Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 12 (1897) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß

Anhalts-Uerzeichrnß.

Seite 1. Zwölf Studien zun: Bürgerlichen Gesetzbuch. Von I. Köhler. I. 1 2. Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts. Referat und Kritik vom Amtsgerichtsrath vr. Ernst Neukamp in Göttingen.89 8. Zur Revision des Handelsgesetzbuches. Von Professor vr. Georg Cohn in Zürich.185 4. Die Verzugslehre und der Entwurf eines Handelsgesetzbuches. Von vr. Ernst Fleck in München.252 5. Civilistische Rundschau. Von Paul Oertmann.268 6. lieber das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche. Von Professor vr. Georg Fromm hold in Greifswald.305 7. Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Von I. Köhler. II. 317 8. Das Recht der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten. Nach dem § n des Reichsehegesetzes vom 6. Februar 1875 und dem § 1576 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896. Bon Alfred Jsensee in Berlin.337 9. Einige Fragen aus der Lehre von der „Einziehung" im Reichs- urheberrecht. Von vr. Max Friedlaender in München . . . 869

Alphabetisches Sachregister. .397 Litteraturverzeichniß.. 398

Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch : I. Von J. Kohler

Zwölf Studien mm bürgerlichen Gesetzbuch. Von 3. Köhler.

I. Das Obligationsinteresfe. § i. Der große Grundsatz des bürgerlichen Gesetzbuchs, daß bei der Obligation vom Vermögensinteresse abstrahirt wird (§ 241)/) konnte nicht ohne Anfechtung bleiben; war doch bisher die ganze Frage noch auf einem Niveau der Betrachtungsweise, welches den Ausblick auf das Problem zur Unmöglichkeit machte?) Fälle, wie der, daß ich mir Freiheit von schlechter Musik, von Fingerübungen und Waldhornblasen ausbedinge, spielten die Hauptrolle: die Vertreter des Vermögensintcresses behaupteten früher steif und fest, daß solche Verträge unverbindlich wären, und ich erinnere mich sehr wohl meiner Verwunderung, als uns der greise Vangerow aus- führen wollte, daß hier nur durch Konventionalstrafe zu helfen sei. In der neuen Zeit ist ein weiterer Begriff des Vermögensinteresses zu Tage getreten, und man hat erklärt, daß auch hier ein Vermögens- interesse obwalte; in der That: wenn ich 200 Mark dafür zahle, daß mir der Nachbar meinen Mittagsschlaf nicht stört, sollte dieses Interesse nicht vermögensrechtlich fein? Wenn eine Servitut bestehen kann, daß der Nachbar keinen Rauch über mein Grundstück hin verbreitet, daß er eine übelriechende Fabrik nicht weiter betreibt, warum sollte es 0 Der Grundsatz ergiebt sich aus § 241 klar. Auf die Motive lasse ich mich prinzipiell nicht ein. -') Litteratur ist angegeben bei Hellrvig, Arch. f. civ.Praxis Bd.86 S.224f., 248; namentlich aber bei Drucker im Reehtsgeleerd Magazijn XI p. 176f. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 1

I. Köhler.

keine Servitut geben, wonach das Gehörorgan und das damit zu- sammenhängende Nervensystem geschont wird? Eine Servitut der Befreiung von schlechter Musik, wie eine Servitut der Befreiung von Fabrikgeräusch, Fabrikdampf und anderen Qualen des Daseins! In der That bin ich einer derjenigen gewesen, die mit Nachdruck auf eine Erweiterung des Vcrmögensbegriffs und Vermögensinteressen- begriffs hinwicscn?) Es ist nicht nur ein Vermögensinteresse, wenn ich meinen Palast verkaufen kann, sondern auch wenn es mir ermög- licht ist, ihn zu bewohnen, in ihm zu lustwandeln und mich an seinen Säulengängen zu erfreuen; es ist ein Eingriff in mein Vermögens- recht, wenn ein Fremder in meine Hallen tritt oder in meinem Winter- garten nächtigt. Und so auch bei immateriellen Rechten: cs ist Ver- mögensinteresse, daß Niemand meine Gedichte nachdruckt, auch wenn mir die D.chtungen noch wenig irdische Güter eingetragen haben; und der unbefugte Nachdruck von Märchen- und Zauberstücken wäre ein Eingriff in das Vermögensinteresse selbst dann, wenn Jemand seine Phantasmata sonst auf eigne Kosten und mit Verlust drucken lassen müßte. M. a. W. es kommt nicht nur der Vermögenserwerb, der ökonomische Vermögensgenuß im engern Sinne, es kommt auch der konsumtive Vermögensgenuß in Betracht: ein Reitpferd ist in meinem Vermögen, wenn es auch lediglich eine persönliche Ausgabe von so und so viel darstellt, und auch die Katzen der alten Jungfer sind ihre Vermögenssachen, auch wenn sie nur dazu da sind, ihre Suppe zu essen und ihre Teppiche zu zerreißen. Daher sollte man nicht in die Diskussion Dinge hineinziehen, wo in der That ein volles, nur eben nicht produktives, sondern kon- sumtives Vermögensinteresse vorliegt, wie dies Jhering in seinem Gäubahngutachten thut;3 4) wodurch die Frage nur verwirrt werden kann. Das Interesse des Usnfruktuars an den Zierbäumen ist ein völlig vermögensrechtliches, und wenn Jemand die herrlichen Bäume der Villa d'Este in Tivoli abgehauen hätte, so wäre dem Kardinal Hohen- 3) Vgl. Busch's Archiv Bd. 47 S. 184 f.; ferner Archiv f. bürgerl. Recht m 10 S. 258. 4) Rechtsgutachten in Sachen des internationalen Vorbereitungskomites der Gäubahn gegen die Gesellschaft der Schweizerischen Zentralbahn (Olten 1878). Auch in den Jahrb. f. Dogm. Bd. 18. Nach ersterem citirt.

Das Obligationsinteresse.

lohe das iutord. quod vi aut olam zugestanden (vgl. fr. 16 § 1 quod vi aut clam); und ebenso ist es ein völliges Vermögensinteresse, daß in meinem Schlafzimmer die Fenster gut schließen, oder daß mir nicht die Aussicht aufs Meer schnöde verbaut wird (vgl. fr. 35 § 2 looati), oder daß der Usufruktuar nicht dem Eigenthümer die herrlichen Ulmen abhackt und dafür Kohl- und Gelbrüben pflanzt (vgl. fr. 13 § 4 do üsufr.), oder daß der Eigenthümer dem Servitutenberechtigten nicht die Wasserleitung schließt, die der Servitutenbcrechtigte braucht, uni seine Goldfische zu hegen (vgl. fr. 3 xrr. de aqua cottid.); und ebenso ist cs ein völliges Vermögensinteresse, wenn mir ein Nachbargrundstück mehr werth ist, als es einem Dritten taugt (fr. 54 frg. II).5 6) Auch das Interesse an meiner Privatkapelle, an meinem Gebet- buch ist ein Vermögensinteresse, ja selbst an der Locke meines ver- storbenen Freundes. Die Frage kann hier immer nicht die sein, ob Vermögensinteresse oder nicht, sondern ob das Vermögensinteresse ein allgemeines oder individuelles, und ob es ein vom Rechte anznerkcnnen- des Interesse ist oder nicht — was bei der Entschädigungshöhe in Betracht kommt. Hier hat man die Frage des individuellen und generellen Interesses mit der des Vermögensinteresses verquickt und dadurch die Lösung wesentlich erschwert. Richtig ist, und dies will ich zu bemerken nicht unterlassen, daß das römische Recht von seinem puritanischen Standpunkte aus auf das individuelle Interesse durch- aus nicht den Nachdruck zu legen scheint, der ihm gebührt und daher zu Entscheidungen gekommen ist, die unserer Empfindung ins Gesicht schlagen; doch dies gehört einer anderen Betrachtungsweise an.6") 5) Stellen, die Jhering S. 74ff. bringt. Ba) Es ist begreiflich, daß die Rechtsordnung bei der Bemessung der Ent- schädigung für Verletzung der Sachgüter nicht auf jede Eaprice Rücksicht nehmen kann: das Affektionsinterefse muß einen gewissen sozialen Hintergrund haben; ist aber dies der Fall, so ist nicht einzusehen, warum die Rechtsordnung nicht auch nach dieser Richtung bestrebt sein sollte, eine Genugthuung zu gewähren, soweit eine solche möglich ist. Das römische Recht giebt uns vom Standpunkte der dinglichen Rechte eine solche Genugthuung nicht, es lehnt sie in schroMer Weise ab; wenigstens thut dies Paulus in kr. 33 xr. ad leg. AquiL, dessen Entscheidung eine die individuelle Familienstellung des Sklaven völlig unter- grabende römische Barbarei ist, wie sich derer so manche in ihrem Sklavenrechte finden. Inwiefern an dieser Entscheidung Pedius schuld war, läßt sich nicht konstatiren, da wir nicht wissen, in welchem Zusammenhang die von Paulus citirten Pediusstellen (kr. 33 xr. eit. und kr. 63 xr. ad leg. Falcid.) gestanden 1*

I. Köhler.

Dieselbe Auffassung könnte man auch auf das Obligationen- recht übertragen. Ist es ein Vermögensinteresse an der Sache, daß ich ein antiphonisches Instrument besitze, das mir Ruhe und Frieden giebt, wenn rings die Quälgeister lärmen; ist es ein Sachinteresse, daß mein Grundstück rechtlich gegen das Klaviernben in der Nachbarschaft geschützt ist durch ein Servitut, wonach im Umkreis von so viel Metern kein Clavicembalo ertönen darf, so daß ich mich im Gefühle dieser Freiheit doppelt gemüthlich ausstrecken und der Mittagsruhe pflegen kann; ist es ein Vermögensinteresse, daß eine Nervenheilanstalt gegen starke Geräusche in der einen oder anderen Weise gesichert bleibt: warum soll es nicht ein Vermögensinteresse sein, wenn ich mir die Freiheit von solchen Quylen obligatjonsrechtlich ausbedinge? Also wenn ich von meinem Nachbar ausbcdinge, daß er von 2—7 Uhr nicht musicire? Oder wenn ich mir umgekehrt eine Sängerin zum Musiciren in meinen Salon bestelle oder mir kinematographijche Aufführungen machen lasse? Wenn ich einen Bootsmann miethe für eine Lustfahrt auf dem Zeller See oder eine Kutsche für eine Fahrt in den Wiener Prater oder einen Korbwagen, um mich bis zum Gletscher hinaufschaffen zu lassen? Ist es kein Vermögensinteresse, wenn ich mir ein Billet in die nächste Premiere nehme oder ein Ballet oder eine Kunstreiterpantomime sehen will? Und wie, wenn mirjZch gegen gutes Geld einen speziellen, be- quemen, sichern Platz verschafft habe? Daß mir hier ein Anspruch zustehe, wird Niemand bezweifeln; eines aber muß hervorgehoben werden, denn dies pflegt man gewöhn- haben; die letztere Stelle des Pedius enthält übrigens eine arge Tüftelei. Außerdem käme das kr. 6 § 2 de oper. serv. in Betracht, das auf Knabenliebe anspielt und das wir darum bei Seite lassen können. Hat aber das römische Recht vom Standpunkt der puritanischen Eigenthumsbetrachtung aus nicht ge- holfen, so hat es vom Standpunkt des Persönlichkeitsschutzes aus Hülfsmittel gegeben, um eine Genugthuung zu erzielen, indem es eine actio injuriarum ge- währte, wo immer der Vermögenseingriff zugleich die Persönlichkeit des Ver- mögenseigners tief berührte. Das beweist die wundersame Entscheidung des Vivianus über die unberechtigte Sklavenkastration: die actio leg. Aquiliae cessirt, denn der Sklave ist ja nicht minderwerthig, sondern noch werthvoller geworden, aber die actio injuriarum wird gegeben, kr. 27 § 28 ad leg. AquiL Der diese zwei verschiedenen Standpunkte überwindende höhere Standpunkt, wo- nach auch im Vermögensinteresse die Individualität in Betracht kommt, ist von unserer Doktrin und Jurisprudenz zu erstreben; dann wird die Gesetzgebung Nachfolgen. Vgl. noch unten S. 70.

Das Obligationsinteresse.

lich zu übersehen, daß, wenn der Anspruch in einen Entschädigungs- anspruch übergeht, neben oder statt eines anderen Entschädigungs- interesscs jedenfalls das Aequivalenzinteresse verlangt werden kann. Es versteht sich doch von selbst, daß, wenn ich mein theures Billet bezahlt habe und nicht zugelassen werde, ich mindestens den Betrag des Billets zurückerhalten kann; und wenn ich vom Parkett ins Par- terre, von der 1. in die 3. Klasse geschoben werde, so habe ich mindestens den Anspruch auf Ersatz der Differenz. Allerdings kann sich eine solche Aequivalenz in Gestalt der Rück- zahlung des Miethlohns schon aus anderen Grundsätzen ergeben, und es ist sicher, daß ich darum die Rückzahlung begehren kann, auch wenn der andere Theil durch höhere Gewalt völlig entschuldigt ist; daß aber diese Aequivalenz zugleich auch als Entschädigung verlangt werden kann, ist darum doch von großer juristischer Bedeutung. Die Aequivalenz kann über das dem Miethvertrag entsprechende hinausgehen; der Preis des Billets ist an sich 10 Mark, ich zahle 20 Mark, um noch vom Händler einen Platz zu bekommen; kraft des Miethvertrages könnte ich nur 10 Mark zurückerhalten, als Aequi- valenzentschädigung aber 20, vorausgesetzt natürlich, daß der Fall einer solchen Entschädigung gegeben ist, daß eine zur Entschädigung verpflichtende Schuld vorlicgt?) Sodann kann sich die Aequivalenz auf andere Dinge beziehen, als auf den Mieth- oder Dienstlohn. So wenn ich als Bauherr für einen Werkvertrag Aufwendungen gemacht habe und der Baumeister schuldhaft zurück tritt; hier hat er mir nicht nur den etwaigen Vor- schuß zurückzugeben, sondern mir auch die bisherigen Aufwendungs- kosten als Entschädigung zu zahlen, auch wenn es sich lediglich um einen temporären Vergnügungsbau, etwa um einen Aussichtspavillon in der Ausstellung gehandelt hätte. So kann ferner die Aequivalenzentschädigung auch in Kontrakt- verhältnissen verlangt werden, die dem Dienstvertrag nicht angehören;

°) Das wäre nur dann anders, wenn der Preis, den ich dem Händler zahle, ein individueller, über den verkehrsmäßigen hinausgehender wäre, in welchem Fall die Frage der individuellen Jnteressenvergütung in Betracht käme. Es käme dann auch in Betracht, inwiefern man dem römischen Satze: non eo locupletiorem esse, quocl eum plurimo redempturus fuit (fr. 33 pr. ad leg. Aquil.) entgegentreten will.

I. Köhler.

so insbesondere wenn cs sich um Unterlassungsversprechnngen handelt; z. B. ich zahle Jemandem 20 Mark dafür, daß er meinen Hof mit seiner Drehorgel verschont, und er spielt mir doch auf: hier verlange ich mindestens mein Geld zurück/) Sic kann ferner verlangt werden, auch wenn mir die Leistung unentgeltlich versprochen worden ist: hier kann ich sie mindestens dann begehren, wenn die Nichtleistung eine schuldbare war. Denn das versteht sich, daß, wenn ein Vermögensinteresse im Fall der wirklichen Bezahlung, des wirklichen Erkaufes der Leistung vorliegt, es auch vorliegt, wenn die Leistung nicht erkauft wird, aber erkauft werden kann und um einen bestimmten Preis erkauft zu werden pflegt. Wenn mir also ein Freiplatz für die Oper zugesagt ist, so habe ich, wenn mir der Eintritt schuldhaft verlvehrt wird, meinen Entschädigungs- anspruch mindestens auf die Höhe dessen, was ich sonst für den Platz bezahlen müßte; und ebenso muß mir der Gondolier, der mir für meine Gefälligkeiten eine Gondelfahrt versprochen hat, wenn er streikt, mindestens den Preis der Fahrt ersetzen — er muß es, wenn ich mir dafür einen anderen Gondolier miethe; er muß es aber auch, wenn ich von der Gondelfahrt absehe und in meinem stillen Kämmerlein über die Tücke des Menschengeschlechts räsonnire. Auch insofern kommt die Aequivalenzentschädigung in Betracht, als ein Dritter, welcher schuldhaft in das Verhältniß eingegriffen und den Vollzug gehindert hat, mindestens in dieser Höhe aufkommen muß. A. hindert mich, in die Oper zu gehen, indem er mich in mein Zimmer einschließt (er fürchtet vielleicht mein Urthcil); A. beschmutzt absicht- lich das Ballkleid der Dame, so daß sie den Ball nicht besuchen kann: sie hat für das Vergnügen 20 Mark bezahlt oder hätte es zu zahlen, wenn sie keine Freikarte hätte: mithin kann sie mindestens eine Ent- schädigung in dieser Höhe verlangen. Natürlich soll mit all Dem nicht gesagt sein, daß der Anspruch nicht auf mehr gehen darf, es soll nicht gesagt sein, daß der An- spruch nicht auf Vertragserfüllung gehen kann; es soll nur gesagt ') Daher war diese condictio bei Innominatkontrakten ein Mittel, um zur Gerechtigkeit zu gelangen. Einen ähnlichen Zweck verfolgte der a. 1184 des C. civ. und das Handelsgesetzbuch. Nunmehr gelten natürlich die berühmten M .286, 325, 326, 327, 358, 634, 635, 636 B. G.B. Hierüber ist in einer späteren Studie zu handeln.

