Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 4 (1864) [electr. ed.]

Inhalt des IV. Bandes

Seite

Die Prozeßeröffnung nach dem Edict. Von vr. Rndorff.1 Der Wiederkauf, eine deutsch-rechtsgeschichtliche Abhandlung von vr. Platner in Marburg ...123 Kleine Beiträge zur Geschichte der sächsischen Konstitutionen und des Sachsen- spiegels. Bon vr. Th. Muther in Rostock.168 Miteigenthum und gesammte Hand. Von vr. O. Stobbe in Breslau . 207 Zur Lehre von den praeäes. Bon vr. Göppert in Breslau .... 249 Mittheilungen über die bei der Heimbach'fchen Basilikenausgabe benutzten Handschriften. Von vr. Heimbach in Jena.. 299 Zur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter. Von vr. Panl HinschiuS in Halle ..350 Zur Quellengeschichte des deutschen Rechts. Von vr. Th. Muther in Rostock ..380 Der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Ordnungen aus dem 13.—15. Jahrhundert. Bon vr. Abegg in Breslau.446 Dekret der Dekuriouen von Puteoli. Zur Geschichte der Superficies. Bon vr. Degenkolb in Berlin. Mit einer lithographirten Tafel . . . 474 Miscellen. Uebersicht der Literatur der deutschen Rechtsgeschichte.175 Noch einige Nachträge und Notizen zu Homeher, die deutschen RechtSbücher des Mittelalters und ihre Handschriften. Bon vr. Steffenhagen in Königsberg.178 Notiz über G. Hänels Auszug auS dem Catalogue of the Manu- Scripts at Ashburnhäm Place. 185 Literärgeschichtliche und rechtshistorische Mittheilungen auS Königsberg 188 vr. Emil Franz Rößler -si.204 Vierzehn Manuskripte civilistischen Inhalts in der Bibliothek des HoSpitalS zu Eues an der Mosel.347

Weimar. — Hof - Huchdruckerei.

Die Prozeßeröffnung nach dem Edict Von Dr. Rudorff

Die Prozeßeröffnnng nach dem Ediet. Von Rudorfs. In der Untersuchung über die Julianische Edictsredaction, welche im dritten Bande dieser Zeitschrift veröffentlicht wurde, ist die Construction der gedachten Zusammenstellung in ihren allge- meinsten Umrissen und Grundzügen aufgewiesen worden. Die Ar- beit Julians erschien als ein System des Rechtsschutzes durch Actionen und des Besitzschutzes durch Missionen mit gemeinschaft- lichem Eingang und AuSgang, oder umgekehrt als eine Prozeß- ordnung mit eingelegtem Actionen- und Missionen - System nebst angebängten Formularen. Ihre vier Abschnitte waren: Klagan- nähme, Actionen, Missionen, Vollstreckung. Der letzteren wurden die fertigen JnterdictS-, Stipulations - und Exceptions-Formulare anhangsweise angeschloffen. Die Richtigkeit dieser Grundanschauung kann freilich erst mit- tels einer Ausführung ins Einzelne erprobt werden. Diese aber ergiebt dann auch einen Ueberblick der gesammten prätorischen Juftizgesetzgebung und Rechtspflege, wie er, ungeachtet der zer- trümmerten Ueberlieferung nun einmal nur aus diesen unmittel- baren Zengnissen der oberrichterlichen Amtsthätigkeit gewonnen werden kann. In dem nachfolgenden Aufsätze soll zu diesem Zwecke vorerst die Prozeßeröffnung, also der erste der angeführten vier Haupt- abschnitte ins Auge gefaßt werden. Die Untersuchung wird daher Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV. f

Nndorff,

zunächst in die einzelnen Edicte dieses Abschnittes cinzugehen genö- thigt sein, um schließlich den Character des ganzen Abschnittes fest- stellen nnd denselben gegen das folgende Actionensystem richtiger, als bisher geschehen, abgränzen zu können. I. Legislative Bestätigung des Edicts. Bereits im ersten Abschnitte der vorhin erwähnten Abhand- lung (III, S. 13 dieser Zeitschrift) ist der legislativen Bestätigung durch einen auf eine Senatsrede Hadrian's erlassenen förmlichen Beschluß des Senats gedacht worden, welche die Arbeit Jnlian'S von allen blos wissenschaftlichen Erörterungen und obrigkeitlichen Publicatione» unterscheidet. Man hat diese geschichtliche Thatsache mit der fünfzehnjährigen Regierungsfeier Hadrian's in Verbindung gebracht und sie in daS Jcchr der Stadt 884 oder 885, also 131 oder 132 unserer Zeit- rechnung gesetzt. Der einzige Grund für diese Annahme ist das Zeugniß des Hieronymus, der in seiner Chronik zu Ol. 227% die Bemerkung macht, daß damals Salvius Julianus daS Jurisdictions- edict zusammengezogen habe. Allein seine Angabe ist, wie Momm- sen gegen Hermanns nachgewiesen hat, aus Eutropi) abgeschrieben

l) Car. Frid. Herrn anni disputatio de scriptoribus illustribus, quo- rum tempora Hieronymus ad Eusebii Chronica annotavit. Gottingae 1848 4° pag. 37 § 98 ,Salvius Iulianus perpetuum composuit edictum. Olymp. 227, 3 vel 4 — 885 u. c. sive 132 p. Chr.‘ *) Eutrop. Vin, 9. Post eum Salvius Iulianus rem publicam invasit, vir nobilis et iure peritissimus, nepos Salvii Iuliani, qui sub divo Ha- driano perpetuum composuit edictum. PäaninS: 'Iovlutvdg di yv o TnvTtjv lytigag tr)v <srtt(5iv os xa\ tjjx fiaaiktiav ijgnaafx. intqavrjs fiiv xal xouovg iSqcxq/jivog’ tovJLutvov yag ixyovog Hx, os to ditjvty.is diA- r«y(u« roJg ’AdQiavov /qovois ovviraZtVy o (* *iXQl v*v 'Adytanov xoAjIt«», xttra tj}»' rtov 'Irttk<5v qwvijv ydiXTov ntqnirovov. Diese Metaphrase ist die Ouelle eines weit verbreiteten doppelten Jrrthums geworden: denn 1) Edic- tum perpetuum ist das Ediet über die Rechtspflege überhaupt, nicht bloS sein Julianischer Abschluß; 2) Edictum Divi Hadriani z. B. L. 7 C. de incol. (10, 39) Cives quidem origo manumissio allectio vel adoptio : incolas vero (sicut et Divus Hadrianus Edicto suo manifestissime declaravit) domicilium facit heißt nicht das Julianische, sondern irgend ein spezielles (Gai.

Mr ProMrr5ssm»ng nach dem E-ict.

und von Hieronymus rein willkürlich bei jener JahrSzahl eingetra- gen.") Die Chronologie der Hadrianischen Bestätigung bleibt mit- hin eine offene Frage. Den wesentlichen Inhalt aber berichtet Jnstinian in den schon im ersten Abschnitt angeführten Publikationspatenten mit folgenden Worten: Constitutio Jiömxev § 18 xai nqoq ys ’Aöqtavdq, 6 tijg evaeßovq XS^ecaq, 6t e naqä ttav nQandtqcov xat' etog ixafftov vofjLofretovfitva iv ßqa%el tv« avvjjye ßißXiw, tdv xqatifftov IovXiavov nqdg tovto nctQccXaßo'iV, xata tovXoyov, oviv xotvtS die^qX&ev irti tfjg nqeüßvtiqaq 'PwfAfjq, adtd 6ij tovto «pijffiv, «6g eit« naqa to dtatstayfiivov ävaxvxpsiev, nqoff7jx6v ifftiv tovq iv dqyalg tovto ne«qaff&a« ötaiqeXv xai iXeqaneveiv xata tijv ex toov Tjdij dtutetayftivmv äxvXoviHav. — Constitutio Dedit nobis (L. 3 C. de vet. iure enucleando I, 17) § 18 sed et Divus Adria- nus piae memoriae, quando ea quae a praetoribus quotannis edicta fuerunt, brevi complexus est libello, adsumpto ad id optimo Iuliano, in oratione, quam in commune habuit in seniore Roma, hoc ipsum quo- que ait: ut si quid praeter id, quod iam ordinatum est, emerserit, conveniens est, eos, qui in magistratu sunt, illud conari decidere et remedium imponere secundum eorum quae iam ordinata sunt, conse- quentiam (nach ContiuS Übersetzung). Constitutio Tanta (L. 2 C. de vet. iure enucl. I* 17) § 18 sed et Divus Hadrianus in compositione

1, 65. 93. L. 3 C. de Edicto Divi Hadr. toll. 6, 33). Die ähnliche Notiz bei Aurel. Victor de Caes. 19 ,Genus ei pernobile, iurisque urbani prae- stans scientia; quippe qui primus edictum, quod varie inconditeque a praetoribus promebatur, in ordinem composuerit' verwechselt den Aeller- Vater und den kaiserlichen Tochterenkel. Besser hat Paulus Diaconus hist miscell. 10, 20. ,Post eum Didius Salvius Iulianus ortu Mediolanensis, nonus decimus ab Augusto rem publicam invasit, vir nobilis et i uro pe- ritissimus, nepos Salvii luliani, qui sub divo Antonino perpetuum com- posuit edictum' den Entrop ausgeschrieben. •) Mommsen, über den Chronographen vom Jahre 354 mit einem An- hänge Über die Quellen der Chronik des Hieronymus (1850) S. 673 Note 1. 1*

Nudorff,

Edicti et senatus consulto quod eam secutum est, hoc apertissime definivit, ut si quid in Edicto posi- tum non inveniatur, hoc ad eius regulas eiusque coniecturas et imitationes possit nova instruere auc- toritas. Dieser Bericht läßt zunächst mit Bestimmtheit erkennen, daß dem Senat eine schon fertige Arbeit vorgelegt wurde: denn die Ergänzungsclausel enthält offenbar eine Art von Entschuldigung für ihre Kürze. Es erscheinen ferner die Gränzen, innerhalb deren das Jus edicendi künftig geübt werden soll: Ausschluß der legislativen Willkür, wie die ältern Prätoren sie geübt hatten, und Beschrän- kung ans die Analogie des Gegebenen. Aber es fehlt die Hauptsache: die legislative Feststellung der Hadrianischen centralisirten Edictsredaction. Diese glaubte Jacques GodefroP) theilweise in folgenden Worten des Ulpianischen Com- mentars entdeckt zu haben: L. 102 pr. D. de R. J. (50, 17) Ulpianus lib. 1 ad Edictum. Qui vetante Praetore fecit hic adver- sus Edictum fecisse proprie dicitur. Cr bezieht die Worte adversus Edictum fecisse ans das Senatnsconsnlt und schließt aus ihrer Erläuterung im ersten Buch des Ulpianischen Commentars, daß dieses mit dem Edict Verbunden und gleichzeitig proponirt sein müsse. Allein die Worte adversus Edictum haben einen spezielleren Sinn: sie bezeichnen den Ver- stoß gegen ein verbietendes Gesetz, das Edict enthält aber nicht allein verbietende, sondern auch erlaubende und gebietende Vor- schriften^). Die genauere Beziehung ist war nicht mehr mit Be-

*) Jac. Gothofredi Comm. ad Tit. de diversis regulis iuris p. 449— 451. Darnach restituirt HeineccinS p. 196 Placere denique, ne quis ali- quid ADVERSVS EDICTVM vel quo fraus ei fiat, FACERE velit u. f. w. und setzt sogar eine Strafe ans die Uebertretung. Aber die Edictsclausel, welche ihm vorschwebt (L. 7 § 17. D. de pactis 2, 14) spricht von Edicta Principum. *) Gai. 4, 165 postea alter alterum sponsione provocat SI ADVER- SVS EDICTVM PRAETORIS POSSIDENTI MIHI ATE FIS FACTA EST. Gai. L. 25. § 2 D. de SC. Claud. (29, 5) Ex hoc Edicto actio proficisci- tur contra eum ,qui adversus Edictum Praetoris tabulas testamenti aperuisse vel si quid aliud fecisse dicetur* *. Julian. 48 Dig. L. 7 D. Ne quid in loco pubi. (43, 8) .. qui adversus Edictum Praetoris aedi-

die Projkßerössnung nach dem Edict.

stimmtheit zu ermitteln, allein wenigstens so Viel läßt sich aus dem folgenden § 1 „Eius est actionem denegare qui possit et dare“ und aus den übrigen Bruchstücken des ersten Buchs des Ulpianischen und Paulinischen CommentarS") mit einiger Wahr- scheinlichkeit entnehmen, daß jenes Verbot mit der Jurisdiction in naher Verbindung stand. Mit jener ganz allgemeinen Beziehung aber fällt zugleich Godefroi's Annahme einer gleichzeitigen Propo- sition des Senatsschlusses und des Edicts. Daß ersterer über die Auctorität der Jnlianischen Edictsredaction eine Bestimmung ent- hielt, scheint nach den Berichten Jnstinian's über die Organe der Fortbildung nicht gerade unwahrscheinlich; allein die Fassung dieser Bestimmung müßte eine weitere gewesen sein, als Godefroi an- nimmt. In jedem Falle bleibt eö völlig ungewiß, ob das bestätigende SenatSconsult jemals an der Spitze des Edicts öffentlich ausge- stellt ist.

II. Einyangssormel. Den üblichen Eingang obrigkeitlicher Bekanntmachungen bildete von Alters her die Formel „Es ist wohlgethan, daß u. s. w.", bonuni factum ut oder ne, xaXiog k'/er mit dem Accusativ und Infinitiv. Beispiele der griechischen Formel geben Cäsar's und Claudius' Judenedicte bei Josephus^). Alter und Festigkeit der lateinischen erhellt aus dem Scherz, welcher im Theateredict des

ficaverit, tollere aedificium debet, alioquin inane et lusorium Praetoris imperium erit. Bei Terenz (Heaut. 4, 1. 10) versichert Sostrata Primum hoc te oro, ne quid credas me advorsum edictum tuum Facere esse ausam. Das Verbot kantete v. 13 Meministin — mihi te maxumopere dicere, si puellam parerem nolle tolli. Wer nicht einem positiven Verbot zuwider, sondern nur ohne die vorbehaltene Erlaubniß des PrätorS (sine permissu, sine venia Edicti impetrata) handelt, verfährt nicht adversus, sondern vielmehr nur contra Edictum. Gai. 4, 47. Ulp, 5 L. 4 § 1. L. 10 § 12. L. 25 D. de in ius voc. (2, 4). cf. L. 121 D. de reg. iur. (50, 17). *) z. B. L. 4 I). de feriis (2, 12j L. 28 D. ad municipalem (50, 1). r) Ioseph. Ant. lud. 14, 17 und 19, 4. Die erste Stelle enthält ein Edict CäsarS mit der Formel xnl(Ss xa^ «noftyiiftoytifty x«l nqovotty owftif u. s. w.. die zweite ein Edict des Kaisers Claudius mit der gleiche« Clausel xalws vvy t/tw Xtt! Idvdaiovg — t« närQut tfhj — (f'vldfftiitv.

Nudorss,

Plautinischen PoenuluS mit ihr getrieben wird. Hier erscheint sie sogar zweimal im Eingang, VerS 16 und am Schluß Vers 44. 45 des Prologs. Dort heißt es: Bonum factum ’st, edicta ut servetis mea, hier: Haec imperata quae sunt pro imperio histrico, Bonum hercle factum pro se quisque ut meminerit. Als Cäsar seine Gallier in den Senat gewählt hatte, erschien in Rom ein anonymer Anschlag: Bonum factum ne quis senatori novo curiam monstrare velit8). Und als unter Vitellins durch ein Edict den Astrologen befohlen war, bis zum ersten October Rom und Italien zu meiden, verkündete alsbald ein ähnlicher An- schlag: Vitellius selbst werde Wohlthun, bis dahin die ganze Welt zu verlassen: ,post edictum suum, erzählt Sueton°), quo iubebat intra Kalendas Octobris .urbe Italiaque mathematici excederent, statim libellus est propositus Chaldaeos dicere Bonum factum ne Vitellius Germanicus intra eundem Kalen- darum diem usquam esset1. Ja die Formel erscheint dermaßen stationär, daß Tertullian bei einem gewissen Edict ausruft: das sei dock) einmal ein Edict, dem man nicht hinzusetzen könne: es ist wohlgethan.'") Durch diesen Eingang solcher vorübergehender Spezialedicte hat HeinecciuS sich berechtigt geglaubt, auch das Julianische stän- dige Jurisdictionsedict mit der Clausel „Wohlgethan", bonum factum! zu eröffnen, ohne in einem Nachsatz hinzuzufügen, was denn eigentlich wohlgethan sei: denn seine nächste Klausel si quis actionem a me postulabit eam, prout res est, dabo steht mit jener Eingangsformel in keinem Zusammenhang und die allgemeine Einschärfung des EdictS hatte er bereits für das Seuatusconsult vorweggenommen. Huschke bezieht sogar die Buchstaben Q. B. F. quare bonum factum bei ProbuS auf den Edictsanfang. Die Handschriften stellen sie freilich sämmtlich anS Ende des LegisactivnenabschnittS und lassen die Rubrik In edictis perpetuis haec ihnen Nachfolgen. Huschke aber kehrt btei Ordnung um nnd läßt die Rubrik vorauf- gehen. Er beruft sich darauf, daß sie den üblichen Edictsanfang

*) Sueton. Caes. 80. ®) Sueton.' Vitell. 14. 10) Tertullian. de pudicitia c. 1. 0 edictum, cui adscribi non poterit: Bonum factum.

dir Prozrßrrössnung nach dem Edirt.

bildeten “). Allein dazu eignet sich nur Bonum factum, nicht aber Quare bonum factum, welches vielmehr voraussetzt, daß der Grund, weshalb Etwas wohl gethan sei, im Vorhergehenden ange- geben ist.ia) Eö wird also bei der handschriftlich überlieferten Stellung unter den Legis-Actionen sein Bewenden behalten müssen, wenn wir auch nicht mit Bestimmtheit die Stelle zu bezeichnen vermögen, welche sie hiereinnahmen. Brisson zwar bringt sie mit Scipio's bekannter Hinweisung auf den Schlachttag bei Zama in Verbindung, mit der dieser sich im zweiten Termin seines Repetuuden- prozesses in großartiger Weise der politischen Verfolgung entzog. Sie lautet bei Victor") nach dem Vaticanus und Bruxellensis: ,Hac die Carthaginem vici: quam ober quasi — Brisson emendirt quare — bonum factum, in Capitolium eamus et Diis supplicemus4. Aber größere Bedenken als die leichte Emen> dation erregt die Erwägung, daß dieses quare bonum factum nicht einmal wörtlich und als stehende Formel bezeugt wird. Denn in den übrigen Erzählungen des Hergangs erscheinen andere Wendungen") und an einen ständigen Bestandtheil des Legis Actio mittels Sacramentum im Nepetundenprozeß ist bei der Eigenthüm- lichkeit jener Bertheidigung ja kein Gedanke möglich Eher möchte sich folgender Ausweg empfehlen. Die vorhergehenden Einzelbuch- staben A. L. A arbitrum liti aestimandae beziehen sich auf die Erbittung und bezüglich die Bewilligung der Taxatoren im sakra- mentalen Bindicationsprozesse, deren der Prätor nach den zwölf

") Huschke Iurisprud. anteiust. (1861) p. 69 not. 3. „Codd. et ed. hanc notam in fine §i antecedentis praebent: sed eam edictorum esse, ubi fere exordium faciebat docet Brisson. de form. 3, 1“. **/ Isidor Orig. 1, 23 hat zwar das Quare nicht: er sagt bloS Scribe- batur autem verbi gratia per B et F bouam factum (vgl. Mommsen No- tarum laterculi pag. 208). Allein sein Notenverzeichniß stammt größtentheils auS Probus. 1S) Victor de viris ill. c. 49. ") Livius 38, 51 setzt für Quare bonum factum: itaque cum hodie supersederi litibus aequum sit, BaleriuS Maximus 3, 7 proinde aequum est, vos mecum in Capitolium ire supplicatum, Gellius 4, 18, 3 Non igi- tur simus adversum deos ingrati et, censeo relinquamus nebulonem hunc, eamus hinc protinus Iovi optimo maximo gratulatum, Plutarch apophtegmata Scip. 10. rivrog fxtv iyti <sxt<i>avo<säutvog clvaßrtivfw fe re xttrittiakwv 9-vtuov x. r. X.

Nudorff,

Tafeln drei geben sollte.") Es liegt nahe, die Einzelbuchstaben Q. B. F. quare bonum factum (quod bonum faustum oder dergleichen ? (Brisson. de formulis I, 110) ebenfalls irgendwie auf das Bewilligungsdecret zurück zu führen. III. Jurisdiction. In der Thal beginnt das Julianische Edict mit der Jurisdic- tion, selbst die Rubrik muß de iurisdictione gelautet haben. Im Theodosischen Codex und den Pandekten steht sie noch im Anfang an ihrer richtigen Stelle, im Justinianischen Codex ist sie abge- rückt, in Paulus Sentenzen haben die Westgothen in Betracht der völlig veränderten Gerichtsverfassung den ganzen Titel weggelassen, ein Bruchstück aus dem Codex Besontinus hat Cujas am Unrechten Orte (I, 6") eingetragen, alle übrigen geben die früheren Heraus- geber ohne Grund mit Beibehaltung der Titelüberschriften, unter welchen sie in den Pandekten untergebracht sind: so Schulting, Hommel, selbst noch Arndts; erst Huschke hat den Fehler ver- mieden. Der Julianische EdictStitel de iurisdictione konnte weder über die Gerichtsverfassung, noch über die Competenz der recht- sprechenden Behörden befinden, denn die erste beruhte auf Staats- gesetzen , die zweite auf willkürlicher Unterwerfung der Parteien. Was der Gregorianische Codex I, 4—6 nach Hänelö Vermuthung und was der Justinianische Codex I, 26—53 in dieser Beziehung enthielt, ist neueres Kaiserrecht (Ius principale). Das Edict ist nur auf das Multirungsrecht und gegen Ausschreitungen der Justiz- verwaltung gerichtet. In dieser Richtung enthält es die fertigen Grundsätze der Beschwerdeinstanz, durch welche der Oberrichter der persönlichen Jndividualprüfung überhoben wird. Im Wesent- lichen wendet es sich gegen die municipalen Niedergerichte, welche der Prätor oder Proconsul zu beaufsichtigen hat, gegen die nieder» Magistrate in Rom, denen der Prätor als höhere Auctorität vor- geordnet ist, gegen die Provinzialquästoren, die dem Proconsul un- tergeben sind, gegen die Legaten, welchen die Obergerichtsbarkeit

lÄ) Festus v. Vindiciae p. 376 M.

die Prozeßerössmmg nach dem Edict.

nur mandirt ist. Aber es ist auf diese Niedergerichte nicht be- schränkt, nicht nur dem höheren, auch dem gleichen Imperium steht ein Berbietungsrecht zu, das Edict enthält daher auch Bestimmun- gen über die gleiche Obergerichtsbarkeit und somit über die Juris- diction überhaupt. Die einzelnen Clauseln (Edicta) des Edictstitels de Iuris dictione sind von den Compilatoren theils bis auf wenige Wörter und dürftige Bruchstücke zerstört, theils aus dem Zusammenhang gerissen und als selbständige Titel anderswo eingetragen. Dies gilt sogleich von der ersten Elausel, deren spärliche Reste erst hinter der In ins vocatio unter den beibehaltenen Kapitel- überschriften des Ulpianischen Commentars zum Edictstitel de in ius vocando, nämlich unter den Clanselüberschriften: 8i quis in ius vocatus non ierit: sive quis eum vocaverit quem ex Edicto non debuerit (2, 5) und In ius vocati aut eant, aut satis vel cautum dent (2, 6) zusammengestellt sind. Jm Edicte selbst muß diese Clausel der In ius vocatio vorhergegangen fein, weil sie die Multen bestimmt, durch welche die Obrigkeiten im öffentlichen Interesse ihrer Jurisdiction das Erscheinen vor Gericht erzwingen. Wogegen der Titel de in ins vocando die Strafkla- geu enthält, die dem Kläger in seinem Privatinteresse zu demselben Zwecke gegeben werden. In beiden Titeln wiederholen sich daher in so weit dieselben Clauseln: der Gestalt, daß die Compilatoren sie zusammenziehen konnten. Der Unterschied besteht nur in dem verschiedenen Rechtszwange. Realcitation durch Abholen aus der Wohnung ist freilich weder der Obrigkeit, noch dem Kläger gestat- tet. Aber während der letztere das Erscheinen und Wiedererscheinen durch Pönalklagen indirect erzwingt, ist der Obrigkeit nach dem Berhältniß ihrer Jurisdiction ein Multirungsrecht gegeben, damit sie der Vorladung Nachdruck geben und ermitteln könne, ob die Sache und die Person ihrer Jurisdiction unterworfen sind. Eine Spur dieses Zusammenhangs ist in dem Titel de modo multarum quae a Indicibus infliguntur überliefert, welcher nach HänelS Vermutung im Gregorianischen Codex im ersten Buch der siebente war, im Justinianischen Codex (I, 54) aber zwischen der Juris- diction der Staatsbehörden (Indices) I, 26—53 und der Muni- cipalmagistrate (I,- 55—57) die Mitte hält. In älteren Gesetzen werden Jurisdiction und Rechtszwang als untrennbare Elemente unmittelbar neben einander gestellt (Hygin. 119, 6 iurisdictio

lluborf,

coercitioque, L. 5 § 1 D. de oft', eius cui mand. 1, 21 iuris- dictio sine modica coercitione nulla est). Durch Multen also konnten die Obrigkeiten das Erscheinen oder die Stellung eines Vindex, die Einholung der obrigkeitlichen Erlaubniß zur Borladung, die Sicherung des Wiedererscheinens durch Bürgschaft oder durch eidliches Versprechen, die Stellung eines tüchtigen oder wo das Edict es verstattete, die Annahme jedes Bürgen erzwingen. In- sonderheit wurde durch die niederen Multen der Municipaljuriö- dietion, wenn die Summe die Competenz der Ortsobrigkeit über- stieg, das Vadimonium erzwungen: in Rom „zu rechter früher Ta- geszeit" — maiore parte diei (d. h. ante meridiem) ut Romae recte experiri possit — erscheinen zu wollen. Trümmer des Edicts sind in den beiden Rubriken der Pandektentitel 2, 5 und 6, welche die Compilatoren hinter den Titel de in ins vocando ge- stellt und in denen sie die edictale Terminologie verwischt, sowie die Multen und Pönalklagen mit einander verschmolzen haben, auf uns gekommen. Ferner zeigen die Bruchstücke aus dem Einsiedler Probus und den EdictScommentarem daß das Edict über das Va- dimonium nach Rom genaue Bestimmungen enthalten haben muß, mit denen zugleich die Berechnung der Reisezeit, zwanzig Meilen auf den Tag im ersten Buch des Gaius und im zweiten Buch des Ulpian (L. 3 pr. I). de verb. sign. 50, 16) in Verbindung zu stehen scheint. Danach könnte man sich die Clausel etwa so gefaßt denken: St quis in ius vocatus non ierit, sive quis eum vocaverit’ quem ex edicto non debuerit, sive quis vindicem pro rei qualitate locupletem praeterquam pro parente, patrono, pa- trona, liberis, uxore, nuru, non dederit, sive quis vadimonium ita ut is qui agere volet Romae maiore parte diei recte ex- periri possit, non promiserit, tum is qui in municipio colonia foro iure dicundo praeest, quod recte factum esse videbitur, multam pro iurisdictione sua ei dicere debebit: Itinere faciendo vicena millia passuum in singulos dies dinumerari iubebo. Die Rubrische Untergerichtsordnung kennt ein recuperatorisches Gericht-, welches von der Ortsobrigkeit niedergesetzt wird, wenn das Vadimonium nach Rom nicht geleistet worden ist (c. 21 v. 21—24). Inwiefern dieses im Edict erwähnt war und ob damit die Erörterungen über die Popularklagen im ersten Buch der Com- mentare (Ulp. 1. L. 3 L. 8 Paul. L. 1 L. 2 D. de pop. act. (47, 23) L. 35 I). de obi. et act. 44, 7) irgendwie in Berbin«

dic ProMrröffnung nach dem Edikt.

düng stehen, liegt völlig im Dunkeln. Denn da der ungerechten Multirung durch Provokation abgeholfen werden kann, bei lieber* schreitung deS gesetzlichen Maximum- aber Nichtigkeit eintritt (L. 244 I). de Verb. sign. 50, 16. L. 5 C. quando provocare, 7, 64, Bruns röm. Popularklagen, III, 353 dieser Zeitschrift), so ist nicht Wohl abzusehen, welchen Platz eine Popularklage neben diesen Rechts- mitteln eingenommen haben könnte. Desto genauer sind wir über eine Strafklage unterrichtet, welche allem Anscheine nach nicht popular ist, aber darum doch zu jenen Erläuterungen Veranlassung gegeben haben könnte. Es ist die in diesem Titel proponirte edictale und einjährige Pönalklage gegen Den, welcher sich dem Rechtszwang einer höher« Obrig- keit — wenn wir nämlich der Florentinischen Lesart non tamen duumviris in L. 1 pr. D. si quis ins dicenti non obtempe- raverit (2, 3) trauen dürfen — nicht gefügt hat. Sie setzt voraus, daß der äußerste Grad des Rechtszwaugs (qnod extremum in iuris dictione est), also die höhere multa suprema (BrunS in dieser Zeitschrift III, 353) erschöpft ist. Dann aber kann nicht etwa nur das vielleicht sehr geringfügige Interesse an der Einhal- tung des Termins, sondern der volle Betrag des Streitgegenstan- des (quanti res est) gegen den Widerspänstigen eingeklagt werden. Es wird nunmehr im Edict eine Clansel gefolgt sein, welche den Ortsgerichten die Remission eines Baueinspruchs, also die Er- theilung der Baubefngniß delegirte. Diese Clansel ist von Justi- nian gestrichen, weil das neue Baugesetz vom Jahre 532 nach höchstens drei Monaten eine gesetzliche Remission ertheilte (L. un. C. de operis novi nunc. 8, 11). Eine sichere Spur der Dele- gation enthält jedoch die Rubrische Untergerichtsordnung für das cisalpinifche Gallien. Der erhaltene Theil des 19. Kapitels will nämlich die municipale Remission mittels einer Ausnahme im Da- molitorium geschützt wissen. In diesem Sinne muß der fehlende Anfang ergänzt werden, wie ich in Bekkers Jahrbuch 4, 133, 134 vorgeschlagen habe; Mommsen's Ergänzung Quom ex h(ac) l(ege) operis novi nuntiationem II vir IIII vir praefectusve eine municipei remeisserit} quod de ea re iudicium datum iudica- reve | iussum iudicatumve erit ratum ne esto u. s. w. (0. I. L. n. 205 p. 115) läßt dem Zweifel Raum: ob nicht der Fort- bau trotz der municipale« Remission verworfen und der Bauschutz versagt wird, jedenfalls ist sie unvollständig, da sie das Inter-

Nudorff,

bict und die Sponsion unerwähnt läßt, welche dem Judicium vorausgeht. Erhalten ist dagegen die Delegation der Sicherheitsleistung und provisorischen ersten Besitzeinweisung an die Ortsobrigkeiten bei drohendem Einsturz (I)arnnurn infectum). Der Rechtszwang, welcher diesen Organen anvertraut wird, besteht aber nicht in eine Mult oder Auspfändung durch die Ortsobrigkcit, sondern in einer Actio in factum, für welche die Municipalmagistrate unbedingt, d. f). auch über die Summe ihrer sonstigen Competenz hinaus, zu- ständig werdenl6), so weit sie sich nicht auf die dem Prätor reser- virte Mission aus dem zweiten Decret bezieht"). Diese Klage geht unmittelbar auf den Betrag des Schadens; über den Mangel einer Stipulation wird mittels einer Fiction hinweg gegangen. Den Paritionstermin für die Cautionsleistung, nach dessen Ablauf die erwähnte Fiction eintritt, bestimmt der Prätor"). Im Falle imputabler Pflichtversäumniß haftet die Ortsobrigkeit auf das In- teresse. Jmputabel ist ihre Mora aber erst, wenn der Magistrat förmlich d. h. gerichtlich interpellirt war (si postulatum est) und auch dann nur, wenn dem Beschädigten keine eigene Schuld zur Last fällt, also wenn das Municipium so entfernt liegt, daß er sich nicht direct an den Prätor oder den Statthalter wenden konnte'^). — Diesen Bestimmungen des Edicts über die delegirte Oberge- richtsbarkeit entsprechen die Vorschriften der Rnbrischen Unterge- richtsordnung über die selbständige Bagatelljurisdiction der cisalpi- schen Localbehörden in Baupolizeisachen. Die Untergerichtsordnung

I#) U. 1. L. 4 § 2 D. de damno inf. (39, 2) An tarnen 18, qui non admittit, etiam pignoribus a Magistratibus coerceatur ? Non puto: sed in factum actione tenebitur nam .et si a Praetore missus non admitta- tur, eadem actione utendum est. l7) Das Edict über diese Hähern aus die prätorische Jurisdiction bezügliche A° in factum steht bei U. 53 L. 7. pr. D. de damno inf. (39, 2): IN EYM QYI NEQYE CAVERIT, NEQVE IN POSSESSIONE ESSE, NEQVE POSSIDERE PASSVS ERIT, IVDICIVM DABO VT TANTVM PRAE- STET QVANTVM PRAESTARE EVM OPORTERET, 81 DE EA RE EX DECRETO MEO EIVSVE, CVIVS DE EA RE IVRISDICTIO FVIT QVAE MEA EST, CAVTVM FVISSET. L. 4 §. 2 D. ne vis fiat. (43, 4). L. 15 § 36. L. 16. L. 17 pr. L. 18 § 13 D. de darano inf. (39, 2). '*) U. 1 L. 4 § 1 D. de damno infecto (39, 2). 19) L. 4 § 8. 9 D. eodem.

die Projeßeröffnung nach dem Edikt.

gestattet auch hier kerne Pfändung, sondern nur eine Actio in factum als Contumazialfolge. Allein die Cautionsfrist setzt gleich- wohl nicht der Prätor, sondern der Ortsrichter *). Der Voraus- setzungen und Fictionsklagen sind nur zwei: die erste bezieht sich auf Verweigerung der Repromission, die zweite auf verweigerte Bürgschaft, eine dritte wegen Widerstandes gegen die Besitzeinwei- sung giebt es nicht, weil die Mission dem Municipalmagistrat lediglich kraft einer Delegation, nicht aber aus eigener Jurisdic- tion zusteht. Endlich enthalten beide Formeln eine Maximalbe- schränkung, die durch d(um) t(axat) HS ausgedrückt wird, so je- doch, daß die Summe offen gelassen ist. Huschke sieht darin eine magistratische Taxatio der Entschädigungssumme. Mein diese würde, da dem Beschädigten der volle Ersatz gebührt, eine augen- scheinliche Ungerechtigkeit enthalten haben. Es kann also nur die Iurisdictionsgränze von 15,000 Sesterzen gemeint sein, Huschke's^) Einwand: daß die Summe nicht wegbleiben durfte, erledigt sich dadurch, daß die Actio in factum nach Zeile 15 und 50 auch bei dem Römischen Magistrat und, so lange daS cisalpinische Gallien noch Provinz blieb, bei dem Promagistrat angestellt werden konnte, für dessen Jurisdiction die ganze relative Beschränkung auf Grund der generellen Clausel Zeile 41 bis 50 in Wegfall kam. — Viel- leicht war dies selbst der ursprüngliche Gedanke der bekannten merkwürdigen Clausel I, 47 ,neive ea nomina quae inearum qua formula, quae s(upra) s(criptae) s(unt) scripta sunt aut Mutinam in eo iudicio includei concipei curet, nisei ei, quos inter id iudicium accipietur leisve contestabitur, ieis nomini- bus fuerint, quae in earum qua formula s(cripta) s(unt), et nisei Mutinae ea res agetur‘, deren definitive Redaction der Fassungskraft der gallischen Municipalmagistrate doch gar zu wenig zutraut. — Auch Huschke's weiteres Bedenken, daß Niemand die Größe des Schadens voraussehen könne, würde nur begründet sein, wenn die Taxation bei der Cautionöforderung, also vor dem Einsturz, erwähnt wäre. Wenn aber die Actio in factum erst nach dem Einsturz erhoben wird, so kann wenigstens der Kläger

*°) Lex Rubria 20,12. Quei eorum ita non repromeisserit aut non satis dederit sei quid interim damni datum factumve ex ea re aut ob e(am') r(em) eove nomine erit, — tum — mag(istratus) — ius deicito cet. Huschte, Gaius S. 234. 235.

NuLorss,

den Schaden überschlagen und danach ermessen, ob er vor dem Römischen Magistrat oder Promagistrat, oder bei der Gallischen OrtSbehörde, die nur limitirte Condemnationsbefehle geben kann, Klage erheben will. Der Anspruch selbst ist auch im letzteren Fall unverloren, nur würde der Kläger vielleicht die Exceptio litis di- viduae zu fürchten haben, wenn er den Mehrbetrag während der- selben Prätur einklagte. Daß das Edict ferner über die unentbehrliche Mitwirkung der Ortsbehörden bei der Verfolgung entlaufener Sclaven Bestimmun- gen enthielt und daß diese im Anfang bei der Jurisdiction einge- tragen waren, ist unzweifelhaft: schon Labeo erläuterte sie im ersten Buch seines Edictscommentars und der Titel der Panlinischen Sentenzen aus dem räthselhaften Codex BesontinuS, der erst auf Grund der Auctorität des Cujas die besondere Stellung I, 6, A de fugitivis erhielt, gehört dem Abschnitt von der Jurisdiction an. Schwerer ist der Inhalt der Clausel zu ermitteln, von der nur einzelne Textesworte erhalten scheinen. Er kann kaum etwas Anderes als die Vorschrift enthalten haben, daß die Magistrate nach erfolgter Detmnciation und ertheilter höherer obrigkeitlicher Ermächtigung^) bei der Haussuchung Beistand zu leisten und den ertappten Flüchtling in sicheren Gewahrsam zu nehmen verpflichtet sind. Alles bei Vermeidung eigener Entschädigung. Die Justinianischen Pandekten haben die Hülfe gegen die flüch- tigen Sclaven zur SclavenversührungSklage und die Cautionsab- nahme zum Damnum infectum verwiesen. Inwiefern nun aber außer der Caution und Mission bei dro- hendem Einsturz und dem Einschreiten gegen flüchtige Sclaven noch andere Ausnahmen von dem Grundsatz, daß dergleichen Maßnah- men, abgesehen von Gefahr auf dem Verzüge und nothwendiger Localuntersuchung *) mehr zum Imperium als zur Jurisdiction ge-

*•) Diocl. et. Max. L, 2 C. de servis fugitivis (6, 1). Requirendi fugitivos potestatem fieri Praesidalis officii est. Ein großartiges Beispiel gibt der ruhmredige Titel des ConfulS P. Popillius Laenas 622 nach dem Selaveukriege C. J. L. n. 551 v. 9-11. ET. EIDEM. PRAETOIt. IN. | SICILIA. FVG1TE1VOS. ITALICORVM XXI. CONQYAEIS1VEI. REDDI- DEIQVE | HOMINES. DCCCCXVII. “) Mommsen, Stadtrechte von Salpensa und Malaca (Abh. der Ä. Sachs. Gesellschaft der Wissenschaften III, [1855] S. 438 Note 137.)

bir PVozeßerüffnung nach drm Edict. 15 hören, im Edicte an dieser Stelle vorkamen, ist überaus zwei- felhaft. Die Commentatoren erwähnen zwei hierher gehörige Stipu- lationen; die Oautio Rem pupilli salvam fore24) und bie Cautio Rem publicam salvam fore. Erstere stand mit dem Vorschlags- rechte (Nominatio) der Duovirn in den Bürgermnnicipien2') in Verbindung. Während nämlich in den autonomen Latinermunici- pien der Duovir und seine College», bezüglich sein Gemeinderath, die Geschlechts- und Alterstutoren selbständig ernennen dürfen24), steht die Tutoris Datio nach dem atilischen Gesetz in Rom dem Prätor und den Tribunen, in der Provinz dem Statthalter zu; der Bürgercoloniemagiftrat hat daher diesen Behörden nur geeig- nete Personen in Vorschlag zu bringen und das Mündelgut durch Bürgschaft sicher stellen zu lassen. Alles dieses seit Trajan unter eigener subsidiarer Haftpflicht für den Ausfall2'). Die Caution Pecuniam communem eorum quam in honore suo tractaverit salvam fore nahm aber sogar in den Latinischen Gemeinden der wahlleitende Magistrat dem Duovir oder Kassenbeamten ab2'). Es ist nun zwar möglich, daß Paulus' Behauptung: Res sei ein umfassenderer Begriff als Pecunia, hiermit in Verbindung steht22), ja daß das Edict an unserer Stelle der Sache wenigstens

**) Lex Flavia Salpensana cap. XXIX. R(ubrica) de tutorum da* * tione VIII: tum is, a quo postulatum erit — ex omnium collegarum sententia — causa cognita, si ei vtdebttur, eum qui nominatus erit tu* torem dato. Bei der Pupillentutel v. 116 ist noch die Frist (in diebus X proxumis) und der Beschluß des Gemeinderaths (ex decreto decurionnm) hinzugesetzt. ##) L. 5 C. de mag. conv. (5, 75). *•) Lex Flavia Malacit. 60 R(ubrica). Ut de pecunia communi mu- nicipum caveatur ab is, qui II. viratum quaesturamve petet. 114 quisque eorum — arbitratu eius, qui ea comitia habebit, praedes — dato PE- CVNIAM COMMVNEM EORVM, QVAM IN HONORE SVO TRACTA- VERIT, SALVAM IS FORE. *r) U. 1 L. 6 D. de mag. conv. (27, 8). Ulp. 1 L. 6 D. de adm. rer. (50, 8) Paul 1, 7 eodem. Paul. 1 L. 35 § 1 D. de O. et A. (44, 7). Paul- 1 sent. L. 16 § 2 D. de adm. rer. Paul. 2 L. 68 D. de (50, 8) V. 0. (45, 1) Ulp. 2 L. 8 D. rem pupilli salvum fore (46, 6). L. 67 pr. D. de V. 0. (45, 1). Ferner den Titel der Stadtrechte R(ubrica) de indicio pecuniae communis LXIX. und dazu L. 3, 12—4 D. de adm. rer. (50, 8).

Nudorff,

im Allgemeinen gedachte, denn das Nähere steht erst im 36. und 79. Buch des Ulpianischen CommentarS. Aber mit Sicherheit ist dies nicht zu bestimmen, denn zur Gewißheit hierüber zu gelan- gen, gestattet der lückenhafte Zustand der Ueberlieferung nicht. Eher lassen sich die Worte OPERE LOCATO CONDVCTO auf das Edict zurück führen, da sie aus Labeo ohne weitere Angabe eines bestimmten Werks, also aus dessen Edictscommentar beige- bracht werden. Ohne Zweifel beziehen sie sich auf die Localionen der von der Gemeinde zu errichtenden Bauwerke und sonstiger Un- ternehmungen (nitro triduta) durch die Duovirn33). Die Beziehung der übrigen Fragmente ist nur so weit zu ermitteln, daß sie nicht auf die Contracte und Contractsbedingun- gen der Gemeindebeamten über des Einnahme- und Ausgabebudget der Gemeinde beschränkt werden dürfen. Denn die Sicherstellung der Gemeinde von Seiten der Pächter ihrer Gefälle erfolgt nicht durch Sponsion, sondern durch Prüdes, am wenigsten durch einfache Fi- dejussio, welche nach Paulus unter dem Ausdruck Sponsio verstan- den werden könnte. Ihrerseits aber leistet die Gemeinde nur bei nothwendiger Sicherstellung Repromission20). Es werden daher unter Sponsio* * Nomen mtb Res die Contracte und Geschäfte der Bürger und Einsassen unter fid)30), unter den Leges aber die Orts-

*•> Lex Flavia Malacit. LXIII. R(ubrica): De locationibus legibus- que locationum proponendis et in tabulas municipii referendis v. 155. Quasque locationes fecerit quasque leges dixerit quanti quit locatum sit et praedes accepti sint quaeque praedia subdita subsignata obligata ve sint quique praediorum cognitores accepti sint in tabulas communes municipum eius municipi referantur facito. Ein Beispiel gibt die Lex Operum II Über den Tempelbau in Puteoli: 6. I. L. 649. J.'N. 2458. Ueber die Klage aus diesen Contracten sagt P. 1 L. 35 § 1 D. de 0. et A. (44,7): In duumviros et rempublicam etiam post annum actio dabitur ex con- tractu magistratuum municipalium. In Verbindung mit unserer L. 5 § 1. D. de V. 8. (50, 16) könnte vielleicht P. 2 in L. 8 D. de operis servor. (7, 7) den Unterschied von Opus und Opera erörtert haben. *#) Lex Flavia Malacit. LXIII. eit. LX1III. R(ubrica) De obligatione praedum praediorum cognitorumque. LXV R(ubrica). Ut ius dicatur e lege dicta praedibus et praedis vendundis. In L. 2 § 11. 12. D. de adm. rer. (50, 8) ist natürlich fideiussor interpolirl. L. 6 § 1 D. Ut leg. (36, 3). •°) U. 2 L. 55 D. fam. here. (10, 2) L. 10 D. de R. C. (12, Tf L. 17 D de cond. ind. (12, 6) L. 9 D. commod. (13, 6) L. 32 D. p. soc.

die ProMeröffnung nach dem Edikt.

statuten Nunieipiorum) zu verstehen fein81), nadj denen der Prätor oder Duovir unter Privaten Recht zu sprechen hat. Die früher versuchten in Schüttings Noten zu den betreffenden Digeslenfragmenten verzeichneten Beziehungen auf andere Edictsab- schnitte sind völlig willkürlich. Die Commentatoren flechten nun freilich noch mancherlei die Gränzen zwischen der Ober- und Niedergerichtsbarkeit und beider gegen andere Jurisdictionen gleichen Ranges betreffende Erörterun- gen ein. Namentlich bestimmen sie die Maximalcompetenz der Municipaljurisdiction88), die örtlichen Gränzen der städtischen und provinziellen Obergerichtsbarkeit und der municipalen UntergcrichtS- bezirke88), die Exemtion der Liberalsachen81) und Ehrensachen88), die Nomination der Geschlechts- und Altersvormünder88), die Man- btrung87), Prorogation88) und Ausübung88) der Gerichtsbarkeit. Allein daß das Edict über diese ans der Verfassung beruhenden Einrich- tungen sich ausgelassen haben sollte, ist weder an sich wahrscheinlich, noch durch irgend eine Spur indizirt.

(17, 2) L. 39 D. locati (19, 2) L, 76 D. de leg. 3 (32) L. 3 §. 1 D. de V. 8. (50, 16) p. 2 L. 1 D. de recept. (4, 8) L. 4 D. de usufr. (7, 1) L. 1 D. de op. serv. (7, 7) L. 6 D. depos. (16, 3) L. 6 D. de resc. vend. (18, 5). ") L. 29 §. 7 D. ad legem Aquiliam (9, 2). ") P. 1 L. 11 D. de iurisd. (2, 1) P. 1 L. 28 D. ad municip. (50,1). S3) P. 1. L. 20 D. de iurisd. (2, 1) U. 2 L. 3D. de off. P.U. (1,12) U. 2 L. 16 D. de off. Procons. (1, 16). s4) Isidor 15, 2. Municipium est quod manente statu civitatis ius aliquod minoris aut maioris officii a Principe impetravit. Dictum est autem a muniis id est officiis, quod tantum munia id est tributa debita vel munera reddant. Nam liberales et famosissimae causae et quae ex principe proficiscuntur, ibi non aguntur. Haec enim ad dignitatem civi- tatum pertinent. U. 2 L. 1 D. de exc. rei iud. (44, 2) P. 2 L. 106 D. de R. 1 (50, 17). Libertas inaestimabilis res est. 35) U. 2 L. 3 D. de fer. (2, 12) L. 32 D. p. soc. (17, 2) L. 36 D. de Oct. A. (44, 7) L. 104 D, de R. J. (50, 17) L. 1 D. de sep. viol. 47, 12) P. 2 L. 6 D. depos. (16, 3). *•) U. 2. L. 10 D. de tutelis (26, 1) L. 8 D. Rem. pup. (46, 6) P. 2 L. 15 D. de tut. dat. (26, 5) Gai. 1, 173. 8T) P. 2 L. 12 D. de off. Procons. (1, 16) L. 6 D. de iurisd. (2, 1) Iui. 1 L. 5 D. eodem. *8) U. 2 L. 1 D. de indiciis (5, 1). ••) U. 3 L. 10 D. de iurisdict. (2, 1). Zeitschrift für RechtSgefchichte IV. 2

Nndorff,

In der römischen Republik waren die Actionen und der Ge- richtskalender der Dezemvirn und des Appius Claudius oder Gnaeus Flavius theils auf ehernen Tafeln ausgestellt, theils litterarisch ver- breitet gewesen. Diese Form der Publikation gewährte hinlänglichen Schutz gegen jeden Corruptionsversuch. Das Album hingegen und die Anschläge, welche die Lex annua der prätorischen Rechtspflege verkündigten, wie Cäsar oder Marc Aurel durch Pontificaledicte die Gerichtstage vorschrieben, bedurften gegen Mutwillen oder Ver- fälschung eine Garantie, die um so stärker sein mußte, je leichter die Corruption zu bewirken war. Schon deshalb allein müßte die Geldbuße einer halben Million Sesterzen, oder nach Justiniaus Jnterpelation 500 Aurei, festgehaltcn werden, wenn ihr auch nicht die Autoritäten der Florentina und der Basiliken gegen Haloanders 50 Anrei zur Seite ständen. Aus demselben Grunde ist die Klage nicht noxal, sondern, wenn der Vater oder Herr den Thäter nicht vertreten will, wird Reäitsverfolgung (^.etio) gegen diesen selbst gegeben, natürlich nicht auf die Buße"), sondern auf peinliche Strafe"). Es handelt sich um die Maiestas Praetoris, also um ein öffentliches Interesse, um ein Vergehen, nicht um eine einfache polizeiliche Uebertretung, wie im Fall bloßer Gefährdung der öffent- lichen Passage"), nicht um ein Privatdelict, wie beim Diebstahl, daher leidet die für die Entwendung durch die gesamte Sclaven- schaft des Hauses (si familia furtum fecisse dicetur) vorge- schriebene einmalige Verbüßung auf die Corruption des Album durch mehrere Sclaven desselben Herrn keine Anwendung"). Eine schlimmere Corruption drohte jedoch der Rechtspflege, wenn der rechtsprechende Magistrat selbst, seinem Justizprogramm untreu, neue vom Edict abweichende unbillige Rechtssätze (novum ins, iniquum ad Edictum ius) zur Geltung brachte. Die vollen- dete That — denn Conat und Gedanke bleiben straflos — hat gegen ihn selbst und gegen die von ihm begünstigte Partei Retorsion

40) Gai. 1 L. 107 D. de R. J. (50, 17) cum servo nulla actio est. 41) L. 7 §. 1. 3 D. de iurisdict. (2, 1) L. 1 §. 7. 8. D. de his qui effuderint (9, 3) L. 4 §. 15 v. Yi bon. (47, 8) L. 3 §. 11 D. de sep. viol. (47, 12) Cuiac. obs. 21, 40. 4*) L. 5 §. 6 D. de his qui effuderint (9, 3). 4S) L. 9 D. de iurisd. (2. 1) Anderer Meinung war jedoch OctavenuS, welcher auch hier eine einmalige Leistung bertheidigte.

die Projeßcröffnung nach dem Edict.

des Unrechts zur Folge. Der Rückforderung des Geleisteten steht freilich die Verpflichtung aus dem formell gültigen Judicat entgegen. Schon Keller (röm. Civilproceß §. 86, 77) weist auf die Ver- wandtschaft mit dem Gedanken des Cornelifchen Gesetzes vom Jahr 687 ,ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent’ hin, läugnet jedoch die äußere Verbindung. Mir scheint die Klausel gerade die praktischen Bestimmungen des Cornelifchen Gesetzes auS- zudrücken, welches gewiß keine imperfecta aber auch keine perfecta sondern eine minus quam perfecta lex Wider die Justizmißbräuche enthielt, wie man schon daraus entnehmen kann, daß die Strafe im Falle der JncomPetenz wegfällt, weil in diesem daS Urteil nichtig ist"). Dieser Annahme eines äußern Zusammenhanges ent- spricht eS vollkommen, daß Gaius Octavius, der Vater des Au- gustus, der im Jahr 693 der Stadt, also sechs Jahre nach dem Cornelifchen Gesetz Prätor war, dann als Proconsul und Imperator Macedonie« verwaltete und durch die Unparteilichkeit seiner Rechts- pflege und Verwaltung zu mustergültiger Autorität emporstieg"), seine Popularität großentheils der strengen Gerechtigkeit verdankte, mit welcher er gegen die abgetretenen Prätoren die Rechtssätze retorquirte, welche sie selbst während ihrer Amtsführung gegen Andere zur Anwendung gebracht hatten: dis rebus, schreibt Cicero an seinen Bruder I, 1. 7. 21. (694) nuper C. Octavius iucun- dissimus fuit: .... Cogebantur Sullani homines quae per vim et metum abstulerunt, reddere. Qui in magistratibus iniuriose decreverant, eodem ipsis -privatis erat iure parendum. Haec illius severitas acerba videretur, nisi multis condimentis humanitatis mitigaretur. Die Bruchstücke des Titels de jurisdictione und die Spuren verlorener Bruchstücke sind folgende: DE I VEIS DICTIONE. Octavenus (L. 9 D. de iurisdict. 2, 1). Pomponius 10 (ibidem). Gai. 1. Ulp. 1. 2. 3. Paul. 1. 2. 3. seni I, 6* Cod. Greg. I. tit. 1—7 (? Haenel. p.* 7*8 not. 9). Theod. II, 1. Dig. II. 1. Cod. Iust. III, 13 de iurisdictione cet.

") L. 1 §. 1 I). Quod quisque (2, 2). 4Ä) Orelli inscr. n. 592 Cic. ad Q. fratrem I, 1, 7. 21; I, 2, 2. 7 ad Att. 2, 1. 12. Vellei. Pat. 2, 50, 2. Sueton. Ang. 3.

Nudorff,

Edictum 1. SI QVTS IN IVS VÖCATVS NON IERIT: SIVE QVIS EVM VOCAVERIT QVEM EX EDICTO NON DEBVERIT: ex causa a competenti Iudice multa pro iuris- dictione1) Iudicis2) damnabitur. (Rubr. et Paul. 1 L. 2 1). si quis in ius 2, 5. Rubr. Cod. Greg. 1, 7 Tust I, 54 de modo multarum quae a Indicibus infliguntur). Nemo de domo sua extrahi debet (Paul. 1 L. 19. 21 D. de in ius voc. 2, 4. L. 103 I). de reg. iur. 50, 17). IN IVS VOCATI VT EANT, AVT SATIS VEL CAV- TVM DENT. Edicto cavetur ut [vindex fideiussor iudicio sistendi causa] pro rei qualitate locuples detur: exceptis neces- sariis personis: ibi enim qualemcunque accipi iubet. (Rubrica L. 1 D. 2, 6)3). Urbis appellatio muris, Romae autem continentibus aedificiis finitur quod latius patet. (Paul. 1 L. 2 pr. D. de verb. sign. (50, 16) V. R. — urbis Romae. Probus 20). Cuiusque diei maior pars est horarum septem primarum diei non supremarum (Paul. 1. L. 2 §. 1 D de verb. sign. 50, 16 M. P. D. = maiorem partem diei. Prob. 24). R. R. E. P. = Romae recte experiri. (Probus 21.) Vicena millia passuum in singulos dies dinumerari Praetor iubet praeter eum diem quo Vadimonium [cautum] promittitur et in quem sistere [in indicium] oportebit. (Gai. 1 L. 1 D.

*) pro iurisdictione. Tac. Ann. 13, 28 (a. u. 809 p. C. 56) cohibita artius et aedilium potes- tas statutumque quantum curules quantum plebei pignoris caperent vel poenae irrogarent: simul pro- hibiti tribuni ius praetorum et consulum praeripere aut vocare ex Italia cum quibus lege agi possit — multam ab iis. dictam quaestores aerarii in publicas tabulas ante quattuor menses ne referrent: medio tempore contradicere liceret deque ea re consules statuerent. *) Iudicis. Lex. Flav. Malacit.

66. L. 18 §. 1 D. quod vi aut clam (43, 24) L. 131 §. 1 D. de verb. sign. (50, 16.) s) Lex Rubria 21. v. 21—24. Quo minus in eum quei ita vadimonium Romam ex decreto eius quei ibex i(ure) d(icundo) p(raeerit), non promeisserit, aut vindicem locupletem ita non de- derit, ob eam rem indicium re- cuperationem) is quei ibei Fure) d(icundo) p(raerit) ex h(ac) l(ege) det iudicareique d(e) e(a) r(e) ibei curet, ex h(ac) l(ege) n(ihilum) r(ogatur).

die Progßerössnung nach dem Edict.

81 quis caut. 2, 11) Itinere faciendo viginti millia passuum in dies singulos peragenda sic sunt accipienda ut si post hanc dinumerationem minus quam viginti millia supersint, integrum diem occupent. (Ulp. 2 L. 3 pr. D. de verb. sign. 50, 16).

Edictum 2. SIQ UIS1) JUS DICENTI NON OBTEMPERA VERIT2 * * * * *). (Rubr. ff. 2, 3.) Omnibus Magistratibus, non tamen Duumviris, secundum ius potestatis suae concessum est iurisdictionem suam defen- dere poenali iudicio (U. 1 L. un pr. D. Si quis ius dicenti 2, 3). Hoc iudicium non ad id quod interest sed QVANTI EA RES EST8) concluditur et cum meram poenam contineat neque post annum neque in heredem datur. (U. 1 L. un. §. 4. D. eodem.

Formula. . . . Iudex esto. Si paret Num decreto illius praetoris quumis in hoc anno illum hominem, qui ab eo peteretur, duci iussisset, (illum fundum, qui ab eo peteretur, ingredienti vim fieri prohibuisset) non obtemperasse, Q VANTI EA RES ERIT, tantam pecuniam Num A° condemnato, si non paret, absolvito.

') SI QVIS. U. 1 L. 1 D. de N. 8. (50, 16) Verbum hoc Si QVIS tam masculos quam feminas complectitur. 2) NON OBTEMPERA VERIT. U. 1 L. un. §. X D. si quis (2, 3) Is videtur JUS DICENTI NON OBTEMPERASSE, qui quod ex- tremum in iurisdictione est (L. 23 §. 3 D. quod met. (4, 2) L. 50 D. de evict. (21, 2) L. 1 §. 3 D. de inspic. (25, 4) L. 3 pr. D. ne vis (43, 4) L. 1 §. 1 D. de migrando (43 , 32) L. 13 §. 2 D. de iniur. (47, 10) L. 3. 4 C. de patria pot. 8, 47.) non facit; veluti si quis rem mobilem vindicari a se passus

non est, sed duci eam vel ferri passus est; ceterum si et sequen tia recusavit tunc non obtempe- rasse videtur, cf. L. un. §. 3 D. h. t. L. 52 § 2 D. de adq. poss. (41,2) L. 26 §. 6 D. Ex quib. caus. (4, 6). ') QVANTI EA RES EST. P. 1 L. 35 pr. D. de 0. et A. (44,7) L. 5 §. 1 D. Ne quis eum (2, 7) U. 6 L. 1 §. 3 D. de postulando (3, 1) non exaudito decreto Prae- toris , quasi non obtemperasset, poena, ut contumax, plecteretur. Paul. 5, 26, 2. Savigny, System. 5, XII No. XI p. 455. 456.

Nudorff,

Edictum 3. Duas — res Magistratibus municipalibus Praetor vel Praeses iniunxit: cautionem et possessionem1); cetera suae iurisdictioni reservavit. (U. 1 L. 4 §. 3 D. de damno in- fecto. 39, 2.) Si intra diem2) a Praetore constituendum non caveatur, in possessionem EIYS REI mittendus est. (U. 1 L. 4 §. 1 D. eodem.) Si forte duretur non caveri, ut possidere liceat, quod causa cognita3) fieri solet, non Duumviros sed Praetorem vel Praesidem permissuros: item ut ex causa decedatur de pos- sessione. Praetor ait DVM EI, QVI ABERIT, PRIVS DOMVM DENYNCIARI IVBEAM. (U. 1 L. 4 §. 4. 5. D. eodem.)

Iudicium. IN EVM QVI QVID EORUM QVAE SVPRA SCRIPTA SVNT4), NON CVRAVERIT, QVANTI EA RES EST5), CVIVS DAMNI INFECTI NOMINE CAVTVM NON ERIT, IVDICIVM datur. Hoc autem iudicium certam condicionem

*) cautionem et possessionem. U. 1 L. 4 D. de iurisd. (2, 1.) lu- dere cavere praetoria stipulatione et in possessionem mittere im perii magis est quam jurisdicti- onis. P. 1 L. 26 D. ad mun. (50, 1). Ea quae magis imperii sunt quam jurisdictionis Magistra- tus municipalis facere non potest. §. 1. Magistratibus municipalibus non permittitur in integrum resti- tuere aut bona rei servandae causa iubere possidere aut dotis servandae causa vel legatorum servandorum causa. — Lex Rubria c. 20 v. 8—12. *) Si intra diem — mittendus est Lex Rubria c. 20 v. 13 — 52. II. 1 L. 4 §. 1. 2 D. de damno

inf. (39, 2) U. 69 L. 4 §. 2 D. ne vis fiat. (43, 4). *) causa cognita. Probus §. 5n. 12 C. C. — consilium cepit vel causa cognita P. 1 L. 105 D. de R. J. (50,17) Ubicunque causae cognitio est, ibi Praetor desideratur. Edd. Praett. L. 7 pr. D. de damno inf. (39, 2) L. 1 pr. D. Ne. vis (43, 4). 4) QVAE SVPRA SCRIPTA SVNT. Probus 5,9 Q.S. 8. S.= quae supra scripta sunt. 5) QVANTI EA RES EST — CAVTVM NON ERIT. U. 1 L. 1 §.7 D de damno infecto. (39, 2), quod non ad quantitatem refertur sed ad id quod interest et ad utilitatem pertinet non ad poenam.

die Projeßeröffnung nach dem Edikt. 23 habet 81 POSTVLATVM EST‘) (ü. 1 L. 4 § 7. 8. D. codein).

Formula. . . . Iudex esto. Si paret Quintum Licinium A° A° damni infecti eo nomine, qua de re agitur, neque ex formula repro- misisse (satis dedisse) neque Aum Ann in 'possessionem eius rei, qua de agitur, admissum esse, quum id ut f eret a Quinto Licinio postulatum esset, quanti ea res est, tantam pecuniam Iudex Quintum Licinium A° A° condemnato, si non paret absolvito. (G. L L. 6 1). de damno inf. (39, 2). P. 1 L. 5 1). eodem. P. sent. 1 L. 46 D. eodem.)

Edictum 4. Is qui fugitivum celavit fur est. (U. 1 L. 1 pr. D. de fugitivis. 11, 4). Unus quisque eorum, qui FVG1T1VVM ADPREHENDIT, IN PVBL1CVM DEDVCERE debet. (U. L. 1 § 3 I). eodem). Si liber pro fugitivo apprehensus erit, iniuriarum cum eo agit (U. 1 L. 22 D. de iniur. 47, 10). Et merito monentur Magistratus, eos diligenter custo- dire, ne evadant. (U. 1 L. 1 § 4 D. eodem). FVGITIYVM accipe et si quis erro sit. Fugitivi autem appellatione ex fugitiva natum non contineri Labeo lib. 1 ad Edictum scribit. (U. 1 L. § 5 I). eodem). IN PVBLICVM DEDVCI intelliguutur qui Magistratibus municipalibus traditi sunt vel publicis ministeriis. (U. I L. 1 § 6 D. eodem). INDICASSE est detulisse, arguisse, accusasse et convi cisse (U. 1 L. 197 D. de verb. sign. 50, 16).

') SI POSTVLATVM EST. Iure Dicundo Praeerit) postulave- Lex Rubria 20, 9. 10, et ab eo rit. 15 postulatum erit. 18 quom quai ibei i(ure) d(eicundo) p(rae- ita postulatum es&et. erit, (Probus §5, 1. I.D. P. E. =

Nudorff,

Edictum 5. REI appellatio latior est, quam PECVNIAE, quae etiam ea, quae extra computationem patrimonii nostri sunt, conti- net: cum PECVNIAE significatio ad ea referatur, quae in patrimonio sunt. § 1. OPERE LOCATO CONDVCTO: his verbis Labeo significari ait id opus, quod Graeci anoniXedfia vocant, non fyyov, id est ex opere facto corpus aliquod perfectum. (P. 2 L. 5 pr. § 1 D. de verb. sign. 50, 16). SPONSIO appellatur non solum quae per sponsus inter- rogationem fit, sed omnis stipulatio promissioque. (P. 2 L. 7 D. eodem.) NOMINIS et REI appellatio ad omnem contractum et obligationem pertinet. § 1. Verbum EX LEGIBVS sic accipiendum est, tam ex legum sententia quam ex verbis. (U. 3 L.-6 pr. § 1 D. de verb. sign. 50, 16).

Edictum 6. Indicium. SI QUIS1) II) QUOD IVRIS dictionis perpetuae,2; CAVSA, non, quod prout res incidit, IN ALBO vel IN CHARTA vel IN ALIA MATERIA3) PROPOSITUM ERIT4) DOLO MALO5) CORRUPERIT,6) datur8) IN EUM7) quin

*) SI QVIS. Ü. 3 L. 7 § 13 D. eodem. P. 3 L. 9 D. eodem. 2) IVRIS dictionis perpetuae CAVSA. Prob. 5, 2. I. D. C. = iuris dicundi causa. ') IN ALBO — VEL IN ALIA MATERIA. P. 3 L. 38 D. de obi. et act. (44, 7). 4) PROPOSITVM ERIT. U. 3 L. 7 § 2 D. eodem. s) DOLO MALO. Prob. 5, 5. D. M. F. V. C. — dolo malo frau- disve causa. U. 3 L. 7 § 4 D. eodem.

*) CORRVPERIT. U. 3 L. 7 § 5 D. eodem. Paul. sent. 1, 13 § 3 5, 25, § 4. Modestin. L. 32 pr. D. ad L. Cornei, de falsis 48, 10. Ulp. 7 L. 25 D. ad L. Cornei, de fals. 48, 10. T) IN EVM. U. 3. L. 7 § 5 D. eodem. L. 3 § 7 D. de nox. act. (9, 4). P. 3 L. 9 D. de iuris- dict. (2, 1). G. 1 L. 8 D. eodem. L. 107 D. de R. J. 50, 17. 7) quingentorum aureorum. Cuiac. Obs. 10, 10; 19, 31. 8) iudicium datur. % 12 J. de

die Prozkßerössnung nach dem Cdict.

Zentorum aureorum') IUDIGIUM quod populare est1). (U. 3 L. 7 pr. D. de iurisdictione 2, 1). Formula. . . Iudex esto. Si paret Num Num (Stichum — familiam2 * 4) — N* N) id quod iuris dicundi causa in albo (in charta vel in alia materia) propositum (utilis: proponendum pa- ratum) fuit, dolo malo corrupisse (utilis: corrumpendum mandasse9), curasse, sustulisse) iudex Nm Nm A° A° sester- tiorum quingentorum milium nummorum condemnato, si non paret absolvito.

Edictum 7. QUI5) MAGISTRATUM POTESTATEMVE6) HABEBIT, SI QUID IN ALIQUEM NOVI JURIS7) STATUERIT8): IPSE,9) QUANDOQUE ADVERSARIO POSTULANTE, EO- DEM IUtlE10) UTATUR. SI QUIS APUD EUM, QUI MAGISTRATUM POTESTA- TEMQUE HABEBIT, ALIQUID NOVI JURIS OPTINUERIT11), QUANDOQUE POSTEA ADVERSARIO EIUS POSTU- LANTE12), EODEM IURE ADVERSUS EUM DECERNETUR;

act. (4, 6). Sehulting ad Paul. 3, 5. 23 ad Collat. 4, 41 ad Di- gesta I, 242. *) quod populare est. P. 3 L. 4 D. de pop. act. (47, 23.) a) familiam. L. 7 § 1. 2. L. 9 D. de iurisdictione (2, 1.) *) corrumpendum mandasse — sustulisse. L. 7 § 4 D. eodem. 4) U. 3 L. 1 D. h. t. ft) QVI— VTATVB. Rubr. ff. 2, 4 Quod quisque iuris in alterum statuerit ut ipse eodem iure uta- tur. •) MAGIS TRAT VM POT- ESTATEMVE. U. 3 L. 3 § 4 D. h. t. P. 3 L. 2 D. eodem. T) NOVI IVRIS. Cic. in Verr. 1, 47. 52, 3, 15. 39 ex iniquitate novorum Edictorum. Tac. ann. 2,30.

8) STATVERIT. U. 3 L. 1 § 1 D. eodem. STATVIT verbum rem perfectam significat, et con- summatam inluriam — quid enim offuit conatus, cum iniuria nullum habuerit effectum? L. 18 D. de poenis (48, 19.) Cogitationis poe- nam nemo patitur, cf. Cic. ad Q. fr. I, 1,6 fin. ,in rebus STATVEN- DIS et decernendis — severitatem*. •) IPSE. U. 3 L. 3 § 3. 4 D. eodem. l0) EODEM IVRE VTI. U. 3 L. 3 § 5 D. eodem. ") OPTINVERIT. U. 3 L. 3 pr. D. eodem. ") QVANDOQVE — POSTV- LANTE. U. 3 L. 3 pr. § 2 D. h. t.

Nudorss,

2tz PRAETERQUAM 81 QUIS EORUM CONTRA EUM FECE- RIT, QUI IPSE EORUM QUID FECISSET1) SCILICET VT QVOI) IPSE QVIS IN ALTERIVS PERSONA AEQVVM ESSE CREDIDISSET, IN ID IPSIVS QVOQVE PERSONA VALERE PATIATVR2).

l) PRAETERQVAM — FE- cf. L. 1 pr. extr. I). de S. C. Ma- CISSET. G. 1 L. 4 D. eodem. ced. (14, 6). •) SCILICET - PATIATVR.

IV. Klaganmeldung und Arkundenedition. Durch das Album, seine Klagformeln, Interdicte und Stipu- lationen wird die Edition der Klage erleichtert. Deshalb folgt der Edictstitel von den Editionen unmittelbar auf die Corruption und Hintansetzung des Album. Andererseits geht' sie als außergericht- liche Ankündigung eines nur möglichen durch Vergleich vielleicht noch abwendbaren gerichtlichen Angriffs diesem und der Ladung vorauf. Diese Ordnung ist selbst im.zweiten Codex im Ganzen noch festgehalten worden, die Umstellung in den Pandekten hat sie nicht zu stören vermocht^). Der nächste Zweck der Edition ist: zu ermitteln ob der Kläger nicht zu viel fordert. Insoweit liegt sie im Interesse des Klägers: ideo petitor cogitnr — heißt es in einem Diocletianischen Rescript (L. 2 C. Herrn, de calumniatoribus tit. 5 p. 69 Haenel) — specialiter genus litis edere, ne plus debito — postuletur. Aber auch das Interesse des Beklagten ist gewahrt. Es giebt kaum einen Rechtssatz von so allgemeiner Gültigkeit und so langer Dauer, als der, daß dem Angesprochcnen Zeit ge- lassen werden müsse, um sich zu besinnen oder zu rüsten. Wir be- gegnen ihm in dem internationalen Fehderecht des alten Italiens, als Bedenkzeit zwischen Forderung und Kriegserklärung"), in der

4‘) Im Codex folgen 2, 1 de edendo. 2. de in in8 vocando. 3. de pactis. 4. de transactionibus; in den Pandekten 2, 3 de in ius vocando. 2, 13 de edendo. 2, 14 de pactis. 2, 15 de transactionibus. 4r) Liv. 1, 32. Servius ad Aen. 9, 51. 10. 14.

die Prozeßeröffnung nach dem Edict.

Legis Actio durch Sacramentum als Ueberlegungsfrist zwischen Klage und Gericht^), in den Condictionen auf den Dreißigsten^), in der prätorischen und provinziellen Rechtspflege als Ziel für die Geschwornenverloosung nach dem Rotulus w), in den Denunciatiouen und Rescriptseditionen der christlichen Kaiserzeit °'), ja in der Pro- zeßeröffnung nach der Valentinianischen Novelle v. I. 452^), der Consultatio^), dem burgundisch-römischen^) und Justinianischen Ge- setzt). Nur die praktische Handhabung ist nicht überall die gleiche. Das Edict sprach die rechtliche Nvthwendigkeit der Edition ans, daraus folgte für den Beklagten eine dilatorische Einrede fehlender Klagmittheilung56). Als Eontumazialfolge für den ausbleibenden Kläger stellt das nachclassische Recht theils bloße Kostenerstattung^)

Gai. 4, 15. ") Gai. 4, 18. so) Cic. in Verr. 2, 2, 15. Servius ad Aen. 6, 43, Traxit autem hoc de moro Romano: non enim audiebantur causae nisi per sortem ordi- natae: tempore enim quo causae agebantur conveniebant omnes — et ex sorte dierum ordinem accipiebant, quo post dies triginta suas causas exsequerentur. sl; Aur. Victor, de Caes. 16. denuntiandae litis opperiendaeque ad diem commode ius introductum. L. 2. 4. 5. 6. C. Th. de denunciatione vel editione rescripti (2, 6) Ammian. 30, 4 post speciem litis triennium editam- “) Nov. Val. III Tit. 34 §. 14. ss) Consuit. 6, 2 genus actionis edere debet, in quo manu sua sub- scribat, quo dato genere actionis, acceptis triduanis induciis, quarto die respondeat adversarius. Huschte Iurispr. ant. p. 713 ändert, wie mir scheint, ohne ausreichenden Grund: quo, (— ut) dato genere actionis, a coeptis triduanis induciis quarto die respondeat. 84) Lex Rom. Burg. XI de commotione litium. Is qui petitor est litem et genus actionis suae edere debet; quod nisi intra triduum fecerit causam perdit. Edere autem hoc est, ut manu sua, quid repetat quidve obiiciat scriptum ei quem pulsat ante iudicem det. Das Triduum in der Consultatio und dem burgundischen Gesetz scheint mit den 27 Tagen der Appen- dix aucta L. Rom. Visig. p. 454 (Haenel) in Verbindung zu stehen. Nov. 53 c. 3. 56) Donat, ad Terent. Phorm. 1, 2, 77, et scribam tibi dicam’: a denuntiatione in personam, ne diceret, non mihi denuntiasti’. 8T) Nov. Val. III. 34 §. 14 petitor, qui secretarium vitio jsuo noluit introire, sumptus expensasque restituat — Pulsatus, his recuperatis, ab observationis necessitate, integro petitori negotio, liber abscedat.

Nudorss,

theils Sachfälligkeit^) auf. Das Edict enthielt, so viel wir sehen, über diesen Fall keine ausdrückliche Bestimmung. Läßt es der Be- klagte auf den Rechtsstreit ankommen, so kann er vom Kläger wegen Chicane und Kosten Repromission des zehnten Theils verlangen, wenn er nicht den Gefährdeeid vorzieht. Diese Rechtsmittel könnten daher im Edict an dieser Stelle verzeichnet gewesen sein, wenigstens erwähnt der Hermogenianische Codex dieselben in diesem Zusammen- hang in L. 3 C. Hermogeniani de calumniatoribus et plus pe- tendo. p. 69 Haenel und ebenso Iustinian in Nov. 112 c. 2. pr- nachdem er vorher in den Institutionen die uralte Decima des Be- siegten (Gai. 4, 174 —176) als angeblich antiquirt weggelassen hatte. Das Edict schrieb aber nicht allein Mittheilung der Klage, sondern auch sämmtlicher Urkunden vor, auf welche sie sich stützen soll, z. B. der ganzen Stipulationsurkunde. Nur das Datum der Ausstellung bleibt — Rechnungen ausgenommen, — von der Mit- theilung ausgeschlossen, während der Tag der Leistung als integri- render Theil der Stipulationsurkunde dem Gegner natürlich nicht vorenthalten werden darf^). Auch die TestamentSclausel edirt der klagende Legatar nicht, weil der Erbe gewöhnlich eine Abschrift besitzt. Durch Vergleichung der edirten Formel mit der vollständig edirten Stipulation, oder dem Extract aus dem Hausbuch stellt sich von selbst heraus, ob der Kläger in irgend einem Punkte eine Plus- petition begangen hat. Dann mag er jetzt noch den Rechnungs- fehler verbessern, nach der Litiscontestation würde es zu spät sein und unvermeidlich Rechtsverlust eintreten^): es wäre denn, daß ein Grund zur Restitution vorläge, welche, da die Parteien ohnehin

68) Nov. Val. HI. 34 §. 14 bestimmt dies für den Fall des secundus lapsus. 59) L. 1 §. 3. 4 D. h. t. Edere non videtur, qui stipulationem totam non edit. Nov. Val. HI. 34 §. 14 (a 452) ad damnosam indicii obser- vationem quemquam non debet ullus attrahere, quam omnia documenta praeparavit, quibus exhibitum in disceptatione convincat, quod et scitis veterum principum continetur. 60) Die L. un. C. de litis cont. (3, 9) — ein zweites Stück des Re- scripts Note 61—sagt: Res in iudicium deducta non videtur, si tantum — sit — actionis species ante iudicium reo cognita. Inter litem enim con- testatam et editam actionem permultum interest. Daher steht die Plus-

die Pro)tßer8ffnimg nach dem Edict. 29 vor dem Prätor stehen, leicht gewährt wird«'), um da- Recht nicht der Form zu opfern. Eine andere Frage ist aber, ob dieses im Edict und namentlich an dieser Stelle erwähnt war, ? wofür es keinen ausreichenden Beweis giebt, so oft derselbe auch ver- sucht ist«-). Eine strengere Editionspflicht tritt bezüglich der Rechnungen der Argentarien und Nummularien, d. h. der römischen Bankiers und Geldwechsler ein. Sie müssen vom Anfang des Contocurrente und mit dem Datum vorgelegt werden. Daß der Argentarius nur den Saldo einklagen darf««), ist nicht der einzige Grund, denn die Verpflichtung ist nicht auf den Rechtsstreit mit dem Argentarius selbst beschränkt"), den entscheidenden Gesichtspunkt bildet vielmehr das öffentliche Rechnungswesen der Trapeziten««). Der Rechtszwang wird ,per metum in kaetum actioni»* *««) d. h. durch eine auf die dolose Verweigerung gegründete und daher gegen den Erben als solchen unstatthafte Pönalklage bewirkt. Ihr Gegenstand ist nicht das jetzige, sondern das Interesse zur Zeit des Decrets, ihre Dauer ein Jahr. Für Culpa braucht der Argen-

petition im Codex 3, 10 erst hinter der Litiscontestation, während die Consul- tatio 5,2—7 sie nach einem dioeletianischen Rescript aus dem Hermogenianischen Codex mit der Edition in Verbindung bringt. *l) Gai. 4, 58 U. 3 L. 1 §. 5 D. h. t. Ob sie durch eine besondere Clausel im Titel de edendo verheißen war, steht dahin. •*) Die L. 3 C. h. t (Severus und Antoninus A. A. Valenti a. 203) ,Edita actio speciem futurae litis demonstrat, quam emendari vel mutari licet prout Edicti perpetui monet auctoritas vel ius reddentis decernit aequitas*, auf welche Wehhe sich beruft, meint nicht eine bestimmte Clausel in unserm Titel, sondern das edictale Klagenshstem überhaupt, so wie besten richter- liche Ergänzung. Der Sinn ist: so lange erst noch ein künftiger Rechtsstreit bevorsteht, kann der edirten eine andere Klage subftltuirt werden, vorausgesetzt daß diese im Edict oder der Praxis begründet ist. Die letzte Alternative schließt den Gedanken an eine besondere Edictsclausel über Klagändernng aus. Am allerwenigsten aber wiirde diese mit van Reenen erst als Er. IX ans Ende des ganzen Titels gesetzt werden dürfen. «') Ga!. 4, 64. **) G. 1 L. 10 pr. v. de edendo (2, 13). 6S) G. 1 L. 10 §. 1 D. h. t. Ideo autem argentarios tantum neque alios ullos absimiles edere rationes cogit quia officium eorum atque ministerium publicum habeat causam et haec principalis eorum opera est, ut actus sui rationes diligenter conficiunt. ««) P. 3 L. 9 pr. D. h. t.

Nudorff,

tarius, Mangels einer civilen Obligation, so wenig wie der Feld- messer und der Judex einzustehen. Die Editionspflicht gegen einen anderen Argentarius der auf seine eigenen Bücher recurriren kann und auf ein zweites Editions gesuch, findet nur ausnahmsweise nach Befinden der Umstände statt. Nach Ausscheidung der erwähnten zweifelhaften Clauseln bleiben nur folgende sichere Elemente unseres Titels übrig: DE EDENDO. Gai. 1. Ulp. 4. Paul. 3. Cod. Herrn. Tit. V. (Haenelp. 69) de calumniatoribus et plus petendo. Cod. Greg. 1,8 (?) Dig. 2, 13. Cod. Iust. 2, 1 de edendo. Edictum 1. Qua quisque ACTIONE1) agere2) volet, eam EDERE3) OPORTEBIT4) nam aequissimum videtur, eum qui acturus est EDERE ACTIONEM, ut proinde sciat reus, utrum cedere an contendere ultra debeat: etsi contendendum putat, veniat instructus ad agendum, cognita actione qua conveniatur. (U. 4 L. 1 pr. 1 pr. D. de edendo (2, 12) P. 3 L. 8 pr. I). de V. 8. 50, 16).

Edictum 2. Editiones5) SINE DIE ET CONSVLE fieri debent, ne quid excogitetur e die et Consule et praelato die fiat. Diem

*) ACTIONE. U. 4 L. 37 1). de obi. et act. (44, 7) P. 3. L. 8 §. 1 v. de V. 8. (50,16) ACTIONIS verbo non continetur exceptio. •) AGERE. (J. 4 L. 1 D. de except. (44, 1). Agere etiam is videtur qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est. 8) EDERE. U. 4 L. 1 §. 1 I). eodem. EDERE est etiam copiam describendi facere, vel in libello complecti et dare vel dictare. Eum quoque edere Labeo ait, qui pro- ducat adversarium suum ad album

et demonstret quid dictaturus est vel id dicendo, quo uti velit, cf. Lex Rom. Burg. XI. ,Edere autem hoc est, ut manu sua, quid repetat quidve obiiciat scriptum, ei quem pulsat ante iudicem det‘ (Pseudo). Ulpianus de edendo c. 1. 4) OPORTEBIT. P. 3 L. 8 pr. D. de verb. sign. (50, 16) Verbum OPORTEBIT tam prae- sens quam futurum tempus signi- ficat. 6) Editiones. Nov. Val. III. 34 §. 14 (a. 452).

die Prozeßeröffnnng nach dem Edicl.

autem 6t Consulem excepitPraetor, quo instrumentum con- scriptum est, non in quem solutio conceptu 68t: narn dies solutionis, sicuti summa, pars est stipulationis. RATIONES* 1) tamen CVM DIE ET CONSVLE EDI DEBENT, quoniam accepta et data non alias possunt ap- parere, nisi dies et Consul fuerit editus (U. 4 L. 1 §. 2 D. eodem). 81 LEGATVM PETATVR NON iubet Praetor VERBA TESTAMENTI EDERE: ideo fortasse, quia heredes solent habere exemplum testamenti (P. 3 L. 2 D. eodem). Edictum 3. Praetor ait: ARGENTARIAE MENSAE EXERCITORES2) RATIONEM3), QVAE AD SE PERTINET4), EDANT5 *), AD IECTO DIE ET CONSVLE”). Exigitur autem ab adversario argentarii iusiurandum NON CALVMNIAE CAVSA POSTV- LARE EDI SIBI. (U. 4 pr. L. 6 §. 2 D. de edendo (2, 13) P. 3 L. 9 H. 3 D. eodem).

Indicium. Ubi exigitur argentarius rationes edere, tunc punitur, cum DOLO MALO7) NON EXHIBET .... Is autem qui in hoc Edictum incidit, id praestat quod INTERFVIT mea RATIONES EDI CVM DECERNERETVR A PRAETORE8). (U. 4 L. 8 pr. §. 1 D. h. t.) Haec actio neque post annum — dabitur (U. 4 L. 13 D. h. t.).

') RATIONES. Tit. Cod. 2, f> de errore calculi. l) ARGENTARIAE MENSAE EXERCITORES. U. 4 L. 4 §. 4 p. 3 L. 9 pr. §. 1. 2. D. h. t. 3) RATIONEM. U. 4 L. 6 §. 3 D. h. t. 4) AB SE PERTINET. U. 4. L. 6 §. 5 D. h. t. 5) EDANT. U. 4. L. 6 §. 7 P. h. t. Edi est vel dictare, vel

tradere libellum, vel codicem pro- ferre. G. 1 L. 10 §. 2 D. h. t. Edi autem ratio intellegitur si a capite edatur. •) ADIECTO DIE ET CON- SVLE. U. 4. L. 6 §. 6 D. h. t. T) DOLO MALO. U. 4. L. 8 pr. D. h. t. ") INTERFVIT - PRAE- TORE. U. 4 L. 6 §. 4 L. 8 §. 1 D. h. t. G. 1 L. 10 §. 3 D. h. t.

Nudorff,

Formula. ... I. E. (R. S.) Quantae pecuniae paret A* A’ interfuisse confectas a N° N° argentario rationes, quae ad A™ Am perti- nent, tunc quum id ab illo praetore decerneretur, dolo malo N* N* exhibitas non fuisse, si Aus Aus iuravit non calumniae causa se postulare ut exhibeantur, neque plus quam annus est, postea quam ab illo praetore id decretum fuit, tantam pecuniam iudex (recuperatores) Num Num A° A° condemna (condemnate) si. non paret absolve (absolvite). Edictum 4. Praetor ait: ARGENTARIO1) EIYE, QYI ITERVM2) EDI POSTVLABIT, CAVSA COGNITA EDI IVBEBO (U. 4 L. 6 §. 8 D. de Edendo. 2, 13).

l) ARGENTARIO. U. 4 L. 4 §. 8 D. h. t.

-) ITERVM. U. 4 L. 6 %. 9 D. eodem.

V. Sühnevrrtrag. Die Einsicht in die Sachlage, welche durch die Mittheilung der Forderung und der Streitmittel gewonnen wird, kann den Gegner im Jnternationalrecht zum Frieden, im bürgerlichen Recht zur Verzichtleistung auf die Rechtsverfolgung bewegen. Aus diesem uralten, schon in den zwölf Tafeln aufgestellten Gesichtspunkt"2), betrachtet auch Julian die Herstellung und Befestigung des bedrohten Rechtsfriedens. Die Paeta ne agatnr oder petatur, deren er hier gedenkt, sind ihm Abwendungsmittel des drohenden Streits, daher führt er sie noch vor der In Ins voeatio auf und erst die späteren

*T) Rhet. ad Herenn. 2, 13 (Gell. 17, 2. 10). Rem ubi pagunt orato: ni pagunt in comitio aut in foro ante meridiem causam coniicito quom perorant ambo praesentes. Natürlich kommt der Vergleich auch resolutiv in Betracht: Gai. 1 ad Leg. XII Tabularum L. 22 §. 1 D. de in ius voc. (2, 4). Qui in ius vocatus est, duobus casibus dimittendus est: si quis eius personam defendet: et si, dum in ius venitur, de re transactum fuerit. Aber darüber existirte kein besondere« Gesetz.

die Prozeßeröffnnng nach dem Edict.

Rechtssammlungen kehren diese herkömmliche Ordnung um. Womit denn freilich nicht recht übereinstimmt, daß aus dem erst nach dem Gestellungstage geschlossenen Vergleich nicht mehr die Exceptio transacti negotii, sondern nur Exceptio doli zulässig ist (L. 2 pr. D. si quis cant. 2, 11). Der ganze vorliegende Abschnitt enthielt nur eine einzige, den Schutz der Sühneverträge und dessen Gränzen verheißende allge- meine Klausel: da das Pactum keine Klage6S), sondern nur eine Cxception gegen eine solche gewährt, so fehlt sogar die Formel, die Cxception war nicht ständig, sondern wurde im einzelnen Fall speciell concipirt, das Vadimonium ausgenommen, gegen welches der Vergleich durch eine edictale Cxception geschützt ist^). Die gedachte Clausel bezeichnet Ulpian ganz richtig nicht als einen Titel, sondern er nennt sie ein Edictnm, da sie bie Lex unica in ihrer Materie bildet. Gleichwohl hatte sie eine Rubrik, die sie von dem Titel über die Editionen absonderte. Diese Rubrik muß, wie die Ulpianischen Erläuterungen deutlich erkennen lassen, ,de pactis et conventionibus1 gelautet haben. Im äckten Paulus war noch et transactionibus hinzugesetzt und nach diesem Muster haben die späteren Rechtssammlungen die Transactionen im engern Sinn, d. h. die eigentlichen Vergleiche^) ausgesondert und in be- sonderen Titeln de transactionibus zusammengestellt, nur im Hermogenianischen Codex ist der gemeinsame Titel de pactis et transactionibus aus Paulus beibehalten und von hier aus auf den Theodosischen Codex und das burgundisch-römische Rechtsbuch ver- erbt worden.

88) L. 1 C. de pact. conv. (3, 14). 69j Gal. 4, 119 L. 2 D. de transact. (2, 15). Nicht so im Fall der L. 17 D. eodem. T0) U. 4 L. 1 pr. D. de pactis (2, 14) Huius Edicti aequitas natura- lis est. Tl) L. 1 D. de transact. (2, 15). Eine weitere Bedeutung, die des Ab- machens, conficere, pacto decidere überhaupt, liegt dem Sprüchwort facta transacta zum Grunde: Donat, ad Terent. Andr. 1, 5, 13 Facta transacta omnia] Proverbiale est in id negotii, de quo nihil supersit ad agendum. Cie. Cat. 3, 6 f. Atque illud quod faciendum primum fiat factum atque transactum est. Desgleichen der Clausel Huae iudicata transacta finitave sunt, rata maneant im 8. C. Tertullianum L. 1 §. 12 D. de ad 8. C* Tertull. (38, 17) L 229, 230 D. de verb. sign. (50, 16). Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV. A

«udorff,

Ausgenommen von dem prätorischen Schutze war Anfangs nur der erzwungene und erschlichene Vergleich, mit Rücksicht auf neuere Gesetze^ wie die Lex Cornelia über Fälschung und die Lex Julia über Ehebruch und Kuppelei, fügten spätere Prätoren die diesen Gesetzen zuwider laufenden strafbaren Verträge hinzu und in der Kaiserzeit wurden auch noch die Vergleiche hinein gezogen, welche den Senatsschlüssen, Edicten und, wie wir nach den Basiliken und Vulgathandschriften hinzusetzen müssen, den Decreten der Kaiser zuwider laufen. Dagegen erscheint das Edict des Prätors und der Aedilem nicht unter den Gesetzen, gegen welche man nicht pacis- ciren darf, denn theils erhielt es erst nach Julians Edictsredaction im Ganzen legislativen Character, theils ist es kein verbietendes Strafgesetz, es kommt also lediglich darauf an, ob durch den Ver- gleich ein Privatrecht aufgegeben oder ein öffentliches Interesse ver- letzt wird: nur im letzteren Fall ist er aus materiellen Gründen unwirksam^). Die Rubrik und Clausel selbst lauten wie folgt:

DE*) PACTIS2) ET C0NVENTI0N1BVS3).

Pomponius 6 (L. 7 § 6 D. D. de pign. 20, 1). Gai. Ulp. 4 (L. 60 D. de pactis 2, 14).

») BE — CONVENTIONI- BVS. Paul. sent. lib. 1 tit. de pactis et conventionibus vel trans- actionibus (Consuit. 4,3.) C. Greg. I, 10 de pactis. I, 11 de transac- tionibus. C. Herrn. 4 de pactis et transactionibus. C. Theod 2, 9 de pactis ct transactionibus. Lex

de pactis 2, 14) 7 (L. 13 § 2 Paul. 3. Furius Anthianus 1

Rom. Burg. 38 de pactis et trans- actionibus. ff. 2, 14 de pactis. 2, 15 de transactionibus. C. 2, 3 de pactis. 2, 4 de transactionibus. *) PACTIS. U. 4 L. 1 § 1. 2. D. de pactis (2, 14). -- CONVENTIONIBVS. U. 4 L. 1 § 3. 4. L. 3 D. eodem.

r2) Ulp. 4 L. 7 §. 14 D de pact. (2, 14- Ulp. 1 ad Ed. Aed. Cur. L. 81 D. eodem.

die Prozeßeröffnung nach dem Edict. Edictum.

Ait Praetor: PACTA CONVENTA1), QUAE NEQUE DOLO MALO2), NEQUE ADVERSUS3) LEGES4), PLEBIS- CITA, SENATUS CONSULTA5 *), EDICTA DECRETA0) PRIN- CIPUM, NEQUE QUO FRAUS CUI EORUM FIAT7) FACTA ERUNT, SERVABO8). (U. 4 L. 7 § 7 D. de pactis 2, 14).

') PACTA CONVENTA. Prob. 5, 14 P. C. pactum conventum, cf. Sallust. Iug. 120 pacem conventam. Cic. Part. 37 pactum conventum, de Or. 2, 24 pacta conventa p. Caec. 18 pacti et conventi formula ad Att. 6, 3. ex pacto et convento Iuvenal. 6, 26 conventum tamen et pactum. G. 3, 179 pacti con- venti exceptione 4, 119. 121. 122. pactum conventum de non petenda pecunia factum. *) NEQVE DOLO MALO. Cic. de off. I, 10, 32. Iam illis promissis standum non esse quis non videt, quae coactus quis metu, quae deceptus dolo promiserit? quae quidem pleraque iure prae- torio liberantur, nonpulla legibus. 3, 24, 92 'Pacta et promissa, quae nec vi nec dolo malo (ut praetores solent) facta sunt. ? Prob. 5. D. M. F. V. C. dolo malo fraudisve causa. U. 4 L. 7 § 9 —11 D. de pactis (2, 14). L. 6 D. de pact.

dotalibus (23, 4). Diocl. et Max. L. 13 C. de transact. (2, 4.). 3) NEQVE ADVEBSVS — PBINCIPVM. G. 1 L. 28 pr. D. h. t. Contra iuris civilis regu- las pacta conventa rata non ha- bentur. Paul. sent. I lib. de pact. § 4 (Consuit. 6, 4. 5.) 4) LEGES. L. 1 § 1. 2. D. ad L. Corn. de fals. (48, 10). — L. 18 C. de transact. (2, 4). L. 14 pr. D. ad. L. Iui. de adult. (48, 5) L. 10 C. eodem (9, 9). 5) SENATES CONSVLTA. L. 7 D. de praevaricatione (47,15.) °) DECBETA. Basii. XI, 1, 7. 20. jj ö'txQtiov r) itfixrov ßatitfoxov Ital. Vulg. r) FBAVS CVI EOBVM FIAT. U. 4 L. 30 D. de legibus (1, 3). 8) SEBVABO. U. 4L. 7 §4 D. de pactis (2, 14). L. 2 D. de receptis (2, 8).

VI. Ladung und Vindex. Ist es nicht gelungen, den Rechtszwang durch gütliche Her- stellung des Rechtsfriedens abzuwenden, so kommt es zur Ladung, welche die Zwölf Tafeln in bürgerlichen Rechtssachen dem Recht suchenden Kläger eben so Wohl delegirt hatten, wie sie nach ur- altem internationalem Fehderecht der römischen Gemeinde gegen 3*

Nudorff.

ihre Widersacher zustand. Denn gegen den ränkevollen und wider- spänstigen Gegner, der sich durch List oder Gewalt der Rechtsver- folgung zu entziehen sucht, darf der Ansprecher Gewalt brauchen: ,si calvitur pedemve struit, manum endoiacito473). Die einzigen rechtlichen Mittel für den Angesprochenen, um dem persönlichen Erscheinen zu entgehen, sind Vergleich oder ange- messene Bürgschaft"). Diese Bürgschaft fällt zwar unter den allgemeinen Begriff des Vadimonium, eines Wortes, welches — wie neuerdings Rivier (Untersuchungen über die Cautio praedibus praediisque 1863 S. 14) in Erinnerung gebracht hat, — die Bürgschaft, ja das Versprechen vor Gericht zu erscheinen überhaupt bedeutet und durch das mittelalterliche Vadium, Guadium in das französische Gage Übergegangen ist, wie denn auch dem deutschen Wetti, Gewette, Pfand, Bürgschaft, der gleiche Stamm zum Grunde liegt. Gleich- wohl ist zwischen ihr und dem eigentlichen Vadimonium sprachlich wie rechtlich ein wichtiger Unterschied. Denn Vadimonium in dem engeren und eigentlichen Sinn, in welchem Gaius 4, 183—187 das Wort allein gebraucht und es dem Vindex (4, 25. 46) ent- gegensetzt, bedeutet nur das Versprechen des Wiedererscheinens im zweiten Termin, es setzt also voraus, daß der Beklagte zwar der In ius vocatio gefolgt, daß aber die Verhandlung vor dem Prä- tor nicht zu Ende gekommen war (ni eo die finitum fuerit ne- gotium), so daß eine Terminverlegung (diffissio) nöthig geworden ist. Dies eigentliche Vadimonium kann nicht durch Bürgschaft allein, sondern auch durch eidliches, ja durch einfaches Versprechen geleistet werden. Der Gegenstand des Versprechens ist auch nur in der Executionsinstanz bei Judicat und was ihm gleich steht, dem De- pensum, dem Betrage des Prozeßobjects gleich (quanti res est): in erster Instanz dagegen ist es auf das vom Kläger mittels Ge-

T>) FestuB v. Struere Gai. 4, 183 (Huschke). In summa sciendum est, eum qui in ius vocat rem ur peragere et eum qui uocatus est, trahere posse: quare edicto praetoris personas quibus reverenti a debetur, sine permissa praetoris r'n ius vocare non licet e. q. s. T4) Gai. 1 legem XII tabularum L. 22 § 1 D. de in ius voc. (2, 4). Qui in ius vocatus est, duobus casibus dimittendus est: si quis eius personam defendet: et si dum in ius venitur, de re transactum fuerit, (cf. L. 2 pr. D. si quis caut. 2, 11.)

die Prozefteröffmrng nach dem Edict.

fährdeeides festgeftellte Interesse (quantum domini litis interfuit sisti) eingeschränkt und selbst dieses darf die Hälfte des SachwerthS nicht übersteigen, da der Mehrbetrag nach einem bekannten Majo- ritätsprincip des römischen Rechts dem Ganzen gleich stehen würde; ja diese Hälfte darf nach einer vermuthlich der Augusteischen Lex lulia privatorum iudiciorum ungehörigen Maximalbestimmung ^), die Summe von 100,000 Sesterzen nicht überschreiten^). Die Condemnation des Promittenten oder seines Bürgen ist also auf das Interesse des Nichterscheines im Termin und selbst hier noch durch die gesetzlichen Maximalbcstimmungen beschränkt. Es begreift sich, daß dieses Interesse auf die Terminkosten reduzirt und daher ungleich geringfügiger sein kann, als der Gegenstand des Rechts- streits. Wegen ehehafter Roth und dergleichen werden überdies noch Exceptionen gegeben. — Alles dieses verhält sich gerade ent- gegengesetzt, wenn das erste Erscheinen also Rechtsverfolgung oder Contumaz im Ganzen in Frage steht. Der Geforderte kann sich nur durch die Verbürgung eines Stellvertreters (Vindex) der ge- waltsamen Vorführung entziehen. Der Vindex muß leisten können, was der Gerufene selbst leisten könnte und im Fall der Verurtei- lung leisten müßte: er muß aus demselben Grunde pro rei (des Reus und der Sache) qualitate locuples sein, womit zusammen- hängt, daß für einen Ansäßigen nach, den Zwölf Tafeln nur ein Ansäßiger auftreten kann, also der Census erster Klasse nach Au- gusteischer Bestimmung das Maximum der Verpflichtung bildet. Der Vindex hastet also nicht allein in der Executionsinstanz, son- dern schon in erster Instanz auf den vollen Betrag des Streit- gegenstandes und zieht daher den ganzen Prozeß auf sich, der ein- zige Unterschied zwischen beiden Fällen besteht darin, daß er durch den Tod des Verurteilten nicht befreit wird, während nach dem Tode des Geladenen in erster Instanz ein Vorführungsbefehl nicht mehr erlassen werden kann, mithin der Anspruch wegfällt, oder im Fall er aus Versehen gleichwohl geladen sein sollte, oder wenn der Vorgeladene nach dem Decret, aber vor dem bestimmten Ter- min mit Tode abgeht, die Klage gegen den Vindex versagt wird,

**) Gell. 14, 2. atque in dierum quidem diffissionibus comperendi- nationibusque — ex ipsa lege lulia — commoniti et adminiculati

sumus. Tfl) Gai. 4, 186.

Nudorss,

Weil die Vorführung eine Unmöglichkeit geworden- ist, für welche Niemand weiter einzustehen braucht"). Ein solcher stellvertreten- der Bürge heißt also mit Recht Vindex, er hindert die Abführung des Geladenen und rettet dessen Freiheit, wer die Annahme desselben bei entschiedener Tüchtigkeit verweigert, begeht eine In- jurie gegen den Gegner und gegen den Bürgen selbst^). Der hier angenommene wesentliche Unterschied zwischen dem Vindex, der die Rechtsverfolgung überhaupt und dem Vadimonium, welches nur düs Wiedererscheinen in einem bestimmten Termin sichert, wird durch die übliche Unterscheidung eines „außergerichtlichen" und „gerichtlichen" Vadimonium nahezu verwischt und dieser Sprachge- brauch sollte daher lieber ganz vermieden werden. Dagegen ist jener Unterschied im Edict auf eine sehr deutliche und gleichwohl noch nicht gehörig gewürdigte Weise gekennzeichnet. Der Prätor handelt nämlich an zwei Stellen von der Bürgschaft für das Er- scheinen vor Gericht: indem er den gerichtlichen Vertrag, das Edict de postulando zwischen beiden einschiebt. Bisher bezog man die diesem Edict vorausgehenden Bestimmungen auf die Leistung, die ihm nachfolgenden auf die Desertion eines und desselben Vadimo- niums. So überschreibt z. B. Weyhe seinen fünften Titel de vadi- moniis, seinen siebenten do vadimoniis desertis (uti videtur), während doch gerade die Folgen der Desertion erst im Anhänge des Edicts bei den prätorischen Stipulationen erscheinen. Wir werden also vielmehr jene dem Titel de postulando voraufgehen- den Edicte auf das erste Erscheinen, die auf das Postulieren fol- genden Edicte dagegen auf das Wiedererscheinen zurückzuführen haben, welches nothwendig wird, wenn die Postulation des ersten Termins noch nicht zum Abschluß des Verfahrens in iure geführt hat (ui eo die fiuitum fuerit negotium). Mit andern Worten: der Bürge im Edictstitel de in ins voeando ist der Vindex lo- cuples, beziehungsweise der qualiscuuque: nur auf diesen weist Ulpian's Selbstcitat im Titel de postulando zurück. Das Vadi-

TT) L. 4. 5 pr. D. qui sat. (2, 8). T8) Festus p. 376. Vindex ab eo quod vindicat quominus is, qui prensus est, ab aliquo teneatur. Gai.L. 22 § 1 D. de in ius voc. (2, 4) eius personam defendet. Gai. 1 L. 5 § 1 D. qui sat. (2, 8) sane non quaelibet iniuria est, duci in ius eum, qui satis idoneum fideiusso- rem det.

die Prozeßeröffnung nach dem Edicl.

monium nach dem Cdictstitel de postulando dagegen ist da- Va- dimonium, purum, oder cum satisdatione, bezüglich des Wieder- erscheinens, also das Vadimonium im engeren Sinne des Worts. Die Compilatoren Justinians haben die Ordnung des EdictS ver- ändert, den Unterschied des Vindex und des Vadimonium verwischt und beides in den gemeinsamen Begriff einer Bürgschaft für die gerichtliche Gestellung (fideiussio in iudicio sistendi causa) zu- sammen gezogen, wie es mit ähnlichen Doppelinstituten auf andern Rechtsgebieten geschehen ist. Dadurch hörte der Titel de postu- lando auf, Repräsentant der ersten Terminalverhandlung zu sein, die Compilatoren haben ihn daher in den Pandekten hinter die combinirte Gestellungsbürgschaft (2, 4—12) und die andern um- gestellten Editions- und Vergleichsacte (2, 14—15) gestellt, d. h. sie haben ihn zu der gerichtlichen Vertretung verwiesen und mit ihm das dritte Buch eröffnet. Die Ordnung der einzelnen Clauseln des Titels de in ins vocando ist nicht mehr mit voller Sicherheit zu bestimmen, da die Arbeiter Justinians die Bruchstücke des fünften Buchs aus Ulpians Commentar durch einander geworfen haben. Zwei Clauseln enthalten die Privilegien der Respectspersonen, die der gewaltsamen Vorforderung ohne spezielle Erlaubniß des Prätors und der Stellung eines tüchtigen Bürgen nicht unterwor- fen sind. Diese Clauseln und die zu ihrem Schutz ausgestellten Pönalklagen scheinen nach Gaius (4, 46) und andern Andeutungen voran gestanden zu haben. Die vielleicht der Lex Julia entstam- mende Buße von 10,000 Sesterzen haben die Compilatoren in 50 aurei umgesetzt. Zwei andere Clauseln betreffen das RechtSverhältniß des ge- gebenen Vindex. Die eine enthält die Klage auf das volle Streit- object ohne Rücksicht auf die Ehehaften, welche bei der Termin- verlegung entschuldigen. Die andere sichert die Vorausklagung der Partei, indem sie diese, wenn sie sich verbirgt und nicht anderweit vertheidigt, trotz der Stellung des Binder mit Beschlagnahme ihres Vermögens bedroht. Zwei Clauseln endlich beziehen sich auf die Vereitelung der Ladung und Bürgschaft durch den Geladenen selbst oder einen Dritten, der ihn gewaltsam befreit. Gegen den Ersten hat der Kläger eine recuperatorische in tactum actio: wir wissen nicht ob auf eine Buße oder das Streitobject oder das Interesse nach

Nudorff,

eigener Abschätzung. Gegen den Letzter« geht der Anspruch auf das selbstgeschätzte Interesse als Buße. Die In Jus Vacatio un- terscheidet sich also auch hier von dem Vadimonium nach der Po- stulation: denn bei diesem hat nicht nur der Kläger, sondern auch der am Erscheinen im Termin Verhinderte einen Entschädigungs-- anspruch gegen den, welcher ihn zurück hielt. Den Gegenstand bildet natürlich das Interesse, welches er selbst dem Kläger wegen des frustrirten Termins zu zahlen hat, also gewöhnlich nur die Terminkosten79). Die Erklärung des Worts PERISSE, welche Ulpian, nach einem Excerpt aus dem 5. Buch, das im Titel do verborum significatione zwischen zwei Auszügen aus dem dritten und sechsten eingetragen ist"), im Titel de in ius vocando aufgestellt haben müßte, paßt nicht recht in diesen Zusammenhang. Und zwei andere Elauseln über die Berechnung der Reisezeit") und über die Unzu- lässigkeit der Haft gegen höhere Magistrate"), die man hierher zu ziehen Pflegt, gehören schon nach den Inscriptione» den Abschnitten von der Municipaljurisdiction, bezüglich von der Vollstreckung, an. Eher scheint es gerechtfertigt, die Probusglosse 5, 8 Q. E. R. E. T. P. I. R. 1). T. Q. P. D. T. D. D. P. F. = quanti ea res erit tantae pecuniae iudicium recuperatorium dabo testibusque publice dumtaxat decem denuntiandi potestatem faciam auf das Indicium gegen den Vindex zu beziehen. Man könnte sich freilich versucht finden, sie mit einem der Judicia des Titels de iurisdictione in Verbindung zu bringen. Allein diese

T9) U. 7 L. 1 pr. § 3. L. 3 pr. § 2 D. de eo per quem (2, 10). Ulp. 74 L. 2 § 1 D. si qu,is caut. (2, 11). Paul. 69 L. 3 I). eodem, si privatus eum detinuerit nullo modo ei proderit haec exceptio. Sed actio' ei datur adversus eum qui detinuit in id quod eius inter est. ®°) U. 5 L. 9 D. de V. 8. (50, 10) Marcellus apud Iulianum notat verbo PERISSE et scissum et fractum contineri et vi raptum. Vgl. L. 41 D. locati (19, 2). 81) Gai. 1 L. 1 D. si quis caut. (2, 11). U. 2. L. 3 pr. D. de V. 8. (50, 16). 82) Gaius libro ad Edictum Praetoris Urbani Titulo Qui neque se- quantur neque ducantur L. 48 D. de V. 8. (50, 16). SOLVTVM non intellegimus eum, qui licet vinculis levatus sit, manibus tamen tenetur: ac ne eum quidem intellegimus SOLVTVM, qui in publico sine vinculis ser- vatur. Bgl. etwa L. 2 D. de in ius voc. (2, 4). Die erhaltenen Titel aus Gaius städtischem Commentar gehören sämmtlich dem letzten Edictsabschnitt an.

die Prorrsieröffnling tmd) dem Ediei.

gehen auf quanti res est, das unsrige auf erit. Dann hätten wir zugleich eine Abkürzung des Lerfahrens durch Beschränkung der Zeugen gewonnen, wie sie auch in andern schleunigen Sachen (z. B. Lex Mamilia c. 5) Rechtens war. Nach diesen Gesichtspunkten würden sich die Ueberschrift und die noch erkennbaren Clauseln also Herausstellen: LE IN IYS VOCANDO1). Pedius (U. 5 L. 3 pr. D. ne quis eum 2, 7). Gai. 1. Ulp. 5. Paul. 4. Paul. sent. 1. Ruhr. ff. 2, 4. C. 2, 2 de in ius vocando. Edictum 1. Praetor ait: PARENTEM2), PATRONUM3), PATRONAM, LIBEROS, PARENTES PATRONI PATRONAE4) IN IUS SINE PERMISSU MEO NE QUIS VOCET.5) (U. 5 L. 4, § 1 D. in ius vocando (2, 4). cf. U. 6 L. 1 §. 11 D. de postulando (3, 1), de quibus personis sub titulo de in ius vocando plenius diximus. Gai. 4, 183).

Iudicium, In eum qui adversus ea fecerit quinquaginta aureorum (Gai. 4, 183 sestertium decem milium) iudicium datur: quod nec heredi nec in heredem, nec ultra annum datur (U. 5 L. 24 I). de in ius vocando (2, 4). Quamvis non adiiciat Praetor CAVSA COGNITA se poe- nale iudicium daturum, tamen Labeo ait moderandam iuris- dictioncm si poeniteat libertum et actionem remittat vel si patronus vocatus non venerit, aut non invitus vocatus sit licet verba Edicti non patiantur. (P. 4 L. 11 D. cf. L. 1 — 3 C. eodem).

M Gaius 4, 46 formulae, quae sub titulo DE IN IVS VOCANDO propositae sunt. Ü. 6 L. 1 § 11 de postulando (3, 1). de quibus personis sub titulo DE IN IVS VOCANDO plenius diximus. *) 1* *AUEN TE M. U. 5 L. 4, ^ 2 L. 8 pr. D. de in ius voc. (2,4)

P. 4 L. 5. 7 D. eodem. Paul, sent I. L. 6 D. eodem. 3) PATRONVM. U. 5 L. 8 § 1. 2. L. 10 pr. — § 4 D. eodem. P. 4 L. 9 D. eodem. 4) LIBEROS - PATRONAE. U. 5 L. 10 § 5—11 D. eodem. s) IN IVS - VOCET. U. 5 L. 10 § 12—13. D. eodem.

Nudorss,

Formula.

Qualis (in factum concepta) est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum Praetoris in ius vocat: nam in ea ita est: RECVPERATORES SVNTO. SI PARET ILLVM PATRONVM AB ILLO PATRON/ EIVS LIVERTO CONTRA EDICTVM ILLIVS PRAETORIS (in hoc anno) IN IYS YOCATYM ESSE, RECVPERATORES ILLVM LIBERTVM ILLI PATRONO SESTERTIYM X MILIA1) CONDEMNAT#. SI NON PARET, ABSOLVITE. (Gai. 4, 46. Ulp. L. 25 § 1 D. de obi. et act. (44, 7). cf. U. 57 L. 12 D. h. t. Edictum 2. SI QUIS PARENTEM, PATRONUM, PATRONAM, LIBE- ROS AUT PARENTES PATRONI PATRONAE, LIBEROSVE SUOS2) EUMYE QUEM IN POTESTATE HABEBIT3), VEL UXOREM VEL NURUM4) IN [JFS]5) IUDICIUM VOCABIT, QUALISCUNQUE [ VINDEX] FIDEJUSSOR IUDICIO SISTEN- DI CAUSA ACCIPIATUR0). (U. 5 L. 2 § 2 D. qui satisdare cogan- tur (2, 8). P. 1 L. 1 D. in ius voc. (2, 6) C. 1 ad Ed. mon. L. 2 D. eodem.) Indicium. In eum, qui non accepit, cum sciret eam necessitudinem personarum (sestertium decem milium) quinquaginta aureorum indicium competit. (C. 1 L. 2 D. in ius vocati ut eant 2, 6).

X)SESTERTIVM X MILIA. § 3 J de poena temere litigantium 4,16 ,poenam solidorum quinqua- ginta constituit/ *) LIBEROSVE SVOS. U. 5 L. 2 § 3 D. qui sat. (2,8) G. 1L. 4 D. de iudic. (5,1) Lis nulla nobis esse potest cum eo quem in po- testate habemus, nisi ex castrensi peculio. ') EVMVE QVEM IN PO- TESTATE HABERIT. U. 5 L. 8 pr. D. de in ius (2, 4).

4) NVRVM. U. 5 L. 2 § 3 D. qui sat. (2, 8). 8) IN IVS. U. 5 L. 2 D. de feriis (2, 12). •) QVALISCVNQVE - AC- CIPI AT VR. U. 5 L. 2 § 4 qui sat. (2,8). ,Hoc quantum ad facul- tates , id est etiam non locuples/ P. 4 L. 3 D. in ius vocati (2, 6) ,Quoniam pro locuplete accipitur fideiussor in necessariis personis/

die ProMerössnung nach dem Sdict. Formula.

.. . recuperatores sunto. Hi paret, in hoc anno permissu illius Praetoris Aum Aum a N° N° liberto suo in ius vocatum, vindicemque ab A° A° datum a N° N° sciente acceptum non esse, Recuperatores Num Num A° A° sestertium X milia con- demnate, si non paret absolvite.

Edictum 3. In \vindicem\ fideiussorem qui aliquem iudicio sisti promi- serit TANTI QUANTI EA RES ERIT actionem dat Praetor. (U. 5 L. 2, § 5, D. qui satisdare cogantur 2, 8). Formula. . . . Recuperatores sunto. Hi paret Num Num, quum inter Am Am et Titium de illa re controversia esset, Titium illa die sisti spopondisse neque illa die Titium statum esse, recu- peratores, quanti ea res erit, tantae pecuniae Num Num A° A° condemnate, si non paret absolvite. Edictum 4. Praetor ait: IN BONA EIVS, QYI [vindicem] IVDICIO SI- STENDI CAYSA FIDEIVSSOREM DEDIT, 81 NEQVE POTE- STATEM SVI FACIET1), NEQVE DEFENDETVR2), IRI IVBEBO. (U. 5 L. 2 pr. D. Quibus ex causis in poss. 42, 4).

') QVANTI EA RES ERIT. Probus § 5. 8. Q. E. R. E. T. P. I. R. D. T. D. D. P. F. — quanti ea res erit, tantae pecuniae iudi- cium recuperatorium dabo testibus- que publice dumtaxat decem de- nuntiandi potestatem faciam. (?) Ulp. 1. c. Quod utrum veritatem contineat an vero quantitatem vi- deamus? et melius est ut in veram quantitatem fideiussor teneatur, nisi pro certa quantitate accessit,

G. 1. L. 3 D. qui sat. (2, 8) Sive in duplum est actio sive tripli aut quadrupli tanti eundem fideiusso- rem omnimodo teneri dicemus, quia tanti res esse intelligetur. Gai. 4. 25. 186. *) NEQVE POTESTATEM SVI FACIET. U. 5. L. 2 §. 1. 2 D. quib. ex caus. (42, 4). 8) NEQVE DEFENDETVR. U. 5 L. 2 §. 3. 4 D. eodem.

Nudorff,

Edictum 5. Edicto cavetur: ut [vindex] fideiussor iudicio sistendi causa datus pro rei qualitate1) locuples2) detur: exceptis necessariis personis: ibi enim qualemcumque accipi iubet. (P. 1 L. 1 D. in ius vocati. 2, 6.)

Indicium. Si quis in ius vocatus non ierit .... (Kubr. ff. 2, 5.) Ceterae quoque formulae, quae sub Titulo DE IN IVS VO- CANDO propositae sunt, in fäctum conceptae sunt, velut ad- versus eum, qui in ius vocatus neque venerit neque vindicem dederit (Gai. 4, 46). Quo minus insum, quei ita | vadimonium Romam exdecreto eius, quei ibei i(ure) d(eicundo) p(raerit) non promeisserit | aut vindicem lo- cupletem ita non dederit, ob e(am) r(em) indicium recup(erationem) is quei | ibei i(ure) d(eicundo) pr(aerit), ex h(ac) l(ege) det iudicareique d(e) e(a) r(e) ibei curet, ex h(ac) l(ege) n(ihil) r(ogatur). (Lex Rubria II, v. 21-24.)

Formula. Recuperatores sunto. Si paret Num, quum ab A° ad illum Praetorem in ius vocatus esset, neque venisse (neque vadi- monium Romam ex decreto eius, qui Mutinae iure dimndo praefuit, promisisse) neque vindicem (locupletem) dedisse, Recuperatores Num A° sestertium X. milia condemnate, si non paret, absolvite.

Edictum 6. Ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat, neve faciat dolo malo, quo magis eximeretur. Rubrica ff. ne quis eum qui (2, 7) U. 5 L. 3 §. 2 P. 4 L. 4 §. 2 D. eodem.

*) pro rei qualitate locuples. Geli. 16, 10, 5. Namque Ennius verbum hoc ex duodecim tabulis vestris accepit, in quibus, si recte commemini, ita scriptum est: Ad- siduo vindex adsiduus esto. Pro- letario iam civi, cui quis volet vindex esto.

a) locuples. G. 1 L. 5 §. 1 D. qui satisdare (2, 8). Qui pro rei qualitate evidentissime locupletem, vel, si dubitetur, adprobatum [vindicem] fideiussorem iudicio si- stendi causa non acceperit, injuri- arum actio adversus eum esse potest . . .

die Projeßeröffrmng nach dem Edict. 45 Iudicium. In eum autem qui vi eximit in factum iudicium datur : quo non id continetur, quod in veritate est, sed quanti ea res est ab actore aestimata, de qua controversia est: hoc enim additum est, ut appareat etiamsi calumniator quis sit, tamen hanc poenam eum persequi. (U. 5 L. 5 §. 1 D. eodem, cf. Gai 3, 224, 4, 46 §. 12 J. de act. (4, 6) Nerat. L. 55 D. de peculio 15, 1). Formula. . . . recuperatores sunto. Si paret Titium, quum ab A° A° in ius vocatus esset a N° N° in hoc anno vi exemptum dolove malo N* N* factum esse, quo rr\agis Titius, quum ab A° A° in ius vocatus esset, vi eximeretur, Recuperatores, quanti ea res, qua de agitur, ah A° A° aestimata est, tantae^ pecuniae Num Num A° A0 condemnate, si non paret absolvite.

Edictum 7. Marcellus apud Iulianum notat verbo PERISSE et scissum et fraetum contineri et vi raptum. (U. 5 L. 9 D. de verb. sign. (50, 16) L, 41 D. locati conducti 19, 2).

VII. Postulation und Advocatur. Die rechtlichen Anträge, welche Jemand in feierlicher Gerichts- sitzung (pro tribimali) in eigener Sache oder als Rechtsfreund eines Andern bei dem Prätor stellt, hießen von Alters her Postu- lationes, vielleicht weil sie von der ludieis Arbitrive Postulatio, der Zweitältesten Legis Actio, vorzugsweise ihren Ausgang genommen hatten. Die alte mündliche Gerichtsöffentlichkeit brachte Parteien und Anwälte in persönliche Berührung mit dem Prätor, die Rücksicht auf seine Würde, in der man die Majestät des römischen Volks verehrte, schloß alle „rechtlosen" bescholtenen Personen vom Postu- liren aus und beschränkte das Ius postulandi auf solche, die „voll-

Nudorff,

kommen sind an ihrem Rechte" integrae personae, (luibus per Läietum postulare lieet)^). Die edictalen Beschränkungen des Ins postulandi, welche durch die Gerichtspolizei des Prätors nach und nach die Autorität fester und allgemeiner Normen erhielten, berühren sich zwar mit der Aus- schließung von den Gemeindeämtern. Der Prätor stellt jedoch Klassen und Abstufungen auf, die jenem Verzeichniß bescholtener Personen, welche nach Cäsars Gemeindeordnung: der Eox lulia municipalis v. 111—124 (C. I. L. I. p. 122) und nach dem entsprechenden Codextitel de Infamibus (12, 57) von Gemeinde- ämtern und dem Gemeinderath ausgeschlossen sind, nothwendig fremd bleiben mußten. Daher erscheint jenes Verzeichniß im Edict aus- einander gerissen und die Ordnung wenigstens in der Julianischen Redaction umgestellt. Im Edict nämlich werden drei Stufen der Unfähigkeit unter- schieden. Die erste begreift die ganz Unfähigen, die nicht einmal in eigener Sache postuliren können und denen daher die Zuordnung eines Rechtsbeistandes, wenn sie ohne einen solchen erschienen sind, von Amtswegen verheißen wird. In diese Kategorie gehören Knaben vor vollendetem 17. Lebensjahre^) und völlig taube Personen. Das zweite Edict verzeichnet diejenigen, welche in eigener Sache persönlich zugelassen, von der Advocatur für Andere aber absolut ausgeschlossen werden. (Qui pro aliis ne postulent.) Ein bei Pacatus erhaltenes Fragment des Ulpianischen Commen- tar-, welches zu den wenigen gehört, in denen uns die genaueren

**) P. 3 L. 4 1). de popul. art. (47, ‘23). Popularis actio integrae personae permittitur: hoc est cui per Edictum postulare licet. L. 9 §. ‘2 in fin. D. de off. Procons. (1, 1(5) eosque solos (Advocatos Proconsulem oportet) pati postulare, quibus per Edictum postulare permittitur. M) Die männliche Toga auch als Anfang der Postnlation und Adbocatnr erwähnen Val. Max. 5, 4, 4 M. Cotta eo ipso die quo togam sumpsit, virilem, protinus ut e Capitolio descendit, Cn. Carbonem, a quo pater eius damnatus fuerat, postulavit. Sueton. de orat.VIIII. (p. 84 Reiffer- scheid) und daraus Hieronymus $. 5<> 01. 189, 4 oder 190, 1 Mommfen über den Chronographen vom Jahre 354: Abhandl. der K. Sächs. Gesellschaft d. Wifs. I. (1850) I. S. 676. Atratinus qui septemdecim natus annos Caelium accusaverat clarus inter oratores habetur (a. 733).

die Prozeßerössnimg nach dem Edict. 47 Jnscriptionen aufbewahrt sind, bezeichnet den Titel Qui pro aliis ne postulent als den sechsten Titel des sechsten Buches, welches den Edictstitel de postulando erörterte. Man erkennt daraus, bis zu welchem Umfang und Detail Ulpians Commentar ausge- sponnen war. Die ausgeschlossenen Personen sind Frauen, Blinde und in besonders hohem Grade anrüchtige Individuen. Es bewen- det nicht bei ihrer Zurückweisung: die unbefugte Einmischung in die Advocatur wird überdies von Amtswegen (extra ordinem) mit einer Mult geahndet. Die Ausschließung der Frauen gehört jener uralten reinen Sitte an, welche das Weib an die Familie wies und von allem öffentlichen Dienste fern hielt85). Daß eine Frau, selbst in eigener Sache, vor Gericht anftrat, war so unerhört, daß, als es zum ersten Male vorkam, der Senat die Götter befragen ließ, ob es auch der Stadt kein Unglück bedeute88). Als aber die vermögensrechtliche Emancipation der römischen Frauen längst voll- endet und selbst die politische nicht mehr aufzuhalten war, wahrte doch die Rechtspflege noch die strenge Sitte. Die Jmportunität der Gaia Afrania, Gemalin des Senators Licinius Bucco, rief unser Edict hervor, die Geschichte verzeichnete ihr Todesjahr (705 oder 706 u. c.) und ihr Name wurde zum Ehrentitel ihrer sämmt- lichen gleich unbequemen Mitschwestern'"). — In dieselbe Zeit fällt die Ausschließung der gänzlich Erblindeten vom Postuliren für Andere: der Fall, welchen Labeo anführte, muß in die Cäsarische Zeit gehören, denn Lucius Nonius Asprenas, von dessen erblindetem Vater der Prätor Brutus sich abwandte, war 708 Procunsul in Spanien und Cäsars Legat im africanischen Kriege. Auch hier wahrte die Rechtspflege die magistratische Würde, deren Attribute der ganz Erblindete nicht verehren kann, strenger als die Politik,

ey) L. 2 D. de R. J. (50, 17). 86) Plutarch. comparatio Lycurgi cum Numa c. 4. Mytrcu, yovv nore yvvaixog tlnoveqg Sixrjv IdUtv iv clyoQÜ ne/uif'cu Ttjif ffvyxktjrov hg frtov> nvvthu’ofAtvriV', rivog uqtt rif noku oqtifiov fit] to yeytxtjjuixoi'. 8r) Val. Max. 8, 3, 2. Bei U. 6 L. 1 §. 5 D. do postulando (3, 1) ist Carfania, in dem Basilikenscholion VIII, 1 (Tom. I. p. 325 Heimb.) KaqyavUi bei Juvenal 2, 69 (Damnetur si vis, etiam Carfinia: talem | Non sumet damnata togam) vielleicht Carfinia ein Schreibfehler. Haloander hat im Text Calpurnia, am Rande alias Carfunia, der Sachsenspiegel 2,63,1 (p. 291 Homeyer ed. 3) calefurnia. Eine Anspielung enthält vielleicht da- Gleichniß Lue. 18, 5.

Nudorff,

denn die Senatorwürde, das mit ihr verbundene Richteramt und die Magistratur, bleibt dem Erblindeten ja unbenommen. — Die Aufzählung der schwersten Fälle der Ehrlosigkeit ist übrigens un- vollständig. Offenbar haben die Compilatoren diejenigen, welche seit der Herrschaft des Christenthums veraltet waren oder es doch sein sollten, gestrichen: namentlich quive corpore quaestum fecit fecerit, quive lanistaturam fecit fecerit, quive depugnandi caussa auctoratus est, erit, fuit, fuerit; denn augenscheinlich mußte das Engagement des Fechters nicht minder bedenklich erscheinen, als die Verdingung zum Thierkampf. Aber die Fechterspiele waren seit Constantin von Staatswegen verboten. In dem dritten Edict endlich werden die Personen aufgezählt, welche nicht nur in eigener Sache, sondern auch für Andere auf- treten dürfen, so weit Verwandtschaft oder Schutzpflicht es gebieten. Dies Edict ist wahrscheinlich schon in Ulpians Commentar in zwei Theile auseinander gerissen, unter denen der erste allgemeine den Anfang und Schluß, der zweite, mittlere und spezielle, das Verzeichniß der in niederem Grade Anrüchtigen enthält. In den Justinianischen Rechtsbüchern sind aus diesem Mittelstück die Titel de his qui notantur infamia und ex quibus causis infamia irrogatur gebildet worden. Daß man diesen Zusammenhang bisher übersehen hat, ist durch die irreführende Überschrift Iulianus libro I. statt Ulpianus libro VI. ad Edictum über der L. 1 D. de bis qui notantur infamia (3, 2) verschuldet worden. Er erhellt jedoch unwider- sprechlich aus folgenden Thatsachen: Erstlich bezeugt Ulpian in L. 1 §. 8 D. de postulando (3, 1) ausdrücklich, daß das prä- torische Verzeichniß der Ehrlosen im dritten Edict de postulando und zwar unmittelbar hinter den Personen, welchen ein Eivilgesetz das unbedingte Postüliren verbietet, seinen Platz hatte. Zweitens beweisen die Worte der Schlußclausel dieses dritten Edicts qui ex his omnibus qui supra scripti sunt, in integrum resti- tutus non erit, daß ein detailirtes Verzeichniß der Ehrlosen vor- ausging. Endlich drittens erhellt aus einer Bemerkung des Pom- ponius, daß die Restitution auch die prätorische Wiedereinsetzung der in einer entehrenden Civilklage (Indicium turpe) Eondem- nirten unter sich begriff. Diese aber waren nur in dem Katalog der Jnfamirten erwähnt. Da sie nun als supra scripti bezeichnet werden, so muß dieser Katalog der Restitutionsclausel voraufgegangen,

die Pro)tftevöffnung nach dem Edici. 48 nicht aber, wie bei Ulpian und in den Rechtssammlungen, ihr nach, geschickt sein. Versuchen wir nunmehr den Zusammenhang des ursprünglichen EdictS wiederherzustellen, so gewinnen wir für daS dritte Edict drei Absätze: Erstlich die generelle Erwähnung der durch Gesetze im Postu- liren beschränkten Personen; Zweitens den Katalog der im Edict als beschälten verzeich- neten Individuen; Drittens die generelle Schlußclausel über die Restitution der durch das dritte Edict beschränkten Personen und über die Gränzen, innerhalb deren den in diesem Edict verzeichneten Ehrlosen das Auftreten für Andere gestattet ist. Das erste Alinea ist darum generell gehalten, weil die gesetz- lichen Beschränkungen eine ganz verschiedene Natur haben, je nach- dem sie auf Strafgesetzen oder auf der Berwaltungsordnung be- ruhen, wie die Ausschließung des fiskalischen Anwalts in allen Sachen gegen den Fiscus. Die Fassung ist daher remissiv: pro alio, quam pro quo licebit, in iure apud me ne postulent. Sie erinnert einigermaßen an die Clausel uti me quaque Lege, Senatus Consulto, bonorum possessionem dare oportebit, ita dabo: nur daß diese Stelle eine Schlußclausel, die unsrige hingegen eine Anfangsclausel enthielt. Der Katalog der Anrüchtigen umfaßt nur die in geringerem Grade bescholtenen Personen: die schwereren Fälle, z. B. Thier- kämpfe, deren entehrende Wirkung schon an den BerdingungSvertrag geknüpft ist, während in der unblutigen Schauspielkunst erst das wirkliche Auftreten und nicht schon der Conat entehrt — hatten be- reits im ersten Edict ihren Platz gefunden: während die Julische Gemeindeordnung sämmtliche Gründe zusammenftettt, da fie an alle eine und dieselbe Wirkung knüpft. Man kann die leichten Fälle des dritten EdictS unter fünf Kategorien bringen: 1) Militairstrafen; 2) schimpflicher Erwerb; 3) Verurteilung in peinlichen Fällen; 4) Verurteilung, Vergleich und Geständniß in entehrenden bürgerlichen Klagen (zu denen depo- siti und vi bonorum im Edicte neu hinzu gekommen sind); 5) Be- förderung von Unordnungen und Untreue in Ehe- und Berlöbniß- sachen. Der letzte Fall Nro. 5 war erst durch die Augusteische Gesetzgebung hinzugekommen, CäsarS Gemeindeordnung kennt ihn Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV. 4

Nudorss,

noch nicht und führt die vier anderen in folgender Ordnung auf: 1) Mittelbare Infamie durch Verurteilung und was ihr gleich steht: s.) in Civilsachen (No. 4), b) in Strafsachen (No. 3), c) in Militairsachen (No. 1), 2) Unmittelbare Infamie durch unehrliche Gewerbe (No. 2 des Edicts). Unter den einzelnen Fällen war der Banditenlohn des Eäsa- rischen Gesetzes mit dem Gedächtnis; der Proscriptionen gewiß schon im Hadrianischen Edict verschwunden, obgleich die Worte qucivc od caput civis Romani referundum pecuniam praemium aliudve quid cepit ceperit so gefaßt waren, als hätte der Gesetz- geber die neue Proscription während des Triumvirats (7 t l) vor- ausgesehen. Dagegen die drei wichtigen Fälle: erstens der Lanistatur und des Auctoraments zu Gladiatiorenkämpfen, zweitens des Betrugs eines Minderjährigen und der Gläubiger, drittens des Trauer- bruchs las Ulpian, wie die Spuren seines Commentars beweisen, noch vollständig im Edict. Erst Justin ian's Compilatoren haben sie in Folge der Abschaffung der Gladiatorenkämpfe, der gänzlichen Umgestaltung des alten Prozesses, namentlich des alten Concurö- verfahrens, endlich in Folge der Aufhebung der altrömischen Trauer- ordnung ganz oder theilweise weggelassen. Zufällig sind gerade diese drei Fälle von den neuesten Schrift- stellern in einer Weise aufgefaßt worden, die einer Berichtigung zu bedürfen scheint. Mommsen erklärt die Worte der Rex iulia municipalis v. 112. 113 queive /ege Plaetoria ob eamve rem quod adversus eam \egem fecit fecerit condemnatus est erit von der Exceptio legis Plaetoriae in einer Darlehns- oder andern beliebigen Pri- vatklage^). Er übersieht, daß eine Exceptio niemals zu einer Verurteilung fuhren kann, sondern im Gegentheil, wenn sie begrün- det ist, die Absolution zur Folge haben muß. Es ist also vielmehr das Judicium aus der Präjudizialsponsion gemeint, welche Plautus

") 6. I. L. p. 125 v. 112. ,Lege Plaetoria condemnatur vocatus in iudicium publicum rei privatae, quod ex hac lege descendit (Cic. de n. d. 8, 80, 74); ob eam rem, quod adversus legem Plaetoriam fecit,, con- demnatur qui in iudicio privato sive pecuniae creditae sive alio ideo non obtinuit, quia reus exceptionem legis Plaetoriae (Dig. 44, 1, 7, 1) a praetore impetraverat iudicique probaverat.4

die Prozeßeröffnung «ach dem Edikt. 51 mit den Worten erwähnt: C6do quicum habeam iüdicem, NI dolo malo instipulatus sis niue etiamdum [hau] siem Quinque et viginti ännos natus89). In direkte Rede übersetzt lautete diese Stipulation: ,8i dolo malo instipulatus es sive etiamdum hau sum quinque et viginti annos natus, sestertios uiginti quin- que nummos dare spondes? Bewies der Kläger die Uebervor- teilung in der Minderjährigkeit, so wurde der Beklagte zwar nur in die sehr unbedeutende Sponsionssumme verurteilt. Allein nun war zuglich entschieden, daß derselbe gegen die Lex Plätoria ver- stoßen habe. Daher folgte jenem Präjudizium das Iudieium publicum rei privatae auf eine Geldsumme „vielleicht in den dop- pelten Werth des verübten Betrugs"99). Jene 25 Sesterzen aber wurden nicht eingeklagt, der nummus unus für jedes Jahr war vielmehr nur ein Zeichen, daß der Kläger gewonnen und der Be- klagte verloren habe9'). Huschke versteht die Worte der Lex Julia municipalis: bonamve copiam iuravit iuraverit, quei sponsoribus creditoribusque suis renuntiavit, renuntiaverit, se soldum solvere non posse aut cum iis pactus est, erit, se soldum solvere non posse von einem einzigen Fall der Infamie, nämlich von dem Schuldner, „welcher seinen Gläubigern erst seine Insolvenz angezeigt oder auch schon einen Nachlaß erhalten, hinterdrein aber vor Gericht vielleicht einem andern Gläubiger gegenüber seine Solvenz beschworen hat, um sich dadurch gewisse Bortheile, wahrscheinlich daS Freibleiben von der persönlichen Hast nach dem Edict zu verschaffen". Die Lex Iulia de cessione bonorum soll dann diesen Eid abgeschafft und Statt dessen die Hastfreiheit an die Cession des Vermögens geknüpft haben92). Allein schon die Construction und noch mehr der Zusammenhang beweist, daß in der Lex Julia municipalis zwei Fälle betrüglichen Bankerotts gemeint waren, an die sich die Infamie als Folge knüpfen sollte. Der erste ist eidliche Er-

8*) Plauti Rudens V 3 24—26 (I p. 267 Fleckeisen). *•) Savignh, über den Schutz der Minderjährigen und die Lex Plaeto- ria (Perm. Schriften II. No. XVIII. S. 337.) 91) Gai. 4, 94. cf. Val. Max. 8, 2. 3. L. 37 C. de donat. 8, 54. E« ist möglich, daß die bei Präjudizialsponfionen übliche SponfionSsumme von 25 Sesterzen gerade von unserm Fall ihren Ausgang nahm. •*) Huschke, das Recht des Nexum (1846) S. 138. 139. 4*

Nirdorff,

Härtung der Solvenz (bonam copiam iurare), wenn sie nur ge- schieht, um der Haft zu entgehen und die Insolvenz zu verschleiern. Der zweite ist Anmeldung der Insolvenz und Accord, durch welche die Gläubiger um einen Theil de- Ihrigen betrogen werden. Das alte Recht folgte hier ganz der Analogie des handhaften Diebstahls und deS stillschweigenden Eingeständnisses, welche die Abfindung de- Bestohlenen mittelst Uebereinkunft in sich schließt. Die Rich- tigkeit dieser Erklärung wird durch die beiden Fälle außer Zweifel gesetzt, welche voraufgehen und Nachfolgen: nämlich einerseits das Abschwören einer Darlehensschuld auf gerichtliche Eidesdelation nach der Lex Silia, vorausgesetzt natürlich, daß der Meineid er- wiesen wird (queive in iure abiuraverit); andererseits das Ein- geständniß der Insolvenz und der Treubruch in einem MandatS- verhältniß, welcher begangen wird, wenn der Hauptschuldner es bis zur Zahlung seiner Sponsoren kommen läßt (prove quo datum depensum est, erit), indem er versäumt dieser durch eigene Zah- lung zuvorzukommen. Die Lex Iulia de cessione bonorum hat diese Strenge der altrömischen Bankerottgesetze nur im Falle un- verschuldeter Insolvenz gemildert^): Uebelthäter wie muthwillige Bankerottirer erschienen selbst eines debile beneficium unwürdig. Dieses erhellt aus der Fassung des Julianischen Edicts. Gams, Callistratus und Ulpian erläutern hier die Ausdrücke Credifores, Solidum non solvere, Minus solvere, Rei publicae causa ab- esse und Ulpian erwähnt das Tempus iudicati, welches sich eben- falls auf die alte Bonorum Venditio bezogt). Sie haben also noch ganz dieselbe Fassung des Edicts vor Augen, wie die Lex Iulia municipalis (was man bisher übersehen hat) und erst nach dem Untergang der alten Indicia ordinaria fammt der Bonorum Venditio im christlich-römischen Staats wurden diese Fälle der Infamie aus dem geltenden EdictSrecht als veraltet ausgeschieden.

**) Varro de lingua lat. 7, 105 omnis, qui bonam copiam iurarunt ne essent nexi. Donat ad Terent. Phorm. 2, 1. 20. Obaerati qui sol- vendo non essent, ipsi manu copiebantur. **) L. 1 C. qui bonis cedere (7, 71). L. 11 C. ex quib. caus. inf. (2, 12). Marezoll, bürgerliche Ehre S. 198. ••) Gai. 1 L. 11 D. de V. 8. (50, 16) vgl. Gai. 2, 154. 3, 79. 4, 102. Callistratus 1 L. 85 D. de solut. (46, 3). Ulp. 6 L. 10—12 D. de V. 8. (50, 16) L. 1 D. de re mil. (49, 16). L. 2 D. de re iudicata (42, 1). ••) Theophilus zu pr. I. de succ. subi. (3, 12).

die Prozesteröffnung nach dem Edict.

Endlich ist die Infamie wegen Trauerbruche- sowohl von Savigny, als auch von Mommsen mißverstanden worden. Die Worte des Edicts lauten in den Baticanischen Fragmenten"), ver- mutlich nach Ulpian, und in den Pandekten wie folgt: et (dies et fehlt in den Pandekten) qui eam quam in potestate habet (in den Pandekten: quae in po- testate eius est), genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret (die Pandekten setzen hinzu: intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elu- geret) in matrimonium conlocaverit, eamve sciens (die Pandekten setzen hinzu: quis) uxorem duxerit (die Pandekten fetzen hinzu: non iussu eius, in cuius po- testate est) et qui eum quem in potestate haberet earum quam (in den Pandekten: eam de qua supra comprehensum est) uxorem ducere passus kuerit (folgt in den Batikanifchen Fragmenten ein leerer Raum von 13 Buchstaben; dann:) quae (Mommsen quaevs) virum parentem liberosve suos uti mos (Mommsen mons) est, non eluxerit, quae (Mommsen quaevs), cum in parentis sui potestate nou esset, viro mor- tuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, nupserit. Nach Savigny *) und Mommsen würden Hier theils Män- ner, theils Frauen infam erklärt; es würden nämlich entehrt: 1) Männer, wenn sie a) ihre Haustöchter während ihrer Wittwentrauerzeit wie- der verheurathen, oder b) wenn sie selbst eine noch zur Wittwentrauer verpflich- tete Frau ehelichen, oder c) ihren Haussöhnen eine solche Frau zu heurathen er- lauben. 2) Frauen, welche

*T) Fragm. Vat. § 320 p. 371 Mommsen. *•) Savigny, System 2, Beylage VIII S. S. 538—544, besten Argu- mente gegen Wenck praef. ad Hauboldi opuscula Yol. I.p. XXXIIXXXIII durch unsre Herstellung de- Texte- und Zusammenhang» des Edict- stch erle- digen dürsten.

Nudorff,

a) ihre Männer, Aeltern oder Kinder nicht gehörig be- trauern, oder d) sich während der Wittwentrauerzeit, wenn auch in ge- sammelter Stille des Gemüths und ohne Trauerbruch, wieder verheurathen. Allein Frauen dürfen ja schon nach dem zweiten Edikt für keinen Andern postuliren: unmöglich können sie also erst nach dem dritten, d. h. erst durch Infamie unfähig werden Nichtangehörige, oder fähig werden Angehörige zu vertreten. Man hat den Zusammen- hang des Edicts nicht erwogen, welches an dieser Stelle nur Män- ner erwähnen konnte. ES wird vielmehr infam 1) wer als Hausvater a) den Bruch der Trauer seiner Tochter um ihren Mann, ihre Aeltern und Kinder duldet^), oder d) sie vor vollendeter Wittwentrauer, wissend sein Schwie- gersohn sei verstorben, wieder verheurathet; 2) wer als selbständiger Mann eine Frau ehelicht, die entweder a) ihren Mann, Aeltern, Kinder unbetrauert gelassen, oder d) sich während des Wittwentrauerjahrs verheurathet. Der Haussohn würde in beiden Fällen (2 a und b) durch das väterliche Gebot entschuldigt sein; dafür aber würde 3) der Hausvater infam werden, wenn er auch nur duldet, daß sein Sohn eine Frau heurathet, welche a) ihren Mann, ihre Eltern oder Kinder nicht so wie die Sitte es vorschreibt, betrauert, oder d) sich während der Wittwentrauerzeit wieder verheurathet, ohne durch das Gebot ihres Hausvaters, den in sol- chem Fall nach 1 b die Infamie treffen würde, entschul- digt zu sein. Nach dieser Erklärung wird nicht nur die Allsschließung der

") Dieser Fall ist uns zwar nicht mehr überliefert, er wird aber durch den Zusammenhang des Ganzen gefordert und durch die Anknüpfung des zwei- ten mit den Worten 8eeuntur baee verba: et qui eam u. f. f. (Frage,. Vat..§ 320) genugsam indicirt. Er könnte etwa gelautet haben: Qui eam, quam in potestate habet virum parentem liberosve suos uti mos est non elugere passus fuerit.

die Prozeßeröffnung nach dem Edirt.

Frauen durch Infamie, oder gar die Erweiterung ihrer Postulirnngs- befugnisse durch. Infamie vermieden, sondern es kommt auch System und Zusammenhang in das Ganze und die ächte Fassung des EdictS in dem Baticanifchen Bruchstück: e« qui eam, earum quam, quae virum gelangt zu ihrem Recht. Nachdem aber die Trauerordnung des alten pontisizischen Rechts durch das Christenthum antiquirt worden war, zogen Ju- stinians Compilatoren das Edict in der Weife zusammen,, wie wir es in den Pandekten lesen, indem sie lediglich die Wiederverheu- rathung der Wittwe stehen ließen, da das Ehebündniß in gesam- melter Stille des Gemüths, ohne Verletzung der Trauer eingegan- gen werden kann und nur noch wegen der Ungewißheit der Pater- nität (turbatio sanguinis) verboten ist. Es bleibt nun noch übrig der Schlußclausel zu gedenken, welche dem Verzeichniß der Ehrlosen angehängt war. Schon oben wurde bemerkt, daß sie zwei Bestimmungen enthielt: Erstlich eine Ausnahme zu Gunsten der Restituirten; dieser ist bereits in einem andern Zusammenhang Erwähnung geschehen. Zweitens: das Verzeichniß Derer, für welche die bescholtenen Personen des dritten EdictS ausnahmsweise als Anwälte auftreten dürfen, weil ihre Vertheidigung eine Pietäts-, Verwandtschafts- oder Amtspflicht Die Pietät gebietet dem Kinde, dem Clienten und Freige- lassenen, seine Aeltern, den Patron, die Patronin, deren Kinder und Aeltern nicht unvertreten zu lassen. Aeltern- und Verwandt- schaftspflicht fordern das gerichtliche Auftreten für die eigenen Kin- der, für Geschwister, für Schwieger- und Stief-Aeltern, für Schwieger- und Stief-Kinder. Endlich das vormundschaftliche Amt erheischt den Rechtsbeistand für Pupillen und Curanden, vor- ausgesetzt, daß dem Tutor durch Majoritätsbeschluß seiner Mitvor- münder oder durch obrigkeitliches Decret die Verwaltung übertra- gen worden ist. Nach diesen Vorbemerkungen wird der Zusammenhang der nachfolgenden Bruchstücke verständlich sein :

x l0°) Vgl. Lex Acilia repet, cap. de patroneis dandeis v. IX—XI. Abhandl. der Acad. hist, philos. Klasse 1662 p. 437 sq. 537. Gellius 5, 13 §§ 4—6. Ulp. L. 3 § 11 D. de hom. lib. exhib. (43, 29). Nach diesen (Utero Zeugnissen war die Verpflichtung zum Rechtsbeistand (Adesse) in älterer Zeit noch ausgedehnter.

Nudorff,

De postulando. Hunc titnlum Praetor proposuit habendae rationis causa suaeque dignitatis tuendae, et decoris sui causa: ne sine delectu passim apud se postuletur. § 1 Ea propter tres fecit ordines: nam quosdam in totum prohibuit postulare: quibusdam vel pro se permisit: quibusdam et pro certis dumtaxat personis et pro se permisit. (U. 6 L. 1 D. de postulando (3, 1) = can. 2 Causa III. quaestio 7). Ulp. 2 de officio proconsulis L. 9 § 2 D. de off. procons. (I, 16) ,quibus per Edictum eius postulare permittitur.* — Gai. 1. Ulp. 6. Paul. 5. Cod. Greg. I, 12. Cod. Theod. 2. 10. Nov. Val. 2. Rubr. ff. 3, 1. Cod. Iust. 2. 6 de postulando. — Rubr. ff. 3, 2 de his, qui notantur infamia. Cod. Iust. 2, 12 Ex quibus causis infamia irrogatur (cf. 12, 57 de infamibus). Edictum 1. Initium autem fecit Praetor ab his, qui in totum prohi- bentur postulare. In quo Edicto aut pueritiam aut casum ex- cusavit. Pueritiam, dum minorem annis decem et septem, qui eos non in totum complevit, prohibet postulare: — Propter casum surdum, qv\ prorsus non audit, prohibet apud se postulare. Ait Praetor: 81 NON HABEBVNT ADVOCATVM, EGO DABO. (U. 6 L. 1 § 3. 4 D. de postulando (3, 1). Edictum 2. Secundo loco Edictum proponitur in eos, qui pro aliis ne postulent ‘J: in quo Edicto excepit Praetor sexum et casum, item [notavit] personas [in] turpitudine notabiles. Sexum, dum femina# prohibet pro aliis postulare. — Casum, dum caecum'1) utrisque luminibus orbatum Praetor repellit. § 6. Removet autem a postu-

‘) qui pro aliis ne postulent. Spicilegium Solesmense cur. I. B. Pitra (Par. 1832) p. 281 ,Et Ulpia- nus libro ad Edictum sexto Qui pro aliis ne postulent titulo sexto sic refert: Invenimus apud veteres mulieris , appellatione etiam virgi- nes contineri*. Ulp. L. 2 §. 4 D. de

collus, det. (40, 16). Oratione Divi Marci cavetur: ut etiam extraneis qui pro alio postulandi ius habe- rent, liceret detegere collusionem. *) caecum. U. 6 L. 6 De de iudiciis (5, 6) = L. 1 §. 5 med. D. de postulando (3, 1).

frit prozeßrröffnung nach frem Edici.

lando pro aliis et eum qui corpore suo muliebria passus est') et qui capitali crimine damnatus est. Et qui operas suas, ut cum bestiis depugnaret, locaveritJ). Multa. Qui adversus ea fecisse monstretur et pro aliis interdicta postulatione repellitur, et pro aestimatione Iudicis extra ordinem pecuniaria poena multabitur. (U. 6 L. t § 5. 6 D. de postu- lando, 3, 1).

Edictum 3. Ut initio huius tituli diximus, tres ordines Praetor fecit non postulantium, quorum hic tertius est, quibus non in totum denegat postulandi facultatem, sed ne pro omnibus postularent, quasi minus deliquerint, quam hi qui superioribus capitibus no- tantur. Ait Praetor: QVI LEGE, PLEBISCITO, SENATVS CONSVLTO, EDICTO, DECRETO PRINCIPVM NISI PRO CERTIS PERSONIS POSTVLARE PROHIBENTVR3), III PRO ALIO QVAM PRO QYO LICEBIT IN IVRE APVD ME4) NE POSTVLENT. Hoc Edicto continentur etiam alii omnes, qui Edicto Praetoris ut infames notantur, qui omnes, nisi pro sc et certis personis, ne postulent. (U. 6 L. 1 § 7. 8 D. do postu- lando (3, 1). Praetoris verba dicunt: INFAMIA NOTATYR: I. (Lex Iui. mmi. 120-122: QVOIVE APVT EXERCITVM INGNOMI- NIAE | CAVSSAORDO ADEMPTVS EST ERIT; QVEMVE IMPERATOR JNGNOMINAE CAVSSA AB EXERCITV DECEDERE IVStT 1VSERIT) QVI AB etc. QVI AB EXERCITV IGNOMINIAE CAVSA AB IMPERA- TORE, EOVE CVI DE EA RE STATVENDI POTESTAS FVERIT, DIMISSVS ERIT5).

‘) passus est. P. 5 L. 109 D. de R. I. (50, 17). •) operas — locavit. U. 6 L. 1 §. 6 D. eodem. ') Q VILEGE - PROHIBEN- TVR. L. 10 D. de postulando (3 1).

4) APVD ME. (J. 6 L. 6 §. 1 D. de postul. (3, 1) G. 3 (?) L. 7 D. eodem. G. 1. L. 3 D. de except. (44, 1). -) QVI AB EXERCITV — DIMISSVS ERIT. U. 6 L. 2 pr. — §. 4 D. de his qui not. (3,2).

Nudorss,

II. (Lex Iul mun. 122—124: QYEIVE OB CAPVT C(IY1S) R(OMANEI) REFERVNDVM PECVNIAM PRÄEMIVM ALIVDVE QVID CEPIT CEPERIT; QVEIVE CORPORE QVAESTVMI FECIT FECERIT1); QVEIVE LANISTATVRAM ARTEMVE LVDICRAM FECIT FECERIT; QVEIVE LENOC1NIVM FACIET). QVI ARTIS LVDICRAE PRON VNTIANDIVE CAVSA IN SCENAM PRODIERIT2); QVI LENOCINIVM FECERIT3). III. (Lex Iul. mun. 118-121: QVEIVE IVDICIO PVBLICO ROMAE | CONDEMNAT VS EST ERIT, QVO CIRCA EVM IN ITALIA ESSE NON LICEAT, NEQVE ININTEGRVM RESTITVTVS EST ERIT; QVEIVE INEO | MVNIC1PIO COLONIA PRAEFECTVRA FORO CON- CILIABVLO, QVUIVSER1T, IVDICIO PVBLICO CONDEMNATVS EST ERIT; QVEMVE K(ALVMNIAE) PRAEVARICATIONIS CAVSSA AC- CVSSASSE FECISSEVE QVOD 1VDICATVM EST ERIT). QVI IN IVDICIO PVBLICO4) CALVMN1AE PRAEVARI- CATIONISVE CAVSA5) QVID FECISSE IVDICATVS ERIT. IV. (Lex lnlia mun. 111-118: QVEI FVRTEI QVOD IpsE FECIT FECERIT CONDEMNATVS PACTVSVE EST ERIT; | QVEIVF IVDICIO FIDVCIac, PRO SOCIO, TVTELAE, MANDATEI, INIVRIARVM DEVE D(OLO) M(ALO) CONDEMNATVS EST ERIT; QUEIVE LEGE | PLAE- TORIA OB EAMVE REM, QVOD ADERSVS EAM LEGEM FECIT FECERIT CONDEMNATVS EST ERIT; QVEIVE DEPVGNANDEI | CAVSSA AVCTORATVS EST ERIT FVIT I VERIT; QVEIVE INIVRE ABIVRAVER1T, BON AM VE COPIAM IVRAVIT IVRAVERIT; QVEI I SPONSOR1BVS CRED1TOR1BVSVE®) SVEIS RENVNTIAVERIT SE

') QVEIVE CORPORE QVAESTVM — FECERIT. U. 6 L. 24 D. eodem. -- QVI ARTIS LVDICRAE — PRODIERIT. U. 6 L. 2 §. 5 L. 4 pr. §. 1 D. eod. G. 1 L. 3 D. eodem, cf. L. 24 pr. D. ad Legem Iul. de adult. (48,5). ,Lege cavetur, ut liceat viro deprehensum domi suae in adulterio uxoris oc- cidere eum qui leno fuerit, quive artem ludicram ante fecerit, in scenam saltandi cantandive causa prodierit, iudiciove publico dam- natus, neque in integrum restituttas erit: quive libertus eius mariti

uxorisve, patris, matris, filii, filiae utrius eorum fuerit, quive servus erit' -) QVI LENOCINVM FE- CERIT. U. 6 L. 4 §. 2. 3 D eodem «) QVI INI VDICIO PVBLICO. U. 6 L. 32 D. de poenis (48, 19). ft) CALVMNIAE PRAEVA- RICATIONISVE CAVSA. U. 6 L. 4 § 4 D. eodem L. 1 D. de praevaric. (47, 15). •) CREDITORIB VS VE. U. 6 L. 10 L. 12 pr. D. de V. 8. (50, 16.) G. 1 L. 11 D. eodem.

dir Prozeßrröffnimg nach drm Edici.

SOLDVM SOLVERE NON POSSE1) AVT CVM EIS | PACTVS EST ERIT SE SOLDVM SOLVERE NON POSSE; PRO VE QVO DATVM DEPENSVM EST ERIT; QVOIVSVE BONA EX EDICTO | EIVS QVct I(VRE) D(EICVNDO) PRAEFVIT PRAEFVERIT PRAETERQVAM SEI QVOIVS, QVOM PVPILLVS ESSET REIVE PVBLICAE CAVSSA ABES- SET* *) NEQVE D(OLO) M(ALO) FECIT FECERIT QVO MAGIS R'EI) P(VBLICAE) C(AVSSA) A(BESSET) POSSESSA PROSCRIPTAVE SVNT ERVNT). QVI FVRTI, VI BONORVM RAPTORVM, 1NIVRIARVM, DE DOLO MALO ET FRAVDE 8VO NOMINE DAMNATVS PACTVS VE ERIT3); QVI PRO SOCIO, TVTELAE, MAN- DATI, DEPOSITI, SVO NOMINE, NON CONTRARIO IVDICIO, DAMNATVS ERIT*). V. (Fr. Vat. §320. Secuntur haec verba: ET QVI EAM, QVAM IN POTESTATE HABET, GENERO MORTVO, CVM EVM MORT WM ESSc SCIRET, IN MATRIMONIVM CONLOCAVERIT EAMVE SCIENS VXOREM DVXERIT ET QVI EVM QVEMIN POTESTATE HABERET EARVM QVAM VXOREM DVCERE PASSVS FVERIT QVAE VIRVM PARENTEM LIBEROSVE SVOS VTI MOS EST NON ELVXERIT, QVAE CVM IN PARENTIS SVI POTESTATE NON ESSET VIRO MORTVO CVM EVM MORTWM ESSE SCIRET INTRA ID TEMPVS QVO ELVGERE VIRVM MORIS EST NVPSERIT).

l) SE SOLDVM SOLVERE NON POSSE. Callistratus lib.l. Edicti monitorii L. 85 D de solut. (46, 3). Solidum non solvitur non minus quantitate quam die. U. 6 L. 12 § 1D de V. 8. (50,16) Minus solvit, qui tardius solvit: nam et tempore minus solvitur. *) REI PVBLICAE CAVSA ABESSET. Ü. 6 L. 1 D. de re mil. (49,16) Miles qui in commeatu agit, non videtur rei publicae causa abesse. ') QVI FVRTI — PACTVS VE ERITL Gai. 4, 182 sed furti aut vi bonorum [raptorum aut iniuri- arum non solum] damnati notantur ignominia sed eti [am pacti; nam ita in Edicto Praetoris] scriptum est; et recte ... U. 6 L. 4 § 5 L. 6 pr. — § 4 L. 13 § 6, 7, 8 D. 4 eodem. P. 5 L. 5. 7. 14 D.

eodem. L. 4 D. de iure fisci (49, 14) Valerian. et Gallien L. 18 CL ex quib. caus. inf. (2, 12). Non dam- natos quidem dumtaxat iniuriae, sed pactos quoque Perpetuum Edictum infamat. (261). *) QVI PRO SOCIO - DAM- NA TVS ERIT. Gai. 4,182 item p[ro sooro, fiduciae, tutelae, man] dati depositi [praeterea] illa parte Edicti id ipsum no[mt]nati[m cave- tur qui contrario iudtcjio con- venitur item] qui pro [de] bfttore intervenit, velut fujtor aut cognitor] ne l[a]b[o]r[ct] ignominia, nec igitur qui] fid [etussjorio nomine iudicio convenitur: etenim [is quoque pro alio convenitur]. U. 6 L. 6 § 5-7 L. 13 § 5 D. de his qui not. (3, 2) Paul. sent. I, 2. 3 (Fragm. Vat, 340).

Nudorff,

QVI EAM, QYAE IN POTESTATE EIYS ESSET, GENERO MORTUO, QVVM EVM MORTVVM ESSE SCIRET1), INTRA ID TEMPVS, QVO ELVGERE VIRVM MORIS EST2), AN- TEQVAM VIRVM ELVGERET, IN MATRIMONIVM COLLO- CAVERIT, EAMVE SCIENS QVIS VXOREM DVXERIT, NON IVSSV EIVS IN CVIVS POTESTATE EST: ET QVI EVM, QVEM IN POTESTATE HABERET, EAM DE QVA SVPRA COMPREHENSVM EST, VXOREM DVCERE PASSVS FVE- RIT3). QVIVE 8VO NOMINE, NON IVSSV EIVS IN CVIVS POTESTATE ESSET, EIVSVE NOMINE QVEM QVAMVE IN POTESTATE HABERET, BINA SPONSALIA, BINASVE NVP- TIAS IN EODEM TEMPORE CONSTITVTAS HABVERIT4). (Iui. 1 ad Edictum (?) L. 1 D. de his qui not. 3, 2). Deinde adiicit Praetor. QVI EX HIS OMNIBVS QVI SVPRA SCRIPTI SVNT5), IN INTEGRVM RESTTITVTVS NON ERIT6), PRO ALIO NE POSTVLENT, PRAETERQVAM7) PRO PARENTE, PATRONO, PATRONA, LIBERIS PARENTIBVSQVE PATRONI, PA- TRONAE, LIBERISVE SVIS, FRATRE, SORORE8), VXORE, SOCERO, SOCRV, GENERO, NVRV, VITRICO, NOVERCA, PRIVIGNO, PRIVIGNA, PVPILLO PVPILLA, CVI EORVM

Y GENERO MORTVO — SCIRET. U. 6 L. 8 D. eodem. *) INTRA ID TEMPVS — VIRVM MORIS EST. U. 6 L. 11 pr. — § 3 D. eodem« P. 5 L. 9 D. eodem. ') EAMVE — PASSVS FV- ERIT. U. 6 L. 11 § 4 D. 13 pr. D. eodem. P. 5 L. 12 D. eodem. L. 109 D. de R. I. (50, 17). *) QVIVE SVO NOMINE — HABVERIT. U. 6 L. 13 § 1. 2 D. de his qui uot. (3, 2) P. 5 L. 13 D. de sponsalib. (23, 1). 6) OMNIBVS QVI SVPRA SCRIPTI SVNT. U. 6 L. 1 § 9 D. de postulando (3, 1) sic ac- cipe : si fuerint inter eos qui tertio

Edicto continentur: L. 1 D. de his qui not. (3, 2). •) IN INTEGRVM RESTI- TVTVS NON ERIT. U.6L.1 § 10 D. de postul. (3, 1). T) PRAETERQVAM- DATA ERIT. U. 6 L. 3. 6 pr. D. de postul. (3,1) P. 5 L. 4 D. eodem. ') SORORE. Geli. 13, 10, 3 (Labeo) in libris quos ad Praetoris edictum scribsit, multa posuit partim lepide atque argute reperta. Sicuti hoc est, quod in quarto ad edictum libro scriptum legimus: Soror, inquit, appellata est, quod quasi seorsum nascitur separatur- que ab ea domo in qua nata est, et in aliam familiam transgreditur.

die Projtßeröffnung nach dem Edikt.

A PARENTE AVT DE MAIORIS PARTIS TVTORVM SEN- TENTIA, AVT AB EO CVIVS DE EA RE IVRISDICTIO FVIT, EA TVTELA CVRATIOVE DATA ERIT ‘), FVRIOSO, FVRIOSA, FATVO FAT VA (U. 6 L. 1 § 7. 8. 9. II. 0. 1 L. 2 D. de postulando (3, 1).

l)CVRATIO VE DATAER1T. G. (Hai. Paulus) 3 L. 18 D. de cur. für. (27, 10).

VIII. Terminverleguntz (Vadimonium). Führt die Postulation im ersten Termin nicht zum Judicium, so wird das Wiedererscheinen nicht abermals durch einen Vindex, sondern durch ein gerichtliches Gewette (Vadimonium) sicher ge- stellt. Die sorgfältigen Bestimmungen, welche das Hadrianische Edict über diese Terminverlegung enthielt, trägt Gaius (4,184—187) noch alS gültiges Recht vor. Unmöglich können sie also, wie man aus dem flüchtigen Bericht des Aurelius Victor geschlossen hat, von Marc Aurel abgeschafft und die persönliche Verpflichtung gesetzlich an eine einseitige Ansage des Termins geknüpft sein. Jener Schrift- steller oder vielmehr die Quelle, die er benutzt, hat nur sagen wollen, daß Marc Aurels Senatsrede durch Erweiterung der Geschäftszeit und Begränzung der Gerichtsferien die Terminverlegung bequemer gemacht habe""). Aufgehoben ist das Vadimonium vielmehr erst durch Justinian, welcher die Verpflichtung des Vindex, das Vadi- monium und die DefensionSclausel der Cautio Iudicatum solvi zusammen geschmolzen und auS diesen drei Elementen seine neue cautio iudicio sisti gebildet hat.

10>) Aur. Victor de Caes. 16. Legum ambigua mire distincta vadi- moniorumque solemni remoto denunciandaeque litis ad diem commode iu8 introductum. Diese sehr unbestimmte Relation über Marc Aurels legis- lative Thütigkeit erhält eine bestimmtere Gestalt durch L. 1. 2. 7 I>. de feriis et dilationibus (2, 12) und Capitolin. in Marco. 10. Iudiciariae rei singu- larem diligentiam adhibuit: fastis dies iudiciarios addidit, ita ut ducentos triginta dies annuos rebus agendis litibusque disceptandis constitueret.

