2. Titel. Gegenseitiger Vertrag.
§. 326.
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Anschluß an das Handelsgesetzbuch Art. 354—356, §. 326 insofern weiter, als bei Leistungsverzug ¬
des einen Theils der andere Theil auch ohne vorherige rechtskräftige Verurtheilung
eine Präklusivfrist für die nachträgliche Leistung setzen und bei deren fruchtlosem Ablaus
zwischen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt vom Vertrag wählen darf.
Und zwar gilt diese Vorschrift bei gegenseitigen Verträgen jeder Art, nicht nur bei Handelsgeschäften, ¬
weshalb im neuen Handelsgesetzbuch besondere Vorschriften in dieser Richtung
entbehrlich wurden. Die Art. 354—356 HGB.s sind deshalb auch im neuen Handelsgesetzbuch ¬
gestrichen. Kann der Gläubiger nachweisen, daß die Erfüllung des Vertrags ¬
(Bem. 7 zu §. 325) in Folge des Verzugs für ihn kein Interesse hat, so steht
ihm das Wahlrecht auch ohne Fristbestimmung zu. Des sonst nach §. 286 Abs. 2 erforderlichen ¬
Nachweises, daß die Leistung in Folge des Verzugs kein Interesse mehr für
den Gläubiger habe, bedarf es also bei gegenseitigen Verträgen nicht.
2. Die Voraussetzungen des nach §. 326 Satz 2 zustehenden Wahlrechts sind folgende;
a) Es muß sich um einen gegenseitigen Vertrag handeln, bei welchem der eine Theil
in Erfüllungsverzug ist (vergl. die Vorbemerkung zu diesem Titel und §§. 284 ff.),
b) Der Gläubiger der verzögerten Leistung muß dem Schuldner zur Bewirkung
derselben eine angemessene (vergl. Anm. 4 lit. c zu §. 250) Frist mit der Erklärung bestimmen, ¬
daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Diese
Präklusivfristbestimmung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§. 130 ff.) und für
die Berechnung der Frist kommen §§. 187 u. 188 zur Anwendung. Die bloße Fristfestsetzung ¬
zur nachträglichen Erfüllung und ihre Bekanntgabe an den Gegner genügt also
zur Schaffung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder des Rücktrittsrechts ¬
vom Vertrag nicht, sondern es muß zugleich das Präjudiz darin enthalten sein, daß
die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist abgelehnt werde. Fehlt dieses Präjudiz,
so ist der Gläubiger trotz Ablaufs der Frist verpflichtet, die nachträgliche Leistung noch
anzunehmen, er müßte denn nachweisen können, daß er in Folge des Verzugs kein Interesse
mehr an der Erfüllung des Vertrags habe.
c) Die Leistung darf nicht rechtzeitig, d. h. nicht vor Ablauf der gestellten Frist
bewirkt sein. Wäre die Leistung unterblieben, weil sie nachträglich unmöglich wurde, so
würde dies nur dann von Bedeutung sein, wenn der Gläubiger selbst den die Unmöglichkeit ¬
herbeiführenden Umstand zu vertreten hätte oder wenn die durch Zufall herbeigeführte ¬
Unmöglichkeit der Leistung auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten sein würde
(§. 287). In diesem Fall würden dem Gläubiger nur die in den §§. 323 u. 324 festgesetzten ¬
Rechte zustehen.
3. Verhältniß des Erfüllungsauspruchs zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. ¬
Wenn die unter 2 besprochenen Voraussetzungen zutreffen, so ist der Anspruch
auf Erfüllung erloschen und der Gläubiger, welcher Schadensersatz wegen Nichterfüllung
begehrt, bleibt zur Gegenleistung verpflichtet. Immerhin besteht auch dann, wenn der
Gläubiger noch keine Präklusivfrist zur Nachleistung festsetzte, neben dem Anspruch auf
Erfüllung das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung schon als gesetzlich bedingtes
(Bem. 3 zu §. 250), und es entsteht die Frage, ob der Gläubiger, welchem principaliter
an der Erfüllung liegt, für den Fall der Nichterfüllung mit der Erfüllungsklage die Klage
auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung kumuliren kann? Es handelt sich dabei nicht
allein um eine Frage des Prozeßrechts, sondern auch um die materiellrechtliche Frage nach
der Koexistenz von Anspruch auf Erfüllung und Anspruch auf Schadensersatz wegen
Nichterfüllung. Ein noch nicht einmal bedingt bestehender Anspruch kann natürlich nicht
mit einer Leistungsklage verfolgt werden. Nach unserer Auffassung aber besteht der
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