Das Obligationsinteresse.

werden, daß man mindestens eine solche vertragsmäßige Acquivalenz zu verlangen berechtigt ist?) Hierbei darf jedoch eines nicht übersehen werden. Handelt es sich um Massenleistungen, denen der Erwerber als Zuschauer oder Zu- hörer anwohnen will, so hat der Einzelne einen Anspruch nicht auf die Vorstellung, sondern nur auf die Theilnahme an der Vorstellung, falls sie gegeben wird; wird sie nicht gegeben, so haftet das Theater nur für die Rückzahlung?) Doch dies gehört einer anderen Be- trachtungsweise an. Auf solche Weise bietet das Leben eine Fülle von Verbindlich- keiten, die gerade mit dieser Acquivalenz das Vermögensinteresse berühren und sicher vollgültig sind: wenn ich ein Parkettbillet nehme, brauche ich mich nicht in den dritten Rang weisen zu lassen; wenn ich für Schlafwagen bezahlt habe, kann ich mich weigern, mich Nachts in einem Koupee brttter8 * 10) Klasse herumzuquälcn, und wenn ich mein

8) Ungenügend hierüber Fr. Mommsen, Lehre vom Interesse S. 23f. Man könnte uns allerdings die Stellen entgegenhalten, worin die römischen Quellen besagen, daß der Käufer im Fall der Eviktion nur das direkte Sach- interesse, nicht den (dieses Interesse vielleicht übersteigenden) Kaufpreis verlangen dürfe, kr. 45 pr. de aet. emt., fr. 66 § 3, fr. 70 de evict., c. 23 de evict. (Ge- sammelte Abhandl. S. 270). Allein hierbei muß man berücksichtigen, daß die actio emti auch im Fall des gutgläubigen Verkäufers zutrifft; auch waren die Juristen durchaus nicht immer einig, vgl. kr. 11 § 18 de aet. emti; vgl. auch kr. 74 8 1 de eviet. Ueber die mittelalterliche Doktrin in dieser Beziehung, welche entschieden dahin strebte, daß dem Käufer jedenfalls der Kaufpreis erstattet werde, vgl. Gesammelte Abhandl. S. 272f. Bezüglich des B. G.B. 8 440 ef. 320, 323, 325 ist in einer späteren Studie zu handeln. ") Vgl. auch Op et, Theaterrecht S. 245. 10) Dies ist selbstverständlich. Es giebt hierfür auch Entscheidungen, z. B. Appellhof Bordeaux vom 18. Mai 1855, Dalloz 56 II p. 105, Trib. Toulouse vom 12. Juli 1889, Dalloz 91 III p. 39, 40, sowie die Entscheidungen in diesem Archiv Bd. 4 S. 182,183; ferner holländische Entscheidungen bei Drucker p. 187, 189. Vgl. auch Opel, Theaterrecht (1897) S. 245. Ich benutze die Gelegenheit, um eine Unrichtigkeit Opet's zu konstatiren. Ich habe das Theater- billet durchaus nicht, wie Op et (S. 224) annimmt, als Legitimationspapier bezeichnet; man vgl., was ich (in diesem Archiv Bd. 6 S. 321) über die sog. Legiti- mationspapiere gesagt habe. Das Theaterbillet ist Jnhaberobligationspapier, wie das Eisenbahnbillet (über dieses ebenda S. 317) und unterliegt daher dem 8 807 des bürgerl. Gesetzb.

I. Köhler.

Rundreisebillet habe, kann ich verlangen, im Eisenbahnzug ausgenommen zu werden, ohne daß es etwas ausmacht, daß ich die Fahrt des Ver- gnügens und der Lustbarkeit halber mache und es für mich ökonomischer wäre, wenn ich zu Hause bliebe und mich mit dem Thiergarten und mit Treptow begnügte; und wenn Jemand einer Dame durch einen Boten Brief und Blumen schickt, so kann er vom Boten die Erfüllung verlangen, auch wenn cs sich nur um eine Herzenssache handelt; wenn ich einen Hauslehrer engagirt habe, kann ich verlangen, daß er den Unterricht giebt,") von einem Violinist, daß er spielt u. s. w. Auch alle jene Vereinbarungen gehören hierher, worin bedungen wird, daß der Dienstbote pünktlich cintrifft, und daß der Arbeiter seinen freien Nachmittag hat. Meist wird dies ein Moment sein, das in der Höhe der Miethe mitberücksichtigt wird: der Kellner, der alle Tage kommt, wird höher bezahlt, als wenn er immer einen über den andern Tag frei hat: das plus gilt als vermögenswerthig. Und auch hier muß gesagt werden, daß die gleiche Betrachtungsweise gilt, auch wenn etwa der Kellner umsonst dient, etwa als Neuling oder Anfänger: denn immerhin, für das Erscheinen zu bestimmter Frist könnte etwas bezahlt werden und würde unter anderen Umständen etwas bezahlt. Und ebenso verhält es sich mit der Vereinbarung, daß der Ver- leger ein Werk in bestimmter Weise ausstatte, verbreite, ankündige, oder daß ein Theater ein Stück so oder so zur Aufführung bringen soll. Fürwahr, wenn ich auf einen Theil des Honorars verzichte, um vom Verleger eine bessere Ausstattung zu erzielen, ist die Beziehung zum Vermögen sofort gegeben, und wenn dies im speziellen Falle nicht oder nicht ausdrücklich geschieht, oder wenn Jemand gar kein Honorar erhält, so ist die Leistung des Verlegers doch eine solche, für die ihm das Verlagsrecht eingeräumt wird und für die jedenfalls ein Vermögens- betrag in der einen oder andern Weise festgesetzt werden kann?^) n) Jedenfalls sind solche Argumente, wie bei Lab and, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 173, daß durch Ertheilung des Unterrichts das Vermögen (des Vaters) nicht vermehrt werde, völlig unzureichend. ia) Unzureichend ist daher die Argumentation von Hartmann, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 371 f., daß ein Verlagsvertrag gegenüber dem Verleger klagbar sei, auch wenn der Autor kein Honorar oder Freiexemplare erhält und auch sonst von pekuniären Interessen nicht die Rede sein kann. Gerade unter solchen unrichtigen Argumenten hat die richtige Lehre viel gelitten.

Das Obligationsinteresse.

§ 2. Somit ist eine Erweiterung des Begriffs des Vcrmögensinteresses im Obligationsrecht, wonach eine jede Verbindlichkeit, die Einem Geldes werth ist oder Geldes Werth sein kann, als vermögensrechtliche Ver- bindlichkeit erscheint, an sich sehr wohl zulässig. Und es ist unzweifelhaft, daß eine Auffassung, welche zwar das Vermögensinteresse als Voraussetzung der Obligationen aufrecht erhält, aber dieses Vermögensinteresse in der Art erweitert, daß nicht nur das vermögensproduktive, sondern auch das vermögenskonsumtive Element in Betracht kommt, einen großen Fortschritt enthält; so daß also nicht nur eine Obligation vermögensrechtlich ist, die uns Vermögen im Sinne von Gütern der Außenwelt bringt, sondern auch eine solche, die dazu dient oder dazu dienen kann, Vermögen in Genuß umzusetzen und eine im Vermögen enthaltene Genußpotenz auszulösen; vermögensrechtlich wäre es also nicht nur, wenn das Theater eine reiche Einnahme har, sondern auch, wenn das Publikum für sein Geld einen Theatergenuß findet — denn wenn Jemand schließlich ein Krösus ist, so nützen ihm alle Schätze der Welt nichts, wenn er nicht für diese Schätze auch etwas haben kann. Daß diese Betrachtungsweise vom Obligationsinteresse als einem Vermögenstauschinteresse ebenfalls nicht ausreicht, soll alsbald ge- zeigt werden. Aber immerhin bietet uns dieser Standpunkt das vorzügliche Hülfsmittel der Aequivalenz und damit die Möglichkeit, zum rechtlichen Ausgleich und hierdurch zur Rechtsverwirklichung zu gelangen, falls der Erfüllungszwang nicht ausreicht und zum Ent- schädigungszwang geschritten werden muß. Ein jedes Hülfsmittel, welches dem Entschädigungszwang Nahrung und Hülfe bietet, ist dankbar anzunehmen. Daher fällt es in diese Kategorie zweifellos, wenn ich einen Geiger bestelle, um in meinem Salon zu spielen, wenn ich für mein Vergnügen Stunden im Chinesischen nehme oder im Klarinett- blasen, oder wenn ich mich massiren, mir einen Zahn plombiren lasse, oder wenn ich der Abwartefrau etwas gebe, damit sie mir das Kleid reinige. Dies hat Zhering in seinem Gäubahngutachten nicht genügend erkannt, und Renaud, Gutachten II S. 250, hat richtige Einwen- dungen gemacht; zu verwundern ist nur, wie er in andern Fällen den Beispielen I Herings die Antwort schuldig bleibt und bezüglich des

I. Köhler.

wortbrüchigen Verlegers den Autor mit dem Tröste abfertigt, er solle sich einen Verleger suchen, von dem er erwarten kann, daß er seinen Verbindlichkeiten Nachkomme (II, S. 261)! — dann bedürfte es keines Rechtszwanges. Daß der Rechtszwang nicht alles kann, ist sicher; aber so ohnmächtig ist er nicht. So lassen sich also eine Reihe der Beispiele Jhe rings er- ledigen; sie lassen sich in der Art erledigen, daß der Aequivalenz- zwang genügt, daß nicht nöthig ist, zu dem zu greifen, was IHering mit einem sehr unschönen Ausdruck als Satisfaktionsfunktion des Geldes bezeichnet hat, oder was man lange vorher schon im fran- zösischen und englischen Recht unter dem Titel des dommage moral und der exemplary damages gekannt hat. Diese letztere Aushülfe des Entschädigungsrechts ist allerdings darum doch keineswegs zu ent- behren. Es ist nicht genügend, wenn ich bloß erhalte, was man im Verkehr für eine Leistung zu bezahlen Pflegt; denn einmal giebt cs Leistungen, die im Verkehr gar nicht zu haben sind, sodann kommt doch auch die Einzclpersönlichkeit mit ihrem speziellen Gefühl und ihrem besonderen Sensorium in Betracht; und hiermit knüpfe ich an das oben (S. 3) Gesagte an: kann das Recht auch nicht jeder Person und ihrem Empsindungsvermögen Nachkommen, so wird es doch entsprechend sein, mindestens das normale Empfindungsleben des Einzelnen und seine individuelle Ausprägung zu berücksichtigen und hierfür eine Ausgleichung zu geben; und dies mit Rücksicht auf die höhere Aequivalenz, die darin liegt, daß gewisse Genüsse, die eine Vermögens- buße gewährt, einigermaßen den Schmerz und Aerger aufheben, d. h. äquivaliren können. M. a. W. die Rechtsordnung hat die Aufgabe, in bestimmten Schranken durch Statuirung eines Schmerzensgeldes für physische und psychische Schnierzen es zu versuchen, der gerechten Ausgleichung nahezukommen 13). Das deutsche Gesetz hat dasselbe einstweilen mit einigem Miß- trauen betrachtet, und das Bürgerliche Gesetzbuch giebt ihm nur in wenigen Fällen statt (§ 253, 847, 1300 cf. 343); doch es wird sich in kurzem auch bei uns einführen; haben wir doch schon im Institut der Buße die gesunden Keime gelegt.

") Vgl. Ideale im Recht S. 95 f.

Das Obligationsinteresse.

Richtig ist also, daß mit der Vermögensentschädigung auch in Gestalt der Aequivalcnzentschädigung noch nicht alles gethan ist; immerhin ist diese aber ein beachtenswerthes Mittel, um der Gerechtig- keit zu dienen. 8 3. Mit dem Begriff der Aequivalenz und mit dem Begriff der Obligation als Vermögenseintauschmittel: Obligation gegen Geld (gegen wirk- liches oder mögliches Geld) ist die Pforte der Obligation recht weit geöffnet. Aber wie. wenn wir alles aufnehmen, was hier herein- strömt? Wie, wenn Jemand der prima ballerina für den ersten Polka ein Armband bezahlt oder dem Kellner ein Trinkgeld für einen vortheilhaften Sitz an der Tafel? einem Witzbold, der die Gäste unterhält, einen Platz beim Diner gewährt? oder dem Freund, der ihm als Cicerone dienen soll, freie Reise verspricht? Oder wenn ich mir von meinem Gegenüber im Eisenbahnwagen versprechen lasse, während der gemeinsamen Fahrt das Rauchen einzustellcn oder keinen Knoblauch zu essen oder das Grimassenschneiden zu unter- lassen oder seine Glatze zu bedecken; oder wenn ich mir von Jemandem bedinge, daß er, statt ins Wirthshaus zu gehen, Abends mit mir Schach spiele, oder statt des Bieres, das mich nervös macht, Soda- wasser trinke? Oder sollte man sich selbst dazu verstehen, einen Kuß oder einen sanften Blick als Vermögensgüter zu betrachten, sofern derartiges um Geld zu haben ist? Danll ist es eben einfach die Frage, was nach der Volkssitte mit oder ohne Geld feil ist; und dies wird nach Art der Menschenklassen und Menschenindividuen sehr verschieden sein. Oder schließlich — wenn manches im einzelnen Falle nicht um Geld zu haben ist, sollte man darum das Ver- mögensinteresse leugnen? Ist vielleicht Raffaels Sixtina zu haben oder Michelangelos David? Die Sterne, die begehrt man nicht; aber schließlich sind es doch Sterne — oder streng nüchtern gesprochen,^') die dem Kreise des Vermögens auch nur in ad8traoto zugänglichen Güter wären hiernach Vcrmögensgüter, auch wenn in oonoroto der Versuch, Gut aus fremden Sphären an sich zu ziehen, an den Um- stünden fruchtlos scheiterte. 13“) Doch darf ich mich für den Gebrauch des Dichterworts auf einen Größeren beziehen; Bartolus, Consilium, in Ziletti, Consil. select. I 6 p. 8; cum poetas allegare sit licitum, ff. de contr. empt. 1. i!

I. Köhler. Wenn auf solche Weise durch Vermögenswerthigkeit bestimmt -werden soll, was dem Zwang des Obligationcnrcchts angehört, was nicht, da werden wir wirklich in ein böses Gestrüpp gerathen, und schließlich müßte ich ob der Rechtsfolgen erzittern, wenn ich an einem Badeort einer Dame versprochen habe, sie zum Gesang zu begleiten oder ihr auf dem Flügel vor zu phantasiren; und der Bräutigam, der seiner Braut den Abend versprochen hat, um ihr Ge- dichte vorzulescn, steht unter dem schweren Bann des Obligationen- rechts — und zu guter Letzt ist der Prinz dem Falstaff seine Liebe schuldig, denn diese ist ihm eine Million Werth! Und schließlich: Vermögenswerth ist Vermögenswerth, ob es sich um 100 Mk. oder um die Schütze der Erde handelt; und wie manche Seele ist um die Schätze der Erde zu haben! Wir müssen also Halt machen. Wenn wir im Sachenrecht alles Eintauschwerthige als Rechtssache betrachten, so giebt es im Gebiet des Obligationsrcchts viele Dinge, die man mit Geld eintauscht oder doch eintauschen könnte und die doch nicht Gegenstand der obligations- mäßigen Bindung sein dürfen. Wo die Grenze, wird alsbald ge- zeigt werden. Zunächst aber die Frage, warum hier das Obligationen- recht nicht mit dem Sachenrecht pari passu geht? Der Grund ist offensichtlich: die Sachen14) sind Vermögenssachen und ihre Leistungen sind Vermögenslcistungen; sie sind es, ob sie positiver oder negativer Art sind: es ist ebenso ein Vermögensdienst, wenn ich in meinem Hause wohne oder wenn ich kraft einer Servitut durch das Nachbar- haus gehe, wie es ein Vermögensdienst ist, wenn das Nachbarhaus im Villenstil gebaut ist und ich in Folge dessen Luft und Licht frei habe oder wenn im Nachbarhaus nicht gelärmt wird oder die Waffer- klosets geruchlos sind. Die Sachen sind Vermögenssachen, sie sind Gegenstände unserer Herrschaft und Mittel unseres Genusses, Hülfsmittel unseres Lebens und Lebcnsverkehrs. Hier ist nicht weiter zu fragen, nach welcher Seite der Genuß geht und ob der Genuß nur individuell oder ob er typisch, schematisch ist, so daß die Sache auch für Andere Werth hat

") Einschließlich der Jmmaterialgüter, aber ausschließlich derjenigen Dinge, die nach der Rechtsordnung der Jndividnalisirung, und darum dem individuellen Recht entzogen sind.