Nudorff,

Die Titelüberschrift, vermutlich de vadimoniis, ist natürlich von den Compilatore» ausgetilgt. Eben so die erste unter den sechs Klauseln, die Voraussetzung ui 60 die finitum fuerit negotium enthaltend, unter welcher der Prätor das Vadimonium befiehlt. Eine Spur derselben hat Probus erhalten, in der Einsiedler Glosse 63 sind die Worte V. F. 1 — vadimonium fierf iubere, wenn man die leichte Emendation iudedo nicht scheut, leicht als Edictsworte erkennbar. Die zweite Clausel ist theilweise in der Rubrik des Pandekten- titels 2, 8 Qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur, reiner, wenn auch nicht mit voll- ständiger Angabe des Inhalts bei Gaius (4, 185) überliefert. Dagegen beruht eS auf der gewöhnlichen Vermischung des soge- nannten außergerichtlichen und gerichtlichen Vadimoniums, wenn Muther (Sequestration S. 109) auch die Titelrubrik 2, 6 In ius vocati ut eant aut satis vel cautum dent hierher zieht, als ob unter den Worten vel cautum die bei GaiuS (4, 185) erwähnten gerichtlichen Vadimonia ohne SatiSdation verstanden wären. Die Rubrik bezog sich vielmehr auf das im Titel de in ius vocando erwähnte ludicium ,adversus in eum qui in ius vocatus neque venerit neque uindicem dederit.* (Gai. 4, 46 U. 5 L 2 § 2 I). qui sat. 2, 8) und Ulpian kann daher nicht die bürgschaftlichen, eidlichen oder einfachen Vadimoniem, — sondern nur die ansäßigen und nicht ansäßigen Vindices im Auge gehabt haben, vorausgesetzt, daß die Ueberschrift wirklich in der überlieferten Gestalt von ihm herstammt und er nicht geradezu schrieb: In ius vocati ut eant aut vindicem locupletem dent. Dies ergiebt sich ganz unzweifel- haft, wenn man die Stellung der Rubrik in den Pandekten und die Bruchstücke aus dem fünften Buch des Ulpianischen Commentars, namentlich L. 2 D. qui satisdare (2, 8) vergleicht. Dieselben beziehen sich nicht auf das (gerichtliche) Vadimonium , sondern auf den Vindex locuples verwandter und nicht verwandter Personen. Die Rubrik aber steht noch in den Pandekten hinter dem Titel de in ins vocando, offenbar war sie eine Kapitelüberschrift aus Ulpians Commentar zum Edictstitel de in ius vocando, wie deren seine weitläuftigen Erörterungen so manche nöthig machten, von denen das Edict selbst keine Spur enthielt. Die näheren Bestimmungen des Edicts über die Art und Form

-ie Prozeßrröffnnng nach dem Edirt.

der Sicherheitsbestellung waren überaus genau102): uns sind sie verloren. Dürfen wir eine Vermnthung wagen, so leisteten nicht ansäßige Personen das Vadimonium „cum satisdatione“ d. h. mittels Bürgenstellung, wie es bei den prätorischen Stipulationen Regel ist. Der Staat und die Gemeinden im Staat dagegen leisteten wahrscheinlich nur ein Vadimonium purum mittels bloßer Repromission103). Ansäßige Leute (Possessores) stellen nicht etwa wie bei der In ins vocatio einen unfähigen Vindex, sondern sie leisten, wie bei der Appellation"") und der Caution wegen drohen- den Schadens'°°), einfache Repromission: nur wenn fiel) der Rechts- streit gerade ans das einzige Grundstück bezieht, mit welchem sie angesessen sind, müssen sie natürlich Satisdatio« leisten, da es ja möglicher Weise dem Kläger zuerkannt werden könnte 106). Damit jedoch die Sache keine Verzögerung leide, wird der Stipulations- urkunde am Schluß sogleich die Ernennung der Recuperatoren bei- gefügt, welche den Repromittenten nach frustrirtem Termin sofort in den gesetzlichen Betrag verurtheilen. „Hohe treffliche Personen" (Personae egregiae) leisten, auch wenn sie nicht ansäßig sind, nur ein eidliches Versprechen, im Termin erscheinen zu wollen""): 104) Gai. 4, 185 singula diligenter Praetoris Edicto significantur. lws) L. 6 § 1 D. ut leg. (30, 3). In den Pandekten ist statt Vadi- monium purum der Ausdruck gebraucht suae promissioni committuntur, sie werden ihrem eigenen Versprechen anvertraut im Gegensatz des Vadimonium eum satisdatione, wo sie der Aufsicht ihrer Bürger Übergeben sind. Der Aus- druck stammt aus dem Strafprozeß extra ordinem, dessen Formen immer mehr in den bürgerlichen Prozeß eindrangen: Ulp. L.1 D. de custod. reor. (48,3) Proconsul aestimare solet, utrum in carcerem recipienda sit persona, an — fideiussoribus committenda, vel etiam sibi. ,M) Macer lib. 1 de Appellationibus L. 15 pr. D. qui sat. (2, 8). Sciendum est possessores immobilium rerum satis dare non compelli, cf. Zeno I,. 8 C. de prine, agent. 12, 22 adiuratoriae cautioni et sub- stantiae suae credantur. ,05) Ed. Praet. L. 7 pr. D. de damno infecto (39, 2). DAMNI IN- FECTI SVO NOMINE PROMITTI ALIENO SATIS DARI IVBEBO. L. 9 § 4 — L. 13 § 1 D. eodem. “•) P. 6 L. 110 § 1 D. de R. I. (50, 17): Nemo alienae rei expro- missor idoneus videtur, nisi si cum satisdatione. 10T) P 6 L. 15 D. de iureiurando (12, 2). Dafür scheint die spätere Anwendung auf illustres zu sprechen: L. 17 C. de dignit. (12,1). Oder be- zog sich die eidliche Caution etwa auf Frauen und Pupillen (Gai. 4, 172) und bestand das Privilegium der personae egregiae nur darin, in ihrer Wohnung beeidigt zu werden ?.

Nudorff,

bleiben sie wegen ehehafter Roth aus, so gilt die- nicht alS Mein- eid ,08). — Zur sorgfältigen Abfassung deS schriftlichen VadimoniumS gehört insonderheit die deutliche Angabe de- Rechtsstreit- und Streit- objekt-'^). Soll ein Pupill Vadimonium promittiren, so wird die Bekräftigung durch den Vormund gefordert, jedoch nicht durch obrig- keitlichen Befehl erzwungen, weil der Tutor dem Pupillen für die Verweigerung der Auctorita- verantwortlich ist""). Ander- verhält e- sich mit der Geschlecht-tutel, hier fällt die Verantwortlichkeit weg, soll also eine Frau versprechen sich in einem Rechtsstreit zu sistiren und der gesetzliche GeschlechtStutor weigert den Beitritt, so wäre eS hart, die Folgen verweigerten VadimoniumS eintreten zu lassen: die vormundschaftliche Genehmigung wird daher um so mehr erzwungen, als die Frau in der Lage der Vertheidigung die außer- ordentliche Hülfe in höherem Grade verdient, als wenn eS sich um die Erleichterung des Angriffs handelte'"). Die dritte Edictsclausel bestimmt die Summe des Vadimo- nium-. Nur wenn der Beklagte bereits verurteilt ist oder seine Sponsoren für ihn bezahlt haben, mithin die Actio Iudicati oder Depensi gegen ihn erhoben wird, ist die Summe des VadimoniumS dem Prozeßobject gleich (quanta res ent): denn in diesen Fällen ist die im Falle des Unterliegens zu entrichtende Summe bereits rechtskräftig festgestettt, auch mußte in denselben nach alten Recht stets ein Vindex gestellt werden, um die Abführung des Verurteil- ten zu verhindern und dieser haftete immer wie der Verurteilte selbst: er ist ungefähr in demselben Sinne sein Stellvertreter wie im alten Ins saerum der Sündenbock (Aries subiectus) das Opfer vertritt; auch bei der Litiscontestation in der Nichtigkeits- instanz leistet er Cautio Iudicatum solvi und zwar wegen der

»*) P. 6 L. 16 I). qui sat. (2, 8). ,0*) P. 6 L. 6 D. de R. V. (6,1). Die Stelle gehört zum Vadimonium, nicht zur Designatio in der Klagformel, wohin die Compilatore» sie gestellt haben. no) P. 6 L. 17 D. de auct. tut. (26,8). 8i tutor pupillo nolit auctor fieri, non debet eum Praetor cogere, primum quia iniquum est, etiamsi non expedit pupillo, auctoritatem eum praestare: deinde etsi expedit, tutelae judicio pupillus hanc iacturam consequitur. P. 6 L. 110 tz 4 D. de R. J. (50, 17). Mulieribus tunc sue- curendum est, cum defenduntur, non ut facilius calumnientur. cf. Gai. 1, 190, 191 L. 8 § 2 D. qui sat. (2, 8).

dir Prozeßeröffnung nach dem Edikt.

LitiScrescenz selbst auf- Doppelte'"). Dagegen in allen andern Fällen außer Jüdicat und Depensum, also wie wir sagen würden, in erster Instanz, beschränkt sich da- Vadimonium auf da- durch den Gefährdeeid des Kläger- beschworene Interesse an dem Er- scheinen des Beklagten im Termin (quanti actor iuraverit non calumniae causa postulare sibi vadimonium promitti). Ja selbst diese eidliche Feststellung unterliegt nach einer zwiefachen ge- setzlichen Taxation der Augusteischen Civilprozeßordnung"3): einer absoluten und einer relativen. Der Maximalbetrag jedes Badi- moniums darf nämlich niemals über 100.000 Sesterzen steigen, mit andern Worten» das höchste Vadimonium ist der Bürgercensus erster Klasse; und selbst dieser Betrag darf nur gefordert werden, wenn in der Nichtigkeitsinstanz Vadimonium zu promittiren ist. Außer der Actio ludicati (und Depensi) also in erster Instanz beträgt das höchste Vadimonium 50,000 Sesterzen, denn die Ueber- schreitung der Hälfte würde nach dem Majoritätsprincip des Rö- mischen Rechts schon dem Ganzen gleich geachtet werden müssen'"). — Ist nun Statt der Repromission gesetzwidrig Satisdatio« ge- leistet, oder ist eine höhere als die gesetzliche Summe promittirt, so hat in jenem Fall der Bürge, in diesem der Beklagte die Ex- ceptio Legis Iuliae, dort gegen die Forderung überhaupt, hier gegen die Mehrsorderungm), so jedoch, daß wenn dem gesetzlichen Schutz durch wissentliche Berzichtleistung entsagt ist, dem Kläger die Replicatio pacti conventi zur Seite stehen würde'"). Eine vierte Edictsclausel könnte verboten haben, die Personen, welchen man Ehrfurcht schuldet, ohne Erlaubniß des PrätorS mit der Forderung eines Vadimoniums zu behelligen. Natürlich wäre hier ein sogenanntes gerichtliches Vadimonium gemeint, bei dem

1H) 6ai. 4, 25. cf. Gai. 1 L. 37 L. 5 pr. D. qui satisd. (2, 8). ns) Gell. 14, 2. 1. Atque in dierum quidem diffissionibus compe- rendi rationibusque — ex ipsa lege Julia — commoniti et adminiculati sumus. lW) Gai. 4, 186. L. 3 § 4 D. de eo per quem (2, 10). L. 115 pr. D. de V. 0. (45, 1) wo aus den 50,000 Sesterzen 50 aurei in der „Despoten- münze" der Kaiserzeit gemacht sind. Eine kunstreichere Erklärung des halben Betrags versucht Huschke Gaius S. 135 Note 57. m) P. 6 L. 110 pr. D. de R. I. (50, 17) In eo quod plus sit, sem- per inest et minus. U6) L. 4 § 5 D. siquis caut. (2, 11). Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV.

66 Nudorffi außergerichtlichen, in welchem sich die erste Ladung selbst verkörpert, verstände sich die Einholung der Erlaubniß ganz von selbst'"). Da jedoch eine Spur dieser Clansel nirgends erhalten ist, so könnte der bei Gams allein erwähnte Rechtssatz auch eine bloße Conse- quenz des Edicts über die In iu8 vocati« gewesen sein. Desto sicherere Spuren haben sich von einer fünften Edicts- clausel theils in der wahrscheinlich dem Ulpianischen Cdmmentar entlehnten Ueberschrift des Pandektentitel 8i ex noxali causa agatur quemadmodum caveatur, theils in einzelnen abgerissenen EdictSworten und deren Erläuterungen erhalten. Die Claufel be- zog sich auf einen eigenthümlichen Zusatz des Vadimoniums, welcher nothwendig erscheint, wenn der Herr eines Sclaven mit einer ab- geleiteten Klage aus einem Privatdelict z. B. wegen Diebstahls (Actio furti noxalis) belangt wird, während der schuldige Sclav abwesend ist. Läugnet der Herr nicht, daß der Thäter sein Sclav' sei, lehnt er aber dessen Vertheidigung ab, so braucht er nur zu caviren, ihn selbst und die gestohlenen Sachen ausliefern zu wollen, sobald er seiner und ihrer habhaft werden sollte. Läßt er sich auf die Noxalklage in demselben Termin ein, so' ist der Kläger gegen nachtheilige Neuerungen durch die in der Litiscontestation übernom- mene Prozeßobligation gedeckt. Besteht er dagegen auf Termin- verlegung bis zur Wiederkehr des Sclaven, so muß er in dem Vadimonium besonders promittiren, dem Kläger für alle Prozeß- erschwerenden Aenderungen aufkommen zu wollen, welche er bis zur Litiscontestation in dem Rechtszustand des Sclaven etwa vorneh- men würde'"). Dahin gehört nun freilich nicht die Auslieferung an einen Dritten, wie Osilius meinte"') oder die Freilassung"'),

m) Gai. 4, 187. 1,#) P. 6 L. 2 § 1 D. si ex nox. (2, 9). Si absens sit servus, pro quo noxalis actio alicui competit: si quidem dominus non negat in sua potestate esse: compellendum Vindius vel IVDICIO (?) EVM SISTI promittere vel iudicium accipere: aut si nolit eum defendere cauturum OVM PRIMVM POTVERIT SE EXHIBITVRVM. Das Wort indicio enthält eine plumpe Interpolation, da ein Judicium mit einem Sclaven unmög- lich ist. G. 1 L. 107 V. de R. I. (50, 17). U. 5 L. 2 § 1 D. quis sat.(2, 8). U. 77 L. 9 pr. D. si quis caut. (2, -11). Entweder stand. bloS eum sisti, ober in eadem causa oder vadimonium promittere. m) U. 7 L. 1 in fin. P. 6 L. 2 pr. D. si ex nox. (2* 9). wo) Gai 4, 77. Anders in peinlichen und Jnjuriensachey, weil die Sela-

die ProMeröffnung nach dem Edikt. 67 denn durch beide wird die Rechtsverfolgung nicht ausgeschlossen : wohl aber die Veräußerung an einen mächtiger», entfernten, schwer zu belangenden Dritten. Das Vadimonium weicht also in drei Stücken von dem gewöhnlichen ab: I) Es wird promittirt: nicht nur sich selbst zur Annahme der Noxalklage oder Auslieferung, sondern auch den Sclaven nebst dem entwendeten Gut (Re» quae furto abesse dicuntur) zu gestellen, soweit dieses nicht in den Gewahrsam des Klägers zurückgekommen ist (adesse desiit). Des- gleichen sind auch den verlorenen und ausgeschlossenen, nicht etwa bereits vom Prätor z. B. wegen eines mit Waffengewalt erzwun- genen Verzichts restituirten Klagrechte (res amissae)"') durch eine neue Promission wieder herzustellen'21). 2) Es muß versprochen werden den Sclaven in derselben rechtlichen Lage zu gestellen (in eadem causa in qua tune est). 3) Da man nicht wissen kann, wann man des Sclaven wieder habhaft wird, so tritt in die Stelle des bestimmten Erscheinungstags der unbestimmte Termin der künf- tigen Litiscontestation (donec iudicium accipiatur). Das letzte Kapitel dieses Titels enthält die Proposition einer Strafklage gegen den Privatus, welcher arglistiger Weise das Er- scheinen des Klägers oder eines Dritten im Termin verhindert hat. Das Interesse, auf welches sie gestellt ist, beträgt, wenn der Klä- ger verhindert wurde, als Beklagter in einem Rechtsstreit mit einem Dritten zu erscheinen, höchstens 50,000 Sesterzen. Ist da- gegen ein Dritter verhindert worden, sich dem Kläger zu gestellen, so kann es dem Prozeßobject gleichkommen, also 100,000 betragen, wenn auch der Beklagte nur 50,000 versprochen haben sollte'22). Das Edict enthielt die directe, aber nicht die noxale Formelm), aber daß sie gewährt werden müsse, war außer Zweifel und die Bemerkung des Paulus, daß ein Pupill nicht leiden könne (pupil- lus pati posse non intellegitur)124) steht unstreitig mit ihr im Zusammenhänge: sie besagt, daß er auch dann nicht stärker ver-

denstrafe härter ist. 17. 7 R. 25 v. ad L. Com. do fals. (48,10) P. 7 L. 9 D. ad L. Jul. de vi publ. (48, 6) cf. 17. 47 ad Sab. L. 5D. si ex nox. (2, 9). Wl) L. 1 v. si ex nox. (2, 9). L. 13. 14. D. de verb. sign. (50, 16) L. 5 D. in int. rest. (4, 8). cf. L. 1 § 9. 10 D. de postul. (3, 1). IM) Julian L. 3 § 4 D. de eo per quem (2, 10). '»') L. 1 § 4 L. 2 D. eodem. »«) P.6L. 110 §2 D. de R. I. (50, 17). cf. L. 2 D.cit. S.57R.1. 5*

Nudorff,

Pflichtet werde, wenn er die Verhinderung durch seinen Sklaven geduldet hat, weil ihm diese Duldung nicht zugerechnet werden kann. Hiernach würden sich die Edicte, Indicia und Formeln dieses Titels in folgender Weise Herausstellen: DE VADIMONIIS. Labeo, Ofilius (L. 1 § 1 D. si ex nox. 2, 9). (L. 2 D. de 60 per quem 2, 10.) Gai. 1. Ulp. 7. Paul. 6. Edictum 1. Cum autem in ius vocatus fuerit adversarius, ni eo die finitum /uerit negotium vadimonium ei faciendum est1), id est, ut promittat2), se certo die sisti. (Gai. 4, 184). Edictum 2. Fiunt autem vadimonium quibusdam ex causis pura, id est sine satisdatione, quibusdam cum satisdatione3), quibus- dam iureiurando4), quibusdam recuperatoribus suppositis, id est ut qui non stiterit, is protinus a recuperatoribus in sum- mam uadimonii condemnetur eaque singula diligenter Prae- toris Edicto significantur. (Gai. 4, 185. Rubr. ff. 2, 8. QUI SATISDARE COGANTUR, VEL IURATO PRO- MITTANT VEL SUAE PROMISSIONI COMMITTAN- TUR.) Edictum 3. Et siquidem iudicati') depensive agitur, tanti fiat vadi- monium quanti ea res erit: si vero ex ceteris causis quanti

l) vadimonium, ei faciendum est. Prob. Einsidl. 63. V. F. I. — va- dimonium fieri iubere (? iubebo). 2j promittat. P. 6 L 17 D. de auct. tut. (26, 7). L. 110 § 4 D. de R. J. (50, 17). U. 7 L. 13 pr. D. de V. S. (50, 16). 3) cum satisdatione. P. 6 L. 110 § 1 D. de R. I. (50, 17). cf. 63 L. 46 § 2 D. de proe. 3, 3. *) iureiurando. P. 6 L. 15 D. de iureiurando (12, 2). Ad per-

sonas egregias eosque qui valetu- dine impediuntur, domum mitti oportet ad iurandum. L. 16 D. qui sat. (2, 8) qui iurato promisit (vadimonium —) iudicio sisti non videtur peierasse, si ex concessa causa hoc deseruerit, cf. L. 1 D. de custod. reor. (48, 3). L. 17 C. de dignit. (12, 1) § 2 I. de satisd. (4, 11). ®) iudicati. 6. 1 L. 3. 5 D. qui satisd. (2, 8).

die Pro)tßerössmmg nach -rm E-irt. 69 actor iuraverit non calumniae causa postulare sibi vadimo- nium promitti nec tamen (pluris quam partis dimidia#, nec) pluribus quam sestertium C millibus fit vadimonium: itaque si centum milium res erit, nec iudicati depensi ve agetur, non plus quam sestertium quinquaginta') milium fit vadimo- nium. (6ai. 4, 186).

Edictum 4 (?) Quas autem personas sine permissu praetoris inpune in ius uocare non possumus, easdem nec uadimonio invitas ob- ligare nobis possumus, praeterquam si Praetor aditus permit- tit. Gai. 4, 187).

For mu la. (?) . . . recuperatores sunto. Si paret Am Am patronum ab N° N° liberto contra Edictum illitis Praetoris in hoc anno invitum vadimonio obligatum esse, recuperatores N“m NMW A° A° sestertium X milia condemnate, si non paret absolvite. Edictum 5. SI EX NOXALI CAUSA* *) AGATUR, QUEMAD- MODUM CAVEATUR,. (Rubr. ff. 2, 9). Si quis eum, de quo noxalis actio est, iudicio sisti promisit: Praetor ait: IN EADEM CAUSA3) EUM EX-

*) quinquaginta. Iui. L. 3 § 4 D. de eo per quem (2, 10). L. 4 § 5 D. si quis caut. (2, 11). Papin. L. 115 pr. D. de verb. obi. (45, 1). *) Ex noxali cama. G. 2 L. 1 D. de nox. act. (9, 4) L. 111 D. de reg. iur. (50, 17) P. 6 L. 2 P. si ex nox. (2,9) L. 12 D. de nox. act. (9, 4) U. 7 L. 3 D. si ex nox. (2, 9). •) IN EADEM CAVSA. Si desinat servus esse promissoris vel actio amissa sit non videri in eadem causa statum Labeo ait... Sed et si noxae deditus sit Ofi- lius non putat in eadem causa

sisti: cum — noxalem actionem perimi putat (Gai. 2 L. 8 D. de iud. (5, 1). U. 7 L. 1 D. si ex nox. (2, 9). L. 7 D. de iud. (5, 1) L. 69 D. de V. 0. (45, 1) cL Paul, sent. 1, 13* § 1.) RES ABESSE videntur ut Sa- binus ait et Pedius probat etiam hae quarum corpus manet, forma mutata est, et ideo si corruptae redditae sint vel transfiguratae, videri ABESSE: quoniam plerum- que plus est in manus pretio quam in re § 2. DESINERE autem ABESSE res tunc videtur, quum sic redit in potestatem, ne amit-

«udorss,

70 HIBERE1), IN QUA TUNC EST, DONEC JUDICIUM AC- CIPIATUR2). (U. 7 E. I D. si ex noxali 2, 9). Edictam, 6. Iudicium. Ex hoc Edicto adversus eum, qui dolo fecit3), quominus quis (vadimonium —) in judicium vocatus, sistat, in factum actio competit quanti actoris interfuit4), eum sisti. (Iulianus

lib. 2 Digestorum L. 3 pr. D quo minus quis (vadimonium Form . .. recuperatorös sunto. malo N* N' factum esse, quo

tere eius possessionem possimus. § 3. Ob hoc quod furto pridem subtracta est AßEST et ea res quae in rebus humanis non est. Ü. 7 L. 12 § 1 — 3 D. de V. 8. (50, 16). Labeo et Sabinus existi- mant, si vestimentum scissum red- datur vel res corrupta reddita sit — videri REM ABESSE, item si dominus rem quae furto sibi ABERAT, ignorans emerit, recte dicitur RES ABESSE, — quia videtur RES ei ABESSE, cui pre- tium abest. (P. 7 L. 14 pr. D. de V. 8. (50, 16) cf. L. 10 D. de servo corrupto 11, 3). REM AMISSISE videtur qui ad- versus nullum eius persequendae actionem habet. (P. 7 L. 14 § 1 D. de V. S. (50, 16). U. 7 L. 69 D. de V. 0. (45, 1). L. 10 pr. D. si quis caut. (2, 11) L. 4 D. qui sat. (2, 8). L. 3 pr. D. de eo per quem 2, 10). Nemo videtur EXCLVSVS quem Praetor in integrum se restitutu- rum polliceatur (P. 7 L. 5 D. de in int rest. (4, 1). ARMATOS non utique eos in-

. de eo per quem factum erit ==) in indicio sistat.) ulae*). Si paret in hoc anno6) dolo minus Titius vadimonium, quod telligere debemus qui tela habu- erunt: sed etiam quid aliud quod nocere potest. (P. 7 L. 9 D. ad legem lui. de vi pubi. (48, 6). *) PRAESENS habetur et qui in hortis est. Et ideo procurator eius praesenti esse videtur. (U. 7 L. 5. 7 D. de proc. 3, 3). •) DONEC IVDICIVM AC- CIPIATVB. cf. L. 115 pr. v. de V. O. (45, 1). 3) dolo fecit. FECISSE DOLO MALO U. 7 L. 1 § 1-2 D. de eo per quem (2, 10) Vi dolove malo ? P. 6 L 110 § 3 de R. I. (50, 17) Ubi verba coniuncta non sunt, suf- ficit alterutrum esse factum. V dolove PASSUS drit. P. 6 L. 110 § 2 D. de R I. (50, 17) Pu- pillus pati posse non intellegitur. 4) quanti actoris interfuit. U. 7 L. 1 § 3 D. Iui. 2 L. 3 § 4 D. de eo per quem (2, 10) L. 2 § 9. L. 3 D. si quiscaut. (2, 11). *) Formiüae. U. 7 L. 1 § 3 D. de eo per quem (2, 10). •) .in hoc armo. U. 7 L. 1 § 6 D. de eo per quem (2, 10).

die Projeßrrössnung nach dem Edikt. A° A° promisitx) (quominus Aua Aaa vadimonium quod Titio promisit2) sisteret, quanti A' A' interfuit id vadimonium sta-

tum non esse, tantam pecuniam condemnate*), si n. p. a.

‘) Titius vadimonium quod A° A° — promisit. L. 3 pr. § 1. 2. 4-. D. de eo per quem (2, 10). •) Aut Am vadimonium quod Titio promisit. L. 1 § 2. 3. L. 3 § 2 D. de eo per quem (2, 10)

recuperatores Num Num A° A°

L. 2 § 9 L. 3 D. si quis caut. (2, 11). 3) condemnate. Noxalis actio U. 7 D. 1 § 5. P 6. L. 2 D de eo per quem (2, 10). P.6 L. 110 § 1. 2. 4 D. de R. I. (50, 17).

IX. Stellvertretung und Prozeßlegitimation. Während die Legis Actio durch die Forma aio te populo, pupillo u. s. w. dare oportere nur für nothwendige Stellvertre- tung Klagunfähiger Raum läßt, gestattet die Formula, minder un- beugsam als jene, sowohl die nothwendige Vertretung Klagunfähiger, als auch willkürlich gewählte Repräsentanten klagfähiger Personen. Die Functionen des Prätors in Folge dieser ausgedehnten Stellvertretung kommen zum Theil erst im Beweis- und Execu- tionsverfahren zym Vorschein. So die Translation und die Actio iudicati. Allein die Legitimationsprnfung gehört schon in den ersten Anfang des Prozesses (Oonsnltatio 3, 2. 3). Diese aber bestimmte die Stelle aller Edicte dieses Titels, da alle nur die fertigen Rechtsgrundsätze enthalten, durch deren Aufstellung die per- sönliche Prüfung des Prätors entbehrlich wurde. Anfänglich scheint freilich die Zulassung eines Stellvertreters auf Verhinderungsfälle durch Alter oder Krankheit beschränkt gewe- sen zu sein, so daß der etymologisirenden Erklärung des Wortes durch notor, --- qui causam novit, der den Verhinderten, wenn auch Anwesenden entschuldigt, etwas Wahres zu Grunde liegen könnte. Aber schon Ende des siebenten Jahrhunderts scheint eine Exceptio cognitoria wegen mangelhafter Entschuldigung nicht mehr gegeben zu sein, so daß cognitor nunmehr jeden unbedingt, mündlich und förmlich bei dem Gegner beglaubigten Vertreter de- Constituenten in einem speziell bezeichneten Rechtsstreite bedeutet.

Nndorff,

Auf einen solchen Vertreter beziehen sich die fünf ersten Edicte unsers Titels, welche Ulpian und Paulus im achten Buche erläu- tert haben. Die beiden ersten zählen die Personen auf, welche nicht Cog- nitoren bestellen oder dazu bestellt werden dürfen. Die wichtigste Kategorie ist die der Ehrlosen, welche nicht für Alle postuliren dürfen. Diese sollen sich weder durch Substitution eines Cognitor der öffentlichen Beschämung entziehen, noch selbst in eigener Sache als cognitores in rem suam auftreten können. Ob das Edict sie speziell anfzählte oder nur auf den Titel de postulando ver- wies, muß dahin gestellt bleiben, die Commentare gedenken an die- ser Stelle (im achten Buch) nur des einzigen Falls einer Verur- teilung wegen wissentlich grundloser Besitzeinweisung Namens eines ungeborenen Kindes *”). Diesen Fall aber haben die Justinianischen Rechtsbücher zu der Infamie wegen Verurteilung in einer enteh- renden Klage gestellt, während umgekehrt die Vaticanischen Frag- mente der Infamie wegen Trauerbruchs im Titel ätz cognitoribus et procuratoribus gedenken, so daß es zweifelhaft bleibt: ob und wo eine Entlehnung Statt gefunden hat. — Eben so ungewiß ist eS: ob die Unfähigkeit einer Frauensperson zur Cognitur in frem- den Rechtssachen im Edict selbst oder nur in den Commentaren erwähnt war. — Dagegen beruht die Unfähigkeit der Soldaten zur Cognitur außer in eigener Sache und in Rechtssachen ihres Truppenkörpers augenscheinlich schon auf edictalen Bestimmungen, wenn gleich diese jünger» Ursprungs sein werden als die aus dem republikanischen Recht überkommenen Beschränkungen bescholtener Personen,Ä). Da der Kläger durch die feierliche Beglaubigung seines Cognitor dessen Prozeßsührung gegen sich anerkennt, so hat dieser das Klag- recht verbraucht (deduzirt) und einen zweiten Prozeß über dasselbe unmöglich gemacht. Eine Caution wegen Genehmigung fällt dem- nach als überflüssig hinweg. Anders liegt die Sache bei dem

**») L. 15—19 D. de his qui not. (3, 2) Tit. ff. 25, 6. Si mulier ventris nomine in possessione calumniae causa esse dicetur. '*•) In Gordians Rescript L. 13 C. de procurat (2, 13) ist die ratio perpetui edicti nicht etwa die Analogie, sondern die Entscheidung, und die praescriptio militiae nur eine besondere Anwendung der Exceptio oder Praescriptio cognitoria.

die Projetzrröffmmg nach dem Edict.

Cognitor des Beklagten (ad litem suscipiendam). Ohne Sicher« heit der Erfüllung kann der Kläger einmal nicht genöthigt werden, sich mit einem Defensor des ursprünglichen Geklagten einznlassen. Diese Sicherheit leistet aber nicht der Cognitor, obgleich die Con- demnatio« auf ihn gerichtet wird, sondern, da der Prätor die actio judicati als utilis ohnehin gegen den Dominus gewährt, so bestellt auch dieser vor der Litiscontestation die cautio judicatum scivi. Ist aber hiedurch dem deduzirten Klagrecht der ökonomische Erfolg gesichert und hat zugleich der Cognitor dieser Sicherheitsbestettung zngeftimlnt, so erzwingt der Prätor nach Befinden der Umstände die Litiscontestation des Cognitors, ungefähr wie er den SchiedS- mann zwingt dem übernommenen Schiedsrichteramt zu genügen, wenn nicht besondere Entschuldigungsgründe eine Ausnahme recht- fertigen. Denn daß sich der Kläger wegen versäumter Berthei- digung (ob rem non defensam) an die Bürger halten kann, würde ihm wenig nutzen, falls etwa das Klagrecht vor der Litis- contestation durch Verjährung ausgeschlossen würde m). Das ist der Inhalt des dritten Edicts. Ein viertes Edict gestattet aber auf der andern Seite dem Dominus, den Cognitor selbst nach der Litiscontestation zu ent- lassen, sobald ein genügender Anlaß vorliegt. Dazu bedarf es einer Umstellung der Formel ans den neuen Cognitor oder den Dominus selbst und eine Rescission der Litiscontestation deS bisherigen Cogni- torS. Beides ertheikt der Prätor nach Befinden der Umstände, aber nicht blos wegen eines materiellen Restitutionsgrundes, sondern wegen jedes erheblichen Hindernisses oder Verdachtsgrundes. Nach einem fünften Edict findet die Uebertragung der vom Cognitor deS Klägers, beziehungsweise gegen den Cognitor deS Be- klagten erstrittenen, mit der Actio iudicati verfolgbaren ExecutionS- ansprüche auf den Dominus schon gesetzlich Statt. Das Mittel ist

w) 6. 3 L. 12 D. de proc. (3, 3) si dominus praesens non sit et actor adfirmet tractu temporis futurum ut res pereat. Diesen Grund ne decipiatur is qui satis accepit si captio actoris sit propter temporis tractum, also das Interesse des Klägers» nicht das des Beklagten» führt auch U. 9 L. 43 § 6 D. de proc. (3,3) in dem analogen Fall bei dem Procurator an. Bei der Verjährung ist natürlich im älteren Recht nur an die Usucapion, die lex Furia (Gai. 3, 121), die Temporalklagen des Edicts und Aehnliches zu denken.

Nudorff,

Versagung der Actio iudicati directa und Gewährung einer utilis mit einer Umstellung der Condemnatio auf den Dominus. Nur wenn der Cognitor ein materiell betheiligter Cessionar ist, bewendet eS bei der Actio iudicati directa. Bei einem procurator prae- sentis erfolgt die Umstellung nicht ohne Prüfung des gegebenen Falle- (causa cognita). Wird sie verweigert, so muß der DominuS mit der directen Mandatsklage auf Ceffion, der Procurator des Be- klagten mit der contraria auf Vertretung in der actio iudicati klagen. Die vorstehenden Edicte über die Bestellung und die Proceß- führung des Cognitor sind unanwendbar auf die Vertretung einer persönlichen Gesammtheit (universitas), da der Vertreter nicht als Repräsentant mehrerer physischer Personen, sondern nur Einer juristischen gelten kann. Das Edict erklärt daher nach einer sechsten erst feit Cäsars Städteordnung entstandenen Clausel, in einem solchen Fall nur den für legitimirt, welchen entweder die römische oder latinische Städteordnung unmittelbar oder in Ermangelung einer derartigen gesetzlichen Bestimmung die einfache Majorität einer Zweidrittheilversammlung des Gemeinderaths mit Anstellung einer Klage de- Gemeinwesens beauftragt. Es folgen die jüngeren Edicta procuratoria über die Zu- lassung und Repräsentation einfacher Mandatare. Das erste Edict über die Unfähigkeit zur Bestellung oder Uebernahme der Procuratur ist ein einfaches Referens. Es bezieht sich auf die beiden prohibitorischen Edicte bezüglich der Cognitoren, welche auch für die Procuratore» als Norm gelten sollen. Ein zweites Edict gestattet gewissen nahen Angehörigen — dem Vater und Sohn, dem Bruder, dem Ehemann und verschwägerten Personen, dem Freigelassenen — die Anstellung einer Klage in fremdem Namen ausnahmsweise ohne Vorlage einer Vollmacht. Dagegen gewährt ein drittes Edict jedem der im Namen eines Andern zu klagen begehrt, diese Klage aus dem Interesse und der Person eines Andern nur unter folgenden zwei Bedingungen: erstlicb, daß er die Genehmhaltung seiner Prozeßführung verbürgt; zweitens, daß er die Verlheidigung des Principal- gegen alle Ansprüche Dritter nach Ehrenmänner ©ebünfen“8) übernimmt. Die Erfüllung

U8j Boni viri arbitratu: Daher nicht unbedingte Uebernahme der Judicia, aber Bertheidigung gegen alle Ansprüche, wie der Dominus selbst sie leisten

dir ProMkroffn««ß nach dem Ldict. 75 beider Bedingungen erzwingt der Prätor dadurch, daß er im Wei- gerungsfall die Klagerhebung untersagt. DaS Edict spricht von allen Vertretern des Klägers, also auch von den Vormündern und den Actoren eines Gemeinwesens. Diesen nothwendigen Offizial- vertretern wird jedoch wenigsten- die oautio rati, wenn auch nicht die Defension unter Umständen erlassen. Ein viertes nicht erhaltenes Edict erlaubt den Wechsel de- ProcuratorS und die Selbstübernahme des Prozesses auch nach der Litiscontestation, jedoch stellt der Prätor die Gründe nicht wie bei der in integrum restitutio erloschener Klagen gesetzlich fest, son- dern behält sie dem Befinden im einzelnen Falle bevor. Die juristische Theorie der Commentatore» bemühte sich jedoch durch Fixirung derselben daS Edict zu suppliren. Ulpian verweist dabei zunächst auf die freiwilligen Entschuldigungen des dritten Cognitoren- edicts, fügt aber auch npthwendige Excusations- und Verdachts- gründe hinzu. Endlich fünften- enthielt das Edict noch eine Bestimmung über die Actio iudicati und ihre Translation. Daß jene Klage dem Procurator und gegen ihn direct zusteht und daß es hierbei bewendet, wenn er für die eigene Rechnungm) ftreitet, versteht sich von selbst. Die Frage ist nur: inwieweit diese directe Klage versagt und eine utilis für und gegen den DominuS gegeben wird, wenn der inter- venirende Procurator lediglich als Vertreter fremder Interessen äuftritt. Als fertige Regel wird die Translation nur bei dem Vertreter eines Gemeinwesens ausgesprochen, der Procurator mußte ordentlicher Weise die durch seine Litiscontestation erworbene Actio iudicati erst cediren oder für die übernommene mit der Actio mandati contraria Ersatz verlangen, verweigern durfte er die Uebernahme nicht. Nur nach Befinden der Umstände (causa cog- nita) wird mit dem Procurator eines Anwesenden eine Ausnahme gemacht und seit PiuS wird die directe Actio iudicati nur dann noch gegen den Procurator oder Tutor gegeben, wenn er sich zu- gedrängt hat (si se obtulit), also gewissermaßen passiver Cessionar

würde. L. 35 § 3 — L. 39 pr. L. 43 § 6 — L. 45 pr. D. de proc. (3,3) L. 10 D. de adm. tut. (26, 7). Namentlich auch seiner Auslagen wegen L. 30 cf. L. 25. 26. pr. v. de proc. (8, 3) Bethmann-Hollweg Versuche S. 231.

ttudorff,

geworden ist, oder wenn die Bevollmächtigung völlig unsicher er- scheint. Es folgen die Edicte über die unaufgetragene Bertheidigung eine- Verklagten. Man kann sie dekensoria nennen, obgleich dieser Ausdruck Tertullians bei den Juristen nicht technisch ist. Die erste Clausel betrifft die Defension der Gemeinden. Sie wird nicht nur, gleich der Defension der Privaten, Jedermann unter Voraussetzung gehöriger Sicherheitsbestellung gestattet, sondern die Gemeinden werden selbst dazu aufgefordert. In Ermangelung aller Defension werden in einer Gemeindeklagsache — also z. B. in einer Darlehensklage nur wenn das Darlehen in die Gemeindekasse ge- flossen ist — die Gemeindegüter zuerst mit Beschlag belegt und wenn auch auf die Admonition kein Defensor auftritt, schließlich verkauft. An die Defension schließt sich der Ersatzanspruch deS Defensor gegen den Geschäftsherrn deshalb an, weil in Ermangelung eines Mandats die Actio iudicati gegen den Defensor des Beklagten gegeben, d. h. die Execution in sein Vermögen vollstreckt wird, da er durch die Litiscontestation Selbstschuldner geworden war. Ist er nicht materiell als Defensor in eigener Sache betheiligt, so er- hält er eine Regreßklage, wie wenn er Mandatar wäre (yuasi contraxisset). Dies ist die contraria negotiorum gestorum actio, welcher jedoch eine directa des Dominus dergestalt gegen- über steht, daß das Edict sogar nur von Einem Judicium (con- iunctum) spricht. War bet* Dominus bereits vorher verstorben, so konnte nicht mehr von einem negotium alterius und einem fingir- ten Mandat die Rede sein, es wurde also eine utilis actio für und gegen den Nachlaß mittels einer Einschiebung in die Demon- stratio nothwendig. Diese modifizirte Klage ist jedoch ebenfalls edictal geworden, wie denn auch die Einschiebung pro tutore und die Unzulänglichkeit der contraria im Fall einer Leichenbestattung, die eine uneingeschränktere Beurtheilung erfordert, sogar zu selbständigen edictalen Zweigklagen geführt hat. In diesen prozessualischen Rück- sichten wird der Grund enthalten sein, weshalb der Prätor über zwei gegenseitige Verpflichtungen, welche längst im Civilxecht als klagbar galten und nach der Sitte rechtlicher Leute (ex fide bona) beurteilt wurden, noch ein Edict aufstellte. Einer bloßen Bestätigung hätte eS gar nicht bedurft. Der Anschluß des dritten EdictS über die chicanöfen Rechts-

die Prozeßkröffnung nach dem Edikt.

Händel beruht allein auf anziehender Kraft de- Worte- negotium. Wer Geld oder GeldeSwerth empfängt, um Jemanden mit einem chicanöfen bürgerlichen oder peinlichen Recht-Handel zu belästigen oder zu verschonen (ut negotium faceret vel non faceret), haftet diesem binnen Jahresfrist von da ab, wo er klagen konnte (cum experiundi potestas esset), auf da- Vierfache de- Erwerbs, später auf da- Einfache. Da- Strafmaß deutet auf da- Julische Repetundengesetz 180) vom Jahre 695 der Stadt, die Clausel scheint also eine ziemlich neue Einschaltung zu enthalten, für welche im Civilprozeßsystem schwer eine passende Stelle zu finden war. Hiernach stellen sich die zahlreichen Edicte und Formen diese- Titel- wie folgt: De cognitoribus, procuratoribus, et dejensoribus. Pedius 7 (L. 6 § 9 D. de neg. gest. 3, 5) Pomponius 24-26 (L. 1 § 1 L. 39 § 6 D. de proc. (3, 3) L. 6 § 6 L. 15 D. de neg. gest. 3, 5). G. 3. U. 8. 9. 10. P. 8. 9. 10. Gai. 4, 82. 87. 97—102. Paul. sent. I. 2. de cognitoribus. 3. de procuratoribus. 4. de negotiis gestis. 5. de calumnia- toribus. 6 de reis institutis. C. Theod. 2, 12. de cogni- toribus et procuratoribus. Consultatio c. 3. Fragmenta Va- ticana 317—341 de cognitoribus et procuratoribus, ff. 3, 3. de procuratoribus et defensoribus. 4. quod cuiusque universi- tatis nomine vel contra eam agatur. 5. de negotiis gestis. 6. de calumniatoribus. C. Iust 2, 13 de procuratoribus. 14 de negotiis gestis, ff. 26, 7 de administratione et periculo tutorum et curatorum . . . et de agentibus vel conveniendis, uno vel pluribus.

Edicta cognitoria. Edictum 1. 2. Ulpianus lib. Vllf/]1) Verba autem edicti haec sunt.... ,in his causis, in quibus ne dent cognitorem, neue dentur

’) Ulpianus lib. VIII. cf. Fragm. libro L XXVII. HuscKke Paullus. Vat. 318, Mommsen: Ulpianus lib. VII. Cod. Vat. descr. \\\\ VII. w#) L. 1 § 1 D. de culumn. (3, 6) L. 7 pr. fin. D. de lege Iulia rep. (48, 11) Rudorfs, Zeitschrift für gesch. Rechtst» iss. 12, 149.

Nudorff,

edictum comprehendit* . . . breviter repetit duo edicta cognitoria: unum quod pertinet ad eos qui dantur, (aIterum quod pertinet ad eos qui dant.) Fragm. Vat. 322. 323. Ex persona dilatoriae exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, velut si is qui per edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, vel dandi quidem cognitoris ius habeat sed eum det, cui non licet cognituram suscipere (Gai. 4, 124). cf. Cic. de invent. 2, 19. multis de causis fit, ut rarius incidant translationes, nam et praetoriis exceptio- nibus multae excluduntur actiones. Omnes infames, qui postulare prohibentur, cognitores fieri non possunt etiam volentibus adversariis (Paul. sent. I, 2 § 1. cf. G. 3 L. 7 D. de postulando, 3, 1). In rem suam cognitor procuratorve ille fieri potest, qui pro omnibus postulat. (Paul. I, 2 § 2). Ob turpitudinem et famositatem prohibentur quidam cognituram suscipere: adsertionem nonnisi suspecti praetori. (Fragm. Vat. 324). Notatur — de qua pronunciatum est ,Calumniae causa eam fuisse in possessionem missam.' Idque et in patre erit servandum, qui calumniae causa passus est filiam quam in potestate habebat, in possessionem ventris nomine mitti. (G. 3 U. 8. P. 8 L. 15—19 D. de his qui not. 3, 2). Feminae in rem suam cognitoriam operam suscipere non prohibentur. (Paul. sent. I, 2 § 2). Milites—nec si velit adversarius, (cognitores =) 'procura- tores dari possunt: nisi hoc tempore litis contestatae quo- cunque casu praetermissum est: excepto eo qui in rem suam (cognitor =) procurator datus est: vel qui communem causam omnis sui numeri persequatur, vel suscipit: quibus talis (cognitura —) procuratio concessa est. (U. 8 L. 8 § 2 D. de proc. 3, 3). Gordianus A. Luciano militi. Ita demum -- actionem intentare potes, si, cum primum litem contestareris, non est tibi opposita praescriptio militiae ... Nam si in- tegra res est ratio perpetui edicti acceptam tibi non per- mittit alieno nomine actionem intendere. (L. 13 C. de proc. 2, 12).

die Pro^eßeröffnung nach dem Sdict.

Edictum 3. (COGNITOREM) PROCVRATOREM AD LITEM SVSCIPIENDAM DATVM, PRO QVO CONSENTIENTE DOMINVS IVDICATVM SOLVI EXPOSVIT1), IVDICIVM ACCIPERE2) COGAM3). (U. 8 L. 8 § 3 D. de procur. et defensor (3, 3).

Edictum 4. Ulpianus lib. VIII ad edictum. Hoc edici\axa de pluri- bus speciebus [cognitorum proponitur, generaliter enim de mu- tando cognitore cjavetür: quod edicto Praetor prospiciendam existimavit, ut omnimodo praestaret domino yacjultatem vel a cognitore [in alium cognitorem, vel a cognitore in se «'judicium transferendi [si modo iusta causa mutandi cognitoris ei esse videatur, licet lis] cognitoris sit effecta. [.Domino enim, sine cognitione Praetoris u\t possit transferre, non [permittitur post litem a cognitore contestatam. Verba autem] edicti talia sunt: EI QVI COGNI [TOREM DEDERIT* *) CAVSA COGNITA

') COGNITOREM — EX- POSVIT. Gai. 4, 101. Ab eius vero parte, oum quo agitur, siqui- dem alieno nomine aliquis inter- veniat, omnimodo satisdari debet, quia nemo alienae rei sine satis- datione defensor idoneus intelle- gitur; sed siquidem cum cognitore agatur, dominus satisdare iubetur. 74 ? Ad defendendum cognitore constituto, dominus, non cognitor, actori (indicatum solvi) satisdare compellitur (Fragm. Vat. 317). *) IVDICIVM ACCIPERE. L. 69 D. de proc. (3, 3). Paulus respondit etiam eum, qui ad litem suscipiendum procuratorer dedit, causae suae adesse non prohiberi. •) COGAM. Paul. I, 2 § 3« Fragm. Vat. 340 (3). [Ad litem suscipiendum cognitor datus indi-

cium] accipere cogitur maxime [st dominus pro eo consentiente indi- catum solvi exposuit: verum oh causam velu]t capitales inimicitias, [quae inter ipsum cognitorem et dominum intervenerunt per] mit- titur excusatio cogni[fori, ut in eum denegetur actio], cf. U. 8 L. 8 § 4. 10. 13. 15 D. de proc. (3, 3) P. 8 L. 11. 14 D. eodem. Gai. 3 L. 9. 12 v. eodem. — L. 35 § 3 L. 43 § 6 L. 44 L. 45 pr. D. eodem. . 4) EI QVI COGNITOREM DEDERIT, ei. 63 L. 46 pr. D. de proc. 3, 3. Qui proprio nomine indicium accepisset, si vellet cogni- torem [procuratorem] dare in quem actor transferat indicium, audiri debet, sollemni terque profeo] in- dicatum solvi satisdatione cavere.

NuLorff,

PERMITTAM IVDICIVM TRAN8TFR]RE. His verbis non solum [ipse actor et reus sed etiam heredes continentur. Abd%\care autem cognitorem [se cognitura suscepta non per- mittitur. (Fragm. Yat. § 341). Edictum 5. Cognitore interveniente iudicati [actito domino vel in dominum datur: non alias enim cognitor iudicati experiatur vel ei actio[m] subicietur, q[uam\ si in rem suam cognitor factus sit. (P. 74 ? Fragm. Vat. 317). cf. L. 28 D. de proc. (3, 3). Actio iudicati non solum in dominum aut domino sed etiam heredi et in heredem datur. (Paul. sent. 1, 2 de cognitoribus pf. Theod. et Valent. L. 7 C. Th. de cogn. 2,12). Quoniam praesentis procuratorem pro cognitore placuit haberi^ domino causa cognita dabitur et in eum iudicati actio. (Papin. lib. II Responsorum. Fragm. Vat. 330). Hoc iure utimur, ut (cognitori) litis procuratori non recte solvatur, nam et absurdum est, cui iudicati actio non datur, ei ante rem judicatam solvi posse, si tamen ad hoc datus sit, ut et solvi possit: solvendo ei liberabitur. (P. 8 L. 86 D. de solut, 46, 3).

Edictum 6. Si municipes1) vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit dicendum, quasi a pluribus datum sic haberi: hic enim pro re publica vel universitate intervenit, non pro singulis. (U. 8 L. 2 D. quod cuiusque 3, 4). Nulli permittetur nomine civitatis vel curiae experiri: nisi ei cui Lex permittit aut Lege cessante Ordo dedit2) cum duae partes adessent aut amplius quam duae3). (U. 9 L. 3 D. eodem).

') municipes. P. 9 L. 18 D. de verb. sign. (50, 16). •) Ordo dedit. U. 8 L. 5 D. eodem P. 9 L, 6 pr. §1.2 D. eodem.

*) cum—duae. Lex Flavia Mal. 68 Eubrica. De constituendis pa- tronis causae, cum rationes red- dentur. Cum ita rationes redden- tur, Q vir, qui decuriones con-

die Pro-eßeröffnung nach dem Edict.

Edicta pr ocur ator ia. Edictum 1. Ulpianus Mb.~\ VII (VIIII?)1). Verba autem edicti haec sunt: ALIENO NOMINE ITEM P[ER] ALIOS AGENDI POTESTATEM NON FACIAM IN HIS CAVSIS, IN QVIBVS NE DENT COGNITOREM, NEVE DENTVR, EDICTVM COMPREHENDIT. (Fragm. Vat. 322.) Quod ait ALIENO NOMINE ITEM PER ALIOS bre- viter repetit duo edicta cognitoria: unum, quod pertinet ad eos qui dantur (alterum quod pertinet ad eos qui dant.); ut qui prohibentur vel dare vel dari cognitores, iidem et pro curatores dare dari ve arceantur. (Fragm. Vat. 323.) Procuratorem tam puellam tutore auctore quam adultam posse facere nulli dubium est. (Fragm. Vat. 326.) Mulieres et sine tutoris auctoritate procuratorem facere posse. (Fragm. Vat. 327.) Cum quaeretur an alicui procuratorem habere liceat, inspiciendum erit an non prohibeatur procuratorem dare: quia hoc edictum prohibitorium est. (P. 9 L. 43 § 1 D. de proc. 3, 3.)

scriptosve habebit, ad decuriones conscriptosve [r]eferto,quos placeat publicam causam agere, iique de- curiones conscriptive per tabellam iurati d(e) e(a) r(e) decernunto, tum cum eorum partes non minus quam duae tertiae aderunt, ita ut tres, quos plurimi per tabellam legerint, causam publicam agant, iique qui ita lecti erunt tempus a decurionibus conscriptisve quo causam cognoscant actionemque suam ordinent, postulanto eoque tempore quod is datum erit trans- acto eam causam uti quod recte factum esse volet agunto. l) Ulpianus Ub. VII (VIII ?). Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV.

Cod. Vat. 5766. \Y\\VII. Mommsen p. 371, 30: ,numerum libri minio scriptum Maius dubitans ita ret- tulit XXXIIII addens: Haud scio an legendum sit Paulus ad ed 1. LXXIIIIeeiUlp. ad ed. 1. LXXVII; Detlefsenus prima lectione item XXXIIII deprehendit, secunda eruit quod supra legitur. Dedi LXXVII, cum praesertim Ulpiani liber LXX VII ad id ipsum argu- mentum pertineat. Huschke iurispr. ant. p. 694 not. ö. 11: ,Fuerit P. lib. VII, quo libro ad edictum Paullus de procuratoribus egit.* Beides gleich bedenklich. 6

Rudorff,

Edictum 2. Sed et hae personae procuratorum debebunt defendere quibus sine mandato agere licet: utputa liberi, licet sint in potestate; item parentes et fratres et affines et liberti. (U. 9 L. 35 pr. D. de proc. 3, 3.) Stipulationem indicatum solvi et procurator et tutor et curator stipulari possunt. Procuratorem eum accipere de- bemus, cui mandatum est .... Sed si forte ex liberis vel parentibus aliquis interveniat vel vir uxoris nomine, a qui- bus mandatum non exigitur, an committatur stipulatio quae- ritur? Magisque erit ne committi debeat: nisi fuerit ei man- datum vel ratum habitum, quod enim eis agere permittitur edicto praetoris, non facit eos procuratores. (U. 77 L. 3 § t. 2. 3 D. iud. solvi 46, 7.)

Edictum 3. Ait praetor: CYIVS NOMTNE *) QVIS ACTIONEM DARI SIBI POSTVLABIT, IS EVM BONI VIRI AEBI- TRATV2) DEFENDAT ') ET EI, QVO NOMINE AGET, ID RATVM HABERE4) EVM, AD QVEM EA RES PERTINET, BONI VIRI ARBITRATV SATISDET5). (U. 9 L. 33 § 3 D. de procur. (3, 3) cf. Paul. sent. I, 3 § 4 = Consuit. 3, 7 Paul. sent. I, 3 §'3. 5 Consuit. 3, 6. 8. 9 Fragm. Vat. 336, 2.)

*) cuius nomine actionem. U. 9 L. 35 § 2 D. de proc. (3, 3) U. 9 L. 39 § 5 D. de proc. <3, 3) Si status controversiam cui faciat procurator . . ita edicto scriptum est ut ex utroque latere quasi actor habeatur. Id. L. 33 § 2 D. eodem. Tutores et curatores eo modo quo et procursatores) satis- dare debere verba edicti faciunt, sed aliquando illis satisdatio re- mittitur. (6ai. 4, 99 L. 23 D. de adm. tut 26, 7).

*) boni viri arbitratu. P. 9 L. 45 pr. L. 77 L. 78 pr. D. eodem. Probus § 5. 4 V. B. A. — viri boni arbitratu. 3) defendat. U. 9 L. 35 § 3 L. 36—39 pr. L. 43 — L. 45 pr. D. eodem. 4) ratum habere. U. 9 L. 39 § 1 L. 40 § 3 D. eodem. Paul. sent. I, 3 § 3. 5. *) satisdet. U. 9 L. 40 § 3 D. eodem.

die Prozeßerössnung nach dem Edict.

Aetionem ei, qui absentis nomine agere velit, si non eum defendat, denegari oportere, iam edicto perpetuo expressum est (Imp. Antoninus L. 5 C. de proc. 2, 13). cf. P. 8 L. 43 § 4 D. de proc. (3, 3). Poena non defendentis procurato- ris haec est ut denegetur ei actio. Paul. sent. I, 3 § 6 ----- Consuit. 3. 9: Si satis non det procurator absentis, actio ei absentis nomine non datur. Fragm. Vat. 337. Procurator antequam [dominum ratum habiturum satis dederit, adver- sarius eius] accipere iudicium [non compellitur]. Diocl. et Max. L. un. C. de satisdando (2, 57). Consuit. 3, 1 — 5. Modestin. L. 65 D. de proc. (3, 3). Actor municip[tm etsi verbis edicti et defendere et de rato cauere co]gitur, interdum neut[rtm pi'aestare necesse habet, nam ne eo quidem nomine iudicium] accipere cogitur, quod iudi[ca/wm solvi pro eo consentiente satisdatum sit] sicut in cognitore [observatur, certe iudicium accipere non compelli- tur in iis] casibus, quibus et cognitojV non cogitur, nam nec constitui ei recte potest neque rect]z ei solvitur, sicut nec [cognitori constitui aut solvi potest, sane si defendat municipes] adversus omnes <\ci[endere debet, qui cum municipibus agere volent: nec recte] defendere intelle[gitur, nisi sollemniter iudi- catum solvi] satis dederit, ceter[wm ne in eum actio iudicati detur praetor eum adjiuvare debet sic[wf et tutorem adiuvat, qui pupilli nomine condemnatus est.] (Fragm. Vat. 335. cf. L. 6 § 3 D. quod cuiusque (3, 4) L. 37 pr. L. 46 § 1. 2 D. de proc. (3, 3) L. 4 § 2 D. de re iud. (42, 1) L. 9 D. Ratam. 46, 3).

Edictum 4. Post litem autem contestatam reus, qui procuratorem dedit, mutare quidem eum, vel in se litem transferre a vivo1) procuratore vel in civitate manente2) potest: causa tamen prius cognita. (U. 9 L. 17 pr. D. de proc. (3, 3) cf. L. 17 § 1 — L. 27 D. eodem.)

*) a vivo. cf. L. 7 C. Th. de *) in civitate manente. c£ G. 3 cognitoribus (2, 12). L. 21 D. de proc. (3, 3.) 6*

Nudorff,

In causae autem cognitione non solum haec versantur quae supra1) diximus in [cognitore] procuratore non com- pellendo suscipere indicium. (U. 9 L. 17 § 2 D. eodem) — cf. L. 64 I). eodem.

Edictum o. interveniente .. procuratore, indicati actio ex edicto per- petuo ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum compe- tit. (P. 74 ? Fragm. Vat. 317. cf. § 332.) si de decreto dubitetur, puto interponendam et de rato cautionem. Actor itaque iste procuratoris partibus fungitur et iudicati actio ei ex edicto non datur, nisi in rem suam datus sit: et constitui ei potest. (P. 9 L. 6 § 3 D. quod cuiusque (3, 4). cf. U. 58 L. 4 § 2 D. de re iud. (42, 1). U. 27 L. 5 § 9 D. de pec. const. 13, 5). Quoniam praesentis procuratorem pro cognitore placuit haberi, domino causa cognita dabitur et in eum iudicati ac- tio. (Fragm. Vat. 331).cum manifestum sit, si cog- nitor vel praesentis procurator usus fuerit in judicio prospe- riore fortuna, vel eadem reclamante devictus, iudicati actionem sine ulla cunctatione in dominum dari vel domino. (Theod. et Valent. L. 7 C Th. de cognit. et proc. 2, 12). Si tutor condemnavit sive ipse condemnatus est: pupillo et in pupillum potius actio iudicati datur: et maxime si non se liti obtulit sed cum non posset vel propter absentiam vel propter infantiam auctor ei esse ad accipiendum iudicium. Et hoc etiam divus Pius rescripsit. Et exinde multis rescrip- tis declaratum est in pupillum dandam actionem iudicati semper tutore condemnato, nisi abstineatur .. . (U. 9 L. 2 pr. D. de adm. tut. 26, 7). Si se non obtulit procurator iudicati actio in eum dene gabitur et in dominum dabitur: si se obtulit, in ipsum da- bitur. (Uip. L. 28 D. de proc. 3, 3).

*) supra, cf. Ed. cognitorium 3.

die Prozeßerössnnng nach dem Edikt. Edicta defensoria. Edictum 1. QUOD CUIUSQUE UNIVERSITATIS NOMINE VEL CONTRA EAM AGATUR. (Rubrica ff. 3,4). Sicut tnunicipuin nomine actionem Praetor dedit, ita et adversus eos1) justissime edicendum putavit (U. 10 L. 7 pr. D. eo- dem). Si nemo eos defendit, quod eorum commune2) erit, possideri, et, si admoniti non excitentur ad sui defensionem, venire se iussurum Proconsul ait .. . Et si extraneus defen- dere velit universitatem, permittit Proconsul sic ut in pri- vatorum defensionibus observatur (G. 3 L. 1 § 2. 3 D. eodem.)

Edictum3 *) 2. Ait Praetor: SI QUIS1) NEGOTIA5) ALTERIUS6), SIVE QUIS NEGOTIA, QUAE CUIUSQUE, QUUM IS MORITUR, FUERINT, GESSERIT7), IUDIC1UM8) EO NOMINE DABO. (U. 10 L. 3 pr. D. de neg. gestis 3, 5). Formulae9). Indicis datio: .... . . Iudex esto. D emonstrat io: 1) Contrariae actionis: Quod

*) adversus eos. U. 9 L. 41 D. de adq. rer. dom. (41, 1). U. 10. L. 27 D. de reb cred. (12,1). L. 4 D. quod iu8su. (15, 4). L. 4 D. vi (43, 16). *) eorum commune. U. 10 L. 15. 17 1). de verb. sign. (50, 16). G. 3 L. 16 D. eodem. *) Edictum. U. 10 L. 1 D. de neg. gest. (3, 5). Hoc edictum ne- cessarium est: quoniam magna utilitas absentium versatur ne in- defensirerum (bonorum) posses- sionem aut venditionem patiantur.

4) si quis. U. 10 L. 3 § 1 D. de neg. gest. (3, 5). *) negotia. U. 10 L. 3 § 2 D. eodem. •) alterius. (U. 10 L. 3 § 3—5. L. 19 § 5. L. 20. L. 21 pr. D. eodem. L. 24 D. de tutelae (27,3). T) sive quis — gesserit. U. 10. L. 3 § 6. P. 9 L. 21 §§ 1. 2. D. eodem. 8) iudicium. L. 2 D. eodem. •) Formulae. U. 10 L. 3 § 7. 10. D. de neg. gestis (3, 5).

Nudorff,

AM jut n* * Nii) negotia gessit7). 2) Directae actionis: Quod Nm NM A* A* negotia gessit. 3) Defuncto do- mino: Quod A* A* ('N** Nut) negotia, quae Titii quum is moreretur3) fuerunt gessit. 4) Utilis: quum is apud hostes esset *). Intentio: Quidquid oh eam rem Num N*™ (heredem Titii) A° A° (heredi Titii) — Coniuncta directa et contraria: Quidquid6) oh eam rem alterum alteri6) — dare facere repromittere oportet1) ex fide bona6), Condemnatio: Eius iudex Num Num A° A° — dum- taxat quanto locupletior*) N* N* factus est, — patrem16) (dominum) N* N' dumtaxat de peculiou) quantumque in rem eius versum est, — condemna} si non paret absolve.

l) A«* N*' N‘. In factum de suo negotio: L. 22 § 10 D. man- dati (17, 1), *) negotia gessit. L. 6 § 1 D. Mandati (17, 1). L. 24 pr. D. de tutelae (27, 3). Pro tutore: Paul. 1, 4 § 2. 8. •) quum is moreretur. L. 3 pr. § 6 L. 12 § 1. 2. L. 19 § 5. L. 20. L. 21 § 1. L. 22 D. de neg. gest. (3^ 5). Funeraria: U. 10 L. 1 D. de rei. (11, 7). Qui propter funus aliquid impendit, cum de- functo contrahere creditur non cum herede cf. L. 5 pr. D. de obi. et act. (44, 7). L. 3 § 6 D. de neg. gest. (3, 3). L. 14 § 13 D. de rei. (11, 7). 4) quum is apud hostes esset, L. 19 § 5 L. 20 L. 21 pr. Paulus I* 47 pr. § 1 D. de neg. gest. (3, 5). Actio negotiorum gesto- rum illi datur cuius interest hoc iudido experiri, nec refert directa quis an utili actione agat vel con- veniatur, quia in extraordinariis

indiciis ubi conceptio formularum non observatur haec subtilitas su- pervacua est . maxime cum utra- que actio eiusdem potestatis est eundemque habet effectum. P. 9 L. 40 D. mand. (17, 1). quidquid. L. 1 § 4 D. quar. rer. actio (44, 5). •) alterum atteri. Gai. L. 5 pr. II. de obi. et act. (44, 7). T) oportet. Gai. 4, 33. 8) ex fide bona. Gai. 4, 62. Paul. 1, 4 § 1 — Utilis: servum si tunc liber fuisset dare facere oporteret ex fide bona L. 1 § 4 D. quar. rer. actio (44, 5). •) locupletior. L. 3 § 4 L. 6 pr. § 3. 6. L. 37 pr. D. de neg. gest. (3, 5). 10) patrem. Paul. 1, 4 § 6. ") de peculio. Paul. 1, 4 § 5 L. 6 § 6. L. 14. 15. 42. D. de neg. gestis (3, 5).

die Prozesteröffnung nach dem Edirt. Edictum 3. In eum, qui, ut calumniae causa negotium faceret, vel non faceret, pecuniam accepisse dicetur, intra annum in quadruplum eius pecuniae quam accepisse dicetur, post an- num simpli in factum actio competit. (U. 10 L. 1. pr. D. de calumniatoribus. (4, 6). cf. Paul. 1, 5 de caluminatoribus 6b de reis institutis). Hoc edicto tenetur etiam is, qui depectus est. Depec- tus autem dicitur turpiter pactus. (U. 10 L. 3 § 2 D. eodem). . . secundum edicti formam, quod de his est, qui pecu- niam , ut negotium facerent, aut non facerent, accepisse di- cerentur, restitui iubeat . . . (Ulp. 4 Opin. L. 8 D. eodem). Destitisse — is videtur non qui distulit sed qui liti re- nuntiavit in totum (U. 10 L. 21 D. de min. (4, 4). L. 10 I). de iud. (5, 1). Si quis obligatione liberatus sit, potest videri cepisse. § 1. Non potest videri accepisse, qui stipulatus potest exceptione submoveri. (P. 10 L. 115 D. de reg. iur. 50, 17). Parens, patronus, patrona liberive aut parentes patroni patronaeve neque si ob negotium faciendum vel non facien dum pecuniam accepisse dicerentur in factum actione te- nentur. (U. 10 L. 5 pr. D. de obseq. 37, 15). Annus — cedit, ex quo dedit: si modo potestas ei fieret experiundi .. . qui nescit, is videtur experiundi potestatem non habere. (Gai. 4 L. 6 D. de calumn. 3, 6). Formula. .. Recuperatores sunto. Quantam pecuniam paret Num Num ut A° A° calumnias causa negotium faceret (negotium non faceret) in hoc anno cum ei experiundi potestas fieret) accepisse, tantae pecuniae quadruplum recuperatores NUH Nun A° A° condemnate, si non paret absolvite.

Nudorff,

X. Beseitigung civiirrchtlicher Hindernisse -er Prozeßeiniritung und Prozeßverweigerung aus höheren Rechtsgründen. Der Prozeßeroffnnng wie der Prozeßverweigerung könnte das bestehende förmliche Recht ein Hemmniß entgegenstellen, Entspräche dieses Hemmniß dem wirklichen Recht nicht, so wäre es Aufgabe der Rechtspflege, den todten Bnchstaben des förmlichen Rechts zu entkräften und daS wirkliche Recht herzustellen. Die Verantwortung dieses Eingriffs in die übernommene Ordnung des bürgerlichen Rechts ruht auf dem Imperium, der über dem Gesetze frei schaltenden Macht der höheren Obrigkeiten. Damit jedoch diese freie Macht nicht in Willkür ausarte, sondern damit sie bleibe, was sie ihrer Aufgabe nach sein soll, die lebendige Stimme höherer Gerechtigkeit, entäußcrt sich der Prätor ihrer durch die Rechenschaft über ihren Gebrauch, welche er im Edict niedcrlegt. Denn mittels dieser Selbstbeschränkung löst sick der persönliche Eingriff in eine gesetzliche Ordnung höherer Art auf und das Edict über die in integrum r«8titutio (wie man beson- ders die Herstellung buchstäblich erloschener Klagrcchte technisch be- zeichnete) wird ein Stück des zweiten integrirenden Bestandtheils der neuern und höhern bürgerlichen Rechtsordnung, nämlich des prätorischen Rechts. Bor Allem sind es nun die Gründe des Eingriffs in die bestehende Ordnung der Dinge, welche der Edictstitel cke in inte- grum restitutione fixirt hat, denn die zahlreichen Spezialtitel in den Rechtssammlungen stammen nur aus den Ueberschriften der Com- mentare, daS Edict selbst hatte unter Einem Titel sämtliche Clau- seln zusammen gefaßt. Ein rechtsförmlich abgeschlossenes Rechtsgeschäft ist nach bür- gerlicher Rechtsordnung bindend, nach den Motiven fragt das ius civile nicht. Das Edict erkennt in der inneren Unfreiheit des Entschlusses, welche durch gegründete Furcht entsteht, ein Hinder- niß und versagt den Rechtsschutz, sobald diese Furcht durch Dro- hungen oder Gewaltthätigkeiten hervorgerufen war, auch da, wo daS Civilrecht durch Widerrufsklagcn keine Hülfe gewährt. Aber dieser iustus metus war erst ein vereinzelter Spezial- fall des ckolus: um in die äußersten und verborgenen Schlupfwinkel der bösen List zu dringen bedurfte cs eines schärferen „Kehrbesens".

die ProMeröffimng nach dem Edict.

Dieses everriculum omuium malitiarum gab die actio de dolo malo, die ein späterer Prätor aufstellte. Ja, den Schutz der Minderjährigen befahl das Plätorische Gesetz dem Prätor sogar unabhängig von jeder Arglist eines Drit- ten. Der Prätor schützt sie demnach gegen die Folgen ihres eige- nen Thun und Lassens, das Edict beschränkt sich nicht (wie die beiden vorigen) auf Geschäfte oder Anstalten, es verheißt: das Einschreiten des Prätors im weitesten Umfange: uti quaeque res erit animadvertam. Dü' bis jetzt erwähnten Edicte bezogen sich auf Einflüsse, welche den civilrechtlichen Grundsatz über die verbindende Kraft der Verträge und Geschäfte zu einer Ungerechtigkeit werden ließen. Die folgenden Edicte aber wenden sich gegen die befreienden und zerstörenden Thatsachen des Civilrechts, welche einer Auf- fassung entsprungen waren, die das fortgeschrittene Rechtsbewnßtsein als eine Härte und Enge empfand. Die Contractsobligation ergreift nach Eivilrecht die Person, nicht den Menschen. Ist also durch eine eapitie diminutio die Person untergegangen, ist z. B. Lucius Titius durch Arrogatio« zum Lucius Valerius geworden, so ist zugleich die Schuld civil- rechtlich erloschen, da der bisherige Schuldner fortan als ein ganz Anderer fortlebt, auf dessen Namen die Verpflichtung überall nicht gelautet hatte. Hier nun bringt der Prätor unbedingt das sittliche Princip der DelictSschuldenm) zur Geltung. Wie er das kindliche Erbrecht in der bonorum possessio unde liberi und contra ta- bulas als ein menschliches gegen die zerstörenden Wirkungen der capitis diminutio aufrecht hält, so überträgt er in diesem Edict die Contractsschuld von der Person auf den Menschen, so daß sich der Schuldner durch willkürliche Umwandlung der Persönlichkeit seinen Verpflichtungen fortan nicht mehr entziehen kann. Nicht so unbedingt schützt der Prätor gegen Rechtsverluste durch Ersitzung oder zeitliche Erlöschung persönlicher Forderungen und Klagrechte z. B. der Bürgschaft nach der Lex Furia, oder einer prätorischen Temporalklage. Es muß viel-

m) U. 12 L. 2 § 3 D. de cap. min. (4, 5) Nemo delictis exuitur, quamvis capite minutus sit. Nicht zu verwechseln mit dem Satze omnes autem noxales actiones caput sequuntur, der sich auf die abgeleitete Ver- pflichtung (des Arrogator u. s. w.) bezieht. Gaius 4, 77.

Nudorff,

mehr ein genügender Entschuldigungsgrund (iusta causa) der ver- säumten rechtzeitigen Klagerhebung beigebracht werden: entweder eine Verhinderung des Klägers, oder eine Unmöglichkeit den Geg- ner zu belangen, oder eine Verhinderung durch den Richter (per UaZistraturn). Bei letzterer sind natürlich die Gründe gleichgül- tig; in den beiden ersten dagegen werden die anerkannten Berhin- derungSgründe im Edict speziell fixirt; nur die noch unfertigen hat der Prätor in der letzten „generellen Clausel" dieses Epicts dem Befinden der Umstände Vorbehalten, soweit die Staatsgesetze ihre Berücksichtigung gestatten werden. Eben so kann der Schutz gegen die Prozeßconsumtion nur ein bedingter sein. Denn daß über einen und denselben An- spruch nicht gleichzeitig oder nach einander zwei oder mehrere Pro- zesse geführt werden dürfen, ist an sich ein mindestens ebenso natürlicher und nöthwendiger Rechtssatz wie die Ersitzung und Kla- genverjährung, er ist sogar durch das Bedürfniß gleichmäßiger Entscheidungen in noch höherem Grade geboten. Eine Härte kann aber auch hier durch einen nicht zu vermeidenden Jrrthum des Klagers entstehen. Deshalb ist in einem Fall schön im Edicte Restitution verheißen, in allen andern Fällen dagegen wahr- scheinlich nicht schon im Edict geholfen. Jenes erste Edict ist das Edict Quod falso tutore auctore. Der Fall ist vollständig so zu denken. Der großjährige Kläger belangt einen Unmündigen. Dieser nimmt im Beistand seines vermeinten Vormundes das Ju- dicium an und wird sogar verurteilt. Jetzt zeigt sich, daß die Auctoritas von einem Unberufenen abgegeben war, der Pupill also rechtlich ohne Beistand das Judicium übernommen hat, die Con- demnation also erfolglos bleiben muß. Der Kläger könnte nun einen zweiten Angriff versuchen wollen. Allein dieser würde durch den Grundsatz bis de eadem re non est actio ausgeschlossen fein. Ist jedoch der Kläger aus gutem Grund der irrigen Mei- nung gewesen, daß der Auctorirende in der That der rechte Vormund sei, so wird ihm das verbrauchte Klagrecht zurückgegeben. — Ein anderer Fall betrifft die Falcidia. Der Erbe zahlt die Legate voll aus, weil er die Quart im Testament nicht überschwert findet, und läßt sich deshalb auch die eventuelle Rückzahlung des MehrempfaugS nicht versichern. Darauf kommt ein Codizill mit neuen Legaten jurn Vorschein. Eine Condiction ist wenigstens bei Damnations- legaten rechtlich ausgeschloffen, die Stipulation quanto amplius

die Prozeßerössnung nach dem Edict.

ist versäumt, nach Civilrecht also giebt es keine Hülfe, allein der Prätor schützt bei entschuldbarem faktischen Jrrthum gegen den un- verdienten Verlust133). — Ein dritter Fall betrifft die interrvgato- rische Klage. Ein Miterbe will den andern vertreten, um jedoch die Satisdation zu vermeiden, welche er als Defensor zu leisten hätte, giebt er sich für den einzigen Erben aus und wird nunmehr mit der interrogatorischen Klage auf das Ganze belangt. In der Edictsinstanz ergiebt sich aber, daß er insolvent ist. Das Klag- recht ist zwar verbraucht, da aber der Kläger getäuscht war, wird das erste Judicium mittels eines neuen rescissorischen beseitigt133). In diesen und ähnlichen Fällen13*) war jedoch die Restitution, wie es scheint, dem Kläger nicht im Edict verheißen, und selbst dem doch weit mehr begünstigten Beklagten scheint sie nur nach Befin- den der Umstände ertheilt zu werden, wenn er durch Annahme einer Formula mit zu hoher Condemnatio auS verzeihlichem Jrr- thum zu Schaden gekommen ist136). Endlich kann auch gegen Rechts- oder Besitzentänßerun- gen an einen Mächtigeren, Entfernteren, Minderverpflichteten nur dann eingeschritten werden, wenn die Veräußerung in der böswil- ligen Absicht geschehen ist, dem Gegner die künftige Rechtsverfol- gung zu erschweren. Unter dieser Voraussetzung ist sie aber als Restitutionsfall im Edict anerkannt, und wenn Paulus die Resti- tutionsgründe zusammenfassend, nur anführt: quae per metum, dolum et status permutationem et iustum errorem et absen- tiam necessariam et infirmitatem aetatis gesta esse dicun- tur136), so ist die Auslassung doch nur scheinbar, da der Fall, wenn auch nicht unter der entehrenden Klage, doch unter der Re- stitution wegen Dolus mit enthalten ist. Dies also sind die Gründe; werfen wir nun einen Blick auf das Verfahren zum Zweck der Restitution. Es kann sein, daß der Implorat sich vor dem Prätor zur Beseitigung des Rechtsnachtheils selbst bereit erklärt: z. B. der Beklagte, welcher mit dem Procurator des Klägers colludirt hatte

m) L. 2 D. de eoad- ind. (12, 6) cf. Ulp. 24, § 32. 33. 1M) L. 18 Df de interrog. in iure. (11, 1). M) Rudorfs, Röm. Rechtsgeschichte II. § 58 S. 198 Note 29. Gai. 4, 57. “«) Paul. sent. 1, 7. 2.

Nndorss,

und freigesprochen war, erbietet sich, das Judicium mit umgestellter Condemnatio und eingeschobener Exceptio extra guam 8» in priore judicio eum procuratore aetori8 eoI1u8um non 68t zum zweiten Mal zu übernehmen'^); oder der frühere Besitzer will sich auf die Klage einlassen, als ob er gar nicht veräußert hätte'"). In solchen Fällen wird der Prätor auf das Restitutionsgesuch des Ansprechers überall nicht eingehen, weil die Läsion bereits geho- ben ist. Bestreitet dagegen der Angesprockene die thatsächliche Richtig- keit des Restitutionsgrundes, so ist die Beweisaufnahme ordentlicher Weise Aufgabe des prätorischen Amts. Gelingt sie, so ertheilt der Prätor dem Imploranten, welcher angreifender Theil ist, das er- loschene Judicium in rescissorischer Form, d. h. mit einer negativen Fiction, nach welcher die unbillige Rechtsänderung als ungeschehen behandelt wird; gegen den unbillig verkürzten angegriffenen Im- ploranten versagt er die unbillig wenn auch civilrechtlich begründete Klage. Mißlingt die Beweisaufnahme, so läßt er dem Recht sei- nen Lauf und versagt die rescissorische oder bewilligt beziehungs- weise die civilrechtlich erworbene Klage. Ich habe diesen Weg, abweichend von der gewöhnlichen Darstellung, welche Alles dem Ermeffen des Prätors anheim stellt'"), als den ordentlichen be- zeichnet, da nach römischer Rechtsordnung nur die Frage, ob ein Judicium zu gestatten sei oder nicht, also bei der Restitution das sogenannte iuäieium re8einäen8, zur Cognition des Prätors in iure gehört, während das Judicium selbst, also in der vorliegenden Anwendung die Ausführung der Restitution dem Judex überlassen bleibt, welchen der Implorant zur Aburteilung der restituirten Klage zu erbitten für gut findet.

m) L. 7 § 9 D. de dolo (4, 3). Si dolo malo procurator passus sit vincere adversarium meum, ut absolveretur — puto non competere (de dolo actionem), si paratus sit reus transferre iudicium sub excep- tione hac 81 COLLVSYM EST. *•*) Gaius L. 3 § 5 de allen, iud. mut. (4, 7). Quid ergo est ? si is adversus quem talis actio competit, paratus sit utile iudicium pati per- inde ac si possideret? Recte dicitur, denegandam esse adtersus eum ex hoc Edicto actionem. Die utilis actio wird in der Condemnatio eine Fic- tion ate Zusatz erhalten haben. *>’) Bnrchardi, Wiedereinsetzung S. 466.

die Projeßrrössnung nach dem Edict.

Allein von dieser regelmäßigen Bertheilung giebt es Ausnah- men nach zwei Seiten. In den Restitutionen gewisser privilegirter Personen, welche der besonder« Sorgfalt des Prätors empfohlen sind, liegt diesem auch die Sorge für die Ausführung der Restitution persönlich ob, das iudiciurn r68ei88orium fällt also mit dem sogenannten r68einäen8 zu Einer prätorischen Kenntnißnahme (cau8ac cognitio) in iure zusammen. Die Lex Plätoria wird dahin die Minorennen gestellt haben, auch wenn sie nicht von Andern übervortheilt sind, wenigstens verheißt der Prätor im Edict ohne Unterschied sein per- sönliches Aufmerken (uti quaeque res erit, animadvertam) und erst die neuere Praxis gestattete dem stärker überbürdeten Prätor die Ausführung einem Judex mittels rescissorischer Formel zu über- lassen, den sich der Uebervortheilte zu beliebiger Zeit erbitten mag""). Senatsschlüsse und Kaiserconstitutionen gewährten ferner den im Kriege Abwesenden, den Gefangenen und Soldaten eine privilegirte Rechtshülfe. Das Privilegium besteht aber nicht, wie man gewöhnlich annimlnt, in dem Ausschluß jedes iudieium rescissorium und der absoluten Vorschrift eigener Ausführung der Resti- tution, sondern in der schleunigen, an die gewöhnliche zeitliche und örtliche Ordnung der Gerichte nicht gebundenen Prozedur"'),

Ulp. L. 13 § 1 D. de min. (4, 4) et hoc vel cognitione Prae- toria, vel recissa alienatione dato in rem iudicio. Idem L. 9 § 4 D. de iureiur. (12, 2) Ego ... puto hanc replicationem (der Minderjährigkeit gegen Exc° iurisiurandi) non semper esse dandam: sed plerumque ipsum Praetorem debere cognoscere. 14*) Callistratus lib. 2 Edicti monitorii L. 2 pr. T). ex quib. caus. (4,6). Hoc Edictum, quod (d. h. aber nicht „welches", sondern „so viel") ad eos pertinet qui continentur, minus in usu frequentatur: huiusmodi enim personis extra ordinem ius dicitur ex Senatusconsultis et Principalibus Constitutionibus. Schon das 8. C. Lutatianum a. u. 676 (C. I. Lat. p. 111. 112 v. 4) setzt sich bei einer derartigen Restitution über die gewöhnlichen Competenzregeln und Richterordnungen hinweg. In der Kaiserzeit waren die Rechtshändel der Soldaten vom RotulnS und Actus rerum eximirt: Iuvenal. 16, 48 Ast illis, quos arma tegunt et balteus ambit Quod placitum est ipsis, praestatur tempus agendi Nec res adteritur longo subflamine litis. L. 4 § 8 D. de re milit. (49, 16). Savignh» Shstem 7, 236 erklärt die Soldatenprivilegien richtig, Burchardi S. 467 sieht in dem ganzen Satz kein Privilegium, sondern nur eine Erlaubniß zur cognitio praetoria.

94 «udorff, Wodurch aber auch ein schleupigeS Judicium keineswegs ausgeschlos- sen wird 14J). Auf der anderen Seite überweist der Prätor nicht bloS die Ausführung der Restitution, sondern auch die Beweisaufnahme über die Restikutionsgründe einem Judicium, indem er sie entweder als Intentio (Replicatio) oder als Exceptio in die Formel setzt, jenachdem der Angreifer oder der Angegriffene um Restitution bittet. In den Fällen des Zwanges und Betruges geschieht dies zwar nur nach Befinden der Umstände (causa cognita), wenig- stens wird nach Ablauf der Restitutionsverjährung wegen Zwanges nur dann Rechtshülfe gewährt, wenn der Prätor sich überzeugt, daß das Civilrecht keine andere Hülfe giebt'"), im Gdict des GaiuS Aquilius ist diese Bedingung, da die Ehre im Spiel ist, sogar ausdrücklich ausgesprochen'"), nur die Octavianische Formel auf das Vierfache, welche Lucius a. u. 676 oder Gaius Octa- vius'") a. u. 680 aufsteüte und die Rxceptip rnetus war an eine solche Bedingung nicht geknüpft. Auch die Lxeeptio iusti 'dominii'46) uttb die Replicatio minoris aetatis147) werden nur nach Befinden der Umstände bewilligt oder abgeschlagen; überdies ist die Hülfe an die Restitutionsverjährung gebunden. Es giebt aber auch Klagen, welche das Edict ohne causae cognitio und ohne Beschränkung auf die einjährige Restitutions- verjährung verheißt. Dahin gehören die Rescissionen der capitis diminntio1<8) und ohne Zweifel auch die Rescifsion wegen Jrrthums

1**) Das 8. C. Lutatianum v. 3. 4 läßt die Wahl zwischen italischen und peregrinischen Richtern seive dotni legibus sueis velint t'wdt'cjio certare seive apud magistratus [nostros Italicis indicibus serve in civitate libera. Ulp. 11 L. 14 § 2 D. quod metus (4, 2). Eine Hülfe würde dem Erben des Gezwungenen die Erbschaftsklage gewähren, da der Beklagte pro possessore besitzt. 141) Si de his rebus alia actio non erit L. 1 § 4 — L. 9 § 4 L. 30 D. de dolo malo (4, 3). L. 3 C. quib. in caus. mai. (2, 52). '") Der letzteren Annahme ist die Erwähnung in den Verinen (2, 3. 65), die sie als ein novum edictum darstellt, günstiger als die erstere. Bergl. Huschke, Zeitschrift für gesch. RechtSwifs. 15, 281. 14‘) L. 57 (Mandatum distrahendorum) D. Mandati (17, 1) cum ex- ceptio iusti dominii causa cognita detur. N 14T) L. 9 § 4 D. de iureiurando (12, 2). t48) L. 2 § 5 D. de cap. min. 4, 5).

die Projkfteröffnun- nach dem Edikt.

über die Legitimation des TutorS. Zwar verspricht in diesem Fall der Prätor kein Judicium, sondern Ertheilung der in integrum restitutio. Dies hinderte ihn aber nicht, die Beweisaufnahme über den Jrrthum des Klägers in ein restitutorischeS Judicium zu verweisen, denn auch im Edict wegen Klagverhinderung Großjäh- riger war nur persönliche Restitution (in integrum restituam) verheißen, gleichwohl gab schon der Prätor Publicius eine resciffo- rische Formel""). Wo nun eine solche unbedingte und unbeschränkte Restitution verheißen ist, da fällt das Restitutionsgesuch mit der gewöhnlichen Impetratio actionis und die Gewährung mit der ordentlichen Prozeßeinleitung zusammen, da der entgegenstehende Rechtssatz in der Rechtspflege nicht mehr als Hinderniß anerkannt wird, und der persönliche Eingriff des Prätors hat sich in ein ordentliches gesetzliches Rechtsinftitut aufgelöst. Alles dieses ist durch folgende sehr reichhaltigee und vollstän- dige Ueberlieferung bezeugt: DE IN INTEGRVM RESTITVTIONIBVS. Utilitas huius Tituli non eget commendatione — Nam sub hoc Titulo plurifariam Praetor hominibus vel lapsis .vel circumscriptis subvenit: sive metu, sive calliditate, sive aetate, sive absentia inciderunt in captionem. (U. 11 L. 1 D. de in int. (4, 1) Gordian. L. 5 C. de rest. mil. 2, 51). Labeo 1 praetoris urbani (L. 19 D. de V. 8. 50, 16) 30 praetoris peregrini (L. 9 § 4 D. de dolo 4, 3). Pomponius 27—31 (L. 1 § 4 L. 9 § 3 D. de dolo (4, 3) L. 7 § 1 L. 9 pr. L. 12 § 1 D. quod met. (4, 2) L., 7 §2—7 L. 11 § 4 L. 13 § 1 L. 16 § 2 D. de min. (4, 4) L. 1 § 3. 4 L. 7 § 3 L. 9 pr. D. quod falso (27, 6) L. 17 § 1 D. ex quib. caus. mai. (4, 6). Pedius 7. 8. 9 (L. 7 pr. L. 14 § 5 D. quod metus (4, 2) L. 1 § 4 D. de dolo malo (4, 3) L. 4 § 2 D. de alien. iud. 4, 7). Gai. 4. Ulp. 11. 12. 13. P. 11. 12. 13. Paulus brevis edicti lib. 30 (L. 8 D. ex quib. caus. mai.

M9) In der Thal erwähnt Ulpian daS restitutorium (se. iurlieium) in L. 7 Z 3 v. quod falso (27, 6), freilich ohne geradezu der edictalen Propo- sitio« deffelben zu gedenken.

«udorff.

4, 6) Furius Anthianus 1 (L. 40 D. de dolo malo 4, 3). Callistr. ad ed mon. 1. 2. Paul. sent. 1 7. de integri resti- tutione. 8. de dolo malo. 9. de minoribus XXV annorum. 10. de plus petendo. Cod. Greg. 2 (de bis quae vi metusve caussa gesta sunt? de dolo molo? si adversus donationes sponsis factas in integrum quis restitui velit? 17 si minor ab hereditate se abstineat. 21? si maior fuerit probatus.) Theod. Cod. 2, 16 de integri restitutione, ff. 4, 1. dc in in- tegrum restitutione. 2. quod metus causa gestum erit. 3. de dolo malo. 4. de minoribus viginti quinque annis. 5. de ca- pite minutis. 6. Ex quibus causis maiores XXV annis in in- tegrum restituuntur. 7. de alienatione indicii mutandi causa facta. 27, 6 quod falso tutore auctore gestum esse dicatur. Iust. Cod. 2, 20 de his quae vi metusve causa gesta sunt. 21. de dolo malo. 22. de in integrum restitutione minorum. 51. de restitutionibus militum et eorum> qui rei publicae causa absunt. 54. quibus ex causis maiores in integrum re- stituantur. 55. de alienatione indicii mutandi causa facta.

Edictum /. Edictum (Gai. Cassiif) Ait Praetor: QVOD METVS CAVSA GESTVM ERIT, RATVM NON HABEBO. (U. 11 L. 1 D. quod metus causa 4, 2.) Olim ita edicebatur QVOI) VI METVSVE CAVSA . . . sed postea detracta est vis mentio quia quodeumque vi atroci fit id metu quoque fieri videatur. (U. 4 eodem cf. L. 38 § 6 D. de usuris (22, 1) Rubrica L. 3 C de his quae vi me- tusve causa 2, 20.) His rebus nuper C. Octavius jucundissimus fuit: apud quem primus lictor quievit, tacuit accensus: quoties quisque voluit,• dixit et quam voluit diu Quibus ilie rebus fortasse nimis lenis videretur, nisi haec lenitas illam severitatem tueretur. Cogebantur Sullani homines quae per vim et metum abstulerunt reddere. (Cicero ad Q. fratrem 1,1,7.21 kal. Dec. a. u. 694 cf. Sueton Octav. c. 3.) Lex: Per vim metumque gesta ne sint rata (Seneca controv. 4,26). . . ovds yä(> iv %oig idiotg ö<Sa äv xtg ix€(*og vep' hiqov ßiati&eig JXQct%tj, xvQta xavxa xijQstxat. Dio Cass. 45, cap. 22.

die Prozeßeröffnuilg nach dem Edict.

eur, quod metus gratia gessisti rescindere maluisti, nisi quia metuere desisti? (Tertullian* de poenitentia c. 3). Interpositas metus causa transactiones ratas non haberi Edicto perpetuo continetur. (Diocl. et Maximian. L. 13 C. de transact. 2, 4.) Si — contractus obligationis confectum instrumentum metu extortum — adito praeside provinciae probare po- teris: hoc ratum haberi secundum Edicti formam non pa- tietur. (Iidem. L. 7 C. de his quae vi 2, 20.) Metus causa (gestum) xavä q>oßov nqaypa. Gloss. Henrici Stephani coi. 331. Metus causa exceptionem Cassius non proposuerat, con- tentus doli exceptione quae est generalis. (L. 4 § 33 D. de doli mali exc. 44, 4.)

ludicia rescissoria. Volenti autem datur et in rem actio et in personam, rescissa acceptilatione vel alia liberatione. (U. 11 L. 9 § 4 D. quod met. (4, 2) cf. Paul. sent. 1, 7. 4.) . . placuit in rem quoque dari actionem secundum for- mam perpetui Edicti . . (Imp. Gordianus L. 3 C. de his quae vi metusve causa 2, 20.)

Formula. . . Iudex esto. Si vis metusve causa factum non esset, ut A* A* fundum Cornelianum, quo de agitur, N° N° (Titio) mancipio daret (ut A* A* HS decem milia, quae ei Nu* debebat accepta ferret) tum si paret fundum Corne- lianum ex iure Quiritum1) A* A{ esse (Nm Nun HS decem milia A° A° dare) oportere, iudex, nisi arbitratu tuo is fundus (id debitum) A° A° restituetur, quanti ea res est, tantam pecuniam (HS decem milia) A° A° condemna, si non paret absolvito.

l) ex iure Quiritium. Licet tamen in rem actionem dandam extstimemus, quia res in bonis est eius qui vim passus est, verum Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV.

non sine ratione dicetur si ia quadruplam quis egerit, finiri in rem actionem vel contra. (U. 11 L. 9 § 6 D. quod metas ca. 4, 2). 7

Nudorff,

Edictum Gnaei Octavii (a. u. 680). Adventu L. Metelli praetoris — eductus est Apronius: eduxit vir primarius C. Gallius, senator: postulavit a L. Metello, ut ex edicto suo indicium daret in Apronium QVOD PER VIM AVT METVM ABSTVLISSET: quam formulam Octavianam et Romae Metellus habuerat (a. u. 683) et habe- bat in provincia, (a. u. 684. Cicero in Verrem Actionis II libro III cap. 65 § 152.) Si quis non restituat in quadruplum in eum iudicium pollicetur — Post annum vero in simplum actionem pollice- tur : sed non semper, sed causa cognita. (U. 11 L. 14 § 1 D. quod met. 4, 2.) . . et hoc fit his verbis edicti NEQVE EA RES ARBI- TRIO IVDICIS REST1TVETVR. (Idem L. 14 § 11 D. eodem.) in heredem eatenus pollicetur actionem Proconsul qua- tenus ad eum pervenit. (Gai. 4L. 19 D. eodem.) iuxta perpetui formam edicti intra annum quidem agen- tes (quo experiundi potestas est) si res non restituatur qua- drupli condemnationem referetis: scilicet reddito a vobis pretio: post annum vero causa cognita eodem actio in sim- plum permittitur. (Imp. Gordianus L. 4 C. de his quae vi 2, 20).

Formula 0ctaviana. Si paret') vi metusve2) causa in hoc anno* *) cum exper- iundi potesta# esset*) factum esse*), ut As A* fundum Corne- lianum N° N° [Titio] mancipio daret6) (ut A* As Stichum

') Si paret. Nicht entgegen ist: L. 22 § 1 D. de pign. act. (13, 7), si egerit quod metus causa factum est et quadruplum sit consecutus. L. 12 § 2 L. 14 § 2 D. h. t. metus causa actio. § 31 J. de act. (4, 6) quod [vi] aut metus causa aut dolo malo factum est. *) vi metusve. L. 38 § 6 D. de usuris (22, 1) si vi metusve causa rem tradam, non aliter mihi re-

stituisse videtur, quam si fructus restituat. •) in hoc anno. L. 14 § 1. 2 D. h. t. 4) experiundi potestas esset. L. 4 C. h. t. 4) factum esse. L. 38 § 6 D. de usuris (22, 1). •) mancipio daret. L. 9 § 5D. h. t.

die Prozkßerössnung nach dem Edikt.

manumitteret ’) ut usumfructum [servitutem] amitteret*), ut N° N° [Titio] ss obligaret*}, ut N° N° [Titio] acceptum ferret*), ut hereditatem adiret [repudiaret]*) ut fundi Corneliani pos- sessionem traderet6), ut ab emptione [ilocatione] discederet1), ut aedificium deponeret)*), ut aedificare in suo Titium pateretur9), nisi arbitratu tuov>) res restituaturn), quanti ea res erit1 2*), tanti quadruplum Num Num A° A° condemna si non paret absolve. Si paret vi metusve causa factum esse, ut — Aus Aus Titio, cui Nu* Nua heres est, fundum Cornelianum mancipio daret, quanta pecunia ob eam rem ad Num Num pervenit13) tantam pecuniam iudex Num Num A° A° condemna, si non paret ab- solvito.

Edictum 2. Cic. de off. 3, 14. 59 nondum enim C. Aquillius collega (a. u. 688) et familiaris meus protulerat de dolo malo for- mulas*). De nat. deor. 3, 30 everriculum malitiarum onlnium indicium de dolo malo, quod C. Aquillius, familiaris noster protulit. Verba autem edicti talia sunt: QVAE DOLO MALO14) FRAVDISVE CAVSA16) FACTA ESSE DICENTVR,SI DE HIS

1) manumitteret. L. 9 § 2 D. h. t. *) amitteret, L. 9 § 7 D. h. t. *) obligaret. L. 7 § 1 L. 8 pr. h. t. *) ferret. L. 9 § 7. 8 L. 10 D. h. t. #) repudiaret. L. 21 § 5. 6 D. b. t. •) traderet. L. 9 pr. L. 21 § 2 D. h. t. T) discederet. L. 21 § 4 D. h. t. •) deponeret. L. 9 § 2 D. h t. *) pateretur. L. 9 pr. D. h. t.

10) arbitratu tuo. L. 14 § 4. 5 I). h. t. § 31 J. de act. (4, 6). u) rec restituatur. L. 14 § 3 D. h. t. cf. § 11 eodem. *•) quanti ea res erit. L. 14 § 7 D. h. t. ") pervenit. L. 19 D. h. t. ») DOLO MALO. U. 11 L. 1 § 2. 3 D. de dolo malo (4, 3). «) FRAVDISVE CAVSA. Prob. 5 D. M. F. C. dolo malo fraudisve causa.

*) Der mißverstandene Pluralis hat bei Burchardi, Wiedereinsetzung S. 345 zwei monstra formularum, die eine in ius, eine zweite in factum concepta erzeugt: allein die actio de dolo ist nicht in ius und die a. in factum (L. 11 v. k. t.) ist nicht de dolo, die actio doli nicht in factum. 7*

100

Nudorff,

REBVS ALIA ACTIO NON ERIT'), ET IVSTA CAYSA ESSE VIDEBITVRl 2) IVDICIVM DABO3 4 *). (P. 11 L. 1 § 1 D. de dolo malo 4, 3.)

Iudicium. In hae actione designari oportet, cuius dolo factum, sit, quamvis in metu non sit necesse. (U. 11 L. 15 § 3 D. eodem, cf. Collat. 2, 6.) In heredem eatenus daturum se eam actionem proconsul pollicetur quatenus ad eum pervenerit, dolove malo eius factum est, quominus perveniret. (Gai. 4 L. 26 P. 11 L. 27 U. 11 L. 17 § 1 D. eodem. L. 30 § 6. 7 D. de peculio 15, 1.) Formula. . . Iudex esto. Si paret, in hoc anno cum experiundi potestas esset*), dolo malo N* N' factum esse6), ut As A* N° N° \Titio\ fundum Cornelianum mancipio daret, (ut A* A' familia de possessione fundi Corneliani decederet, ut. As As Nun Nun \Titium\ Aquiliana stipulatione et accepti latione 'liberaret, ut A* A* hereditatem Titii cerneret, \repudiaret\ ut Stichum op- taret, ut Nus Nu* \Titius\ illo iudicio absolveretur, ut pro liber- tate sententia diceretur, ut lis temporibus legitimis transactis periret,, ut Aus Aus tutore auctore conludente a N° N° [Titio\ circumscriberetur6) rei.), nisi arbitratu tuo Nus Nus A° A° rem restituat7), quanti ea res erit8) tantam pecuniam Num Num A° A° condemna, si n. p. a.

l) SI - ALIA ACTIO NON ERIT. L. 1 § 4 - L. 9 § 4D. eodem. ') IVSTA CAVSA ESSE VI- DEBITVR. L. 11 § 5 — L. 15 § 3 D. eodem. Ueber den Prütor Caecidianus L. 7 § 10 D. eodem vgl. Menagii amoenit. iuris 31, 187. ') IVDICIVM DABO. ? Prob. 6. 1 D. iudicium dabo. 4) m hoc amo —esset. L. 3. 8 C. de dolo malo (2, 21). ‘) dolo malo — factum esse. L. 15 § 3 D. eodem. In factum,

ut bonae fidei mentio fiat: Cic. ad Att. 6, 1 med. L. 11 § 1 D. de dolo (4, 3). Sav. System. 5, 473 6. 6) ut — circumscriberetur, rei. L. 3 C. de praed. min. (5, 71) L. 5 L. 7 § 9 L 18 § 4 L. 20 § L. 24. L. 28 L. 38 L. 40 D. de dolo malo (4, 3). T) nisi restituat. L. 18 pr. § 1 D. eodem, 8j quanti ea res erit. L. 18 pr. 8 4 1). eodem, L. 110 D. de le- gat 1. (30).

die Projeßeröffnimg nach dem Edikt.

101

Edictum 3. Gai. 23 L. 57 § 1 D. de adq. her. (29, 2) ,ex generali Edicto quod est de minoribus XXV annis.* L. 1 C. si adv. sol. (2, 33) L. 1 C. si in communi (2,26) L. 2 C. de praed. min. (5, 71). Praetor edicit: QVOD CVM MINORE QVAM VIGINTI QVINQVE ANNIS NATVGESTVM') ESSE DICETVR, (intra armum quo qrrimum experiundi potestas erit)* 2 3) VTI QVAE- QVE RESERIT, ANIMADVERTAM9). (Ulp. 11 L. 1 § 1 D. de min. 25 annis 4, 4). Interdum tamen successori4) plus quam annum dabimus, ut est Edicto expressum: si forte aetas ipsius subveniat, nam post annum vigesimum quintum habebit legitimum tempus. (Ulp. 11 L. 19 D. eodem).

Edictum 4. Ait Praetor: QVI QVAEVE, POSTEAQVAM QVID CVM HIS ACTVM, CONTRACTVMVE5 * * *) SIT, CAPITE DEMINVTI, DEMINVTAEVE ESSE DICENTVR, IN EOS EASVE, PERINDE QVASI ID FACTVM NON SIT, IVDICIVM DABO. (Ulp. 12 L. 2 § 1 D. de capite minutis 4, 5).

*) GESTVM. U 11 L. 19 D. de Verb. sign. (50, 16). 2) intra annum — potestas erit. U. 11 L. 6 D. de usurp. (41, 3) In usucapionibus non a momento ad momentum sed totum postretnum diem computamus. 3) ANIMADVERTAM. L. 24 § 5 D. eodem. Ex hoc Edicto nulla propria actio vel cautio proficiscitur, totum enim hoc pen- det ex Praetoris cognitione. L. 13 pr. L. 16 D. eodem. *) successori. Prob. 35. H. B.

V. P. heres bonorum ve possessor? P. 11 L. 117 D. de reg. iur. (50, 17). l) ACTVM CONTRACTVM. Labeo libro primo praetoris ur- bani apud Ulp. 11 L. 19 D. de verb. sign. (50, 18) U. 12 L. 20 I). eodem: Verba CONTRAXE- RVNT GESSERVNT non pertinere ad testandi ius. L. 15 D. quitest. (28, 1) De statu suo dubitantes — testamentum facere non possunt. L. 2 § 3 D. h. t. Nemo delictis exuitur quamvis capite minutus sit.

102

Nudorff,

Formulae. . . Iudex esto. Si N™ Nu* (st is cuius in potestate Nut NM tum fuit*) a Titio* 2 * 4 * 6) arrogatus (emancipatus)*) non esset (si Na Na cum Titio coemptionem non fecisset*)y civitate mu- tatus non esset*), tum si eum (eam) A° A° sestertium X milia dare oporteret , iudex Num Num, (Narn Nam) A° A° X milia condemnato s. n. p. a*) Edictum 5. Terent. Phorm. 2, 4, 9 quod te absente hic filius egit, restitui in integrum aequum est et bonum et id impetrabis. 8. C. Lutatianum a. u. 676 (C. I. L. p. 111. 112). § 5. J. de act. (4, 6) L. 35 D. de obi. et act. (44, 7) L. 57 v. Mandati (17, 1). Verba Edicti talia sunt: 81 CUIUS QUID DE BONIS7) QUUM IS METU8) AUT SINE DOLO MALO REI PUBLI CAE CAUSA9) ABESSET, INVE VINCULIS10),SERVITUTE11) HOSTIUMQUE POTESTATE12) ESSET, (POSTE A VE)13), SIVE CUIUS ACTIONIS EORUM CUI DIES EXISSE14) DICETUR, ITEM, SI QUIS QUID USU SUUM FECISSE AUT QUOD NON UTENDO AMISIT CONSECUTUS AC

‘) is — tum fuit. P. 11 L. 3 pr. D. de cap. min. (4, 5). *) a Titio. Ü. 12 L. 2 § 4 D. eodem. •) emancipatus. L. 3 § 1 D. eodem. 4) coemptionem non fecisset. Gaius 3, 84. 4, 38. 80. (heredi- tariae actiones: P. 11 L. 40 D. de obi. et act. 44, 7). 6) civitate mutatus non esset. Lex Flav. Salpens. c. 22. 23. cf. P. 11 L. 7 § 3 D. de cap. min. (4,5) L. 21 D. de Terb. sign. 50,16. •) Utilis actio: Si Titio N1 N1 servus factus non esset, tum si eum A° A° HS X milia dare oporteret, iudex N“ Nm A° A° ser- tertium decem millia condemna s. n. p. a. (L. 7 § 2 D. de cap. min. 4, 5).

T) DE BONIS. P. 11 L. 40 D. de adq. rer. dom. (41, 1). ») METV. U. 12 L. 2 D. ex quib. caus. 4, 6. •) SINE DOLO MALO BEI PVBLICAE CAVSA. Prob.Ein- sidl. 68. R. P. C. 8. D. M. rei publicae causa se dolo malo. Callistratus 2 L. 4 D. ex quib. caus. (4, 6). U. 12 L. 5 eodem. ") IN VINCVLIS. Callistr. 2 L. 9 D. eodem. il) SEBVITVTE. Callistr. 2 L. 11 D. eodem. ») HOSTIVMQVE POTES- TATE. Callistr. 2 L. 14 D. eod. “) POSTE AVE. U. 12 L. 15. § 3 D. eodem. ") ACTIONIS — DIES EX- ISSE. U. 12 L. 17 § 1 D. eod. cf. Gai. 3, 121.

die Pro;eßeröffmmg «ach dem Edict.

103

TIONEVE QUA SOLUTUS OB ID, QUOD DIES EIDS EXIERIT, QUUM ABSENS NON DEFENDERETUR9), 1NVE VINCULIS ESSET, SECUMVE AGENDI POTESTATEM NON FACERET10) AUT QUUM EUM INVITUM IN IUS VOCARI NON LICERET11), NEQUE DEFENDERETUR1J) QUUMVE MAGISTRATUS DE EA RE APPELLATUS ES- SET, SIVE CUI PER MAGISTRATU(m), SINE DOLO IP- SIUS, ACTIO EXEMTA ESSE DICETUR13): EARUM RE- RUM ACTIONEM INTRA ANNUM, QUO PRIMUM DE EA RE EXPERIUNDI POTESTAS ERIT"), ITEM SI QUA ALIA MIHI IUSTA CAUSA ESSE VIDEBITUR, IN IN- TEGRUM RESTITUAM15), QUOD EIUS PER LEGES, PLE- BISCITA, SENATUSCONSULTA, EDICTA, DECRETA PRIN- CIPUM LICEBIT19). (U. 12 L. 1 § 1 D. ex quibus caus. maiores 25 annis in integrum restituuntur (4, 6). Alex. L. 2 C. de rest. mil. 2, 51).

Formula Publiciana rescissoria. Si N™ (si Titius, cui Nus Nm heres est)9) homi- nem quo de agitur anno (illa die) non possedisset, tum si eum hominem ex iure Quiritium A1 A* esse oporteret, neque plus quam annus est, cum primum de ea re experiundi po- testas esseti0), nisi is homo arbitratu tuo A° A° restituatur,

ITEM SI QVIS - NON DEFENDERETVR. U. 12 L. 21. P. 12 L. 22 1). eodem. L. 1 D. pro derelicto (41, 7). L. 1 D. quib ex caus. (42, 4). w) INVE VINCVLIS — ES- SET. U. 12 L. 23 pr. § 3 D. eodem. «) SECVMVE AGENDI PO- TESTATEM NON FACERET U. 12 L. 23 § 4 D. eodem. “) AVT CVM EVM INVI- TVM — DEFENEERETVR. U. 12 L. 26 § 1—3 D. eodem. ") SIVE CVI PER MAGI- STRATVM EXISSE DICE- TVR. U. L. 26 § 3 — 7 D. eod.

Si feriae extra ordinem sint in- dictae Gaius Cassius nominatim edicebat: restituturum se, quia per Praetorem videbatur factum. ") EARVM RERVM - PO- TE STA SERIT. L. 28 § 3. 4 D. eodem. L. 28 § 4 D. de solut. (46, 3). “) ITEM SI QVA — RESTI- TVAM. Prob. 69 V. I. I [tn]debi- tur in integrum. II. 12 L. 26 § 9 L. 33 pr. D. h. t. ") QUOD EIVS —LICEBIT. II. 12 L. 28 § 2 D. eodem. *) Si Titius — est. L. 30 D. h. t. •) neque plus — esset. L. 1 §

104

«ud-rff,

quanti ea res est, tantam, 'pecuniam, iudex Num Nwm A° A° condemna, si n. p. a})

Edictum 6. Verba autem Edieti baec sunt: QUOD EO AUCTORE, QUI TUTOR NON FUERIT2) GESTUM ESSE DICATUR, SI ID ACTOR IGNORAVERIT, DABO IN INTEGRUM RESTITUTIONEM. (Ulp. 12 L. 1 § 1. 6, D. quod falso tutore 27, 6). Novissime Praetor ait: IN EUM QUI CVM TUTOR NON ESSET, DOLO MALO AUCTOR FACTUS ESSE DICETUR3), IUDICIUM DABO UT, QUANTI EA RES ERIT, IN TAN TAM PECUNIAM CONDEMNETUR. (Ulp. 12 L. 7, qr. D. quod falso tutore 27, 6). Formula restitutorii iudicii. Iudex esto. Si Aus Aus, quum Titium N’ Nl tutorem non esse ignoraret, cum N° N° non egisset, tum si Num Num A° A° sestertium decem milia dare oporteret, iudex Num Nun A° A° H. S. X milia condemna, si n. p. a.

Formula in factum actionis. Iudex esto. Si paret Num Num quum Titio tutor non esset, in illo negotio Titio auctorem factum esse dolo malo,* *), quanti ea res erit, tantam pecuniam Num Num A° A° con-

demnato*), si n. p. a.

1 L. 28 § 3 4. D. h. t. L. 35 D. de obi, et act. (44, 7). L. 3 C. de restit. mil. (2, 51). *) Exceptio exemplo rescissoriae: L. 28 § 5 D. h. t. *) QVOD — D1CATVR. Prob. 16 18 (Quod indicium) 8. T. A. F. E. D. sine tutoris auctorita te tum esse dicetur (?) •) FACTVS ESSE DICE-

TVE. Prob. 18 F. E. D. factum esse dicetur. (?) 4) N Nurn auctorem factum esse dolo malo. Ad exemplum: dolo malo N* N* factum esse, ut Sem- pronius in illo negotio Titio auc- tor fieret. U. 12 L. 9 pr. D. quod falso (27, 6). 6) condemnato. Noxalis L. 9 § 1 D. eodem.

die Pro)eßkrössnung nach dem Ldicl.

105

Edictum 7. 81 quis intentione p[/ws] complexus [fuerit, causa cadit, id est rem] perdijY] n[e]c a praetore in m[tegrum] r[estituitur, praeterquam, quibusd]am casibus, in ofcuibus praet]ot v[dicto^ succurrit, velut si minor XXV annorum propter aetatem aut maior magna causa iusti erroris interveniente lapsus sit]. Gai. 4, 53. Sane si tam magna causa iusti erroris interveniebat, ut etiam constantissimus quisque labi posset, etiam maiori XXV annis succurrebatur: veluti si quis totum legatum pe- tierit, post deinde prolati fuerint codicilli, quibus aut pars legati adempta sit, aut quibusdam aliis legata data sint, quae efficiebant, ut plus petiisse videretur petitor quam dodrantem atque adeo Lege Falcidia legata minuebantur (§ 33 J. de act. 4, 6). cf. L. 2 pr. § 1 D. de cond. ind. (12, 6). Paul, sent. 1, 10 (cf. Consuit. 5, 4) de eo qui causa cadit plus petendo. A[<] si in condemnatione plus petitum sit quam [oportet] actoris (\m[dem] periculum nullum est: sed [reus cum] ini- quam formulam acceperit, in integrum restituitur, ut minua- tur condemnatio, si vero minus positum fuerit quam oportet, hoc solum consequitur [actor] quod posuit . .. nec ex ea parte praetor in integrum restituit: facilius enim reis prae- tor succurrit quam actoribus1): loquimur autem exceptis minoribus XXV annorum: nam huius aetatis hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit. Gai. 4, 57. Edictum 8. ... Proconsul . . prospexit: ut, si quis alienando rem alium nobis adversarium suo loco substituerit, idque data opera in fraudem nostram fecerit, tanti nobis in factum ac- tione teneatur, quanti nostra intersit, alium adversarium nos non habuisse. (Gai. 4 L. 1 D. de alien. iud. mut, 4, 7).

*) actoribus. Sueton. Claud. 14. de ratus est. Nam — iis qui apud Nec semper praescripta legum se- privatos iudices plus petendo for- cutus, duritiam — ex bono et mula excidissent, restituit ac- aequo, perinde ut afficeretur, rno- tiones ....

106

Nudorff,

Ait Praetor: QUAEVE ALIENATIO1 *) IUDICIP) MU- TANDI CAUSA FACTA ERIT, Paul 12 L. 4 § 1 D. eodem. 81 quis autem ob valetudinem, aut aetatem, aut occupa- tiones necessarias litem in alium transtulerit, in ea causa non est ut hoc Edicto teneatur: cum in hoc Edicto DOLI MALI3 4 *) fiat mentio. (U. 13 L. 4 § 3 D. eodem). Formula. Iudex esto*). Si paret Nam Num (utilis: Nl N' tutorem, curatorem)3) in hoc anno6) quo magis A° A°, cum is fundum Cornelianum (fundi Corneliani partem illam, hominem Stichum) ex iure Quiritium suum esse petiturus1 *), (ad exhibendum acturus, ius praedii vindicaturus9), de aqua pluvia arcenda acturus6), interdicto QVOD VI AVT CLAM certaturus*6), opus novum ei nuntiaturus) n) esset, alium adversarium suo loco substitueret, fundum Cornelianum q. d. a. dolo malo manicipio dedisse pos- sesionemque eius fundi tradidisse, nisi arbitratu tuo N* N* A° A° eam rem in integrum restituat*6), quanti A* A* inter - est13) alium adversarium non habuisse**), tantae pecuniae Nm Nm A° A° condemna, st n. p. a.

l) ALIENATIO. L. 4 § 2 eodem. L. 119 D. de reg. iur. (50, 17). *) IVDICII. L. 4 § 1 eodem: id est futuri iudicii causa, noo eius quod iam sit. •) DOLI MALI. L. 4 § 1. 4 D. eodem. 4) iudex esto. L. 3 § 4 L. 8 pr. L. 4 § 6 D. h. t. •) tutorem, curatorem. L. 10 § 1 v. eodem. •) in hoc anno. L. 6 D. eodem. T) petiturus. L. 3 § 1. L. 4 § 1.

L. 11. L. 12 D. eodem. L. 24 § 1 V. comm. div. (10, 3). 8j vindicaturus. L. 4 § 4 D. eodem. •) acturus. L. 14 pr. L. 16 D. de aqua pluv. (39, 3). In) certaturus. L. 3 § 2 D. eod. ") mmciaturus. L. 3 § 3 D eodem. “)■ restituat. L. 3 § 4. L. 8 pr. D. eodem. u) interest. L. 3 § 4. L 4 § 5- D. eodem.

die Projeßeröffimng nach dem Ldirt. 107 XI. Rechlszwang gegen den Schiedsmann. Die römische Gerichts- und Prozeßordnung kennt kein öffent- liches Friedensgericht mit communaler Verpflichtung des SchiedS-. mannes, executorischer Rechtswirkung des Spruchs und dem Rechts- zwang einer unumgänglichen Bergleichsinstanz. In allen drei Be- ziehungen ist vielmehr das freie Privatschiedsgericht dem öffentlichen, erzwingbaren und executorischen Judicium geradezu entgegen ge- setzt'^). Gleichwohl wird in dem Schiedsgericht ein Mittel aner« kannt, dem Rechtsstreit vorznbeugen und aus diesem Gesichtspunkt erklärt sich nicht allein die Stellung, welche ihm im Edict unmittel- bar vor der Anordnung des Judicium angewiesen ist, sondern, wenigstens theilweise, auch der Rechtszwang, der selbst gegen den Arbiter bedingungsweise angewendet werden darf. Wer sich näm- lich dieser Funktion durch freiwillige Verpflichtung den streitenden Parteien gegenüber unterzogen hat, den zwingt der Prätor zur Abgabe seines Spruchs. Begreiflich besteht der Rechtszwang in einer Coercition durch die prätorischen Gewaltmittel, also nöthigen Falls durch Multen, nicht aber in Anordnung eines Judiciums, damit nicht, um einen Rechtsstreit zu vermeiden, ein zweiter nöthig werde. Daher bedarf es auch zur Uebernahme keines verpflichten- den Actes, aus welchem nach Civilrecht eine Actio gegen den Schiedsmann gegeben werden könnte, namentlich keiner Stipulation, vielmehr genügt die Zusage ohne jede Form, wenn nur nicht ein bloßer Vermittlungsversuch, sondern die Entscheidung deS Streits verheißen ist. Da jedoch der Schiedsmann unmöglich genöthigt werden kann, etwas Vergebliches zu thun, so müssen die Parteien für die Wirksamkeit des Schiedsspruches Sorge getragen haben, das Edict enthält daher die Exception pecunia compromissa und der Arbiter kann den Mangel oder das Erlöschen dieser künstlichen Geltung seines Spruches durch eine Einrede in der Cognition gel-

,#0) U. 13 L. 3 § 1 D. de recept. (4, 8) haec res libera et solata est et extra necessitatem iurisdictionis posita. Antonin. L. 1C. de recept. arb. (2,55) nec iudicati actio inde praestari potest. Dagegen: L. 78 D. de iud. (5, 1) iudicare munus publicum est. Paul. 73 L. 83 D. de verb. obl. (45, 1) Iudicium — etiam in invitum redditur.

108

Nudorff,

tend machen, wie er denn auch andere nicht edictale Einreden von billigen Entschuldigungsgründen entlehnen mag. ES ist jedoch nicht allein das öffentliche Interesse der Rechts- pflege, sondern auch der Privatvortheil der Parteien, welche dem Schiedsmann ihr Vertrauen geschenkt haben, worauf sich jener Rechtszwang stützt. In diesem letztern Interesse, welches selbst noch Ulpian ungleich stärker als das erstere betont'"), scheint das ent- scheidende Motiv enthalten zu sein, welches den Julian zu einer der willkührlichsten Combinationen in seiner ganzen Composition be- wogen hat. Der Edictstitel de receptis begreift nämlich zwei Verpflichtungen: die der Schiedsmänner zum Schiedsrichteramt und die der Gastwirthe zur Aufbewahrung und unverkürzten Rückgabe der Reiseeffecteu. Beide finden allerdings in der formlosen, ja stillschweigenden Uebernahme der Verpflichtung einen gemeinsamen Mittelpunkt. Allein für die Verpflichtung der Gastwirthe und der- gleichen hätten sich bei dem Depositum, der Miethe oder dem Fur- tum leicht passendere Anknüpfungen finden lassen und auf der andern Seite hätte das Receptum der Argentarien an einem bestimmten Tage zahlen zu wollen, in dem Titel de receptis mit demselben Grunde die dritte Stelle beanspruchen können, mit welchem dem salvum fore recipere die zweite zugewiesen wurde'"). Die Zu- sammenstellung ist also ungleich willkürlicher als die Combination

151) L. 3 § 1 D. de receptis (4, 8) Tametsi neminem Praetor cogat arbitrium recipere — attamen, ubi semel quis in se receperit arbitrium, ad curam et sollicitudinem suam hanc rem pertinere Praetor putat: non tantum, quod studeret lites finiri, verum quoniam non deberent decipi, qui eum, quasi virum bonum, disceptatorem inter se elegerunt. Finge enim, post causam iam semel atque iterum tractatam, post nudata utrius- que intima et secreta negotii aperta arbitrum vel gratiae dantem, vel sordibus corruptum, vel alia ex causa nolle sententiam dicere: quis- quamne potest negare, aquissimum fore, Praetorem interponere se, ut officium, quod in se recepit, impleret? m) Diese Bemerkung scheint schon Paulus 13 L. 12 D. de pecun. const. (13, 5) gemacht zu haben, der in der That das Constitutum einmischt. — Man könnte übrigens in dem NISI RESTITVENT einen Anschluß an die in integrum restitutio finden wollen. Allein erstlich schließt sich dieses zweite Edict der Restitution nicht unmittelbar an; zweitens ist die Restitution keine juristische; drittens ist sie nicht, wie der Restitutionsbefehl der Klage wegen Zwanges und Ueberlistung, als arbitratus, sondern als Bedingung der in factum actio gemeint.

die Projeßeröffnung nach dem Ädict.

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der actio negotiorum gestorum und der actio in factum de calumnia, die wenigstens in dem negotium einen inner» Ber- einignngSPunkt gemeinsam hatten. Die beiden Edicte sind übrigens so vollständig überliefert, daß nur die Formel deS zweiten zu reconstruiren bleibt:

DE RECEPTIS. Edictum 1. Labeo (L. 3 pr. L 25 pr. D. h. t.) Pedius 9 (L. 7 L. 13 § 2 D. de recept, 4, 8) Pomponius 33 (L. 17 § 3. 7 pr. L. 21 § 4 eod.) Gai. 5. U. 13. P. 13. (sub Titulo QVIAR- QITRIVM RECEPER VNT VT SENTENTIAM DICANT f) Callistr. mon. 1 (L. 42 D. receptis 4, 8). Ait Praetor: QYI ARBITR1YM, PECVNIA1), COM- PROMISSA2), RECEPERIT3) SENTENTIAM4) EVM DI- CERE5) COGAM6), (ü. 13 L. 3 § 2 L. 15 D. de receptis 4, 8.)

Edictum 2. Labeo (L- 1 § 4 L. 3 § 1 D. h. t.) Vivianus (L. 4 § 2 D. h. t.) Pomponius 34 (L. 1 § 7 D. h. t.) G. 14 P. 14 (sub Titulo NAVTAE, CAVPONES, STABVLARII VT RE- CEPTA RESTITVANTJ) Ait Praetor: NAVTAE, CAVPONES, STABVLARII7), QVOD CV1VSQVE SALVVM FORE RECEPERINT8) NISI

*) PECVNIA. L. 11 2 D. de .receptis (4, 8). 2) COMPROMISSA. L. 11 § 3-5 L. 29 L. 32 § 13,v. eodem. — L. 71 D. de verb. obi. (45, 1) L. 121 D. de reg. iur. (50, 17). ») RECEPERIT. L. 13 § 2 D. eodem. «) SENTENTIAM. L. 19 pr. v. eodem. •) DICERE. L. 19 § 1 L. 21 § 3. 7 D. eodem.

•) COGAM. P. 13 L. 32 § 12 D. eodem. Si arbiter sese celare temptaverit, praetor eum investi- gare debet et si diu non paruerit multa adversas eum dicenda est. U. 14.L. 15—17 D. eodem. T) NA VTAE - STAB VLARII. U. 14 L. 1 § 2. 5 D. h. t. ») SALVVM FORE RECE- PERINT. L 1 § 8 D. eodem.

110

Nudorff,

RESTITVENT1), IN EOS IVDICIVM DABO2). (Dip. 14. t pr. § 6 L. 3 § 1 D. nautae, caupones, stabularii 4, 9). Formula. . . Iudex esto. Si paret Num Num (Stichum, filium, insti- torem N' N' voluntate eiusJ3) quum navem (cauponam, sta- bulum) exerceret, Nl JSff res* *), quibus de agitur, salvas fore recepisse neque restituisse, si non eae res naufragio — per vim piratarum —perierints), quanti ea res erit,*), tantam pecuniam iudex Num Num A° A° condemna, si n. p. a.

') NISI RESTITVENT. U. 14 L. 3 § 1 D. eodem. ») IVDICIVM DABO. L. 3 § 1 Ex hoc Edicto in factam actio proficiscitur. •) voluntate eius. L. 1 § 2. 5 L. 3 § 3 D. h. t.

4) res. L. 4 § 1. 2 D. eodem. ®j si non — perierint. Labeo L. 3 § 1 D. eodem. °) quanti — erit. L. 3 § 4 D. eodem.

XII. Die prätorischen Iirdizialjtipulationen. Ist eS nicht gelungen, durch schiedsmännischen Entscheid dem Judicium auSzuweichen, so bleibt der nächste Schritt:'dem letzteren durch Judizialstipulationen den Erfolg und durch Präjudizialspon- sionen die Form zu wahren. Beide gingen, wie in der Wirklich- keit, so auch in der Juliauischen Prozeßordnung, dem Judicium selbst vorauf und waren allem Anschein nach in dem Edictstitel de satis dando nach der überall vorherrschenden Gliederung der Judicia in dingliche und persönliche geschieden. Die dinglichen Klagen und Stipulationen sind dann weiter in erbschaftliche, Grundeigenthums- und Sevitutenklagen classifizirt. Endlich werden am Schluß die SatiSdationen der Stellvertreter des Beklagten angehängt, da die cautio rati der klägerischen Procuratoren schon im Titel de cognitoribus et procuratoribus vorgeschrieben war. Die Folgen verweigerter Defension besteheu in den dinglichen Klagen, in welchen die Defension facultativ ist, nur in einer Besitzübertragung (trans- latio possessionis) auf den Gegner im Wege des JnterdictSpro-

btt Proreßtröffmmg nach dem Edikt.

111

zesseS. Die Formulare der hierzu nöthigen restitutorischen Inter- dicte waren nach Praxm. Vat. 92 im Edicte proponirt und zwar ohne Zweifel schon hier im Titel de satisdando. Zwar sind die sämmtlichen Interdicte erst im Anfänge hinter dem Edict zusammen- gestellt worden, dergestalt, daß die Formel Quorum bonorum ea? edicto meo illi possessio data est in Julians Sinne auf dieses zurück verweist und selbst die im dritten Bande dieser Zeitschrift S. 7V Note 153 für das Jnterdict de mortuo inferendo und de sepulcro aedificando behauptete Ausnahme auf einem Versehen beruht, welches deshalb hiermit berichtigt wird. Dennoch scheint für unsere Interdicte Quam hereditatem u. s. w. die Annahme einer Abweichung von jener Regel schon aus dem doppelten Grunde unvermeidlich, weil einerseits die Verbindung der Besitzübertragung mit der Satisdation sehr bestimmt bezeugt wird (Paul. sent. 1, 11 § 1 L. un. C. uti poss. 8, 6), andererseits aber für die genannten Interdicte wenigstens im Edicte selbst kein Raum bleiben würde: denn Interdicte wie Stipulationen standen zwar im Album (L. 1 C. de int. 8 1), aber erst im Anhänge und das System der ersteren war so angelegt, daß es für die Interdicte Quam here- ditatem, Quem fundum, Quem usumfructum keinen gemein* meinschastlichen Anknüpfungspunkt darbot (Band 111, S. 64 dieser Zeitschrift), während die Satisdationen in unserem Titel einen solchen nicht nur für alle dingliche, sondern auch für die persönlichen Klagen, falls hier ausnahmsweise cavirt wird, wirklich an die Hand gaben. Daß dieser Vereinigungspunkt ganz nach dem allgemeinen KlassificationSprincip (III, S. 63) benutzt wurde, beweist die Titel- überschrift bei Paulus l, 13b der Sentenzen: 8i hereditas vel quid aliud petatur, nach welcher es keinem Zweifel unterworfen sein kann, daß auch hier die Erbschaft und das Jnterdict Quam hereditatem, als das wichtigste Object betreffend, voranstand, dann die liegenden Gründe mit dem Jnterdict Quem fundum und hier- nächst erst die übrigen dinglichen Klagen nachfolgten. Die Vindicatio« im Erbschasts - und Eigenthumsstreit erschien zu Gaius Zeit nur noch in der doppelten Form der SponsionSklage und der petitorischen Formel und auf diesem Gegensatz beruhten die verschiedenen Satisdationen, welche der Beklagte selbst und sein Stellvertreter zu leisten hat. In der SponsionSklage muß die Re- stitution der Streitsache (!is) und der doppelten Prozeßfrüchte (vindiciae) durch tüchtige, wenn auch nicht gerade grundansässtge

112

Nudorff,

Bürgen versichert werden^). In der petitorischen Formel mit einfacher Geldcondemnation erfolgt die Verbürgung nur auf den einfachen Condemnationsbetrag1M). Die Legis Actio mit PrädeS und Sacramentum behandelt Gaius als Antiquität des Centumviral- prozesses in wichtigeren Erbfällen und.selbst hier gedenkt er des Sacramentum nur als einer erhöhten Sponsion. Da er nun im dritten Abschnitt durchaus dem Julianischen Edict folgt (III, S. 62 dieser Zeitschrift), so kannte dieses offenbar nur noch die Sponsions- klage und petitorische Formel1^). In ganz entsprechender Weise führt daher auch Probus aus den Edicten nur die beiden SatiSdationen pro praede litis vindiciarum und iuäieatum solvi an, während er der Provocation zu dem großen centumvirale» Sacramentum schon unter den LegiS Actionen gedenkt. (§ 4. In legis actionibus haec: 2 Q. N. T. 8. Q. P. quando negas, te sacramento quingenario provoco, dagegen §5. In edictis perpetuis haec: 22 P. P. L. Y. pro praede litis vindiciarum. 23 1. 5 iudic(i)[a<]um solvi.) Dagegen erscheint bei Cicero im Erbschaftsstreit die Legis Actio noch an erster Stelle, ihr zur Seite steht noch keine Formel, son- dern allein die der Legis Actio näher stehende Sponsionsklage und Satisdation pro praede litis vindiciarum. Im Edict des Berres lautete der Eingang sogar nur auf die letzte: 8i de hereditate ambigitur, si possessor sponsionem non faciet157). Wie die Leistung dieser Satisdationen dem beklagten Erbschaftsbesitzer die

1•■) Dies beweist die Satisdation pro so quod a nobis petit bei Gai.5 L. 1 D. qui satisd. (2, 8) Ulp. 14 L. 7 ■pr. § 2 D, eodem. Pfänder und Depositen genügen nicht. Mp. 7 L. 7 D. de stip. praet, (46, 5). “*) Dieses folgt aus Mp. 14 L. 9 D. lud. solv. (46, 7) Verglichen mit Paul. 5. 9. 2. m) Gai. 4, 94; auch die Vindicien bezeichnet er als veraltet 4, 16 ei si de hereditate controversia erat aeque [res aliqua ex hereditate sume- baturJ. 14#) Gai. 4, 91 vgl. L. 3 D. de hered. pet. (5, 3) ... Titii heredi- tatem nostram esse intendere possumus. ltT) Die Edicte über die bonorum possessio secundum tabulas »nd intestati, welche prima fade auch dem Nichtbesitzer und ohne alle Caution verliehen wird, gehören nicht hierher. Julian stellt sie mit Recht zu den Mif- stonen. Ihre Einmischung in die Ordnung der Parteiverhältnisse der ErbschaftS- klage ist reines ins Verrinum. Eine Nachwirkung desselben zeigt sich in der Ableitung der bonorum possessio aus den Bindieie» (vgl. die Litteratur bei Schirmer, Handbuch des Erbrechts 1863) S. 9, Note 32. Dagegen gehört die

die Pro;eßeröffmrng nach dem Edikt.

t13

Freiheit von der Beweislast und die Verwaltung der Erbschaft sichert'^), so hat die Nichtleistung derselben zur Folge, daß diese Vortheile auf den Kläger übertragen werden: vorausgesetzt, daß dieser seinerseits die Caution wirklich stellt, denn sonst entscheidet die Rechtsgunst deS Beklagtenverhältnisses in gleicher Lage für den ursprünglichen Besitzer^). Zwar besieht dann der Vortheil des letzteren ordentlicher Weise nur in der Befreiung vom Beweise; nach einer Edictsclausel, welche sogar jünger scheint als Pius, be- willigt jedoch der Prätor auch notwendige Ausgaben und Ver- äußerungen wenigstens nach Befinden der Umstände (causa cog- nita). — Die Besitzübertragung erfolgt übrigens nicht etwa (wie die bloße Einweisung in einen fremden Besitz) durch einen unwider- ruflichen Befehl, sondern in der bürgerlichen Form des arbitrairen, restitutorischen Interdicis quam dereäitatem, welche dem Einwand, daß der Beklagte cavirt habe, oder nicht caviren könne, freien Raum läßt. Im Eigenthumsstreit der 8pecia1i8 in rem actio, in welchem schon zu Cicero's Zeit die Legis Actio veraltet und die petitorische Formel neben der Sponsionsklage ausgebildet war, (p. Nuraena 12, in Verr. 2, 2, 12 tz 31) gedachte das Edict der SatiSdation und Besitztranslation nur bei der Specialvindication eines Fundus. Doch wurde mit beiden BindicationSformen per 8pon8ion6M und per kormulam petitoriam auch das Jnterdict yuem kunäum auf Sclaven und Mobilien durch die Doctrin und Praxis unbedenklich angewendet. Ist indessen der Kläger eine verdächtige Person, so wird das bewegliche Streitobject nicht dem Beklagten gelassen,

donorum possessio litis ordinandae gratia allerdings hierher Ulp. 14 L. 6 § 2 L. 8 pr. D. de inoff. test. (5, 2). Sie bezieht sich aber auf die Legiti- mation des Klägers in der Querel, setzt keine Caution voraus und läßt den Ztvischenbesitz des Testamentserben unberührt L. 2 C. de in oll. test. (3, 28). Man darf daher aus der gelegentlichen Erwähnung bei Ulpian nicht mit Weyhe einen Titel de inofficioso testamento bilden: die forma de inofficioso testa- mento constituta L. 2 C. de inoff. don. (3, 29) ist keine Edictsclausel. “*) I/. 15 § 2 D. de quaest. (48, 18) L. 5 pr. D. de hered. pet. (5, 3) L. 5 § 2 L. 6 § 6 L. 15 D. de Carb. ed. (37, 10). “*) Ander- im Carbonianum: L. 5 pr. § 1. 2. 4. 5 D. de Carb. ed. (37, 10). Zeitschrift für Rechttgeschichte IV.

114

ttuborff,

sondern bei dem Officium deponirt, vorausgesetzt, daß der Recht sprechende Magistrat ein solches unter sich hat^°). Im Servitutenprozeß werden Interdicte nöthig, welche sowohl der Confessoria als der Negatoria parallel gehen. Wir kennen davon nur das Unterbiet Quem usumfructum auf Restitution des Nießbrauchs an den Kläger, wenn der Beklagte auf die ususkruc- tus petitio des Ersteren keine cautio iudicatum solvi stellt. Daß es aber auch eine Caution des mit der Negatoria belangten Fruc- tuars, also auch ein entsprechendes restitutorisches Jnterdict gab, scheint die Uebergangspartikel (et) anzudeuten, mit welcher Paulus unter dem Titel de satisdando die gewöhnliche Caution für den pfleglichen Gebrauch einleitet'^'). Dagegen kann bei einer Prädial- servitut weder von einer Besitzübergabe, noch von einer Restitution, noch von natürlichen Früchten die Rede sein. (I,. 20 D. de serv. (8, 1) L. 5 § 3 D. de usufr. (7, 6) L. 4 § 2 D. si serv. 8, 5.) Der Unterschied der Parteirollen besteht hier wesentlich nur in der Beweislast. Der Wechsel der Parteirollen bei verweigerter Einlassung wird daher durch eine cautio iudicialis bewirkt. Ob jedoch unter dem Iudex der Magistrat oder der Iudex im Jnter- dict zu verstehen ist, läßt sich mit voller Sicherheit nicht entscheiden; nach allgemeinen Grundsätzen würde es davon abhängen, ob die Anordnung eines Jnterdictversahrens und eines Judiciums über- haupt nothwendig erscheint. Cs folgen die Satisdationen, welche der Beklagte ausnahms- weise in persönlichen Klagen zu leisten hat und die Cautioneu bei Vertretung des Beklagten durch einen Cognitor und Procurator. Daß beide im Edict und zwar an dieser Stelle vorgeschrieben waren, folgt aus der Edictsvvrschrist, deren die Rede für den Quintius gedenkt, aus der Darstellung des Gaius (4, 100—202), aus dem Vatikanischen Bruchstück der Paulinischen Sentenzen und aus der Bemerkung Ulpians, daß es im LegiSactionenprozeß überall keine Vertretung gebe'^).

1#0) Ulp. 14 L. 7 § 2 D. qui satisd. (2, 8) si hoc Iudici sederit. Dieser Zusatz macht die Emendation Muther'S (Sequestration S. 159-: apud sequestrem statt apud officium deponi debebit überflüssig. Ulpian denkt zunächst an die Provinzialstatthalter. ,el) Paul. sent. I, 11, 82. Usufructuarius et de utendo usufructu cavere debet. Er muß also auch nocb andertveitige Caution leisten. 1#r) Auch daö Diocletianische Rescript L. uq. C. de satisdando (2, 57)

die Prozeßeröffnung nach dem Ldirt.

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Daß nach Befinden der Umstände (causa cognita) und vor- gängigem Gefährdeeide die Cautionsleistung auswärts (ln muni- cipio) gestattet werden könne, mag in einer Schlußclausel des Titels de satisdando bemerkt gewesen sein. Hiernach würden folgende Bruchstücke unseres Edictstitels an- genommen werden dürfen:

De satisdando. Pedius (L. 8 pr. D. qui satisdare (2, 8). Fr. Yat. 93), Pomponius 34 (L. 27 D. de pec. const. 13, 5) Gai. 5. 6. Ulp. 14. Paul. 14. Furius Anthianus (L. 80 D. de rei vind. 6, 1). — Gai. 4, 88—-102. Paul. sent. 1, 11 de satisdando. Cod. 2, 57 de satisdando. Edictum 1. ... Si quidem per formulam petitoriam agitur illa stipu- latio locum habet, quae appellatur IVDICATVM SOLVI, si vero per sponsionem illa quae appellatur PRO PRAEDE LITIS ET VINDICIARVM. ceterum si apud centumviros agitur, summam sponsionis non per formulam petimus sed per legis actionem: sacramento enim reum provocamus eaque sponsio sestertiorum CXXV nummorum fit . . . (Gai. 4, 94). Cum quo ag\itur si quidem suo nomine in rem, pro praede litis et] vindiciarum adver[sarfo satisdare debet aut indicatum solvi. {Paulus Lib. 1 sententiarum: Fragm. Vat. §. 336.) Probus § 5. Iu edictis perpetuis haec ... 15 C. V. centum virum . . 22 P. P. L. V. pro praede litis vindiciarum. 23. I. S. iudicium solvi. Posteaquam ius praetorium constitutum est semper hoc iure usi sumus: si tabulae testamenti non proferrentur tum uti proximum quem- que potissimum heredem esse oporteret ita secundum eum possessio daretur . . . Minucius quidam mortuus est ante istum (C. Verrem) prae- torem. eius testamentum erat nullum, lege hereditas ad gentem Minu- ciam veniebat. Si habuisset iste edictum quod ante istum et postea omnes habuerunt, possessio Minuciae genti esset data. Si quis testa- mento se heredem esse arbitraretur quod tum non exstaret, lege ageret

gedenkt der Cautionen der Stellvertreter und zwar „in ipso litis exordio" (limine) d. h. vor der Litiscontestation. (L. 76 D. de proc. 3, 3). 8*

116

Nudorff,

in hereditatem, aut pro praede litis vindiciarum cum satis accepisset, sponsionem faceret: ita de hereditate certaret . . . Componit iste edic- tum .. . 81 DE HEREDITATE AMBIGITVR SI POSSESSOR SPON- SIONEM NON FACIET. SI DE HEREDITATE AMBIGETVR ET TABYLAE TESTAMENTI OBSIGNATAE NON MINVS MVLTIS SIGNIS QVAM E LEGE OPOR- TET AD ME PROFERENTYR, SECVNDVM TABVLAS TESTAMENTI POTISSIMVM HEREDITATEM DABO. Hoc tralaticium est: sequi illud oportet: SI TABYLAE TESTAMENTI NON PROFERENTYR. Quid ait? se ei daturum qui se dicat heredem esse. (Cic. Verr. II. 1 c. 44. 45 § 114-117. vgl. de 'orat. 1, 38 § 175. Val. Max. 7, 7, 5. Plin. nat. hist. 7, 5. Geli. noct. Att. 3, 16. 23). Quoties hereditas petitur satis datio iure desideratur et si [satis] non detur in petitorem satisdantem hereditas trans- fertur, si petitor satisdare noluerit penes possessorem pos- sessio remanet: in pari enim causa potior est possessor. (Paul. sent. 1, 11 § 1. cf. Gai. 5 L. 125 D. de reg. iur. (50, 17) Favorabiliores rei potius quam actores habentur). . . . qualia sunt interdicta QVEM FVNDVM et QVAM HEREDITATEM: nam si fundum vel hereditatem• ab aliquo petam nec fh]is defendat, cogitur ad me transferre posses- sionem sive numquam possedi, sive antea possedi deinde amisi possessionem (Ulp. inst. fr. IV ?). Nova clausula. Causa autem cognita et si non data sit talis satisdatio, sed solita cautio, etiam post litem coeptam deminutionem se concessurum praetor edixit. (Ulp. 14 L. 5 pr. D. de bered, pet. (5, 3) cf. L. 53 eodem). Inter dictum. QVAM HEREDITATEM ille a te vindicare velit, eam, si rem defendere nolis, illi restituas. (Ulp. inst. fr. IV. Paul. 16 L. 8 D. de bered. pet. (5, 3) L. 124 D. de reg. iur. 50, 17).

Edictum 2. Uti possidetis fundum, de quo agitur, cum ab altero nec vi, nec clam, nec precario possidetis, Rector provinciae vim fieri prohibebit: ac satisdationis vel transferendae possessionis Edicti perpetui forma servata de proprietate cognoscet. (L.

die prozeßernffnung nach dem Edict.

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UN. 6. uti poss. (8, 6) Impp. Dioclet. et Max. A. A. & C. C. Cyrillo. Subscripta 3 Nicomediae, C. C. coss.)1). In rem actionem pati non compellimur, quia licet alicui dicere SE NON POSSIDERE: ita ut si possit adversarius convincere, rem ab adversario possideri, transferat ad se possessionem per iudicem2) licet suam esse non adprobaverit. (Furius Anthianus lib. 1 ad Edictum). Interdictum. QVEM FVNDVM (hominem)3) ille a te petere velit, eum, si rem defendere nolis, illi restituas.

Edictum 3. Sed si ipsi usufructuario quaestio moveatur, interim ususfructus eius [cfo']ffertur: sed caveri de restituendo eo, quod ex his fructibus percepturus est, vel si satis non detur ipse frui permittitur (Paul. 5 sent. sub titulo de interdictis L. 60 § 1 D. de usufr. 7 1). .... lib. IIII de interdictis, sub titulo ,A quo usus- fructus petetur, si rem nolit defendere.* * Sicut corpora vin- dicanti ita et ius, satisdare oportet: et ideo necessario [ad] exemplum interdicti QYEM FVNDVM proponi^wr] etiam ei interdictum QV^M VSVMFRVCTVM VINDICARE VELIT de restituendo usufructu. (Fragm. Vat. 92.) Interdicta. QVEM VSVMFRVCTVM ille abs te VINDICARE VELIT, (Negatoria: ille negare velit ad te pertinere) eum, si rem de- fendere nolis, illi restituas4.)

*) cf. Ulp. fragrri. IV inst. L. 45 D. de damno inf. (39,2). A quo fundus petetur si rem nolit [de- fendere]. Ulp. 14 L. 23 D. de verb. sign. (50, 16). Bei appellatione et causae et iura continentur. *)iudicem. interdictum? Fragm. Vat. § 92 ... . lib. IIII.

*) hominem. Callistr. L. 15 § 2 D. de quaest. (48, 18). sEum qui vindicanti servum cavit, domini loco habendum.* cf. L. 76 D. de proc. (3, 3), defensor, cum satis- dedit, domini loco habendus est*. Ulp. 14 L. 7 §2 D. qui sat. (2,8). 4) restituas. Fragm. Vat. 93.

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Rudorfs,

Si de via, itinere, actu, aquae ductu agatur1): huius- modi cautio praestanda est: quamdiu quis de iure suo doceat non se impediturum agentem et aquam ducentem et iter facientem. Quod si neget ius esse adversario agendi, aquae ducen- dae: cavere sine praeiudicio amittendae servitutis debebit: donec quaestio finietur non se usurum (Paul. 5 sent. (sub tit. de interdictis) L. 7 D. de aqua quot. 43, 20). A quo fundus petetur, si rem nolit.] Aedificatum habes: ago tibi ius non esse habere: non defendis: Ad me possessio transferenda est: non quidem, ut protinus destruatur opus (iniquum enim est demolitionem protinus fieri); sed ut id fiat, nisi intra certum tempus egeris: ius tibi esse aedifica- tum habere (Scaevola L. 45 D. de damno inf. 39, 2). Si priusquam aedificatum esset ageretur: ius vicino non esse aedes altius tollere nec res ab eo defenderetur: partes iudicis non alias futuras fuisse ait, quam ut eum, cum quo ageretur, cavere iuberet: non prius se aedificaturum quam ultro egisset ius sibi esse altius tollere. Idemque e contrario cum quis agere vellet: ius sibi esse invito adversario altius tollere, eo non defendente, simi- liter, inquit, officio iudicis continebitur, ut cavere adversa- rium iuberet: nec opus novum se nunciaturum nec aedificanti vim facturum. Eaque ratione hactenus is, qui rem non defenderet pu- nietur, ut [dei fure suo probare necesse haberet: id enim esse petitoris partes sustinere (African. L. 15 D. de op. nov. nunc. 39, 1).

Edictum 4. Quodsi proprio nomine aliquis iudicium a[cc«jp]iat in per- sonam certis ex causis (indicatum solvi) satisdari solet quas ipse praetor significat: quarum satisdationum duplex causa est . nam aut propter genus actionis satisdatur, aut pro[pter] personam, quia suspecta sit: propter genus actionis, velut

l) Ulp. 14 L. 1 D. si serv. nec lis defendatur oder etwas vind. (8, 5). Ausgefallen ist fiter: Aehnliches.

dir Prozrftrröffmmg nach dem Edikt.

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iudicati depensive, aut enrn de moribus mulieris agetur: propter personam, velut si cum eo agitur, qui decoxerit, cuiusve bona (a) creditoribus possessa proscriptave sunt, sive cum eo herede agatur quem praetor suspectum aesti- maverit. (Gai. 4, 102). Iste — a Cn. Dolabella — praetore postulat, ut sibi Quintius satis- det ex formula 1), quod ab eo petat, cuius ex edicto praetoris bona dies XXX possessa sint, non recusabat Quintius quin ita satisdare iuberet, si bona possessa essent ex edicto. (Oie. pro Quint. 8).

Edictum 5. Ab eius vero parte, cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis interveniat, omnimodo satisdari debet, quia nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegi- tur: sed si quidem cum [c]o[ym]tore agatur, dominus satis- dare iubetur: si vero cum procuratore, ipse procurator, idem et de tutore et de curatore iuris est. (Gai. 4, 101) cf. L. 10 D. iud. solvi. (46, 7) Fragm. Vat. 317 L. un. C. de satisdando 2, 57). (Iste postulabat, ut procurator iudieatum solvi satisdaret, negat Alphenus, aequum esse, procuratorem satisdare quod reus satisdare non deberet. Appellantur tribuni .... Cic. pro Quint. 7 § 29). . . . Alieno nomino conventus] in rem pro praede litis et [vindiciarum aut iudieatum solvi, in personam i(udicatum) s(olvi) cavere cogitur.] (Paul. Lib. 1 sentent. Fragm. Vat. 336.) Nemo alieno nomine lege agere potest. Ulp. 14 L. 123 pr. D. de reg. iur. (50, 17). Edictum 6. Si necessaria satisdatio fuerit et non facile possit reus ibi eam praestare ubi convenitur: potest audiri si in alia

*) ex formula. cf. Paul. 2 resp. L. 14 D. qui sat. (2, 8). Quaero, an iudieatum solvi satisdare de- beat? Paulus respondit, eum, qui

absentem defendit, etiam si filius vel pater sit, satisdare petituro ex forma Edicti debere. Zeitschrift für Rechts ge schichte 111, p.46.47.

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Rudorss,

eiusdem provinciae civitate satisdationem praestare paratus sit. (Ulp. 14 L. 7 § 1 D. qui satisdare 2, 8). lubetur iurarede calumnia ne quis vexandi magis adversarii causa, forsitan cum Romae possit satisdare, in municipium evocet. (Paul. 14 L. 8 § 5 D. eodem). Hoc autem tunc impetrabitur cum iusta causa esse vide- bitur. (Paul. 14 L. 8 § 6 D. eodem). XIII. Anordnung des Judiciums und Rechlszwany gegen den Iudex. Daß das Julianische Edict einen Titel de indiciis enthalten hat, daß in diesem Titel allgemeine Bestimmungen für alle indicia getroffen waren, daß derselbe endlich nicht, wie Weyhe annahm, den Präjudizialsponsionen und Jndizialstipulationen vorauf ging, sondern als gemeinsamer Schlußtitel vielmehr das gesammte Ver- fahren in iure abschloß - dieses geht aus den Rubriken de indiciis, de indiciis omnibus und den Bruchstücken der Commentare deutlich genug hervor. Der reiche Inhalt dieses Titels, namentlich die Bestimmungen, welche die Provinzialedicte über die Nationalität der Judices, über die Ferien und Convente, vielleicht sogar über die Competenz der städtischen Untergerichte, enthalten haben müssen^), ist uns jedoch nahezu verloren. Die erhaltenen Andeutungen in den Commentaren lassen nur noch erkennen, daß von dem Rechtszwang, der Ueber- wachung und Veränderung die Rede war, welche der Magistrat auch über das constituirte Judicium noch auSübt. Die Andeutungen, welche wir, ohne eine Gliederung zu versuchen, hier folgen lassen, beschränken sich daher auf folgende dürftige Notizen: De Iudiciis. Pomponius 37 (L. 36 D. de re iudicata 42, 1) Gai. 5 (L. 1. 21. 27. D. de iureiur. 12, 2). Ulp. 14 (L. 14 D. de

*••) Dies ergeben die Ueberschristen des Pandektentitels äs iuäieiis st udi quisque axere vel conveniri debeat, sowie die Lodextitel 3, 12, de tsriis und 8, 15 tk.

die ProMerössnung nach dem Cdict.

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app. 49, 1). Paul. 15. 16. 17. Paul, seilt. 1, 12 de iudiciis omnibus. 13a de iudicato. Cod. Theod. 2, 18. ff. 5, 1. Cod. Inst. 3, 1 de iudiciis. (Iulianus) respoudit: Morbus sonticus etiam invitis liti- gatoribus ac iudice diem differt. (Iulianus lib. 5 Digestorum L. 60 D. de re iud. 42, 1). Si longius spatium intercessurum erit, quominus iudex datus operam possit dare, mutari eum iubet Praetor. (Ulp. XIIII? (Flor. XXIII, Hal. 12) 18 pr. D. de iudiciis 5, 1). Pomponius libro trigesimo septimo ad edictum scribit, si uni ex pluribus iudicibus de liberali causa cognoscenti de re non liqueat, ceteri autem consentiant, si is juraverit sibi non liquere, eo quiescente, ceteros qui consentiunt, sententiam proferre. (Paul. 17 L. 36 D. de iud. (5, 1) cf. Idem L. 38 D. eodem. Gai 5 L. 125 D. de reg. iur. 50, 17). Cum Praetor unum ex pluribus indicare vetat, ceteris id committere videtur. § 1. Indices dare possunt quibus lege vel constitutione vel senatus consulto conceditur. § 2. Non autem omnes indices dari possunt ab his qni indicis dandi ius habent, quidam enim lege impediuntur ne indices sint, quidam natura, quidam moribus. (Paul. 17 L. 12 pr. D. de iudiciis 5, 1). ex Q. Mucii P. F. edicto Asiatico.multaque sum secutus Scaevolae, in iis illud, in quo sibi libertatem eensent Graeci datam, ut Graeci inter se disceptent suis legibus. ... Graeci vero exsultant quod peregrinis iudicibus utuntur. Nugatoribus quidem, inquies. Quid refert V tamen se (tprovo/uiav adeptos putant. (Cic. ad Att. 6, 1).

Als Ertrag der Vorstehenden Detailuntersnchung darf eine richtigere Characterbestimmung und Begränzung des ersten unter den vier Hauptstücken des Edicts bezeichnet werden. Die aus dem Schulgebrauch der Commentare überkommene Unterscheidung der Prota und des Abschnitts de Iudiciis mußte die Vorstellung begünstigen, als ob in jenen das Verfahren vor dem Prätor (in iure), in der Pars de iudiciis hingegen die Ver- handlungen vor dem Kommissar des Prätors, dem Iudex, geordnet wäre. Allein in Wahrheit erfolgen sämmtliche im Edict geordnete

122

Nildorss,

Rechtshandlungen, die Actionen, Missionen, Executionen in iure, das Edict enthält nur die fertigen Grundsätze und Formulare für die Amtsthätigkeit des PrätorS. Dagegen die Pflichten des Judex, so weit sie nicht durch die prätorische Formula vorgezeichnet sind, werden nicht durch das Edict bestimmt. Die richtige Gränze zwischen dem ersten und zweiten Haupt- theil deS Edicts ist daher vielmehr dahin festzustellen, daß jener die gemeinsame Eröffnung aller prätorischen Schutzhandlungen zusammen- faßt, dieser aber die Anwendung auf die einzelnen Formeln der Actionen anschließt. Der allgemeine Titel de iudiciis, bei Paulus de iudiciis omnibus, enthält daher den Schlußtitel des ersten und allgemeinen Theils; dagegen das edictale Actionensystem beginnt erst mit den erbschaftlichen Klagen: genau entsprechend dem Rechtstreit im gegebenen Fall, in welchem die Litiscontestation den Schlußact des Verfahrens in iure, nicht aber den Anfang der Judicialverhand- lungen darstellt.

Der Wiederkauf eine deutsch-rechtsgeschichtliche Abhandlung von Dr. Platner in Marburg

Der Wiederkaus, eine deutsch-rechtsgeschichtliche Abhandlung von Herrn Dorlor Platner, Privatdocenten in Marburg. § 1. Da im Mittelalter der Grundbesitz nicht allein die Basis der familienrechtlichen, sondern auch der strafrechtlichen, Hof-, dienst- und lehnrechtlichen, kirchlichen und staatsrechtlichen Verhältnisse ist, so müssen natürlich bei dessen Veräußerungen in damaliger Zeit deren innere Beweggründe und äußere Zwecke weit mannichfaltiger sein und weit stärker hervortreten, als in der jetzigen Zeit. Wäh- rend jetzt bei der Trennung von vermögensrechtlichen und andern Interessen vorzugsweise das reine Privat- und Familieninteresse, das Streben, seine vermögensrechtliche Lage zu verbessern, höchstens volkswirthschaftliche, landwirthschaftliche und nationalökonomische Interessen bei weitem den größten Theil der auf den Grundbesitz sich beziehenden rechtlichen Handlungen beherrschen, so machen sich dagegen bei den zahlreichen in den Urkundensammlungen') des

l) Verzeichniß der in abgekürzter Form.angeführten Urkundensammlungen. Baur — Hessische Urkunden. Darmstadt 1860. 2 Th. 8. Böhmer — Urkundenbuch der Reichsstadt Frankfurt. Frankfurt 1836. 1 Th. 4. Gudenps — Codex diplomaticus. Goettingae 1743. vol. V. 4. Guenther — Codex diplomaticus Rheno-Mosellanus. Coblenz 1822. 4 Th. 8. H. U. — Hennebergisches Urkundenbuch. Meiningen 1842. 3 Th. 4.

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Platner,

Mittelalters erwähnten Veräußerungen zugleich noch ganz andere Interessen geltend. Alle die Verhältnisse, welche die physische, die geistige, die religiöse, die politische Existenz des Einzelnen, der Familien, der Stiftungen, der Korporationen, der Staaten berühren, einen Ein- fluß auf deren Wirkungskreis äußern können, werden in ihnen er- wähnt. Daher erheben sich denn viele auf den Grundbesitz sich beziehende Rechtshandlungen weit über den engbegrenzten Raum nur das Privatrecht berührender Handlungen. Sie gewähren des- wegen einen Ueberblick über alle die verschiedenen Ideen, welche den Geist des Mittelalters beherrschen, und geben, wie in einem Spiegel, ein klares Bild von den damaligen Zeitverhältnissen. Bald erfolgen die Veräußerungen der Grundstücke und der sich aus sie beziehenden Rechte aus Rücksicht auf das Gedeihen der Kirche und auf das Seelenheil des Veräußerers und seiner Familie, bald zur Belohnung für geleistete und noch zu leistende kriegerische und andere Dienste, bald zur Stiftung von Trutz- und Schutz-Bünd- nissen, bald zur Ausgleichung von Fehden und Kämpfen, bald zur Begründung von Treu- und sonstigen Abhängigkeits-Verhältnisien. Die Natur solcher Zwecke bringt es mit sich, daß die veräußerten Güter nicht auf kurze Zeit, sondern dauernd bei denjenigen Per- sonen, Familien, Stiftungen, Korporationen verbleiben sollen, welche sie um dieser Rücksichten willen, wenn auch nicht immer zu vollem Eigenthum, erhalten haben. Während solche Rücksichten bei den meisten in älterer Zeit vorgenommenen Veräußerungen vorherrschen, machen sich zugleich daneben, vorzugsweise gegen Ende des Mittelalters, im 13., 14., 15. Jahrhundert, immer mehr rein vermögensrechtliche Interessen bei den Veräußerungen des Grundbesitzes geltend. Das Fehlen des Personalcredits, die Unzulänglichkeit des sonstigen beweglichen Vermögens, namentlich der Mangel an

Haeberlin — Systematische Bearbeitung der in Meichelbecks historia Frisingensis enthaltenen Urkundensammlung. Berlin 1842. 1 Th. 8. Meichelbeck — Historia Frisingensis 1725. vol. II. fo. Michelsen — Urkundensammlung der Schleswig-Holstein-Lauenburgischen Gesellschaft. Kiel 1839. 2 Th. 4. Neugart — Codex diplomaticus Alemaniae Sac. Bla. 1791. 2 Th. 4. Lappenberg — Hamburgisches Urkundenbuch. Hamburg 1842. 1 Th. 4. Ried — Codex diplomaticus Ratisboueusis. Ratisbonae 1816. 2 Th. 4. U. d. St. L. — Urkundenbuch der Stadt Lübeck. Lübeck 1843. 2 Th. 4.

der Wiederkauf.

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baarem Geld, das Zinsenverbot des kanonischen Rechts, bei Gestattung von Zinsen deren hoher Betrag, die hohen Kosten der Bürgschaft durch Einlager führen häufig zur Veräußerung deS Grundbesitzes und der sich auf ihn beziehenden Rechte* 2). Aber auch selbst bei diesen Veräußerungen, welche den Grundbesitz von einer Hand in die andere bringen, ihn gleichsam beweglich machen mußten, verleugnete das ältere deutsche Recht nicht seine ihm eigenthümliche Neigung zur Stetigkeit. Freilich das Revokationsrecht der Erben, des Lehns« und Hofherrn, welches bei den ohne hinreichenden Grund geschehenen Veräußerungen häufig stattfand und dazu diente, die veräußerten Grundstücke in die Gewalt derjenigen Personen oder Familien, welchen sie ursprünglich angehörten, wiederum zurückzu- führen, konnte hier bei den aus zureichenden Gründen stattgefundenen Veräußerungen nicht Platz greifen3 4). Dagegen hat der Veräußerer zu diesem Zweck zwei andere Mittel, die Hingabe der Sache als Pfand, und den Vorbehalt des Wiederkaufs. Hier erhält der Verkäufer vermöge ausdrücklicher Bestimmung das Einlösungrecht, was bei der Verpfändung der Verpfänder als sich von selbst verstehend besitzt). Sowohl das Einlösungsrecht des Verpfänders als das des Verkäufers dienen gemeinschaftlich als Mittel, dem Geldbedürftigen die Machtvoll-

*) Neugart. II. n. 1060. a. 1298 „noverint universi . . quod nos Fridericus de Stouphen . . . quod cum nos et domus (ordinis hosp. 8. M. Teutonicorum) immenso debitorum onere gravati essemus et tam creditores ad solutionem cum instantia nos urgentes, quam usurarum voraginem cum gravi nostro dispendio accreseentem nequaquam sine alienatione rerum . . domus differre vel avertere alterius non possemus,“ n. 1046. a. 1291, n. 986. a. 1263 Ried I. n. 741. Baur n. 126. a. 1264, n. 148. a. 1276, n. 192. a. 1290 Guenther III. 2. n. 560. 1276. 3) Es ist natürlich auch möglich, daß Jemand wohlerworbenes Gut oder Erbgut unter Zustimmung der Erben mit dem Recht des Wiederkaufs veräußert, ohne daß er gerade Geld nöthig hat. Doch ist es wohl nicht zu verkennen, daß der Verkauf mit Wiederkauf seiner ursprünglichen Entstehung nach zu den- jenigen Rechtsinstituten gehört, welche, wie die Verpfändung, das Einlager, die Bürgschaft im engeren Sinn, zu der Bürgschaft in allgemeiner Bedeutung ge- hören (vergleiche Platner: die Bürgschaft), d. h. zur Sicherung eines Gläubigers erfolgen. 4) Bekanntlich konnte auch hier das Einlvsungsrecht verschiednen Beschrän- kungen unterliegen, Gruden. Y. n. 49. a. 1364. S. 655—656. Albrecht die. Gewere. 1828. S. 143—144.

