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V. Canstein, Grundlagen des Kontumazialrechts § 5.

sprnch festgestellt, der Mangel des Verschuldens muss erst
glaubhaft gemacht werden.
Diese Thatsachen sind wohl zunächst Thatsachen, welche
die Abwehrberechtigung begründen, und es trifft daher in erster
Linie nicht denjenigen, der den Vortheil aus der Versäumung
begehrt, die Substanziirungs- und Bescheinigungs- oder Beweis-
pflicht, sondern den Säumigen. Aber darum ist doch nicht die
Unterlassung an sich, sondern nur die gewollte Unterlassung
bei ersten Terminsversäumnissen und die verschuldete Ver-
säumung bei sonstigen Versäumungen das rechtserzeugende
Faktum des Anspruchs auf Verhängung der Kontumazialfolgen
gegen den Gegner.
Es stellt das Prozessrecht blos die ßechtsvermuthung auf77),
dass vorläufig jede Unterlassung als gewollt und bezw. als ver-
schuldet angesehen wird, so lange das Gegentheil nicht fest-
steht. Darum ist aber doch nicht die Unterlassung an sich,
sondern die gewollte und bezw. die verschuldete Unterlassung
das prozessrechtlich relevante Faktum, welches die Rechts-
wirkungen der Kontumaz erzeugt.
Es wäre mit der Civilrechtspflege schlecht bestellt, wenn
das Civilprozessrecht mit dem materiellen Rechte „kurzen Pro-
zess“ machen wollte, und wenn stets der blosse Zeitablauf die
schwerwiegenden Nachtheile erzeugen würde, welche als Kon-
tumazialfolgen erscheinen. Es würde das materielle Recht dem
reinen Zufalle preisgegeben, wenn wirklich jene strenge Zurech-
nung statuirt werde, welche Bülow behauptet. Wird doch im
strengsten aller Rechte, in unserem Wechselrechte, diese strenge
Zurechnung als allzugrosse Strenge gerügt und Beseitigung der-
selben gefordert. Im Civilprozesse soll aber sicher nicht überall
auch auf Grund einer durch Zufall verursachten Unterlassung
die Hinrichtung der materiellen Rechte stattfinden, es soll eine
Partei, wenn sie ohne ihren Willen, ja ohne ihr Verschulden
gegen das absolute Gebot der Rechtzeitigkeit verstösst, nicht
ihrer Rechte beraubt, mit schwerwiegenden Vermögensnach-
theilen bestraft werden. Der strenge Formalismus des Rechts-
ganges, nach welchem das materielle Recht der Tyrannei der
77) Vgl. die anonym erschienene Monographie eines hervorragenden
österreichischen Prozessualisten (Rizy): „Restitution und Einspruch“ (Wien,
Manz, 1868) 8. 20.