Das Obligationsinteresse.

und daher durch Veräußerung zu Geld gemacht werden kann: die Sachen sind unter allen Umständen Rechts- und Vermögenssachen. Von ganz anderem Standpunkt ist das Obligationenrccht zu be- trachten. Hier handelt es sich nicht um Leistungen der Dinge, sondern um die Leistung des Menschen. Der Mensch ist aber kein Gegenstand des Vermögensrechts; seine Leistungen sind anderer Art als die Leistungen der Dinge: die Dinge leisten ihre Dienste, weil wir sie in unsere Sphäre gerückt und dadurch zu unscrm Vermögen gemacht haben; die Menschen leisten ihre Dienste, weil sie Menschen sind und weil die Menschen kraft ihrer sozialindividualistischen Natur mit einander in Verkehr stehen, einander dienstlich sind, ohne allerdings dadurch ihre Individualität und Eigenart aufzugeben. Der Mensch ist nicht Gegenstand unserer Herrschaft und darum kein Vermögensstück; seine Dienste sind daher an sich keine Vermögensdienste d. h. keine aus dem Vermögen hervorgehenden Dienste. Daher kann die Obligation nicht von der Vermögensseite her be- trachtet werden, wie das Recht an der Sache; bei der Obligation ist es eine Zufälligkeit, wenn auch eine nicht seltene Zufälligkeit, wenn sie direkt oder indirekt mit den Vermögenssachen, d. h. mit der Sachgüterwelt zusammenhängt. Wenn A nur einen Dienst leistet, weil ich ihn dafür bezahle, und wenn B mir einen Dienst leistet, weil ich ihm einen Gegendienst gewähre — was ist hier für ein prinzipieller Unter- schied? Und ob der Dienst zwar nicht bezahlt wird, aber im Leben häufig bezahlt zu werden Pflegt, so daß man im Gedanken an den Dienst diese Aequivalenz heranzieht, das ist doch nicht wesentlich für die Natur der persönlichen Leistungen. Die ganze Vorstellung von dem nothwendigen Vermögensinteresse der Obligationen ist ein Stück Alterthum, ein Stück alter Volks- wirthschaft mit Sklavenwesen: bedient man sich des Sklaven, so ist der Sklave ein Stück Sachgut und seine Leistungen sind Sach- leistungen, sie sind Dienste, die das Vermögen bietet. Und von diesem Gesichtspunkte betrachteten frühere Geschichlsperioden die Welt: tritt dann ein freier Mensch an Stelle des Sklaven, so muß er sich dem Charakter des Sklaventhums fügen; seine Arbeit wird durch die vorwiegende Sklavenarbeit charakterisirt, sie tritt surrogirend statt dieser ein.

I. Köhler.

Von diesem Gesichtspunkte und von allen Reminiszenzen dieser Betrachtung muß sich das moderne Recht befreien: die Menschen leisten sich Dienste aller Art, ein jeder dem Anderen, und cs ist ein Rechtsgebot, daß sic sich innerhalb bestimmter Grenzen Dienste leisten. Unsere ganze Kultur ist individualistisch und sozial zugleich: der Einzelne ist ein selbständiges Wesen und braucht seine Individualität tvedcr durch seinen Mitmenschen noch durch den Staat knicken zu lassen; er ist aber auch ein Theil des Ganzen, und das bringt es mit sich, daß er zeitweise das Kompellc fühlt, in der einen oder andern Weise für Andere thätig zu sein, und daß er durch diese Thätigkeit wieder seine Freiheit erwirbt. Daß diese Thätigkeit den Vcrmögenskreis berühren kann, ist sicher: sie kann dahin gehen, daß er von seinen Sachgütern Andern mitthcilt; es kann auch so sein, daß er dafür Sachgüter als Gegenleistung erhält. Aber dies be- dingt nicht der Charakter der Obligation. Die Obligation ist ein Ausfluß der sozial-individualistischen Natur des Menschen. kraft deren der Eme dem Andern (auch in der Privatsphärc) Dienste leisten muß, aber auch wieder durch Leistung der Dienste seine Freiheit zurückerlangt. Diese Dienste können jeder Art sein, was alles das Leben an Lebensgülern bietet, sofern es nur unserer Volksanschauung und unseren Volksgcwohnhciten entspricht, daß diese Lcbensgüter Gegenstand eines solchen Zwangs- und Pflichtver- lehrs werden. Damit ist die Lehre vom nothwendigen Vermögensinteresse bei der Obligation widerlegt. Unser Leben wäre viel zu gering, wenn, was der eine Mensch dem andern obligationsweise zu leisten hätte, sich stets mit der Sachgüterwelt in der bezeichneten Weise berühren müßte — von der altruistischen Thätigkeit, von der Sorge für Anderer Wohl (durch Ausbedingung von Diensten für diese Anderen) einst- weilen noch ganz abgesehen.

8 4. Die Lehre, wonach die Obligation am V rmögcnsinteresse klebe, zog lange Zeit ihre Hauptnahrung aus dem Exekulionsrecht. Man behauptete, der Zwang könne nur ein Vermögcnszwang sein; mit- hin könne nur das Gegenstand des Obligationenrcchts sein, was sich rn letzter Instanz in Sachgüterleistungen auflösen lasse.

Das Obligationsinteresse.

Daß dies vollkommen unrichtig ist, jedenfalls für die moderne Welt, bedarf keiner Ausführung: schon die bloß indirekte Be- ziehungssetzung des Obligationenrechts zu den Sachgütern in Gestalt des Aequivalenzintercsses muß das Band zwischen Obligation und Vermögen bedeutend lockern. Dazu kennt das moderne Recht das Hülfsmittcl des physischen und psychischen Schmerzensgeldes, wo die Beziehung zum Vermögen nur darin gefunden wird, daß eine be- stimmte Gleichartigkeit obwaltet zwischen den Empsindungen, die uns gewisse Sachgenüsse und gewisse Dienstleistungen gewähren — eine Beziehung, die für das Exckutionsrecht ein vortreffliches Hülssmittel bietet, aber doch gewiß ebensowenig auf ein Vermögensinteresse der Obligation hiudeutet, als etwa das Schmerzensgeld für zerschlagene Knochen eine solche Beziehung zwischen Geld und Gesundheit darstellen kann: es sind allgemeine Beziehungen in der Genußsphäre, aber keine Beziehungen von Gesundheit oder Leistung zum Vermögen. Schließlich kann bei uns der direkte Zwang ad taeiendum ein- treten, ferner die direkte Erzwingung der Unterlassung, auch die Er- zwingung durch Strafverbot; wodurch die Beziehung zum Vermögen gänzlich abgestreift wird. Völlig unrichtig ist es darum auch, wenn die französische Doktrin, auf der Bahn Pothier's, nur solche Obligationen anerkennen will, welche Vermögen einbringen, deren Nichterfüllung also eine Vermögens- schädigung enthält, m. a. W. nur solche Obligationen, welche ver- mögensproduktiver Art sind. Insbesondere läßt sich diese Theorie nicht durch den Satz des französischen Rechts stützen, daß im Falle der Nichterfüllung einer Verpflichtung zum Thun nicht Erfüllungs- zwang, sondern nur Entschädigungszwang eintrete. Denn einerseits ist hiermit völlig das Aequivalenzinteresse verkannt, welches eine Ent- schädigung auch bei nicht vermögensproduktiven Verpflichtungen er- möglicht; sodann ist verkannt, daß die französische Praxis in ihrer hohen Würdigung der Lebensverhältnisse schon längst die Theorie des dommage moral aufgestellt hat, so daß hiermit die persönliche Kränkung, das in der schuldhasten Nichterfüllung liegende injuriöse Moment in Geld gesühnt werden kann — ein Umstand, der von der größten Bedeutung ist, wenn auch Laurent die Vergütung des dommage moral in Kontraktsverhältnissrn ausschließen will; end- lich ist verkannt, daß, wie ich anderwärts (Ungehorsam und Voll-

I. Köhler.

streckung S. 99f.) dargethan, die französische Praxis sich in ingeniöser Weise über den Satz des 6oäs civil von der Unzulässigkeit des Er- füllungszwanges hinweggesetzt hat, indem sie unter dem Titel der Entschädigung eine von Tag zu Tag fällige oder für jeden Kontra- ventionsfall erwachsende Buße auferlegt?5) Nirgends finden wir aber in den französischen Kommentaren, daß sie diese bedeutungsvolle Praxis zu verarbeiten und die Konsequenzen daraus zu ziehen vermochten; am wenigsten bei dem auch in Deutschland über- und überschätzten Laurent, dessen Ausführungen XVI nr. 81, 281 an Schwäche nichts zu wünschen übrig lassen. In der Thar hat sich auch die Praxis, wo es darauf ankam, durch- aus nicht um ein Vermögensinteresse in diesem Sinne gekümmert. Oder sollte ein solches Vermögensinteresse obgewaltet haben in dem Fall, den das Trib. Toulouse vom 12. Juli 1889 entschied (Dalloz 91 III p. 39, 40), wo Jemanden Entschädigung zuerkannt wurde, weil man ihn trotz seines Billets 3. Klasse wegen Raummangels in den Packwagen der Eisenbahn gesteckt hatte, so daß er während der Fahrt stehen mußte: un prcjudicc ckont 6l1e (die Eisenbahnverwaltung) doit reparation! Das kann doch nur Aequivalenzinteresse sein oder dominage moral. § 5. Sollen wir darum das Obligationenrecht aus dem Kreise des Vermögensrechts ausschciden? Nach einem idealen System würden wir dies: wir würden dann einen Kreis von Vermögensrechten und einen Kreis von Nichtvermögensrechten in der Rechtssphäre der Person

15) Die dort gegebenen Nachweise können noch sehr vermehrt werden; so Seinetrib. vom 12. September 1867 (Pataille, Annales XIII p. 351):äpeine de 100 francspar chaque contravention legalement constatee; Handelsgericht der Seine vom 23. Dezember 1879 (fb. XXVIII p. 68): faute de ce faire . . . . les condamne . . . ä payer ä la societe demanderesse 50 francs par jour de retard; Handelsgericht Marseille vom 3. August 1881 (id. XXVIII p. 226): a peine de 20 francs par chaque jour de retard; Appellhof Paris vom 28. Juni 1879 (ib. XXVI p. 111): sera tenu de supprimer . . . . et ce ä peine de 25 francs par chaque jour de retard; Appellhof Paris vom 13. Februar 1877 (Dalloz 78 H p. 127): la somme de 1000 francs par chaque jour de retard! — ein gewiß gründliches Mittel; vgl. auch Cass.Hof Brüssel vom 19. Januar 1882 (Dalloz 82 H p. 86).

Das Obligationsinteresse.

17 anerkennen; beide zusammen würden das Gebiet der der freien Herrschaftssphäre der Personen unterworfenen Rechte, also das Ge- biet der Machtverhältnisse darstellen. Dem würde nicht widersprechen, daß die Obligation das Vermögen direkt und indirekt berühren kann, daß man zum Vermögen greift, um das Obligationenrecht zu verwirk- lichen, wenn auch nur por asHuivalong, und daß endlich das Obli- gationenrecht und das Vermögensrecht auch kausal zusammenhängen können, sofern eine Verletzung des Vermögensrechts Obligationen, eine Verletzung des Obligatiouenrechts Vermögen nach sich zieht. Wohl aber sprechen Gründe des praktischen Systems, insbesondere auch die Vererblichkeit der Obligationen, die Zusammenfassung von Vermögen und Obligalionsrechten zu großen Machtkomplexen (Unter- nehmungen) dafür, das ganze Gebiet der die freie Machtsphäre der Person bildenden Rechte auch noch fürder Vermögensrechte zu nennen, a potiori, ebenso wie man vom Pfandrecht an Forderungen und vom Nießbrauch an Erfindungsrechten spricht — sehr begreiflich; wir haben diese Herrschaftsrechte zuerst in Gestalt der Vermögensrechte kennen gelernt, diese sind uns der Typus gewesen, und darnach benennen wir das Ganze. Naturgemäß aber ist es völlig verkehrt, daraus auf die Noth- wendigkeit des Vermögensinteresses zu schließen. Die Eintheilung ist das zweite; sie soll der Natur der Dinge möglichst gerecht werden, sie kann aber das Wesen der Dinge nicht beherrschen; zeigt sich die Natur derselben als eine andere, so ist eben nöthigenfalls die Ein- theilung zu ändern. 8 6. Mit dem Vermögensinteresse als Voraussetzung der obligations- rechtlichen Psticht ist es also nichts; in der That ist die ganze Lehre nur ein Palliativ gewesen, weil man das Richtige nicht erkannt hatte. Daß nämlich nicht jedes Versprechen eines Thuns oder Lassens eine Obligation begründen kann, ist von selbst klar;") und ebenso ist es klar, daß solche rechtliche Unmöglichkeit nicht durch bloßen Partei- vertrag gehoben werden kann. Wenn ich die Anwesenheit bei einem Diner oder Ball verspreche, oder wenn ich mich bereit erkläre, einer Dame die Jacke zu tragen, ") Vgl. Ideale im Recht S. 93; Jahrb. f. Dogmat. Bd. 28 S. 242. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 2

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oder sie nach Hause zu begleiten, so ist dies alles nichts obligations- rechtliches. sollte ich auch der Hausfrau oder Dame auf ihren Vorhalt ausdrücklich gesagt haben, daß das Versprechen bitter ernst, in strengster juristischer Auffassung zu verstehen sei. Und wenn der Bräutigam der Braut oder der künftigen Schwiegermutter verspricht, hübsch artig zu Hause zu bleiben, sich das Rauchen abzugewöhnen, an Weihnachten seine regelmäßige Gratulation zu schicken und jede Woche von sich Nachricht zu geben, so sind das Versprechungen wie so viele, die außerhalb des Bereiches der Rechtsordnung stehen. Der Grund aber, warum hier die Rechtsnatur und damit auch der obligationsrechtliche Charakter gebricht, ist einleuchtend; es ist nicht der. daß solche Ver- sprechungen nicht ernstlich gemeint oder nicht in Berpflichtungsabsicht verstanden seien: denn gerade solche Zusagen werden oft heilig und theuer gegeben, eine etwaige Mentalreservation wäre natürlich bedeutungs- los, und die Erklärung, daß die Sache rechtlichen Charakter haben solle, könnte in allen Fällen bestimmt beigefügt werden. — ein Moment, das sich die gute Schwiegermutter kaum entgehen ließe; ja die Er- klärung könnte ein besonderes Relief erhalten durch die Drohung, daß sonst die Verlobung auseinander fiele oder etwa ein Associsverhältniß in die Brüche ginge. Der Grund, warum derartige Zusagen keinen rechtlichen Charakter annehmen, beruht darauf, daß sie einer Sphäre des Lebens angehören, die, weil sie nicht geschäftsmäßig ist und nicht geschäftsmäßig sein soll, dem Rechte nicht unterworfen werden barf.17) Das naive Gesell- schaftsleben soll nicht durch Rechtszwang seine Anmuth. seine Un- gebundenheit, seine heitere Laune verlieren; das Gefühl, in der Muße unseres Lebens uns von dem Zwange der Pflicht ausspannen zu können, soll nicht unter dem Drucke zwingender Normen und unter den Streitigkeiten des Forums untergehen. Es ist ebensowenig statt- haft. das gesellschaftliche Leben rechtlich zu ordnen, als es stalthaft wäre, die Sittlichkeit im Rechte untergehen zu lassen — nicht als ob ein Theil unseres Lebens dadurch, daß es dem Rechte unter- liegt, eine Entwürdigung erführe — aber das rechtliche Soll darf sich nicht da eindrängen, wo es nicht am Platze ist; wo das Recht 17) Also der Unterschied zwischen den bu8ine8s transactions und dem ge- wöhnlichen Lebensverkehr; vgl. Pollock, Principies of contract (VI. Ed.) p. 3s. Vgl. auch Jhering S. 97f.