126

Platner,

kommenheit zu bewahren, Besitz und Genuß an seinem Eigenthum wieder zu erlangen, während er durch einstweilige Hingabe der Sache seinem Geldbedürfniß abhilft. Ueberhaupt wird sich im Lauf der Untersuchung ergeben, daß der Verkauf mit Wiederkaufsrecht auch sonst noch in anderer Beziehung sich nach dem Rechtsinftitut der Verpfändung gebildet hat. Ja es ist mitunter schwierig, sicher zu entscheiden, ob in einem einzelnen Fall eine blose Verpfändung oder ein wirklicher Verkauf mit Vorbehalt des Wiederkaufsrechts vorliegt. Denn hie und da wird ein Rechtsgeschäft, welches als Verpfändung überschrieben ist, zugleich auch als ein Verkauf mit Wiederkaufsrecht benannt, und umgekehrt ein solches, welches als ein Verkauf mit Wiederkauf bezeichnet ist, zugleich auch als Pfand- schaft erwähnt^). Ferner wird dieses Schwanken zwischen Ver- pfändung und zwischen Verkauf mit Wiederkaufsrecht namentlich auch dadurch befördert, daß gleichmäßig, sowohl für das Wiederkaufen des Verkäufers als das Ablösen des Verpfänders die Ausdrücke „roäimero, reluere, reäimere, reeinere" gebraucht werden °). Freilich erklärt sich diese Gleichheit mit dadurch, daß das Wort „reäimere" überhaupt in älteren Rechtsurkuuden gebraucht wird, um zu bezeichnen, daß derjenige, der sein Gut veräußerte, ver- schenkte, nach dem Vertrag berechtigt ist, das Gut gegen Geld wiederum an sich zu bringen 7). Man darf sich daher nicht allzu

*) Günther III. 2. n. 560. a. 1370 Erzbischof Friederich von Cöln ver- pfändet .. um 3000 Gulden das Dorf Rhens, „wir Friederich ... bekennen .. daß wir recht und redelich für uns unfe Nakomelinge und Stifft . . . verkaufst Han und verkauffen . . unser Dorf Reuse." Ouäen V. n. 64— 67. a. 1370 S. 676—680. *) Lappenberg. n. 797. a. 1282 „Gerardus . . . notum esse volumus, guoä nos obligamus . . . unum edorum siliginis . . . tam diu—donec . . redimere valeamus.“ n. 905. a. 1298. n. 915. a. 1299. U. d. St. L I. n. 298. a. 1267. n. 38l. a. 1277. n. 384. a. 1277. n. 645. a. 1296. II. n. 92. a. 1295. n. 104. a. 1298. n. 111. a. 1300. n. 508. a. 1329. Guden. V. n. 154 a. 1446. S. 944. „wir Dietrich, Grafe zu Sehne ... thun kunt.. das wir . . recht und redelichen verkaufst Han zu einer steten ewigen Kaufte . . dem Grafen zu Hanau . . . war es auch das die von Hanau .... nach denen ir iglicher . . an solicher vorgeschrieben Pantschafft tehl hatten." Günther. III. 2. n. 549. a. 1374. H. U. II. n. 192. Ried n. 659. 736. Michelsen II. n. 670. 101. T) So behält ;. B. der Schenker eines Gutes an die Kirche häufig sich und seinen Erben das Recht vor, das geschenkte Gut gegen eine bestimmte

der Mederkauf,

127

sehr Wundern, wenn man öfters die Verpfändung einem Verkauf mit dem Recht des Wiederkaufs gleichstellt 8). Dem Verkauf mit dem Recht des Wiederkaufs steht nun der- jenige gegenüber, wo, wie die Quellen sagen, zu einem steten, ewigen, unwiderruflichen Kauf, zu einem Erbkauf8), zur Urthete*"), zu einem Todtkauf") verkauft wird. Daher wird denn auch ein Kaufvertrag von dem Angenblick an, wo der Verkäufer die zum Wiederkauf festgesetzte Zeit unbenutzt hat verstreichen lassen, als Erbkauf, als ewiger Kauf bezeichnet"), der widerrufliche Kauf ver- wandelt sich von diesem Moment an in einen unwiderruflichen. Ein solcher Erbkauf gleicht in seinen Wirkungen einem Erbgut. Denn wie der Besitzer eines Erbguts dasselbe nicht beliebig ver- äußern kann, so auch hat bei dem Erbkauf der Verkäufer nicht die Macht, das verkaufte Gut beliebig wieder in seine Gewalt zu bringen.

Summe Geldes redimiren zu dürfen. Neugart I. n. 97. a. 786 „ego . . . mihi decrevit voluntas, ut aliquid de rebus meis ad monasterium condo- nare deberem . . in ea vero ratione . . ut ... si aliquando ipsas res redemere voluero, tunc liceat eas mihi redemere.“ n. 193 a. 817. n. 228. a 327. n. 241. a. 829. n. 248. a. 831. n. 251 a. 831. Lappenberg n. 611. a. 1256. Eigenthümlich ist in einigen dieser Urkunden» daß, wie in n. 193,98,303 Neugart, als Einlösungspreis die Sunnne eines Wergcldes oder mehrerer bestimmt ist.. Man darf aus dieser Gleichstellung des Werthes gewisier Güter mit dem Betrag eines Wergeldes wohl schließen, daß der Werth eines Gutes, was der Freie bei derVer- theilung des Grund und Bodens erhielt, ursprünglich dessen Wergeld gleich kam. 8) Eichhorn St. u. R. G. § 361. a. verg. auch Albrecht a. a. O. S. 144, Gerber Shstem des deutsch. Privatr. Anfl. 4. § 149 Not. 1. Michelsen I. Urkunden des Klosters Prez n. 163 a. 1555 „whtlick sy... dat ick Christofser von Tpen bekenne, bat ick . . . denen von Alevelth . . tho einem steden, ewigen, erfflichen, unwedderuplichen Erffkope vorkofft. . habe", n. 167. a. 1566. III. n. 8. a. 1376, n. 107. a. 1498, II. n. 423. 456. Zeit- schrift für Schweizer. R. B. 10. S. 169. H. U. II. n. 75. a. 1340. 10) H. U. III. n. 168. a. 1380 „ich Heinrich von Wönegheim bekenne,... alz wir Heinrich grafen zu Hennenberg abgekaufet habin daz HüS Meienberg.. daz wir globit habin.. da; selbe Hüs widdir zu lösin zü gebin deme e gnantin.. Herrin . . . wanne sie . . . wollin . . uzgenumen dise nestin acht jar .. were das unsir Herre zu rathe wurdin, daz sie da; selbe Hüs in dene acht jarin ;ü ürthet vorkeuffin wollin". III. n. 75 a. 1364. n. 109. a. 1371. n. 174. a. 1381. n. 180. a. 1381. II. n. 60. a. 1339. “) Meichelbeck II. 2. n. 380. a. 1526. “) Lappenberg I. n. 915. a. 1299. H. U. II. n. 191. a. 1354 „tverz, daz wir da; . . Borwerk nicht widirkäften in ses jarin ... so solde dazselbe ewilich zer urtete blibe bi den koifern." Ur. d. St. L. II. n. 440. a. 1323.

128

Platner,

§ 2. Das Recht zum Wiederkauf konnte in verschiedener Weise Vor- kommen. Der Verkäufer konnte dasselbe sich ausdrücklich sogleich beim Abschluß des Kaufvertrags in der Art Vorbehalten, daß er unter dieser Bedingung, unter diesem Vorbehalt das Haus, die Rente, das Grundstück verkaufte. Er machte also hier von Anfang an das Recht zu dem Wiederkauf zu einem integrirenden Bestand- theil des Vertrags, dessen Abschluß nur unter dieser Bedingung zu Stande kommen konnte. Derjenige, welcher kaufen wollte, mußte von vorn herein das Kaufobject unter diesem Zusatz übernehmen, sonst ließ sich der Verkäufer ans den Kaufvertrag überhaupt nicht ein"). Ohne daß der Käufer besonders um seine Einwilligung an- gegangen wird, wird hier der Vorbehalt zum Wiederkauf vom Ver- käufer aus freier Entschließung kraft eigenen Rechts dem Vertrag hinzugefügt. Diese Art und Weise, das Recht auf den Wiederkauf festzustellen, findet wohl hauptsächlich dann statt, wenn der Ver- käufer nicht allzu dringend des Kaufgeldes bedurfte, und daher volle Freiheit besaß, selbst die Bestimmungen zu bestimmen, unter denen der Verkauf stattfinden sollte. Namentlich war dieses von Wichtig- keit für die Länge der Zeit, innerhalb welcher der Wiederkauf zu- lässig war. Denn es läßt sich erwarten, daß hier der Verkäufer diese Zeit, da sie hauptsächlich von seinem Belieben abhing, recht weit ausdehnte. Weit häufiger dagegen war der Fall, daß nach bereits voll- ständig unbedingt abgeschlossenen Kaufvertrag der Käufer noch aus besonderer Gunst, Liebe, Freundschaft, Verwandtschaft dem Ver- käufer das Wiederkaufsrecht einräumte"). Hier wird also das

") H. U. I. u. 146. a. 1321. „nos Bertoldus, comes de Hennenberg.. profitemur, quod . . Bertoldo dccano in Smalkalden . . villam Mellewins vendidimus tali adjecta conditione, quod quandoqunque reemere volueri- mus, decanus nobis vendere debebit.“ I. n. 143, 179. IL 151, 155, 169, 186, 189. 111. n, 8, 52, 89, 168. Michelse» I. Urkunde« deö Klosters Prez n. 124. a. 1457. Ried 1. n. 659, 660. Urk. d. St. L. 1. n. 298, 381, 384, 552. 11. n. 69, 104, 111, 380. ") H. U. 1. n. 108. a. 1315. „nos Bertoldus . . recognoscimus, . . quod nos vendidimus justo venditionis titulo tres mansos . . praeterea nos.. precibus nostris obtinuimus, quod per decennium liberam nobis.. dederunt facultatem ab eis bona sepedicta reemendi, . . eandemque fa- cultatem nobis ... de gratia, non de jure donaverunt, quia solito more,

der Wiederkauf.

129

Recht auf den Wiederkauf nicht als eine Bedingung, als ein Be- standtheil des Hauptvertrags von Anfang an festgesetzt, sondern nur als ein Zusatz in einem Nebenvertrag schließlich hinzugefügt. Ob- gleich der Käufer in keiner Weise rechtlich verbunden ist, ein solches Recht zuzulassen, so gestattet er dennoch solches dem Verkäufer aus wohlwollenden Rücksichten für denselben. Da hier das Wiederkaufs- recht rein von dem Belieben des Käufers abhängt, so läßt sich er- warten, daß in den meisten Fällen die Dauer dieses Rechtes nicht sehr lange währte. Wo daher das Recht auf den Wiederkauf nur für eine kurze Zeit besteht, läßt sich annehmen, daß dasselbe nicht vom Belieben des Verkäufers, sondern von der Gunst des Käufers abhing. Die Angabe einer besonderen Gunst weist hier darauf hin, daß gerade in solchen Fällen der Käufer nicht freiwillig, sondern aus Noth verkaufte, und daher nicht nach seinem Belieben die Be- dingungen des Kaufvertrags feststellen konnte. Während hier das Recht auf den Wiederkauf, wenn auch nur in einem Nebenvertrag, doch wenigstens unmittelbar mit dem Haupt- vertrag verbunden wird, konnte dasselbe auch für sich, ohne mit dem Hauptvertrag unmittelbar verbunden zu sein, in einem beson- der« für sich allein bestehenden Vertrag gestattet werden"). Die Zulassung eines solchen Rechts beweist hier noch eine größere Gunst des Käufers, als wie in dem eben erörterten Fall. Denn sobald der Kaufvertrag vollständig abgeschlossen war, ohne auch nur in einem Nebenvertrag ein solches Recht für den Verkäufer zu ent- halten, und der Käufer bereits das Kaufobject erhalten und den Kaufpreis bezahlt hatte, so mußte seine Zuneigung oder sein sonsti- ges Interesse für den Verkäufer sehr bedeutend sein, wenn er ihm

8ient propria bona vencki consueverunt, baee a nodis comparaverunt, n. 153. a. 1322. emtores nobis non ex paeto aliquo vel condicione sed ex mera gratia indulserunt, quod reemere valeamus.“ II. 156, 185, 191, 199. in. n. 14, 52, 78, 33, 88, 144, 183, 205. Michelsen HI. n. 33, 37. 39, 40, 41, 42, 71. Lappenberg n. 838, 915. U. d. St. L. I. n. 350. II. n. 92, 138, 157, 222, 262, 280, 438, 624, 959. (luden. V. n. 61. @.'671. n. 64. S. 818. n. 67. S. 821. n. 26. S. 1021. “) H. U. III. n. 16. 1357 „ich Heinrich von Podeivicz bekenne . . . . paz ich dem . . Johannse, graben zu Hennemberg. . . minen gnedigen Herren . . . Transdorf, als ich ez zu in gekauft hau,.. wider ze kaufen soll gebin.“ o. 15, 25, 42. II. o. 158, 187, 188, 143, 144, 145, 146, 147, 179, 194. Guenther. III. 2. n. 540. Zeitschrift für RechtSgefchichte IV.

130

Ptatner,

nun noch später die Gewalt einräumte, gegen den ursprünglichen Kaufpreis das Gut wieder an sich zu bringen. Während früher vorzugsweise die Verpfändung dazu gedient hatte, dem Geldbedürftigen Geld zu verschaffen, dem Geldreichen Geld anzulegen, so bediente man sich zu diesem Zwecke gegen das Ende des Mittelalters vorzugsweise des Verkaufs mit dem Recht des Wiederkaufs. Daher denn in manchen Urkundenbüchern der größte Theil der Verkaufsdokumente das Recht zum Wiederkauf enthält'b). Der Verkauf mit Wiederkauf findet sich in den ver- schiedenartigsten Fällen.. Sowohl der Käufer als der Verkäufer suchen hierbei ihre Interessen zu wahren. Der Schuldner verkauft unter diesem Vorbehalt, um seine Gläubiger zu bezahlen "), und um das Geld, wenn es an die Stelle eines verkauften Erbgutes tritt, zu seinem eigenen und seiner Erben Nutzen und Besten zu verwen- den^). Der Käufer von fremden Grundstücken sucht durch den Verkauf von eigenem Gut unter Wiederkaufsrecht die Mittel zu erhalten, um seine Kaufschuld durch sein Kaufgeld leisten zu können'"). Selbst Güter, welche man noch nicht dem Käufer überliefern konnte, und wo man ihm einstweilen für den entzogenen Fruchtgenuß all- jährlich eine bestimmte Summe Geldes gibt, werden mit dem Wiederkaufsrecht veräußert20).

Vergleich z. B. die H. U. namentlich Th. II. u. III. lT) Ried. I. n. 741. a 1298 „nos Chunradus Rati, episcopus . . . volumus esse notum, quod ad evitandam usurarum et obstagiorum dam- nosas accrescensias pro diversis et inevitalibus necessitatibus . . . proventus decimarum vendidimus . . sub hoc pacto, ut nobis reemere liceat“ Neugart. II. n. 935. a. 1244. Guenther. III. n. 555, 560. '») Michelsen III. n. 33, 66. 68, 69, 70, 87, 83, 89, 101. H. U. III. n. 144. 19) Ried. n. 660. a. 1289 „nos Heinricus . . Rat. episcopus . . . profitemur, quod cum pro absolvendis bonis nostris, quae . . compara- vimus, quaedam summa pecuniae necessaria nobis esset, fraternitates .. 31 libras den. nomine mutui concesserunt, pro quibus vendidimus red- ditus 2 tt. donec a nobis reempti fuerint“ n. 688, 659. H. U. II. n. 197. *°) Michelsen II. n. 5. a. 1303 „nos Hinricus Magnopolensis . . pro- testamur . . quod vendidimus avunculo . . . pro 200 marcis . . duodecim mansos . . . persolutis, quando vacuerint a nostris vasallis, quibus obli- gati sunt tam diu possidendos . . quousque nos reemere poterimus . . et interea avunculo mansos non assignaverimus, sibi dabimus pro qui- buslibet 100 m. duodecim marcas annuatim.“

der Wirderkauf.

131

Die Bevorzugung des Kaufs mit Wiederkauf vor der Ver- pfändung liegt in der Natur der Sachverhältnisse. Der Grund- besitzer, welcher Geld nöthig hatte, fand weit leichter einen Käufer, der ihm für seine Grundstücke Geld gab, als einen Pfandgläubiger, der ihm gegen deren Verpfändung Geld vorstreckte. Denn der Käufer erlangte ja das volle Eigenthum an dem Kaufobject, wäh- rend der Pfandgläubiger nur Besitz und Genuß an dem Pfand- object hatte. Der Käufer erhielt zugleich durch den Kauf mit Wiederkauf Gelegenheit, das Zinsenverbot des canonischen Rechts zu umgehen21), und sein Geld vortheilhaft anzulegen. Wahrscheinlich trug ferner zur Verbreitung eines derartigen Verkaufs gegenüber der Verpfändung auch der Umstand mit bei, daß gegen das Ende des Mittelalters die deutschrechtliche Verpfän- dung, nach welcher der Pfandglänbiger Besitz und Genuß der Pfandsache erhielt, ohne sich diese Einkünfte an seiner Geldforderung abrechnen zu müssen, unter dem Einfluß des römischen Rechts all- mälig immer mehr verschwand, während der römische Pfandbegriff als obligatio rei in securitatem creditoris nebst dem Hypothe- kenrecht und den Hypothekenbüchern noch nicht recht einheimisch geworden toar22). Da der Verkäufer das Recht hatte zu demselben Preis, zu welchem er verkauft hatte, das Kaufobject wieder an sich zu brin- gen, so hing die Ausübung seines Rechts mit davon ab, ob der Kaufpreis hoch oder gering war. Häufig war dieser Preis keineswegs dem wahren Werth des Kaufobjectes entsprechend. Denn der Verkauf erfolgte öfters nur für die Höhe der Summe, welche der Verkäufer gerade im Augen- blick bedurfte, um seine Schulden zu bezahlen22). Der Verkäufer

**) Endemann S. 1G8 —169 B. I. H. 2 der Jahrbücher für National- oekonomie und Statistik, hgg. v. Hildebrand, Mnther S. 187 B. VI. d. Jahr- bücher für g. R. hgg. v. Bekker u. Muther. **) Die Frage, ob ein solcher Kauf mit zur Aufnahme des römischen Hh- pothekenbegriffs mit beigetragen hat, wird § 6 erörtert werden. *’) Ried I. n. 638. a. 1289 „nos Heinricus Rat. episcopus . . volu- mus esse notum, quod pro 40 A denar ..., quas H. de Leychring nobis assignavit, in pecunia memorata, impensas emtioni advocatiae .. posses- siones nostras deputavimus .. in hunc modum, quod reemendi faculta- tem habeamus.“ n. 660. 9 *

132

Matner,

ahmte hier einem Schuldner nach, welcher seine Sachen für die Geldsumme, welche es gerade nöthig hatte, verpfändete, ohne daß diese Summe dem wahren Werth der Pfandsachen gleichstand. Diese Gleichheit zwischen Verpfändung und Verkauf mit Wieder- kauf führt denn auch in dieser Beziehung noch zu andern gleichen Wirkungen. Da nämlich die Pfaudsumme nicht dem wahren Werth der Pfandsache entspricht, so ist eS möglich, daß der Pfandschuldner den Pfandschein noch für eine besondere Geldsumme versetzen^), zu dem alten Darlehn noch ein neues Darlehn auf das ursprüngliche Pfandobject von demselben Gläubiger aufnehmen fonn25). Das- selbe wiederholt sich nun auch beim Verkauf mit Wiederkauf. Denn der Käufer, gegen welchen der Verkäufer das Wiederkaufs- recht hat, gibt mitunter, obgleich er bereits den bedungenen Kauf- preis entrichtet und das Kaufobject erhalten hat, außer diesem Preis dem Verkäufer noch eine Geldsumme als Darlehn. Diese wird dann in der Art mit dem Kaufobject und dem ursprünglichen Kaufpreis verbunden, daß der Verkäufer nur gegen Bezahlung beider Summen, des Kaufpreises und des Darlehns, befugt ist, das Wiederkaufsrecht auszuüben 2°). Wenn auch zu dieser Vereini- gung der Umstand mit dazu beigetragen hat, daß man im älteren deutschen Recht nicht Personal-, sondern Realcredit zu ertheilen,

*4) Guden V. n. 37. a. 666 „wir Fridrich .., tun kunt .., das unS Diether gelühen hat 1800 ©ulbin uf unser Burg Mudenberg. auch ist zu wis- sen, das die zween Brief» die der .. Diether von uns hat» da; wir die versatzt Han nnder den Juden zu Worms für 200 Güldin." n. 71. a. 1372. S. 682. **) Guden. V. n. 63. a. 1370 S. 674 „wir Friedrich tun kund, das wir schuldig sin Diether 474 Guldin .. . und wer es, das wir des nit (bezoleu) enteden, so mögen der diether die 474 Guldin uf unser HuS zu Madenberg schlahen zu den Summen, die der ... Diether uns uf das Hus geluhen hot." n. 66. a. 1358 S. 820. Z. U. II. n. 176. *•) H. U. II. n. 185. a. 1353 „wir Johans .. grase zu Hennenberg .. bekennen, .. daz wir von dem Techant ... unsirs Stiftes zu Smalkaldin uf unsir gut» di wir in fürkoft han» ufgenumen Han 60 Phunt Heller, zu dem erstin uffe daz Holz zu Sulzfeld, daz wir in für kost han umbe 40 Phunt Heller, han su uns ufgegebin 30 Ph. Heller, daz wir widerkaufen muegen umbe 70 Ph. Heller. So usie daz Dorf zu Weltwies, doz wir in vor furkoft han für 100 Ph. Heller, geben su uns uf 20 P. Heller, daz wir auch umbe 120 P. Heller wider keuffin murgin." II. n. 195, 197, 201. III. 30.

der Medtrkauf.

133

sowie überhaupt wo möglich fast alle Rechtsverhältnisse auf den Grundbesitz zu basiren pflegte, so ersieht man doch aus diesem Zuschlag der Darlehnssumme zu dem ursprünglichen Kaufpreis deutlich, daß kein Kauf, wo der Verkäufer den vollen Werth des Kaufobjects zu erlangen sucht, sondern nur ein Geschäft stattge- funden hat, wo der Veräußerer die Sache nur um den Betrag der- jenigen Summe veräußerte, welche er gerade zur Bezahlung seiner Schuld oder zu sonstigen Zwecken nöthig hatte. Wäre der ursprüngliche Kaufpreis dem vollen Werth des Grundstücks gleich gewesen, so hätte der Käufer und Darlehnsgeber sich nicht damit zufrieden er- klärt, daß ihm die Zurückzahlung des Darlehns durch das Kauf- object gesichert werde, was er bereits erhalten und dessen Werth er bereits dem Verkäufer bezahlt hatte. Wie konnte der Käufer dann erwarten, daß der Verkäufer jemals so unklug sein werde, von seinem Einlösungsrecht Gebrauch zu machen, wo er als Ein- lösungspreis eine weit über den Werth des einzulösenden Kauf- objects betragende Summe zu bezahlen hatte. Man könnte viel- leicht hier einwenden, daß der Darlehnsempfänger, abgesehen von der Erschwerung seines Einlösungsrechts, noch als persönlicher Schuldner dem Darleiher hafte. Gegen diese Annahme streitet aber, daß direkt das Darlehu zu der Einlösungssumme geschlagen wird, und in einem solchen Fall nirgends als Besngniß des Dar- lehnsgläubigers, dessen Recht erwähnt wird, die Zurückzahlung des Darlehns neben und außer der Wiedereinlösung mit einer besonde- ren Klage vom Verkäufer zu fordern. Wenn demnach dem Ver- käufer die Ausübung seines Einlösungsrechts dadurch erleichtert wird, daß er gewöhnlich den ursprünglichen, dem wahren Werth des Gutes nicht entsprechenden Kaufpreis zurückzuzahlen hat, so konnte er außerdem auch noch dadurch einen großen Bortheil er- halten, wenn von der Zeit des Verkaufs an bis zur Einlösungszeit der Werth des Guts durch landwirthschastliche Verhältnisse gestie- gen war. Fiel freilich während dieser Zeit der Werth der Güter, so war sein Einlösungsrecht erschwert, aber er hatte doch dann zu einem guten Preis veräußert, und konnte gewöhnlich nicht gezwun- gen werden, von seinem Wiederkaufsrecht Gebrauch- zu machen. Machte er übrigens von seiner Befugniß Gebrauch, so mußte er die ursprüngliche Kaufsumme in der ursprünglichen Geldsorte, oder, wenn diese nicht mehr üblich war, in derjenigen zurückzahlen, welche zur Einlösungszeit anstatt der früheren gerade am Zahlungsort in

134

Malier,

Gebrauch ftanfc*7). Das Recht deS Wiederkaufs hat daher viel mit dazu beigetragen, daß schon frühzeitig die Einzelnen im Ver- kehr den Wechsel der Münzen und die Veränderungen ihres Wer- thes beachteten, und Bestimmungen darüber festsetzten, was gelten sollte, wenn der Werth der jetzigen Münzen in Zukunft sinke, oder sie überhaupt im Verkehr zu coursiren aufhörten. 8 3. Obgleich der Verkäufer vermöge seines Wiederkaufsrechts die Gewalt hatte, das verkaufte Gut wieder an sich zu bringen, so konnte er solches doch nicht immer sogleich nach vollzogenem Kauf zur Anwendung bringen. Wenn nämlich der Käufer beabsichtigte, wenigstens eine Zeit lang ungestörten Besitz und Genuß des Kauf- gutes zu haben, so pflegte er in dem Vertrage zu bestimmen, daß erst dann, wenn er selbst eine bestimmte Zeit lang das Gut unge- stört besessen hätte, der Verkäufer sein Wiederkaufsrecht ausübeu dürfe. Diese zu Gunsten des Käufers festgesetzte Zeit, konnte nun von verschiedener Dauer sein. Die kürzeste, durch die Natur des KaufobjectS gegebene Frist ist die, wo der Verkäufer ein Jahr^), oder doch wenigstens das Jahr, in welchem der Kaufvertrag voll- zogen wurde “), warten muß, ehe überhaupt von der Ausübung seines Rechts die Rede sein kann. Der Käufer will sicher sein, wenigstens doch einmal ungestört die Rente, den Zehnten, die Erndte des Kaufgutes ziehen zu können. Häufiger aber begnügte er. sich nicht mit einer so kurzen Frist, sondern setzte eine längere

**) H. u. II. n. 191. a. 1354 „ich Hermann zue Salzungen bekenne.., daz ich verkoust habe ein Borwerk Hern Hertnide umme 70 Phund aldir Hel- ler .dar nach haben die koifer.. mir die gunst .. getan, wan wir küemen .. mit 70 phund guter aldin Hellern odir sotanre werunge, die vuer alde Heller zue Salzungen genge und geneme were zue der zit, so füllen si uns daz Vor- werk Wider zue koufe gebe umme daz selbe geld." II. n. 199 , 202. III. n. 30, 42, 116, 118, 131. Michelsen III. n. 33. 37. 39. 40. *•) U. d.« St. L. II. 959. a. 1350 „nos Hilligrendis .. Johanni de Tra- venmünde ex speciali favore .. potestatem dedimus .., quod dimidieta- tem villae, quam .. ab ipsis emimus, .. excepto primo anno integraliter, infra quinque annos reemere valeant.“ II. n. 435, 440. *•) H. U. III. n. 131. a. 1375 „wir mugen die wysen wieder koufen . alle jar, usgenommen ditzjahr." III. 16, 111.

der Wiederkauf.

135

Zeit fest. Der Verkäufer mußte z. B. zwei33), drei"), bier32), fünf33), sechs"), acht33),- zehn3"), zwölf"), zwanzig33) Jahre vorüber gehen lassen, ehe er sein Recht verwirklichen durfte. War nun diese Zeit verstrichen, oder war überhaupt von An- fang an eine solche nicht festgesetzt worden, so war dennoch der Verkäufer in den meisten Fällen weder sofort noch auch für immer berechtigt, sein Wiederkaussrecht zur Geltung zu bringen. Denn sehr häufig war eine bestimmte Zeit festgesetzt, innerhalb welcher der Verkäufer wieder kaufen konnte. Die Dauer dieser Zeit war je nach der Stellung und dem Bedursniß der Contrahenten höchst verschieden. Der Verkäufer konnte berechtigt sein, nur während eines Jahres33), während zwei^), drei"), vier"), fünf"), sechs"),

30) U. d. St. L. II. n. 184 a. 1304 „conventus monasterii nodis con- tulerunt facultatem, quod post evolutionem duorum proximorum anno- rum posthaec infra annos quatuor bona possimus reemere.“ n. 370, 380. 81) A. o. O. n. 339. a. 1316 „conventus .. nobis contulerunt pote- statem . quod infra decem annos continue subsequentes .. mansos ree- mere possimus ... hoc tamen interjecto, quod nulla reemptionis facul- tas erit triennio perdurante in bonis.“ I. n, 350. II. n. 697. **) A. a. O. n. 385. a. 1320 „est mihi data .. auctoritas, quod plicht reemere valeam in dominica laetare, elapsis quatuor annis a data pre- sentium contiguis.“ •■) H. U. I. n. 179. a. 1325 „unser Herrn .. fülle .. das Vorwerk nicht Wider kousen binnen fünf jaren Von Sant Peters tage, der nechst chumt." Michelsen III. n. 24. “) Michelsen III. n. 69. ”) H. U. III. 168 a. 1380 „wir globin .. daz hus .. widdir zu lösen zu gebin deme .. Herrin.., Wanne sie wohin .. uzgenummen dise erstin acht jar, die sich anhebin ns den erstin sante Petirs tag .. und nach einandir kumen" '«) Michelsen III. n. 46. 68. ") Michelsen III. n. 69. '«) A. a, O. n. 82. '») H. U. I. n. 153. U. d. St. L. II. n. 438. *°) H. U. II. n. 72. U. d. St. L. II. n. 537. ") H. U. III. n. 9. U. d. St. L. II. 69. 352, 475, 697. «) H. U. II. n. 75. Lappenberg n. 915. U. d. St. L. n. 159, 184, 380, 385. «) H. U. II. n. 153. 156, U. b. St. L. II. 92. **) H. U. I. n. 168. II. n. 191, 199. III. n. 14. 205. Meichelbeck II. S. 107. U. b. St. L. II. n. 426, 427, 693.

136

Platner,

sieben"), acht"), zehn"), zwölf"), zwanzig"), vierzig^) Jahren daffelbe geltend zu machen. Der Anfang dieser Zeit beginnt ent- weder, waS selten ist, mit dem Tag, wo der Kaufvertrag vollzogen ward, oder mit einem bestimmten Festtag, mit einem heiligen Tag des Jahres, wo der Vertrag stattfand M). Aber selbst während dieser Zeit hatte der Verkäufer keineswegs immer die Freiheit, beliebig sein Wiederkaufsrecht auszuüben. Wollte er sich nämlich das Recht auf die-vom Kaufobject zu ziehenden Früchte, Zinsen, Zehnten, Renten für das Jahr sichern, in welchem er den Wiederkauf auszuführen beabsichtigte, so müßte er vor oder an einem im Voraus bestimm- ten Tag, wie z. B. dem Petri-^), dem Jacobs-^), dem Mar- tini-^), dem Michaelis-^), dem Lätare-Tag^), oder vierzehn Tage vor Martini, oder am Paschafesttag 57), oder am Tage der Reinigung Mariä5S), solches verwirklichen. Denn sonst, wenn er diesen Termin nicht beobachtete, verlor er für das betreffende Jahr das Recht sich den Nutzen des Kaufobjects anzueigneu. Hatte nun auch der Verkäufer alles dieses gewahrt, so konnte er dennoch, was jedoch selten stattfand, in der Weise beschränkt sein, daß er

«) U. d. St. L. II. n. 339. 4#) H. U. III n. 8. Michelsen I. Urkunden des Klosters Prez n. 41. U. b. St. L. U. n. 157. H. U. n. 140. Meichelbeck II. S. 105. U. d. St. L. I. n. 381,382. II. u. 138, 187, 508, 624. «) U. d. St. L. II. n. 222. Michelsen II. n. 29. Lappenberg n. 905. U. d. St. L. II. n. 312. *•) Ur. d. Kl. Prez. v. 49. #1) H. U. I. n. 153 a. 1322 .„emtores indulserunt, quod mansum a festo Jacobi apostoli proximo per annum unum reemere valeamus.“ n. 167. II. n. 156, 191. III. n 8, 14, 205. 5*) H. U. III. n. 14 a. 1357 „jedoch haben uns die Herren die günst . . gitan, ... daz wir mügen inneweng 6 jaren .. daz halbeteil des dorfis nmme die 32 pH. Heller widdir keusten ... also bescheidenlich, daz der widdirkauf ge- sche» sol vor sente Peters tage.., andirs der niitz des jars solde verfallen sin." •*) H. U. II. n. 191 a. 1354 „wer auch, daz wir di zit verbeittin, da; wir den widerkouf nicht enteten vor sente Jacobs tage, .. so were hn darnach uf daz jar der nuetz von dem Vorwerke dorvallen den koifern." M) U. d. St. L. II. n. 624. ") H. U. III. n. 14 a. 1357. U. d. St. L. II. n. 352, 475, 693. **) U. d. St. L. II. n. 92. 385. *T) A. o. O. n. 184, 138, 187. Lappenberg n. 915. *) U. d. St. L. I. n. 350.

der Wiederkauf.

137

nicht auf einmal zu derselben Zeit daS ganze Kaufvbject, sondern nur die eine Hälfte und nach Ablauf einer neuen Frist die andere wiederkaufen durfte"). Eine solche Bestimmung konnte freilich auch zum Bortheil des Verkäufers dann gereichen, wenn er nicht im Stande war, sich soviel Geld zu verschaffen, um auf einmal die- ganze Kaufsumme bezahlen zu können, daher er denn auch mitunter ausdrücklich versprechen mußte, das ganze Gut auf einmal wieder zu kaufen"). Ließ nun der Verkäufer aber die ganze ihm eingeräumte Frist vorübergehen, ohne von dem Wiederkauf Gebrauch zu machen, so hatte er für immer das Kanfobject verloren. Der Kauf mit Wie- derkauf hatte sich nun in einen steten, ewigen Erbkauf, in eine Ur- tete verwandelt^'). Diese Wirkung fand natürlich dann nicht statt, wenn der Käufer aus besonderer Gunst bewilligte, daß das Wie- derkaufsrecht noch eine Zeit lang, z. B. zehn Jahre, fortdauerte °"), welche Bewilligung aber sehr selten stattfand, da der Käufer darauf bedacht war, sich von der ihm drohenden Gefahr des Wiederkaufs zu befreien. Wollte der Käufer außerdem aus besonderer Gunst dem Verkäufer den Verlust des Wiederkaufsrechtes einigermaßen ersetzen, so bestimmte er, daß demselben, wenn er, der Käufer, das Gut, was er nunmehr nach Erlöschung des Wiederkaufsrechtes, beliebig veräußern durfte^), wirklich verkaufe, der Ueberschuß des

69) A. a. O. II. n. 537 a. 1332 „est mihi ... data auctoritas, quod a festo .. Martini proxime venturo infra duos annos contiguos medieta- tem bonorum .. reemere possimus, et sic deinceps infra alios duos an- nos postea immediate sequentes aliam medietatem eorundem bonorum.“ H. U. I. n. 199. 60) A. a. O. II. n. 312 a. 1311 „protestamus, quod nos .. bona con- junctim et nulla parte ex alia separata .. durantibus 20 annis ree- memus.“ «) Lappenberg n. 915. U. d. St. L. II. n. 440, 441. H. U. I. n. 153. 6a) U. d. St. L. II. n. 262 a. 1310 „recognoscimus terminum nobis assignatum (vid. n. 184) super reemtione in festo Martini proximo fu- turo penitus exspiratum ... sed tamen ad petitionem .. nostram spe- cialem .. abbatessa ... gracioso favore nos amplius concedentes, reemp- tionis nobis terminum prolongaverunt per decennium proximum dura- turum.“ •■) U. d. St. L. II. n. 352 a. 1313 „si reditus non reemerit, nec sibi nec suis heredibus post modum debebit reemptionis facultas, sed domui debent cum omni jure perpetue pertinere, sic quod eos in personas

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Ptatnrr,

neuen Kaufpreises über den ursprünglichen ersten zufallen solle ^). Einen ähnlichen Zweck erreichte er mit der Bestimmung, daß, wenn er, der erste Käufer, das Gut nicht veräußere, sondern selbst für sich behalte, er dem Verkäufer noch soviel nachzahle, als nach dem Urtheil von beiderseitigen Sachverständigen das Kaufobject mehr Werth ist, als der ursprüngliche Kaufpreis beträgt^). Während bei einer kurzen Dauer des Wiederkaufsrechts die Lage des Käufers nicht allzusehr bedrängt war, so war dagegen seine Stellung eine weit mehr vom Verkäufer bezüglich des Kauf- objects abhängige, wenn dessen Wiederkaufsrecht nicht auf eine be- stimmte Reihe von Jahren beschränkt ist, sondern für immer be- steht. Wenn daher schon bei dem nur zeitweiligen Wiederkausö- recht der Verkäufer keineswegs beliebig sein Recht unbeschränkt ausüben dürfte, sondern sehr häufig Beschränkungen unterworfen war, so waren diese umsomehr bei dem beständigen Wiederkaufs- recht am Platz. Daher denn auch hier, wie beim zeitlichen Wie- derkanfsrecht, für den Verkäufer die Beschränkung besteht, daß er die Nutzungen des Kaufobjects für das Jahr-, in welchem er sein Wiederkaufsrecht ausüben will, sofort verliert, wenn er nicht ent- weder an einem bestimmten Tag, wie z. B. am Peters-^), am Martins-'"), am Jacobs-^), am Nicolaus -Tag69), oder vor einem

ecclesiasticas aut saeculares, quacunque alienatione decreverint, trans- ferre possint, ubi et quando eis kuerit opportunum." n. 370, 425, 427, 495, 508, 693. •*) H. U. III. n. 205 s. 1384 „und waz dan an deme gelbe ubirig were, daz sie die vorgnannten gute über die 300 Pfund heller türer vorkaust hettin» daz übrige geld daz foldin sie uns .. beczalin und reichin an geverde." **) H. U. II. 82. a. 1341 „si vero per me jam dicta reemptio tem- pore prefixo non fuerit adimpleta, ex tunc (emtores) mihi tautam debent addere pecuniam, prout amicis nostris ex utraque parte videbitur op- portunum." I. n. 199. •*) H. U. III. n. 40 a. 1360 „ich H. Brosse.. bekennen, daz wir ver- kauft haben 5 phunt geldiS an unfern guten. Ouch haben uns (die käufer) die gunst getan, daz wir mögen Wider kaufen, Wan wir wollen, die 5 p. also be- schehdenlich, daz der widerkouf geschen sal uf seut Petirs tag .. gesche des nicht, so solde die gulde uf das jar vorvallen sei." III. n. 116. Michelsen III. n. 33. ") U..d. St. L. II. n. 652. ") H. U. HI. n. 112. 118. ") U. b. St. L. II. u. 979. 233.

brr Wiederkauf,

bestimmten Tag, wie z. B. vor PeterStag7Ü), vierzehn Tage"), vier Wochen vor Walpurgrs, vor Michaelis"), oder zwischen be- stimmten Tagen, wie z. B. zwischen Michaelis und Peterstag") sein Recht verwirklichet. Da beim ewigen Wiederkaufsrecht der Verkäufer nicht so leicht wie beim zeitlichen Veranlassung hatte, die Ausübung seines Rechts zu beeilen, so war er öfters verpflichtet, dem Käufer, damit dieser nicht durch eine plötzliche Ausübung in seinen Einrichtungen bezüg- lich des KaufobjectS allzusehr gestört werde, und sich bei Zeiten darnach einrichten könne, seine Absicht, das Wiederkaufsrecht auS- zuführen, eine bestimmte Zeit vor der wirklichen Ausübung, wie z. B. vier Wochen"), einen Monat"), zwei Monate"), ein vier-

T0) H. U. III. n. 25 a. 1335 „ich Lutz .. bekennen, daz wir dem Hern Johanse, grafe ze Hennenberg .. wider ze kauf geben die wingarten, wen sie den widerkauf thun wollen ewiglich in .. also daz der widerkauf allewecge ge- sche vor saut Peters tage." n) H. U. II. n. IW a. 1335 „wir JohanS grave zu H... bekennin, daz wir .. voerkauft haben .. unsir dorf also bescheidenliche, daz wir daz dorf widerkauffen muegen ewiclicheu .. also daz der widerkauf gesche 14 tage voor der geltzit. gesche des uicht, so ist in der nuetz der geltzit (den koufern) ver- vallen." T2) H. U. III 73 a. 1363 „auch ist geredt, Wanne ich dh gälte wolten widerkoufen, so sal she uns (der Verkäufer) Wider geben ... also da; der wider- kauf geschen vier Wochen vor den zweyn geltziten sankt MichahelS und sanct Walpnrge tagen .. wer daz ich des sümek werde, so Wern dH gulde behde vor- ballen von der geltzit." I. a. 185. II. n. 144, .188. III. n. 25, 68. T3) H. U. III a. 144 a. 1378 „ouch tut mir min fwager dh gunst, daS ich .. mugen dh gut Wider koufie alle jar czwifchin sehnte MichaheliS tage und sehnte Petirs tage." U. d. St. L. I. a. 292. T4) H. U. III. a. 98 a 1368 „un haben uns der techand .. dh gunst ge- tan , daz wir dh gulde Wider ab keufe entlich vor sente Merlins tage, ... und wen wir den selben widerkauf tun Wellen, so füllen wir ez hn vier Wochen vorhin sagen." ™) H. U. III. 112. T#) H. U. III a. 187 a. 1382 „were ez daz wir die gulte wolten Wider abekaufen .. daz sotten unsere ehn« den andirn czwende münde vor sente Mi- chels tage vorsagen."

140

Platner,

lei«77), ein halbes, ein ganzes^) Jahr vorher anzusagen. Alle diese Beschränkungen bezüglich der Zeit fielen freilich daun weg, wenn der Verkäufer, was nicht allznselten vorkam, ganz nach sei- nem Belieben die Sache wiederkaufen kann, ohne irgendwie den Ablauf einer Zeit, das Eintreffen eines bestimmten Tages bezüglich der Ansage beachten zu müssen^). Hier wo der Verkäufer sofort nach soeben erfolgter Vollziehung des Kaufvertrags denselben rück- gängig machen konnte, scheint ein solcher beliebig anfzulösender Kaufvertrag nur ein Scheinkauf zu sein. Aber man muß bedenken, daß der Verkäufer, der gewöhnlich aus Geldmangel sein Gut ver- kauft, und das Kaufgeld zur Deckung seiner Schulden verwendet hatte, nicht so leicht bei den damaligen Creditverhältnissen ganz kurz nach der Vollziehung des Kaufvertrags Geld erhalten konnte, um durch seinen Wiederkauf den einmal vollzogenen Kauf sofort rückgängig zn machen. Außerdem mußte selbst hier der Verkäufer die Beschaffenheit der wiederzukaufenden Sache berücksichtigen. Denn wie der Verpfänder, der das vom Pfandgläubiger besäete Pfandgut einlösen wollte, ihm dessen Früchte überlassen mußte81), so auch hatte der Verkäufer beim Wiederkauf eines vom Käufer bereits besäeten Kanfgutes zu verfahren*7).

TT) U. d. St. L. II. 851. r8) Michelse» III. n. 45 a. 1403 „orf so hebbe Hans .. ghunt, dat ick .. mögen bisse reute tvedderkoppen tho allen Sante Mertens dagen . . toanner tot, en een halst jare tho voren tho seggen." n. 46. U. d. St. L. II. n. 532 , 934. T9) Michelse» III. n. 39 a. 1400 „jedoch .. Heft Vromolt gegunth, bat tot) mögen dat dorp toederkoppen .. en jar den toedderkoep tho voren ... tho seg- gende." o. 40, 41, 42, 60, 71. H. 11. III. n. 168. s0) Eied I. n. 688 a. 1294 „nos Haedwigis profitemur, quod .. epis- copus Ratisponensis curiam nobis vendidit, tali adjecta conditione ut curiam quandocunque aut quocunque anni tempore sibi visum fuerit, expedire, reemendi liberam habeat facultatem.“ n. 689, 502. Michelse» II. n. 20. H. U. I. n. 145, 146, 151, 152. II. n. 3, 5. 25, 33. 34, 155, 185, 186, 187. III. n. 10, 25, 49, 51, 145, 187. Neugart II. n. 1084. ") H. U. III. n. 145 a. „hetteu toir die eckere gesät und toanne sie die losunge thun tooldin, so suldin sie unserm Pfluge sin recht laszin dolgin, also daz toir mit dem getreide thetin, toaz toir tooldin." **) H. U. I. n. 179 a. 1325 „toenn auch unser .. herre daz Vorwerk wi- der kaufen, toaz da demne akers uste besaht ist, von dem sol uns folgen unser Pfiuk getourchte, als getoonlich und recht ist." II. n. 189.

der Wiederkauf.

141

Wie ferner der Verpfänder bei Einlösung deS Kaufobjects dem Pfandgläubiger die durch die Pfandsache verursachten Unkosten gewöhnlich ersetzen mußte"*), so auch hatte diese Pflicht der Ver- käufer beim Wiederkauf dem Käufer gegenüber8<). Namentlich war dieser Grundsatz von Wichtigkeit für Ersatz der Baukosten. Denn häufig hatte der Käufer mit oder ohne besondere Verabredung eine bedeutende Summe zur Verbesserung der Bauten des KaufguteS verwandt^). Ja die allzufrühe Ausübung des Wiederkaufs konnte für den Wiederkäufer den Nachtheil haben, daß er daun gewisse vom Käufer auf die Sache gemachte Verwendungen demselben er- setzen mußte, welche er sonst bei späterer Anwendung seines Rechts zu ersetzen nicht gebraucht hätte ***). Abgesehen von diesen Beschrän- kungen hatte der Verkäufer beim beständigen Wiederkaufsrecht es vollkommen in seiner Gewalt, ob und wann er sein Recht ausüben wollte. Denn nur selten war es der Fall, daß der Käufer, wel- cher sich das Recht sichern wollte, sein Kmrfgeld, unter dem ein Darlehn an den Verkäufer versteckt war, auf Verlangen vom Ver- käufer wieder zu erhalten, sich ausdrücklich von dem letzteren das verbürgte Versprechen geben ließ, auf Wunsch des Käufers das Kaufgut alsbald wiederzukaufen87). Sonst aber durfte der Ber-

M) Gaben V. n. 49 a. 1364 S. 655 „uns gebeut allen Kosten, den wir gehabt Han von Arbeide und Kosten der (verpfändeten) Burg und auch als st uns bezalt Han folich Gelt, als wir den Schribern .. des Keifers geben Han um Bestetikeit in den Verphendunge." S. 950. ") H. U. II. n. 143 a. 1350 „tele (er) de widerkouf .. so sol er uns büen, koste und arbeit kuentlichen abe lege, den wir ime kuentlichen bewifen mochten." M) Michelfen III. n. 105 a. 1496 „fcholden Wh .. fodan gut loefeden, den (käuffern) wedderleggen unde na redelhke whfe vornoegen bewhslhke unkost, de se an nutten buweten in den Gütern gedan hebben." Meichelbeck II. S. 105-106. H. U. I. 189. III. 168. U. d. St. L. II. n. 127. 8B) H. U. III. n. 25 a. 1359 „auch ist geredt, daz ich .. füllen vorbuwen 20 Pfund heller an den wingarten und die thungen mit uns dann daz unsir herre die wingarten widerkeuffen wollen . . in bifcit nesten zwei» jaren, so füllen sie uns die 20 Pf. Heller geben losten se abir der wingarten nicht in den vorgeschriben zwei« jaren, so sind sie uns furbaz mer nicht es schuldig umb die 20 Pf. h. widerzekeren." 8T) H. U. III. n. 111 a. 1371 „auch haben uns dh Herren dH gunst .. getan, das wir dhe gulte mugen .. widerkenffin nach dyfem »ehesten jare, wenn wir wollin oder mugen .. woldiu auch die Herren ir geilt Wider hoben, des

142

Platner,

käufer beim Käufer, wie der Verpfänder beim Pfandgläubiger^), mit Grund annehmen, daß er ihm eine Gunst erwies, wenn er ihn recht lange Zeit in dem ungestörten Besitz der Sache ließ^). Der Verkäufer hatte aber dann ein specielles Interesse daran diese Gunst nicht allzulange auszudehnen, wenn der Werth der von ihm verkauften Güter im Lauf der Zeit durch günstige landwirthschaft- liche Verhältnisse sehr bedeutend gestiegen war. In diesem Fall war für den Käufer das ihn mit dem Verlust des Gutes drohende Einlösungsrecht des Verkäufers sehr belästigend. Daher Pstegte der Käufer, um diese Gefahr abzuwenden, eine dem gestiegenen Werth des Gutes entsprechende Summe dem ursprünglichen Kauf- preis hinzuzufügen, was ihm öfters bedeutende Geldsummen kostete. So verkaufte z. B. Jemand mit dem steten Wiederkaufsrecht ein Gut für 900 Mark, 14 Jahre später erhält er vom Käufer noch 100 Mark dazu, um den Wiederkauf abzuwenden, sechs Jahre später noch 200 Mark und zwar nur dafür, daß er zwölf Jahre lang noch auf den Wiederkauf verzichtet^). Das Streben des Käufers mußte daher darauf bedacht sein, den widerruflichen Kauf

solden ft) uns auch zween manden .. vor der geiltzit laszin wiszen .. so sollen wir hn ir geilt . beczolin .. wo des nicht gesche, so solden unser bürgen ein- faren." n. 98, 1.12, 118. 8s) Michelsen II. n. 262. 89)< H. U. II. n. 53 a. 1338 „wir H. grase von Hennenberg .. tnn kunt .. daz wir sorkauft han.. drin ackir dem grafen B. also bescheidenlich, daz wir die ackir mngin widir kanffen . . eweclichin .. wir sprechen auch daz für nns .. waiz er ackir mngin gnizzin« daz ist mit nnserm willen .. und gnnnen sie wol durch fruntschaft und durch liebe, biz daz wir sie Wider kanffen." 9<t) Urkunden des Klosters Prez n. 72 a. 1442 „ick Detlefs van Bokwelde .. bekenne, dat ick 1426 habe vorkofft dat dorf Berkow .. den Heren .. tho Arnsboken vor 900 mark. Jedoch hebben desulven Heren .. mH der gnade gundt, dat Wh mögen dat sulve dorp vor 900 mark weder koppen. darnach 1438 hebbe ick dat snlve dorp baden de 900 mark 100 mark dnrer vorkofft .. darna 1442, alse sick dat dorp ock hefft gebeterd, unde de Hoven unde gudere an deme lande tho Holsten sind dnrer worden tho vorkopende, so was ick des tho rade worden, dat ick dat sulve dorp vor 1000 Wolde wederkofft hebben, mines vordels darmede thoramende. doch umme sunderger vruntschop willen, da ick hebbe mit (dem käufer) gunne ick ene dat .. dorp tho beholdende in der wise, alse hir naschreven steht, ick Detleff ... bekenne ... dat ick vorkofft hebe ... dat dorp baden de 1000 mark, 200 mark dnrer .. vortmer ick .. hebbe overgeven, dat ick binnen 12 jaren negest tho kommende nicht willen (dem käu- ser) dat dorp wedder tho kosende."

der Wiederkauf.

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in einen unwiderruflichen Erbkauf umzuwandeln. Während daher es für eine besondere Gunst erklärt wurde, wenn der Käufer dem Verkäufer das Wiederkaufsrecht gestattete, so hielt man es umge- kehrt für eine besondere Gewogenheit des Verkäufers, wenn er entweder entgeltlich 91), oder gar unentgeltlich ") durch Verzicht auf sein Wiederkaufsrecht den unsichern, entziehbaren Besitz des Käufers in einen festen, ruhigen friedlichen verwandelte. Eine solche Ber« Wandelung ward daher vom Käufer zu seiner Sicherheit schriftlich ausgezeichnet. Er ließ sich ausdrücklich für den Fall, daß der Ver- käufer das Gut zu einem steten Erbkauf verkaufen wollte, von die- sem versprechen, daß er ihm und seinen Rechtsnachfolgern vor allen übrigen Personen das Gut zu einem solchen Kauf anbieten toevbe03). — Hatte nun aber der Verkäufer nicht auf sein Wieder- kaufsrecht verzichtet, so lag es in der Natur der Dinge, daß er mit seinem Wiederkaufsrecht spekulirte, und einen neuen Käufer für sein Gut zu finden suchte, der ihm mehr bot als der erste. In einem solchen Fall machte der Verkäufer von seinem Wiederkaufs- recht Gebrauch, brachte das Gut zu dem ursprünglichen geringen Kaufpreis wieder an sich und verkaufte es zu einem größeren an den neuen Käufer. Gegen diese Spekulation konnte möglicherweise

91) Michelsen IH. n. 68 a. 1436. „ick H. Brukdorp .. bekenne .. wo dat kloster ArenSboek tho langer tidt Heft gehat 32 mark gelbes jarlhker reute, de gekost sin vor 400 mark .. uth minem guede ... dar ick den wedderkopp an hadden van gunst nnde gnade wegen. Unde nu nmme snnderger gunst nnd vruntschop .. willen .. hebbe ick .. vorkost .. tho einem ewigen ervekoope vor 100 mark baden de 400 mark de eghendoem." n. 69, 80, 107. H. U. III. 168. **) Michelsen III. n. 86 a. 1465. „Wh Christiern .. konick tho Denne^ marcken .. bekennen dat Wh .. nmme de eere Godes und unser leben frnwen .. hebben overgeven allen wedderkop .. in dem Dorppe Steerdde unde fette (den käufer) tho ewigen tiden doch grote gnnst nnd leve willen .. in de ewigeq hebbenden besitliken were nnde rowelike fredesame brukinge unde besitt- nige." n. 82. •3) Michelsen II. n. 434. a. 1376. „ceterum si nos .. bona ad here- ditariam venditionem vendere voluerimus, interim quod bonis (emtores) utuntur extunc eadem bona alteri nisi ipsis ac eorum heredibus et se- quacibus, praesentes litteras habentibas pro tali pertinente summa, quam solvere poterint, vendere debeamus, sic quod emtores et eorum heredes et sequaces presentes litteras habentes, proximi debent esse ad emenda bona in hereditariam erntionern."

144

Platrrer,

der erste Käufer sich auf folgende Weise sichern. Er ließ sich vom ursprünglichen Verkäufer ausdrücklich versprechen, daß wenn er daS Gut zurückkaufe, dieses nur mit seinem eigenen Geld und zu sei- nem eigenen Bedürfniß stattfinde84), ein Versprechen, was sich auch öfters der Pfandgläubiger vom Verpfänder bezüglich der Einlösung der Pfandsache geben ließ^). Sollte nun ein solches Versprechen des Verkäufers vollständig seinen Zweck erreichen, so mußte zugleich der Verkäufer versprechen, daß, wenn er das von ihm zurückge- kaufte Gut von neuem verkaufen werde, er solches wiederum zuerst dem ursprünglichen Käufer zum Kauf anbiete “). Während auf diese Weise der Wechsel der zum Wiederkauf berechtigten Personen beschränkt wird, so kann dagegen öfters auch die Zahl solcher Personen vermehrt sein, wo dann die von einem Berechtigten gestatteten Beschränkungen seines Wiederkaufsrechtes nicht auch die andern binden. Da nämlich der Lehnsherr, wenn er den Verkauf eines Lehngutes Seitens des Vasallen bestätigte, sich sehr häufig das Wiederkaufsrecht für den Fall vorbehielt, daß dasselbe der Vasall und seine Erben nicht ausübten97), so wurde der Käufer nicht ganz von der Gefahr des Wiederkaufs befreit, wenn auch der Vasall und seine Familie dasselbe aufgaben.

94) H. u. II. n. 166 a. 1351. „auch sol er den wlderkouf Ihnen mit ir selbist geilde yn selber zcue behalden und nimand anders vuerbaz zcue versezzene noch zcue verkoufsin weder duerch liep oder leit an allez geverde. I. n. 153. II. n. 151. III. n. 80, 178. Michelsen III. n. 66. 102. Meichelbeck II. S. 107. U. d. St. L. II. n. 233. 9i) H. U. II. u. 176. Guden V. n. 154. S. 944. *•) Michelsen III. n. 105 a. 1496. „woeret sick ock den in nathden bege- bende, dat Wh sodan gut wedder vorkopen .. wolden, so scholden (die ursprüng- lichen kauser) dor de negesten kopleede tho sin, vor sodan gelt wedder tho sick tho koprnde, alse Wh dat van en ingeloset hebben." 9T) H. U. II. n. 153 a. 1351. „wir Johans .. grafe zue Hennenberg bekennen» daz wir E. von Memelbruen gunuen, da; er konfe enn pfuent geldis, da; da gelegin ist zue Grumbach, und daz von uns zue lehin get, umb Lutolfen also bescheidenliche, daz er daz pfuent Wider füllen kaufe in füenf jaren. Ge- sche des nicht» so mugen wiers Wider kaufen ewicliche." n. 92. III. n. 96 Michelsen III. n. 34, 37, 39» 40, 41. Ried I. n. 697. Uebrigens konnte sich der Lehnsherr ein Wiederkaufsrecht an dem vom Basallen mit seiner Einwilli- gung verkauften Lehngut ausbedingen, ohne daß der Vasall sich ein solches Vor- behalten hatte. H. U II. n. 55. Michelsen III. n, 101, 102» 105. Laggen- berg n. 581.

der Wiederkauf.

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§ 4. Jemehr die ursprünglichen Contrahenten de- Kaufvertrag- an die Wechselfälle de- Verkehr- und an den Wechsel der Personen dacbten, desto mehr suchten sie ans der einen Seite die Verkehrs- fähigkeit des Kaufobject- zu wahren, auf der andern Seite dagegen trotz de- Verkehrs und des Personenwechsels das Wiederkauf-recht zu sichern. Der Käufer suchte in dem Gedanken, daß ihn da- be- ständige Wiederkaufsrecht des Käufers zwingen könne, beständig da- Kaufobject bei sich zu haben, eine Verpflichtung, die für ihn au- verschiedenen Gründen, namentlich wenn er Geld nöthig hatte, unangenehm, ja drückend werden konnte, sich von dieser Beschrän- kung loszumachen. Der Verkäufer dagegen bemühte sich selbst für den Fall, daß die Person des Käufer- wechsle, sein Einlösung-recht sowohl sich selbst als seinen Erben und sonstigen Rechtsnachfolgern zu wahren. Zunächst war es sehr natürlich, an den Fall zu den- ken, wo durch den Tod von einem der Contrahenten ein Wechsel der Personen eintrat. Daher wird dem Käufer für den Fall sei- nes Todes das Recht eingeräumt, zu verfügen, daß dasselbe nicht an seine Jntestaterben zu fallen brauchte, sondern auch an dritte Personen kommen konnte^). Auch durfte der Käufer schon unter Lebenden das Gut beliebig einem Dritten schenken. In beiden Fällen hatte der Käufer, welcher durch die unentgeltliche Veräuße- rung deutlich zeigte, daß ihm an dem für das Kaufobject gegebenen Geld nichts lag, keine Veranlassung, dem Verkäufer seine Absicht, die Sache einem Dritten zu überliefern, vorher anzuzeigen. Nur dafür hatte der Käufer bei seiner Liberalität im Interesse des Ver- käufers zu sorgen, daß der neue Besitzer des Kaufobjectes schrift- liche Sicherheit dahin gab, „er werde den Verkäufer und seine

•8) H. u. I. n. 146 a. 1321. „nos Bertoldus ... profitemur ... quod ..domino Bertoldo .. villam vendidimus ...tali adjecta conditione, quod quandocunque nos .. villam reemere voluerimus .. dominus .. vendere debebit, addimus etiam ad hoc nostrum consensum liberum quod dominus post suum obitum villam cuicunque collegio vel personae .. secundum quod sibi expedire debebitur tradere poterit vel legare, ita sane, quod collegium .. seu persona, cui villam donaverit vel legaverit .. nobis vel nostris heredibus cautionem litteralem faciat quod nobis .. quandocunque voluerimus villam reddet et vendet pro pecunia me- morata.“ Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV.

146

Platner,

Erben in Bezug auf den Wiederkauf ganz so wie der erste Käufer behandlen." Bei der Schenkung des Kaufobjectes unter Lebenden konnte der Käufer in eigener Person den Beschenkten zur Leistung der Caution anhalten, bei der Schenkung auf den Todesfall be- stimmte er als Bedingung für die Annahme der Kanfsache, daß der Beschenkte die betreffende Sicherheit leiste. Anders dagegen konnte es sich in den Fällen Verhalten, in welchen der Verkäufer entweder aus Noth^) oder aus andern Gründen 10°) lieber den ursprünglichen Kaufpreis wieder haben als das Kaufobject noch länger behalten wollte. Hatte er sich mit Rücksicht auf einen solchen Fall gleich von Anfang an im Kaufver- trag vom Verkäufer versprechen lassen, „letzterer werde auf sein Verlangen die Sache zu dem ursprünglichen Kaufpreis zurückkau- fen", so konnte er diesen natürlich zur Zurücknahme des Kaufob- jects nebst Zurückzahlung des Kaufgeldes rechtlich zwingen"'). Be- stand aber kein solches Versprechen, so mußte der Käufer, um seinen Zweck, Geld zu erhalten, zu erreichen, das Kaufobject einem Drit- ten verkaufen oder verpfänden. Jedoch hatte er hier auf den ur- sprünglichen Verkäufer Rücksicht zu nehmen. Denn wie der Ver- käufer seine Absicht, den Wiederkauf zu verwirklichen, gewöhnlich einige Zeit vor der wirklichen Ausführung anzuzeigen hatte, so auch mußte der Käufer sein aus Noth oder aus einer andern Ursache veranlaßtes Begehren, „der Verkäufer möge gegen Zurücknahme des Kaufobjectes das ursprüngliche Kaufgeld zurückzahlen, damit er (der Käufer) nicht gezwungen werde, die Sache einem Dritten zu verkaufen oder zu verpfänden," gewöhnlich einige Zeit vor einem bestimmten Tag, wie z. B. vier Wochen vor Walpurgis -m), einen

**) H. III. n. 52 a. 1361. „auch ist gered, geschez daz der (küuser) seines gelte« bedorfte und daz tvider haben wolle." n. 16, 25, 68, 108, 144. II. n. 198. 100) H. U. III. 93 a. 1366. „wer auch ab sh ir gelt wolden Wider haben, o. 104, 131, 187. m) H. U. III. n' 98, 111, 112, 118, vergleiche auch Note 87. I0*) H. U. III. n. 131 a. 1375 „würde auch der .. Shfried ... tzu rate, das sie hr .. gelt.. Welten Wider haben, das sotten sie uns auch vier Wochen vor sänke Walpurgr tage vorsagen und sollen wir danne ns sante Walpurge tag hn betzolen hr gelt ... enteten wir des nicht, so haben sie macht die (ge- kauften) wisen tzu verkaufen odir zu vorsettzenn."

brr Wiederkauf.

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Monat vor Sankt Jakobs-'""), zwei Monate vor Sankt Peters- Tag 104), oder überhaupt eine bestimmte Zeit vor dem anderweitigen Verkauf, wie z. B. vier Wochen'""), ein viertel'""), ein ganzes Jahr'"*) vorher anzeigen. Der ursprüngliche Verkäufer sollte dadurch Gelegen- he-it erhalten, wenn er im Augenblick kein Geld hatte, oder mit dem sofortigen Wiederkauf sonstige Schwierigkeiten verbunden waren, wäh- rend dieser längern Zeit sich Geld zu verschaffen oder die Schwierig- keiten zu beseitigen. Nur selten ist der Käufer berechtigt, ohne eine solche vorausgegangene Anzeige sofortigen Wiederkauf vom Ver- käufer zu fordern, und, wenn dieser nicht erfolgt, die Sache sofort an einen Dritten zu verkaufen oder zu versetzen103). Machte nun der Verkäufer binnen der gegebenen Frist von dem Wiederkanfs- recht keinen Gebrauch, so hatte der Käufer die völlig freie Gewalt nach Ablauf der Frist das Verkaufsobject zu dem von ihm ur- sprünglich gegebenen Preis sofort weiter zu verkaufen oder zu ver- pfänden^). Wie nun derjenige, welcher durch Schenkung unter Lebenden oder durch letztwillige Verfügung das Kaufobject unent- geltlich vom ursprünglichen Käufer erhielt, Sicherheit wegen der Einlösung geben mußte, so auch hatte hier bei der entgeltlichen Veräußerung, der Verpfändung oder dem Verkauf, der neue Käu- fer dem ursprünglichen Verkäufer eine gleiche Sicherheit zu leisten"").

m) H. U. III. 112 a. 1373. „wollen btjc Herren daz gelt ... widerhabe» daz sollen she uns sagen ehnen mant vor sant Jacobs tage." 104j H. U. III. n. 93 a. 1366. „wer ouch, ab sh ir gelt wolden Wider haben, daz solden sh nnS auch vorsagen zween mande vor sante Peters tage . gebe» wir banne hn hr gelt nicht .. so Han sh dH macht .. dhselben gnlde zu versetzzen, weme sh wollen?' 105) H. U. II. n. 198. „wer ouch daz die (käufer) not drunge, daz si ir gelt haben mueSten. sie füllen sie ez .. vir Wochen voer kundigen ..III. n. 42. 98. 118. 10#) H. U. III. n. 25, vg. auch n. 80. lnT) H. U. HI. n. 168 a. 1380. „were auch, daz uns .. not drunge, daz wir unsir geld widdir haben woldin, daz suldin wir .. vorsagin ein gantz jar?< l08) H. U. III. 78 a. 1365. „wer onch, daz sie uff gelt wurden gedrungen, daz sie daz gut für daz .. gelt vorkouffe odir vorsecze wolden, so solden sie uns daz .. gut vor allin luten czü vorbiete." Neugart II. n. 1084. 10#) H. U. III. n. 25,.78. 93, 98, 104, 112, 144. “•) H. U. III. n. 16 a. 1357. „wem wir (die ersten käufer) ez derkeuf- fen, der sol (dem Verkäufer) dieselben gewisheit thun mit sinen brjven .. die gut widerzekaufe gebe umb soviel geldeS. n. 25. II. n. 198. 10*

148

Platner.

Dagegen ließ sich denn auch von dem letzteren der neue Käufer Sicherheit dahin geben, daß er ihn ganz so, wie den ersten Käu- fer, bezüglich de- Wiederkaufs behandeln werde'"). Der ursprüng- liche Verkäufer beruhigte sich nun aber nicht mit der vom zweiten Käufer ihm gegebenen Sicherheit. Denn er war auch außerdem darauf bedacht, durch eine Beschränkung in der Wahl des neuen Käufers sein Einlösungsrecht zu sichern. Daher durfte der erste Käufer da- Kaufobject häufig nur an einen solchen verkaufen, verpfänden'"), der in einem abhängigen Berhältniß, wie z. B. als Dienstmann, als Vasall, zum ursprünglichen Verkäufer stand, oder wenigstens ein Genosse des ersten Käufers war'"). Eine solche Beschränkung war namentlich dann auch von Bedeutung, sobald, waS bei dem schon damals vorhandenen Geldreichthum der Juden nicht selten stattfand, ein Jude der erste Käufer war. Denn wenn das Gut in der Hand eines Juden als deS zweiten Käufers sich befand, so konnte bei der untergeordneten rechtlichen Stellung der Juden der erste Verkäufer das Gut weit leichter wiederkaufen, als wenn es in der Gewalt eines Christen als zweiten Käufers war'"). Alle diese verschiednen Beschränkungen beweisen wiederum die schon früher hervorgehobene enge Verwandtschaft zwischen dem Ver- kauf mit Wiederkauf und der Verpfändung. Denn auch oft bei letzterer hat der Pfandgläubiger seine Absicht, das Pfand einem dritten zu verpfänden, eine bestimmte Zeit vor der neuen Verpfän-

,u) H. U. III. n. 104 a. 1370. „teten wir (die ersten Verkäufer) des (die Einlösung) nicht, so haben die (käufer) macht, die gulte czu versetzin einem an« dirn manne .. dem fallen wir solche gewisheit tun mit Krisen und wortin, die wir in jeczunt den (ersten, käusern) getan hebben." n. 131, 168. u*) H. U. II. n. 198 a. 1355. „mochten wir das dorf nicht widerkouffe, soe mugen sie es eyme andern unfern manne, der in unsir Herrschaft gesezzen sin, verkouffen." III. n. 25. monumenta boica vol. 34 p. 1 n. 55. m) H. U. III. n. 168 a. 1380. „künden sie .. dez hüs nicht widirlösin, so mugin wir daz vorsettzin eine unsirme genoszin." n. 131. Michelsen II. n. 8. m) H. U. III. n. 105 a. 1484. „teere aber daz der (jude) Lewe ireS geldeS .. bedorstin, so hetten sie .. macht die gut tzu vorsetzin eime iren ge- noszin oder sunst yxlichen. auch ist gered und sunderlich uz genümen, teere daz Lewe disen brif uz irre Hand in dhehns kriStin Menschen Hand antwort woldin, daz sie den in nymandes Hand anders gebin noch antwortin soldin dan in EbirhardS von der Kere, unserS vetern Hand an." Ueber die Gründe, warum liberhaupt im älteren deutschen Recht eine beliebige Uebertragung nicht stattfand, vergl. Platner im Archiv s. c. Praxis B. 42 S. 129.

der Wiederkauf.

149

düng dem ursprünglichen Verpfänder anzuzeigen m), hat der erste Pfandgläubiger keine freie Wahl in der Person de- neuen Pfand- gläubigers ue), hat der letztere dem ersten Verpfänder Sicherheit bezüglich der Einlösung zu geben 117). Während oft in Folge dieser Beschränkungen der Verkauf einer unter Wiederkauf gekauften Sache erschwert ist, so kann er dagegen auch erleichtert sein. Der erste Käufer kann vollständige Freiheit haben, nach seinem Belieben diejenigen Personen zu wählen, welchen er das ursprüngliche Kaufobject verkaufen oder verpfänden will "*). Es macht keinen Unterschied, ob diese dem geistlichen oder welt- lichen Stand, der christlichen oder jüdischen Religion angehören'"). Die ursprünglichen Contrahenten, von denen ein jeder ein Exemplar des ursprünglichen Kaufbriefs erhält, erklären in demselben, daß ein jeder, welcher mit Wissen und Willen eines von ihnen ein solches Exemplar bekommt, ganz an die Stelle desjenigen treten soll, welcher ihm solche- überlieferte. Der ursprüngliche Verkäufer erklärt in dem ursprünglichen Kaufbrief, daß er jeden Besitzer de-

m) H. U. II. n. 136. a. 1346 „teere ab unv (die Pfandgläubiger) not drunge, daz teir das halbe tehl de« hü« mustin vorsecze, daz soldin wir ein firtehl jars vorsagen, so soldin si ir hus lostn. teten ft des nicht, so soldin teir daz halbe teyl setzen ehnem unserner genozen, der ein sogetan biderman teere." III. n. 80. m) H. U. III. u. 108. a. 1371 „mochten teir (die Verpfänder) nicht teider gelesin, so mugen sh dhe gut vorsetzin ehnem andirn herem genoSzin, der uns dhselben geteishit tette, dH uns die (ersten Pfandgläubiger) getan hebben mit iren brifen." n. 42. a. 1360 „mochten sie der losnngen nicht gethun, so mügen teir daz HÜS vorsetzen ehnem andern erben manne, der diener ist der (Ber- pfänderin)." UT) H. U. HI. n. 193. a. 1382 „teanne daz teere, daz teir unser geild teidir haben teoldin, so mugen teir das (gut) versetzen einem unser« (Verpfän- ders) man und diner, und ob teir daz nicht gehabe mochtin enim unsirm ge« noszin, der selbe sülde sülch verbündniz thun mit seinen brifen als teir itzumt gethan haben." III. n. 42, 64, 108. Ried. n. 940,1121. Michelfen HI. n. 120. 11B) H. U. HI. n. 68. a. 1362 „teten wir dez nicht, so sol her und mog dy gut vorkoufin und vorsetzen ehnem andern teem es her teil mit alme rechte, als teir sh ime vorkoust habin an geverde und mit unserm guten willen." III. 52. 78. 93. 104. Michelsen IH. n. 33, 34, 39, 40, 41, 42, 40, 50, 55, 56, 59. Lappenberg. n. 905, 797, 858. "') H. U. IH. n. 52. a. 1361 „teer daz (der länfer) daz gut hmande gebe odir beschide, er teer Phaffe odir lehe, die lebende libe odir nach syme wde." n. 68»

150

Platner,

Kaufobjectes, jeden Inhaber des ursprünglichen Kaufbriefs ganz so wie den ersten Käufer behandlen werde, und umgekehrt, daß gegen ihn, gegen jeden Inhaber seines Briefs jeder neue Besitzer deS Guts sich so zu verhalten hat, wie der erste Käufer in seinem Kauf- brief sich zu Verhalten versprach m). Nach dieser Erklärung ist ihm ein Besitzer des Kaufobjets so gut wie der andere. Der ursprüng- liche Kaufbrief soll für alle zukünftigen, nachfolgenden Besitzer ge- rade so gelten, wie er gilt für den ersten ursprünglichen Käufer und Verkäufer"'). Die ursprünglichen Urheber, anstatt daß sie und ihre Nachfolger in den Kaufvertrag neue Urkunden bei neuem Verkauf des ursprünglichen Kaufobjects ausstellen, ziehen es vor zu bestimmen, daß die ursprünglichen Vertragsurkunden für alle später an dem Vertrag Vetheiligten ganz so wie für die ursprünglichen Contrahenten selbst gelten sollen^). Die Ausstellung neuer Ver- tragsurkunden wird für unnöthig und überflüssig erklärt. Mit der Einführung einer solchen Wirkung des ursprünglichen Kaufbriefes hört sowohl auf Seiten des zweiten Käufers auf dessen Verpflichtung, dem ursprünglichen ersten Verkäufer öder dessen Rechtsnachfolger einen neuen Kaufbrief und schriftliche Sicherheit dahin zu geben, daß er gegen ihn bezüglich des Kaufobjectes ebenso verfahren werde, als wie der erste Käufer gegen den ersten Ver- käufer zu handeln versprochen hatte, als auch auf Seiten des ur- sprünglichen Verkäufers, oder des Nachfolgers in sein Wiederkaufs-

'*") H. U. III. n. 68. a. 1362 „wer da; der (käufer) dh gut ymande gebe odir beschide, her wer phasfe odir lehge, bh lebendem libe oder noch shme tode, dem selbin der dhsin brief von seinetwegen inne hatte, dem füllen dh gut mit allem rechte volgen, unde sullin wir auch den whderkouf zu ume tun gleicher weis als um hn selbes." III. n. 52, 93, 183, 187, 144, 205. Michelseu III. n. 39. a. 1400 „jedoch so Heft (der käufer) gegunth . . dat wy . . . mögen dat guet wedderkopen van dem (käufer) edder we des gudes denne ein hebbere unde besittere ist." n. 40, 41, 42, 55, 56, 59. m) H. U. HI. 78. a. 1365 „mochtin wir unser erben adir weme wir deS gunden. die gut nicht Wider gekauffe." o. 30. “*) H. U. III. o. 104/ a. 1370 „teten wir (die Verkäufer) des (den Wie- derkan') nicht, so haben die (Käufer) macht die gult czu verseczin einem andirn manne, wen sie gehoben mugin für das.. geilt, dem sollen wir solche gewisheit tun mit Krisen und wortin, die wir in yeczuut getan haben, und wollin auch d«S, ob wir nicht daheine andir brife geben woltin, das dieser brif kraft und macht haben sol kein allirmenlich umbe solchiu kauf als hecznnt gegen den vorgenannten käufer."

der Wirdrrkauf.

151

recht die Verbindlichkeit wegfällt, dem Nachfolger des ersten Käufers einen neuen Verkaufsbrief und schriftliche Eaution dahin zu leisten, sich gegen ihn ganz so wie gegen den ersten Käufer zu verhalten. Durch das Wegfallen dieser Verbindlichkeiten werden die Urkunden über den ursprünglichen Kaufvertrag übertragbar, und daS ur- sprüngliche Kaufobject kann weit rascher von einer Hand in die andere wandern. Diese Erleichterung der Verkehrsfähigkeit wird auch dadurch befördert, daß, wie schon früher bei der unentgeltlichen Veräußerung, so auch jetzt bei der entgeltlichen häufig die Verpflichtung des ersten Käufers hinwegfällt, feine Absicht weiter zu verkaufen, vorher dem ersten Verkäufer anzuzeigen. Der erste Käufer erhält vollständige Freiheit, ohne jegliche Anzeige das Gut beliebig zu veräußern, zu verkaufen, zu verpfänden, zu verschenken, zu vertauschen123). Ebenso ungehindert ist natürlich der zweite, dritte, vierte Empfänger deS Gutes. Vermöge einer solchen Freiheit kann ein sehr rascher Wechsel in der Person des Besitzers eintreten. Daher denn vor- zugsweise in solchen Kaufbriefen, bei denen die Verbindlichkeit zur Anzeige fehlt, ganz allgemein gesagt wird, der Verkäufer habe das Wiederkanfsrecht gegen den Inhaber des ursprünglichen Kaufbriefes, gegen den Besitzer des ursprünglichen Kaufobjectesm). Da das Kaufobject entweder Grundbesitz oder ein auf den Grundbesitz sich beziehendes Recht, wie z. B. das Recht auf Zenten, Zinsen ist, so wird auch der ursprüngliche Verkäufer nicht durch die unterlassene Anzeige in seinem Wiederkaufsrecht gefährdet, sondern er hat bei der unbeweglichen Beschaffenheit des Kaufobjects immer Gelegen- heit, dessen Inhaber zu ermitteln und den Wiederkauf auszuführen. Auch wird dessen Ausführung dadurch erleichtert, daß er nicht, wie sonst häufig, blos mit seinem eigenen Geld und blos für seine eigene Person wieder zu kaufen braucht, sondern beliebig mit frem-

ia3) Michelsen III. n. 37. a 1400 „Bromolde (der Käufer) .... mach dat . . dorp vorkopen, vorsetten, vorgeven in geistlik effte in lverlick achte, unde der mede den, also e» beheglick ist, sunder jemandes dor tho thoe schende." n. 33 40, 41, 41, 42, 43, 45. 46, 49, 50, 55. 56. 59, 61, 68, 69. Lappenberg I. m) Michelsen III. n. 41. a. 1400 „jedoch so hesst Vromolt durch snnder- liker gunst und fruntschop killen uns gegunt.. det wi mögen det sulve dorp.. van deme Vromolt, edder ke du gudeS ein hebbere unde besitter ist. . . kedderkopen." o. 39, 42.

152 Malier, den Geld sein Recht ausüben und beliebig andern übertragen darf. — Die Fähigkeit dem ursprünglichen ersten Kaufbrief eine solche dauernde Wirkung für alle nachfolgenden Inhaber der Vertragsur- kunde, sowohl für neue Käufer als neue Wiederkaufsberechtigte, beizulegen, enthält nun keineswegs einen jähen Sprung in dem Entwickelungsgang des älteren deutschen Urkundenbeweises und Ur- kundevrechtS, sondern sie ist nur ein ruhiger Fortschritt in der Ent- wickelung der schon im älteren deutschen Recht durch die Schrift- lichkeit möglich gewordenen und ausgebildeten Macht des Indivi- duums, seinem ausgesprochenen Vertragswillen durch die schriftliche Aufzeichnung beständige Dauer zu verleihen und ihn unabhängig von dem Wechsel der Zeiten und Personen zu machen. Im älteren Recht, wo bei den Veräußerungen des Grundbesitzes außer den Vermögensinteressen noch andere vorherrschen'^), zugleich aber auch der Einzelne noch von dem Gefühl der Unsicherheit und Vergäng- lichkeit seiner Rechtshandlungen durchdrungen ist, zeigt sich die ver- möge der Urkunden sich offenbarende und gleichsam gesetzgebende souveraine Gewalt des einzelnen Individuums darin,, daß dasselbe durch Androhung von Vermögens - und anderen Strafen den Ur- kunden stete Dauer zu sichern suchtm). Wenn nun auch später, wo dieses Gefühl der Unsicherheit immer mehr verschwindet, und wo bei den Rechtsgeschäften immer mehr rein vermögensrechtliche Privatinteressen vorwiegen, die Androhung solcher Strafen ver- schwindet, so ist doch aus dem Charakter des älteren deutschen Recht«, den Urkunden gleichsam ewige Dauer zu verleihen, die Neigung entstanden, den ursprünglichen Inhalt der Vertragsurkunden trotz des Wechsels in den Personen der Contrahenten zu bewahren, die Urkunden selbst in übertragbare Jnhaberpapiere zu verwandeln. Daher denn nicht allein die einen Verkauf mit Wiederkaufsrecht enthaltenden Urkunden, sondern auch solche, welche einen Verkauf von Renten, von Grundstücken ohne Wiederkaufsrecht betreffen, mit auf den Inhaber ausgestellt werden'^).

ltft) Vergleiche § 1. **•) Ueber die Bekräftigungsformeln der Rechtsgeschäfte vergleiche Blume in den Jahrbüchern des gem. R. B. III. S. 197—226, hgg. von Bekker und Mutber. Iir) Vergleiche Plattier über Jnhaberpapiere in A. h. f. P. B. 42. S. 133-135.

brr Meberkauf.

153

§ 5. Bereits früher ist öfters auf die Aehnlichkeit und Gleichheit hingewicfcu, welche sich bei der Entstehung, Ausbildung und An« Wendung des Verkaufs mit Wiederkaufsrecht und der Verpfändung von Immobilien zeigt. Beide beziehen sich auf den Grundbesitz und auf die mit ihm verbundnen Rechte, beide entstehen aus dem Mangel an baarem Geld, beide haben gemeinsam die Ausdrücke einlösen, wiederkaufen, reciimere, rvemore, beide können bezüglich der Einlösungszeit, bezüglich der zum weiteren Kauf und der wei- teren Pfandnahme berechtigten Personen beschränkt sein'^). Wie ferner von demjenigen, welcher ein Darlehen gegen Verpfändung eines Gutes leiht, gesagt wird, er habe dasselbe auf das Gut ge- liehen^), so auch wird bei demjenigen, der ein Gut unter Wieder- kaufsrecht verkauft und später ein Darlehn bezüglich desselben er- hält. der Ausdruck gebraucht, er habe das Geld auf daS Gut aus- genommen. In beiden Fällen hat der Darleiher sein Geld auf das Gut gegeben^). Auch gebrauchen der Verkäufer unter Wieder- kaufSrecht, welcher von seinem Käufer noch ein Darlehn auf daS Kaufgut erhält, sowie der Verpfänder, welcher von seinem Pfand- gläubiger noch eine Geldsumme auf die Pfandsache aufnimmt, ge- meinsam den Ausdruck, wir schlagen dieses Geld auf die betreffende Sache in der Weise, daß wir nicht eher dieselben wieder erhalten können, als wir das Darlehen zurückbezahlt haben'"). Demnach könnte man zur Annahme berechtigt sein, daß die Verpfändung ein Verkauf mit Wiederkauf ist, oder umgekehrt der Verkauf mit Wiederkauf dem Verkäufer noch ein unmittelbare- dingliches Recht an dem Kaufobject refervirt, vermöge dessen er noch eine Verpfändung desselben vornehmen kann. Allerdings läßt sich wohl nicht leugnen, daß möglicherweise in einem einzelnen Fall

m) Vergleiche Not. 4, 5, 6, 81, 82, 83, 84, 94, 95, 112, 113, 115, 116, 117. “•) Siehe Not. 25. wo) Siche Not. 26. I31) H. U. II. n. 195. a. 1355 „wir JohanS g. z. Hennenberg bekennen, daz wir deme abte ze Fulde schuldig sin 130 gülden . . die er für uns bezalt hat . . dieselben 130 g. slahin wir ns dem abt uf die guet, die wir in vor verkauft haben und bekennen . . daz wir di gut nicht widerkeuffen suellen, wir haben banne vor gentzlichen . . bezahlt der 130." II. n. 197, 201. m. n. 30.

154

Platner,

Von einem Verkauf mit Wiederkaufsrecht gesprochen wird, während in der Wirklichkeit nur eine Verpfändung mit Einlösungsrecht vor- liegt. Aber im Ganzen muß man doch aunehmen, daß da, wo von einem Verkauf mit Wiederkaufsrecht die Rede ist, ein richtiger Verkauf vorliegt, bei welchem vor Verwirklichung des Wiederkaufs der Verkäufer kein unmittelbares dingliches Recht mehr an dem Kaufobject hat. Denn ausdrücklich finden bei einem Verkauf mit Wiederkanfsrecht d ie Handlungen statt, welche sonst bei einem Ver- kauf ohne Vorbehalt des Wiederkaufs stattzufinden pflegen. Der Verkäufer verkauft in ordentlicher Weise, recht und redlich, er läßt dem Käufer das Gut auf mit allen Einkünften und Accessionen, ohne daß er sich irgend wie ein Einkommen oder eine Sache vor- behält. Der Verkäufer soll daö Gut brauchen und besitzen, er darf mit dem Gut machen, was er will. Der Verkäufer verzichtet gänzlich auf das Gut, er fammt seinen Bürgen verspricht, den Käufer gegen jede Ansprache zu vertheidigen, welche ein Dritter an dem Gut geltend macht'33). Nur Eins fehlt, was bei dem ein- fachen Verkauf vorzukommen pflegt, ein Verzicht des.Verkäufers auf alles Recht, vermittelst dessen in Zukunft er oder seine Erben den Kauf unwirksam machen können 133). Daher denn auch ein solcher Verzicht dann ausdrücklich erfolgt, wenn ein Verkauf mit Wiederkauf zu einem ewigen, zu einem Erbkauf umgewandelt toivb134).

"*) Michelsen III. n. 39. a. 1400 „witlhck ft), bat tot) . . bekennen, dal Wh . . . redelken und rechtlikeu hebben vor kost unde uppelaten . . unde vor- kopen unde vorlaten Vromolde vor 350 mark, da »ns Br. tool bethaled Heft.. unse dorp mit alleme rechte und richten nicht dar buten tho besschedende, also bat Vr. bat borp schal hebben besitten unde bruken vrt> unde umbetooren unde moch bat vorkopen. . unbe vorthen mtbe vorlaten des gantzliken in bisser schrist, also bat tot) unbe unse erveu bar nichteS mer ane hebben oste beholben .. ock so schole toh biSses sulven borpes waren und vrhen van aller ansprake enes jetoelken, be vor recht kamen willen." n. 33, 34, 37, 40, 41, 56. II. n. 77, 83. H. U. I. n. 146, 191. w) Michelsen III. n. 52. a. 1413. Hier erfolgt ein Verkauf ohne Wieber- kaufsrecht, am Schluß heißt es ausdrücklich: „unbe vorthgen und vorlaten vor uns und unsen erven alles rechtes, geistlikes ebber werlikes unbe bcger alles bhnges, bar toi uns mebe behelpen möchten jenigerlehe tot,s jegen dessen vor- benomeden koep ene mede tho breken," welche Worte beim Berkauf mit Wie derkauf fehlen, u. 12, 17. 19, 21, 24. m) Michelsen. n. 68 „unde vortin unde borlate vor mt> u mhuen erven alles rechtes, geistlikes unde werlikes unde deger alles dings, dar ik und mine

der Wiederkauf.

155

Demnach hat, abgesehen von diesem Verzicht, bei dem Kauf mit Wiederkaufsrecht der Käufer alle Rechte, welche sonst auch einem Käufer bei einem Kauf ohne diesen Vorbehalt zustehen. Die Haupt- frage ist nun die, hat der Verkäufer, wenn er auch noch nicht von seinem WiederkaufSrecht Gebrauch machen kann, oder Gebrauch macht, noch ein dingliches Recht an der Sache selbst, zu dessen Ver- wirklichung das Wiederkaufsrecht dienen soll. Da der Verkäufer alle Rechte an der Sache mit Ausnahme des Wiederkaufrechtes auf den Käufer überträgt, so hat der Verkäufer, so lange er noch nicht von seinem Wiederkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, nicht mehr ein unmittelbares dingliches Recht an dem Verkaussobject. Sein Recht ist nur ein persönliches, vermöge dessen er, wie die Quellen sagen, den Kauf brechen kann. Ist es doch für die ältere .Zeit wahr- scheinlich, daß wenigstens nach sächsischem Recht der Erbe de- Käufers nicht gebunden war an dessen Versprechen, dem Verkäufer die Sache wieder zu verkaufen'^). Für die persönliche Natur des Wiederkaufsrechtes spricht auch, daß der ursprüngliche Käufer', wenn er das Kaufobject weiter veräußerte, ursprünglich dafür zu sorgen hatte, daß der zweite Käufer dem ursprünglichen Verkäufer diejenige Sicherheit gab, welche er, der erste Käufer, dem letzteren wegen Wiederkauss gegeben hatte136). Eine solche Sorge wäre wohl unnöthig gewesen, wenn der erste Verkäufer durch den blosen Vorbehalt des Wiederkaussrechtes sofort ein unmittelbares ding- liches Recht gehabt hätte. Streitig scheint es ferner zu sein, welche Wirkungen eintreten, wenn der Verkäufer von seinem Wiederkaufsrecht Gebrauch macht, erlangt er nur einen persönlichen Anspruch auf Rückgabe des Kauf- objectes, oder erhält er ein unmittelbares dingliches Recht an dem Kaufobject durch Zurückzahlung des Preises. Nach dem gemeinen römischen Recht pflegt man jetzt hier in folgender Weise zu unter- scheiden. Ist der Vertrag über das WiederkaufSrecht io der Form eines besonderen bedingten Nebenververtrags nach Abschluß des

erven uns jegen dessen koop jenigerlehe tvyss mede behelpen mochten, ene tvormede tho brekende effte machtlos tho malende." n. 82,85. Neugart. n. 1084. ,a6) Albrecht die Gewere S. 144. N. 327. Stobbe übet da- Eintreten eines Erben in obligatorische Verhältnisse S. 337. B. V. der Zh. f. jj. R. bgg. v. Belker und Muther. Sachs. Lehr. c. 55, § 4—7. »') Sieh. No. 110, 111.

156

Plntner,

HauptvertragS abgeschlossen, so enthält er die bedingte Verpflichtung zur Abschließung eines zweiten Kaufes. In diesem Fall, wo die Wiederherstellung deS ursprünglichen ZuftandeS zum Gegenstand eines eigenen Nebenvertrags unter suspensiver Bedingung gemacht ist, erlangt der erste Verkäufer mit Zurückzahlung des Kaufgeldes nur einen persönlichen Anspruch auf Zurückgabe der Sache""). Wenn dagegen der ursprüngliche Kaufvertrag selbst unmittelbar unter der Bedingung deS WicderkaufS abgeschlossen ist, so gilt der Vertrag als ein unter einer resolutiven Bedingung abgeschlossener. Tritt daher die Bedingung ein, so bekommt der Verkäufer sein früheres unmittelbares Recht an dem Kaufobject wieder"^). Wen- den wir diese Unterscheidung des römischen Rechts an auf unser Wiederkaufsrecht im deutschen Recht, so würde sich wohl folgender Unterschied ergeben. In den Fällen, wo der Verkäufer unter dem von ihm selbst festgesetzten Vorbehalt deS Wiederkaufs, sud ea conditione, sub eo pacto, wie es in den Quellen heißtverkauft, wo er selbst kraft eigenen Rechts und Vorbehalts sich dieses Recht reservirt, ist der Vertrag als unter einer resolutiven Bedingung abgeschlossen anzu- sehen, so daß mit dem Eintritt der Bedingung der ursprüngliche Kaufvertrag aufgehoben ist, und der ursprüngliche Verkäufer sein ursprüngliches dingliches Recht an dem Kaufobject wieder erhält. Wenn aber der erste Kaufvertrag vollständig und unbedingt abge- schlossen ist, und nun vermöge einer besonderen Gunst des Käufers dem Verkäufer noch das Recht zum Wiederkauf gestattet wird""), so erscheint der Wiederkaufsvertrag nur zu enthalten die Verpflich- tung des Käufers zur Abschließung eines zweiten Kaufvertrags, so daß der erste Verkäufer mit Zurückzahlung deS Geldes nur einen persönlichen Anspruch auf Zurückgabe deS Kaufobjectes bekommt. — Das deutsche Recht macht nun aber in beiden Fällen keinen juristischen Unterschied bezüglich der Wirkung, ihm ist eS von gleicher

1,T) Bon Savigny System UI. S. 155. Puchta Pandekten § 36V. I. 12. Dig. de p. ▼. 19. 5. 1. 2. Co. d. p. in. 4. 54, ,s8) Fitting zur Lehre vom Kauf auf Besicht in d. Z. f. HandelSr. B. II. S. 266—287. B. V. S. 87 l. 7. C. de p. in. e. t. v. co. 4. 54, berg. auch Goldschmidt in ds. Z. B. I. S. 293—295. "•) Sieh. Not. 13. 14°) Sieh. No. 14.

der Wirdrrkauf.

157

rechtlicher Bedeutung, ob der Verkäufer eigenmächtig da- Wieder, kaufsrecht zu einem Bestandtheil des Hauptvertrags macht, oder ob er dasselbe zu Folge besonderer Gunst deS Käufer- dem bereit- fertig abgeschloffenen Hauptvertrag noch hinzufügt. Dieser Gleich- stellung entspricht es auch, daß ohne Unterschied, ob der Wiederkauf vermöge eine- besonderen Vorbehalt- de- Verkäufer- oder in Folge einer besonderen Gunst de- Käufer- besteht, ein solcher Kaufver- trag gleichmäßig dem Erbkauf entgegen gestellt wird. Gerade dieser Gegensatz zum Erbkauf deutet darauf hin, daß bei der Anwendung eine- jeden Wiederkaufs da- Kaufobject nicht in der Familie de- ersten Käufer- verbleibt, sondern sofort in das Eigeuthum de- Ver- käufers zurückfüttt. Schon der bei den verschiedenen Entstehungs- arten des Wiederkaufrechte- gleichmäßig gebrauchte Au-druck „Wie- derkauf" läßt schließen, daß e- hier nicht sowohl der Käufer ist, welcher einen neuen Verkauf-Vertrag abschließt, sondern daß es der Verkäufer ist, welcher wiederkauft. Haben doch auch Romanisten vom Standpunkt de- römischen Rechte- au- die Anwendung des Wortes Wiederkauf hervorgehoben'"). Ebenso läßt der hier übliche Ausdruck „einlösen" erkennen, daß man annimmt, durch Zurück- zahlung des Kaufpreises werde das Kaufobject gleichsam von einer mit ihm verbundenen, vom Bestand de- ursprünglichen Kaufver- trags abhängigen Last frei gemacht, so daß mit dem Aufhören dieser Last 'auch der ursprüngliche Kaufvertrag aufhört. Für diese Ansicht spricht auch, daß da, wo der Schenker und seine Erben das Recht erhalten, das von ihnen geschenkte Gut wieder gegen Geld an sich zu bringen, zu redimiren, sie sofort mit der Geldzahlung wieder das Eigenthum davon erlangen'"). Demnach wird bei dem Verkauf mit Wiederkauf der Haupt- vertrag durch die Zurückzahlung des Kaufgeldes aufgehoben, das Eigenthum fällt von selbst wieder an den ursprünglichen Verkäufer zurück, und die Veräußerungen sind ungültig. Denn wenn der Ver- käufer auf sein Wiederkaufsrecht verzichtet, so verzichtet er, wie die

m) Fitting a. a. O. S. 267. Not. 100, auch er betont da- Wort »»ein- lösen." l**) Neugart. n. 251. „infantes (des Schenker-) cum uno solido redi- mendi (res donatas) habeant licentiam et in proprietatem sui juris revo- candi sine alicujus praejudicio."

158

Platner,

Quellen sagen, auf ein Recht, durch welches er den Kauf brechen und machtlos machen kann'"). Folglich hat der Eintritt der Ein- lösung die Wirkung einer resolutiven Bedingung, welche den ganzen Vertrag, so wie die vom Käufer etwa vorgenommenen Veräuße- rungen des Kaufobjects aufhebt. Die Aus- und Durchführbarkeit einer solchen Wirkung des Wiederkaufs wird durch die mit der Entwickelung der Urkunden gegebene Möglichkeit, das Recht des Wiederkaufs als bindend für jeden Inhaber des ursprünglichen Kaufbriefes, des Kaufgutes, urkundlich festzustellen, bewirkt. Da durch den Wiederkauf die Sache unmittelbar wieder in die Gewalt des Verkäufers zurückkommt, so erfolgt auch der Verzicht auf das Wiederkaufsrecht in der Art und Weise, wie man sonst auf ein unmittelbares Recht an einer Sache verzichtet. Da wo, wie z. B. in Franken, der Verzicht auf Eigenthum mit Mund, Hand und Halm üblich ift14*), erfolgt er auch auf den Wiederkauf in dieser Form'"). Vermöge der Wirkung eines solchen Vorbehalts erklärt es sich denn auch, daß der erste Verkäufer berechtigt ist, das Kauf- object von neuem an den ersten Verkäufer'"), oder an denjenigen, welchem der letztere dasselbe verkauft oder verschenkt hat, zu ver- kaufen u7), ohne daß ihm solches wiederum überliefert zu sein braucht. Ein solches Verkaufsrecht wäre unmöglich, wenn nicht mit dem Moment der Geltendmachung des Wiederkaufrechtes das Eigenthum an der Sache von selbst wieder an den ersten Verkäufer zurückfiel.

,4S) Sieh. Not. 133, 134. ,44) H. U. III, n. 109. a. 1371 „und haben uns der verziehen mit mundt, hande und Halme., nach des Landes zu Franken recht und gewonheit. I. n. 131. 14S) H. U. III. n. 205. a. 1384. Der erste Käufer verkauft für immer das Gut an einen Dritten. Der erste Verkäufer, welcher Wiederkaufsrecht hat, erklärt nun, „wir soldin dan die käuffere, die die selbin gute gekauft hettin, mit unfern brifen und urkunde dartzuwisen also daz wir und alle unser erbin uns der gut verczihe follin mit hande und mit Halmen, daz wir die mit hehm gerichte oder recht geistlich noch wertlich ehmer mere geforderin wollin an geverde." ,4B) Michelsen HI. n. 70, 72, 68. m) Michelsen HI. n. 59. a. 1418 verkauft Ratlow für 1400. Mark sein Gut Kürau an Gruter mit dem Vorbehalt deö WiederkaufS, n. 01. a. 1418 schenkt Gruter dieses Gut an das Kloster ArenSbök, n. 69. a. 1437 verkauft Ratlow dieses Gut an das Kloster Qr. für 1700 Mark, d. h. das Kloster zahlt noch 300 M. über den ursprünglich. Kaufpreis v. 1400 M.

brr Wied erkauf.

159

Auch erklärt sich auf diese Weise, wie der ursprüngliche Verkäufer trotz der zeitweiligen Uebertragung des Kaufobjectes und dessen Eigenthnms an den Käufer noch int Stande ist, ein Darlehen ans das Kaufgnt aufzunehmen148). Da mit dem Eintritt des Wieder- kaufs, ohne Zurückgabe der Sache, selbst der Verkäufer wieder das Eigenthum an ihr erhält, so kann er auch für den Fall des Wieder- kaufs das Gut verpfänden. Diese Wirkung des Wiederkanfö ent- spricht nun auch dem Zweck, welcher in den meisten Fällen bei dem Verkauf mit Vorbehalt deö Wiederkaufs verbunden war. Der Verkäufer bedurfte Geld, zugleich wollte er aber doch nicht sein Gut auf immer entbehren. Damit er nun Beides sicher hat, Geld erhalte und sein Gut wieder erhalte, so verkauft er dasselbe mit dem Recht des Wiederkaufes. Das Recht auf das Gut war aber für ihn dann am sichersten, wenn das Eigenthum an ihm mit der Zurückzahlung des Kaufgeldes sofort an ihn wieder zurück- fiel. Auch rechtfertigt es sich aus dieser Wirkung des Wiederkaufs, daß sehr häufig da, wo ein Verpfänder sein Pfandobject einlöst, von einem Wiederkauf gesprochen wird. Denn wie der Verkäufer durch Zurückzahlung des Kaufgeldes das Kaufobject von dem Eigen- thum des Käufers frei macht, so auch befreit der Verpfänder durch Zahlung der Pfandsumme sein Gut vom Pfandrecht""). Da eine Uebertragung des persönlichen Rechts auf Wiederkauf im älteren deutschen Recht ftattfinbet 15°) / so fragt es sich, wie ist diese Uebertragung zu erklären. Hat man hier eine Cession, eine Delegation oder eine Singularsuccession anzunchmen. Die An- nahme einer Cession widerstreitet ganz dem Charakter des älteren deutschen Rechts. Denn wenn auch vermöge des eigenthümlich deutschrechtlichen Beweisverfahrens auf den Autor eines Rechtes bei Processen zurückgegangen werden muß, so ist doch dem älteren deut- schen Recht der Begriff von einer Cession im römischen Sinne fremd. Wie derjenige, welcher seine Mobilie freiwillig einem andern überliefert, keine Gewere an ihr zurückbehält, so auch kann der- jenige, welcher einem andern sein Forderungsrecht überträgt, nicht

"*) Sieh. Not. 26. Michelsen II. n. 111. ,5Ü) H. U. n. 78. a. 1365 „mochtin wir, unser erben adir weme wir des gonden, de gut nicht Wider gewusst." n. 30.

160

Platner,

zugleich noch ein Recht aus der Forderung zurückbehalten'"). E- bleibt daher nur übrig die Annahme einer Delegation oder einer Stngularsuccesfion. Kuntze hat neuerdings wiederum behauptet, daß eine Singular- fiicceffion in eine Obligation nach germanistischer Ansicht nicht Vor- kommen könne, denn der Inhalt einer Obligation wäre nicht ablös- bar von der Persönlichkeit der ursprünglichen Contrahenten'"). Nach seiner Ansicht ist derjenige, welcher das ForderungSrecht einem andern überträgt, so anzusehen, als sei er vom Schuldner beauftragt, mit dem andern einen neuen Vertrag einzugehen, welcher den alten auf- hebt. Ist diese Ansicht richtig, so wäre demnach hier der Verkäufer vom Käufer delegirt, für den letzteren mit einem Dritten den Ein- lösungsvertrag abzufckließen. Da nun zugleich auch der erste Käu- fer bei der von ihm mit dem betreffenden Kaufobject vorgenom- menen Veräußerung, seine Verpflichtung, die Einlösung zu gestatten, auf den zweiten Käufer überträgt, so müßte man consequent an- nehmen, daß hier der erste Verkäufer den ersten Käufer beauftragt hat, für ihn mit dem zweiten Käufer den Einlösungsvertrag' einzu- gehen. Das Gestehen einer solchen auf beiden Seiten vorhandnen Delegation, wo beide Contrahente« ihre ursprünglichen Plätze wech- seln, der eine Contrahent als Bevollmächtigter des Andern er- scheint, ist aber unnatürlich, und widerspricht der einfachen germa- nistischen Rechtsanschauung und dem egoistischen Interesse, das der Verkäufer an der Fortdauer des Einlösungsrechtes, der Käufer da- gegen an dessen Beschränkung hat. Wie ist es denkbar, daß der erste Käufer, welchem das von ihm oft nur aus besonderer Ge- fälligkeit dem ersten Verkäufer gestattete Wiederkaufsrecht sehr drückend sein kann, den ersten Verkäufer beauftragt haben soll, mit einem Dritten den Einlösungsvertrag von neuem eiuzugehen. Auch widerspricht diese Ansicht den Ausdrücken in den Quellen. Denn ausdrücklich wird bemerkt, daß, wenn der Verkäufer einem Dritten daS Einlösungsrecht einräumt, er dieses nicht im Aufträge des Käufers, sondern vermöge einer besonderen persönlichen Zuneigung gegen den Dritten thut'^). Der Dritte bekommt mit Wissen und

m) Platner über Juhaberpapiere S. 195—197. B. 42. d. A. f. c. P. 1M) Kuntze Lehrbuch deö Wechselr. 1862. S. 313—315. »') Berg. Not. 150.

der Wirderkauf.

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Willen des ursprünglichen Verkäufers das Wiederkaufsrecht, und muß diesen Willen besonders beweisen^). Folglich ist hier von einer Delegation nicht die Rede, der zum Wiederkauf Berechtigte tritt vielmehr in dieses Recht ein vermöge einer Singularsuccession in die Forderung des ursprünglichen Verkäufers. Wie das Ein- lösun^srecht kein unmittelbares dingliches Recht an dem Kaufobject ist, sondern nur ein persönliches, so ist auch die Verpflichtung des zweiten, dritten Käufers, das Kaufobject gegen das ursprüngliche erste Kaufgeld hcrauszugeben, eine persönliche Verbindlichkeit, nicht eine unmitelbare dingliche Reallast. Es entsteht hier nun die Frage, wenn der erste Verkäufer bei einer weiteren Veräußerung dem neuen Käufer das im ersten Kaufbrief enthaltene Verkaufsrecht ver- schweigt, und ihm nicht zur Bedingung macht, die Sache gegen da- erste Kaufgeld an den ersten Verkäufer herauszugeben, kann dennoch der letztere sein Einlösungsrecht gegen den neuen Käufer geltend machen. In diesem Fall scheint allerdings das Einlösungsrecht nicht stattfinden zu können. Denn ausdrücklich ward ja ursprünglich der erste Käufer, welcher die Sache veräußert, angewiesen, dafür zu sorgen, daß der neue Käufer ebenso wie der erste, dem ursprüng- lichen ersten Verkäufer das Einlösungsrecht sichert^), welche Sorge doch wohl nicht stattgefunden hätte, wenn der neue Käufer sich in jedem Fall das Einlösungsrecht hätte gefallen lassen müssen. Wenn ferner in den Quellen häufig gesagt wird, der erste Verkäufer ist berechtigt, sein Wiederkaufsrecht gegen den ersten Käufer, dessen Erben oder gegen den Inhaber des ursprünglichen Kaufbriefes gel- tend zu machen, so scheinen auch diese Worte darauf hinzudeuten, daß nur gegen den Käufer das Wiederkaufsrecht ausgeübt werden kann, welcher unter dem ausdrücklich ihm bekannt gemachten Ein- lösungsrecht das Gut gekauft hat. Gegen diese Annahme streitet aber, daß in andern Stellen das Einlösungsrecht als zulässig gegen

1M) lieber die Bedeutung der Willbriefe bergl. Platner a. a. O. S. 136— 141. Der Ausdruck Willbrief bezeichnet übrigens auch die Urkunden, in denen die Reichsfürsten ihre Einwilligung geben zur Belehung von Reichsgut, zur Ertheilung von Privilegien, welche vom Kaiser erfolgen, vg. H. U. I. n. 67—74, 76—82, 85—90. Außerdem bezeichnet Willbrief auch die schriftliche Einwilligung des Lehnsherrn in eine Veräußerung des Lehngutes, welche sein Vasall vor- nimmt. Michelsen III. n. 118. 15#) Siehe N. 110. Zeitschrift für RechtSgcschichte IV.

162

fUatner,

den Inhaber und Besitzer des Gutes hervorgehoben ward""), dem- nach zur Verpflichtung, sich den Wiederkauf gefallen lassen zu müssen wenigstens in späterer Zeit der blose Besitz des Kaufobjectes genügt. Auch wird ja gerade durch die wörtliche Ausstellung des ursprünglichen Kaufbriefes mit auf den Inhaber bewirkt, daß bei einem neuen Kauf eine besondere Caution des neuen Käufers bezüglich des Wiederkaufs des ersten Verkäufers nicht mehr nöthig ist. Demnach ist die Verpflichtung gegen das ursprüngliche Kaufgeld, das Kaufobject an den ursprüng- lichen Verkäufer herauszugeben, bei der mit auf den Inhaber ge- stellten Form des ursprünglichen Kaufbriefs eine Verbindlichkeit eines jeden Käufers, mag er nun das Einlösungsrecht gewußt haben oder nicht. Es ist dieselbe eine persönliche Verbindlichkeit, geknüpft an den Besitz des Kaufobjectes, sie ist als eine allgemeine Bedingung für den Verkehr mit dem Gut festgesetzt. Mit demselben Recht, * mit welchem ein Grundeigenthümer ein Familienfideicommiß für seine Familie stiften und derselben beständig erhalten kann, mit dem- selben Recht kann der ursprüngliche Verkäufer für alle Zeiten an dem von ihm verkauften Gut sich und seinen Rechtsnachfolgern das WiedeMufsrecht bewahren, und die Verpflichtung, dasselbe anzuer- keunen, allen Besitzern des Guts auferlegen. Da hier an den Be- sitz des KaufobjecteS die Verbindlichkeit geknüpft ist, so besteht hier eine Realschuld157). Im Gegensatz der jetzigen Inhaberforderungen besteht hier eine Jnhaberverpflichtung. Sie ist zwar geknüpft an den Besitz des Kaufobjects, wird aber durch einen mit auf den In- haber ausgestellten Kaufbrief constituirt. Man ersieht daraus, daß das ältere deutsche Recht die Möglichkeit anerkennt, Jnhaberschulden zu constituiren, nur daß freilich, weil bei Schulden auf den Inhaber Niemand sich so leicht als Schuldner melden wird, der Schuldner äußerlich erkennbar gemacht werden muß, zu welchen Erkennungs- zeichen sich am besten wegen seiner steten Natur der Besitz eines bestimmten Grundstücks eignet.

'»") Michelsen III. n. 39, 40, 41, 42, 118. 15T) Vergleiche v. Maibom B. IV. S. 442— 510 in d. Jahrbuch für gemein. R- hgg. v. Bekker u. Muther, dagegen ist Gerber B. VI. S. 260—285 Jahrbücher für Dogmatik d. h. r. u. d. Pr. hgg. v. Jhering u. Gerber, jedoch gibt er den Namen Realschuld für den Retrakt zu, welcher ja in vielen Be- ziehungen dem Wiederkauf gleicht.

der Wiederkauf.

163

Der Uebergang der Verpflichtung, das Wiederkaufsrecht anzu- erkennen, auf jeden neuen Käufer wird zugleich dadurch vermittelt, daß jeder Käufer des Gutes so angesehen wird, als habe er in eigener Person den ersten ursprünglichen Kaufvertrag eingegangen. Kuntze hat daraus, daß öfters in den Urkunden, welche über den Uebergang einer Forderung handeln, gesagt wird, der Vertrag solle für den neuen Empfänger der Urkunde so gelten, als ob er in eigener Person den Vertrag abgeschlossen hättet), seine Annahme einer Delegation vertheidigt. Nach seiner Ansicht gilt der neue Inhaber nicht als Successor, sondern als ursprünglicher und selb- ständiger Gläubiger, beziehungsweise Schuldner, und das Rechts- verhältniß beginnt bei jedem neuen Inhaber von neuem, wie aus einer Delegation. Aber wie bei dem Käufer, welcher von dem ur- sprünglichen ersten Käufer, seinem Verkäufer, den ursprünglichen Kaufbrief erhält, gesagt wird, er solle für den neuen Käufer so gelten, als wäre er ihm von Wort zu Wort zugeschrieben, wie er auf den ersten Käufer tautet169), so auch gilt dieses für die Ueber- tragung des Einlösungsrechtes, für die Uebertragung der Verpflich- tung, das Kaufobject gegen die Zurückzahlung des ursprünglichen Kaufpreises herausgeben zu müssen, Für die Uebertragung eines Forderungsrechts, für die einer Verpflichtung, für die eines ding- lichen Rechts, bestehen im älteren deutschen Recht gleiche Grundsätze. Da doch selbst auch Kuntze bei der Uebertragung eines bereits er- worbenen dinglichen Rechts nicht annehmen wird, daß der Ueber- tragende von demjenigen, von welchem er das Recht erhielt, als delegirt gilt, dieses Recht zu übertragen, sondern er vielmehr kraft eigener Befugniß dieses überträgt, so auch gilt dieses für die Ueber- tragung eines Forderungsrechtes. Es entsteht hier nicht, wie Kuntze will, eine neue Obligation, sondern nach dem klaren Inhalt der Urkunden bleibt die einmal schriftlich fixirte Obligation nach wie vor fortbestehen, sie wechselt nicht ihren Inhalt, sondern sie be-

Kuntze a. a. O. S. 315 dagegen Platner S. 126. B. 42. d. Ar. f. c. P. "») Michelsen I. Urk. d. Klost. Prez n. 167. a. 1566. B. v. Alefelt, welcher v. H. v. Thimen V, des Lanker Sees gekauft hat, verkaufte diesen dem Kloster Prez und überliefert diesem den ursprünglichen Kaufbrief, „daß sie . . . migen denselben zu gebrauchen haben gleich als wehre ehr ihnen von Wordten zu Wordteu zugeschrieben, wie ehr denn uff mich und meine Erben laudtet." 11 *

164

plattier,

kommt nur einen andern Inhaber als Berechtigten, als Verpflich- teten. Der frühere Gläubiger, der frühere Schuldner verlassen ihre Plätze, und an ihre Stelle treten andere als Gläubiger, als Schuldner. Daher denn mit Recht in dieser Beziehung die Quellen sagen, der neue Gläubiger, der neue Schuldner werden so ange- sehen, als wären sie die ursprünglichen ersten Contrahenten. Dieses zeigt sich auch beim Wiederkauf. Gerade weil man hier eine neue Obligation, die Ausstellung einer neuen Urkunde bei weiterem Verkauf vermeiden will, soll die alte Obligation trotz des Wechsels in der Person der Contrahenten nach wie vor fortbeftcfjen160). Der erste Verkäufer erklärt sowohl für sich und für seine Rechtsnach- folger als auch für jeden neuen Käufer die Ausstellung neuer Kauf- briefe mit Wiederkaufsrecht für überflüssig, der ursprüngliche Kauf- brief mit seinen Rechten und Verbindlichkeiten soll trotz des Wech- sels in den Personen der Käufer und Verkäufer bestehen bleiben. Nach dieser Auffassung ist denn auch die in neuester Zeit von Gröning aufgestellte Ansicht, das Jnhaberpapier enthalte mehrere ganz selbstständige Versprechen von unbestimmter Zahl,, den Worten nach in ein einziges zusammengefaßt'"), unrichtig. Wie bei fungi- bilen Sachen eine an die Stelle der andern treten kann, so auch kann hier eine Person an die Stelle der andern treten. In diesem Sinn läßt sich allerdings von einer Art von Fungibilität der Per- sonen sprechen'"). Vergleichen wir schließlich den Wiederkauf mit dem Retrakt, so haben beide zwar viel Verwandtes mit einander, sind zugleich aber auch in manchen Beziehungen von einander verschieden. Ja man darf wohl mit Grund annehmen, daß in manchen Beziehun- gen der Wiederkauf als Muster für den Retrakt gedient, und sich der letztere nach jenem gebildet, ja hie und da ihn ersetzt hat. Beide setzen voraus einen vollzogenen Kauf'"), beide bezwecken ge-

1#0) H. U. m. n. 104, vg. Not. 122. »«) Arch. f. c. Praxis. B. 44. S. 366. »“) Plattier a. a, O. S. 125. 223. m) Maurenbrecher deutsch. Privatr. § 317. Gerber d. Privatr. § 176. Renaud in d. Z. f. b. R., hgg. b. R. u. W. B. Vin. S. 257. Gengler Lehrb. d. d. Privatr. S. 390. Dagegen verlangen blosen Abschluß des Kauf- Vertrags Walter d. Pr. §. 390. Eichhorn E. in d. d. Pr. § 102. Beseler

der Wiederkauf.

165

wöhnlich ein unbewegliches Gut in den Kreis derjenigen Familie, derjenigen Korporation zurückzubringen, zu welcher es ursprünglich gehörte, bei beiden ist vorhanden auf Seiten des Verpflichteten eine persönliche Verbindlichkeit geknüpft an den Besitz einer Sache, bei beiden wird das ursprüngliche Kaufgeld bezahlt, mag auch das Kaufobject später öfters verkauft oder verschenkt fern164), bei beiden werden die vom Käufer gemachten Verwendungen berücksichtigt, bei beiden pflegt der Lehnsherr bezüglich eines von seinem Vasal- len verkauften Lehnguts berechtigt zu sein. Dagegen sind die Ver- schiedenheiten zwischen beiden folgende. Das Wiederkaufsrecht beruht immer auf einer besonderen Verabredung, das Retraktrecht gewöhnlich auf Gesetz oder Gewohnheit; beim Wiederkaufsrecht werden außer dem Vertrag keine besonderen dinglichen oder per- sönlichen Voraussetzungen bei dem Berechtigten verlangt, dagegen sind diese bei dem Retrakt erforderlich; beim Wiederkauf ist der ursprüngliche Verkäufer zum Wiederkauf berechtigt, beim Retrakt ist der ursprüngliche Verkäufer vom Retraktrecht ausgeschlossen; beim Retrakt erlischt das Retraktrecht, wenn der Retrahent zum Verkauf seinen Consens erlheilt, oder den Verkauf ausschlägt, der ihm unter denselben Bedingungen angeboten wird, unter denen darauf der Verkauf an den Dritten erfolgt, beim Wiederkauf ver- bleibt in diesen Fällen das Wiederkaufsrecht dem Verkäufer^); beim letzteren ist je nach dem Vertrag seine Dauer höchst verschie- den, beim ersteren besteht nach Gesetz und Gewohnheit gleichmäßig eine Frist von Jahr und Tag zur Ausübung des Rechtes; beim Wiederkauf ist eine Uebertragung des Rechtes an Dritte statthaft, beim Retrakt gewöhnlich eine solche unstatthaft; beim ersteren darf der Wiederkäufer, wenn er nicht besonders versprochen hat, nur für sich wieder kaufen zu wollen, die Interessen und die

Stift, d. g. d. Pr. II. § 125 N. 1. Mit Rücksicht auf die Lehre vom Wieder- kauf ist jedoch die erste Ansicht vorzuziehen. Eichhorn a. a. O. § 103. Renaud a. a. O. S. 277. Gerber a. a. O. tz 176. Beseler II. § 125 Nr. VI. Gengler S. 391. Dagegen ist Wal- ter § 390 V., aber gegen ihn spricht die Zulaffnng des Wiederkanfs auch bei der Verschenkung des Kaufobjectes vom Käufer. 164j Blätter für Rechtsanwendung in Baiern Jahrg. 21 S 348—350 E. d. O. O. G. zu München 1856.

166

Platner,

Kauflust dritter Personen berücksichtigen, dagegen beim Retrakt hat der Retrahent nur seine eigenen individuellen Interessen zu beachten. Das Institut des Verkaufs mit Wiederkaufsrecht sowie die deutschrechtliche Verpfändung von Immobilien ist in neuerer Zeit durch die Einführung des römischen Hypothekenbegriffes und durch daS Institut der Pfandbriefe verdrängt, wenn auch nicht ganz un- praktisch geworden. Die Verpflichtung der Besitzer von den mit auf den Inhaber gestellten Kaufbriefen gegen Zahlung des ursprüng- lichen Kaufgeldes das Kaufobject herausgeben zu müssen, wieder- holt sich im heutigen Recht in der Verbindlichkeit der Käufer von Jnhaberpapieren sich die Einlösung solcher Jnhaberpapiere gefallen lassen zu müssen, welche bei der vertragsmäßig im Voraus bestimm- ten Verloosung herauskommen. Das Recht wiederzukaufen hat sich sonst meistens in ein ding- liches Pfandrecht am Grundstück verwandelt, und die an den Besitz des Gutes geknüpfte persönliche Verpflichtung des Besitzers, sich den Wiederkauf gefallen lassen zu müssen, ist übergegangen in eine wirkliche obligatio rei in securitatem creditoris. Es läßt sich aber wohl nicht leugnen, daß diese Verpflichtung eines jeden Be- sitzers des Kaufobjectes, sich den Wiederkauf gefallen zu lassen, den Uebergang gemacht hat zur Annahme des römischen Hypothe- kenbegriffes und wesentlich dessen Aufnahme erleichtert und geför- dert hat. Nur scheint hier ein Widerspruch zwischen beiden RechtS- instituten darin zu liegen, daß die römische obligatio rei zu Gunsten des Geldgebers besteht, während dagegen das vermöge des Wieder- kaufsrechtes gegen jeden Besitzer des Kaufobjectes zuftehende Ein- lösungsrecht zu Gunsten des Verkäufers, des Geldempfängers sich gebildet hat. Dieser Widerspruch erklärt sich aber aus dem Unter- schied zwischen der römischen und deutschen Rechtsbildung. Im römischen Recht, wo der Geldbedürftige auf blose Hypothek hin Geld vom Pfandgläubiger erhält, muß der letztere, welcher weder Besitz noch Eigenthum an dem Pfandobject erhält, darauf bedacht sein, wenigstens durch obligatio rei und durch Verkaufsrecht sich die Zurückzahlung seines credidirten Geldes zu sichern; im deutschen Recht, wo der Geldbedürftige sein Geldbedürfniß nur dadurch be- friedigen kann, daß er gegen Zahlung von Kaufgeld seine Sachen verkauft und überliefert, muß er suchen durch das Wiederkaufsrecht

der Wiederkauf.

167

sich die Befugniß zu erhalten, seine Sache wieder in sein Eigen» thnm zurückbringen zu können. Man könnte den deutschrechtlichen Verkauf unter Vorbehalt des Wiederkaufs vergleichen mit dem älteren römischen Pfandrecht, 8ud paew üäueiae, wenn nicht die im deutschen Recht resolutiv wirkende Kraft der Zurückzah- lung des Kaufpreises, dem römischen Recht, welches hier nur eine persönliche Klage des Verkäufers auf Remancipation kennt, unbekannt ist.

Kleine Beiträge zur Geschichte der sächsischen Konstitutionen und des Sachsenspiegels Von Dr. Th. Muther in Rostock

Kleiner Beitrag zur Geschichte -er sächsischen Konstitutionen und -es Sachsenspiegels. Von Herrn Professor D. Theodor Muther in Rostock. Gewöhnlich wird angenommen, daß die Konstitutionengesetz- gebung des Kurfürsten August von Sachsen vom Jahr 1572 in erste Anregung gebracht worden sei durch die Kursächsischen Stände, welche im Jahr 1565 unter anderem auch das „Bedenken" vor- brachten: „Es werden in den Schöppenstühlen in Ew. Churs. Gn. Landen in vielen Fällen ungleiche und widerwärtige Urthel gespro- chen, daraus nicht kleine Unrichtigkeiten erfolgen; bitten deshalb Ew. Churs. Gn. geruhen gnädigst etzliche fürnehme Juristen bene- belt etzlichen der Landschaft, so der Landesbräuche kundig, zu ver- ordnen, die solcher streitigen Fälle halber sich nothdürstig unter- reden wie hinfüro darin gesprochen werden soll, vergleichen/") Gewiß ist dieses „Bedenken" nicht ohne Wirkung geblieben und immerhin mag man es als nächste Veranlassung der Kon- stitutionengesetzgebung betrachten, dennoch würde man sehr irren, wenn man der Ansicht wäre, daß damals erst ein Bedürfniß nach Kodification des bestehenden Rechts in Sachsen gefühlt und laut geworden sei. Georg MeniuS irrt wohl nicht, wenn er berich-

*) Schletter, die Konstitutionen Kurfürst Augusts SS. 38. 39. Bühlau in der (Heidelb.) Krit. Ztfchr. Bd. V. S. 108.

Kleiner Beitrag zur Geschichte der sächsischen Konstitutionen. Ißg tet, Kurfürst August habe schon längere Zeit vorher eine amt- liche Feststellung des Verhältnisses zwischen Sachsenspiegel und Röm. Recht beabsichtigt, denn die Notwendigkeit solcher Feststellung war in Sachsen von kompetenter Seite bereits seit dem Ende des 15. und im Laufe des 16. Jahrhunderts oft anerkannt worden. Um das Jahr 1493 fanden bei dem gemeinschaftlichen Säch- sischen Oberhofgericht zu Altenburg und Leipzig Berathungen über eine neu zu erlassende Oberhofgerichtsordnung statt. Letztere kam auch wirklich zu Stande und ist uns erhalten, sie steht z. B. ab- gedruckt bei C. G. Kretschmann, Geschichte des Churfürstl. Sächs. Oberhofgerichts rc. SS. 45 ff. Die aus der Vorbera- thung des Hofgerichts selbst aber hervorgegangenen Vorschläge be- finden sich handschriftlich im Großherzogl. und Herzogl. Sächs. gemeinschaftlichen Archive in Weimar in einem Fascikel: „Schrif- ten das Hoffgericht zu Leipzig belangende" (R. 0. fol. 383—385). Unter den Vorschlägen interessirt uns hier vorzugsweise einer, welcher in den Artikel gefaßt ist: „Item das der Sachsenspiegel gereformirt werde also das man nach lantleuffiges Sechsischs Rechts spreche.“ Dieser Wunsch blieb für damals unerfüllt. In der wahr- scheinlich 1495 publicirten Oberhofgerichtsordnung des Kurfürsten Friedrich und der Herzoge Johann und Georg wird vielmehr ver- ordnet :

„Item Sechsische Recht wie dy außgedruckt zcu halten, ausgeschloßen dy artigkeil von der heiligen kirchen abgethann vnnd reprobiret.“ Hierin scheint gegenüber der Oberhofgerichtsordnung des Her- zogs Albrecht von 1488 sogar eine saxonisirend-reaktionäre Tendenz enthalten zu sein, denn jene hatte vorgeschrieben: „Ls snllen auch alle Sachenn vor dem gerichte nach Sechßigischenn Rechtenn, wu das rechtlich vnd bestendigk, ausgedruckt, vorsprochenn werddenn wu es aber vnaußgedrucket tunkel adder vnvornemlich ist, Sal es erföllunge vnd dewtunge nach gemeynen Rechtenn nehmen.“

170

Muther,

Dem sei aber wie ihm wolle: die Opposition, welche im Schoß des Gerichts Wider die unmittelbare und ausschließliche Anwendung des Sachsenspiegels sich erhoben hatte, dauerte fort und ist nicht bloß dem Einfluß der rechtSgelehrten Mitglieder des Gerichtshofs zuzuschreiben. Vielmehr verstand man ganz allgemein den Sachsenspiegel nicht mehr und kam bei seiner Anwendung jeden Augenblick in Verlegenheit. Für diese Behauptung berufe ich mich auf eine im Großher- zogl. und Herzogl. Sächsischen gemeinschaftlichen Archive in Weimar (K. 0. p. 385 und 386 P. P.) befindliche interessante Urkunde. Im Jahr 1534 hatte Kurfürst Johann Friedrich dem Oberhofgericht einen Gesetzentwurf zur Begutachtung zugehen las- sen, welchen dasselbe mittelst Berichts ää. Dienstags nach Trini- tatis 1534 remittirte. Darin heißt es: von dem Oberhofgericht sei den Artikeln, welche der Kurfürst zur Begutachtung habe über- geben lassen, eine fleißige und eingehende Berathung gewidmet worden. Man befinde, daß der Kurfürst geneigt sei, die alte Ehr- barkeit zu erhalten und allerhand neue Laster zu strafen,- auch was „irrige und ungewisse Rechtsfälle sind, dieselben in gewisse Ord- nung zu bringen und reformiren zu lassen." Trotz aller Anerken- nung dieses Bestrebens sei es dem Oberhofgericht unmöglich, die vorgelegten Artikel in „Beschluß und Ordnung" zu bringen. Der Gründe seien mehrere, besonders aber hebe man hervor, daß noch viele andere Fälle, Sachen und Mißbräuche in des Kurfürsten Landen einer Besserung und Reformation bedürften: „Lunderlich das vnvorstentlich Buch des Sachssen- spiegels des zwesppldigen vorstandt vilerley vnbiliche vrtail gefallen vnd im lande vil Zcang (Zank) vnnd hadder Auch Verletzung der lewthe eyngefurt werde, Alsso wo dem keine enderung vnnd reformation ge- macht würdet das man durch dysse E. C. F. G. vnd andere mehre artickel alleyn vnsers vndertenigen bedenkens den Missbrauch im lande nicht vfheben noch Vorkommen magk. Vnnd habenn derhalb vf Ew. Ch. G. vnnd derselben Vettern Verbesserung gedocht des dyss der beste vnd fuglichste Wegk seyn solte, daß Ew. Churf. g. vnd derselben Vetter, wie vormals auch vor beqwem angesehenn durch

kleiner Beitrag jur Geschichte der sächsischen Konstitutionen. - 171 etliche Irer gelarten vnd erfarnen laysche Rethe den Sachsenspiegel vornehmen liesen, das sye die Artickel dy Nymandts vorstehet vnd dy onicht Im gebrauche Auch an Inen selbst vnrecht vnnd beschwerlich vnnd dye Im rechten albereit vorsehehn seyn sampt den vnschicklichen glossen dovon theten vnd dy nützli- chen Artickel dy Im gebrauche, der billickeit vnnd rechten gemeß seyndt In eyne guthe Ordnung Nach den Tittln brechten, Unnd dobey dysse ehwere Churf. g. vnnd andere mehr artickei dye zu erhal- tung guter polizey vnd rechtens Im lande vor guth angesehenn, Addition Weyse adder hynden am ende ordenthenn sampt anderen allen Ewere Churf. g. vnd derselben Vettern albereit außgegangenen guten ordnunge des Oberhofgerichts, der Wucherer, beveh- der, blackerey, Muntz vnnd des lehengerichts hal- ber etc. damit man alßo in E. C. f. g. vnnd derselj ben vettern landen eyn stadtlich vnnd gewiß landt- rechtsbuch bette, des sich ein Yder zugebrauchen wußte neben dem keyserrecht. In den feilen dy In solchen des landes Rechtbuche nicht außgedruckt seynt, vnnd mvsten dye gemeynen feile wodurch Eyner Ehrloß lehnloß anruchtig wirckt, was Wucher sey dar außgedruckt vnd eyn staatlicher proceß vnd form --') vnd beneben dem andern In druck bracht werden, donach sich eyn Yderman wußte zu richten vnd sich mit keyner vnwissenheit zu ent- schuldigen hatte, vnnd das solchs alßdann E. C. F. G. zugeschickt wurde ferner zu beradtschlagen vnndt was E. C. f. g. vetter vnd E. C. f. g. sich darauf entschliessen wurden, des solchs beiderseits landt- schaft vorgetragenn vnnd also eyn bestendigk Rechts- buch ordnunge vnd policey mit der landtschaft be- willigung gemacht vnd in druck bracht wurde.“ Der Kurfürst Johann Friedrich antwortete dem Oberhofgericht, der Vorschlag wegen Reformation des Sachsenspiegels sei zu weit

*) Nicht lesbar.

172

Mvlher,

aussehend, man möge daher zunächst die auf Beseitigung des drin- gendsten Bedürfnisses berechnenden Artikel berathen. Dennoch scheint der Plan, den Sachsenspiegel zu reformiren, dem Kurfürsten nicht mißfallen zu haben. Dem zum Beweise und um zu zeigen, daß der Gedanke des Oberhofgerichts später in be- schränkter Weise auf Privatweg zur Ausführung kam, will ich noch ein Schreiben des berühmten Wittenberger Juristen D. Melchior Kling an Kurfürst Johann Friedrich zu Sachsen, dd. Sonn- tags nach Allerheiligen 1542, folgen lasten, dessen Original im Weimarer Kommunalarchiv (R. 0. lit. CCC (No. 3.) Fol. 159) aufbewahrt wird. Im ersten Theil des Briefes entschuldigt sich Kling, daß er sein beifolgendes Jnstitutionenwerk dem Kurfürsten nicht gewidmet habe, „wie er doch billig hette thun sollen, weil er's in S. Kurf. Gnad. Universität geschrieben;" Grund dieser Unterlassung sei die beabsichtigte Dedication der von Kling besorgten, demnächst er- scheinenden Ausgabe der Consilia Dri* Henningi (Goede) an den Kurfürsten. Hierauf fährt Melchior Kling fort: „Zum Andern, Gnedigster Churfürst und Herr wissen E. C. Gn. gnediglich wie gantz ane Ordnung das Sechsisch Recht geschrieben ist, das sich schir Niemandts darein Richten kan. Vnd ist doch in teglicher vbung. da Ich aber gehört habe das e. Ch. g. sambt derselbigen Vettern zum oftermal fur- gehabt etliche Rethe zusamen zu ordnen die den Sachsenspiegel Inn ein Ordnung brachten die auch statlich darfür haben besoldt werden sollenn, vnnd aber gleichwoll solches bis anhero verblieben, So were ich des vnderthenigen erbietens wo e. c. g. mich für solche muhe die mit großem vleis geschehen muss gnediglichen bedenken, vnnd solchs derselbigen gefallen wollt, das Sechsisch Recht In eine Solche Ordnung zu bringen das es ein Jeder leichtlich ver- stehen vnnd sich drein richten solt, vnnd wolt e. c. g. als dem Burggrauen vnnd obersten Haupt vff Sechs- sischem poden dasselbige zuschreibenn. Die Ordnung aber die Ich halten wolt solte die sein, das ich den Sachssenspiegel In vier teil teilen vnnd dorein alle

kleiner Beitrag zur Geschichte der sächsischen Konstitutionen. 173 die Materien so dorinne begriffen bringen wolte Das erste teil selten sein die tittl von den Personen als von Römischen König, von Burggrauen, schultheis, Scheppen, fronebot, vorspreche, Cleger, beclagter, Anwald, Vormunde, Zeugen, vnnd dergleichen, vnd was von einem Jetzlichen der Inne befunden wurt auch was sein Ambt ist das wolte ich ordenlich vnndter einen jetzlichen tittl bringen, Das Ander teil sein der proces als von Citation, vngehorsam, Clag, Anthwort, beWeisung mit Zeugen oder brief- lichen vrkunden, Eidesleistung, vrteil, Straffung der vrteil, Executio, vnnd was dergleichen mehr befunden zum proces gehörende, Das dritte teil solte sein von allerley Clagenn als wen zu einem guet oder Anderer gerechtigkeit geclagt wurde, darein wirt körnen von eigenthumb vbergab verjarung posses, Erbgerechtigkeit als Erbgeredt, Morgengab, Mueßteil, hergewett, Item von dienstbarkeiten, als trifft, vnnd dergleichen gerechtigkeiten die einer uff eines andern grundt vnnd poden hatt. Item die persönliche Clage die aus den contracten herfließen als verleihen, hinterlegen, pfandtschaft, Zusage mit handtgebender treu, Verpflichtung mit brief und sigil, burgschafft, kauffen, verkauften, mieten, vermieten, Gesellschaften vnnd dergleichenn, das vierte teil solte sein von peinlichen Sachen wie die bürgerlich oder peinlich selten gesucht werden dorein wurt auch kommen von puß, wehrgelt, wette vnnd dergleichen, vnnd wolte es mit gueten verstendigen deutzschenn wortenn, vermittelst göttlicher hiilffe dermassen schreiben das In gantzen Sachssenspiegel nicht ein einige Zeil sein solte, die nicht vnter Iren ordentlichen tittl gebracht were. Wo nun solches e. c. g. gefallen vnnd die- selbig mir das widerumb gnediglich antzeigen wurden, so wil ich das werk so bald vor die handt nehmen vndt also fürdern das es e. c. f. g. meines verhoffens gefallen vnd der landtschafft nutz sein solte. Vnndt e. c. g. meines vermugens zu dienen bin ich zu vndterthenigkeit ganz willig.“ Dat. etc.

174 Muther, Kleiner Beitrag zur Geschichte der sächs. Konstitutionen. Hierauf antwortete Kurfürst Joh. Friedrich aus Lochau unter dem Datum: Montags nach Elisabeth 1542. Er versichert, eS gern zu hören, daß Melchior Kling den Sachsenspiegel in Ordnung bringen wolle und ermuntert ihn, das Werk in Angriff zu nehmen und zu fördern. Bevor jedoch dasselbe in Druck gegeben werde, solle es ihm (dem Kurfürsten) zur Durchsicht eingereicht werden. Für seine Mühe und Arbeit soll Kling eine „stattliche Löhnung" erhalten. In der That ging Melchior Kling an'S Werk. Doch die Arbeit zog sich länger hinaus als er vermuthet hatte. Kurfürst Joh. Friedrich hatte längst die Kurwürde und den Kurkreis ver- loren, ja er hatte bereits das Leben verlassen, als ein Jahr vor Publikation der 6vn8titution68 Augusteae M elchior Kling'S Buch: „Das Gantze Sechsisch Landrecht mit Text vnd Gloß, in eine richtige Ordnung gebracht" zu Leipzig in Folio erschien. Der Autor selbst war vor Vollendung des Drucks um Ostern jenes Jahres zu seinen Vätern eingegangen, er erlebte es also nicht mehr, daß anstatt eines reformirten Sachsenspiegels eine umfassende neue Gesetzgebung Grundlage der Weiterentwicklung des Sächsischen Rechts wurde.

Miscellen

Uebersicht der Literatur der deutschen Rechtsgeschichte

M i s c e l l e n.

Ukberslchl der Meralur der deutschen Rechtsgeschichte. (Fortsetzang.) Ficker, I., vom Heerschild. Innsbruck, Wagner 1862. Der Vf. hat in dieser Schrift ein Institut behandelt, daS bisher nur in seinen allgemeinsten Grundzügcn bekannt war. Die Be- deutung der Heerschilde wurde unterdessen nur nach den RechtS- büchern beurtheilt; man hielt die Angaben derselben nicht nur für allgemein anwendbar, sondern auch für erschöpfend. Indem der Vs. die einzelnen Heerschilde des Ssp. und Swsp. an der Hand der Urkunden durchgeht, kommt er zu dem wichtigen Resultat, daß das Institut des Heerschilds zunächst nur eine lehenrechtliche Be- deutung aber mit landrechtlicher Grundlage hatte. (195.) Ferner erhalten die verschiedenen Heerschildsstufen wesentliche Correcturen, nicht nur im einzelnen, indem z. B. sehr hübsch nachgewiesen ist, daß unter den im fünften Heerschild des Ssp. aufgeführten Man- nen der freien Herrn Ministerialen zu verstehen seien (158 f.), sondern auch im allgemeinen, in dem sich ergiebt, daß bei der Ent- wicklung dieses Instituts nicht etwa durch die Zeit eine wesentliche Verschiedenheit herbeigeführt ist (215), daß vielmehr die Gestaltung nach Ländern eine ganz verschiedene war, so daß weder die Auf- stellung des Ssp. noch die des Swsp. irgendwie allgemein anwend- bar erscheint. So ergeben sich z. B. in Westfalen 7, in Lothrin- gen sogar 12 lehensfähige Heerschilde (194). Wir erhalten hier also den ersten positiven Anhaltspunkt für die richtige Erkenntniß der für das öffentliche Recht des Mittelalters so wichtigen Stan-

176

Miscelten.

deSgliederung. Auch das Verhältniß des Ssp. und Swsp. erhält hier eine neue und sehr wichtige Aufklärung. Der Umstand, daß die Angaben des Swsp. über die Standesabstufungen dem wirkli- chen Leben viel häufiger widersprechen als die des Ssp. (213) wird vom Vf. darauf zurückgeführt, daß der Vf. des Swsp. sich an seine Vorlage den Ssp. hielt, dessen Aufstellungen dem thatsäch- lichen Zustand in Süddeutschland nicht entsprachen (145), ein wei- terer Beweis, wenn es noch eines solchen bedarf, wie sich die bei- den Rechtsbücher ihrer Entstehung nach verhalten. llaenel, A., Decisiones consulum Goslariensium. Leipzig, Haessel. 1862. Der Verfasser hat bei einer Nachforschung nach dem von Kamptz Provincialrechte I. 368 erwähnten Codex des Halberstädti» schen (eigentlich Goslarischen) Stadtrechtes, welcher nicht mehr auf- zufinden ist, eilf Rechtssprüche des Rathes von Goslar gefunden, welche zwischen dem 13. und 15. Jahrhundert in verschiedenen Rechtssachen an den Rath in Halberstadt ergangen sind. Ange- hängt sind noch zwei Rechtssprüche des Raths in Halberstadt. Rive, Geschichte der deutschen Vormundschaft. Band 1. Braunschweig, Schwetschke. 1862. Diese Schrift hat den Zweck, das Institut der Vormundschaft in seiner ursprünglichen Gestaltung und seiner späteren Entwicklung darzustellen; zu diesem Behuf ist der größere Theil des vorliegen- den Bandes den nordischen Rechten gewidmet; von S. 174 an folgen dann die Rechte der übrigen germanischen Völker, namentlich des Frankenreichs. In diesem letzteren Abschnitt will der Vf. Nach- weisen, daß die Vormundschaft über Minderjährige und Weiber nicht in der Wehrlosigkeit oder Waffenunfähigkeit der Mündel, son- dern bei den Minderjährigen in der durch die Individualität gebotenen Willenlosigkeit (193), bei den Weibern auf dem Verhältniß der weiblichen Individualität zu dem germanischen Staats- und Rechts- leben beruhe. (226) Diese Sätze haben auch Einfluß auf die Darstellung im Einzelnen, indem der Vf. z. B. 212 f. Nachweisen will, daß die Beendigung der Vormundschaft über Minderjährige nicht mit der Wehrhaftmachung zusammen fiel.

Misceüen.

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Landau, G., das Salgut. Kassel. 1862. Es soll hier nachgewiesen werden, daß der Salhof, curtis dominica, schon in den ältesten Zeiten der Gerichtshof gewesen sei, und zwar in jedem Dorf für die Bauerschaft, in der Cent für diese (Oberhof). Daraus werden dann für die ganze Entwicklung wichtige Folgerungen abgeleitet, so, daß die an den Salhof zu reichenden Abgaben ur- sprünglich öffentliche gewesen, daß das Salgut, ursprünglich öffent- liches Eigenthum, mit der Entstehung des Königthums in Königsgut verwandelt worden, und daß mit der Erwerbung einer Cent auch sämmtliche Salhöfe derselben auf den Erwerber übergingen. Ebenso glaubt der Vf. die Immunität, welche er von dem mit einer Be- sitzung verbundenen höheren Frieden unterscheidet (118), schon für die merovingische und carolingische Periode als Uebertragung der Grafenrechte definiren zu können (148). Es sind dies alles nur Vermuthungen, für die es an durchgreifenden Beweisen fehlt, und die mit dem, was uns don der älteren Gerichtsverfassung bekannt ist, sich nicht vereinigen lassen. Ficker, I., zur Genealogie der Handschriften de- Schwabenspiegels. Wien, Gerold. 1862. Diese Abhandlung ist gegen die im vorhergehenden besprochene Schrift von Laband gerichtet. Der Vf. erklärt sich gegen die An- nahme, daß Bruder Bertold als Verfasser anzusehen sei, und hält seine Behauptung, daß in der Entwicklung des Swsp. vier Ab- stufungen zu unterscheiden seien, und daß namentlich der dritte Theil von L. 313 an erst später entstanden sei, den Bedenken Labands gegenüber aufrecht. Der am Schluß (32) angedeutete Wunsch, daß die dringend notwendige Bearbeitung des Swsp. eine Unter- stützung durch gelehrte Körperschaften finden möge, wird gewiß all- gemein getheilt. Potthast, A., Bibliotheca historica medii aevi. Berlin, Kästner. 1862. Diese Sammlung ist auch für den Rechtshistoriker von großer Bedeutung. Mit großem Fleiß hat der Bf. die literarischen Nach- weise über alle innerhalb der Jahre 375—1500 verfaßten und be- reits gedruckten Annalen, Chroniken und andere historische Werke zur Geschichte Europas zusammengestellt. In der ersten Abtheilung Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV. 12

Noch einige Nachträge und Notizen zu Homeyer, die deutschen Rechtsbücher des Mittelalters und ihre Handschriften Von Dr. Steffenhagen in Königsberg

178

Miscetten.

giebt der Bf. die Sammel- und Miscellanwerke der Geschichts- schreiber des Mittelalters, und zwar zunächst die allgemeinen In- halts, dann die der einzelnen Länder, und endlich in alphabetischer Ordnung mit genauer Titelangabe: Die zweite Abtheilung bringt eine alphabetische Zusammenstellung der einzelnen Schriften mit Angabe ihres Standortes in den Sammelwerken oder der Sonder- ausgaben, dann die Uebersetzungen und Erläuterungsschriften, mit theilweiser Angabe der Preise. Eine weitere Abtheilung enthält ein vollständiges alphabetisches Verzeichniß der Vitae Lauctorum mit Angabe des Verfassers und Standortes. Ein Anhang endlich bringt in 27 Abtheilungen eine Quellenkunde, indem mit Angabe der Jahrzahl für die einzelnen Länder die in dem vorhergehenden al- phabetisch verzeichneten Schriften und Vitae; gruppirt sind. Diese-s Werk, das einzige in seiner Art, zeichnet sich sehr vortheilhaft aus durch die gewissenhafte Sorgfalt der Ausarbeitung und das prak- tische Geschick in der Anordnung.

sNoch einige Nachträge und Notizen zu Ham eg er, Die Deutschen Rechtsbücher des Mittelalters und ihre Handschriften. 1856.} n° 56. Vgl. Wühler, D. RH. S. 15, der jedoch 1469 als das Jahr der H. angiebt. n" 67 ... 69. Jetzt im Besitze der. Leipziger Univ. Bibl. Serapeum 1861. S. 208. Nach n° 95. (Böhlau in der Zeitschr. für RG. I, 242. n" 3) der rechte weg wurde bereits erwähut von Franklin, Magdeb. Weisthümer 1856. S. 32. 0.) Nach 102 (oder vielleicht identisch mit n°. 102?): Breslau Rhediger'sche Bibl. Signatur: 8cr. IV. ser. 4. post. 10. Mitte oder Ans. des XV. Jh. Folio. Systematisches Magdeb. Schöffenrecht in 5 B. mit der vollständiger Bestätigungsurkunde des Herzogs Heinrich IV. von 1283. Wsattenbach} in der Breslauer Zeitg. v. 3. Juli 1861 n° 303. n°. 136. Signatur und Titel gehören nicht zu der beschrie- benen H., sondern zu einer anderen, noch unbekannten, welche daher nachzutragen ist. Die vorliegende Nummer dagegen hat die Signatur XVIII. 6. 49. fol.

Miscrllkn.

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(2.) Nach n“ 136. Danzig, Stadtbibl. XV111. G. 56 kol., früher Valentin Schliefst Papier, Folio, von verschiedenen Händen ungleichen Alters, 243 von neuer Hand gezählte Blätter, außer zwei unbezifferten Blättern (1 u. 4). Zu- nächst aus dem XV. Jh.: 1) Bl. 1 ... 140 (eigentlich 2... 142) Rechtsbuch nach Distinctionen, mit Titel, Vorwort und Register von neuer Hand. Der Titel lautet etwas zweideutig'): Cölmifch Recht zu Magdeburgifchem Weichbilde, auch Sechfifcher Landart Gebräuchlich, mit volwortt der zu Hall. Text durch Ausreißen von Blättern lückenhaft, aber die Lücken von späterer Hand ergänzt. Abtheilung nach VBüchern (Ortloff S. XVIII . . . XX). Das letzte Kapitel entspricht Ortloff VI. 29, während das Kap. von der ,,getreuen Hand" (Ortloff lib. VII) an viertletzter Stelle eingeschaltet ist (vgl. Ortloff Note 41 der Einl.). 2) Bl. 141 ... 174 (resp. 143 .. . 176) Lehnrecht in Distinctionen als VI. Buch, vorn mit der Vor- rede des Sachsenspiegels „von der Herren Geburt" und einem Inhalts-Verzeichnisse. Anfang und Ende fehlen. Das Werk beginnt mit di8t. 9 art. 1 und bricht ab bei der Ueberschrift von di8t. 10 art. 74 (muß heißen 75). Da diese Lücken nicht ausgefüllt sind, wie beim Rechtsb. nach Dist., ergiebt sich die Vermuthung, daß jenes aus einem Exemplare ergänzt wurde, welches das Lehnrecht in Dist. nicht enthielt. Die H. ist die zweite, beziehungs- weise dritte, in der uns' Las Lehnrecht in Dist. erhalten ist. Außer ihr kennen wir nur eine Königsberger (Steffen- hagen n" CLX) und deren Kopie (Homeher n° 169), wogegen die drei bei Homeyer (S. 35, c u. im Reg. S. 172) vermerkten Nummern 141, 142, 432 nicht hier- herzuziehen sind. — Alsdann von einer zweiten, etwas jüngeren Hand des XV. Jh. folgende Stücke: 3) Bl. 175 (resp. 177) ff. Rechtssätze über Körperverletzun- gen und deren Wergeld, dem Inhalte, wenn auch

*) Dieser Titel hat auch Veranlaffuug gegeben, daß Lab and, Schöffenr. Note24 S.XXI die H. zu den Bearbeitungen des Magdeburger Schöffen- rechtes zählt.

12*

180

Mi« retten.

nicht der Ordnung nach, wie es scheint, übereinstimmend mit den von Neumann (Neue Preuß. Provinzial-Blätt. 2. Folge. II. 1852. S. 174 ff.) beschriebenen 22 Artikeln einer Elbinger H. 4) Bl. 176" (resp. 178) ff. Ka- lender-Notizen mit Bezug auf die 12 Monate des Jahres. 5) Bl. 177" (resp. 179) ff. Item noch von Abeczewgen wy üch dy Scheppen dar jnne halden füllen. 6) Bl. 179 (resp. 181) ff. Erbrechtsregeln in einer der Dan zig er H. XVIII. 6. 112. fol. (Wasserschleben, Successionsordn. S. 153 ff.) nahe- stehenden Form. Es sind die Art. 6 ... 8 lib. I in Verbindung mit dist. 3 ... 5 I. 10 der Pölman'schen Distinctionen und unter der Rubrik Item noeh von der zibbe noch Colmeffchem rechte noch Pölm.I. 7. 2 nebst den Lapp. 28 ... 41 bei Wasserschleben 1. c. 7) Bl. 183" (resp. 185) ff. Rechtssammlung anhebend: Dys ift von der frauwen Rechte. So denne wir Manne dy frauwen vor das beite vnd wir[di]gefte halden vff der erden u. s. w. Die Samm- lung begegnet auch sonst noch in Preußischen HH. unter dem Titel der „Landläufigen Kulmischen Rechte" (Steffenhagen n° CLXV und die dort Citt.), welchen Titel auch die vorliegende H. führt, aber unpassender Weise schon auf dem 1. Blatte. Es heißt daselbst: Das Luch heit ynne beschriben Landtleufftig Colmifch recht myt eczlichen des Landes vnnd vnfer Stadt Danczke wilkoren die mit czu dem rechte dinen vnd ift außgeczogen aus velen guden rechtsbuchern vnd och vil verfucht recht Im Colman [b. i. Kulm) gewonnen. — Endlich aus dem XVII. Jh.: 8) Bl. 205 (resp. 207) ff. Extract auß der alten fDanziger) Wilkühr von denen fällen fo der Beurteilung Es. Gerichts unterwürffig sind. 9) Bl. 216 (resp. 218) ff. Des Landes zcü Preufen vnd der konniglichen Stadt Danczke wilkore nebst angehängter Ordenung des Danziger Rathes auff das Ion der versprochen, ferner des vnterrichters und des fchreyber’s. — Die Aufnahme des Danziger Statutar Rechtes, nicht minder auf dem Titelblatte zu

Miscellen.

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n? 7 die Bezeichnung der Stadt mit vnfer, deutet auf Danzig als Heimath der H. Gleichwohl kann sie mit der von Schröder, Oollect. de Iure Culmensi ange- führten (Hanow § 49", vgl. § 42, u. Homeyer n°. 739) nicht identisch sein. Denn jene trug den charak- teristischen Titel vi8tinctione8 Culmenses, den unsere H. nicht hat. Nach ders. n°: Ebenda. H. S. B. XVIII. C. 16. 4° aus der ehemals Schwarzwaldt'scheu Bibliothek, Perga- ment, XIV. Jahrh., 203 unbezifferte Blätter in kl. Quart- Format. 1) Sachsenspiegel-Landrecht nebst Weich- bild, beide obersächsisch, a) Der 88p. entbehrt der Büchereintheilung und Glosse, fällt also in die erste und älteste Homeyer'sche Textklasse und zwar mit den Merk- malen der 2. Ordnung^ Von den Vorreden ist zuerst die Praef. rhythmica vollständig vorhanden, inclus. V. 1... 96, sodann der Pro1ogu8 und damit zusammengezogen der Textus prologi; dagegen fehlt die Vorrede „von d. H. Geburt." Die Kapitelzahl beträgt 149 (nicht 157, wie es in der H. heißt, wo cap. 122 übersprungen ist und eapp. 132 ... 149 mit 140 ... 157 bezeichnet werden), b) Das wicbilde recht, auch megdeburgifch recht, f)at voran als Vorrede wicbilde rechtes die Weltchronik, welche mit kunig willekeiie von hollant und bicITchof Rudolf uon dingelftete schließt. Der Eingang von der Besetzung Magdeburgs fängt an mit dem Satze: Kvnig karl fazte erft daz recht zu fallen in dem lande u. s. w. Der Text zerfällt in 68 Kapitel und bietet eine eigen- thümliche Form des Magdeburger Schöffenrechtes. Das letzte Kap. von vorsprechen — § 74 des Magdeburg- Brest. R. v. 1261. — Nach einem leeren Blatte von anderer, aber gleichzeitiger Hand 2) Privilegium der Stadt Elbing v. 10. Apr. 1246 in Deutscher Ueber- setzung (eine ähnliche gedruckt in der „Preußischen Samm- lung allerley bisher ungedruckten Urkunden" II, 30 vgl. III, 744). — Wieder nach einem leeren Blatte von dritter Hand 3) Kulmer Handfeste v. 1251 Deutsch. — Zuletzt von etwas späterer Hand 4) Elbing er

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Mscrtlen.

Privileg Lateinisch (nach dem Original gedruckt im Codex Dipl. Warmiensis n® 13). n® 138 soll nach Lehman, Kulm. R. pg. XVIII (vgl. Endemann, Keyserrecht S. XXXVIII, DI) auch das kleine Kaiserrecht enthalten, n® 142 laut brieflicher Mittheilung nicht mehr aufzufinden. n° 158. Ausführlich Herschel im Serapeum 1856. S. 56 . . . 58. n® 159. Ueber die beiden Urkunden. Herschel I. e. 1855. S. 240. n® 161. Nachträgliches von Herschel 1. e. 1856. S. 142 f. n® 172. Nachträgliches von Herschel I. c. 1856. S. 62 . . . 64. n° 180. Genaueres von N e uma nn im Elbinger Gymn. Progr. v. 1847. Note nn, S. 20 f. n® 181. Jetzt ausführlich Steffenhagen, De inedito iuris German, monumento etc. Regim. Bor. 1863. (4.) Nach n? 250. „Eine zweite Görlitz er H. auf Papier, bei Home her nicht angeführt", ist verglichen in Daniels größerer Weichbild-AuSgabe (Vorrede zuM Land- u. Lehen- rechtbuch S. XI oben). (5.) Nach n® 360": Königsberg Königl. u. Univ. Bibl. Ein Pergament-Doppelblatt des XV. Jh., der Papierhs. n® 111 hinten beigeheftet, enthaltend die Erklärung des Bau- mes der Magschaft, wie in den Pölman'schen Distinc- tionen, Erbrechts regeln und einige andere Notizen. Steffenhagen, Catalogus codd. ms. n® CXIX, 3. n® 361. Ist wahrscheinlich identisch mit n®. CLXI bei Steffenhagen, Catal. Die Hds. wird also ebendort praef. not. i ad pg. IX und hiernach in dieser Zeitschrift I. 176 n® 361 wohl mit Unrecht als verloren bezeichnet. (6.) Nach n® 364: Königsberg Provinzial-Arch. n®. 34 fol. Papierhs. mit Drucksachen untermischt, XV. u. XVI. Jh. 273 Bl. Auf Bl. 221 .. . 226 Weise des Lehn- rechtes v. 1500. Steffenhagen in den neuenPreuß. Prov. Blätt. 3. Folge. Bd. VIII. S. 269, 270; Muther im Jahrb. des gem. deutsch. R. VI. S. 165, 166, vgl. auch S. 149 ff.

Misceüen.

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(7.) Nach n° 365: Königsberg, ohne nähere Angabe. Die IX Bücher der Diftinctionen. In B. I. Art. I. Dist. 7 das Jahr 1452. Hartknoch diss. XVII. pg. 354 und dessen A. u. N. Preußen II. S. 576, 577. Nicht mehr aufzufinden und nicht, wie H omeyer glaubt, mit n° 365 identisch, da die nach Hartknoch auf dem Titelblatte befindliche Bemerkung über den gerichtlichen Gebrauch des Exemplares in n° 365 fehlt, ganz abgesehen von der verschiedenen, bei Homeyer mit Unrecht für irrthümlich erklärten Jahresangabe Hartknoch's. (8.) Nach n° 503. Naumburg, Stadtarchiv. Einige hand- schriftliche Remissor ien. Mühler, Deutsche RH. S.V. (9.) Nach n° 520: Paris. Mitte des XV. Jh. 82 Bl. Pap. 40. Behmrechtsbuch in 78 Kapiteln. Arnsberger Re- formation v. 1437. E. Troß im Serapeum 1862. S. 16. (10.) Nach ders. n°: Ebenda XVI. E. 21. 4°. Pap. XV. Jh. Richtsteig Landrechts Elaße 8. Kelle 1. c. S. 43'). Bal. Schlieff (floweyer S. 144 am E.): Die früher nach Hanow's Beschreibung als vermeintliche Exemplare des Magde b. Schöffenrechts aufgeführten Nummern 387, 388 enthielten wahrscheinlich das bei Steffenhagen, Catal. n° CLXV, 1 besprochene Werk. (11.) Nach n° 651: Thorn Gymnasial-Bibl. 8. IV. *° 5. Pap. Ende des XIV. Jh. 164 Bl. 1) Bl. 2" . . . 102' 230 Magdeburger Schöffenurthcile, mit vorauS- geschicktem Inhaltsverzeichnisse, vor welchem sich noch fol- gende Notiz über den Inhalt der Gerade nebst Verweisung auf daß Urtheil n° 20 befindet: Da8 gehöret czu der geraden, alle schaff, alle feltpferde. rynder. czegen. zewe. sweyne. zunder mast sweyne gehören czu dem hawse ader offen kästen myt offgehaben leden (mit ofgehaben leden) kannen schussiln flaschen zedeln

*) Auch über das in dieser Zeitschrift I. 247 bereit« angef. Troppauer Rechts- buch sowie über das ebds. erwähnte Msc. von Bocksdorsfs Remissarium, vgl. Kelle I. e. S. 49 — 51. 38. 39. und de ns. im Anzeiger für Kunde der druschen Vorzeit. 1859. SP. 84. 85.

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Miscellen.

stule betgewant tysche laden al meren vnd frawen cleyder vnd was gesmeyde silberen ist also koppe becher leffil vnd gortil alle gebende das eyne lest noch erem tode. — Yort mehe wiltu bas wissen was gerade sey vnd was dorczu gehöret alzo zuche dy czal. xx. DaS hier citierte Urtheil n° 20 (Vl. 19"... 20“) ist auch enthalten in der von Wasferschleben (Sammlg. dtsch. Rqu. I. S. 80 ff.) abgedruckten Dresdener Sammlung Kap. CLXXIX. 2) Bl. 102“ . . . 103“ Von dem Juden Eyde. Die beiden folgenden Stücke (3, 4) von anderer Hand, als 1 und 2. 3) Bl. 103“... 104" Das ist dy ochte. 4) Bl. 104" ... 111“ Von manchirley rechte cristeu vnd iuden — III, 17 des Rechtsbuches nach Distinctionen, in der Anzahl und Ordnung der einzelnen Distinctionen von Ortloff's Ausgabe abweichend. Es fehlen dist.33,47, 48, ferner steht dist. 22 hinter 23, 24, welche eine ein- zige bilden, und dist. 36 hinter 37, sodann ist. dist. 3 in zwei zerlegt, andere endlich sind, wie die schon genannten 23, 24, in eine zusammengezogen: dist. 9,10. dist. 28... 30. dist. 31, 32. dist. 40, 41. Abermals von anderer Hand: 5) Bl. 112“ . . . 163“ Ohne nähere Bezeichnung Rechtsbuch nach Distinctionen Lib. IV, mit den Worten BEkennet eyn man blutrunst di her dankis getan hat u. s. w. (Ortloff Cap. 1. dist. 1. vers. 3, 4) unter der roth geschriebenen Ueberschrift Capitulum primum beginnend und mit dist. 17 des letzten Kapitels schließend. — Wegen der beiden Stücke 4 u. 5 bietet der Codex einen neuen Beleg für den Gebrauch des Rechts-- buches nach Dist. in Preußen (worüber vgl. 8teklen- hagen, De ined. iur. Germ, monumento etc. pg. 29 nebst not. ww). (12.) Nach derselben n° Thorn, Gymnasial-Bibl. Register über das Magdeburgische Recht. „Das GelahrtePreussen" II, 227. n° XLIX (nach Jaenichii notitia bibl. Thorun. Jenae 1723). (13. 14.) Nach n° 723: Zeisberg, ehemals gräflich Stolberg'scher Bibliothekar. Seine am 10. Okt. 1854 zu Wernigerode zum Verkaufe ausgebotene Bibliothek enthielt nach dem

Notiz über G. Hänels Auszug aus dem Catalogue of the Manuscripts at Ashburnham Place

MiscrÜen.

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im Serap. v. 1855 S. 5 ff. mitgetheilten HH. Berzeich- niffe (S. 19): 8peculum Saxouicum auetum äe Lüno 1429. 8. Handschrift auf Papier mit Messing- buckeln. Vermehrter Sachsenspiegel. 1 Band. Folio in Leder. Sehr interessanter und werthvoüer Co- dex des XV. Jahrh., aus Weissensee stammend. n° 740. Fällt als irrthümlich fort. Den Hanow spricht nicht von einer Handschrift der IX Bücher der Distink- tionen, sondern von einem ungedruckten Buche, worin die IX Bücher der Dist. unter dem Titel Landrecht ange- führt werden, wie Solches z. B. in dem Werke des Ambrosius Adler (Steffenhagen, Catal. n° CLXVI) der Fall ist«). Königsberg. vr. Zur. E. Steffen ha gen.

sEinen Auszug aus dem Catalogue of the Manuscripts at Ashburnham Place 1853. Frinted by Charles Francis Hodgson] hat Herr Hofrath vr. G. Hänel im Serapeum 1862 n°- 18 — 21 veröffentlicht. Ebendaselbst hat Derselbe in f 22 „einige von der Bodleian Library seit 1828 erworbene Hdschr." aufgeführt und in n°- 23. 24 einen „Auszug aus Phillips Cata- logus Libr. Mss.“ [cf. Archiv für Phil. u. Päd. IV. 546. VII.

*) Zahlreiche, jedoch nur ganz kurze und oft unbestimmte Notizen über HH. Deutscher Rechtsbücher enthalten die im Pertz'fchen Archive Bd. XI. Heft 5 und 6. 1858. S. 688 ff. mitgetheilten Auszüge aus Preußischen Handschrif- ten-Verzeich nisten. Die meisten der dort aufgeführten HH. treffen mit Ho- meher'schen Nummern zusammen, andere bleiben noch nachzutragen, nämlich: (S. 711) Breslau Kirchenbibl. zu S. Marien Magdalenen. Die Distinc- tione« oder der vermehrte Sachsenspiegel. — (S. 715) Görlitz Rathsbibl. Liebliche und schöne Auszüge der 36 Sächsischen und weltlichen Rechte [?], geschrieben 1532. — (©. 729) Merseburg Stadtbibl. n° 1. Rechtssprüche von Magdeburg, Halle, Leipzig (102, 46, 42); n° 2. Alphabetisches Rechtsregister; u" 3. 165 Magdeb. Rechtssprüche; n" 4. Unter Anderem Rechtsfprüche für Merseburg von Magdeburg, Halle rc.; n" 5. Unter Anderem ein Rechtsbuch, beginnend: Gradus cog- nacionis. Sibetzal ist eyne rechentschafft eyner mageschafft, die da kumt u. s. w.; n° 6. Alphabetisches Rechtsbuch, sowohl Deutsches als Römisches Recht enthaltend.

Literärgeschichtliche und rechtshistorische Mittheilungen aus Königsberg

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Mtsceüen.

494] mitgeteilt. Namentlich unter den Ashbumham Hdschr. be- finden sich viele von juristischem Inhalt und Bedeutung.

Bl.

sLiterärgeschichtliche und rechtshistorische Mittheilungen aus Königsberger Handschriften.] Der reiche Borrath an bemerkens- werten juristischen Manuskripten in den öffentlichen Bibliotheken Königsbergs, vornehmlich in der Königlichen und Universitäts- Bibliothek, ist durch den vom Versasser gelieferten Katalog der KönigSberger Rechtshandschriften, so wie durch seine diesem Kata- loge vorausgegangenen Beiträge zu v. Savigny's Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, nicht vollständig erschöpft wor- den. Denn einerseits hatte sich Manches und nicht Unwichtiges bei der Ausarbeitung jener beiden Schriften der Beachtung entzo- gen und wurde erst nachträglich an das Licht gebracht (was übri- gens bei dem in hohem Grade ungeordneten Zustande der damals noch gar nicht durchforschten Handschriften und bei dem Mangel eines befriedigenden Verzeichnisses derselben kaum auffaüen kann), andererseits kam später durch neue Erwerbungen Einiges zu dem alten Bestände frisch hinzu. Es dürfte nun nicht ohne Interesse sein, dasjenige, was sich hienach an Neuem und Unbekanntem er- geben hat, in einer Nachlese zusammenzusteüen und für die literar- historischen und rechtsgeschichtlichen Studien nutzbar zu machen. Gleichzeitig möge es vergönnt sein, damit ein paar anderweitige Notizen aus den bereits beschriebenen Handschriften zu verbinden'). — Dabei muß jedoch der Verfasser dankbarlichst erwähnen, daß seine Mittheilungen zum weitaus größesten Theile auf den gütigen Nachweisungen seines hochverehrten Lehrers, des Herrn Professor Muther, beruhen, durch dessen abermalige Revision der Hand- schriften bisher Unbeachtetes zu Tage gefördert würbe. — Der

l) Beiläufig möchte hier eine Berichtigung zu dem im Eingänge gedachten Kataloge am Platze sein, die der Verfaffer der Güte des Herrn Prof. Muther verdankt. Die dortselbst unter n° VIII. beschriebene Handschrift der Justinianei- schen Institutionen ist nämlich nicht, wie behauptet wird, mit der Accursischen Gloffe versehen, sondern mit den 6»sus longi des WilhelmuS Accursii (über welche vgl. Savignh V S. 333 ff.)

