Allgemeine  Grundsätze.
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Die  vertragliche  Ausschließung  von  dem  Erbrecht  nach  dem  lebenden
parens  ist  aber  nichts  anderes,  als  ein  Erbverzicht.  Giebt  nun  das
Gesetz  der  Schichtung  den  Inhalt  eines  Erbverzichts,  so  findet  die  klare  gesetzliche ¬
  Bestimmung  des  Art.  217  des  E.G.  Anwendung,  welche  lediglich
dem  allgemeinen  Grundsatz  des  Art.  170  und  dem  inneren  Wesen  des  Rechtsverhältnisses ¬
  entspricht,  daß  das  wohlerworbene  Recht  des  abfindenden  parens
den  Kindern  gegenüber  erhalten  bleiben  muß.  Dieser  Auffassung  der  Todtheilung ¬
  als  Wirkung  eines  Erbverzichts  steht  auch  der  Umstand  nicht  entgegen, ¬
  daß  parens  oder  Kind  die  Schichtung  unter  gewissen  Voraussetzungen
verlangen  können.  Das  Gesetz  giebt  dem  Gemeinschaftsgenossen  eben  den
Anspruch  auf  Abschließung  des  Vertrages  mit  bestimmtem  Inhalt  und
Wirkungen;  die  Wirkung  knüpft  das  Gesetz  aber  stets  an  die  vertragliche
Willenserklärung  resp.  an  deren  Surrogat,  das  Urtheil.
Dafür  spricht  auch  schon  der  Umstand,  daß  das  Gesetz  Formvorschriften
voraussetzen  kann.
Auch  bei  der  Erbtheilung  bleibt  die  Natur  des  Erbrezesses  als  Vertrages ¬
  und  Vergleiches  bestehen,  obschon  der  Miterbe  einen  klagbaren  Anspruch ¬
  auf  Vollziehung  und  Theilung  hat.
Sieht  man  aber  von  dem  Medium  des  Vertrages  ab,  so  bleibt  doch  noch
zu  prüfen,  ob  die  Wirkung  der  Schichtung  nicht  eine  nothwendige  Consequenz ¬
  der  fortgesetzten  Gütergemeinschaft  ist,  oder  als  erbrechtliche  Wirkung
der  gütergemeinschaftlichen  Ehe  aufgefaßt  werden  muß.
Diese  Frage  ist  für  die  Praxis  schon  erörtert.  Wir  besitzen  eine  nicht
unerhebliche  analoge  Judicatur  für  westfälische  Verhältnisse.  Dort  kannte
man  bei  den  verschiedenen  älteren  Statuten,  welche  bei  Einführung  des  Landrechts ¬
  bestanden,  z.  B.  Paderborner,  Ravensberger,  Münster'schen  Gütergemeinschaft ¬
  Todtheilung,  zum  Theil  sogar  mit  der  Modification,  daß  auch
das  Erbrecht  des  parens  gegen  das  abgeschichtete  Kind  erlosch.
Diese  Statuten,  zunächst  beseitigt  durch  die  französische  Eroberung
wurden  durch  eine  Verordnung  vom  8.  Jan.  1816  soweit  wieder  hergestellt, ¬
  als  ihre  Rechtssätze  mit  der  Gütergemeinschaft  in  nothwendigem  Zusammenhange ¬
  standen,  während  ihre  rein  erbrechtlichen  Normen  beseitigt
blieben.  3)
Dann  folgte  das  Gesetz  vom  16.  April  1860,  welches  die  Todtheilung ¬
  nicht  kennt  und  im  §  22  bestimmt,  daß  die  vermögensrechtlichen
1)  Wilmowski,  Lübisches  Recht  S.  238.
Ich  weise  für  die  ältere  Literatur  auch  hin  auf  die  Ausführungen  bei  Koch
echt  S.  882,  in  der  ebenfalls  die  Schichtung  als  Erbverzicht  behandelt  wird.  Es
kann  dabei  ganz  dahin  gestellt  bleiben,  ob  die  an  jener  Stelle  von  Koch  gefolgerte
Mitzählung  des  abgeschichteten  Kindes  bei  der
Pflichttheilsberechnung  für  das  Landrechtsgebiet ¬
  richtig  ist,  denn  der  statutarische  Erbverzichtsvertrag  braucht  noch  nicht  dem
§  488  Th.  II  Tit.  2  A.L.R.  subsumirt  zu  werden;  ckr.  Ubbelohde  S.  40  für  Lüneburg.  R.
3)  Welter=Schulz,  Vorwort  und  §  44.