Das Obligationsinteresse.

uns winkt als herrliches Hülfsmittel unseres Lebens, darf es nicht mit ernster Herrschermiene erscheinen: nicht daß diese Dinge der Rechts- ordnung angehörten, wäre unerträglich, wohl aber daß sie dem recht- lichen Zwange unterlägen; die Rechtsordnung darf ihre Arme nicht in die Sphäre des behaglichen Lebens ausstrecken. Daher können die Verabredungen des gesellschaftlichen Lebens ebenso wenig in den Ernst des Rechts gerückt werden, als etwa die Art und Weise, wie ich mich kleide, nähre, bade und wasche; und wenn orientalische Rechtsbücher alles dieses mit dem Gürtel des Rechts umschnürcn, so ist das ein früherer Standpunkt, wo die verschiedenen Sphären der humanen Lebensbetrachtungen noch nicht getrennt sind; und wenn es zeitweise Kleiderordnnngen und Luxusgesetze gegeben hat, so waren dies ausnahmsweise Eingriffe in die Sphäre des Privat- lebens zur Lösung von schlimmen Auswüchsen; so etwa wie die Alkohol- verbote unserer Tage. Ebensowenig können die Verabredungen der Freundschaft und der Familie obligationsrechtliche Pflichten schaffen; was der Bräutigam der Braut verspricht, kommt zur rechtlichen Bedeutung nur in der Sphäre des dem Ehevertrag überlassenen Gebietes. Wenn er aber verspricht, die Kneipe zu meiden, oder ein anderes Mädchen nicht mehr zu grüßen, oder vor der Schwiegermutter den Hut abzuziehen, so sind das Dinge, die ebensowenig des Rechts fähig sind, als die Zusage, ihrer stets zu gedenken, oder eine rothe Halsbinde zu tragen. Und so verhält es sich mit dem Versprechen ewiger Freund- schaft, mit all den Schwüren der Holdseligkeit, über die der glückliche Zeus lächelt. Und ebenso wenn ich Jemandem als Freund verspreche, ihn auf die Reise milzunehmen, ihm ein Rendezvous zu geben, ihm regelmäßig Nachricht zukommen zu lassen, so ziehen sich derartige zarte Dinge vor dem zwingenden Ernste des Rechts scheu zurück. Das gilt auch auf rein familienrechtlichem Gebiet. Gewiß ist ein Ehegatte dem anderen Treue schuldig, und doch wird diese Treu- pflicht nicht in der Weise eines prozessualen Zwanges, also durch Strafgebot für den Fall der Zuwiderhandlung erzwungen werden können. Was wäre etwa das für ein Urtheil oder für eine einst- weilige Verfügung, die dem Ehemann verböte, bei Vermeidung einer Haftstrafe sich mit schlechtem Gesindel herumzutreiben! Allerdings 2*

I. Köhler. gilt hier noch ein zweiter Gesichtspunkt;^") aber schon die Unmög- lichkeit, in diese Gebiete den Rechtszwang hineinzutragcn, schließt einen jeden derartigen Versuch aus. Ebenso sind alle Versprechungen religiöser Art dem Rechtszwange entzogen, denn der Zwang widerspricht der Grundbedingung der religiösen Freiheit. Es wäre daher nicht rechtlich erzwingbar, wenn Jemand verspräche, für einen Andern eine Wallfahrt zu machen, für ihn zu beten oder zu opfern. Nur das Versprechen zu einer Geld- leistung für religiöse Zwecke wäre bindend, weil hier die Religions- übung nicht Gegenstand des Vertrages, sondern nur Zweckbestimmung der Vermögensleistung wäre. Im übrigen kommt es hier gar nicht in Betracht, daß der eine Theil ein Vermögensinteresse an der Erfüllung des Versprechens hat?^) Die Braut kann ein großes Vermögensinteresse haben, daß der Bräutigam sie täglich besucht und sie dabei in der englischen Konversation übt; der junge Freund kann sehr große Vermögensvortheile davon haben, daß er mit dem älteren reist, da der ältere Freund vielleicht die besten Quellen kennt und mit Weg und Steg vertraut ist; und schon Mancher ist in die Lage gekommen, sein Leben mit den Belehrungen zu fristen, die er aus freundschaftlichem Umgänge geschöpft hat; schließlich könnte man auf das Briefeschreiben von Seiten eines großen Mannes schon darum einen rechtlichen Anspruch haben, weil die Briefe als Autogramme sehr vortheilhaft zu verwerthen sind oder die Berufung auf einen solchen Brief Einem Thür und Thor in der Welt öffnet und bei Groß und Klein die Stirnrunzeln glättet. Das zeigt sonnenklar, daß man mit dem Postulat des Vermögensinteresses nicht erreicht, was man erreichen will — eine rationelle Scheidung des dem Obligationsrecht unterworfenen und des ihm nicht unter- worfenen Kreises von Versprechungen zu erzielen. Und wenn mich mein Onkel einlädt, sein Gast im Badeorte zu sein, und nachher seinen Willen ändert, so kann es mir sehr empfind- lich werden, wenn ich nun allein gehe und die theure Hotelrechnung selbst zu bezahlen habe; und wenn eine Dame dem Maler versprochen hat. ihre Hand abzeichncn zu lassen, so kann es dem Maler sehr bedränglich sein, wenn die Dame aus Laune nicht erscheint und 17 a) Vgl. Archiv f. civ. Praxis Bd. 84 S. 2f. **) Richtig namentlich Drucker x. 197.

Das Obligationsinteresse.

der Maler nun für theures Geld ein Modell für seine Madonna- hand suchen muß. Wie hat man auch in so tiefgreifenden Gesellschafts- und Lebens- fragen die Antwort in der zufälligen Berührung des gesellschaftlichen Lebens mit der Sachgüterwelt finden wollen! Die Frage, wo der rechtliche Zwang eintritt, und wo umgekehrt ein Thun nur im Bann von Religion, Sitte, Freundschaft liegt; die Frage, ob ein Versprechen, das man Jemandem giebt, so sehr die Allgemeinheit berührt, daß diese das Mittel gewährt, den Versprechenden mit dem Rechtszwang zu verfolgen; die Frage, wo die Rechtsordnung das Heiligthum der Persönlichkeit erblickt, in das nicht eingegriffen werden darf, so daß jeder Versuch, die Person an ihrem Versprechen zu halten, nothwendig scheitert, weil eine gewisse Sphäre der persönlichen Bethätigung stets frei bleiben muß — diese fundamentale Frage kann nicht von der Kleinigkeit abhängen, ob es sich dabei um etwas von dem goldenen Mammon handelt. Die ältere Lehre konnte nur insofern einen Schein von Richtigkeit haben und vielfach das Richtige treffen, weil im ge- schäftlichen Leben oftmals das Vermögensinteresse eine Rolle spielen wird und dieses darum ein Symptom sein kann, daß die Obligation dem geschäftlichen Leben angehört; insbesondere wird das Aequivalenz- interesse nicht selten darauf Hinweisen, daß die Leistung zu denen ge- hört, die man im Geschäftsleben giebt oder nimmt; mehr als solch' symptomatische Bedeutung aber hat das Vermögensinteresse nicht, und die alte Lehre hat dasselbe gethan, was die alte Mediein, indem sie Symptome und Sachen verwechselte. Die Scheidung ist daher so zu machen: alle Verabredungen über , Dinge, die nach unserer Lebensanschauung freie Aeußerungen der Liebe , oder des Anstandes sein sollen, sind dem Rechtsverkehr und damit der Rechtspflicht entzogen; noch mehr gilt dies von allem, was sich auf Religion bezieht, — Refigion, Liebe und Anstand sind die drei Faktoren, ji die außerhalb des Rechts unsere Gesellschaft beherrschen: die Religion als Uebung des Göttlichen, die Lsiebe als die Hingabe für Andere, der Anstand als die Anpassung an gewisse allgemeine Empfindungen und Auffassungen. Der Grund ist der: die Gesundheit unserer Gesellschaft beruht darauf, daß ihre verschiedenen Grundfaktoren im Gleichgewicht stehen; ein zu starkes Ueberwuchern des Rechtszwangs wird die Gesell- schaft steif und hölzern, eine zu geringe Entwickelung weich, matt und

I. Köhler.

schlaff machen. Dieses Gleichgewicht wird gewahrt, indem jede Kultur- kraft in das ihr zukommende Gebiet verwiesen wird. Die Ausscheidung und Austheilung kann nicht zu allen Zeiten die gleiche sein; nament- lich hat im Orient die Verbindung von Recht und Sitte mit der Religion oft zu den merkwürdigsten Zwangspflichten im Gebiete dessen geführt, was wir der Religionsübung, der Liebe und dem gesellschaftlichen Anstandsgefühl überlassen. Betrachten wir die Sache von diesem Stande, so ist uns sofort klar, daß aus derselben Verabredung mitunter eine bloße gesellige oder religiöse Pflicht, mitunter eine Rechtspflicht entsteht, je nach den begleitenden Umständen und der sozialen Situation der Parteien. Daher ist es etwas anderes, ob ich einen Künstler für ein Diner bestelle oder mir von einem meiner Freunde das Versprechen geben lasse, eine Dame zum Gesang zu begleiten; es ist etwas anderes, ob eine Gesellschaft sich einen Redner engagirt, und etwas anderes, ob ich es übernehme, beim Diner einen Toast auszubringen oder sonst ein paar Worte zu sprechen. Es ist etwas anderes, ob Jemand sich einen Tanzlehrer kommen läßt oder ob der Bräutigam der Braut verspricht, sie ein paar neue Pas zu lehren; es ist etwas anderes, ob Jemand einen Reisegefährten gegen Zahlung miethet (wenn auch nur als Gehülscn beim Skat), oder ob er einem Neffen verspricht, ihn auf die Reise milzunehmen; es ist etwas anderes, ob der Ge- schäftsreisende die Verbindlichkeit übernimmt, alle drei Tage zu schreiben oder ob der Mann dies seiner Frau zusagt; und es ist etwas anderes, ob der Lohndiener mich abzuholen verspricht oder ob ich einer Dame zusage, sie unversehrt nach Hause zu geleiten. Verhält es sich doch hier, wie auf anderem Gebiet: es ist anders, wenn ich einem Bekannten gegenüber mich über eine Person aus- spreche, als wenn dies ein Auskunftsbureau thut; es ist etwas anderes, wenn mir Stangen einen Reiseplan machen soll oder wenn ich mir von meinem Sohne die Route bestimmen lasse; wenn ein Dienstmann es übernimmt, mir den Weg zu weisen oder ein Un- bekannter auf der Straße es thut. Letzteres sind Gefälligkeiten, wo Nie- mand eine Haftpflicht (außer für Böswilligkeit) statuiren darf; denn wenn ich für eine zerstreute Antwort auf der Straße mit meinem Geldbeutel haften soll, so werde ich mich künftig von einem Fremden,

Das Dbligationsinteresse.

der Auskuuft will, brummig abwenden"); und die ganze Sphäre des gesellschaftlichen Precariums beruht darauf, daß es sich hierbei um zwangslose Dienste handelt, so daß erst ein bestimmter Mißbrauch das strenge Antlitz des Rechts zu wecken vermag?") Und ebenso spielt auf diesem Gebiete die Frage, ob ein Dienst, den man Jemanden erweist, ein Entgelt erwartet oder nicht?"') Man wird hier wiederum entgegenrufen, daß eine solche Unter- scheidung zu unbestimmt sei und der scharfen Konturen entbehre; dem ist zu erwidern, daß diese Art der Scheidung wohl genügt, auf daß der gesunde Sinn die richtige Lösung finde. Mehr braucht und soll die Theorie des Rechtes nicht erstreben; man baut die Straßen des Rechtes nicht für Lahme, sondern nur für solche, die ihre gesunden Glieder haben. Wichtige Symptome für die Geschüftsmäßigkeit werden sein: 1. Die Bezahltheit des Dienstes, und dies darum, weil man sich im gesellschaftlichen Leben nicht eigentlich bezahlen läßt; so wird es kommen, daß hier vielfach das Aequivalenzinteresse einen Anhalt bietet. Doch ist dieses Symptom nicht untrüglich. Man hält den Dieustthuenden auch im Lebensgebrauche oftmals frei, man leistet ihm Gegendienste, man macht ihm Geschenke; aber das ist ja die Eigenart des Symp- toms, daß es selten untrüglich ist. 2. Ein zweites Symptom ist, daß Jemand die Dienste übernimmt, der die Leistung solcher Dienste zu seinem Lebensberufe macht; auch dieses Symptom ist nicht untrüglich: wenn ein Arzt, der sich im Bade aufhält, einem Badegenossen ärztliche Auskunft giebt, so liegt dies meist außerhalb des Geschäftlichen; ebenso wenn ein Lohndiener seine Geliebte nach Hause begleitet. 3. Ein drittes Symptom ist es, wenn das Versprechen präcis und bündig, nicht allgemein und unbestimmt erfolgt; wenn es in der Form erfolgt, in der geschäftliche Dinge abgemacht zu werden pflegen; in der Umgebung und mit den Kautelen, die beim Geschäftsabschlüsse üblich sind.

19) Vgl. fr. 10 § 7 mandati: affectio amicalis: Haftung nur de dolo. 20) Vgl. G. E. Schmidt, das commodatum und precarium, S. 12 f., wo aber diese interessanteste Seite des Institutes nicht richtig gewürdigt ist. 20 a) Vgl. Bürgerl. Gesetzb. § 612. 632.

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Sodann wird 4. ein geschäftlicher Charakter eher dann anzunehmen sein, wenn Jemand den Leuten, denen er Dienste leistet, fern steht, mit ihnen weder in gesellschaftlichen, freundschaftlichen, noch sonst ver- bindlichen Beziehungen steht. Ferner kommen 6. alle von außen einwirkenden Momente in Be- tracht, aus denen zu entnehmen ist, daß Jemand die vertragsmäßige Geschlossenheit ablehnt und nur als Mann der Gesellschaft, nicht als Mann des Rechts eintreten will: wer als Gesellschafter es übernimmt, den Punsch zu brauen oder das Geflügel zu tranchiren, wer es über- nimmt, in einem Graecaverein schwierige Stellen zu interpretiren. wer sich anheischig macht, in Abendzusammenkünften Dante zu erklären, oder über Juridika zu konversiren, der wird hier überall sich nicht juristisch verpflichten, weil er seine Dienste dem gesellschaftlichen Thun unterordnet und sich die im gesellschaftlichen Leben unerläßliche Frei- heit vorbehält, zu erscheinen oder nicht. Es wird daher sehr viel darauf ankommen, ob die versprochenen Dienste mit sonstiger gesell- schaftlicher Thätigkcit zusammenhängen und diese als die Voraussetzung haben; in solchem Fall nimmt das Versprechen an der gesellschaft- lichen Freiheit Theil und kann nicht von dieser Freiheit getrennt werden. Endlich können 6. umgekehrt Umstände zur Geltung gelangen, die für Strenge und Gebundenheit sprechen. Wenn z. B. ein Badegenosse, der seines Zeichens Arzt ist, mir im Bade nicht nur ärztliche Rath- schläge giebt, sondern es übernimmt, mein verstauchtes Bein zu heilen, so daß ich in Folge dessen die Hülfe anderer Aerzte zurück- weise; wenn ein mir befreundeter Komponist verspricht, die Direktion eines Musikfestes zu übernehmen, das sonst scheitern würde; wenn eine Dame in der Gesellschaft todtkrank geworden ist und Jemand verspricht, sie nach Hause zu schaffen, so wird man rechtliche Bin- dung annehmen. Endlich kann auch eine Sache gerade dadurch geschäftlich werden, daß sie mit geschäftlichem Thun in Verbindung tritt; so der Korrespondenzzwang des Reporters gegenüber der Zeitungsredaktion im Gegensatz zur gewöhnlichen Korrespondenzfrei- heit; der Korrespondenzzwang des Anwalts, des Kommissionärs; so die Pflicht des Vorstandes eines Vereins, einen vom Verein gestifteten Kranz beim Jubiläum eines Genossen abzugeben im Gegensatz zu der gewöhnlichen Freiheit, die man sich derartigen Feierlichkeiten gegen-

Das Obligationsinteresse.

über vorbehält; so die Pflicht als Kopfmodell mitzuwirkcn. wenn man es neben berufsmäßigen Modellen zum Zweck eines Gesammt- bildes fest versprochen hat.21) Ob etwas nach diesen Kriterien gesellschaftlich oder juristisch wirkt, ist natürlich eine Frage der menschlichen Ordnung und unterliegt daher nicht dem Belieben der Parieivereinbarung. Allerdings kann die Art der Vertragsschließung ein Symptom dafür sein, daß das Versprechen juristisch ist. und die letzterwähnten Beispiele geben ja einen genügenden Fingerzeig; aber hierbei ist es nicht das Ver- sprechen an sich, sondern das Versprechen in Verbindung mit den auf die Geschäftlichkeit hindeutenden und diese provozirenden Um- ständen. was die Verpflichtung in den Schatten des Rechtes rückt. Und wenn mein Onkel, der mir sonst nur allgemeine Versprechungen gemacht hat, mir auf einmal einen Wechsel ausstellt, so zeigt diese Form genügend, daß es bitter ernst gemeint ist: die Wechselform ist so gewaltig, daß sie alle andern Momente niedcrschlägt. Auch das ist nicht ausgeschlossen, daß Jemand eine Konventional- strafe verabredet für den Fall, daß er etwas dem geselligen Verkehr angehöriges thut oder nicht tljut;22) eine solche Konventionalstrafe ist gültig, wenn sie die Freiheit nicht zu sehr beeinträchtigt.^) Un- statthaft wäre z. B. eine Vertragsstrafe, falls ich rauche oder Thee trinke oder einen bestimmten Stadttheil betrete. Dagegen kann eine Konventionalstrafe für einen bestimmten individuellen Fall, z. B., wenn ich in einer Gesellschaft, in einer Vereinssitzung nicht erscheine, vollgültig sein: derartige Konventionalbußen sind sogar sehr gebräuchlich: wer den Verein „schwänzt" oder zu spät kommt, verspricht einen Beitrag in die Vereinskasse; wer einen Toast nicht ausbringt oder nicht zur rechten Zeit antwortet, zahlt eine Summe für die Armen; wer den gesellschaftlichen Anstand verletzt, büßt mit einer Buße an den Anständigkeitsausschuß u. s. w. In solchen Fällen ist es aber nicht so, daß ein Gebiet des gesell- schaftlichen Lebens, das dem Rechte fremd ist. in die Sphäre des Rechts gerückt wäre: es ist vielmehr nur für einen bestimmten Fall *') Sonst muß das Versprechen, Modell zu stehen, von Selten eines nicht gedungenen Modells regelmäßig als bloße Gefälligkeit gelten. M) Vgl. Bürgerl. Gesetzt». 8 343, Abs. 2, cf.' 339 f. Vgl. Bürgerl. Gesetzb. § 344, oi. 138, 1297.