Msceüen.

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ganze gesammelte Stoff aber sondert sich in zwei Hauptgruppen: I. Literärgeschichtliches und II. RechtShistorischeS, unter die das Einzelne mit besonderen, fortlaufenden Nummern eingereiht werden soll und zwar nach inneren Gründen und ohne Rücksicht auf die Anordnung in den Handschriften. Um indessen von der Anzahl und dem Inhalte der neu hinzukommenden Handschriften, deren Summe sich auf sieben beläuft, und von denen drei der König!, und Universitäts-Bibliothek, vier dem Provinzial-Archive angehö- ren, ein Bild zu gewähren, möge folgende Uebersicht vorauöge- schickt werden. Handschriften der König!, und Nniv. - Bibliothek. 1) n° 161, alte Signatur Eee. 13 = n° 2, 3, 4. 2) n° 430, alte Signatur CB. 7 = n° 7. 3) n“ 1960, neu erworben — n° 5. Handschriften des Provinzial-Archives. 4) n° 34 folio — n° 6. 5) n° 35 folio = n“ 6, 8. 6) n° 36 folio — n° 9. 7) A. 81 — n° 1, 2, 3. I. Literargeschichtliches. Zur Literatur des Prozesses. 1) Das vekensorinm iuris. Ueber den Verfasser der unter dem Titel deS Defensorium iuris gangbaren kleinen Schrift über den Prozeß besteht Zweifel, indem dieselbe in den meisten Ausgaben*) dem durch seine Glosse zum SextuS bekannten Canoniftön Johannes MonachuS (Pan- zirolus III, 17) zugeschrieben wird, während zwei andere Ausga-

*) Sav ignh VI Note a zu S. 488; Phillips, Kirchenr. IV Note 57 am E. zu S. 370; Gräße's Literärg. II. Mth.3. S.543, wo hinzuzufügen ist eine Benetianer Inkunabel v. 1491 bei kanzer III, 300 n° 1381 und Hain n. 15601, ferner eine Benediger AuSg. v. 1502 bei Panzer X, 35 n° 152 b, desgleichen die Abdrucke in dem leider plurimorum tractatuum hinter vielen alten Ausgaben des Voeabularius iuris, so wie des Modos legendi.

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Miscellen.

6en#) in der Borrede einen gewissen Oerardus monaebus cisterciensis als Verfasser nennen. Für die letztere Angabe findet sich nun eine handschriftliche Bestätigung in dem Codex A. 81 deS Provinzial-ArchiveS (Pap. XV. Äh. kl. Fol.), in welchem das Defensorium iuris hinter der Chronik des Polnischen Geschichts- schreibers Boguphal enthalten ist und in der Borrede ebenfalls den Namen Gerhard» S trägt. 2) Der Ordo iudiciarius des Johannes Andrea. Bon dem Ordo iudiciarius, welcher für gewöhnlich dem Johannes Andreä beigelegt wurde4), nach Rockinger 's Untersuchungen °) aber von einem anderen Verfasser aus früherer Zeit, und zwar von einem Deutschen, herrührt, war bereits eine Königsberger Handschrift bekannt (Ltekkendagen, Catal. n° XLV1II). Zu dieser kommen jetzt zwei weitere Königsberger HH. hinzu: die eine, ältere in dem n° 1 genannten Codex des Provin- zial-ArchiveS hinter dem an das Defensorium iuris sich anreihen- den Ordo de observatione terminorum sacri pallij. apostolici causarum, die andere, von Herrn Prof. Mut her aufgefundene jüngere in einem Miscellan - Codex der Königl. Bibliothek (Bl. 50* * —58"), n° 161, alte Signatur Eee. 13 (Pap. Ende des XV. Jh. 371 Bl. 4°). In der ersteren Handschrift schließt das Werk, wie in Wun- derlich's Ausgabe, mit der nicht in allen HH. befindlichen6), von Rockinger 1. c. S. 6, 7 hervorgehobenen Bemerkung: Item nota, quod Jura hic non allegantur.quos informat. Die Formeln liefern keine Jahreszahl, indessen wird in der Cita- tionSformel übereinstimmend mit Rockinger's Handschrift 6. (s. Rockinger 1. c. S. 18) Papst Martin, offenbar der fünfte, er-

*) Savignh 1. c. — Wie es sich mit der bei Panrer VII, 448 n°63 und Wunderlich, Jo. Andreae summula de proc. jud. pg. IX aufge- führten Ausgabe des Processus iudiciarius von Johannes Andreä nebst dem Defensorium iuris (Nürnberg, 1510 4°) verhält, bleibt dahingestellt. *) Zuletzt ediert von Wunderlich Basel, 1840 8°; vgl. auch Rudorfs in der Ztschr. f. gefch. Rw. XI S. 99 ff. s) Rockinger, Ueber einen ordo iudiciarius, bisher dem Joh. Andreä zugeschrieben. München, 1855. 8°. •) So nicht in Wunderlich'« Codex b (s. deffen Note 88 zu pg. 59) und in der H. der Königl. Bibl. bei 8leffenhagen, Catal. n° XLVIII.

Misceltrn.

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wähnt, wonach sich die Zeit der Abschrift näher bestimmt. Bezüg- lich der in den Formeln vorkommenden Ortsangaben ist zu bemer- ken: in der Citationsformel erscheint ein Mindensis ecclesie decanus, während das daselbst aufgenommene päpstliche Mandat an einen decanus maioris ecclesie Mindensis gerichtet ist, womit auch die Excommunicationsformel zusammenstimmt; die For- mel für die Klagschrift lautet auf einen ciuis Mindensis; in der Urtheilsformel erscheint dann ein decanus sancte crucis hil- desemensis, wogegen die beiden Formeln für die Appellation und die Apostel keinen Namen des iudex delegatas haben, jedoch nennt die letztere einen paulus ciuis hilden. Ferner wird in der Stelle, welche von dem Zuge der Appellation handelt, (Wun- derlich cap. XII. § 2) als Bischof der von Hildesheim auf- geführt. — Die einzelnen Kapitel, welche keine Ueberschriften ha- ben, aber durch große Anfangsbuchstaben kenntlich find, im Ganzen neun an der Zahl, entsprechen der Wund erlich'schen Ausgabe in folgender Weise: 1 = 1; II = II ... IV; III --- V VI; IV = VII; V = VIII bis an den § 13; VI — VIII von § 13 an und IX; VII = X. VIII = XI. IX --- XII. Auch in der zweiten H. endigt das Werk mit der oben ange- zogenen Bemerkung, die jedoch hier insofern erheblich abweichend lautet, als nach den Worten ad quorum profectum ex flies hec] summa conscripta est fortgefahren wird: Pro quo deus, qui trinus est in personis et vnus in essencia, cum virgine, eius matre, sit in secula seculorum benedictus. Amen per omnia secula. Alsdann folgt die Notiz des Schreibers: 8ub anno do- mini etc. lxxij Indiccione quinta die Iouis. Vare hyn mit freuden. Scriptoris munus sit pollus aut equus vnus, woraus sich als die Zeit der Abschrift das Jahr 1472 ergiebt. Die in den Formeln enthaltenen Zeit- und Ortsangaben beschränken sich auf Folgendes. Die Urtheilsformel ist datirt v. I. 1472: Anno domini etc. lxxij die mercurij vicesima 4ta mensis mai. In der Citationsformel wird genannt ein ciuis bald.', in der Ex- communicationsformel ein ciuis Col.’, in der für die Klagschrist ein ciuis wrat., in der für die Apostel wieder ein ciuis 6oliv. Dagegen wird die genauere Bezeichnung des iudex delegatus durchweg vermißt; derselbe heißt in den Formeln für die Citation und die Excomrnunication b. dei gracia decanus altioris eccle- sie in h., in der Urtheilsformel b. prepositus sancte marie in

190

Miscettrn.

G. und ähnlich in der Formel für die Apostel B. prepositus hu- milis ecclesie G., während er in der Appellationsformel gar nicht weiter genannt ist. — Die Abtheilung in Kapitel, von denen sie- ben mit Ueberschriften versehen sind, stimmt mit der Wunder- lich'schen Ausgabe fast ganz überein, nur ist Wunderlich'S Ka- pitel IV in zwei zerlegt, bis an den § 9 und von da ab, so daß unser Codex ein Kapitel mehr hat. — Es ist zu bemerken, daß bei der Definition der probatio (Wunderlich cap. VIII § 1) Tancred citirt wird, indem es heißt: Probacio est, vt diffi- nit Thancredus, est racio rei dubie faciens fidem. Zur Literatur über das Notariatsmesen. 3) Tractatus de arte notariatus und Tractatus publici notarii. Der Notqriatsknnst fehlte es im Mittelalter nicht an wissen- schaftlichen Bearbeitungen. Sie fand nicht bloß in einzelnen For- melbüchern ihre gelegentliche Berücksichtigung, sondern wurde auch in selbständigen, manchmal ganz kurzen Lehrbüchern erörtert. Eine solche gedrängte Darstellung liefert der bei Rocking.er erwähnte Tractatus de arte notariatus in 26 Kapiteln (Rockin- ger, Ueber Formelbücher, die im Register S. 215 h. voc. ver- zeichneten Stellen), welcher oft gedruckt wurde (s. außer Rockin- ger besonders Rain n" 1848 ... 18577); vgl. auch Panzer V, 53 col. 2 i. f.), von dem jedoch bisher nur eine späte, im I. 1518 geschriebene Münchener H. bekannt war. Eine zweite, ältere noch ziemlich früh in das XV. Jahrh. fallende H. ist die Königsberger hinter dem Ordo iudiciarius in dem n. 1, 2 berücksichtigten Codex des Provinzial -Archives. — Bemerkenswerth ist, daß von den 26 Kapiteln dieser Abhandlung zehn, nämlich 1 bis 9 und 12 auch in dem sog. Formularius publici notariatus officii, was von Rockinger übersehen worden ist, so wie in einer anderen Ab- handlung über die Notariatskunst, dem sogleich zu besprechenden Tractatus publici notarii, wiedererscheinen (s. darüber das Nähere weiter unten). Den gleichen Gegenstand, wie der Tractatus de arte nota- riatus, behandelt ein, wie es scheint, noch nicht bekanntes Merkchen

T) n° 1856 findet sich auch in der Königl. Bidl. in einem Miseellen-Bänd- cheu mit der Signatur vd. 756. 8°.

Mtscetten.

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mit dem Titel Tractatus publici Notarij in dem n® 2 er- wähnten Codex der König!. Bibl. Bl. 125"... 132*. ES hat die- selbe, Quoniam nimia prolixitasy beginnende Vorrede, wie das im Archive der Gesellsch. für ölt. dtsch. Geschichtsk. VI. S. 144 und bei Steffenhagen, Catal. n® CXII. 2 aufgeführte Formelbuch, desgleichen wie der sogenannte Formularius publici notariatus officii (über welchen vgl. Rockinger, Ueber Formelbüch., die im Reg. S. 202 b. voc. notierten Stellen und Steffenbagen, Catal. n® CXLV, CXLVI). Außer der Vorrede trifft auch der fernerweite Bestand unseres Tractates zum großen Theile mit den beiden eben genannten Formelwerken zusammen. An die Vorrede nämlich schließt sich mit der Ueberschrift Incipit Materia Nota- riatus zunächst (Bl. 125". .. 127") dasjenige Stück, welches in jenen beiden Formelwerken ebenfalls den Anfang bildet und daselbst als Re- gule novi formularii ober Notabilia (vgl. Rockinger 1. c. S. 124, so wie Note 243; Steffenhagen, Catal. n® CXII, 2) bezeichnet wird. Demnächst folgen (Bl. 128®... 129") die ein- leitenden Kapitel der in dem Formularius publici notariatus of- ficii an die gedachten Notabilia sich unter der besonderen Ueber- schrift Incipit formularius publici notariatus officii anreihenden Formelsammlung, welche Kapitel übrigens auch in dem Tractatus de arte notariatus sich wiederfinden und daselbst den Kapiteln 1 ...9 und 12 entsprechen. Es sind die bei Rockinger 1. c. Note 132 angegebenen Kapitel, welche Fragen über das Notariats- Wesen betreffen, und die drei auf diese folgenden mit den Ueber- schriften Oe indiccione, Quid sit contractus, De stipulacione. Unmittelbar hinter den Schlußworten des letzterwähnten Kapitels impubes, postquam factus est vij annorum, potest stipulari finden sich dann in unserer Abhandlung (Bl. 129"... 130®) ohne jeglichen Absatz und unter Uebergehung der in dem Formularius publ. notariatus off. dazwischen eingeschobenen Formeln gewisse auf die Bestellung eines Syndicus und eines Procurator bezügliche Notabilia, von den Worten Nota, quod Sindicus constituitur ab vniuersifate u. s. w. bis zu den Worten Si uero dicta mu- lier cum auctoritate patris constituat procuratorem ad pre- dicta, dictus procurator posset bene agere cum patre dicte mulieris, welche Bemerkungen in dem Formularius publ. not. off., Codex n° CXLVI bei Steffenhagen, auf Bl. 24® " ste- hen. Von dem übrigen Inhalte unserer Abhandlung (Bl. 130® bis

192

Miscellrn.

zum Schluffe), der sich namentlich über die Erneuerung von No- tariats-Instrumenten verbreitet, war nicht zu ermitteln, ob er noch anderwärts nachweisbar ist. Das Ende kennzeichnen die roth un- terstrichenen Worte Et tantum de illo tractatulo. Zur Literatur im Fache des Dictamen. 4) Guido Faba über das vietame». Unter den mittelalterlichen Schriftstellern über das Dictamen nimmt eine hervorragende Stellung ein der wohl in das zweite Viertel des XIII. Jahrh. zu setzende Magister Guido Faba aus Bologna, dessen zahlreiche Schriften im Fache des Dictamen in großem Ansehen standen (vgl. Rockinger, Ueber Formelbücher, das Reg. S. 198 i. voc. Faba und die dort aufgeführten Stel- len). Einen Theil seiner Schriften bietet der n° 2, 3 besprochene Codex der Königl. Bibl. Bl. 207"... 287". Es ist zunächst seine höchst intereffante Summa dictaminum mit der Ueberschrist Incipit Summa magistri Gwidonis ffabe in dictamine edita und mit dem Anfänge QVasi modo geniti infantes lac concu- piscite racionabile sine dolo u. s. w. Als ein Bestandtheil der- selben erscheinen die Dictam ina (Bl. 233" ff.), von denen es zweifelhaft bleibt, ob sie mit den nach Rockinger 1. c. S. 151 der Summe als Anhang beigegebenen Dictamina rhetorica iden- tisch sind, da bei ihnen die epistola commendationis der letzteren (Rockinger Reg. i. voc. Faba, vgl. S. 151) fehlt. Apch schei- nen noch zur Summa dictaminum zu gehören die auf Bl. 260" ff. befindlichen Exordia super qualibet materia cum conti- nuatis narracionibus sequentibus (vgl. die bei Rockinger Note 43 S. 32 angeführten Exordia cum continuationibus). Dagegen wird von der Summa zu sondern sein ein Wohl noch unbekanntes Werk des Guido Faba (Bl. 281"... 287") mit der Ueberschrist Incipit gemma purpurea magistri Gwidonis ifaue, prudentissimi oratoris, suo decore indecorata decorans, modernorum defectum suplens et illuminans tenebras anti- quorum und mit den Anfangsworten [GjEmma claritatis retulit in habitaculo domus mee u. s. w. Am Schluffe heißt es: Expliciunt adiectiua et jnicia dictaminis magistri Gwidonis ifaue.

MiareUtn.

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II. Recht-Historisches. 5) Der Alte Kulm. Gegen Ende des Jahres 1862 erwarb die Königl. und Univ.- Bibliothek aus der in Danzig versteigerten Bibliothek des Sani- täts-Rathes Vr. meä. C. L. von Duisburg außer mehreren anderen werthvollen Manuscripten auch einen durch sein Alter aus- gezeichneten Codex der unter dem Namen des Alten Kulm be- kannten Sammlung Magdeburgischen Rechtes. Dieser Codex war bis dahin gänzlich unbekannt geblieben und konnte daher von Le- man bei seiner Ausgabe nicht benutzt werden. Er gehört zu den ältesten Exemplaren des Alten Kulm, da er, nach den Schriftzügen zu urthellen, unstreitig noch in das XIV. Jahrh. gesetzt werden muß*), und dürste Wohl eine nähere Beschreibung verdienen. Der Codex, gegenwärtig mit der Bibliotheksnummer I960 bezeichnet, ist auf Pergament mit einer deutlichen, sauberen Minus- kel und mit wenigen Abkürzungen über die ganze Blattbreite ge- schrieben, in Quart- oder klein Folio-Format (9VS Zoll hoch und 7 Zoll breit), und umfaßt 92 Blätter, von denen das erste und das letzte leer sind. Den Anfang macht ein Verzeichniß der Ueber- schriften der einzelnen Kapitel, nach der Reihenfolge derselben, wel- ches Verzeichniß mit einem großen, roth und schwarz gemalten Anfangsbuchstaben und mit den Worten Hy hebyt sich an Col- mysch recht auf Bl. 2* beginnt und auf Bl. 8* endigt. Hieran schließt sich unter der roth geschriebenen Ueberschrift hy hebyt sich an kolmysch recht die Rechtssammlung selbst von Bl. 8" bis 91". Im zweiten Buche zwischen Bl. 14 und 15 findet sich ein Defect von einem Blatte, so daß Bl. 14 abbricht in II, 29: vnd vmme den totslag den hals (Leman S. 30), Bl. 15 aber fortfährt in II, 40: in uwirn briuen beschreben habet u. s. w. (Leman S. 32). In der vierten Lage ist ein Doppelblatt (Bl. 32 und 37) verkehrt eingebunden, die richtige Folge der Blätter sollte sein: Bl. 31, 37, 33... 36, 32, 38. Die Rückseite von Bl. 87 ist leer geblieben, ohne daß jedoch etwas fehlt. — Die Anzahl und Ordnung der Kapitel stimmt mit der Leman'schen Ausgabe überein, bis auf II, 83" III, 103* IV, 108 ... 110 V,

8) In dem gedruckten Kataloge der Duisburg'schen Bibliothek wird der Codex sogar dem XIH. Jh. vindiciert, freilich ohne allen Zweifel mit Unrecht. 13

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Miscellen.

73, 74, Welche nicht vorhanden sind, und bis auf die Umstellung von III, 3V und 31. Der Text nähert sich in den charakteristischen Lesarten am meisten der von Leman benutzten Handschrift X., mit der er namentlich auch die Normirung des Geweddes auf acht Schillinge in II, 80 (Stobbe in der Ztschr. f. D. R. XVII. S. 425) statt der sonst gewöhnlichen Herabsetzung auf die Hälfte (Stobbe I. e. S. 413, 414) gemein hat; indessen sind bereits überall die in A. vorkommenden Beziehungen auf Magdeburg in solche auf Kulm umgewandelt, auch hat unser Text vor A. die dort fehlenden Kapitel (Leman I, 9. II, 40, 55, 61. III, 79,80, 128) und nicht selten die bessere Lesart voraus. Wenn nun Stobbe (1. e. S. 425, S. 432, vgl. S. 427, S. 428) die Handschrift A. für die ursprünglichste und wichtigste erklärt, so möchte unser Codex bei seiner Uebereinstimmung mit derselben und bei der größeren Reinheit seiner Lesarten für die noch keineswegs abgeschlossene Textesconstitution des Alten Kulm von entschiedener Bedeutung sein. Beiläufig möge hier noch die Bemerkung Platz finden, daß der von Hanow (Gesch. des Kulm. R. Note e und k zu § 36) erwähnte und damals in dem Kneiphöfischen Gerichte zu Königs- berg befindliche, später Reidenitz'sche Codex des Alten Kulm (Leman S. XVI, XVII), welchen Stobbe 1. c. Note 30 zu S. 435 mit dem von Schweikart in den Kamptz'schen Jahr- büchern Bd. XXVI S. 266 genannten aus dem I. 1532 ürthüm- lich für identisch hält (vgl. Steffenhagen, Catal. n° CLXXII, 1), von dem Besitzer i. I. 1837 an die Bibliothek des Königs- berger Tribunales geschenkt wurde. 6) Die Weise des Lehurechtes und eine neue, derselben sehr ähnliche kleine Schrift über den Lehnsprozeß. Bon der sog. Weise des Lehnrechtes (Homeyer, Sachsensp. II. 1 S. 398, 399 und dessen Rechtsbüch. S. 20; Stobbe'S Rg. § 37 n° IV), deren Handschriften unter einander nicht unbeträchtlich abweichen, sind bis jetzt zwei verschiedene Texte vollständig abgedruckt worden, der eine von Lauhn nach einer ihm zugehörigen, nunmehr verschollenen Lehnrechtshandschrift (Ho- me her, Rb. n° 620) in Zepernick'S Sammlg. auserles. Ab- handlgn. aus dem Lehnr. IV. n° I, der andere bei Homeyer, Sachsensp. II. 1 S. 543 ff. nach einem Breslauer Codex (Ho-

Mierellen.

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meyer, Rb. n° 87), mit Angabe der Abweichungen in dem Lauhn'schen Abdrucke. Außerdem ist die Existenz einer dritten Handschrift in dem Zwickauer Rathsarchive (Homeyer, Rb. n° 734) und einer vierten auf der Görlitzer Rathsbibliothek (Böhlan in der Ztfchr. f. Rg. I. S. 243) bekannt, welche letztere das Werklein in einer mit dem eben erwähnten Breslauer Codex im Wesentlichen übereinstimmenden Form enthalten soll. Von einem fünften, durch Herrn Prof. Muther aufgefnndenen Texte endlich, befindlich in dem Codex n° 34 fol. des Provinzial-Archives zu Königsberg, wurde gelegentlich Nachricht ertheilt von Steffen- Hagen in den neuen Preuß. Prov. Blatt. 3. Folge Bd. VIII. 1861 S. 269, 276 und neuerdings von Muther in seiner Ab- handlung über Kuppener, im Jahrbuche des gemein, deutsch. R. Bd. VI. 1863, S. 165, 166. Dieser zuletzt genannte Text gewinnt zunächst dadurch ein be- sonderes Jntereffe, daß er, wie sich aus einem am Schluffe von anderer Hand nachträglich beigefügten Zusatze ergiebt, von Chri- stoph Kuppener, einem der bedeutenderen Deutschen Juristen aus dem Ende des XV. und dem Anfang des XVI. Jahrh. (f 1511), als dessen eigenes Rechtsgutachten im I. 1560 dem Herzoge Hein- rich dem Aelteren von Braunschweig vorgelegt wurde. Der in Rede stehende Zusatz, welcher augenscheinlich von Kuppener's eige- ner Hand herrührt, während der Text selbst von einem Lohnschrei- ber abgeschrieben zu sein scheint, lautet: Ad laudem dei et hono- rem illustris principis et domini, domini Hinrici senioris, ducis in Brunszg et Lunenburg etc. Cristoferus de Cup - pener v. j. doctor et miles, sindicus Brunswicensis ita, ut premittitur, consuluit saluo etc. anno domini etc. xv°. Kup- pener giebt hier also ein unleugbar fremdes Werk mit deutlichen Worten für sein eigenes aus, indessen beschränkt sich seine Thätig- keit an demselben nur darauf, daß er den Text, den er aus einer älteren Handschrift abschreiben ließ, hier und da mit einigen Cor- recturen und unbedeutenden Randbemerkungen versehen hat. Diese an sich geringfügige Thätigkeit Kuppener's bleibt aber immerhin deshalb von Wichtigkeit, weil sie von der Verbreitung und prakti- schen Bedeutsamkeit der Weise des LehnrechteS Zeugniß ablegt, und insofern gebührt unserem Codex eine besondere Beachtung. Abgesehen davon ist er durch wesentliche Abweichungen von den bisher näher bekannten Texten ausgezeichnet, so daß er als 13*

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Miseetlen.

eine neue Recension der Weise erscheint. Jene Abweichungen be- stehen hauptsächlich darin, daß die Localität nach der Altmark ver- legt wird, und ein anderes Vergehen des verklagten Vasallen — die fälschliche Bezüchtigung, der Lehnsherr habe Brief und Zusage gebrochen — gesetzt ist. Demgemäß heißt es gleich im Eingänge, der Herr solle dem Boten befehlen, das er lade N., der vnge- biirliche brieffe shiezu am Rande von der Hand des Schreibers: Id 68t vmb der vnthatt willen, die er gethan hatt] an die mansch&fft in der alden margke vber seinen deren geschrie- ben hatt mitt vnwarn wortten. Die Formel für den Ladebrief, welcher vom J. 1464 datiert ist, lautet also: Vnßern grüß zcuuorn liber getreuwer. Wir sindt warhafftiglich vnderricht, das du sullest vnßer manschafft in der aldenmarcke habin eynen brieff vbir vns gesandt, dar inne suldestu habin berurtt, das wir vnser brieffe, dy wir dem hochgebornen N., vnd auch vnßer zcusaghe, die wyr vnßern mannen, retthen vnd Stet- ten zcu N. zcugesagett haben, nicht gefolgt, auch nicht ge- haldin sullen habin, das du dann vmbillich vnd vns dar mitte vngutlichen ane schuldt gethan hast, dar vmb la- dih vnd heysschen wir dich für zcu lehnrechte durch sulcher vngetreuwlicher scriffte willen, dy du vbir vns widder recht vnd auch widder dy warheidt gescrieben hast, nemlich fur vnßer man ghein N. vff den anger vor vnnser stadt da selbst geleghin u. s. w., von da ab mit dem Lauhn'scheu Texte im Wesentlichen übereinstimmend, am Schlüsse mit dem Datum: Gescrcben Anno etc. lxiiij jar. Die Anklage (Ho meyer S. 552), in welcher übrigens noch ausdrücklich Tan- germünde genannt wird, hat . folgende Fassung: bl. mein herre steht allhyr vnd ich von seinentwegen, vnd verkundigett dir zcu lehnrechte vnd claghet vbir dich, das du widder recht ghar vngeburlichen hast gesandt eynen brieff der manschafft in der aldinmarcken, dar inne du beruret hast, das mein herre seinen breff, dem er dem hochgebornen fürsten vnd deren N. geschrieben vnd gesandt hatt, vnd auch die zcu- saghe, die mein herr seynen mannen, retthen vnd stetthen zcu Thangermund zcugesaghet hatt, sulde nicht gehaldin habin, dar an du meinem herrn vngutlichen gethan hast, wann mein herre ye vnd ye eynem yedermanne seine brieffe vnd zcusaghe ghar richtiglichenn gebdldin hatt vnd fürder

Miscellen.

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haldin will alße eyn frommer fürste. Dw hast mit sulcher scrifft meinem heren vngheert vnd groß laster angelegit, das dann mein herre von dir nicht in gutter gedult, sonder für vnrecht, vntreuwe vnd laster ausgenommen hatt vnd mergk- lichen zcu synne gezcogen, vnd meinet: Es sey der sachin eyn, dar vmb eyn man sein lehn, die er von seinem herren hatt adir habin sulle, verließen solle, dar ann dw dich doch vmbillichen verghesßenn hast, vnd dar vmb gebietet dir mein herr zcu der antwortt vnd beghert von dir ja adir nein, alse lehnrecht recht ist, vnd noch der antwortt sulche vngeburliche that vorpenit vnd vorwandelt, wie recht ist, vnd settzit das an das lehnrecht, was hyr vmb recht sey. Der nächste Absatz Wörde er loeken u. s. w. kommt in der Haupt- sache mit Homeyer's Texte überein. Von hier an aber bis zu Ende weicht unser Text sowohl von dem Lauhn'schen, als auch von dem Homeyer'schen völlig ab indem er bis zum Schlüsse fortfährt: Wurde er abir bekennen, so besettze ewer for- spreche sullch sein bekentniß auch mit den mannen vnd bitte außzcusprechen das recht, ab er nicht mit sulchen scrifften dem herren habe erzceiget eyn groß laster, vnd solle darvmb sein lehn, das er hatt adir habin solle von dem herrn, ver- loren habin, ader wie er sulche grobe vnzcimliche that seynem herrn verwandelin solle. Was dann die mann auspreehen werden, dar lasße ym der herre an gnugen vnd gebe darnach das lehnrecht vff. Es ist auch czu wisßen, das der herr allewege noch gelegen- heidt der thatt muß seine schuldt lasßen vortzellen, in well- cherleye weyße der man geghen seinen heren bricht mit seinen wortten adir mit wercken, in sulcher weyße lasß der herr auch seine schuldt vertzellen vnd folghe alle der weyße nach, die dar vbin gescr. steht. Auch ist zcu wisßenn, das die obgescriben ordenunge vnd procesß sali gchalden werden, wann der herr vbir seinen man, der von ym belehnt ist, claghen will. Wer er abir nicht sein man, nach auch von ym belehnt, so mag er vbir yn nicht clagen zcu lehnrechte, sunder zcu landtrechte für des mannes ordentliehenn richter. Et tantum de illo. Im Uebrigen nähert sich unser Codex bald dem Hometzer- schen Texte, bald dem La uh n'scheu, mit welchem letzteren er auch

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Msktllen.

die befferen Lesarten und namentlich den unentbehrlichen Abschnitt bezüglich der Aburteilung des LehnguteS (Homeyer Note 21, vgl. auch Bühlau 1. c.) gemeinsam hat, bald auch geht er seinen eigenen Weg. Ein neues, der Weise des Lehnrechtes sehr ähnliches Merk- chen über den Lehnsprozeß fand Herr Prof. Muther in dem Codex n° 35 fol. des Provinzial-Archives. Es ist hier in zwei hinter einander gehefteten, im XVI. Iahrh. von zwei verschiedenen Händen geschriebenen Exemplaren (zu 6 und 4 Bl.) vorhanden und hat die Ueberschrift Wenn der lehenherr zu seynem bele- hinten manne clägen wil auß vrsacheri, das er seyn lehen solle vorswigen adder susten vorloren haben, ist dißer pro- cesß gemeynlichen zuhalten. Dieses Werkchen kommt nicht allein in dem sachlichen Inhalte, sondern auch in der Wortfassung mit der Weise des Lehnrechtes nahe überein, jedoch ist es weit knapper und kürzer, als die letztere. Es entwickelt, wie die Weise, die Lehre von der Ladung, dann die Folgen des Ausbleibens, end- lich den Gang der Verhandlung- beim Erscheinen der Parteien, und zwar setzt es denselben Fall, wie Homeyer's Text. Zur Probe und zur Bestätigung des Gesagten möge ein Stück aus dem An- fänge und aus dem Schlüsse der Schrift abgedruckt werden: Erstlieh sal der lehenherr den belehinten zu recht laden, das mag der herr mundtlichen adder schrifftliclien thun in der gestalt: Lieber getrawer. Nochdem du das dorff adder gut N. in gewehr hast, das vnser ritterlehen ist vnd von vns zu lehen ruret, welchs du von vns als rechten lehenhern bynnen jare vnd tag zu lehen nicht gemuttet noch entpfangen, vnd also den lehen gepurliche volge nicht gethan hast, derhalben solch vnser lehen vns Widder anheym gefallen, das also von dyr zubekommen heyschen vnd laden wir dich, das du vffN. erscheynest, do wir eyn lehenrecht mit Vnsern mannen be- stellen vnd vnser clage doselbst gein dyr derhalben vor- brengen wollen, das du geschigkt seyst zu solcher vnser schult zuantwurten, dann du kommest adder nicht, wollen wir nichtsdesterweniger mit vnser clagen, wie sichs zu lehen- recht gezcympt, Vorfahren. Zcu vrknnde mit vnserm secret besigelt. Geben.

Miscelten.

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Yud diße ladung sal offen seyn. mit des hern sigel de sigelt. Dye ladung sal der lehenherr dem belehinten mit eynem boten zusenden, der ym dye ladung selbst vberantwurt, adder wu er yn nicht antreffen mag, in seyne behausunge brenge, vnd des zwene gezceugen bey ym haben, damit er dye Ver- kündigung beweyssen mag. Vnd ist an etzlichen enden der geprauch, das dye zwene lehenmanne seyn, vnd ist sicherer, das es also geschee. Vnd ist zu mercken, das dye vorkun- kundigung der citation vor mittage vnd ausserhalben der ferien geschee, susten wurde dye ladung zu lehenrecht an- gefochten.

So der geladene durch seynen vorsprechen (der auch eyn mau des hern seyn muß, vnd so er keynen hat, muß ym eyner auß der bangk, den er bittet, gegeben werden) sagen wurde, er bette diß gut nicht in gewehre noch in besitzung, dißs neme der vorspreche des hern an vnd bezceuge dar vber vor gerichte, vnd bitte, weyle das seyn lehengut ist, vnd von ym in gepurlicher zceit zu lehen nicht entpfangen, vnd in der gewehre des beclagten nicht finde, das yme das zugeteylt, vnd er darein geweysset werde etc. So findet man, wie obin im vngehorsam etc. Bekennet sich aber der geladene zu der gewehre, so mag der vorspreche des hern dye meynung der clage vor- newenn, wie das zu lehen nicht entpfangen, vnd also gewehre ane lehen sey, vnd bitt dye vorteylung. Wurde aber der geladene lassen sagen, er bette den lehen gefolget, das muß er beweyßen, weyle es ym der herr nicht gestehit. Werde sich der geladene damit nicht behelffen adder in der beweysung fellig, so findet man zu recht, das solch dorff adder gut dem hern anheym gefallen sey, vnd man solle es dem hern zuteylenn. Darauff bittet der vorspreche des hern die vorteylung des guttes, wie allenthalben oben im procesß des vngehor- sams des geladens.

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Misttllen.

7. Compilation über die Behmgerichte. Herr Prof. Mut her entdeckte in einer Papierhandschrift der Gibt., n°. 430, alte Signatur CB. 7, 4° hinter verschiedenen auf die Kirchen- und Neformationsgeschichte bezüglichen Stücken aus dem XVI. Jahrh. ein im XV. Jh. geschriebenes Behmrechtsbuch, welches sich als identisch erweist mit der von 8im. Frid. Hahn, Collectio monumentor. veterum et recentium ineditor. etc. Tom II. Brunsvigae, 1726. 8°. pag. 598 sqq. unter dem Titel Alte Westphalische Gerichts-Ordnung aus einem Helmstädter Codex bekannt gemachten Compilation über die Behmge- richte (über welche vgl. Wächter, Beiträge zur Deutsch. Gesch. S. 125 ff.). Dieses Behmrechtsbuch besteht aus 39 Blättern, von denen die drei ersten und die Vorderseite des vierten auf ein vor- ausgeschicktes Jnhaltsverzeichniß kommen, während die Rückseite des vierten Blattes leer geblieben ist, so daß die eigentliche Compilation auf dem fünften Bl. ihren Anfang nimmt. Eine Vergleichung mit dem Hahn'schen Abdrucke ergiebt folgendes Resultat. Bis pag. 620 mit Einschluß des Satzes Dan gleicher Pene zeleydn hat altzit Statt stimmt unser Text überein (Bl. 5* . . . 26"). Hieran schließt sich jedoch sogleich (Bl. 26" ... 35") die bei Hahn an das Ende gestellte questio per doctorem Teologie in studio Colon, diputata, pag. 653 . . . 662, während die Fortsetzung von pag. 620 Item ein Freygreue hat Macht an den Stettn, da er zu Gericht sitzt u. s. w. in unserem Codex hinter die ge- dachte questio gerückt ist. Der Codex endigt mit dem Abschnitte So einer für ein stul geladen wurdt, vnd mag nicht körnen u. s. w. mit den Worten Dar nach spricht er, er sin der H. ausgelassen) sey körnen in zuuerantwurtten, als were er recht hab, vnd nympt ein fursprechen (Hahn pag. 624), dasUebrige, was bei Hahn pag. 624 ... 653 folgt, fehlt. Nach sechs leeren Blättern findet sich dann noch auf 9 Blättern der vollständige Frankfurter Reichsabschied des Kaisers Friedrich III. v. I. 1442 (s. Neue und vollständigere Sammlung der Reichs- Abschiede rc. In Bier Theilen. Franckf. a. M. 1747. fol. I. S. 170 ff., vgl. dazu Wächter 1. c. S. 142, 143). 8. Projekt zur Peinlichen Gerichtsordnung des Kaisers Karl V. In dem Codex n® 35 fol. des Provinzial-Archives findet sich hinter dem zweiten Exemplare des n° 6 beschriebenen kleinen Werkes

Msrelten.

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über den Lehnsprozeß eine im XVI. Jahrh. gefertigte und 66 Blätter einnehmende sorgfältige Abschrift von einem Projecte zur Caro- lina, welches dadurch merkwürdig ist, daß eS mit keinem der bei- den bekannten Projecte aus den Jahren 1521 und 1529 (gedruckt in Zöpfl's Ausg. der Carolina, Heidelb. 1842. 8". S. 111 ff.) übereinkommt, sondern als eine Compilation aus beiden sich dar- stellt, indem es seine Artikel bald aus dem Projecte v. 1521, mit dessen Vorrede es auch beginnt, bald aus dem v. 1529 entlehnt hat. 9. Tammo von BoSSdorf'S Sippzahlregeln. Die Regeln derSippzahl (Homeyer, Rechtsbüch.S.9 nebst S. 175; Stobbe's Rg. S. 389 nebst Note 71; Was- ser sch leben, Princip der Successionsord. S. 23 ff.) sind in mehrfachen Handschriften erhalten (Homeyer, Rb. n° 332, 384, 385; Wasserschleben 1. c. Note * zu S. 125; Bühlau in der Ztschr. für Rg. I. S. 248. n° 10, 11) und mit Benutzung von dreien derselben von Wasserschleben 1.e. S. 125 ff. voll- ständig abgedruckt werden. Der Verfasser wird in keiner der be- kannten HH. genannt, und nur vermuthungSweise hat Wasser- schleben I. e. S. 24 die Autorschaft des Merseburger Domherrn Tammo von Bocksdorf hingestellt, unter dessen Namen erb- rechtliche Regeln an verschiedenen Orten citiert werden und hinter mehreren Ausgaben der Practica von Chilian König gedruckt Vorkommen (vgl. auch Stobbe, Rg. Note 40 zu S. 383), jedoch in einer von den Sippzahlregeln bedeutend abweichenden und augen- scheinlich bereits überarbeiteten Fassung. Wasserschleben'- Bermuthung wird nunmehr zur Gewißheit erhoben durch ein von Herrn Prof. Muth er an das Licht gezogenes Königsberger Exem- plar der Sippzahlregeln in dem Codex n° 36 fol. des Provinzial- Archives. Dieses Exemplar nämlich, welches gegen Ende des XV. oder zu Anfänge des XVI. Jahrh. auf 5 Blättern geschrieben ist, trägt die Ueberschrift: Diss seint die regelnn Buchßdorffers zcu nehmen nach sechischem rechten und giebt die Sippzahl- regeln in ihrer ursprünglichen Fassung. Indessen hat es in Ver- gleichung mit dem Abdrucke bei Wasserschleben gewisse Be- sonderheiten. So fehlt die fünfte Regel nach der Rubrik Von den gelydern (W. S. 131). Ferner sind hinter der letzten (4.) Regel der eben bezeichneten Rubrik fünfzehn Absätze eingeschaltet mit der Ueberschrift: Hiernach vindet man die vnderscheidt der mag-

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. Misccttrn.

schatft, als die vonn Magdeburg vnnd Leipsig die zcwen scheppenstule das erbe zcunehmen anders zcu vbung haben vnd pronunctieren, dann die regeln im bawme der magschafft außweysen. Endlich ist tz 9 der Rubrik Mergket ouch nu was hyr nach folget (W. S. 133, 134) mit Ausnahme des Schluß- satzes Vas diße oben geschriben Spruche u. s. w. übergangen. — Hintet deh Sippzahlregeln folgt von derselben Hand auf 3 Seiten eine Aufzeichnung des zu Gerade, Morgengabe, MuStheil, Erbe, Heergewäte Gehörigen unter den fünf Ueberfchriften: Zcu der gerade gehortt, — Zcu morgengabe gehört — Zcu musteyl gehortt — Zcu dem erbe gehortt — Zcu dem hergewethe gehortt. 10. Die Articuli reprobati des Sachsenspiegels. Das von Stobbe, Rg. Note 72 zu S. 374 für Preußen angeführte Zeugniß der Vorrede zu der anonymen Glosse des Alten Kulm über den Nichtgebrauch der verdammten Artikel des Sachsen- spiegels wird durch ein anderes verstärkt. In dem Exemplare des Alten Kulm v. 1534 auf der Stadtbibliothek (Steffen ha gen, Catal. n° CLXXI) sind nämlich die Kapitel 66 bis 76 des zweiten Buches (Bl. 11 *'b), welche den reprobierten Artikeln des Sachsen- spiegels I, 63 u. 64 entsprechen, durchgestrichen, wozu sich am unte- ren Rande von Bl. 11° die Bemerkung findet: „Bon dem 66. capittel biß auff das, 67. fsoll heißen: 77.] Sindt verworffene vnd verbottene rehte. Sihe die bullam Gregorij bei dem W. art. 6 & 8 vnd D. Bucksdorff art. 5 vnd 6." Zur Geschichte der gegen den Sachsenspiegel in'S Werk ge- setzten Angriffe liefert einen neuen Beitrag der bei S t e ff e n h a g e n, Catal. n° CLXIX, 3 verzeichnete Tractat mit der Ueberschrift Lyn Argument, Ap begebene lwte erbeteil nemen mogin adir nicht. Derselbe richtet sich gegen die mißliebige Lehre, wie sie im Sachsenspiegel (I. 25. § 1) ausgesprochen und auch anderwärts (Sydow, Darst. d. Erbrechts nach d. Grunds, d. Ssp. Note 208 zu S. 63) anerkannt ist, daß der Mönch nicht erbe, indem er in folgender Weise anhebt: IEtczliche, dy das kirchliche vnde das keiserliche gemeyne recht nicht enwiszin adir nicht wiszin wollin, vnd lasin sich nurt an daz, das etczliche stete adir lande vorwillekort habin, Sy wenen vnd sprechin, das dy closterliche personen erbö vnd angestorbin gut nicht entpfoen

MisreUen.

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adir nemen mogin, vnd das ist widdir das gotliche, kirch- liche, keiserliche vnd natürliche gemeyne recht. In der nun folgenden Argumentation sucht der Verfasser zunächst den Wider« spruch der angegriffenen Lehre mit dem göttlichen Rechte, der Hei- ligen Schrift, darzuthun, wobei er im Wesentlichen derselben Gründe sich bedient und auf dieselben Beweisstellen sich beruft, wie Joh. Klenkok an dem betreffenden Orte seines Decadicon (Scheidt, Libl. hist. Goetting. I. S. 94, 95). Unter Anderem bezieht sich unser Verfasser auch auf den von Klenkok in seinerBertheidigung gegen den Magdeburger (Homeyer, Klenkok S. 419 n°. 13, wozu vgl. ebenda S. 387 am A.) und in ähnlicher Fassung im Decadicon (Scheidt 1. e. S. 94 a. E.) vorgebrachten Grund, daß es unredlich sei, sein Kind in's Kloster zu geben und von Al- mosen leben zu lassen, während man dessen Gut zu seinem Ueber- flusse behalte. Auf solche Argumente gestützt, kommt dann der Ver- fasser zu folgendem Resultate, wobei er den Sacksenspiegel aus- drücklich nennt: Nu eyne sunde vnd eyn kirchinRowb vor eyn recht zcu setzin, alzo der sachsin spigel thut vnd dy willekor, daz dy Mönche erbgut, nicht en nemen, ist, widdir dy heilige sehrift vnd eyne offinbar ketczerige. Im weiteren Verlaufe wird die Lehre des Sachsenspiegels aus dem kirchlichen Rechte zu widerlegen gesucht, was unter Herbeiziehung verschiedener Citate aus canonistischen Schriftstellern (Bartholomeus von Pifis, Johannes, Reymundus) und aus dem Gratianischen Decrete, so wie einer Stelle aus den Deeretalen Gregor's IX. geschieht, bei welcher letzteren Stelle der am Ende unvollständige Tractat abbricht.

Mit der vorstehenden Nachlese würde nun das, was die Kö- nigsberger Bibliotheken an irgendwie hervorzuhebenden Handschriften juristischen Inhaltes darbieten, zum Abschlüsse gediehen sein. Da- gegen erübrigt, worauf der Verfasser schließlich aufmerksam machen möchte, noch Mancherlei zu thun für die in den sonstigen Biblio- theken unserer Provinz zerstreuten Codices. Vieles davon ist aller- dings bereits beschrieben und bekannt, so die hauptsächlichsten juristi- schen Manuscripte zu Elbing und Danzig, indeffen wird von einer wiederholten, genaueren Nachforschung ohne Zweifel weitere Aus-

Dr. Emil Franz Rößler (gestorben)

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Misrelten.

beute zu erwarten sein. Solches lehren z. B. mehrere auf dem KönigSberger Provinzial-Archive aufbewahrte Verzeichnisse Preußi- scher Bibliotheken, zum Theile von aufgehobenen Klöstern, in denen eine Reihe von juristischen Handschriften genannt werden, die mit den bisher zur Kenntniß gekommenen nicht identisch sind; es sind folgende: Ein Prozeß-Buch A° 1424 — Das alte Lübische Recht in Mönchenschrift — Register von der sElbinger^ Raths- Willkühr nebst Auszug aus dem Sächsischen Land-Recht — — Culmisches Recht 1516 — Ein Aehnliches — Ein sehr altes geschriebenes Landrecht [?] und Chronick, stark be- schädigt — Ein geschriebenes kulmisches Recht — Das cul- mische und liebische Recht — Ein Blatt in fol. mit einem Theile des kanonischen Rechts nebst der Glosse — Zwey Quartblätter mit einer Erläuterung des kanonischen Rechts — Zwey Octav-Blätter mit einer Erläuterung über Theile des Römischen Rechts — Gregorii, Innocentii, Bonifacii libri decretales — Magdeburgischeö und Kulmisches Recht. Ferner sollen sich zu Krossen bei Worm- ditt (in Ostpreußen) Deutsche Rechtshandschriften befinden. — Eine nicht geringe Anzahl anderer Handschriften, deren früheres Vor- handensein im DentschordenSlande Preußen aus untrüglichen Zeug- nissen sich erweisen läßt, ist leider im Laufe der Zeiten entweder außer Landes gebracht worden, oder aber ganz und gar zu Grunde gegangen. Um so mehr wäre zu wünschen, daß das Erhaltene ge- sammelt und durch geeignete Beschreibungen zugänglich gemacht würde. Königsberg. Dr. jur. E. Steffenhagen.

[Dr. Emil Franz Rößler f]1) hat am 5. December v. I. sein Leben, nicht ganz fünfzig Jahre alt, geendet. Es war ein Leben, das mit schönen Aussichten begonnen hatte, durch rastloses Schaffen hindurch gieng und in zerschlagenen Hoffnungen, in einer unbefriedigten Exsistenz einen trüben Ausgang nahm. Der deut- schen Rechtsgeschichte hatte Rößler sich gewidmet. Die Quellen

x) Wir benutzen bei dieser Mitteilung den der Redaction gütigst zugesandten Nachruf Wahlberg's in der allg. österr. Ger. Zeitung XIV. n° 152. [18G3. 19. December.^

Miscelle».

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derselben für Böhmen^ sein Vaterland, wollte er zugänglich machen; eine lohnende Aufgabe, zumal mit derselben Hand in Hand die andere gehen sollte, das Studium der einheimischen Rechtsgeschichte in Oesterreich zu begründen. 1842 promovirte Rößler mit einer Dissertation über das Ausgedinge auf Bauergütern nach den bestehenden Vorschriften in Oesterreich mit besonderer Rücksicht auf Böhmen. Bereits 1845 erschien der erste, das Prager Stadtrecht enthaltende Teil seiner Deutschen Rechtsdenkmä- ler aus Böhmen 'und Mähren, welche Jacob Grimm einer Vorrede würdigte. 1846 hielt er in Wien vor einem auserlesenen Auditorium akademische Semestral-Vorlesungen über öster- reichische Rechtsgeschichte, die ersten Vorlesungen dieser Art in Oesterreich. Seinen Zuhörern ist die im Jahre 1847 ver- öffentlichte Schrift über die Bedeutung und Behandlung der Geschichte des Rechts in Oesterreich gewidmet, welche durch die angehängien Quellen-Ausgaben sSalzburger Landesord- nung 1328? Salzburger Friedebrief 1287. Prager Stadtrecht 1269. Elbogner Lehenrechts-Ordnung 1321. Deutsche Dorf- weisthümer aus Böhmen oder eigentlich als Probe derselben die von Rößler aufgefundene Tschernowitzer Rüge 1553] auch allge- meinere Bedeutung hat. Obwol die österreichische Regierung dem strebsamen emsigen Gelehrten Unterstützungen und Aussichten an- fänglich'nicht versagt hatte, wandte sie sich doch, nachdem Rößler in den Jahren 1848 und 1849 wenigstens nicht eben in öster- reichischem Interesse politisch thätig gewesen, dauernd von demselben ab. Rößler's Lebensplan war damit eigentlich schon zerrissen. Doch er hatte Spannkraft genug, in die neue Lage sich mit neuen Kräften hinein zu arbeiten. In Göttingen hoffte er den Boden für seine weitere Thätigkeit zu finden. „Hier in der stillen Ruhe einer der geheiligten Stätten wissenschaftlicher Forschung" vollendete er den zweiten Teil seiner Rechtsdenkmäler, welcher die Stadtrechte von Brünn aus dem XIII. und XIV. Jahrhundert enthält, fl852]. Pecuniäre Verhältnisse nöthigten ihn jedoch, die Stellung eines hoffnungslos gewordenen Privatdocenten mit der eines zweiten Bibliothekars in Erlangen zu vertauschen [1858]. Wiederum das liebe Geld trieb ihn 1862 von dort nach Sigmaringen, wo er als Hofrath und Vorsteher der Hofbibliothek geendet hat. In den letzten Lebensjahren lag er vornehmlich nicht juristischen Studien ob.

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Miscelle».

Ueberblicken wir dieß Lebensbild, so liegt eine Erklärung für daS traurige Schicksal Rößlers nahe. DaS Material, welches ihm auf dem Felde seiner BerufSthätigkeit entgegentrat, drang zumal bei seinem außerordentlichen Finderglück so massenhaft auf ihn ein, erregte auch sein lebhaftes Interesse nach so verschiedenen Seiten, daß er die Herrschaft über dasselbe verlor. Hätte man für seine politische Episode Seitens der österreichischen Regierung weniger Härte und mehr Nachsicht gehabt, so hätte sich Rößler vielleicht zurecht gefunden. So aber traf die Unsicherheit, die aus dem Verluste des Berufsfeldes unvermeidlich hervorgeht, und die von Jahr zu Jahr steigende Unsicherheit der ökonomischen Lage zusam- men mit einer schon vorhandenen Zerstreutheit und trieb den Ver- storbenen schließlich in den Tiefsinn hinein, in dem ihm das Leben zur unerträglichen Last geworden ist. — Der einzige Dank, der Rößler für seine wissenschaftliche Thä- tigkeit geworden ist, besteht in der vollsten Anerkennung derer, die mit ihm in wissenschaftlichem Verkehr stunden. In Göttingen zu- mal hat er solche reichlich erfahren. Aber auch anderwärts war Rößler mit Bielen, Juristen und Historikern, zum Teil durch in- time Freundschaft verbunden, welche auf wissenschaftlichem Gebiete ihren Anfang genommen hatte. Ihm und Dümmler ist das Bahn brechende Werk Wattenbach's, Deutschlands Geschichtsquellen im M. A. (1858) gewidmet. Möchte diese Anerkennung auch dem Andenken Rößlers be- wahrt bleiben. Bl.

Miteigenthum und gesammte Hand Von Dr. O. Stobbe in Breslau

Miteigenthnm und gesummte Hand von Herrn Professor Di-. D. Stobbe in Breslau. 1) Wenige Lehren des Civilrechts sind in der neuesten Zeit mit so großem Auswande von Gelehrsamkeit und Scharssinn und mit so sehnsüchtigem Verlangen nach zufriedenstellender Construktion zu gleicher Zeit von den Germanisten und Romanisten behandelt worden , als die Lehre von der juristischen Person, und die Frage nach der Bedeutung, welche den verschiedenen Formen der Associa- tion von Personen zukommt. Wenngleich, der Streit zwischen den Anhängern und den Geg- nern der Genossenschaststheorie in den Hintergrund getreten ist, wenn sich auch jetzt nicht mehr die Romanisten und Germanisten schroff gegenüberstehen, sondern auch zahlreiche Romanisten, wie z. B. Kuntze, Demelius, Bekker, Salkowski, diese Fragen nicht bloß nach dem Buchstaben des Corpus juris, sondern aus den thatsächlichen Verhältnissen heraus entscheiden wollen, so ist doch in Betreff der Controversen, welche die Veranlassung zu dem Streit über die Genossenschaften gegeben haben, insbesondere über die Grenze von Loeietas und Universitas, darüber, welche Klassen von Rechtsgemeinschaften jeder dieser beiden Kategorien zu- gewiesen werden sollen, die Einigkeit auch noch nicht im entferntesten erzielt; die Theorie hat noch keinen Abschluß erreicht. Der Grund für das lebhafte Interesse, welches diese Unter- suchungen heut zu Tage in Anspruch nehmen, während frühere Jahr- hunderte ihre Themata an ganz andern Stellen des Rechtssystems Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 14

208 Stobbe, suchten, ist einmal darin zu finden, daß in unserer heutigen Wissen- schaft düs Bedürfniß nach begrifflicher Construktion in höherem Maße erwacht ist, und in dieser Beziehung jene Frage immer von neuem zu befriedigenderen Versuchen anregt, sodann aber auch darin, daß die neueren zahllosen Associationen, die Aktienvereine und die Handelsgesellschaften in ihren verschiedenen Gestalten, für welche das allgemeine Handelsgesetzbuch neue, von dem bisherigen gesetz- lichen Recht und der bisherigen Theorie sehr abweichende Rechts- sätze aufgestellt hat, sowohl zur Erörterung spezieller Rechtsfragen hindrängen, als auch von diesen aus eine Einigung über die all- gemeinen Prinzipien verlangen. Die rechtshistorische Betrachtung ist darüber vernachlässigt worden; besonders fehlt es an geschichtlichen Untersuchungen über die rechtliche Gestaltung der Societäten und juristischen Personen, über Miteigenthum und gesammte Hand. Kuntze hat das Ver- dienst, in seinen neulichen Abhandlungen (in Gold sch midt's Zeitschrift Band VI.) die Bedeutung der gesummten Hand hervor- gehoben zu haben. Da den Verfasser seine Studien nicht zu den Quellen des deutschen Rechts selbst hinführen, so giebt er allerdings keine neuen Aufschlüsse, aber er versucht es, in einer für den Ger- manisten sehr erfreulichen Welse, die Begriffe des ältern deutschen Rechts auch für unser modernes Recht fruchtbar zu machen. Bei einer Untersuchung über die Bedeutung der gesammten Hand für das Sachenrecht, und über das Verhältniß von Gesammt- eigenthum zu Miteigenthum müssen wir von Duncker ausgehcn, welcher in seinem trotz aller Einseitigkeit gewiß vortrefflichen und auf einen sehr reichen Ouellenapparat gestützten Buche (das Ge- sammteigenthum. Marburg. 1843) den Begriff des Gesammteigen- thmns ganz zu beseitigen versucht hatte. Duncker stellt die Grund- sätze des deutschen Rechts über das gemeinschaftliche Eigenthum mehrerer an derselben Sache dar und behauptet, daß für dasselbe im wesentlichen dieselben Grundsätze wie im römischen Recht zur Anwendung kommen; es gelte im deutschen Recht das Miteigen- thum nach ideellen Quoten. Mit Bezug auf Beseler's (Erb- verträge!., S. 73 ff.) Ausführungen sagt er S. 16: „Daß manche Verhältnisse des deutschen Rechts nicht haarscharf unter den Begriff der Communio oder Universitas Passen, wird gern zugegeben;" S. 26: „Bei der Zurückführung der besonder» Bestimmungen, in denen das deutsche Recht von dem römischen in dieser Lehre ab-

Mtteigtnlhnm und gesammte Hand. ZYtz Weicht, auf eine gemeinsame Grundlage können wir nicht vorsichtig genug zu Werke gehen, um unser Urtheil von jeder fremdartigen Einwirkung frei zu erhalten." „Wenn man auch zugiebt, daß die verschiedenen Eigenthumsverhältnisse, wie sie bei uns Vorkommen, nicht ohne alle Ausnahme vom römischen Rechte beherrscht werden, so lassen sich doch diese Singularitäten auf eine andere Weise, als durch die Annahme eines Gesammteigenthums erklären." S. 51: „Es wird Jeder mit Beseler darin gern übereinstimmen, daß die für das Eigenthumsverhältniß Mehrerer zu derselben Sache im römischen Recht ausgestellten Begriffe der Universitas und Societas die beiden Extreme sind, innerhalb deren Grenzen eine große Man- nigfaltigkeit von genossenschaftlichen Instituten sich bewegen kann; und muß ferner zugegeben werden, daß dem deutschen Recht in der That einzelne 'Verhältnisse bekannt sind, welche weder der Uni- versitas noch ber Societas haarscharf entsprechen; es folgt daraus aber noch nicht, daß wir diesen deutschen Instituten eine ganz und gar eigenthümliche, unter die römischen Begriffe nicht zu bringende Natur beilegen müßten." Leider vermißt man in Duncker'sBuch genauere Feststellungen darüber, wo solche von dem römischen Recht abweichende Grundsätze Geltung haben. Duncker geht die verschiedenen Institute durch, bei welchen die Vertheidiger der Genossenschaften und des Gesammteigenthums eine von dem Eigenthum der juristischen Person und von dem römischen Condoininium abweichende Vertheilung des Eigenthums an die mehreren Subjekte behauptet haben, und versucht den Nach- weis, daß wir auch bei ihnen mit den römischen Begriffen aus- kommen, und daß kein Bedürfniß zur Construktion eines dritten Begriffs, des Gesammteigenthums vorhanden sei, welcher zwischen jenen in der Mitte läge. So wie Duncker in allen seinen Arbeiten klar argumentirt und den juristischen Kern der Fragen erfaßt, so ist auch durch diese Abhandlung eine große Zahl von unklaren Vorstellungen beseitigt worden. Manche haben sich seinen Resultaten unbedingt ange- schlossen, so C. A. Herr mann (doctrinam de condominio Oer- manico e jurisprudentiae ambitu esse removendam, Halis. 1848. 8), Gerber, Walter u. A. Doch ist durch sein Buch noch keine einigermaßen übereinstimmende Auffassung in der Theorie erreicht worden. Denn abgesehen davon, daß diejenigen, welche da» Gesammteigenthum vor Duncker vertheidigt habe«, wie 14*

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Slobbt,

Beseler und Bluntschli auch in ihren späteren Arbeiten noch an demselben festhalten, und in seinem Berfahren eine unberechtigte und gewaltsame Beugung der einheimischen Institute unter die uns von der Fremde her überkommenen Rechtssätze finden, so haben sich auch neue gewichtige Stimmen erhoben, welche sich gegen das Romanisiren Duncker's erklären und einen dritten, in der Mitte zwischen den Gegensätzen des römischen Rechts liegenden Begriff nicht durchaus leugnen wollen. Besonders sind Homeyer's (Sachsenspiegel II. 2. S. 457 ff.) Ausführungen über die gesammte Hand hervorzuheben, welche sich ebenso sehr durch Quellenmäßigkeit, als durch das feine Verständniß für die nationalen Rechtsgedanken auszeichnen. x) So stehen mit Bezug auf das Miteigenthum, resp. Gesammt- eigenthum die Gegensätze einer, wenn man so sagen darf, mehr romanistischen und einer mehr germanistischen Auffassung noch un- vermittelt neben einander, und es wird daher eine erneute Unter- suchung über einzelne Fragen nicht ungerechtfertigt erscheinen. 2) Um meinen eignen Standpunkt gleich von vyrne herein anzugeben, bemerke ich, daß ich mich nicht in allen Beziehungen Duncker's Ansicht anschließen kann, dagegen seine Polemik gegen das Gesammteigenthum bei Corporatione» und Genossenschaften für durchaus richtig und jede Mischung von Oouckominium und Patrimonium universitatis für itimtögUdj halte; insbesondere ist auch für mich ein eomlominiurn plurium iu soliclurn, welches mehr oder weniger hinter den Ausführungen mancher Vertheidiger des Gesammteigenthums versteckt liegt, eine juristische Unmöglichkeit. Sodann leugne ich das Gesammteigenthum für Vergabungen von Todeswegen, überhaupt für alle Rechtsgeschäfte, welche den mehreren Personen nicht zu gleicher Zeit und nicht gleichmäßig, sondern nur eventuelle oder auf einandersolgende Rechte an derselben Sache er- theilen. Um daher nicht öfter gesagtes zu wiederholen, lasse ich die Corporatione» und corporationsähnlichen Genossenschaften2) ganz

*) Vgl. auch Stahl, die Philosophie des Rechts. 3. Aufl. II. 1. S. 386 f. J) In Hinsicht auf die Markgeuossenfchafteu kann ich Duucker nicht überall beipflichten, welcher in vielen Beziehungen ein Miteigenthum vertheidigt, wo meiner Ansicht nach ein patrimonium universitatis, nämlich der Gemeinde oder der Markgenossenschaft Vorliegt. Da die Markgenossenschaft eine Verein!-

Miteigenthum und gesummte Hand.

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bei Seite, und beschränke mich auf solche Fälle, in welchen mehrere Personen, welche sich nicht zu einer von den Individuen verschiede- nen juristischen Person vereinigen, gleichmäßig an derselben Sache Eigenthum, Lehnrecht, Bauernrecht u. s. w. haben, oder in welchen mehrere Personen in völliger Gemeinschaft des Vermögens sitzen; doch schließe ich anch hier die Gütergemeinschaft der Ehegatten ans, welche in neuerer Zeit am häufigsten Gegenstand der Untersuchung gewesen ist. Wir werden hienach von den 11 Fällen, welche Bluntschli (Deutsches Privatrecht. 2. Aust. 1860. S. 153) hcrvorhebt, zu berücksichtigen haben: die Zusammentheilung oder Gemeinderschaft (wenn mehrere Bauern ihren Besitz zusammenschlagen), und die Sammtbelehnung; aber außer ihnen kommen noch manche andere, von Blnnschli nicht erwähnte Fälle in Betracht, so die Güter- gemeinschaft, in welcher die mehreren Erben noch längere Zeit nach dem Erbfalle bleiben können, und welche sich nicht bloß auf die ungetheilte Erbschaft, sondern anch auf ihr übriges Vermögen er- streckenkann, die Gütergemeinschaft, in welche sich andere Personen, als Erben zu einander begeben haben, das modisizirte Miteigen- thum an einem einzellten Grundstück. In einer früheren Abhandlung^) habe ich es mit Bezug auf obligatorische Verhältnisse anszuführen gesucht, daß das deutsche Recht zwischen Theilschulden uud Schulden zn gesummter Hand unterscheidet. In Parallele zu derselben ist es jetzt mein Bestreben nachzuweisen, daß im deutschen Recht mehrere Personen an dersel-

gung für die Dauer, ohne Beschränkung auf einzelne bestimmte Personen, ihre Erben oder Singularsuccessoren ist, so können für ihr Vermögen die Grund- sätze über die Oommunio nicht ausreichen. Jedenfalls gewinnt man nichts, wenn man die Markgenossenschaft im allgemeinen nach den Regeln für die Universitas oder für die 6ommunio behandelt Beides ist nur mit großen Einseitigkeiten möglich; denn es waren die einzelnen Markgenossenschaften in ihrer faktischen Ausbildung so verschieden organisirt, daß nicht für alle dieselbe Construktion gelten kann. Das letztere hat Dnncker S. 178 f. auch gebüh- rend anerkannt und daher verschiedene Arten neben einander gestellt. Ein großes Material besitzen wir in Thudichum, die Gau- und Markverfassung in Deutschland. Gießen. 1860. Doch wird hier auf der einen Seite» trotz des Bestrebens es zu vermeiden» zu viel generalisirt und auf der andern Seite die juristische Construktion zu sehr vernachlässigt. 3) Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts. Leipz. 1855. S. 138 ff. 145 ff.

212

Slobbr,

ben Sache Miteigenthum haben können, daß es aber auch Fälle giebt, in denen für das Verhältniß der mehreren Subjekte die rö- mischen Regeln nicht überall zutreffen und das Miteigenthum zu ideellen Quoten keine befriedigende Konstruktion gewährt. Dabei muß ich aber zunächst die Bemerkung vorausschicken, daß die Worte Gesammteigenthum und Miteigenthum nicht das ganze Thema der Untersuchung umfassen; denn der Gegensatz zwi- schen der Quotentheilung und der gesammten Hand, welcher, wie bemerkt, nicht bloß dem Sachenrecht, sondern auch dem Obliga- tionenrecht angehört, findet sich in dem ersteren nicht blos bei dem Eigenthum, sondern auch bei andern dinglichen Berechtigungen, so dem Lehnrecht, dem Recht an einem Bauerngut u. s. w. Es giebt im deutschen Recht eine Reihe von Rechtsverhält- nissen, in denen die Berechtigung des einzelnen nicht als ein Recht an einer ideellen Quote, sondern im Verhältniß zu den Rechten der Mittheilnehmer als unbqstimmt gelassen erscheint, indem die mehreren Berechtigten nach außen hin, dritten Personen gegenüber, wie ein Rechtssubjekt aufgefaßt werden. Die Gegner des Ge- fammteigenthums, wie Duncker, Gerber u. A. glauben dem deutschen Recht keinen Zwang anzuthun, wenn sie auch in solchen Füllen die Quotentheilung durchführen. Sie machen dem deutschen Recht den Vorwurf, daß es nicht zur Klarheit durchgcdrungen sei, und behaupten, daß der Gedanke der ideellen Quotentheilung im Hintergründe liege, welchen man sich nur noch nicht zum sichern Bewußtsein gebracht habe. Dieser Vorwurf wird aber im folgen- den dadurch zurückgewiesen, daß dem deutschen Recht das Miteigen- thum und die gesammte Hand in der That gleichzeitig geläufig waren, daß eS also beide von einander unterscheiden wollte*). Und auch in der neueren Zeit, in welcher doch gewiß die ideelle Quotentheilung bereits zum Bewußtsein gebracht ist, hat man die früher von der gesammten Hand beherrschten Rechtsverhältnisse nicht ausnahmslos dem römischen Begriff des Miteigenthums un-

*) Ich kann darum auch nicht mit G a u p p, Stadtrechte I S. 81 einen so großen Werth auf eine Stelle des Straßburger Stadtrechts legen, welche die Quotentheilung annimmt; daß solche Auffassungen in den deutschen Rechts- quellen» auch der altern Zeit, Vorkommen, ist nicht so auffallend, als das ent- gegengesetzte bemerkenswerth ist, daß es auch Rechtsverhältnisse giebt, in denen die Quotentheilung nicht angenommen werden darf.

Miteigrnthum und grsammte Hand. 213 terworfen, sondern bei einzelnen von ihnen, bei welchen die that- sächlichen Verhältnisse den römischen Regeln nicht entsprechen, wie bei der ehelichen Gütergemeinschaft nach vielen Partikularrechten, den allerdings etwas verschwommenen, aber doch praktisch brauch- baren Begriff der gesammten Hand festgehalten. Es scheint mir unrichtig zu sein, ein Miteigenthum im römi- schen Sinn und ein Gesammteigenthnm des deutschen Rechts als strenge Gegensätze einander gegenüber zu stellen und für beide eine in sich geschlossene, feste Theorie ansbilden zu wollen. Dazu fehlt es nicht bloß an eingehenden Aeußerungen unserer Quellen, sondern auch an der Tendenz des deutschen Rechts selbst, solche Gegensätze mit Bewußtsein scharf hervorzukehren. Es giebt kein dem römischen Miteigenthum gegenüberstehendes Gesammteigenthum, für welches überall, wo es vorkommt, sogleich ganz bestimmte, unabänder- liche Regeln zur Anwendung zu bringen wären. Denn wenn sich auch allerdings, wie die folgenden Seiten zeigen sollen, genug Fälle Nachweisen lassen, in welchen ein, wenn ich so sagen darf, reines Ge- sammteigenthum sich findet, so giebt es doch auch wieder viele an- dere Fälle, in denen das Gesammteigenthum durch dem Miteigen- thum entsprechende Sätze und Bestimmungen mehr oder weniger modifizirt und dadurch diesem Begriffe näher gebracht ist. Es' ist daher vielmehr die Aufgabe, mit Rücksicht auf eine Reihe von Rechtsverhältnissen zu zeigen, wie sich keine feste, dem römischen Recht völlig entsprechende oder völlig entgegengesetzte Bildung ent- wickelt hat. Es wird darzustellen sein, daß das Eigenthum der mehreren Personen sich bald als Eigenthum an ideellen Quoten, bald auch ohne diese Sonderung zu erkennen giebt, daß, was die Nutzungen betrifft, sich die Einzelnen in dieselben bald nach fest bestimmten Quoten, bald ohne jede Norm, bloß nach dem Bcdürf- niß theilen, daß zu Dispositionen über die Sache bald Alle mitzu- wirken haben, bald auch der Einzelne berechtigt ist, selbständig über seinen Theil zu verfügen, bald ein Beschluß der Majorität entschei- det u. s. w. Es sind die Modifikationen und Schattirungen nach- zuweisen, welche bei einem Eigenthum Mehrerer an derselben Sache Vorkommen. Wenn es der Untersuchung auch an einheitlichen Resultaten fehlen wird, so halte ich dieselbe doch nicht für überflüssig. Denn wenn es unserem mittelalterlichen Recht an dieser festest und ein- heitlichen Gestaltung fehlt, so ist es doch immer der. Mühe Werth,

214 St,l»i»r, sich über diesen Charakter des altern Rechts klarer zu werden, und sodann wird diese Erkenntniß dazu beitrage», um das Bestreben zurückzuweisen, einzelne Institute unseres Rechts in, wie gesagt zu werden pflegt, civilistische Formen zu bringen. Ein solches Bestreben entspricht nicht einer vorurtheilsfreien, historischen Be- handlung unseres Rechts; denn es enthält dasselbe Partien, in wel- chen eine civilistische Konstruktion darum nicht völlig befriedigen kann, weil die unterliegenden Lebensverhältnisse eine streng juristi- sche Betrachtung überhaupt nicht zulassen. 3) Das römische Miteigenthum gehört ausschließlich dem Sachenrecht an; es bezieht sich nur auf die Rechte, welche die mehreren Berechtigten an derselben Sache haben, und auf die Stellung, welche sie in Folge dieser Berechtigung zu einander einnehmen. In den Fällen nun aber, in welchen das deutsche Recht eine gesammte Hand kennt, wird das Rechtsverhältniß durch seinen sachenrechtlichen Inhalt nicht erschöpft, sondern findet neben demselben regelmäßig noch eine, über diese Verbindung durch das Objekt hinausgehende, Zusammengehörigkeit der Personen statt. Wo die Berechtigten bereits durch persönliche Bande, ' welche sie als zu einander gehörig erscheinen lassen, verbunden sind, verschmäht man eS geradezu, sie mit Rücksicht ans das ihrer Herrschaft unter- worfene Objekt als gesondert zu denken und jedem von ihnen ein von dem der übrigen abgetrenntes Recht zuzuschreiben. Der Gegensatz, welcher hier zwischen deutschem und römischem Recht besteht,, läßt sich allgemeiner auch dahin angeben, daß nach römischem Recht die Vermögenssphäre jedes einzelnen Rechtssubjekts genau bestimmt und von der aller übrigen Individuen abgegränzt ist, nach deutschem Recht dagegen, wenn die Innigkeit der Familien- üder der sonstigen persönlichen Verhältnisse mehrere Individuen mit einander enge verbindet, nur das der Gesammtheit zustehende Recht seine feste Abgrenzung nach außen hin empfängt, und die Art, wie innerhalb der Vereinigung die einzelnen sich mit ihren Ansprüchen, Nutzungen und Berechtigungen gegen einander verhal- ten, nicht dem Recht und dem Buchstaben des Gesetzes unterworfen, sondern der Sitte, der Autorität, der Pietät, resp. dem guten Willen der Einzelnen überlassen wird 5).

•) Insofern stimme ich auch mit Gerber deutsch. Privatr. §. 77 N. 19 überein: „Der eigentliche Schlüssel zur Lösung der durch die Fassung der Ur-

Miteigenthnm und gesummte Hand.

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Für ba£ Familienrecht leuchtet die Richtigkeit dieser Bemer- kung leicht ein. Nach älterm römischen Recht ist der Mann allei- niger Eigenthümer des Vermögens und hat die Frau kein Eigen- thnm und keine eigene Erwerbsfähigkeit; nach späterem Recht bleibt jeder Gatte Eigenthümer von dem, waS ihm vor der Ehe gehörte, und nur die dos, welche ad onera matrimonii sustinenda gege- ben, also für beide Gatten und für die Kinder bestimmt ist, geht aus dem Vermögen der Frau in das des Mannes über; er hat Eigenthum, aber wenigstens über den fundus dotalis keine freie Disposition und es erlischt sein Eigenthnm mit der Auflösung der Ehe. Anders nach deutschem Recht: hier werden beide Vermögens- massen vereinigt, sei es, daß sie blos während der Ehe znsammen- bleiben und der gleichmäßigen Disposition deS Mannes unterwor- fen sind, sei es daß sie für immer znsammenftießen und das Sub- jekt des Eigenthnms verändert wird. In diesem letztern Falle ist weder der Mann noch die Frau Eigenthümer des gemeinschaftlichen Vermögens, sondern es sind es beide zusammen. Es hat aber nicht etwa der Mann die Hälfte und die Frau die andere Hälfte, es besteht auch keine andere Quotentheilung, sondern ohne genaue Abgrenzung gehört das Vermögen ihnen zusammen. Um über das- selbe zu disponiren, wird nun nicht etwa überall ein gemeinsames Handeln verlangt, auch ist nicht ein Ehegatte im allgemeinen der Disponent, sondern im Anschluß an das natürliche Verhältniß ver- tritt der Mann nur in den wichtigsten Verhältnissen das gemein- schaftliche Vermögen und giebt es auch einen Kreis, in welchem die Frau die selbständige Verfügung behält. Wenn ein Ehegatte innerhalb der ihm durch die sociale Ordnung gesteckten Grenzen dispomrt oder wenn beide zusammen handeln, so werden beide gleichmäßig mit ihrem gemeinschaftlichen Vermögen verpflichtet. Wir werden nicht bezweifeln können, daß die römische Auf- fassung um vieles bestimmter, logischer, juristischer ist, aber auch

künden .... entstandenen Schwierigkeiten liegt in der Betrachtung der eigen- thiimlichen Bildnngsform des deutschen Rechts, welches die Bildung der Rechts- verhältnisse nicht der Herrschaft bestimmter durch die Natur des Rechts gebote- ner Prinzipien, sondernder freien Gestaltung der faktischen LebenSverhältuisse anheim giebt, und den dadurch entstandenen Zuständen die rechtliche Beglaubi- gung nur als ein äußeres formelles Element, als einen bloßen Stempel, hin- zufügt." — Nur verstehe ich nicht, was die beiden letzten Zeilen sagen sollen.

216

Stobbe,

nicht, daß die deutsche mehr den Lebensverhältnissen gemäß ist und denselben durch die rechtliche Anordnung keinen Zwang anthut. DaS Gesammteigenthum, die gesammte Hand des deutschen Rechts ist ein unklares, weniger präcises Institut, als das römische Mit- eigenthum. Aber es ist dies meiner Ansicht nach kein Borwurf, da in unserm Leben nicht nur das Recht, sondern auch sittliche Prinzipien herrschen, und da die gesammte Hand hanptsächlich da ihre Anwendung findet, wo die Mehreren nicht, als im übrigen einander fremde Personen, bloß durch das Vermögen verbunden sind, sondern wo sie auch in persönlicher Beziehung zu einem Gan- zen gehören, welches, sei es durch die Bande der Familie, sei es durch das gegenseitige Vertrauen, zusammengehalten wird. Gerber, welcher sich gegen die Annahme einer Personenein- heit erklärt und alle Fälle auf die römischen Kategorien zurückzu- führen bestrebt ist, kann sich den Thatsachen, welche zu einer Mo- fikation der römischen Auffassung Veranlassung geben, nicht völlig verschließen. Er sagt (deutsches Privatrecht §.,77): „der juristiscke Charakter dieser Verhältnisse wird freilich in den Quellen des Mit- telalters nur selten durch ausdrückliche Worte angedeutet, weil die innige Lebensgemeinschaft der Interessenten, oder eine auf alter Sitte beruhende Anordnung der Rechtsübung die Feststellung ber Rechte der Theilnehmer durch schärfere Begriffsbestimmung zu kei- nem Bedürfniß machten — eine Aufgabe, der sich die Wissenschaft unserer Tage unter keiner Voraussetzung entziehen kann." Daß dies die Aufgabe der Wissenschaft mit Bezug auf das alte Recht sei, müssen wir entschieden bestreiten; wir finden in diesen Worten die Einseitigkeit der Gerber'schen Methode in nuce angedeutet. Gerber gesteht hier selbst ein, daß er das deutsche Recht nicht so darstelle, wie es sei, sondern wie es sein könnte. Er giebt es zu, daß die innige Lebensgemeinschaft der Interressenten oder die auf alter Sitte beruhende Anordnung die Feststellung der Rechte der Theilnehmer durch schärfere Begriffsbestimmung zu keinem Bedürf- niß mache, er gesteht also zu, daß in einer Zahl von Fällen dem deutschen Recht die Quotentheilung fremd war. Statt nun aber hievon füv das ältere Recht auszugehen und dann zu sagen, in wie weit eine solche Unbestimmtheit auch den heutigen Lebensver- hältnissen und Rechtsbedürfnissen entspricht oder zuwider ist, und in wie weit sie auch in dem neueren Recht noch Anerkennung ge- funden hat, wird es als die Aufgabe der Wissenschaft bezeichnet,

Miteigknthum nnd gksammte Hand. 217 jene Unbestimmtheit durch eine logische Konstruktion zu beseitigen. Zu Gunsten des römischen Begriffs und zu Gunsten einer festeren civilistischen Construktion wird mit Bewußtsein eine dem deutschen Recht nicht entsprechende, romanisirende Formel aufgestellt. Noch offener gesteht Gerber diese gewaltsame Behandlung des deutschen Rechts für die eheliche Gütergemeinschaft ein (§. 233 N. 9): „ES muß aber der Versuch gemacht werden, diese Abnor- mität, wo sie einmal vorhanden ist, wenigstens civilistisch zu con- struiren, und dazu paßt, wenn man nicht noch Anomaleres schaffen will, nur das Prinzip der communio furis." Für die gesammte Hand beim Lehen kann der Verfasser gegenüber den klaren Quel- lenaussprüchen eine Reihe von eigenthümlichen Rechtssätzen nicht wegleugnen (§. 116); aber er sagt (N. 5, vgl. auch N. 8), Eike von Repgau habe „die schon sehr künstliche Annahme ideeller Theile" nicht „mit klarem Bewußtsein erfaßt." Dies kann ich, wie schon oben bemerkt, nicht zugeben; das deutsche Recht kannte damals ein Miteigenthum sehr Wohl, aber es hat dessen Anwen- dung in einer Zahl von Verhältnissen nicht gewollt, sondern sich für dieselben mit jener unbestimmten Vereinigung der Gesammthänder begnügt. Da kann es denn auch dem Rechtshistoriker nicht gestat- tet sein, aus jenen Instituten dadurch, daß an Stelle der unbe- stimmten Sätze römische Auffassungen gesetzt werden, etwas ganz anderes zu machen, als was sie in der That waren. Walter, welcher sich durchaus an Duncker anschließt, sagt (deutsches Privatrecht §. 122 N. 5): „Es handelt sich hier darum, Institute, die sich noch nicht zu einem bewußten Grundgedanken ausgebildet hatten, ihren überlieferten faktischen Elementen gemäß wissenschaftlich zu formuliren, und ihnen den correcten logischen Ausdruck zu verleihen." Dies thut nun aber Walter ebenso wenig wie Gerber, wenn er bei Aufstellung des correcten logischen Aus- drucks die faktischen Elemente außer Augen läßt unb die Institute ihrer Eigenthümlichkeit entkleidet, um sie unter die logische Regel zu beugen. 4) Bei der Betrachtung der Quellen gehen wir von einem konkreten Falle ans, welcher in einem Magdeburger Schöffenurtheil (Wasserschleben Sammlung deutscher Rechtsquellen I. S. 432 esp. 87) enthalten ist: eine Frau war in Gemeinschaft mit ihrem Manne mit einem Erbzinsgut beliehen worden. Nach dem Tode des Mannes, welcher keine Kinder, aber einen Bruder hinterließ.

218

Stodde,

entsteht nun die Frage, ob die Frau nur die Hälfte von dem ZinSgnt behält und der Bruder, als nächster Erbe des Mannes, die andere Hälfte erbt, oder ob der Bruder leer ausgeht und die Frau daS ganze Gut behält. Die Magdeburger sagen: wenn die Frau einfach mit yrem manne beliehen wurde, so war Jeder der beiden Ehegatten Eigeuthümer eines THeils geworden und es fällt daher nach erbrechtlichen Grundsätzen der Theil des Mannes an seinen nächsten Erben, den Bruder. Doch ist der Fall ganz anders zu benrtheilen, wenn die Frau das Gut mit uwerm bru- der (b. h. mit dem verstorbenen Manne, mit dem Bruder des Klägers, an welchen von den Magdeburgern diese Worte gerichtet werden) yn sampt mete, yn sampt mit uwern bruder erhalten hat; dann beheld sy ouch den acker gancz unde gar. Daß die Frau den Acker ganz und gar behält, ist nicht die Folge des ehelichen Güterrechts, nach welchem sie das Vermögen des Man- nes nach seinem kinderlosen Tode erbte, sondern ergiebt sich aus der besondern Art der Beleihung. Beerbt wird der Mann in Ermangelung von Kindern durch seinen Bruder: für diesen liegt aber die Möglichkeit zu erben nur dann vor, wenn dem Manne eine bestimmte Quote, die Hälfte, gehörte; ist dagegen ihm und seiner Frau yn sampt, zu gesamter hand u. s. w. geliehen worden, so tritt gar kein Erbfall ein, sondern es verbleibt das Gut, welches bisher zweien zusammen gehörte, demjenigen allein, welcher übrig geblieben ist. Schon dies Beispiel allein zeigt, daß es nicht gerechtfertigt sein kann, überall das gewöhnliche Miteigenthum oder überhaupt die ideelle Quotentheilung anznnehmen, da hier ausdrücklich von derselben die gesammte Hand unterschieden wird und für die ver- schiedenen Fälle auch verschiedene Wirkungen angenommen werden. Allerdings spricht in diesem Beispiel an sich nichts dagegen , daß auch bei dem Gesammtempfange Mann und Frau nach Hälften berechtigt waren; aber selbst wenn man gegen alle Wahrscheinlich- keit eine solche Annahme vertheidigen wollte, so muß man doch jedenfalls ein dem römischen Recht unbekanntes Berhältniß der beiden Personen annehmen, in Folge dessen sie nach außen hin, gegen alle außer der Gemeinschaft stehende Personen wie ein Rechts- subjekt behandelt werden, so daß beim Fortfall der einen für ihren nach innen hin etwa in Betracht kommenden Theil nicht die ge- wöhnlichen Erbrechtsregeln eintreten, sondern nur das Rechtssubjekt

Miteigrnthum und gesammtr Hand. 219 Welches bisher aus zwei Individuen zusammengesetzt war, auf einen Berechtigten reducirt wird. Die Frau beerbt nicht ihren Mann, sondern ist nur nach seinem Tode allein berechtigt. In der Ge- sammtbelehnung liegt also die Constituirung eines Rechtssubjekts, welches sich von der juristischen Person dadurch unterscheidet, daß es von den mehreren Individuen nicht verschieden ist, sondern die- selben zusammenfaßt; es ist nicht eine Potenz der mehreren Indi- viduen, sondern gewissermaßen nur ihre Summe. Die verschiede- nen Personen verbinden sich nicht zu einem neuen Rechtösubjekt, sondern indem die Schranken ihrer Individualität als aufgehoben erscheinen, fließen sie in ein Rechtssubjekt zusammen. Zur Bezeich- nung dieses Berhältniß scheint mir der von Andern vielfach ange- sochtene Name P e r s o n e n e i n h e i t am geeignetsten. Für diese Auffassung des deutschen Rechts berufe ich.mich auf die Symbolik. „Gesummte Hand" ist kein leeres Wort. Denn wo durch einen Rechtsakt ein Berhältniß zu gesummter Hand be- gründet werden soll, wie bei einer Auflassung, Belehnung, Ver- pfändung, oder wo die Gesammthänder eine einheitliche Disposition treffen, wird eine Form gewählt, bei der sich die mehreren Indi- viduen wie eine Person darstcllcn; sie legen die Hände in ein- ander und bilden so gewissermaßen nur einen Körper, z. B. cum eorum consilio et consensu et eorum manibus impositis firmiter tradid (Meichelbeck I., p. 59. a. 758); et pro- priis manibus ipsa E. fratri suo P. manus suas injacente (1. 1. 1. no. 510. a. 827); adjuncta sibi duorum fratrum et coheredum suorum pariterque matris manu exfestucavit (S e i- bertz I. no. 109. a. 1196); cum matris mee et omnium coheredum meorum consensu et manuum appositiouc (Böh- mer C. I). Mocnofr. I. no. 57. a. 1232.) 6)

•) Weitere Belege bei Ilaltaus s. v. gesamte hand und aus bairischen Quellen bei Merkel (in Ztschr. f. Rechtsgesch. II. S. 139. X. 105) mamun injacentem et ipsam traditionem confirmantem; utriusque manibus im- positis u. s. w. Doch ist dabei zu bemerken, daß man sich dieses Symbols nicht bloß da bediente, wo die mehreren Personen in gleicher Weise berechtigt oder verpflichtet sind, sondern auch in andern Fällen; so wenn die Erben in die Veräußerung des EigenthümerS oder sonst Berechtigten einwilligen, um durch das Symbol ihren Willen als identisch mit dem des Veräußerers darzustellen, , oder wo ein- zelnen Personen nicht ein gleichmäßiges Besitzrecht, sondern nur ein Successions

220 Stobbe, Zur Unterstützung für diese Bedeutung der gesammten Hand möchte ich mich noch auf eine Stelle einer altindischen Rechtsquelle beziehen,^) welche allerdings nicht von dem Verhältniß mehrerer Eigenthümer, sondern von dem mehrerer Schuldner handelt, dabei aber besonderes Gewicht darauf legt, daß sie ihre Einheit in recht- licher Beziehung durch ein Symbol darstellen: Wenn mehrere Bürgen sind, sollen sie jeder nach fei* * nem Theile das Geld bezahlen; wenn sie aber alle in denselben Schatten getreten sind, haften sie für die Schuld nach dem Belieben des Gläubigers. Es wird hier ebenso wie im deutschen Recht zwischen Theil- schulden und Schulden zu gesammter Hand unterschieden; während aber in Deutschland die mehreren Personen, welche als ein Rechts- subjekt erscheinen wollen, ihre Hände in einander legen, stellten sie sich in Indien bei der Rechtshandlung so hin, daß der von ihnen auf die Erde fallende Schatten eine ununterbrochene Figur zeigt, wie der Schatten eines Körpers erscheint. Meiner Meinung nach reden diese Symbole zu deutlich, als daß man die Annahme einer Personeneinheit mit so kurzen Worten zurückweisen dürfte, wie Arnold (die Geschichte des Eigenthums in den deutschen Städten. 1861. S. 156) es thut: „Auch die von Stobbe^) neuerdings vertretene Auffassung, so gut sie gemeint sein mag, „daß die verschiedenen Subjekte des Rechts im Verhält- niß zum Objekt als eine Person gedacht werden", vermag ich nicht zu billigen. Denn sie enthält ein Zngeftändniß an die Gegner (86. deS Gesammteigenthums), das nach den Quellen (?!) sich als unbegründet herausstellt, und jeder Schritt, den wir auf diesem Feld thun, zieht uns den Boden unter den Füßen weg. Es han- delt sich einfach darum, die Institute, wie sie urkundlich vorliegen und durch den engsten Anschluß an unsere Eultur erklärt und ge- rechtfertigt werden, anzunehmen oder abzulehnen." Insbesondere möchte ich bezweifeln, ob die von Arnold (S. 168) selbst abge-

recht nach dem Tode des eigentlichen Besitzers gewährt werden soll u. s. w. Diese Bedeutung hatte besonders in späterer Zeit die Belehnung zu gesammter Hand. 7) Y&jnavalkya’s @«fefebw<f) (Herauögeg. von Stenz!er. Berlin und London. 1849) IL 54. •) Bertragsrecht S. 146.

Miteigenthum und gesammte Hand.

221 gebene Erklärung: „ein Eingenthumsrecht, das Jedem ganz, Kei- nem allein gehört," mehr den Quellen entspricht und irgend Jemand befriedigen wird. 5) Aber nicht bloß die Magdeburger Schöffen, schon Eike v. Repgau selbst hat die gesammte Hand gerade der 'ideellen Ouotentheilung entgegengesetzt. Er sagt Sachs. Lehnr. 32. §. 3: Die wile sie en gut to saraene hebbet die to samene belent sin, ir nen ne mach ane den anderen neuen deil dar af lien noch laten, dat he’t den an- deren mede verne; wende des die man neuen deil untvangen ne hevet, des ne mach he neuen deil lien noch laten.9) Da unsere Quellen die ideelle Quotentheilung ebensowohl, wie die gesammte Hand kennen, wird es zweckmäßig sein, beide Institute neben einander abzuhandeln. Es erwachsen aber dadurch große Schwierigkeiten für eine solche Darstellung, daß es in dieser wiö in so mancher andern Beziehung dem deutschen Recht au einer festen Terminologie fehlt und wir bei manchen Urkunden oder Rechts- sätzen darüber in Zweifel sein können, ob Miteigenthum oder Ge- sammteigenthum gemeint sei; häufig sind wir auf Schlüsse ex posteriori angewiesen, um je nach den angewandten Grundsätzen zu folgern, ob von diesem oder jenem Institut die Rede sei. Was nun die Terminologie betrifft, so ist überall da an ein bloßes Miteigenthum, an eine Quotenberechnung zu denken, wo gesagt wird, daß eine Person einen Theil von einer Sache habe:l°) es gehört Jemand ein halbes Hauö, der dritte oder vierte Theil von einem Hause; u) ebenso bei Rechten: es hat Jemand die Hälfte der Vogtei über einen bestimmten Bezirk, über ein einzelnes Land- gut, d. h. er bezieht die Hälfte der Einkünfte aus der Vogtei u. s. w. Zur Bezeichnung der Gesammtberechtigung wird am regelmäßigsten

') Gegen Duncker's (S. 90 f.) Auffassung dieser Stelle vgl. Ho me per II. 2. S. 4.58, 461. Anderer Ansicht wieder Gerber, §. 116. N. 5. 10) Vgl. Göschen, die Goslarischen Statuten. S. 181. n) Z. B. Pauli, Abhh. aus d. Lüb. Recht I. p. 28. a. 1286: Notum sit, quod medietas hereditatis (Grundstück) . . . pertinet domine A. relicte Werneri . ..et due partes alterius medietatis sunt B. filii, tercia autem pars ejusdem medietatis erat ad dominum H. . . . filium dicti Werneri, devoluta ex obitu sui patris. Andere Beispiele daselbst S. 29.

222

Slobbe,

der Ausdruck: gesummte Hand, conjuncta manus gebraucht. Für die Schuld zu gesammter Hand habe ich die Bezeichnungen con- juncta manu, pari manu, in solidum, to samene, anverscbei- denlicb mit »esammter band u. s. w. nachgewiesen. ") Die- selben Ausdrücke werden beim Gesammteigenthum, beim Lehen zu gesammter Hand u. s. w. gebraucht: ir Zut to samene heb- ben (Sachsensp. I. 12), Güter besitzen in communi dominio indivisim (Lacomblet II. no. 476. a. 1259); cum nos .... duo rubeta silvarum . . . communia ac indivisa 'pariter haberemus (Ba ur, Urkunden z. Hess. Landesgesch. no.247. a. 1284), opida . . que dicti Archicpiscopus et Episcopus et Ecclesie eorundem pro indiviso tenebant et possidebant (Seibertz I. no.449. a. 1294); quod eadem bona seu legata vellent habere ipsis ambobus communia inseparata et indivisa ac pro una et eadem bonorum possessione i. e. ene Wer e; unde consilium jussit ipsis ambobus simul eadem legata seu bona pro com- munibus , inseparatis et indivisis ac pro una eademque pos- sessione annotari (Pauli, Abh. aus d. Lüb. Recht III. S. 115 a. 1396); bona . . . integraliter simul utrisque in solidum concessimus, quod conjuncta manu appellatur (Urk. t). 1245 bei Dunckcr S. 89). Von den Personen, welche ihr Vermögen zu gesammter Hand besitzen, wird auch gesagt, sie sitzen zu gemein- schaftlichem Gedeih und Verderb, z. B. quod predicli pater Det- levus et Timm ehe filius debent manere et sedere in una pos- sessione omnium bonorum suorum ad lucrum et dampnum eque capitanei quamdiu ambo vixerint, videlicet pater cum filio et filius cum patre (Pauli II. S. 146. a. 1382). Freilich wird nicht überall der Ausdruck to samene ein ganz sicheres Kriterium dafür abgeben, daß ein Gesammteigenthum vor- liegt; in manchen Urkunden findet sich daneben die Erklärung, daß Jeder zu einem bestimmten Theile berechtigt ist, so daß hiermit jenen Worten nur angedeutet wird, daß mehrere mit Bezug auf dieselbe Sache berechtigt sind, z. B. Lüb. Recht (Hach IV. 34):

") Vgl. die Stellen in: znr Gesch. des deutschen Bertragsrechts. S. 147 s. Duncker S. 2!) interpretirt das simul in einer Lübischen Urkunde von 1373 durch: „;u gleichen Theilen." Allein simul bedeutet doch nur: zusammen, ge- meinschaftlich ; ob dabei an gleiche Theile oder überhaupt nur an Theile gedacht sei, muß sich erst ans dem weitern Zusammenhänge ergeben.

Mitrigenthum und gksammte Hand.

223

Wor luede hebben ein schip thosamende u. einer meer an deme schepe lieft, den de anderen U. s. W. Urk. V. 1278 bei B a u x a. a. £). n°. 159: It. et R. . . et W, meis consangui- neis do in communi seu pro equa portione vineas in B, et meos redditus in Cx. Im allgemeinen werden wir aber doch regelmäßig da die ge- lammte Hand annehmen dürfen, wo es besonders hervorgehoben wird, daß die Mehreren ungetheilt, gemeinschaftlich, znsammen u.s.w. berechtigt sind. Die Personen selbst, welche wir heut zu Tage Gesammthän- der zu nennen pflegen, heißen in der mittelalterlichen Latinität coheredes, weil es einer der wichtigsten Anwendungsfälle ist, daß die mehreren Erben ungetrennt in der Erbschaft sitzen bleiben 13), und deutsch Erbegaten,. d. h. Erbgenossen.u)

n) Z. B. Lacomblet I. no. 16. a. 800: 5 Leute, welche sich als coheredes et conparticipes et consanguinei bezeichnen, tradiren einer Kirche agrum hereditarii juris nostri; no. 17, a. 800: 3 Personen nobis coheredibus et conparticipibusin uno patrimonio. Erhard cod. dipl. no. 592. a. 1200: comes A. de 8. et uxor ejus cometissa A. et utriusque filia M., cum essent coheredes . . . tres domos ... in proprietatem contulerunt. ") Z. B. Verm. Sachsensp. I. 20. d. 8: Siezt ein inan mit sime erbe- gaten noch sines vater tode mit deme gute u. s. w., I. 20. d. 9. — Bgl. Benecke'S Mittelhochd. Wörterb. I. S. 487 f. Derselbe führt bei dem Stamm Gate auch an: getelinc: 1) Verwandter, Vetter, 2) Geselle, Bursche; bgl. auch Michelsen Dithm. Rechtsquellen S. 329. Sachsensp. II. 31. §. 1: Das Erbe fällt an den nächsten gedeling, wofür Varianten sind geteilinc, vrunt, mach, erbeling, erb, gezippeter. Andere aus dem Sachsenspiegel abgeleitete Quellen haben: sein nächster mag (Deut- fchensp. 140), sin nehsten erben (Schwabeufp. Laßb. 198), geteling (Prag. Rechtsb. §. 191), gateling (Magd. R. v. 1304 art. 71). — Salfelder Verordn, v. 1413 (Gengler Stadtr. S. 394): Die Güter sollen folgen iglichin iren erbin u. getelingen. — Am deutlichsten bezeichnet das Wort die Seitenver« wandten in einem Salzwedler Statut bei P u f e n d o r f Observ. III. App. p. 401: si autem radix et stirps mortua fuerit, puer mortuus hereditabit super proximos et primos consanguineos, qui nesten gedelinge vulgariter nuncupantur. Ferner zweites DitHmars. Landrecht art. 180. §. 1: sines slachtes mangeld effte gadelinge geld: also die gadelinge bilden das Ge- schlecht, die Familie. Von diesem Wort verschieden ist geteile, consors, Theilgenosse (vgl. Ben ecke HI. S. 24), woneben auch die Formen teilige, geteileten, geteilten, Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. f 5

224

Stodbr,

6) Ucber das einfache Miteigenthum, welches unter Erben, aber auch unter andern Personen ftattfinden kann, sind die Vor- schriften spärlicher, als über das Gesammteigenthum. Bei jenem kann jeder über die ihm gehörende intellektuelle Quote einseitig ver- fügen resp. sie auch veräußern. So heißt eö in dem bekannten Capitulare Ludwigs des Fr. a. 817 c. 6 (Pertz I. p. 211) nach- dem im allgemeinen von der Veräußerung von Grundstücken ge- sprochen ist: Et si nondum res suas cum coheredibus suis di- visas habuit, non ei hoc sit impedimento, sed coheres ejus, si sponte noluerit, aut per comitem aut per missum ejus distringatur, ut divisionem cum illo fa- ciat, ad quem defunctus hereditatem suam voluit pervenire. Nur soll derjenige, welcher seinen Theil veräußern will, den- selben nach vielen Quellen seinem Miteigenthümer zum Vorkauf anbieten, damit der Besitz nicht zu sehr zersplittert wird. Eine noch größere Beschränkung findet natürlich da statt,, wo die Mit- eigenthümer nahe Verwandte sind, welche ein Widerspruchsrecht gegen Veräußerungen von Grundstücken geltend machen können, z. B. GoSl. Statuten (Göschen S. 23. Z. 7): Heft en en del au emme hus oder boden, de mach sin del vorköpen oder utsetten ane des willen, de de anderen dele dar an heft, it ne were dat it ervegut were unde de dat andere del hedde dar erve he to were. He scoldet ok witlik don deme de de ande-

geteilid Vorkommen, besonders häufig in elsässischeu und schweizerische» Weis- thümern. Geteilt heißt der Besitzer eines Guts, welches frühem Theil eines größer» Ganzen war» welches mit dem einer andern Person zu einer Hähern Einheit gehört, (z. B. Grimm WeiSth. IV. S. 282. §. 14: Wer ouch guetter ze B. hat dü ander guetter geteilit sind) oder der Besitzer, welcher sein Gut mit dem Gut anderer Personen zusammengelegt hat, um es gemein- sam zu besitzen; z. B. auch Bluntschli Zur. Rechtsgesch. I. S. 269. — Beseler Deutsch. Privatr. II. §. 124. N. 12 hält die Getheilen wohl mit weniger Recht für Inhaber von Theilrechten an der Almende. Am häufigsten sind Bestimmungen in den WeiSthümern, daß der Besitzer, welcher sein Gut veräußern will, dasselbe seinen Geteilen zum Kauf anbieten soll, und eS wird dann angegeben, welche Stelle ihr Vorkaufsrecht haben soll im Berhältniß zu dem der Erbe», der Gemeindegenossen u. s. w.

Miteigeilthum und gesamnüo Hand.

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ren del dar äne hedde. Weide de dat ghelt dar an legghen, dar he it umrae vorkbpen oder vorsetten weide, so scolde men ene des gunnen. Ua) Vgl. auch Rechtsb. nach Distinkt. II. 4. d. 15; Eisenacher Gerichts- läufte e. 84 (Ortloff Purg. S. 372); Purgoldt I. 98, II. 56. Straßburger Statut v. 1249. §. 20 (Gaupp Stadtr. I. S 88): quicumque civium nostrorum habet in civitate vel extra civitatem aliqua dona immobilia cum aliquo communia et indivisa, potest partem suam indivisam (d. h. seinen intellettuellen Antheil) in eisdem bonis in dotem conterre cui voluerit. Er kann seinen Theil verpfänden; dies sagen jene oben erwähnten Stellen; vgl. auch GoSl. Statt. S. 24. Z.. 19, S. 27. Z. 41 ff.; er kann mit Bezug auf seinen Theil einen Zins aus dem Grundstück verkaufen, z. B. Gosl. Statt. S 24. Z. U: Heft eu en hus to pande oder en del enes huses oder ander ervegilt, u. vorkoft he dar tins an u. s. w. Dagegen kann keiner ohne Zuziehung der übrigen über die ganze Sache disponiren; wenn ein Miteigenthümer einen gemeinschaftlichen Leibeigenen freiläßt, bewirkt er für diesen keine StandeSerhöhung, sondern befreit ihn nur von der Abhängigkeit sich gegenüber (Schwabensp. c. 375). Wer sich der gemeinschaftlichen Sache ganz unterwindet, ohne die übrigen hinzuziehen, soll zwiefältig gelten (Purgoldt. III. 67). In Betreff der Schiffe, welche von mehreren Rhedern zusam- men besessen werden, enthalten bereits die alten Seerechte die Vor- schrift, daß wenn sie sich nicht alle über die anzntretende Reise und sonstige Dispositionen vereinigen können, die Majorität der Partner entscheide, ja unter Umständen sogar der Wille der Minorität durchdringt. Aelteres Hamburg. Schiffsrecht art. 24 (Lapp en- berg S. 83). 80 wor lüde hebbet ein schip tosamene, ofte ein man den meren deil in dheme schepe (lieft): de minre scal dheme meren dele volghen. Id ne si also, dat

11 a) Weber das gesetzliche und vertragsmäßige Verkauf-recht Göschen S. 180. dl. 2; vgl. auch Kraut Grundriß §. 94. no. 14. 15*

226

Stobbe,

he mit den meren dele dat schip wolde licghen laten, unde den anderen uthdroten: des ne mach nicht sin; wante men wiset ja dat schip to watere wart. Vgl. auch Hamb. Schifssr. v. 1497. P. 2, Lüb. Stadtr. (Hach) IV. 34. Im allgemeinen' entscheidet der Wille der Ma- jorität; will dieselbe aber das Schiff liegen lassen und nicht auf die See schicken, so kann die Minderzahl die Reise beschließen, da ein Schiff zu Seefahrten bestimmt ist. Diese der Minderheit ein- geräumte Befugniß ihren Willen durchzusetzen wird aber dadurch für die dissentirenden Stimmen gefahrloser, daß jeder Rheder jeder Zeit die Auflösung des Genossenschaftsverhältnisses verlangen kann; und zwar bestimmen schon die älteren deutschen Seerechte, daß der- jenige, welcher aus der Gemeinschaft ausscheiden will, eine Summe angeben möge, für die er bereit sei, das Schiff den anderen zu überlassen, resp. selbst zu behalten; diesen steht es dann frei, das Schiff für dieselbe anzunehmen oder dem Andern zu veräußern (Setzen des Schiffes zu Gelbe). ") Während bei der gesammten Hand die Nutzungen entweder überhaupt nicht nach festen Grundsätzen getheilt werden, oder, wenn dies doch der Fall ist, die sonstige Lebensgemeinschaft nicht anfgehobeu wird, entsprechen beim Miteigenthum die Nutzungen den Quoten, welche den Einzelnen gebühren und werden besondere Bestimmungen getroffen, um dies Maaß genau festzustellen und Collisionen unter den Berechtigten zu vermeiden. Besonders geschieht dies für den Fall, daß Mehrere zusammen ein Haus besitzen. Gosl. Statuten S. 23. Z. 3: Hehbet mer lüde en hus, dar blift ieghewelk man uppe na siner marktale, en vore, de andere na: dar scolen se umme lozen we dat erst beholde. Sie wohnen nicht, wie bei der gesammten Hand in dem Hause zusammen, sondern Einer nach dem Andern, proportionaliter ihrer Berechtigung an der Substanz, na siner marktale. 16)

") Vgl. Beseler in d. Ztschr. f. Deutsches R. XVIII. S. 294 ff., wo aber nur neuere Quellen angeführt sind; jedoch finden sich diese Sätze auch schon im ältesten Hamb. Schifisr. c. 25, in d. Hamb. Stadtr. v. 1497. P. 1, im alten Lübischen Recht (Hach S. 412. die Note zu art. 111), Bremer See- recht v. 1303 (bei Oe lrichs S. 300). ") Göschen S. 180 sagt: „Gesetzten Falls nun, daß jemand für seine

Miteigenthnm und gesummte Hand.

227

Ebenso bestimmen die Hanseatischen Rechte, daß wenn die mehreren Eigenthümer nicht zusammen wohnen wollen, und sich unter ein- ander nicht vertragen können, sie der Reihe nach das HauS be- wohnen oder vermiethen sollen.17) Ein anderes Mittel war, daß derjenige, welcher mit dem andern nicht wohnen will, einen Miet- preis bestimmt, für welchen er in dem Hause wohnen wolle; dann kann der Andere sich entschließen, ob er jenen für denselben im Hause wohnen lassen, oder ob er selbst das Hans bewohnen und den angegebenen Miethzins bezahlen will.") Wollen sie sich von einander völlig scheiden, so kommen nach den Hanseatischen Rechten auch für Häuser dieselben Grundsätze zur Geltung, welche wir eben für Schiffe angegeben haben. ") Beim Miteigenthnm ist also Jeder berechtigt, über seine Quote

Zeit das gemeinschaftliche Haus vermiethet und von dem Miether den Mieth- zins nicht erhalten hätte, so ist er befugt, jeden, der sich nachher der were underwindet und« up dar veret to wonende, des entsessenen Zinses halber zu pfänden, mit Ausnahme des Miteigenthiimers, der mit der Ausübung seines Rechts an der Reihe ist." Diese Paraphrase von Gosl. Stat. S.21. Z. 18 ff ist nicht richtig. Göschen übersieht, daß Zins in diesem Abschnitt der GoSl. Statuten bald das Miethgeld, bald der Zins von einem Zinsgut, bald aber auch die Rente aus einem Rentenkauf bedeutet. Der von Göschen heraus- gelesene Satz, daß ein Miether fltr die Rückstände des früheren Miethers ein- steht, ist gegen alle Regel; vielmehr handelt es sich hier um die Rente und in Betreff dieser ist es ja bekannt, daß der Besitzer des rentepflichtigen Grund- stücks für die Rückstände seines Vorgängers verhaftet ist; vgl. Zeitschr. f. deutsch. R. XIX. S. 205 f. n) Silbisches Recht (Hach) I. 65, II. 119, III. 109, vgl. auch S. 307 zu e. 119; Hamb. R. v. 1270 II. 4, 1292 v. 4, 1497 G. 13 und bei Hach III. 267. Hamb. Stat. v. 1603 III. 5. art. 1 — 3. Allerdings ffndet sich in mehreren Stellen der Ausdruck to samene; doch wird es bedenklich sein, auf ihn allein hin ein Gesammteigenthum anzunehmen. Wir wiffen über den Fall nicht« weiter, als daß ihnen das Haus zusammen gehört und daß sie gesonderte Nutzungen aus demselben ziehen; dies spricht für ein Miteigenthnm nach Quoten. — Vgl. übrigens auch eine Urk. v. 1405 C. Dipl. Siles II. p. 50. Die Miteigenthümer sollen entweder das Haus vermiethen, oder zu verschiede- nen Zeiten auf demselben wohnen. 18) Bremer Statuten von 1428. II. 29. ") Hamb. R. v. 1270. I. 21, Lüb. R. (Hach) II. 33, Bremer Ord. v. 1303. e. 111 (Oelrichs S. 132), Verdener Statt. 86, Stadtr. v. Stade I. 17. — Vgl. auch Gildemeister Beiträge ;. Kennt», des Vaterland. Rechts. II. S. 187 ff.

228

JJtobbe,

zu diSponiren durch Verpfändung, Belastung mit Renten u. s. w.; sind die Miteigentümer nicht geneigt, die gemeinschaftliche Sache auch gemeinschaftlich zu benutzen, so wird ohne Realtheilung eine auf einander folgende Nutzung angeordnet. Jeder kann durch den Verkauf seines Antheils aus der Gemeinschaft ausscheiden, oder eine Trennung dadurch bewirken, daß auf seinen Antrag die Sache einem unter ihnen für eine auf besondere Weise zu bestimmende Summe zugesprochen wird. 7) Im Gegensatz hierzu giebt eö eine Reihe von Rechtsver- hältnissen, in welchen mehrere Personen zusammen das Eigenthum oder ein sonstiges Recht an derselben Sache oder an einem ganzen Vermögen haben, ohne daß eine Quotentheilung bei ihren Nutzungen oder Dispositionen über die Sache zur Erscheinung käme. Ich denke dabei hier nicht an die Ehegatten, welche sich für die Dauer in der ungetheiltesten Lebens- und Vermögensgemeinschaft befinden; sondern an andere Verhältnisse, besonders an die Gemeinschaft der Brüder oder sonstiger Verwandten, welche nicht bloß mit Be- zug auf die Substanz des Vermögens, welches sie von den Vorfahren ererbt oder zur Gemeinschaft zusammengcworfeu haben, keine Theilung Vornahmen, sondern auch die Nutzungen ohne eine nach Quoten abzumesfende Theilung gemeinschaftlich ziehen. Um diese Gemeinschaft zu bezeichnen, sagen viele Quellen, daß die Gemeinder oder Gefammthänder einen gemeinschaftlichen Haushalt führen, ein Brod, einen Rauchfang u. s. w. haben. In einer Nachricht, welche allerdings von Polen handelt, aber unfern deutschen Quellen durchaus entspricht (Stenz el Grttudungs- bnch de- Klosters Heinrichau S. 97), heißt eS, daß von vier Brü- dern einer aus der Gemeinschaft ausscheiden Witt; er erhält den vierten Theil der Erbschaft, aliis tribus fratribus simul in uno domicilio et pane permanentibus. Stadtr. v. Diessenhofen art. 156: zwei Geschwister sind bei einander seßhaft in ainer kost und haben Gemeinschaft mit einander. Magdeb. Schöffcnurtheil (Wasserschleben Sammlung I. S. 437): zwei Bauern sitzen nach lelins nach erbia behusunge koste unde rouchis (Wohnung, Kost, Rauchfang) unde gemeyn- lichin gesindis under aller sacliin ungesundert unde unge- teilt ; sie sitzen in eyme 2o) ungesunderen birö unde brotc.

*•) So ist unzweifelhaft zu lesen statt meyne.

Miteigenthum und g,sammle Hand. 229 In einem bei Maurer (Marken S. 79. N. 53) au- dem 17. Jahrhundert mitgetheilten WeiSthum, wird die Frage, ob die mehreren Bauern eine oder mehrere Personalabgaben leisten sollen, davon abhängig gemacht, ob sie ein Brod essen und ein Feuer halten oder nicht. Nach der Glosse zum sächsischen Lehnrecht (Homeyer Sach« sensp. II. 2. S. 458) sollen die Gesammtbelehnten ein Hau- und ein Gesinde haben; sie sollen nicht bloß die Früchte zusammen ge- nießen, sondern auch ein samende woninge u. ungescheiden roek haben; sie sind au einen Ledepe! u. an einen roeek n. drot.20') Um eine gesammte Hand der Mehreren anzunehmen, ver- langte man ursprünglich eine derartige Gemeinschaft der Wirthschaft und de- Haushalts. Später verzichtete man auf die allgemeine Lebensgemeinschaft, hielt aber, wenn die Absicht auf ein Gesammt- verhältniß ging, mit Rücksicht auf das Objekt an der ungelheilten Berechtigung der Gefammthänder fest. Man glaubte indessen noch besonders versichern zu müssen, daß eine gesammte Hand bestünde, trotzdem daß die Gefammthänder keine gemeinschaftliche Wlrth- schaft hätten. 2i) 8) Wenn nun mehrere Personen, Brüder oder Andere, in gesammtem Gute sitzen, d. h. nicht bloß für bestimmte Objekte, sondern für ihr ganzes Vermögen die Gemeinschaft unterhalten, so theilen sie die Nutzungen nicht nach' einem bestimmten Berhältniß; Jeder erhält, was er braucht, gleichviel ob die Andern mehr oder weniger gebrauchen. Der Portheil, welcher dem Vermögen durch

10 •) Aehnliche Bestimmungen für die mehreren Landesherrn, welche sich im gemeinschaftlichen Besitz von Land und Leuten befinden vgl. hei H. Schulze da« Recht der Erstgeburt. 1851, z. B. S. 259, 285. ") Fidicin Stadtbuch v. Berlin I. S 217: Der Rath von Berlin ver. laust mehreren Brüdern einen Hof met einer rechten samender band, dar noch besundern brot oder Rock, noch en geyne sake em an hinderlike sal wesen. — I. S. 243. a. 1439: es wird ein Dorf an Brüder verliehen in eyner rechten 8amenden hand, also dat en allen sunderlike wonun- gen, sunderlik rock, odder sunderlik brot nicht schedelich wesen schal an der samenden hand. Dasselbe gilt auch für das Lehnrecht zn gefammter Hand, vgl. die Stellen bei Duncker S. 102, 103 und Home her II. 2. S. 458.

230 ‘ Stobbe, die Arbeit und Thätigkeit des Einen zuwächst, ist allen gemeinschaft- lich, der Schaden trifft alle gleichmäßig, der einseitige Erwerb, welchen ein Einzelner macht, kommt gleichfalls allen übrigen zu Gute. Sachsensp. I. 12: 8var brudere 06er andere lüde ir gut to samene hebbet, verhoget se dat mit irer kost oder mit irme deneste, de vrome is ir aller gemene; dat selve is de scade.22) Das Edictum Rotharis c. 167 handelt genauer davon, in wie weit der Erwerb, den ein einzelner Gesammthänder auswärts mache, sein Sondergut werde oder in die Gemeinschaft falle: ge- meinsam wird, was er foras in exercitum, Sondergut dagegen, was er in obsequium regis aut judicis erwirbt. 23) Die an- geführte Stelle des Sachsenspiegels sagt im weiteren Verlauf: 24) Svat aver en man mit sime wive nimt, des ne delt he mit sinem brudere nicht, Wohl auch darum, weil er nicht Eigenthümer des Vermögens seiner Frau wurde, sondern nur die Nutzungen davon ziehen durfte. Nach dem Rechtsbuch n. Dist. 1. 42. d. 1. sollen Brüder, welche aus- wärts Gut erworben haben, dasselbe einwerfen oder auf jede Ge- meinschaft verzichten.25)

*J) Sachße Ztschr.f.d.R. XIV. 0.16 findet mit Unrecht in dieser Stelle Anklänge an L.52. §. 8, 6. L. 59. §. 1. D. 17. 2; vgl. dagegen meine Gesch. der deutschen Rechtsq. I. S. 307. N. 41. — Jene Stelle des Sachsen- spiegels findet sich auch im Magd. Görl. R. v. 1304 art. 84, Gosl. Stat. S. 10. Z. 24 ff., Rechtst,. n. Distinlt. I. 42. d. 1, Hamb. Recht 1270. III. 16, Lüb. Recht (Hach) IV. 16. ") v. Savignh Gesch. des R.R. im M. A. II. S. 219 findet in dieser Stelle römischen Einfluß; vgl. aber Hegel italien. Städteverfassnng I. S.400 N. 2 und meine Gesch. der deutschen Rechtsq. I. S. 128. 17. 22. **) Vgl. auch Rechtsb. n. Dist. I. 20. d. 6, Purgoldt II. 29. *‘) Dagegen kann ich nicht mit Pauli Abhh. ans dem Lüb. Recht III. S. 93 f. eine Stelle des Lüb. Rechts (Hach II. 196) hieher ziehen: Is dat witlie dat iernen hevet ghut untfanghen van sinen olderen dar he mede veret ghut to winnende, wat so he wint, dat schal he schichten mit sinen broderen unde mit sinen snsteren de noch nicht af ghesunderet ne sint, wint aver iement icht van bloter hant, datis sin. Pauli glaubt, ein Sohn habe Gut erhalten, um damit für Rechnung des Gesammtguts zu handeln. Vielmehr war ein Sohn bei Lebzeiten der Eltern abgeschichtet, und

Mteigenthnm und gesammte Hand.

231

Weil das Vermögen gemeinschaftlich ist und die mehreren Eigenthümer als eine Person gelten, so ergreifen die Schulden sedes von ihnen das Gesammtgut; sie lasten nicht allein auf der Quote, welche, wenn getheilt wird, dem Schuldner zukommen würde. Dieses Prinzip glaube ich wenigstens aus einer Lübischen Urkunde v. I. 1372 ableiten zu können (bei Pauli III. S. 242 f.): Bon drei Brüdern, welche im Sammteigenthum lebten, ist der eine mit Hinterlassung eines Testaments gestorben. Die Oonsules ent« scheiden quod , . . Ilermanno (dem Verstorbenen) de mobilibus bonis, que post so reliquit, tantummodo pertinet tercia pars et suis fratribus . . . . due partes, quia dicti fratres in om- nibus bonis suis erant sine quacunque separacione conjuncti et indivisi, . . . quod .... ante omnia singula debita de mobilibus bonis omnium trium pareium predictarum penitus exsolvantur, et deinde de tercia parte remanencium bonorum dona testamenti expediantur, residuis terciis . . . indiminute conservatis. Von dem gemeinschaftlichen Vermögen sollen zunächst die Schulden bezahlt werden; was dann übrig bleibt, wird nach Drit- teln getheilt; zwei Drittel gehören den überlebenden Brüdern, das dritte Drittel wird zur Auszahlung der Legate verwendet. Schul- den und Legate werden verschieden behandelt; für die bei Lebzeiten contrahirten Schulden haften die Gesammthänder; dagegen ergreift eine dispositio mortis causa nur den Theil, welcher dem Testi- renden, falls getheilt worden wäre, gebührt hätte.

fragt es sich, ob er um mit den nnabgeschichteteü Kindern zusammen zu erben, nur das empfangene oder auch den mit demselben gemachten Gewinn zu con- feriren habe. Das Lübische Recht bestimmt das letztere und unterscheidet noch den Gewinn van bloter bant, d. h. den vom elterlichen Vermögen unab- hängigen Gewinn, welcher ihm als Sondergut gehören und bei der Theilung gar nicht berücksichtigt werden soll. — Anders entscheiden die Schöffen von Donyn (Wasserschieben Success.-Ordnung S. 165): Wyll der bruder der uszwendig landes inn ritterlichenn dinste ist mit synen brudern do- heyme sin vetterlich erb und gut teylen, Er musz inbrengen was er an golde gelde und anderen gute uszwendieh irdynet und erworben hat. Was er abir synem wibe dovon gegeben hat ader ir sust geschändet ist, darff er nicht inlegen. Was im ouch der Konigk Jharrenten tzu synem liebe hat gelihen daz hat er nicht macht in zu legen. —■ Vgl. auch die Tirol. Landesordn. III. 35 den letzten Abschnitt.

232

-lobde,

Denselben Schluß werden wir aus dem Lübischcn Stadtrecht (Hach II. 22) ziehen dürfen: >V«r on man na sines wives dode sittet mit einen kinderen ofte en wif na eres mannes dode, unde der kindere en sin dhing also anclivet dat de vrunt an beiden siden dar over claghet; werden se des to rade, dat kint schal nemen an eneme stucke sinen dei sines erves oder also vele penninge also dat werd is sunder allerhande weder rede. Denn nur wenn wir annehmen, daß für die Schulden und sonstigen Verträge des Einzelnen das Gesammtgut haftet, werden wir einen Grund finden, warum wegen Verschwendung des einen Gefammthänders die übrigen die Theilung beantragen dürfen. Wäre wirklich eine Qpotentheilung vorausgesetzt, so ließe sich nicht absehen, warum sich bei einer reellen Ablichtung die Lage der übrigen verbessern sollte. Weil in dieser Möglichkeit das Gesammtvermögen durch ein- seitige Handlungen zu belasten eine Gefahr für die übrigen lag, so suchte man derselben durch besondere Verabredungen zu begegnen, welche daS Gesammteigenthum dem Miteigenthum annähern. Trotz- dem daß daS Vermögen im allgemeinen als den Mehreren zusammen gehörig- behandelt wurde, dachte man dock) an die in der Zukunft mögliche Theilung und gab den Einzelnen gegen die allgemeine Regel nur die Berechtigung, so weit zu verfügen, als die Quote es znließe, welche sie bei der Theilung erhallen würden. Da hierin eine Abänderung der sonst geltenden allgemeinen Grundsätze ent- halten war, wurden derartige spezielle Verträge- vor Gericht ab- geschlossen und in die Gerichtsbücher eingetragen.26) Oder man bestimmte auch, um der Entwerthung des Vermögens zu begegnen, daß der Einzelne nur bis zu einer bestimmten Summe dasselbe

") Eine Anzahl von solchen Verträgen bei Pauli III. S. 116 f., z. B. a. 1301: R et C et I, filii Ludekini... cum consensu amicorum suorum coram Consulibus taliter concordaverunt, quod nullus eorum de bonis alterius aliquid consumere debeat, sed quidquid quivis eorum consumit, de sua parte solvere debet; ita quod alii nichil penitus inde solvant nec dampnum inde habeant vel expensas.

Mitkigenlhnm und grsammle Hand.

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belasten dürfe.2T) In solchen Fällen fehlte eS bereits an der, zum Gedeihen aller Betheiligten erforderlichen Bedingung der gefammten Hand, an dem gegenseitigen Vertrauen. Bei Verbrechen, welche von einem der Gesammthänder began- gen find, befolgen die Rechtsquellen verschiedene Grundsätze. Oapit. Ticinense a. 821. c. 13 (Pertz p. 85) bestimmt für ConfiS- kationen: si . . . homo ille nondum cum suis coeredibus pro- prium suum divisum habuit, convocet eos comes, et cum eis legitimam divisionerti faciat, et tunc.partem ejus fiscos regis addiciat. Nach dem Schaffhäuser Richtebrief art. 7 soll dem Todtschläger, abgesehen von der Buße , sein bestes Haus abgebrochen werden; art. 8 bestimmt: „Ist ouch des selben manslegen hus . . . sin er muoter lip gedinge, alde fus gemaine mit bruoder ald mit jeman anderer: das sol das hus nicht vriftin"; obgleich also von den mehreren Besitzern des HauseS nur Einer das Verbrechen beging, soll doch seine Handlung auch den übrigen zum Schaden gereichen. Während nach den bisher angeführten Quellen wegen der völligen und ungestörten Lebensgemeinschaft, die Nutzungen der Sache, ohne Berechnung des jedem gebührenden Antheils von allen zusammen gezogen wurden, und Jeder nahm, waS er brauchte, kam man später, und besonders, wenn zwischen den Personen kein der ungctrennten Lebensgemeinschaft entsprechendes Band bestand, dazu, Quoten an den Nutzungen anzunehmen, ohne daß man darum auch jedem eine Quote am Gut zuschrieb, z. B. Urkunde a. 1202 (Kraut §. 94. N. 12), in welcher die Rechte der Gan« erben an einer Burg festgesetzt werden: die Bauern sollen den Ganerben gemeinschaftlich unterworfen sein, indivisi habebuntur, dagegen sollen sie ihre Dienste den Einzelnen leisten: servitium

”) Z. B. Urk. v. 1418 bei Pauli Hl. G. 186: H. 8. u. L. V. heb- ben wer een dem Andern vor dem Rade up gedragen u. vorlaten . . . alle sin wol wunnen gud, bewegelick u. unbewegelick, wo he dat tö diszer tid hefft edder dat. in tokomenden tiden noch winnen mach, u. scholen . . . des vulmechtich wesen in aldusdaner wize, en islik by syme levende u. na syme tode dar van to kerende in de ere godes edder wor oeme des düncket behoff wezende, u. dar en boven mach en jewelk mechtig wezen tweyhundert elfte drehundert Lüh. Mark to vor- gevende elft he wel.

334

Stobdk,

eorum . . divisum est utrique domino; und ferner feralis bannus . . . indivisus communiter est comitum in Are sive in aquis sive in silvis et ab omnibus licebit venari sive com- muniter sive singulariter. Keiner konnte ohne Genehmigung der übrigen sein Anrecht einem Andern abtreten 2*), z. B. Urk. a. 804 (C. Tradd. 8. Gail, p. 105. n. 83, im Auszuge bei Neugart I. 11° 166); trado omnes facultates meas, quas hodierno die in pago A.visa sum habere excepto una silva et pratum carrorum quinque, quod cum consortibus meis adhuc in commune visa sum possidere, reliqua omnia, quae in predicta villa mihi in hereditate suc- cedunt, ad Monasterium .... volo esse concessum. Der Grund dafür, daß der Schenker nicht all sein Gut an die Kirche schenkte, scheint darin zu suchen zu sein, daß ihm über das zu gesammter Hand besessene keine freie Disposition zustand. In wie weit eine dispositio mortis causa erfolgen durfte, wird auch sehr verschieden bestimmt. Ein Magdeb. Schöffenurtheil von 1414 (Reumann Weisthümer n° 2) sagt, daß Schenkungen von Todes wegen vor geschehener Abtheilung ungültig seien. Das Straßburger Stadtrecht von. 1260 art. 20 (Gaupp Stadtrechte I. S. 88) gestattet einem Gesammthänder seiner Frau ein Witthum an seiner Quote zu bestellen und denkt also an Intellektualtheile, wogegen eine Urkunde von 1327 (Guden V. 1014.) sagt, daß Niemand seine Frau bewidmen möge „mit gemeinen Lehen, da he Ganerben zu hat_ez ensi ouch mit Willen .... der Ganerben." Verfügungen über die Substanz des Gutes sollen in Gemein- schaft von Allen vorgenommen werden, 29) in's besondere auch Me- liorationen 30) und Veräußerungen. Doch hat Jeder, ebenso wie

*•) Mil Unrecht sagt Duncker S. 33: „Jeder Miteigenthümer hatte einen ideellen Theil, welchen er schon vor der Theilung veräußern konnte." *•) Z- B. Lacomblet I. 110. 16 —18. — RechtSsprnch a. 1184 in Bezug auf Tirol (Fontes rer. Austr. V. no. 19. p. 53 f.): ubicumque tluo comites unum comitatum communem inter se habent, unus eorum sine altero in eodem comitatu castrum construere non potest. >0) Z- B. Urk. im Cod. Dipl. Siles. II. p. 50. Die Frankfurter Reform, von 1611. VIII. tit. 10. §. 1. sagt, daß wenn „gemeine Ganerben-Häuser"

Miteigenthum und gesummte Hand.

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beim Miteigenthum, die Befugniß, die Gemeinschaft zu lösen,*l) und nur darin findet sich ein Unterschied gegen das Miteigenthum, daß bei diesem die bereits früher angenommenen Quoten auch reell auseinander fallen, während beim Gesammteigenthum der Gedanke von Theilen zum ersten Male bei der Theilung selbst in die Wirk- lichkeit tritt. Im allgemeinen fand die Theilung zu gleichen Theilen statt, doch konnten besondere Verhältnisse auch eine Modifikation bewirken. Zunächst kann bei allgemeiner Vermögensgemeinschaft der einzelne ein Sondergut haben, welches er bei der Theilung als Voraus erhält. 32) Sodann kann auch dadurch, daß ein Gesammthäuder verschwenderisch lebte und Ausgaben machte, welche weder zuM besten der Gesammtheit gereichten, noch der Lebensweise der übrigen entsprachen, für diese die Berechtigung entstehen, daß ihm bei der Theilung diese Ausgaben auf seinen Theil in Anrechnung gebracht werden. Denn wenn auch wegen der angenommenen Personen- einheit solche Ausgaben das Gesammtvermögen nach außen hin belasten, so ist es doch eine Forderung der Billigkeit, daß nach innen hin dieselben dem zur Last gelegt werden, von welchem sie auSgingcn. So sagt schon Sachsensp. I. 12: Verspelt aver en man sin gut oder verhuret he’t, oder vergüftet he’t mit gift oder mit kost, dar sine brtidere oder, de ire gut mit ime gemcne hebbet, nicht to geplicht ne hebbet; de scade den he dar an nimt sal sin enes sin, unde nicht siner brüdere, noch siner geverden, de ir gut mit eine gemene hebbet.33) Dasselbe ist der Fall, wenn aus dem Gesammtvermögen zum

baufällig werden und die Ganerben sich wegen der Reparatur oder des Neu- baues nicht vergleichen können, der Bau, selbst wenn die Majorität sich gegen denselben erklärt, vorgenommen werden soll; bis dann die Widerspenstigen die Reparaturkosten erlegt haben, steht den Anbern das Recht der alleinigen Be- nützung zu. ") Bgl. z. B. System. Schöffenrecht IV. 6, Magdeb. Schösienurth. bei Wafserschleben I. S. 85. o. 35 u. s. w. S2) Vgl. RechtSb. n. Dist. I. 20. d. 7, 8; Eisen. RechtSb. I. 37, 38; Purgoldt II. 30, 31. ••) Bgl. GoSl. Stat. 10. Z. 30; Hamb. R. III. 16.

286 Stodbe, alleinigen Bartheil Einzelner besondere Verwendungen gemacht wurden; so wenn Einem, welcher sich vermählte, eine meta auS dem gemeinschaftlicken Gut gegeben wurde (Ed, Roth. 167); -einer Wittwe, welche zu ihren Geschwistern in daS gemeinschaftliche Gut znrückkehrt, wird so viel angerechnet, als auS demselben an die Ver- wandten des Mannes gezahlt worden ist, um daS mundium über sie wieder zurück zu erwerben (Ed. Roth. 199) n. f. w.") AuS dem Umstande, daß bei der später» Abtheilung solche be- sondere Verhältnisse berücksichtigt werden und eine Veranlassung geben, den dem einzelnen znfallenden Theil zu vergrößern oder zu verkleinern, können wir uns aber nicht bewogen finden, mit Gaupp^) den Einzelnen auch schon während der Gemeinschaft bestimmte Quoten zuzuschreiben. 9) War in allen diesen Beziehungen das Gesammteigenthum ein mehr oder weniger modifizirtes Miteigenthum und ließen sich die Abweichungen von dem letzteren auch möglicherweise als Ir- regularitäten anffaffen, welche durch die besonder» faktischen Be- ziehungen der Genossen zu einander hervorgerusen waren, so tritt der Unterschied zwischen beiden Begriffen um so deutlicher hervor, wo mit einander verwandte Gesammthänder in ungetheiltem Gut sitzen und es sich um ihre Beerbung unter einander und durch außerhalb der Gesammtheit stehende Personen handelt. Es wird für unS um so mehr auf den Nachweis ankommen, daß bei der gesammten Hand besondere erbrechtliche Grundsätze zur Anwendung

**) Bgl. auch Revid. t'üb. Recht III. 9. art. 3. Der Commentar von Me viu s hiezu §.34, 35 führt aus, daß die Kosten für die Hochzeit und für die Studien von dem gemeinschaftlichen Vermögen zu tragen sind und bei der Theilung demjenigen, zu dessen Gunsten die Ausgaben gemacht wurden, an seinem Theil nicht abgezogen werden dürfen. — Falls im einseitigen Interesse Einzelner ein besonders großer Aufwand erforderlich scheint, wird dies ein Grund, um die Theilung eintreten zu lassen; so sagt die Nürnb. Reform v. 1522. XIX: 1: 8o Kinder oder Erben in gemeyner ungeteylter habe sitzen oder sein, so mttgen jre Vormünder oder Versorger das kindt oder die kinder die über jr zimlieh notturft Cost geprauchen von den andern hindern teylen oder so die mündig weren, u. nicht teylen wei- ten, so soll man jnen darnach sölliche unzimliche ubarmass jrer Cost an irem teyl abziehen, damit die andern Kinder oder Erben eynichen merklichen entgelt oder schaden nit haben noch tragen. ") Stadtrechte I. S. 81.

Mtrigknlhurn und gesammte Hand.

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gebracht werden, als Dnncker S. 37 äußert: „Als eine eigen- thümliche Wirkung der Gemeinschaft des EigenthnmS nach deutschem Rechte wird ein gegenseitiges Successionörecht der Genossen be- hauptet, aber nicht bewiesen. Freilich wird eS oft genug vorge- kommen sein, daß auch gerade die Gewährung eine- gegenseitigen Erbrecht- für den Fall, daß einer ohne Leibeserben versterben sollte, bei der Eingehung einer Gemeinschaft beabsichtigt wurde, aber eS konnte dieser Erfolg nur durch eine besondere Verabredung herbeigeführt werden." Wir glauben nun in einzelnen Beziehungen ein solches Suc- cefsionsrecht beweisen zu können, welches nicht auf dem Vertrage, sondern auf gesetzlicher Vorschrift beruht, und nehmen an, daß wo dasselbe besteht, auch die Berechtigung der Personen selbst nicht als ein römisches Miteigenthum aufgefaßt werden kann. Selbst wenn wir eine Quotentheilung annehmen wollten, so würden die Einzelnen keine festen, unabänderlichen Quoten, wie nach römischem Recht besitzen, sondern es würde deren Größe und Zahl veränder- lich sein und sich nach der Anzahl der Personen richten, welche in dem gesammten Gut sitzen. Unsere Quellen handeln besonders von dem Falle, daß Ge- schwister, resp. Geschwisterkinder sich miteinander in ungesondertem Gut befinden. Da das Erbrecht der Kinder nicht leiden darf, so treten nach dem Tode eines Gesammthänders seine Kinder an seine Stelle und sind gleichfalls an dem nngesonderten Gnt berechtigt.36) So wie man sich dem Repräsentationsrecht in der Descendenten- ^rbfolge schon in ältester Zeit nicht entgegenstellen konnte, so ließ man auch die Kinder des. Verstorbenen die Gemeinschaft mit den übrig bleibenden Geschwistern weiter fortsetzen. Hinterläßt aber der sterbende Gesammthänder keine Descen- denz, so kommen die Grundsätze über das Erbrecht der weiteren Verwandten gar nicht zur Anwendung, sondern indem nur eines von den Individuen fortfällt, welche bisher die Genossenschaft bilde- ten, tritt gar fein Erbfall ein. 37) ES kommt nichts von dem

«) Vgl. auch Pauli a. a. O. III. S. 10l. ,T) Dun cker S. 37 ff. erklärt sich gegen die Cousolidation und für ein wirkliches Erbrecht. Er legt aber nicht das genügende Gewicht darauf, daß dies von ihm so genannte Erbrecht ohne Rücksicht auf sonstige gleich nahe Ver- wandte eben nur innerhalb der gesammten Hand stattfindet. — Bgl. über das

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Stodbe,

Vermögen, welches bei einer Theilung dem Einzelnen zufallen würde, aus der Gemeinschaft an die etwaigen nächsten Erben des Verstorbenen, sondern eS bleibt das Gut beisammen und es ver- größert sich das Recht der überlebenden nur in so fern, als die Zahl der Theilnehmer geringer geworden ist. Wäre ein Erbfall vorhanden, so müßte die Quote des Verstorbenen ausgeschieden oder berechnet und gleichmäßig unter dessen nächste Erben vertheilt werden. Nichts davon! Die Gemeinschaft bleibt bestehen, ohne Frage danach, ob es noch Erben außerhalb der Genossenschaft giebt, und wird, wie es vorher z.B. von vier, so jetzt von drei Personen besessen. Sehen wir von der Descendenten-Erbfolge ab, bei welcher die Kinder an Stelle ihres ?arens treten und der Kreis der Gesammt- händer sich eigentlich gar nicht erweitert, da die Kinder naturgemäß auch schon bei Lebzeiten des Rarens durch denselben iir diese Ge- meinschaft ausgenommen waren, und wenn ihnen auch kein selb- ständiges Nutzungsrecht gebührte, doch mittelbar durch ihren Vater an den Vortheilen der gesammten Hand Theil nahmen, so tritt beim Tode eines Gesammthänders nur eine Aenderung mit Bezug ans das berechtigte Subjekt ein. Und diese Aenderung ist, da die Mehreren nach außen hin als ein Subjekt erscheinen, auch für die außerhalb der gesammten Hand liegende Welt von gar keiner Be- deutung nnd keinen Folgen. Erst wenn der letzte Gesammthänder gestorben ist, ist das Subjekt dieses Vermögens fortgefallen und handelt es sich darum, wer nun nach den erbrechtlichen Grundsätzen der nächste Erbe für dieses Gut ist. 10) Zunächst eine Stelle aus der Lex Romana Utinensis. X. 6. 1: 8i ad quicunque duo homines rex unam rem ad ambos commune de fesco dederit si unus de ipsis mortuus fuerit.ille, qui cum eo in commune fescale beneficium habuit porcionem mortui de ipsam rem sibi recipiat;

Erbrecht her Kinder in der Were Dreher verm. Abhandl. I. S. 93 ff., Pauli a. a. O. HI. S. 90 ff. — Obige Auffassung wird übrigens meiner Ansicht nach dadurch nicht widerlegt, daß einzelne Quellen einmal gelegentlich sagen, daß der sterbende nur von seinen Gesammthändern beerbt werde, z.B. Grimm Weisth. I. S. 22. tz. 32.

Mtteigenthum und gesammte Hand.

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eine der ältesten Nachrichten überhaupt, welche wir über die ge- sammte Hand besitzen. Wenn hier nun auch von Antheilen (porcio) die Rede ist, so erscheint doch diese Bezeichnung als ganz unwesent« lich, sobald wir auf den Inhalt der Bestimmung sehen, daß nach dem Tode des einen Beliehenen das ganze Recht dem überlebenden bleibt. Daß dabei der Kinder des Verstorbenen nicht gedacht wird, findet darin seine Erklärung, daß damals für Lehen noch kein Erb- recht anerkannt war. Für uns ist eS von Bedeutung, daß nach dem Tode des Einen von ihnen das ganze Gut dem überlebenden bleibt. Es liegt hier also dieselbe Auffassung zu Grunde, wie bei der gesammten Hand des späteren Lehnrechts; ideelle Quoten kön- nen wir hier nicht annehmen, da sonst der erledigte Anthell an den König heimfallen müßte. Sodann eine schlesische, bereits oben benutzte Nachricht aus dem 13. Jahrhundert (Stenzel Heinrichau p. 97), welche aller- dings von Polnischen Besitzern spricht; wir werden sie aber hier gleichfalls heranziehen dürfen, weil das Polnische Recht in vielen Beziehungen dem Deutschen Recht verwandt ist und weil der hier enthaltene Satz auch in den unverdächtigsten, rein deutschen Quellen vorkommt. Von den 4 Brüdern, welche gemeinschaftlich eine here- ditas haben, scheidet der Eine, 8., aus der Gemeinschaft aus und erhält quartam partem hereditatis. Die andern Drei bleiben bei einander in uuo domicilio et pane. Von diesen drei starben zwei und der überlebende Bruder 6. besitzt jetzt die drei Viertel der hereditas, ohne daß der bereits abgesonderte 8. irgend welche Erbrechte geltend machen könnte. Es giebt unsere Urkunde selbst den Grund dafür an: pro eo, quod predicti tres fratres insi- mul permanserant, nec aliquando se dividere intendebant ad invicem, et hec est racio, quare idem G . . . possedit tres porciones hereditatis predictae et 8. tantummodo quar- tam partem. Während der kinderlos versterbende regelmäßig von seinem Vater beerbt wird und im allgemeinen die Ascendenz den Colla« leralen vorgeht (Schoßfall), bestimmt eine Anzahl sächsischer Quellen, daß bei der gesammten Hand, bei ungetheiltem Gut, jenes Erbrecht der Eltern nicht zur Anwendung kommen soll, z. B. Glogauer Rechtsbuch c. 128 (Wassers chleben Rechtsquellen I. S. 17): Ap eyn man hindern gebe erblich gut ane under- scheit czu thun und czu laszin vor gehegittem dinge Zeitschrift für Recht-geschichte. IV. j tz

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Stobbr,

unde dor nach eyn kind abestorbe, so sal daz kin- des teyl erbin an seyne geswistern mit grossem rechte wen an seynen vater wenne der vater hat das gut an dy kinder mit willen lasin körnen ane underscheid; obirlebite aber der vater dy kinder alle so erbete daz selbe gut weder an den vater. So aber der do nicht entwere, so erbite ys an des lecz- tenkindes nestin also verre als dy kinder nicht ander kinder lissin. Erbrechtsregeln bei Wasser sch leben Successionsordnung. S. 138. art. 5 : Stirbet auch ein k'int noch der mutter tode das der vater hot in vormuntschafft, es erbet sein teil, die weil sie ungesundert sein, von der mutter gutte an seyne geschwistern, das ist dorumb, das das erbe aus dem ebenbürtigen bösem nicht gehet, die weil das der ebenbortiger yr keiner do isth, Sündern sie sich aber und stirbet denne der kinder eynes noch der teilung, so hat er kein teil an dem gutte, sunder es nympt der vater. Die mit Bezug auf das mütterliche Gut unter sich nicht ge- sonderten Kinder beerben sich gegenseitig; ein abgesondertes Kind hat dem unäbgesonderten gegenüber kein Erbrecht. Der Vater be- erbt die Kinder nur, wenn sie abgetheilt sind. Hamburger Stadtrecht von 1292. E. 22 (von 1497. J. 21): So wor en man unde en vrowe tosamene körnen an echtscap, toghen de kindere tosamene, unde storve de vader ofte de moeder, unde worden de kindere delet van deme vadere ofte van der moeder mit beschedeneme goede, unde de kindere tosamene bleven unschedhen: storve na der thit der kindere jenich, des goet scal vallen uppe sine broedere unde sustere de ungescheden sint. Waren aver de kin- dere Schicht unde schedhen under sic, so scal it erven uppe den vader eder uppe de moeder.38)

*•) Das Hamb. Recht v. 1270. III. 11 hat einen andern Inhalt. —Vgl. übrigen« auch Liib. Recht (Hach) II. 19.

Miteigenthum und gesammte Hand.

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Kyburger Weisthum tz. 32 (Grimm I. S. 22): Item wo ouch ungeteilte geswistergit by ein an- dern hushablich sind, und teil und gemein mit ein- andern habent, die zu dem hus Kiburg gehörent, das die, die wile sy mit einandern in teil und ge- mein sind, einandern erben söllent. wenn aber sy von ein andern teilent u. darnach an elich liberben von todes wegen abgand, so sol ein herr zu Kiburg sy . . . . erben. Altes Landbuch der March, aus dem 15. Jahrhundert §. 5. (Kothing Schwyzer Rechtsquellen S. 25): Ouch ist recht, welly geschwisterig theill u. ge- mein mit einander hand, die söllen ouch ein anderen erben u. die uszgericht sind, sond kein ansprach wider han zu disseren.39) Dafür, daß die abgetheillen Kinder bei der Beerbung ihres Parens mit den unabgesonderten nicht konkurriren, reicht allerdings die Erklärung ans, daß eine Abtheilung einzelner Kinder die Natur einer gänzlichen Abfindung hat (Duncker S. 121); aber dieser Satz genügt nicht, um auch das Erbrecht der Kinder in der Were unter sich zu erklären. Dies ruht auf einem andern Fundament.")

89) Vgl. auch noch aus späterer Zeit die Throler LandeSordnuug IU. 35. Denselben Grundsatz enthält ein Magd. Schöffenspruch (bei Wasserschleben IS. 195—197); nur ist hier das Fundament deffelben nicht ein allgemeines Rechtsprinzip, sondern ein Erbvertrag; denselben hatten zwei nach der Abthei- lung ihres dritten Bruders in ungetheiltem Gute zusammenbleibende Brüder mit einander abgeschloffen, um sich ein gegenseitiges ausschließliches Erbrecht zu eonstituiren. 40) Verlassen ist diese- Prinzip bereits in dem Prager Stadtrecht 136 (Rössler S. 93).:. Item es waren zwen bruder ungeteilt; einer hat Kin- der u. starb; der ander het nicht Kinder und lebt; nu stürben die Kinder alle unz an ein fraw der Kinder swester; die was ausgericht; die wolt neher sein des anfals ir geswistred, den der, der ungeteilt, bruder. Der rat hat ir den anfal geteilt, u. nicht dem ungeteilten bruder, als vil als des gutes der Kinder ist gewesen, die tot sein. — Ebenso in Pnrgoldt XII. 13: Geschee, das uff dye kynde ader geswystere guth gefyele undt ire zcweye behylden ire zcwen teyll mit eynander ungeteylt, undt storbe darnach der Kinder eyns, szo haben dy andern geswyster an deine erbe undt guth also woll teyll, als ab sye es ge- teylt hetten mit seynen geswystern.

16*

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Stobbk,

11) Hatte der verstorbene Gesammthänder Kinder, so lassen die meisten Quellen diese Kinder an Stelle des einen Gesammt- händers treten. Wenn auch während ihres Beisammenseins für die Gesammthänder keine Quotentheilung angenommen wurde, so war man sich doch bewußt, daß die mehreren Kinder nur ihren karens repräsentirten und machte dies bei der völligen Lösung der gesammten Hand auch dadurch geltend, daß nicht nach capita, sondern nach stirpes getheilt wurde. So heißt es in einem Lübi- schen Urtheil von 1472 (Michelsen n“ 55), daß die Kinder zweier Brüder, deren gemeinsamer Nachlaß ein ingeleeht gelt was, u. en nicht angeervet was, denselben in 2 Theile zerlegen sollen, u. elck kint sal sinen vader erven. Nehmen wir an, daß der eine Bruder zwei Kinder, der andere drei Kinder hinterließ, so wird ihr Vermögen nicht nach Fünfteln getheilt, sondern zunächst halbirt und jede Hälfte den zwei, resp. drei Kindern zugewiesen. Nach andern Quellen dagegen findet nicht eine derartige feinere Berechnung statt, sondern gelten alle, welche im Gesammtgute sitzen, ohne Rücksicht auf ihre Verwandtschaft, als. gleichberechtigt. Unzweideutig ist dies in einem Braunschweigischen Weisthum von 1480 (Grimm III. S. 247) ausgesprochen: efte weren dryger süster kinder, unde twyger broder kinder seten im unverdelden gude unde der broder ein storve, wer se deme gude scholden nicht alle like na wesen, edder wat da ein recht umme wer? Wart gefunden vor recht, se scholden deme gude alle like na wesen, nach deme se alle seten in unverdelden gude. Und mit Rücksicht auf dies Urtheil ist in demselben Sinne der Satz eines andern niedersächs. Weisthums aufzufassen (Grimm III. S. 273. §. 22): So Schwester und bruder kinder voigtguth mit einander hätten, ob sie nicht gleiche nahe dazu ge- hören? Indem sie nicht abgekauft seyn (d. h. wohl, wenn keine Abteilung geschehen ist), gehören sie gleiche nahe dazu.*1)

") Bgl. auch ein Schweizer Weisthum bei Grimm I. S. 66. §. 20.

Miteigknthum und gesammie Hand.

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12) Besonders deutlich treten die Grundsätze der gesummten Hand bei Lehen ein. Wenn ein Gesammtbelehnter keine lehnS- fähige Descendenz hinterläßt, tritt gar kein Lehnsfall ein und bedarf eS für die Ueberlebenden keiner neuen Beleihung. „Die gesammte Hand der Brüder vermittelt also den Anspruch deS Herrn auf Einheit des Lehns mit dem der Erben auf gleichen Genuß." (Homeyer Sachsensp. II. 2. S. 459). Sächs. Lehnr. 35. §.2: 8var av6r die vader unde die kindere ene gemene unde ene gelike gewere hebbet an enem gude, die kindere behaldet des vader gut na des vader dode, of sie die lenunge getiiget.42) Urk. von 1275 (Kraut §. 94. n°. 29): Contulimus Ursis manu conjuncta et indivisa om- nia bona, quae a nobis possident in feudum, ita ut quamdiu aliquis ex ipsis vixerit, integraliter possi- deant bona .... hereditando de uno ad alium et cadendo. Urk. von 1267 (Schoepflin Als. dipl. I. n° 646): Et si aliquem ex nobis contingeret mori sine li- beris . . . . vel si vivens predictam hereditatem propter mutationem habitus vel aliud aliquid ulterius de jure possidere non deberet, tunc predictum feo- dum talis portionis devolvetur ad alios omnes, qui in predicto pacto comprehensi sunt. Bgl. auch Böhmer Reg. a. 1252. n° 158, a. 1254. n° 213 und die Stellen bei Home her II. 2. S. 459 f. Wurde das Lehen getheilt und die gesammte Hand gelöst, so hörte das Recht der Collaterale» auf, den erledigten Theil des Lehens für sich ein- zuziehen, vgl. Sächs. Lehnrecht 32. §. 1 und Homeyer II. 2. S. 460. In dem bei Duncker (S. 110. n.) angeführten Erkenntniß, welches bestimmt, daß wenn von drei Brüdern einer abgesondert ist und von den zusammenbleibenden einer stirbt, derselbe gleich- mäßig von dem gesonderten und von dem ungesonderten Bruder

“) $ ornet) er n. 2. @.455, Göschen GoSl. Stat. S. 219. — Bgl. auch Schwäb. Lehm. 4. tz. d. o.

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Stobbr,

beerbt wird, macht sich das neuere Prinzip des Longobardischen Rechts geltend. Doch ersehen wir aus dem Erkenntniß, daß man das ältere Recht auch noch im Bewußtsein erhielt, indem man von einer Seite gegen diese Longobardische Auffassung die Deutsche, freilich mit Unglück, aufrecht zu erhalten versuchte. Es ist bekannt, daß auch in späterer Zeit die Gesammtbeleh- nung dieselben Wirkungen behielt, selbst wenn das Lehen oder die Nutzungen desselben unter den mehreren Besitzern getheilt waren. Obgleich jeder von ihnen eine Quote besaß oder nutzte, nach innen hin also eine Theilung nach ideellen Quoten erfolgt war, erschienen doch in Folge der Gesammtbelehnung die mehreren Basallen dem Herrn gegenüber wie eine Person: ihm gegenüber galt das Lehen als ungetheilt, so daß wenn einer der Gesammthänder ohne Leibes- erben verstorben war, nun sein Theil nicht dem Herrn heimfiel, sondern an die andern Gesammthänder kam; z. B. Urk. von 1261 (Schoepflin Ate. dipl. I. n° 600): Item quod si judicium communi dividundo inter se fecerint, si quemquam eorum sine legitimis cujus- que sexus heredibus decedere contigerit, ad fratres superstites aut superstitem eadem divisione non ob- stante feudum ipsum.integraliter devolvatur.43) Was weiter die Nutzungsberechtigung der Gesammthänder betrifft, so verlangen die ältern dem ursprünglichen Verhältniß sich anschließenden Quellen, daß sie einen gemeinsamen Haushalt führen (Homeher II. 2. S. 458, 462) und daß sie das Lehen in gleich- mäßiger Weise besitzen, eine gelike gewere haben (Sächs. Lehnr. 32. tz. 1, 35. §.2, Richtst. Lehnr. 28. §. 2; vgl. auch Homeyer S. 457). Indem also keine Quotentheilung der Nutzungen statt- findet, wird es gar nicht genau berechnet, was dem einzelnen ge- bührt und was er genossen hat. Aber allmählig macht sich eine strengere juristischere Auffassung geltend und werden die Nutzungen pro rata getheilt. Gosl. Stat. S. 17. Z. 27 ff.:

4*) Späterhin bediente man sich der Belehnung zu gesammter Hand, um für Personen, welche weder ein Lehen zusammen besitzen, noch Theile eines ehemal» zusammengehörigen Gute« haben, gegenseitige SuceesfivttSrechte zu schaffen.

Miteigenthum und gesammlr Hand.

24S Hebbel- lüde lengut in samender hant, sterft der en de lenerven hevet de binnen iren jaren sin, wat men van ireme gude upnemet, dat scal men in we- der gheven, wanne se to iren jaren körnet; it ne were dat kost up dat gut ghedraghen were de men redeliken bewisen mochte, der men nicht ummegan ne mochte, des scolen se ire del ghelden. Bedorven is aver de hindere de wile to irer nottorft er se to iren jaren körnen, so scal men in gheven wat to irme dele vallet to irer nottorft. Die Kinder des verstorbenen Gesammthänders treten an seine Stelle. Es gebührt ihnen eben so viel, als jedem der andern Ge- sammthänder und sie' erhalten bei erreichter Mündigkeit dasjenige heraus, was sie während der Unmündigkeit nicht verzehrt habey. Vgl. auch Ho me her S. 466 f. 13) Unsere Auffassung, daß die Gesammthänder nach außen hin, und zwar nicht bloß dem Herrn gegenüber, wie eine Person behandelt werden, läßt sich in verschiedenen Beziehungen durch- führen. Es ist schon bemerkt, daß sie sich bei der Belehnung als eine Person äußerlich darstellen (Homeyer S. 327, 457). Aber es bestimmt auch Sächs. Lehnr. 7. §. 9: In ener sake von eneme lene ue mögen sie tvene nicht getüch wesen, die wile sie an ’me lene nicht bedelt ne sin.44) und Richtsteig Lehnr. 13. §. 4: Sind dat N unde N beide tügen willen unde nicht en hebben van .mineine heren wenne en len dat is ene samende hand, eft he desser tüch liden dorve van rechtes wegen. So vindme he ne dorve. Bei Streitigkeiten um Lehen sollen nicht mehrere Gesammt- belehnte Zeugen sein; da sie mit Bezug auf ihr Lehen nur als eine Person gelten, so hat ihre Aussage nicht mehr Kraft, als das Zeugniß' eines Zeugen. Unrichtig leitet Duncker (S. 89)

**) Im Schwab. Lehnr. 16* nimmt diese Stelle den Sinn an, daß nicht ein Gesammthänder für den andern zeugen solle, während da« Sächs. Lehnr. ganz allgemein sagt, daß beim Zeugniß nicht zwei Gesammtbelehntr für zwei Personen gerechnet werden sollen.

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Stobbe,

diesen Satz aus ihrem gegenseitigen Successionsrecht her; denn wäre diese Erklärung richtig, so dürften Verwandte überhaupt nicht für einander Zeugniß leisten und doch ist dies nirgends ausge- sprochen worden. Nichts dürfte deutlicher für unsere Theorie von der Personeneinheit sprechen, als jener eben angeführte Satz des sächsischen Rechts, welcher sich nicht wegleugnen läßt. Es erhält dieselbe aber noch mehr Wahrscheinlichkeit dadurch, daß sich in einer Quelle des 16. Jahrhunderts, die mit dem Sächs. Lehnrecht gar keine Verwandtschaft hat und das Röm. Recht sehr stark begünstigt, ganz dasselbe Prinzip findet, nur noch deutlicher für einen andern Fall der gesammten Hand ausgesprochen: Jülich-BergischeS Land- recht <3.63 (Maurenbrecher Rhempreuß. Landrechte I. S. 211): Es kan auch ein Bruder dem anderen kein gezeugniß tragen, sonderlich wann sie in unvertheilten Gütern mit einander sitzen, u. dero sämptlichen gebrauchen, dann in dem Fall, gäbe der Bruder ihme selbst u. in seinem eigen Nutz Zeugniß. Wo sie aber ihre Güter von einander getheilt, u. ein jeder sein besonder Haußhaltung hätte, mögen sie einandern .... Kundschaft tragen. Sodann wird Einer unter den Gesammthändern ausgewählt, welcher dem Herrn gegenüber als Repräsentant der gesammten Hand erscheint; nur Einer leistet den Lehnsdienst (Sächs. Lehnr. 8. §. 2); nur Einer hat die Pflicht der Folge an den neuen Herrn (Sächs. Lehnr. 32. §.4; — vgl. auch Grimm WeiSth. II. S. 762 und 765). Wurde das Lehen getheilt, so war jeder Be- sitzer eines Theils zu Lehnsdiensten verpflichtet; blieb eS beisammen, so war es nicht bloß ein Lehngnt, sondern erschien eS auch als von einem Vasallen befeffett.

") Schon aus diesem Grunde ist die Meinung Duncker's (S. 87) unrichtig, daß „die Vertretung durch einen einzigen lediglich auf den Vortheil de- Lehnsherrn berechnet" fei. Ganz verunglückt ist aber der folgende Satz Duncker's, daß der Herr um allen Weiterungen zu begegnen bei Strafe des Verlustes des Lehens die Theilung desselben verlangen durfte, „daß er wiß von wem er feiner dinst warte" (Schwäb. Lehnr. 82. §. 1). Denn in Folge der Theilung erfährt er nicht bloß, von wem er den Dienst erhält, sondern werden alle Vasallen dienstpftichtig. ES läßt sich daher die LeSart des Schwäb. Lehnrechts bei Schiller, auf welche sich Duncker beruft, nicht aufrecht erhalten gegenüber dem Sächf. Lehnr., dem vetus auctor, dem Deutschenspiegel und dem Text bei Laßberg 16 c.

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Mtteigenthum und gesummte Hand. 14) Auch bei Bauergütern kommen Rechtsverhältnisse vor, welche der Gesammtbelehnung völlig entsprechen. Wenn mehreren Bauern zu gesammter Hand ein Gut verliehen war, hafteten sie dem Herrn nach vielen Rechten solidarisch für die Entrichtung der Zinse, und wurde selbst wenn sie nach innen hin auf Quoten be- rechtigt waren, keiner durch Zahlung des seinem Nutzungsrecht entsprechenden Theils früher befreit, als bis der Herr die ganze Abgabe erhalten hatte.46) Häufig wurde aber auch, eben so wie die Gesammtbelehnten Einen unter sich für den Lehnsdienst auswählen, von den mehreren Besitzern des Bauerguts Einer zum Hauptmann, zum Träger ernannt, welcher den Zins von den Einzelnen pro rata ihres Besitzes einzusammeln und dem Herrn zu überbringen hatte; z. B. Urk. a. 1280 bei Böhmer 6. v. Moenofr. I. 201: Es wird ein Gut an 8 Personen in Erbpacht gegeben ita videlicet, quod de eadem domo indivisa, per manus duorum ad majus ex parte omnium pre- dictorum, redditus .... persolvantur. Urk. von 1223 (Seibertz I. n° 170): ita quod unus fratrum vel in posterum unus heredum ecclesie nostre solvat annuatim . . . octo modios avene . . . Si vero .... ipsum (sc. mansum) vendi contingat, emens.sub eadem deserviat pensione annuatim , ita sane quod a quocumque possidente dictus mansus integer maneat et indivisus, et possessor ejusdem mansi certus ecclesie nostre presentetur. Grimm Weisth. I. S. 751. IV. S. 122; Nürnb. Res. v. 1522. XXVI. 3; Solmser Land.-O. II. 7. §. 36. Und ähnlich wie beim Lehen, braucht diese Vereinigung dem Herrn gegenüber nicht als gelöst zu erscheinen , wenn das Bauer- gut unter den mehreren Personen realiter getheitt wird: ihm gilt es auch noch ferner als das ungetheilte Gut, von welchem er den Zins in einer Summe empfängt; er kann verlangen, daß die

") Vgl. z. B. Mo ne Zeitschr. f. Gesch. de« Oberrh. Vi. S. 353; Uri. d. 1383 bei Tzschoppe und Stenzel S.87.Note; Lacomblet Urkundenb. II. p. 53. N.3. — Ueber ähnliche Verhältnisse in den Städten z. B. Arnold Gesch. des deutschen GrundeigenthumS. S. 40, 168 ff.

248 Stoddt, Milkigenthum und grsammte Hand. Bauern ihm einen Hauptmann bestellen und daß dieser ihm den ZinS und die übrigen Leistungen abführt. Grimm WeiSth. I. S. 715. tz. 8, II. S. 182 a. E., Thudichum Gauverfassung S. 191 s. Noch deutlicher als bei den aus dem Besitz des Bauerguts herzuleitenden Abgaben zeigt sich die Personeneinheit bei den per- sönlichen Lasten: wenn der Bauer stirbt und sein Erbe aus das Gut Anspruch erhebt, soll er an den Herrn eine Abgabe zahlen, das Fallrecht anerkennen. Wenn nun mehrere Personen das Gut zusammen besaßen, wird eben wegen Annahme der Personeneinheit doch nicht bei jedem Todesfall diese Abgabe geleistet. Besonders häufig wird dies in schweizerischen und elsässischen Weisthümern bestimmt. So lange die Geschwister nicht von einander abgetheilt sind, erhebt der Gutsherr die Abgabe nur beimTode des ältesten,47) oder des Trägers des Guts,") oder beim Tode dessen, welcher das größte Stück besaß.") Einzelne späte Weisthümer halten noch an der alten Auffassung fest, daß nur dann, wenn die Personen- einheit nach innen hin sich in der gemeinsamen Wirthschaft aus- spricht, auch nach außen hin die Wirkung derselben in der Ver- pflichtung zur Entrichtung des Besthaupts eintritt, z. B. Hofrodel von Einsiedeln (Grimm IV. S. 348): Unnd ob ein vatter der sün ein oder mer hat ald brüder on ein vatter, die wil und sy teil und gemein mit eins andern habent und in einer cost sind, die vallet je der eitest, ob er abgannt, bis an den jüngsten; und wenn dann sy von ein anndern teilten und jettlicher sunder husete und in sundrer cost were, denn so vallet jettlicher ouch besunder nach sinem dot.50)

") Grimm I. S.3. S. 13. §.23, 24. S. 20. §. 25. S. 190, 245, 285, 290, 312, 816. IV. S.272, 303. §. 10, 335. §.12. Grimm Rechtsalterth. S. 367. «) Grimm I. S. 716, 740. II. S. 757. IV. S. 22. *°) Hagenweisthumv. 1567 bei Meyer Lippisches ColonatrechtII.no. 117. S. 370: nach innen hin soll diese Abgabe pro rat» auf die einzelnen Besitzer umgelegt werden. ") Vgl. auch das oben S. 231. aus Maurer mitgetheilte WeiSthum.

Zur Lehre von den praedes Von Dr. Göppert in Breslau

Zur Lehre von den praede«. Bon Herrn Dr. jur. Göppert, Privatdocenten an der K. Universität zu Breslau. Die Caution durch praedes und praedia ist besonders feit der Entdeckung der Stadtrechte von Salpena und Malaca wieder- holt Gegenstand besonderer Untersuchungen geworden. Auf Momm- sens Darstellung folgte die Dissertation von Zimmermann de notione et historia cautionis praedibus praediisque, Berol. 1857. Deren Resultate adoptirte zum Theil F echner, de causa Juniana, BreSlau 1858, und im Philologus Jahrg. 1860 S. 254 ff. Dernburg behandelte in seinem Pfandrecht (1860) die praedes und praedia, und neuerdings hat ihnen Rivier wieder eine besondere Monographie gewidmet (Untersuchungen über die cautio praedibus praediisque, Berlin 1863), während ein Auf- satz von Schlayer (Zeitfchr. f. Civilr. u. Proc. N. F. Bd. 21 S. 41 ff.) ziemlich gleichzeitig das Institut ebenfalls, doch ohne besondere neue Gesichtspuncte besprach. Was Rivier über die praedia ermittelt hat, daß sie nämlich dem Staat hypothekarisch verhaftet waren, darf wohl als endgültig betrachtet werden. Aber was die Frage nach der Natur und Wirkung der praedis obli- gatio betrifft, von welcher schließlich auch der angebliche unmittel- bare Verkauf der praedia durch den Staat abhängt, ist meines ErachtenS das letzte Wort noch nicht gesprochen, und zwar deshalb weil die Grundlagen falsch, mindestens nicht nachweisbar sind, auf welchen sämmtliche Darsteller der Lehre bisher mehr oder weniger ihre Theorien aufgebaut haben.

250

Göppert,

Wenn ich daher im Nachstehenden eine abermalige Erörterung über die praedes gebe, so glaube ich, wird dieser Versuch, wenn er nicht überzeugen sollte, doch wenigsten- das Verdienst haben, zur neuen Untersuchung gewisser fast schon zum Dogma gewordener Ansichten Veranlassung zu geben, deren Richtigkeit oder Unrichtig- keit für die römische Rechtsgeschichte auch in anderer Hinsicht von der höchsten Wichtigkeit sein müßte.

I. Alle neueren Darsteller gehen stillschweigend oder ausdrücklich von gewissen generellen Anschauungen aus^ deren Richtigkeit nicht zugegeben werden darf. Gemeinsam ist ihnen zunächst die Behauptung, die praedis obligatio gehöre den sog. publicistischen Obligationen des ältesten römischen Rechts an. Die einen fügen sofort hinzu, daß sie von jeder sonst für Rechtsgeschäfte vorgeschriebenen Form befreit sei. - Wie der Kauf vom Staat, wird zur Erklärung gesagt, wie der mit ihm einge- gangene Pachtvertrag die vollen Wirkungen der Mancipation und Stipulation habe und dennoch rechtlich an keine Form gebunden sei, wie überhaupt das Requisit des formellen Geschäfts, die Auto- risirung durch den Staat in irgend welcher Weise, bei den mit dem Staat selbst abgeschlossenen Geschäften überall durch dessen Intervention ersetzt werdet und ersetzt werden müsse, wenn nicht der Staat durch seine eigenen Gesetze gebunden sein solle, so sei auch Bürgschaft und Verpfändung an den Staat überall und unbedingt von allen Formalien frei; praedes und praedia könnten denn auch in der That nur dem Staat, nicht Privaten gestellt werden (Mo rumsen, Stadtr. p. 467 ff., Mu- ther, Sequestrat, p. 127 ff.). Andere gestehen den praedes wenigstens für die Zeit des nexum keine besondere Stellung zu und halten deshalb an der berichteten Berbalform ihrer Verpflichtung fest. Ihnen ist sie die specifische publicistische Verbürgungsform und natürlich ursprünglich

i) -So auch H. Witte, das Interd. uti possid. 1863, p. 10 not 14.

)ur Lehre von den xrnsävs.

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auch den Privaten zugänglich, hat sich aber nach dem Verschwinden der publicistischen Obligationen aus dem Privatleben nur im Ver- mögensverkehr des Staats erhalten. Diesem gegenüber habe der Private sich überhaupt nicht anders als publicistisch verpflichten, also auch nicht anders verbürgen können. Die Ursache davon soll darin liegen, daß die Römer die vermögensrechtliche und die staats- hoheitliche Seite des Staats nicht auseinander gehalten hätten. Der Staat, als Urheber und Quelle alles Rechts und dem Bür- ger gegenüber den Göttern im Recht gleichstehend (Huschke, Zeitschr. für gesch. R--W. Bd. 14 S. 268), habe keinem Richter in seinen Handlungen unterworfen sein können, welche alle nur als Ausübung seiner unverantwortlichen Staatshoheitsgewalt betrachtet worden seien; jeder, der mit ihm contrahirt, habe sofort pro con- deranato gelten müssen. Beide Gruppen vereinigen sich in der Meinung, daß die praedis obligatio gleich den übrigen publicistischen Schulden un- mittelbar exigibel und daher der praes anfänglich nach Art des Nexus mit Person, Hab und Gut verfallen und verkauft worden, ja Mommsen meint sogar, daß seine Haftung noch härter, als die des. nexus oder judicatus gewesen sei. Für die spätere Zeit ist man, von O. Müller (Anm. zu kaul. v. manceps, p. 151) abgesehen, der noch zu Cicero's Zeit die alte Strenge annimmt, darüber einig, daß sich die persönliche Haftung des praes in eine rein vermögensrechtliche verwandelt habe, die man freilich verschie- denartig construirt. Zimmermann (Seite 23) meint sogar, es sei allmälig so weit gekommen, daß videri poterat praedem om- nino non obligari, sed populo recta via jus in ejus bona constitui. Was das für ein Recht gewesen, bleibt freilich um so zweifelhafter, als doch auch nach Zimmer mann der praes freie Verfügung über sein Vermögen behalten haben soll. Annehmbarer würde auch von diesem Standpunkt aus die Meinung sein, daß die neue Haftung des Vermögens nur nach den allgemeinen Prin- cipien zu verstehen, wonach die Güter des Schuldners seinen Gläu- bigern zur Befriedigung dienen (Rivier p. 69). Man stimmt ferner darin überein, daß der Staat fortdauernd die praedis obli- gatio durch venditio realisirt habe, ist aber wieder über die Be- deutung derselben in der späteren Zeit Verschiedener Meinung. Manche lassen immer noch wenigstens die bona des praes einfach Verkauft werden (Rein, Bachofen, Huschke). Mommsen,

252

G-pperl,

Welchem auch hierbei Muther (Sequestr. p. 129) rückhaltlos bei- stimmt, unterscheidet bei dem Verkauf die venditio e lege prae- diatoria, bei welcher vermuthlich der Käufer zwar rechtlich das Vermögen der verkauften Bürgen erwarb und auch Eigenthümer der praedia wurde, der Bürge aber doch noch im Stande war, den definitiven Verlust seiner Habe abzuwenden; die Gemeinde habe nämlich die ihr schuldige Leistung durch Licitation einem zwei- ten Unternehmer übertragen und diesen an Zahlungsstatt angewie- sen , sich wegen seiner Forderung als Cessionar der Gemeinde an den ersten Unternehmer und dessen praedes zu halten, so daß er in die Lage eines fiduciarischen Eigenthümers der dona kam und bei rechtzeitiger Befriedigung durch den praes ihm sein Vermögen zurückgewähren mußte. Eventuell aber, wenn kein Bieter zu diesen Bedingungen sich fand, sei die venditio in vacuom, b. i. die Ein- leitung des gewöhnlichen Concurses durch einfache venditio bono- rum erfolgt2). Zimmermann, Rudorfs, Rivier sehen in dem praedes vendere nur noch den Verkauf der Forderung Wider die praedes, für welchen sich der alte eigentlich nicht mehr Paffende Namen er- halten und welcher entweder zu Pari (lege praediatoria) oder darunter nach.Meistgebot (in vaeuom) geschehen sei. Aber Zim- mermann und Rivier generalisiren zugleich für beide Arten des Verkaufs ungefähr das, was Mommsen nur für die erste an- nimmt; nach ihnen gelaugt der Käufer in ein nicht recht definir- bares, dem fiduciarischen Eigenthum vergleichbares Verhältniß zu den bona des praes; der Schuldner soll durch Befriedigung den praediator zur Rückgewähr haben zwingen können; sei aber Zah- lung nicht erfolgt, so habe der Käufer, der inzwischen Besitz und Genuß der bona gehabt, die venditio bonorum extrahiren können. Letztere Befugniß gewährt auch Rudorfs (Rechtsgesch. Bd. 2 S. 398 not. 16) dem praediator. Mißtrauen gegen die Begründetheit dieser Aufstellungen muß schon das erregen, daß ihre Resultate theils nicht recht greifbar, theils aber auch derartig sind, daß die praedis obligatio aus der übrigen römischen Rechtsgeschichte ausgesondert werden muß; denn sie hat nicht diejenigen Schicksale erfahren, welche die angeblich ihr

*) So auch Schlayer S. 68 ff.

jur Lehre von den xrnsäsv.

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gleichartigen Institute getroffen haben, und ihre eigene Entwicklung hat schließlich zu einem Ende geführt, welches wir unter keine der uns wirklich bekannten Rechtsgestaltungen zu subsumiren im Stande sind. Unwillkürlich drängt sich auch die Frage auf, warum sich die praedes allein erhalten, nicht auch die vad68 und ähnliches, und warum sie doch auch wieder den größten Theil ihrer Eigen- thümlichkeiten verloren haben. Die Ausgangspunkte sind eben unrichtig. Mit nichts ist schwe- rer zu kämpfen, als mit Ansichten, für welche sich ein Beweis nur in dem findet, was wieder nur dann zugegeben werden kann, wenn man von der zu beweisenden Ansicht bereits ausgeht. Die Ver- anlassung der ganzen gegenwärtigen Gestalt der Lehre von den praedes ist im Grunde genommen der eine Ausdruck praedes praediaque vendere: aber um ihn zu erklären, hat man jene Theorien aufgestellt, für welche eben nur der Ausdruck in dem einmal acceptirten Sinn als Beweis dienen könnte, wenn dieser Sinn bewiesen oder der einzig mögliche wäre. Sobald man daher eine quellenmäßige Interpretation aufzufinden vermag, welche prae- des vendere anders und in besserer Uebereinstimmung mit dem ganzen übrigen römischen Recht aufzufassen, erlaubt, so müßte sie eigentlich schon deshalb den Vorzug erhalten. Es soll demnächst unternommen werden eine solche neue Erklärung zu geben; vorher aber soll wenigstens kurz der Versuch gemacht werden, nachzuwei- sen, daß die allgemeinen Anschauungen, auf welche sich die gang- baren Erklärungen des praedes vendere stützen und welche wieder durch dieselben gerechtfertigt werden sollen, an sich nicht halt- bar sind. Zunächst ist der Gedanke durchaus zu verwerfen, welchen Mommsen als Fundament benutzt, der römische Staat habe nicht durch seine eigenen Gesetze gebunden sein können. Diese Vor- stellung ist, namentlich was den Vermögensverkehr zwischen Staat und Bürger betrifft, der ganzen republicanischen Zeit durchaus fremd; ja ich glaube nicht zu viel zu sagen, wenn ich sie im Geist desselben als unmöglich bezeichne. Man bedenke nur, daß sie in ihren Consequenzen allen Rechtsschutz für die Bürger gegenüber dem Staat aufheben, vor Allem aber das von dem römischen Staat befolgte Verpachtungssystem unmöglich machen würde; denn wer möchte sich mit einem unverantwortlichen, unberechen- baren, keinen Regeln unterworfenen Gegner in irgend welchen

254

Göppert,

Geschäftsverkehr einlassen? Wozu Vertragsbedingungen; der Staat, der seine Gesetze, d. h. seine eigenen Lebensregeln nicht zu befolgen brauchte, würde doch noch weniger an etwa gegebene Verheißungen gebunden sein. Wozu auch Gesetze über staatsrechtliche Verhält- nisse? Die wahre römische Anschauung sprachen noch Alexander Severus in L. 3 C. de testam. 6, 23: nihil tarn proprium imperii est, quam legibus vivere und fast noch energischer Theo- dosius II. und Valentinian III. in 1. 4 6. de legib. 1, 14 aus. Erst das legibus solutum esse der Kaiser widerspricht ihr; aber theils bedarf dasselbe jedesmaliger ausdrücklicher Sanction, theils ist es mehr staatsrechtlichen Inhalts und bezieht sich nur ausuahms- weise auf privatrechtliche Beschränkungen (vio Cass. 59, 15; 1. 31. D. de legib.: Ulp. libr. XIII. ad leg. Juliam et Papiam.) Grade für Formen von Rechtsgeschäften, für welche das neue Prin- zip noch in der 1. 3. 6. eit. verworfen ist, findet es sich erst in der von Zeno für die Schenkungen des Kaisers eingeführten, von Justinian bestätigten und auch auf die Schenkungen an den Kaiser ausgedehnten Ausnahme von den Insinuations-Vorschriften: qua- rum imperiales quidem donationes merito indignari sub ob- servatione monumentorum heri tam a retro prineipibus, quam a nobis sancitum est, sed firmam habere propriam majesta- tem (1. 34 pr. C. de donat. 8, 54; Nov. 52, cap. 2). Nie- mals aber ist die Befreiung von den Gesetzen von der Person des Kaisers auf den Fiscus als Staatsvermögen übertragen worden. Nicht weniger unbegründet ist dann die Meinung, der Staat stehe auch wo er mit Privaten in Rechtsverkehr trete, ihnen immer als Staat und kraft seines Majestätsrechts gegenüber; der Con- tract, den ein Magistrat Namens des Staates mit einem Bürger schließe, habe an sich schon dieselbe Gewähr, welche einem Vertrage zwischen Privaten erst durch die Intervention des Volks gegeben wurde. Ausgesprochen findet sich das nirgends in den Quellen. Eine erste Jnconvenienz ist es, daß wir ihm zu Liebe bei der praedis obligatio, wo sie in alter Zeit unter Privaten vorgekom- men, außer der berichteten Form nothwendig noch irgend welche andere Solennität hinzudenken (so z. B. Schlayer S. 42. 45 ff.) und — erfinden müßten. Nicht weniger unwahrscheinlich ist aber die unmittelbare, über die praedes hinausreichende Schlußfolgerung, nach welcher nicht

jur kehre von den praedes.

255

bloß ihre, sondern alle und jede Schuld an den Staat unmittelbar exigibel gewesen sein müßte. Freilich ist man vor dieser Conse* quenz nicht zurückgeschreckt. O. Müller läßt noch zu Cicero'- Zeit den manceps wegen Nichterfüllung verkauft werden (zuPaul, v. manceps p. 128 und 151). Mommsen spricht (Stadtr. p. 474 not. 47) von Concurs des manceps wegen „der Klage lo- cati conducti"; auch Rivier (p. 98) hält eine mancipis ven ditio wie die der praedes für möglich. Aber wo sind die Be- weise? Paul. v. manceps Müller p. 123: manceps dictus quod manu capiatur oder Juvenal. III, 33, welche Müller citirt, können doch Wohl nicht im Ernst als Beleg dienen sollen? Wie verträgt sich damit das, was andererseits wieder fast alle behaupten, daß die Ver- pflichtung des praes eine strengere gewesen als die des manceps, woher dieser Unterschied und worin bestand er? Es kann nicht genug darauf aufmerksam gemacht werden, daß diese ganze Meinung ohne allen positiven Halt ist. Sie steht in Widerspruch mit der Gleichgültigkeit gegen die angebliche Verletzung der Staatswürde, mit welcher selbst über Amtshandlungen der Magistrate auf richterliche Entscheidung im Wege des Civilprozes- ses provocirt wurde (Jhering, Geist des röm. Rechts Bd. 2, S. 85), und mit dem, was wir im Einzelnen über die Stellung des Aerars wirklich berichtet finden, so unvollständig dies auch ist. Alles deutet im Gegentheil darauf hin, daß die Rechtsgeschäfte und Forderungen des Aerars keinerlei ausnahmsweise Natur gehabt haben. Allerdings ist uns nicht überliefert, daß für das Aerar ein Nexum in der bei Privaten üblichen Form abgeschlossen worden, aber umgekehrt auch nirgends gesagt, daß es nicht geschehen sei oder nicht geschehen konnte, und es muß dies um so mehr bezwei- felt werden, als die Mancipation im Verkehr des Staats aller- dings vorkomme. Vitruv. I, 4 i. f. erzählt ganz ausdrücklich: tune is ... secundum mare mercatus est possessio- nem loco salubri ab senatuque populoque Romano petiit, ut liceret transferre oppidum, constituitque moenia et areas divisit numoque sestertio singulis municipibus mancipio dedit. Auch da wo Mancipation nicht anwendbar, wurde so wenig ein Abweichen von den gewöhnlichen Verkehrssormen für zulässig Zeitschrist für Rechtsgeschichte. IV. 17

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Göpperl,

erachtet, daß selbst die Assignation durch einen sipmlirten Kauf numo uno mit nachfolgender Tradition vollzogen wurde (leg. agrar, cap. 21. 22. 30; vgl. Rudorfs in Zeitschr. für gesch. R.-W. Bd. 10 S. 117 ff.). Was ferner die Realisirung von Forderungen betrifft, so wird von Zimmermann (S. 53) zu Unrecht auf I. 2 §. 32 D. de or. jur. 1, 2 Bezug genommen; denn dort ist keineswegs ein Gegensatz gemacht zwischen dem Fiscus, der auf den Rechtsweg gewiesen, und dem Aerar, dessen Vorsteher jura sua ipsi perse- querentur; sonst müßte inan ja annehmen, daß vor Nerva auch der Fiscus in letzterer Lage gewesen wäre. Es kann nur einge- räumt werden, daß bei manchen Forderungen den Magistraten er- laubt war durch Coercitionen einen Druck auf den Schuldner aus- zuüben. So wenigstens nach der I. 9 §. 6 D. ad leg. Jul. pecul. 48, 13 in einem Fall, welcher dem crimen residui ganz nahe stand (auch Ascon. in Cornelian. Orelli p. 72 bezieht sich nur auf pecunia residua). Die Verallgemeinerung dieser Aus- .nähme, die selbst noch weit von wirklicher Execution entfernt ist (vgl. Puchta Jnstit. Bd. 2 §. 179 bei not. x, S. 239 der 4. Aufl.; Degenkolb, lex Hieron. p. 98 f. und 101 f.), ist durch keinerlei Zeugnisse gestützt. Bei der wirklichen Execution rechts- kräftig durch Civil- oder Criminalurtheil feststehender Ansprüche ist sogar dem Vertreter des Staats nicht einmal gestattet, ohne Wei- teres sich in Besitz der bona des Schuldners zu setzen und die sectio zu veranstalten: die Quästoren müssen vielmehr wie jeder Privatgläubiger vorher vom Prätor missio ‘in bona nachsuchen (Liv. 38, 60; leg. repet, cap. 17 ; leg. rom. in tab. Baut, cap. 2; vgl. Puchta 1. c. p. 240; Rudorfs, Rechtsgesch. Bd. 2 S. 456). In der That dürfte es demnach schwer halten, besonders dem letztern bestimmt bezeugten Umstande gegenüber zu behaupten, daß der Begriff der Persönlichkeit des Staats im privatrechtlichen Ver- kehr dem Rechtssinn der Republik fremd und das aerarium 8a- turni nicht wie später der Fiscus eine juristische Person gewesen sei (Rivier p. 19). Vom Fiscus übrigens ist es gewiß, daß er nicht eigenmächtig und außerhalb des gewöhnlichen Rechtswegs seine Forderungen bei- treiben durfte. Man meint zwar bisweilen , die Rechtsverfolguug gegen Fiscalschuldner werde durch Verhaftung, Pfändung und Mult

jur Lehre von den praedes.

257

bewirkt (Rudorfs, Rechtsgesch. Gd. 2 G. 30S); doch ist die-, sofern damit eine administrative Exigibilität bezeichnet sein soll, un- richtig und auch sonst ungenau. Ueber die auch hierbei in Betracht kommende 1. 9 §. 6 D. ad leg. Jul. pec. 48, 13 ist bereit- ge» sprachen. L. 2 C. de capiend. et distrah. pign. tribut. causa 10, 21 spricht nur scheinbar von fiscalischen Schulden überhaupt, in Wahrheit nur von tributa, wie ihre vollständige Gestalt in 1. 4 C. Theod. de exact. 11, 7, die interpretatio dazu und die Titelrubrik im Cod. Just, zeigen. Am allerwenigsten kann, wie es wohl geschieht, tit. cod. Just, de conven. fisci debit. 10, 2 in Pausch und Bogen als Argument gebraucht werden. Denn die leges desselben sprechen wie die Rubrik selbst durchweg von con- venire des Debitors. Derselbe auf den ordentlichen Proceßweg weisende Ausdruck kehrt überall wieder, (z. B. 1. 45 Z. 5. 1. 47 §. 1. 1. 3 §. 8. D. de juri fisci 49, 14) und daß FiscuS darin Von der besondern Competenz abgesehen keine andern Rechte, wie eine Privatpartei gehabt, beweisen z. B. die Vorschriften über den Beweis (1. 25 D. de jure fisci 10, 14; 1. 2 D. de fide instr. 22, 4, Pauli sent. rec. V, 12, 11; 1. 2 C. de jure fisci 10,1), die Zulässigkeit der Appellation, welche erst von Constantius und Constans aufgehoben (1. 6 G. Th. quor. app. nonrecip. 11, 36; 1. 6 G. Th. de jure fisci'10, 1), seitValentian und Valens aber wenigstens für nicht unzweifelhafte Fälle wieder gestattet wurde (vgl. Bethmann-Hollweg, Gerichtsverf. und Proc. p. 351. not. 3), und ähnl. Eigenthümlich ist diesen Processen nur die be- sonders befohlene Beschleunigung (1. 4. G. Th. de jure fisci 10, 1. 1. 11. C. Iust. eod. 10. 1) und die ausnahmsweise retrac- tatio causae (1. un. C. Iust. de sent. adv. fisc. lat. 10, 9). Was aber die Beitreibung rechtskräftig feststehender Forderun- gen betrifft, so ist es richtig, daß dem Fiscus die Personalexecution zusteht. DaS ist jedoch etwas besonderes nur für Aegypten (Edict. Tiber. Alex. §. 4), wo seit ältester Zeit persönliche Freiheit des Schuldners galt und sonach das sonst nur gemeine Recht des FiS- cus einen Gegensatz zu den provinzialrechtlichen Befugnissen der Privatgläubiger bildete (vgl. Rudorfs selbst im Rhein. Museum für Philol. Jahrg. 2. S. 168, Zimmern, Gesch. des röm. Privatr. Bd. 3. S. 248. not. 22. Im Allgemeinen dauerte ja auch die Personalhaft für Privatschulden bis in die spätesten Zeiten (Zimmern 1. c. p. 243, Bethmann-Hollweg 1. c. p. 304).

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Göpprrt,

Wenn dann ferner behauptet wird, man habe den Fiscus fort- während harte Zwangsmittel gegen die Person seines Schuldners gestattet (z. B. Zimmern 1. c. p.294), so muß auch dem wider- sprochen werden. L. 1. C. Th. qui bon. ced. 4, 20 sagt zwar, Debitoren des Fiscus sollten bei verschuldeter Insolvenz nicht bonis cedere, sondern congrua et dignissima suppliciorum acerbitate exequirt werden; aber es hindert nichts in dieser Phrase nur die Anordnung der gewöhnlichen Personalhaft zu finden, und zudem bleibt es doch trotz der Ausführung von Gothofredus im Commentar zum Cod. Theod.-ad h. 1. mindestens zweifelhaft, ob diese in ihrem ersten Satz gewiß äußerst corrumpirte Stelle nicht auch von Privatschuldnern spricht. L. 4. C. Theod. de fisci de- bitor. 10, 16, die gleichfalls citirt wird, redet nicht von besonder» Zwangsmitteln, sondern nur von ea severitate quam vigor judiciarius postulat. Im Gegentheil erscheinen die freilich un- endlich häufigen und nid)l selten tolerirten Gewaltthätigkeiten gegen Fiscalschuldner stets als bloßer Mißbrauch (Tacit. ann. 4, 6); sie werden von der Gesetzgebung als insolentia judicum reperta bezeichnet (1. 3. 0. Theod. de exact. 11, 7. — 1. 2. C. Iust. de exactor. 10, 19) und wiederholt verboten (1. 7. C. Theod. de exact. 11, 7. — 1. 2. C. Iust. de cap. et distr. pign. 10, 21. 1. 7. C. Iust. de exact. 10, 19). Ungeheuerlichkeiten wie die von Arnmian. Marcell. 27, 7, 8 berichtete werden von den Erzählern selbst als horrenda bezeichnet. Wenn endlich in den citirten Stellen sogar die einfache körperliche Haft einigen Einschränkungen unterworfen wurde, so konnte sie wie bei debita privata durch die auch gegen den Fiscus zulässige bonorum cessio ganz Vermieden werden, die natürlich auch hierUhre gewöhnliche Wirkung äußerte (1. 3. 0. Iust. qui bon. ced. 7, 71; 1. 1. C. Th. qui bonis ex leg. Iul. ced. poss. 4, 20; 3) Nov 135. cap. 1; §. 8. I. de soc, 3, 25). Man mag Vielleicht entgegnen, daß ein unmittelbarer Schluß Von dieser rein privatrechtlichcn Stellung des Fiscus auf das Aerar

*) Der ganze Wortlaut der Stelle beweist übrigens, daß durch sie nicht etwa zuerst das beneficium für Fisealdebitoren gestattet worden, umgekehrt könnte man eher annehmen, daß sie zuerst die Beschränkung auf unschuldige Eridare eingeführt. Die scheinbar widersprechende l. 4. 6. Theod. de fisci debitor. 10, 16. ist, zumal sie von denselben Kaisern herrührt, wie die citirte 1. 1. C. Theod. qui bonis wohl nur von dem Fall verschuldeter Insolvenz zu verstehen.

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zur Lehre von den praedes. nicht möglich ist. Aber wäre er Wohl denkbar, daß er nicht nach und nach dasselbe Execntionsrecht, welches das Aerar gehabt, sich als besonderes Privileg angeeignet haben sollte, wenn auch dessen innerer Grund bei ihm nicht zutraf? Schlagender ist jedenfalls die Analogie der Rechtsverhältnisse der Municipien. Freilich ist schon das mit der bekämpften Ansicht im Grunde nicht recht vereinbar, daß das Recht der praede8 an dieselben und zwar sogar an die municipia civium Latinorum übergegangen ist; aber da es unleugbar geschehen, so könnte es doch nur daraus erklärt werden, daß überhaupt auf sie die Ansicht von der nothwendigen Publicität der von den Beamten abgeschlos- senen Verträge ausgedehnt worden sei. Wir müßten also auch erwarten, daß den Municipien jenes unmittelbare Executionsrecht gegen ihre Schuldner zugestanden hätte. Das ist aber keineswegs der Fall, weder bei Hauptschuldnern, noch bei Bürgen: ja was wir sonst von den letzteren bei den Municipien ermitteln können, giebt sogar einen stringenten Gegenbeweis gegen die gewöhnlichen Vorstellungen von den praede8. Bekanntlich finden wir, um dies zunächst zu bemerken, im Corpus Juris allgemein, besonders auch in den die Municipalangelegenheiten betreffenden Stellen, statt der praedes Fidejussorem 4) Abgesehen davon ist nach dem ganzen Aussehen der Stellen diese Substituirung gewiß die einzige Inter- polation, und was in ihnen berichtet wird, können wir vermuthlich unmittelbar auf das Recht der praedes beziehen; mindestens aber ist, wenn wir finden, daß diese Bürgen nicht bloß nicht strenger, sondern sogar milder haften als Privatbürgen, der Schluß gerecht- fertigt, daß die Verpflichtung der praedes doch kaum stärker ge- wesen sein kann, als die gewöhnlicher Fidejussoren. Es ist nun unzweifelhaft, daß die Municipien ihre Forderun- gen und zwar auch gegen Bürgen in der gewöhnlichen Weise aus- klagen mußten. Dies wird z. B. — auch von aes Malac. cap. 63 abge- sehen — von den Magistralen, welche rem publicam 8alvam fore cavirt haben, wie von ihren Bürgen in zahlreichen Stellen ganz klar angedeutet:

*) Vgl. Ri vier p. 45. Hat vielleicht I. 21. §. 7. D. ad municip. 50, 1. früher gelautet: in locatione vel venditione praedum et praediorum? Heber 1. 2. §♦ 11. D. de adm. rer. ad clv. 50, 8. weiter unten.

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Löppert,

1. 11. pr. §. 1. 6. 13. 21. §. 2. D. ad munic. 50, 1. 1. 2. §. 8, 9. 1. 3. pr. D. de adminlstr. rer. ad.civ. 50,8. 1. 63. pr. D. de fidejuss. 46, i. 1. 1. 2. 4. C. quo quisque ord. 11, 35, 1. 5. C. de decurion. 10, 31. Ebenso conveniuntur die Bürgen eines conductor vecti- galis : 1. 2. §. 12. D. de adm. rer. ad. civ. 50, 8 u. a. m. In diesen Prozessen wird ganz in der regelmäßigen Weise Verfahren (1. 30. C. de decur. 10, 31), daS Executionsv erfahren ist die gewöhnliche missio in bona (1. 3. G. qui pot. in pign. 8, 18) neben der Perfynalhaft, gegen welche auch den res publicae gegenüber das bonis cedere schützt (arg. leg. 2. 5. G. qui bon. ced. 7, 71). Nirgends ist angedeutet, daß irgend etwas davon neue-, an Stelle eines früheren gesetztes Recht wäre. Was aber das Wichtigste ist: es wird uns ganz ausdrücklich gesagt, daß die fidejussores der Magistrate, welche rem publicam salvam tore cavirt haben, nicht principaliter auf bas Ganze, sondern erst in zweiter Reihe und nur in id, quod a principali debitore servari non potest, in Anspruch genommen werden dürfen: L. 38. Z. 2. D. ad municip. 50, 1: Imperatores Antoninus et Verus rescripserunt ad magistratus officium pertinere exactionem pecuniae legatorum et si cessaverint, ipsos vel heredes conveniri, aut si solvendo non sint, fidejussores eorum, qui pro his caverunt L. 3. §. 4. D. de admin. rer. civ. 50, 8: Pro magistratu fidejussor interrogatus pignora quoque specialiter dedit; in eum casum pignora videntur data, quo recte convenitur, videlicet postquam res ab eo servari non potuerit, pro quo intercessit. L. 1. G. de decur. 10, 31: Si cum te pater de- curionem esse voluisset et illo in rebus humanis agente honor tibi iste delatus est, tenentur quidem etiam heredes ejus reipublicae; nam in hac parte vice fidejussoris pater accipitur, sed non ante, nisi tuis propriis rebus excussis. Bgl. z. B. auch 1. 2. 4. G. quisque ord. 11, 35.

?ur Lehre von den praedes.

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Auch das ist nicht etwa neues Recht; Papinian trägt eS als etwas längst bestehendes vor, und das Rescript in I. 38. §. 2. D. eit. hat nur auf einen besonder» Fall von cessatio die Ver- antwortlichkeit des Beamten und seiner Bürgen ausgedehnt, ohne diese selbst zu modificiren. Danach ist das beneüeium excussionis, welches sich sonst nur in einzelnen Aehnlichkeitsspuren zeigt (vgl. Huschte, Zeitschr. f. gesch. R.-W. Bd. 14. S. 55 ff.), gerade hierbei althergebracht und zugleich die zerstörende Wirkung der Litiscontestation mit dem Hauptschuldner aufgehoben. Sehr wahr- scheinlich ist, daß entweder die altübliche Formel der Caution beides vorsah (conf. 1. 28. C. de fidejuss. 8, 41), oder daß die Juris- prudeüz sie in dem Sinn interpretirte, sie seien von vornherein nur in id, quod a principali debitore servari non poterit eingegangen.5) Diese Auffassung ist bei unbefangener Betrachtung für die Ge- meinden nicht minder vortheilhaft, als für die Bürgen. Denn wenn die letzteren durch die Nothwendigkeit der Vorausklage gegen den Hauptschuldner einigermaßen besser gestellt waren, so hatte die Gemeinde nicht die Gefahr durch Inanspruchnahme gegen den einen den Regreß an die andern zu verlieren. °) Wie vereinigt sich das mit jener publicistischen Haftung der praedes, selbst wenn man annimmt, daß diese Milderung nicht schon ihnen unmittelbar, sondern nachdem sie bereits durch Fide- jussoren ersetzt worden, gewährt worden ist? Wie ist eine derartige Verkehrung der äußersten Strenge in ungewöhnliche Milde (und wohlbemerkt, bei den Bürgen des Fiscus findet sie sich nicht) er- klärbar?

•) So scheint auch LcKol. Lob. in orat. pro k'lacco, Orelli p. 244. die Haftung der praedia aufzüfassen: . . . loco pigneris praedia sua re! p. obligarent, quoad omnem pecuniam redemptores vectigalium re- pensarent. *) Sollte vielleicht hierin die Bestätigung eines ganz anderen und ent- gegengesetzten Gesetzes der Rechtsentwicklung liegen, daß es nämlich gerade der Staat ist, welcher derselben vorausschreitet, statt umgekehrt hinter ihr zurück- zubleiben? Eine Unterstützung findet es z. B. in der sectio, mit welcher der Staat unleugbar das Vorbild zur honorum venditio gegeben, und in dem Recht der praedia.

262

Göppert,

Versuchen wir also unabhängig von den besprochenen Vor- stellungen das uns von den praeäes berichtete einer unbefangenen Prüfung zu unterziehen.

II. Was zunächst das Wort prues und seine Herleitung betrifft, so besteht bereits eine ganze Reihe von etymologischen Bermuthun- gen, deren Urheber bisher nur immer die früher ausgestellten zu widerlegen, aber ihre eigenen nicht recht stichhaltig zu begründen vermocht haben. Es soll denn auch hier die Zahl dieser Versuche nicht ver- mehrt werden. Aufmerksam machen will ich nur darauf, daß die Ableitung von praeviäere deshalb nicht möglich ist, weil dann prass nicht das Mittel sein könnte, durch welches der Staat sich vorsieht, sondern höchstens die Person, welche für den Staat vor- sieht, für ihn sorgt, also eher der die praeäes annehmende Ma- gistrat. Es kommt hinzu, daß diese Bedeutung des Vor- oder Fürsehens durch provickere, pruäens ete. occupirt ist, und daß hierbei dem Worte praeäium Gewalt angethan werden muß; denn es ist gewiß unnatürlich, daß es seine Bedeutung als Grundstück erst aus seiner Verwendung für das meistens in solchen bestehende Staatspfand erhalten haben sollte. Die von Ri vier (p. 14 ff.) angenommene Ableitung von piae und vas,7) wenn auch von ihm besser erklärt als von Dernburg, dürfte auch in der neuen Gewandung kein günstigeres Schicksal verdienen. Ob va8 wirklich jemals die weitere Bedeutung gehabt hat, welche Ri vier ihm vindicirt, ist doch gewiß zweifelhaft, und sein Verhältniß zu dem angeblichen Compositum praeva8 bleibt auch in diesem Fall höchst unklar. Wie kommt prae zur Bedeutung sich an einem Geschäft betheiligen, und wie erklärt es sich, daß trotzdem pra.68 den va8 in seiner allgemeinen Anwendung verdrängt hat, also wohl keinen erheblich anderen Sinn gehabt haben kann? Es ist überhaupt nicht recht natürlich, daß das Compositum eines Worts dessen all- gemeine Bedeutung an sich reißt, so daß das Stammwort schließ-

') Auch Schlayer S. 42. A. 5. billigt sie.

jur Lehre von den praeäss.

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lich nur noch ein Species umfaßt. Wie aber, wenn die Bedeutung Bürge erst eine abgeleitete ist? Alles in Allem scheint die von Jherin g proponirte für praes und xraeäium gemeinschaftliche Herleitung (für das letztere billigt sie auch Rivier p. 29) dem sprachlichen Zusammenhänge beider ebenso Genüge zu leisten, wie der gesonderten Bedeutung beider, besonders von praes, dessen Wortsinn dann etwa gleich dem von maueeps wäre. Wenn auch die antike Etymologie aus praestare an sich unmöglich ist, so giebt sie doch den Sinn, welchen für die Römer das Wort hatte, sehr deutlich wieder, d. i. wie Jhering ganz richtig sagt: der etwas auf sich nimmt, etwas zu leisten, zu gewähren übernimmt.8) Wie dem auch sein mag, hier scheint einer der Fälle vorzuliegen, in welchen aus dem Worte aus die Sache nicht zu schließen ist, weil wir ersteres nicht mit Sicherheit zu erklären wissen. Es müssen daher auch die Versuche für verfehlt erklärt werden, schon aus ihm unmittelbar die Natur der praeäis obligatio festzustellen, zumal solche Argumentationen immer mehr oder oder weniger willkürlich sind; denn wie darf man wohl, wenn man praes von praevidere

8) Mit Unrecht glaubt Rivier p. 3. not. 6, daß bei klaut, ksrs. II., 4, 17: 8ag. AM in malam rem — Pae. At tu domum, nam ibi tibi parata praes est — praes Adverb zu parata sei. Praes ist dort zwar nicht handschriftliche Ueberlieferung, aber allerdings aus derselben (praesto est, im Ambrosianischen Palimp fest praest) mit sicherer Conjectur und zwar zuerst von Palmerius (spicilegia, in Gruters Lampas Vol. IV. p. 851) hergestellt, kann aber eben nur als Substantiv gemeint sein in seinem gewöhnlichen Sinne als Bürge, wie schon der folgende Vers: Sag. Vadatur hic me. Pae. IJtinam vades desint, in carcere ut sis zeigt und Palmerius ganz richtig bemerkt: Cui dubium esse possit quin legendum sit: nam ibi tibi parata praes est. Quod enim de praede dixerat Paegnium subjecit Sagaristio de vade et, quid refert inquit, domi mihi malam rem praedem esse, quae hic me vadetur. Eleganter Ausonius de dictis septem sapientum: sponde; noxa praes est. Praes als Adverbium, was weder sonst nachzuweisen, noch wohl zu erklären wäre, findet sich denn auch nnr in George's Lexion au- jener Plautinischen Stelle abgeleitet, während sonst die philologischen Schrift- steller es nicht erwähnen. Die Stelle des Ausonius (in sept. sap. in ludio v. 18 lautet übrigens: Thaies. iyyvcc> 7i«pe<m cTar»? protulit, Spondere qui nos, noxa quod praes est, vetat. Hoc nos monere feneratis non placet.

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Göppert,

ableitet, dadurch schon die Behauptung wirklich rechtfertigen zu können glauben, daß der praes seine ganze Person zum Zweck de- praevidere einsetze (Huschke, Nexum p. 51, Zimmermann p. 8)? Oder warum muß denn vas und praevas, praes gerade der leiblich verhaftete, mit seinem Leibe als Pfand hastende sein? Wenn wir umgekehrt auS der Sache auf das Wort schließen, so kann meines Erachtens das, was in dieser Beziehung wirklich zu ermitteln ist, eher als Bestätigung für die Jhering'sche Ansicht dienen. Ueber die Form, in welcher die praedis obligatio eingegangen wurde, haben wir den in so weit wenigstens bestimmten Bericht des Varro de ling. lat. VI., 74 und Paul. h. v. Müller p. 223 (nichtFestus, wie Rivier wiederholt sagt), daß sie in Form von Frage und Antwort geschehen sei. Danach muß sie wie alle sonstigen Bürgschaften eine verborum obligatio gewesen sein. Damit stimmen denn auch die meisten Bearbeiter unserer Lehre überein. Mommsen,*) welcher absolute Formlosigkeit behauptet, stützt sich eigentlich nur aus die schon bekämpfte - Ansicht Von der jede Form allsschließenden Omnipotenz des Staats. ") FM diese, so dürste jeder Anlaß zu einem Zweifel gegen Barro und Paulus beseitigt sein; denn gegenüber dem allgemeinen Charakter des römi- scheu Rechts ist auch das Bedenken nicht Von Erheblichkeit, daß keiner Von beiden ausdrücklich sagt, diese Form Von Frage und Antwort sei nothwendig gewesen. Nothwendig muß der Con- tract ein formaler gewesen sein, und da uns eine bestimmte Form berichtet ist, würden wir jede quellenmäßige Grundlage verlieren, wenn wir nicht gerade diese berichtete Form für die notwendige halten wollten, zumal sie mit der Natur der Sache übereinstimmt. Könnte man mit Rudorfs (Zeitschr. für gesch. R.-W. Bd. 10. S. 123) die spätere Regel, daß quod scriptum est quasi actum, videtur etiam actum, soweit zurück datiren, so würde immerhin der Vertrag Berbalcontract bleiben, da dann eben des letzteren Abschluß fingirt würde.

*) Welchem Witte, interd. uti doss. p. 10. not. 14 folgt. 10) Ueber Plaut. Menaechm. IV. 2, 27, wo der Gegensatz nicht zwischen praedes und sponsores (Mvmmsen Stadtr. p. 468. not. 32), sondern ein ganz anderer ist. Siehe S. 271.

fur Lehre von den praedes. 265 Die verpflichtende Frage und Antwort soll gewesen sein: num praes es — praes sum. Ganz sicher ist freilich gerade dieser Theil der Ueberlieferung nicht; denn bei Barro wenigsten- lautet handschriftlich die Frage des Magistrats: iu publicum ut praestet. Vielleicht muß der sich an praestet anschließende Satz statt: a quo et quom respondet dicit: praes was grammatisch nicht gut zu erklären ist, vielmehr lauten: a quo quod et quom respondet dicit, praes (scii, dicitur), so daß das Ganze den Sinn haben würde: Praes heißt derjenige, welcher vom Magistrat gefragt wird: in publicumne praestas? Davon und weil bei seiner Antwort dasselbe Wort braucht (praesto sagt), wird er praes genannt. Dadurch würde sich auch das Wiederkehrey des Worts praestare sowohl bei Varro de ling. lat. V., 40 ") als bei Paul. v. manceps Müller p. 151 erklären.12) In der zuletzt citirten Stelle erzählt Paul., daß der man- ceps gleichfalls praes genannt worden sei, wie er meint: quia tam debet praestare populo quod promisit, quam is qui pro eo praes factus est. Diese Erklärung erklärt an sich, so wie sie gefaßt ist, gar nichts, und der Gericht ist nur in so fern von Werth, als wir eben daraus ersehen, daß praes auch für den Hauptschuldner gebraucht worden ist und zwar in älterer Zeit; denn in der classischen Periode wenigstens finden wir nicht das geringste Beispiel davon. Aehnliche Erscheinungen sind nicht selten. Es liegt nämlich in dem Charakter der strengen verborum obligatio, daß in ihr ursprünglich, wie die materielle causa obligationis, so auch nicht unterschieden wird, wer in ihr der materielle Schuldner, wer nur der Bürge ist, der bloß zur Vermehrung der Sicherheit hinzuge- treten ist: es genügt für die einfache Anschauung, daß zwei oder

n) Daraus der (als modernes Produkt anerkannte) Apulej. de diph- thong. 22, Osann p. 141: praes a praestando fidem dicitur Varrone teste. ") Es ist wohl denkbar, daß gerade die Fassung mit praestare Anlaß zur Auffassung dieser Bürgschaft als fidejussio (welchen Ausdruck man einst- weilen Yassiren lassen möge) indemnitatis gegeben haben könnte.

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Göppert,

mehrere verpflichtet sind; es wird aber nicht gefragt, weshalb sie diese Verpflichtung übernommen haben. Daraus erklärt sich die gleichmäßige Anwendbarkeit zweier so alter Worte wie reus und auetor für den Principal- wie für den accessorischen Schuldner. Es wird nämlich in 1. 5. pr. D. de evict. 21, 2 erwähnt, daß nach allgemeiner Sitte (quem vulgo vocant) der Fidejussor auctoritatis auetor secundus genannt wurde.13) Aehnlich findet sich reus für den Bürgen, mindestens den Fidejussor (ck. Huschke, Gajus p. 71) in 1. 13. §. 23. D. de action. emti et vend. 19, 1: Item si convenerit cum res veniret, ut locuples ab emtore reus detur, ex vendito agi posse, ut id fiat. Damit stimmt auch Fest. v. reus Müller p. 273 überein, woselbst in dem den reus promittendi betreffenden Satz nicht das von Müller vermuthete non vor qui, sondern qui ve oder statt qui: vel gelesen werden kann (Huschke, Gajus p. 67) und nach der ungeschickten Zusammenziehung in Faul. v. reus promitt. p. 272, welche sonst nicht möglich gewesen wäre, sogar gelesen wer- den muß. Während aber diese Worte nach und nach ihre Bedeutung auf den Hauptschuldner eingeschränkt haben, haben die Worte sponsor, fidepromissor, fidejussor einen umgekehrten Entwicklungsgang durchgemacht, indem sie, gleichfalls ursprünglich für beide Schuldner gebraucht, allmälig für den accessorischen allein üblich geworden sind. Bon sponsor ist dies von selbst klar: dabei scheint consponsor zuerst benutzt worden zu sein, um die Eorrealität; zunächst noch ohne Unterscheidung des Haupt- und Nebenschuldners zu bezeichnen (arg. 8CT. de Bacchan. v. 13, Paul. h. v. Müller p. 59,

") Rudorfs, Zeitschr. f. gesch. R.-W. Bd. 14. S. 444 not. 221, be« hauptet zu Unrecht „der juristische Begriff des auetor aecunäus war der des auetor auetoris" und kann sich dafür auf klaut. Irin. I., 2, 180 gewiß nicht berufen. Das Beiwort prior würde diesen Begriff wohl besser auS- drücken als seeunäus; es findet sich aber dafür proauetor: Schiedsspruch von Histonium bei Mommsen Stadtr. p. 484 und die Urkunden bei 8 pan- gent) erg, tabul. neg. sol. no. 38. p. 213 und no. 55. p. 279; conf. Mommsen 1. c. p. 485. not. 79.

zur Lrhre von den praedes.

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vgl. Huschle in der Zeitschr. Bd. 10. p. 328 ff. wegen con- sponsus); später mag eS ausschließlich den accefforischen Sponsor, — der mit spondirt — bezeichnet haben und bedeutet schließlich die Bürgen in ihrem Verhältniß unter einander (Gic. ad Att. 12, 17, 2). Bei fidepromissor und fidejussor lassen sich zwar die Sub- stantiva nicht für den principalen Debitor Nachweisen; Wohl aber finden sich die Verba in den Verpflichtungssormeln des letzteren. Gai. III. 92 führt beide bei der generellen Erklärung der verborum obligatio auf, ohne, was doch sonst Wohl nöthig ge- wesen wäre, zu sagen, daß beide Worte nur für Bürgschaften ver- wendbar seien (vgl. Paul. rec. sent. II., 3) und nennt ebenso beide als Formeln, mit welchen sowohl der reus stipulandi, als der adstipulator den reus promittendi obligiren kann (III. 112). Auch findet sich fidepromittere vom Haupt- oder Alleinschuldner bei Plaut, meuaeelim. V. 4, 6: Sanum futurum mea ego id promitto fide, — ferner mit dem entsprechenden fiderogare in den siebenbürgischen Wachsurkunden ") und — jetzt nicht mehr zu bezweifeln — fiderogare allein in 1. 122. §. 1. D. de V. 0. 45, 1. Von promittere findet sich auch das Compositum com- promittere im Sinn von sich gleichzeitig in idem verpflichten im SCtum de Bachan., während es in seiner späteren technischen Bedeutung mehr dem consponsus entspricht.15) Es hat sonach nichts auffallendes, daß auch praes ursprüng-

") Außer den von Girtanner, Stipul. p. 141. not. 125 citirten auch in der bei Mommsen, MonatSber. der berl. Academie. Nov. 1857. p. 521: f(ide) riogavit) Dassius Breuci, d(ari f(ide) p'romisit) Bellicus Alexandri. ls) Ob aus dem promittere eine besondere Stufe in der bistorischen Ent- wicklung der verb. oblig. gemacht werden darf, muß freilich hier unerörtert bleiben: ich kann nur nicht unterlassen zu bemerken, daß die sehr beliebte Er- klärung des promittere als manum promittere unmöglich ist. Nanum pro- mittere für: die Hand ausstrecken oder gar die Hand geben kommt überhaupt nicht vor, dafür vielmehr nur manum, dextram porrigere, tendere, manum dare, dextras jungere. Wäre aber auch jene Anwendung fiüher üblich ge- wesen und nur untergegangen, so könnte dann doch promittere als versprechen schwerlich transitiv sein, und den Accus, eum Infinitivo regieren. Promittere als versprechen erklärt sich vielmehr ans dem in dem Wort liegenden Begriff des Aufschubs, des Berweisens und Bertröstens auf die Zukunft, des Hoffnnng- machens (Vgl. Lader lein, lat. Shnon. Bd, 4. S. 114).

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GLpprrt,

lich die Weitere Bedeutung besessen und dennoch später ausschließ- lich für die in ber gewissen Form verpflichteten Bürgen Anwen- dung gefunden hat. Es fehlt auch hier nicht an dem Compositum für den Mitbürgen (Paul. v. compraedes Müller p. 39). Hinsichtlich der Anwendbarkeit der praedis obligatio muß zugestanden werden, daß Varro und Paulus ihre Definitionen aus- schließlich an die Function im Staatsverkehr anknüpfen; aber es ist nirgends berichtet, daß sie, sei es von jeher, sei es seit dem Verschwinden der publicistischen Obligationen, nur für den Staat hätte Vorkommen können. Es mag Wohl sein, daß sie in späterer Zeit im Privatverkehr seltener geworden; aber das ist auch Alles. Auf Ausonius freilich soll nicht viel Gewicht gelegt werden, der zweimal vades und praedes als Repräsentanten der Bürgschaft, erstere in Criminalsachen, letztere in Vermögensangelegenheiten nennt (in sept. sap. in Thal. 20 und technopaegn. 11, 1; vgl. auch die S. 263 in Anm. 8 citirte Stelle): aber es finden sich auch sonst noch vielfache Spuren der Anwendung in Privatsachen. Die wichtigsten sind die praedes litis et vindieiaruw. Ga- jus sagt zweimal (IV., 16 und 94) so ausdrücklich wie möglich, daß sie dem adversarius bestellt wurden. Man hat auf die ver- schiedenste Weise versucht, die Sache dahin zn interpretiren, daß doch nicht der Proceßgegner, sondern der Staat der eigentliche Empfänger dieser Caution gewesen sei. Eine Kritik dieser Ver- suche im Einzelnen, welche alle dem Wortlaut bei Gajus Gewalt anthun müssen, würde natürlich nur im Zusammenhänge mit einer eingehenden Untersuchung über die Ansichten selbst möglich sein, von welchen die verschiedenen Erklärer bei der Darstellung des ganzen Sacramentsprocesses ausgehen, uud kann deshalb hier nicht gegeben werden. Hier muß die Erinnerung genügen, daß alle jene Wegdeutungsversuche nicht gemacht werden, um einen unzweifel- haften Satz als ausnahmslos nachzuweisen, sondern um eine un- zweifelhaft bezeugte Thatsache zu beseitigen, welche der Festhaltung eines mindestens zweifelhaften Satzes nothwendig entgegensteht. Eher würden diejenigen zu hören sein, welche meinen, es läge hier ein Rest der alten später verschwundenen privatrechtlichen Anwend- barkeit der praedes vor; ie) doch fehlt es auch gerade aus der

") Zimmermann p. 14, Ridier p.22; letzterer widerspricht sich selbst in auffallender Weise durch die spätere entgegengesetzte Darstellung p. 59. Auch

jur Lehre von den prasctss.

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Zeit, in welcher dies bereit- geschehen sein soll, nicht an Nach- weisen, theilS in directen AnwendungSfällen, theilS in solchen ge- legentlichen Erwähnungen, welche ohne die allgemeine Zulässigkeit von praedes auch außerhalb des publicistischen Gebiets nicht Wohl erklärbar sein würden. In letztere Kategorie gehört klaut, kers. II. 4, 17 (vgl. oben S. 263. Anm. 8), in erstere dagegen Menaechrn. IV., 2, 23 ff.: Apud äediles proeliis factis plurimisque Pessimisque dixit causam; conditiones Tetuli tortas, confragosas: aut plus Ant minus quam opus erat multo dixeram Controversiam, uti sponsio fieret. Quid ille? quid? praedem dedit. Nec magis Manifestum ego hominem unquam ullum teneri vidi: Omnibus malefactis testes tres aderant acerrumi etc. Es könnte zwar zweifelhaft sein, ob es sich hierbei vielleicht darum gehandelt, ob sacramento oder per sponsionem Procedirt werden sollte. Aber darüber sind weitläufige Verhandlungen nicht wahrscheinlich; die Sache geht vor den Aedilen vor und betrifft anscheinend irgend ein Vergehen gegen ihre Edicte. Plautus meint offenbar den Gegensatz zwischen gütlicher Vergleichung und Ein- lassung auf den Proceß. Menächmus hat letzteres für seinen Clienten herbeiführen und die Formel der einzugehenden Sponsionen zu seinen Gunsten möglichst verdrehen wollen; der Client hat aber, und auch mit Recht, da er vollständig überführt worden wäre, noch im letzten Moment eingestanden und seinem Gegner für die Streitsumme praedes gegeben; freilich sind nun alle Worte des Menächmus vergebens gewesen. 17) Freilich nur nach Bentley's Conjectur, aber dem einer Verbesserung dringend bedürftigen handschriftlichen Text und sonstigen

ist es gewiß unrichtig, weun er p. 23 meint, die praedes lites et vindiciarum seien schon etwa 100 Jahre vor der lex repet, in der Praxis durch die stipu- latio pro praede ersetzt worden. lT) Der von Bruns, Zeitschr. f. R.-G. Bd. 3. S. 354. A. 53, vorge- schlagenen Beziehung auf einen Fall von multae irrogatio widerspricht Wohl das a p u d aediles.

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Göpprrt,

haltlosen Verbesserungsversuchen gegenüber, mit ziemlicher Wahr- scheinlichkeit heißt es ferner bei Terent, heautontim. III. 3, 44 sq.: Syrus: Cliniam orat, sibi ut id nunc det, illa illi tarnen Post datum iri mille numum praes sit. Chremes: Et praes sit quidem et qu. s. SyruS redet Chremes vor, Bacchis habe der verstorbenen Mutter der Antiphila 1000 Drachmen auf ihre Tochter geliehen (natürlich ist hier so wenig als ibid. IV. 5, 46 von einem wirk- lichen Pfände oder Versatz die Rede, wie Muther, Sequestr. S. 379 zu meinen scheint), sie verlange nun von Clinia, daß er ihr das Geld bezahle und die Antiphila als Sicherheit annehme: freilich wird letztere nur im Scherz praes genannt; aber dies konnte doch nicht wohl geschehen, wenn praes nicht eben auch einen Privatbürgen bedeutete. 18) Ebenso kalt würde im andern Fall die Bemerkung bei Cie. ad Att. VI. 1, 8 sein: praesertim cum sex libris tamquam praedibus me ipsum obstrinxerim (scii, tibi, Attico) und nicht weniger ad Att. 13, 3, 1: praes quidem aliquando factus esses,") et in his quidem tabulis. Es sollen nämlich 20) Cicero zur Deckung für seine Forderung an Faberius verschiedene nomina überwiesen werden. Atticus, der

") Palmerius a. a. O. conjicirt auch im Phormio II., 1, 37 und III. 3, 28, wenigstens an ersterer Stelle mit vielem Schein praes est statt des handschriftlichen praestost. Paetus es, was z. B. auch Klotz ausgenommen, giebt doch wohl keinen haltbaren Sinn, am allerwenigsten, wenn man mit manchen älteren Interpreten in dem praes laetus 68 den Grund sucht, weshalb Atticus, durch die dabei früher gemachte üble Erfahrung gewarnt, der Zahlungsfähigkeit des Loelius nicht traut. ao) Ich weiß nicht wie Rivier p. 35. not. 99 zu der Vermuthung kommt, es scheine die Gütermasse eines insolventen Staatsschuldners verkauft worden zn sein. Der Zusammenhang ist vielmehr folgender: Cicero beabsichtigt besonders um seiner Tochter ein Denkmal errichten zu können, den Ankauf eines Garten-Grundstücks, den Atticus vermitteln soll (ad Att. XII. 12. 13. 18. 19. 20). Er glaubt den Preis ans seinen bereiten Mitteln allenfalls auch daun zahlen zu können, wenn eine ihm an Faberius zustehende Forderung

jur Lehre von den xrasäsa.

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Cicero's Geschäfte führt, hat in seinem Bericht darüber zwar eine Post an CöliuS für bedenklich erklärt, ist aber sonst der Meinung, daß die anzuweisenden Forderungen zur Sicherheit ausreichen wür- den (etenim Co6lium non probas, plura non vis). Cicero, der sich ganz auf Atticus verläßt (utrurnyue laudo; his igitur uten- dum est ... a me igitur omnia), will sich daher damit be- gnügen: „denn Du selbst würdest Dich ja (wie Du schreibst) end- lich einmal (nämlich trotz seiner Abneigung gegen solche Geschäfte:

nicht eingehen sollte (XII. 21: de hortis, quoniam probas, effice aliquid. Rationes meas nosti: Si vero etiam a Faberio aliquid recedit, nihil negotii est. Sed etiam sine eo posse videor contendere. Venales certe sunt Drusi, fortasse et Lamiani et Cassiani, sed coram etc.) Bald darauf denkt er daran, den Preis nur zum Theil baar zu zahlen und den Rest aus ein Jahr gegen Zinsen ausstehen zu lassen, mit Rücksicht auf das Eingehen des Geldes von Faberius wenigstens bis zum Berfall des Kaufpreises (ibid. 22. 25). Daneben drängt ihn jedoch eine Schuld an Oppins und BalbnS (conf. XII. 13 und 19), deren Bezahlung gleichzeitig mit der Ausgabe für die horti ihm nicht möglich ist, wenn Faberius nicht zahlt; Oppius und Bal- bus, als Cicero wohlwollend, sollen deshalb durch die Vorstellung, wie dringend er die horti bedürfe, zum Warten, allenfalls gegen eine besondere Entschädigung bewogen werden (XII. 29); auch daran wird später gedacht, das Geld zu dem Gartenkauf durch Veräußerung des nomen Faberianum zu beschaffen. Nach- dem verschiedene Grundstücke in Betracht gekommen (vgl. 23. 27. 29. 30. 31. und fast alle weiteren Briefe im 12. Buch), will Cicero zur Auction stehende horti des S. Peducens erstehen (XII. 49. 50. 51. XIII. 1. 2): doch hängt die Möglichkeit davon ab, daß Atticus entweder anderweit Geld besorgt (XIII. 1: de pecunia vero video a te omnem diligentiam adhiberi vel potius jam adhibitam; quod si efficis, a te hortos habebo), oder daß Faberius zahlt (XIII. 2: etsi impediet fortasse Faberius); letzterer hat bereits davon gesprochen, statt der Zahlung Cicero durch nomina attribuere zu befriedigen (ibid.: Faberius si venerit, videbis ut tantum attribuatur, si modo attri- buatur, quantum debetur); Oppius und Balbus sollen durch besondere Schreiben Cicero's beruhigt werden (ibid : Oppio et Balbo epistolas deferri jubebis etc.) Faberius zahlt in der That nicht, sondern kann nur nomina attribuere: auf die zu diesem Zweck angebotenen Forderungen bezieht sich Atticus' Bericht und Cicero's Antwort in XIII. 3, welche im Text besprochen. Cicero wiederholt seine Billigung der vorgeschlagenen Regulirung in XIII. 4. Sie muß indeffen nicht gelungen sein; denn des Faberius Schuld kehrt wieder- holt in der folgenden Correspondenz wieder und zum Theil auch abermals als Hinderniß bei den Versuchen, nachdem die Absicht auf die horti de- PeduceuS fehlgeschlagen, andere Grundstücke zu acquiriren (XIII. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33). Zeitschrift für RechtSgeschichte. IV.

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Göpprrt,

Com. Nep. in Att. 6) dazu verstehen für diese Forderungen praes zu werden." (Wegen tabulae conf. ad Att. 12, 17, 2.) Man sehe ferner ad Att. 9, 9, 4 von einem projektirten Grundstückkauf Cicero'-, bei welchem anscheinend die Person, die als praes für den Kaufpreis eintreten sollte, als Unterhändler fnngirt: Volui HS. DM. egi per praedem, ille daret, Antii cum haberet venale; noluit. Auch ad Att. 12, 52, 1 enthält nicht die geringste Andeutung, die auf etwas anderes als auf eine Privatschuld schließen ließe: L. Tullium Montanum nosti, qui cum Cicerone profectus est. Ab ejus sororis viro literas accepi, Montanum Planco debere, quod praes pro Flaminio sit, HS. XXV: de ea re nescio quid te a Montano rogatum etc. Endlich findet sich dann nach eine vielangefochtene Spur in 1. 6. §. 7. D. comm. div. 10, 3: Si damni infecti in solidum praedibus caveris Labeo ait, communi dividundo judicium tibi non esse. Die Florentina Iie8t praedus. Mommse n (Stadtr. p.466. uot. 30) will praediis, Zimmer m ann (p. 2. not. 3) und R i vier (p. 24) mit Haloander pro aedibus setzen. Beides widerspricht theils dem Sprachgebrauch der Quellen, theils der Natur des Falls. Von dem Gegenstände, wegen dessen schlechten Zustandes cavirt ist, wird de oder nomine, '(1. 15 §. 2. und 36. 1. 18. §. 2. 1. 20. 23. 24. §. 2. und 10. 1. 30. §. 1. 1. 38. §. 1. D. de damn. inf. 39. 2; leg. Rubr. cap. 20.) von dem aber, für dessen mögliche Beschädigung durch den andern die Caution zu bestellen ist, nomine oder propter gesagt, (1. 18. §. 2. 3. 5. 1. 23. 24. §. 7. D. eod.) während der einfache Dativ in keiner dieser Beziehungen und pro nur in der Verbindung pro damno .(1. 32. D. eod.) im Sinne von „nach Verhältuiß des Schadens" (welcher nämlich bei dem Einsturz des gemeinschaftlichen Hauses dem Antheil jedes einzelnen Eigenthümers zur Last fällt) gebraucht wird. 2*) Es muß nun

**) Actio pro damno-propter damnum in 1. 28. D, comm. div. 10, 3

zur Lehre von den praedes.

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aber in dem Worte ganz nothwendig eine Beziehung auf da- Cau- tionsmittel enthalten sein. Denn an sich müssen plures domini vitiosarum aedium pro sua quisque parte und zwar dann nur durch einfache Promission caviren (l. 7. pr. 1. 27. 40. §. 3. D. h. t. 39, 2.) Hätte also der condominus für die Antheile seiner Genossen nur einfach promittirt, so könnte nicht bezweifelt werden, daß er deshalb Befreiung von ihnen fordern dürfte, und die Ent- scheidung der 1. 6. §. 7. cit. wäre gewiß unrichtig. Wer jedoch aiieno nomine auftritt, muß cum satisdatione caviren (1. 7. pr. 1. 30. §. 1. D. eod,); also hat auch der coudomiuus, wenn er freiwillig für seine Socien gehandelt, für sie satisdatio stellen müssen. Nur weil er so durch seine überflüssige Bereitwilligkeit eine unnütz verstärkte Last übernommen, kann ihm unsere Stelle das Recht auf Exnexuation abschlagen. Labeo muß sonach die satisdatio erwähnt haben, und da diese nur durch Bürgen, nie durch Pfänder geleistet wird, kann unmöglich praediis (im Ablativ) was auch sonst sehr auffallend wäre, sondern da nun einmal üde- jussoribus nicht dasteht, nur praedibus gelesen werden. Es war Übrigens leicht möglich, daß an einer Stelle, wo wie hier von Bürgen oder irgend welcher Satisdation nicht ex professo ge- handelt wird, durch Unachtsamkeit der Compilatore«, das sonst sorgfältig vermiedene Wort stehen blieb. Auch wird sich wie die legis actio (Gai. IV. 31), so auch die ältere Verbürgungsformel beim damnum infectum länger als anderwärts (Ulpian schöpft überdies aps Labeo) erhalten haben.22) — Es werden nun noch weiter einige Eigeuthümlichkeiten der praedis obligatio aufgestellt, durch welche sie sich von jeder andern Bürgschaftsweise unterscheiden soll. Mommsen behauptet als solche, daß die Haftung des Haupt- schuldners vor der der praedes und praedia ganz zurücktrete, in- dem die Gemeinde nicht an den ersteren, sondern unmittelbar an die praedes litis et vindiciarum gehe, die praedis datio stehe denn auch der Zahlung ganz gleich und befreie den Schuldner, — ja der manceps habe sein eigener praes werden können. (Stadtr. p. 471 und not. 41 das.; vgl. auch im Gorp. inscr. lat. I. p. 103. 165.) Z i mm e rman n (p. 9) erkennt zwar an,

**) In Bas. 12, 2, 8 heißt eS einfach äayatibtv.

18*

274

Göpprrt,

daß der Hanpffchuldner gehastet habe, glaubt aber doch an den manceps als seinen eigenen praes und benützt dies wieder, um daraus die Verschiedenheit beider Obligationen zu deduciren. Auch Rivier (p. 72 ff.) wendet sich nur, was die angebliche Nicht- haftung deS manceps betrifft, gegen Mommfen und zwar mit größerer Confequenz. Er giebt jedoch (p. 98) zu, es müsse in der klassischen Zeit der cautio praedibus praediisgue der Haupt- schuldner thatsächlich in der Regel nicht belangt oder die Forderung gegen ihn nicht verkauft Worden sein, wofür er freilich (p. 99) keine genügende Erklärung zu geben weiß. Daß die Nichterwähnung des manceps oder sonstigen Haupt- schuldners in der Redensart praedes praediaque vendere, welche für das Nichtangehen des ersteren angeführt zu werden Pflegt, diese Bedeutung nicht hat, werden wir später sehen. Die Sache selbst würde besonders gegenüber dem oben über die Magistralsbürgen mitgetheilten doppelt auffallend sein. Rivier (p. 74) hat ferner schon hervorgehoben, daß die von Mommsen (p. 471. not. 41) citirten Stellen, zu denen noch leg. rom. in tab Bant. cap. 2 hinzutreten könnte, nicht beweisen, daß der die praedes stellende Verurtheilte liberirt, sondern nur, daß die Execution gegen ihn sistirt wurde. Hier ist nur noch die Be- hauptung Mo mmsen's, welche Muther adoptirt hat (Sequestr. p. 134. not. 3; ob auch Rudorfs, Rechtsgesch. Bd. 2. p. 241. not. 4?), über die praedes litis et vindiciarum zu besprechen. Die dafür angeführten Stellen, Gai. IV., 16 und 94, enthalten kein Wort davon. Dagegen heißt es bei Gai. IV., 89: ut si victus sis nec rem ipsam restituas nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas aut tecum agendi aut cum sponsoribus tuis. Wenn er auch dabei zunächst die stipulatio pro praede litis et vindiciarum und cautio judicatum solvi zu meinen scheint, so wäre es doch mehr als auffällig, wenn er bei der Bemerkung, daß erstere an Stelle der praedes litis et vindiciarum getreten, nicht auch die so bedeutende materielle Rechtsänderung erwähnt hätte, welche nach jener Ansicht damit verbunden gewesen sein soll. Ueberdieß wendet sich die Vorschrift der 12 Tafeln über das fructus duplione damnum decidere (Fest. v. vindiciae, Müller

jur Lehre von den praedes. 275 p. 376) an den qui vindiciam falsam tulit selbst, nicht an seine praedes.23) Was dann die Meinung betrifft, daß der manceps zugleich praes sein könne,") so beruht sie lediglich auf der lex Puteolana parieti faciundo. Deren Unterschrift lautet nämlich: 0. Blossius Q. F. HS. MD. idem, praes. Q. Fuficius. Q. F. Cn. Tettejus. Q. F. C. Cranius. C. F. Ti. Crassicius. Cs ist aber doch wohl die natürlichste Erklärung (Rivicr bezieht sich p. 72. not. 211 nur auf Paul. v. manceps, was so gut wie nichts erklärt), und zwar schon deshalb, weil nicht idem- que, sondern idem (Corp. inscr. latin. I. 577. p. 163) zu lesen ist, idem praes nicht auf C. Blossius, sondern auf die nachfolgen- den Namen zu beziehen und das Ganze dahin auszufassen: C. Blossius hat das Werk für jene Summe erstanden, dasselbe hat als praes Q. Fuficius, Cn. Tettejus n. s. w. versprochen. 2i) Diese Interpretation ist sogar nothwendig; denn wenn idem praes auf C. Blossins deutet, so müßte Fuficius und die übrigen mancipes sein, so daß die Gemeinde fünf solche, aber nur einen praes hat, obgleich sonst bei ähnlichen Verdingungen regelmäßig nur ein manceps und mehrere praedes Vorkommen und die In- schrift selbst in ihrem Anfänge mehrere praedes verlangt. Ganz ähnlich schließt sich in der Wachsurkunde bei Mommsen, Monats- bericht der berl. Akademie. Nov. 1857. p. 520, an die duplae sponsio des Verkäufers die fidejussio des Bürgen: f(ide) p(romisit) Bellicus Alexandri idem fide sua esse jussit Vibius Longus. Ferner h dem Darlehnsinstrument bei Detlefs en, Sitzungs- bericht der wiener Akad. Bd. 23. S. 601: dari f. p. Alexander Gariccii id fide sua esse jus- sit Titius Primitius.26)

2*) BeachtenSwerth ist es, wie Muther, Sequestr. p. 134, Mommseu's Ansicht von dem Verhältniß der praedes sofort benutzt, um einen besonder« Aet der Saeramentsbestellung abzuweisen. ") Die z. B, auch Schl ah er S. 50. A. 21 theilt. 2S) Idem praes im Singularis ähnlich wie der bon M o mmfen, Stadtr. p. 457 bemerkte Gebrauch des CurialsthlS. *•) Vgl. auch Plaut, trin. V. 2, 39: Chr. Spondeo. C. Et ego spondeo idem hoc.

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Göppkrl,

Daß endlich der ungewöhnliche Regreß unmöglich ist, den Mommsen aus aesNalae. e. 65herleitet, woselbst auch den prae- ä68 des Käufers dieselbe RechtShütfe wie diesem versprochen ist, bedarf nach den Erörterungen von Zimmer mann (p. 39) und Rivier (p. 128) keiner neuen Auseinandersetzung, wir müssen unS bei diesem Punkte zu dem Zugeständniß bequemen, daß wir von etwas besonderem, was dabei gegolten, nichts wissen, und daß sonach auch der Annahme, es habe eben etwas besonderes nicht bestanden, nichts entgegen steht (Zimmermann p. 52).

III. In dem Vorausgeschickten liegt gewiß Nichts, waS zu dem Glauben veranlassen müßte, daß die Wirkung der praedis obligatio ganz ausnahmsweise geartet gewesen sei, oder daß sie zu den sog. publicistischen Verpflichtungen gehört habe; zur letztern Annahme nöthigt bei der Ungewißheit, in welcher wir uns über den chrono- logischen Theil der Geschichte deS römischen Vertragsrechts befinden, auch das allerdings unleugbar hohe Alter der praedes nicht. Mehr Veranlassung scheint der Ausdruck praedes vendere zu geben. Direct ist uns freilich nirgends gesagt, worin dieses ven- dere bestanden; fassen wir ihn ganz wörtlich, so müßten wir zu- geben, daß Bürgen und Pfänder bei Fälligkeit ohne Weiteres ver- kauft worden seien, und zwar auch noch zur Zeit der beiden Stadtrechte von Salpensa und Mataca nicht bloß das Vermögen der ersteren, sondern auch ihre Person, so lange der Ausdruck über- haupt üblich gewesen. Denn es ist nicht denkbar, daß man ihn hätte beibehalten können, nachdem man nicht mehr die Bürgen, sondern nur noch ihre Güter veräußerte: heißt es doch auch bona vendere, nicht condemnatos und warum sollte die Bezeichnung seotlo, die sonst bei Vermögensexecution Namens des Staats gilt, hier außer Anwendung geblieben sein? Noch viel weniger ist es möglich, daß man in antiquam rei memoriam später einen Act praedes vendere genannt hätte, welcher, da er nur eine

und 6nre. V. 2, 74 f.: Ph. Spondesne, miles, mihi hanc uxorem? Th. Spondeo. C. Et ego hoc idem unum spondeo.

zur Lehre von den xrasäss.

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Uebertragung der Forderung auf einen andern Gläubiger bewirkte, nicht mehr die Execution enthielt, auf den sogar erst später in un- bestimmter Zeit und selbst nur unter besonderer Voraussetzung die Execution folgen konnte: wie durfte eine neu eingeführte Procedur den Namen eines Vorgangs erhalten, den sie nicht einmal ersetzte, der nur durch sie hinausgeschoben wurde? Nun ist aber Wohl zu beachten, daß wir dem Ausdruck prae- des vendere ein gleich hohes Alter, wie den präedes selbst nicht nachzuweisen vermögen. Man kann also, um eine Erklärung dafür zu suchen, sehr Wohl einstweilen von jeder Erinnerung an die alte Personalexecution abstrahiren, und ich glaube zeigen zu können, daß man auch nicht nöthig hat, sie nachher wieder zu Hülfe zu nehmen. Man hat bereit« mehrfach die censorischen und sonst in der römischen Staatsverwaltung vorkommeuden Locationen zur Er- läuterung des Vorgangs bei der praedis venditio herbeigezogen und dies ist wohl auch der Grund, weshalb man im letzteren nicht mehr die unmittelbare Execution sieht. Matt hat aber die Ver- gleichung bisher nicht genügend durchgesiihrt. Das beste, Beispiel gewährt das 2. Cap. der lex Julia municipalis (vgl. darüber Dirksen, civil. Abhdlgen. Bd. 2. S. 233—264). Dasselbe legt den Hausbesitzern die Pflicht aus, die Straße längs ihrer Grundstücke bis zur Mitte in Ordnung zu halten. Genügt Jemand dieser Forderung nicht, so verdingt der mit der Aufsicht betraute Aedil, nachdem er vorher von der Absicht dem Schuldigen Kenntniß gegeben und den Aufruf 10 Tage lang öffentlich angeschlagen, die Herstellung des Weges in öffentlicher Licitation auf dem Forum an einen Unternehmer. Der von dem Mindestbietenden offerirte Preis — der pecuniäre Werth der auS- gebliebenen Leistung — wird von dem Quästor quive aerario praeerit, in die tabulae publicae pecuniae factae, d. i. das Kassen- buch des Aerars (Dirksen p.253) eingetragen und zwar wohl, da eine Zahlung bei dem Geschäft weder aus dem Aerar, noch in dasselbe erfolgt, als durchlaufender Posten in Einnahme und Aus- gabe, wie bei den nomina transscripticia der Privaten (Keller, Institut, p. 105). In diese Forderung wird nunmehr der Unter- nehmer, welcher seinerseits die fragliche Leistung zu verrichten hat, als procurator in rem suam eingewiesen (tantae pecuniae eum

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GSppert,

eosve attribuito).a7) Zahlt der davon benachrichtigte attributu8 nicht binnen 30 Tagen, so darf der Ersteher die actio de peeunia esrta eredita auf Höhe feines Gebots unter Zuschlag einer be- sonderen Strafe von 50 % gegen ihn anstellen. Den ganzen Vorgang begreift das Gesetz unter dem Namen locare eam viam: offenbar enthält er aber zugleich die Veräußerung des neu geschaffe- nen, oder vielmehr, sofern die Straßenbaupflicht als Forderung des Staats gegen den Hausbesitzer aufgefaßt werden kann, novirten 28) nomen für ein Entgelt, welches in der Leistung der Reparatur besteht, eine Cession und zwar eines gewöhnlichen nomen ohne besondere Eigenthümlichkeit gegen einen gewissen Preis. Nicht- anderes ist das praede« vendere, verleiht keine an- deren Rechte als die in der lex Julia gegebenen, und braucht nie etwas anderes gewesen zu sein oder bewirkt zu haben. Auch bei Contrakts-Forderungen sei es auf Verrichtung eines opus, sei eS auf Geldzahlung, welche durch praede« und praedia versichert sind, ist das Interesse des Staats, wenn der erste Schuld- ner sie nicht erfüllt hat, lediglich das, sich die. Leistung möglichst rasch und einfach zu verschaffen, also am Besten durch einen Dritten, der sich dann mit dem Säumigen selbst auseinandersetzen mag. Daß dieser Weg bei unversicherten nomina eingeschlagen wurde, ist aus leg. agrar, c. 34 bekannt. Das einzige uns ausführlich berichtete Beispiel des praede« praediaque vendere ist die vielbesprochene eau«a Juniana bei Cic. in Verr. act. II. libr. I. cap. 50 ff. — allerdings ist es nicht mehr unbestritten, aber doch unbedingt richtig, daß sie eine wirkliche praedum venditio enthält.

*T) Attribuere in diesem Sinn: Cic. ad Att. XIII, 2 und 22, XV, 13, XVI, 3.15 und 24, ad kam. XVI, 24. Bgl. Dirksen l.c.p.254, Huschte Zeitschr. f. gesch. R.-W. Bd. 14. p. 44. not. 7. Actiones tribuere: 1. 2. §. 3. D. de bered, vel act. vend. 18, 4; attribuere debita et credita vom Richter im judicium familiae erciscundae: I. 3. D. kam. erc. 10, 2. Adscribere und transferre bei Cessionen des Fiscus: l. 3. 7. 0. de privil* fisci 7. 73. *•) Bgl. Dirksen p. 254; die sonst nöthige Einwilligung de« Schuldners (Keller p. 104) wird hier ersetzt dadurch» daß ihm der Vorgang bekannt ge- macht. und Gelegenheit zum Mitbieten gewährt, die ganze Procedur auch ein für allemal gesetzlich dorgeschrieben ist. also nichts willkürliches enthält.

jttr Lehre von den prascls«.

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P. Junius hat die Instandhaltung des CastortempelS über« nommen und praedes und praedia dafür gestellt; er ist gestorben und von seinem unmündigen Sohn beerbt. Verres will bei der ihm aufgetragenen Abnahme finden, daß ein gewisser Mangel an den Säulen vorhanden sei. Die Ergänzung desselben wird von ihm an den unter künstlich vorbereiteten Umständen mindestbietenden Habonius für eine enorme Summe verdungen. Daß hier dieselben Förmlichkeiten wie in der lex dulia municipalis zu beobachten gewesen wären, sehen wir ans den Vorwürfen, die Cicero dem Verres macht: er hat weder die Location die gehörige Zeit hier- durch öffentlich angezeigt (54, 141: locare incipit non proscripta . . . die), noch die Vormünder des manceps benachrichtigt (ibid.: tutores haec nesciunt . . . neque edicta die . . . renuntiat Habonius illam decisionem tutoribus). Einerseits liegt in diesem Vorgänge insofern eine locatio aedis, als Habonius binnen einer bestimmten Frist die Arbeit zu leisten hat, er muß dafür praedes stellen (57, 150: opere ad- dicto praedibus acceptis) und das opus locatum wird, wie nach aes Malae. 63 in die tabulae publicae eingetragen (55, 144: in tabulas enim retulisti und die Verhandlungen über das ac- ceptum ferre der Reparatur 57, 149). Andererseits erhätt aber auch Habonius eine Forderung Wider den Pupillen Junius und dessen praedes. Sie haben den Er- stehungspreiS an Habonius zu zahlen; es geschieht durch BrutuS, der selbst praes ist oder doch praedia gestellt hat, an Cornificius, den Schreiber des Verres, des offenen Theilnehmers an dem Ge- winn des Erstehers, nachdem VerreS eine nicht unbedeutende Summe abgelaffen. Zimmermann (p. 30 f.) nimmt irriger Weife an, daß der Erstehungspreis dem Habonius vom Aerar gezahlt worden sei, daß hierauf sich die Locations-Bedingung pecunia praesens solvatur (56, 146) beziehe, und daß das Aerar sich demnächst an Junius und seine praedes zu halten gehabt habe. Allein, daß Habonius aus dem Aerar irgend etwas erhalten, dafür findet sich nicht die geringste Spur. Es wird nur die eine Zahlung durch Brutus erwähnt; daß sie an des Verres Agenten geschieht, erklärt sich hinlänglich aus dessen Verhältniß zu Habonius. Hätte Äunius an das Aerar zu zahlen gehabt, so wäre VerreS gar nicht zur Empfang- nahme legitimirt gewesen, viel weniger sein Schreiber. Auch wäre

Göppert,

2S0 dann der 50, 150 erzählte Nachlaß an der Summe unmöglich. Das opus war dem Habonkus addicirt, die Caution von ihm ge- stellt; es war also nicht mehr die Rede davon, daß amtlich das pretium locationis erniedrigt werden konnte. Wäre nun überdieß dasselbe sofort (pecunia praesens solvatur) aus dem Aerar an HaboniuS gezahlt gewesen, so hätte Berres sich auch in der faktischen Unmöglichkeit befunden, etwas nachzulasfen; denn er konnte natür- lich nicht die Forderung des AerarS schmälern. Wenn er demnach auf des BrutuS Drängen einen Abzug bewilligt, so ist dies nur dann erklärlich, wenn er darüber Verfügen konnte, d. i. wenn die Zahlung formell an Habonius zu leisten war, der mit einem Theil des unredlichen Gewinns zufrieden, keine Ursache zum Widerspruch hatte, wenn Verres von seinem eigenen Raube etwas fahren ließ. Verres hat demnächst nur einen Theil an HaboniuS abgeführt, wie sich au- der verlesenen Eintragung in dessen Rechnungsbuch ergiebt (tabulae, nomina flabonii — nicht etwa seine außenstehenden Forderungen, nach welcher Uebersetzung man hat schließen wollen, Verres habe den Habonius ganz um sein Geld geprellt): darin muß nämlich bemerkt gewesen sein, wie viel er von Junius resp. Brutus erhalten; die Differenz dieser Summe von der durch Brutus nach Abzug des Nachlasses an BerreS wirklich gezahlten ergiebt dessen Profit, den er sich zurückbehalten (postremo ipsius Habovii tabulas prasäam istius fuisse clamaut etc.) Das pecunia praesens solvatur richtet sich daher auch an den alten reäemtor: dieser soll das pretium sofort an den Cr- steher zahlen. Das sagt Cicero selbst sehr deutlich, indem er daran schließt: Quibus de bonis? ejus, qui quod tu HS. DLX. millibus locasti HS. LXXX. millibus effecturum se esse clamavit. Quibus de bonis? pupilli etc. Nur unter diesen Umständen ist es erklärlich, weshalb Cicero daraus dem Verres überhaupt einen Vorwurf machen und darin eine unbillige Beschwerung des alten manceps finden konnte. Offen- bar war es üblich, demselben eine gewisse Nachfrist, vielleicht wie in der lex Julia (vgl. auch aes Malac. 67) von dreißig Tagen zu geben. Cicero nennt den Vorgang mehrfach locare, entsprechend der oben zuerst hervorgehobenen Seite seines Inhalts. In 54, 142 dagegen, wo es sich um die Stellung des alten Redemtors und

jur Lehre «en den praedes. 281 darum handelt, daß Verres denselben vom Mitbieten ansschließt, ruft Cicero auS: Ubi illa consuetudo in bonis praedibus praediis- que vendendis omnium consulum censorum praetorum quaestorum denique, ut optima conditione sit is, cuja res sit, cujum periculum? Unzweifelhaft enthält also des BerreS Verfahren zugleich, ein praedes vendere, dessen regelmäßige Grundsätze Verres verletzt. Man hat über die Erklärung dieser Phrase3") bekanntlich viel gestritten. Lonis wegzustreichen, wie man Wohl vorgeschlagen, geht um so weniger an, als aus Pseudo-Ascon. ad h. 1. Orelli p. 196 zu ersehen, daß auch ex bereits da- Wort in der Stelle vorge- funden. Ebensowenig lassen sich die Erklärungen dieses Scholiaften brauchen. Er kennt offenbar, wenn noch die praedes, doch die praedis venditio und die Bedeutung von praedia in dieser Ver- bindung nicht mehr. Seine Scholien sind gerade bei diesem Theil der Rede mit Mißverständnissen erfüllt und namentlich zu der frag- lichen Stelle vielfach ganz sinnlos. Er überträgt das General- pfand des FiScnS auf da- Aerar und kommt so, noch dazu ohne die Stellung des bonis zu beachten, auf die Vorstellung von den bona, praedia, von der sonst nirgends sich etwa- findet. Auch kann nicht bonis vendentis und praedibus praediisque vendendis getrennt werden, wie Zimmermann (p. 33) will, der zugleich letzteres nicht auf den von Cicero geschilderten Vorgang bezieht,30)

**) Die Mommsen'fche Ergänzung in dem Gesetzfragment im Corp. inscr. lat. I. 209. [bojneis praedibusve ejus ex [h. 1. venditis], so schein- bar sie ist, ist natürlich zu zweifelhaft, um als zweiter Beleg für das angebliche bona praedes praedia vendere zu dienen: auch muß das praedibusve wohl beachtet werden. 80) Er meint nämlich, dasselbe würde erst dann erfolgt sein, wenn JmtiuS dem Aerar die an HaboniuS gezahlte Summe nicht ersetzt hätte. Mit dem oben gelieferten Nachweis, daß das Aerar an HaboniuS nichts gezahlt, fällt seine Ansicht zusammen. Wenn er p. 30 auch geltend macht, eS fehle ein dem consilium decurionum in aes Malae. 64 entsprechendes SCtum zur Vor- nahme des Verkaufs, so widerlegt er, wie Fechner schon bemerkt hat, sich selbst durch die zugefügte Einschränkung, es könne in Nom anders gewesen sein, und außerdem liegt ja ein 8Ctum vor (50,150), welches Verres mit der Abnahme, folglich auch mit allen dabei nöthig werdenden Geschäften beauftragt. Rivier ist Zimmermann beigetreten ohne Gründe anzuführen, ebenso Schlaher S. 30. A. 104.

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Göppert,

so daß der Sinn wäre: wo bleibt hier die löbliche Sitte sogar bei der bonorum venditio und beim Prädienverkauf, — wobei dann als höchst unpassend verschwiegen zugedacht werden müßte: geschweige denn bei einer bloßen relocatio operis wie hier. Diese Auffassung, grammatisch schon bedenklich, wird auch dadurch ver- boten, daß ut optima conditione sit is etc., nicht die inhaltslose Phrase ist, der von der Gefahr betroffene sei vorzüglich zu berück- sichtigen, sondern den ganz concreten Sinn hat: das Gebot dessen soll im Zweifel als bestes gelten, cuja res, cujum peri- culum (wegen conditio vgl. 1. 1. 2. pr. 1. 3. 4. §. 3. 4. 5. und andere D. de in diem add. 18, 2). Wie aber ist es denkbar, daß Jemand bei seiner eigenen bonorum venditio mitbieten könnte? Und wie kommen Consnln, Censoren, Quästoren zu einer Sitte bei der bonorum venditio? Das Mitbietungsrecht schließt denn auch aus, bona praedes praedia vendere anzunehmen und dahin aufzufassen, daß bona sich auf den „Concurs des Manceps wegen der Klage locati conducti'' (Mommsen p. 474. not. 47) bezöge, abgesehen davon, daß doch die eigentliche bonorum venditio des Pupillen Junius entschieden nicht stattfindet, so daß auch dies Wort hier einen ähn- lichen uneigentlichen Sinn wie das praedes vendere haben müßte, wovon eS ein anderes Beispiel nicht giebt. In bonis praedibus praediisque vendendis ist vielmehr ganz wörtlich zu nehmen: beim vendere von guten, d. h. sicheren, hinreichenden ^1) Bürgen und Pfändern; nur dabei besteht die Sitte, dem ersten Redemtor selbst die Ergänzung de- Mangels anzuvertrauen, weil nur dann dieselbe hinreichend gesichert ist. Das ergiebt sich besonders aus dem was Cicero daran schließt (54, 142 f.); denn das Ganze hat den einzigen Zweck, nachzuweisen, daß wirklich die praedes und praedia als boni zu betrachten ge- wesen seien. Dabei ist nur die Klotz'sche, auch von Fechner gebilligte Interpunktion im §. 142 a. E. zu verwerfen, wonach hinter immittes und sines Punkt statt des Fragezeichens stehen soll. Sie stumpft den Vorwurf Cicero's ab; denn was lag für Junius daran, ob Verres durch die einfache in seiner Willkür

**) Wegen bonus int Sinn von locuples conf. z. B. Cic. ad Att. 8, 1. 9, 12 u. a. m.» bonum nomen in 1. 1. pr. D. ad SCt. Mac. 14, 6. Cic. ad Att. 5, 21. Columella 1, 7.

|ur Lehre von den xrnsäss.

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liegende Erklärung, er erachte die praedes nicht für ausreichend, ihn ausschloß, oder ob er es durch einen besondern Zusatz zu der lex locationis that, und man kann Verres nicht so großer Thor- heit fähig halten, daß er letzteres Aufsehen erregendes Mittel statt des ersteren gewählt haben würde, bei dem ihm eine mala üdes jedenfalls schwer zu beweisen gewesen sein wäre. Der Gedanken- gang ist vielmehr folgender. Beim praedes vendere soll, wenn sie boni sind, immer der den Vorzug beim Gebot haben, cuja re8 68t. Hier war Sicherheit der praedes und praedia voll- ständig vorhanden (praedibus 6t praediis populi cautum 68t). Wenn aber auch der locirende Magistrat die Caution für unzu- reichend hält (ai non putas cautum), darf er da schon ihn vom Mitbieten ausschließen, als nicht bonus, und ihn dadurch der größ- ten Vermögenseinbuße aüssetzen (scilicet tu praetor in mea bona quos voles immittes V me ad meas fortunas defendendas ac- cedere nou sines?), wie Verres durch seinen Zusatz zur lex opere faciundo gethan? Keineswegs, er muß von dem alten Redemtor zunächst eine Verstärkung der Sicherheit fordern und kann ihn erst dann ohne Unrecht zurückweifen, wenn er diese Ver- stärkung nicht zu leisten vermag — und das würde hier nicht ein- getreten sein; denn des Junius Tutoren wären völlig bereit und im Stande gewesen, eine erheblich größere Caution zu bestellen (esset amplius, si velles, populo cautum praedibus praediis- que): danach Hat Verres aber gar nicht erst gefragt. 3a) Der Sinn des Borwurfs ist also kurz der: Verres habe bei dem prae- des vendere ohne Weiteres so verfahren, als seien sie nicht boni, obgleich sie es an sich waren, oder doch auf die erste ordnungs- mäßige Anforderung zu boni gemacht worden wären. —

**) ES kann zwar auch bei boni praedes der alte Redemwr ausgeschlos- sen werden, wenn — von Pecnniärer Sicherheit abgesehen — er sonst nicht zu- verlässig ist und vielleicht das opus nicht tüchtig ausführen würde: dann wird nämlich der Beamt«', der es ihm anvertrant hat. dem Staat verantwortlich. I. 2. §. 1. D. de oper. publ. 50, 10. Diesen Einwand beseitigt Eicero wiederholt durch den Hinweis, daß ja Berres selbst die Abnahme haben und daraus würde sehen können: probatio futura eat tua qui locas — quid ita? ne vitiosum opus üeret? at erat probatio tua: offenbar war dies der schwächste Punkt des Angriffs gegen den Ausschluß des JuuinS und eben des- halb berührt er ihn, da er ihn nicht ganz zu übergehen wagt, nur beiläufig und zwischen der Erörterung über die Bonität versteckt.

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Liegt NUN in dem ganzen Vorgänge etwas, was darauf hin- deutet, daß die Concurs- Eröffnung über manceps und praedes entweder dabei selbst geschieht oder wenigstens in Folge desselben eintreten kann? Gewiß nicht. Die Angst der Tutoren und prae- d68 erklärt sich durch den Erfolg, den sie annähernd ahnen dursten, daß ihr Pupill das vierzehnfache der an sich schon ungerechtfertigten Forderung zu zahlen hatte, gewiß genügend, ohne daß noch eine außergewöhnliche Strenge der Beitreibung hinzuzukommen brauchte, Daß Habonius als emtor in ein besonderes Berhältniß zu den bona be3 Junius und der praedes getreten wäre, ist mit keinem Worte gesagt: scilicet tu, praetor, in raea bona quos voles immittes? kann man um so weniger davon verstehen, als es ja den angeblichen wahren Zustand nicht einmal bezeichnen würde; es ist eben nur ein rhetorisch übertriebener Ansdruck für einen erheb- lichen Eingriff in das Vermögen, der hier um so exorbitanter war, als sein an sich schon von dem Zufall der Licitation beherrschter Umfang durch des Verres Machinationen auf das höchste gesteigert wurde. Lassen wir uns also einstweilen nicht durch daö vendere be- stechen und sehen wir, ob das aes Malacitanum Auskunft über die Rechte giebt, welche dem Käufer der praedes zustanden. Wir erfahren daraus zunächst, daß nicht bloß die praedes und praedia, sondern auch die cognitores verkauft worden sind. Allseitig wird zugegeben, wie nach dem Wortlaut von aes Malae. 64 nicht anders möglich ist, daß sie nur hafteten si quid eorum in quae cognitores facti erunt, ita non erit, also nur eventuell, wenn die praedia sich als unzureichend erweisen. Sind sie also, wie Ri vier anzunehmen scheint (p. 114), erst angegangen worden, wenn der Staat sich aus dem Bürgenverkauf nicht hatte befriedi- gen können? aber nach dem aes Malac. wurden sie uno actu mit den praedes und praedia verkauft, und zwar sogar dann, wenn dies lege praediatoria, also wie man meint, zu Pari, ge- schah und also der Staat ihrer Haftung nicht bedurfte. Sonach mußte der praediator eine durch jenen Umstand bedingte quasi- siduciarische Stellung zu den cognitores erhalten; wurde ihm dann auch gegen sie ohne Weiteres erlaubt, wenn er die Bedingung für vorhanden erachtete, mit bonorum venditio vorzugehen? In die- sem Fall mindestens wäre diese Befugniß so exorbitant, daß man unwillkürlich zu der Meinung gedrängt wird, es müßte darüber

jur Lehre von deii praedes. 288 ein Proceß ftattgefnnden haben. Aber warum soll hier vendere einen andern Sinn haben, als bei den praede«? Wir sehen ferner aus aes Malac. 64, daß der Verkauf der praedes praedia cognitores principaliter lege praediatoria, event. in vacuom geschah, eine Unterscheidung, mit der wir uns später beschäftigen werden. Für alle beide Fälle gleichmäßig (damit verschwindet, um dies schon hier zu bemerken, die Möglichkeit der Mommsen'schen Unterscheidung zwischen ihnen; vgl. Zimmermann p. 47) ver- ordnet cap. 65 mit der Rubrik: ut jus dicatur e lege dicta praedibus et praediis venditis, folgendes: Quos praedes quaeque praedia quosque cognitores II viri municipii Flavi Malacitani h. 1. vendiderint, de iis quicumque i. d. p., ad quem de ea re in jus aditum erit, ita jus dicito judiciaque dato, ut ei, qui eos praedes cognitores ea praedia mercati erunt, praedes socii heredesque eorum ique ad quos ea res pertinebit, de is rebus agere easque res petere per- sequi recte possit. Diese Anweisung über die dem Käufer der praedes zu ge- währende Rechtsfolge enthält auch nicht einen Ausdruck, welcher auf Execution oder bonorum venditio deu- tete. Man Vergleiche nur damit GesetzeSstellen, wo wirklich dem Gläubiger die Execution gewährt wird, z. B. leg. Ruhr. cap. 22: Praetor ... in eum et in heredem ejus de iis rebus omnibus ita jus dicito decernito eosque duci bona eorum possideri proscribive venireque jubeto et q. 8. Unsere Stelle entspricht Vielmehr, znm Theil wörtlich, Vielen andern Gesetzclauseln, in welchen bald eine dingliche, bald und meistens eine persönliche Klage gegeben wird, ohne daß im Ent- ferntesten an executivische Befugnisse des Gläubigers anders als nach gemeinem Recht, d. h. nach Ausklagung und Berurtheilung, zu denken ist. Z. B.: leg. Fundan. de Thermens. cap. 4: ita de ea re jus dicunto judicia recuperationesve danto ut ii eos recuperare possint.

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leg. Rubr. cap. 20 (vom damnum infectum): tum magistratus . . . quocumque de ea re in jus aditum efit. de ea re ita jus dicito judicia dato judicarique jubeto cogito et q. s. — ähnlich auch cap. 23 vom judicium familiae erciscundae. leg. Jul. mun. cap. 2: .. inque eam rem is quo- cumque de ea re aditum erit judicem judiciumque ita dato et q. s. leg. repetund. cap. 1 (ter). Ferner, was die Häufung agere petere persequi betrifft: lex agraria in 1. 3. pr. D. de term. moto 47, 21: et ejus actionem petitionem ei qui volet esse jubeto. SCt. Macedon. in 1. 1 pr. D. de SCto Macedon. 14, 6: ne cui .,. actio petitioque daretur. SCt. Vellejam i» 1. 2. §. 1. D. ad SCt. Veli. 16,1: tametsi ante videtur ita jus dictum esse, ne eo no- mine ab his petitio neve in eas actio detur. Namentlich aber aes Salpens. 26: ejusque pecuniae de que ea pecunia municipum ejus municipii qui volet . . . actio petitio perse- cutio esto, und wörtlich ebenso im aes Malae. 58, 62, 67. In fast allen diesen Formeln findet sich ea res, welches Zi m m ermunn(p. 25, 60) und Rivier (p. 126) in nnsermCap. 65 auf die bona der Bürgen und die praedia beziehen wollen, mit der Bedeutung von Rechtssache, Anspruch, ähnlich wie in den formulae actionum und sonst so oft. Auch aus den gebrauchten Ausdrücken agere, petere, persequi kann der Schluß Zimmermann's (p.50), der emtor müsse Eigenthümer der bona der praedes gewesen sein, nicht gezogen werden. Die römischen Juristen versuchten zwar Wohl, die in den Gesetzen häufige Zusammenstellung derartiger Ausdrücke, die auch in den Urkundenstil übergegangen (vgl. Span- genberg, tab. lieg. sol. no. 49, 50, 52% 55, 57), durch tech- nische Classification zu erläutern, wobei freilich persecutio sofort überflüssig erscheint (1. 28. v. de 0. et A. 44, 7), erkannten aber sehr wohl die schwankende Bedeutung derselben an (1. 34. I). de V. 8.) und benutzten sie selbst, um alle etwa zustehenden Klagen überhaupt ohne Unterscheidung ihres Grundes zusammen- zufassen (1. 49. D. de V. 8.; die stipulatio aquiliana in 1. 18.

jur febre von den praedes.

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§. 1. D. de acceptil. 46, 4 und ratam rem haberi in 1. 23. D. h. t. 46, 8). Der Legalstil verbindet damit so wenig einen bestimmten technischen Begriff, daß er aetio petitio sagt, wo ent- schieden nur eine persönliche Klage gegeben ist, und sogar in dem- selben Fall besonders gern petitio allein (z. B. leg. Jul. munic. cap. 7, 8, 10).3?) Aus dem aes Malaeitanum folgt also geradezu, daß dem Käufer de-r praede8 nur Klagen zugestanden haben können und zwar nur gewöhnliche; denn wie man mit Rivier (p. 126) zu- geben kann, der Prädiator solle nach ae8 Malac. 65 die Klagen erhalten, welche zur Nealisirung der ihm vom Staat cedirten For- derung dienen, und dann doch hinzufügen: dies habe sich zur Her- vorrufung der bonorum venditio und zum Verkauf der Pfänder gestaltet,34) sofern dies, wie es auscheint, einen andern Sinn haben sott als den, in welchem schließlich jeder Gläubiger den ConcurS seines Schuldners herbeizuführen vermag, gestehe ich, nicht einzu- sehen. Hier ist denn auch noch das allerdings sehr entfernte Indi- cium für die dem praediator zustehende bonorum venditio aus der 1. 54. D. de jur. dot. 23, 3 zu erwähnen. Rudorfs Rechtsgesch. Bd. 2. p. 309. not. 16 und nach ihm Rivier p. 126 f.) folgert nämlich aus ihr wegen ihrer Jnscription in der Florentina (Gai. ad edictum praetoris titulo de praediator- ibus): ,,Der Prädiator schätzt das Vermögen unter Abzug der mit Dotalgeldern erworbenen Sachen und treibt seine Auslage durch bonorum venditio des praes ein." Wie gezwungen diese Er- klärung der Stelle ist, leuchtet von selbst ein, und das edict. Tiber. Alex. §. 5, welches Rudorfs noch ferner anführt, beweiset denn doch wohl nichts zu ihren Gunsten (vgl. Rudorfs selbst im Rhein. Mus. für Philol. Iahrg. 2. p. 17t ff.). Sie benutzt die Jnscrip- tion33) um den bekanntlich sehr zweifelhaften Rechtssatz der 1. 54 zu einer Singularität der praedis venditio zu machen, bei der

ss) Conf. Giraud, les tables de 8alp. et de Mal. p. 65 f. ") Auch Schlaher S. 81 redet trotz seiner sonstigen Ansicht über die Natur des praedes vendere davon, daß den praedes des manceps die ,,acti« ven Klagerechte" zustehen sollen. 3*) Welche in anderer Weise schon Glück, Comment. Bd. 8. S. 184 zur Erklärung des Inhalts von 1. 54 verwendete. Zeitschrift für Rechtsgeschichte IV.

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nur Weder einzusehen, wie sie bei dieser gerade entstanden, noch wie in aller Welt die Compilatorem dazu gekommen sind, noch dazu in dieser abgerissenen Form, sie in die Digesten aufzu- pehmen. GS kann wohl nur angenommen werden, daß in der Inscription ein Fehler enthalten ist. 3fl) Zwar ist sie in ihrem Haupttheil gewiß richtig, zumal GajuS als Verfasser durch die Inseription in Basii. XXIX. 1, ÖO geschützt wird, und Halo- ander- Paul. libr. I. ad Plaut., wa- in manche Ausgaben über» gegangen, ist nur eine Conjektur, vermuthlich dadurch veranlaßt, daß er die Flor, nicht verstand. Aber wie kam das Edict dazu, sich in einem besondern Titel mit den Präbtatoren zu befassen? Alle Schwierigkeit hebt sich durch die Veränderung de praedio dotali oder de praediis dotalibus.87) Bekanntlich hat da- Edict davon gehandelt; praedium dotale aber kommt nicht nur sehr häufig neben kundus dotalis vor, z. G. 1. 1. pr, §. 1. 1. 4. 6. 7. pr. 1. 12. pr. §. 1. 1. 18. pr. §. 1. 2. 1. 15. D. de fundo dot. 23, 5., 1. 42, D. de usurp. 41, 3. Gai. II. 63, sondern scheint nach diesen Stellen, besonder- 1.' 13. pr. tz. 1 u. 2. D. cit., Paul. sent. rec. II. 21", 2 und Gai. 1. c. der vom Ge- setz selbst gebrauchte Ausdruck gewesen zu sein, wie schon die um- fassendere Bedeutung von praedium gegenüber kundus wahrschein- lich machen würde. — Nach dem bisher erörterten ist also da- praedes praedia vendere nichts als die entgeltliche Cedirung einer gewöhnlichen durch regelmäßige Klage zu verfolgenden Forderung. Ein Unter- schied von dem Fall der lex Jul. raunic. würde nur insofern vor- liegen, als dort ein debitum ex lege, hier wenigsten- in vielen Fällen eine ContractSschuld, dort eine einfache, hier eine durch

") Die ältern Interpreten, z. B. Cujae. observ. V, 29 begnügten sich zur Erläuterung auf LoStli. in top. Cic. 2, 10 Orelli p. 291, tvo man praediatores statt procuratores laS, zu verweisen und die Definition hinzu- zufügeu: praediatores sunt, qui aerario obligati sunt. Die vonHommel eitirteDissertation von La 11c, diss. jur. philol. qua explicatur et illustra- tur inscriptio legis 54. D. de jure dot. Lugd. Bat. 1706 habe ich nicht erlangen können. •T) Ungenauigkeiten in den Jnseriptionen der Plor. fehlen bekanntlich nicht, und man vgl. die lex Olicia in der 1. 4. D. de inoff. 5, 2.

jur Lehre von den praedea. 289 Bürgschaft und Pfandrecht geschützte Forderung vorliegt: beide- aber sind nicht publicistische, exigible, sondern gewöhnliche civil- rechtlich? Obligationen. DaS verträgt sich auch sehr Wohl mit dem Au-druck praedes praediaque vendere. Bekannt ist zunächst, daß actionem oder nomen vendere, emere sehr gebräuchlich für die entgeltliche Cession von Forderung-» rechten ist. E- kommt ferner vor, wie sich cautionem debitoris pignori dare findet (I. 20. 0. de pign. 20, 1. I. 7. C. de bered, vel act. vend. 4, 39, vgl. 1. §. 1. I). de lib. leg. 34, 8), daß man chirographum vendere und legare sagt, während e- eigentlich nomen chirographarium vendere und legare heißen müßte (1. 44. §. 5. D. de leg. 1. 1, 59, 64. D. de leg. 3., vgl. 1. 3. §. 1. D. de lib. leg. 34, 3. 1. 18. §. 2. D. de mort. c. don. 39, 6. 1. 84. §. 7. D. de leg. 1). Wie hierbei statt der Forderung da- Bewei-stück, wodurch ihre Sicherheit erhöht wird, so ist im Au-druck praedes praediaque vendere da- CautionS- mittel, welches den Werth verbürgt, an Stelle der Bezeichnung der Forderung selbst gesetzt und wie dort nicht da- chirographum allein, sondern die Schuld und da- chirographum al- verpfändet, verkauft, legirt gilt, ebenso wird Hier nicht bloß Bürge und Pfand, sondern Hauptforderung nebst dem Recht au- Bürgschaft und Pfand als Gegenstand des vendere verstanden.88) Erleichtert würde dieser Sprachgebrauch natürlich dadurch, daß ursprünglich ja auch der manceps selbst praes hieß, so daß er anfänglich wenigstens in dieser Beziehung nichts Uneigentliches hatte, zumal wenn wir die schwankende Bedeutung des vendere bei den Locationen de- Staats berücksichtigen. Sein volle- Gegenstück findet er darin, daß praedes accipere ganz ähnlich für da- Contrahiren einer durch praedes zu garantirenden Forderung gebraucht wird: Cie. ad kam. 2, 17, 4: Laodiceae me praedes ac- cepturum arbitror omnis pecuniae publicae, ut et mihi et populo cautum sit sine vecturae periculo.")

••) Aehnliche Abkürzungen sind gerade bei Locationen nicht selten: z. B. locare eam viam neben viam tuendam locare in der 1er Jul. raun. c. 2., locare aedem u. dgl. ") Auch Cic. ad Att. XII. 18: sed tamen opinior propter praedea

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Von dem hier aufgestellten Gesichtspunkt aus lassen sich auch die übrigen hier interessirenden Punkte genügend erledigen, nämlich die Frage nach der Höhe der auf den praediator übergegangenen Forderung und nach dem Unterschiede des Verkaufs lege praedia- toria und in vacuom. Erstere ist natürlich identisch mit dem Betrage der Forderung in der Hand des Staats. Wo also eine ausgebliebene Geldleistung verkauft worden, ist der Betrag der auf den Käufer übergehenden Forderung schon ohne Weiteres bestimmt. Hier bedarf es auch kaum der Annahme, daß das Ergebniß der Location in der Weise wie nach der lex Julia in die öffentlichen Bücher eingetragen wurde, da einmal die Zahlung seitens des Käufers unmittelbar an das Aerar erfolgte, andererseits die Forderung au den venditus nicht der Um- wandlung bedurfte: auch hat es in diesem Fall keine Schwierigkeiten anzunehmen, daß dem Käufer eine aetio de pecunia certa credita zugestanden wurde. Anders, wenn ein opus locatum relocirt ist. Dann besteht, wie die causa Juniana ergiebt, die Cessionsvaluta, welche der Käufer dem Staat zu gewähren hat, in der Leistung des opus selbst: auf ihn konnte nur die Geldforderung des id quodinterest übergehen. Da wir ferner gesehen haben, daß der Erstehungspreis sowohl nach der lex Julia, als nach der causa Juniana von dem verkauften Schuldner dem Käufer zu gewähren ist, so müßte das Mindestgebot als genügende Constatirung dieses id quod interest bei der actio locati, welche der Käufer dem- nächst anstellte, vom judex als bindend für die Condemnations- sulnme angesehen worden sein; vielleicht aber darf man annehmen, daß die eventuelle Haftung des Erstehers eines opus für das pre- tium relocationis in den allgemeinen Bedingungen der Staats- locationen vorgesehen war, gerade wie auch bei Privatverdiugungen bisweilen die Befugniß zur Relocation und folgeweise die Fixirung der actio locati auf deren Summe ansbedungeu wurde (1.13. §. 10. D. loc. 10, 2; vgl. 1.51. D. eod. und die Formeln bei6ato de re rust. 144.145; Bekker in dieser Zeitschr. Bd.3.S.428). Oder ist auch hier ähnlich der lex Julia durch doppelte Eintragung im Kassenbuch

suos accucurisse zeigt, wie man sogar schlechtweg jjraedes zur Bezeichnung einer unter Stellung von praedea übernomnienen Forderung zu sagen Pflegte (vgl. über den Fall Cie. Phil. II. 29, 71). Bgl. übrigens wegen all kam. 2, 17, 4. Hugo im civil. Magazin. Bd. 2. no. V. S. 128 ff. der 3. Ausl.

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des Aerars") eine Novation geschehen, in Folge deren die Loca- tionssumme mit der actio de peennia certa credita eingefordert werden konnte? Hier würde zu der früher schon besprochenen Schwierigkeit noch die hinzutreten, daß die Novation anscheinend die Befreiung der Bürgen und Pfänder nach sich ziehen müßte. Ist es erlaubt, was wir oben von den fidejussores der Magistrate gesehen haben, auch auf die praedes praediaque zu beziehen, Laß sie nämlich nur in id quod a principali debitore servare non potuerit hafteten? Bermuthlich ist, wenn nicht immer, doch häufig ein Zuschlag jit dem eigentlichen Betrage der Forderung hinzugetreten. Darauf weiset außer der Analogie der Icx Julia (freilich kann man daraus nicht auch bestimmt schließen, daß es immer 50 °/o gewesen und daß es erst eingetreten, wenn eine gewisse Zeit nach der venditio abgelaufen war) besonders Cic. ad fam. V. 20 hin: ut inulta tam gravis Valerianis praedibus ipsique T. Mario depelleretur, a me inita ratio est. Nach dieser Stelle scheint der Zuschlag auch ohne daß- die praedum venditio Vorgenommeu war, eine gewisse Zeit nach Ver- fall als Verzugsstrafe eingetreten zu sein; vielleicht wurde er nach Art einer Conventionalstrafe in den Contracten des Staats vor- bedungen.^ Naturgemäß findet nun bei der relocatio eines opns Minus- licitation statt; der praediator bietet so hoch, als er hoffen darf, von dem, was er von dem alten manceps und seinen praedes beitreiben kann, nach Abzug der Herstellungskosten des opus und der Einziehungskosten noch einen lohnenden Ueberschuß zu behalten. Hierbei hat der Staat kein Interesse an der Höhe des Gebots; für den Schuldner aber ist hinreichend durch sein Mitbietungsrecht und die Concurrenz gesorgt.

40) Sie ist von Cicero nicht erwähnt, wie überhaupt nicht die Mitwirkung des Quästors» weil letzterer dabei nur unfreiwilliges Werkzeug des Prätors Berres war und also keine Ursache vorlag, ihn in das Odium der Sache hineinzuzrehen. *l) Auf den Strafzusatz mag sich auch beziehen 1. 2. 8- 11. D. da admin. rer. ad civ. pertin. 50, 8: conductore perficiendi operis punito, fide- jussor etc.

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Beim praedes vendere wegen einer auSgebliebenen Zahlung ist dagegen ein Gewinn für den praediator, ohne den er natürlich da- Gewerbe nicht betreiben Würde, nur dadurch möglich, daß die dem Staat zu zahlende Valuta geringer ist, als das, was von dem Schuldner und den praedes zu erhalten ist. Nun ist zwar dafür, sofern nur Schuldner und praedes hinreichend sicher sind, durch den Strafzusatz hinlänglich gesorgt; aber gerade bei Geldleistun- gen wird eS selten zum praedes vendere gekommen sein, wenn wirklich boni praedes waren; so daß wenn die venditio über- haupt nothwendig wurde, das Geschäft des praediator regelmäßig ein gewagtes war. Die Höhe der hier natürlich in plus statt- findenden Gebote richtete sich also nach dem Risico, welches die Licitanten zu laufen glaubten, und der Staat mußte sich daher einen mehr oder weniger großen Verlust gefallen lassen, ja es mochte unter Umständen Vorkommen, daß er eine solche Forderung über- haupt nicht loS wurde (Vgl. Sueton. Cland. 9). Die Vermeidung der Einbuße mag auch der Grund gewesen sein, weshalb, wie schon früher die Location bei nicht garantirten Forderungen, die Municipien nach und nach daS System des praedes vendere aufgaben und sich zur eigenen Beitreibung verstanden — daher im CorPu- Juris ersteres Wohl ganz verschwunden ist — und wes- halb der FiScnS von Anfang an den letzteren Weg ausschließlich befolgte. CS ist aber ganz erklärlich, daß eS üblich war, zuerst ein Mindestgebot festzusetzen, von welchem aufwärts licitirt werden mußte, und einen größeren Verlust sich erst dann gefallen zu lassen, wenn zu jenem sich kein Bieter fand. Dies ist durch den Gegen- satz von vendere lege praediatoria und in vacuom im aes Malacit. 64 offenbar bezeichnet (in vacuom wörtlich : ohne Limito), zumal in den Wirkungen beider Arten deS Verkaufs nach cap. 65 kein Unterschied gewesen sein kann, so daß diese Erklärung nicht nur die sachgemäßeste und natürlichste, sondern sogar die einzig mögliche ist. Seit Zimmermann ist sie auch wohl allgemein adoptirt. Nur das scheint zweifelhaft, ob, wie regelmäßig ange- nommen wird, lege praediatoria immer ai pari verkauft wurde, oder ob nicht schon dabei ein Minimum unter pari festgesetzt war, was deshalb nid)t undenkbar ist, weil das System der Locationen ohnehin allgemein mit einem freilich durch Verwaltungskosten- ErsParniß ziemlich ausgeglichenen Nachtheil an baarer Einnahme nothwendig verbunden ist. Ist aber erstere Meinung richtig, so

$uv Lehre von den praedes.

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ist doch nicht nöthig anzunehmen, daß unter mehreren Bietern da- Prävenire entschieden habe (Zimmermann p. 45, Rivier p. 118); denn warum soll der Staat nicht auch einen etwaigen Mehrerlös sich haben gefallen lassen? es wird also dem addicirt worden sein, der am Meisten über Pari bot. Aus dieser Darstellung erklärt sich, weshalb bei Cicero, der von einem opus reloeatum spricht, der Unterschied mit keinem Wort erwähnt wird. Nur bei Geldleistungen (ein Beispiel haben wir in einem Fall, wo vielleicht nur eine einfache Forderung ohne praedea ausgeboten wurde, bei Sueton. Claud. 9) konnte der Natur der Sache nach diese Unterscheidung stattfinden, wenn auch aes Malac. 64 scheinbar von allen durch praedea garantirten Leistungen spricht. Ob aber die lex praediatoria, nach welcher der Verkauf regelmäßig geschah, eine wirkliche lex gewesen, und nicht vielmehr die bei praedes vendere traditionellen Bedingungen, läßt sich wohl kaum ausmachen. In Gai. IV. 28, zu ergänzen item lege praediatoria et q. a. ist um so bedenklicher, als dann da- Gesetz einen über seinen Namen weit hinausgreifenden Inhalt gehabt haben müßte. 42) Gegen die Annahme eines wirklichen Gesetze- und für die zweite Meinung spricht, zumal die Ansicht, die lex praediatoria habe Milderungen in der Haftung der praedea her- beigeführt, ihren Boden verliert, wenn man deren publiciftischen Charakter aufgiebt, die Ungewöhnlichkeit der Bezeichnung bloß nach dem Inhalt ohne Zufügung des Urhebernamens und die unendlich häufige Bedeutung von lex als Vertragsbedingungen überhaupt, besonders auch von Bedingungen der öffentlichen Locationen und namentlich gerade von dem stehenden Formular derselben. Einräumen muß ich endlich, daß ich für die uaureeeptio ex

4S) Das steht denn auch der B öckin g'schen Auffaffnng sröm. Privatr. 2. Anfl. S. 294) entgegen. Noch unzulässiger scheint die freilich mit den Hand« schriftlichen Zügen wohl vereinbare Conjectur von Huschte im fr. de jure fisci 5: lege vacu&ria; sie erklärt deshalb nichts, weil die lex jedenfalls nur zu Gunsten des Aerars gegeben sein müßte, und weil doch selbst nach der Mommsen'schen Ansicht das Recht des Aerars auf die bona des Schuldner- nicht erst durch die Ausbietung in vaouom entstand. Außerdem müßte man ihre Erwähnung im aes Malac. erwarten, da es nicht wahrscheinlich wäre, daß sie späteren Ursprungs sein könnte.

Göppert,

294 praediatura bei Gai. II. 61 keine besondere Erklärung zu geben vermag. Indessen haben wir nun statt des großen Räthsels der praede8 und des kleinen dieser Usureceptio« nur noch daS letztere, und das Zugeständniß, seine Lösung nicht zu wissen, ist gewiß weniger bedenklich, als eine scheinbare Aufklärung, welche im Grunde genommen selbst noch größerer Aufklärung bedarf, und eine bessere hat man bisher nicht zu geben vermocht. Es wird namentlich neuerdings übersehen, was Huschte (Zeitschr. Bd. 14. S. 270) sehr richtig bemerkt hat, daß Gajus einen Einzelverkauf des Pfan- des, nicht ein praede8 praedia vendere voransfetzt; es beweiset dies die Vermeidung des technischen Ausdrucks, statt dessen er si rem obligatam sibi populus vendiderit sagt, und die weite De- finition des praediator. Es liegt also dabei ein Fall vor, in welchem die Staatsverwaltung — freiwillig oder weil sie keinen Cessionar fand — statt die Forderung zu veräußern, selbst sich mit ver Beitreibung befaßte, und zu dem Zwecke die res obligata kraft des Pfandrechts verkaufte, ähnlich wie wegen des rückständigen veetigal das municipium in der von Huschte citirten 1. 9. D. de resc. vend. 18, 5. Dürfte man annehmen, daß ursprünglich im Allgemeinen auch bei mala fides die Usucapion zulässig war, so wäre eine sehr naheliegende Deutung, daß man dem Pfand- schuldner des Aerars als persona miserabilis das alte Recht noch belassen zu müssen glaubte, nachdem sonst mit wenigen Ausnahmen bona fides und justus titulus als erforderlich anerkannt worden war. Vielleicht deutet darauf die aus des Gajus Worten ersicht- liche Popularität dieser usureceptio.

IV. Zum Schluß ist nun zu erörtern, wohin im Rechtssysteme die praedes zu stellen sind. Ist mir der Nachweis gelungen, daß ihre behauptete publi- cistische Natur nicht aufrecht zu halten ist, so bleibt nur übrig, sie mit den gewöhnlichen Berbürgungsweisen des römischen Rechts zu vergleichen. Davon giebt es (von Mandatoren und Constituenten muß natürlich abgesehen werden) drei Genera: sponsores, fide- promissores, fidejussores (Gai. III. 115, kaul. sent. ree. I. 9, 5).

zur Lehre von den prasäos.

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Mit sponsor, spondere wird freilich mehrfach unsere Caution bezeichnet; aber sie kann unmöglich mit der Sponsion identisch oder verwandt sein, und das gleiche gilt in Betreff der Kdepro- missiv, auch abgesehen davon, daß bei beiden die bestimmten For- meln, von denen sie ihren Namen haben, wesentlich sind. Der Staat und die Gemeinden konnten unmöglich Bürgen brauchen, mit deren Tod ihre Haftung erlosch (Gai. III. 120 und IV. 113). Die lex Furia de sponsu, die sich nur auf sponsores und fide- promissores bezog (Gai. III. 121) hatte keine Ausnahmen, und das öffentliche Interesse wäre schlecht gewahrt gewesen durch Bür- gen, die nur pro parte (worüber Zimmermann p. 52 zweifelt) und nur 2 Jahre lang verpflichtet waren. Alles das trifft bei den Fidcjussoren nicht zu. Auf sie bezog sich nicht einmal die lex Pompeja (Gai. III. 123), sondern es wurde nur usu und ohne Präjudiz das praedieere bei ihnen an- gewendet. Die lex Cornelia (Gai. III. 124) betraf zwar alle Bürgenarten, hatte aber mehrere Ausnahmen, unter welchen sehr gut auch die Staatsprädes gewesen sein können, wie denn auch später die lex Julia vicesimaria ausdrücklich für die Bürgen der Erbschaftssteuerpächter vorschrieb (Gai. III. 125). Nur Fidejusso- ren können allen Arten von Obligationen hinzutreten (Gai. III. 119): wir haben aber keine Nachricht, daß die öffentlichen Loca- tionen anders als consensu, Darlehn ans dem aerarium, minde- stens nach dem Abkommen des nexum, anders als re abgeschlossen worden seien; ebenso ist es unbekannt, daß der. in judicio publico verurtheilte bei der Stellung von praedes auch genöthigt wurde, die ex judicato geschuldete Summe besonders zu Promittiren. 43) Spricht dies alles für nähere Verwandtschaft mit den Fide- jussore», für welche die praedes — worauf freilich kein Gewicht gelegt werden soll — von Pseudo-Ascon. inVerr. II. 1, 54,142

*3) Bei bcr legis actio sacramento wird der Besitzer die Restitutiou der lis et vindiciae gleichfalls nicht besonders versprochen haben. Beim Verfahren per sponsionem praejuäialem mußte dies geschehen, weil nur indirect über die Hauptsache erkannt wurde, das Urtheil an sich also die Restitutionspflicht nicht mit sich brachte. Weil sonach.die Bürgen zu einer verborum obligatio hinzutraten und ohnehin der hergebrachte Wortlaut der Bürgenverpflichtung ge- ändert werden mußte, wurden die praedes hierbei durch sponsores ersetzt.

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GSppert,

Orelli p. 196 zweimal erklärt werden, so läßt sich auch Nachweisen, daß sie ohne Bedenken wirklich darunter subsumirt werden können. Gai. IIL 116 sagt: fidejussor ita (scii.interrogatur): idem fide tua esse jubes? videbimus de his autem, quo nomine possint proprie adpellari qui ita interrogantur: idem dabis? idem promittis? idem facies? Er selbst fügt nicht hinzu, wie seine Frage zu beantworten: aber die Antwort liegt sehr deutlich in seinen weiteren Auseinander- setzungen. Cr unterscheidet nämlich fortdauernd nur sponsores, fidepromissores, fidejussores (auch Paul. sent. rec. I. 9, 5 kennt außer den Mandatores keine vierte Art von Bürgen) und giebt nur für sie die rechtlichen Grundsätze an, ohne mit einem Wort zu erwähnen, daß es noch eine vierte Art von Adpromifsoren (der gemeinsame Namen für alle Arten Bürgen: Paul. h. v* Müller p. 15, weshalb er auch benutzt wird, um kurz alle zu- sammenzufassen: 1. 5. §. 2. D. de V. 0. 45,- 1; 1. 43. D. de solut. 46, 3; 1. 64. ß. 4. D. sol. matr. 24, 3) giebt. Wir müssen daher nothgedrungen jene Adpromifsoren unter eines der drei Genera subsumiren. Offenbar kann es nicht unter die spon- sores und fidepromissores geschehen; es bleiben also nur die fidejussores Übrig. u) Letztere würden dadurch den Begriff aller Adpromissoren erhalten, welche weder sponsores noch fidepro- missores sind. Damit stimmt überein, daß die Fidejussion grie- chisch eingegangen werden konnte: 1. 12. 0. de fidejuss. 8, 41: 6u oiv tHhu;, noifjGoa. 1. 8. pr. D. eod. 46, 1: Graece fidejussor ita ac-

**) Pnchta, Institut. Bd. 3. §. 276. p. 45 der 3. Stuft., glaubt, daß solche Adpromifsoren einen promissor vorausfetzten, also für jede andere, als Verbal-Obligation unwirksam waren. ES wird nur zngestanden werden kön- nen, daß man mit iäem äabis? iäem facie8 ? den Bürgen nur da verpflichtet haben wird, wo der Haup^chnldner ein äare beziehendlich facere zu leisten hatte. Daß sie aber re vera Fibejufforen waren, gesteht auch Puchta durch die Bemerkung zu, daß die befondern Vorrechte der Sponsoren und Fidepro- mifforen auf sie nicht anwendbar gewesen feien.

jur Lehre von den pr»a<L«s.

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cepitur: tfi if* und ni^tu xeXevco\ Xiyco, xHXrn, sive ßovXofiat; sed et si (frjixi dixerit, pro eo erit, atque si dixerit X4y<a — wörtlich ebenso ß. 7. J. de fide* juss. 3, 20. Wenn sonach für die Fidejussio» jeder beliebige Ausdruck hin- reicht, sofern er nur die Uebernahme der fremden Schuld bezeichnet (Huschke, GajuS p. 74) und der technische Namen offenbar nur davon herrührt, daß idem fide tua esse jubes weitaus das ge- bräuchlichste gewesen sein mag, so besteht in der That von dieser Seite kein Hinderniß, auch den, der sich auf die Formel: in idem praes es (oder idem praestabis oder praestas) verbürgt hat, juristisch zur weiten Klasse der Fidejussoren zu rechnen. Vielleicht darf man annehmen, daß sich der Name praes für die Bürgen in gewissen Fällen länger erhalten hat, als die Formel, in der sie früher Promittirten, welche als unerheblich zeitig gegen da-üblichere idem fide tua esse jubes vertauscht worden sein mag. Wir haben dadurch die Erklärung mehr als einer sonst auf- fälligen Erscheinung. Zunächst, wie es möglich war, in den Pandecten ohne jede sonstige Spur von Interpolation die praedes mit den Fidejussoren zu vertauschen. Ferner, weshalb die praedes im Privatverkehr nach und nach bis auf wenige Spuren verschwinden konnten; der officielle Stil hielt eben länger an der älteren Bezeichnung fest, während im Privatverkehr auch der unwesentliche Name naturgemäß rascher in der allgemeineren Bezeichnung aufging. Namentlich aber, warum wir in den erhaltenen juristischen Schriftstellern keine Auseinandersetzung des Wesens der praedes finden, waS in der That aus demselben Grunde geschehen ist, weshalb sie vom Kauf der agri quaestorii und den censorischen Locationen schweigen (Mommsen p. 468), nämlich weil sie sämmtlich in ihrem juristischen Theil nichts vom Privatrecht ab- weichendes boten. Wäre dagegen der praes eine ganz besondere Art von Bürgen gewesen, so würde gerade dies Stillschweigen selbst ihre bloß staatliche Anwendbarkeit vorausgesetzt, ganz uner- klärbar sein, zumal doch namentlich Gajus mehrfach die praedes zu erwähnen genöthigt ist. Wie wenig sie ihm auffallend erschei-

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Göppert, zur Lehre von den prasäes.

nen, zeigt besonders die gleichgültige Relation III. 125, wo, da die vicesima ursprünglich an das aerarium militare siel, prae- des gestellt worden sein müssen, was er nicht einmal nöthig findet zu erwähnen. Aber, wird man vielleicht noch fragen können, wie kam man dazu von einem eigenen Hns praediatorium zu sprechen, und wie kam ein berühmter Jurist dazu, Auskunft darüber abzulehnen und an praediatores zn verweisen? (Cie. pro öalbo 20, 45. Valer. Max. VIII. 12, 1). Nehmen wir mit Bücking (röm. Privatr. p. 294.. 2. Ausl.) lex praediatoria als die vom Staat mit den Steuerpächtern vereinbarten Bedingungen und umfaßt also das jus praediatorium alle bei den Locatione« in Betracht kommenden Verhältnisse, so ist Scävola's Verhalten freilich sehr begreiflich: aber auch dann, wenn wir jus praediatorium als das Recht an- sehen, welches die Verhältnisse der Käufer von praede8 und prae- dia betrifft; denn darin mußten auch ohne besonders geartetes Recht Combinationen Vorkommen, in welchen nur practische Uebung ein leichtes Uebersehen und Beurtheilen möglich machte. Der prae- diator ist Schuldner des Staats mit praedes und praedia und hat als solcher entweder ein Opus zn verrichten nach der besondern, nicht eben einfachen, oft gewiß vieldeutigen lex opere faciundo oder eine Zahlung zu leisten, deren Modifikationen vielfach Anlaß zu Zweifeln bieten konnten; zugleich ist er Gläubiger des maueeps, der praedes und eoZuitores und Pfandgläubiger der praedia, hat deshalb Proceß zu führen und nach den Urtheilen die Summe zu exequiren; er ist endlich, wie wir voraussetzen dürfen, Mitglied und Haupt einer Gesellschaft, deren Socien zum Theil seine prae- des sind, ist ihnen verantwortlich und hat Rechte gegen dieselben. Alle diese Beziehungen, die so mannigfach in einander greifen kön- nen, genügen gewiß um concrete Streitfälle aus dem jus praedia- torium verwickelt zu machen, ohne daß wir noch ihren Handel mit Privat-Forderungen (denn darauf, nicht auf einfachen Güterhandel weiset Cie. ad AU. XII. 14, 2 hin; vgl. ad Att. XII. 3) hinzu- zudenken brauchen.

Mittheilungen über die bei der Heimbach'schen Basilikenausgabe benutzten Handschriften Von Dr. Heimbach in Jena

Mittheilungen über die bei der Heimbach'schen Basilikeu- ausgabe benutzten Handschriften. Von Herrn Dberappellationsgerichtsvicepräsidentkn D. Heimbach in Jena.

§. 1. Von den Handschriften der Basiliken im Allgemeinen. Bekanntlich ist ein großer Theil der Basiliken verloren ge- gangen. Die Gründe davon sind hauptsächlich folgende. Erstens war der große Umfang dieses Gesetzbuches für Viele ein Grund, sie von dem Abschreiben der Handschriften abzuhalten. Schon zur Zeit Balsamo ns, d. i. zu Ende des 12. Jahrhunderts, war die Zahl der Handschriften so gering, daß man nicht einmal zu Alexan- dria die Basiliken kannte. Denn Marens, Patriarch zu Alexan- dria, schrieb an Balsamon, daß die Basiliken in seine Gegend nicht gekommen und dort ganz unbekannt wären, und fragte ihn deshalb um Rath, wie man sich dabei zu verhalten habe?) Kaum

') Tu i^rjXovT« xafüXuiugnot' ßudiXixiov ov diidofhjaov tl$ tu$ /(oqccs qUfdv. Jt« TOVTO VVXTOßUTOVUtV 0(5OV TO «VTU. CrjTOv/UfV OVV fitt&tlv, (l htfvfcv xaTttXQtvofdsScc” Bergt. Leunclav. Jus. Sr. Röm. T. I. p. 363. 364. Rhallis et Potlis Coli. can. eccl. graec. T. IV. p. 451.

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Heimbach,

nach Ablauf eine- Jahrhundert- nach Promulgation der Basiliken veranlaßte der große Umfang derselben den Verfasser der Synopsis, die wichtigsten Gasilikenstellen auszuwählen und in alphabetischer Ordnung zusammenzustellen. Die größere Bequemlichkeit der Sy- nopsi- hob zwar den Gebrauch der Basiliken nicht auf, verminderte ihn aber gewiß sehr. Die im zehnten und den folgenden Jahr, hunderten erschienenen juristischen Handbücher hatten zwar die Ba- siliken zur Grundlage, aber nicht weniger Einfluß auf die Vermin- derung de- Gebrauche- der letzteren, als die Synopsis. Ein zwei- ter Grund, welcher vom Abschreiben der Basiliken abhtelt, war die Unvollkommenheit ihrer Redaction. Denn in dieselben war Viele- au- den Digesten und dem Codex, wa- schon durch Justinian'S Novellen abgeschafft worden war, ausgenommen worden. Dann waren au- den Justinianischen Gesetzbüchern viele Bestimmungen, welche nur temporäre Geltung hatten oder bloße Localgesetze waren, in die Basiliken übergegangen. Auch die Abänderungen de- RechtS durch neuere nach den Basiliken erlassene Gesetze trugen zur Ver- minderung de- Gebrauche- derselben nicht weniger bei, als der durch auswärtige Eroberer verringerte Umfang de- Reiche-; durch letzteren Umstand verloren viele in den Basiliken enthaltene Be- stimmungen, welche sich auf die vom Feinde dauernd besetzten Ge- bietStheile bezogen, ihre Geltung. Die- war auch die Ursache, daß die Abschreiber in ihren Abschriften viele ursprünglich in den Basi- liken stehende Gesetze wegließen. An- allen diesen Gründen darf Wohl angenommen werden, daß vollständige Handschriften de- gan- zen Gesetzbuches Wohl kaum, außer in Conftantinopel, vorhanden waren; da- oben erwähnte Schreiben de- Patriarchen Marcus zu Alexandria an Balsamon ist ein sehr bedeutender BeweiS dafür. Balsamon freilich hatte Handschriften de- ganzen Gesetz- buches zur Hand, wie seine Citate au- den Basiliken im Commen- tar zum Nomcanon de- PhotiuS beweisen. WaS an Handschrif- ten de- ganzen BasilikenwerkS zu Conftantinopel oder anderwärts vorhanden war, ist bei der Eroberung Conftantinopel- durch die Lateiner im Jahre 1204, durch die späteren Stürme, denen da- Reich fortwährend ausgesetzt war, endlich durch die Einnahme der Hauptstadt durch die Türken zum großen Theil untergegangen. Die noch vorhandenen Handschriften sind wohl meisten- durch flüch. tige Griechen nach dem letzteren Ereigniß nach Italien gebracht worden.

Heimbach, Mittheiiungen über die BafiltKen-Handschristrn. Ayl Was den Charakter der Basilikenhandschriften im Allgemeinen betrifft, so finden sich schon in den neueren Gasilikenscholien Spuren de- Daseins von mehr oder weniger vollständigen Handschriften, die zum Theil durch Weglassungen oder Interpolationen verdorben waren. Go bezeugen die Scholien, daß in einigen Handschriften fehle, wa- sich in anderen findet?) An anderen Stellen der Scho- lien wird die Verschiedenheit der Lesarten in den Handschriften be- merkt?) Es werden bessere und sorgfältigere Handschriften unter- schieden?) Also schon zur Zelt, in welcher die neueren Scholien entstanden sind, waren die Handschriften verschieden. Namentlich war die- rücksichtlich der Vollständigkeit der Fall. Schon zu Bal- sam on'S Zeit gab es mehr oder weniger vollständige Handschrif- ten. Nach dem Zengniß dieses Schriftstellers im Commentar zu PhottuS find Constitutionen de- Codex und Novellen in den Basi- liken weggelassen, während sie sich doch in den jetzt noch vorhande- nen Handschriften derselben finden. Auch in den überlieferten Ver- zeichnissen der Novellen, welche in die Basiliken ausgenommen sind oder nicht, finden sich bedeutende Abweichungen, indem da- eine Berzeichntß eine Novelle als in die Basiliken ausgenommen bezeich- net, während dieselbe in einem andern dieser Verzeichnisse als weg- gelassen aufgeführt wird. Die- ist nur an- der Verschiedenheit der Handschriften erklärlich, und diese ist dadurch entstanden, daß die Abschreiber willkührlich und ohne bestimmten Plan die an- den Justinianischen Gesetzbüchern in die Basiliken übergegangenen gesetz-

*) Beispiele sind folgende. Nach Sch. Tovto Basii. Heimb. T. IV. p. 113. ist cap. 50. Basii. XLI. 1. in vielen Handschriften weggelassen. Nach Scb. IIqösxmm T. V. p. 856. sind im inüex der L. 8. §. 4. D. XLVHI. 19. (von Dorothea-) die Worte: »* * sie tyyov ptu'tUov hinzugefügt» fehlen aber nach dem Zengniß de« Scholiasten in den Basiliken nach den besseren Hand- schriften. Im Cod. Paris. 1350, au- welchem Fabrot und ich da- 60. Buch der Basiliken herausgegeben haben, stehen die Worte: rj tU tyyov /uin'dkov im Basilikentexte. •) So haben nach Sch. V»»-«! Basii. Heimb. T. IV, p. 709. in cap. 32. th, 1. Basii. XXIII. 3. statt jJ roß yqovTtaioS einige Handschriften: q tov 9'pom<rrqt'. Nach TW T. IV. p. 119. haben vor mtQaxqanl manche Hand- schriften die Negation od. Andere Beispiele verschiedener Le-arten siehe in Sch. *Ev Tolf T. V. p. 230. Sch. TW T. V. p. 327. Sch. 7W T. V. p. 480. Sch. TW T. V. p. 719. Sch. "Oo^ und Sch. Jtu T. V. p. 724. 4) Bergl. Sch. TW T. V, p. 719. Sch. Hyoexaua T. V. p. 856.

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Heimbach,

lichen Bestimmungen, welche antiquirt oder durch neuere Gesetze aufgehoben waren, in ihren Abschriften bald weggelassen, bald bei- behalten haben. Daß in dieser Weise schon vom 10. Jahrhundert an Verfahren worden ist, beweist das unter dem Titel: üvvrofjiog dtaiyetiig tcav vtccqwv tov 'Iovdtriviuvov von Heimbach jun. herausgegebene Verzeichniß der in die Basiliken aufgenomme- nen und dort weggelassenen Novellen. Die Handschriften enthielten aber schon'früh den Text mehr oder weniger vollständig, mehr oder weniger durch Weglassungen ganzer Stellen oder Abkürzungen ent- stellt. Von den noch vorhandenen Handschriften reicht keine bis in das zehnte Jahrhundert zurück, mit Ausnahme der Escurialhand- schrift des 7. und 8. Buches der Basiliken, von welcher die Leyden- sche und Hänelsche Handschrift des 8. Buches Abschriften sind. Diese ist deshalb in diese frühe Zeit zu versetzen, weil sie die s. g. alten Scholien (die Auszüge aus den Schriften der Commentatore» des 6. Jahrhunderts) in ihrer ursprünglichen Gestalt, ohne spätere Zusätze und Interpolationen, enthält. Da selbst die alten Scholien nicht eher, als ungefähr in der Mitte des 10. Jahrhunderts ent- standen, also nicht gleichzeitig mit den Basiliken selbst sind, so kön- nen auch die ältesten Handschriften nur den Basilikentext enthalten haben. Viele Handschriften scheinen schon von Anfang an nicht vorhanden gewesen zu sein; es bedurfte auch derselben nicht, da das Justinianische Recht neben den Basiliken in fast vollständiger Geltung blieb und letztere mehr ein Hülfsmittel zu dessen leichterer und besserer Anwendung, als ein eigentliches Gesetzbuch sein sollten. Erst seitdem die Basiliken ausschließliche Geltung erlangt hatten, was zu der Zeit Balsamon's der Fall war, wuchs die Nvth- wendigkeit der Vervielfältigung der Handschriften, die jedoch nie- mals in großer Zahl existirt zu haben scheinen. Denn zu den oben schon angegebenen Gründen der Seltenheit der Handschriften trat noch ein neuer sehr erheblicher hinzu, welcher vom Abschreiben abschrecken mochte, nehmlich die Verbindung der Scholien, nament- lich der alten Scholien mit dem Basilikcntexte in den Handschriften, wodurch die Masse des abzuschreibenden Materials so außerordent- lich sich steigerte, daß eine Abschrift des ganzen Basilikenwerks mit den Scholien zu fertigen, für Einen Menschen eine herkulische Ar- beit war. Es wurden also von Einzelnen immer nur einzelne Theile der Basiliken, z. B. einige Bücher, bald mit Beifügung, bald mit Weglassung der Scholien abgeschrieben. Da diese dabei

Mitthettnngen über die BastUKen-Handfchristen. 303 Handschriften von verschiedener Beschaffenheit zu Grunde legten, so mußte diese Verschiedenheit der Handschriften sich weiter verbreiten. Sie ist auch in den noch vorhandenen Handschriften bemerkbar. Denn einige von diesen (Cod. Coislin. 151 utib Paris. 1357) geben blos den .Basilikentext, andere (Cod. Haenel. und Cod. Constan- tjnop. S. Sepulcri) diesen Text acht mit den alten Scholien; andere (Cod. Paris. 1349. 1354. Cod.Laurent.LXXX.il.) den ächten Text mit alten und neueren gleich einem sortlanfenden Commentar an den Rand geschriebenen Scholien; andere (Cod. Coislin. 152 und Paris. 1350.) den ächten Text mit jenem fortlaufenden Com- mentar und anderen neueren am äußersten Rande geschriebenen Scholien; andere (Cod. Paris. 1348.) den ächten Text mit Rand- bemerkungen, Auszüge aus älteren und neueren Scholien enthaltend; noch andere endlich (Cod. Paris. 1352.) einen interpolirten und abgekürzten Text mit Roten, welche Auszüge aus älteren und neue- ren Scholien liefern.'') In den folgenden §§. sollen nun die zu meiner Basilikenausgabe benutzten Handschriften beschrieben und be- urtheilt werden. Hierbei sind zwei Classen von Handschriften zu unterscheiden; die erste, welche mehrere Bücher bald im ächten, bald im abgekürzten und interpolirten Texte, die zweite, welche bloß Basilikenfragmente in Verbindung mit andern Stücken des griechisch- römischen Rechts enthalten. Der folgenden Darstellung liegen, rücksichtlich der Pariser Handschriften zum Theil die Mittheilungen meines seligen Bruders zum Grunde; nur die Handschrift Nr. 1350 wird nach den von Tischendorf gemachten Mittheilungen und die Hänelsche Handschrift nach eigener Ansicht beschrieben. §. 2. Von den einzelnen in der Heimbachschen Ausgabe be- nutzten Handschriften?) I. Classe. Bei der folgenden Darstellung beschränken wir uns auf die in unserer Ausgabe benutzten und derselben zu Grunde gelegten

8) Bergt. Zachariae, Delin. hietor, jur. Gr. Rom. p. 46. not. 14., von welchem ich jedoch aus gleich nachher zu entwickelnden Gründen rücksichtlich der Ansicht über Cod. Coislin. 151. abweiche. *) lieber die Basilikenhandschristen sind zu vergleichen: Assemani, Bibi, jur. Orient. Lib. II. Cap. XVII. p. 378. sq. Catol. Codd. mss. Biblioth. Zeitschrift für Rechtsgrschichte. IV. 20

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Heimdach,

Handschriften. Denn von der Constantinopolitaner Handschrift, welche da- 15.—18. Buch der Basiliken mit alten Scholien ent- hält, hat Zachariä von Lingenthal bereits in der Vorrede zum Luppismentum editionis Basilicorum Heimbachianae eine ausführliche Beschreibung gegeben. Wir folgen bei der Beschrei- bung der Handschriften der Ordnung der Bücher der Basiliken, welche sie enthalten. I) I-id. I —IX. Codex Coislinianus CLI. Diese Hand- schrift befindet sich in der k. Pariser Bibliothek,^ besteht aus 269

Caes. Paris. II. p. 300 — 305. Hopfner, Berichtigung gewöhnlicher Vor- stellungsarten über die späteren Schicksale der Basiliken, in: Hugo, civil Magaz. Bd. II. S. 383—402, mit 2 Nachträgen ebd. S. 402 f. 410 f. PeiresciuS Brief an Aleander v. 29. April 1617 unter dem Titel: Information relativo aux manuserits ckes Basiliques dont s’est prövalu Cujas, in Millin, Annales encylop6diques. 1817. I. p. 265—288. Lien er, 8ur l’usage que Cujas a fait des Basiliques et sur les manuserits qui existent dans les Bibi, de Paris in: Themis VII. p. 165 —184. Biener, Comment Cujas s’6tait il procure les manuserits des Basiliques dont il s’est servi et que sont devenus depuis lors ces meines manuserits? in: Th6mis IX. p. 321—352. Berriat-Saint-Prix, Observations sur la disser- tio» de M. Biener sur l’usage que Cujas a fait des Basiliques, in: The- mis X. i*. 161—171. Pohl ad Suaresii notit. Basil. p. 110 sq. Za- ch ariae, Ai gonai S. 95. Not. 56. 57. Biener, Uebersicht der Vorzüg- lichsten bekannten Handschriften der Basiliken, in: Hugo, civil. Magaz. Bd. VI. S. 56 — 74. Berliner Jahrbücher für wissenschaftliche Kritik. 1834. Nr. 91. Heidelberger Jahrbücher der Literatur. 1835. S. 1051 — 1078. Zachariae, Histor. jur. Gr. Rom. delineatio p. 46. 47. Derselbe in: Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft. 1844. S. 1086.1087. Mortreuil, Histoire du droit Byzantin T. II. p. 186—217. T) Beide Coislin'sche Handschriften Nr. 151 und 152 befanden sich erst in der Bibliothek des Kanzlers Seguier, welche durch Erbgang an Coislin, Bischof zu Metz, gelangte und 1715 an das Kloster der Regularen des heiligen Bene- dikt zu Saint-Germain durch Vermächtniß kam. Ein genaues Verzeichniß die- ser Bibliothek gab Montfaucon unter dem Titel: Bibliotheca Coisliniana 1715 heraus. Ein großer Theil der Bibliothek des Klosters Saint-Germain, vorzüglich der in griechischen Handschriften bestehende, ging 1794 in die große Pariser Bibliothek über. S. Biener, im civil. Magaz. Bd. VI. S. 69 s. Montfaucon hat die Handschrift in der Bibi. Coislin. p. 216 beschrieben, sich aber sowohl hinsichtlich der Lücke im 2. Buche geirrt, was Reitz ad Theophil. T. II. p. 1775. not. 85. verbessert hat, als auch in Betreff des Alters der Handschrift, welche er erst in das 15. Jahrhundert, dann aber, wie er selbst an der Spitze der Handschrift bemerkt, in das 11. Jahrhundert setzt.

Mittheilungrn über die Basiliken-Handschristen.

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vumerirten Blättern« und ist mit Rohr geschrieben. Scholien sind dem Texte nicht beigefügt, finden sich aber bisweilen als Theil des Textes. Jede Seite hat 32 bis 38 Zeilen. Die Blätter sind unten nicht mit Zahlen bezeichnet. Auf jedem Blatte unten wird das Buch der Basiliken und dessen Zahl mit griechischen Buchstaben bemerkt, z. B. ßt. «.—ßt. y. Die Handschrift ist von Einer Hand geschrieben, nur das Bl. 1 —18 ersichtliche Verzeichniß aller Titel der Basiliken ist von anderer Hand. Bl. 269 ist zerrissen, aber durch ein angeklebtes Bruchstück der Handschrift eines Kirchenvaters restituirt. Bl. 18 B. ist leer, nachdem vorher auf Bl. 18 A. das Titelverzeichniß gegeben ift.. Bl. 19 — Bl. 22 B. enthalten ein specielles Titelverzeichniß zu den 9 ersten Büchern, welches sich speciell auf diese Handschrift bezieht, während das allgemeine Titel- verzeichniß sich auf die ganzen Basiliken erstreckt. Die Handschrift hat durch Nässe gelitten, namentlich auf den ersten und letzten Blättern; daher sind viele Buchstaben nicht lesbar, weil die Schrift durch die Feuchtigkeit verlöscht ist. Die Ueberschriften der Bücher und Titel sowie die Anfangsbuchstaben der Fragmente sind mit Röthel geschrieben. Doch ist der Abschreiber hier sehr nachlässig zu Werke gegangen, daher sich aus dem Gebrauch des Röthelö der Anfang der Fragmente nicht mit Bestimmtheit erkennen läßt. Die Fragmente sind nicht durch Zahlen ausgezeichnet, sondern folgen ohne Unterbrechung aufeinander. Selten wird am Ende der Seite die Zahl der Fragmente bemerkt. Manche haben die Aechtheit dieser Handschrift angefochten und behauptet, daß sie einen inter- polirten Basilikentext enthalte/) Andere haben wieder die Aechtheit

S. kardessns, Collection des lois maritimes T. I. p. 171. Von der Handschrift handeln: Hn g o, civil. Magaz. Bd. II. S. 417. Bd. III. S. 248 f. Li ener, Themis T. IX. p. 350 suiv. Heimbach, edit. Basii. T. I. p. 15. not. a. Die hauptsächlichsten Notizen verdanke ich den Mittheilungen von Hei mb ach jun. °) Dieser Ansicht ist Zachariae, Delineatio p. 46. not. 14. p. 49. not. 20., welchem Mortreuil, Hist, du droit Byzant. T. II. p. 190. bei» tritt. Schon Biener, Beitrüge zur Revision des Justin. Codex, S. 223, zweifelte darüber, ob in den Handschriften, vorzüglich was die ersten Bücher anlangt, zwei Redacttonen des Basilikentextes, deren eine den ächten Text, die andere nur Auszüge geliefert habe, anzunehmen, oder ob durch die Abschreiber später an die Stelle der ursprünglichen Auszüge der ächte Text gesetzt wor- den sei.

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306 Heimbach, vertheidigt?) Nur letztere Ansicht kann ich für richtig halten und muß gerade diese Handschrift sowohl wegen ihres Alters, als auch wegen ihres Characters und Inhaltes sehr hoch stellen. In Be- treff des Alters hat Montfoucon zuletzt die Meinung geäußert, daß die Handschrift dem 11. Jahrhundert angehöre (s. Note?), und Mortreuil'") ist ihm beigetreten. Heimbach jun., welcher die Handschrift lange Zeit in Händen gehabt und sie großenrheils ab- geschrieben hat, schweigt über das Alter und scheint durch dieses Stillschweigen jenes Urtheil von Montfoucon gebilligt zu haben. In der That scheint die Handschrift in eine so frühe Zeit gesetzt werden zn müssen. Dieselbe muß zu einer Zeit geschrieben sein, wo die Justinianischen Rechtsbücher neben den Basiliken noch im lebhaften Gebrauche waren. Dies ergiebt sich aus dem in der Handschrift befindlichen allgemeinen Titelverzeichniß, in welchem zu jedem einzelnen Titel der Basiliken die Titel der Digesten und des Codex, sowie die Zahl der Novellen nach der Sammlung der 168, ans denen der Basilikentitel zusammengesetzt ist, bezeichnet werden. Gehörte die Handschrift einer späteren Zeit an, wo die Basiliken alleinige Geltung hatten, so würden diese Stellen der Justinianischen Rechtsbücher weggelassen worden sein, wie dies in den andern Titelverzeichnissen regelmäßig geschehen ist. Auch der Umstand deu- tet auf ein höheres Alter hin, daß in jenen: Titelverzeichniß bis- weilen der Commentar des Juristen genannt ist, aus welchem ein Basilikentitel entlehnt ist.") Endlich dürfte auch der Umstand, daß die Handschrift bloß den Basilikentext ohne Scholien giebt, für ein höheres Alter sprechen. Sodann ist die Beschaffenheit und der In- halt der Handschrift von der Art, daß anzunehmen ist, sie liefere ächten Basilikentext, während die von Fabrot für die Bücher 1—18 benutzte Pariser Handschrift Nr. 1352 nur abgekürzten nnd inter- polirten Text giebt. Denn die Coislinsche Handschrift enthält nicht allein mehrere, in der Pariser Nr. 1352 weggelassene Basiliken-

9) Heimbach jun. iit: Krit. Jahrb. f. deutsche R.-W. 1839. S. 993 f. 10) Histoire p. 190. ") So hat jenes Titelverzeichniß zn Basil. lib. XXXV. tit. 5.: rt. i. (aut Rande) äia^xtav naqaaräattog ixdoaig Kvqikk. (Basil. Heimb. T. III. p. 554. not. c.), und zu Basil. lib. XXXVIII. tit. 11.: rt. ut (am Rande) To nquy/utt rov ch'tjßov adüov torto, exdoaig KvqiXX. ßt. /ug. rtiöv ifty. «. *«'. (Basil. Heimb. T. III. p. VIII. not. e.)

Mttlhettungen über die Bafilikrn-Handschriften.

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stellen, sondern bietet auch von den, beiden Handschriften gemein- samen, Stellen einen vollständigeren Text. Was 1) die Novellen anlangt, so sagt häufig das allgemeine Coislinsche Titelverzcichniß, daß eine Novelle ganz in die Basiliken übertragen fei,12) worin es mit dem Jiittex Reginae übereinstimmt. Damit soll nicht bloß angezeigt werden, daß in Einem Basilikentitel eine Novelle ganz enthalten sei, im Gegensätze zu den Fällen, wo die einzelnen Theile einer Novelle verschiedenen Basilikentiteln einverleibt sind, sondern es wird damit auch gesägt, daß der Text der (griechischen) Novelle selbst in die Basiliken ausgenommen sei. Da nun auch in der Synopsis sowohl, als auch in Balsamon's Commentar zu Pho- tius regelmäßig der griechische Novellentext nach der Sammlung der 168 in den citirten Basilikenstellen wiedergegeben wird, so kann wohl kein Zweifel fein, daß die Coislinsche Handschrift rück- sichtlich des griechischen Novellentextes ächt und der Pariser Hand- schrift Nr. 1352 vorzuzieheu ist, welche statt des Novellentextes meistens nur Auszüge aus des Theodorus Rreviaiium Novel- larum liefert.") 2) Was die in den ersten 6 Büchern der Basi-

*-) Dies geschieht unter Angabe der Zahl, welche die betreffende Novelle in der Sammlung der 168 hat, mit den Worten: »? oirj vtaq«. Nach jenem Titelverzcichniß sind folgende Novellen ganz in die Basiliken ausgenommen wor- den: Nov. 144. 146. 132. (Basii. Heimb. T. I. p. XV. not. 6.) Nov. 114. (ibid. p. XVI. not. i.) Nov. 16. (ibid. p. XVI. not. n.) Nov. 133. (ibid. p. XVI. not. q.) Nov. 120. (ibid. p. XVI. not. t.) Nov. 17. 149. (ibid. p. XVII not. y.) Nov. 126. (ibid. p. XIX. not. n.) Nov. 64. 122. 156. 157. (ibid. T. V. p. 149. not. e.) Nov. 166. (ibid. p. 180. not. r.) Nov. 116. (ibid. p. 191. not. i.) Nov. 85. (ibid. p. 191. not. k.) Nov. 59. (ibid. p. 225. not. u.) Nov. 14. 51. (ibid. T. V. p. XV. not. n.) Nov. 142. (ibid. p. XV. not. n.) Nov. 143. (ibid. p. XVI. not. a.) la) Auch bev Index Reginae (bei Hei mb ach jun. Uvixdortt T. II, p. 237—246) bedient sich, wenn er bezeichnen will, daß eine ganze Novelle in die Basiliken übergegangen sei, der Worte: oXq fj vtaqü. Nach ihm ist dies mit folgenden Novellen der Fall: Nov. 1. 4. 16. 20. 21. 23. 32. 36. 44. 47. 48. 59. 61. 63. 64. 68. 71. 73. 82. 88. 90. 91. 92. 94. 107. 108. 109. 111. 113. 114. 116. 120. 122. 124. 126. 133. 136. 142. 146. 150. 151. 152 156. 157. 158. 159. 160. 164. 166. 168. ") Folgende griechische Novellen finden sich in den ersten 6 Büchern der Basiliken: Nov. 3. cäp. 1 — 3. Nov. 5 cap. 1. Nov. 6 cap. 8. Nov. 7 cäp. 3. §. 2. Nov. 8. cap. 1—3, 5—14. mit dem dazu gehörigen edictum. Nov. 13. cap. 3—6. Nov.-15. cap. 1—6. Nov. 16. pi\ cap. 1. Nov. 17. cap. 1—17. Nov. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. NoV. 43. Nov. 57. pr.

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Heimbach,

liken aufgenommenen Stellen des Codex betrifft, so hat man ersten- die Aechtheit der Coislinschen Handschrift deshalb in Zwei, fel gezogen, weil dieselbe oft den vollständigen Text griechischer Constitutionen oder die wörtliche griechische Uebersetzung (%b xava noda$) lateinischer giebt, während die Pariser Handschrift Nr. 1352, die Ecloga lib. I.—X. Basilicorum und Balsamon's Commen-, tar zu Photius nur Auszüge derselben Constitutionen enthalten.15) Dies ist aber vielmehr ein Beweis der Aechtheit der Coislinschen

cap. 1. Nov. 66. cap. 1. Nov. 69. cap. 1 — 4. Nov. 80. cap. 1 —10. Nov. 86. cap. 1—9. Nov. 95. cap. 1. Nov. 102. cap. 1 — 3. Nov. 103. cap. 1—3. Nov. 109. pr. cap. 1. 2. Nov. 113. cap. 1 — 3. Nov. 119. cap. 10. Nov. 120. cap. 1—11. Nov. 123. cap. 1 — 32. 34-44. Nov. 128. cap.22. 24.25. Nov. 131.pr. cap.l—13. Nov. 132. Nov.133cap. 1—6. Nov. 134. cap. 1—6.9.12.13. Nov. 137. cap. 2.4—6. Nov. 144. cap. 1.2. Nov. 145. cap. 1. 2. Bon diesen Novellen giebt die Coislinsche Handschrift den griechi- schen Text, wie er in der Sammlung der 168 Novellen enthalten ist, mit Aus- nahme der Nov. 43. cap. 3. §. 1., wovon der Auszug aus des Theodorus Breviorum gegeben wird. Dagegen hat die Pariser Handschrift Nr. 1352 bald den Novellentext, bald die Auszüge des Theodorus oder eines andern Ju- risten; bald läßt sie eine Novelle ganz oder theilweise weg. Bon folgenden Novellen hat sie die Summarien des Theodorus: Nov. 8. cap. 1. 6. 7. 8. 9. Nov. 17. cap. 4. 10. 15. Nov. 120. cap. 1. 9. 10. 11. Nov. 131. cap 13. 15. Nov. 133. cap. 5. 6. Auszüge eines unbekannten Verfassers.finden von Nov. 17. cap. 1. 7. 8. 9. 13. Nov. 95. cap. 1. §. 1. Bon Nov. 55., welche gar nicht in die Basiliken ausgenommen worden war, hat die Pariser Handschrift nnd aus ihr Fabrot Basil. V. 2. 3. einen Auszug. Die Shnopsis hat bloß Auszüge folgender Novellen von einem unbekannten Berfasier Nov. 5. cap. 1. (p. 37.) Nov. 123. cap. 6. (p. 40.) cap. 34 — 37. 42. (p. 37. 38.) Daraus, daß die Synopsis bloß Auszüge dieser Novellen hat, folgt weiter nichts, als daß in diesem Rechtsbuche ebenso, wie in den Basiliken selbst, die Ab- schreiber schon früh dem griechischen Novellentexte Anszüge snbstituirt haben. Daran kann kein Zweifel sein, da von anderen Novellen die Shnopsis den Bafilikentext selbst liefert. “) Beispiele sind folgende: L. 1. €. I. 1. m Basii. I. 1.1. Cod. Coisl. hat das x«r« nöda, Cod. Paris. 1352 das Summarium des Theodorus nnd das xard nöda, Syn. p. I. nnd Balsamou das Summarium des Theo- dorus. — L. 2. C. I. 1. = Basii. I. 1. 2. Beide Handschriften haben to xutä nödasy die Ecloga libror. I —X einen Auszug. — L. 3. C. I. 1. — Basii. I. 1. 3. Beide Handschriften geben den ächten griechischen Text der Constitution. — L. 4. C. I. 1. = Basii. I. 1. 4. Beide Handschriften haben to xatd nodas, Syn. p. 1. einen Auszug. — L. 5. 6. 7. C. I. 1. = Basil. I. 1. cap. 5. 6. 7. Beide Handschriften liefern den griechischen Constitutionen-

Mttheilungen über die BaflUken-Handschristen. A09 Handschrift, und zwar ein um so triftigerer, als häufig auch die Synopsis mit dem in derselben enthaltenen Texte übereinstimmt. Denn um erstens dabei stehen zu bleiben, daß die Coislinsche Hand-

text. — L. 8. C. I. 1. — Basii. I. 1. 8. Beide Handschriften haben ro mtcc nö&as. — L. 1. C. I. 2. — Basii. V. 1. 1. Mit beiden Handschriften stimmt der Auszug des Jsidorus in des Pseudo - Joann. Nomocan. Tit. VI. verb.EUaua — ixxkrjßtaig (Voelli etJustelli bibi. jur. canon. T. II. p. 610). — L. 6. C. I. 2. — Basii. V. 1. 5. Beide Handschriften haben einen Auszug, den ich dem Thaleläus zuschreiben möchte, da der Auszug des Jsidorus in des Pseudo-Joann. Nomocan. tit. III. verb. *0(uo»'(Off — o/VQovrai, und tit. XV. verb. El (Je — dixattas (Voell. 1. 1. p. 608. 621.) abweichend ist. — L. 26. C. I. 3. — Basil. I. 1. 10. Beide Handschriften haben einen, wahrscheinlich von Thaleläus herrührenden Aus- zug, der von dem in der Syn. p. 2. abweicht. — L. 10. C. I. 4. = Basil. I. 1. 21. Beide Handschriften haben to xaxa notfag, Syn. p. 3. einen Auszug. — L. 8. C. I. 5. = Basil. L 1. 27. Cod. Coisl. hat den Auszug des Tha- leläus, Cod. Paris, einen Theil desselben, Balsamon lVoell. 1?. II. p. 1064. Rhalli Coli. can. T. I. p. 264.) einen kurzen Auszug eines Theils der Constitntion, welcher von dem Texte der Coislinschen Handschrift abweicht. — L. 9. C. I. 5. — Basil. I. 1. 28. Beide Handschriften haben einen Aus- zug, wahrscheinlich von Thaleläus, Balsamon (Voell. p. 1064. Rhallis p. 264.) das Summarium des Theodorus. — L. 12. C.J. 5. — Basil. I. 1. 30. Die Coislinsche Handschrift hat den griechischen Text oder die griechische Uebersetzung, da die Constitution in beiden Sprachen publicirt worden war (vgl. Basil. Reimb. 1.1. p. 21. not. a.) In der Pariser Hand- schrift fehlt die Constitution; 8yn. p. 4., B alsamon (Voell. p. 1064. Rhalli s p. 264.) und die Rei. libr. I—X. geben folgenden, wahrscheinlich von Theodorus herrührendeu Auszug: '0 Man/ctios iv jj<ofxttXx$ rony <f»«- tbtoTifxviad-oi. Balsamon (Voell. p. 1064. Rhallis p. 264.) liefert überdies einen Auszug des übrigen Theils der Constitution als Text von Basil. I. 1. 25. — L. 15. C. I. 5. — Basil. I. 1. 31. Die CoiS- linsche Handschrift hat den Text der griechischen Constitution oder die wörtliche Uebersetzung der lateinischen, die Pariser nur einen Theil, welcher mit dem Coislinschen Texte wörtlich übereinstimmt; 8yn. p. 4. hat einen Auszug, über dessen Verfasser ich ungewiß bin. obschon Stephanus derselbe nicht sein kann. — L. 16. C. I. 5. — Basil. I, 1. 32. Die Coislinsche Handschrift hat den Text der griechischen Constitntion, die Pariser einen Theil desselben, mit dem Coislinschen übereinstimmend; Balsamon (Voell. p, 1067. Rhallis p» 267) giebt einen Auszug, der von dem des JsidornS in des Psendo-Joann. Nomocan.tit.XXXV.verb. Titu<aQHff9-a><fav —ä<{tkxv<uaciv (Voell. T. II. p. 643) abweicht. — L. 20. C. I. 5. = Basil. t. 1. 33. Die Coislinsche Handschrift hat den griechischen Constitutionentext, die Pariser einen Theu des- selben, Balsamon (Voell. p. 1064. Rhallis p. 265.) einen Auszug. L. 1. C. I. 8. — Basil. I. 1.11. Beide Haudschriften haben to xot« notf«t;

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Heimbach,

schrift den Text der griechischen Constitutionen giebt, worin sie öfters mit der Pariser Handschrift Nr. 1352 zusammentrifft,so fehlt eS nicht an Beispielen, daß eine und dieselbe Constitution zu-

Syn. p. 3. einen Auszug. — I,. 7. 6. I. 9. — Basii. I. 1.39. Beide Hand- schriften geben To xard nodag-, Syn. p. 2. und Ecl. libr. I—X. den bei Heimb. Basii. T. I. p. 27. not. hh. abgedruckter Auszug. — L. 8. C. I. 9. — Basii. I. 1. 40. Beide Handschriften geben to xard nodag; Syn. p. 2. und Ecl. libr. I—X. den bei Heimb. Basii. T. I. p. 27. not. i. abge- druckten Anszng. — L. 9. C. I. 9. = Basii. I. 1. 41. Beide Handschriften haben einen Auszug, wahrscheinlich von Thaleläus; der Auszug in Syn. p. 2. weicht davon ab. — L. 14. €. I. 9. — Basii. 1.1, 44. Beide Hayd- fchristen geben r6 xard nodag, Syn. p. 2. und Ecl. libr. I—X. den bei Heimb. Basii. T. I. p. 28. not. rr. gedruckten Auszug. — L. 15. C. I. 9. = Basii. I. 1. 45. Beibe Handschriften haben ro xard nödag, die Ecl. libr. I—X. den bei Heimb. Basii. 1. I. p. 28. not. ss. gedruckten Auszug. — L. 16. C. I. 9. = Basii. I. 1.46. LX. 54. 29. In der ersten Basilikenstelle geben beide Handschriften denselben Auszug, in der zweiten steht der auch in der Syn. p. 3. ersichtliche Auszug. — L. 18. C. I. 9. — Basii. I. i. 47. LX. 54. 30. In beiden Bastlikenstellen wird ein Auszug der Constitution ge- geben, in der ersten aus beiden Handschriften derselbe, in der zweiten der auch in der Syn. p. 3. ersichtliche Auszug, von welchem der des Jsidorus in Pseudo - Joann. Nomocan. tit. XXXVII. verb. ‘O rov XQißnavov — n- fuoQfia&ctt (Voell. T. II. p. 646.) abweicht. — L. 6. C. I. 11. — Basii. I. 1. 16. Beide Handschriften haben rd xard nödag, Syn. p. 2. und Ecl. libr. I—X den bei Heimb. T. I. p. 14. not. vv. gedruckten Auszug. — L. 7. C. I. 11. — Basii. I. 1. 17. Beide Handschriften geben to xard nödag, Syn. p. 2. einen Auszug. — L. 10. C. I. 11. — Basii. I. 1.20. DieCois- linsche Handschrift giebt den griechischen Text der Constitution, Syn. p. 3. einen Auszug; in der Pariser Handschrift fehlt die Constitution. — L. 1. C. I. 12. — Basii I. 1. 48. Beide Handschriften haben ro xard nödag, die Ecl. libr. I—X. den bei Heimb. Basii. T. I. p. 39. not. uu. abgedruckten Auszug: Iovdaüog — dttfiod-a). — L. 3. C. I. 12. — Basii. V. 1.11. Beide Hand- schriften und Syn. p. 42. haben den Auszug des Thaleläus, von welchem der Auszug des Jsidorus in Pseudo-Joann.Nomocan. tit. XLVII. verb. TIÄvrtg — aqxovßiv (Voell. T. II. p. 658.) abweicht. ") Die Pariser Handschrift Nr. 1352 liefert den griechischen Text einiger Constitutionen, z. B. von L. 5. 6. 7. C. I. 1. L. 15. 16. 20. C. I. 5 und weicht von dem Coislinschen nur darin ab, daß sic nur Stücke des Textes hat, während letztere den Text vollstärdig enthält. Der in der Coislinschen Hand- schrift von L. 5. 6. 7. C. I. 1. gegebene Text findet sich auch in der Coli, const. eccl. I. 1. (Voell. T. II. p. 1234 —1242.) Nach der Bermuthiing von Mortreuil, Hist, du droit Byzant. T. II. p. 182. hat irgend ein Canonist den griechischen Text der Constitutionen in diese Handschrift ausge- nommen und ist der derselben einverleibte Text für den Gebrauch der Basiliken

Mittheilungen über die Bafittken-Handfchristen. AH gleich in griechischer und lateinischer Sprache publicirt worden ist,") so daß sich oft nicht einmal mit Bestimmtheit sagen läßt, eine Con- stitution sei ursprünglich griechisch gewesen. Und wenn man auch zugeben will, daß von den griechischen Constitutionen regelmäßig nur die Auszüge aus dem Commentar des Thaleläus in die Basi- liken ausgenommen worden sind, so steht doch nichts der Annahme entgegen, daß die Vasilikenredactoren mit derselben Willlühr bei den griechischen Constitutionen zu Werke gegangen sind und bald den Text einer Constitution, bald den Auszug des Thaleläus in die Basiliken ausgenommen haben, mit welcher sie rücksichtlich der lateinischen Constitutionen verfahren haben, von denen bald die wörtliche griechische Uebersetzung (to xaxa nodag), bald der Aus- zug des Thaleläus in den Basilikentext übertragen worden ist, so daß sich ein bestimmter Plan der Redactoren hierbei nicht erkennen läßt. Auch kann es nicht auffallen, daß man in späterer Zeit dem in die Basiliken aufgenommenen griechischen Texte der Constitutionen Auszüge substituirte, da dies rücksichtlich der Novellen sehr häufig geschehen ist, wie sich aus einer Vergleichung der Coislinschen Hand- schrift eines Theils mit der Pariser Nr. 1352, andern Theils mit der Synopsis ergiebt. Auch lassen sich weder die Synopsis, noch die Lei. lid. I—X, noch Balsamon's Commentar zn Photius als Beweise gegen die Aechtheit der Coislinschen Handschrift an- führen. Denn die Synopsis ist um das Jahr 969 verfaßt, zu

in der Kirche bestinunt gewesen. Dieser Annahme bedarf es nicht. Denn daß der ächte Text der griechischen Constitutionen häufig in die Basiliken überge- gangen ist, beweist das Beispiel der oben gedachten Pariser Handschrift, welche bisweilen auch diesen Text, wenn auch nur stückweise, enthält, und die Aecht- heit derselben hat dieses Umstandes wegen noch Niemand anzugreifen gewagt. Auch der Iuhalt dieser Constitutionen (sie handeln cke licke ortbockoxa und cke baeretieis), welcher vor Allem wichtig war, macht die Aufnahme ihres ur- sprünglichen Textes in die Basiliken glaubhaft. 17) Bon den Novellen ist die Publikation eitriger in beiden Sprachen be- kannt. So ist die Nov. 32. in griechischer Sprache identisch mit der lateinischen Nov. 34., und Nov. 11. ist in beiden Sprachen publicirt. Aber auch mit den Constitutionen des Codex ist dies der Fall gewesen, z. B. mit L. 12. €. I. 5. Dann in den karatit. I. ack Coli, const. eccl. I. 3. und 9. (Yoell. T. II. p. 1268. 1295.) werden als Anfang dieser Constitution die Worte: Tods ««- pe«xovs> ibid. I. 1. (Yoell. T. II. p. 1242.) das Wort: Haereticos be- zeichnet.