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eine reguläre Geldverpflichtung statuirt, ebenso wie wenn ich Jemandem blankwcg eine bestimmte Summe verspreche; und das ist dann zulässig, wenn dieses Versprechen nicht einen unzulässigen Druck auf die freie Lebensbestimmung und Lebensführung ausübt. Soweit der Charakter des obligationserzeugenden Versprechens. In der That handelt es sich also nicht um eine bestimmte Art des Interesses (schutzwürdiges Interesse!), sondern um bestimmte Lcbcns- kreise, in denen sich das Versprechen bewegt, um eine Lebenssphüre, die vom Rechte erfaßt wird, und eine solche, die dem Rechte fremd bleiben muß. Hier kann mau nun nicht entgegenhalten, der soeben gegebene Unterschied sei im § 241 B.G.B. nicht zum gesetzlichen Ausdruck gekommen und man müsse nun wirklich dem Bräutigam ein Klagerecht geben, wenn die Braut gegen ihr Versprechen fortfahre, Zola zu lesen. Nachdem das Gesetz publizirt ist, wird allerdings Niemand so etwas mehr behaupten wollen, während im Stadium des Werdens manches derartige gesagt wurde. Sehr viel Kritiker haben dadurch gefehlt, daß sie sich bei Prüfung des Gesetzes nicht auf den Standpunkt des ge- wordenen Gesetzes begeben haben: diesem gegenüber fallen viele Ein- wünde und Ausstellungen von selbst zusammen. Also eine solche Interpretation wird man kaum aufstellen und kein Richter wird sich auf derartiges einlassen. Wohl aber hat man dem Gesetz den Vorwurf gemacht, daß es diesen Unterschied nicht deut- lich fixirt, oder daß es, in der Unmöglichkeit einer richtigen Unter- scheidung, überhaupt eine Bestimmung gegeben habe.^) Nach unserem obigen Ergebniß sehen wir aber, daß das Gesetz ganz recht daran gethan hat, einmal in allgemeiner Fassung zum Ausdruck zu bringen, daß es keines Vermögensinteresses bei der Obli- gation bedürfe: solches war bei der Bestrittenhcit der Frage und bei dem entgegengesetzten Vorgang moderner Gesetze geradezu geboten. Auf der andern Seite aber brauchte das Gesetz nichts weiteres zur Ausscheidung hinzuzufügen; denn das versteht sich ja gründlich von selbst, daß nur solche Dinge vom Gesetzbuch beherrscht werden, die überhaupt in die Sphäre des Rechtsverkehrs fallen und daß daher

21) Unrichtiges bei Laband, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 171 f.

Das Obligationsinteresse.

auch § 241 nur von Schuldverhältnissen im Sinne von Rechtsschuld- verhältnissen, nicht im Sinne Von Verhältnissen des dem Kreise des Rechts entrückten Lebensverkehrs handelt.^) 8 7. Bisher ist von solchen Fällen die Rede gewesen, wo der Gläubiger oder der soit disant Gläubiger, wenn auch kein Vermögensinteresse, so doch sonst ein individuelles Interesse an der Sache hat; wie wenn die Braut verlangt, daß sich der Bräutigam den Bart scheeren läßt oder nicht mehr in eine politische Zeitung schreibt. Hiervon sind die Fälle der altruistischen Verträge wohl zu unterscheiden, obgleich der Uebergang vom vermögenslosen Egoismus zum Altruismus kein schroffer, sondern ein allmäliger und fließender ist?H Der altruistische Vertrag findet sein Urbild in dem mandatum aliena gratia. Wird dieses nur als Krcditauftrag in dem Sinne aufgefaßt, daß der Mandant dem Mandatar für Auslagen einsteht, so ist es ein Vertrag im Interesse, und zwar im Vermögensinteresse des in die Gefahr gehenden Mandatars, dem man Deckung für diese Gefahr verspricht: in solchem Falle liegt einfach ein Vertrag im Interesse des Gläubigers vor. Wird aber dieses Mandat so anfgefaßt, daß nicht nur der Mandatar, wenn er Kredit giebt, gedeckt sein soll, sondern dieser sich auch seinerseits verpflichtet, das Kreditgeschäft ab- zuschließen, so haben wir den Fall eines altruistischen Geschäfts. So schon Celsus in fr. 6 § 4 mandati (Ulpian): si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro Sejo intervenias vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Celsus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. Celsus und Papinian, die zwei größten Juristen Roms sind die Promotoren des altruistischen Vertrages gewesen. Die Verurtheilung 25) Unrichtig auch Hartmann, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 372f., der von schutzwürdigem Interesse spricht. In anderem Sinne spricht der Appellhof Paris, 16. August 1883, Dalloz 85 II, p. 192, vom interet serieux. a0) Heber den altruistischen Vertrag handelt vorzüglich Sainctelette, Oontrats d’utilite publique in der Revue de droit internat. XX p. 425 f., welche Abhandlung in Deutschland fast unbekannt geblieben ist, obgleich sie weitaus das beste enthält, was bisher über diese Dinge gesagt wurde.

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mit der aotio mandati directa geht hier dahin: hat der Bankier meinen Freund 8chns im Stiche gelassen und dieser dadurch Schaden erlitten, so kann ich diesen Schaden vergütet verlangen, d. h. ich kann eine dem- entsprechende Geldsumme als Entschädigung begehren, allerdings unter Kaution, daß ich diese Entschädigungssumme dem Freunde zukommen lassen werde, ähnlich wie in kr. 19 leg. III (unten S. 84). Auf diese Weise giebt mir das Recht die Möglichkeit, als Wahrer der Interessen meiner Freunde und Genossen aufzutreten. Es muß zugegeben werden, daß diese Anregung des Celsus nur bei seinem kongenialen Pa Pin i an die richtige Nachfolge gefunden hat. Ulpian referiri wie gewöhnlich und setzt meist nur da etwas eigenes hinzu, wo es sich mit geschickter Trivialität machen lä^t.26a) Unser Leben bietet derartige mandata aliena gratia in großer Fülle; es wäre arm, wenn es dieses Hülfsmittels entbehrte. Eine Frau sorgt für ein armes Kind, bringt es in Pflege und macht aus, daß ihm Nahrung und Kleidung geliefert werde; ich gebe Auftrag, daß ein Boot ausfährt, um die mit dein Tode ringenden Unglücklichen sammt ihrer Habe zu bergen; ich lasse Sprengungen vornehmen, um den verschütteten Bergleuten zu Hülfe zu kommen. Der Onkel beauftragt die Badcverwaltung, seinen Neffen unentgeltlich zur Kur zuzulassen; eine Freundin giebt heimlich Auftrag, ihrem Freund eine Ueberraschung in Gestalt eines musikalischen Ständchens zu bringen, und vice versa. Oder weiter: ein Verein hält einen Arzt, um deu Armen des Stadtviertels beizustehen, ein Philanthrop zahlt eine Summe in ein Krankenhaus, um jährlich eine bestimmte Anzahl Kranke unentgeltlich aufzunehmen, eine Gesellschaft zur Förderung allgemeiner Bildung entrichtet der Buchhandlung einen Betrag, da- mit diese gewisse Volksbücher zu einem geringen Preis abgebe. Eine Dame sammelt in der Art für die Armen, daß jeder ihrer Freunde einen Kosttisch gewährt. Daß derartige Verträge gültig sind, wird schwerlich in Abrede gestellt werden; ebenso wenig wird man bestreiten

26 a) Die actio mandati directa im Sinne des Celsus bloß auf die in- direkte Pflicht der Erstattung, Obligationsübertragung u. s. w. zu beziehen, dafür spricht kein genügender Grund; vgl. auch kr. 48 § 1 und 2 mand., wo derselbe Jurist treffend das Mandat von der bloßen Garantiepflicht unterscheidet und ein wahres Mandat nur annimmt, wo eine wirkliche Ausführungspflicht besteht. — Natürlich verstehe ich im Folgenden Mandat im weiteren Sinne.

Das Obligationsinteresse.

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können, daß es hier dem Gläubiger, in dessen Hand versprochen wird, an einem vermögensrechtlichen Interesse gebricht?^) Man hat nun allerdings folgende Betrachtung eingeschlagen. Diese Verträge seien zunächst gemeint als Verträge im Interesse des Promissars, der sich versprechen lasse, der aber dann dieses Interesse von sich ab auf den Dritten übertrage; wer an seinen Neffen 100 zahlen läßt, der lasse in der That an sich 100 zahlen, die er ans seinen Neffen überweise. Allein diese Betrachtungsform schlägt nicht durch. Die Leistung geht möglicherweise dahin, die 100 in einer solchen Art zu spenden, wie sie nur dem speziellen Interesse des Neffen förderlich ist. Und nun erst die Vertrüge, einen Dritten zu nähreu, zu kleiden, für seinen Unterricht und sein körperliches oder geistiges Wohl zu sorgen! Derartige Verträge sind individuell auf die Bedürfnisse Dritter zugeschnitteu; es handelt sich um Leistungen, dU dem Pro- missar gänzlich ferne bleiben: der spindeldürre Onkel kann dafür sorgen, daß der Neffe in eine Entfettungskur kommt, und der Parvenü, der keine Spur von Latein versteht, kann es bewirken, daß arme Lehrer- söhne im Horaz unterwiesen werden, und der Taubgeborene kann sich ausbedingen, daß ein talentvoller Musiker in der Harmonielehre Unterricht erhält?^) Eine zweite Erklärung hat man darin finden wollen, daß es sich immerhin um vermögenswerthige Leistungen handle, wie solches ja auch die hierfür bezahlten Vermögensbeträge erwiesen. Richtig ist nun, daß dabei Aequivalente gegeben werden können; aber der Mandant giebt das Acquivalent mit Rücksicht auf eine dem Dritten zu- kommende Leistung, er macht das Vermögensinteresse dieses Dritten, 27) Sehr scharf spricht sich hier Sainctelette p. 440 aus: „Point dinteret, point cTaction.“ Bon pour cenx qui ne connaissent d’autre interet que l’intreret individuel et pecuniaire! Mais de la part de ceux qui ont ‘quelque notion du public, du bien, du pouvoir public, de Finteret public, pareille objection rFest pas ä prevoir. Treffend abstrahirt auch schon Cujacius aus kr. 54 pr. mand.: etiam in judiciis bonae fidei haberi rationem ejus, quod interesse creditur pii et benevoli affectus ratione (in libr. XXVII Quaest. Papin.) 27a) Dahin gehört auch die Versicherung für fremde Rechnung, die allere dings der Versicherungsnehmer nur mit Zustimmung des Versicherten geltend machen kann; H.G.B. Art. 891; Vivant e, Contratto di assicuraz. I Nr. 84, 96; Drone, Assurance maritime I Nr. 61 ff.

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das sich dadurch bekundet, daß man für eine solche Leistung Geld Zu zahlen pflegt, zu dem seinigen. Das ist es nun aber, was der Theorie des Vermögensinteresses widerspricht: denn solches ist nach dieser Theorie festgelcgt in der Person dcs Versprechcnsempfängers: die Theorie des Vermögcnsinteresses lehrt ja nicht etwa, daß die Obligation eine Ver- mögensbezichung haben müsse, sondern daß sie eine Vermögensbezichung zum Gläubiger haben müsse: man will ja auf diese Weise die Erzwing- barkeit erklären und rechtfertigen. Wenn ich aber fremdes Vermögens- interesse zum mcinigen mache, so ist diese Betheilignng nur eine Ge- müthsbetheiligung: mir thut es weh, wenn mein Mitmensch das nicht hat, zu dessen Erlangung Geld gehört. Das ist aber gewiß kein Vermögensinteresse meinerseits; sonst wäre es auch ein Vermögens- interesse, wenn ich im Falle eines Krieges mein Vermögen aufopfere, damit Kanonen gekauft und die Schlacht gewonnen werden kann. 28) Zweifelsohne liegen also hier gültige Obligationen ohne Vermögens- interesse vor, Obligationen altruistischer Art, durch deren Zulassung die Rechtsordnung der werkthätigen Liebe in die Arme greift. Dies nimmt auch das englische Recht an: Verträge zu Gunsten Dritter erzeugen hier (regelmäßig) keinen Anspruch des Dritten, wohl aber einen Anspruch vom Vertragschließenden gegen den Vertrags- schließenden auf Leistung an den Dritten.29) Noch mehr: schon die Postglnsse und die daran sich anschließende Litteratur hat die Gültig- keit solcher Vereinbarungen angenommen.28') Solche Verträge schließen heutzutage besonders Vereine, Verbände, Gemeinschaften im Interesse des Publikums ab. Eine Stadt bedingt in ihren Verträgen mit der Gasgesellschaft bestimmte Preise für das städtische Publikum: unzweifelhaft sind solche Verträge gültig. In- wieweit sie Rechte der Stadtgenossen gegen öen Mitkontrahenten invol- viren, soll hier nicht erörtert werden; jedenfalls hat der Verband, 28) Dies gegen Gierte, Entwurf S. 194f. 29) Pollock, Contracts p. 200. 29a) Interessant ist, wie sich Bartolus im Cons. 71 (Ed. 1550 p. 22) hilft, um über den Satz, daß nemo alteri stipulari potest hinauszukommen: es handelt sich im speziellen Fall um ein instrumentum guarentigiatum; nun argumentirt er, ein instrumentum mit praeceptum guarentigiae stehe einem Urtheile gleich; bei Urtheilen sei es aber sicher, daß Jemand zu Gunsten eines Andern verurtheilt werden könne; daher sei eine solche Verpflichtung auch in einem instrum. guarentigiatum anzunehmen.

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die Gemeinschaft ein Recht, auf Vertragserfüllung zu klagen, und das Gericht wird die Vertragserfüllung nach den Grundsätzen der C.P.O., also, da es sich hier speziell um eine Unterlassung, um das Nichtfordern eines Uebermaximalpreises handelt, nach § 776 er- zwingen. Entsprechend hat auch schon der französische Cass.Hof am 24. Januar 1852 (Dalloz, 62, I, p. 62) entschieden: que Tadministration a du imposer aux compagnies concessionnaires des conditions de nature ä prevenir les inconvenients resultant du döfaut de concurrence, qu’elle a donc pu tres regulierement fixer le prix du gaz et exiger dans l’interet des abonnes une diminution annuelle. So auch eine Entscheidung des Cass.Hofs Brüssel vom 21. Juli 1888, ebenfalls in Bezug auf eine Gasgesellschaft, wo die validite des stipulations faites par la ville au profit des habitants be- sonders hervorgehoben wurde. So auch eine ebenfalls von Sainctelette p. 449 allegirte Ent- scheidung des belgischen Cass.Hofs in Bezug auf Verträge einer Stadt mit einer Anstalt zur Schiffsanlegung, worin für die Schiffer besondere Vergünstigungen enthalten waren, vom 26. Juli 1877; und ähnlich würde es sich bei analogen Verträgen verhalten, z. B. mit einer Quellenverwaltung, einer Klinik, daß Kranke unentgeltliche Aufnahme finden^') mit einem Armenärzte, daß er gewisse Beträge nicht über- steige, mit einer Töchterschule, daß Beamtentöchter zu günstigeren Be- dingungen unterrichtet werden, mit einer Desinfektionsanstalt, daß sie für Arme gratis operiren soll u. s. w?^) 30) Pasicrisie Beige 1888 I p. 316 und bei Sainctelette p. 437. Hier findet sich auch die interessante Frage, ob die Stadtgemeinde nicht nur die Voll- ziehung des Vertrages in die Zukunft hinein, sondern auch die Wirkung in die Vergangenheit verlangen und die Rückzahlung des zu viel Bezahlten begehren könne. Diese Frage wurde verneint; sie ist aber in der That zu bejahen: die Gemeinde klagt auf Rückzahlung im Interesse der Oefsentlichkeit; ob dann der Einzelne die Rückzahlung annehmen will, ist seine Sache. 31) Sainctelette, p. 430. 32) Besteht doch auch ein Anspruch der Gemeinschaften auf Zulassung des Publikums zur Gemeinbenutzung der mit einer servitus publici usus belasteten Dinge. Darüber wird anderwärts gehandelt werden. Vgl. z. B. Kass.Hof Rom vom 28. Dezember 1882 Bevilacqua c. Bevedin, Kass.Hof Turin vom 10. No- vember 1892, Monitore dei trib. 1883, XXIV p. 460 und 1893, XXXIV p. 3f., so viele andere.

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Oftmals streifen diese Verabredungen das öffentliche Recht; be- darf es einer öffentlichrcchtlichen Gestattung, so kann in der Kon- zession eine solche Bedingung eingeschaltet, eine solche Verpflichtung zur Geltung gebracht werden: dann gehört die aus öffentlichrechtlichem Titel entspringende Pflicht dem öffentlichen Rechte an; so die Tarif- pflicht der Kleinbahnen nach § 14 und 21 des Preuß. Kleinbahnen- gesetzes vom 28. Juli 1892 u. s. w. Aber es giebt ausgedehnte Gebiete, wo solche Verhältnisse vom Privatrecht beherrscht werden, und da hat auch das Privatrecht die Aufgabe, den Interessen der Vielheit zu dienen. Natürlich können solche Gemeinschaften auch für andere Per- sonen, als ihre Mitglieder, Vertragsbestimmungen treffen. Die Verträge der Stadt mit einer Kleinbahn gelten auch für die die Kleinbahn be- nutzenden Fremden; ein Krankenverein kann sich die Pflege von Kranken überhaupt zum Ziel setzen; ein wissenschaftlicher Verein kann die Erforschung Neu-Gnineas, ein Missionsverein die Bekehrung der Kamerunncger, ein Verein für entlassene Sträflinge die Sorge für diejenigen, die mit dem Zuchthaus Bekanntschaft gemacht haben, be- zwecken. Hierher gehört auch der Vertrag, wo sich Jemand ausbedingt, daß der Andere auf sein Patent verzichte; gemeint ist nicht ein Ver- trag blos in dem Sinne, daß der Versprechende seinem Partner gegenüber nicht vom Patent Gebrauch machen solle, sondern in dem Sinne, daß er dem ganzen Publikum gegenüber sein Patent auf- gebe?b) Man denke sich einen agrarischen Verein, der auf solche Weise eine größere Wohlfeilheit des Ackergeräths, einen hygienischen Verein, der eine Verbilligung gesundheitsfördcrlicher Apparate erstrebt, einen Schulverein, der für Schulzwecke thätig sein möchte. Aehnlich wäre etwa das Versprechen an einen Autorverein, daß man auf das Autorrecht an gewissen Werken verzichten oder die Auf- führung eines Werkes unter bestimmten Umständen Jedem gestatten wolle (z. B. zum Zwecke unentgeltlicher Produktionen u. s. w.). Solche Verträge sind also gültig, und ebenso wenig werden wir an der Wirffamkeit der oben erwähnten Vereinbarungen zweifeln, wo ein- zelne Personen Hülfe spendend in das Vertragsleben eingreifen. Das kann

3*) Ungehorsam und Vollstreckung, S. 159f.

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man um so weniger, als ;a das Plus möglich ist, indem Jemand solchem Zwecke eine ganze Stiftung widmet, also nicht bloß im ein- zelnen Falle einen hülfebringenden Bertrag abschließt, sondern eine Ver- mögensmasse denk Zwecke widmet, ans daß ständig solche Hülfeleistungen zu Stande kommen. Dieser Stiftung ähnelt der Fall, der besonders häufig ist, daß Jemand der Allgemeinheit ein Vermögen für gewisse Zwecke abgiebt, sich aber dabei Leistungen, wenn auch nebensächlicher Art, an fremde Personen ausbedingen läßt. Von der Stiftung unterscheidet sich dies, weil solche Leistungen nicht der Hauptzweck der Gabe sind, weil sie nicht nothwendig aus dem vergabten Vermögen gemacht werden und weil darum auch keine besondere Vermögensmasse für diesen Zweck ge- widmet, noch weniger eine juristische Persönlichkeit geschaffen wirdBH So, wenn Jemand ein Terrain für die Eisenbahn abgiebt, aber sich dabei ausbedingt, daß an bestimmtemOrte eine Station errichtet und erhalten werde: die Erzwingbarkeit solcher Verträge ist scholl mehrfach gerichtlich ausgesprochen worden; so ApPell.Hof Brüssel vom 7. Juli 1862 bei Sainctelette p. 430, so der holländische Kass. Hof vom 23. De- zember 1870, vom 8. Januar 1875 und der Hof von Utrecht'vom 26. April 1875 bei Drucker p. 183, 184. Ebenso, wenn bei solchen Schenkungen Vorbehalten wird, daß eine Wasserleitung errichtet werde, an der die Bewohner des Ortes besondere Begünstigungen haben, daß ein Krankenhaus, eine Kirche, ein Waisen- haus gebaut werde — das ganze Gebiet der Scheukuugsmodi zu Gunsten Dritter, gehört hierher: der Modus enthält eine Verpflichtungsübernahme zll Gunsten Dritter, sei es bestimmter oder unbestiinmter Dritter, und diese Verpflichtung kann der Schenker erzwingen. B. G.B. § 525. Soweit diese philanthropischen Vereinbarungen, Auch hier muß Ulan übrigens zwischen der rechtsverbindlichen Vereinbarung und der bloßen gesellschaftlichen Zusage unterscheiden. Gesetzt, es verspricht Jemand einem Mitgliede der Stadt, daß er sich hier als Arzt nieder- lassen, oder daß er einen Vortrag halten, oder daß er in der Stadt eine Filiale errichten wolle — derartige Zusagen sind im Allgemeinen keine rechtsverbindliche Versprechungen: es fehlt ihnen der geschäftliche Charakter; der geschäftliche Charakter liegt vor, wenn der, der sich solches Versprechen Welch' letzteres ja auch nicht bei allen Stiftungen stattfindet. (Dieses Archiv Bd. 3 S. 268 f.) Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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geben läßt, auch die Mittel dazu bietet; wenn also z. B. ein Stadt- bürger jährlich 4000 Mk. zu zahlen übernimmt, auf daß ein Arzt sich niederlasse, oder wenn Jemand eine Summe für Vorträge aussetzt. Eine genügende Geldleistung zu solchen philanthropischen Zwecken kann allerdings auch indirekt erfolgen: ^.schließt mit dem L Geschäfte ab und läßt sich von ihm ausbedingen, daß er den Bürgern einer bestimmten Stadt, oder auch nur einzelnen unter ihnen keine Konkurrenz mache; oder er läßt sich hierbei von B versprechen, seine Maaren aus den deutschen Kolonien zu beziehen u. s. w. Hier wird allerdings noch ein unten zu behandelndes Moment in Betracht kommen müssen: solche Verträge dürfen nicht zu übermäßiger Belastung der Einzelnen, zur Obstruktion des Verkehrs, zur Schärfung der Klassengegensätze führen. Aber dies sind Rücksichten, welche den altruistischen Verträgen nicht eigenthümlich sind, sondern auch bei egoistischen Verabredungen zutresfen; im übrigen aber ist es so: diese Art der Gegenleistung, sowie die ganze Verbindung des Versprechens mit einem geschäftlichen Vertrag charakterisirt das Versprechen genügend als ein geschäftliches und hebt es aus dem Kreise bloßer gesellschaftlicher oder freundschaftlicher Zusagen hervor?4") Auch dann liegt ein geschäftliches Verfahren vor, wenn solche Verträge, obgleich unentgeltlich, von Vereinen abgeschlossen werden, welche sich die Förderung solcher Interessen ein für allemal zum Ziel gesetzt haben; oder wenn sie mit der Gemeinde, für deren Bürger die Leistung vornehmlich bestimmt ist, selbst eingegangen werden: denn deren Aufgabe ist es, für die Interessen der Gemeindemitglieder zu sorgen. Dagegen wäre solche Vereinbarung, getroffen mit einem unautorisirten Stadt- oder Staatsbürger, der sich an der Sache nicht weiter betheiligt, nicht geeignet, rechtliche Wirkung auszuüben. 85) Bei solchen Verein- 34a) Die Verbindung mit dem Geschäftlichen rechtfertigt auch folgende Kon- sequenz: wenn Jemand aus einem für sich abgeschlossenen Vertrag ein Ent- schädigungsrecht erworben hat, so kann er dieses Entschädigungsrecht in favorem tertii behalten, auch wenn das Entschädigungsinteresse nun das Interesse eines Dritten wird; z. B. der Käufer behält seinen Eviktionsentschädigungsanspruch, auch wenn die Sache titulo lucrativo (also ohne neues Eviktionsrecht) auf einen Dritten übergeht: er kann diesem Dritten den Entschädigungsanspruch cediren; so das fr. 59 de evict.; und ähnlich ist es im Versicherungsrecht, Art. 904 H.G.B., 8 281 B. G.B. 35) Hierüber, von anderem Standpunkt aus, vgl. Ungehorsam und Voll- streckung S. 151s.

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barungen für allgemeine Zwecke kann man schon von dem Einzelnen eine Legitimation in der einen oder anderen Art verlangen; man handelt nicht für das Publikum mit leeren Händen oder ohne Anlehnung an die Gemeinschaft. So ist es auch mit dem oben berührten Fall, wenn Jemand dem A verspricht, auf sein Patent zu verzichten — der ganzen Mensch- heit gegenüber. Wir haben ein solches Versprechen für bindend er- klärt, wenn es einem bestimmten, derartige Interessen verfolgenden, Ver- ein gegenüber gemacht wurde; wir werden es auch als bindend erachten, wenn zu diesem Zwecke eine Geldsumme ausgesetzt wird. Dagegen ist es gewiß nicht bindend, wenn Jemand der Dame des Hauses, die sich bei ihm über die theuren Preise eines Kochapparats beklagt, oder einer Radfahrdame, die ihm über die Vorzüge des Radfahrens schwärmt, erklärt, er wolle auf sein bezügliches Patent verzichten — mag diese Erklärung auch bitter ernst gemacht sein. Schließlich könnte man auch Jemanden haftbar machen, wenn er in einem schwachen Augenblick einem Freunde versprochen hat, nunmehr alle Vorträge umsonst zu halten oder überhaupt von Niemanden inehr ein Honorar anzunehmen; oder jedem Theater seine Stücke umsonst preiszugeben und sich jede lieber setzung gefallen zu lassen. Vollständig vom Rechte ausgeschlossen wäre ein Versprechen, das Jemand in altruistischem Interesse seinem Beichtvater oder Seelsorger machte (soweit dieser als Seelsorger thätig ist): diese Verbindung zeigt klar, daß alles Geschäftsmäßige ausgeschlossen ist. 8 8. Soweit die philanthropischen Bestrebungen im eminenten Sinne. Aber damit ist der Kreis des altruistischen Verhaltens nicht abge- schlossen. Es giebt Handlungen, welche nicht vitale Interessen der Dritten berühren, aber trotzdem in die Sphäre Dritter segensreich ein greifen können; und es giebt ferner relativ altruistische Handlungen, sofern Jemand in fremde Kreise einwirkt, aber so, daß diese Wirkung wieder in seine eigene Interessensphäre zurückfällt. In die erste dieser Kategorien gehören die Vereinbarungen, die zur Erfreuung eines Andern bestimmt sind. Auszuschließen ist natürlich ein Vertrag, der auf eine Sachleistung geht, sollte diese auch den Zweck haben, dem Vergnügen eines Andern zu dienen — denn hier 3*

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geht die Leistung doch durch meine Person hindurch: die Sache wird Gegenstand meines Vermögens; so wenn sich Jemand einen neuen Frack machen läßt, um ans dem Präsidentenball zu erscheinen, oder eine neue Halsbinde kauft, um seiner Angebeteten zu gefallen, oder einen Kranz, um ihn der Primadonna auf die Bühne zu werfell. Nehmen wir aber den Fall, es lasse sich Jemand das Haus dekoriren (ohne solchen Eigenthumsübergang, also Momentanschmuck) oder er lasse vor seinem Hause streuen oder sonstige Zier anbringen, so handelt es sich nur Leistungen, die nicht in das Vermögen des Bestellers übergehen, die einen unpersönlichen Charakter haben; noch mehr wäre dies der Fall, wenn sich Jemand ein paar schmucke Italiener miethet, oder hübsche Mädchen, um die Straße zu zieren, oder wenn ich zu diesem Zwecke ein Feuerwerk veranstalte: das ist altruistisch, es ist für die öffentliche Freude und Erbauung; ich ziere nicht mein Haus, sondern die Straße, entweder überhaupt oder die Fagade des Hauses als Theil der Straße. Niemand wird an der Gültigkeit dieser Verträge zweifeln: sie sind sehr geschäftlich; der Einzelne giebt sein Geld dafür, das Konnte giebt die Direktive, die Leistung ist erzwingbar. Solches kommt täglich vor; man denke an die Heidelberger Schloßbeleuchtung, an die Zierung bei einem Festzug, an die Illumination am Jubiläumstag. Daher sind natürlich solche Verträge mit den Arbeitern und Hand- werkern bindend. Aber auch wenn das Konnte bei den Hausbesitzern und Bürgern Gelder zu diesem Zwecke einsammelt, so ist dies verbind- lich: selbstverständlich sind die Einzelnen haftbar, die das Geld gezeichnet haben, aber auch das Konnte ist zur Ausführung verpflichtet; denn es handelt sich um ein Geschäft zwischen den Zeichnern und dem Konnte, und das Ganze hat offensichtlich geschäftlichen Charakter: es geschieht in den Formen, wie man öffentliche Leistungen zwischen dem zahlenden Publikum und den Leitern dieser Unternehmungen vermittelt. Auf solche Weise erfolgt auch die Betheiligung des Publikums an großen Ausstellungen, an Momentanbauten, die eine Phantasmagorie in die Welt zaubern, ganz unserem Triebe nach Großem, Wunderbarem, Ergreifendem entsprechend. Nie darf hier der kleine Standpunkt des Vermögensvortheils irgend wie zur Geltung kommen; man bringt Opfer zum Zweck großer Eindrücke für das ganze Volk: Altruismus. Würden wir es aber auch für klagbar halten, wenn etwa die Hausbesitzer dein Konnte eine bestimmte Zier des Hauses versprächen?

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Wie würde dies, sofern die Zier nicht in das Internum der Wohnung eindringt: also eine Zier der Fatzade wäre zu erzwingen, dagegen würde ich einen Flaggenschmuck von den Zimmern aus niemals für erzwingbar halten. Wie, wenn der Hausbesitzer ain Widerspruch der Miether scheitert? Wie, wenn im Zinnner, von dem die Fahne aushängen soll, ein todtkrankes Kind schläft? Das Internum des Hauses darf nicht in das Geschäftliche mit hineingezogen werden. Nun ist noch die zweite Art von Vertrügen zu besprechen, wo der altruistische Effekt kraft Reflexes auf den Vortheil des Einzelnen zurück- füllt, und zwar nicht in der allgemeinen Art, wie überhaupt der Einzelne an dem Vortheile des Allgenreinen theilninrmt, sondern in der speziellen Art, daß die Einzelnen zusammen einen engeren Verband bilden, der für die Interessen des Verbandes und damit indirekt für die Interessen der Einzelnen wirkt. Es gehören hierher die Verträge, die das Standes- und Klasseninteresse betreffen. Solche Verträge können mit Dritten abgeschlossen werden: so die Verträge der Beamten- und Officiersvereine, welche ihren Mitgliedern Vortheile in Hotels, in Bädern und bei Geschäftsleuten aller Art ausbedingen. Solche Verträge sind wirksam; für ihre Vollziehbarkeit gilt das oben S. 30 f. Gesagte. Solche Verträge können aber auch im Internum des Vereins stattfinden; das ist die Art der Kartelle. Inwiefern die Kartell- vertrüge aus Gründen des öffentlichen Wohles hinfällig sind, ist hier nicht zu erörtern; ihnen stehen große Bedenken entgegen: ins- besondere wenn sie ihre Spitze gegen Bevölkerungsklasfen des Jn- oder Auslandes richten und dadurch den Klasfenzwiespalt nährenOH Die Rechtsordnung darf nicht ihre Waffen geben, um die Klassengegensätze zu verschärfen und dem Einvernehmen der Nationen entgegenzutreten. Ob andere Mächte des Lebens zum Kampfe, zu Sieg oder Nieder- lage führen, ist nicht entscheidend; die Rechtsordnung ist eine Ordnung der Versöhnung der Gegensätze und der Zusammenfassung der Kräfte der Völker. Solche Verträge können daher nur dann eine rechtliche Be- deutung finden, wenn sie des Klassengegensatzes entbehren und ledig- lich dein individuellen Wettstreit dienen; so insbesondere Verträge, welche die Einzelnen verpflichten, in ihren Leistungen und in ihrem Geschäftsleben gewisse die Tüchtigkeit und Güte der Leistung garan-

Vgl. Ideale im Recht S- 59 f.