312

Hkimdach»

einer Zeit, wo die Justinianischen Gesetzbücher noch im lebhaftesten Gebrauche waren; der Verfasser der Synopsis hatte daher nicht nöthig, dem Basilikentexte ängstlich zu folgen, sondern er konnte denselben freier behandeln und schon des Zweckes seines Werkes wegen dadurch abkürzen, daß er dem längeren Texte Auszüge sub- stituirte. Daher läßt sich nicht einmal behaupten, daß die Synop- sis von den ausgewählten Vasilikenstellen den ursprünglichen Basi- likentext gebe, um so weniger, als die Synopsis in den Hand- schriften nicht mehr ihre ursprüngliche Gestatt hat, sondern dieselbe von den Späteren vielfach abgeändert worden ist.18) Die Ecl. libr. I—X ist in der Mitte des 12. Jahrhunderts verfaßt, also zu einer Zeit, wo sich schon die Ansicht von der vorzugsweise« Geltung der Basiliken vor den Gesetzbüchern Justinian's geltend zu machen anfing, aber die Oberhand noch nicht gewonnen hatte, was erst gegen das Ende des 12. Jahrhunderts der Fall war, zu wel- cher Zeit der Basilikentext in den Handschriften bereits theils durch Weglassung vieler Stellen, theils durch Abkürzung derselben sehr verändert und verstümmelt worden war. Dasselbe gilt von Bal- sam on's Commentar zu Photius. Ein weiterer Grnnd, warum man die Aechtheit der Coislinschen Handschrift bezweifelt hat, wird davon entlehnt, daß dieselbe öfters Constitutionenauszüge liefert, welche von den in der Synopsis, Ecloga und in Balsam on's Commentar befindlichen abweichend) Dies kann aber gegen die Aechtheit der Handschrift nichts beweisen. Denn diese Abweichungen lassen sich ganz natürlich und einfach durch die Annahme erklären, daß die Abschreiber den längeren Auszügen, welche die Basiliken- redaktoren in der Regel aus dem Commentar des Thaleläus entlehnt hatten, in der späteren Zeit die kürzeren Summarien des Theodorus oder Jsidorus substituirt haben, ein Verfahren, welches bei der Pariser Handschrift Nr. 1352 offenbar stattgefun- den hat. Ferner läßt sich gegen die Aechtheit der Coislinschen Handschrift nicht der Umstand anführen, daß diese Handschrift meh- rere Basilikenstellen enthält, welche nach dem Zeugniß des Balsa- mon in seinem Commentar zu Photius in den Basiliken weggelassen

18j Zachariae, Delineatio p. 64 sq. Al Qontti p. 33 sq. *•) Beispiele sind die Auszüge don L. 26. C. I. 3. L. 8. 9. C. I. 5. L. 9. C. I. 9.

Mittheilungen über die Baslliken-Handschriften. 313 Worden sind. Der Beweis der Unzuverlässigkeit des Zeugnisses dieses Schriftstellers darüber, ob eine Stelle der Justinianischen Gesetzbücher in die Basiliken ausgenommen oder weggelassen sei, bleibt einer besonderen Abhandlung über die angeblich letzte Redaction der Basiliken durch Constantinus Porphyrogeneta Vorbehalten. Nur das mag hier bemerkt werden, daß Balsamon hierbei bisweilen selbst sich widerspricht, indem er dieselbe Stelle an dem einen Orte als in den Basiliken weggelassen bezeichnet, während er sie an dem andern Orte als in die Basiliken ausgenommen anführt, und daß sein Zeugniß durch die noch jetzt vorhandenen Handschriften wider- legt wird. Endlich hat man gegen die Aechtheit der Coislinschen Handschrift geltend gemacht, daß von den 13 Edicten Justinian's das erste in dieser Handschrift sich findet (Basil. Heimb. T. I. p. 168), obschon die 13 Edicte niemals zu den Quellen, aus denen die Basiliken geschöpft sind, gehört hätten. 20) Es ist aber hierbei übersehen worden, daß dieses Edict in der Sammlung der 168 Novellen mit der 8. Novelle verbunden ist, wie auch des Theo- dorus Novellenanszug beweist, und daß es als Anhang der No- velle 8 in die Basiliken übergegangcn ist. Nach allem diesen muß ich die Coislinsche Handschrift für ächt und den in ihr enthaltenen Basilikentext für den dem ursprünglichen am nächsten kommenden, und am wenigsten veränderten halten. Für diese Ansicht sprechen außer dem schon berührten Alter der Handschrift, noch folgende Gründe. Erstens hat die Handschrift keine Scholien und die Ba- siliken sind ursprünglich ohne Scholien publicirt worden.ai) Sodann giebt die Handschrift vom 3. Buch der Basiliken 4 Titel, welche Zahl der Titel sowohl durch das allgemeine Coislinsche Titelver- zeichniß, als auch durch den s. g. Tipucitus und durch die Citate

2®) Diesen Grund macht ^lortrenil, Hist, du droit Byzant. T. II. p. 121. geltend. 21) Die in der Handschrift sich findenden Scholien, wie die des Theodorus zu I,. 1. 6. I. 1. im Text von Basil. I. 1. 1. verd. Ilms (ftl nuSTtvHv — »'*«£>£ und das 8ch. Ahiov (Basil. Heimb. 1.1. p. 13.) bilden in der Handschrift einen Theil des Textes und sind durch den Abschreiber in denselben gekommen. Das Summarium der L. 1. C. I. 1. von Theo- dorus, welches sich im Texte von Basil. I. 1. 1. in den Worten: xQtaTUtl,os ianv — aiQsnxös ion findet, fehlt in der Coislinschen Handschrift und wird in der Pariser Nr. 1352. und in der 8yn. p. 1. als Basilikentext gegeben.

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Heimbach,

des BalsaINon bestätigt wird. 22) Ferner enthält die CoiSlin- sche Handschrift viele in der Pariser Nr. 1352 nicht stehende Stellen; daß diese den Basiliken angehören, beweisen sowohl die in der letzteren angezeigten Lücken,^) als die Synopsis. 2*) — Dazn kommt, daß die Coislinfche Handschrift an vielen Stellen mit der Synopsis übereinstimmt.25) Endlich beweist der Um- stand, daß diese Handschrift sowohl griechische Constitutionen und die wörtliche Uebersetzung lateinischer, als auch Novellen enthält, von denen die Pariser Handschrift Nr. 1352, die Synopsis und Ecloga, sowie bisweilen Balsamon's Commentar zu Photius

**) Biener, Gesch. der Novellen S. 152. Ein Verzeichniß der Titel des 3. Buches der Basiliken giebt Assem an i, Bibi. jur. Orient. T. II. p. 504. Die Novellen 3 und 16 citirt Baisamon ael Phot. tit. I. cap. 26. 30. (Voell. T. II. p 845. 851. Rhallis T. I. p. 64. 69. 70.) als in den Titeln 2 und 3 des 3. Buches stehend. Wegen des allgemeinen Cois- linschen Titelverzeichnisses vergl. Basii. Heimb. T. I. p. XVI. not. k—0. 23j So werden die Lücken der Pariser Handschrift im. 6. Buche fceiFabrot. T. I. p. 211. 212. und p. 222. 223., wo die bloßen Rubriken der Titel 8 —18 und 22—35 gegeben werden, in der Coislinschen auSgefttllt durch Nov. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 31. 102. 30. 103. 15. , welche nach dem Coislinschen Titelverzeichniß und dem Index Reginae die Titel 8 — 18 gebildet haben, lieber die in die Titel 23—35 aufgenommenen Theile der Justinianischen Ge- setzbücher giebt das gedachte Titelverzeichniß Auskunft. Bgl. Basil. Heimb. T. I. p. XVI. not. k—0. Die Synopsis hat p. 50— 52 die Rubriken der Titel 7—20. 27—35 des 6. Buches. Die Titel 7—12 der Synopsis sind in der Coislinschen Hand- schrift Titel 8—12. Die Abweichung der Zahlen in ersterer rührt daher, weil sie den Titel ntgi rd%t<ag t<3v nganu(Titel 7 in letzterer) nicht hat. Titel 13 hat in der Synopsis die Rubrik: thqI tov nqairtoQog rijg Sixtktag-, einen solchen hat die Coislinsche Handschrift nicht. Bon Titel 14—20 stimmen die Rubriken beider überein. Die Titel 27 —36 mit Rubriken in der Synopsis entsprechen den Titeln 27—35 der gedachten Hnndschrift; die Abweichung in der Zahl der Titel kann ich nicht erklären. 25) Vergleiche folgende ans der Coislinschen Handschrift von mir herans- gegebene Stellen mit der Synopsis: Basii.'VI. 1. cap. 9. 10. 19. 23. 25. 26. 33. 40. th. 6. cap. 41. 51. 52. 72. 81. 117. — Syn. p. 43. 44. Basil. VI. 1. cap. 46. th. 1. cap. 47. — Syn. p. 46. Basil. VI. 1. cap. 55.109. — Syn. p. 46. Basil. VI. 2. cap. 6. th. 5. cap. 8. th. 4. — Syn. p. 47. Basil. VI. 2. 15. — Syn. p. 48. Batil. VI. 4. cap. 12. 13. — Syn. p. 48. Basil. VI. 5. cap. 1. 2. — Syn. p. 49. Basil. VI. 6. cap. 1. 5 sq. — Syn. p. 49—51. Basil. VI. 25. 1. —- Syn. p. 52.

Mittheilungen über die Daflliken-Handschristen. 315 bloß Auszüge geben für die Aechtheit der ersteren. Ich glaube also mit vollem Rechte dieselbe bei der Ausgabe der 9 ersten Bücher der Basiliken zu Grunde gelegt zu haben. II. Lib. I — XVIII. Codex Parisiensis graecus 1352. Die Handschrift ist ans Pergament geschrieben, besteht aus 187 Blättern und gehört dem Ende des 13. oder dem Anfänge des 14. Jahrhnndertö an. 26) Sie enthält Buch 1—18. Tit. 2. cap. 16, 27) und bietet einen abgekürzten Basilikentext 28) mit Scholien, welche über und unter dem Texte und neben demselben geschrieben sind; die am Rande befindlichen Anmerkungen sind bis- weilen in slavischer oder illyrischer Sprache geschrieben. Auch zwischen dein Texte finden sich kurze Scholien, weder von Fabrot heransgegeben, noch nach dem Urtheil von Heimbach,jun. der Beröffentlichnng Werth. Die Randscholien sind von derselben Hand wie der Text geschrieben; doch finden sich auch Stellen beider von anderer Hand. Zu welcher Stelle des Textes ein Scholium ge- höre, wird durch Zeichen oder Buchstaben angezeigt. Die Blätter am Anfänge sind so zerrissen, daß sie kaum lesbar sind. Auf mehreren Blättern, z. B. Bl. 63. 69. 123. 124. 125., finden sich Gemälde von Thieren und Menschen.29) Die in der Fabroti- schen Ausgabe bemerkten Lücken finden sich auch in der Handschrift, werden aber nicht als solche angezeigt. Die Lücke im Buch 2. Tit. 2. von eap. 57 (L. 57 de V. S.) bis zu Tit. 3. cap. 144 einschließlich (L. 144. I). de diversis regulis juris), die Fabrot anzeigt, 3") finden sich in der Handschrift; es fehlen aber nicht bloß eines, sondern mehrere Blätter, wie sich aus der Zahl der ver- mißten Fragmente ergiebt. Die vermißten Fragmente sind nicht absichtlich weggelassen; vielmehr ist die Lücke durch Herauöreißen

2#) In diese Zeit versetzt sie Hase nach der Mittheilung von Heimbach jun. Im Pariser Catalog 3'. II. wird sie in das 13. Jahrhundert gesetzt. tl) Sie endigt Fol. 187. B. mit folgenden Worten des eap. 16. (im Cod. »£.') tit. 2. lib. XVIII.: xdig xXtjQovofnttiois davtianaa ov xare/nat. Es sind also die letzten Blätter der Handschrift verloren gegangen. *•) Deshalb halten sie die Verfasser des Pariser Catalogs T. II. für eine Handschrift der Synopsis. i9) Dies hat schon Fabrot in der Vorrede seiner Ausgabe bemerkt. Tom.I. p. 48: „Deest folium in Regio Cod. quod continebat reli- qua hujus tituli et tit. de reg. jur. usque ad legem 145.“

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Heimbach.

einiger Glätter entstanden.8l) Die bei Fabr. T. I. p. 100. A. 7. bemerkte Lücke ist in der Handschrift ersichtlich, ohne daß sie als solche angezeigt wird. Die in der Fabrotischen Ausgabe T. I. p. 211 sq. 222 sq. ersichtlichen Rubriken der Titel 8—18. 22—35 deS 6. Buches sind mit den Zahlen der Titel in der Handschrift zu finden, ohne beigefügten Text. Den Titelrubriken sind in der Regel in der Handschrift am Rande die Quellen, aus welchen die Titel entlehnt sind, beigefügt, d. h. die Stücke des Justinianischen Rechts, welche in, die einzelnen Titel ausgenommen sind. Die im Text und in den Scholien vorkommenden lateinischen Worte sind mit lateinischen Buchstaben geschrieben. Die von Fab rot zu Buch 2. Tit. 2. herausgegebenen Scholien haben sich deshalb er- halten, weil sie in der Handschrift neben dem Texte geschrieben sind. Bisweilen ist in der Handschrift ein Stück des Textes durch Nachlässigkeit des Abschreibers weggelassen worden; wo dies der Fall war, hat dieselbe Hand das weggelassene Stück unten am Ende der Seite mit Beifügung eines Zeichens, z. B. eines Kreuzes, nachgetragen und daß es ein Stück des Textes sei, durch die Vor- gesetzten Worte: to xstfil oder t6 xsifievov, angezeigt. Solche Stellen hat Fabrot mit Recht in den Text ausgenommen, aber den fraglichen Umstand nicht bemerkt. Die Handschrift ist dieselbe, welche Cujacius nach einem zu Turin am 7. August 1567 an Petrus PithoeuS gerichteten Briefe zu Venedig erkauft hat. 32) Nach der Angabe des Cujarius soll die Handschrift die Bücher 1 —15 der Basiliken enthalten, während sie in der Thal die Bücher 1—18 hat. Dies ist entweder daraus zu erklären, daß Cujacius, weil die Bücher 16, 17 und 18 lückenhaft sind, nur die vollständig erhaltenen Bücher gezählt hat,") oder es beruht, was wahrschein-

Das Wort xanivrtS) mit welchem L. 56. §. 1. D. de V. 8. (Basil. II. 2. cap. 56. ed Fabr.) schließt, ist auf toi. 8. 8. das letzte; fol. 9. A. be- ginnt mit L. 145. D. de R. J. (Basil. II. 3. cap. 145. ed. Fabr. sa) „J’ay apporte de Venize les 15 premiers libvres desBasiliques: et du 20 jusques au 30 que nul avoit enTcor veues.“ Der gedachte Brief ist nach einer von Junker genommenen Abschrift von dem in der großen Pariser Bibliothek befindlichen Original herausgegeben von Hugo, civil. Maga;. Bd. III. S. 251. Ein Facsimile desselben giebt Themis T. I. p. 94. (1819). 8S) Biener, Thömis T. IX. p. 344. 345. Dieser Annahme steht aber entgegen, daß auch die Bücher 2 und 6 lückenhaft sind, also die Handschrift 13 vollständige Bücher enthält.

Mittheitungeu über die Bafiliken-Handschrifteu.

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licher ist, auf einem Schreibefehler, indem CujaciuS statt der Zahl 18 die Zahl 15 gesetzt hat. 34) Denn daß die don Cuja- ciuS besessene Handschrift die Bücher 16,17 und 18 enthielt, zeigen die cmS denselben von ihm angeführten Stellen.3S) — Die Hand- schrift giebt einen abgekürzten Text. Diese Abkürzung besteht theils in Weglassung vieler Stellen, welche in anderen Handschriften, namentlich in der Coislinschen stehen,33) theilS in Mittheilung bloßer Stücke des Textes,* 1 2 3'') theils in der Substitution von Aus-

*4) Berriat-Saint-Prix, Thömis T. X. p. 170 suiv. ") Citirt wird das 16. Buch der Basiliken im Commentar zu des Pau- lus libri ad,Edictum zu L. 33. 66. D. VI. 1. (Cujacii Opp.post. T. II. p. 23. 674. Ea.br.); in Commentar zu Papinian's Quästionen zu L. 1. D. VII. 1. und L. 7. D. VII. 5. (Opp. post. T. II. p. 439. 748.); eine Stelle aus dem 17. Buche im Tract. VIII. ad Africanum zu L. 48. D. III, 5. (Opp. prior. T. I. p. 1475. Fabr.) Vgl. Mortreuil T. II. p. 192. 3S) Das hauptsächlichste Beispiel bieten die Titel 8—18. 22—34 des 6. Buches, wie denn in dieser Handschrift nur die Rubriken ohne den Text ge.-' geben werden. Außerdem fehlen folgende in der Coislinschen Haudschrift stehende Stellen in der Pariser Nr. 1352: Basil. I. 1. 20. — L. 10. C. I. 11. Basil. 1. 1. 39. — L. 12. C. I. 5. Basil. III. 1. cap. 40. 41. 42. - Nov. 123. cap. 44. 25. 26. Basil. III. 2. — Nov. 3. cap. 3. Basil. IV. 1. 18. — Nov. 133. cap. 3. Basil. V. 3. 16. — Nov. 131. cap. 14. Basil. VI. 1.7. — L. 7. D. I. 9. Basil. VI. 1. 10. — L. 10. D. I. 9. Basil. VI. 1. cap. 11. 12. — L. 11. 12. D. 1.9. Basil. VI. 1. 73. —L. un. C. I. 36. Basil. VI. I. cap. 76. 77. 78. — L. 3. 5. 6. C. I. 40. Basil. VI. I. cap. 83-87. — L. 11. 12. 13. 14. 15. C. I. 40. Basil. VI. 1. 90. — L. un. C. I. 41. Basil. VI. 1. 96. — L 5. C. I. 46. Basil. VI. 1. cap. 99. 100. — L. 1. 2. C. de off. praef. annon. (I. 44.) Basil. VI. 1. cap. 102. 103. — L. 1. 2. C. de off. com. sacri patrim. (1. 34.) Basil. VI. 1. 103. — L. 2. C. de off. com. sacrar. largit. (I. 32.) Basil. VI. 1. cap. 108. 109. — L. 4. 5. C. de off. com. rer. privat. (I. 33.) Basil. VI. 1. cap. 110. 111.— L. 1. 2. C. de quadrim. brevib. (I. 44.) Basil. VI. 4. cap. 7. 8. 9. — L. 2. 3. 4. C. I. 26. Basil. VI. 4. eap. 10. 11. 12. 13. — L. 1. 2. 3. 4. C. I. 28. Basil. VI. 4. cap. 14. 15. 16. — L. 1. 3. 4. C. I. 29. Basil. VI. 4. cap. 17. 18. — L. 1. 2. C. XII. 4. Basil. VI. 5. 3. — L. 4. D. I. 15. Basil. VI. 5. cap. 4. 5. 6. 7. — Nov. 13. cap. 3. 4. 5. 6. Basil. VI. 6. 2. — L. 1. C. XII. 6. Basil. VI. 6. cap. 3. 4. — L. 1. 2. 3. C. I. 30. Basil. VI. 6. 12. — Nov. 80. cap. 8. Basil. VI. 7. 5. — L. 1. C. XII. 2. Basil. VI. 7. 7. — L. 2. C. I. 39. Basil. VI. 21. cap. 2—6. — Nov. 134. cap. 2—6. Basil. VI. 22. — Nov. 86. cap. 2—5. 9. ”) Non folgenden in der Coislinschen Handschrift vollständig sich findenden Stellen giebt die Pariser Nr. 1352 nur Stücke: Basil. I. >1. 3. — L. 3. C.

318

Hkimbach,

zügen an die Stelle des Textes griechischer Constitutionen oder der wörtlichen Uebersetzungen lateinischer. 38) Dagegen gtebt die Hand- schrift bisweilen als Gasilikentext Stellen, welche in der Coislin- schen fehlen,39) oder von einer Stelle einen vollständiger« Text,") oder Auszüge, welche von den in der Coislinschen Handschrift ab- weichen. 41) Oft stehen in der Handschrift Nr. 1352 Stellen unter anderen Titeln, als in anderen Manuscripten.") Aus allem diesen

I. 1. Basil. I. 1. 7. — L. 7. C. I. 1. Basii. I. 1. 8. — L. 8. C. I. 1. Basii. I. 1. cap. 17. 18. 19. — L. 7. 8. 9. C. I. 11. Basii. I. 1. cap. 25. 26. — L. 5. 6. C. I. 5. Basii. I. 1. 27. — L. 8. C. I. 5. Basii. I. 1. 31. — L. 15. C. I. 5. Basii. I. 1. 32. — L. 16. C. I. 5. Basii. III. 1. 10. — Nov. 123. cap. 3. Basii. III. 1. 19. — Nov. 137. cap. 6. Basil. III. 1. 18. — Nov. 123. cap. 15. Basil. III. 1. 34. — Nov. 6. cap. 8. Basii. III. 1. 37. — Nov. 123. eap, 21. Bäsil. III. 1. 38. — Nov. 123. cap. 22. Basil. III. 1. 43. — Nov. 123. cap. 27. Basil. III. 2. — Nov. 3. cap. 1. 2. Basil. III. 3. 1. — Nov. 16. Basil. IV. 1. cap. 5. 6. 7. — Nov. 123. cap. 36. 37. Basil. IV. 1. 17. - Nov. 133. cap. 1. Basil. IV. 1. cap. 19. 20. — Nov. 133. cap. 3. Basil. V. 3. cap. 10. 11. — Nov. 130. cap. 9. 10. *») So liefert die Pariser Handschrift Nr. 1352 statt des griechischen No- vellentextes, welchen die Coislinsche giebt, von folgenden Novellen nur Ans» zuge: Nov. 8. eap. 1. 6. 7. 8. 9. Nov. 17. eap. 1. 4. 7. 8. 9. 13. 15. 18. Nov. 95. eap. 1. §. 1. Nov. 120. cap. 1. 9. 10. 11. Nov. 131. cap. 13. 15. Nov. 133. cap. 5. 6. *•) So hat Fabrot mehrere in der Coislinschen Handschrift fehlende Stellen, z. B. Basil. I. 1. 1. eben so wie Syu. p. 1., als Text einen Auszug der L. 1,-G. I. 1. Von Theodorus in den Worten: XQianayog — uiqt- nxAg iany Basil. V. 2. 3. einen Auszug der Nov. 55., welche gar Vicht in die Basikiken ausgenommen war; L. 2. C. IV. 66., bei Fabrot Basil. V. 2. 27.; ferner einen Auszug von L. 2. §. 31. D. I. 2. als Basil. VI. 1. 14. Auch fehlen die Stellen bei Fabrot Basil. VI. 1. eap. 21. 22. 41. 42. 45. 51—54. siimmtlich in der Coislinschen Handschrift. ") Beispiele sind: L. 1. C. XII. 1. —Basil.Fabr. VI. 1.13. Heimb.VI.l. 27. L. 19. D. I. 18. —Basil. Fabr. VI. 1. 31. Heimb. VI. 1. 52. L. 17. C. XII. 1. — Basil. Fabr. VI. 1. 40. Heimb. VI. 1. 53. L. un. C. I. 53. — Basil. Fabr. VI. 3. 23. (r6 xcctk nodag) Heimb. VI. 3. 51. (index des Thalelcius). ") Z- B. L. 3. I). I. 18. — Basil. Fabr. VI. 1. 15. Heimb. VI. 1. 37. L. 12. C. III. 1. — Basil. Fabr. VI. 1.23. vgl. mit VI. 6. 12. beider Ausgaben. “) L. 9. C. de incolis (X. 40.) steht bei Fabrot Basil. VI. 1. 18., während sie in der That in Basil. UV. tit. 2. ihren Ort hatte. L. 12. C

Mitthcitnngen ubrr die BasUikrn-Handschristen. 319 ergiebt sich, daß dieses Manuscript auch einen interpolirten Text liefert. Die Interpolationen bestehen theilS in Aufnahme von Stellen aus anderen Quellen in den Basilikentext, theils in Aende- rung des Ortes und der Stellung der Fragmente, theils in der Substitution von Auszügen an die Stelle des längeren Textes. 4a) Sie finden sich besonders im ersten Titel des sechsten Buches. Fabrot hat bei seiner Ausgabe außer dieser Handschrift, welche derselben für die Bücher 1—18 zu Grunde liegt, auch noch andere Hülfsmittel benutzt. Denn erstens hat er manches in der Hand- schrift fehlende. Hier ist nicht die auch in der Handschrift ersicht- liche Lücke in Buch 2. Tit. 2. 3. gemeint, welche er aus anderen Quellen ergänzt hat, sondern von ihm herausgegebene Stücke des Textes, welche in der Handschrift fehlen. 44) Sodann bietet die Handschrift bisweilen Lesarten, welche von denen der Fabrotischen Ausgabe abweichen.45)

III. 1. steht bei Fabrot Basil. VI. 1. 23. VII. 6. 12.; bei Heimbach nur an letzterem Orte. Ferner gehören hierher: Nov. 8. cap. 6. — Basil. Fabr. VI. 1. 55. Heimb. VI. 3. 5. Nov. 8. cap. 8. - Basil. Fabr. VI. 1. 9. VI. 31. Heimb. VI. 3. 8. Nov. 17. cap. 1. - Basil. Fabr. VI. 1. 12. Heimb. VI. 3. 22. Nov. 95. cap. 1. §. 1. —Basil. Fabr. VI. 1.49. VI. 3. 24. Heimb. VI. 3. 15. ") So sind dem griechischen Novellentexte, der sich in der Coislinschen Handschrift findet, in der Pariser Nr. 1352 nicht nur die Summarien des Theodorus, sondern auch die Auszüge unbekannter Verfasier substituirt; ersteres ist der Fall bei Nov. 8. cap. 1. 6. 7. 8. 9. Nov. 17. cap. 4. 10. 15. 18. Nov. 120. cap. 1. 9. 10. 11. Nov. 131. cap. 13. 15. Nov. 133. cap. 4. 5. 6.; letzteres bei Nov. 17. cap. 1. 7, 8. 9. 13. Nov. 95. cap. 1. §• 1. ") Beispiele sind folgende. Die Worte n&v dt — dnottfxövtts im pro- oemium Basilicorum (Fabr. T. I. p. 2.) fehlen in der Handschrift; eben so in Basil. IH. 6. cap. 26. die bei Fabr. T. I. p. 114. A. lin. 2—8 ersicht- lichen Worte: ötcniZoptv — ytvta&cu /u4qos, welche wahrscheinlich aus dem Texte der Nov. 66. cap. 3. ergänzt sind; ferner die Worte adfutv Ixitmattv in Basil. V. 3. cap. 15. bei Fabr. T. I. p. 178. D. lin. 3., von ihm wahr- scheinlich aus dem Texte der Nov. 131. cap. 13. ergänzt; endlich die Stellen tn Basil. lib. VI. tit. 6. cap. 2—4 bei Fabr. T. I. p. 209. A. lin. 1. bis zu p. 211. A. lin. 5. ") Beispiele bieten folgende Abweichungen. Inscript, prooemii Basil. Fabr. T. I. p. 1. tfjt. Cod. Paris, teils. Fabr. naQttXXijXov. Cod. Paris. nuQttXXriXoiv. Textus prooemii. Basil. Fabr. T. I. p. 1. IXtctf Qijvect. Cod. Paris. tXatfQvvtti. Fabr. Cod. Paris. nccQuexö/utvos. Fabr. p. 2. Zeitschrift für RechtSgeschichte. IV. 21

320

Hrimbach',

Ucber die anderen von Fabrot benutzten Hülfsmittel läßt sich nicht überall Nachkommen. 4e) III. Lib. VIII. Codex Haenelianus. — Codex Lug- duno — Batavus. Diese Handschriften enthalten das 8. Buch der Basiliken mit Auszügen aus den Commentaren der Juristen des 6. Jahrhunderts, namentlich deS Stephanus, Cyrillus, des s. g. Anonymus und Enontiophanes, Thaleläus, und Theodorus, und mit eigenen Zusätzen der Compilatoren dieser Scholien. Beide haben folgenden Ursprung. In dem Ca- talog der Bibliothek des Antonius Augustinus wird I. e. no. 177 so bezeichnet: Basilicorum libri duo, VII acephalus et VIII integer; cum incertis scholiis et Theodori, Thaleiaei, Dorothei, Cyrilli et alterius anonymi interpretationibus — volumina duo recenter scripta forma quadrati.47) Es war

lin. 22. anoxQtvcivrts Cod. Paris. vnoxqivavxtg. Fabr. p. 3. lin. 4. naqa- kti<f>&ivxog. Cod. Paris. ntiQctktjtf&evxog. Basii, lib. I. Fabr. p. 10. 'Iova- xwiuvovnokixtag. Cod. Paris. lovGxivutvonokixcag. Fabr. 'AyxvqavoZg. Cod. Paris. äyxvQiavoZg, Fabr. 'Emyavitp cl^xumaxon^. Cod. Paris. inuyaviov dqxttnusxonov. Fabr. p. 12. A. lin. 1. akkoi. Cod. Paris. akktig. Fabr. p. 24. C. lin. 1. mqixtuviuo, quod a Cod. Paris, abest. Fabr. p. 26. A. lin. 2. Ktavaxavhvovnokixcug. Cod. Paris, xwvaxavxivov- nokmg. Basii, lib. II. Fabr. p. 105. A. lin. 3 dncuxttxa). Cod. Paris. anaml. Basii, lib. III. Fabr. p. 145. C. iin. 6. yivtcSai, quod a Cod. Paris, abest. Basii, lib. V. tit. 3. cap. 1. Fabr. p. 171. oqwvxwv, quod a Cod. Paris, abest. Basii, lib. VI. tit. 20. Fabr. p. 217. hat die Titel- rubrik aus Nov. 143. Cod. Paris, giebt sie nur bis zu dem Worte (fQvyiav. Fabr. p. 217. A. lin. 3. ityQija&ra. Cod. Paris. ifyQtijuivyg. Basil. lib. VII. Fabr. p. 224. A. lin. 8. civrdg. Cod. Paris, cevxog xd. Fabr. p. 225. B. lin. 2. kq$«og, quod a Cod. Paris, abest. Fabr. p. 225. B. lin. 9. in'. Cod. Paris, ti in'. Fabr. p. 225. D. lin. 4. xaxttktjfijuivot. Cod. Paris, xaxtikrjfx/uii'oi. Fabr. p. 227. D. lin. 6. xovg tuiv. Cod. Paris. fteonitojuty xovg. Fahr. ibid. /usxa. Cod. Paris, rovg /utxü. Fabr. p. 227. D. lin. 7. xoixovg. Cod. Paris, xotovxovg xal ovxtog. Fabr. ibid. lin. 8. xovaoig, quod a Cod. Paris, abest. Fabr. p. 228. B. lin. 6. xaxd. Cod. Paris, od xttxet. Fabr. ibid. D, lin. 3. de, quod a Cod. Paris, abest. ") Zum Theil hat Fabrot die von ihm benutzten Quellen am Rande seiner Ausgabe angegeben, z. B. 1. I. p. 206. 210. hinsichtlich des Auszuges der Xov. 35. (Basii. Fabr. VI. 6. eap. 2.) und des Auszuges der L. 1. C, XD. 9. (Basii» Fabr. VI 6. cap. 4 ). ") Gebauer, Mantissa p. 188.

Mlthellyngki, über die BastUKen-Handschriften. Z21 dieses eine Abschrift einer Gasilikenhandschrift im EScurial, welche das 7. und 8. Buch enthielt, mit deren Fertigung HieronymuS Zurita von Ant. Augustinus beauftragt worden war. Außerdem sind von jener Escurialhandschrift noch andere Abschriften genommen worden, ob im Aufträge von Augustinus selbst oder Anderer, ist ungewiß. Von einer solchen Abschrift kam der zweite Band, das 8. Buch enthaltend, auf unbekannte Weise an Isaac Vossius") und endlich in die Bibliothek zu Leyden. Rh unken »°) gab davon J 752 Nachricht, ohne eine nähere Beschreibung beizu- fügen. Eine der Leydener sehr ähnliche Abschrift des 8. Buches hat Hänel in Spanien erworben und mir zum Behuf der Basi- likenausgabe mitgetheilt.51) Sie ist in klein Quartformat auf Papier geschrieben und besteht aus 305 bezifferten Blättern. Die. Aufschrift ist folgende; ßißXlov öydoov tdÖv ßaöiXixwv + Xuqiv TO) Xoyim xai xvqim Avtcovim reo Kovßaqovßim axQta äxQoaifj xai ßovXevtv rtjg ßaüiXixqg ßovXijg tov tcov *I(Snavd)V ßaöiXicog. Am Ende steht geschrieben : EiXyqie r%«e* avv Seal dyiat iv Tw hei, a (fi o d m fxaQxio) g. vnd AvöqSov JaQftagiov tov *EmdavQiov tlov recoQyiov. Darunter befinden sich noch fol- gende Worte: X&qiv toi Xoyicoxdxco xvquo 'Avnovia tm Keßa- Qovßim äxQO) axQoaxy Ttjg ßaotXixrjg GVfißovXrjg xai Ovfißov- XevTu)Qt. Die Abschrift ist also am 6. März 1574 von'Andreas Darmarius aus Epidaurus beendigt worden. In welchem Ver- hältnisse dieser zu dem zweimal genannten Antonius Cubaru- bi us oder Cebarubius (es ist wahrscheinlich damit bezeichnet, woher derselbe gebürtig war), Auditor und Mitglied des königlichen Rathes stand, und warum letzterem zweimal Dank gesagt wird, ist nicht gesagt. Vielleicht ist Darmarius von ihm unterstützt wor- den , oder hat durch dessen- Vermittelung die Erlaubniß zum Ab-

**) Der Brief ist datirt von Saragossa den 12. October 1573. S. Au- gustini Opera VIII. 204. Mäiansius, vita Augustini II. 75. *•) Rhunken, Praefat. Tbes. Meem. T. III. i0) Vgl. den Brief Rhunken's an Ritter in Hugo» civil. Magaz. Bd. V. S. 348. M) S. Basii. Heimb. T. I. Praef. p. XI.

21"

322

Hrimdach,

schreiben der Escurialhandschrift erhalten. Obschon die Hänelsche und die Leydensche Abschrift die Escurialhandschrift zur Quelle haben, fo, Weichen beide doch vielfach von einander ab. Ich halte die Hänelsche Abschrift für die ursprünglich im Auftrag von Ant. Augustinus von der Escurialhandschrift genommene, die Leidensche für eine andere, aber nicht von der ursprünglichen Abschrift, genom- mene Abschrift. Dafür, daß die Hänelsche Abschrift die ursprüng- liche, im Aufträge von Ant. Augustinus gefertigte sei, spricht die Zeit ihrer Abfassung; denn sie ist am 6. März 1574 beendigt worden, und durch Brief vom 12. October 1573 ertheilte Ant. Augustinus dem Hieronymus Zurita den Auftrag, eine Ab- schrift zu nehmen. Daß dieser die Abschrift selbst gefertigt habe, wird nicht gesagt; er kann auch einen Andern damit beauftragt haben, und so läßt sich der Umstand, daß Darmarius die Hänel- sche Abschrift gefertigt hat, mit dem von Angustinus dem gedach- ten Hieronymus ertheilten Aufträge Wohl vereinigen. Außer der Zeit sind für die Priorität der Hänelschen Abschrift folgende Gründe geltend zu machen. Erstens werden in der Hänelschen Abschrift regelmäßig die Namen der Juristen, aus deren Schriften Stellen in die Digesten und Basiliken ausgenommen sind, mit la- teinischen Buchstaben geschrieben, den Fragmenten vorgesetzt, wäh- rend die Leydensche Abschrift diese Namen entweder, was meistens der Fall ist, wegläßt, oder, wo sie dieselben hat, mit griechischen Buchstaben geschrieben giebt. Zweitens werden in der Hänelschen Abschrift die Textworte, auf welche die Scholien sich beziehen, den Scholien in der Regel nicht vorgesetzt, wie das in der Leydensche« Abschrift zu geschehen pflegt, sondern es wird durch Buchstabenzei- chen auf die Textesworte, zu denen die einzelnen Scholien gehören, verwiesen.62) Drittens haben in der Hänelschen Abschrift die im Texte oder in den Scholien ersichtlichen lateinischen Worte griechi- sche Flexion, während solche in der Leydensche« in die lateinische

M) Die Gewohnheit, rücksichtlich der Scholien durch Buchstaben oder an- dere Zeichen, namentlich ein Kreutz, auf die bezüglichen Textesworte zu ver- weisen, findet sich auch in anderen Basilikenhandschristen, z. B. in der Pariser Nr. 1352. Die Voraussetzung der Textesworte vor den einzelnen Scholien in der Leydenschen Abschrift rührt ohne Zweifel von dem Berfaffer der- selben her.

Mittheilungen über dir Dafiliken-Handschristen. AZA verändert worden ift.53) Endlich enthält die Hänelsche Abschrift mehr, als die Leydensche. Dies gilt nicht bloß von Stücken des Textes und der Scholien, welche in der Leydenschen Abschrift weg- gelassen sind, sich aber in der Hänelschen finden,") sondern auch von ganzen Scholien- von denen die Hänelsche mehr gie6t,55) und von den Namen der Verfasser der Scholien. 5.«) Daß aber die Leydensche Abschrift auch nicht von der Hänelschen genommen ist, sondern von der Originalhandfchrift, ergiebt sich daraus, daß die Leydensche Abschrift manches in der Hänelsche Fehlende (jat,57) fo* wie daraus, daß erstere Lesarten giebt, welche aus der Correctur der in letzterer ersichtlichen nicht zu erklären sind, da die Lesarten dieser oft besser sind, als die jener.") Aus allen diesen Bemer- kungen geht hervor, daß die Hänelsche Abschrift ein treueres und zuverlässigeres Abbild der Originalhandschrift giebt, als die Leyden-

•*) Auch dies rührt von dem Verfasser der Lehbenschen Abschrift her; denn die griechische Flexion lateinischer Worte ist in den Basilikenhandschriften, regel- mäßig. M) Beispiele siehe in Basii. Heimb. T. I. p. 324. not. k. o. r. p. p. 325. not. n. p. p. 327. nol. g. p. 332. not. u. p. 335. not. u. p. 336. not. 3. p. 337. not. p. p. 344. not. s. p. 349. not. e. p. 352. not. u. p. 353. not. g. p. 360. not. a. p. 364. not. x. p. 371. not. s. p. 376. not, f. p. 395. not. u. p. 416. not p, p. 419. not. x. ") Bergl. Basil. Heimb. T. I. p. 336. not. i. p. 341. not. w. p. 342. not. x. p. 355. not. a. p. 356. not. i. p. 359. not. d. p. 361. not. p. t. u. p. 376. not. q. p. 390. not. o. p. 394. not. u. p. 397. not. y. p. 399. not. g. p. 418. not. n. p, 419. not. x. p. 420. not. a. S. Basil. Heimb. T. I. p. 327. not. d. p. 330. not. v. p. 370. not. d. 5T) S. Basil. Heimb. T. I. p. 324 not. 1. p. 328. not. d. q. 343. not. r. p. 345. qpt. c. p. 348. not. 1. p. 349. not. 1. *•) Beispiele finden sich auf jeder Seite meiner Ausgabe de« 8. Buches. Statt der in der Hänelschen Abschrift stets wiederkehrenden Lesart <sovntqvov- Hßvovs (vgl. Basil. Heimb. T. I. p, 346. not. x.) wixd in der Leydenschen gelesen: apvntqvov/ueqovs. Eben so hat nach Basil. Heimb. 1. I. p. 347. not die Leydensche Abschrift: inaq^oos, während die Hänelsche im Texte 8q~ Xqvta$, am Rande inaq/ovg hat. Beides beweist nicht, daß die Leydensche eine Abschrift der Hänelschen sei; denn die Lesart der ersteren kann auf eigener Verbefierung des Berfaffers derselben beruhen, und eS bedarf der Annahme bott Mortreuil, Hist, du droit Byzant. T. H. p. 193., daß die besseren Lesarten der Leydenschen Abschrift von Antonius Augustinus selbst her« rühren, keineswegs.

324

Hetmbach,

sche, deren Verfasser bei dem Abschreiben der letzteren nachlässig zu Werke gegangen ist. Es ist daher nicht einzusehen, wie Mor- treuil") seine Verwunderung darüber äußern kann, daß in meiner Ausgabe beide Abschriften benutzt und aus beiden die verschiedenen Lesarten gegeben sind. Wohin der erste, das 7. Buch enthaltende Theil der Abschrift des Ant. Augustinus gekommen, ist ungewiß. Augustinus selbst citirt nur aus dem 8. Buche in dem Merkchen de nominibus propriis zwei Stellen.60) — Wohin die Original- handschrift gekommen ist, ob sie sich noch im Escurial befindet, ist ungewiß. Sie war von den bekannten Basilikenhandschriften die älteste und nicht lang nach der Mitte des 10. Jahrhunderts ge- schrieben, vielleicht gegen Ende dieses Jahrhunderts, da sie die s. g. alten Scholien (die Excerpte aus den Schriften der Juristen des 6. Jahrhunderts) in ihrer ursprünglichen Gestalt enthält. IV. Lib. XI —XIV. Codex Coislinianus CLII. Diese Handschrift befindet sich in der k. Bibliothek zu Paris, ist von Pergament, in größtem Folioformat und enthält die Bücher 11. 12. 13. 14. mit Scholien. Zu Anfang des Codex befindet sich ein Zettel folgenden Inhalts: Codex membranaceus XIV. sae- culi. Pars Basilicorum, quae incipit ab his verbis: ßißXiov kvdkxatov. titXog nQWTog neqi ndxvatv rjtoi öVfMpoovoov, Ini- tio et fine habentur folia duo excerpta ex libro quodam noni saeculi, in quorum uno legitur historia Joachimset... .61). Letztere Bemerkung auf dem Zettel ist so zu verstehen. Die beiden Anfangsblätter und die beiden Endblätter haben zum Ein- binden der Handschrift gedient. Der Inhalt der beiden Anfangs- blätter bezieht sich auf die heilige Geschichte. Mit diesen 4 Blät- tern enthält die Handschrift 151 Blätter. Sie ist im Ganzen gut erhalten; doch haben viele Stellen, wahrscheinlich durch Feuchtigkeit, so gelitten, daß sie unlesbar geworden sind, namentlich von Bl. 145 an, wo der Anfang der Zeilen schwer zu lesen ist. Am Ende von Bl. 3. A. steht von neuerer Hand geschrieben: EvQt&q iv t1j dydop (sic) d'fjxp äveniyQoupog. Die griechische Schrift auf

■•) Hist. T. II. p. 198. ••) ®. Otto, Thes. jur. T. I. p. 342. 347. •l) Die pünktirte Stelle war in der Beschreibung der Handschrift von Heimbach jun. mit einem nicht lesbaren Namen ausgefiillt.

MittheUungen über die Basiliken - Handschriften. 325 den zum Binden verwendeten 4 Anfangs- und Endblättern ist älter und gehört dem 9. Jahrhundert an. Der Text der Basiliken ist schön und sorgfältig, oft mit Abkürzungen geschrieben. Die Scho- lien stehen über und unter den Columnen und am Rande; die längeren Scholien stehen gleich unter dem Texte und nehmen oft einen großen Theil der Seite ein. Im Texte sind die Stellen, auf welche sich die einzelnen Scholien beziehen, durch griechische mit Röthel geschriebene Buchstaben nach der Reihenfolge des Alpha- bets ausgezeichnet; diesen im Texte stehenden Buchstaben entspre- chen dieselben zu Anfang der Scholien gesetzten, mit Röthel ge- schriebenen Buchstaben. Die Scholien sind mit kleinerer Schrift geschrieben, als der Text; beide sind oft von derselben Hand. Die Scholien sind nicht immer von derselben Hand geschrieben. Bis- weilen finden sich am äußersten Rande des Pergaments, den die älteren Scholien nicht ganz ausfüllten, neue Scholien mit anderer Hand und anderer Dinte geschrieben. Die in der Handschrift so häufigen Abkürzungen sind oft schwer zu entziffern. Die lateini- schen Worte in den alten Scholien sind mit lateinischen Buchstaben, welche häufig die Gestalt der griechischen nachahmen, geschrieben. Von Bl. 105 an finden sich die Namen der Juristen, deren Frag- mente aus den Digesten in die Basiliken übergegangen sind, am Rande mit derselben Dinte. wie der Text, geschrieben. Die beiden letzten Blätter sind theologischen Inhalts; sie scheinen eine Homilie zu enthalten. In der Handschrift finden sich bisweilen Lücken, welche durch den Ausfall einiger Blätter entstanden sind.^) Mit- ten zwischen dem Texte finden sich Citate von Parallelstellen (na- qanofxnai), die Heimbach jun. wegen Mangel an Zeit nicht abgeschrieben hat. Die Scholien sind theils von derselben Hand, wie der Text, theils von anderer neuerer Hand geschrieben. Doch

•*) So fehlen einige Blätter, auf denen Basii. XI. 1. cap. 46—51. th. 1—3, mit Scholien standen. S. Basii. Heimb. T. I. p. 631. noi. e. Vor- züglich sind im 14. Buche mehrere Bläüer verloren gegangen. So fehlt nach Basil. Heimb. T. H. p. 78. not. o. ein Blatt, welches Basii. XIV. 1. cap.. 7. 8. th. 1—8 mit Scholien enthielt; nach p. 98. not. w. ein Blatt mit cap. 12. th. 11. cap. 13 — 22. th. 6. Basil. XIV. 1; nach p. 121. not. i. ein Blatt aus Basil. XIV. 1. cap. 34. von dem Worte inl an, cap. 35—45. th. 1. 2. und den Scholien; nach p. 145. not. t. ist zwischen Bl. 147 und 148 ein Blatt ausgefallen, auf welchem Basil. XIV. 1. cap. 60. th. 5. bis zu den Worten: xal xara xotv^v yvüfxnv ixctrfQtov mit Scholien standen.

326

Heimbach,

läßt sich an der Schrift nicht unterscheiden, ob ein Scholium ein ältere-, d. h. ein aus den Schriften der Juristen des 6. Jahr- hunderts geschöpftes, oder ein neueres ist. Denn obwohl die älte- ren und neueren Scholien gewöhnlich durch die Schrift sich unter- schieden, so finden sich doch bisweilen ältere Scholien von derselben Hand, wie die neueren, geschrieben. Dies scheint von einem späte- ren Besitzer der Handschrift geschehen zu sein, welcher ältere Scho- lien, die dort, wo sie gewöhnlich standen, weggelassen waren, nachgetragen hat. Der Unterschied der Schrift ist in meiner Aus- gabe, in welcher die Handschrift zuerst benutzt worden ist, besonders bezeichnet?») V) Lil). XX—XXX. Codex Parisiensis gracus 1348.64) Die Handschrift ist auf Seidenpapier geschrieben, in Folioformat, aus dem 13. Jahrhundert, und enthält die Bücher 2V—30 der Basiliken mit Scholien, und zwar das 30. Buch defect. Am An- fang befindet sich ein Zettel folgenden Inhalts: Bombycinus, Cod. olim 2041. in fine mutilus. Constat hic Codex foliis 365. Nota folium 117. desiderari in editione Pabroti. In calce hujus Codicis legitur: ßißlog %ov (Sqiqavx^TjyuvqvX^ voti dovxa $%ov<Sa (fvXXa yeyqappkva xvg. Initio folia sunt XIX numeris signata. Reliqua in quaterniones divisa,literis no- tatos. Ultimus quaternio notatus gemino V. Quaternionem CC sequitur quaternio CCC. Es giebt also eine doppelte Be- schreibung, die eine im Pariser Catalog (vergl. Note 64), die an- dere auf dem erwähnten Zettel. Letztere ist älter und richtiger. Denn in der That ist die Handschrift auf Seidenpapier geschrieben, nicht auf Pergament, wie im Pariser Catalog gesagt ist. Vom 30. Buche sind nur zwei Blätter übrig; auf dem letzten derselben schließt die Handschrift mit den Worten des Textes tdov (istcc tovg xaqnovg nsql65). Die über, unter und neben dem Texte stehen-

") Bgl. Basil. Heimb. T. I. p. 553. not. a. •*) Er wird im Catalog so beschrieben: „Codex membranaceus, guo continentur Basilicorum libri undecim a vicesimo nempe ad trigesimum, ctyus folia tantum supersunt; adjecta sunt scholia; conjectae praeterea ad marginem notae latinae breves et perpaucae. Is Codex siteu cor- ruptus duorum librariorum manu seculo decimo tertio exaratus videtur." ••) ©. Basii. Heirab. T. M. p. 503. not. p.

MMHrUungen über die BajUiken-Handschristen. I27 den Scholien sind von verschiedenen Händen geschrieben. Die Handschrift ist mit Galläpfeldinte geschrieben. Die Anfangsblätter haben durch Feuchtigkeit gelitten und sind sehr abgegriffen, auch ge- flickt; deshalb sind die Scholien, namentlich im 20. Buche, schwer zu lesen, da häufig die Hälfte einer Zeile fehlt. Inwendig hat die Handschrift durch Durchschneiden gelitten. Auf welche Textesworte sich die Scholien beziehen, wird theils mit Buchstaben nach dem Alphabet, theils mit anderen, den einzelnen Scholien Vorgesetzten Zeichen bezeichnet, welchen dasselbe Zeichen im Texte zwischen den Zeilen entspricht. Die Fragmente sind mit Röthel am Rande ge- zählt. Die Namen der Juristen sind von zweiter Hand über dem Texte nachgetragen worden. Zu Buch 20. Tit. 4. fehlen die Scholien, daher auch in der Fabrotischen Ausgabe. Was nach der auf dem erwähnten Zettel gegebenen Beschreibung am Ende der Handschrift geschrieben stand, fehlt, da dieselbe am Ende defect ist. Die Handschrift hat nach jener Beschreibung 366 Blätter gehabt; jetzt besteht sie aus 365 Blätter. Indessen kann die Angabe über die ursprüngliche Zahl der Blätter nicht richtig sein; es müssen mehr Blätter, als eines, ausgefallen sein, da Ein Blatt unmöglich für den Text von cap. 7. th. 6. Basii. XXX. 1. ausreichen konnte, wenn man auch die Scholien gar nicht rechnen will, deren Wegfall von eap. 3. tk. 3. an wahrscheinlich ist, weil von da an bis zu eap. 7. th. 6. auch in der Handschrift die Scholien fehlen. Nach der Angabe von Fabrot, in der Vorrede seiner Ausgabe, ist mitten in der Handschrift einiges, jedoch ohne Schaden für den Text, herausgeschnitten; er vermuthet, das dies geschehen sei, bevor dieHandschrift in die Hände des Cujacius kam, oder nach dessen Tode. Durch neuere Forschungen ist das erstere erwiesen. 6#) Die Handschrift hat nicht Scholien zu allen in ihr enthaltenen Büchern. Sie fehlen zu Buch 20. Tit. 4 — 8. Buch 26. 27. Seltener sind sie zu manchen Titeln, z. B. zu Buch 25. Tit. 2.3. Die Scholien sind theils ältere, theils neuere; die älteren sind zahlreicher, besonders zu den Büchern 20 — 23. Die Handschrift ist dieselbe, welche Cujacius nach dem unter II. erwähnten Briefe mit der Pariser Nr. 1352 zu Venedig erworben hatte; denn es

") Biensr, Thämis T. IX. p. 339. Berriat - Saint - Prix, Th&nis T. X. p. 169.

328

Htiindach,

finden sich Bemerkungen desselben von seiner Hand in der Hand- schrift. Fabrot hat daraus die Bücher 20—30 herausgegeben; doch hat er das 117. Glatt weggelassen; ich habe dasselbe nach der Abschrift meines Bruders veröffentlicht. VI. Lib. XXVIII. XXIX. Codex Laurentianus LXXX. 11.#1) Die Handschrift ist in Folioformat, am Anfang und Ende defect durch Wegfall zweier Blätter, und besteht aus 175 Blät- tern. 68) Die ersten Worte deS Textes (von cap. 20. tit. 1. lib. XXVIII.) sind: [Avqtitsveö&cu ei di tovto noifaovcfiv l£g<mv. Die Scholien beginnen mit den Worten: tov ydpov pstct t^v rot*.69) Ueber denselben Worten findet sich Bl. 1 von derselben Hand geschrieben: xal ovtoog e%ei 6 dvavoXiog. Iccv iv äqxjj wv Tig xal tpoßov inayaymv yovsvöiv r xydeftoOiv aqQaßmvag ddp, fir} ßovXrjd-f} di rj xoqq yaiiq&tjvat, avrrj adetSg dva- naXaiei, fiij duaiTOVfievr] noivtjv, ft/qdi ä eXaßsv. ov povov di, ei aqx&v tovto no^Gei, (papiv, ccXX* ei xal vvog avTOv tj iyyovog fj eteqog tivyyevqg, r\ tig t(3v oixeioav, avfinovog tj dofiidvixog, iv dp did tov aqyovTog tovto nenovrjTai. ei di ftevd ti}v ccQytjv f/ xoqrj ßovXijd'ij GvvaXXd^ai, äxcoXvTcog tovto 7zqa%&{i<sera*. Dies ist ein bisher unbekannter Auszug der L. un. C. V. 2. von Anatolius. Die Handschrift schließt Bl. 175 in Buch 30. Tit. 7. (Nov. 61. cap. 1. enthaltend) mit den Worten: ixeivoig di Tog <xq[i6£ov dixatov. Die Schrift ist der der Coislinschen Handschrift Nr. 152 sehr ähnlich und gehört dem 12. Jahrhundert an;70) auch sind beide Handschriften fast mit derselben Dinte geschrieben. Auf den letzteren Blättern ist einiges verdorben, was man später durch Ankleben eines neuen Blattes zu heilen gesucht hat. Daher hat der Anfang und das Ende der Zeilen oft gelitten; eine spätere Hand, wahrscheinlich dem 16. Jahrhundert angehörig, hat hier nachzuhelfen versucht. Die Hand-

<T) Die Handschrift ist beschrieben von Bandini, Catal. Codd. graecor, bibl. Laurent. T. HI. p. 99. Die neueste Beschreibung verdanke ich der Mittheilung meines seligen Bruders. ••) Nach Bandini aus 174 Blättern. ••) Vgl. Basii. Heimb. T. III. p. 154. not. e. Hiernach ist das p. 155. not. s. Bemerkte zu verbessern. 10) Bandini setzt die Handschrift in das 11. Jahrhundert.

Mttthettungen über dir Baliliken-Handschriften. Z29 schrift ist im Ganzen von derselben Hand geschrieben; nur haben die Scholien kleinere Schrift» als der Text. Sie stehen über, unter und neben dem Texte. Ueber dem Texte finden sich häufig Citate von Parallelstellen von neuerer Hand, wie in der Coislkn- schen Handschrift Nr. 152. Die Handschrift enthält die Bücher 28 und 29 mit Scholien, aber nicht vollständig, weil mehrere Blätter ausgefallen sind. So fehlt am Anfänge ein Blatt mit dem Tit. 1. B. 28. bis zu cap. 20; ferner mehrere Blätter mit B. 28. Tit. 2. cap. 4. 5. Tit. 3. Tit. 4. cap. 1—16. th. 1. bis zu den Worten Iva ovrcog avvaXXax^ mit Scholien;7 *) 7 Blätter mit B. 28. Tit. 8. cap. 74. Tit. 9. 10. 11. cap. 1 — 15. mit Scholien; 72) 2 Blätter mit B. 28. Tit. 14. (Nov. 22. cap. 47. §. 1. 2. cap. 48. bis zu den Worten olg noXv vo ötcupiQOv ititlv ä%ccQi<Jtiag xal Ttjg) mit Scholien. 73) Nach Bl. 93. 8. sind mehrere Blätter ausgefallen mit dem Ende von B. 28. Tit. 15. (Nov. 39. §. 1.) und B. 29. Tit. 1. cap. 1—8. th. 1. 2. mit Scholien;") nach Bl. 100. B. fehlt ein Blatt mit B. 29. Tit. 1. cap. 29. 30. und Scholien;73) nach Bl. 155.8. 2 Blätter mit B. 29. Tit. 2. (Nov. 97. cap. 4. 5. bis zu den Worten tilg t%v frtywtiqa tevyvvvta;1*) endlich nach Bl. 160. B., meh- rere Blätter mit B. 29. Tit. 4. von den Worten der Nov. 127. cap. 2. avtatg ul ttsqI rovg ydfxovg <sv<Sxa<Sig vtkxqxoisv an, und Tit. 5-. cap. 1—24. bis zu den Worten tov avdqa xsq- dävat sammt Scholien.77) Die Scholien sind ältere und neuere. Die älteren, aus den Schriften der Juristen des 6. Jahrhunderts entlehnten Scholien sind viel vollständiger und weniger interpolirt als in der Pariser Handschrift Nr. 1348. Die zwischen den Zei-

n) S. Basii. Heimb. T. III. p. 158. not. e. p. 171. not. d. 7a) Basil. Heimb. T. III. p. 295. not. g. 78) Basil. Heimb. T. HI. p. 341. not. 1. 74) Basil. Heimb. T. III. p. 346. not. o. Unrichtig ist die dorttge Be- merkung, daß 11 Blätter fehlen; denn der fehlende Text mit Scholien würde diese nicht ausgefüllt haben. 78) Basil. Heimb. T. HI. p. 371. nof. y. p. 372. not. m. Daß bloß ein Blatt fehlt, ergiebt fich daraus, daß Bl. 100 die von älterer Hand ge- schriebene Zahl (txrj., Bl. 101 die Zahl qX'. trägt. 7#) Basil. Heimb. T. HI. p. 461. not. b. p. 463. not v. 7T) Basil. Heimb. T. III. p. 467. not. 1. p. 471. not; h. ES find 10 Blätter ausgefallen; denn Bl. 160. hat die Zahl Bl. 161 die Zahl off.

330

Heimdach,

len des Textes über den Worten, auf welche sie sich beziehen, stehenden kurzen Scholien, von Fabrot glo88ae interlineares genannt, sind in der Uebersetzung von Hervel ganz in der ur- sprünglichen Gestalt als Jnterlinearglossen wiedergegeben, bei Fa- brüt am Ende der einzelnen Titel hinter dem Texte abgedruckt, in meiner Ausgabe unter die betreffenden Stellen des Textes ge- setzt. Die Noten am äußersten Ende enthalten Citate von Parallel- stellen, sowohl aus den Justinianischen Gesetzbüchern, als aus den Basiliken. Sie haben also verschiedene Verfasser. Bei H erdet und Fabr ot haben diese Randbemerkungen ihre Stellung am Rande erhalten, wie in der Handschrift; in meiner Ausgabe stehen sie mit der Angabe, daß sie Marginalnoten sind, unter den betreffenden Textesworten. Ein treues Abbild der Handschrift giebt die Her- vetische Uebersetzung. Im Ganzen verdient die Handschrift hin- sichtlich der Bücher 28. 29. sowohl wegen ihres Alters, als wegen des reicheren Inhalts an Scholien, welche weniger interpolirt sind, den Vorzug vor der Pariser Nr. 1348, konnte aber doch meiner Ausgabe nicht allein zu Grunde gelegt werden, da sie viele Lücken hat. Eine Abschrift davon hatte Antonius Augustinus, der sie schon 1547 während seines Aufenthalts zu Rom besaß, 78) und sie früher zu Florenz genommen hatte. Diese Abschrift wird in dem Catalog seiner Bibliothek so beschrieben: „no. 178. Basilicorum duo alii imperfecti 28. et 29. cum Scholiis item incerti et interpretationibus eorundem explanatorum. Libri in charta annor. L. forma grandiori folii.“79) Hervet schrieb dieselbe mitErlaubniß des Augustinus in Rom ab") und gab die Bücher 28 und 29 in lateinischer Uebersetzung heraus. Die von ihm ge- fertigte Abschrift bildet einen Theil der Pariser Handschrift Nr. 1354. Wo die Abschrift des Augustinus hingekommen, ist un- bekannt.

’•) Augustin, epist. p. 211. Biener in Hugo, civil. Magaz. Bd. VI. S. 67. ’•) 66bauer, Mantissa p. 189. Biener, Th&nis T. IX. p.,334. •#) Vgl. die Vorrede von Hervet zn seiner Ausgabe des 28. und 29. Buches, in welcher er bemerkt, daß er 1551 nach Fertigung seiner von der des Antvniu« Augustinus genommenen Abschrift nach Frankreich zurückge- kehrt sei.

Mitthettungrn über die DaMiken-Handschristen. AAI VII. Lib. XXXVIII—XLII. Codex Parisiensis graecus 1345.8l) Die Handschrift ist auf Pergament geschrieben, in groß Quartformat und enthält die Bücher 38 — 42 mit älteren und neueren Scholien. Auf S. 1. 2. findet sich ein Titelverzsichniß dieser Bücher, demjenigen sehr ähnlich, welches die Coislinsche Handschrift Nr. 151 von den Büchern 1—9 enthält. Der Ein- band des Codex besteht aus Pergament und Holz. Auf Bl. 2. findet sich folgende Bemerkung; retoQyiov tov Kavxaxov^tjvov to naqbv ßißXiov: sie bezieht sich auf einen früheren Besitzer der Handschrift. Ebendaselbst steht von der Hand des VigliusZui- chemus geschrieben: Joannis Cantacuzeni primum magni do- mestici Constantinopolitani, deinde imperatoris, novissime monachi hic liber olim fuit, nunc Viglii Zuichemi. Darauf folgt die Bemerkung von Peter Faber: Ad Cujacium Illustriss. Jurisconsultum postea quum pervenisset, ab ejus heredibus Petrus Faber sibi de suo comparavit nec sumtibus pepercit anno Christi CIOIOXCIV. Q82) penes se habere coepit mense Augusto vergente ejusdem anni. Auf des Einbandes 8 Seite steht noch von der Hand des Viglius Z ui chemus: Librum hunc grscum (sic) continentem XXXVIII XXXIX XL XLI et XLII Basilici legalis Ego Viglius Zuichemus phrysius j. u. doctor et publicus Institu- tionum professor in inclyta Academia Patavina sub illustri dominio Venetorum emi ab monasterio cano- nicorum regularium apud Tarvisium anno domini MDXXXIII. Viglius sst. Dann folgt eine andere Hand: Qui eum dono dedit Hoppero frisio j. u. d.83)

"1 Bgl. darüber Biener in Hugo, civil. Magaz. Bd, VI. S. 64 f., Th6uns, T. IX. p. 338 suiv. Berriat-Saint-Prix, Themis T. X. p. 165.167. Longueville, examen du manuscrit grec des Basiliques cot6 1345. Themis, T. X. p. 172 — 210. Mortreuil, Hist, du droit Byzant. T. II. p. 196—198. Nach der Bermuthung von Heimbach jun. bedeutet diese Abkürzung den griechischen Buchstaben «, nach meiner Bermuthung das Pronomen qui. ") Diese Buchstaben bedeuten juris utriusque doctori, nicht Julio, wie Mortreuil, T. II. p. 197. not. 7. will, nach welchem diese Bemerkung im 18. Jahrhundert geschrieben ist.

332

Hkimbach,

Gl. 1 A. befindet sich ein von der Hand des Peter Faber geschriebenes Verzeichniß der Titel der Bücher 38—42.") Bl. 8 hat viel durch Feuchtigkeit gelitten, daher die darauf befindlichen Scholien nicht zu lesen sind. Bl. 144 6. ist von einer Hand des 15. Jahrhunderts geschrieben: u5 naqov ßtßlqov itittjv ßaür^ Xijxov v6(U(iov %%°v dk ßißkrja nevrs — xal %aQirja exatcov .xovtcc TQ'ja xai (ptjXaxcu;. Dasselbe wird weiter unten von derselben Hand wiederholt und anstatt xovra — <saqaxov%a geschrieben. Viglius Zuichemus erwarb die Handschrift nach der oben mitgetheilten Bemerkung im Jahre 1533 und erwähnte dieselbe in der Vorrede seiner Ausgabe der Jnstitutionenparaphrase des Theophilus an Kaiser Carl V. vom 31. Decbr. 1533.**) Dann kam sie an Cujacius, welcher in der Vorrede zu seiner Uebersetzung des 60. Buches bemerkt, daß Viglius ihm eine, die Bücher38—42 enthaltende Basilikenhandschrift geliehen habe, welche er, Cujacius, herauszugeben beabsichtige. Wahrscheinlich hat Viglius schon vor 1564 die Handschrift dem Cujacius geliehen, da dieser in diesem Jahre Gebrauch davon gemacht hat.86) Gi- ph aniusb?) dagegen erzählt, daß Viglius die Handschrift dem Hopperus gegeben und dieser sie auf seine, de« GiphaniuS, Bitte dem Cujacius zum Gebrauche übersendet habe. 88j Mor-

") Daß es die Hand von Peter Faber ist, vermuthet Heimbachjun., welcher dieselbe genau zu kennen versichert hat. „Ego, quae assero, expertus sum: et percurri aliquando volu- minis, quod ßaaifoxöv inscribitur, bonam partem, quae quinque libros continebat, titulosque ex Pandectis, Codice et Novellis plus minus nona- ginta, sub eodem legum ordine et sensu, nisi quod resecata erant, quae superflua videbantur, Inter hos est primus titulus de excusationibus tutorum.“ In derselben Vorrede wird das Scholium von DorotheuS und Johannes (8ch. c. Fabr. V. 410. Heimb. IV. 94.) wörtlich angeführt. Bgl. Theoph. ed. Reitz. T. II. p. 1138. ") Cujacius, Obs. lib. VII. cap. 19. 36. lib. VIII. cap. 30. Bgl. B i ener, Th4mis T. VII. p. 181- •T) Giphanius, de Imperatore Justiniano. Ingolst. 1591. 1. 4. •') Suaresius, notitia Basii §. XXXVII „promiserat Cujacius 38. 39. 40. 41. et 42. libros, quos beneficio Viglii sibi commodatos (cum Viglius.Hoppero dedisset, Hopperus rogatu Gifanii misisset utendum Cujacio) tunc in manibus fuisse testatur refertque Gifanius in vita Ju- stiniani.“

MMHettungrn über die Baftliken-Handschristen. AAA treuil hält diese Erzählung deS GiphaniuS für nicht glaub- würdig, da CujaciuS erzähle, daß BigliuS ihm die Handschrift geliehen habe, und dies durch das Zeugniß des Peirefcius") und den Brief des CujaciuS an BigliuS bestätigt werde. Et- was GewiffeS wird sich hier nicht sagen lassen. DennCajuciuS konnte, mochte er die Handschaift von BigliuS selbst, oder von Hopperus, welchem sie BigliuS geschenkt hatte, auf Bittendes letztem zum Gebrauch erhalten haben, sagen: derreücio Viglii sibi eum (Codicem) fuisse commendatem. Auch läßt sich die Zeit, zu welcher die Bemerkung in der Haudschrift: qui eum dono dedit Hoppero frisio j. u. d. geschrieben ist, nicht genauer be- stimmen. Denn wenn diese Bemerkung dem 18. Jahrhundert zu- geschrieben und daraus abgeleitet werden soll, daß sie gegen die übrigen Zeugnisse nicht in Betracht komme, 90) so ist dagegen zu erwägen, daß wohl kaum Jemand zu Paris im 18. Jahrhundert die gedaä)te Bemerkung in die Handschrift geschrieben haben wird, da es zu dieser Zeit Wohl schwerlich Jemanden interessiren konnte, ob CujaciuS die Handschrift von BigliuS unmittelbar, oder von Hop Perus auf Bitten des BigliuS geliehen hat. Daß Hop- perus in der Bemerkung ein Friese genannt wird, weist auf eine ältere und dem Big lins nähere Zeit hin, vorzüglich da BigliuS selbst in der von ihm geschriebenen Bemerkung sich als einen Frie- sen (phrysius) bezeichnet. Ich halte vielmehr die Worte: qui eum dono dedit etc. für im 16. Jahrhundert geschrieben. Ge- wiß ist, daß CujaciuS die Handschrift bis an seinen Tod besessen hat. Er beabsichtigte bei einer Ausgabe seiner Werke im Jahre 1577 eine Ausgabe und Uebersetzung der in der Handschrift ent- haltenen Bücher, starb aber vor der Ausführung. Nach seinem Tode gab Labbäus 1609 die Bücher 38 und 39 aus der Hand- schrift in lateinischer, von CujaciuS herrührender Uebersetzung heraus. 91) Gegen den Vorwurf der Unterschlagung der Hand-

") Brief deS PeiresciuS an Aleander v. 29. April 1617 (Millin, annales encyclopödiques T. I. p.267.) •°) Berriat-Saint-Prix, Themis T. X. p. 163. 164. 166. Mor- treuil, T. II. p. 198. not. f. ») Bien er, Themis T. VII. p. 185. Civil. Magaz. Bd. VI. G. 65.

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Hrimbach,

schrift durch Cujacius92) ^ dieser mit guten Gründen verthei- digt worden.99) Von den Erben des Cujaciuö erwarb Peter Faber die Handschrift im Jahre 1594, wie die oben erwähnte Bl. 2. derselben von ihm geschriebene Bemerkung ergiebt. Im Pariser Catalog wird die Handschrift in das 12. Jahrhundert ge- setzt. Nach der Schrift kann sie auch weder vor dem 12. Jahr- hundert, noch nach dem 13. Jahrhundert geschrieben sein. Der Text und die Scholien sind von derselben Hand geschrieben, mit Ausnahme der äußeren Randscholien, welche von anderer Hand her- rühren. Die Bezeichnung der Textesstellen, zu denen die Scholien gehören, durch Buchstaben oder andere Zeichen, welchen dieselben Zeichen vor den Scholien entsprechen, findet sich auch in dieser Handschrift. Die Scholien sind größtentheils Excerpte aus den Schriften der Juristen des 6. Jahrhunderts; seltener sind die neue- ren Scholien. VIII. Lib. XLV—XLVIU. Codex Parisiensis graecus 1349.94) Die Handschrift hat die frühere Bibliotheknummer 1840, ist in Folioformat und besteht aus 238 Blättern. Bl. 1 —6 steht im Verzeichniß (nivcclj*) der Titel der Bücher 45—50, dem Cois- linschen Titelverzeichniß der Bücher 1 — 9 sehr ähnlich. Die Blätter 7—206 enthalten die Bücher 45—48 der Basiliken mit alten und neuen Scholien, welche über, unter und neben dem Texte stehen, aber keine Jnterlinearglossen. Der Text unterscheidet sich von den Scholien durch größere Schrift. Die Bezeichnung der Textesslellen, auf welche sich die Scholien beziehen, durch Buchstaben, welchen

92) Biener, Th&nis T. IX. p. 315—329 glaubt, CujaciuS habe die von Biglius oder von Hopperus geliehene Handschrift nicht zurück gegeben. °3) Berriat-Saint-Prix, Themis T, X. p. 163. Bgl.LIortreuil T. II. p. 198. not. a. ") Der Pariser L'atalog giebt folgende Beschreibung: Codex membra- naceus, olim Medicaeus, seculo undecimo exaratus. Continet libros XLV—XLVIII cum uberrimis scholiis, quae in Hann. Fabroti editione leguntur. Praefixus est index titulorum graecus, et is index praeter libros hoc libro comprehensos etiam duos sequentes complectitur, 49 et 50. Is Codex seculo undecimo exeunte exaratus videtur. Auch haben die Handschrift Zachariae, AlQ&ntu p. 50 und Heimbach jun. Avix- doTtt T. II. p. LXVI beschrieben, letzterer überdies in den zum Behuf der Basilikenausgabe mir zugestellten Papieren.

Mitlhkiluugrir über die BafitiKcn-Handschriftrn. 335 eben solche vor den Scholien entsprechen, findet sich hier ebenfalls. Bl. 207 A. — 233 A. findet sich die Schrift neqi XQOVtxäv und QOTttjc $a>g exavöp ivdüv. Bl. 233 A. — 236 B. folgt eine Abhandlung de lege Falcidia et de metris geometricis, welche, was den ersteren Inhalt betrifft, eine Samm- lung von Stellen aus den Titeln der Digesten und Basiliken über die lex Falcidia enthält. Bl. 236 B. — 238 B. folgt der s. g. Index Reginae, von Cujacius in lateinischer Uebersetzung, von Heimbach jun. im griechischen Texte herausgegeben. Cujacius selbst giebt an, daß er die Schrift nsgi xqovm&v dia^fiaTtov und das Novellenverzeichniß (s. g. Index Reginae) aus der Biblio- thecaReginae (der Königin Katharina von Medicis) herausgegeben habe.95) Nach der Schrift ist die Handschrift zu Ende des H. oder zu Anfang des 12. Jahrhunderts geschrieben. ") Fabrot hat aus ihr die Bücher 45—48 mit Scholien herausgegeben, und dessen Ausgabe liegt für diese Bücher der meinigen zu Grunde. Die Scholien sind größtentheils Excerpte aus den Schriften der Juristen des 6. Jahrhunderts, namentlich aus den Digestenbear- beitungen des Dorothens, Anonymus und der Schrift neql ivcivrtofpavemv, und aus den Bearbeitungen des Codex von ThaleläuS, Jsidorus und Theodorus. Diese älteren Scho- lien sind in dieser Handschrift durch spätere Interpolationen und Zusätze weit weniger entstellt, als dies in andern Manuscripten der Fall ist. Die neueren Scholien sind selten. Die Handschrift be- fand sich früher in der Bibliothek der Königin Katharina von Medicis. Dies ergiebt sich aus einer von Hase in Paris aner- kannten, am Anfänge der Handschrift ersichtlichen Bemerkung von der Hand des Devarius, des Bibliothekars der Königin9') und aus der früher erwähnten Angabe des Cujacius. Diese Hand- schrift ist die einzige Basilikenhandschrift, welche aus der Bibliothek der Königin in die große Bibliothek übergegangen ist. Zwar sollen nach einer alten Tradition die ganzen Basiliken in 3 Bänden in der Bibliothek der Königin vorhanden gewesen sein. Allein nach

••) Cujacius, Opp. T. I. p. 178. T. II. P. II. p. 418. ed. Fabr. 8e) In daö 11. Jahrhundert setzen sie die Bersasser des Pariser CatalogS, in den Anfang des 12. He im bach jun. ") Reimdacb 'Avtxdortc T. II. p. CXVII. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV.

336

Heimdach,

den neuesten Untersuchungen ") erweist sich dies als unbegründet. Dennoch finden sich Spuren der früheren Existenz einer andern Gdsilikenhandschrift in der Bibliothek der Königin Katharina. •*) In dem Verzeichnis der Handschriften des CardinalS Ridolfi"°) findet sich nach dem Codex Colbertinus 3769 unter der Rubrik: Libri graeci promiscue in capsa 21. 101) folgendes bemerkt: „no. 15. Quarius tomus incipiens a 46. libro usque ad sexa- gesimum. loa) Aus einem Briefe von CujaciuS an PithoruS vom 20. Juni 1571 103) ergiebt sich, daß 1571 und früher zwei Basilikenhandschriften in der Bibliothek der Königin Katharina vor- handen gewesen sind. DieS wird dadurch bestätigt, daßCujaciuS im Jahre 1562 in seinem Commentar zu den drei letzten Büchern deS Codex Constitutionen aus dem 54. unh 56. Buche der Basi- liken herausgab und als Quelle Handschriften der Bibliothek der Königin Katharina bezeichnete. m) Jener vierte Band, welcher die Bücher 46—60 der Basiliken enthielt, kam mit der Bibliothek des CardinalS Ridolfi an den Marschall Strozzi, und nach dessen Tode an die Königin Katharina, und eS kann, nicht zweifelhaft sein, daß er mit demjenigen identisch ist, welchen CujaciuS in dem Briefe an PithoruS le plus gros tome des Basiliques genannt hat. Ungefähr im Jahre 1572 oder kurz darauf ist die Hand- schrift, von welcher CujaciuS im Commentar zu den drei letzten Büchern des Codex Gebrauch gemacht hat, verloren gegangen;

") Vgl. Mortreuil 1. II. p. 199 suiv. ••) Mortreuil T. II. p. 201 suiv. 100) Bei Montf'aucon, Bibliotheca Bibliothecarum. 101) Montfaucon, Bibi. Bibi. T. II. p. 787. i°2) Die Pariser Handschrift Nr. 1349 wird bei Montfaucon, T. II. p. 776 angezeigt unter der Rubrik: „Libri Graeci in jure canonico et civili, no. 1. Basiliorum nempe quatuor, nempe 45, 46, 47, 48. 10®) Manu8crit Pupuy vol. 700. no. 18. Cujacins schreibt: Je vou- loye encoravoir le plus gros tome des Basiliques de laReyne, que j’ay tenu autre foys, et le Plutarque grec, mais l’on a rdpondu ä Monseigneur de Valence, quand il en a parlß, pue quand j’auray rendu ceux que j’ay, que Ton m’accommoderoit de ceux lä? 104) Cujacins in epistola dedicatoria ad Margaretham Valesiam, data Biturigis VI. Ip. Jul. anni 1562 (Opp. T. I. p. II. fol. 2): „In tres postremos constitutionum Codicis .... eos, quibus sum usus potissimum, illustrissimae et potentissimae Reginae Catharinae Mediciae locupletissima bibliotheca mihi suppeditavit.“

Mlthettungen dber Mr -afiliken-Handschriste«. AI? daher wird sie in den bei Mortreuil"^) erwähnten Berzeich- nissen der Bibliothek der Königin Katharina von 1579 und 1589 nicht mit erwähnt. In den Händen des CujaciuS hat sich die- selbe seit jener Zeit sicher nicht mehr befunden. Denn in dem Exemplar des 60. Buches, welches zum Wiederabdruck dieses Buches im Jahre 1606 gebraucht worden ist, findet sich keine neue Lesart in diesem Buche; CujaciuS aber würde bei einer neuen Ausgabe desselben, welche er beabsichtigte, die Handschrift, wenn sie ihm zu Gebote gestanden hätte, nicht unbenutzt gelassen haben. Die verloren gegangene.Handschrift enthielt die Bücher 46—60 der Basiliken ohne Scholien, wie die davon durch Peter Faber ge- nommene Abschrift der Bücher 46 — 52 (Cod. Paris, gr. 1357.) beweist. Denn Ein Band hätte für die Bücher 46 — 60 mit Scholien schwerlich ausgereicht, da schon allein das 60. Buch mit Scholien einen starken Band im Cod. Paris, gr. 1350. ausmacht. — Zu der Zeit, als sich die aus der Bibliothek der Königin Ka- tharina allein noch vorhandene Basilikenhandschrift (Cod. Paris. 1349.) mit der Bibliothek des CardinalS Ridolfi noch in Rom befand und ehe diese Bibliothek von ihrem Käufer, Marschall Strozzi, nach Frankreich gebracht wurde, nahm AutoniuS AugustinuS von dieser Handschrift eine Abschrift, welche in dem Catalog seiner Bibliothek so beschrieben wird: „uo. 179. Basili- eorum alii quatuor libri XLV, XLVI, XVLll et XLVIIIeum Scholiis et interpretationibus ut supra: liber in charta pro- ximo superiori similis annor. L, forma grandiori folio.“106) Er hatte sich von 1544 bis 1554 zu Rom anfgehalten, hatte eS dann verlassen und war zu Anfang des Jahres 1556 dahin zurück- gekehrt."') Die erwähnte Abschrift hat er um das Jahr 1550, in welchem der Cardinal Ridolfi starb, genommen. "*) Diese Abschrift schrieb Her vetus nach den Büchern 28 und 29, deren von Aut. Augustinus genommene Abschrift er mit dessen (ähv laubniß schon abgeschrieben hatte, wieder ab. 1M) Die Abschrift

»••) T. II. p. 201. 1#*) Gebauer, Mantissa p. 180. lob Maiansius, vita Augustini (Opp. T. II. p. 22—25). 10i) In der Schrift de propriis nominibus citirt im Basii. lib, XCV. tit. 3. cap. 4. Vgl. Otto, Thes. jur. T. I. p. 491. not. a. 10 8) Herr et. Praefat. ad Joann. Morvillerium 1856: „Qui (Antonius 22*

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Hrimbach,

des Ant. Augustinus ist verloren gegangen, die des Hervetus befindet sich noch jetzt in der großen Pariser Bibliothek als Cod. Paris. 1354. (olim Colbertinus 3085.), und enthält die Bücher 28. 29. 45. 46. 47. 48. der Basiliken und die Schrift nsql Xqovixüv dicc<JT>ifi<xT(av.lU)) Am Ende derselben steht geschrieben: Romae 1556. V. dunii. Ehe die Abschrift des Hervetus in die königliche Bibliothek kam, befand sie sich in den Händen von Ri- bi ere, Rath des Parlaments zu Paris. U1) Daher heißt dieselbe auch Codex Ribierii, namentlich bei Fabrot in der Vorrede zur Basilikenausgabe. Ungewiß ist, wann sie in die große Bibliothek gekommen ist. Nach der Vermuthnng von Mortreuil ist dies um das Jahr 1670 geschehen, in welchem die Colbertsche Bibliothek durch Ankauf vieler Handschriften vermehrt wurde.l12) Zweifellos ist die Identität des Textes der Handschriften des Cardinals Ri- dolfi und der Königin Katharina, des Hervetus und Colberts. Der sicherste Beweis dafür ist die durchgängige Uebereinstimmung der lateinischen Uebersetzung des Hervetus mit der Fabrotschen Ausgabe, sowohl im Texte, als in den Scholien. IX. Lib. XLVI—LII. Cod. Parisiensis graecus 1357."») Die Handschrift ist auf Papier geschrieben, in Folioformat, besteht

Angelina») cum mihi .... dixisset, se habere duos tomos (no. 178,179) Basilici Graeci .... is vero .... non solum eos videndi, sed etiam de- scribendi fecit copiam.“ uo) Im Pariser Catalog wird Nk. 1354 so beschrieben: Codex charta- ceus, olim Colbertinus (3085), quo continentur Basilicorum tituli varii, et in hoc Scholia; initium et finis desideratur; reperias etiam nonnulla de veterum annis et mensibus; is Codex anno Christi 1556 exaratus videtur. ni) Brief von Peirescius an Aleander vom 29. April 1617 bei Millin annales encyclop6diques T.I. p.295. Die Worte find abgedruckt bei Mor- treuil T. II. p. 204. m) Mortreuil T. II. p. 204. us) Im Pariser Catalog wird die Handschrift so beschrieben: Codex chartaceus, olim Colbertinus, quo continentur e juris libris hoc ordine Digesta: 1° de imperatore . . . 60° index titulorum libri48 Basilicorum et sequentium librorum ad sexagesimum usque; 61° Basilicorum libri septem a 46 usque da quinquagesimum (ultimi quatuor in editione Fa- broti non reperiuntur); is Codex, ad cujus margines notae Petri Fabri saqjoriani manuscriptae seculo decimo quinto exaratus videtur. Reitz

MMHettungm über die Bastiikrn-Handschnsten. 339 aus 277 Blättern und enthält den Text der Bücher 45 — 52. Tit. 1. ohne Scholien. Manche glauben, sie enthalte das 52. Buch nicht vollständig. lu) Aber sowohl nach dem allgemeinen Coislinschen Titelverzeichniß, als nach dem speciellen Titelverzeich- niß der Bücher 46—60, welches die Handschrift enthält, hat das 52. Buch nur einen einzigen Titel mit der Rubrik: neqi, ivoyßv xccl äyaywv.115) Der Ursprung dieser Handschrift ist sehr zweifel- haft. lle) Am wahrscheinlichsten ist die Angabe von Zachariä von Lingenthal, nach welcher die Handschrift eine Abschrift der Handschrift der Bücher 46 — 60 ist, welche Peter Faber zu der Zeit hat fertigen lassen, als die Bibliothek der Königin Katharina sich zu Rom im Besitze des Marschalls Strozzi befand. Fabrot hat dieselbe nicht benutzt, da die Colbertsche Bibliothek, zn welcher sie gehörte, erst 1732 mit der königlichen vereinigt worden ist. Es fehlen daher bei Fabrot die Bücher 49. 50. 51. 52. Eine Ab- schrift der Handschrift erhielt Bhnkershoeck,"?) eine andere fertigte Caperonnier 1751 im Aufträge Meerman's, und aus ihr hat Reitz die erwähnten 4 Bücher im 5. Bande des Meer- man'schen Thesaurus herausgegeben. X. Lil). LX. Codex Parisiensis graecus 1350.lla) Die Handschrift trägt die frühere Bibliotheknummer 2047, ist auf Per-

Praefat. ad IV libr. Aasil. (Meermann Thes. jur. T. V) hat folgende Beschreibung: Codex manuscriptus graecus continens septem libros Ba- silicorum, 46 ad 52, hodie signatus 1357, volumen in folio confecit 277 folia, valdeque perspicue exaratus est circa finem seculi XY; antea fuerat Bibliothecae Colbertinae, ubi signatus erat no 2324 (ließ 3224), unde postea in regiam transiit; ultimi quatuor libri, quos descripsi, comprehenduntur a folio 193 usque a finem; incertum vero unde D. Colbert hunc Codicem nactus fuerit . . . notae Petri Fabri admodum exiguo numero sunt. 114) ©tener in Hugo, civil. Magaz. Bd. VI. S. 60. m) S. Basii. Heimb. T. Y. p. X. not. a. i. m) Bgl. Biener, Tbemis T. IX. p. 349. Zachariae, ‘O Trpo/«- pof yo/uos p. CXCIV. Hist. jur. Gr. Rom. delin. p. 47. not. 15. Mor- treuil T. II. p. 206. 433 suiv. m) Meerman, Prasfat. Thesauri T. II. Hei nec cius, antiquit. Rom. prooem. §. 38. 11 ®) Der Pariser Catalog giebt folgende Beschreibung: Codex membra- naceus seculi decimi sexti. Continet librum sexagesimum cum scholiis per-

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Hetmdach,

gament geschrieben, in Folioformal und besteht auS 255 mit Zahlen versehenen Blättern. Eine Bemerkung über ihr Alter ist darin nicht zu finden. Die Handschrift enthält das 60. Buch mit Scho- lien, welche über, unter nnd neben dem Texte stehen. Die Scho- lien sind von drei verschiedenen Händen geschrieben. Ein großer Theil der Scholien ist von derselben Hand, wie der Text, aber in kleinerer Schrift. Die Schrift des Textes und dieser alten Scho- lien weist auf das 12. Jahrhundert hin. Dann finden sich andere Scholien von neuerer Hand nach dem 13. Jahrhundert geschrieben. Der Abschreiber, welcher diesen Theil der Scholien schrieb, hat den Text und die alten Scholien sehr oft ergänzt und verbessert. Sehr- ungleich ist die Zahl der von neuerer Hand geschriebenen Scholien. Im Anfang sind sie sehr häufig; dann werden sie allmälig seltener; am Ende der Handschrift fehlen sie beinahe ganz. Endlich finden sich auch Scholien von einer dritten Hand, jedoch von gleichem Alter mit den Scholien der zweiten Hand. Bisweilen nehmlich ist dasselbe Scholium im Anfang von zweiter Hand geschrieben; in der Mitte des ScholiumS fährt die dritte Hand fort bis zu Ende nnd eS beginnt wieder ein neues Scholium von zweiter Hand ge- schrieben. Diese beiden Abschreiber waren also College«; einer half dem Andern bei der Arbeit. Zu welchen Textesworten die mit derselben Hand, wie der Text, geschriebenen Scholien gehören, wird durch Buchstaben, welche vor den Scholien stehen und im Texte wiederholt werden, angezeigt. Dasselbe geschieht in den von neuerer Hand geschriebenen Scholien durch andere Zeichen. Die Schrift des Textes und derjenigen Scholien, welche von derselben Hand, wie der Text, geschrieben sind, hat zwar viele Abkürzungen, ist aber doch leicht zu lesen. Die Schrift der zweiten Hand ist schwer zu lesen, theilS weil der Abschreiber in den Abkürzungen, deren er sich bediente, sehr gewechselt hat, theils weil ein großer Theil der Scholien von dieser Hand sich weniger gut erhalten hat. Noch schwieriger find die Scholien von dritter Hand zu lesen und die Abkürzungen zu entziffern. Doch hat Tischen darf, welcher 1.841 auf meine Bitte die Handschrift verglichen und zum großen

pstms. Ich gebe eine umständlicher« Beschreibung nach den Mittheilungen meines Bruders und nach einem von Tische nd or f an mich gerichteten Briese datirt Paris den 20. December 1841. Was Biener, Zachariä und Mor- treuil über die Handschrift gesagt haben, wird als bekannt vorausgesetzt.

MtthcUungen über die -afiUKen-Handschrksten. 341 Theil abgeschrieben hat, mit besonderer Umsicht und Sorgfalt seine, selbst für einen Juristen nicht leichte Aufgabe gelöst. Wer die Handschrift besessen hat, ehe sie der Pariser Bibliothek einverleibt wurde, ist in derselben nicht angegeben. Ohne Zweifel ist die Handschrift dieselbe, welche Cambray nach seiner Rückkehr als französischer Gesandter von Constantinopel dem CujaciuS geschenkt hat. Letzterer thut derselben in dem Schreiben vom Februar 1564 an Cambray Erwähnung, mit welchem er diesem den Commentar zu dem Titel de excusationibus tutorum und den folgenden Ti- teln widmete."") Cambray scheint die Handschrift schon vor 1557 dem CujaciuS geschenkt zu haben, da letzterer schon in diesem Jahre den 54. Titel deS 60. Buche- citirt. 12°) Um so auffallender ist eS, daß Fabrot in der Vorrede zur Basiliken- ausgabe den von dieser Handschrift bei der Ausgabe deS 60. Buche- von CujaciuS gemachten Gebrauch ganz mit Stillschweigen übcr- 0ct)t.ial) Ungewiß ist, wann die Handschrift in die Pariser Biblio- thek gekommen ist. Entschieden ist die- vor 1647 der Fall ge- wesen, da in diesem Jahre Fabrot in der gedachten Vorrede die Handschrift als liber regius bezeichnet. CujaciuS gab aus der Handschrift 1566 da- 60. Buch mit Scholien in lateinischer Ueber- setzung ohne griechischen Text heraus. Den griechischen Urtext mit Scholien veröffentlichte Fabrot 1647 im 7. Bande seiner Aus- gabe. Cr ging aber dabei mit großer Flüchtigkeit zu Werke; denn ein großer Theil der Scholien ist erst im 5. Bande meiner Aus- gabe 1850 veröffentlicht worden.

Dieser Commentar erschien zu Lyon 1564. m) Cujacius, Obs. lib. III. cap. 10. Das dritte Buch der Obser- vationen ist 1557 geschrieben. S. Lerriat-8aintkrix, Themis T. X. p. 161. Auch Conti uS in der Borrede zu den Novellen in der Ausgabe des Corpus juris von 1571 gedenkt der Schenkung dieser Handschrift Don Cam- bray an Cujacius. Nortreuil, T. II. p. 109. not. a. m) Fabr ot sagt in der Vorrede: Librum sexagesimum recensuimus ex fide libri Regii, qui vel eo, quo Cujacius usus est, melior est: vel certe amanuensis ejus multa in eo exscribendo omiserat.

342

Heimdach,

§. 3. II. Nasse. Zu denjenigen Handschriften, welche blos Bruchstücke des Bafilikentextes in Verbindung mit andern juri- stischen Auszügen enthalten, gehören folgende: I. Codex Vaticanus 2075 (sonst Basiliannus 114). Die Handschrift hat 267 nicht bezifferte Blätter. Die Bibliothek, in welcher sie sich befand, wurde bei dem Einfall der Franzosen in den Kirchenstaat am Ende deS vorigen Jahrhunderts zum größten Theile nach Grotta ferrata, 20 Meilen von Rom entfernt, wo sich ein Kloster der Basilianermönche befindet, geschafft; der kleinere Theil, welcher besonders die griechischen Handschriften enthielt, ging in die Baticanische Bibliothek über. Bon den in diese Bibliothek übergegangenen Handschriften wurde ein besonderer Ca- talog gefertigt. Die oben bezeichnete Handschrift ist in Quartformat. Sie enthält erstens Excerpte aus den Canonen und' den Schriften der Kirchenväter in Bezug auf das Mönchswesen und die von den Mönchen zu beobachtenden Regeln. Vom Titel sind nur die in der ersten Zeile stehenden Worte iovaxiviavov « zu lesen. Der Anfang der ersten Stelle ist: nqdyfia Gtfxvov ovico xai tlfuov xotg fta . . 7iaiQadtv fj/Mov x. x. X. Dann folgen mit Zahlen versehene Capitel bis zu i£\ iv TtaGiv xyg ixxXijGtaGxixijg svxa- £iag (pqovxi^ovxtc xai xovxo x. x. X. Hierauf kommt ohne Bei- fügung einer Zahl folgende Ueberschrift: Tieqi povayßv nmg dy (]. 6et) avxovg Xaptßdveiv xd Gyflpa, xai neqi xrjg V7iaQ%ov~ Grjg avxtS (sic. 1. avxotg) ovGiag iv zaj fiovuGai xaigco 6 avxeg ßaGiXevg inupaviva rcö aymxaxfa äq%iS7uGx6jitö xrjg ßaGiXidog xavxyg noXsoaq xai oixovfxevixu) naxQuxQxq. An- fang : 6 iv aGxr\du. Es folgen Constitutionen, die letzte mit der Rubrik: 7t€Ql fiovaycov ysvofisvwv xXtjqixmv xai ydfiov avxcor. Ans. xai TtQog ydpov iX&elv. Dann kommen Auszüge aus den Novellen und dem Codex, welchen der Titel voran steht: 7isQi ävxHftavrjxiäv xai iyyvqxtSv xov e. x'i. xov ty. ßtßXiov xäiv naQaxixXoav. Anfang: 6 iyyvmfievog q avxHptavdüv vniq xwog. Die nun folgenden, sehr kurzen Auszüge sind aus Xov. Qy\ und <T. (Nov. 103 und 4) und aus Cod. lib. IX. tit. 2. lib. II. tit. 1. lib. III. tit, 11. lib. IX. tit- 12. Diese Aus-

Mllhettuntztn über die Bafiliken-Handschriftrn. 343 züge füllen zwei Seiten. Dann folgen die canones Apostolorum und hierauf eine Novelle des Basilius: ix tijg vsaqäg dictra- geag BctdiXsiov. Dann kommen glossae nomicae. Es folgt ein juristisches Compendium in 43 Titeln: tt. tisqI vdfiov xai dixatodvvrjc. ß'. Jtsqi vopov ifvdixov xai rroXmxov. y. nsqi vöfiov dyvoiag xai rreqi äfMpißaXXofiivwv xai nsqi aiqidewv. nsqi naiÖMV xvO(fogovfisvMV xai nsqifisvofiivcov x. t. X. Bon dem Titelverzeichniß fehlt ein Blatt, so daß die Titel iß' bis U (XII—XXXV) nicht lesbar sind. Der letzte Titel ist tt. fiy\ nsqi xs<paXixtöv iyxXtifkdtmv xai nsqi (fovmv sxovdtuw, xai nsqi, evvov%i£ofiivwv xai aiaygomoc (sie). Hierauf kommen xsyaXaia vofiov qodioav, mit vorangehendem Verzeichniß der- selben, welchem der Text der einzelnen Eapitel folgt. Dieser Text ist durch ein früher vermißtes von dem Buchbinder an dieser Stelle eingeheftetes Blatt, auf welchem ein Theil des Verzeichnisses der 43 Titel des erwähnten Compendiums stand, unterbrochen. Die auf diesem Blatte sehr verlöschte Schrift ist von neuerer Hand aufgefrischt. Die capita legis Rhodiae sind an der Zahl 48; das letzte, de lege Rhodia de jactu, zerfällt in vier Fragmente. Dann folgen die leges georgicae mit der Rubrik: xsyaXata vofiov yscoqyixov xat exXoyijv ix tov iovdtiviavov ßtßXiov in 84 Eapiteln. Nun erst kommt das erwähnte Compendium in 43 Titeln, dessen Capitel gezählt sind. Bisweilen stehen die Namen -der classischen Juristen, aus deren Schriften die Eapitel entlehnt sind, vor den Eapiteln. Am Ende der meisten Eapitel werden die Bücher und Titel der Justinianischen Gesetzbücher, aus denen sie geschöpft sind, angegeben. m) Es werden Stellen aus allen Thei- len des Justinianischen Rechts angeführt. Die Schrift dieser Stellen und der Capitel ist dieselbe; sie machen mithin einen und denselben Text aus. In dem Compendium kommt vieles auf Rechtsgeschichte bezügliches vor. Bisweilen werden auch Stellen aus Schriften griechischer Philosophen und Aerzte angeführt. Bis zu Titel 17 des Compendiums ist die Schrift in der Handschrift dieselbe und scheint dem 11. Jahrhundert, jedoch mehr dem Anfänge desselben, anzugehören. Die Schrift des Restes des Compendiums

m) Nach der Ansicht von Heimbach jun. kann dieses Compendium zur Verbesierung des Textes der Justininiaschen Gesetzbücher von Nutzen sein und ist einer Ausgabe iverth.

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Htlmdsch,

ist eine andere, welche dem 12. Jahrhundert angehört. Am Ende der Titel fehlt oft Einiges, zu dessen Ergänzung absichtlich leere Räume in der Handschrift gelassen sind. Von diesen Lücken sind einige ganz, andere zum Theil von neuerer Hand ausgefüllt. Am Rande stehen bisweilen Scholien, welche bei dem wiederholten Einbinden der Handschrift znm Theil weggeschnitten worden sind. Die Handschrift hat mit den übrigen Basilianischen Handschriften gleichen Einband. — Nach dem erwähnten Compendium beginnt in der Handschrift mitten auf der Seite, ans welcher das Com- pendium schließt, ein Stück des 50. Buches der Basiliken; diese Stellung beweist, daß dieses Stück der Basiliken nur zur Aus- füllung der leeren Blätter der Handschrift dahin geschrieben ist und daß die Schrift nicht älter ist, als die des gedachten Compendium«, also dem 12. Jahrhundert angehört. Das Stück der Basiliken ist durch die leges militares, welche mit Dinte im 12. Jahrhundert geschrieben sind, unterbrochen; die Schrift des BasilikenstückS ist mehr röthlich und geht nach Beschaffenheit des Pergaments mehr oder weniger in grau über. Der Rand der Pergamentblätter hat sehr gelitten; so daß der Rand der letzten Blätter durch ein ange- klebteS Stück neues Pergament zum Theil ergänzt worden ist. Daher hat der Basilikentext oft gelitten. Die Ueberschrift des 50. Buches ist: BtßXtov v. tirXog «. tijg ix dicKpoQoov %qStmov üvvKftctfiiv^g xvQiotf/iog dia yqoviag vofxtjg. Die Handschrift ist mit Rohr geschrieben. Das «Fota subscriptum und die Spiritus- zeichen über den Buchstaben qq fehlen. Die Bücher und Titel des Justinianischen Rechts, aus welchen die Gasilikentitel zusammen- gesetzt sind, werden nicht angegeben. Folgende Stücke des 50. Buches sind in der Handschrift enthalten: Tit. 1. cap. 1=30. 38. 43—47. 53. th. 5. cap. 59 u. a. v. Xapßavsi. Tit. 2. cap. 5. Tit. 12. cap. J—4. 7. 8. 10. Tit. 13. cap. u. a. v. Swgeä. Tit. 14. cap. 3. 5—7. 10. 11. Tit. 15. cap. 1. Tit. 16. cap. 1—3. Also nur ein kleiner Theil des 50. Buches wird hier gegeben. Nach den Bruchstücken des 50. Buches folgen Frag- mente des 28. Buches, und zwar von Titel 13 das Stück, welches Nov. 91. pr. cap. 1. enthält, ohne Scholien, und von Titel 14 ein Stück der Nov. 22. cap. 27—43. bis zu den Worten: icci<- %6v yd(> itiviv exatsQoV) mit vielen Auslassungen in diesem Texte. DerAbschreiber hat nur Fragmente des 28. und 50. Buches gegeben, weil er keine vollständige Handschrift dieser Bücher, sondern nur

Mittheilungen über dir -afilikrn-Handschristen. A4K eine solche, welche bloß jene Bruchstücke enthielt, zur Hand hatte. Heimbach Mi. hat die Handschrift verglichen und ich habe davon in der Ausgabe bei dem SV. Buche Gebrauch gemacht. H. Codex Parisiensis graecus 1367. laa) Er ist von Pergament, in Quartformat, trug in der Colbertfchen Bibliothek die Nummer 1358, in der königlichen, jetzt kaiserlichen, früher die Nummer 2523, und besteht aus 124 bezifferten Blättern. Früher scheint die Handschrift ungefähr 216 Blätter gehabt zu haben, von denen 57 zu Anfänge und etwa 35 in der Mitte und am Ende ausgefallen find. Obfchon die Verfasser deS Pariser CatalogS die Handschrift in daS 13. Jahrhundert versetzen, so scheint sie doch dem 12. Jahrhundert anzugehören. m) Bl. 1 — 37 steht die Epauagoge aucta in 40 Titeln, von denen wegen des Ausfalles vieler Blätter am Anfänge der Handschrift nur die Hälfte des Titel 24 und die übrigen bis zu Ende des 40. Titels übrig sind. Dann folgen auf Bl. 37 — 53 Fragmente der Basiliken, Haupt' sächlich auS dem 60. Buche, des Rhodifchen SeerechtS, die Novelle des RomanuS vom Retracte. Hiernach kommen auf Bl. 54—75 die Epauagoge cum scholiis, mit einem Anhänge von Bruch- stücken auS den Basiliken, aus den griechischen Bearbeitungen der Justinianischen Gesetzbücher und aus anderen vor BasiliuS Macedo abgefaßten Schriften. Endlich folgen auf Bl. 75—124 verschiedene Collectionen unter dem Titel: xarde (fvkkoyijv dtatpoqa xs<pdXixta. Darin sind enthalten die lege8 georgicae, militares und navales, sowie der canonische Brief des heiligen BasiliuS an Amphilochius, Bischof von Iconium. Mitten in der Epauagoge aucta zum Anfänge auf Bl. 5—9 und auf dem letzten Blatte stehen einzelne Stellen des verloren gegangenen 35. Buches der Basiliken, und zwar auf Bl. 7-9 aus Titel 2. 3. 4., auf Bl. 6. aus Titel 1., auf Bl. 5. und auf dem letzten Blatte aus Titel 6. Ich habe davon bei der Restitution des erwähnten Buches Gebrauch gemacht.

m) Eine kurze Beschreibung giebt Zackariae, Ai qonai p. 22. *0 nqoxtiQos vo/uog p. CXCIV sq.; die hier gegebene längere verdanke ich die- sem Gelehrten und meinem Bruder. Im Pariser Catalog wird die Handschrift so beschrieben: Membranuceus. in 44, olim Colbertinus, deinde regius 2523. m) Darin stimmen die beiden, in der vorigen Note genannten Gelehrten überein.

346

Heimbach,

Vom 60. Buche der Basiliken finden sich Fragmente anS folgen- den Titeln: ti. tß\ 7tsqi xXonqg (Bl. 42 A. — 45 A.) ti. nsqi ßtcUtog 7iqay(id.TMV aqnayivtwv xai nsqi dyXaycoyiag xai ßiag ivonXov (Bl. 45 A. — 46 B.) ti. tq. nsqi ßiag öq/MHfiag (Bl. 46 B. — 47 B.) ti. x\ nsqi sfinqqOfiov xai xatantaOswg (Bl. 47 B. — 48 A.) ti. x£. nsqi änsXatwv (Bl. 48 A. — 48 B.) ti. x£. nsqi vnodoyfov (Bl. 48 B.) Excerpte aus Buch 22. Tit. 5. der Basiliken stehen auf Bl. 49 A. — 49 B. Noch steht Bl. 49 A. vollständiger, als in der Synopsis folgende von mir bei der Restitution des 56. Buches der Basiliken übersehene Stelle (cap. 10, Basii. LVI. 6. — L. 1. C. X 5.): *0 äyoqatiag naqa tov dq/ioüiov nqdyfiata xai to ti(iq(ia xataßaXtov övxen ivaystat, ovöh ££ avtqg naqantixqg (sic. am Rande steht: qtos tqg nqa^scog; die Griechen wollten das Wort statio damit ansdrücken) ovdk ££ stiqag: ßiXttov yaq td nqaxtaia nqog äXXqXa Gysiv, qnsq oyXsiv rw dyoqaörij. III. Codex Laurcntianus LXXX. 6.123) Die Handschrift ist auf Papier geschrieben, in Folioformat und besteht aus 631 Blättern. Sie enthält Auszüge aus den Basiliken, welche nach der Reihenfolge, welche sie in der Handschrift haben, mit den Titelrubriken hier angegeben werden. Lib. XXVIII. tit. 14: ti. «T. ßi xq. nsqi dsvtsqoyafjbovvttov avöqtSr xai yvvai- xtov. Lib. LX. tit. 39. vo(iog xoqvsXiov nsqi tpovsvtov xai <paqfiaxov xai (la&qfjbatixov xai ttov öfjtoiwv. Tit. 41. vofiog xoqvsXiov 7i sqi nXaötov xai tivyxXqtixow üsOnKfftdtoav. Tit. 43. VOfiog iovXiov tov xivovpbioov xatd dqyovtmv q 6i- xa<Jt(Sv q Ovvsöqcav sv öixq xsxXotfottav. Tit. 45. vöfiog iovXiov ti sqi tmv vootf^ofisvoav — x£xXo<pot(av, wie in den Basiliken. Tit. 48. vofiog spaßtog nsqi dvdqanodidtmv. Lib. L. tit. 12., welcher Titel dieselbe Rubrik hat, wie Titel 13 in der Pariser Handschrift Nr. 1357, obgleich er die Capitel 1—4. 7. 10. des Tit. 12. und Cap. 1. Tit. 13. enthält. Lib. L. fit. 14. cap. 3. 5. 6. 7. m)

m) lieber den Inhalt dieser Handschrift berichten: Bandini, Catal. bibl. Med. Laurent. T. III. p. 178—185. Witte, Zeitschr. f. gesch. R.«W. Bd. VIII. S. 203—205. Zachariae, €0 nqöyttqos vo/uos p. 0X6. ”•) Im Ganzen stimmen diese Fragmente mit dem heransgegebenen Texte überein.

Miscellen

Vierzehn Manuscripte civilistischen Inhalts in der Bibliothek des Hospitals zu Cues an der Mosel

Mittheilungen «brr die Basiliken-Handschristen.

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IV. Codex Laurentianus XL. 5. 127) Die Handschrift enthält folgende Basilikenstellen: Lib. XXV. tit. 5. cap. 2. 9. th. 4. cap. 10. th. 1—4. Lib. XXVIII. tit. 5. cap. 1. (letz- teres nicht vollständig). Lib. XXIX. tit. 1. cap. 115. (L. un. C. V. 13.), bei Fabrot cap. 119., bei Heimbach cap. 117. Mit diesen Handschriften ist aber die Zahl derjenigen, welche Fragmente der Basiliken enthalten, nicht geschlossen. Doch habe ich davon keine nähere Aenntniß. Von den Wiener Handschriften gehört hierher Cod. Vinclob. jur. XVIII. 7), welcher nach dem Berichte des Lambeeius von Bl. 79. S. 2. — Bl. 82. S. 1., von Bl. 84. S. 2. — Bl. 85. S. 2., von Bl. 89. S. 1. — Bl. 90. S. 2. solche Fragmente enthält."9) Dagegen gehört der Cod. Vindob. jur. gr. IV. 3. nicht hierher.129) Zwar findet sich mitten in dieser Handschrift eine Sammlung von griechischen Auszügen aus den Bearbeitungen der Justinianischen Gesetzbücher in 194 Capiteln. Für die Basiliken aber ist dieselbe unwichtig; wichtiger für das Recht nach Justinian vor den Basiliken, indem sich darin Excerpte aus den Bearbeitungen der Digesten von Do- rotheas und Cyrillus finden. Die des Dorotheus kehren zum Theil in den Basilikenscholien wieder. m) Den Inhalt dieser Handschrift, soweit er sich auf die Basiliken bezieht, giebt an Bandini T. I. p. 84. no. 88. 12S) Lambecius, Comm. de bibl. Caesarr Vindob. lib. VI. p, 131-133. ed. Kollar. m) Witte in der Recension des 1. Bandes meiner Basilikenausgabe (Jahrb. s. wissenschastl. Kritik. 1834. Nr. 89—91) hält zwar diese Handschrift für wichtig zur Verbesserung und Ergänzung des Basilikentextes; allein nach der Vergleichung von Heimbach jun. enthält sie mehr für das Recht vor den Basiliken.

M i s e ellen. sVierzthn Manuskripte civilistischen Inhalts in der Bibliothek des Hospitales zu Curs an der Mosel.j Im Herbste des JahreS 1861 hatte ich Gelegenheit, mich einige Zeit in Eues, dem Geburtsorte des großen Cardinal« Nicolaus von Cusa, aufzuhalten, und dabei die in seiner Stiftung, dem dortigen Hospitale, befindliche Bibliothek zu besichtigen. Den Grundstock dieser Bibliothek bildet die eigene Bibliothek des Cardinals, die er bei seinem im Jahre 1464 zu Todi erfolgten Tode seiner Stiftung hintertieß. Daraus erklärt sich der Reichthum werthvoller Manuscripte, die sich in dieser an sich nicht sehr umfangreichen Bibliothek vorfinden, da der Cardinal in seinen verschiedenen Stellungen und namentlich als Legat mannig. fache Gelegenheit zur Erwerbung literarischer Schütze fand.

348

Miscelle«.

Mehr der Zufall, als irgend ein bestimmter Zweck, veranlakte mich, die im Kataloge unter Jus civile verzeichnten Manuskripte durchzugehen: und erst bei näherem Eingehen schienen mir die Manuscripte Werth, ihrem Inhalte nach in weiteren Kreisen bekannt zu werden. Meine Absicht ist nicht, Wissenschaft, liche Resultate daraus zu ziehen, sondern ich wünschte nur auf den in CueS enthaltenen literarischen Schatz aufmerksam zu machen, au- dem sich in der Zukunft, besonders bei der zuvorkommenden Bereitwilligkeit der dortigen Spital« Verwaltung» vielleicht manche Früchte erzielen lassen. Ich gehe nun zu den einzelnen Manuseripten nach der im Kataloge be- folgten Ordnung über: »re. I. Dieser Codex enthält: 1) Die Institutionen, beginnend: In nomine äomini.... cupide legum juventati. Incipit liber primus. Imperatoriam majestatem .... Die Glosse, sowie andere Bemerkungen von späterer Hand, find um den Text geschrieben. Der Text hat auf jeder Seite zwei Columnen. Das erste Buch der Institutionen enthält 12, da- zweite 25, da- dritte 22» das vierte 24 Blätter. Dann folgen 2) Die Authenticae (die Aufschrift Authenticae ist von späterer Hand). Zuerst Const. I: In nomine.Constitutio prima imperatoris Justiniani. Occupatis nobis circa totius rei publicae curas .... Iu: Ganzen zählte ich 101 Constitutionen; die letzte ist die Const.: Sanci- mus igitur (bei Kriege! Consi. CXXXIV) mit der Aufschrift: De sanctissimis et deo amabilibus reverendissimis episcopis et clericis et monachis. Imperator Justinianus Petro gloriosissimo pp’ (wie Uod. Hamb.) De gubernatione et privilegiis aliisque .... Schluß: tran- quillitas per omnia custodiri provideat. Schreibweise und Glosse wie bei den Institutionen. Dann folgen noch 3 Seite» mit Bemerkungen und Zusammenstellungen von fremder Hand, und mit diesen füllen die Authenticae IGO Blätter. 3) Die tres libri des Justin. Codex. Beginnt: In nomine domini Jesu Christi Codicis Justiniani lib. VIIII explicit, incipit X, De iure fisci; darauf Buch XI und XII, letzteres nicht vollständig. Schreibweise und Glosse wie oben. Im Ganzen 79 Blätter. — Diese ganze Handschrift von 322 Blättern, groß Folio in Pergament, ist reich mit Initialen und Federzeichnungen geschmückt. »re. II. Ebenfalls groß Folio in Pergament, führt von späterer Hand die Auf- schrift: Digestum vetus XXIIIl libri. Daraus folgen zunächst 2 Seiten Jndieeö Von späterer Hand und 2 Blätter von schlechterer Hand, als die Di- gesten selbst, das Proöminin: Omnem reipublice nostre enthaltend. Dann folgt: Domini Justiniani sanctissimi principis perpetui .... digestorum seu pandectarum incipit liber I. De justitia et jure. Ulpianus. Juri operam... Am Anfang jedes Fragments befindet sich ein seiner Initial. Die Glosse ist von anderer Hand als der Tert und namentlich in den letzten Büchern von viel späterer Hand. — Die Handschrift geht, da sie das Digestum vetus ent- hält, bis lib. XXIV. tit. 3; von welchem Titel jedoch noch die erste Stelle, von Pomponius, aufgeführt ist. Darauf folgen noch 3 Schmutzblätter Indices und mit diesen füllt das ganze Manuscrivt 243 Blätter. Hra. m. Dieser Pergamentcodex in groß Folio ist am reichsten mit Miniaturge«

Msreüen.

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mälden, die meist naiv gedacht und kunstreich ausgeführt sind, geschmückt. So sttzt z. B. der Kaiser Justinian in mittelalterlicher Tracht mit Seepter, Krone und Mantel auf dem Thron und empfängt da die Recht-gelehrten seine» Reiches u. f. tv. — Auch diese» Manuscript ist glossirt, enthält aber auch sehr viele Bemerkungen von späterer Hand. Der Inhalt ist da- Digestum vetus, und zwar gerade bis lib. 24. 3, indem die letzten Worte 24. 2 den Schluß des Textes bilden. (. . . et si concubinam sibi adhibuerit, idem erit probandum.) Im Ganzen hat die Handschrift 328 Blätter, dann folgt noch ein Blatt mit Bemerkungen Von späterer Hand und einem Index. Nro. IV. Enthält wiederum die 24 ersten Bücher der Digesten auf Pergament in groß Folio und zwar sind die Initialen dieselben, wie bei Nr. I, so daß also die beiden Handschriften zusammen zu gehören scheinen; doch sind sie bei Nr. IV theilweise weniger fleißig geschrieben. Die Glosse scheint sehr unvollständig und ist von verschiedener Hand beigesetzt. Im Ganzen hat die Handschrift 283 Blätter. Ifro. V. Diese Handschrift, die ein etwa» kleineres Folioformat als die bisher er- wähnten hat, enthält nach dem Katalog Digestorum XXIV libros priores cum glossa multo rariore et recentiore manu addita. Sie ist kleiner und weniger elegant geschrieben, was namentlich auch von den Initialen gilt, die im Uebrigen denen in Nr. I analog gebildet sind. Beginnt sogleich" mit: Domini nostri Justiniani, sacratissimi principis juris enucleati ex omni vetere jure collecti digestorum seu pandectarum liberi incipit de justitia et jure contin. Ulpianus. Juri operam daturum .... Geht genau so weit, wie Nr. III. Zuletzt folgen noch 3 Seiten Indice» von späterer Hand. Im Ganzen 195 Blätter. Wro. VI. Pergament, groß Folio mit sehr interessanten Initialen: Digestum novum. Zu Anfang: Incipit lioer XXXIX ex ordine digest. seu pand. De novi operis nunciatione. Der Text geht bis Tit. XVII. fr. 207 im 50. Buch einschlüfstg (Res judicata pro veritate accipienda est). Im Ganzen 348 Blätter; dazu noch ant Anfang ein Blatt Index. »re. VII. Codicis libri IX. Pergament, Folio. Mit Glossen Von späterer Hand. Am Schluß: Rubr. Explicit nonus liber Codicis. Dann folgt die Bemerkung: Codicis Justiniani liber Nonus explicit com- parati in Padua M. C. LXXVI indict u mense atfg. et tunc imperator federicus erat in lombardia et lombardis guer- ram fac iebat et eo tempore cremona dimisit societatem lombardicam et federico regi adhesit. Im Ganzen 289 Blätter. Die eben angeführte Notiz ist für das Alter und die Herstammung der sämmtlichen hier Verzeichneten Handschriften von besonderem Interesse. Nro. VIII. Eolto, Pergament. Enthält nach dem Katalog: omini Axonis Summam in Codicem Justiniani Institutiones et Pan- dectas per JoSm Rhenanum. Zn Anfang: Rubr. Incipit proemium ad summam codicis per dominum acconem conponendam. Cum post inventionem scientiae supervenerit gratiae plenitudo ... Später: Incipit materia ad Codicem; und zwar zu den ersten 9 Büchern. Dann: Ad summam Institutionum.

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Miscrllen.

Danach noch i» Ruhr. Dig. veteris, intbrtiati, novi, und in X et XI lib. Cod., bei letzterem fast bis zum Ende. Die letzte Ruhr. ist: de agricolis et censitis. (In der Lehdener Aus- gabe don 1550 folgen nach Ruhr. de agrie. et eens, nur noch 14 Ruhr, in diesem Buch des Codex mit sehr kurzem Text.) Kr«. II. Pergament, Folio. Katalog: Domini Acconis Summa in Codicem Justiniani, Institutiones et Pandectas per Johannem Rhenanum addito in fine indice in Digestum vetus et Novem libros codicis, Authenticarum et Institutionum. Zm Ganze» 260 Blätter. Enthält auch die im Katalog nicht aufgeführte Summa in Authent. Nr«. X. Papier, Folio. Repertorium Juris vom Buchstaben L au. Im Gan- zen 418 Blätter. Nro. XI. Klein Folio, Papier. Verschiedene Aufsätze — Quaestiones. Im Katalog sehr unvollständig verzeichnet. Am Ende der ersten drei Blätter (de testibus) bemerkt: permeRarth. de saxo ferrato. Amen. Dann folgen zwei Aufsätze von anderen gleichzeitigen Rechtsgelehrten. Dann: Sequitur quidam brevis tractatus delnsigniis et armis per dominum Bartholum compilatus, cujus anima per dei gratiam in pace requiescat (4 Blätter). Dann folgen verschiedene einzelne repetitiones meist von Barthokns. Am Ende einer solchen längeren Repetition: .... baue lectionem repetii primo anno quo in pisano studio le- gere coepi et eam mihi pro lectione ultima reservavi et fuit prima lectio quam meis auditoribus in scriptis tradidi et eam prout tunc composui nullo addito . . . Hec dicit dominus Bartholus, exc. legum doctor. Später einmal: Explieit repetitio per bartholum quondam consilia - rem serenissimi Karoli regis bohemic nec non imperatoris rom . . . . . . . . qui obiit anno dom. mille 'ji2 ccc ^ quinquagesimo VII0 . . cu- jus anima in pace requiescat amen. Dann Abhandlungen: de actionibus eniti et venditi etc. Im Ganzen enthält das Mannscript 156 Blätter ohne allen äußeren Schmuck, aber nicht ohne mannigfaches Interesse. Zum Schluß: Detur pro pena scriptori pulcra puella Explieit explicuit, ludere scriptor eat. Nr«. XII Papier, Folio. SummalibellorumtionPetrusJac.de Aureliano, leg. doctor. Prozessualisch interessant. Mit Index im Ganzen 174 Blätter. Nr«. XIII. Papier, Quart. Schwabenspiegel. Zu Anfang: Hie begint die tafel und dat buch von rechte: Von den Brhen u. s. w. (11 Seiten.) Dann: Hie begint dat buch dat uns bewifet und levet na rechte rechten

Here Got, hemelifcher Bader. Durch Dine milde Gude so ge- schafs Du den Menschen .... Van den Brien. Im Ganzen 364 Rubra. Dann folgt: Hie begint datz leenbuch. Im Ganzen 145 Rubra. Die ganze Handschrift enthält 120 Blätter. Nr«. XIV. Klein Quart. 25 Blätter. Außer einzelne» prozessualischen und civilistischen Notizen (Eorma qua- liter quis citatur ad recipiendum curatorem n. s. w.) scheinen noch einzelne fragmentarische Nachrichten über die Kreuzzüge beigebunden zu sein. Dieß sind die Manuscripte civilistischen Inhaltes in der erwähnten Biblio- thek; noch bei weitem reicher ist das Fach des Canon. Rechtes mit solchen aus- gestattet, welch' letztere namentlich für die Geschichte des gemeinen Civilpro. zesses manche interessante Notizen enthalten dürsten. Würz bürg. Georg Mayr.

Zur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter Von Dr. Paul Hinschius in Halle

Zur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter von Herrn Professor vr. Paul Hinfchius in Halle. „Ein Wunsch, der den Verfasser während seiner Arbeit beseelte und mit Freudigkeit erfüllte, war der, daß es ihm gelingen möchte, nach dem Maaße seiner Kräfte durch treues Forschen nach Wahr- heit zu der Lösung der großen Fragen mitzuwirken, die durch unsere Zeit an die Wissenschaft des Kirchenrechts gestellt worden sind." So schrieb vor einigen zwanzig Jahren der Mann, dessen An- denken die nachfolgenden Zeilen gewidmet sind. Sein Wunsch ist in Erfüllung gegangen. Aber immer neue und immer schwerere Aufgaben hat die weitere Entwickelung dem Kirchenrechte geschaffen und wenn jetzt der Mann von uns gegan- gen ist, welcher bis zu seinem letzten Lebenshauch mit voller Seele und ganzem Herzen an ihrer Lösung nicht nur Mitarbeiten half, sondern auch dazu vor allen Anderen berufen war, so hat er uns doch ein reiches Bermächtniß seines geistigen Wirkens hinterlassen, welches noch auf lange einen ausreichenden Schatz werthvoller Bau- steine für die nun von uns allein weiter zu führende Arbeit bilden wird. — Aemilius Ludwig Richter wurde am 15.Februar 1808 zu Stolpen im Königreich Sachsen geboren, wo sein Vater Finanz- prokurator und Advokat war. Seine Bildung erhielt er auf dem Gymnasium zu Bautzen. Im Jahre 1826 bezog er die Universität Leipzig und hier trieb er außer seinen juristischen noch mit beson- derer Vorliebe historische und philologische Studien. Nach vollen- Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 23

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Hinschius,

detem Triennium ließ sich Richter im Jahre 1829 als Advokat in Leipzig nieder, habilitirte sich aber gleichzeitig an der Universität für das Gebiet des Kirchenrechts. In keineswegs glänzender Vermögenslage, als Advokat fast ohne jede Praxis und so darauf angewiesen, sich theilweise anderweitig die Mittel zu seinem Unterhalte zu beschaffen, widmete er sich doch mit bewundernswerther Energie und Ausdauer seiner akademischen Stellung. Sein erstes Werk war nicht nur eine glänzende Probe des umfangreichen Wissens und der Arbeitsamkeit des jungen Ge- lehrten , sondern es legte auch die Wahl des Stoffes Zeugniß dafür ab, mit welchem Ernst, welcher Gründlichkeit er das Studium seiner Wissenschaft betrieb und welch' richtige Methode er einge- schlagen hatte, um allmählich die vollständige Beherrschung des von ihm bebauten Gebietes zu gewinnen. Seine selbstständigen Studien richtete er zunächst auf die Hauptquelle des katholischen Kirchenrechts und als erste Frucht derselben gab er im Jahre 1833 das erste Fascikel des ersten Theils seiner Ausgabe des Oorpus iuris canv- ilici heraus, deren Vollendung ihn bis zum Jahre 1839 beschäftigte. Bei der damaligen äußerst geringen Aufmerksamkeit, welche den Quellen des kanonischen Rechtes im allgemeinen geschenkt wurde — es können aus dieser Zeit nur die Namen von Bickell, Augustin Th einer, Knust und Walter genannt werden — zeigte das Unternehmen eine vollkommen richtige Erkenntniß der Mittel, mit welchen die Kirchenrechtswissenschaft weiter gefördert werden mußte. Zugleich hat Richter damit das Verdienst sich erworben, den Ruhm, welchen einst I. H. Böhmer durch seine Ausgabe des kirchlichen Rechtsbuches den Katholiken für die Protestanten vorweg nahm, uns bewahrt zu haben. Seine Ausgabe gilt noch heute anerkanntermaßen als die beste. Zu einer Bewältigung der kolossa- len uns aufbewahrten handschriftlichen Apparates der einzelnen Sammlungen des Rechtsbuches ist zwar in seiner Ausgabe nichts geschehen, im Gegentheil sind für die meisten Sammlungen keine Handschriften derselben benutzt, wer hätte das aber in der damali- gen Zeit noch unausgebildeterer Verkehrsmittel von dem so gut wie mittellosen Privatdozenten erwarten und verlangen können? Wenn auch die eben angedeutete Aufgabe bis heute nicht gelöst worden, so ist nichtsdestoweniger der Stand der Textkritik jetzt ein wesentlich anderer als der zu Böhmers Zeit und für diesen Fortschritt schulden wir noch heute dem damaligen Privatdozenten den meisten

jur Erinnerung an Armttius Ludwig Richter. AtzZ Dank. Böhmer hatte in seiner Ausgabe den großen Fehler be- gangen, von dem Text der offiziellen, römischen Ausgabe von 1582 abzugehen, Richter dagegen ließ diesen unverändert, und verwies seine Textkritik in die Noten. Die letztere ist auf Grund der damals vorhandenen ältesten und besten Ausgaben, beim Dekret unter Hinzunahme der von Gratian benutzten, s. g. vermittelnden Sammlungen, und hier auch unter Benutzung einzelner Handschriften geübt. Vorzügliche Sorgfalt ist auf die Berichtigung der vielfach korrumpirten Inskriptionen des Dekretes verwandt, bei den De- kretalenausgaben dagegen, namentlich für die Dekretalensammluug Gregor's IX. hat er vor Allem in Bezug auf die Restitution der s. g. partes äeeisas, dann aber auch für die Berichtigung der Inskriptionen und die Feststellung des Alters der Dekretalen noch eine reichliche Nachlese zu den Böhmerschen Forschungen gehalten. Was überhaupt mit den damaligen Mitteln der Wissenschaft ermöglicht werden konnte, das hat Richter durch die gewissenhafte und sorgsame Zusammentragung des gesammten, in jener Zeit er- schlossenen Materials, durch die gründliche und scharfsinnige Be- nutzung und Verwendung desselben geleistet, und auch selbst heute würde trotz einer Reihe neu veröffentlichter Spezialforschungen und trotz der inzwischen erfolgten Herausgabe einzelner wichtiger Kirchen- rechtSsammlungen wohl im Einzelnen Manches nachzutragen und zu berichtigen sein, aber im wesentlichen könnte heute kaum mehr geleistet werden, eS sei denn, daß zunächst eine Reihe von hand- schriftlichen Untersuchungen nicht nur über die Sammlungen des Corpus iuris selbst, sondern auch über die bei der Zusammen- stellung derselben benutzten Collektionen unternommen würden. So lange aber diese weit aussehende, die Kräfte Vieler erfordernde und bedeutende Mittel in Anspruch nehmende Arbeit nicht begonnen wird , so lange wird die Nicht er sche Ausgabe immer die Grund- lage für die Kritik des Textes be$ Corpus iuris bleiben, und selbst wenn die Wissenschaft jene so eben angedeutete Aufgabe erfüllt hat, wenn auf jenem Wege die Textkritik, zum Abschluß gebracht sein wird — was während unserer Generationen wohl kaum zu er- warten steht —, dann wird die Arbeit Richters doch immer noch ein hervorragender Markstein für die Entwickelungsphasen unserer Wissenschaft und ein ehrenvolles und rühmliches Denkmal des Fleißes, der Energie und der hohen wissenschaftlichen Bedeu- tung des Heimgegangenen bleiben.

23*

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Hinschms,

Die Natur eines so kolossalen Unternehmens, wie das eben besprochene, mußte Richter auf eine vielfach verzweigte Beschäf- tigung mit den verschiedensten kirchlichen Rechtsquellen führen und so stehen denn die kleinen Schriften, welche er in jener Zeit publi- cirte, in inniger Beziehung zu der Herausgabe des Corpus iuris. ES gehören hierher die „Beiträge zur Kenntniß der Quellen des kanonischen Rechts" (Leipzig 1834), in denen sich eine werthvolle Abhandlung über Algerus von Lüttich und sein Verhältniß zu Gra- tian, ferner eine Reihe von scharfsinnigen Untersuchungen zur Be- richtigung einzelner korrumpirter Inskriptionen des Dekrets, endlich neue Aufschlüsse über die bis heute noch unedirte collectio cano- nnm Anselmo dedicata finden. Aus derselben Beschäftigung sind ferner entstanden die beiden Schriften: „de emendatoribus Gra- tiani" (Leipzig 1835) und „de inedita decretalium collectione Lipsiensi“ (Leipzig 1836). Die erste Schrift kündigt sich an als geschrieben: „pro receptione in numerum doctorum Lipsiensium et pro venia legendi sibi conservanda.“ Richter hatte nämlich nach vollendetem Studium nicht den Doktorgrad, sondern nur den Grad als Laccalaureus iuris erworben und , wie sich aus den Briefen an seine Familie ergiebt, sah er damals mit ängstlicher Spannung einer bei der Universität Leipzig in Aussicht genommenen Maßregel, den Bakkalaureen die venia legendi zu entziehen, und diese nur den Doktoren der Rechte zu ertheilen und zu belassen, entgegen. Ehe aber die Sache znr Entscheidung kam, wurde ihm zur Anerkennung seiner wissenschaftlichen Leistungen, welche bereits in den weitesten Kreisen die Aufmerksamkeit auf ihn gezogen hatten, von der Göt- tinger Universität der Doktorgrad verliehen. Die zweite Schrift enthält die Beschreibung einer von Bernhard von Pavia in seiner Dekretalensammlung benutzten älteren Collektion. Sie war bis dahin unbekannt und das Verdienst ihrer Auffindung gebührt Richter. Derselben Richtung seiner Studien gehören endlich die beiden späteren kleinen Schriften an: „de triplici damnatione Formosi episcopi Portuensis“ und „de antiqua canonum collectione, quae in Codd. Vat. 1347 et 1352 continetur“ beide zuerst in dem von ihm als Marburger Prorektor bei Niederlegung dieses Amtes im Jahre 1843 geschriebenen Einladungsprogramme ver- öffentlicht (die letzte auch noch besonders unter dem Titel: „Anti- qua canonum collectio qua in libris de synodalibus causis

;ur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter.

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compilandis usus est Regino Prumiensis ex apographo cod. ms. Vat. 1347 brevi adnotatione critica instructam edid. Ae. L. Richter. Marburgi Cattorum 1844“ erschienen). Die erstere enthält bisher ungedruckte, auf die Geschichte der Berurtheilung des Papstes Formosus bezügliche Stücke aus einer Merseburger Handschrift, die Ausgabe der Vatikanischen Sammlung ist nach einer ihm von Wasserschleben zugestellten Handschrift besorgt. Ein Jahr nach dem die Göttinger Universität Richter die juristische Doktorwürde ertheilt hatte, wurde ihm die Ehre zu Theil an der Universität, an welcher er bisher gewirkt hatte, zum außerordentlichen Professor ernannt zu werden. Nur drei Jahre blieb er indessen in dieser Stellung. Schon im Jahre 1838 folgte er einem ehrenvollen Rufe als ordentlicher Professor des Kirchen- rechts und des Civilprozesses nach Marburg. Die acht Jahre, welche er dieser Hochschule angehörte, waren die glücklichsten Jahre seines Lebens. Zugleich waren sie auch die einflußreichsten für seine eigene, wissenschaftliche Weiterentwickelung und bedeutungsvoll für den Fortschritt der Kirchenrechtswissenschaft. In demselben Jahre, in welchem er nach Marburg übersiedelte, gründete er sich seinen eigenen Heerd. An der Seite seiner Gattin, welche ihn später mit treuer Hingebung und aufopfernder Sorgfalt in bangen Krankheitsstunden gepflegt und den schwer geprüften Mann durch- unerschütterliche Zuversicht und liebenden Trost aufzurichten gewußt hat, verlebte er hier seine Zeit, gründlichen wissenschaftlichen Studien und den Arbeiten des akademischen Berufes hingegeben, Erholung in trauten Freundeskreisen und in der lieblichen und an- muthigen Umgebung der Universitätsstadt findend. Noch oft hat er in Berlin in den schweren Tagen, wenn die Arbeitslast im Staatsdienste drückend auf ihm ruhte, wenn ihn seine sich immer mehr und mehr steigenden Leiden niederbeugten, in sehnsüchtiger Wehmuth jener stillen und glücklichen Zeiten gedacht und solchen Einfluß übte die Erinnerung an dieselben auf ihn aus, daß die Erzählung davon ihm sein bedrücktes Herz oft erleichtert und seine trübe Stimmung verscheucht hat. Während seines Marburger Aufenthaltes veröffentlichte er sein zweites, Epoche machendes Hauptwerk, das „Lehrbuch des katholi- schen und evangelischen Kirchenrechts mit besonderer Rücksicht auf deutsche Zustände. Leipzig 1842", welches bis zum Jahre 1858

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Hinfchius,

fünf Auflagen erlebte und zu dessen bereits nöthig gewordenen sechsten Ausgabe ihn der Plan bis zu seinem Lebensende beschäftigte. In welchem Geiste und in welchem Sinne dieses Werk von ihm begonnen und vollendet wurde, davon legen seine an die Spitze dieser Zeilen gestellten eigenen Worte Zeugniß ab. Was er damit für unsere Wissenschaft geleistet, sott kurz in den nachfolgenden charakterisirt werden. Wenngleich die Zahl der in Deutschland damals vorhandenen Hand- und Lehrbücher des Kirchenrechts nicht eine geringe genannt werden kann, so litten die des Rechtes der katholischen Kirche — abgesehen von etwaigen feindlichen, die Objektivität der Darstellung beeinträchtigenden Richtungen gegen den Protestantismus, den Gallikanismus und gegen den Staat — an dem Hauptfehler einer dürren Reproduktion der im Corpus iuris und im Tridentinum enthaltenen Rechtssätze, während die fast dreihundertjährige Ent- wickelung des katholischen Kirchenrechts, welche sich an das Trienter Koncil angeschlossen hatte, die vigens ecclesiae disciplina, ignorirt und unberücksichtigt gelassen wurde, von welcher man freilich in Deutschland bei der totalen Zerstörnng der Verfassung der katholi- schen Kirche und dem erst mühsam in den zwanziger Jahren dieses Jahrhunderts vollendetem Wiederaufbau derselben keine praktische Anschauung haben konnte. Auf evangelischer Seite stand dagegen das s. g. natürliche Kirchenrecht, welches vom Standpunkte des Gesellschaftsbegriffes aus das Recht der evangelischen Kirche zu be- gründen und zu entwickeln suchte, in voller Blüthe. Unter den damaligen Werken katholischer Verfasser nahm — von dem in manchen Beziehungen achtungswerthen Droste-HülS - Hoffschen Buche kann hier abgesehen werden, da es als Ausläufer Van Espens von einer nicht praktisch in Anerkennung befindlichen episkopalistischen Richtung beherrscht und zugleich durch die Herme- fianische Philosophie bestimmt war — damals entschieden das noch heute weit verbreitete und jetzt in 13 Auflagen vorliegende Walter - sche Kirchenrecht, welches, zuerst im Jahre 1823 erschienen, schon 1839 seine achte Auflage erlebt hatte, und dessen Verfasser vor Allem die Anerkennung verdient, daß er dasselbe bereits zweimal mit Rücksicht auf die inzwischen eingetretenen Veränderungen der kirchlichen Verhältnisse wesentlich umgestaltet hatte. Protestantischerseits hatte Karl Friedrich Eichhorn auch für unsere Wissenschaft sich ein hoch zu schätzendes Verdienst er-

jur Erinnerung an Aemilius Ludwig Nichter.

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worben, indem er in seinen Grundsätzen des Kirchenrechts (Göttin- gen 1831 und 1833) gegenüber jener naturrechtlichen Richtung dem evangelischen Kirchenrecht eine historische Grundlage zu geben ver- sucht hatte. Nichtsdestoweniger war beiden Werken gegenüber das Ri chter- sche Lehrbuch ein bedeutender wissenschaftlicher Fortschritt. Was das katholische Kirchenrecht betrifft, so hatte hier Walter in Anlehnung an die von Savigny zuerst eingesührte und von Eichhorn auf dem mit dem Kirchenrecht verwandten Gebiete der deutschen Rechtsgeschichte nutzbar gemachte historische Methode, An- erkennungswerthes für die Geschichte des Kirchenrechts geleistet. Andererseits hatte aber bei ihm unter einer idealisirenden Richtung sowohl die historische als auch die dogmatische Darstellung des Rechtes der katholischen Kirche an Objektivität eingebüßt: statt einer rein unparteiischen Vorführung der Rechtssätze leuchtet vielfach in seinem Buche ein Streben nach Verherrlichung der katholischen Kirche und ihres Rechtes durch und die nothwendige Folge dieser Tendenz für das protestantische Kirchenrecht war die, daß es zu dem Objekt gestempelt wurde, gegen welches sich die Apologie des Katholicismus hauptsächlich richtete. Vom protestantischen Gesichtspunkte aus konnte natürlich mit einem Werk nicht ge- dient sein, welches den hier schwer juristisch gestaltbaren Stoff des Rechtes unserer Kirche nicht ohne Unparteilichkeit zu bewältigen suchte. Bon dem Katholiken war freilich, wenn man dem religiösen Standpunkt des Verfassers die äußerst mögliche Koncession machen will, keine warme und treue Hingabe an den Stoff zu verlangen, andererseits aber durften und dürfen wir Protestanten billigerweise den Anspruch machen, daß die Schwierigkeiten, welche der Stoff bietet, nicht von vornherein benutzt werden, um daraus eine Posi- tion gegen unsere Kirche zu gewinnen. Endlich leiden die Arbeiten von Walter, dessen seltener Vielseitigkeit und tiefer Gelehrsamkeit ich weit entfernt bin, meine volle Anerkennung zu versagen, mehr oder minder an dem Mangel, daß die einzelnen Sätze, sowie sie die Quellen unmittelbar an die Hand geben, vielfach unvermittelt und lose aneinandergereiht werden, daß es daher bei den geschicht- lichen Partieen an der erforderlichen pragmatischen Methode, in den dogmatischen Theilen an concinner und präciser juristischer Formulirung fehlt, Mängel, welche allerdings in der eine Fülle von Material bietenden deutschen Rechtsgeschichte, namentlich in der

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Hinschius,

Geschichte des Privatrechts am schärfsten hervortreten, aber auch, wenngleich in geringerem Maaße, in dem Kirchenrecht sich finden. Bei Eichhorn dagegen ist in der Darstellung des katholischen Kirchenrechts nicht die gebührende Rücksicht auf die nachtridentinische Entwickelung genommen. Bei der Behandlung des protestantischen Rechts vermißt man gegenüber der damaligen VeMmmerung deS Rechtes unserer Kirche seitens des Staates den kritischen Stand- punkt, welcher sich nothwendig aus einer genauen Betrachtung der Prinzipien des Protestantismus und der Reformation ergeben und dazu führen mußte, den thatsächlichen Gestaltungen jener Zeit das unveräußerliche Recht der protestantischen Kirche gegenüber zu halten. Bei der verschiedenartigen Entwickelung des Rechtes in den einzeln nen Staaten war es ferner erforderlich, näher auf diese einzugehen. Statt dessen finden sich bei Eichhorn fast ausnahmslos nur Ver- weisungen auf die meistens wissenschaftlich unbedeutenden Darstel- lungen des Partikularrechts, ohne daß auf die Quellen desselben selbst näher eingegangen wird. Den eben besprochenen Büchern gegenüber zeichnet sich das Richtersche Werk zunächst aus durch eine äußerst sorgfältige Be- nutzung der Literatur, Klarheit und Durchsichtigkeit im Ausdruck. Das katholische Kirchenrecht ist mit voller Objektivität und gründ- licher Gelehrsamkeit dargestellt und trotz seines abweichenden pro- testantischen Standpunktes hat sich der Verfasser hier ganz seinem Stoff hingegeben und diesen seinem innersten Wesen nach zu ge- stalten gesucht. So ist denn dieser Theil seines Buches auch Ka- tholiken ein vielfach willkommenes Hülfsmittel für das Studium des katholischen Kirchenrechtes geworden, ja man hat seiner Gerech- tigkeitsliebe und seiner Unparteilichkeit von dieser Seite gern An- erkennung gezollt. Und wenn mitunter auf katholischer Seite hervorgehoben ist, daß in den späteren Auflagen des Lehrbuchs eine der katholischen Kirche feindlichere Richtung sich geltend gemacht habe, so lag auf Seiten Richters hierin kein Aufgeben seines M jektiven Standpunktes, sondern im Interesse des Protestantismus mußte den immer mehr sich steigernden und schließlich in den be- kannten Konkordats-Bewegungen sich gipfelnden Ansprüchen deS KatholiciSmus in den späteren Auflagen entgegengetreten werden. Unbedingte Concessionen in den Prinzipienfragen können von der anderen Seite, wenn man dort uns gegenüber einen gerechten Standpunkt einnehmen will, nicht verlangt werden und eine bis

jur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter. 359 zum Aufgeben der Grundwahrheiten des Protestantismus getriebene Connivenz wäre nicht mehr Gerechtigkeit, sondern Selbstvernichtung gewesen. Was die historischen Theile betrifft, so hat die Richtersche Darstellung der Entwickelung des katholischen Kirchenrechts noch ein besonderes Verdienst, gegen welches allerdings eine einseitige katholische Anschauung sich gern verschließt. Schon in der ersten Auflage hatte Richter mehr als alle seine Vorgänger das ein- schlägige reiche mittelalterliche Quellenmaterial benutzt, in den späteren Auflagen ist dies noch in umfangreicherem Maaßstabe ge- schehen, und damit nicht nur die Thatsache mit schlagenden Be- weisen unterstützt worden, daß viele Grundsätze, welche man katholischerseits gern in die ersten Anfänge der christlichen Kirche zurückverlegt, erst nach und nach sich entwickelt haben, sondern auch für die Gewinnung einer richtigeren historischen Auffassung die Anschauung fruchtbar gemacht und in ihrer vollen Berechtigung dargethan, daß das in dem Corpus iuris niedergelegte Recht im Mittelalter nicht als ein einheitlich gestaltetes überall und in sei- nem vollen Umfange gegolten hat, sondern daß das kirchliche RechtS- buch nur einen idealen Rechtszustand nachweist, dessen praktische Verwirklichung zwar die katholische Kirche als die eines göttlichen Gebots forderte, aber gegenüber den nationalen Anschauungen und anderen entgegenwogenden Strömungen nicht zu erreichen vermochte, daß — mit andern Worten.— der faktische Rechtszustand auf dem Boden der Kirche kaum weniger mannichfaltig und bunt, als das weltliche Recht des Mittelalters entwickelt war. Gerade in dieser Richtung hat er in den späteren Auflagen mit großer Vorliebe weiter gearbeitet und noch der letzten, um den Mangel eines Ur- kundenbuches der mittelalterlichen Kirchenrechtsgeschichte einigermaßen zu ersetzen , eine Sammlung ausgewählter mittelalterlicher Urkunden als Anhang beigegeben. In Bezug auf das geltende katholische Kirchenrecht ist in den späteren Auflagen, abgesehen davon, daß die neuere RechtS- entwickelung eingehend berücksichtigt worden, ebenfalls stets mehr und mehr für die Kenntniß der lebendigen Disziplin der Kirche durch eine eingehendere Benutzung der Deklarationen und Reso- lutionen der Congregatio concilii geleistet. Der richtigen Er- kenntniß dieses Bedürfnisses verdanken wir eine am passendsten hier gleich zu erwähnende Arbeit des Verewigten, Canones et cke

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Hinfchnrs,

creta concilii tridentini ex editione Romana a. MDCCCXXXIY repetiti. Accedunt 8. Congreg. Card. Cone. trid. interpretum declarationes ac resolutiones ex ipso declarationum thesauro, bullario Romano et Benedicti XIV. 8. P. operibus et con- stitutiones Pontificiae recentiores ad ius commune spectantes e Bullerio Romano selectae. Assumpto socio Friderico Schulte T. U. D. Guestphalo edidit Aemilius Ludo vicus Richter, in welcher die älteren sich mannigfach zerstreut vor- findenden und die seit dem Jahre 1718 bereits in 103 Quart- bänden publizirten Entscheidungen der Kongregation mit Hülfe des jetzigen Konsistorialrathes und Professors Herrn Dr. Schulte zu Prag gesichtet und die wichtigsten und bedeutendsten den entsprechen- den Bestimmungen des TridentinumS beigefügt sind. Damit war für eine ersprießliche und fruchtbringende Behandlung des neueren katholischen Kirchenrechts eine wichtige Fundgrube zugänglich ge- macht und das Verdienst, diese gerade für die Katholiken, für welche vom praktischen Standpunkt aus am meisten ein Bedürfniß obwaltete, wieder neu erschlossen zu haben, darf man gewiß dem Protestanten Richter hoch halten, insofern als sich gerade hierin zeigt, mit welchem Ernste und welchem Eifer er auch für ein richtiges Ber- ständniß und die juristische Fortbildung des katholischen Kirchen- rechtes zu wirken bestrebt war. Gehen wir zurück auf sein Lehrbuch, so sind seit der ersten Auflage desselben eine Reihe neuer nicht unbedeutender Erscheinun- gen auf dem Gebiete des katholischen Kirchenrechtes entstanden, das Richtersche hat sich indessen den Verfassern derselben nicht nur vielfach als nützliches Hülfsmittel erwiesen, sondern es hat auch bis heute unter ihnen seine ehrenvolle Stelle behauptet. Für uns Protestanten hat aber vor Allem der Theil des Lehr- buches, welcher das evangelische Kirchenrecht betrifft, eine hervor- ragende Bedeutung. Gerade in Bezug auf diesen Theil war die erste Auflage ein Epoche machendes Werk zu nennen. Mit Eichhorn steht Richter zwar insofern auf demselben Boden, als er wie dieser gegen die naturrechtliche Richtung sich kehrt, und daß es der Bekämpfung derselben damals und noch später bedurfte, dafür legt noch die neue Ausgabe des Wiese- schen Kirchenrechtes vom Jahre 1850 einen schlagenden Beweis ab, in welcher der Herausgeber es als einen besonderen Vorzug des

;ur Erinnerung an Aemitius Ludwig Richter.

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Buches rühmt, daß eS nicht, wie die anderen Lehrbücher, eines vorangeftellten Abrisse- des philosophischen Kirchenrechtes entbehre. Ein bedeutender Schritt über Eichhorn hinaus ist aber dadurch geschehen, daß Richter ebenfalls unter Befolgung der historischen Methode die Grundprinzipien der einzelnen Institute des evangelischen Kirchenrechts klarer und unter Heranziehung der von Eichhorn noch nicht berücksichtigten älteren Quellen, nament- lich der Kirchenordnungen des sechszehnten Jahrhunderts tiefer zu erforschen suchte, die allmählige Entwickelung derselben bis auf die Gegenwart verfolgte, für diese aber die Partikulargesetzgebung der einzelnen deutschen Staaten eingehender als Eichhorn benutzte und damit nicht nur dem praktischen Bedürfnisse einer Uebersicht über den augenblicklichen Stand der kirchlichen Gesetzgebung genügte, sondern auch zugleich die Möglichkeit eröffnete, an den bestehenden Institutionen nach Maaßgabe der erkannten Prinzipien Kritik zu üben. Das herbeigeschaffte Material, der verarbeitete Stoff ist bei Richter ein viel mannichfaltiger, und dadurch hat das Bild nicht nur an Lebendigkeit, sondern auch an Wahrheit gewonnen. Hervorgehoben zu werden verdient ferner, daß überall in der bunten partikulären Entwickelung des Rechtes die charakteristischen und bedeutendsten Richtungen derselben in ihrem inneren Zusammen- hang durch die einzelnen deutschen Länder hindurch verfolgt sind und daß durch dieses Zusammenfassen die Darstellung einen hohen Grad von Klarheit und Uebersichtlichkeit gewonnen hat, und die Dürre einer blos statistischen Zusammenstellung vermieden worden ist. Schon diese Vorzüge allein sicherten dem Richterschen Buche unter allen damaligen vorhandenen Darstellungen des protestantischen Kirchenrechts den ersten Rang zu. Aber abgesehen von diesen glänzenden Eigenschaften muß demselben noch eine andere hohe, den eben erwähnten Vorzügen mindestens die Waage haltende Be- deutung beigelegt werden. Wer sich so gründlich wie Richter in die Entwickelung des Rechtes unserer Kirche vertiefte und die Grundprinzipien desselben zu erforschen suchte, wer sich gleichzeitig eine so genaue Kenntnis des damals in Deutschland be- stehenden kirchlichen Zustandes erworben, dem konnte der unendliche Widerspruch zwischen Organisationen, wie sie die Prinzipien des Protestantismus forderten, und den faktisch bestehenden, kümmer- lichen Einrichtungen nicht entgehen, und Richter hat nicht nur durch scharfe Zeichnung der Gegensätze für jeden denkenden Leser

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Hinschius,

den Kontrast bloß gelegt, sondern mit dem warmen und frommen Eifer, welchen er der Kirche und der Wissenschaft sein ganzes Leben lang bewahrt hat, erhob er schon damals in der ersten Auflage die Forderung nach einer freieren, selbstständigeren Stel- lung der Kirche und der Reorganisation ihrer Verfassung. „Der Landesherr hat die sittliche Verpflichtung" schreibt er (S. 91) „sich bei dieser wie bei aller seiner kirchlichen Thätigkeit durch Gottes- gelehrte berathen zu lassen, allein bei jeder Gesetzgebung im Ge- biete der Lehre und der Liturgie, in welcher die erstere sich ver- körpert, so wie bei jeder Veränderung der Verfassung, fordert das Prinzip des Protestantismus, daß die entscheidende Stimme der Kirche selbst verbleibe. Deshalb ist eine Repräsentation der Kirche ein Postulat der Verfassung und die endliche Vollziehung dieses Gesetzes der Reformation gehört, den in vielen Ländern be- stehenden, unvollkommenen Zustande gegenüber, zu den gerechten Forderungen auch der lutherischen Kirche." — So hatte Richter noch in der vollen Blüthe des ManneS- alters seine Wissenschaft einen gewaltigen Schritt vorwärts geför- dert. Werke von größerer wissenschaftlicher Bedeutung als feine eben besprochenen Hauptleistungen konnte er nicht mehr schaffen. Aber in den von ihm angebahnten Richtungen hat er in der folgen- den Zeit seines Lebens nicht nur stetig fortgearbeitet und die Wissen- schaft noch mit mancher schönen Frucht seines treuen Fleißes und seines gewissenhaften Studiums bereichert, sondern er hat auch als Mitglied der obersten Kirchenbehörden mit in die Gestaltung der preußischen Landeskirche aktiv vielfach eingegriffen und als gern an- gegangener juristischer Rathgebcr auf andere deutsche Kirchenkreise den erheblichsten Einfluß geübt. Es fällt dieser Theil seiner Wirksamkeit im Wesentlichen mit seinem Aufenthalt in Berlin zusammen, und da der Charakter des Mannes eine mitbestimmende Potenz für seine Leistungen gewesen ist, so mag es mir gestattet sein, seine nähere Charakteristik mit der Darstellung seiner Berliner Wirksamkeit zu verbinden. Der sittliche Ernst, welcher die Natur Richters durch und durch beseelte, ergiebt sich schon allein aus dem, was ich bisher über seine Stellung zu der Wissenschaft und seine Leistungen gesagt habe. Wer so methodisch, wie er, nicht nur die ausgebreitetste Gelehrsamkeit in seinem Fach sich zu erwerben strebte, wer sich in gleicher Weise die Ziele für seine wissenschaftlichen Leistungen steckte,

jur Erinnerung an AemiUv» Ludwig Richter, Atzz Wer dabei lediglich das Bedürfniß der Wissenschaft entscheiden ließ und die empfundenen Lücken ohne Rücksicht auf persönliche Mühen und Anstrengungen und unter völliger Hintenansetzung jedes egoifti« schen Interesses auszufüllen trachtete, dessen ganzes Sein und Wesen mußte harmonisch von einer tief ernsten und sittlichen Lebensan- schauung durchdrungen sein. Nur durch eine solche konnte jene aufopfernde Hingabe an seinen Beruf getragen werden und nur dabei war es möglich, daß, wo er gestaltend in die Lösung der Fragen des praktischen Lebens eingreifen mußte, er gegenüber den mannigfachen Angriffen seiner Gegner stets durch die That bewies, wie ihm seine eigene Person und eitele Ehre nichts, die Sache, das Rechte und das Gute, Alles galt. Gepaart mit diesem sittlichen Lebensernst war bei ihm ein dem tiefsten Herzen entquellender religiöser und kindlich frommer Sinn, welchem jede Hinneigung zur Bigotterie oder zu einer star- ren, lieblosen Orthodoxie fremd war. Dieser fromme Sinn hat ihn oft mit ängstlichen Blicken im Streit und Kampf des Tages in die Zukunft der Kirche blicken lassen, ihn aber auch oft in bitte- ren Stunden mit starkem Gottesvertrauen beseelt. Er hat sein Wesen mit einer wahrhaft christlichen Milde durchdrungen und ihn nie der Noth des Lebens gegenüber sich hart verschließen lassen. Der hervorstechendste Charakterzug Richters aber war eine strenge, besonnene Gerechtigkeitsliebe, neben dieser nicht nur eine Abneigung gegen jeden Parteistreit, sondern noch ein aus seinem milden Sinn entspringendes Herzbedürfniß nach Bermeidung jedes Konfliktes und nach Ausgleichung und Vermittelung sich befehden- der Gegensätze. Gerade dieser irenische und melanchthonische Charakter seine- ganzen Wesens ließ ihn abweichenden Richtungen gegenüber das, was nur immer an diesen berechtigt war, gern anerkennen, und die Objektivität, welche an seiner Darstellung des katholischen und evangelischen Kirchenrechts gerühmt wird, sie hängt innig mit die- sem Charakterzuge zusammen. Dieselbe Versöhnlichkeit und der- selbe Hang zur Vermittelung bestimmten auch seine Haltung zu den großen kirchlichen Fragen der Gegenwart. In der Verfaffungsfrage halte er sich schon in einer der ersten Auflage seines Kirchenrechts vorangehenden Abhandlung: „die Grundlagen der Kirchenverfassung nach den Ansichten der sächsischen Reformatoren" (Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 4 S. 1) gegen

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Htnschius,

jfene im Sinne des früheren Episkopalsystems von Stahl als ächte lutherisch in Anspruch genommene Steigerung der Gewalt des Lehrstandes erklärt, den Stahl'schen Deduktionen die ältesten Quellen des Reformationszeitalters gegenübergestellt. Fort und fort hat gerade er, der mit warmem Herzen und inniger Treue dem lutherischen Bekenntniß seiner Heimath anhing, jene Berfassungs- lehre bekämpft, aber auch hier suchte er wieder den Anhängern der- selben gegenüber einen rein objektiven Boden zu gewinnen. Hatte er früher schon das Mittel dazu in dem Zurückgehen auf die Zeug- nisse und Ordnungen des Geburtsalters der protestantischen Kirche erkannt, so führte ihn diese Einsicht bald zu dem umfassenden Plan, durch eine Zusammenstellung der dem Rechtsbewußtsein der Re- formation unmittelbar Ausdruck gebenden Ordnungen, durch die Darlegung ihrer Geschichte und ihres innern Zusammenhanges allen Erörterungen über die evangelische Verfassungsfrage eine feste Grundlage und Ausgangsbasis zu gewähren. Es ist dies gesche- hen in dem noch in Marburg begonnenen, aber erst in Berlin vollendeten Werke: „Die evangelischen Kirchenordnungen des sech- zehnten Jahrhunderts, Urkunden und Regesten zur Geschichte des Rechts und der Verfassung der evangelischen Kirchen in Deutsch- land", einem Buche, welches nicht nur für den Nächstliegenden Zweck von einer hervorragenden Wichtigkeit gewesen, sondern auch eine grundlegende Bedeutung und einen fördernden Einfluß für die Be- handlung des evangelischen Kirchenrechts überhaupt geübt hat. Es sind hier eine Reihe von Untersuchungen über die Abfassungszeit und die Verfasser der einzelnen Kirchenordnungen angestellt, die Familien und die Quellen derselben nachgewiesen und zum ersten Mal die Materialien für eine historische Behandlung der einzelnen Institute des evangelischen Kirchenrechts erschlossen. Später, als er im Jahre 1846 nach Berlin berufen worden war und er hier zunächst als Hülfsarbeiter im geistlichen Ministerium, seit 1855 als Mitglied des evangelischen Ober-Kirchenraths und seit 1859 als Geheimer Ober-Regierungsrath in dem gedachten Ministerium der Verfassungs - und den sonstigen kirchlichen Fragen näher getreten war, hat er unablässig für die von ihm wissen- schaftlich begründete freiere Richtung des lutherischen Verfassungs- lebens und namentlich für die Mitwirkung der Gemeinden darin gekämpft. Die Resultate seiner Auffassung über die VerfaffungSbildung

jur Erinnerung an Aemiitus Ludwig Richter. Ztztz der evangelischen Kirche sind auf Grund der von ihm erschlossenen neuen Quellen niedergelegt , in der (Leipzig 1851) erschienenen „Ge. schichte der evangelischen Kirchenverfassung in Deutschland," mit welcher er den Mangel einer zusammenhängenden Bearbeitung dieses Gegenstandes abzuhelfen und den damaligen Debatten über die Berfassungsfrage einen festen Grund geben wollte. Und später noch in der neuesten Auflage seines Kirchenrechtes (1858) hat er sich den mannichfachen Angriffen gegenüber wieder gegen jene strenge lutherische Richtung ausgesprochen. Der Streit währt heute noch über Richters Tod hinaus fort: aber wir haben in ihm nicht nur einen der edelsten und leidenschaftslosesten Vorkämpfer für das von ihm als wahr anerkannte reformatorische Prinzip zu verehren, son- dern wir werden ihm auch dafür Dank wissen muffen, daß er sei- nen Gesinnungsgenossen für alle Zeiten die Waffen geliefert hat, mit denen jener Streit allein in objektiver Weise auszukämpfen ist. Seine positive Ansicht bieser Richtung gegenüber ging dahin, daß die lutherische Kirche ihrem Prinzip nach eine Presbyterial- und Synodalverfassung nicht ausschließe und des Näheren hat er sich über diesen Punkt u. A. in seinem Kirchenrechte (4. Aufl. S. 343, 5. Aufl. S. 352) dahin ausgesprochen: „Dagegen sind in neuerer Zeit dem landesherrlichen Regiment in einzelnen Ländern Synodaleinrichtungen beigegeben worden, und eine Zeitlang hat sich von vielen Seiten das Verlangen nach Synoden erhoben. Dieses ging bei den Einen von der Voraussetzung aus, daß das landesherrliche Kirchenregiment eine der Kirche aufgedrungene Institution fei, welche durch die Synodalverfassung als die Verfassung der Freiheit erhöht werden müsse, während die Andern die Synoden wenigstens als eine Vertretung der Kirche bei dem Regiment und als eine Schranke der Kirchengewalt fordern zu müssen glaubten. Die erste Ansicht ver- kennt die Geschichte der Kirche und das Wesen der Synodalver- fassung gleichermaßen. Die andere trägt eine moderne politische Anschauung in die Kirche hinein und spaltet das, was Eins sein soll, in zwei Theile, zwischen welche das Mißtrauen als ein Prinzip gelegt ist. Weder in jener noch in dieser liegt eine Bürgschaft für ein gedeihliches Leben. Es gibt aber noch einen andern GefichtS- punkl, von welchem aus die Einführung synodalischer Elemente ge- fordert werden darf. Das Konsistorialregiment hat viele edle Thä- tigkeiten in der Kirche nicht zu wecken und zu Pflegen gewußt: es hat die Zucht verfallen lassen und die Pflege christlicher LiebeS-

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Hinschi«»,

Werke der Privatassociation übergeben. Für beide, für die Zucht über den Gemeinden, für die Anregung und Pflege christlicher Liebeswerke mit Einschluß der Mission, sollte in den Kreissynoden ein Organ geschaffen werden, das sich um den Superintendenten als seinen geistlichen Mittelpunkt aus den Pfarrern und beauftragten Gliedern der Gemeindeorgane in bestimmten Zeitabschnitten zu sammeln hätte. Daneben würden diejenigen Attribute des Regi- ments, welche nur auf dem Grunde persönlicher Anschauung und Ueberzeugung mit Frucht geübt werden können, den Superinten- denten zu übertragen sein. Endlich in Fällen, wo es darauf an- kommt, den Widersachern gegenüber, den evangelischen Glauben oder bei der Veränderung der mit der Lehre und dem Geiste der Kirche zusammenhängenden Grundsätze und Einrichtungen das Bedürfniß und Bewußtsein der Kirche zu bezeugen, würde eine aus den Superintendenten und geistlichen und weltlichen Abgeord- neten der Kreissynode gebildete Landes-, beziehentlich Provinzial- synode mit dem Regiment sich zu gemeinsamer That zu vereinigen haben. Eine Verfassung dieser Art würde anstatt einer Beschrän- kung, vielmehr eine Stärkung des Regiments sein, und anstatt die Kirche in zwei feindliche Theile zu spalten, würde sie um dieselbe ein Band des Friedens und Vertrauens schlingen." Daß diese Anschauungen seitens einzelner Vertreter des strengen Lutherthums ihm den Vorwurf des Kollegialismus und sogar des Liberalismus zugezogen haben, kann nicht Wunder nehmen. Aber auch die von entgegengesetzten Ansichten ausgehende Partei hat ihn mit ihren Vorwürfen nicht verschont. Nachdem im Jahre 1846 die Anträge der Generalsynode auf Verfassungsänderung ohne Erfolg geblieben waren, wurde dagegen in den Bewegungen des Frühjahrs 1848 von dem damaligen Mi- nister der geistlichen Angelegenheiten Grafen von Schwerin eine Kommission nieder gesetzt, „um die erforderlichen Einleitungen zu einer neuen aus der evaugelischen Kirche sich selbst entwickelnden Berfaffung derselben zu treffen." Diese Kommission einigte sich zu- nächst dahin, daß durch die inzwischen eingetretene Veränderung der Staatsform auch die gegenwärtig zu Recht bestehende Verfassung der Kirche insoweit in Frage gestellt sei, als sie auf dem Prinzipe der landesherrlichen Kirchengewalt beruhe. Die somit als nothwendig erkannte Umgestaltung der Verfassung sollte nach der weiteren An- sicht der Kommission aus der eigenen That der Kirche hervorgehen,

jur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter. gß7 und sie selbst hielt sich lediglich befugt, die erforderlichen Bestimmun- gen über die Berufung einer konstituirenden Synode zu beantragen. Der Entwurf der betreffenden Wahlordnung rührt von Richter her und nachdem dieser publizirt war, um darüber aus dem ganzen Kreise der Kirche urtheilende Stimmen entgegenzunehmen, war es wieder Richter, welchem die mühevolle Aufgabe zufiel, über die zahlreich eingegangenen Beurtheilungen zu referiren. Die bezüg- liche Arbeit liegt gedruckt als ,,Vortrag über die Berufung einer evangelischen Landessynode dem königlichen Ministerium der geist- lichen Angelegenheiten zur weiteren Veranlassung überreicht von Ludwig Richter, Berlin 1848" vor. Mit großer juristischer Schärfe und Klarheit, unter voller Berücksichtigung der kirchlichen Bedürfnisse und berechtigten Forderungen der Kirche, aber auch unter richtiger Würdigung der neu eingetretenen staatsrechtlichen Verhältnisse ist das gesammte Material einer scharfen und ein- gehenden Kritik unterzogen und die maßgebenden Gesichtspunkte für die neue Gestaltung der Preußischen Landeskirche hervorgehoben, so daß diese Arbeit Richters trotz ihres geringen Umfanges eine seinen größeren Leistuugen vollkommen ebenbürtige Stellung ein- nimmt und auch noch heute für die praktischen Fragen der Ver- fassungsgestaltung einen bleibenden Werth hat. Zunächst ist theils unter Berufung auf einen Aufsatz von Stahl (in der Evangelischen Kirchenzeitung des gedachten Jahres Nr. 55), welcher gleichfulls nachzuweisen versucht hatte, daß die Voraussetzungen des landesherrlichen Kirchenregiments nunmehr gewirben seien, theils unter Hervorhebung neuer Gründe nachge- wiesen, daß das landesherrliche Kirchenregiment in seiner damaligen Gestalt mit der konstitutionellen Monarchie unverträglich sei. So- dann suchte er aber andererseits darzuthun, daß der Landesherr als bisheriger Inhaber des Kirchenregiments die Befugniß habe, die nöthigen Anordnungen zu treffen, um die Kirche in eine neue Ver- fassung hinüber zu leiten. Weiter ist die Bestimmung des Ent- Wurfes festzuhalten gesucht, daß die zu berufende konstituirende Ver- sammlung hervorgehen solle aus eigends für die östlichen Provinzen zu bildenden Kreis- und Provinzialsynoden, auf welchen stufen- weise die Vertreter der Kirche für die konstituirende Synode zu wählen seien, ferner wird die Vorschrift vertheidigt, daß für die aktive und passive Wählbarkeit nur Selbstständigkeit und Unbe- scholtenheit, aber keinerlei kirchliche Qualifikation erforderlich sein Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 24

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Hinsthius,

sollte; letztere» wird treffend damit gerechtfertigt: „Die Gesinnung ist indessen ohne Zweifel kein juristischer Maaßstab und wenn man bestimmen wollte, daß nur diejenigen wählbar und wahlfähig seien, welche fromm oder von kirchlicher Gesinnung durchdrungen sind, so würde damit etwas Unausführbares verordnet sein, da die Ge- sinnung nur dem, der Herz und Sinn prüft, bekannt ist." Das damalige Projekt ist bekanntlich nicht zur Ausführung gekommen, vielmehr wurde im Jahre 1850 der Evangelische Ober- Kirchenrath errichtet, gleichzeitig aber wurden die Grundzüge einer kirchlichen Gemeindeordnung den Gemeinden zu freier Aneignung dargeboten. Daß die letztere Maßnahme keine Resultate erzielt hat und daß unsere Verfassungsentwickelung erst neuerdings seit dem Jahre 1860 wieder in Fluß gekommen ist, bedarf hier keiner weiteren Darlegung. Aber gerade die Erfolglosigkeit der Maß- nahmen des Jahres 1850, an denen Richter ebenfalls mitgewirkt hat, seine Stellung im Oberkirchenrathe ist ihm vielfach zum Vor- wurf angerechnet worden. Die freiere Richtung, welche noch heute den jetzt betretene» Weg für verfehlt und für das einzige richtige Mittel, die Selbstständigkeit unserer Kirche herbeizuführen, eine konstituirende Landessynode hält, hat zum Theil Richter für einen Abtrünnigen erklärt, während nicht nur die Anhänger der strengen lutherischen und antiunionistischen Partei ihn bitter angefeindet , son. dern auch andere, ihm sonst in ihren Ansichten nahestehende, ihn der Theilnahme an dem damals schwer zu bekämpfenden Grund- irrthum der Zeit geziehen haben. Darüber, daß Richter für den Erfolg der Maßnahmen des Kirchenregiments nicht stehen konnte, daß es ihm nicht zum Vor- wurf gereicht, wenn die damalige konstituirende Synode nicht zu Stande kam, braucht kein Wort verloren zu werden. Seine Stimme war zwar eine gewichtige, aber daß seine Intentionen vielfach nicht zur Ausführung gekommen sind, daß eine Reihe sich später geltend- machender Einflüsse sie zum Theil durchkreuzt haben, ist bekannt. Und wenn er später an Maßregeln Theil nahm, welche mit seinen im Jahre 1848 ausgesprochenen Ansichten nicht übereinstimmten, wenn er sich hier zum Theil akkomodirt hat,*) so mag ich nicht zu

*) Bgl. die von ihm hexrührenden, anonym erschienenen Artikel in Nr. 5 — 7 der Neuen evangelischen Kirchenzeitung: „Petition des vr. Jonas und Genoffen" rc.

?ur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter.

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feiner Rechtfertigung darauf verweisen, daß ihm die Berechtigung, seine Ansichten zu ändern, nicht verwehrt werden konnte. Aber wenn Richter einsehen mußte, daß mächtige, nicht zu überwindende Einflüsse der vollen Realisation seiner Absichten entgegentraten, wenn seine irenische Natur ihrer ganzen Anlage nach nicht befähigt war, einen rücksichtslosen Streit, verbunden mit all den schlimmen Folgen eines sich erhitzenden Parteihaders auf sich zu nehmen, so hat er doch gerade dadurch, daß er sich nicht zurückzog, manches Gute gestiftet, indem es ihm allein auf diese Weise möglich war, seine Anschauungen wenigstens zum Theil zur praktischen Verwirk- lichung zu bringen. In den prinzipiellen Grundanschauungen hat er nie gewechselt, und seine vermittelnde und versöhnliche Natur kann ihm nur der zum Vorwurf machen, welcher die aus derselben quellende Liebenswürdigkeit deS Mannes nie persönlich erfahren hat und welcher verkennt, daß hervorstechende, bedeutende Eigenschaften eines Charakters unabweisbar wieder gewisse schwächere Seiten desselben bedingen. Wäre Richter, wie manche eö verlangten, der energie- volle, bis zum Aeußersten gehende Parteimann gewesen , er hätte dann einerWissenschaft, für welche Besonnenheit, Ruhe und Objektivität ein wesentliches Erforderniß ist , nie so gewichtige Dienste leisten können. Aus der ganzen Charakteranlage Richters wird es begreif- lich, daß er, der s. g. Vermittelungstheorie angehörig, stets ein Anhänger des Unionsgedankens war und daß er, diesen, trotz aller demselben in den Weg gelegten Hindernisse, trotz mannichfacher persönlicher Verketzerung, treu und redlich wo er konnte bis an sein Ende gepflegt hat. Dieselbe versöhnliche Richtung hat er in einer anderen, unsere Landeskirche schwer berührenden und noch heute nicht definitiv ge- lösten Frage, in der Ehescheidungsfrage und der Frage nach der kirchlichen Wiedertrauung gerichtlich geschiedener Personen vertreten. Einer Richtung gegenüber, welche ihre Unkenntniß der protestantischen Entwicklung sattsam durch das stete Berufen auf das angeblich nur zwei Scheidegründe Müssende altprotestantische Scheiderecht darthut, hob er nicht nur die dringende Noth des praktischen Lebens hervor, sondern er trat ihr auch, wieder mit den scharfen Waffen seiner tiefen Gelehrsamkeit ausgerüstet, auf dem Kampfplatz ent- gegen, indem er nachwies, daß schon von den Zeiten der Refor- mation ab mehrere Richtungen, eine strengere und ejne mildere, das Scheiderecht beherrscht haben und indem er ferner als den 24*

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Hinschius,

einzig protestantisch berechtigten Standpunkt in dieser Frage die Auffassung darlegte, daß nach evangelischem Kirchenrecht alle Ver- letzungen des ehelichen Lebens als Scheidegründe anerkannt werden müssen, bei welchen ein gleiches Maaß der Verschuldung, wie beim Ehebruch und der Desertion obwaltet. In dieser Frage gebührt ihm nicht nur das Verdienst, die gedachten Ansichten in einer mustergültigen Abhandlung („Beiträge zur Geschichte des Eheschei- dungsrechts in der evangelischen Kirche. Berlin 1858") dargelegt und begründet zu haben, sondern er ist es auch gewesen, welcher auf die angemessene praktische Behandlung dieser Frage durch den evangelischen Oberkirchenrath den entscheidenden Einfluß geübt hat. Gerade hier, bei den Erörterungen über diesen Punkt, hatte er es erfahren müssen, wie man die Rechtsquellen der evangelischen Kirche, deren Studium er vor Allen wieder erschlossen hatte, gegen ihn als Quellen eines unwandelbaren, göttlichen Rechtes in das Feld führte, und indem er sich noch in seinem letzten, von ihm selbst nicht mehr publizirten Werke gegen die falsche Ansicht ricktet, daß die Geltung der älteren Kirchenordnungen durch unser Landrecht nicht beseitigt sei, war er vollkommen zu der dort sich findenden Aeußerung berechtigt: „Ich achte die Kircheuordnungen sehr hoch, ja ich darf, ohne mich der Ruhmredigkeit schuldig zu machen, sagen, daß ich und gerade um dieser Hochachtung willen das Studium derselben mehr als irgend einer meiner Fachgenossen gefordert habe. Aber gegen die Uebertreibung, in deren Folge sie in den Verhand- lungen der letzten Jahre über die Ehescheidung fast wie Quellen göttlichen Gesetzes behandelt worden sind, habe ich im Interesse der Wahrheit auch hier Zeugniß abzulegen nicht unterlassen dürfen." Gleichzeitig mit der Ehescheidungsfrage wurde unser politisches und kirchliches Leben durch die Frage nach der Einführung der Civilehe bewegt. In Bezug auf diese nahm Richter, welcher keiner vollständigen Trennung von Staat und Kirche das Wort redete, seiner ganzen Natur gemäß wieder eine vermittelnde Stel- lung ein. Unbedingte Einführung der Civilehe befürwortete er nicht; aber andererseits erkannte er dieselbe, der Noth des Lebens nachgebend, doch für den Fall als das einzig mögliche Heilmittel an, wenn es nicht gelingen sollte, die staatliche Gesetzgebung auf die Basis des früheren protestantischen Scheiderechts zurückzuführen. Jedenfalls bleibt ihm aber hier noch das Verdienst, in der letzten Auflage seines Kirchenrechtes seine Ansicht näher dadurch präzisirt

jur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter. 371 zu haben, daß er sich scharf gegen die Einführung der s. g. Noth- civilehe ausgesprochen hat. Der milde, versöhnliche und gerechte Sinn, welcher den Grund- ton seines ganzen Wesens bildet, zeigt sich endlich auch in einer andern wichtigen, noch heute bedeutungsvollen Frage, nämlich in der Frage, wie sich der Staat gegenüber den sich neu bildenden Sekten zu verhalten habe. Eingehend hat er sich darüber nur in einer, noch in das letzte Jahr seines Marburger Aufenthaltes fal- lenden Schrift: „Der Staat und die Deutschkatholiken" (Leipzig, 1846) ausgesprochen. Er erklärt sich ganz entschieden dagegen, dieselben blos auf die Hausandacht zu beschränken, vielmehr soll es ihnen nach seiner Ansicht unverwehrt sein „sich zu gottesdienstlicher Uebung zu versammeln und in ihrer Weise das Sakrament zu ge- nießen, womit dann zugleich die Existenz eines Lehramtes in un- trennbarer Verbindung steht", ja er wendet sich auch auf das Entschiedenste gegen diejenigen, „welche die Thüren der deutsch- katholischen Gottesdienste aus Rücksicht auf die bestehenden Kon- fessionen schließen wollen." Ausdrücklich hervorgehoben werden muß aber auch noch die Thatsache, daß, da die Stellung Richters zu den kirchlichen Fragen der Gegenwart rein aus einer auf dem Wege ernsten Studiums gewonnenen wissenschaftlichen Ueberzeugung hervorging, bei ihm nie, wie das bei Anderen geschehen, politische Gesichtspunkte und gar politische Parteizwecke dafür bestimmend mitgewirkt haben; auch derartige, die Integrität seines Charakters angreifende und den fein fühlenden Mann empfindlich berührende Borwürfe sind gegen ihn erhoben worden, aber diese waren sicherlich die ungegründetsten von allen. Er hatte zwar ein reges Interesse für die großen, unser Vaterland tief ergreifenden politischen Fragen der Gegenwart, aber er hat nie aktiv an politischen Parteibestrebungen Theil genommen, gerade sein stets abwägender Gerechtigkeitssinn, seine Neigung zur Vermittlung der Gegensätze hinderten ihn, sich einer bestimmten Partei anzuschließen. Treffend hat er selbst seine Stellung zu den Bewegungen unserer Zeit in der Vorrede zur letzten Ausgabe seines Kirchen- rechtes gekennzeichnet. Und ich kann mir nicht versagen, die Stelle hier ihren Platz finden zu lassen, weil sie für den Verewigten dafür Zeugniß ablegt, wie er trotz seines zur Milde und Nachgiebigkeit neigenden Sinnes doch unerschütterlich an dem für wahr und recht

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Hinschius,

Erkannten festgehalten hat. „Ich bin", sagt er, „noch immer nicht zu der Lehre von Kirche und Amt durchgedrungen, die zuletzt in der Theologie der Thatsachen einen so bedeutsamen Schritt zu dem katholischen Grundsatz im Tridentinum gethan hat; ich habe noch immer die Ueberzeugung, daß ich recht thue, wenn ich nicht suche, was die evangelischen Konfessionen trennt, sondern was sie bindet, und wenn ich folglich ein Vertreter des Unionsgedankens geblieben bin; ich halte fortwährend die alten Kirchenordnungen, die jetzt von Manchen wie Tafeln göttlichen Gesetzes behandelt werden, für das, waS sie sind, und meine daher, es sei nicht konservativ, sie da als geltendes Recht zu behandeln, wo sie ausdrücklich oder stillschweigend außer Gebrauch gesetzt worden sind; ich leugne fortgesetzt die Rich- tigkeit der Ansicht, nach welcher die Gemeinde nur ein Objekt der Mission und das Verlangen nach geordneter Betheiligung derselben an Zucht und Pflege ein verwerflicher Kollegialismus und ein An- griff auf die Rechte des Amtes ist, und bin auch heute noch der Meinung, daß synodalische Einrichtungen, so sie sich nur auf dem Grunde, nicht des politischen, sondern des kirchlichen Gedankens ent- wickelten, ein guter Gewinn sein würden; ich erkenne auch jetzt noch in Kirchenbuße und Bann Weder die nächsten, noch die besten Heilmittel für daS Leben der Kirche; ich glaube endlich bis auf diesen Tag, daß man unbeschadet der Seligkeit einen milden Stand- punkt in der Ehescheidungsfrage haben kann, und daß es nicht protestantisch ist, in diesem Stücke Kirche und Staat von einander loSzulösen. Somit bin ich freilich hinter Vielen zurückgeblieben, was neuerdings hier und dort zu dem rechten KirchenthuM gerechnet zu werden pflegt, und werde daher auch ferner von diesem als Rationalist, von jenem als Kollegialist, von dem dritten als einer, der da weder warm noch kalt ist, von dem vierten als Anhänger der „Theologie der Rhetorik" charakterisirt werden. Indem ich aber dem mich unterwerfe, harre ich des Gerichts, daß in den Er- folgen der modernen Lehren auf dem Boden der Thatsachen für mich oder wider mich ergehen wird." — Aus der vorstehenden Charakteristik Richters und aus dem, WaS über seine Stellung zu den kirchenrechtlichen, die Preußische Landeskirche bewegenden Fragen bemerkt worden, ergiebt sich znrGe- nüge sein hervorragender Antheil, welchen er an der Gestaltung der kirchlichen Berhältniffe genommen hat. Obwohl ihm die un- mittelbaren Pflichten des akademischen Berufes, sowie seiner ein-

;ur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter.

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flußreichen Aemter, wenig Muße ließen, so ist doch auch jene Zeit für ihn nicht arm an wissenschaftlichen Leistungen gewesen. ES gehören von seinen Werken in dieselbe die schon erwähnte Ausgabe des Tridentinums, die Geschichte der evangelischen Kirchenverfafsung und die Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechtes. Ferner ist hier zu nennen eine sehr handliche und übersichtliche Zusammen- stellung der Verhandlungen der preußischen Generalsynode von 1846 (Leipzig 1847). Im Jahre 1847 redigirte er im Aufträge des Ministeriums die „Mittheilungen aus der Verwaltung der geistlichen, Unterrichts - und Medizinal - Angelegenheiten in Preußen" und im Jahre 1849 wurden von ihm die damals über die Ver- fassungsfrage eingeholten Gutachten ebenfalls im amtlichen Aufträge zum Druck befördert. In eine spätere Zeit gehört dagegen die Schrift: „Friedrich Wilhelm IV. und die Verfassung der evangeli- schen Kirche" (Berlin 1861), ein Büchelchen, das insofern einen verdienstvollen und wichtigen Beitrag zu der Verfassungsgeschichte der preußischen Landeskirche bildet, als aus den eigenen hier mit- getheilten Aufzeichnungen des Königs dessen Anschauungen über diese wichtige Angelegenheit dargelegt sind. Schon im Jahre 1847 war Richter an ein Unternehmen gegangen, welches leider kurz nach seinem Beginn in Folge der Bewegungen des Jahres 1848 und der dadurch auf andere Dinge gelenkten Interessen bereits aufgegeben werden mußte; im Verein mit seinem Freunde und Gesinnungsgenossen Jacobson gründete er die „Zeitschrift für das Recht und die Politik der Kirche", welche sich die praktische Aufgabe gesetzt hatte, die auf dem Gebiete des kirchlichen Lebens hervortretenden Fragen zu erörtern. So Tüchtiges auch hier geboten wurde, mußte das Unternehmen doch wegen der obenerwähnten Zwischenfälle schon nach Erscheinen des zweiten Heftes eingestellt werden. Daß Richter, abgesehen von seiner hervorragenden wissen- schaftlichen Bedeutung und seiner Stellung als Mitglied unserer höchsten Kirchen-Behörden, auch dadurch auf die Gestaltung der kirchlichen Verhältnisse Deutschlands einen hervorragenden Einfluß gewonnen hat, daß er vielfach um Rath angegangen und von ihm Gutachten erfordert wurden, ist bereits berührt worden. Die meisten derselben sind nicht in die Oeffentlichkeit gelangt, gedruckt sind dagegen folgende: „Das Kirchenrecht und die Symbole. Rechtliches Gut- achten über das von dem Herzogl. Consistorio zu Altenburg an

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Hinschius,

die Ephorie Ronneburg erlassene Reskript vom 13. November 1838" (Leipzig 1839), „Gutachten, die neuesten Vorgänge in der evan- gelischen Kirche des Kurfürstenthums Hessen betreffend" (Leipzig 1855), „Denkschrift, die Verfassungsverhältnisse der evangelischen Kirche in Ungarn betreffend" (Juni 1855), abgedruckt in Dove's Zeitschrift für Kirchenrecht. Bd. 1. S. 138 ff. Auch diese Gut- achten werden immer eine hervorragende wissenschaftliche Bedeutung haben, insofern in ihnen wichtige prinzipielle Fragen mit der dem Verewigten eigenen Schärfe und Gelehrsamkeit gelöst sind. Ich habe damit die Charakteristik von Richters Stellung auf dem Gebiete des Kirchenrechts und seiner Leistungen für die praktische Lösung kirchenrechtlicher Fragen beschlossen. Wenn die Greifswalder Universität bei der vierhundertjährigen Feier ihrer Gründung im Jahre 1856 ihm die Würde eines Doktors der Theologie ertheilte, so lag hierin, wie das Vorstehende ergeben haben wird, nur eine gerechte Anerkennung seiner Verdienste um die Wissenschaft des Kirchenrechts. Gegenüber der vielfach verbreiteten Annahme, als ob Richters Bestrebungen allein dem Kirchenrecht angehört haben, muß endlich darauf hingewiesen werden, daß er auch in anderer Beziehung der Rechtswissenschaft erhebliche Dienste geleistet hat. Noch in Leipzig war er es, der, den Mangel einer kritischen Zeitschrift für die Jurisprudenz empfindend, diese Lücke ebenfalls auszufüllen trachtete. Im Jahre 1837 gründete er die kritischen Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft, deren Redaktion er bis zum Jahre 1842, und zwar nach seiner Uebersiedelung nach Marburg von 1839 ab, mit dem damaligen Leipziger Professor Schneider ge- meinschaftlich führte. Die tüchtigsten Kräfte der damaligen Zeit hat er zu feinem Unternehmen zu vereinigen gewußt und seine kritischen Jahrbücher Haben darum für den Fortschritt der Rechtswissenschaft ein erhebliches Verdienst, weil in ihnen nicht blos jene negative, sondern die allein fruchtbringende positive Art der Kritik geübt wurde, welche nicht nur gefundene Resultate zu bemängeln und an- zufechten, sondern gleichzeitig dafür das Richtige an die Stelle zu setzen sich bemüht. Neben seinem kirchenrechtlichen Studien hatten ihn von jeher civilprozeffualische gefesselt. Auch diesen Gegenstand behandelte er mit jener wahrhaft historischen Methode, welcher wir so bedeutende Leistungen auf dem Gebiete des evangelischen Kirchenrechts verdanken,

)«r Erinnerung an Aemikius Ludwig Richter. 375 indem er sich vor allem mit der Umbildung des römischen Ber- fahrenS im Mittelalter, namentlich mit dem Prozesse, wie er sich auf dem Boden der Kirche seit dem 12. Jahrhundert zu gestalten anfing, beschäftigte. Litterarische Früchte dieser Thätigkeit hat er zwar nie publizirt, aber während seiner Berliner Lehrtätigkeit hat er mehrfach öffentliche Vorlesungen „über das Verfahren in streitigen Rechtssachen nach kanonischem Rechte" gehalten, und damit nicht nur mündlich die Kenntniß eines Gegenstandes überliefert, über welchen leider unsere heutige Literatur nicht eine einzige brauchbare zusammenhängende Darstellung aufzuweisen hat, sondern auch die richtige Ansicht verbreiten helfen, daß das Studium unseres heutigen gemeinen Civilprozesses ohne ein Studium der sich an das kanonische Recht anschließenden mittelalterlichen, romanischen Entwickelung nicht erfolgreich betrieben werden kann, und daß uns Kanonisten neben der Beschäftigung mit dem Kirchenrecht auch die schöne und lohnende Aufgabe zufällt, den für die Rechtsgeschichte, wie für die allge- meine Kulturgeschichte gleich interessanten Prozeß der gegenseitigen Verschmelzung romanischer, germanischer und kanonischer Rechts- anschauungen zu verfolgen und darzulegen, um auf diese Weise zwischen dem heutigen Rechtszustand und den von den Romanisten und Germanisten auf ihren Gebieten gewonnenen Resultaten durch eine mittelalterliche Rechtsgeschichte die Brücke zu schlagen. Ich habe hiermit schon eine Seite der Nicht erschen Wirk- samkeit berühren müssen, welche jetzt noch näher zu schildern ist, wenn die geistige Bedeutung des Mannes vollkommen gewürdigt werden soll. Ich meine seine Thätigkeit als akademischer Lehrer. Wie er als Schriftsteller die Wissenschaft des Kirchenrechts um einen erheblichen Schritt weiter gefördert hat, so hat er dafür als Lehrer die Herzen seiner Schüler, wie selten Jemand, zu erwärmen und eine Reihe eifriger Jünger zu gewinnen und heranzuziehen verstanden. Sein Kathedervortrag war nicht glänzend zu nennen. Freilich kann ich mich in dieser Beziehung nicht für einen kompetenten Beurtheiler erklären, denn als ich vor nunmehr zwölf Jahren ihm näher trat und seinen Vorlesungen über Kirchenrecht beiwohnte, war ihm durch ein Halsleiden das Sprechen erschwert und gegen Ende des Semesters mußte er in Folge einer eintretenden Krankheit die Vorlesung abbrechen. Trotzdem fesselte sein Bortrag durch die Wärme und das Interesse, mit welchem er seinen Gegenstannd be- handelte. Aber in der richtigen Würdigung des Berufes des aka-

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Hinschius,

demischen Lehrer- erachtete er die Vorlesung keineswegs als das hervorragendste Mittel für eine fruchtbringende Dozententhätigkeit. Durch seine in jedem Semester abgehaltenen kanonistischen Uebungen bot er denjenigen, welche wissenschaftliches Interesse hegten, ein Mittel, ihm persönlich näher zu treten und gerade dadurch, daß er das Bedürfniß eines inneren geistigen Zusammenhanges zwischen sich und seinen Zuhörern fühlte und mit seiner anziehenden persön- lichen Liebenswürdigkeit ihnen dies entgegenbrachte, hat er am meisten gewirkt und die schönsten Früchte seiner akademischen Thätig- keit erzielt. Er verstand es, sobald die erste Schwierigkeit geebnet und die nothwendigsten Fundamentalkenntnisse erworben waren, die Blicke seiner Zuhörer auf selbstständig zu bearbeitende leichtere Themata hinzulenken um ihnen durch die Freude an dem ersten, eigenen geistigen Schaffen neuen Muth und neuen Eifer einzu- flößen. Nicht blos wir, welche wir heute zerstreut auf den verschiedenen Universitäten unseres deutschen Vaterlandes dieselbe Wissenschaft lehren, sondern eine große Anzahl Altersgenossen, welche jetzt theils in anderen Fächern des akademischen Berufes, theilS im Staatsdienst wirken, haben dort einst in trautem Kreise um die hohe und freundliche Gestalt des geliebten Lehrers gesessen, den ersten ermunternden Beifall und milde und wohlwollende Be- richtigung und Belehrung empfangen. Ja noch lange über die Zeit des Universitätsstudiums hinaus hat die damalige Ver- einigung ihre feste Anziehungskraft bewährt, und jeder der da- maligen Genossen, dessen Augen auf diese Zeiten fallen, wird mir darin beistimmen, daß wir jene Stunden nicht nur zu den glück- lichsten und schönsten, sondern auch zu den folgenreichsten unsrer ersten wissenschaftlichen Bestrebungen rechnen können. So hat Richter nicht weniger durch seine Thätigkeit als Universitätslehrer, wie durch seine literarischen Bestrebungen ge- wirkt. Sein Verdienst ist es, daß bis zu seinem Tode die Uni- versität Berlin nach fester Tradition für das Studium des Kirchen- rechtes als die erste unter ihren Schwestern galt. Und bedürfte es noch der Beweise dafür, in welcher Blüthe das Studium des Kirchenrechts dort gestanden hat, so braucht einfach nur darauf ver- wiesen zu werden, daß seitdem Richter an jener Hochschule wirkte, die Zahl der Doktordissertationen über kanonisches Recht sich im Vergleich mit früher auffallend vermehrt hat, und daß auf Grund seiner Anregung und unter seiner Leitung eine Reihe von solchen

zur Erinnerung an Armiltus Ludwig Richter. 377 Arbeiten entstanden sind, welche über ihren speziellen Zweck hinan- eine bleibende wissenschaftliche Bedeutung haben. Es ist ferner eine Frucht der Richterschen Lehrtätigkeit, daß eine Reihe neuer und jüngerer Kräfte den Universitäten für da-Kirchenrecht gewonnen sind , und auch das, wa- von diesen bisher wissenschaftlich geleistet worden, ist wenigstens sein mittel- bares Verdienst, insofern er auch hier mitbestimmend und för- dernd eingewirkt hat. Die harte, anstrengende Arbeit aus wissenschaftlichem Gebiete sowohl, wie namentlich später in Berlin seine anstrengende Praktische Thätigkeit hatten schon lange seine Gesundheit untergraben. Seit Mitte der fünfziger Jahre traten bedenklicheKrankheitSerscheinungen ein, welche bereit- tmJahre 1854 für sein Leben fürchten ließen. Wenn- gleich er sich damals zwar wieder erholte und durch jährliche Badereisen eine Verschlimmerung seines krankhaften Zustande- zu verhüten suchte, so war doch seine Kraft zum Theil schon gebrochen. Aber wirkliche Schonung kannte er nicht, nichts konnte ihn von der treuen Erfüllung seines praktischen Berufes abbringen und gerade diese stete Anspannung seiner ohnehin schwachen Kräfte hat leider zu bald seinem Leben das Ziel gesetzt. In den letzten Jahren wiederholten sich die bedenklichen Zufälle in Besorgniß erregender Weise, und wenn er dann seine Thätigkeit unterbrechen mußte, dann war sein rastloser und strebsamer Geist, welchem der Körper nicht mehr zu Willen war, tief au- Unmuth über die unfreiwillige Muße gebeugt und in solchen Zeiten empfand er doppelt bitter die mannichfachen Borwürfe und Anfeindungen, welchen er von Seite seiner Gegner ausgesetzt war. Oft pflegte er es in solchen Stunden zu bedauern, daß er den akademischen Beruf nicht ausschließlich beibehalten hatte, und obwohl er mit praktischen Arbeiten überhäuft und wegen seines leidenden Zustandes in den letzten Jahren nur sehr selten seine regelmäßigen Vorlesungen hielt, ließ er doch nicht davon ab, die ihm lieb gewordenen kanonistischen Uebungen fortzusetzen. Hierin fand er, wie er mir oft sagte, eine erfrischende Erholung, er wollte den Beruf, in welchem er nur Freude und dankbare Anerkennung gefunden hatte, aus alter Liebe und Anhänglichkeit nicht ganz missen. Trotz aller Hindernisse, welche ihm seine Stellung im Staats- dienst und sein körperlicher Zustand in den Weg legte, folgte er stets der weiteren Entwicklung seiner Wissenschaft mit reger Auf- merksamkeit und vollem Interesse. Gern ließ er sich von seinen in

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Hinschiu»,

Berlin weilenden Schülern über ihre wissenschaftlichen Bestrebungen und Arbeiten berichten, und wenn er uns dann fördernde Winke gab, pries er wohl oft unser LooS im Vergleich zu dem seinigen glücklich und klagte, daß er nicht so wie wir sich ungetheilt wissen- schaftlichen Bestrebungen hingeben könne. Thätigen Antheil hatte er noch an dem Unternehmen eines seiner Schüler, nämlich an der im Jahre 1861 von Dove gegründeten Zeitschrift für Kirchen- recht, in welcher er außer dem vorhin schon genannten Gutachten noch mehrere kleinere Beiträge, darunter die verdienstvolle Ab- handlung : „Die Entwickelung des Verhältnisses zwischen dem Staate und der katholischen Kirche in Preußen seit der Verfassungsurkunde vom 5. Dezember 1848" publizirte. Außerdem begann er in jener Zeit die Bearbeitung einer Dar- stellung des preußischen Kirchenrechtes. Und obwohl er hierzu die ihm spärlich zugemessenen Erholungsstunden eifrig benutzte, obwohl ihn das Manuskript auf seinen Erholungsreisen im Sommer zu begleiten pflegte, so war es ihm leider nicht vergönnt, das Werk, welches er mit so unendlicher Liebe unternommen hatte, und auf dessen Vollendung er selbst einen so hohen Werth legte, bis über die ersten, von mir vor kurzem veröffentlichten Anfänge hinaus zu fördern. In den letzten Monaten, als seine Lebenskraft sich immer mehr und mehr zu erschöpfen anfing, beschäftigten ihn noch andere weitgehende Pläne. Neben der systematischen Darstellung des Preußischen Kirchenrechtes wollte er unter Verwendung des ihm reichlicher als jedem Andern zu Gebote stehenden Materials einen Codex des Preußischen Kirchenrechtes zusammenstellen. Noch zu Weihnachten des Jahres 1863 forderte er mich auf, mit ihm ge- meinschaftlich die erforderlich gewordene neue Auflage seines Kirchen- rechts zu bearbeiten. Diese neue Auflage sollte nach seinem Plane eine vollkommene Umgestaltung des Buches werden. Die in der fünften gemachten Aenderungen am System, bei welchen vielfach Zusammengehöriges auseinander gerissen war, hatte er selbst schon längst als zu künstlich erkannt. In materieller Beziehung wollte er dem evangelischen Kirchenrecht durch eine noch eingehendere Be- handlung deS Partikularrechtes eine bestimmtere Farbe und größere Präzision geben und ferner sollte das kirchliche Vermögensrecht noch ausführlicher und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis bearbeitet werden. Als ich ihn Ostern wiedersah, um die Veränderungen in ihren

jur Erinnerung an Aemilius Ludwig Richter.

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Einzelheiten mit ihm festzustellen, war sein Zustand schon so be- denklich, daß wir die erforderlichen Besprechungen auf Pfingsten verschieben mußten. Drei Wochen später waren alle diese Pläne, durch seinen am 8. Mai 1864 erfolgten Tod vernichtet.

So hat Richter ein Leben voll Hingabe an seine Wissenschaft und seinen Beruf beschlossen, ja noch mehr, er hat diesen sein Leben mit rührender Treue und Selbstverläugnung hingeopfert. Sein energievolles Schaffen, seine gründliche Gelehrsamkeit, sein frommer und gerechter Sinn haben ihn in der protestantischen Kirchenrcchts- wissenschaft unserer Zeit zum ersten Meister erhoben und in der katholischen die Anerkennung der Ebenbürtigkeit mit deren hervor- ragendsten Vertretern erworben. Mit goldenen Buchstaben wird die Geschichte unserer Wissenschaft seinen Namen in ihre Tafeln einzuzeichnen haben und möge sich an uns, in deren dankbaren Herzen das treue Andenken an unfern unvergleichlichen Lehrer nie erlöschen, denen er stets als leuchtendes Vorbild dastehen wird, das Wort des Meisters der klassischen Geschichtsschreibung erfüllen: „admiratione te potius, quam temporalibus laudibus, et si natura suppeditet, similitudine decoremus; is verus honor, ea coniunctissimi cuiusque pietas!“

Zur Quellengeschichte des deutschen Rechts Von Dr. Th. Muther in Rostock

Zur OueLlengeschichte -es deutschen Rechts von Herrn Professor Vr. Theodor Muther in Rostock.

Otto Stobbe» Geschichte der deutschen Rechtöquellen. 2. Ab- theilung. Braunschweig 1864. X und 516 pp. 8. I. Die erste Abtheilung von Stobbe's „Geschichte der deutschen Rechtsquellen" schließt mit einer Abhandlung über „die Bedeutung der fremden Rechte." Das Resultat derselben ist, „daß trotz des weitverbreiteten Gedankens, daß das römische Recht als Recht der Kaiser überall zur Anwendung kommen müsse, es doch bis zur Mitte des 15. Jahrhunderts nur in sehr beschränkten Kreisen Wurzel faßte und fast nirgends zum Nachtheil des einheimischen Rechts die bestehenden deutschen Grundsätze verdrängte oder ersetzte." In der jetzt vorliegenden zweiten Abtheilung des Stobbe'- schen Werkes wird die Untersuchung über die Rezeption der fremden Rechte in Deutschland wieder ausgenommen und zunächst dargethan, wie erst in der zweiten Hälfte des 15. Jahrhunderts die Kenntniß des römischen Rechts allgemeiner und so die praktische Anwendung desselben ermöglicht wurde. Seit dem Anfang des 16. Jahrhun- derts gewahren wir die fremden Rechte in vielen Theilen Deutsch- lands in Uebung, besonders seit Mitte jenes Jahrhunderts aber wurden dieselben fast überall auch durch die partikuläre Gesetzgebung anerkannt.

Muther, jur Anrttrngeschichte de» deutschen Recht». 381 Stobbe begründet diese seine Sätze in ausführlicher historischer Darlegung, beginnend mit einer Schilderung des RechtSzustandS um die Mitte des 15. Jahrhunderts (S. 1—8). Unzählige par- tikuläre Rechtsquellen, über denen sich nur für die Länder des sächsischen Rechts, angelehnt an den Sachsenspiegel, ein gemeine- subsidiäres Recht entwickelt hatte, welches als höheres Recht ober- halb der einzelnen Statutarrechte stand; über alle dem aber noch ein gemeines Reichsrecht mehr der Theorie als der Praxi- nach: das römische Recht oder das Kaiserrecht. Dazu wissenschaftliches Unvermögen in hohem Grade. Was Wunder, daß man bei dem steigenden Verkehr, bei der Zunahme der Kultur, der Veränderung der wirthschaftlichen Zustände, der Ausbildung größerer Territorien sich nach einer festeren und einheitlicheren Gesetzgebung sehnte - Wir haben dem Bilde, welches Stobbe entwirft, kaum etwa- hinzuzufügen, wollen es auch geschehen lassen, daß behauptet wird» der leichten Anwendung des römischen Rechts in den Gerichten habe der ,,entschiedene Widerwillen des Volks gegen die aus der Fremde hergeholten Sätze" entgegengestanden, womit aber bewiesen werden soll, es sei jenes Recht von Männern dargeboten worden, „welche dem Volke längst schon verdächtig waren", ist unerfindlich. Auf die sog. Reformation Kaiser Friedrich's III. wird sich der Ver- fasser billig nicht stützen können, sie gehört erst dem 16. Jahrhundert an, ist ein von revolutionärem und religiösem Fanatismus einge- gebenes, von zweifelhaften Menschen (Rüxner?) herrührendeS Mach- werk und kann jedenfalls keine andere Bedeutung beanspruchen, als die von lutherischen Prädikanten und entlaufenen Mönchen formu- lirten Forderungen im Bauernkriege überhaupt, unter denen das Verlangen nach Einführung des jüdischen Nationalrechts anstatt deS römischen ein sonderbares Streiflicht auf die Urtheilsfähigkeit der Agitatoren fallen läßt. Der Haß gegen die Doktoren, welcher sich zeigt, ist Haß gegen die weltliche und noch mehr wider die geist- liche Obrigkeit überhaupt. Ebensowenig aber kann sich Stobbe auf die von ihm (S. 50 Not. 13) angeführten Klagen der bayeri- schen und württembergischen Landstände berufen. Diese sind wesent- lich gegen die ausländischen (wohl italienischen) Räthe und Doktoren gerichtet. Auch sind mittelalterliche Stände nicht das, was man heutzutage unter dem Ausdruck „Volk" begreift. Die erwähn- ten Klagen Wider die Fremden haben sicher eine recht „junkerliche" Tendenz. Und daß blos die fremden Doktoren, nicht aber die

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Mulher,

Doktoren überhaupt mißliebig waren, wird dadurch bewiesen, daß anderwärts (so z. B. 1487 in Sachsen) gerade die Landstände um Besetzung der Gerichte mit Doktoren bitten (vgl. Stob be S. 92) und daß auf Landtagen die Doktoren zuerst als Abgeordnete der Städte erscheinen (s. z. B. St. S.62 Not. 41), welche doch vor- zugsweise die Aufgabe hatten, das volkstümliche Element zu ver- treten. Auch im Reichstag wurden im Laufe des 15. Jahrhunderts wiederholte Anträge auf theilweise Besetzung des kaiserlichen Kam- mergerichts mit Doktoren gestellt und eine (bei Hain Rep. 5607 beschriebene) um 1442 verfaßte Druckschrift über das Concilium zu Basel, hebt unter den Vorschlägen, welche für politische Reform des Reichs gemacht worden, hervor: „da8 der richter (am Hof- gericht) eyn teyl synt doctores yn dem keyser rechten ad er geystlichen rechten vnd were nutze das eyn ycklicher kore- furste yn des küniges hoff mit Syriern solde eyneu bilden" u. s. w. Wenn hie und da für Schiedsgerichte „Lehen, die nicht Doctores oder Juristen seyndt" verlangt werden (St. S. 50 Not. 12), so hat dies keine andere Bedeutung, als daß man die Streitigkeiten nicht nach Schärfe der Rechte., sondern eben von arhitri entschieden haben wollte und läßt sich daraus höchstens ein Widerwille gegen die Anwendung des fremden Rechts, nicht aber gegen die Personen entnehmen. Die Faktoren, welche dem Bedürfniß Rechnung tragend den gesummten Rechtszustand Deutschlands seit Mitte des 15. Jahr- hunderts vollständig veränderten, sind nach Stobbe „die in immer größeren Dimensionen vorschreitende Aufnahme des fremden Rechts und die sich umfassendere Aufgaben stellende Gesetzgebung der Landesherren und der Städte." Die Reichsgesetzgebung war zu- nächst von geringerem Einfluß. Die Anwendung des römischen Rechts war bedingt durch die nur mittels wissenschaftlichen Studiums zu gewinnende Kenntniß desselben, letztere aber wirkte auch hinwieder auf die Partikular- gesetzgebungen ein. So ist es denn ganz sachgemäß, wenn Vers, zunächst von dem „Studium der fremden Rechte" handelt (S. 9—43). Wir sind für diesen Abschnitt um so dankbarer, als Stobbe der Erste ist, welcher daran geht, die Ergebnisse der von ver- schiedenen Seiten angestellten Detailforschungen zu einem Gesammt- bild zu verarbeiten. Es ist in der That betrübend, wenn man

zur öurUcngefdjjidjte dr» deutschen Rechts. Ztzg sich gestehen muß, daß, während wir über den NechtSunterricht auf den italienischen Universitäten des Mittelalters, sowie über die Personen auch unbedeutenderer italienischer Lehrer und Schriftsteller nach den Forschungen von Sarti und v. Savigny genau unter- richtet sind, von den Vertretern der Rechtswissenschaft auf den mittelalterlichen deutschen Universitäten, sehr wenig bekannt ist. Zwar haben Stintzing's Arbeiten („Ueber die Vertretung des römischen Rechts auf den deutschen Universitäten im 14. und 15. Jahrhundert", Beilage zu Ulrich Zasius S. 322—344) und die Geschichtsschreibung einzelner Universitäten in dieser Beziehung ein . nicht unbeträchtliches Material zu Tage gefördert, aber es liegt dasselbe zerstreut, ist nicht Allen zugänglich und obendrein wird, wer es nicht versteht, aus dürftigen und lückenhaften Notizen eine Vorstellung vom Ganzen sich aufzubauen, wenig damit anzufangen wissen. Wenn sich nun auch der Mangel einer zusammenfassenden Darstellung damit entschuldigen ließe, daß die Detailuntersuchung noch nicht weit genug gediehen sei, um eine vollständige, nach allen Seiten hin genügende Geschichte der Rechtswissenschaft in Deutsch- land seit Gründung der deutschen Universitäten zu liefern, so bleibt doch auch schon der Versuch, die Untersuchungen Anderer und eigene Forschungen zusammenfassend und übersichtlich zu verarbeiten, ein höchst löbliches Unternehmen. Stob be brachte zur Durchführung desselben ein besonderes Talent für geschmackvolle kompendiarische Darstellung nebst großer Gelehrsamkeit mit, und so gelang es denn seinem staunenswerthen Fleiß eine recht lesbare und höchst instruktive Schilderung der einschlagenden Verhältnisse zu liefern. Der Zeit- raum, über den er sich zunächst verbreitet, erstreckt sich von Mitte des 15. bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts („Dritte Periode" der Stobbe'schen Quellengeschichte), doch ist die Hauptaufmerk samkeit des Verfassers, wie billig, dem 16. Jahrhundert zuge- wendet , und tritt daher dieses auch für den Leser überall in den Vordergrund. Den Ausgangspunkt bildet die Stiftung der deutschen Uni- versitäten. „Indessen sehen wir nicht, daß bis zur Mitte des 15. Jahrhunderts das römische Recht an irgend einer deutschen Uni- versität konstant nnd ohne Unterbrechung gelehrt worden wäre, wahrscheinlich weil es demselben an Bedeutung für die Praxis fehlte." Die Thatsache, daß es an tüchtiger Vertretung des römischen Rechts im Laufe des ganzen 15. Jahrhunderts mangelte, ist im Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 25

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Muther,

Allgemeinen richtig, doch muß der Schluß, das römische Recht habe der praktischen Bedeutung entbehrt, mit Vorsicht ausgenommen werden. Wozu die massenhafte Wanderung jüngerer und älterer Männer nach Italien, „um unter Leitung der großen italienischen Meister in den Geist (?) des Oorpus iuris einzudringen", wenn das, was man dort erlernte, für das Leben als werthlos erachtet worden wäre? Und jene Wanderung war, wie Stobbe selbst (I S. 626 ff.) nachgewiesen hat, schon lange vor der Mitte des 15. Jahrhunderts begonnen worden. Stobbe führt (S. 11 Not. 5) eine Reihe von ausgezeichneten Juristen des 16. Jahrhunderts auf, welche längere oder kürzere Zeit auf italienischen Universitäten studirt hatten. Aber er hätte auch in das 15. Jahrhundert zurückgreifen können. Zwischen Nikolaus Wurm, welcher im 15. Jahrhundert zu Bologna Johannes de Lignano als seinen Meister verehrte, (Stobbe I. S. 380. 627), und Ulrich Kraft (1484 zu Pavia zum I. V. D. promovirt, Stobbe S. 11 Not. 5) läßt sich mancher gute Deutsche nennen, welcher über die Alpen zog, um mit dem Doktorhut heimzukehren und den Glanz seiner Würde wie sein Wissen zur Erlangung öffentlicher Bedeutung nebst einflußreicher Stellung zu verwerthen. Schon Sixtus Tücher (studirte zu Pavia und Padua, dann I. V. v. Bononiensis, vieljähriger Rechtslehrer zu Ingolstadt um 1488, dann Probst zu St. Lorenz in Nürnberg, -j- 1507; Stobbe S. 11 Not. 5) gehört mehr dem 15. als dem 16.Jahrhundert an; Wilibald Pyrkheimer aber erinnert wohl an seinen Vater: Johannes Pyrkheimer, welcher im Jahre 1465 zu Padua durch Antonius RoselluS und Angelus de Castro, Promotoren im kanonischen Recht, sowie durch Jo- hannes de Prato und Jo. Baptista de Rosellis, Promotoren im Civilrecht, zum v. I. V. promovirt worden war (Doktordiplom abgedruckt in Bilibaldi Pirkheimeri Opp. Francof. 1610 fol. pp. 40—41). Auch die Behauptung Stobbe 's, daß die meisten der Männer, welche in Deutschland „damals" auf den Kathedern der Juristen- fakultäteu saßen, „durchaus unbedeutend" gewesen seien, läßt sich nicht so ohne Weiteres unterschreiben. Bezieht man dieselbe auch auf das 16. Jahrhundert, so ist sie entschieden unrichtig, aber auch von dem 15. Jahrhundert möchte sich darthun lassen, daß viele deutsche Juristen um kein Haar weniger bedeutend waren, wie die meisten Italiener jener Zeit. Ueberall bewegte man sich in den

jur Qurttrngeschichte dt» deutschen Recht».

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abgeschmackten Formen einer am Gängelband scholastischer Dialektik irrgegangenen Wissenschaft, aber die Deutschen wußten sich doch fast durchgängig von Extravaganzen an Gedankenlosigkeit, Zeit- und Raumverschwendung frei zu halten, wie wir sie bei berühmten Italienern, z.B. Alexander Tartagnus, Ludovicus PontanuS u. A., gewahren. Die Italiener hatten großes Selbstbewußtsein, gewaltige Schreib- und Zungenfertigkeit, sowie ungemeine Gewandt- heit, ihre Personen in den Vordergrund zu stellen und zur Geltung zu bringen, voraus, die Deutschen waren dagegen natürlicher, ein- facher, kürzer, inhaltsreicher, aber plump undunbeholfen. Wären übrigens die Leistungen jener Italiener nicht durch Sarti, von Savigny u. A. in Erinnerung gekrackt worden, so würde der Ruhm, welchen sie ihrer Zeit besaßen, ebenso schlummern, wie der- jenige der Deutschen. Was letztere gearbeitet haben, liegt größten- theils vom Staub der Bibliotheken und Archive bedeckt, selten daß neuerdings Jemand einen Blick darauf geworfen hat, um schleunigst mit ähnlichemUrtheil, wie Stobbe, vornehm daran vorbeizugehen.

II. Ich will, um diese Behauptung nicht nackt dastehen zu lassen, die Ordinarien bei der Juristensakultät Leipzig im 15. Jahrhundert und einige andere Rechtslehrer derselben Hochschule Nachweisen, welche Stobbe größtentheils unerwähnt gelassen hat. Die Universität Leipzig ist gegründet 1409. Unter den von Prag übersiedelnden Doktoren befinden sich blos Ooetores Decre- torum. Aber sofort wurde ein Doctor iuris utriusque, nämlich Conrad Thus, welcher bis dahin zu Erfurt gelehrt hatte, nach Leipzig gezogen. Von ihm ist es, wenn auch nicht nachweisbar, so doch wahrscheinlich, daß er in Italien studirt hatte. Er beginnt der Ueberlieferung zufolge die Reihe der Leipziger Ordinarien, im Winter 1424/25 wird er als Mitglied der bayerischen Nation ge- nannt i) und auch noch im Februar 1429 kommt er urkundlich vor?) Gleichzeitig mit ihm lehrte Jacob Radewitz (Rodewicz, Rade- vitz, Jacobus Jenis") aus Jena. Dieser hatte vor Gründung

y Zarncke, Statutenbücher p. 157. l) Zarncke, ebendas, p. 63.

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Muther,

der Universität Leipzig ebenfalls in Erfurt gelesen. Wir besitzen von ihm handschriftlich eine zu Erfurt im Jahre 1407 gehaltene Lectura über die Decretalen Gregor'S IX.3 4 * * 7) Damals war er Magister in artibus und Baccalarius in iure canonico. Aber schon im Sommer 1412 finden wir ihn als Decretorum Licen- ciatus zu Leipzig wieder, wo er das Rektorat bekleidete. Und abermals war er Rektor im Winter 1419, unterdessen zum De- cretorum Doctor emporgestiegen. *) Das Doktorat aber, wird glaubhaft versichert,3) habe er in Italien erlangt, zugleich mit Ni- colaus de Tudeschis (Panormitanus). Er muß also, selbst schon Universitätslehrer, zwischen 1412 und 1419 italienische Uni- versitäten besucht haben. Und es fehlte ihm dort nicht an Aner- kennung. Der Promotor nannte Radewitz und NicolauS de TudeSchis Leuchten, die er zweien großen Nationen, den Deut- schen und Italienern, anzünde.3) Und in der That hatte Nade- w itz später nicht blos als Ordinarius der Leipziger Juristenfakultät, sondern auch als Staatsmann Bedeutung. -Hervorgehoben werden die Dienste, welche er Friedrich Markgrafen von Meissen bei Erlangung des, Herzogthums Sachsen und der Kurwürde durch seine Rathschläge leistete. ^) Radewitz kommt zuletzt 1429 in Leip- ziger Universitätsakten vor3) und es scheint, als ob er noch 1431 in der Blüthe seiner Wirksamkeit gestanden habe.3) Wimpina sagt: „Reliquit nonnihil ingenii sui monumentum, quod in nostra bibliotheca superextat“, darunter: „Consiliorum grande volu- men“ und „alia quam plurima, quae partim legens, partim consultans, ingeniose reliquit.“ Aus der Zeit des Ordinariats von Conrad Thus oder Jacob Radewitz besitzen wir einen interessanten Brief, der nicht un- wichtige Notizen über das juristische Studium an der Universität Leipzig enthält. Karolus in Vesland, CanonicusVpsalensis, hatte im Sommer 1424 eine Studienreise angetreten, die über

3) Steffenhagen, Catalogus nr. CXXXVII. 1. 4) Zarncke, Urkundl. Quellen pp. 583. 584. Statutenbücher p.45 n. 1. *) (Wimpinae) Scriptorum insignium . . . centuria, nr. XVII (ed. Merzdorf.) pp. 31. 32. •) Wimpina 1. 1. 7) Wimpina 1. 1. •) Z arncke, Statutenbücher p. 63. •) Wimpina 1. 1.

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Lübeck, Helmslädt, Halle nach Leipzig führte. Am 11. Juli dort angekommen, schrieb er am Tage Jacobi (25. Juli) ausführlich an seinen Mitcanonicus JacobuS Nicolai in Upsala über seine Erlebnisse. Von Leipzig berichtet er, eS befinde sich daselbst eine blühende Schule deS kanonischen Rechts, denn es seien drei Doktoren da. Der Ordinarius lese im zweiten Buch der Decretalen, und habe schon vor drei Tagen die Kuhrica de sentencia rerum ju- dicatarum (sic!) begonnen; ein anderer Doktor, der vor einem Jahr aus Bologna gekommen, habe vor acht Tagen die Clementinen angefangen; diese Vorlesungen höre er; ein Baccalarius lese „in tertio “ (wohl lidro decretalium). Der Studenten „in iure, qui habent libros in scola“ seien zum Mindesten 80, darunter Barone, Ritter, Magistri, Pröbste, Decane, Canoniker und andere kirchliche Personen. Auch während der Hundstage habe man ohne Unter- brechung gelesen. Der Ordinarius lehre Morgens von 5—7 Uhr.") Reckt gut war unser schwedischer Canonicus doch noch nicht unterrichtet, er war auch zu kurze Zeit in Leipzig, um sich schon vollständig orientirt zu haben. Sicher waren im Sommer 1424 mehr als drei Doctores iuris an der Universität Leipzig. Außer Thus und Radewitz kommen noch vor im Winter-Semester 1423/24: Gregor Nebeldaw, Nr. et Beeret. D.,11) und im Winter 1424/25: Nr. Albertus Varrentrapp, B. in decretis und Christoferus de Rotenhahn, B. in decretis.") Welcher davon „venit de Bononia ante annumu läßt sich nicht ermitteln, vielleicht meint Karolus in Yesland: Rade Witz, sich über die Zeit von dessen Rückkunft aus Italien im Jrrthum befindend, oder Gregor Nebeldaw, welcher im Winter 1423/24 Rektor, also wohl kurz vorher nach Leipzig gekommen war; jedenfalls ist aber darunter nicht ein in Leipzig lehrender Italiener zu verstehen» wie St ob b e (I S. 930) anzunehmen scheint. Der lesende Bacca- larius war vielleicht Arnold Weftp hat, welcher als Nachfolger von Jacob Ra de Witz im Ordinariat genannt wird. — Westphal (Weftphael, Westval, Westfall) ist geboren im Jahre 1399

Der Brief ist abgedruckt im Göttingischen historischen Magazin hrSg. v. Meiner« und Spittler. 3. Bd. S. 516 ff. ") Berzeichniß der Rektoren der Universität Leipzig bei Zarncke, Urk. Quellen. 1J) Zarncke, Statutenbücher p. 157.

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Muther,

zu Lübeck. Im Sommer 1436 war er Doktor des kanonischen und Licenciat des. Civil-Rechts, Inhaber von Canonicaten in Lübeck und Erfurt. Er bekleidete damals in Leipzig das Rektorat.") Im Jahre 1543 finden wir ihn unter den von Greifswald nach Rostock zurückkehrenden Gliedern der Universität Rostock, bei welcher er noch im nämlichen Jahre zum Rektor gewählt wurde. 14) Später bestieg er als Nachfolger von Nicolaus Sachow den Bischofssitz zu Lübeck. Er war berühmter Consulent und hinterließ außer einer svetura super Decretalibus: „Consiliorum diuersorum volumen ingens.“ Viele gewichtige Differenzen, welche unter Beherrschern des Nordens entstanden waren, beendigte er durch Schiedssprüche.") Auf Schloß Eutin bewahrte er eine Bibliothek vieler gut gebundener Bücher über Civil- und kanonisches Recht.") Weniger weiß ich von Conrad Donekorff (Tonekorp) zu erzählen, welcher um 1440 das Ordinariat zu Leipzig erlangte. Schon im Sommer 1426 war er dortselbst Rektor, damals als Lic. Decretorum und Canonikus der Marienkirche in Halberstadt bezeichnet. Decretorum Dr; und Ordinarius nennt ihn eine unter seiner Amtsführung ge- haltene Probevorlesung, welche in einem Ms. der königl. Bibliothek zu Königsberg i. Pr. (No. 114) sich erhalten hat. Sein Nachfolger: Theodorich von Boxdorf (Dietrich von Burcksdorff, Bucksdorf, Buckingstorf, Buckersdorf, BoxSdorff) ist ein höchst bedeutender Mann. Stobbe hat ihn in der ersten Abtheilung seines Werkes mehrfach erwähnt und (S.384 f.) schätzbares Material zur Biographie desselben mitgetheilt. Unrichtig ist Stobbe's Angabe des Todesjahrs: Boxdorf ist nicht 1461, sondern i486 gestorben,") nachdem er erst im Jahre 1463Bischof von Naumburg geworden war.") Da er nach glaubhafter Ueber- lieferung 24 Jahre in Leipzig gelehrt hat,") muß er 1539 seine

") Zarncke, Urk. Duellen p. 586. ") Krabbe, Universität Rostock S. 131. ") Wimpina 1. 1. nr. XX (ed. Merzdorf) pp. 34. 35. ") Serapeum 1849. S. 57. ") Merzdors in seiner Ausgabe von Wimpina, Centur. no. XXI. pp. 35. 36. ") Im Jahre 1469/63 wird er als Mitglied des Collegium maius zu Leipzig verzeichnet, dabei findet sich der Zusatz: „discessit Numburgam, ubi episcopus factus est." l#) Wimpina 1. 1,

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dortige Docentenlaufbahn begonnen haben, was damit stimmt, daß er in jenem Jahre (im Sommersemester), damals schon V. I. D., das Rektorat bekleidete. 2°) Denn es war löbliche Sitte, Neuan- gekommene Universitätslehrer baldmöglichst zu Rektoren zu wählen. Wenn weiter angegeben wird, Boxdorf sei 1449 (Stobb e: circa a. 1449) Ordinarius der Juristenfakultät geworden, so muß ich die Zeitbestimmung für unrichtig halten, denn „Lehrer beider Rechten, Thumherr zu Nuemburg und Ordinarius des geistlichen Rechtens zu Leipzig", oder „Ordinarius" schlechtweg wird er genannt schon in Urkunden der Jahre 1445 bezw. 1446.21) Handschriften aus seiner Bibliothek befinden sich noch in der Leipziger Rathsbibliothek. So ein a. 1456 zu Leipzig geschriebenes Ns. von Nie. Tude Schis, Lectura super II Uhr. veeretal.,22) ein Ms. von Jo. de Jmola, Lectura super Glernentinas,22) ein Ms. von Gratian's Dekret mit der Glosse2*) und andere.28) Boxdorf hatte einen Theil dieser Hss. den Stiftungen legirt, die von ihm zu Gunsten un- bemittelter Studenten gemacht worden waren.26) Die Schriften Boxdorf's anlangend, füge ich dem Don St0bbeBeigebrachten noch Folgendes hinzu. 1) Das Remissorium zum Sa. Sp. Eine in der Dresdner Bibliothek befindliche Papierhs. des Remissorium (Ms. 24 vgl. Homeyer's Verzeichniß N. 160), die 1475 geschrieben ist, führt auf dem letzten Blatte das Rubrum: vis Remissorium Kat der Lrrrerdige in Got vater vnnd herre, here Theodoricus vonn Bockstorff, Biscof zue Nunberg, seliger obir den Sach(ss)en- spiegel, Wiehbilde vnnd Lehenrecht gemacht. Anno etc. 1453 jare.27) In der Leipziger Rathsbibliothek befindet sich eine Handschrift von Bockstorfii Remissorium Specul. Saxonici28) und auch bei

20) Zarncke, Urk. Quellen p. 586. ll) Zarncke. Urk. Quellen pp. 768. 769. ek. 721. 722. Statutenbücher pp. 10. 240 sq. 242. **) Naumann, Catal. libr. ms. p. 82 nn. CCLII—CCLIII1. cf. auch Ibid. nn. CLYI und CLVII. ") Naumann, 1. I. x. 83 nn. CCLXIIÜ unb CCLXV. 24) Naumann, 1. 1. p. 79 nn. CCXLII. *•) Naumann, 1. 1. p. 83 nn. CCLXVI—CCLXYIII. 2#) Die Jahreszahlen 1475 resp. 1479 unter den anscheinend von Box- dorf selbst herrührenden Inskriptionen find von Naumann Wohl falsch gelesen. ”) Serapeum 1855 pp. 222. 223. *•) Naumann, Catalog. p. 95 nn. CCCX.

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Muthrr,

geüer29) wird „Boxsdorffs Registrum über das Land-Recht, Lehn-Recht und Weichbild" catalogisirt. ^Vimpina zählt unter den Schriften Boxdorf's auf: „Remissorium super“ (8pec. Saxon.) I. I. 2) Ferner erwähnt >Vimpina unter den Schriften Box- dorf's: „Additionum super speculo Saxonum 1. I.“ Damit sind die Additionen Boxdorf's zur Sachsenspiegelglosse gemeint, welche schon in der Baseler Sachsenspiegel-Ausgabe von 1474 Vor- kommen und in der Leipziger Ausgabe von 1488 ausdrücklich „hern Theodricus von Bockssdorff“ zugeschrieben werden. Wahrschein- lich, daß auch Tammo v. Boxdorf einen Antheil daran hat (vgl. Homeyer, sächs. Landrecht. 3. Ausg. Einleit. S. 75 Not.*), doch wird man Dietr. v. Box darf die Hauptautorschaft nicht be- streiten können. Chilian König (Practica c. 8) schreibt die Ad- dition des 46. Artikels auf das Wort „Vormunde" dem „Tammo de Buckßdorff Doctor" zu. In den Consilien Henning Gödes (f 1521) dagegen (Edit. 1544 fol. LXX b) findet sich folgende Stelle, die offenbar auf Theodorich v. B. sich bezieht: „Tertio et clarius attestatur et affirmat hoc idem dominus D. Joan. (sic!) Bockendorff, olim Episcopus ecclesiae N., in dicto iure Saxonum practicus experientissimus, ac maximae autoritatis, et qui in eodem iure varias fecit additiones, quae sic ante et post eum inconcussae obseruatae sunt, in additione quam ponit ad allegatum c. Lehenr. XXXII et in additione quam ponit Lehenr. c. XXXVij et in notatis suis, quae po- suit ad arborem consanguinitatis vulgariter et in regulis successionum de iure Saxonum, in quibus constanter firmat, quod de iure Saxonum nemo succedit in feudo quocunque nouo aut auito, nisi filius.“ Hier sind dem Theodorich v. B. außer den Additionen zum Sachsenspiegel also auch noch 3) zugeschrieben: a) Notata quae posuit ad arborem consanguinitatis vul- gariter (d. h. in deutscher Sprache) und b) Regulae successionum de iure Saxonum. Daß unter a) die sogenannten, von Wasserschleben (Prinzip der Successionsordnnng S. 125 ff., vgl. S. 24) dem Tammo

*•) Catal. mss. bibl. Paulin. p. 240.

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v. B. zugeschriebenen Sippzahlregeln, unter b) die von Chilian König ebenfalls Tammo v. B. , vindicirte Arbeit: „Bon succession vnd erbe zunehmen, nach Sächsischem Rechten" zu verstehen, unter- liegt wohl keinem Zweifel. Ob und in wie weit aber die Autorschaft dieser Stücke Tammo v. B. oder Theodorich v. B. zuzuschreiben sei, getraue ich mir nicht zu entscheiden. Die Frage ist keineswegs, wie Steffen - Hagen (in dieser Zeitschrift 4. Bd. S. 201) meint, abgeschnitten durch die Ueberschrift im Cod. nro. 36 des KönigSberger Geh. Archivs: „Diss seint die regelnn Buchßdorffers zcu nehmen nach sechischem rechten.“ Vielleicht gehört der Theil der Sippzahl- regeln Theodorich v. B. allein an, welcher bei Rotschitz (AuSg. von 1535 p. 197) überschrieben ist: „Emendationes notandae errorum“ (bei Wasserschleben S. 131—134). Jedenfalls haben beide Arbeiten einer mehrmaligen Redaktion mit Zusätzen, Umstellungen rc. unterlegen und es ist sehr wahrscheinlich, daß auch Theodorich v. B. irgendwie daran betheiligt war. 4) Ferner sind zu erwähnen die von Bühlau in dieser Zeit- schrift (I S. 415 — 458) edirten Klage- und Antwortsformulare Theodorichs v. Boxdorf. 5) Wimpina zählt noch weitere Schriften Theodorich- v. Boxdorf aus: In iura municipalia I. I. Consilior, vol. ingens 1. I. Lectura super Decretalib. 1. I volumen grande. Davon ist meines Wissens nichts geblieben; doch finden sich in Handschriften hin und wieder Consilia von Boxdorf. So giebt Böhlau (Noue Constitutiones p. XXIX) Nachricht von Entscheidungen Theodorichs v. B., welche in einer Sammlung von Rechtsregeln und Rechtsfällen mit der Ueberschrift: „Informationes domini ordinarii, quas Magdeburgensibus dederat ad petita, dum modo grauiter in sentenciando oberrauerunt“ (mitein- gebunden in ein Görlitzer, sonst Schöffenurtel enthaltendes M. de- 15. Jahrhunderts) sich vorfinden. Die PraktischeThätigkeit Box- d orf's anlangend, bedarf es kaum der Hinweisung auf das Consi- liorum volumen ingens, welches er hinterlassen haben soll, um die Annahme zu rechtfertigen, daß dieselbe höchst bedeutend und einflußreich war. In gleichzeitigen Urkunden kommt er mehrfach

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Muiher,

als Schiedsrichter 3°) und Vermittler 3l) vor. Auch bei Proklami- rung neuer Statuten der Universität Leipzig (11. Januar 1445) war er betheiligt, wie er denn auch als Reformator derselben ge- nannt wird.32) Von dem nun folgenden Ordinarius der Universität Leipzig, Johann Scheybe (Schybe), der in die Jahre 1463—1479 gesetzt wird, weiß ich nichts zu berichten, als daß er 1458 als Artt. Mr. und Notarius ciuitatis Lips. urkundlich verzeichnet ist.33) Es bleibt sogar zweifelhaft, ob er zur angegebenen Zeit das Or- dinariat inne hatte. Denn schon im Sommer 1465 ist „Joh. Evernhusen de Gottingen34) Artt. Mr. et Decretor. D.“ Rector der Universität Leipzig 33) und eine aus dem Ende des 15. oder Anfang des 16. Jahrhunderts stammende handschriftliche Rand- bemerkung in einem Königsberger Exemplar (Ine. No. 1680) von Joh. v. Eberhausens Prozeß (s. über denselben Muther, Ge- wissensvertretung S. 23 Not. 1) giebt an: „Ille doctor fuit Ordinarius Iuristarum In vniuersitate lipczensi 1464 etc.“ Wimpina36) allerdings setzt das Ordinariat Eberhausens auf 1480, sein Todesjahr auf 1484. Allein das stimmt nicht mit einer anderen Nachricht, die ich für ziemlich sicher halten muß. Zu Ende einer handschriftlichen auf der Leipziger Rathsbibliothek be- findlichen Lectura circa Decretalium titulos de sequestratione possessionum et fructuum, de probationibus, de testibus et attestationibus 37) liest man die Bemerkung: „Hoc caput fuit finitum in vigilia b. v. hora VII mane per. egregium virum Dn. Iohannem euernhussenn decretor. doctor. dominum meum et ordinarium iuridice facultatis studii Lipczensis, sero autem eiusdem diei antedicti, hora quasi VII. cepit conqueri de

*°) Zarncke, Statutenbücher pp. 240 sq. 242. ") Zarncke, Urk. Quellen pp. 768. 769. **) Ibid. p. 767. Statutenbücher p. 10. **) Zarncke, Statutenbücher p. 63. *4) Wenn es in den Ausgaben des Wimpina v. L (ed. Merzdorf, p. 60) heißt: „loh. de Eberhausen nat. Saxo, ex Ottingensi opido oriundus" fo ist das offenbarer Lesefehler der Herausgeber, oder Schreibfehler des Ms. ") Zarncke, Urk. Quellen p. 589. *•) Centur. 1. 1. ”) Naumann, Catal. pp. 85. 86. n. CCLXXVIII.

;ur AukUtngtschichle des deutschen Rechts. ItzZ dolore capitis et infirmitate, facta autem fuerunt omnia supra dicta feria 3, que fuit vigilia ut supra. Durabat autem hec infirmitas (que a medicis dissenteria dicebatur) usque in diem dominicum proxime sequentem, In sero quasi in me° VI. et VII. hore ubi ultimum sue vite clausit diem, anno LXXIX0“ cet. Sonach habe ich Grund anzunehmen, daß Eber- hausen von 1564 —1479 Ordinarius der Juristenfakultät Leipzig war. Er hatte feine juristische Bildung in Italien geholt. In seinem Prozeß38) bezeichnet er „Anth.“ d. t. Anthonius Rosellus (f 1466) als „dominus meus“, außerdem befindet sich zu Ende eines Angeli de C astro Lectura super De- cretalibus enthaltenden Ms. der Rathsbibliothek zu Leipzig 38) folgende Bemerkung: „Linitus est iste secundus liber decreta- lium una cum scriptis bis per Honestissimum utriusque iuris doctorem clarissimum dominum angelum de castro ordinarium in i ure canonico padue legentem XXII. die mensis Ianuarii que fuit ipsa dies vincentii. Que quidem scripta collecta sunt per me Ioannem encishusen de gottingen artium ma- gistrum lipsiensem in decretis baccalarium ibidem in uni- uersitate paduana ab eodem domino angelo me ibidem pro tunc existente scholare in iure canonico. Laus deo A° dni 1460.“ Daß nun statt encishusen („Enckhausen", wie Nau- mann will) zu lesen sei euershusen, bleibt mir nicht im mindesten zweifelhaft. Wir besitzen noch von Eberhausen: 1) seine Vor- lesungen zu Joh. v. AurbachS Prozeß (gedruckt, s. Muther a. a. O., Hain 2126); 2) die bereits erwähnte Lectura circa Decretal. titulos de sequestrat, possessionum et fructuum etc. (handschriftlich); 3) eine Quästio mit dem Anfang: „Quidam laicus uxoratus“ und der Unterschrift: „Joh. Eberhusen de Gottigen, arcium magister et Decretorum Doctor“ in einem Miscelloneen- codex der Bibliothek zu Königsberg.40) Außerdem erwähnt die bereits angezogene handschriftliche Note in einem KönigSberger Exemplar von Eberhausens Prozeß noch „Declarationes arborum consanguinitatis, affinitatis et cognationis spiritualis et legalis“ desselben. In einem Sammelband der Universitätsbibliothek Leipzig

**) 3’ B. Sign, b iiiiijb._ *•) Naumann, Catal. p. 85 n. 277. Steffen ha gen, Catal. n LXXXIX 24. p. 39.

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Muther,

(Ms. 1478) findet sich: „Appellatio a sententia lata a doctori- bus Evernhusii et iam a iunioribus magistrorum nacionis Polo- uorum interposita.“41) WaS mir von Eb er Hausens Schriften bekannt, ist um nichts schlechter oder unbedeutender, als das Meiste, was gleichzeitige italienische Juristen geleistet haben. Auf dem Titelblatt des mehrerwähnten Königsberger Exemplars von Joh. v. Eberhausens Prozeß ist dem Namen des Verfassers die Bemerkung beigeschrieben: „Alme vniuersitatis lipzensis ffuit Ordinarius Juris et predecessor Dili Doctoris de Breitenbach.“ Danach läßt sich denn annehmen, daß Johann v. Breitenbach, I. V. D., von 1479 an Ordinarius in Leipzig gewesen sei. Manche setzen den Beginn seines Ordinariats auf 1484.42) Als Zeit seiner Promotion wird 1465 angegeben. Gestorben soll er sein nach Einigen 1494, nach Anderen 1498, um 1502, 1507. Letztere An- gabe hat die meiste Wahrscheinlichkeit für sich, jedenfalls steht fest, daß Breitenbach in den ersten Jahren des 16. Jahrhunderts noch zu Leipzig lehrte.") Albinus (Meißnische Landchronik tit. 25 pp. 237. 238) erzählt, er sei zu Frankfurt a./O. gestorben. Die Richtigkeit dieser und anderer Angaben lasse ich dahin gestellt sein. In seiner Jugend hatte Breitenbach italienische Universitäten besucht. Zu Perugia trug er als Disputant von seinem Lehrer das Lob davon: „Iste Ioannes de Alemania vere est doctus.“ Ich will hier nicht wiederholen, was ich in meiner Gewissensvertretung S. 40 ff., besonders S. 45 f., zur Geschichte des Eindringens der fremden Rechte in die sächsischen Gerichte und über B reite n- bachS großen Einfluß darauf, beigebracht habe. Kein Rechtslehrer der Leipziger Universität ist in dieser Richtung wichtiger als er. Ich will für diesmal mich darauf beschränken, die mir bekannt ge- wordenen Schriften Joh. v. Breitenbachs aufzuzählen. 1) Streitschriften über die unbefleckte Empfängniß der Jungfrau

41) Zarncke, Urk. Quellen p. 729. ") So z. B. Merzdorf in seiner Ausgabe von V^impina, 6entur. No. XLÜ p. 53. Bgl. Muther, Getvifsensvertretung S. 45 *3) Nicht nur, daß Wimpina l. 1. sagt: „Liaret adhuc apudLipsenses a. d. 1498“, es wurde auch im Jahre 1502 noch ein Buch von ihm gedruckt, worin er nicht als ehemaliger, sondern als gegenwärtiger Ordinarius zu Leipzig bezeichnet wird.

jur Suellengkschichle de« deutschen Recht».

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Maria auS den Jahren 1489 und 1490. Sie sind verzeichnet bei Panzer Ami. I p. 475 n. 24 p. 476 nn. 27 und 29 p. 475 n. 26 (vjsi. Ruin Rep. 3768, 3769, 3777 und Serapeum 1852 p.208, 1853 p. 93). Die Gegenschriften Georgii Orterii de Frickenhausen s. bei Panz. I p. 475 n. 25 und I p. 476 n. 28, Hain 12107. 12108. Sämmtliche Stücke befinden sich in einem Sammelband der königlichen Bibliothek in Königsberg (Inc. nr. 1522). 2) Consilium an contribuentes iuxta tenorem litterarum apostolicarum per D. Papam Innocentium VIII. concessarum, pro reparatione et restauratione ecclesiae collegiatae B. Virginis Mariae oppidi Freibergensis Misnensis Dioecesis, quadragesimalibus et aliis diebus, quibus esus butyri et aliorum lacticiniorum prohibitus est, sine conscientiae scrupulo, butyro et aliis lacticiniis libere vesci possint. Lips. 1491. 4°. Vgl. Panzer I p. 476 n. 35, Hain 3767. Dieses Wider die für Freiberg erlassenen päbstlichen Butterbriefe gerichtete consilium hat v. Seckendorfs (Hist.d. Lutherth. Leipz. 1714. p.39)extrahirt. 3) Perutilis repetitio famosi C. Omnis vtriusque sexus de penitent. et remis. Am Ende: Anno domini 1.4.9.3. tempore quadragesimali In vniuersitate Lyptzensi in scolis I aristarum publice lecta... Impressa Lyptzk per Gregorium Bötticher Anno quo supra die 11. Mensis Aprilis, fol. Panzer Ann. I p. 479 n. 55, Hain 3774. Dies scheint 2. Ausgabe zu sein, eine Ausgabe Dips, per Gregorium Boctticher s. a. 4 f. bei Panzer I 501 n. 293. 4) Utilis Tractatus de successionibus ab intestato. Lips. per Gr. Bötticher. 1494. 4. Panzer I 481 n. 82, Hain 3773. Worauf sich Hains Angabe, daß dieser Tractat Joh. v. Breitenbach angehöre, stützt, weiß ich nicht. 5) Repetitio C. Lator de homicid. Lips. Wolfg. Steckei de monaco. 1498. 4°. Panzer I p. 496 n. 165, genauer bei Hain 3772. Inhalt: Qui ludi sint prohibiti qui permissi; an ludus per ollam vulgariter appellatus sit licitus; qua poena puniantur lusores; an valeat contractus inter lusores initus et celebratus; an et quando vincens in ludo teneatur id quod vicit seu lucratus est, restituere, et cui; multa alia circa ludum valde notanda. 6) Repetitio C. si quis librum. Lips. lac. Thanner. 1498. 4. Hain 3775.

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Mnlhkr,

7) Repetitio C. Sententiam sanguinis ne clerici vel mo- nachi. Am Ende: Repetitum ct resumptum est hoc c. Sen- tentiam sanguinis in alma .vniuersitate Liptzensi Ex commissione et mandato egregij ac exiinij viri dni Iohannis de Breyten- bach. vtriusque iuris doctoris inclyte facultatis juridice inibi ordinarij Per venerabilem virum Iohannem Cerasiauum de monte regio decretorum Baccalarium Collegij sancti Thome apostoli, ibidem canonicum regularem. Impressumque per Melchiorem Lotter ciuem Liptzen. Anno xpi. M.CCCC.XCIX. 4°. Vgl. Hain 3771. ES mag zweifelhaft erscheinen, ob diese Repetitio Breitenba ch znm Verfasser hat, oder Johann Kirsch - mann (Kyrszmann, Ceras iauus), welcher auch eine Lectura arboris utr. iuris consanguinitatis etc. (Lips. Wolffg. Monac. 1505. fol.) drucken ließ. 8) Repetitio C. a nobis de deci. Lips. per Melchiorem Lotter 1500. 4. Panzer I p. 497 n. 243, Hain 3776. 9) Repetitio elegantissima c. 1 de statu Monachorum et Canonicorum. 4°. s. 1. e. a. (Lipsiae). Genau bei Hain 3770. 10) Additiones ellegantissime Specta | bilis et Egregij domini Johannis | de Breittenbach vtriusqz Juris do | ctoris, Juracanonica in florentissimo Studio Liptzen. ordi | narie legentis, ad lecturam Jo. an. super Arbore consangui- | nitatis et affinitatis. Am Ende: Impssum Liptzck per Baccalariu wolfgangu monacensem Anno. 1502. Fol. goth. Schrift. 1 und 15 Bll. mit Zahlen, dazu 6 Bll. Repertorium. Nach dem in meinem Besitz befindlichen Exemplare. 11) Hie und da finden sich auch Consilia Joh. v. Breiten- bachs abgedruckt. Mir sind bekannt: a) Consilium de Cambsoribus et mensariis in Henningi Goden Consilia ed. M. Kling (Viteb. 1543. fol.) folCLb. b) Consilium de transactione. Ibid. fol. CCLI sqq. c) Consilium „de validitate sententiae.“ Ibid. fol. CLXV sqq. d) Consilium „utrum scultetus syndico sit praeferendus" dom Jahre 1493 in Responsorum siue consiliorum iur. Dni. Doctoris Laurentii Kirchovii HX etc. T. V (Francof. 1578. Fol.) Consil. XXXI.

jur Anellengeschichte de« deutschen Recht».

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12) Handschriftliche Consilien. Hervorzuheben sind: a) Informationes iuris et facti [per spectabilem et egregium virum, dominum loh. de Breittenbach utr. iur. drem. ac praeclarae iuridicae facultatis floren- tissimi studii Liptzensis ordinarium concepta, anno domini nostri MDI de mense Novembris] quod Con- cordia, super causis criminalibus studentium inter florentissimam vniuersitatem ex una et praeclaram duitatem Liptzensem partibus ex altera inita ac ac- ceptata, sit iuri et aequitati naturali conformis ac ut iusta rationabilis et aequa, omnino seruanda. Vgl. Zarncke, Urk. Quellen p. 632, Muther im Jahrbuch für gem. deutsches Recht VI S. 173. b) Consilium super canonisatione Benonis olim Episcopi Misnensis petita a Martino Abbat. Cellae apud Alexandr. VI pap. Vgl. Feller Catal. p. 310. Manches Andere von Joh. v. Breitenbach wird sich noch in Leipziger Codices auffinden lassen. So besitzt die Leipziger Rathsbibliothek ein Ms. mit „ Varia Jo. Breytenbachium con- cernentia.“ ") Dies über die Leipziger Ordinarien des 15. Jahrhunderts. Werfen wir einen Blick zurück, so wird kaum Jemand behaupten mögen, die Männer, deren ausführlicher gedacht wurde, seien durchgängig „völlig unbedeutend" gewesen. Sie waren dies — mögen ihre Schriften einen wissenschaftlichen Werth oder Unwerth haben, wie sie wollen — schon deshalb nicht, weil sie auf das Rechts- leben ihrer Zeit und die Rechtsentwickelung der Nation einen ent- scheidenden uud nachweisbaren Einfluß übten. „Aber es waren ja dieselben durchaus Kanonisten", möchte Jemand einwenden, „und von dielen giebt Stobbe, wie vor ihm schon Stintzing, zu, daß sie weit früher zu zahlreicher Vertretung und erfolgreicher Lehr- thätigkeit kamen, als die Civiliften." Darauf ist zu erwiedern, daß die praktische Wirksamkeit jener Leipziger Ordinarien des kano- nischen Rechts (wie der kanonistischen Rechtslehrer an deutschen Universitäten überhaupt) keineswegs auf Anwendung des Rechte- der Kirche in geistlichen Sachen und bei den geistlichen Gerichten

“) Naumann, Catal. p. 119 n. CCCLXXVII. Zarncke^ Urkundl. Quellen p. 725.

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Mitlhkr,

beschränkt blieb, daß sie vielmehr, wie ihre Consilien und schrift- stellerischen Arbeiten bezeugen, recht Wohl auch das römische Recht kannten und dessen Applikation auf deutsche Verhältnisse unter- nahmen. Biele derselben waren ja auch in beiden Rechten gradnirt. Unb es findet sich neben ihnen und anderen Doctores decretorum immer noch eine nicht unerhebliche Zahl von Doctores legum resp. DD. iuris utr., welche auch durch Lehrvorträge das Civilrecht ver- treten. Allerdings war bei Einrichtung der Universität Leipzig keine Besoldung (Stipendium) für Legenten des Civilrechts ausgeworfen worden; „sallariati“ waren selbst um die Mitte des 15. Jahr- hunderts nur Kanonisten, es gab nur einen „Ordinarius in iure Canonico“, ein „Ordinarius in iure civili“ d. h. ein mit einer für Civilrecht durch Einkünfte fundirten ordentlichen Lehrerstelle (Lectura ordinaria) versehener Doktor, wie er bei Stiftung mancher anderen deutschen Universitäten vorkommt, fehlte. Daher auch die besondere Stellung, welche in Leipzig noch in späterer Zeit der Ordinarius des kanonischen Rechts als Ordinarius schlecht- weg einnimmt. 45) Wir würden jedoch irren, wenn wir aus dem Mangel an besoldeten Lehrerstellen für die Civilisten schließen wollten, die Fakultät habe lediglich aus Kanonisten bestanden. Es wurden, wie kaum zu bezweifeln ist, in Leipzig Promotionen im Civilrecht und in beiden Rechten von Anfang an vorgenommen und dies konnte nur durch Legisten unter Einhaltung strenger Normen, die namentlich längeres Universitätsstudium des Civilrechts und im Examen zu erprobende Kenntniß desselben vorschrieben, geschehen. In der Thal läßt sich denn auch eine Reihe von Universitätslehrern Nachweisen, welche Doktoren des Civilrechts resp. beider Rechte waren und zweifelsohne das Civilrecht in der Fakultät, sowie durch Lehrvorträge vertraten. So kommen als Rektoren der Universität vor: Hermanns Steynberg de Duderstadt, iur. ciuil. D. (Sommer 1457); Joh. Erolt de Zwigkawia, decretor. Bacc. atque LL. D. (Winter 1479), der spätere Kanzler des Herzogs Albrecht zu Sachsen.46) Bon vielen Baccalarien des Civil- resp. beider Rechte, die als Lehrer thätig waren, erwähne ich nur Hein- rich Grefe aus Göttingen (1485 Rektor, 1485— 1486 Mitglied des Colleg. minus, 1486— 1521 Mitglied des Colleg. maius,

") Aehnlich Hommel, Lit. iur. (eä I) p. 406. ") 1486—1500. Bgl v. Langen«, Herzog Albrecht S. 559.

jur Ouellengeschichte des deutschen Rechts. gtzg Welcher auch als juristischer Schriftsteller sich versuchte. Von ihm existiren: 1) Lecturae quatuor arborum consanguinitatis etc. 1498. Fol. Panzer I 492 n. 187. Königsberger Bibliothek vd. 242. kol. 2) Vtilis repetitio § si quis L. Lex Cornelia ff. de Iniuriis et famosis libellis et L. unicae C. de famos, libell. Continens plene materiam iniuriarum et famosorum libellorum. Lips. per Iacob. Thanner Herbipolensem. 1498. 4°. Panzer I 491 n. 180, Hain 8051. 3) Wimpina (n.LX) zählt folgende Schriften von ihm auf: ve testamentis 1. I. 8upra reg. iur. 1. I. De priuilegiis student. 1. I. De successionibus 1. 1.47) Die Lehrer des EivilrechtS in der Leipziger Fakultät waren, obwohl ohne lectura ordinaria, doch ordentliche recipirte Fakul- tätsmitglieder („incorporati doctores“ nach dem Ausdruck der Leipziger Statuten")). Dazu zählen Wohl alle oder die meisten der von Za rucke (bei Stintzing a. a. O. S. 334) aufgezählten Doktoren des Civilrechts resp. beider Rechte, unter denen Petrus v. Schleinitz, I. V. D., der spätere Bischof von Naumburg, schon vor 1539 zu setzen ist, da er zwischen Conrad Thus und Theodorich v. Boxdorf steht. Im Ganzen finden sich bis 1504: 18 DD. iur. utr., 7 DD. LL., 33 DD. decretor., so daß die Differenz zwischen 25 DD. des Civilrechts und 33 DD. blos de- kanonischen Rechtes nicht groß ist. Uebrigens wurde das Fehlen von Dotationen für Lecturen des Civilrechts an der Universität Leipzig schon im Laufe des 15. Jahrhunderts als Mangel anerkannt und waren seit 1457 wieder- holte Versuche gemacht worden, demselben abzuhelfen.") Die- gelang freilich erst 1504, 80) allerdings etwas spät, wenn wir da-

*T) Ueber andere schriftstellerische Erzeugnisie der Leipziger Schule habe ich in meiner Biographie Christoph Kuppeners (Jahrbuch des gem. deutschen Rechts VI S. 149 ff., besonder« S. 172 f., 182 f.) gehandelt. **) Hommel, Litterat. iur. p. 406. *•) 3 am de bei Stintzing a. a. O. S. 332 und Urk. Quellen p. 542 n. 12, p. 700 n. 5, cf. p. 703 n. 5. #0) Näheres bei Zarncke a. a.O. Bgl. Mukher im Jahrb. VIS. 170. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 26

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Muthrr,

mit in Vergleichung stellen, daß in Rostock schon von Anfang an (1419) neben zwei principales regentes in iure canonico auch zwei principales regentes in legibus ") und in Greifswald bereits 1461 drei Legistenstellen (neben drei kanonistischen Lecturen) vorgesehen waren.

III. Die bisherige Ausführung ergiebt das Resultat, daß im Laufe deS 12. Jahrhunderts wenigstens bei der Universität Leipzig weder die Vertreter der Jurisprudenz durchgängig unbedeutend genannt werden dürfen, noch daß ein gänzliches Zurückstehen deS Studiums des Civilrechts hinter dem Studium des kanonischen Rechts be- hauptet werden kann. Ebendasselbe läßt sich aber auch von fast allen übrigen deutschen Universitäten jener Zeit Nachweisen. S t o b b e s entgegenstehende Ansicht gründet sich auf StintzingS mehrfach citirte Mittheilungen. Aber diese sind, woran Stintzing selbst erinnert, unvollständig und es lassen sich auf dieselben allgemeine Behauptungen nur mit großer Vorsicht stützen. Stintzing sagt z. B. über Erfurt, nachdem er als ersten Lehrer des Civilrechtes Conrad Thus erwähnt hat: „Sonst werden (14. und 15. Jahr- hundert) keine Legisten genannt." Dem gegenüber will ich den Gestand der Juristenfakultät Erfurt zu Ende des 15. Jahrhunderts angeben, wie er aus einem Consil oder besser Appellationsurtheil über eine in den Jahren 1495 und 1496 verhandelte Sache er- hellt. 53) Die Unterschrift lautet: Nos Ioan. Steinberg LL. doctor, Decanus. Conradus Stain. Joannes Klokereim. Henningus Gode de Hauelberg. Henrieus Collen de Osenburg. Martinus de Margarita. Ioannes Sommeringk.

M) Krabbe, Universität Rostock S. 91. ”) Kosegarten, Universität Greifstvald I S. 92. ") Abgedruckt bei H. Goede, Consilia fol. CCXV b sq.

jur Lluellengeschichte -e« deutschen Rechts. 401 Siftridus Vtensberg, et Ioannes Gnäs utriusque iuris doctores, Collegium iuridicae facultatis in studio Erfford. fa- cientes et repraesentantes, dicimus et collegialiter et singulariter in causa suprascripta, ita ut prae- mittitur, et a nobis conceptum et conclusum est, de iure dicendum et pronunciandum esse, quorumcunque iudicio melius sentientium saluo. Gewiß sind Manche jener 9 vv. LE. resp. V. I. schon lange vor 1496 an der Universität Erfurt thätig gewesen. Von Henning Göde z. B. wissen wir, daß er schon seit 1464 dort lehrte und 1489 I). I. V. geworden war.") Johann Steinberg ist unter den im Statutenbuch der Juristenfakultät Leipzig aufgeführtelf Dok- toren der 19., also etwa gleichzeitig mit Johann v. Breitenbach, welcher die 20. Stelle einnimmt. 5S) Conrad Stein, damaliger Ordinarius der Erfurter Fakultät,5e) ist jedenfalls älter als Göde und dasselbe ist auch von Johannes Kl okereim anzunehmen, da die Unterschriften nach der Anciennität sich zu ordnen scheinen.^) Wenn ferner Stintzing von Cöln berichtet, der Einfluß dieser Universität auf das Rechtsstudium sei von jeher unbedeutend gewesen und es habe dort das Civilrecht die untergeordnete Dienerin des kanonischen Rechts gespielt, so darf auch dies nicht ohne Wei- teres zugegeben werden. Allerdings ist wahr, daß die Hauptbe- deutung Cölns in seiner Theologen- und Artisten-Fakultät ruhte, aber es lassen sich doch auch ganz ansehnliche Juristen nennen. Bon Cöln stammte und war aller Wahrscheinlichkeit nach auch als Lehrer dort thätig Henricus Brunonis alias de Piro (Pyro), LL.I)., Verfasser eines mehrfach gedruckten JnstitutionencommentarS (8.1.e.a.cf. Hain 4014; Lovanii s. a. fol. cf. Panzer I p.524

") Kampschulte, Universität Erfurt S. 39. »») Zarncke bei Stintzing a. a. O. S.334. DieVermuthungZarncke« a. a. O. S. 335 Not. I, daß im Statutenbuch eine Verwechselung zwischen Hermann und Joh. Steinberg borgegangen, bestätigt sich nicht. ") Goede, Consil. fol. XXV. LXVII* *>- *i) Ueber Johanne« Guäß (Knäß) und Joh. Sömmering, die beide der humanistischen Richtung angehörten und von denen der Erstere um 1460 studirte, s. Kamp sch ulte, Univ. Erfurt S. 32, 35.

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n. 113, Hain 4015; Coloniae per Job. Koelhoff 1482 fol. cf. Panzer I p. 290 n. 100, Hain 4016; Venetiis 1601 cf. Spangenberg, Einleitung S. 318).") In Cöln war esferner, wo der seit seinem 4. Lebensjahr erblindete Ni ca sius de Voerda, theol. Lic. Artt. et iur. can. „Professor“ 59) hunderte von Zu- hörern in sein Auditorium zog. Er starb 1491 oder 1492") und hinterließ eine Lectura libri Institutionum (Colon, per Joh.Koel- hoffl493fol. Hain 11746, cf. Span genberg, Einleitung S. 318; Lips. 1541 fol. cf. Spangenberg a. a. O. Lugd. 1566 fol. cf. Hommel, Litter. iur. p. 389), sowie Tabulae Affinitatis et Consanguinitatis nec non Cognationis spiritualis (cum Apostillationibüs M. Jo. Stehelin. Colon. 1502. 1503. 1505. 1506 und 1508. 4. Vgl. Panzer IV p. 350n.24; 352n.42; 356 n. 81; 359 n. 112; 363 n 150). Auch Haringus Sisridi Sinnama aus dem Hag in Frießland (daher D. Haringo Sy- ri ama Frieß oder D. Frieß genannt), der Verfasser von Ex- positiones siue declarationes titulorum vtriusque iuris (Colon. 1491. fol. cf.PanzerI304 n. 193, Hain 14725; ibid. 1494. fol Panzerl 308n 230, Hain 14726; ibid. 1500fol. Panzer1322 n.347, Hain 14727) zählt zu den CölnerRechtslehrern. Schon 1491 soll er in Cöln über die goldene Bulle gelesen haben,61) 1495 wurde er zum neu errichteten Reichskammergericht berufen, dessen Eröffnung er ultimo Oktober jenes Jahres beiwohnte,62) noch 1504 kommt er als Affessor des Reichskammergerichts vor. Endlich nenne ich von Cölner Juristen des 15. Jahrhunderts Johannes Kölner de Vanckel, Artt. Mr. et I. V. D. Ordinär, iur. canon. Sein „Summarium textuale et conclusiones (tam glossarum quam doctorum) Sexti Decretalium et Clementinarum“ ist zuerst 1484 und 1485 (Colon, per Job. Koelboff. fol. Panzer I 292 und

") Er hatte eine öffentliche Lehrerstelle für Digesten zu Löwen, wie sich au- der Nachschrift zur Löwener Ausgabe seines Buchs ergiebt. Trithemius (Catalogus Scriptor, ecclesiasticorum [Ed. a. 1531. 4] fol. CLII *>) er- zählt , er sei später Karthäuser geworden und in das Kloster 8. Lardarae in Töln getreten. „Claruit temporibus Frederici Imp. III. a» 1470“. **) So auf dem Titel und am Ende seines Jnstitutionenwerks. *°) Vgl. über sein Leben Trithemius 1. 1. fol. CLIX*>- ") v. Kaltenborn, Einleitung in das konstitutionelle Verfassung-recht G. 217. •l) Harpprecht. Staatsarchiv pp. 47. 50. 64.

jur Auellengeschichte des deutschen Rechts. 403 294 nn. 119 und 126, Hain 9786) und dann wieder 1488 (Colon, fol. Panzer I 298 n. 158, Hain 9787), 1493 und 1494 (Colon, fol. Panzer I 306 und 308 nn, 224 und 332, Hain 9788) gedruckt. Im Jahre 1486 waren von ihm Notata super usibus feudorum (s. 1. fol. Hain 9789) erschienen und auch die Inhaltsübersicht (tabula alphabetica) zu der Cölner Aus- gabe von Lanfranci de Oriano Repetitiones etc. (1488. fol. Panzer I 299 n. 159, Hain 9882) rührt von ihm her. Zeitgenossen von ihm sind die Mitunterzeichner eines anschei- nenden Fakultätsgutachtens: 8S) Ioannes Fastardi de Bucho legü doctor. Lambertus von der Heggen decret. D, Adam Kaltbecker legum doötor. Nicolaus Nyssvviller de Aquis 11. doct. Ioannes de Affelen utriusque iuris doct. Nicolaus de Affelen iurisutriusque doct. Ioan. Ervvyn de Rattenungen decr. D. Wir werden kaum fehlgreifen, wenn wir auch die Obenge- nannten als Cölner Universitätslehrer betrachten und in ihnen den Bestand der Juristenfakultät gegen Ausgang des 15. oder zu An- fang deS 16. Jahrhunderts erkennen. Bon einem Cölner RechtS- lehrer rühren wohl auch her: „Flores Iuris vtr. ex voluminibus iuris Nie. de Tudeschis Abb. Panormitani laboriosissime col- lecti et compendiosissime conscripti.“ Coi. Agr. per Petr, de Olpe. 1477. fol. Panzer I 280 n. 45, Hain 12371. Die Universität Wien anlangend, wiederholt Stintzing Kink'S Behauptung, daß an derselben bis 1494 ausschließlich Kirchenrecht gelehrt worden sei. Wir lassen die Richtigkeit dahin gestellt sein, können aber nicht unerwähnt lassen, daß jedenfallS weit früher Doktoren des Civil- oder beider Rechte nachweisbar sind. So wurde a° 1460 Mag. Georius Hesler vtr. iur. dr# ac canonicus eccl. Colon, (später Cardinal) in das Matrikelbuch der rheinischen Nation eingetragen, ebenso 1477: Nob. et gene- rosus dns. Joh. planckner de gottiaw arcium et vtriusque iuris doctor, can. et cancellarius zagrabiensis. Unrichtig ist es, wenn Stintzing (a. a. O.S.327) nach HieronymusBalbus und Joannes SilviuS: „vorn. Bolfgangus Pachaimer de

••) Bei Henning Goede, Consil. fol. XCI.

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Muther,

Gmunden, LL. D.“ als dritten Lehrer des römischen Rechts an der Universität Wien aufzählt (1500), denn 1499 wird im ange- zogenen Matrikelbuch eingetragen: „Mag. Joh. Stephanus rews (Reusz) de Constantia artium et vtriusque Iuris doctor, lector ordin. Iuris cesarei in Yniu. Wien, (obiit Wiennae a° 1514 etc.)“ In demselben Jahre erscheint auch in der Matrikel Nag. Vdalricus Kaufmann ex Campidona (doctor legum et can. Wien.)64) Schon vorher (2. Hälfte des 15. Jahrhunderts) hatte in Wien gelehrt Henricus de Odendorf aus Cöln, artt- Mr. vtr. iur. D., von welchem eine Lectura (Repetitio) Capituli Omnis vtriusque sexus de penitentiis et remissionibus (Impr. Memmingen per Alb. Küne de Duderstat a° dni. 1490. 4. Panzer II. 105 n. 18, Ha in 11957) vorhanden. ^) Interessant ist es, daß man schon um die Mitte des 15. Jahrhunderts daran dachte, einen berühmten italienischen Legisten nach Wien zu ziehen. Aeneas Sylvius macht in einem Schreiben an den österreichischen Kanzler Johann Meier den Vorschlag, den Italiener Marianus So- cinus (den Aelteren, ch 1467) nach Wien zu rufen. Wien sej Juristenuniversität für Bayern, Schwaben, Franken, Böhmen und Ungarn. Der Zug der Rechtsstudenden gehe allerdings jetzt noch nach Padua und Pavia, aber sie würden in Wien bleiben, wenn man dort einen tüchtigen Civilisten finde. Daß Marianus So- cinus dem Rufe folgen werde, sei nicht zu bezweifeln.®6) Auch anderwärts sah man sich, wie Stobbe (S. 13 ff.) zeigt, um jene Zeit nach ausländischen Rechtslehrern um. Nur Weniges ist in dieser Beziehung seinen Ausführungen hinzuzusetzen. In Freiburg (eröffnet 1460),mußte man sich eine Zeit lang ohne Civilisten behelfen. Daher kamen 1479 die Scholaren der Rechts- wissenschaft mit der Bitte ein, daß ein Legist berufen werde: „cum in singulis vniuersitatibus circumcirca jacentibus, certis ex- ceptis, Doctores luris ciuilis regerent et legerent, et ne

M) Diese Nachrichten find den „Mittheilungen aus dem Matrikelbuch der rheinischen Nation bei der k. k. Universität Wien" entnommen, die Kink 1852 in einem fliegenden Blatt gab. ••) Handschriftlich findet sich dieselbe in einem Codex der Erlanger Biblio- thek. Bgl. Jrmischer, Handschriftenkatalog S. 186 n. 651. ••) Epist. Aen. Sylvii (Coberger'sche Ausg. 1496. 4«) Epist. 40. cf. über Socinus Ep. 1 >2 und an denselben Epp. 39 und 221.

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;ur Aueürngeschichte de» deutschen Recht». nostra vniuersitas discalciato pede ambularet.“ In Folge dessen wurde Gabriel Chabot, V. I. D. aus Chamberey, angestellt. Doch schon 1481 ging derselbe, durch eine Seuche Vertrieben, nach Basel. Die Universität Freiburg aber, in der Absicht mit italieni- schen Juristen zu unterhandeln, setzte 1483 ihrem neu angestellten SyndicuS die Bedingung, in Geschäften und auf Kosten der Uni- versität bis zur Etsch zu reisen. In der Thal wurden später, aber erst nachdem die Legistenstelle durch D. Ulrich Kraft aus Ulm einige Jahre verwaltet war, zwei italienischen Gelehrten, einem Legisten und einem Civilisten, Berufungsanträge gemacht und zwar durch den Syndicus der Universität Nr. Philippus. Der Legist War Paulus Citadinus, J. V. D., Collegii Castellionei Rector, welcher am 20. August 1495 schriftlich erklärte, er werde nach Freiburg kommen, wenn sich nach Monatsfrist ein Bevoll- mächtigter der Universität Freiburg persönlich bei ihm einfinde. Dies geschah denn auch und wurde am 3. Oktober d. I. zu Pavia die Zusage unterzeichnet. Citadinus machte sich verbindlich, während zweier Jahre zu Freiburg täglich 1^/2 Stunden Iura ciuilia zu lehren, vorbehältlich der noch einzuholenden Genehmigung des Herzogs von Mailand. In ähnlicher Weise verpflichtete sich gleichzeitig Angelus de Bisutio, Decr.D., für ius canonicum. Beide Doktoren waren Mailänder Bürger. Anfangs December 1495 wurden sie in die Matrikel der Universität Freiburg und das Protokoll der Juristenfakultät eingetragen. ®7) In Tübingen lehrte außer den von Stobbe Genannten auch Hieronymus de Croaria, I V. D., der 1492 und 1496 daS Rectorat bekleidete. Später, um 1500, war er Ordinarius de- kanonischen Rechts in Ingolstadts«) wo er, nachdem er . 1507 als Fiskal bei dem Reichskammergericht fungirt hatte, noch 1410 ver- weilte. ®9)

•7) S. hierüber und über die weiteren Schicksale der obengenannten Dok- toren: Schreiber, Universität Freiburg S. 182—185. Dieses inhaltsreiche Buch scheint der Aufmerksamkeit StobbeS entgangen zu sein. cs) Vgl. Acta concilii Constantiensis. Hagen, 1500. 4. (Hain 5609) fol. 1 und 2. ••) Ein Consil von ihm d.d. 28. Febr. 1510 findet sich in Claudii Can- tiunculae Consil. x.499. — Vgl. überH.deCroaria auch noch Harpprecht, Staatsarchiv an mehreren Stellen.

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IIII. Wenn wir die vorstehenden Ausführungen mit dem bei S t intzi n g und Stobbe sich findenden Material Zusammenhalten, werden wir uns der Einsicht nicht verschließen können: 1) daß eine geordnete und ständige Vertretung des R. R. an den deutschen Universitäten allerdings erst gegen Ende des 15. und zu Anfang des 16. Jahrhunderts erreicht wurde, obwohl 2) dieselbe schon seit Mikte des 15. Jahrhunderts (und vor- her) angestrebt war, daß aber 3) trotz des Mangels fundirter Stellen eine nicht unbedeu- tende Anzahl von DD. LL. oder DD. I. V. der Lehrthätigkeit sich zugewendet hatte, und daß 4) die wissenschaftliche Bedeutung der deutschen Jnristen den Italienern gegenüber nicht allzugering angeschlagen werden darf. Um bei dem letzten Punkt noch einen Augenblick zu verweilen: Stobbe- Aeußerung über die geringe Bedeutung der Leistungen deutscher Juristen bezieht sich auch auf das 16. Jahrhundert. Aber gerade hierin muß ich ihm schnurstracks entgegentreten. Jene Pistoris, Schürpf, Fachs, Kling, Mynsinger, Gaill, Oldendorp und wie sie sonst heißen, entfalteten eine ähnliche Thätigkeit, wie dereinst die Glossatoren, sie vermittelten die An- wendung des antiken Rechts auf das moderne Leben, eine Thätig- keit , die zwar praktische Ausgänge und Ziele hatte, aber nicht ohne Aufwand gewaltiger geistiger Kraft erfolgreich geübt werden konnte. Und dazu kommen die rein wissenschaftlichen Bestrebungen eine- ZasiuS, Sichard, Haloander, Apell, Cantiuncula und vieler Anderer, die an Tüchtigkeit dem Beßten, was jener Zeit gearbeitet wurde, nicht nachstehen. Unter den deutschen Juristen des 16. Jahrhunderts, die im Ausland studirten, hätte Stobbe noch gar manche nennen können.

10) Ich benutze diese Gelegenheit, um die in meiner Gewiffensvertretung S. 49 und im Jahrb. des gem. Rechts VI S. 169 ff. gegebenen Nachrichten über König nach gütigen Mittheilungen von v. Emil Herzog in Zwickau theils zu berichtigen, theils zu vervollständigen. König war nicht um 146V, sondern um 147V geboren, 1491 ging er nach Italien und kam als I. V. V. zurück, in Zwickau wurde er dann in den Stadtrath gewählt. Kanzler Herzog- Georg war er von 1508—1514 mit einem Jahresgehalt von 21 Schock Groschen.

}ur Aueüengeschichte bra deutschen Recht».

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Chilian König z. B. war 1491 nach Italien gegangen,'") um die Mitte der zwanziger Jahre des 16. Jahrhunderts ein anderer be- rühmter Awickauer: Gregor Haloander. Simon Pistoris, I. V. D., der berühmte Leipziger Ordinarius und sächsische Kanzler (geb. 28. Oft. 1489, f 1562) studirte von 1510—1512 in Italien unter Jason d e M a y n o, Philipp Decius, Franciscinus und Rochus CurtiuS, Paulus Pi c us u. A.71) Sein Sohn Modestinus Pisto- ris, I. V.v., hörte längere Zeit in Pavia Alciat, in Padua MarianuS SocinuS den Jüngeren (kehrte 1541 aus Italien zurück). Ein Schüler desselben: Joachim v. B eust, I. V. v., ging 1544 nach Italien und saß zu den Füßen der nämlichen Juristen. Gleichzeitig war Ulrich Mord eisen, später I. V. D., Rechtslehrer in Wittenberg und Leipzig, einflußreicher sächsischer Staatsmann, nach Padua gezogen. Seit dem dritten Decennium des 16. Jahrhundert- wurden auch französische Universitäten von Deutschen vielfach besucht. Au- Haubolds und Hugos Literairgeschichten läßt sich ein Ber- zeichniß von Schülern der großen Franzosen leicht zusammenstellen. Zu den Bemerkungen Stobbes (S. 15. 26) über den seit 1546 in Leipzig lehrenden Franzosen Petrus LoriotuS füge ich hinzu, daß' sich hinreichende Nachrichten über denselben schon bei Hugo (Literairgesch. 3. Vers. S. 270 u. a.) finden. Er war gebürtig au- der Prauelie - Comtß („Salinensis“ nennt er sich in einem Constl), hieß eigentlich Pierre Loriol (daher er auch unter dem Namen Laureolae vorkommt) war 1528—1545 Rechts- lehrer zu BourgeS, 1546—1554 in Leipzig, dann wieder in Balence, 1564 in Grenoble, f um 1573. Als 1557 Cujacius dem Ruf nach Balence Folge leistetete, war Loriot in der Juristenfakultät, welche dem neu eintretenden jüngsten Mitgliede aus Achtung vor

Hierauf zog er sich in feine Vaterstadt zurück, um das Syndikat zu übernehmen, welches er bis 1520 verwaltete, -f- Donnerstags nach Vineeutü (25. Januar) 1526. 1516 war ihm seine erste, 1524 seine zweite Gattin (eine Tochter des Zwickauer Rathsherrn Urban Schwarzenberg) gestorben. — Ob König die ihm 1504 angetragene sächsische Kanzlerstelle in Ostfriesland angetreten hat? Oder ob die Angabe, daß König 1508 Kanzler geworden, auf ein Leseirrthum beruht und vielmehr sein Kanzellariat auf die Jahre 1404 — 1510 zu verlegen ist? Mit letzterer Annahme würde stimmen, daß 1511 die Kanzlerstelle in Ostsriesland wieder erledigt war, denn sie wurde Chr. Scheurl augeboten. 71) Matth. Weaeubecii, Exempla Iurispradentiae (Lips. 1584) pp. 65. 66.

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seinem Verdienste den ersten Rang einräumte. Ein Consilium Loriot'S („dreue ssä veruosum") findet sich in KirchoffS Con- filienfammlung (T. II p. 109), LipeniuS erwähnt von ihm eine Explicatio in 2‘m partem Dig. vet. theor. pract. Lugd. 1557. 1655. fol. Der Grund, weshalb er in Leipzig angefeindet wurde, ist nicht, daß er, wie Stobbe annimmt, systematische Vorlesungen über R. R. hielt, sondern daß er die elegante Jnter- pretationsmethode der damaligen französischen Jurisprudenz einzu- führen bestrebt war (er „lehrte auf Cujas'sche Manier", wie Spangenberg bezeichnend sagt), was bei den Anhängern der althergebrachten Methode noch mehr Entsetzen verursachte, als ein gänzliches Verlassen der exegetischen. Lehrweise. Wie Loriots Borträge wirkten , läßt sich aus Briefen des Jüngern Justus Jonas (I. V. D., enthauptet am 20. Juni 1567) entnehmen. Der un- glückliche Mann lehrte einige Jahre in Wittenberg zur Aushülfe für den anderweit verwendeten Ordinarius D. Laurenz Linde- mann. Seine schiefe Stellung zu den Fakultätsmitgliedern sucht er nun in Schreiben an Herzog Albrecht von Preußen damit zu entschuldigen, daß er einer anderen wissenschaftlichen Richtung am gehöre, wie die Wittenberger: er sei zu Leipzig gebildet und pro- movirt (1559), heißt es, und lese er auf „andere Art" als die Wittenberger Professoren, deshalb wollten ihn dieselben nicht vor- wärts kommen lassen.72) Die Wittenberger Juristen wären selt- sam. Ursache sei, daß man bisher anstatt der Rechte nichts anderes, als subtile, spitzfindige Dinge, womit man die Leute unter einem Schein des Rechtes „vervortheilen" konnte, studirt und gelernt habe. Jetzo aber erwecke Gott in Frankreich und anderen Orten Leute, „die der Juristen Betrügerei ja so scheinbar an den Tag geben, als der seelige Mann Luther des Papstes und seiner Theologen Büberei an den Tag gegeben hat."") — Jonas war, wie mit Sicherheit angenommen werden darf, Loriots Zuhörer in Leipzig gewesen. In Wittenberg hatte schon geraume Zeit vorher ein Franzose vorübergehend gelesen. Michael Big nun, der Rechte Doktor, war 1540 vom Kurfürsten Johann Friedrich auf ein Jahr als

”) Brief vom 20. April 1561 an Herzog Albrecht von Preußen. Künigs- berger Geheimes Archiv, Schrank 3, Fach 40 n. 112. ") Brief au« dem Febr. 1563. Vgl. Joh. Voigt, Briefwechsel S. 408.

;irr AueUengeschichte des deutschen Recht». 408 Lehrer der Kaiserlichen Rechte mit einer Besoldung von 100 Gul- den angenontmen worden und Wurde seine Wirksamkeit vom Kanzler D. Gregor Brück sehr gerühmt.") Unter den ausländischen Docenten in Ingolstadt hätte Stobbe nicht Viglius Zuichemus vergessen sollen, welcher von 1537—1542 dort lehrte und außerdem hätte wohl Nicolai Everardi der * Jüngere (geb. 1498, -f 1561) eine Erwähnung verdient, dessen Corpus institutionum Iustiniani (IMlingae 1574. kl. 8)75) von Bedeutung ist. In Jena waren die Niederländer Matt Heus und Petrus Wesenbeck, in Wittenberg Mattheus Wesenbeck thätig. Doch kehren wir noch einmal zum 15. Jahrhundert zurück und werfen wir einen Blick auf das Verhältniß des Studiums des kanonischen Rechts zu demjenigen des Civilrechts. Daß ersteres in ausgedehnterem Maaße studirt wurde, als letzteres, mag Stobbe zugegeben werden. Es hatte dies seinen Grund vornehmlich darin, daß für die Rechtsverhältnisse des Klerus, der zahlreichen Dom- kapitel, geistlichen Corporatione« und Stiftungen überhaupt die kanonischen Rechtsquellen ausgiebiger waren, wie die römischen, ferner aber auch darin, daß der romanische Prozeß auf kanoniftischen Grundlagen ruhte und in den Vorlesungen über kanonisches Recht vorgetragen wurde. Mit der Annahme des romanischen Prozesse- aber nahm auch die Anwendung fremden materiellen Rechts in den Gerichten ihrey Anfang, nicht bloS in den Gerichten der Kirche, denn da verstand sie sich von selbst, sondern auch in weltlichen Gerichten sowie Kompromißinstanzen und es blieb dabei ganz gleich- gültig , ob Doktoren des Civilrechts oder des kanonischen Rechts Richter waren. ES wäre ganz falsch anzunehmen, daß der Doctor decretorum blos auf kanonisches Recht sich verstanden habe, denn meistens hing es von ganz äußerlichen Umständen (z.B. vom Kosten- punkt) ab, ob mau den Grad in dem einen oder anderen oder in beiden Rechten nahm.

,4) Nach Urkunden des.Weimarer Kommunalarchis Keg. 0. Bl. 175 Lit. 883 und Reg. A fol. 186«» No. 14. ") Vgl. darüber G. Hänel im Serapeum 1857 p. 32. Handschriftlich befindet sich auf der Bamberger Bibliothek von Nie. Everardi: Annotationes in kanäeetar tit. 29 äs prodationib., petitionib. etc., geschrieben 1571. Bgl. Jcick» Bamberger Bibliothek II S. 30.

410

Muthtr,

Stobbe benutzt zum Beweise seiner Behauptung über die Prävalenz des kanonischen Rechts die Thatsache, daß in den deut- schen Buchdruckereien im 15. Jahrhundert viel mehr kanonistische als romanistische Werke die Presse verließen. Mag man die Richtigkeit derselben und ihre bedingte Be- weiskraft zugestehen, aber im Einzelnen bedürfen die Angaben Stobbes (S. 17 Not. 34") hie und da die Ergänzung und Be- richtigung. Jnstitutionenausgaben im 15. Jahrhundert zähle ich nicht mit Stobbx 47, sondern 55 (wenn ich Hain im. 9535 und 9536 für eine nr. rechne). Unter diesen sind in Deutschland nicht, wie Stobbe angiebt, 10 sondern 11 Ausgaben gedruckt, indem im Jahre 1476 in Basel bei M. Wenßler 2 Ausgaben erschienen (H a in nn. 9499 und 9500). Auch die Ausgabe Lovanii 1495 (Hain 9496) darf man wohl den deutschen Ausgaben beizählen, so daß 12 Stück herauskommen, denen noch die eine oder andere der ohne Ortsangabe erschienenen Drucke hinzuzufügen sein dürfte. Dieser Zahl gegenüber ist es interessant, zu konstatiren, daß in Venedig allein 22 (re8p. 23) Ausgaben veranstaltet waren. Aber gerade daraus können wir das Unsichere von StobbeS Schluß« folgerung erkennen. Von Venedig aus wurden die oberitalienischen Universitäten, namentlich Pavia und Padua, mit Exemplaren der- sehen und dort acquirirten auch die deutschen Scholaren ihren Bedarf. Unrichtig ist eS, wenn Stobbe behauptet, von den Digesten sei in Deutschland bis auf Halo an der keine Gesammtausgabe er- schienen. In den Jahren 1482—1504 kam, wie schon bei Span- genberg (Einleitung S. 693 ff.) zu lesen steht, in Nürnberg bei Koberger eine vollständige Ausgabe nicht nur der Pandekten, son- dern des ganzen römischen Rechtsbuchs heraus. Einzelne Stücke dieser Ausgabe existiren auf verschiedenen Bibliotheken, sämmtliche Theile besitzt D. iur. C. SalkowSki in Königsberg. Demgemäß modifiziren sich auch Stobbes übrige Angaben. Das Dig. vetus erschien in Deutschland (bis 1536 mit Ausnahme der Haloandrina) zwei Mal: Nuremb. Koberger 1482 und 1492 (bloßer Abdruck der Ausgabe von 1482); Infortiaturn ein Mal (Nuremb. Koberger 1503 cf. Panzer XI 468 und Spangenberg a. a. O.), viel- leicht noch ein zweites Mal (ibid. 1492 cf. Spangenberg a. a. O. S. 639 Not. 158); Dig. nouum zwei Mal (Nuremb. Koberger 1483, Basil. s. a.) und vielleicht ein dritte- Mal

?ur Auellengefchtchte de» deutschen Recht».

411

(Nuremb. Loberger 1492 cf. Spangenberg a. a. O.). Die Codexausgaben sind von Stobbe richtig angegeben, aber zu den Ausgaben der Volumen kommt hinzu: Nuremb. Loberger 1504 (ek. Panzer XI p. 469, Spangenberg a. a. O. S. 675). Die kanonischen Rechtsquellen anlangend, so wurde das De- cretum Oratiani im Laufe des 15. Jahrhunderts in Deutschland nicht 15 Mal, wie Stobbe angiebt, sondern 16 Mal gedruckt. Es kommt nämlich zu den von Panzer ausgezählten Ausgaben noch eine hinzu: Basil. per Bernhard um Richel. 1476. fol. (Bgl. Serapeum 1851. Jntell. Bl. S. 41). Bon den Decretalen zählt Stobbe außer der Mainzer Ausgabe von 1473 19 Ausgaben und weiß ich nicht, ob darunter die bei Panzer fehlende Ausgabe von 1474 bei Günther Zainer (Bgl. Serapeum 1850 S. 32) mit inbegriffen ist. Ebenso ist es mir zweifelhaft, ob unter den von Stobbe aufgeführten 13 deutschen Ausgaben des Liber VI*"' die Ausgabe Mogunt. Pet. Schöffer 1470. fol. (Serapeum 1852 S. 53) enthalten ist. Bon den Clementinen zähle ich bei Panzer 14 deutsche Ausgaben vor 1501, dazu kommen aber noch 2 Aus- gaben: Basil. per Nied. Reüssier 1476. fol. und 1478. fol. (Serapeum 1851. Jntell. Bl. S. 41 und 43), im Ganzen also 16 deutsche Ausgaben, nicht 13, wie Stobbe will. Daß im Laufe des 15. Jahrhunderts nur wenige Werke der italienischen Legisten gedruckt wurden, muß Stobbe zugegeben werden. Doch waren auch für diese die fast ausschließlichen Druck- orte Venedig und Mailand, von wo aus der Bedarf in Deutsch- land gedeckt wurde. Mir sind außer den von Stobbe namentlich aufgeführten Drucken folgende in Deutschland hergestellte Ausgaben bekannt: Bartoli de Saxoferrato Lectura super authenticis. Nuremb. Koberger. 1478. fol. m. (Panzer II p. 181 n. 57; Hain 2627). Bartoli Repetitio L. 1. C. de dignitate etc. (De Nobilitate, De insigniis et armis, De Falcone, De Re- gimine reipublicae duitatis) Liptzk 1493. 4°. (Panzer I 479 n.56, Hain 2636). Bartoli Tractatus iudiciorum nebst: Processus Sathane procuratoris infernalis Contra genus humanum Coram deo nostro lesu christo. Eius quidem generis ipsa intemerata virgo Maria aduocata existit. (Colon. Henr. Quentell. s. a. Hain 2642.) Baldi de Vbaldis Lectura circa quatuor libros Insti-

412 Mnih't, tutionum. Colon. loh. Koelhoff. 1477. fol. (Panzer I 282 n. 47, Hain 2271). Pauli de Castro Consilia. Nurmb. Koburger 1485. fol. (Panzer II 198 n. 146, Hain 4641). Angeli de Gambilionibus de Aretiö super omnibus Instituti libr. Spirae. Petr. Drach. 1480. fol. (Hain 1599). Angeli de Aretio Lectura super prima parte Institutionum. Colon. 1492. fol. (Panzer I 306 n. 211, Hain 1610). Ludovici Pontani Singularia in causis criminalibus etc. Lubecae cira 1492. fol. (Panzer I 527 n. 12, Hain 13268) und Argent., Eggesteyn s. a. (Hain 13267). Oldradi (de Ponte) de Laude Casus et quaestionis (Basii.) 1481. fol. (Panzer I 152 n. 34, Hain 9935). Länfranci de Oriano (deBrixia) Repetitiones Colon, loh.Koelhoff. 1488. fol. (Panzer I 299 n. 152, Hain 9882). Häufiger als umfangreiche Commentare und Consilia, deren Studium und Benutzung immer schon einen ychtnngswerthen Grad von RechtSkenntniß voraussetzte, wurden in Deutschland Werke gedruckt, welche geeignet waren, eine Uebersicht über das ganze RechtSgebiet zu verschaffen und gewissermaßen als Compendien oder aber als Nachschlagbücher in der Praxis zu dienen. Dahin gehört daS von Stobbe erwähnte Repertorium iuris von Io annes Calderinus (Basil. 1474.fol. Hain 4248), das Repertorium (vtr.) iuris Petri (de Monte) Episcopi Brixiensis (Nuremb. per Andream Frisner Bunsidelensem et Jo. Sesen- schmid 1476. fol. III Voll. cf. Panzer II. 173 n. 29, Hain 11588), daS Repertorium vtriusque Iuris tribus con- stans partibus des Ioanaes Bertachinus de Firmo vtr. iur. doct. (Nurembergk. Koberger. 1483. Partt. 3. fol. cf. Panzer II 196 n. 132, Hain 2982), daS Repertorium iuris de- Ioannes Milis alias Absenti (de Verona) (Basil. Nie. Kesler 1488. fol. Hain 11156, Serapeum 1852 S. 59; auch Lovanii 1475. fol. Hain 11154). Ferner rechne ich hier- her den ungemein häufig gedruckten Vocabulsris vtriusque iuris: 8. 1. e. a. 3 Mal (vielleicht: Nurmb. Koberger. cf. Panzer II 235 n. 347. Basil. Wenssler. cf. Panzer I 196 n. 284. Basil. (?) cf. Panzer I 201 n. 316); Norimb. 1478. fol. (Panzer II 182 n. 62); 1481 (Panzer II 188 n. 90); 1496 (Panzer II 220 n. 263); Spirae per Petr. Drach 1477

jur Auellengeschichle de« dentschrn Recht».

413

(Panzer III 18 n. 3); 1478 (Panzer III 19 u. 7); Argent. 1486 (Panzer I 30 n. 92 cf. Serapeum 1848 S. 157); 1490 (Panzer I 45 n. 201 cf. Serapeum 1848 S. 168); 1494 (Panzer I 53 n. 276 cf. Serapeum 1861 p. 335); 1500 (Panzer 1 66 n.382); Basil.Kessler 1488 (Panzer! 163n. 94). Auch Io annes de Turnovt, Casus breueS super totum Corpus legum, dreimal s.l. e.a. (Lovanii, Coloniae) fol. (Panzer I 523n. 98, Hain 15685—15687, Serapeum 1862p. 587); dann die schon erwähnten Flores vtriusque iuris ex uoluminibus Nie. de Tudeschis collecti (Col. 1477) und Galnani (Salviani) de Bononia Differentie LL. et canonum (S. 1. e. a. 4 [Memmingae, Alb. Kunne] Panzer I 109 n. 46, Hain 7452) mögen ähnlichen Zwecken gedient haben. Das zuletzt genannte Werk bildet auch einen Bestandtheil der oft gedruckten und ungemein verbreiteten Traktatensammlung („Biber plurimorum tractatuum"), welche mit dem Modus legendi abbreuiaturas in vtroque iure beginnt und ferner den Prozeß des Johannes v. Auerbach, einen Tractatus praesumtionum (desselben Auctors?), eine Summa Magistri Dominici de duitate Visenda qualiter notarij archiepiscoporum et episcoporum debeant notarie officium exercere, einen Tractatus notariatus, einen Tractatus de ordine et processu iudicii, „Vna intro- ductio procuratoris", das Defensorium iuris, den Tractatus exceptionum dni Innocentii IUI; Dyni de Mugilo Tract. praescriptionum, Iacobi de monte Pesselano LL. doctoris tract. de arbitris et arbitratoribus^tra^ obenerwähnte Werk Galnani de Bononia, und Bartoli tract. de tabel- lionibus in sich schließt. Mir sind folgende, bald mehr bald weniger enthaltende deutsche Ausgaben (des 15. Jahrhunderts) be- kannt: 1) Aus der Offizin eines unbekannten Druckers zu Köln, (nach Hain) s.l. e.a. fol. Hain 11479; 2) Aus der Offizin eine- unbekannten Druckers (zu Straßburg, nach Panzer) s. 1. e. a. fol. Panzer I 80 n. 434, Hain 11480; 3) Argent. (Martin. Flach) 1487 und 88. kl. fol. Panzer I p. 33 n. 119, Hain 11484; 4) Argent. 1490. fol. Panzer I 44 n. 194, Hain 11485; 5) Argent. 1494. fol. Panzer I 52 n. 286, Hain 11487, Serapeum 1861 p. 335; 6) Argent. 1499. fol. Panzer I 64 n. 36t, Hain 11488, Serapeum 1860 Intel!. Bl. p. 29. 7) Spirae Petr. Draeh s. a. 4». (nicht alle Traktate enthaltend),

414

Muther,

Hain 11462; 8 4md 9.) Spirae Petr.Drach s. a. fol. Hain 1148t; ibid. s. a. Hain 11482; vgl. Panzer III 27 n. 51; 10) Spir. Petr. Drach 1486. fol. Panzer III 23 n. 29, Hain 11483; 11) Nuremb. 1494. Koberger. fol. Hain 11486. Verschieden von dieser Tractatensammlung ist eine andere, welche zu Köln (Quentel) s. a. 8. erschien. Sie enthält folgende Stücke: Modus legendi abbreuiaturas in vtroque iure; Tracta- tus iudiciorum Bartoli LL.doct.; Tractatus Itenunciationum beneficiorum in publicis instrumentis; Processus Sathanae infernalis contra genus humanum; Ars notariatus; Summa Ioannis Andreae super 1° decretalium; Summa Ioannis A n d r e a e super IIII ° decretalium. Panzer, Annal. XI 409. 859. Einzelne Stücke bei Hain 11462. 2642. 1067. Vgl. Serapeum 1852 p. 104. 105. Diese Sammlung (wie auch die meisten Ausgaben der zuerst erwähnten) ist typographisch so einge- richtet, daß die einzelnen Stücke selbständig und für sich verkauft werden kannten. Die einzelnen deutschen Separatausgaben des Modus legendi abbreuiaturas in vtroque iure will ich nicht aufzählen, es möchten derselben Wohl gegen 20 zusammenzubringen sein. Ebenfalls sehr verbreitet waren die in Deutschland mehrfach gedruckten Anweisungen zum Rechtsstudium z. B. loh. Iac. Canis, I. V. D., De modo in iure studendi (Brunnae 1488. 4); loh. Baptista de Cac- cialupis, De modo studendi in vtroque iure (Basii. 1500. 4), Libellus docens modum studendi, et Legendi contenta ac abbreuiata vtriusque iuris (Coi. 1497. fol.), luris utriusque Methodus et Tituli totius libri Authenticorum (Colon. I48I. fol.). Endlich gehören noch hierher die in Mss. wie ge- druckten Ausgaben häufig vorkommenden Declarationes sine Ex- positiones titulorum legalium etc. verschiedener theils italienischer, theils deutscher Verfasser. Sie dienten als Lernbücher und hat SebastianBrant ein solches herausgegeben, welches Brunnae 1488. 4. Basil. 1490. 4. und dann noch häufig gedruckt wurde. An Büchern, aus denen eine oberflächliche Kenntniß de- Civilrechts sich schöpfen ließ, und zwar gerade an solchen, die für wenig gebildete Praktiker offenbar berechnet waren, fehlte es also schon im 15. Jahrhundert in Deutschland nicht. Es tritt zu den obenerwähnten noch eine ziemliche Reihe von Prozeßwerken hinzu, welche Stob be unter den Schriften der Kanonisten aufführt. Aber kein Buch fand solche Verbreitung und hat so viel zur Bekannt-

|ur Auellengkschichlt Le» deutschen Recht». 415 Werbung und gewissermaßen Popularisirung deS ausländischen Pro- zesses und damit der fremden Rechte überhaupt in Deutschland bei- getragen, wie der (von Stobbe S. 178 Not. 44 erwähnte) Belial des Jacobus de Theramo (geschrieben im Jahre 1382). Im 15. Jahrhundert erschienen davon in Deutschland nach meiner Zählung 10 (sicher 8) Ausgaben des lateinischen Textes und 24 Ausgaben der deutschen Uebersetzung, 76) ganz abgesehen von den zahllosen Abschriften, deren viele noch heute vorhanden sind. Stobbe macht die Bemerkung, daß ein Schluß aus den Drucken auf die wissenschaftlichen Bestrebungen als sicherer erschei- nen müsse, wie ein solcher aus den handschriftlichen Schätzen der Bibliotheken. Im Allgemeinen mag auch dies zugegeben werden, wenngleich die aus dem 14. und 15. Jahrhundert uns gebliebenen Bibliotheks- und sonstigen Bücherkataloge wichtig genug und keines- wegs bei Untersuchungen über die Bedeutung des römischen Rechts in jener Zeit zu übergehen sind. Doch ziehe ich es vor, über diesen Punkt an anderer Stelle mich zu verbreiten. Wollen wir aber aus den obigen Notizen über das Bücher- wesen einen Schluß uns erlauben, so wäre es der: Ein Bedürfniß nach civilistischen Büchern , also nach Kenntniß des römischen Rechts läßt sich nicht verkennen. Aber' die Kenntniß, die man erstrebte, war nicht eine wissenschaftliche, den Stoff innerlich durchdringende, sondern eine rein äußerliche, quantitative, durch Declarationes titulorum, Vokabularien und ähnliche Bücher zu erlangende. Ver- hältnißmäßig nur wenige Männer machten eine Ausnahme und drangen tiefer ein, aber auch diese verwertheten ihre Studien nicht zu wissenschaftlichen Arbeiten, sondern im Leben und in der Praxis. Deshalb besteht der werthvollste Theil der uns gebliebenen juristi- schen Literatur des 15. Jahrhunderts in Rechtssprücheu und Con- silien, welche theils handschriftlich, theils in Sammlungen aus dem 16. und folgenden Jahrhunderten uns erhalten sind. Ueber die wissenschaftliche Bedeutsamkeit der Männer, welche jene consilia- torische Thätigkeit übten, habe ich schon oben eine Andeutung ge- geben. Hier will ich nur noch neben den bereits erwähnten, einige der ausgezeichnetsten namhaft machen. Tilemann Brandis (Brandiß, Brandeß), I. V. D.,

") Auch eine mehrfach gedruckte französische, wie eine böhmische Ueber. fetzung existirt. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. lV.

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Muther,

Probst der heil. Kreuzkirche zu Hildesheim, hatte in Padua unter Alexander v. Jmola (-s 1477) studirt.77) Consilien von ihm finden sich hie und da gedruckt, so bei H. Göde ein Consil: „1)6 pretio rei feudalis“ und ein Consil: „De dote“;78) ein hand- schriftliches Consil desselben „De societate stanni“ befindet sich in Kuppeners Collectaneen (vgl. Muther im Jahrb. VI S. 166). Georg Walter (Ieorgius walteri) aus Danzig in Preußen (daher auch Ieorgius walteri de Prussia), Decr. D. Bononiensis, f 1475. Ein Consil von ihm findet sich gedruckt in (Kirchoffs) Responsor. sine Consilior. T. II. T. I cons. XXXVIIII pp. 458 sq., eine handschriftliche Sammlung von Cosilien desselben bewahrt die Greifswalder Kirchenbibliothek St. Nicolai.78) Liborius Meyer aus Lübeck, I. V. D., in nouis iuribus Ordinarius in Rostock um 1477—1497. Vgl. über ihn und seine handschriftlich noch vorhandenen praktischen Arbeiten Krabbe, Universität Rostock I S. 241 ff. Christoph Kuppener, I. V. D., f 1511. Ueber ihn und seine im Königsberger Archiv befindliche handschriftliche Con- siliensammlung s. Muther im Jahrb. VI S. 149 ff. Henning Göde, seit 1489 I.V.D., Lehrer des kanonischen Rechts zu Erfurt, seit 1511 Probst der Allerheiligenkirche und Ordinarius iur. canonici zu Wittenberg, -j- 1521. Seine durch Melchior Kling im Jahre 1543 heransgegebene Consiliensammlnng ist von großer Bedeutung. Wimpina80) sagt von ihm, er sei Consulent aller nördlichen Städte und Fürsten, insonderheit wird er als Urheber des Friedens zwischen Lübeck und Dänemark be- zeichnet. Es mag gestattet sein, hier die auf viele Consulenten jener Zeit passende und auch für den Schreiber charakteristische Schilderung abdrucken zu lassen, welche Mutian 81) von ihm ent- wirft :

,7) H. Goede, Consil. fol. CCLXVb n. VII: Idem tenet praeceptor meus dominus Alex, de Imola; fol. CCLXVI n. XVI: et dominus Alex, de Imo. . . . prout etiam in voce dum Paduae ordinarie legeret ab eo audiui et reportaui. 78) H. Goede, Consil. fol. CCCXXX sq. und CCLXV sq. ") Kosegarten, Gesch. der Universität Greifswald 1 S. 93. 80) Centur. n LXXXI (ed. Merzd.) pp. 79. 80. 8 9 Epistula Mutiani Rufi (n. CCCLVI) ad M. Herebord (ex Gotha MDVII Cal. Maii) in Tentzelii Supplem. histor. Goth. p. 170 sq.

jur Auellengeschichte de» deutschen Recht». 4$7 „Ergo Henningus non est ICtu' perfectus? tu erras . perfectissimus est. Communicamus huius quoque amentiam. Eminet (ne mentiar) inter aequales, et nunc adest duci Georgio:82) iturus cum eo Constandam, ut Phrisiis hostibus et aduersariis Georgii magno flandi clamandique tumore ob- strepat in Senatu Cesariano. Plurimum in eo valet memoriae firmitas: animi vigor: quem nec metus frangit: nec acclamatio terret: nec audientium autoritas retardat. Habet naturalia instrumenta litigandi, et usu rerum peritus habetur. Quae quidem tantum valent, ut frequenter ingenii et facundiae famam faciat. Magnum est, quis dubitat?, patrocinari prin- cipibus, et summos viros habere clientes. Sed haec rara felicitas. Nullo tamen modo dici potest orator. Causidicus est et nummatior aduocatus. Nam orator est vir bonus et dicendi peritus. Qui apud historicos tum veterum tum no- norum exemplorum copiam obseruauit . qui non solum iuris anfractus et eruendae veritatis anfractus adit: et scit ubi litium cardo versetur: sed etiam natura, doctrina et experi- mentis eo dignitatis venit, ut senatum regat consilijs et popularem errorem pro sua solertia ducat ad meliora. Non est negandum, quin umbram et simulacrum oratoris gerat ille vester Hortensius . etsi praeter inanem loquacitatem et audaciam et ambitionem reuera nihil praeclarum in eodem inueuio . fortuna et vulgi opinio multa possunt.“ Daß des Gothaischen Canonicus Urtheil über Göde einseitig und hart ist, unterliegt keinem Zweifel. Ein anderer Zeitgenosse, Christoph Scheurl, schildert in einem Brief an Otto Beck- mann, dd. 17. März 1520, worin er über die von ihm als Nürnberger Abgesandter an den spanischen Hof unternommene Reise berichtet, die Person des MercurinuS Gattinara. Er schreibt: „Gattinara ist ein zierlicher Redner, unterrichteter Rechtsgelehrter, treuer Rath, unverdroßner Arbeiter, fruchtbar an Ideen, sanft, fröhlich, munter, leutselig und erfahren. Er speist nie allein, belustigt sich an munteren Gästen, freut sich, lacht, plaudert, mischt während der Mahlzeit Ernstes unter den Scherz. Er ist gemäßigt, von sehr feinen Sitten, leicht zugänglich, gütig, gefällig." Ueberhaupt, fährt Scheurl fort, erinnert Gattinara in seinem

8J) Herzog Georg v. Sachsen.

27*

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Mulher,

ganzen Wesen an Henning Göde und die nämliche schlanke Ge- stalt und feine Bildung erhöht die Aehnlichkeit. 83) Auch ein neuerer Schriftsteller, Kampschulte, 84) läßt Göde mehr Gerechtigkeit wieder- fahren als Mutian, indem er von ihm rühmt, er sei vor allem eine ächt deutsche Natur gewesen. Bon süddeutschen Juristen wären etwa hier noch zu erwähnen: Konrad Odernheim von Frankfurt a. M. (Gonradus de Franc - fortia), Decr. D., von 1460 an Ordinarius des kanonischen Rechts in Freiburg, 88) Ulrich Kraft aus Ulm, I. V. D., dessen Lob aus Zafius Mund („Vdalricus Kraft dum vixit inter Ger- maniae doctores antistes“) sehr ehrend ist, 88) Conrad Stürzet aus Kitzingen, Decr. D., 1460 — 1478 Freiburger Universitätslehrer, dann Kanzler der vorderösterreichischen Re- Regierung zu Ensisheim (Wimpheling sagt von ihm: „tzuis legum notitia et omni dicendi genere morumque suauitate et fide integra praestantior fuit Conrado Stürzelio?“);87) Ulrich Mo litor aus Constanz, Decr. D Dapiensis, Advokat und Procurator, dann am kaiserlichen und königlichen Hof, Pro- curator und Redner am kaiserlichen Kammergericht, schrieb den bei Stobbe (S. 181 Not. 52) citirten Tractat und eine berühmte Schrift: „Bon den Unholden oder hexen" (de lamiis et phitonicis mulieribus), zuerst 1489 gedruckt;88) endlich Felix Hämmerlin (Malleolus), Decr. D.,. Cantor und Canonicus zu Zürich und Cautor zu Solothurn um 1450. Den Namen der Letzteren habe ich bei Stobbe ungern vermißt, da unter dessen „Varieoblecta- tionis opuscula et tractatus" 8Ö) sich auch eine Schrift „De

") Vgl. b. Soden, Beiträge S. 100. ®4) Universität Erfurt S. 41. 8#) S. über ihn Schreiber, Universität Freiburg I S. 170 ff. ") S. über ihn Stobbe S. 11 Not. 5, Stintzing, Zasius S. 19. 312 u. a., Schreiber, Universität Freiburg I S. 181. 87) Schreiber a. a. O. S. 50. 58 u. ö. 88) Panzer I 301 n. 174. I 483 n. 96. Hain 11535- 11538. Panzer, dentsche Annalen I 180 n. 378. I 354 n. 515. Hain 11539. 11540. Handschriftlich befand sich von ihm in der Bibliothek des ehemaligen Benedictinerklosters Zweifalten: VIriei Molitoris Decr. D. Constant, somnium comoediae electionis episcopi Constantiensis Ottonis de Sonnenberg etc. 1475. cf. Serapeum 1859. Intel!. Bl. p. 147. ") Panzer I 92 n. 446. I 177 n. 177. Hain 8424 - 8426. Sera- peum 1852 p. 60.

jur Auellengeschichte de« -rutschen Recht«.

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obstagio“ befindet. Handschriftlich besaß von ihm die Bibliothek des Benedictinerklosters Zweifallen: „Tractatus de obligationi- bus parochianorum.“ 90)

V. Wenn wir bisher, mit Stobbe in der Hauptsache consen- tirend, uns bemüht haben, die Behauptungen desselben über die geringe Zahl und die Bedeutungslosigkeit der Vertreter des römi- schen Rechts in Deutschland während des 15. Jahrhunderts einiger- maßen zu modifizireu, so sind wir in dem, was er über das Er- wachen eines lebhafteren Interesses für das R. R. seit dem Ende des 15. Jahrhunderts beibringt (S. 19 ff.), vollständigst überein- verstanden. Auch seine Schilderung des Universitätsunterrichtes (S. 22 ff.) ist treffend und wahr. Wir können uns daher darauf beschränken, theils ergänzend, theils berichtigend, einige kleine Be- merkungen hier folgen zu lassen. Stobbe (S. 21 Not. 37) sagt, nach dem Wittenberger Lectionscatalog von 1507 lehren nur drei Civilisten, von denen „der dritte, Christoph Schenrl (I. V. E). Bononiensis) über das Lehnrecht liest." In der That war aber auch dieser „dritte" a°. 1507 Kanonist, nämlich Ordinarius iurium nouorum (ü e. libr. VI“ et Clementinarum), als solcher ist er auch in dem Lectionscatalog verzeichnet und seine Vorlesung über den Vsus feudorum ist ebenso eine extraordinaria lectio, wie die von ihm in dem nämlichen Catalog angezeigte lectio „in humanis litteris“ über „Suetonius Tranquillus.“ Scheurl war von Bologna nach Wittenberg berufen, um die Juristenfacultät der jungen Uni- versität in Flor zu bringen. Es gelang dies seinem regen Eifer in hohem Grade: schon 1511 lehrten in Wittenberg außer 4 Kano- nisten (darunter Henning Göde) 4 Ordinarien des Civilrechts und außerdem 3 recipirte OO. iur. utr. Scheurl selbst war damals zu einem Ordinariat des Civilrechts gelangt. Ueber Scheurl, den Stobbe noch S. 61 und öfter erwähnt, wäre zu vergleichen gewesen v. Soden, Christoph Scheurl der Zweite. Nürnb. 1847. 8. und derselbe, Beiträge zur Geschichte der Reformation rc.

•°) Serapeum 1859. Jntell. Bl. p. 147.

420

Mitther,

Nürnb. 1855. 8., sowie Muth er, Statuta facultatis Vitebergensium a. NDVIII composita etc. 1859. 8» pp.XIIII sqq. und Politische und kirchliche Reden auS dem Anfänge des 16. Jahrhunderts in den N. Preuß. Provinzialblättern 3. F. Bd. V. S. 223 ff. Stobbe nennt Scheurl einen „Freund Luthers." Er hätte ihn ebensogut „Feind Luthers" nennen können, denn seit 1527 etwa hatte sich die frühere Freundschaft in Feindschaft ver- wandelt. Chr. Scheurl gehörte der älteren Generation von Hu- manisten an, aus welcher so Mancher der Anfangs mit Begeisterung aufgenommenen Reformation später den Rücken kehrte. Die Bestrebungen der Humanisten und ihr Berhältniß zur Jurisprudenz behandelt Stobbe ausführlich und recht anziehend- Wenn er jedoch als Beispiele von Humanisten, „welche wegen des reichhaltigen antiquarischen Stoffs, welchen das Corpus iuris ciuilis enthält", sich zugleich auf juristische Studien warfen, Mutian und Eoban Hesse anfführt (S. 34), so ist zu bemerken, daß Ersterer sein Doktorat im kanonischen Recht, wohl nie als etwas anderes betrachtete, als einen Titel, welcher'ihm zu einer annehm- lichen Lebensstellung verhelfen konnte, während der Andere ebenfalls nur, um ein leichteres und glänzenderes Fortkommen sich zu sichern, die Jurisprudenz vorübergehend ergriffen hatte. Durch Bischof Hiob von Pomesanien war er dazu bewogen und mit den nöthigen Büchern anögestattet worden. Aber die Bücher verkaufte er, die Jurisprudenz hing er baldmöglichst an den Nagel. Eher hätte Stobbe unter den Humanisten, die es ernstlich mit der Jurisprudenz meinten, Johannes Alexander BrassicianuS („poeta et orator a Caesare laureatus, artt. et Iurium ciui- lium doctor“) nennen können, welcher feit 1524 91) in Wien lehrte und 1526 an Eoban Hesse schrieb: „-Doceo . . . quotidie stata hora Iuris ciuilis integrum et syncerüm, quem vocant, textum, omissis Accursii deliramentis omnibus. Videor cum hydra luctari, adeo resecto uno capite, tria renascuntur. Ad haec, quia veterem enarrandi luris ciuilis consuetudinem adhuc mordicus obseruant, Dij boni, quam obstrepunt, quam nugantur! Sed eripui manubrium e mani- bus inuidorum, adque sedulo, ultra professionem iuris ciuilis

") In diesem Jahre ist er in das Matrikelbuch der rheinischen Nation zu Wien eingetragen.

421

)ur AueNengefchichte des deutschen Rechts. (nam cineritios Canones nunquam attigi) quo labore possum, nescio qua fruge, et graece et latine praelego.92) Dem gegenüber, was Stobbe (S. 38ff.) über den Mangel deutschen Nationalgefühls bei den Gelehrten jener Zeit ansführt und seiner Behauptung entgegen, daß die damaligen Zustände „den Gedanken an eine Einheit des deutschen Volkes gar nicht anfkommen ließen", muß ich an das erinnern, was Stintzing über ,,das patriotische Kämpfen um Ehre und Integrität des deutschen Reichs" in den deutschen Humanistenkreisen (Zasins S. 31 ff.) bemerkt Ferner verweise ich auf meinen schon citirten Vortrag: „Politische und kirchliche Reden aus dem Anfänge des 16. Jahrhunderts." Nicht ohne Bedauern habe ich in einer „Geschichte der deutschen Rechtsquellen" den Namen Conrad Peutiugers vermißt,93) welcher nebst Jacob Wimpheling den ersten Anstoß zu ernstem Studium des deutschen Alterthums gab und so die Begründung einer Quellengeschichte des deutschen Rechtes — welche allerdings erst Hermann Conring zuzuschreiben ist — vorbereitete.9^) In der Biographie des Zasius würde ich anstatt „Professor legum“ geschrieben haben „Ordinarius legum.“ Der Titel Pro- fessor war bekanntlich kein offizieller und wurde nur ausnahmsweise und selten nichttheologischen Universitätslehrern beigelegt.95) Un- richtig ist, daß Zasius der „erste Historiker des R. R." gewesen sei, denn die Röm. Rechtsgeschichte des Aymarus Rivallius (Aymar du Rivail, Seigneur de la Rivaliere) er- schien — wenn nicht früher — a" 1515 (Valent. 8.) also vor des Zasius Scholien ju Fr. 2 d. 0. I. (1518). Unter den bedeu-

•a) Eobani Hessi Epistulor. libr. XII. Marpurgi 1534. fol. p. 32. •3) Peutingers Sermones conubiales de mirandis Germaniae anti- quitatibus erschienen nicht erst 1506, wie Stintzing. a. a. O. S. 33 Not. 1 nnd Gengler in der in folgender Note zu citirenden Schrift (S. 91) meint, sondern bereits 1496 (Argentin. 4). cf. Panzer I 58 n. 312. ") Vgl. auch Gengler, Ueber Aeneas Sylvins in feiner Bedeutung für die deutsche Rechtsgeschichte. Erl. 1860. S. 28 ff. 78 ff. 91. •* *) Vgl. Mut her in den Neuen Preuß. Provinzialbl. 3. F. Bd. V. S. 37. Zu dem dort Angeführte»« setze ich hinzu: 1439 wird in Leipzig Iacob Mesebach de Stendal medie, professor genannt, vielleicht das älteste Bei- spiel, daß der Titel Professor einem andern als einem Theologen gegeben wird. Auch in Köln wurde schon im 15. Jahrhundert Juristen der Titel Pro- fessor beigelegt, wie das Beispiel von Nicastns Boerda lehrt. S. oben.

422

Mulher,

tenden Juristen des 16. Jahrhunderts zählt Stobbe zu meiner Freude auch Johann Apell auf. Anknüpfend an die Leistungen desselben giebt Sto bbe (S. 43 f. Not. 86) interessante Notizen über deutsche Juristen, welche „systematische und compendiarische Behandlung des Rechts" erstrebten. Es ist hier nicht am Platze, dieses Thema weiter zu verfolgen, ich werde an anderer Stelle darauf zurückkommen, nur so viel will ich bemerken, dast in dieser Beziehung bisher immer noch sehr bedeutende Erscheinungen über- sehen worden find, besonders Conradi Lagi Methodica Iuris utriusque traditio, ein systematisches Lehrbuch des Civilrechtes, welches zuerst Francof. 1543 bei Egenolf in Folio und außerdem noch 7 Mal (zuletzt Lugd. 1592) erschienen ist. Conradus Lagus (Hase oder Hasse) aus Kreuzburg in Hessen, lehrte zu Wittenberg in der Artistenfakultät von 1522 bis 1546, wurde 1546 I. V. D. und Syndicus der Stadt Danzig, ch am 7. November 1546. Er hatte in Wittenberg gleich vielen anderen Mgri. artt. privatim auch Jurisprudenz gelehrt und zu diesem Behufe — dem Beispiel folgend, welches Melanthon durch seine Loci theologici für die theologische Dogmatik gegeben — eine systematische dogmatische Darstellung des civllrechtlichen In- halts der Justinianischen und , soweit sie modifizirend oder ergänzend eingreifen, kanonischen Rechtsquellen verabfaßt. Dieses Werk dictirte er seinen Zuhörern. Schnell erlangte dasselbe einen großen Ruhm, Abschriste« über Abschriften wurden gefertigt, deren eine der Frank- furter Buchdrucker Ehr. Egenolf von einem Studenten kaufte mid, ohne die Bewilligung des Verfassers erlangt zu haben, ab- druckte. Der sich an diese Veröffentlichung knüpfende Streitschristen- wechsel zwischen Lagus und Egenolf mag hier übergangen werden. Verschweigen aber will ich nicht, daß Lagus nach dem nämlichen System, welches er in seiner Methodus iuris ciuilis verfolgt, auch ein Lehrbuch des sächsischen (deutschen) Rechts verfaßt hat, welches als „Compendium iuris ciuilis et Saxonici“ etc. Cunradi Lagi“ lange nach seinem Tode durch Joachim Gregorij aus Prietzen zum Druck gebracht wurde (Magdeb. 1597. 4. Ihid. 1663. 4). So ist denn Lagus der erste Deutsche, welcher Lehrbücher des Pandektenrechts nnd deutschen Privatrechts verabfaßt hat. Ein weitergehendes wissenschaftliches Interesse bietet eS, daß die Fartitiones iuris des Thomas Fre igus (f 1583), in welchen sich, wie in anderen Schriften desselben Autors, die

jur Aurllengeschichte des deutschen Rechts. 423 Philosophie des Peter Ramus „unverkennbar spiegeln soll" (Stintzing), nichts weiter enthalten, als eine tabellarische Ueber- sicht des Systems von Conrad LaguS. Wir bedürfen zum Beweise nicht einmal einer Vergleichung,deS Inhalts, denn in der Ausgabe von 1570 heißt es auf der Rückseite von Bl. III: „Elenchus partitionum Iuris ex Oonradi La. Methodo“ und die Ausgabe von 1581 trägt den Titel: loan: Thomae Freigij partititiones iuris utriusque e Conradi Lagi methodo ex- pressae etc. Die systematischen Rechtslehrbücher des Conrad Lagus sind um 1530 verabfaßt. Sie wurden bis in's 17. Jahrhundert hinein als Compendien gebraucht. Aber wenn wir damit die gleichem Zwecke dienenden Schriften vergleichen, die im letzten Viertel des 15. und zu Anfang des 16. Jahrhunderts edirt noch zu LaguS Zeiten au courant waren: Das Viatorium seu directorium iuris 3 oh annis Berberij, 96) die Expositiones und Decla- rationes titillorum legalium eines Sebastian Brant und Anderer oder gar die Compendia iuris canonici und iuris ciuilis des Petrus Ravenn as — welch wunderbarer Abstand! In diesen Barbarismus, todter Mechanismus und wüster Notizenkram, dort gereinigte Sprache, Quellenstudium, kräftiges Ringen nach geistiger Beherrschung und freier Gestaltung des Stoffes, richtige Scheidung des Wesentlichen von dem minder Bedeutenden. Fürwahr es ist ein gewaltiger Weg, welchen die Wissenschaft in etwa 30 Jahren durchlaufen hatte und wir sind häufig undankbar, wenn wir von unserm fortgeschrittenen Standpunkt aus verkennen, was Huma- nisten und Reformatoren direct oder indirect auch für unsere Wissen- schaft geleistet haben.

VI. Stobbe geht S. 44—63 darauf über „Einfluß und Ansehen der Doctores" an den Höfen der Fürsten, in den Städten als

") Berabfaßt 1475. Außer der bei Hain 2793 beschriebenen Ausgabe ist mir eine solche (in meinem Besitz befindliche) aus dem Jahre 1500. 8. (per Hiomam de Campanis) bekannt, welche sich auf mehrere frühere Drucke bezieht. BerberiuS beginnt mit dem Kriminalrecht, „quia ordo naturae est primo delinquere quam contrahere per se vel per alium posse.“

424

Muthrr,

Consulenten in vortrefflicher Weise zu schildern. Weitere Abschnitte verbreiten sich über die Schöffenstühle und Juristenfakultäten in ihrer praktischen Thätigkeit (S. 63 — 82), sowie über das all- mählige Eindringen der Gelehrten in die Gerichte (S. 83 —110). Diese Themata, bisher in der Literatur ungebührlich vernachlässigt, sind mit erschöpfender Gründlichkeit behandelt und es bleibt ein dauerndes Verdienst Sto b bes, Klarheit in diese in ihrer Wichtig- keit wohl schon erkannte, aber noch nicht durchgearbeitete Partie der deutschen Rechtsgeschichte gebracht zu haben. Zu geringes Gewicht scheint uns auch hier wieder gelegt zu sein auf die praktische Wirksamkeit der Juristen des 15. Jahr- hunderts. Wir sind mit Stobbe darin einverstanden, daß die Anlvendung der fremden Rechte bei den Gerichten der Landesherrn und Städte sich erst seit Ende des 15. Jahrhunderts wahrnehmen läßt und dann im Lauf des 16. Jahrhunderts allmählig durchdrang' Aber die Thätigkeit der Doktoren hatte im 15. Jahrhundert ihr besonderes Feld: die Streitigkeiten der Landesherren und Städte unter sich und auch mit Untergebenen wurden meistens durch Com- promißinstanzen entschieden, also durch Schiedssprüche, welche die damit beauftragten Räthe der „Schiedsfürsten" bezw. „Städte" oder zugezogene Universitätslehrer vcrabfaßten. Dabei wurde dann wacker römisches und kanonisches Recht angewendet. So war 1489 der Streit zwischen den Herzögen von Mecklenburg und der Stadt Rostock durch ein Schiedsgericht zu Wismar entschieden worden, zw welchem König Johann von Dänemark, die Bischöfe von Lübeck, Schwerin, Ratzeburg sich persönlich eingefunden, der Kurfürst Johann von Brandenburg den Bischof Buffo von Havelberg nebst 5 kurfürstlichen Rüthen abgeordnet, die Städte Lübeck, Hamburg, Stralsund ihre Rathssendboten geschickt hatten. Unter letzteren nahm Albert Kranz (damals Laccalarius, später I). tlieol. et decretor.) als „Syndicus et Procurator Dominorum Procon- sulum“ von Lübeck und Hamburg eine hervorragende Stellung ein. Die Verhandlungen fanden „in der allgemeinen Form gericht- lichen Verfahrens statt", d. h. in wechselnden Schriftsätzen. 97) Aehnlich wurden die Differenzen zwischen den Herzögen von Braun- schweig und der Stadt Braunschweig im Jahre 1494 nach drei- tägigen Verhandlungen zu Zerbst durch einen im Namen der Schieds-

•*) Vgl. Krabbe, Universität Rostock S. 209 fs.

zur AukUengrschichte de« deutschen Recht«. 425 fürsten von Rechtsverständigen (Ooetores) aus Erfurt, Basel, Heidelberg gesprochenen Bescheid geendigt. 98) Daß schon in früheren Zeiten das Zuziehen Von Doktoren zu derartigen Schiedsgerichten üblich geworden war, beweist der von Stobbe S. 50 Not. 12 erwähnte Compromiß vom Jahre 1457 zwischen dem Kurfürsten Friedrich I. von der Pfalz und der Stadt Straßburg, in welchem man „vootores oder Juristen" als Schiedsrichter auszuschließen für nöthig findet. Durch diese, wie andere (z. B. die von Stobbe S. 48 Not. 7, S. 84 Not. 2 und namentlich auch I S. 623, S. 444 erwähnten) Thatsachen erhalten die oben von berühmten Consulenten des 15. Jahrhunderts (z. B. Radewitz, Arnold Westphal) beigebrachten Nachrichten ihre Illustration und möchte ich nunmehr die Behauptung wagen, daß in Streitigkeiten der Reichsstände unter sich und zum östern auch mit ihren Unterthanen schon seit Beginn des 15. Jahrhunderts „deS Reichs und gemeine Rechte" m Sudsiäum angewendet wur- den und daß dies das eigentliche Feld war, wo die romanistischen und kanonistischen Juristen jener Zeit dominirten. Freilich befand Man sich dabei nicht ans rein privatrechtlichem, sondern auf publi- ciftischem Boden, aber das öffentliche Recht wurde damals noch vom Privatrecht absorbirt und mit Anwendung der libri Feudorum ging die Anwendung deS römischen und kanonischen Rechts Hand in Hand. Man soll daher nicht vergessen, nachdrücklich hervorzu- heben, daß die Reception der fremden Rechte in Deutschland von oben nach unten ging, daß dieselben zunächst als wirkliche „Kaiser- nnd Reichsrechte" für die Reichsstände ausgenommen wurden und dann allmählig erst in den Gerichten der Landesherren, Städte und Territorien sich Eingang verschafften, so daß sie auch auf die Ber- hältniffe der Reichsmittelbaren angewendet wurden. Ich scheide daher zwischen „gemeinrechtlicher" und „partikularrechtlicher Re- ception" des römischen Rechts und setze die erstere in frühere Zeit, während ich mit Stobbe annehme, daß die letztere mit dem Ende des 15. Jahrhunderts begonnen hat und im Lauf des 16. Jahr- hunderts durchgeführt wurde. Unten komme ich auf diese Scheidung, die auch in anderer Beziehung als fruchtbar sich erweist, zurück. Im Einzelnen habe ich zu den in Rede stehenden §§ von StobbeS Werk nur Weniges zu bemerken.

") Mut her im Jahrb. VI S. 160 f.

426

Mlllher,

Zu S. 54. Die äußere Stellung und den Rang der Juristen anlangend, mache ich aufmerksam auf einen in den Literarischen Bll. 6. Bd. (1808) S. 53 beschriebenen Druck: „>Vie man yeckliebe was würden und städs der ist, schreyben soll, new practicirt rethoric vn brieff formulary des adels u. s. w.“ Am Ende: getruckt zu Strassburg johannes pruss. Darin heißt es: Doktor und Licentiat werden gleichgeachtet den mindern Prälaten; Juristen, die nicht Licentiaten, und Mgri. artt.: Priestern oder- weltlichen Regenten, die nicht von Adel. Doktor Md Licentiat bekommen das Prädicat: „hochgelehrt", nicht graduirte Juristen oder Mgri, artt.: „wohlgelehrt", andere Hochschüler: „gelehrt". Ordnung der Facultäten: Theologie die oberst, bäbstliche und kaiserl. Recht die mittel, Arzneyen und freien Künste die niederst.— Obrigkeiten mögen alle ihre Unterthanen dutzen, außer geborene Herren, oder bewährte Juristen oder Meister der Schrift. Der Bürgermeister kann alle Diener der Stadt dutzen außer einem Edelmann, der Stadthauptmann ist, und Juristen, Schulmeister und Stadtschreiber. Zu S. 56. Der dort erwähnte Justns Jonas ist Justus Jonas der Jüngere, der Sohn des gleichnamigen berühmten Theologen (s. oben). Zu S. 5 9. Anstatt: „Schon nach einem halben Jahre kehrte Hegendorffinus nach Rostock zurück" ist zu lesen: „nach Lüneburg zurück." Zu S. 61. Ueber Christoph Scheurl s. ob. Zu S. 65. Neben dem Verbot der Berufung an auswärtige Gerichte in Herzog Wilhelms zu Sachsen Landesordnung für Thü- ringen von 1446 (Jo. Joach. Mü'ller, Reichstagstheatrum unter Maximilian I. 2. Th. S. 86 ff.) ist eine Verordnung des Kur- fürsten Friedrich des Weisen zu Sachsen vom 1. März 1499 zu erwähnen, in welcher auf Beschwerde des Raths zu Koburg: daß bei Appellationen wider die Rechtssprüche des Raths zwischen Bürgern die Parteien in Rechtfertigung der Appellation „durch Erholung des Rechten von außwärtigen Enden" mit merklicher Darlegung, Mühe und Unkosten beschwert würden, bestimmt wird, die Rechtfertigung der Appellation solle in Zukunft vor dem kur- fürstlichen Pfleger und seinen Beisitzern geschehen, „vnd ob der Pfleger vnd Beisitzende des Rechten darinnen nicht genuglich kündig vnd verständig wären, als dann sollen sie sich des bey vns vnd

)ur Auellengeschichte dt» deutschen Recht«. 427 vnsern Räthen an vnserm wesendlichen Hoffe, vnd nyrgend anders erlernen vnd erholen, dasselbige darnach denParthen eröffnen, vnd darinnen geschehen lassen, wie sich das nach Rechts-Ordnung zu thun gebürt." Das Gebot des Kurfürsten Friedrich deSSanftmüthigen zu Sachsen von 1432, daß seine Unterthanen sich nicht mehr nach Magdeburg, sondern nach Leipzig an die Doktoren, verständigen und ehrbaren Bürger wenden sollten, scheint ohne erhebliche prak- tische Folgen geblieben zu sein, denn es ging im ganzen 15. Jahr- hundert auch aus dem Kurfürstenthum Sachsen der Rechtszug nach Magdeburg (s. z. B. die in meiner Gewissensvertretung S. 43 und 327 ff. erwähnten Thatsachen bezw. abgedruckten Urkunden). Aber eine Abneigung gegen die Versendung nach Magdeburg (später auch nach Leipzig) blieb bei den sächsischen Kurfürsten. Ein Re- script"«) des Kurfürsten Johann 66. Sonntag nach Jacobi a° 1529 weist die „gelehrten Räthe zu Wittenberg" d. h. die Doktoren der dortigen Juristenfakultät an, in peinlichen und anderen Sachen Urtheile zu verabfassen und sich dessen nicht zu weigern; bisher hätten die Amtleute in peinlichen Sachen Urtheile in Leipzig und Magdeburg eingeholt, der Kurfürst wolle aber, daß nunmehr in solchen Sachen die Wittenberger um Rath gefragt würden. Zu S. 71. Neben dem Leipziger Schöffenstuhl hätte wohl der alte Schöffenstuhl zu Dona eine Erwähnung verdient. Auch dieser war in die Hände der Juristen gefallen. Um die Mitte des 16. Jahrhunderts pflegte für ,,die Schöppen zu Donaw" der oben- erwähnte D. Simon Pistoris zu respondiren. 101) Zu S. 74. Der im Jahre 1598 zu Koburg gegründete Schöffenstuhl trägt mehr den Charakter einer Juristenfakultät und steht die Errichtung desselben sicherlich mit dem Plane des Herzogs Johann Casimir, der Stadt Koburg eine Universität zu geben, in Verbindung, v. Petrus Wesenbeck, erster Ordinarius dieses

") v. Schuttes, Sachfen-Koburg-Saalfeldische Landesgeschichte. I. Abth. Urkundenbuch S. 37. Im Großherzogl. und Herzog!. Söchs.' Kommunalarchiv zu Weimar. R. O. Ult. LLL. fol. 159. 101) „Responsum Scabinorum Donensium, quorum nomine tum temporis respondere solitus fuit pater D. Simon Pistoris piae memoriae" bei Hartm. Pistoris, Quaest. iur. pp. 224 sqq.