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tirende Normen zu befolgen; etwa Verträge, welche die Mitglieder ver- binden, gewisse Produkte vor dem Verkauf einer Jury vorzulegen oder sich etwa gewisser schädlicher Surrogate zu enthalten, ihre Maaren in bestimmter Weise auszustatten, sie mit der Lokalmarke zu versehen u. s. w. Auch bei solchen Verträgen, wie bei manchen der vorhergehenden, wird noch die Frage sein, ob, wenn der Vertrag bindend ist, er für immer oder nur bis zu einer bestimmten Zeit gilt; sofern es hier imruer eine Frage der Freiheit sein muß, ob man sich für sein ganzes Leben oder nur für eine bestimmte Zeit seines Kulturdaseins solchen be- schränkenden Verordnungen unterwerfen darf. Doch dies hängt mit anderen rechtlichen Gesichtspunkten zusammen, die nicht unserer Frage, sondern den Idealen im Rechte angehören. So würden etwa auch Verträge innerhalb eines Verbandes, worin man sich anheischig macht, jeden zuwiderhandelnden Dritten (im Interesse des Ganzen) zu verfolgen, nur beschränkt durchführbar sein; denn es muß immer in gewissem Maße der Anstandsdiskretion eines Jeden preisgegeben sein, einen Prozeß anzufangen oder nicht? H Nur das kann hierbei verlangt werden, daß der Einzelne seinen Klageanspruch dem Verein abtrete, damit dieser klage und das etwaige Odium der Klage auf sich nehme? Das führt uns noch zu einer weiteren wichtigen Bemerkung, die dazu beitragen wird, die verschlungenen Fäden der Materie zu entwirren. Auch wo sonst bei altruistischen Verträgen Geschäftsmäßigkeit an- zunehmen ist, kann möglicher Meise im Interesse der persönlichen Frei- heit die Sache so liegen, daß der Rechtszwang nur ein indirekter ist, weil ein direkter Rechtszwang das Internum der Persönlichkeit in un- zulässiger Meise berührte. Hierüber habe ich bereits anderwärts ge-

bsi Ungehorsam und Vollstreckung S. 150 f. Treffend wird dieser Gesichts- punkt von Celsus betont (in kr. 48 pr. mand.) nach dem Vorgang des Quintus Mucius: si reus fidejussori denuntiasset, ut recusaret sub usuris debitam esse nec is propter suam existimationem recusare voluisset, quod itu solverit, a reo petiturum .... non oportet esse noxiae fidejussori, si peper- cisset pudori suo. Vgl. hierzu Bremer, Jurisprud. Antehadrian. p. 101. 38) Dagegen wäre das Versprechen, das ich etwa einem „Kämpfer ums Recht" gäbe, jeweils Klage zu erheben, null und nichtig; denn dieser hat keine Legitimation, auf solche Weise für die Interessen der Rechtsordnung „kämpfend" zu wirken.

raä Obligationsmteresse.

handelt; eS ist ebenso, wie wenn eine Konventionalstrafe statthaft ist, obgleich der Vertrag nicht direkt bindet. 40) In solchen Fällen ist eben der Vertrag, obgleich er keine Vertragsstrafe enthält, so auf- zufassen, das;, für den Fall einer Zuwiderhandlung das Entschädigungs- interesse oder eine sonstige Vertragsfolge, z. B. die Auflösung des Ge- sellschaftsverhältnisses, versprochen wird. Man denke sich Fälle, wie folgende: Verträge von Vegetarianern, kein Fleisch zu essen, von Antialkoholisten, sich des Alkohols völlig zu enthalten, von Mitgliedern eines Sprachvereins, kein Fremdwort zu gebrauchen, haben keine rechtliche Wirkung; auch eine Konventionalstrafe in diesem Sinne wäre, wie oben bemerkt, wirkungslos, ebenso wie wenn ich mir von Jemandem eine Summe versprechen ließe, falls er sich keinen andern Gang angewöhnt oder seine Haare nicht schneiden läßt. Aber solche Verträge könnten in beschränktem Kreise relativ bindend sein; allerdings nicht so, daß sie direkt vollziehbar würden, aber so, daß eine Konventionalstrafe gültig ist oder auch sonst die Nicht- erfüllung auf ein Geschäftsverhältniß influirt. Wie, wenn ein Jnstituts- lehrer verspricht, mit den Zöglingen die Kost zu theilen? Wenn ein Schauspieler verspricht, in gewissem Aufzug auf die Bühne zu kominen und als Richard III. in gewisser Weise zu hinken? Wenn ein Zeitungs- redakteur eine bestimmte Orthographie zusagt, oder die Theilnehmer eines bestimmten schriftstellerischen Unternehmens erklären, ihre Manuskripte auf Quartblätter zu schreiben oder sich einer leserlichen Schrift zu be- dienen? Einen direkten Zwang mit Strafgebot gegen die Kontravention nürd hier Niemand annehmen; aber für die Entwickelung des Vertrags- Verhältnisses und etwaige Entschädigungspflichten kann dies immerhin in Betracht kommen. Geschäftsmäßig oder nicht geschäftsmäßig — das ist also überall das entscheidende Wort. Daß „geschäftsmäßig" nicht identisch ist mit entgeltlich, geht aus dem obigen hervor. Immerhin ist die Zahlung oder Ausbedingung eines Entgeltes ein Moment, das bei der Beur- theilung sehr in Betracht kommt; ebenso die Bedeutung und Stellung der Person oder des Vereins, mit dem der Vertrag abgeschlossen wird: je mehr dieser als Vertreter des Jnteressenkreises auftritt und aufzu- treten bestimmt ist, um so eher wird ein solcher Vertrag die Sphäre 3!>) Ungehorsam und Vollstreckung S. 154. ") Vgl. oben S. 25.

I. Köhler.

des Rechts berühren. Und fürwahr, in dieser Beziehung ist den philanthropischen Vereinen noch eine weite Zukunft bestimmt. Ein Recht, das diesen altruistischen Bestrebungen des Vereinswesens nicht folgt, das den Egoismus auf seine Fahne setzt, das die Thaten der Liebe aus dem Kreise des ObligationeurechtS nusschließt, gehört längst vergangenen Kulturanschaunngen an: mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch bricht auch hier das Morgenroth einer neuen Zeit an. Altruistische Verträge können übrigens auch Verträge zu Gunsten von Thieren sein: z. B. ich lasse mir ausbedingen, daß der Käufer das Pferd gut behandelt oder daß der von mir verkaufte Hund nicht zur Vivisektion benutzt werde. Darüber ist in Verbindung mit der Stellung der Thiere im Recht bereits an anderem Orte die Rede ge- wesen? 8 v. Endlich komnlen die Vereinbarungen in Betracht, welche im Interesse des Schuldners selbst getroffen werden. Wenn die Braut sich vom Bräutigam, der Freund vom Freund versprechen läßt, die Morphium- spritze nicht mehr zu gebrauchen oder täglich zwei Stunden spazieren zu gehen oder frische Gemüse zu essen, so sind dies Verträge im höchst altruistischen Interesse; Niemand wird aber derartige Versprechungen für rechtlich bindend erklären, ebensowenig als den Vertrag, pikante Vergnügungslokale nicht mehr zu betreten, den Besuch von Dirnen zu vermeiden oder kein Korsett mehr zu tragen. Der Grund der Ungültigkeit ist aber nicht der Mangel eines egoistischen Interesses, sondern er ist auch hier der Umstand, daß es sich um Lebensbeziehungen handelt, die der hygienischen Schulung, dem gesellschaftlichen Anstand, der freien Lebensführung auheimgegeben sind und im Wesentlichen anheimgestellt sein müssen?'st Auch hier kann möglicherweise ein pekuniäres Interesse obwalten. Ich will mich nicht auf das Interesse der Frau beziehen, die ihren Mann gesund und arbeitskräftig erhalten will; denn hier ist das pekuniäre Interesse nur indirekt. Aber man denke sich, daß der Ruf und die Lebensstellung des Mannes aus dem Spiele steht, wenn er 41) Gerichtssaal 47, S. 61 f. Vgl. auch Bregenzer, Thierethik S. 333f. 42) Vgl. in dieser Beziehung auch Celsus in kr. 48 § 2 mandati: jam extra mandati formam est, quemadmodum si mandem, ut tibi quemvis fun- dum emas (berat es ist tibi, nicht milii zu lesen).

Das Obligatioiismteresse.

weiter excedirt, oder daß mngekehrt die Beamtenlaufbahn des Mannes mit ihrem Einkommen gefährdet ist, wenn die Fran sich nicht gewisse Reserven auferlegt. Zweifelsohne kann das Bermögensinteresse ein sehr bedeutsames sein, ja die ganze Existenz kann davon abhängen, und doch sind solche Verträge nicht bindend. Anders, wenn etwa in einem Dienstvertrag ausgemacht wäre, daß das Dienstmädchen nicht ausschweife oder der Kommis keine üblen Lokale betreten dürfe: ein solcher Vertrag wäre allerdings nicht selbst- ständig gültig: aber er ist wirksam als Theil des Ganzen, als inte- grirendes Moment des Dienstvertrages, so daß im Falle der Ver- letzung dieses Vertrags das Dienstverhäitniß als gebrochen gilt und die Folgen des Vertragsbruches eintreten — ähnlich wie in den oben S. 39 angeführten Fällen.^) Soweit der Kreis der in das Gebiet des Rechts einfallenden Versprechungen. Die Lehre vom Vermögensinteresse bei der Obligation ist ebenso ein wissenschaftlicher Jrrthum, wie die Lehre, daß nur der pekuniäre Schaden zu vergüten sei. Die erste Lehre ist durch das bürgerliche Gesetzbuch legislativ überwunden, die zweite besteht leider in sehr erheblichem Umfange noch fort. Beides hängt nicht unmittelbar zusammen; denn auch ohne Ver- gütungspflicht des ideellen Schadens kann die Obligation, welche kein Vermögensinteresse trügt, in weiten Gebieten rechtlich zur Geltung gebracht werden. Wir sind durch die C.P.O. mit solchen Hülfsmitteln ver- sehen, daß wir des Lückenbüßers der Entschädigung oftmals entbehren können. Allerdings erst ein Recht, das auch den ideellen Schaden vergütet, wird allen Anforderungen entsprechen. Glücklicherweise hat auch in dieser Beziehung das Gesetzbuch einige Ansätze, welche der künftigen Entwickelung die Wege bahnen. § 10. (88 10—16, Pnpiuian und das Affektionsinteresse.) Der Gedanke der Gültigkeit altruistischer Verabredungen war in Rom durch Celsns mächtig angeregt worden. Keiner hat diesen Ge- danken weiter getragen und stärker gefördert, als der dem Celsns ebenbürtige Pap inian. *0 Nach den gleichen Grundsätzen wäre auch die Zulässigkeit einer Kon- veiüionalstrafe zu beurtheilen.

I. Köhler.

Papinian befaßte sich namentlich mit den Verträgen, welche die Stellung der Sklaven und die Besserung oder Schlechterung ihrer Existenz zum Gegenstände haben. Ist der Vertrag, der dahin geht, daß ein Sklave freigelassen oder nicht freigelassen oder eine Sklavin nicht Prostituirt werden soll, recht- lich gültig? Von dem Vertrag ne manumittatur können wir, als einem egoistischen und dem Menschenrecht unfreundlichen Vertrag einst- weilen absehen; Papinian hatte auch eine besonders starke Antipathie dagegen. Der Vertrag ut manumittatur44) dagegen ist nach Papinian gültig; allerdings ist hier ein Doppeltes zu unterscheiden: der Vertrag kann gültig sein, sofern er blos einen Entschüdigungszwang gewährt: er kann gültig sein, sofern er auch einen Erfüllungszwang giebt: natürlich war der Erfüllungszwang auf Freilassung nicht im ordent- lichen Verfahren denkbar, sondern nur im Amtsverfahren; es war auch denkbar, daß der Erfüllungszwang zur Freiheit kraft Gesetzes führte, indem das Gesetz selbst als Zwangsgewalt eintrat. Dieser Erfüllungszwang all manumittendum hat in Rom eine Jahrzehnte lange Geschichte; sie reicht, soweit die instruktiven Theile des Corpus juris in Betracht kommen, von der Zeit der Divi Fratres bis zu Diocletian, und eine Konstitution der Divi Fratres, sowie eine weitere Konstitution von Marc Aurel und Commodus haben die größte Rolle gespielt: der Stoiker Marc Aurel tritt auf solche Weise in den Mittelpunkt der Entwicklung, und ihm schließt sich der mit stoischen Gedanken erfüllte große Jurist an, der die Zeit des Septimius Severus mit ewigem Glanze bestrahlt hat. Die berühmte, das Afsektionsinteresse betreffende Papinianstelle kann nur in ihrem historischen Zusammenhänge verstanden werden und jede hiervon abstrahirende Quellenexegese muß nothwendig Schifs- bruch leiden.") 44) Ueber eine andere Klausel, daß nämlich der Sklave nicht an eine be- stimmte Person veräußert werden soll, ist später (S. 84) zu handeln. 45) Dies gilt insbesondere auch von den Jhering'schen Interpretationen in seinem Gäubahngutachten. Die dort entwickelte Jnterpretationsmethode ist eine völlig irrige, verkehrte Methode, ohne jede historische Behandlung des Quellen- materials, während man doch in erster Linie darnach streben muß, die Aus- sprüche der Juristen in ihrem ursprünglichen Sinn und in ihrem ursprünglichen

?«§ Obligationsinteresse.

Die Anfänge des Erfüllungszwanges bei den Verabredungen ut manumittatur reichen allerdings etwas weiter zurück. Das Vorbild scheint eine Vespasianische Verordnung gewesen zu fein, wonach, lvenn eine Sklavin mit der Klausel ne prostitueretur st si prostituta esset, libera 688st verkauft lvurde, im gegebenen Falle die Freiheit von selbst eintreten und die Sklavin Freigelassene des ersten Verkäufers lverden sollte, fr. 7 pr. de jure patron., fr. 10 § 1 de in jus yocando; begreiflich, daß schon Pomponius (fr. 34 pr. de eyiet.) im XXVII Buch ad Sab. diesen Fall erörtert. Allerdings enthielt diese Verordnung nur die formelle Besonder- beit, daß eine Freilassung aus solche bedingte Weise durch formlose Klausel eintreten könne; im übrigen handelt es sich hier nicht um eine Klausel ut manumitteretur, sondern ut libera esset, weshalb die Sklavin auch naturgemäß die Freigelassene des Verkäufers wurde. Hier aber mußte die Entwickelung einsetzen. Wie, wenn man etwa die Klausel ut manumitteretur so auslegte, als ob es hieße: ut manu- mitteretur et, ni manumissa esset, libera esset? Dieser Gedanke scheint den Anstoß zur späteren Entwickelung gegeben zu haben, wo- nach, wenn der Sklave init der Klausel ut manumitteretur verkauft wird, mit Eintritt der vertragsmäßigen Umstände die Freiheit von selbst eintreten solle. Dies hat allerdings noch Hadrian abgelehnt, fr. 10 de serv. expert., den Schritt aber machte die berühmte Konstitution von Marcus und Commodus an Ausidius Victorinus,"") die in den Quellen häusig erörtert wird: fr. 10 de sery. expert., fr. 3 eod., fr. 3 § 2 de leg. tut., fr. 10 de manum., fr. 8 § 1 de jure patron., fr. 38 de lib. causa, fr. 1, 3, 4, 6, 8, 9 qui sine manum., fr. 30 pr. qui et a quibus, fr. 7 § 8 de den. i. v. et ux., fr. 13 pr. de oper. libert., fr. 3 § 3 de suis et leg., fr. 3 § 3 de bon. lib., fr. 11 § 1 de min., fr. 20 § 1 de man. yind., fr. 22 de statu hom., c. 1, 2,

Zusammenhang zu erfassen und mit den ganzen damaligen Kulturverhältnissen in Verbindung zu setzen. In dieser Beziehung zeigen die Jhering'schen Quellen- behandlungen einen wesentlichen Rückschritt gegenüber Cujaz. Vgl. darüber auch Pernice, Labeo Hl S. 173. 45 n) Ueber Aufidius Victorinus vgl. Pernice, Labeo 111 S. 123. Daß die Konstitution, obgleich unter der Mitregierung des Commodus erlassen, meist nur als constitutio Marci erwähnt wird, ist bei der Beliebtheit des Marc Aurel begreiflich.