428

Muthex,

SchäffenstuhlS, war gleichzeitig zum Assessor primarius im Hof- gericht bestellt worden. Au S. 75 — 82. Die Geschichte der Menversendung ist durch das von Stobbe Vorgetragene noch nicht hinreichend auf- geklärt. Unerledigt bleibt namentlich die Kardinalfrage: Wann haben die Juristenfakultäten angefangeu, ihre Urtheile im Namen der versendenden Gerichte und mit bindender Kraft für diese und die Parteien zu sprechen. Im 15. Jahrhundert lautete die Formel wie oben (bei Erfurt) zu lesen steht. Aber auch bis in die 2. Hälfte des 16. Jahrhunderts waren die Fakultätsbescheide noch nicht absolut bindend, sondern galten nur als „rechtlicherRath" für die Urtheils- verabfassung, wie sich aus den von Stobbe S. 81 Not.66' und S. 77 f. Not. 54 angeführten Thatsachen ergiebig Die Bestim- mung des Kölner Concordats mit dem Erzbischof v. I. 1506, daß bei Streitigkeiten zwischen der Stadt und dem Offizialat, ob eine Sache vor das geistliche oder weltliche Gericht gehöre, die Juristen- fakultäten zu Köln entscheiden sollen, bezieht sich nicht auf die Akten- versendung, sondern giebt den Fakultäten die Stellung eines Ge- richtshofs zur Entscheidung von Kompetenzkonflikten. Zu S. 92 ff. Zu den dort aufgezählten alten sächsischen Hofgerichten ist hinzuzufügen das „Hofgericht für das Fürstenthumb in Dornigen" zu Weimar, welches in Urkunden von 1476, 1483 und 1491 vorkommt; ebenso das Hofgericht für die fränkische Pflege in Koburg (s. unten). Das Hofgericht zu Wittenberg wurde nicht erst 1529 begrün- det, sondern nur neu besetzt und mit einer Ordnung versehen. Im Jahre 1505 war Bernhardt von Dornbach zum Hofrichter in Wittenberg ernannt worden, 1526 (oder 1528) wurde Lic. iur. Benedict Pauli beauftragt, das Hofgericht zu Wittenberg auf ein Jahr zu übernehmen, „damit dasselbe Hofgericht wiederum in Ord- nung und Wesen gebracht werde." Benedict Pauli erhielt das alte Hofgerichtssiegel , welches er 1529 (nach der Reformation des HofgerichtS) wieder au den Hauptmann von Wittenberg, Hans Met sch, den neuen Hofrichter, abgeben mußte. Das Hofgericht zu Wittenberg hatte also nie aufgehört zu bestehen, sondern war blos in Unordnung gekommen. Aehnlich verhält eS sich mit dem Ko- burger Hofgericht. Dieses wird zurückgeführt bis auf die Zeiten des BoigtS Otto Spiegel (1431), bestand aus dem jeweiligen sächsischen Voigt oder Pfleger der Ort-lande in Franken als Hof-

jur Kuellengeschichte de« deutschen Recht«. 429 richter nebst den Aeltesten von den Geschlechtern deS Adels, welche dem sächsischen Hause mit Lehen oder als Landsassen zugethan oder verwandt waren „und darzu als Hoffgerichtsvrteiler vnnd Scheppen erfordert vnnd beschydenn wurden." ^02^ Die Zahl der Beisitzer betrug „nach Gelegenheit der Sachen oder Händel" 10, 12 und 13. Noch zur Zeit, als Graf Philipp von Solms die Wege Koburg verwaltete (1509—1514), wurden alle Jahre 4 ordentliche Hof- gerichte gehalten, nachher aber ist „in ettlichen Jahren gar keins gewest, denn was sich Nothsachen zugetragen." Im Jahre 1529 wurde für nöthig erachtet, daß das Hof- gericht zu Koburg, „so nun eine Zeit lang unterlassen, auf für- fallende Nothdurft wiederumb angericht und bestellt macht werden/' Zur Zeit des Pflegers Hans Schott (1533) wird berichtet: „So seyndt auch dye Zeit solche Hofgericht befielt und gehalten worden auf meiner gstl. vnnd gnedigsten Herrn uncosten vnd wird noch dermassen gehalten." l03) Doch scheint das Gericht wieder in Ver- fall gerathen zu sein, denn als Herzog Johann Ernst (1543) die Regierung der Pflege Koburg übernommen hatte, erließ er unter dem 3. März 1544 auf den Bericht „das vor Wehlen da- selbst in (der) stadt Coburg eyn Hofgericht sey gehalten" eine Hof- gerichtsordnung und bestellte das Gericht mit Hofrichtern und Bei- sitzern. Wie lange dasselbe bestand, ist ungewiß, sicher ist nur, daß 1558 Herzog Johann Friedrich der Mittlere der Koburgi- schen Regierung befahl, die Appellationssachen nach geendigtem Verfahren an die Juristenfakultät zu Jena zu versenden, und daß 1566 Koburg dem neuerrichteten Ernestinischen Hofgericht zu Jena untergeordnet wurde. Das alte Koburger Hofgericht zeichnet sich

102) Ein in mehrfacher Beziehung merkwürdiges Urtheil dieses Gerichts vom 19. Dezember 1442 über den Schaftrieb in dem Kalenberger Flur ist abgedruckt bei v. Schuttes, Koburgische Landesgeschichte des Mittelalters- Urknndenbuch p. 114. Eine Urkunde vom 10. Mai 1435, in welcher des Hofgerichts Erwähnung geschieht s. bei v. SchnlteS, Sachsen-Koburg-Saal- feldische Landesgeschichte. 3. Abth. Urkundenbuch S. 36. “>») Die Behauptung bei v. Schuttes, Sachsen-Koburg - Saalfeldische Landesgeschichte I S. 208, daß nach dem Tode Herzogs Wil helm des Töpfern (f 1482) das Hofgericht nicht weiter vorkomme, wird durch obige aus Urkunden des Weimarer Kommunalarchiv's geschöpfte Nachrichten widerlegt. Es fällt damit auch v. SchnlteS Vermuthung, daß „dieses Tribunal" wahrscheinlich von Herzog Wilhelms Landesnachfolgern wieder aufgehoben worden sei.

430

Milcher,

Vor anderen sächsischen Hofgerichten dadurch auS, daß eS von An- fang bis zu Ende nur aus adligen (seit 1544 zwölf) Beisitzern bestand und auch im 16. Jahrhundert ohne Doktoren blieb. Als Herzog Johann Casimir im Jahre 1598 ein neues Hofgericht in Koburg errichtete, wurden in dasselbe „7 Personen, Als viere vom Adel, darunter ein Hofrichter und drei Gelehrte" verordnet. Dabei war von Alters her in Koburg lebhafter Widerstand gegen die Anwendung des sächsischen Rechts. Die Hofgerichtsordnung von 1544 ordnet an, die Orts Lande zu Franken seien in die von den „gebräuglichen kaiserlichen Rechten" discrepirenden Artikel des Sachsenrechts nicht zu verstricken, vielmehr solle das Hofgericht „nach versehung vnd Inhalts des gebreuchlichen vblichen keyserlichen Rech- ten, auch vermöge der Municipalen, vnd wiükührlichen Rechtens- ordnung sovern dieselbige landtläufstige gebräuchliche Municipalen vnnd saczung, wider Gott, erbarkeit vnnd gute sitten nit streiten vnnd widerwertig" urtheilen. In der obenangezogenen Verordnung von 1558 wird anbefohlen, bei Versendung der Appellationsakten nach Jena darauf anzutragen: „daß in den rechtlichen Angelegen- heiten der Ortslande zu Franken nach kaiserlichen und nicht nach gemeinen sächsischen Rechten gesprochen werde"; würden sich dann die Parteien des Urtheils zu beschweren vermeinen, so stehe ihnen frei, an den fürstlichen Hof zu appelliren. 104) Roch im Jahre 1566 besorgt Herzog Johann Wilhelm (in einem Schreiben an seinen Bruder Johann Friedrich den Mittleren dd. Coburgk zur Ehrenburg, 16. Juni 1566: 105) „Als werden die Francken beschwerung furwenden, das Hofgericht zu Jhena zu besuchen, Sondern In diesem C L. vnnd vnsern Ortt Lande ein eigenes zubestellen verhoffen vnd gewerttig sein. Wie den von E. L. vnd vnsern Löblichen Vorfharn geschehen, Auch die Ordnunge desselben In vnserer Cantzley alhier befunden. Wen aber verwegen durch Gemeine Land Stenve an Uns noch zur Zeitt nichts gelangen, So lassen wir es bey E. L. vnd vnserer Verordnung bleiben." Doch die Franken bequemten sich nach Jena zu ziehen, nicht aber ohne sich vor Anwendung des sächsischen Rechts sichergestellt zu haben; denn noch 1598 erkennt auch Johann Casimir in seiner Hof- gerichtSordnung (Art. VI) an, in der Koburgifchen Pflege („dieffeidt

*•*) v. Schulte« a. a. O. I. Abth. S. 54. 10 5) Im Weimarer Kommunalarchiv.

jur AueUengeschichte des deutschen Rechts. 431 des Düringischen WaldeS") seien, wie althergebracht, so viel die de- cisoria und merita causae betreffe, nicht sächsische sondern kaiser- liche Rechte, die Reichsgesetze und jedes OrtS hergebrachte, auS- geführte, rechtmäßige, ehrbare Gewohnheiten zu bewahren. Die gleiche Bestimmung befindet sich in der Jenenser HofgerichtSordnung von 1653 (Cap. XV) und in der Landesordnung Herzogs Ernst des Frommen von 1666 (P. II c. 1 tit. 12), wo übrigens auch für die sächsischrechtlichen Gebiete deS Gesetzgebers die „beschriebe- nen" gemeinen kaiserlichen und kanonischen Rechte als subsidiäre Rechte ausdrücklich sanctionirt werden. Auch durch diese unsere Ausführung wird StobbeS Resultat (S. 101) unterstützt, daß es für die Hofgerichte im Laufe des 16. Jahrhunderts wohl überall sich entschieden hatte, daß in ihnen die Doktoren einen Theil der Beisitzerstellen, gewöhnlich die Hälfte, erhielten. Wenn es nun auch weit seltener, als Stobbe annimmt, vorgekommen zu sein scheint, daß die adligen Beisitzer mit oder ohne Erlangung eines Grades gelehrte Kenntniß der fremden Rechte durch Universitätsstudien sich erworben hatten, so ist es doch voll- kommen richtig, daß der Einfluß der Doktoren in den Gerichten präponderirend war, so daß ihre Ansicht und mit ihr gewöhnlich daS fremde Recht den Sieg gewann. Später als bei den Hofgerichten fanden bei den Untergerichten die gelehrten Juristen Eingang. Aber es konnte auch hier nicht fehlen, daß man sich allmählich nach rechtsverständigen Berathern oder gar Richtern umsah und so vollzog sich hier endlich auch die nämliche Entwickelung, wie bei den Hofgerichten.

VII. Stobbe handelt nun weiter über „die Subsidiarität der fremden Rechte" (S. 110—142). Diese hatte sich, wie er zugiebt, ohne Widerspruch, ohne Bedenken des Volkes überall befestigt. Wo gegen daS römische Recht angekämpft wird, ist die Opposition nur gegen die über die Subsidiarität hinausgeheude Anwendung des fremden Rechts, welche in einer maßlosen Verehrung desselben durch die Gelehrten und bedauerlicher Geringschätzung, des einheimi- schen Rechts ihren Grund fand, gerichtet. Es ist hier am Platze, unsere eigene Auffassung von der Be- Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV. 28

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Mulhrr,

deutung und dem Werth der Rezeption der fremden Rechte darzu- segen und es freut uns, in vieler Beziehung mit der historischen Untersuchung und den Anschauungen Stob b es übereinzukommen. Wie schon angedeutet wurde, scheiden wir zwischen gemeinrecht- licher Receptiou und partikularrechtlicher Reception. Die erftere hat historisch zwei Entwicklungsstufen, die ich bezeichnen will als eine mehr theoretische und eine praktische. Solange nur die Idee ausgesprochen und oft wiederholt wurde, daß die deutschen Kaiser Reichsnachfolger der römischen Imperatoren, und daß deshalb auch die Gesetze der Letzteren (Kaiserrechte in diesem Sinn) für die Ersteren bindend seien, war, wie Stobbe I S. 612—624 dargethan hat, von praktischer Anwendung des römischen Rechts wenig die Rede: „die Kaiser nahmen in Gesetzen und Ur- kunden auf das römische Recht Bezug, sie umgaben sich mit Ge- lehrten , betrachteten das römische Recht auch in Deutschland als gemeines Recht und sahen es als selbstverständlich an, daß in den obersten Gerichten ebensogut nach dem römischen, wie nach dem deutschen Landes- und Reichsrecht gesprochen wurde;" aber von praktischer Anwendung des römischen Rechts zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten der Reichsstände und Landsassen ist zunächst nicht die Rede. Diese Periode ist zu rechnen bis auf König Ludwig, der im Reichsabschied von 1342 verordnet hat, daß an dem kaiser- lichen Hofgericht fortan nur „nach kunig und kaisern, seiner Vorfarn an dem römischen reiche gesetzen und ihre geschrieben rechten" ge- urtheilt werden solle. Bon da an ist ein Fortschritt insofern zu gewahren, als bei Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Fürsten, Reichsständen und Städten Rechtsgelehrte — wenn man sie haben konnte — zugezogen wurden. Etwa gleichzeitig wird auch das ein- heimische Recht in.Glossen zu Rechtsbüchern oder selbständigen Arbeiten mit fremdländischen Rechtsjätzen versetzt und es entstand die Lehre der Sachsenspiegelglosse, daß das gemeine kaiserliche Recht nur ausgeschlossen sei, wo ein Privilegium (und als solches wurde das Sachsenspiegelrecht betrachtet) entgegenstehe, daß demgemäß das kaiserliche Recht normgebend sei, wo das Privilegium eine Lücke habe (eS dient „zur Erfüllung" des Privilegs), daß es aber auch — und das ist der wichtigere Satz — zur Interpretation („Deutung") des Privilegs diene. Dieses Dogma war von großer Tragweite, denn es war in demselben der Charakter des römischen Rechts als der eines subsidiären Reichsrecht« nicht festgehalten

jur Anrliengeschichte de» deutschen Recht». 4AA vielmehr ihm die Bedeutung einer dem partikulären Recht in der Anwendungsfähigkeit gleichstehenden, zu seiner Verdeutlichung dienen- den Rechtsquelle beigelegt. Daß unter dem Borwand der Deutung viele fremdländische Rechtssätze eingeschwärzt werden konnten, liegt auf der Hand. Zunächst hatte es noch einige Weile, bis diese Lehre praktisch zu wirken anfiug, denn zu ihrer Durchführung be- durfte man der römischrechtlich gebildeten Juristen und diese waren noch selten. Als aber im Lauf des 15. Jahrhunderts die Doktoren immer häufiger geworden waren, als sie gar seit dem letzten Viertel jenes Jahrhunderts als Rechtsbeistände, als Richter, als Rathgeber bei der Gesetzgebung den Einfluß der Laien auf die Rechtsentwick- luug beinahe brach legten, begann die partikularrechtliche, die daS einheimische Recht zerstörende Reception. Die gemeinrechtliche Reception, die Reception des römischen Rechts als eines subsidiären Reichsrechts, ist als vollendet anzu- sehen mit Errichtung des ständigen Reichskammergerichts im Jahre 1495 und der bekannten Bestimmung der R. K. G. O., daß die Urtheiler schwören sollen, zu richten: „nach deS Reychs und ge- meynen Rechte^, auch nach redlichen, erbaren und leydlichen Ord- nungen, Statuten und Gewohnheyten der Fürstenthumb, Herr- schaften und Gericht, die für sie bracht werden." Aber schon vorher hatte die partikularrechtliche Reception begonnen, zunächst bescheidener austretend und nur beim Judiciren in einzelnen Fällen und etwa durch eine sich erst allmählich bildende Gerichtspraxis das einhei- mische Recht zurückdrüngend, bald aber, besonders im 16. und angehendem 17. Jahrhundert rücksichtsloser vorgehend, indem die massenhafte Partikulargesetzgebung nicht bloS — wie Stobbe S. 125 ff. nachweist — die Subsidiarität des gemeinen Rechts gesetz- lich anerkannte, also dasselbe zu einem Complement des Partiknlar- rechtS machte, vielmehr ihren Inhalt größtentheilS ans den fremden Rechten entnahm und somit den ausländischen Rechtsstoff an hie Stelle des einheimischen setzte, der auf diese Weise allmählig zwar, aber sicher bis auf geringe Ueberbleibsel vertilgt wurde. Diese Receptionsepoche ist heutzutage noch nicht abgeschloffen, nur daß wir gewöhnlich „reines römisches Recht" an Stelle der immerhin noch mit deutschen Elementen versetzten in früheren Jahrhunderten gebildeten gemeinrechtlichen Doktrin recipiren. Savigny'S Besitz und sein Einfluß auf die deutsche Praxis und Gesetzgebung bietet ein schlagendes Beispiel. Grund dieser partikularrechtlichen Reception 28*

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Muthkr,

War allerdings, wie Stobbe annimmt, eine vielleicht zu hohe Schätzung des ausländischen Rechts, mehr aber noch eine schiefe Auffassung von dem Wesen des Rechts und der Aufgabe der Gesetz- gebung. Jene Ueberschätzung des römischen Rechts im 16. Jahr- hundert ging vorzugsweise aus von den Humanisten, in Verbindung mit ihrer Begeisterung für die antike Kultur überhaupt, und den Reformatoren.106) Diese wird Stobbe wohl ebensowenig als Männer, „die dem deutschen Volke längst verdächtig waren" be- zeichnen wollen, wie diejenigen, welche wohl seit mehr denn hundert Jahren nach „einem in der Vernunft gegründeten Generalplan" Recht und Staat umzugestalten bemüht, aber bei ihren CodificationSver- suchen doch nicht anders zu produciren im Stande sind, als neu ausgeputztes römisches bezw. verderbtes englisches oder französisches Recht. Der Grundfehler dieser, wie der romanistischen Juristen des 16. Jahrhunderts, welche die „bösen, unvernünftigen Gewohn- heiten" d. i. das deutsche Recht verfolgten, liegt darin, daß sie unter dem Prätext der Volksbeglückung — und viele mögen auch von der Trefflichkeit ihrer Sache überzeugt sein — das Volk und dessen Leben verachten, indem sie an Stelle des Gewordenen und zwar durch und mit dem Volk Gewordenen, des aus ihm gewisser- maßen Heraus- und ihm daher an's Herz Gewachsenen, das Ver- nünftige setzen wollen, das Vernünftige, zu welchem nach der Auf- fassung der Gelehrten des 16. Jahrhunderts das römische Recht gehörte, wie dasselbe ja auch noch neuerdings öfter als raison ecrite bezeichnet wurde, v. Georg Cracov erklärte den Frei- bergern, welche ihr durch die Lonstitutiones Laxonieae gefähr- detes Stadtrecht verteidigten, „es müsse Alles Weichen, was ein grob unvornunftig Recht oder Wider die Natur sei" und in Betreff eines Satzes des Stadtrechts sagte er, derselbe sei „Wider der wilden Thiere Recht, welchß auch die Katzen nicht thetten; das

10#) Was Stobbe S. 113 Not. 9 von Luther aufführt, ist ohne Ge- wicht. Die Schrift an den christlichen Adel deutscher Nation gehört einer Zeit an, wo Luther noch manchen Weg kühn wandelte, den er später selbst als Irrweg bezeichnete. Und die von Stobbe angeführten Worte einer politischen Tendenzschrist kommen nicht in Betracht, gegenüber dem merkwürdigen Aus- spruch, an den neuerdings z.B. v. Rudorfs (RechtsgeschichteI S.364Not.2, vgl. auch Mut her, Hieronymus Schürpf S. 32) erinnert worden ist. Wie aber Luther über das einheimische (sächsische) Recht dachte, darüber sind nach- zusehen die Tischreden (e«l. Förstemann-Bindseil) 4. Bd. S. 526.

fur Aukllrngkfchichte des deutschen Recht». 4Z5 Freiberger Recht enthalte grobe vihische unmenschliche, unbillige Rechte, so auch wider die Natur seindt" (Stobbe S. 226.227). Als Georg Cracov 1576 sein beklagenswertes Ende genom* men hatte, schrieb Gerhard Falken bürg aus Köln an JustuS Lipsius: „In Laxonia de studiis est actum; Cracovius in carcere misere est mortuus.“ Und dieses ehrende Zeugniß steht nicht vereinzelt. Georg Cracov zählte zu den unterrichtet- fteit, gebildetsten unk» wohlmeinendsten Männern seiner Zeit. Was er zu den Freibergern sagte, war sicher seine tiefinnerste Ueber- zeugung, gewiß wollte er nur das Gute und Rechte fördern, als er sie so schnöde mit ihren Beschwerden zurückwies. Und ähnlich, wie er, dachten und handelten viele brave, auf der Höhe ihrer Zeit stehende Männer, wenn sie methodisch das einheimische Recht unter- drückten. Sie waren fest überzeugt, einen besseren, vernunftge- mäßeren Zustand herbeizuführen. Biele nennen heutzutage das Be- ginnen derselben verwerflich und unvernünftig, während sie selbst es für zeitgemäß und vernünftig erachten, z. B. mit einem Civil- prozeßcodex auf französischer Grundlage die deutsche Nation zu be- schenken. Aber so ist es eben mit dem, was man vernünftig und unvernünftig nennt, die Ansichten darüber sind wandelbar und das was heute als vernunftgemäßer Fortschritt vergöttert wird, kann möglicherweise als blödsinniger Aberwitz bei der Nachwelt erscheinen. Denn auch der moderne Fortschritt ist in dem, was er als ver- nünftig anpreist, nicht immer glücklich. Am 2V. December 1794 hielt zu Aachen der französische Bolksrepräsentant Joubert eine Rede, in welcher er unter Anderem auch von der Unvernunft sprach, die Assignaten nicht höher zu schätzen, als klingende Münze. Wir brechen nicht den Stab über die Personen, aber das Factum der partikularrechtlichen Reception beklagen wir auf das Tiefste. Durch dasselbe wurde das nationale Rechtsleben in seiner ruhigen und steten Entwicklung unterbrochen, ja in seinen Grund- Vesten erschüttert. Nicht gleich ungünstig können wir über die gemeinrechtliche Reception denken. Wären die fremden Rechte nur ein subsidiäres gemeines Reichsrecht geblieben, da anzuwenden, wo das einheimische Recht keine Satzung bot, so würde die deutsche Rechtsentwicklung als eine gan^ normale sich darstellen. DaS römisch-Justinianische Recht ist, wie schon oft ausgesprochen wurde.

"9 Bur mann. Syllog. Epist I p. 6.

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Muther,

ein ins gentium, des nationalen Charakters und Gepräges fast ganz entkleidet. Die Römer selbst brauchten Jahrhunderte um die engen Räume ihres starren und dürftigen CivilrechtS zu jenem wunderbaren Bau eines für das Weltreich passenden „Völkerrechts" zu erweitern. Dem ins ciuile gegenüber stellt sich das allmählige Prävaliren des in« gentium auch als eine Reception dar, nur daß die Römer das, was sie recipirten, selbständig wissenschaft- lich fassen und gestalten mußten. Keinem Volk von ausgeprägter Charaktereigenthümlichkeit mit einem derselben entsprechenden National^ recht bleibt bei mehr entwickelten Perkehrsverhältnissen die Reception von ins gentium erspart. Auch das alte Recht der Germanen war ein iu8 ciuile, charakteristisches und strenges Nationalrecht, wie es für ursprüngliche und einfache Zustände genügte. Da können wir eS denn nur als einen Bortheil, nicht als einen Nachtheil be- trachten, daß die deutsche Nation nicht erst nöthig hatte, sich ein eigenes System des iu8 gentium zu schaffen, daß sie vielmehr in der günstigen Lage sich befand, das wissenschaftlich vollendete, auf jahrtausendlanger Erfahrung basirende iu8 gentium der Römer sich anzueignen. Die wissenschaftliche Methode des recipirten iu8 gentium und die freiheitlichen Grundideen desselben konnten dann allmählig auch die noch rohen und ungefügen Institute des einheimischen iu8 eiuile aus- bilden helfen bezw. durchdringeu und umgestalten, nicht aber würde eS, wenn, wie heutzutage in den Pandektenvorlesungen — und zwar für diese richtig — gelehrt wird, die fremden Rechte als ge- meines Recht nur iu8ub8ickium recipirt worden wären, dahin ge- kommen sein, daß der Weiterentwicklung des germanischen Rechts der Lebensfaden abgeschnitten worden wäre. Die Reception des kanonischen Rechts in den weltlichen Ge- richten Deutschlands war, wie auch Stobbe S. 134 ff. ausführt, leichter, als die des römischen Rechts. Bon den kirchlichen Gerichten war dasselbe von jeher angewendet worden und hatte dasselbe dort nicht die Bedeutung eines recipirten, sondern eines Gesetzes-Rechts. Bon den weltlichen Gerichten aber wurde es der mittelalterlich italienischen Auffassung gemäß, als nothwendiger und ergänzender Bestandtheil des römischen Rechts angenommen. Doch übte die Reformation hier einen merkwürdigen Einfluß, indem sie in der That in manchen Punkten (z. B. des Eherechts, der ZinSverbote u. s. w.) das theoretisch schon geltend gewordene

jur Aurltrngkschichte des bewtfdjrn Nrchls. 437 kanonische Recht wieder entfernte und auf das römische Recht zurück- grifs. Ueber dieses Thema ließe sich uoch manches beibringen. Einstweilen verweise ich auf meine Arbeiten über Hieronymus Schur Pf S. 31 ff. und Johann Apell S. 25 ff, Unter den Gegnern Luthers, welche das Fortbestehen deö kanonischen Rechts vertheidigten, ist weniger Henning Göde (Stobbe S. 13V Not. 84 und die dort Angeführten) von Bedeutung, denn dieser starb schon im Januar 1521, als neben Hieronymus Schürpf: Melchior Kling.

VIII. Stobbe hat seine Ausführungen über „die Aufnahme der fremden Rechte in Deutschland" an die Spitze der „dritten Periode", welche er von Mitte des 15. bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts rechnet, gestellt. Es folge»! darauf Abschnitte über: „die Literatur des deutschen und fremden Rechts bis zum. Schluffe des 16. Jahrhunderts" (S. 143—182); „bie Gesetzgebung des Reichs" (S. 183—205); „die Gesetzgebung in den Territorien und Ge- meinden" (S.206—278); „einzelne Stadtrechte" (S. 270—338); „einzelne Partikularrechte" (S. 336 — 413).' Dieselben illustriren durchgängig das im ersten Abschnitt über die Reception der fremden Rechte Vorgetragene und stehen somit zu demselben etwa in dem Verhältniß eines speziellen Theils zu einem allgemeinen. Stobbe hätte die Geschichte seiner dritten Periode auch als selbständiges Buch mit dem Titel: „Geschichte der Reception der fremden Rechte in Deutschland", publiziren können. Somit hat er denn den Ruhm, der Erste zu sein, welcher eine ausführlichere Darstellung diesem wichtigen Thema gewidmet hat. Er ist damit einem oftausgesprochknen Wunsch entgegengekommen und ist von ihm einem wirklich dringenden Bedürsniß der deutschen Rechtswissenschaft Genüge gethan. Nicht als ob mit ihm die Ar- beiten über jenen Gegenstand für abgeschlossen gelten und ruhen dürften, vielmehr hoffen wir, daß StobbeS Buch, wie jede wichtige wissenschaftliche Leistung, lebhafte Anregung geben wird, die von dem Verfasser betretenen Pfade weiter zu verfolgen, vor- läufig aber ist uns ein auf der Höhe der heutigen Wissenschaft stehende-, treffliches HülfSwerk für alle Untersuchungen der inner» Rechts- und Dogmengeschichte geboten, ganz abgesehen von dem

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Muther,

besonderen Werth, welchen eS als selbständige und ausführliche Darlegung eines TheilS der deutschen Kulturgeschichte wahrt. ES liegt nicht in unserem Plan, das reiche von Stobbe zu- sammengetragene Material und die Anschauungen des Verfassers einer durchgängigen Necension zu unterwerfen, wie wir sie bisher zu dem „ersten Abschnitt" versucht haben. Das aber möge uns noch verstattet sein, einzelne kleine Zusätze aus unserem Material zu liefern und einige Jrrthümer zu berichtigen, auf welche wir bei der Lectüre gestoßen sind. S. 147 vor II verdiente wohl das Oompendinm iuri8 Laxoniei von Oonradn8 Lagus (s. oben) einer Erwähnung. S. 14 7 Not. 19. Melchior Kling war nie Kanzler zu Dresden und Professor zu Wittenberg war er schon vor 1538. Dafi er „Kanzler" des Erzbischofs von Magdeburg gewesen, be- zweifle ich, doch stand er als Rath in Diensten desselben. Ich will, da mehrfach falsche Nachrichten über die Lebens- umstände des bedeutenden Mannes versiren, hier einige zuverlässige Notizen über dieselben mittheilen. Melchior Kling ist geboren am 1. December 1504 kurz vor der Mitternachtsstunde zu Steinau an der Straße in der Grafschaft Hanau. Am 4. September 1527 wurde er bei der (da- mals in Jena befindlichen) Universität Wittenberg immatikulirt. 1534 begann Kling an dieser Universität zu lesen. 1535 wurde er vom Kurfürsten Johann Friedrich zu Sachsen in Geschäften ver- wendet, welche vorher dem in jenem Jahr verstorbenen Kanzler D. Christian Beyer übertragen waren, daher die falsche Nachricht, Kling sei Beyer succedirt und kurfürstlich sächsischer Kanzler (natürlich m Dresden!!) geworden. Im nämlichen Jahre wurde Kling I. V. D. Dreivierteljahr nachher erhielt er die Leetura in VI‘° mit 50 Gulden Besoldung. Bon dieser Zeit an hat er anch dem Kurfürsten Albrecht, Erzbischof von Mainz und Magdeburg, gedient und die Prokuratur am sächsischen Oberhof- gericht übernommen. Nach der neuen Fundation der Universität Wittenberg im Jahre 1530 erhielt Kling die zweite (mit dem Assefforat im Wittenberger Hofgericht verbundene) Lectura ordi- naria d. h. ordentliche Professur (in decretalibus); im Sommer- semester 1539 war er Rector der Universität, 1541 wurde er (unter Beibehaltung der Professur) kurfürstlich sächsischer Rath und wohnte als solcher dem Reichstag in Regensburg bei, 1543 und

jur Auelt engeschichte des deutschen Recht». 499 1544 der Visitation de- Reichskammergerichts zu Syrier. Gegen Ende de» Jahres 1544 fiel Kling bei dem Kurfürsten Johann Friedrich in Ungnade, weil er angeblich dem „Kurfürsten und dessen Handeln" übel nachgeredet und sich mit der Stadt Lüneburg in Berufnngsunterhandlungen eingelaffen habe. Kling wurde ver- haftet (bestrickt) und in Untersuchung genommen. Um Fastnacht 1545 wurde seine „Bestrickung" wieder ausgehoben nnd seine Be- stallung (als Rath und Professor zu Wittenberg) erneuert. Während des schmalkaldischen Krieges war Kling als Gesandter des Kur- fürsten nach Dänemark gegangen. Nach dem Sturz Johann Friedrichs (1547) verließ Kling Wittenberg und nahm seinen Wohnsitz zu Halle. Als „Rath von Haus aus" diente er hier einer ganzen Reihe Fürsten nnd Herren durch Rechtsgutachten und advokatorische Arbeiten. So dem Erzbischof von Magdeburg, dem Kurfürsten von Brandenburg und den übrigen brandenburgischen Fürsten, dem Herzog Albrecht von Preußen, den Grafen von Mansfeld, dem Kurfürsten Moritz von Sachsen (als dessen Rath er noch nach 1547 das sächsische Oberhofgericht bezog), den Erneftinischen Herzogen (als deren Rath er auch zum Mitglied des 1566 errichteten Hofgerichtß zn Jena ernannt war). Wohl auch von dem Könige von Dänemark hatte er „Bestallung genommen", aber daß er irgendwv dem Dienst eines Herrn sich ausschließlich gewidmet und das Kanzleramt verwaltet hatte, ist nicht nachweisbar. Kling starb zn Halle Ostern 1571 und hinterließ seiner zahl- reichen Familie ein selbsterworbenes bedeutendes Vermögen. Er war ein Anhänger Mela nthons („Philippiner^), sowie heftiger Bertheidiger der Fortgeltnng des kanonischen Rechts und deshalb bei Luther nicht wohlgelitten. Die Bücher Kling» nehmen in der Literatur des 16. Jahrhunderts eine sehr achtungSwerthe Stelle ein. S. 150. Wolfs Los (Wolffgang Laß) veranstaltete auch Sachsenspiegelausgaben (Leipzig Ni«. Wolrab, 1545 fol. Dresden 1454 fol. Vgl. Homeyer, sächs. Landrecht S. 79) mit einigen eigenen Zuthaten. Loß war, wie es scheint, in den zwanziger Jahren des 16. Jahrhunderts in Diensten deS Erz- bischofs zu Riga, später (1537—1542) finden wir ihn zu Freiberg in Sachsen. Von dort aus stand er in Briefwechsel mit Herzog Albrecht von Preußen und ergiebt es sich, daß er auch diesem (etwa von 1529 an) diente. 1538 verschaffte ihm Herzog Albrecht

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Muthrr,

eine Bestallung in Dänemark; Loß aber dankte, da er „in Eiff- land (Liesland) Gefahr genug ausgestanden" und sich jetzt in Frei- . berg „wesentlich niedergethan^ habe. Auch eine spätere (1542) nochmalige Berufung nach Liesland an den Hof des ErzbischoffS Christian zu Riga lehnte er ab. 108) In der vom 27. Mai 1545 datirten Vorrede zu seiner Sachsenspiegelausgabe unterzeichnet er sich: „Bürger in Freiberg". S. 15 6. Woher die Nachricht stammt, daß I). Fachs als Mitglied des Hofgerichts zu Jena verstorben sei, weiß ich nicht, doch kann ich sie nicht für richtig halten. Fachs starb vielmehr 1554 als Ordinarius der Juristenfakultät Leipzig. Er wird noch im Sommer 1552 als solcher erwähnt "») und im Mai 1454 wurde v. Ulrich Mord eisen „an des verstorbenen D. Fachs statt" der Juristenfakultät Leipzig als Ordinarius präsentirt, ll°) überdem wurde das Hofgericht zu Jena erst 1566 errichtet. — Ludwig Fachs, I. V. I)., geboren am 31. Januar 1497, war ein Schüler des mehrerwähnten Ordinarius und Kanzlers D. Simon Pistoris, in den dreißiger Jahren des 16. Jahrhunderts finden wir ihn als Bürgermeister (Consul) von Leipzig und Mit- glied des sächsischen Oberhofgerichts. Als er im September 1512 zur Sitzung desselben nach Altenburg reiste, wurde er von Wilhelm vonHangwitz, einem öffentlichen Feind Herzogs Georg zu Sachsen, aufgebracht und bis Bartholomäi folgenden Jahres gefangen ge- halten, wo ihn ein großes Lösegeld befreite. Schon damals Wohl war Fachs Lehrer an der Universität Leipzig, welche ihm im Winter 1540 „ob praeclara in vniuersitatem merita" einen goldenen Becher verehrte. Als im Wintersemester 1541 /42 D. Simon Pistoris das Cancellariat bei Herzog Moritz übernahm, rückte I). Fachs „(Consularis et ipso a Consiliis principi“ in das Ordinariat ein. 1544 wird er bezeichnet als „Ordinarius 6t consul oppidi idemgue principis nostri st multorum regulorum consiliarius" und auch im Winter 1544/45 wird er „Consul^ genannt.1U) 1548 war er unter den zur Berathung des Interim

108) Nach Briefen im Kgl. Geh. Archio zu Königsberg i. Pr. 10,> Zarncke, Acta Rector, p. 224. m) Thomasius, Annalen S. 35. '") Zarncke, Acta Reetor. pp. 207. 233.

ptr AneUengeschichle de« deutschen Recht».

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in Augsburg verordneten Personen. Sein Nachfolger im Ordinariat, Mord eisen, führte nur den Titel, die Geschäfte waren FachsenS Schwiegersöhne Modestinus Pistoris als BiceordinariuS über- tragen. Fachs ist für die sächsische Rechsgeschichte von eminenter Bedeutung. Außer den Differentiae besitzen wir noch von ihm viele Consilia^ bie bei Kirchhofs, in Hartmann Pistoris Quaestiones und anderwärts sich abgedruckt finden. Zu S. 160. Fr. Niederer war nie Stadtschreiber zu Freiburg i. Br., wie Zöpfl anuimmt und auch Stobbe anzn- nehmen scheint, sondern seit 1493 Stadtbuchdrucker dortselbst. Sein „Spiegel der wahren Rhetoric" ist zum großen Theil aus über- setzten Stellen von Cicero und Quinctilian zusammengetragen, dem wesentlichen Inhalt nach aber aus Geschäftsbüchern der Stadt Freiburg, besonders ihrer Stadtschreiber Joh. Gotschalk und Joh. Sünlin. Joh. Gottschalk von St. Gallen („Ciceronischer Natur") war Oberstadtschreiber und ist am 24. Juni 1473 in das städtische Bürgerbuch eingetragen, Joh. Sünlin („Makrobischer Art") war Unterstadtschreiber. Vgl. Schreiber, Universität Freiburg S. 241 ff. Zu S. 163 Not. 65. Ausführliche und gute Nachrichten über Johann Thomas Freigius (Frey) giebt Schreiber, Uni- versität Freibnrg II S. 220—232. Zu S. 164 Not. 66. Das von mir in der Biographie Johann ApellS S. 14 erwähnte, in Königsberg befindliche For- mularbuch ist Wohl nicht in Nürnberg, sondern, wie ich bereits am citirten Orte bemerkt habe, in Würzburg entstanden. Ob Apell und Fr. Fischer die Verfasser sind, lasse ich dahin gestellt sein, möchte es aber bezweifeln. Zu S. 174 Not. 3 5. Interessantes Material zur Bio- graphie des Justinus Gobler findet sich in Laurenz Kirchoffs Consiliensammlung (II p. 193 ff.). Es besteht dasselbe in Briefen von und über Gobler und in Consilien über einen von ihm ge- führten Rechtsstreit. Im Jahr 1565 schreibt Gobler aus Frank- furt a. M an Adam v. Merula, erzählt, daß er aetas sexa- genaria erreicht, und daß er zu Mainz und Erfurt studirt habe (I. I. p. 231). Demnach wäre er 1505 geboren. Aus einem andern Brief Go blerS vom Jahre 1555 ergiebt sich, daß er auch zu Bourges unter Alciat (also zwischen 1528 lurd 1532) und Ansuiuus MediceS studirt hat (1. I. p. 238). Gobler war

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Mulher,

Verheirathel mit Hedwig, der Wittwe von Ulrich Fabricius (Windemacher), D. LL. und Kurtrier'schem Rath (-s 1526), dem Freunde von Hutten. FabricinS verdient nicht nur als Verfasser eineS Prozeßlehrbuchs, sondern auch wegen seiner viel- fachen literarischen Beziehungen, namentlich mit Aldus Manucins und FranciscnS AsulanuS — für welche er mit Genehmigung des Kurfürsten Richard alte Manuskripte im Erzstift Trier zum Ab- druck gesammelt hatte — genannt zu werden. Durch seine Heirath war Gobler in den Besitz der Bücher und Manuscripte des Fa- bricius gekommen und sind daher gewiß manche den zahlreichen Publikationen des Büchermachers von Profession und Plagiators entnommen. Zu S. 176 Not. 39. In der Ausgabe von GoblerS Prozeß vom Jahre 1578 (und wohl auch vom Jahre 1572, die mir nicht zur Hand) ist der „zweite Theil" der früheren Ausgaben („Von den ActionibuS") hinweggelassen, der frühere „dritte Theil" mit dem „ersten Theil" „zusammengezogen" und als neuer „anderer Theil" „auß etlichen der fürnembsten Processe ein. sonderlicher Auß- zug" eingefügt. Der „Außzng" schließt sich vorzugsweise an Chilian König an und schreibt denselben oft wörtlich aus. Vgl. Muth er, Gewissensvertretung S. 60. S. 181 Not. 5 0 ist ein alter Fehler zu berichtigen, in den ich selbst früher verfallen bin (Gewissensvertretung S. 46 Not. 3). St ob be erwähnt „loaebirn Georg Prietzen, I. V. D.“ ich nannte den Mann früher „Ioachim Gregor Prietzen“; derselbe heißt aber Ioachim Gregorij und giebt er sich den Zunamen „von Prietzen" alsein Vorläufer Ho ff man ns „von Fallersleben". Dies ergiebt sich ans der Widmung der von G r e - gorij veranstalteten Ausgabe öott Conradi Lagi Compendium iuris ciuilis et Saxonici, sie ist unterzeichnet: ,,J o a ch i m G r e g o r i j der Rechten Doktor zu Magdeburgk." Die Vorrede zu Gregorij's Ausgabe von Chilian Königs Prozeß vom 18. August 1599 aber ist unterschrieben: „IOACHIMVS GREGORII Pritzensis, I. V. D. et ScabinatusMagdeburgensis assessor“. Der im Jahre 1595 verhan- delte Prozeß wegen Nachdrucks von „Gregorii Commentaria und Annotationes zu Chilian König" bezieht sich daher auf die durch Ioachim Gregorij von Prietzen veranstaltete Ausgabe von Chilian König. Dieselbe muß also schon vor 1599 entweder rechtmäßig gedruckt oder doch handschriftlich verbreitet gewesen sein.

jur Auellengeschichte de« deutsche« Recht«.

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Nebenbei sei bemerkt, daß „6 reg orig vommentariL" und „Anno- tationes zu König", wie jene Ausgabe bezeichnend charakterisirt wird, für die Rechtsgeschichte nicht ohne Interesse und besonders für die spätere Geschichte des Magdeburger SchöffenstnhlS ausgiebig sind. Zu S. 2 8 7. Eine Erwähnung unter den HalSgerichtS- Ordnungen älteren Charakters hätten verdient das von v. Schuttes als „Straf-und Gerichtsordnung für die Pflege Koburg" bezeichnet und etwa in's Jahr 1440 fallende „Gebott und Berbott vor Hegung des Gerichts",112) sowie die von Herzog Wilhelm zü Sachsen unter dem KJ. Juni 1466 dem Stadtrath zu Koburg ertheilte Gerichts- und Strafordnung."^) Zu S. 262. In der Auszählung der sächsischen Gerichts- und Prozeßordnungen haben sich kleine Unrichtigkeiten eingeschlichen, die hier notirt werden sollen: a) Die unter nr.4 aufgeführte Ordnung Kurfürst Johann's vom Jahre 1529 für das Hofgericht zu Wittenberg ist fälschlich als „Oberhofgerichtsordnung" bezeichnet. b) Zwischen nr. 4 und nr. 5 ist einznschalten: Hofgerichts- ordnung des Herzogs Johann Ernst zu Sachsen für die Pflege Koburg vom 3. März 1544. Abgedruckt bei v. Schuttes, Sachsen- Koburg - Saalfeldische Landesge- schichte. 3. Abth. Urk. B. S. 20 ff. c) Kurfürst Moritz erließ für Wittenberg im Jahre 1550 nicht, wie unter nr. 6 anfgeführt wird, eine „Oberhof- gerichtsordnung" sondern eine „Hofgerichtsordnung". ä) Unter nr. 7 ist anstatt: „Die alte Hofgerichtsordnnng für Leipzig" zu lesen: „Die.alte Oberhofgerichtsordnnng für Leipzig (vom Jahre 1548)". e) Zwischen nr. 7 und nr. 8 ist einzuschalten: „Für das im Jahre 1566 errichtete (Ernestinische) Hofgericht zu Jena wurde die „„vorige gehaltene OberhofgerichtSordnung"" d. i. die Oberhofgerichtsordnung vom Jahre 1529 wieder erneuert und in Druck ausgegeben" (Weimarer Kommunal- archiv R. O. S. 402 ff. BBB.).

m) Abgedruckt bei v. Schuttes, Sachsen-Koburg-Saalfeldische Lander- geschichte. 1. Abth. Urkunden-Buch or. VII S. 33. 11#) Abgedruckt ebendas, nr. XIX S. 29 ff

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f) Zwischen nr. 9 und nr. 10 ist einzuschalten: «) Kurfürst Christians I HofgerichtSordnung für Witten- berg vom 24. August 1588. ß) Der Herzoge Johann Casimir und Johann Ernst zu Sachsen Hofgerichtsordnung für Koburg a° 1598 aufgerichtet (Gedruckt zu Koburg in der fürstlichen Druckerei. 4o). g) Zwischen nr. 11 und nr. 12 einzuschalten: a) Des fürstlichen sächsischen gemeinen Hofgerichts zu Jena erneuerte und verbesserte Ordnung, im Jahre Christi 1653 (abgedruckt in der ^andesordnung Herzogs Ernst des Frommen vom Jahre 1666). ß) Gerichts - und Prozeßordnung Herzogs Ernst des Frommen von; 28. März 1670 (s. g. Ernestinische Prozeßordnung). y) Eisenacher Prozeßordnung Herzogs Johann Wilhelm zu Sachsen vom Jahre 1702. ck) Altenburger Prozeßordnungen vom Jahre 1704 und 1743. 1») Die unter nr. 12 aufgeführte Ordnung wird richtiger be- zeichnet als „Erläuterung und Berbeßernng der bißherigen Prozeß - und Gerichtsordnung" (d. i. der Prozeßordnung von 1620). Damit wollen wir, um nicht allzuviel Raum in Anspruch zu nehmen, mit unseren „Zusätzen und Verbesserungen" ein Ende machen. Stobbe handelt die Geschichte der deutschen Rechtsquellen „Von der Mitte des 18. Jahrhunderts bis auf die Gegenwart" (4. Periode) auf 90 Seiten ab. Der ausführlichen Darstellung der Reception der fremden Rechte gegenüber ist daher, wenigstens was den Raum anlangt, dieses jüngste Stück deutscher Rechts- geschichte stiefväterlich behandelt. Wir mögen darob mit dem Ver- fasser nicht rechten, wissen es ihm vielmehr Dank, daß er sich streng an die Sache haltend, fast bloS ThatfächlicheS mittheilt und wohlseile RaisonnementS vermeidet. Dadurch bewahrt sein Buch streng wissenschaftlichen Charakter. Es ist freilich wahr, daß nicht alle Theile desselben mit gleicher Ausführlichkeit behandelt sind und auch innerhalb der einzelnen Hauptabschnitte läßt sich hie und da eine nicht bloS quantitative Ungleichmäßigkeit wahrnehmeu, aber

jur AurUengeschichtk dt« dentschen Recht«. 445 kein billiger Beurtheiler wird dem Derfasscr einen Vorwurf daran- machen, daß er bei einer so umfangreichen Arbeit seinem Material und mitunter auch seinen Neigungen etwas nachgab. Dies ist so natürlich, daß daS Gegentheil auffällig wäre. So legen wir denn Stobbes Buch aus der Hand, nicht aber um Abschied davon zu nehmen, vielmehr soll uns dasselbe, so hoffen wir, als liebgewordener Gefährte und Rathgeber noch manchmal auf unseren Wegen begleiten.

Der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Ordnungen aus dem 13.-15. Jahrhundert Von Dr. Abegg in Breslau

Der strafrechtliche Inhalt -er neuerlich veröffentlichten Nürnberger Polizei-Ordnungen ans dem 13.—15. Jahrhundert Beitrag zur Sitten- und Rechtsgeschichte von Herrn Geh. Justiz-Rath vr. Abegg in Breslau. I. Für die Geschichte des deutschen Strafrechts wird noch lange Zeit die nächste Aufgabe bleiben, den reichlich vorhandenen Stoff, welcher theils bisher nicht oder doch nicht genügend berücksichtigt worden, theils noch nicht überall zugänglich ist, zu ermitteln und die Ergebnisse zusammenzustellen. Ist sie auch im Großen und Ganzen besonders in der neueren Zeit mit Erfolg bearbeitet, und darf man annehmen, daß kaum solche neue Entdeckungen durch die Eröffnung und Benutzung bisher unbekannter Quellen gemacht wer- den dürften, welche uns nöthigten, die Grundansichten aufzugeben, übe? die im Allgemeinen Einderständniß herrscht — so bleibt doch noch immer ein dankbares Gebiet der Forschung übrig, und selbst scheinbar minder wichtige Beiträge mögen eine Bedeutung erhalten, indem sie mit anderen und den bereits erlangten Ergebnissen in Verbindung gesetzt, entweder eine lehrreiche Bestätigung derselben darbieten, oder eine Eigenthümlichkeit mit ihren Gründen erkennen lassen. Ja vielleicht ist auf letztere nicht weniger Werth, als auf die erstere zu legen. Es steht nicht in Widerspruch mit der An-

Abegg, der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polirei-Ardnungen. 447 nähme gewisser bei allen deutschen Bolksstämmen und in deren Rechts- oder Gesetzbüchern vorkommenden gleichmäßigen Grund- ansichten und Auffassungen, sowie einer Uebereinstimmung in Betreff dessen, was sich auf volkSthümlicher Grundlage nach einem Gesetze innerer Notwendigkeit entwickelt, wenn wir die Mannichfaltigkeit der an verschiedenen Orten hervortretenden Bestimmungen, in ihrer, allerdings oft nur theilweisen und bedingten Berechtigung, unter dem Einflüsse mitwirkender, nicht überall der Erfüllung strenger Rechtsanforderungen günstiger Umstände oder Voraussetzungen uns vergegenwärtigen. Dies insbesondere für die Perioden, wo nicht mehr allgemeine Volksanschauung, Sitte und Gewohnheit', und die Einfachheit, sowohl der Rechtsverhältnisse als der über diese sich kund gebenden Meinung, das Vorwiegende sind, sondern wo bei bMitö ausgedehnten, auch politischen Beziehungen, bei weit ver- breitetem Verkehr und einer damit verbundenen Bildung, das Be- dürfniß der Gesetzgebung sich in engern Kreisen der Territorien, vornehmlich der Städte, und zwar umsomehr geltend machte, je weniger dasselbe durch eine entsprechende Thätigkeit der Reichs- gesetzgebung beseitigt wurde. Von besonderem Interesse sind in dieser Hinsicht die Polizei- oder wie sonst genannten Ordnungen der Jahrhunderte , welche unmittelbar der Abfassung der Carolina und ihrer Vorgänger vorausgehen und der nächstfolgenden Zeit. Die Selbstständigkeit, welche sich hier an allen Orten früher behauptete, erhielt sich auch später — unbeschadet des allmähligen Anschlusses an jenes Reichsgesetz und des nothwendigen Einflusses, welchen die Ausbildung eines gemeinen Rechtes, durch die Besetzung der Ge- richte mit rechtsgelehrten Personen und die Verdrängung der Volks- und Schöppen-Gerichte in ganz Deutschland ausüben mußten. *) War doch dafür selbst auf rechtlichem Wege durch den Vorbehalt gesorgt, dessen Aufnahme in die Vorrede der peinlichen Gerichts- Ordnung Carls V. eine Bedingung des Zustandekommens des Werks gewesen war. Welcher Gebrauch noch lange nachher von der s. g. salvatorischen Clausel gemacht wurde, ist eben so bekannt, als sich unter andern dadurch, und die ausdrückliche Bestätigung wohlher- gebrachter Gewohnheit in jener, so wie durch die so häufige Ber-

*) v. Wächter, gemeines Recht Deutschlands, insbesondere gemeines deutschesStrastecht. Leipzig 1844. S. 29 und 69. Zachariä im Archiv des Crim. R. Jahrg. 1857. S. 85. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV.

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Abrgg,

Weisung auf Herkommen und löblichen Gebrauch in vielen Artikeln die Verschiedenheit und Ungleichmäßigkeit der Präzis an einzelnen Orten erklärt. Auf einen Unterschied in der Behandlung des'Stoffes von dem römischen Recht darf im Borübergehen aufmerksam gemacht werden. Auch da, wo eine Notiz nicht einer nichtjuristischen Quelle, Chronik, Privatanfzeichnung, wo sie vielmehr einem Gesetze, einer obrigkeit- lichen Anordnung, oder einer öffentlichen Urkunde entnommen wird, ist das Geschäft der Auslegung ein anderes, als bei den römischen Rechtsquellen, welche eine bestimmte Kunstsprache bezeugen und in strenger Wortform gefaßt ihren Inhalt darlegen. Zwar muß auch hier die Richtigkeit des Textes festgestellt sein, und überall ist es erforderlich, das, was sich als der Gedanke der Mittheilung ergiebt in Verbindung zu setzen mit dem sonst bekannten geltenden Rocht der Zeit und des Ortes. Allein gegenüber der Einheit und den» innern Zusammenhänge der Bestimmungen des römischen Rechts, haben wir es in den einheimischen, aus den schon angedeuteten politischen Gründen und bei dem Mangel eines eigentlichen gemein- samen Mittel- und Ausgangspunktes der Gesetzgebung und Rechts- bildung» mit einer Manuichfaltigkeit zu thuu, die wenigstens zu großer Vorsicht auffordert, wenn mau den Versuch machen will, gemeinsame und in weiterm Umfang geltende Ergebnisse zu begrün- den.^) 3n derRegel wird dies nur für gewisse weitere, aber doch den andern gegenüber begrenzte Gebiete anwendbar sein, wie denn z. B. vielfach der Gegensatz des Allemannischen und des norddeut- schen Strafrechts und des gewissen Völkerstämmen mit ihren Ver- zweigungen angehörigen Strafrechts hervortritt, unbeschadet der in mehreren Hauptpunkten stattfindenden Uebereinstimmung der Rechts- auffassung. 3)

Dies gilt vornehmlich, aber nicht ausschließend für die Zeit vor Ab- fassung der Carolina. — Von sehr entgegengesetzten Standpunkten gehen z. B. aus: Sebastian Frank und die nach den Eindrücken des Bauernkrieges schrieben, und neuerlich Herrm Wiskeman n, Darstellung der in Deutschland zur Zeit der Reformation herrschenden national-ökonomischen Ansichten. Leipzig 1831, wo, nach Celtes, auch manches das Strafrecht Betreßende mitge- theilt wird. ') Auf diese Gegensätze und Gruppirungen macht besonders aufmerksam: E. Gaupp» deutsche Stadtrechte des Mittelalters. Bd. II. S. V. und Ein-

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poltzei-Drdnungen. 449 So wird nun vornehmlich, ohne daß es besonderer exegetisch kritischer Arbeit und der Combination mit allen denselben Gegen- stand irgendwo berührenden Bestimmungen, die uns bekannt sind, bedarf, das Hauptinteresse sich darauf beschränken, welche Hand- lungen da und dort als strafbar und in welchem Grade sie als solche galten, so wie welche Strafen erkannt wurden, was zugleich für die Sittengeschichte von Wichtigkeit ist. Man hat den Stoff keineswegs lediglich in den eigentlichen Strafgesetzbüchern (wenn überhaupt diese Bezeichnung für die frühere Periode gebraucht werden darf) zu suchen; auch selbst nicht blos in den meist unter dem Titel von Polizei-Ordnungen vor- kommenden obrigkeitlichen Borschriften; indessen sind diese doch von vorwiegender Bedeutung, weil sie theits vielfach das mit aufnehmen, was neben polizeilicher Fürsorge, Gegenstand der Strafrechtspflege ist, theils — nach dem Vorgänge der Reichsgesehe — unter den Gesichtspunkt „guter Polizei" auch das Verbot und die Strafbe- drohung verbrecherischer Handlungen stellte. Auch findet sich nicht eine so strenge Sonderung der Gebiete, weder in Betreff der Gesetzgebung, noch der Zuständigkeit der Behörden, wie sie weit später erst sich ergeben hat. Wenn wir es dankbar anerkennen, daß in neuerer Zeit die Schätze unserer Archive mit größerer Sorgfalt durchforscht, und bisher gar nicht oder nicht vollständig und in genügender Weise veröffentlichte Urkunden der allgemeinen Benutzung zugänglich ge- macht werden, so gebietet es die Pflicht davon wirklich Gebrauch zu machen und es zu versuchen, auch für die einzelnen Theile unserer Wissenschaft den möglichsten Gewinn zu ziehen. Und zwar dies um so mehr, wo sich dem Einzelnen die Gelegenheit bietet, etwas auS Quellen zu schöpfen, die als solche nicht gerade aus den bestimmten uns interessirenden Gegenstand sich beziehen, also leichter der Aufmerksamkeit entgehen. Es giebt da Manches, was in der That fast mehr zufällig gefunden, als geflissentlich gesucht wird, und doch für gewisse Aufgaben von Bedeutung ist. Bon diesem Gesichtspunkt ausgehend habe ich mehrmals und mit Erfolg neuere Publikationen studirt, und von den Ergebnissen Einiges vorlegen können, was für die Geschichte des Strafrechts und Verfahrens, so

leitung S. IX sg. — S10 bb e, Geschichte der deutschen Rechksquellen I. S. 528. 534. 29 *

450 Abegg. Wie für die Ihatsächlichen Zustände der Rechtspflege und der Ge- sittung erheblich ist.*) Ich lenke die Aufmerksamkeit auf die ohnlängst erst veröffent- lichten Nürnberger Polizei-Ordnungen aus dem 13.-15. Jahrhundert, welche in Verbindung mit dem bald nachher, auch zum erstenmale gedruckten Baumeisterbuch der Stadt Nürnberg von End res Tücher nicht unerhebliche Beiträge für die, wenn auch zunächst nur lokale Geschichte des Strafrechts enthalten. * 5) Dies durfte auch deshalb den Freunden solcher Studien nicht unwill- kommen sein, weil die Sammlung der Publikationen zunächst nur den Mitgliedern des Vereins zukommt und nicht für den Buch- handel bestimmt ist. Der Herausgeber des zuerst genannten Werkes, auf dessen Vorrede verwiesen wird, giebt nun den Inhalt von „zwei sehr schönen Pergamentcodices in Folio, in welchen die Polizeiordnungen der Reichsstadt gesammelt sind." Der ältere enthält die Polizei- Ordnungen des dreizehnten und vierzehnten Jahrhunderts; die Sammlung wurde wohl gegen Ende des dreizehnten Jahrhunderts angelegt und in der ersten Hälfte des folgenden fortgesetzt und mit Nachträgen versehen, als deren Schluß 1350 angenommen ist. „Bei der ganzen Sammlung ist nirgends eine systematische Ordnung ein

■*) Richtig bemerkt Held, Staat und Gesellschaft, Th. II. Leipzig 1863. S. 418: „In Deutschland war das Verhältniß des Selfgouvernement zu den Gesetzen des Landes d. h. Deutschlands gänzlich zu Ungnnsten der letztern ent- schieden worden. Dem Selfgouvernement. oder dem individuellen Ungebunden heitSsinn und lokalen Unabhängigkeitsdrang standen höchstens gewisse allgemeine und meist schwache Bande in Privatsammlungen oder unwirksamen Reichsgesetzen ausgezeichnete Sitten oder pactirte Ordnungen gegenüber. Weiter war der politische Zusammengehörigkeitsgedanke noch nicht gediehen und die verschiedenen lokalen Verbände verwalteten sich, abgesehen von der unwillkiihrlichen Macht- allgemeiner Gewohnheiten, weniger nach den allgemeinen Gesetzen des großen Landes, als vielmehr nach antonomischen Gesetzen und Verträgen." 8) Bibliothek des literarischen Vereins in Stuttgart, Publikation LXIII 1861. „Nürnberger Polizeiordnungen aus dem XHI. bis XV. Jahrhundert. Herausgegeben von Joseph Baader, K. Archiv Conservator in Nürnberg." Publikation LXIV 1862. „Endres Tuchers Banmeisterbuch der Stadt Nürn- berg (1464—1475) mit einer Einleitung und sachlichen Anmerkungen von Or. Friedrich von Weech, heransgegeben durch vr. Matthias Lexer." S. auch des Ersteren Abhandlung „Nürnberg im 14. und 15. Jahrhundert^ in R. Hapn's Preuß. Jahrb. X. 4. 1864. S. 315 ff.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Brdnungrn. 451 gehalten, diese mußte erst hergestellt werden auS den durch den ganzen Band zerstreuten einzelnen Bestimmungen." Die in dem andern Codex enthaltene Sammlung der im Laufe des fünfzehnten Jahrhunderts erlassenen Verordnungen ist wahrscheinlich im Jahre 1496 angelegt. Diese letzten bleiben meist auch in folgenden Zeiten in Kraft: sie sind gesondert ausgenommen, für die früheren war, wie der Herausgeber bemerkt, eine Scheidung deS dreizehnten und vierzehnten Jahrhunderts nicht möglich, doch könne man an- nehmen, daß die meisten der zweiten Hälfte des dreizehnten Jahr- hunderts angehören. Dieser nöthigen Vorerinnerung ist noch beizufügen, daß gleich- wie in andern Reichsstädten, auch in Nürnberg und zwar schon zu Anfang des dreizehnten Jahrhunderts ein kaiserlicher Reichs- schultheiß an Statt des Kaisers den Vorsitz in dem Gericht hatte. Dasselbe war mit Nürnbergischen Rathspersonen (Schöffen) besetzt und übte alle Gerichtsbarkeit in bürgerlichen und peinlichen Sachen?) Der Inhalt des uns vorliegenden Werkes ist in jeder Hinsicht lehrreich, möge man die Mannichfaltigkeit der Verhältnisse und Be- ziehungen in'S Auge fassen, welche in den zahlreichen Verordnungen berührt werden und eine neue Bestätigung des hohen Standpunkts des Gewerbe - und Kunstfleißes, überhaupt der Bildung gewähren, welche die berühmte Reichsstadt auszeichnete, oder die Sorgfalt, Umsicht und die würdige Gesinnung, die sich in der städtischen Verwaltung bekunden. Daß unter so vorgeschrittenen Verhältnissen auch die Schattenseite nicht fehlt, daß Verbrechen und Gesetzes- übertretungen, wie sie gerade auf dem Standpunkte der sog. feinern Civilisation Vorkommen, ja in einer gewissen Eigenthümlichkeit nur unter dieser Voraussetzung möglich sind, häufig waren, ergiebt sich nicht minder theils aus den Strafbestimmungen (welche übrigens überwiegend in Geldbußen besteben) theils aus den zahlreichen Vorbeugung-- und Verhütungs-Maaßregeln. Ich muß mir ver- sagen, hierauf näher einzugehen und beschränke mich darauf, die

", Baader a. a. O. S. 7 Not. 1: „Der erste mit Namen bekannte Reichsschultbeiß, Konrad Eselen, kommt erst in Urkunde» vom Jahre 1215 vor." Näheres über die Berfafsnug und insbesondere das Reichsschultheißenamt siehe in dem von K. Hegel besorgten Bande „die Chroniken der deutschen (bez. fränkischen) Städte. Nürnberg." Leipzig 1860. Einleitung, insbesondere p. XXII ss.

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reichhaltigen Rubriken: Sicherheits-, Sitten-, Handels-, GewerbS-, Viktualien-, Gesundheits-, Reinlichkeits-, Bau-, Polizei-, die Feuer- Ordnungen, Bettel-Ordnung, anzuführen.') In diesen, mit ihren Unterabtheilungen wie in allen übrigen findet sich ein reicher Stoff, der mit dem sonst vorhandenen verglichen, für verschiedene Gebiete wissenschaftlicher geschichtlicher Betrachtung verwerthet werden kann. Ich beabsichtige jedoch nur dasjenige hervorzuheben und zum Gegen- stand der Betrachtung zu machen, was sich auf Strafrecht und Verfahren im weiteren Sinn bezieht. Dabei lege ich das zuerst genannte Werk zu Grunde. Das Wenige, was für jenen Zweck das andere (von Tücher) darbietet, gedenke ich an der gehörigen Stelle aufzunehmen.

II. Zwar haben wir eS nicht mit einer eigentlichen Quelle des Strafrechts zu thun — besondere, die Bestrafung der Verbrecher betreffende Bestimmungen kommen nur insofern vor, als jener Aus- druck in der weiteren Bedeutung genommen wird. Aber es sind doch auch nicht blos sog. Polizei-Ucbertretungen, welche hier vor- gesehen werden, wie denn insbesondere in jener Zeit die Grenze nicht überall streng gezogen ist und gleichwie in den Reichsgesetzen nicht wenige Vorschriften, denen wir jetzt eine Stelle in dem System des gemeinen Strafrechts anweisen, in den Reichs-Polizei- Ordnungen enthalten sind. Im Uebrigen ist allerdings das, was die eigentliche peinliche Strafgerichtsbarkeit betrifft, ausgeschlossen und es wird an vielen Orten, bei Gelegenheit der polizeilichen Verbote, für die Fälle der Criminaljurisdiktion der nöthige Vor- behalt gemacht und erklärt, daß die verbrecherischen Handlungen nach Recht und Ermessen geahndet werden sollen. 7 8) Aber die

7) Einige Mittheilungen, aus Nürnberger Polizei-Ordnungen, jedoch späterer Zeit, die indessen die frühern Verfügungen meist wiederholen, finden sich schon bei Siebenkees, Materialien zur Nürnbergifchen Geschichte. Bd. IV. 1797. p. 545. 596; auch die Werke von Wagenseil de civit. Norimberg, in der histor. Nor. diplom. in Lochner'S Nürnberger Jahrbüchern. enthalten Beiträge. Roß Hirt, Geschichte und System des deutschen Strafrechts I. S. 144 fi. ') Nachweisungen gebe ich an den betrefienden Stellen.

-er strafrechtliche Inhalt -er Nürnberger Polstri-Br-nnngrn. 453 häufigen Beziehungen auf solche, die schon erwähnte Verbindung der erst später mehr gesonderten Gebiete, und vornehmlich der innere Zusammenhang, welcher sowohl bei dem Uebergang von geringen Freveln zu den schweren Uebelthaten, als bei der, ich möchte sagen, psychologischen Entstehung des Verbrechens statt findet, berechtigt uns zu der Erwartung, durch die nähere Untersuchung des vor- liegenden Materials einige Ergebnisse für die Geschichte unserer Wissenschaft zu gewinnen. Es scheint angemessen, die Betrachtung der Reihenfolge der Lehren in der P. G.-O. anzuschließen, so weit dies möglich ist. Zwar sprechen für diese Ordnung, da unsere Miltheilungen einer jener vorausgehenden Periode angehören, nicht eben die Gründe, welche sonst geltend gemacht werden können. Allein theilS ist die in der Carolina selbst befolgte Gruppirung der Uebelthaten be- kanntlich die uralte, den zehn Geboten sich möglichst anschließende") theils wird dadurch die Vergleichung mit dem früher von mir ge- lieferten Beiträgen erleichtert. 10) Wenn wir hier die Eigenthümlichkeit einer städtischen Gesetz- gebung kennen lernen, so wird neben derselben auch das Gemeinsame mit derjenigen andrer Städte nicht übersehen werden dürfen, besonders wo diese einer und derselben Gruppe oder Familie angehören.") Der Gedanke an eine allgemeine Codification lag jener Zeit fern; das Bedürfniß machte sich erst später geltend, und es ist bereits erinnert worden, wie auch hier die Eifersucht der Stände rc. das Recht der eigenen Gesetzgebung wahrte. In dieser aber bekundet

*) Meine Schrift: „Das religiöse Element in der P. G. O. G. 33. 10) Meine „Beiträge zur Geschichte der Strafrechtspflege in Schlesien, insbesondere im sünfzehnten und sechszehnten Jahrhundert" in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. XVIII. S. 389 und „Beitrag zur Geschichte der alten einheimischen Strafrechtspflege mit Rücksicht auf sog. Malefizbücher" in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. III. S. 90. In diesen Ab- handlungen, aus welche ich mir erlaube, besonders hinsichtlich der allgemeinen Bemerkungen zu verweisen, ist vornehmlich die Rede von der Gestaltung der Strafrechtspflege, oder der Praxis, auf Grund der Gesetze oder Gewohnheit, wobei der Einfluß der Wissenschaft nur ein sehr untergeordneter ist. Die gegen, wärtige Abhandlung betrifft die Gesetzgebung und zwar in dem beschränk lern Gebiete einer Stadt. Aber es fehlt dabei nicht an gegenseitigen Beziehungen, welche einer Hervorhebung jedoch nicht überall bedürfen. n) Gaupp a. a. O.

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sich, neben der in den meisten Stadtrechten, Privilegien und sonsti- gen RechtSquellen ersichtlichen Festhaltung des erkannten Rechts, modifizirt durch die örtlichen und politischen Verhältnisse, auch nicht selten eine gewisse Willkühr, welche unter anderen die, dann vollends in der Praxis hervortretende Abweichung erklärt, die man selbst unter Nachbarrechten findet. Es soll nun zuerst, im möglichsten Anschluß an die Reihen- folge der Artikel der Carolina von den strafrechtlichen Bestimmungen, hier aber zugleich von den Borbeugungsmaßregeln, sodann vom Verfahren, soweit sich aus den neuen Quellen Stoff entnehmen läßt, gehandelt werden. Die Carolina eröffnet die Straffatzungen mit dem Art. 106: „Wie GottSsschwerer oder Gottsslesterung gestrafft werden sollen." Es ist bekannt, daß sowohl Reichs- als besondere Polizei- Ordnungen diese Frevel streng verpönen. Sv denn auch die Nürn- berger, welche unter Vorbehalt der Criminalstrafe für die eigent- liche Gotteslästerung ein Verbot frevelhaften Schwörend ent- hält: 12) „Gott den almechtigen zu lobe setzen und gebieten unnser Herrn vom rath das nyemandes frevelich oder sverlich sweren sol, als bey got, unser lieben frawen oder dergleichen, noch einich unziemlich gotslesterung üben. Dann wer das darüber tete, den wolt ein rath darumb in den Pranger stellen oder mit ruten. zu der stat aussslahen lassen. 13) Es mochten auch solich swüre und gotteslesterung so frevel und grob sein, ein rate wolle

") Nürnberger Polizei-Ordnungen rc. don Baader S. 114 N. 14. Ich werde diese Sammlungen, welche Baader herausgegeben, überhaupt als Polizei-Ordnungen anführen. ") Der Herausgeber bemerkt hierzu in der N. 1: „z. B. Smitz Rüger ein mefsingschlager stand 1408 wegen frevelhaften Schwörens eine halbe Stunde am Pranger, und dann wurde er auf drei Meilen aus der Stadt verbannt." Zöpfl, das Bamberger Recht als Quelle der Carolina, führt I. S. 139 Anhang IV unter Nr. 2 aus einem Codex jenes Stadtrechts (auf deffen Gleich- heit in vielen Punkten mit dem Nürnberger II. S. 173 aufmerksam gemacht wird) einen Fall schwerer Gotteslästerung an. Am Schlusie heißt es: ,,Solche Jemerliche und schmelige lesterung ist einem Schultesen und dem Rathe für- kommen und ist darumb (Hans Hoffmann) gefangen und durch einem rate erkannt, denselben menscheu In Pranger zu stellen, darnach nackeut ans einen

btt strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polijki-Brbnungen. 455 jne darumb an leib oder leben straffen, wie sy ye zu zeiten nach gestalt der Verhandlung zu rate wurden."") Hieran schließt sich unter anderen auch als Maaßregel der Vorbeugung auch dieses Verbrechens das Verbot des Zutrinkens wie sich solches auch in den Reichs-Polizei-Ordnungen findet. „Nachdem an eynen erbern rate gar stattlich hat gelangt daS straff lich unordentlich zudrinken hie in der statt mercklich eynbreche, als das offenbar am tag ist, daranSs doch vil sündtlicher Ding und zuvoran gotzlesterung, auch haderey, zornn, Verwundung und manschlacht folgte, zu dem es eyn unlöblicher myssbrauch leyb, sele, ern und gut schedlich ist, darumb got dem almechtigen zu lobe, auch sollichen myssbrauch, dem vil leychtfertigkeit anhenngket zu sürkommen und abzustellen." Es wird gesagt: „puß von eyner yeden überfaren fort fünff phundt newer Haller." Für geringere derartige Frevel durch Schwören und Fluchen war schon früher Geldbuße gesetzt und die Ahndung den Schöppen, Geschworenen, Genannten zur besonderen Pflicht gemacht, auf ihren, den Schultheißen geleisteten Amtseid,16) wie auch den Herrschaften dies in Betreff der Dienstboten eingeschärft wird. Beigesetzt wird: „Auch wolln sie, wer der wer, der frevelich mit sweren, mit fluchen und anderen Posen Worten als unrecht tat, daz sie die puz ze ringe denht^) den wollen sie strafen mit zungen aussneiden, mit oren absneiden, und mit anderer sweren puz, und sie dann aber zerat werden, und auch die sache schultber ist."

wagen gepuuden und also für etlich kirchen gefurt und also mit glomigen zangen gezwickt und darnach aus der Stat gefürt und mit dem feuer verprannt. Actum zu lichtmess im LXXXII." ") Diese Schlußklausel, ein Borbehalt verwirkter strengerer Eriminalstrafen, welche nach Ermessen erkannt werden sollen, ist an vielen Stellen dieser Polizei- Ordnungen den Bußbestimmungen beigefügt. Pol.-Ordnnngen a. a. O. S. 115 Nr. 16. ") a. a. O. S. 68: „denselben psenten umb VI Heller, als oft dasschwern, geschiht; und die Heller sollen in halb werden und den bürgern das andre halb teil zu pezzerung an steg und an weg„Und wer sich des pfantens widersetzt der sol acht Tage von der statt sein, 0» gnad." 1T) Das heißt Wohl, bei welchem die gedrohte Geldbuße nicht die be- zweckte abschreckende Wirkung hervorbringt, und die dies zu erkennen geben.

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In diesem Zusammenhänge möge auch der Bestimmungen über Heilighaltung der Feiertage gedacht werden. Es wird in den verschiedenen Perioden, welche die Mittheilung umfaßt, wieder- holt den Handwerkern und Krämern untersagt, an solchen Tagen zu arbeiten oder feil zu halten — unter Androhung einer Geld- buße und Schließung des Badens auf acht Tage. Doch werden Ausnahmen gemacht. „Man sol auch dhein gericht an dheinen feiertag niht haben, an gesten, di on ge'verd wegverttig sein, bei .IX Heller von dem gericht." ") Näher wird das Verbot bei späterer Wiederholung begründet, aber auch hinsichtlich der Ausnahme findet billige Rücksicht ans die Zeiten — Messe, Jahrmarkt, Neujahr, Kirchweihe und besondere Feste — so wie bestimmte Gewerbe statt („doch den vischern ist diß gesetz halben ein lüfftung beschehen —"). ") „Nachdem das gebot gottes den feyertag zu heiligen durch ettliche burger, burgerin, inwoner und ander in diser stat mit kausfen und verkauffen, auch Übung etlicher hannt- werk und ann der leiplichen arbeit one gnugsam und eehasft sacken manigfeltigclich übertreten und versert wirdet, das nun nicht allein dem übertretter solichs gotlichen gebotes, sonnder auch dem vorgeern, die das vcrhenngen, ein sorge gotlicher rachsal auf im tregt, darumb got zu lobe und zu hannthabung seiner gebot gebieten unnser Herren vom rate ernstlich, das hinfür kein der bnrger-an — veirtagen vor zweyen Horen auf den tag — essende ding zu osfem markt verkauffen noch veil haben sollen, bey puss ein halb Pfund newer Heller, und man wolt dazu solichen vailen werdt, was man das beträte, in den spital tragen lassen." 20) Von der Verletzung der Eidespflicht (0 6.0 Art. 107 sq.) ist an zwei Stellen die Rede. Zuvörderst in Verbindung mit „Unfug, Raufen, Schlagen und Lähmen", worauf wir noch kommen; hier wird bestimmt: „wer aber, ob er sich dez entschlüge mit sei- nem aide, daz er es nicht frevelich hete getan und ane geverde,

") a. a. O. S. 153. ") a. a. O. S. 172. -°) a. a. O. S. 171.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Pothei-Brönungen. 457 so were er nicht besserung schuldic" und weiter unten: „Auch sol man wizzen, daz ein iclich burger um alle Missetat, da er umb angesprochen Wirt und um inzihtmit seiner ainer haut entbresten mag, ann umb totslege, plutrnnst und umb heimbsuch." Nun folgt: „ES habent gesetzet die burger vom rat, swer der ist, der einen mainen ait swert, umb swelcher Hände getat daz ist, und sunderlichen umb sridebrechen,21) und daz daz kuntlich und als gewizzen war, daz er der getat schuldig wer, den selben mügen die burger vom rat und di scheppfen darumb wol strafen, als sie ze rat verbeut."22) Die andere Stelle findet sich bei den eben erwähnten Ver- ordnungen gegen das Schwören: „Es wollen auch der schultheiz und die burger vom rat alle di strafen an leib und an gut, die mains sweren, wenn sie dez gewar werden:—" Bei dieser Ge- legenheit wird empfohlen, bei der Abnahme des Eides mit Wurde und in einer Weise zu verfahren, welche auf den Eidpflichtigen und auf Andere den erforderlichen Eindruck zu machen geeignet sei: „Und wollen ouch, wenn ainem ain ait erteilt wirtt ze sweren, so sol man die liut an dem geriht Heizzen alle stille sweigen, den ait und die sach, da für der ait gehört ze Horn: und der den ait sweren sol, der sol di hant als hoh auf heben, daz man di überal ze sehen müge den Worten, dez man sich dez der paz Nor unrehten aiden hüte."23) Der Ketzerei. von welcher in den Borgängern der Carolina, aus nahe liegenden Gründen nicht in dieser selbst die Rede ift,24) gedenken unsere Polizei-Ordnungen nicht. Eine Beranlaffung lag selbst bei der wenig scharfen Begrenzung gegen das hier auszu- schließende Gebiet der eigentlichen Strafgesetzgebung nicht vor, da die eigentliche Verfolgung und Vernrtheilung nicht der Competenz der weltlichen Behörden anheimfiel. Doch finde ich in anderen Quellen jener Periode, die erst jetzt zugänglich sind, die Erwähnung eines Ketzergerichts, welche hier Platz finden möge:

J1) Ist Wohl auf Leistung der Urphede zu beziehen. a. a. O. S. 35 -37. **) a. a. O. S. 69. 24) Bamb. uud Brand, H. G.-O. Art. 130. Schon die beiden Projekte lassen den entsprechenden Artikel hinweg. eine Schrift: „DaS religiöse Ele- ment in der P. G.^O. S. 40.

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„Item anno dom. 130V und 99 jar am fritag vor sant Walpurga tag da verprant man 6 frawen und ein man, di warn kezzer und geschähe zu Nurenberg." 2 * * 5s) Mit Uebergehung der nächsten Artikel, für welche sich keine Vergleichung darbietet, wende ich mich zu den Münzverbrechen (P. G.-O. Art. 111), über welche, in Verbindung mit den Vor- schriften über die Münze an mehreren Stellen in großer Ausführ- lichkeit gehandelt wird. Aus dem 13. und 14. Jahrhundert wird unter der Rubrik: „Die Gäste, ihr Gut und Kaufmannschaft" der Münzstörung gedacht, welche durch Einfuhren und Ausgeben schlechter, gering- haltiger oder leichter Münze bewirkt werden — oder durch Aus- suchen und Sondern der alten und der neuen Heller, durch Ein- bringen von ,,Halbelingen" 26) ober durch Erhöhung der Preise der verkauften Gegenstände, sofern die Zahlung in solchen statt findet. Hier ist, außer der Verpflichtung zum Schadenersatz, eine Geldbuße von 60 Heller für das Pfund verordnet; frevelnden Nürnberger« sollte das „Burckreht geuomen sein und auch nimer purger hier werden." 27) Umfassender sind die Verordnungen aus dem 15. Jahrhundert. Zuvörderst werden Gäste und Einheimische gewarnt: „einichen reinischen gülden oder annder gulten, die hi in discr statt für ge- meine reinisch guldin und landswerung genng und gebe seind, inn oder außerhalb diser stat nicht zerschneiden oder abthun, auch nicht ver- füren, verkaufen, verwechsele», vergeben oder verschicken sol, an

2*) S. das angef. Werk von Hegel II. Chronik aus Kaiser Sigmund I. Zeit bis 1434 mit Fortsetzung bis 1441. Th. I. S. 362. Der Herausgeber bemerkt hierzu in der Not. 3: „Aus dem „ S ch enkbuche" ersieht man, daß um dieselbe Zeit „Magister Marteiu Ke tz er meister" anwesend war. Spuren von der Verfolgung „nngelaubiger Lewte" finden sich mehrfach z. B. im Rechnnngsbuche v. 1378. IX. 54. „Item dedimus dem loch Hüter von einer die er drei Wochen gehalten hat, und dem Z üchtiger und dem Leben», daz sie die selbe verpranten. von dez nnglauden wegen und mit allen fachen 5 Är ß. fl." Züchtiger heißt der Nachrichter uud Lebe, Löve dessen Ge- hülfe. S. unten Not. 113. 2#) Halbe Heller, deren Werth, wie der der Heller selbst, je nach den Arten, sehr verschieden war und deren Einbringen vielfach Störungen ver- ursachte. 27) a. a. O. S. 128.

ber strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polhei-Srbnnngen, 459 die ennde und solichen Personen, zu den sich zu vermuten ist, das soliche gülden abgethan werden mögen." Auch der Aufkauf der genannten Münzen in gleicher Absicht wird untersagt. „Denn welicher solichs nit hielte, dem oder die selben kauffer oder ver- kauffer wil ein rat darumb strafen gleich einen falsch."^) Ferner soll Niemand „einich gemüntzt geldt, es sey gannkhafft oder nit — beschneiden, erseigen, oder mit Wasser oder andern dingen abziehen, oder vermindern — in keiner weise?"») Da- gegen sind dergleichen Versuche um Goldmünzen zu probiren zlvar nicht unter dem Verbot begriffen, es sollen aber die hierzu verwendeten Stücke auf solche Art bezeichnet und „entgentz und so sichtbare und merkliche stücke" davon geschnitten werden, daß sie im Verkehr „vor anndern nnbeschnitten unverminderten guldin ires genossen unterschiedlich erkannth werden mögen." Das Cntgegen- handeln „wolle ein rath für einen falsch hallten, auch dermassen straffen; darnach wiss sich mannigclich zu richten." Hieran schließen sich, auf Grund besonderer häufig vorgekom- mener Mißbräuche in Beziehung auf „geringe Goldmünzen", welche auch von dem „churfürsten vom Rein" als solche erkannt werden, weitere Verbote gegen Einführen solcher, täuschend nachgemachter und nicht leichtlich von ächten zu unterscheidender Münzen. Man hatte in Erfahrung gebracht „das unterstanden werde, diselben ge- ringen guldin in merklicher zale und mit hawffen ausszugeben. dar- durch künftiglich, wo das geduldet (würde) die guten gannckhafften guldin hinweg gezogen und solich gering guldin do gegen herein geschoben wurden." Es wolle der Rath solches Gebühren „mit straff gedennken, als sich zu solichen nberfarern gepürt." Wo die Handlung besonders gefährlich sei, will derselbe die Schuldigen „an leib oder an gut straffen lassen, ye nachdem und ein rat zu rate wurde." 3°)

") a. a. O. S. 144. Also eine eigentliche Criminalstrafe, wenn auch hier und in andern Fällen nicht überall an die äußerste Strenge zn denken ist, mit welcher damals schon und später nach der C C. C die Münzfälschung oder das Falschmüuzen geahndet worden ist. Auch wird als nicht unerlaubt bezeichnet: „Wollte aber hmandt jm selb« auss solichen rehnischen guldin ringt oder annder clehnot machen oder machen lassen, das wolt ein rate für nnge« verlich halten. Bühlau» Nove Constit. d. i. der Landfriede v. 1235 S.91. ») a. a. O. S. 145. *°) a. a. O. S. 145. 146. In Not. 1 heißt es: „Jobst Haug wurde

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Diese Bestimmungen wurden wiederholt und nach Umständen Geldbuße oder eigentliche Strafe den Frevlern gedroht. „Doch hiecinnen sollen ausgenommen sein die Wechsler die eyn erber rath darüber ye zu zeiten setzet und verordnet." Dagegen : „Es sollen fürpass weder goltschmid noch sunnst ye- mand annderss keinerlei) müntz vergulden. Dann wer das überfüre, den Walt ein erber rath darumb straffen, als umb einen falsch." 3l) Bei dem ausgebreiteten Handelsverkehr der Stadt und der Maunichfaltigkeit der in deutschen Landen gangbaren Münzen mögen die Mißbräuche sehr häufig gewesen sein, wie dies sich aus den wiederholten Ejnschärfungen der Verbote 1401, 1409, 1483, 1485, 1487, 1493, 1495, 1496,1497 und aus den Klagen ergiebt, mit denen in der Regel das Mandat eröffnet wird. Bemerkenswerth ist in dieser Hinsicht die im Jahre 1487 bekannt gemachte Uebereinkunft mit mehreren Fürsten über die Münzen, welche als gemeinsam gelten sollen, über solche, die verworfen oder herabgesetzt werden, worauf dann, je nach den Umständen, der Gefährlichkeit der Hand- lung, Geldbuße, Strafe an Leib und Leben, ja die schwerste auf derartige Verbrechen gesetzte Strafe— des Feuers — gedroht wird 32)

1416 auf 2 Jahre aus der Stadt verbannt mrd wurde ihm jeder Handel ver- böten» weil er gute Münze ansgewechselt und in's Voigtland verführt und auch schlechtes geld in die Wechsel geschickt und rheinische Gulden dafür ringe- wechselet halten" Histor. diplom. 2, 501. **) a. a. O. S. 147. In Not. 3 wird bemerkt: „Im Jahre 1414 wur- den der Goldschmid Leopold Zimmermanu und Conrad Frölich auf den Pranger gestellt und auf 10 Jahre ans der Stadt verwisen, weil sie silberne gülden vergoldet hatten, llistor. ckipl. maxar. t 2, 499." Und schon die bei Hegel I. abgedruckte Chronik S. 358. „Item a. d. 1300 und 96 jar — verprant man die zween Müller umb Pos Pfennig" und S. 310: „Item a. d. 1300 und 97 jahr da enthaubt man Herrmann sanbuten umb Pos Pfennig." '* **) a. a. O. S. 147 — „lanngt uns doch an, wie fvlich unnser gepot etwas in vergessen knmen. und in mitler zeit vil und manigerlah annder fremd- der silbereheuer müntz manigfeltigclich eingebrochen seh, gemeinen nutz zu Wider und abpruch, hat unns bewegnuß geben, desshalben mit den Hochwirdigen und durchlauchtigen fürsten, uunsern gnedigen Herren, Herrn Heinrichen dem ervelten und bestetteu zu bischoven zu Bamberg Herrn Otten pfalzgraven bei Rein, hertzogen in Bayern» Herren Friedrichen und Herren Sigmunden, markgraven

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polyri-Drdnungen. 401 Wer solche schwere Uebelthaten anzeistt, soll eine Belohnung erhalten.33) Dabei wird, wie an vielen anderen Stellen, bemerkt, daß kein Unterschied zwischen ,,ges1en" (Auswärtigen) und eigenen Unterthanen stattsinde und daß nicht blos polizeiliche Rügen, son- dern Criminalstrafen angewendet werden sollen.34) Das Verfahren

zu Brandenburg, mit der gnaden vorfarn und dem vermelten nnnserm gnedigen Herren hertzog Otten wir in erganngen Jahren ein volkumen und fugliche silberine müutz aufgericht haben, davon zn handsen, wie kiinfftiglich durch zim- liche mittel, wehter verborung soliche einbrechung gemelter geringen miintz unter- stannden wurde. Soliches zu fiirkomen und zu verhüten sein wir mit iren gnaden, auch ir gnad mit uns solicher müntz halben mit wolbedachtem rate nach begriffener Meinung verehnigt, allenthalben in iren gnaden landen und gebieten auch in nnnser stat öffentlich zn verkünden, und dermass füran bei peenen zu halten; gebieten darauff ernnstlich und vestigclich, bei nachgemelten peenen daß hinfiir niemanz — in unser stat kehnerlich stlbernn müntz wiffenntlich nemen oder geben sol — denn allem die — als vorstet, durch der obgenann- ten unser gnedigen Herrn vorsarn und — Herr hertzogen Otten und unnS ge- schlagen und bishere in nnnser stat und gebieten nnverboten und ganckhast gewesen ist." Es folgen dann nähere Angaben der einzelnen Fülle, die zunächst mit Geld gebüßt werden sollen. „ES mocht sich auch darinnen hemand so ge verlich und frevenlich halten» wir wollen zusampt der obgemelten peen diselben und auch diejenen, die soliche pene am gut nit vermochten, an jren leiben zu straffen verordnen nach gestalt jrer verhanndlung wie wir he zu zetten zu rate wurden." Die schon erwähnten schweren Fälle werden als eigentliche Ver- brechen behandelt, selbst das „beschneiden oder mit Wasser oder andern dingen abziehen, geringer» oder sundern" — „nmb gewinneö oder Vorteiles willen". „Dann wo das durch hmandt uberfaren wurde das wollen wir für einen falsch halten und den oder dieselben tatter als falscher darnmb mit demprannt zu straffen und zn richten verschaffen und gestalten." Vgl. Zöpsl, Bamb. Stadtrecht Art. 146 und Abth. II S. 117. Vgl. bei Hegel, Chronik der deutschen Städte. Bd. V. Nürnberg. S. 235. Beilage XI A Münz- verhältniß S. 241. *3) a. a. O. S. 149. „Und welcher auch solicher sehgrer und falscher einen oder mer ann unns oder nnnsern ampt lewten sürbrechte und anzeigte, damit der oder die zu nnnsern hannden Pracht und solicher falsch und und untat an derselben einbrachten Personen erfunden wurde. von der beglichen wollen wir denselben angeber zu ernng geben fünffzig gülden rehnisch." S4) a. a. O. S. 149. „Es macht sich hemandt mit Herbringung und außgebnng, kanffen oder verwechsseln solicher frembden und verbotten müntz so gefarlich halten» oder handeln, wir wollten daS eS weren unnser unterthan oder geste, nit ruegS wehSS anndten» sunder den oder dieselben darumb zu unn- sern hanndtenund gewalt nemen und sie darumb straffen lasten, nach dem wir das zu rate wurden, und die sach gefarlich oder »«gefarlich gehauudelt were."

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Abegg,

beim Probiren und Einschmelzen der Metalle wird genauer be- stimmt und unter Aufsicht gestellt, die Grenze deS Erlaubten und Verbotenen näher bezeichnet.35) In diesem Zusammenhang wird auch der „Alchymie" ge- dacht, welche allenfalls unter der Rubrik der Zauberei hätte erwähnt werden können. Hier wird in der im Jahre 1493 bekannt gemachten Verordnung 36) gesagt, daß zwar „neben andern fünften alchamey für ein kunst von den lehreru in der schrifft genannt und gesetzt wirdet", welche zu erfahren und zu üben viele Menschen begierig sind, „jedoch nachdem soliche kunst so subtil und verborgen ist, daß bey Menschen gedechtnuß zu wahrer erkanntnnß und grünt- licher erfarung derselben nye ymand oder gar wenig lewte kommen sind", so solle, weil sich hierunter vielfacher Betrug und sonstiges schädliches Handeln erzeugt und das Uebel überhand nimmt, Strafe „an Leib und gut nach gestalt der verhanndlung, und wie ein rat zu zeiten des zu rath virdet", eintreten. Hervorgehoben wird, wo dies geschehen in der „Meinung galt oder silber auss anndern metallen oder Materien zu machen oder gering gokd oder (silber) im wert besser und hoher zu bringen.^ Die Strafe ist zunächst an Geld, im Falle des Unvermögens Verbannung aus der Stadt bis die Zahlung erfolgt und überall mit Vorbehalt der sonst ver- wirkten eigentlichen Strafe an „leib oder gut nach gestalt der Ver- handlung." Für die nun folgenden Artikel, welche mehrere besondere Arten der Fälschung hervorheben (112—114) bietet sich vornehmlich zu Art. 113 „Straff der fälscher mit Maas wag und Kauffmanu- schaft" reichlicher Stoff der Vergleichung dar. Die allgemeinen polizeilichen Bestimmungen3?) über das Verhältniß der „Gäste", welche um Handelsgeschäfte zu treiben in die Stadt kamen, deren Rechte und Pflichten, bieten indessen wenig für unfern nächsten Zweck dar, selbst nicht das, was von „unredliche Käufer" wiederholt bemerkt wird. 3») Die Anordnungen betreffen vornehmlich die Sicherstellung der Einheimischen gegenüber den Ortswaarenlagern, denn z. B.

») a. a. O. S. 100. »«) a. a. O. S. 151, ”) (t. n. O. S. 122-128 aus dem 13. und 14. Jahrh. aus dem 15. Jahrh. '") a. a. O. S. 124 und 134.

S. 128—142

-er strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Potstri-Ordmmge». 463 der Detailverkauf mancher Gegenstände nur unter Beschränkungen und mit der Bedingung verstauet wurde, sich der Nürnberger Maaße rc. zu bedienen; dann aber auch der Schutz der Gäste. Entgegenhandeln wird an Geld gebüßt. Sodann erforderte der Handel mit gewissen Gegenständen eine besondere Aufsicht, theils um den hier leichter und häufiger vorkommenden Fälschungen und Betrügereien zu begegnen, theils ans Rücksichten auf die Gesund- heit, weshalb denn auch für gewisse Artikel eigene „Schauer" an- gestellt waren.39) So unter anderen Safrane, Fnsti (Negelein), Zinn, Blei, Eisen, „Hüttrauch und andere treibende Arznei"") und man kann auch das, was über den Verkauf von Wein und Branntwein unter eigener Rubrik bemerkt wird, nach dieser Seite mit hierher beziehen. So heißt es z. B. in Betreff der gefähr- lichen Stoffe: „Ein erber rath dieser stat sind auß merklichen Ur- sachen , sie dazu bewegennde dazu kamen, ernnstlich gebietennde, das hinfür außerhalb gesworener appoteker nyemands, er sey burger oder gast, einicherley hüttrauch, weißen oder gelben arsenicum geprannt oder mercurium sublimatum, auipigmentum, twalm das man nennet opium, springkorner, noch einicherley annder gift oder treibend artzenei, wie die namen hat, weder in gewelben, kramen noch suust ynndert annderswo in bifer statt vail haben noch verkawffen sol, außerhalb der kawsflewt, die soliche stuck herbringen, die mögen das gesworenen appotekern oder anndern kawfflewten mit wissen und erlawbnuß eins erber raths oder bürgermeisters zu kawffen geben und sust nyemanndt anndern." Wer dagegen handelt, ver- fällt für „jede gerügte fahrt" in eine Geldbuße von zehn Gulden Landeswährung. „Es mocht auch gemant darin so geverlich hand- le», ein erber rate wolle darein sehen, und die nberfarer darzu an leib straffen, nachdem sie zu rat wurden." 41) Ebenso soll den Betrügereien bei dem Handel mit Edelsteinen begegnet werden: „Ein rate— had gesetzt, ernstlich gebietende, wo hinfür gemands er sey bürger oder gast, ychts verkauffte oder vail

") a. a. O. S. 136—142. 10) In der Not. 1 wird bemerkt: ».Arsenik, der sich von arsenikalischen Erzen beim Rösten in Hochöfen und in Kupferöfen anfetzt." 4l) S. 142 Not. 2: „Im Jahre 1499 wurden dem Hans Bock von Frei« singen wegen Verkaufs betrüglicher Arzneien und wegen falscher unst beide Augen ausgestochen." S. distor, ckiplom. magaz. 2, 502. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IV.

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Helte, in schein oder fürgabe edels gesteins nnd sich soliche aigen- schafft oder natnr daran nit erfunde, dem sol solich unfertig und untuglich stuck zerschlagen und jm die ' drümmer Wider gegeben werden. Und derselb failhaber oder verkauffer" sol von einem yeden solichen stuck darzu zu puß verfallen sein gemeiner fiat füuff Pfund newer Heller, unnd wo sich seinethalben einicherley betrigung oder geverde darinnen erfunde darzu an leib oder gut nach gestalt seiner Verhandlung ye zu zeitten gestrafft werden, wie ein rath zu rath toiirbe."42) Die Betrügereien bei dem Saffranhandel scheinen sehr häufig gewesen zu sein. Hier werden strenge Maaßregeln zur Verhütung getroffen; doch sind die Strafen nur an Geld. In ähnlichen Fällen wurde nach Breslauer Gebrauch die gefälschte Maare durch die Nachrichter verbrannt oder in die Oder geschüttet."43) Hierher gehört auch die Vorschrift, in Betreff gehörig ge- zeichneter „Loth und Gewicht" wonach, wer ungeaichte Gewichte oder falsche führte außer der verwirkten Geldbuße Strafe „an leib und an gut" gesetzt ist, „nachdem und er verworht hat nach der burger rat".") Dem Aufkauf und Verkauf vieler Gegenstände, besonders des Korns und anderer Lebensmittel, dem Handel mit Mein und den dabei gangbaren Unredlichkeiten sind eine Reihe Bestimmungen ge- widmet, welche sich vornehmlich unter der Rubrik der „Viktualien", dann aber auch der„Gewerb-" und der,Handels-Polizei" finden.") Ueberall zeigt sich auch der Uebergang in das Gebiet der Straf- gesetzgebung, wo die Handlung des Uebelthäters ein Verbrechen begründet oder doch eine besondere gefährliche Eigenschaft annimmt.

42) a. a. O. S. 140 Not. 2: „Jm Jahre 1415 wurden des Ho ff ritzen Sohn von Altdorf Namens Gramlieb beide Augen ausgestochen» weil er vergoldete kupferne Ringe mit falschen Steinen für ächte verkaufte. Außerdem wurde er auf 10 Meilen von der Stadt verwiesen." Ristor. üiplom. magaz. Bd. II. 500, 3. ") Meine angef. Abhandlung in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. XVIII. S. 415 Not. 52. 44) a. a. €>. S. 154 174. 175 -186. Hier wird in der „Ordnung was man einen geglichen zu lon gibt, der zu den fachen gepraucht wird" unter den vielen Personen, Aufseher», Sachverständigen auch der „puttel" gedacht, denen zusamen ein Pfund novi (heller) gebürt? *•) o. a. O. S. 191. 203. 213. 241.

iirr strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polsiei-Brdnungrn. Die neben der sonstigen Geldbuße gedrohte Strafe ist in der Regel für einen Bürger Stadtverweisung auf ein Jahr; „ist der ein gast, der muz ewiclich sein von der stat." So namentlich wer Wein fälscht. „Ez shol auch nieman kainen wein machen mit alaun noch mit glaze denne mit aiern und mit fände." „Es sol auch nieman kainen wein machen, mit alun, mit glas, mit kalcke, mit gepranntem wein, mit flugöinter, noch mit kainerlei fachen, daz ieman an dem leibe geschaden müge." Auch das Mischen mit Wasser ist unter- sagt, und wird in gleicher Weise geahndet, wie dann ferner die Untreue der Fuhrleute gerügt wird, welche unterwegs von dem ihnen anvertrauten Weine trinken und das Fehlende durch Nach- füllen von Wasser ergänzen, unbeschadet der Fälle, „daS eyn wein — unndterwegen von dem furen sich setzet und deshalben un- gewenlicher weyse füllend nottdürfftig unnd also aus der straßen mit Wasser zymlich gefüllet wurde, das will eyn rat für ungever- lich halten." 47) Die wiederholten Einschärfungen, besonders im fünfzehnten Jahrhundert, gegen betrügliche und schädliche Weinbereitungen, die Klagen des Raches über „neue beschwerden und gefährliche schäd-

") a. a. O. S. 204. 244. 256. 258 - 264. Die Verordnung: „Von Weinrufern" S. 208. „Es suln auch die Weinrufer den wein nit anders rufen, denn ainen Franken für ain Franken, Neckarwein für Neckarwein, Elsazer für Elsazer, Welschenwein für Welschen Win, Tauberwein für Franken. Swer das bricht und der in anders haizet rufen, der gibt von dem vasse ain pfunt." bekundet eine Fürsorgt, die heutzutage entbehrlich zu sein scheint, wenn man nicht aus andern Gründen es erklären und rechtfertigen könnte, daß man so lange nicht ein der Gesundheit gefährliches Benehmen oder eigentlicher Betrug stattfindet, es den Betheiligten überläßt, sich zu sichern, oder bei dem mehr oder weniger guten Glauben — eine edlere Weinsorte zu erhalten — sich zu be- ruhigen. NebrigenS wenn der Weinrufer den Wein anders, als mit seinen Namen nennt „der muz bei dem stocke sitzen zween tage, ob er eS tut mit des wizzenden, dez der wein ist, oder ane sinn wizzeuden." 47) a. a. O. S. 244. 245. 258.263. — Hier heißt es, von solcher „bösen schädlichen und gefarlichen gemachte — schmhr — das nach glawplichen auzeygen und uundterrichtung hochgelarter und bewerter doktor der ertzney vil Menschen, und zuvoran weichlichen geschlechte abganng irer frücht, Verkürzung des lebenS und vil annder nnheylbar und schwerer krannckheit, sewchen und unrat davon entstanden und erwachsen sein — hierumb got dem allmechtigen zu lobe" — und folgen dann die Borbeugungsmaaßregeln, Verbote und Strafen, mit Ver- weisung aus die Lriminalgesetze S. 264. 30*

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liche listigkeit", die „erst neuerlich erfunden (das Schwefeln der Weine) und nunmehr nicht allein in der Stadt, sondern auch in den anstoßenden Gegenden allenthalben geübt worden", lassen er- kennen, wie alt die Uebel sind, mit denen wir kämpfen. Auch für die folgenden Artikel (insbesondere 118. 121 über Entführung und Bigamie) finden sich Anknüpfungen, während dies in Anschluß der Art. 116. 117. 119. 120 erwähnten Verbote nicht der Fall ist. Was in den Verordnungen aus dem dreizehnten und vier- zehnten Jahrhundert als Entführung bezeichnet wird, ist in mehrerer Hinsicht verschieden von dem unter dieser Benennung in den einheimischen Strafgesetzen verpönten Verbrechen; aber es fällt doch mit unter den, wenn auch weitern Begriff, wie sich theils aus der darauf gesetzten Ahndung, theils ans der, in der alten Verordnung ersichtlichen Nebeneinanderstellung der Doppelheirath ergiebt. Die Vergleichung, sowie die Darstellung der Cigenthümlich- keit erfordert die wörtliche Mittheilung. Zuerst (Nr. 20) „Niemand soll dem Andern .sein Kind ent- führen zu ehelichen Dingen, oder zwei Weiber nehmen." Ez ist auch gesetzet, stver der ist, frowe oder man der e man sein kint, es sei sun oder tochter empfüret zu ehelichen dingen, ane Vater und ane muter oder ane frunde rat, ob sie Vater oder muter niht heten, swer daz tut, der sol cehen jar suus meile von der stat sein oder dieselben cehen jar in den turn zu puze ligen, ob er begriffen wird. Ez sol daz kint, das also hin empfürt Wirt, ez sei sun oder tohter, enterbet sein von seins Vaters erbe, ob es für die bürger zu clage kumt vor dem rate also daz ez niht mehr rehtes daran hat. Und ez sol auch Vater und muter nicht gewalt haben ze gebenne dem- selben linde ane rates wort, noch auch die stunde. Swer das ubervert, der muz geben als vil an die stat als er dem kinde gibt. Und swer auch der antrager ist, frowe oder man der sol ligen in dem tnrnn fünf jar, ob er begriffen Wirt, und dazu von der stat sein ewiclich."")

4®) a. a. O> S. 21. Die nun folgende Stelle, welche von der Bigamie handelt, wird später mitgetheilt werden. Nun ist ein „Eintrag" ausgenommen,

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Potizei-Brdnnngen 467 Man sieht, diese Bestimmungen, auf welche ein Einfluß deS römischen Rechts nicht Statt fand, Weichen in Mehrfacher Hinsicht von der später« Auffassung der Entführung ab. Die hier gerügte „Entführung", die nur die Eingehung einer Ehe bezweckt, und auch wohl, wie der Zusammenhang ergiebt, zur Folge gehabt hat, wird nicht blos von einem Mann an einer Person weiblichen Geschlechts, sondern auch von einer Frau an einem Mann begangen und es muß das Einverständniß der beiden Schuldigen vorausgesetzt werden. Daraus erklärt sich auch die Enterbung der entführten Personen. Enterbung selbst ist hier nicht in dem Sinne zu verstehen, daß die Aeltern dazu blos berechtigt seien, vielmehr soll überhaupt das Kind von der Erbschaft ausgeschlossen und nur sofern der Rath es gestattet, ihm etwas von Vater, Mutter oder sonstigen Verwandten (Freunden) zugewendet werden. Bemerkenswerth ist die Gefängnißstrafe (zehn Jahre Thurm- haft) für den Entführer und fünf Jahre für den Autrager (wohl Anstifter), in einer Zeit, wo diese Strafart, welche selbst die P. G.-O. nur ganz ausnahmsweise und in großer Beschränkung anordnet, 49) selten ist. Die Vorschrift „zehn Jahre von der Stadt sein oder dieselben zehn Jahre in dem Thurm liegen" hat nicht die Bedeu- tung einer alternativen Strafandrohung, sondern, „ob er begriffen wird" d. h. wenn der Frevler in die Gewalt des Rathes kommt, trifft ihn nothwendig die Freiheitsstrafe. Hat er sich — wie meist

welcher lautet: „Da man zalt von Christus gebürt dreuzehenhundert jar und in dem stben und zwaintigsten jar an dem vierzehenden tage nach sent Wal- purg tac, do wart von dem rate, von den schephfen und von den genannten, von itt allen in offem rate geurteilt in den turn Cunrad der paderein sun au dem Zottemberge, nach der gesetzte, als vormales gesetzt waz und als an dem gesetzt Huche funden waz, also daz er cehen jar in dem turn beleihen sol, ane gnade, der stat ze Hesserung, darumbe daz er Herrn Herman von dem staine sein juncfraweu Clären gelaidigt und geunehret hat sein tohter unde zur e genomen hat, ane ires Vaters rat und ane ir muter sriinde rat, als auch meine« Herren an dem rate swerlich zu clage kom." — Die Bezugnahme ans das was „vormals gefetzt ist" in dem „gesetzthuche" bestätigt das Dasein eines eigentlichen Strafgesetzes, doch ist deshalb nicht an ein „Gesetzbuch" oder eine Halsgerichts-Ordnung zu denken, sondern an ein Buch, wo, wie bei-den vorliegenden Verordnungen, die einzelnen Gesetze, wie sie beschlossen waren, eingetragen wurden. **) Meine Abhandlung in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. XVIH S. 394 die das. Not. 10 angef. Schrift von v. W äch.ter: „Die Strafarten und Strafanstalten rc."

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der Fall sein wird, entfernt und ist er außerhalb des Bereichs der städtischen Gerichtsbarkeit, so ist ihm die Rückkehr nach der Stadt für jene Zeitdauer verwehrt, oder er setzt sich der Gefahr aus, „begriffen zu werden". In dem mitgetheilten Falle scheint eine größere Uebelthat Vor- gelegen zu haben, als jene Verordnung vorsieht. Das „gelaidigt und geunert" schließt die Annahme einer Einwilligung in die nach- her geschloffene Ehe aus, und läßt einen andern Frevel vermnthen. wenn man nicht schon auf die Verletzung der Rechte des Vaters und mütterlichen Freunde jene Ausdrücke beziehen will, die dann doch wieder nicht auf die Tochter passen. Ist es erlaubt, die Interpunktion zu ändern, so würde es einen guten Sinn geben, wenn man durch ein Komma zwei Handlungen trennte, erstens die Beleidigung und Verunehrung, und danach, die, ohne älterliche Zustimmung eingegangene Ehe, zu welcher sich — ohngeachtet oder in Folge der erlittenen Unbill — die Tochter entschließen konnte. Vielleicht steht auch das Verbot in einem gewissen Zusammen- hang mit der Verordnung aus dem fünfzehnten Jahrhundert „Von Heirathen zwischen Bürgern und Gästen, so) wo aus Rücksichten aus sonstige Verluste der Stadt an Abzugs- und Abschoffgeldern (den zehnten Pfennig) bei Auswanderungen, Erbfällen, Entziehung der Bürgerpflichten rc. gewisse Beschränkungen und Bedingungen ausgestellt werden. Ob die im 15. Jahrhundert ergangene Verordnung „Von der Entführung Minderjähriger" eine Wiederholung der früher« sein soll, oder einen wenigstens theilweise verschiedenen Fall betrifft, ist schwer zu bestimmen. Zwar sind in der ersten die Minderjährigen nicht ausgeschlossen, aber auch nicht der alleinige Gegenstand des Verbrechens, und es hindert dort nichts die älter- liche Befugniß der Einwilligung über dieses Alter hinaus anzu- nehmen, da nicht blos von der väterlichen Gewalt die Rede ist, sondern auch von der der Mutter oder mütterlichen Verwandten. Damit würde sich das vereinigen lassen, was über den muthmaß- lichen Zusammenhang mit finanziellen Rücksichten so eben angedeutet worden. Es ist aber auch möglich, daß man in der ältern Vor- schrift eine Unbilligkeit, neben der Unbestimmtheit erkannte, welcher nunmehr durch die Beschränkung auf Minderjährige abgeholfen

*°) a. o. O. S. 26.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Brdnungrn. 469 werden sollte,51) während Volljährige frei Liber ihre Personen ver- fügen durften, wofür unter andern das spricht, was in Betreff der Wittwen als Ausnahme bemerkt wird, s2) Auch ist hier nur von betriiglichen und heimlichen Gebühren die Rede und Entführung in einer weiteren Bedeutung gebraucht.53)

M) Auch hier ist, durch verschiedene Altersbestimmung für die Söhne und für die Töchter nicht ohne weiteres an das römische Recht zu denken. Die alten Gesetze Weichen überhaupt hinsichtlich der Befugniß einer Eheschließung der Kin- der vielfach ab, und räumen diese vielen jungen Personen selbstständig ei». Bgl. Kaiserrecht (Ausgabe vo» Endemann) II. 17. S chw ab en spieg el (von Laßberg) Art, 51. 55. wenn auf diese Stellen Gewicht gelegt werden darf. S. noch Wackernagel» die Lebensalter. Basel 1862. S. 19. 44rc. 6V. Ueberhaupt finden sich hier und im Bamberger Stadtrecht keine und in der Periode vor dem fünfzehnten Jahrhundert wenig Spuren des römischen Rechts. Vgl. Stobbe a. a. O. S. 3 und 522. 52) a. a. O. S. 27. .»Nachdem bishero etlichen bürgern, bürgerin und unndtertanen dieser stat Nüremberg ihre khnnder on derselben khunder eitern willen, wissen« und znthnnd helligclich und gefarlicher Wehs — abgeheyrat unnd zu elichen sacheu empfürct worden sein, das dann an im selbs ain nnloblich straff, ltch ding und ahm rate hinfttro zu gedulden so dil mttglich gantz nit gemahnt ist, darnmb solliche unpilliche leichtvertigkait zuvürkommen und abzustellen, ist ain erbar rate auß guten und redlichen Ursachen umb gemahne« nntz und not- turfft willen bewegt, ernstlich und vestiglich gebiettennde, das hinfür nhmandt, wer der seh, einichen bürger, bürgerin, unndterthan diser statt einich ir khnndt, süne oder töchter, und nemlich den fune vor fünffundzwainzig und die tochter vor zwaintzig jaren ires alterss» von derselben khnnder vatter und mutter, oder, wa sie der nit hetten, iren vormundte oder nechst gesippten stunde willen nit abhehraten noch zu erlichen fachen entpfüren soll. Dann wer das überfüre und darnmb beh ainen rate fürgenommen oder beclagt wurde der sol, so da« ain mannsbildt were, drew monat in ain versperrte kammer auff ainen thurn, unnd das frawenbildt drew monet an ain pannck, alles mit dem leib zu Volbringen, versperrdt, und darzu ir jedes zehen jar unnd zehen meil Wegs von dieser statt sh« und pleiben. Doch so soll ditz statut unnd gesetzt die Wittiben mit nhchten verphnnden. ia) a. a. O. S. 28. „Und wer der obgemeldten hehmlichen und betrieg« lichen ee antrager oder hanndler und ob das stowen oder man weren, der oder dieselben sollen auch —Nun folgt die nämliche Strafdrohung , welche dies- mal — Gefängniß und danach Stadtverweifung — cumnlativ gedroht werden, so daß, mit Hinzunahme des Unterschieds der Zeitdauer der Haft» allerdings der Fall nicht ganz mit dem früher verpönten zusammeutrifit. Auch hier wird endlich der Vorbehalt verwirkter schwererer Strafe gemacht: „Es möcht auch hierinnen hemandt so gefarlichenn und betrieglich hanndeln, ain erbar rat wolt den oder dieselben nach gestalt der Person und fachen, darzu an lehb oder an gut straffen nachdem und ain rate zu rat würde."

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Die Bestimmung über die Bigamie, welche ihre Stelle bei derjenigen über die Entführung oder das Abheirathen hat, bietet mehrfaches Interesse dar: „Ez ist auch gesetzet, swer der ist, der ein elich Wirtin hat, ez sei hie oder anderswar, und daz daz also kunt und als gewizzen ist, daz kaine laugen dafür gehört, und daz er danne zu derselben ein andere zu der e nimt, und daz daz auch kunt und gewizzen ist, und swa man den- selben hier ergreifet, den sol man darnmb in ein sack stozzen und ze tode ertrenken."^) Ohngeachtet die Polizei-Ordnungen nicht wenige strafrechtliche Bestimmungen enthalten, so sind doch diejenigen, welche eigentliche peinliche, insbesondere Todesstrafe drohen, nur ausnahmsweise. Hier wird nun eine Strafart auf die mehrfache Ehe gesetzt, welche von sonstiger, auch in den ältern deutschen Rechten durchaus ab- weicht. Ferner — was übrigens wohl erklärlich und zu recht- fertigen ist — wird kein Unterschied gemacht, ob der Schuldige ein Einheimischer oder Fremder, ob die Ehe in der Stadt oder auswärts eingegangen war, nur das wird vorausgesetzt, daß in Betreff des Bestehens der ersten Ehe, Wissen und somit der Schließung der anderen gleichfalls, also der erforderliche dolus gehörig erwiesen sei, und eine Betretung in der Stadt nachher erfolgt. Ich glaube aber nicht, daß die Absicht eines dauernden Aufenthalts des Schuldigen zum Thatbestand gehörte. Es würde demnach dieser Fall, der sonst auch wohl vor geistliche Gerichte gezogen worden, für eine weitere Ausdehnung der Gerichtsbarkeit sprechen, als sonst in jener Zeit gewöhnlich war. Ob nur der Mann wegen solcher Doppelheirath strafbar sei, ferner wie die möglicherweise nicht im entschuldbare» Jrrthum befindliche Ge- täuschte, sondern wirklich Mitschuldige behandelt, und endlich ob das Gesetz auch ans eine Frau, welche mit zwei Männern die Ehe eingegangen, zu beziehen sei, kann, je nachdem man bei der engsten wörtlichen Zluslegung stehen bleibt, oder über dieselbe hinausgeht, verschiedentlich beantwortet werden. Unter dem Gesichtspunkt der Kuppelei und B e g ü n ft i g u n g von Unzuchtsvergehen (Art. 122. 123) kann der ausnahms- weisen Duldung jener Anstalten gedacht werden, die man schon früher

**) a. a. O. S. 22. S. oben Note 48.

der strafrrchttiche Inhalt der Nürnberger Polizei-Drdnungrn, 471 durch die Rücksicht auf zu vermeidende größere Uebelftände und besorgende verbrecherische Handlungen zu rechtfertigen oder doch zu entschuldigen gesucht hat. So findet sich aus dem fünfzehnten Jahrhundert eine „Ordnung der gemeinen Weiber in den Frauenhäusern."^) Es liegt nun außer dem Plane der Abhandlung, diesen Gegen- stand hier zu verfolgen, der seiner Natur nach aus dem Gebiete des Strafrechts ausscheidet. 56) Aber es wird doch nicht ohne In- teresse sein, zu bemerken, wie man besorgt war, jene unglückliche Klasse von Personen gegen Druck und Mißbrauch von Seiten der Wirthe rc. zu schützen und ihnen die Rückkehr zu einem sittlicheil Wandel zu erleichtern, jedenfalls möglich zu machen und die Hin- dernisse zu entfernen. Beachtenswerth ist schon der Eingang: „Wie wol ein erbar rate dieser stat noch löblichem irein herkomen mer gcnaigt ist und sein sol, crbarkeit und gute sitten zu meren und zu Haussen, dann sündc und strafflich wesen bey inen zu verhenngeu, ycdoch nachdem umb ver- meydung willen mcrers Übels in der cristenhait gemaine weyber von der heiligen kirchcn geduldet57) werden, uud doch einem yeden wesen leydenlich Masse und ordnung gepüren, und aber an einem rate statlich gelanngt ist, das

®5) a. a. O. S. 117 Nr. 18 unter der Rubrik Sitten-Polizei. Der Herausgeber bemerkt Note 1: „Mit dem Reichthum der Stadt wuchs auch das Wohlleben uud Laster; schon um die Mitte deo XV. Jahrhunderts werden Bor- belle erwähnt uud das Frauenhaus, in welchem gemeine Fraueu oder Töchter gehalten wurden, bestand schon 1403." — „Später wurden auch noch in den beiden Vorstädten Frauenhäuser errichtet." *8) L. 22. 29 i. f. Cod. ad legem Juliam de adulteriis et de stupro. ir) Nähere Nachweisungeu hierüber uud eine Reihe interessanter Notizen, mit Anführung der Quellen, von Tertullian an, welcher jene Weiber in lil>ro de cultu fcmiuarum Cap. XII „infelicissimas victimas publicarum libidinum“ nennet, dem Costnitzer Coucil, die von Fürsten und Bischöfen ertheilten Belehnungen mit öffentlichen Häusern (Luder Amoenitates juris feu- dalis Nr. XIV de iuvestitura cum lucris Cellarum meretriciarum Jenae 1741) und sonstige Beiträge aus verschiedenen Orten, vornehmlich aber, mit Berück- sichtigung der Nürnberger Gesetzgebung, finden sich in Sisbenkees Materialien Bd. IV. S. 577 ff., vgl. auch Mal blank, Gesch. der P. G.-O. S. 505 Note c und v. Maurer, Geschichte der Fronhöse rc. Bd. II (1862) S. 343 mit Bd. I (1862) S. 135. 205. 243. 395.

472

Abegg.

ye zu zeiten durch die frawen wirtte und iren gewalt umb ires genyesses und vortails willen mit kauffen und ver- pfeudeu der gemeinen weyber und anndere beswerden und aufflegungen merklich gcverlichkeit und ungebürlichkcit für- genomen und geübt scy, daS tut nicht allein Wider got, sundern auch Wider natürlich aygenschafft, gesetze und ord- uung, nachdem der mensch auch ledig und fiel) beschaffen ist, darumb solich geverlich fürnemen und beswerden kunff- tigclich zu fürkomen, »und in minder strefflich wesen und ordnung zu pringen, auch zuvoran umb desswillen, dass sich die gemeinen weyber des süntlichen wesenns in dem sie steen, so Vit deff leichter entledigen, und daraus kamen mögen, so ist eins rats maynuNg, ernnstlich und vestigclich gebietende, das hinfür —" ES sollen keinerlei auch nur mittelbare Nöthigungen gestattet sein, für Reinlichkeit, für die Freiheit sich zu entfernen und solchem Vehen zu entsagen gesorgt, dem Gesuch der Kirche kein Hinderniß in den Weg gelegt, Niemand wegen Schulden zurück- gehalten werden, wogegen der Wirth für seine Ansprüche sicher gestellt wird. Auf alle Verfehlungen gegen die Ordnung sind Geld- strafen gesetzt, insbesondere soll der Besuch an Sonn- und Feier- tagen allgemein, und Geistlichen sowie Ehemännern untersagt sein; 59) verheirathete Frauen und einheimische Bürgcrkinder nicht ausge- nommen werden.60) Unter diesem Gesichtspunkt der Sitten-Polizei darf auch wohl einiger Bestimmungen der „Badestnben und Bader"

**) „Aufs das auch die gemeinen weyber dem süntlichen leben best leichter absten mügen, ob dann ir eine oder mer zn der ee greysien oder sunst von den siinden keren wolle, so sol sie an solichem irem fürnemen der srawen Wirt Wirtin oder yemand anderes von iren wegen weder umb geltschuld, noch einicher annder fachen willen nicht irren noch hindern in kein weise, snnder sie so sy des begert nnverhinhert faren und von inen kamen lassen — *•) Im Jahre 1403 wurde ein Kürschnergeselle auf 5 Meilen von der Stadt verwiesen, weil er am Allerheiligen Abend in das Franenhaus gegangen. Siebenkees a. a. O. S. 578. 90) sol — wissentlich nit einnehmen Herbergen oder halten einich frawn die eynen eeman hat oder die l>ier bürgers kint sey. — Besunders so snl auch wissentlich nit Herbergen noch halten einichen Briester oder anndre gewechhet Person, noch auch einichen eemane."

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polhei-Brdnungen. 473 aus dem dreizehnten und vierzehnten Jahrhundert gedacht werden, obschon sie unter die Rubrik der Gesundhcits> und Rein lich- te its-rPolizei gestellt werden.61) Denn gleich die den Anfang machende Vorschrift: „Es sol auch kain frauwen zu kaincr padlat gen danne selb verde, swelcher daz bricht, deu gibt fünf pfunt Heller und die mit gent jeclich ain pfunt", läßt sich, zumal wenn man diesen Theil der Sittengeschichte kennt, weit eher aus jenem Ge- sichtspunkt, als aus dem der hier erwähnten Rubrik erklären und so auch das Verbot des Badebesuches am Feiertag.62) Daß Christen in der Juden Badstuben °^) nicht gehen sollen, läßt sich, obschon hier auch andere Gründe des Verbots obwalten mochten , doch nach der damaligen Gestaltung der Sache und den herrschenden Ansichten mit obigen Rücksichten in Zusammenhang setzen. Auch der sonstige Inhalt, insbesondere in Betreff der Oertlichkeit, der Anlage von Thüren und Fenstern unterstützt diese Auffassung.

81) a. a. O. S. 275. Bei Siebenkees a. a. O. S.579 wird aus der Beschreibung des Costnitzer Concils an einen Zeitgenossen angesnhrt: „Und fun» den in einen Hauß etwa« 30, in einem minder, in dem andern mehr, ohne die, die in den Stellen lagen und in den Badestnben. Und sunden also gemei- ner Frauen bei 700. ") „Man hat auch gesetzet da; dehainn pader an dehainem srehtage kaine pade sürbaS mer haben sol." ") E; ist auch verboten, da; cheinn cristen, ez sei srawe oder man, niht baden sollen in der Juden batstnben." Den Besucher und den Bader trifft eine Geldstrafe. Vgl. v. Wächter, Abhandlungen aus dem Strafrecht Bd. I. S. 180 und die Nachweisungen Not. 41. 42 über die damalige Auffassung der Unzucht zwischen Christen und Juden. Schwabenspiegel 6r»p. 347 (Laßberg 322).

(Fortsetzung folgt.)

Dekret der Dekurionen von Puteoli : Zur Geschichte der Superficies : Mit einer lithographirten Tafel Von Dr. Degenkolb in Berlin

Dekret der Dekurionen von Puteoli. Zur Geschichte der Superficies. Von Herrn vr. Heinrich DegenKolb in Berlin. Quarto non(as) Septembr(es) in curia templi basilicae Augusti Annianae scribundo adfuerunt} Q. Granius Atticus M. Stlaccius Albinus A. Clodius Maximus M. Amullius Lupus M. Fabius Firmus. | Quod T. Aufidius Thrasea Ti. Claudius Quartinus II viri v(erba) f(ecerunt) de desiderio Laeli Atinieti optimi civis, q(uid) d(e) e(a) r(e) f(ieri) p(laceret) d(e) e(a) r(e) i(ta) c(ensu- erunt) | Cum M. Laelius Atimetus, vir probissimus et singulis et universis karus, petierit in ordine nostro uti solarium | aedifici, quod extruit in transitorio, remitteretur sibi ea condicione ut ad diem vitae eius usus et fructus j potestas- que aedifici sui ad se pertineret, postea autem rei p(ublicae) nostrae esset, placere huic ordini tam gratam voluntatem optimi civis J admitti remittique ei solarium, cum plus ex pietate promissi eius res publica nostra postea consecutura sit. in curia (f(uerunt)j n(umero) LXXXXII.*) *) Am Schluß liest der erste Herausgeber Minervini in curia e numero LXXXII. Die Unrichtigkeit dieser Zahl ergiebt die Bergleichung mit dem Ab- klatsch. Das e vor numero scheint dagegen durch den Abklatsch bestätigt zu

Dkgrnkolb, Dekret der Dekurionen von Puteoli.

475

Die vorstehende Steininschrift ist im Jahre 1861 zu Pozzuoli, man weiß nicht wo, gefunden und von dem bekannten Kunsthändler Raffael e Barone in Neapel angekauft. Im Frühjahr 1862 schwebten Unterhandlungen wegen Erwerbung des Steines für das museo nazionale (das ehemalige museo borbonico), welche allem Anscheine nach nicht erfolglos geblieben sind, obwohl ich auf meine Anfrage über den gegenwärtigen Standort des Steines keine Aus- kunft erhalten habe. Der Stein hat nach Minervini's Messung eine Große von 1,85 metre Breite zu 0,53 metre Höhe. Er besteht ans vier ungleichen Bruchstücken mit Schrift; einige andere Bruchstücke, jedoch ohne Schrift, sind verloren. Die erste und bis vor Kurzem ein- zige Publikation der Inschrift rührt von Minervini her; s. dessen Aufsatz imbullettino arebeologico italiano I, 1861 n°. 10 p. 73 „dichiarazione di una epigrafe puteolana.“ Der von ihm ge- gebene Text ist neuerdings ohne weitere Bemerkungen im Philo- logus, Bd. 21 (18H4) S. 691 abgedruckt. Dem vorstehenden Text liegt ein Abklatsch zu Grunde, welchen ich der gütigen Vermittlung des Herrn W. He uzen in Rom bei Herrn Fiorelli, Direktor am museo nazionale zu Neapel, ver- danke. Es kann danach wenigstens darüber kein Zweifel sein, daß der Stein noch gegenwärtig in Neapel ist. Eine nach dem Ab- klatsch gefertigte Abbildung der Inschrift findet sich auf der bei- liegenden Tafel. I. Unsere Inschrift gehört nicht blos nach dem Fundort, sondern auch nach ihrem Inhalt dem alten Puteoli an. Das folgt zunächst aus dem Namen der basilica Augusti Anniana, sodann aus den Namen der hier auftretenden Duumvirn T. Aufidius Thrasea und Ti. Claudius Quartinus. Die basilica Augusti Anniana ist bereits ans zwei andern puteolaner Inschriften bekannt; s. Mommsen Inscr. Regni Neap. n 2624. 2623 = Orelli-Henzen n. 4135. 7169. In der letztgedachten Inschrift findet sich außerdem ein Duumvirnpaar C. Aufidius Thrasea und T. Claudius Quartinus,

werden, doch habe ich an Ort und Stelle, wie ich glaube, richtig f(uerunt) gelesen nnd verweise, was die Unterscheidung von E und F betrifft, auf di« beiliegende Tafel, z. B. aus das v. f. in der 3. Zeile.

476 Degmkotd, also bis auf daS praenomen gleichnamig den in unserer Inschrift vorkommenden Duumvirn. Wahrscheinlich ist auch jene Abweichung nur scheinbar und der Text der n. 2623 M. nach der neugefundenen Inschrift zu ver- bessern. Denn hiervon besitzen wir daS Original; die Ueberlieferung der n. 2623 beruht nur auf Mangelhaften Abschriften eines ver- loren gegangenen Archetypus und zudem kommt sie jener Vermuthung selbst wenigstens in schwachem Maße entgegen. Für die Zeitbestimmung unserer Inschrift ergiebt sich aus dem Gesagten zunächst mit hoher Wahrscheinlichkeit ihre Gleichzeitigkeit mit ii. 2623. Sodann weist ihr Schriftcharakter und damit über- einstimmend das System der ApiceS durchaus auf die gute Periode. Sie kann nicht wohl nach der Zeit von Marc Aurel geschrieben sein. Für die nähere Bestimmung bleibe,l wir auf Vermuthnngen beschränkt^) und diese führen, wie auch Minerviui annimmt, auf die zweite Hälfte des zweiten Jahrhunderts n. Chr. Gegen das erste Jahrhundert spricht der Name des ^ transitorium^ in der neugefundenen Inschrift. Minervini hat ihn nicht ohne Wahr- scheinlichkeit auf ein torum transitorium als Analogie de§ römi- schen korum transitorium, d. h. des torum Nervae bezogen. * *) Hiermit verträgt sich eine sprachliche Eigenthümlichkeit der unserer Inschrift gleichzeitigen n. 2623. Die hier vorkommende Ehren« bezeichnung O(rnatur) v(ir) gehört, wie ös scheint, ebenso- wenig als die ihr ähnliche c(gregius) v(ir) u. bergt, in die beste

2) In einer jener Abschristen findet sich der Borname des Claudius (^usr- tinns mit v. bezeichnet und darüber als Correktur die Lesart Ti., d. h. eben die Lesart der neugefundenen Inschrift. Doch liegt es freilich nahe genug, sie als bloße Conjektnralverbefsernng des I>. zu fassen. *) Insbesondere wissen wir nichts weder von der Amtsperiode der genann- ten Duumvirn, noch von der Lebenszeit der übrigen in beiden Inschriften anstreteuden Personen. Daß eine Inschrift v. I. 119 p. Chr. aus Pompejo- polis (Pampelona) Or. 4032, einen kaiserlichen Beamten Claudius tzuartious anführt, wäre kaum der Erwähnung werth, zeigte sich nicht Lorxhesi geneigt von ihm, wie es scheint, als einem Ti. Claudias Quartinus die sonst bekannt gewordenen Claudii tzuartini abznleilen; s. Lnllettioo clell’ Instituto di correspond. archeol. 1850 p. 150. *) Die echt romanische Sucht, die Hauptstadt in den Mnnicipien nachzu- ahmen, erstreckt sich bekanntlich auch aus die Namen öffentlicher Straßen und Plätze.

Dekret der Dekurionen von Putrott.

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Zeit.') Es liegt nahe, auch den Namen der basilica Augusti Anniana für die Zeitbestimmung unsrer Inschrift zu benutzen. Daß jene Basilika schon im Jahre 196 vorhanden war, erhellt aus der Inschrift n. 2624 der inscr. regn. Neap. (— Or.n.4135). Die Frage ist nur, wann und von wem sie erbaut worden ist oder doch von wem sie den Namen führt? Minervini meint, der Bei- name Augusti beziehe sich auf Antoninus Pius oder Marc Aurel, der hinzugefügte Name Anniana auf einen Sohn der Kaiserin (warum nicht des Kaisers?), also auf einen Sohn der älteren oder jüngeren Faustina. Diese Ansicht ist, wenn auch nicht geradezu unmöglich,^ so doch an sich, wie mir scheint, in hohem Grade unwahrscheinlich. Zunächst steht sie mit der Regel der L 3 § 2 D de Oper, pubi, L, 10: inscribi autem nomen operi publico alterius quam Principis aut eius cuius pecunia id opus factum sit non licet nur unter Hinzunahme anderweiter Boraussetzungen im Einklang. Wichtiger scheint mir das Bedenken gegen die Künstlichkeit der Com» bination und gegen die Mehrdeutigkeit ihres Ausdruckes. Der in- dividuellen Bezeichnung des Angustus als solchen soll ein vom Sohne entlehnter Beiname hinzutreten und dafür das dem An- toninus Pius fremde, von Marc Aurel für seine Person abgelegte Gentile gewählt worden sein, welches an sich mit gleichem Rechte auf alle zur kaiserlichen Familie gehörigen Ann.ii bezogen werden könnte. Biel näher liegt die, auch von Minervini als möglich er- wähnte Ableitung des Beinamen Anniana von dem einheimischen puteolaner Geschlechte dieses Namens, welches ausweislich der In-

*) So nach einer Notiz von Prof. Th. Mommsen. (UebrigeuS findet sich, wie Henzen n. 7169 seiner Sammlung [= n. 2623 der inscr. rcgni Neap.] aninerlt, jene Bezeichnung 0. V. nur ans pnkeolaner Inschriften.) Anfsallend ist in n. 2623 das Fehlen mehrerer Pränomina. Um indeffen hieran- zuver- lässige Schlüsse auf die Zeit ihrer Abfassung herznleiten, müßte die Ueberliefe- rnng besser sein als sie es ist. *) Möglich ist sie namentlich fiir die Söhne Mare Aurels, welcher selbst aus der gens Annia stammte und dessen einer Sohn in der That Annius Verus hieß. Bon Antoninus PiuS hieß eine Tochter Annia Faustina, von seinen beiden Söhnen ist nur der Name des einen überliefert: M. Galerius Aurelius Antoninus, für den andern ist ebensowenig an den Namen Annius zu denken.

478

Degrnkolb,

schriften eine angesehene Stellung in seiner Vaterstadt eingenommen hat,^) übrigens ohne Spur eines Zusammenhangs mit der gens Annia Marc Aurels und der älteren Faustina. * * * 8) Allem Ver- machen nach hat also ein Annier aus Puteoli das Geld zum Auf- bau, oder was noch wahrscheinlicher ist, zur Wiederherstellung der basilica gegeben. In diesem Fall trat zu dem bereits bestehenden Ehrennamen der basilica Augusti noch der Hinweis auf den Wiederhersteller hinzu und im ersten Fall hat es nichts Auffälliges, die Basilika gleichzeitig mit dem Namen des Augustus und ihres Erbauers zu versehen. Aber welches Augustus? Auf diese Frage giebt es keine aus dem Namen allein geschöpfte Antwort. Der Name kann sich auf den ersten Augustus, d. h. auf Oktavian, und ebenso auf jeden späteren Augustus beziehen, welcher bei der Benennung jenes Bau- werks den Thron des Augustus inne hatte.#) II. Als Lokal der in unserer Inschrift erwähnten Dekurionen- sitzung wird die curia templi basilicae Augusti Annianae an- gegeben, die beiden anderen puteolaner Inschriften n. 2623 und n. 2624 M. nennen nur die curia basilicae A* Aae, sagen aber jedenfalls dasselbe nur in weniger genauer Fassung. Daß sich in einer Basilika auch ein Sitzungslokal für die Dekurionen befindet, hat nichts Auffälliges. Ebensowenig könnte die Zugehörigkeit eines Tempels zur Basilika befremden, da z. B. die von Vitruv zu Fano erbaute Basilika eine aedes Augusti in sich schloß. (Vitruv V, 1, 7). Endlich ist die Sitte, Curien gerade in Tempel zu ver-

') Die puteolaner Inschriften nennen einen L. Annius Numisianus, einen L. Annius L. f. Modestus (n. 2623), einen Annius Proculus (n. 2517 b. I. 187), eine Annia Maximian (n. 2957 M.). 8) Beziehungen M. Aurels zu Puteoli fehlen m. W. gänzlich. Antoninus PiuS Hat in Puteoli nach feinem Tod einen Tempel erhalten und bei Lebzeiten dort einige Bauten errichtet. *) Banwerke auf den Namen des Augustus behielten ihren Namen auch nach feinem Tod, ohne daß etwa die Vorschiebung di vi (Augusti) nöthig ge- wesen wäre; s. z. B. die templa Romae et Augusti. Or.-Henzen n. 5965. 7172. Andererseits kommt das Beiwort Caesaris Augusti auch als Bezeich- nung späterer Kaiser ohne jeden Zusatz vor; s. den Aufsatz von Borghesi intorno a due iscrizioni di Ottavia. Oeuvres Completes III, 300 —310.

Dekret der Dekurionen von Puteoti.

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legen allbekannt. Allein im vorliegenden Fall scheint templum nicht gleich aedes sacrae, sondern in seiner technischen Bedeutung als augurirtes templum gebraucht zu sein. Daher eben die Weg- lassung in den andern Inschriften und das Schweigen über jede in dem templum etwa verehrte Gottheit in der neugefundenen 3iv schrist. Minervini will das templum als suggestum fassen und es, soweit ich ihn verstehe, mit einem Tribunal identistciren. Doch fehlt es für diese an sich schwer verständliche Ansicht an jedem An- halt. Die vermeintliche Analogie der pompeianischen Basilika kann nicht dafür gelten, schon deshalb nicht, weil jenes Gebäude selbst noch mannigfache Zweifel übrig läßt. Man wird also einfach dabei stehen bleiben müssen, daß es in der basilica Augusti Anniana u. A. ein Sitzungslokal für die puteolaner Dekurionen gegeben hat. Doch ist es nicht das einzige gewesen. Die größeren Städte hatten ebenso wie Rom mehrere Curien; für Puteoli kennen wir außer der curia templi basilicae Augusti Annianae auch eine Curie im templum vivi Pii. s. n. 2517 M. = Or. 5037.10) III. Die nengesundene Inschrift giebt den Auszug aus einem Sitzungsprotokoü des puteolaner GemeinderatheS. Sie bestätigt die schon anderweit bekannten Formalien solcher Urkunden. Den Beginn macht das Datum, jedoch nur die Angabe des Monatstages, während die Jahresbezeichnung hier wie in so Vielen anderen Pro- tokollen fehlt und durch die Angabe der Duumvirn keineswegs ersetzt wird. Die Ergänzung ist nach Emil Hübners einleuchtender Bemerkung (in seiner Schrift de senatus populique Romani actis p. 17) vermuthlich im städtischen Archiv zu suchen. Die Senatsakten und ihnen entsprechend die Akten der Municipaleurien waren jahrweise geordnet. Deshalb brauchte die Bezeichnung der Jahresconsuln nicht in jedem einzelnen Originalprotokoll wiederholt zu werden. Für einzelne ans den Archivsakten genommene Ab-

Umgekehrt läßt sich bezweifeln, ob die curia basilicae Angusti Anni- anae lediglich dem Dekurionen cvUegium als Sitzungslokal gedient hat. DaS in n. 2624 M. — 4135 Or. mitgetheilte und in der curia basilicae Augusti Annianae gefaßte Dekret scheint nämlich von dem Dendrophorencollegium in Pnteoli gefaßt zu fein; f. n. 11. Zeitschrist für Rechtsgeschichte. IV.

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Negrnkotb,

schriften bedurfte es der Ergänzung der Iahresconsuln durch den Abschreiber, allein der mechanische Copist hielt sich natürlich in vielen Fällen lediglich an das einzelne Protokoll, ohne die Lücke der Datirung zu empfinden. Dem Datum folgt die Angabe des SitzungSlokals, der curia templi bäsilicae Augusti Annianae, sodann die Aufzählung der Redaktionszeugen, d. h. derer Mi scribundo adfuerunt. Die Zahl dieser Urkundspersonen wechselt nach HübnerS Mittheilungen in der angegebenen Schrift von zwei bis zwölf, wie denn in einem einzelnen Fall der gesummte Gemeinderath als Beglaubigungszeuge eintritt (scribundo adfuit universus ordo Or. n. 775; vgl. Hübner a. a. O. p. 25) und umgekehrt in einigen Urkunden na- mentlich der späteren Zeit die Angabe der Beglaubigungszeugen ganz vermißt wird. Unsere Inschrift nennt ihrer fünf und außer ihnen: 1) die duumviri qui v(erba) f(ecerunt); 2) einen Bittsteller M. Laelius Atimetus, auf dessen Gesuch eben der Dekurionenbeschluß sich bezieht; - 3) die Zahl der erschienenen Dekurionen. Die Duumvirn, welche im vorliegenden Fall den Stadtrath beriefen, haben auch den Hauptvortrag übernommen — denn dies ist der Sinn von verba facere — und es scheint dies, wenn auch keineswegs selbstverständlich, gerade bei der Verhandlung über municipale Ehrcndekrete n. dgl. beliebt zu sein. Eine etwas seltenere Erscheinung bietet in formeller Beziehung das Gesuch des AI. Laelius Atimetus. Es heißt von ihm „cum ... petierit in ordine nostro uti solarium .... remitteretur sibi“ e. q. s. r. M. Laelius Atimetus hat also, wie sich die Stelle allein ungezwungen verstehen läßt, sein Gesuch (wahrschein- lich in einer früheren Sitzung) den versammelten Dekurionen per- sönlich vorgetragen. Sachlich ist dagegen Nichts einzuwenden, obwohl At. Laelius Atimetus nach seinem Cognomen zu urtheilen Frei- gelassener und deshalb zufolge der Lex Visellia vom Dekurionat ausgeschlossen sein mochte. ") Denn es können auch Nichtdekurio-

") Die Regel gilt bekanntlich als ausnahmslos; s. z. B. A. W. Zumpt, corament. epigr. I, 122. Doch erregt hiergegen die Jnschr. Or. n. 4034 Be- denken, welche bei Gelegenheit eines Dekurionendekrets einen Freigelassenen „ex oräine nostro" nennt (freilich nicht mit vollkommen sicherer Lesung). Sollte

Dekret der Dekirrionri» von Puteoli. 481 neu, ja Fremde zu An - und Vorträgen in der Sitzung des Senats wie der ihm nachgebildeten Municipalcurie gelassen werden. Für Freigelassene bietet die Inschrift Or. 3787 ein dem vorliegenden Fall sehr verwandtes Beispiel. Hier bittet der kaiserliche Liberte Ve8dinu8 vor versammeltem Stadtrath von Caere, ut sibi locus publice daretur, wie nach der vorliegenden Inschrift M. Laelius Atimetus den Erlaß des von einem locus publicus zn entrichten- den solarium erbeten hatte. Ungewöhnlich ist der Ansdruck „in ordine petere* für daö Beantragen in der Sitzung. Doch scheint er sogar korrekter, als der auf den ersten Blick näher liegende cum in curia nostra petierit. Die Bezeichnung des Lokals würde wegen der Mehrzahl der in Puteoli vorhandenen Curie« eine nähere Benennung der gemeinten Curie erfordert und auch dann nicht technisch ausgedrückt haben, was gesagt werden sollte, daß nämlich der Antrag vor ordnungsmäßig versammeltem Ge- meinderath gestellt worden sei. Außerdem entspricht das in „ordine petere* durchaus den bekannten Wendungen „in senatum venire* „in senatu verba facere* n. dgl., wie denn ganz entsprechende Ausdrücke den modernen Sprachgebrauch beherrschen. Zur Giltigkeit eines Beschlusses gehört bekanntlich die Thril- nahme einer beschlußfähigen Anzahl stimmberechtigter Personen. Deshalb führt unsere Inschrift am Schluß die Zahl der in der Sitzung anwesenden Dekurionen ans: in curia [f(uerunt)] N. LXXXXII. Minervini lieft: „in curia e numero LXXXII“, das soll heißen: „ans der Sitzung no. 82 (resp. 92) des laufen- den Jahres". Diese Ergänzung ist sprachlich kaum verständlich und was die Sache betrifft, so wollen zwei monatliche senatus legitimi in Rom nicht zu neunzig Sitzungen deS Puteolaner" Ge- meinderathö für die Zeit vom Januar bis Anfang September passen. Die Schlußzahl unserer Inschrift gestattet also keine Bermuthungen über den Eifer der Puteolaner Dekurionen, sondern nur den Schluß, daß der Puteolaner Gemeinderath aus mindestens hundert Mit- gliedern bestanden hat und damit stimmen die bisher bekannten Angaben über die Zusammensetzung der Municipalcurien überein (s. Marquardt, R. A. III, 1. S. 365). ferner Or. 4135 (n. 2624 M.) ein Dekurionendekret darstellen, wie Henzen und nach ihm Hübner angenommen habe», so geben die mehrfach vorkommenden griechischen Cognomina der Magistrat-Personen Anstoß. Wahrscheinlich sah in- dessen Orelli in jener Inschrift mit Recht ein Collegialdekret (s. n. 10). 31*

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Degenkotd,

IV. Was der Inschrift ihr spezifisch juristisches Interesse verleiht, ist der Inhalt des von M. Laelius Atimetus gestellten und von den Dekurionen zu Puteoli genehmigten Anliegens. Es vermehrt sich dadurch in sehr erwünschter Weise unser so überaus dürftiges Ouellenmaterial über die römische Superficies. Diesen Gewinn, soweit er eben aus der neugefundenen Inschrift folgt, in kurzer Uebersicht darzulegen sind die nachstehenden Bemerkungen bestimmt. Dagegen wird eine allgemeine Betrachtung über die Geschichte der Superficies und über ihr Berhältniß zu verwandten Instituten einer in Kürze nachfolgenden Abhandlung Vorbehalten. U. Laelius Atimetus verlangt, unter bestimmten Maßgaben, uti solarium aedifici quod extruit in transitorio remitteretur sibi. Darin scheint dreierlei zu liegen. Zuerst, daß er mit einem solarium aedifici belastet war. Sodann, daß das solarium der Stadtgemeinde von Puteoli geschuldet wurde; endlich, daß jenes aedificium als noch im Ban begriffen zu denken ist' (extruit, nicht extruxit). Der Anspruch der Stadtgemeinde von Puteoli gründet sich auf ihr Eigenthum am „transitorium“, auf welchem M. Laelius Atimetus jenes Gebäude errichtet. Beide Parteien anerkennen denn auch die Existenz der Abgabenpflicht, über deren Natur der Aus- druck „solarium“ genügenden Aufschluß bietet. Dagegen ist nicht ohne Weiteres die Art ihrer Begründung in das genügende Licht gestellt. Das solarium ist die vom Snpersiciar zu entrichtende Abgabe und jede Superficies geht in ihrem letzten Grunde auf ein Bertragsverhältniß zurück. Doch sind hier zwei Fälle wohl zu unterscheiden. Im ersten, hne Frage gewöhnlichsten Fall, welcher eben deshalb fast allein erwähnt wird, beruht die Festsetzung des solarium auf freier gegenseitiger Vereinigung des Eigenthümers mit dem ersten Erwerber des superficiarischen Rechtes. In dem andern Fall wird das solarium einseitig auferlegt und das Con- traktverhältniß folgt der Auflage nach. Der Belastete hat nämlich nur die Wahl, sich der Auflage zu fügen oder seine Verwendungen zu verlieren. Dies ist der Hergang, wenn Jemand unbefugt auf städtischem öffentlichem Grund und Boden zu bauen unternimmt. Das Ge- bäude soll, wenn es einmal steht und dem öffentlichen Verkehr nicht hinderlich ist, in seinem Zustand belassen werden. Dagegen belegt

Dekret der Drkurionen von Puteoti.

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die Behörde das Gebäude mit einem solarium.12) Dem Erbauer bleibt also nichts übrig, als sich dieser Auflage zu unterwerfen, d. h. den superficiarischen Vertrag mit der Gemeinde einzugehen, oder unter Ablehnung des solarium seine Bauauslagen zu ver- lieren. 13) Offenbar ist hier, wenn nicht juristisch so doch thatsächlich daS solarium eine einseitige Auflage, die loeativ von der einen Seite thatsächlich der andern vorgeschrieben. u) Auch rücksichtlich der Rormirung des solarium besteht ein, so viel ich sehe, nicht genü- gend beachteter Unterschied. Seine Höhe kann in jedem einzelnen Falle durch freie vertragsmäßige Bestimmung bemessen werden. Das ist gewiß der gewöhnlichste, im Privatverkehr vielleicht der einzige Fall. Für die Superficies auf Gemeindegrund scheint da- gegen hier und da die Höhe des solarium durch bestimmte allge- meine Regeln im Voraus abgegrenzt zu sein. Wenn es in der von Rudorfs erläuterten Inschrift Or. 39 (vgl. Hennen III, p. 1) vom AdrastuS heißt, er solle ein solarium entrichten ^seeuuckum exemplum ceterorum^ oder »sicut ceteris so scheint dies nach dem ganzen Zusammenhang mehr als der bloße abstrakte Vorbehalt eines solarium überhaupt. Es muß auch für die Höhe des sola- rium irgend ein Maßstab vorhanden gewesen sein, nach welchem die Belastung des Adrastus übereinstimmend mit der jener „klebrigen^ bemessen werden konnte. Auch hat dies in Wahrheit kein erheb-

12) s. L. 2 § 17 D ne quid in loco publico XLIII, 8: rri quis nemine prohibente in publico aedificaverit, non esse eum cogendum tollere ne ruinis urbs deformetur ... si tamen obstet id aedificium publico usui utique is qui operibus publicis procurat debebit id deponere aut sinon obstet solarium ei imponere. 13) Vielleicht gilt dieser Satz in weiterem Umfang als unsere Quellen ihn bezeugen. Er ist offenbar eine Ausgleichung widerstreitender rechtlicher und polizeilicher Interessen. Das ins tollendi (L 37 D de r. v. VI, 1) verträgt sich nicht mit dem polizeilichen Verbot, Häuser in einer Stadt niederznreißen, sofern sie nicht wieder aufgebant werden sollen. L. 46 pr. D. de damno in- fecto XXXIX, 2. Lex malacitana c. LXII. Daher die Schonung des Ge- bäudes und die Ueberweisung an dxn Erbauer gegen ein solarium. Aehnliche Complicationen können auch durch den Bau auf Privatgrundstücken entstehen. ") Die Auflage braucht nicht einmal von einem rein städtischen Magistrat, d. h. von einem regelmäßigen Vertreter der Gemeinde auszugehen. Denn der curator operum ist häufig ein kaiserlicher Beamter; in solchen Fällen tritt die anomale Entstehung des SuperficiarverhältniffeS besonders deutlich hervor.

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Degrukotd,

UcheS praktische- Bedenken. DaS Institut superficiarifcher Ver- leihung hat ohne Zweifel in Rom und vermuthlich auch in den größeren Municipalstädten eine viel häufigere Anwendung gefunden, als sich aus den wenigen erhaltenen Beispielen entnehmen läßt und sich wahrscheinlich in vielen Städten wiederkehrend auf einzelne zu Baustellen besonders geeignete Plätze gelenkt. Dadurch wird die Bildung wenigstens traditioneller Regeln über die Höhe des sola- riam, (natürlich je nach der Größe der Baustelle u. s. w.) ermög- licht und daß sie sich wirklich bildeten, dürfte nicht Wunder nehmen. Sie wären uur ein neues Beispiel für eine allgemeine Erscheinung in der Geschichte römischer Administrativgrundsätze. Das nach un- fern Begriffen Flüssige wird in feste Formen gebracht. Daher namentlich die Fixirung ursprünglich wechselnder Gefälle.15) Im vorliegenden Fall fehlen alle Spuren, daß M. Laelius Atimetus seinen Ban eigenmächtig begonnen habe. Wahrscheinlich ist auch die Höhe des solarium bei Beginn des Baues contrakt- mäßig zwischen ihm und der Gemeinde bestimmt worden, so daß die remissio solarii ganz wörtlich und nicht von der Erlösung aus der obengcdachten Alternative zu verstehen ist. DaS vor jener re- missio bestehende Verhältniß zwischen M. Laelius Atimetus und der Gemeinde wird in der nengefundenen Inschrift so wenig, als in der Inschrift deS Adrastus juristisch desinirt. Indessen kann hier so wenig als dort die Existenz eines superficiarischen Verhältnisses bezweifelt werden. Man darf behaupten, daß in beiden Inschriften gerade der Normalfall der Superficies vorliegt. Wie mannigfacher Modifikationen die ihr zu Grunde liegende lex locationis auch fähig ist, auSgcgangen ist sie von der publicistischen Lokation und hier wie auch sonst ist — wenn nicht der einzige, so allermindestens der Normalfall die locatio der Baustelle, auf welcher der Superficiar sich selbst erst ein Gebäude errichtet. Beides ist in seiner historischen Begründung wie in seinen dogmatischen Consequenzen an anderer Stelle zu entwickeln. Daß in beiden Inschriften und damit in allen erhaltenen Originalurkunden über die Superficies ihr Name fehlt, l6) ist nicht zufällig. Das ") Aus dem Privatverkehr bietet sich als analoger Fall die Entschädigung des Gruudeigenthümer« für de» von ihm zu duldenden Betrieb eines Stein - bruchs auf seinem Grundstück. Er empfängt das solitum solarium. L13§1 D communia praediorum VIII, 4. ") Die lex agraria n. 643 erwähnt freilich iu v. 92. 93 ein vectigal

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Unterscheidende der superficiarischen Verträge von der gewöhnlichen locatio liegt nicht in dem superficium als ihrem unmittelbaren Gegenstand. Jeder superficiarische Vertrag ist eine conductio soll,17) daS solarium, wie schon der Name angiebt, eine Vergütung für den Gebrauch des solum; daS Recht am superficium also nach rein juristischer Betrachtung einerseits die Folge, andererseits das Motiv jener conductio soli. Daher eben der Mangel einer eigen- thümlichen Bezeichnung für den superficiarischen Vertrag. ") Dürfen wir ihn als Grundlage für das dem Atimetus zu erlassende Solarium unbedenklich ergänzen, so ist die juristische Fixirung des neu begründeten Verhältnisses nach der remissio nicht ohne Zweifel. Die remissio erfolgt nicht bedingungslos, sondern mit dem Beding 1) ut ad diem vitae cius (des M. Laelius Atimetus) usus et fructus potestasque aedificii sui ad se per- tineret; 2) postea autem rei. p. nostrae (coi. Flav. Aug. Puteo- lanorum) esset. Hierbei darf man es zuvörderst mit dem „suuma nicht zu genau nehmen. Die Stadt Puteoli wird in Wahrheit nicht erst durch den Tod des Atimetus Eigenthümerin des Gebäudes, sie ist eS von Anfang an, nur bis dahin in beschränkter Weise; beschränkt durch ein weit gehendes Gebrauchsrecht des Atimetus, welches nach vulgärer Anschauung ihn wie einen Eigenthümer in „seinem" Hause schalten läßt. ") Atimetus bezeichnet es als usus et fructus potestasque aedificii. für, superficia, allein damit ist über den Ursprung jenes vectigal und über die Natur des Rechtsverhältnisses nichts entschieden. Huschke'S an sich sehr an- sprechende und von Andern, z. B. NiegolewSki und Marquardt, angenommene Ergänzung eines „solarinm" paßt nach den von Mommsen im 6. I. L. ge- gebenen Nachweisungen nicht in die Lücke. 17) s. L 2 D h. t. XLIII, 18: Superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sint. (Gaius.) Unsere Quellen sprechen nur von insulae superficiariae u. dgl., also von Gegenständen des snperfieiarischen Rechts. Der Vertrag, welchem jenes Recht seine Entstehung verdankt, erscheint ihnen nur als locatio conductio und daran hat auch das spätere Recht im Wesentlichen nicht viel geändert. 19) Aehnliche Ungenanigkeiten hat Rudorfs in der Inschrift des Adrastus nachgewiesen; s. Zeitsch. für gesch. R.-W. XI S. 222. Der richtige Gesichts. Punkt tritt in unserer Inschrift darin hervor, daß nach dem Tode des atimetus nicht das (der Gemeinde ohnedies gehörende) Eigenthum, sondern nur der dem Atimetus vorbehaltene usus et fructus potestasque der Gemeinde zufallen soll.

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Diese Bezeichnung entscheidet nicht über daS Wesen seines Rechtes, wir selbst können es nicht mit voller Sicherheit bestimmen. Das Recht des Atimetus kann zuvörderst als ein blos obligatorisches gedacht sein, als ein WohnungSrecht nach Analogie der I. 81 § 3 D de leg. I (30): qui fundum excepto aedificio legat appellatione aedi- ficii aut superficiem significat aut solum quoque cuius aedificium superpositum est; si de sola superficie exceperit nihil ominus iure legati totus fundus vin- dicabitur, sed exceptione doli mali posita con- sequetur heres id ut sibi habitare in villa liceat. Auch verträgt sich mit einem blos obligatorischen Rechte der Ausdruck usus et fructus; f. L 30 § 1 D de leg. III (32): qui hortos publicos a republica conductos habebat eorum hortorum fructus usque ad lustrum quo conducti essent Au- fidio legaverat et heredem .... damnaverat sinere uti eum et frui. Nimmt man ein dingliches Recht des Atimetus an, welches freilich um so näher liegt, als er, wie es scheint, bei Ein- gehung des Vertrages bereits dinglich berechtigt war, so bleibt scheinbar die Wahl, es als usus fructus oder als das ans seine Lebenszeit fortdauernde superficiarische Recht aufzufassen. Im ersteren Falle tritt Atimetus durch den Vertrag in ein neues Rechtsverhältniß, das Eigenthum der Gemeinde consolidirt sich durch das Erlöschen der Superficies, um sogleich wieder durch den neubegründeten ususfructus beschränkt zu werden. Im an- dern Fall dauert die Superficies in ihrem dinglichen Bestände bis zum Tod des Superficiars unverändert fort, nur die obligatorische Seite des Verhältnisses erfährt eine Umgestaltung durch den Erlaß des sola- rium. Die Entscheidung jener Alternative läßt sich nicht genügend aus einer Abwägung der hier und dort eintretenden rechtlichen Folgen begründen, selbst dann nicht, wenn etwa der Vortheil des Atimetus als Ausschlag gebend gedacht wird. Entscheidend und zwar gegen den ususfructus sind die Schwierigkeiten, welche seiner Begründung an einem im Rohbau begriffenen Gebäude ent- gegenstehen. Es giebt einen ususfructus an der area, dieser erlischt mit der Errichtung des Gebäudes, s. L 5 § 3 D VII, 4; eö giebt einen usus fructus am Gebäude, dieser endigt, wenn das Gebäude ein- stürzt, L 5 §2 D VII, 4; beides in Folge der streng sestgehalte-

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neu Richtung des ususfructus auf eine in ihrer Individualität bestimmte Sache. Wohin soll man ein noch im Bau begriffenes Gebäude rechnen? Was Ulpian von der Reparatur sagt, sie ändere den Gegen- stand des usus fructus nicht, auch wenn (nach und nach) Alles neu geworden sei (s. L 10 § 1 D VII, 4), gilt nicht von der ersten Errichtung eines als universitas noch gar nicht vorhandenen Gebäudes. Auch passen darauf nicht die Pflichten des UsufruktuarS. Er soll den Gegenstand seines Nießbrauchs im Wesentlichen, der Substanz nach, unverändert erhalten. Davon kann bei einem erst begonnenen Ban, sofern dieser Hauptgegenstand des U8U8 fructus ist, keine Rede fein, soll nicht das Geschäft allen vernünftigen Sinn verlieren. Die auch heute bestrittene Frage, ob durch bloße pactio der u8U8lructu8 zu jener Zeit gültig habe bestellt werden können, ist unter solchen Umständen zu übergehen. Wir entscheiden uns für die Fortdauer des superficiarischen Rechtes. Doch könnte hiergegen ein Einwand aus der Erlassung des solarium hergeleitet werden. Die Frage ist, ob das solarium der Superficies wesentlich sei und zwar nicht blos bei der Begründung, sondern überhaupt? oder, was damit verwandt, wenngleich nicht identisch ist, ob die Superficies ihrem rechtlichen Grunde nach nothwendig ans locatio conäuctio beruht und, wenn dies der Fall ist, ob die locatio conäuctio durch Erlaß der Zinspflicht erlischt? Beide Fragen er- fordern, die letztere insbesondere in ihrer Beziehung auf die Super- ficies, eine über die Grenzen dieses Aufsatzes hinausschreitende Er- örterung. Für jetzt nur so viel. Die Superficies ist von der locatio conäuctio ausgegangen, sie scheint aber später über die Sphäre jener ursprünglich einzigen cau8a erweitert; dingliches Recht und obligatorische causa treten einander selbständiger gegenüber. Danach bestände kein rechtliches Hinderniß der locatio conäuctio im vorliegenden Fall das neue Abkommen als eine neue, von der ursprünglichen verschiedene cau8a für das fortdauernde superficiarische frui des Atimetus zu substituiren. Die Frage ist nur, ob wir dazu genöthigt sind? Unseres Dafürhaltens allerdings, nicht wegen der remissio solarii an sich (denn jener Erlaß verträgt sich nach Lage der Sache mit der Fortdauer der locatio conäuctio s. l. 24 § 5. 1. 5 D locati XIX, 2; 1. 56 D de pactis II, 14; 1. 16 D de lib. leg. XXXIV, 3), sondern deshalb, weil die neue Ab-

488 Drgenkotb, Dekret der Dekurionen von Puteoti. rede über den einseitigen Erlaß deS Grundzinses hinausgeht. Sie ändert das RechtSverhältniß nach beiden Seiten, besonders unter Hinzunahme einer, wie es scheint, fast unausweichlichen Ergänzung. Der Erlaß des solarium soll sein Aequivalent in dem früheren Anfall des Gebäudes an die Gemeinde finden, im Augenblick der Abrede war es noch unvollendet, sollte nicht Atimetus den plan- mäßigen Ausbau in seinem Gesuch versprochen haben? In diesem Fall nahm der bestehende Vertrag nicht ein ihm gleichartiges, mit der locatio conductio verträgliches Element in sich auf, etwa wie nach 1. 1 § 13 D depositi XVI, 3 das Mandat die custodia in sich aufnimmt: es verwandelt sich, wenn nicht das krui des Ati- metus, so doch seine Gegenleistung qualitativ. Und wäre selbst der Ausbau nur Voraussetzung, nicht Gegenstand der neuen Abrede, so bleiben erhebliche Zweifel gegen den Fortbestand der locatio conductio sobald man, was hier zu weit führen würde, die beider- seitigeu, auf die neue Abrede zu gründenden obligatorischen Be- ziehungen nach allen Richtungen hin entwickelt. Wir halten das Abkommen zwischen Atimetus und der Gemeinde für einen Jnno- minatcontrakt. 2°) Die Inschrift spricht von der liberalitas des Atimetus. Daraus läßt sich für die juristische Construktion Nichts entnehmen; selbst Schlüsse über das thatsächliche Verhältniß der beiderseitigen Vortheile sind unsicher; doch mag der Vortheil der Stadt überwogen haben, sei es mit Rücksicht auf die geringe Höhe des erlassenen solarium oder auf das Lebensalter des Atimetus und den Werth des Gebäudes. Es bleibt endlich die Frage, ob das ganze Abkommen mit sammt seiner Grundlage, dem Hausbau, der ursprünglichen Auf- lage des solarium u. s. w. rein auf Verhandlungen zwischen Ati- metus und dem Gemeinderath beruhe? Wir dürfen sie verneinen. Der Hausbau auf öffentlichem Grund und Boden einerseits, das finanzielle Abkommen andererseits fordert das Eingreifen theils des curator operum pudl., theils des curator rei pudl., ohne daß bei der Unvoüständigkeit des vorliegenden Materials eine genaue Feststellung der Competenzverhältnisse, fei es zwischen dem Ge- meinderath und den genannten Curatoren, sei es zwischen den letz- teren unter sich, bis jetzt gelungen wäre.

*°) Bgl. allenfalls L. 13 § 1 D de praescr. verbis XIX, 5,

Lith.Anst v Leopold Kraatz inBerlm