I. Köhler.

3, 4, 6 (4, 57); vgl. aber namentlich Papinian in fr. 20 pr. § 2 und 3 de manum., worüber unten (S. 46).") Man hätte nun allerdings konsequent erlvarten sollen, daß in diesen! Falle der Verkäufer das Patronatrecht habe; indeß diese Kon- sequenz hat man mit Recht abgelehnt: das wäre ein Verlust für eine geringfügige Verzögerung gewesen. Daß der Kuphler nicht Patron wurde, war selbstverständlich, daß aber der, welcher die Freilassung nur um einige Tage verzögerte, das Patronatrecht verlor, das wäre, namentlich auch mit Rücksicht auf die Form des Freilassuugsaktes (man erwartet den Magistrat zur Freilassung vindicta und er kommt erst nach einigen Tagen) zu streug gewesen; solches hätte sich nur gerecht- fertigt, wenn, wie bei der fideicommissaria libertas nach dem 8.0. Rubrianum, die Freilassung durch den Prätor gegen den hartnäckig sich Sträubenden erzwungen worden wäre; davon war aber hier keine Rede, da schon volle ersten Momente des Verzugs die libertas von selbst zu Staude kam; daher wurde der Sclave libertus emptoris (fr. 8 § 1 de jure patron.); perinde ac si ab eo, a quo debuit manumitti, manumissus esset (fr. 3 qui sine manum.); der emptor hatte daher auch die tutela patroni (fr. 3 § 2 de leg. tut.47) Voraussetzung der ganzen Rechtsfolge war, daß der Verkäufer bis zürn kritischen Momente auf seinem Willen verharrte; denn man fand es schlimnl, wenn etwa der Sklave in dieser Aussicht aus Freiheit hoffährtig und widerwärtig auftrat: man wollte ihn daher ilirmer noch in Gewalt haben; das durch den Vertrag zwischen Verkäufer und Käufer erstehende jus tertii (nämlich des Sklaven) war noch ein wandel- bares, es war in den Willen der Verkäufers gelegt — ebenso wie bei uns das Recht des tertius im Lebensversicherungsvertrag; es lag tu dem Willen des Verkäufers, aber nur im Willen des Verkäufers selbst, nicht auch seiner Erben: mit dem Tode des Verkäufers war die Aussicht des Sklaven fest, so fr. 3 qui sine manum, (vivente venditore et per- severante), fr. 8 eod. (matre consentiente ... si mater vita de- cessit, omnimodo), fr. 3 de serv. export. (si tamen is qui vendidit 46) Vgl. auch fr. 16 pr. qui et a quid.: quia hae lege emerat., fr. 71 § 1 de adq. hered., fr. 85 § 1 de liered. inst.. e. 2 de oper. lib. Zum Ganzen auch Leist in Glück 37, 38 IV Nr. 78. 47) Vgl. auch fr. 38 § 1 de lib. causa: cum idem etiam libertam habi turus sit; fr. 3 § 3 de suis: mens libertus est.

Das Obllgationsinteresse.

in eadem voluntate perseveret), fr. 8 eod. (mutasset voluntatem), e. 1 [4, 57]: si Patroclius non contrariae voluntatis fuerit aut si jam decesserit; c. 6 eod.: non mutata venditoris voluntate.48) Mail deutete also die Klausel: nisi manumitteretur, ut liber esset iit dem Sinne: si in eadem voluntate perseveravero. Eines ist noch zu bemerken: wurde der Berkauf mit der Klausel iw manumittatur gewählt, um den natürlichen Schwierigkeiten der eigenen Freilassung zu entgehen, so war das Geschäft gültig, z. B. wenn ein Stummer oder Tauber den Sklaven freigeben wollte.4')) Wurde aber dieser Weg gewählt, um den Beschränkungen der lex Aelia Sentia zu entweichen, so war der ganze Berkauf nichtig, und der Sklave wurde darum auch nicht frei?") Diese constitutio Marci wurde nun schon von Papinian analog auf den Fall ausgedehnt, daß nicht ein Verkauf, sondern eine Schenkung mit der Klausel ut manumittatur vorlag. Die Entscheidung des Juristen findet sich im IX. Buch seiner Responsen: ex sententia constitutionis divi Marci libertates contingere, fr. 8 qui sine manum., eilte Entscheidung, die im gegebenen Falle um so mehr geboten war, als zwar eine Schenkung unter Lebenden vorlag, der ganze Charakter der Verfügung aber an eine letztwillige Bestimmung streifte: die Sklaven waren geschenkt mit der Auf- lage sie nach dem Tode der Beschenkten freizulassen, den man natur- gemäß erst nach dem Tode der Schenkerin erwartete. Und so auch Modestin im XII. Buch der Responsen (fr. 22 de statu hom.).51) 48) In fr- 1 qui sine manum, ist zweifellos: si mutaverit emptor (statt venditor) zu lesen. Man vgl. übrigens auch noch fr. 30 rnanä. 40) Paulli Sent. IY 12 § 2. Celsus wollte dem Tauben die Möglichkeit der Freilassung geben, fr. i qui et a quib. 50) So Marcellus in fr. 4 de serv. export. Das galt aber nicht, wenn der rninor viginti annis einen mit einer fideikommissarischen Freilassung belegten Sklaven oder einen Sklaven mit der Auflage nt manumittatur erworben batte und ihn nun verkaufte, damit er die Freiheit erlange, fr. 16 pr. qui et a quib. Der letztere Fall war selbstverständlich, weil ja der Sklave mit Eintritt der Manumissionsumstände von selbst frei geworden wäre; im ersten Fall lag aller- dings eine Inkorrektheit vor, denn auch in diesem Fall hätte der minor XX -mnis den Sklaven mit eausae probatio apud consilium freilassen sollen, fr. 20 l>r. und § 1 de manum. Allein diese Inkorrektheit war nicht so stark, daß sie die Veräußerung vernichtet hätte. Wie bei Schenkungen unter Ehegatten? fr. 7 § 8 de don. i. v. et ux.; c. 22 eod.; Ulp. VII 1; Paulli Sent. II 23 § 2. Von einer solchen Schenkung

I. Köhler.

Dieser Entscheidung Papinian's entsprach auch ein etwa 13 Jahre späteres Reskript von Alexander Sever aus dem Jahre 222, unter offenbarer Anlehnung an die Autorität Papinian's: quoniam pla- cuit, non solum ad venditos, sed etiam ad donatos eam legem, ut manumitterentur,. pertinere (c. 1 [4,57]). An diesem Punkte aber hatte die Entwickelung zur Zeit unseres großen Juristen Halt gemacht; bevor wir daher weiter gehen, wollen wir die Stelle Papinian's erörtern, wo er von dieser constitutio Marci am ausführlichsten spricht; sie ist im X. Buch seiner Responsen [kr. 20 de manum.), sie setzt die im IX. Buch der Responsen ge- gebene Entscheidung, welche die const. Marci aus den Fall der Schenkung ausdehnt, voraus, und lautet: Causam minor viginti annis, qui servum donatum manumit- tendi gratia accepit, ex abundanti probat post divi Marci litteras ad Aufidium Yictorinum; etenim, si non manumiserit, ad liber- tatem servus perveniet. (§ 1) Non idem in fideicommissaria liber- tate juris est, cujus causam minor debet probare; nam libertas nisi ita manumisso non competit. (§ 2) Puellam ea lege vendidit, ut post annum ab emptore manumitteretur; quod si non manu- misisset, convenit, uti manum injiceret aut decem aureos emptor daret; non servata fide nihilo minus liberam ex sententia consti- tutionis fieri respondit, quoniam manus injectio plerumque auxilii ferendi causa intervenit; itaque nec pecunia petetur, cum emo- lumentum legis voluntatem venditoris secutum sit. (§ 3) Tempore alienationis convenit, ut homo libertatis causa traditus post quin- tum annum impletum manumitteretur et ut certam mercedem interea menstruam praeberet; condicionem libertati mercedes non manumittendi causa handelt auch Ulpian in fr. 6 de castrensi pec. — Papi- nian's Entscheidung des Falles war naturgemäß dem Scaevola noch fremd; sonst hätte sein Ausspruch in kr. 122 § 2 de Verb. Oblig. anders ausfallen müssen: der Sklave wäre von selbst frei geworden, die Strafsumme wäre nicht verfallen, die Entscheidung am Schluß wäre anders erfolgt. Es fragt sich sogar, ob zur Zeit dieser Stelle (des XXVIII. Buchs der Digesten des Scaevola) die constitutio Marci schon erlassen war; zur Zeit des VII. Buchs der Digesten war sie es noch nicht, kr. 10 de serv. export. Anders, als er das XIV. Buch seiner Quästionen schrieb; demi in diesem erwähnt der Jurist die Konstitution, vgl. kr. 11 § 1 de min. Vgl. auch Fitting, Alter der Schriften römischer Juristen S. 26 f.

Das Obligationsinteresse.

facere, sed obsequio temporariae servitutis modum praestitutum esse respondi: neque enim in omnibus libertatis causa traditum comparari statulibero. Die Stelle sagt nun zunächst: Hat ein minor XX annis einen Sklaven mit bem Geding der Freilassung geschenkt bekommen, so bedarf es keiner causae probatio, um die Freilassung zu vollziehen: denn läßt er nicht frei, so wird der Sklave von selbst frei; die Freilassung ist daher ein superfluum, mindestens etwas, das dein minor keinen größeren Schaden bringt, als wenn er es unterließe.5? Anders verhält es sich mit dem Fall, daß er einen mit fideikommissarischer Freiheit belegten Sklaven erwirbt: diesen kann er nur mit causae probatio freilassen: denn, wenn auch ein Zwang zur Freilassung besteht, so wird der Sklave nach den bekannten Senatskonsulten (Rubrianum, Dasnmianuiit u. s. w.) nicht von selbst frei, sondern nur durch prätorischen Zwang; auch soll zwar die Freilassung durch die Behauptung, daß der Sklave noch Rückstände zu erledigen habe, nicht aufgeschoben werden (fr. 23 pr., fr. 37 de fideic. libert.), aber es ist begreiflich, daß ein ordentlicher Mensch sich vor der Freilassung dieser Ehrenschuld entledigte. Daher ist in diesem Fall eine causae probatio apud consilium nicht zu mir gehen, sonst wäre die Freilassung nichtig?? Nun führt PaPinian die Wohlthaten der const. Marci weiter aus: Bestimmt der Vertrag, daß bei Nichtbeobachtung der Freilassungsklausel andere Folgen eintreten sollen, wie Handanlegung (manus injectio54) oder Konventionalstrafe, so tritt die Freiheit doch ein und die Kon- ventionalfolgen, namentlich die Vertragsstrafe, fallen weg, weil, wie PaPinian in seiner wunderbaren Sprache sagt: emolumentum legis voluntatem venditoris secutum est, d. h. es ist kraft Gesetz derselbe Effekt eingetreten, als ob der Käufer den Willen seines Partners erfüllt hätte — eine Lieblingswendung Papinian's, die ihm einige 80 Jahre später Diocletian (im Jahre 293) nachbildet, aber allerdings in der geschraubten gekünstelten Sprache jener Zeit (c. 6 [4, 57]): cum con-

52) Ganz ähnlich heißt es im Fragm. de jure fisci § 19, daß von einem, der in solchem Fall freiläßt, nicht gesagt werden könne, daß er in fraudem fisci sreilasse. Gajus 140,41, Ulpian Fragm.113 u. a. Vgl. auch oben S. 45 Note59. 54) Ein Geding, das bekanntlich bei der entgegengesetzten Klausel ne manu- mittatur besonders häufig war, vgl. besonders Fragm. Vat. 6.

I. Köhler.

dicionis potestate post [manumittendo moram factam] manumittentis factum repraesentari optima ratione placuit. Die Strafe der decem aurei ist, wie in fr. .122 § 2 de Verb.Obi. Sodann schließt der große Jnrist mit einer seinen Wendung. Das Geding ut manumittatur kann auch zeitlich aufgeschoben sein; so: ut post quinque annos manumittatur. In diesem Fall ist der Sklave gleich einem Statuliber, d. h. er ist ein Sklave mit unwandel- bar sicherer Freiheitstendenz: mit statuta et destinata in tempus (Vel condicionem) libertas, fr. 1 pr. de statui. Doch darf diese Gleichstellung nicht übertrieben werden. Wie, wenn gesagt ist, daß ein solcher Temporärsklave dem Käufer eine periodische Summe leisten solle? Ist diese Leistung als Bedingung der Freiheitserlangung zu bezeichnen? Im Zweifel nicht; der Gedanke wird vielmehr in der Regel der sein, daß hiermit die Stellung des Sklaven erleichtert werden soll: der Käufer soll vom Sklaven nur die periodische Geldzahlung verlangen, weiter nichts, der Sklave soll auch in der Zwischenzeit in halbfreiem Zustande leben. Anders wird es beim Statuliber gehalten, fr. 3, fr. 4 ss. de stak. Der Grund des Unterschiedes lag in den Lebensverhältnissen: ein derartiger Kauf mit dem Geding der Freilassung hatte meist nur ima- ginäre Bedeutung, der Käufer sollte regelmäßig vom Sklaven nichts lncriren, außer etwa das Patronatsrecht, und wenn die Freilassung ausgeschoben wurde, so war dabei doch wohl kaum ein Geldinteresse tut Spiel, am meisten wohl das eigene Interesse des Sklaven. Anders beim Statuliber: er war Theil der Erbschaft und sollte der Erbschaft dienen, auch durch besondere Leistungen sich zu der Freiheit Hindurch- ringen; daher: neque in omnibus libertatis causa traditum comparari statulibero. Soweit der Berkauf mit dem Freiheitsgeding und der ihm gleich- gestellte Schenkungsvertrag, Nunmehr soll die Entwicklung weiter ver- folgt werden.

8 11. Es gab nun noch andere Fälle des Freiheitsvertrags zu Gunsten des Sklaven: A. konnte sich von B. die Freilassung eines Sklaven aus- bedingen, obgleich er ihn weder an diesen verkauft noch verschenkt hatte, ihm überhaupt nicht als sein früherer Herr gegenüberstand, sodaß nicht das Interesse der ehemaligen Hausangehörigkeit, sondern ein allgemein

Das Obligationsinteresse.

menschliches Interesse oder sonst ein speziell freundschaftliches und freund- artiges Interesse ihn zu diesem Vertrag führte; er konnte zu solchem Zweck dent B. eine Summe zahlen, da sich dieser sonst zur Freilassung nicht verstanden hätte. Auf diesen Fall hat die Entwicklung zur Zeit Papinian's die constitutio Marci noch nicht angewendet; daher steht in dieser Beziehung Papinian im II. Buch der Quästionen (Ir. 7 de praescr. verb.) noch auf dem nämlichen Stand, wie Julian im X. Buch seiner Digesten (ll. 19 pr. «Io reb. crecl.). Aus diesem Stand wurde die Entwicklung erst durch Paulus weitergeschoben im XV. Buch seiner Responsen (Ir. 38 § 1 de lib. causa): constitutionem quidem divi Marci ad libertatem eorum mancipiorum pertinere, quae hac lege venierint, ut post tempus manumitterentur; sed eundem lavorem libertatis consequen- dae causa etiam eam mereri, pro qua dominus pretium accepit, ut ancillam suam manumitteret. Das war eine neue Idee, sie lag Papinian noch fern; noch mehr, sie lag noch Ulpian fern, denn sonst hätte er nicht im XXVI. Buch zum Edikt (unter Caracalla) schreiben können (Ir. 3 § 2 de cond. c. d): si tibi dedero, ut Stichum manumittas, si non lacis, possum condicere.85) Ja sie war Paulus selbst noch fern, als er zur Zeit Cara- calla's das V. Buch seiner Quästionen schrieb (Ir. 5 § 2 praescr. verb.); denn hier steht er noch auf dem Standpunkt von Julian, Papinian und Ulpian: si tale est lactum, ... ut servum manumittas, sive certum tempus adjectum est, intra quod manumittatur idque, cum potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum non luit et tantum temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque manumitti, con- dici ei potest vel praescriptis verbis agi. Hlitte jetzt schon Paulus die Ansicht getheilt, daß unter analoger Anwendung der constitutio Marci die Freiheit von selbst eintrete, so hätte er die actio praescript. verbis, wie die condictio fallen lassen müssen; er hätte ähnlich wie Papinian in anderer Verbindung sagen müssen, daß emolumentum legis voluntatem (dantis) secutum sit: der Sklave wäre von selbst frei geworden und daher die Klage gegenstandslos gewesen. 6S) Das Weitere: aut si me poeniteat u. s. w. ist Tribonian's Zuthat. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 4

I. Köhler.

Die neue Errungenschaft des Paulus ist in kurzer Zeit durch- gedrungen; wir finden sie wenige Jahre später von Gordian bestätigt (anno 240), der hierbei stillschweigend die Autorität des Paullus in seiner und ehrenvoller Weise andeutet: te liberam esse factam, manifestum est (c. 4 [4, 57]).56) Bemerkenswerth ist, daß ganz nach der Analogie der constitutio Marci auch hier kein Verlust des Patronatrechts eintritt: idem etiam libertam habiturus sit, fr. 38 § 1 cit. Zur Zeit Papinian's fand also die constit. Marci in diesem Falle noch keine Anwendung. Dagegen half sich Papinian mit einer anderen Wendung, er bezog in feiner Weise die constitutio der Divi Fratres auf diesen Fall und verschaffte dem Sklaven auf diese Weise ein Mittel, seine Freilassung zu erzwingen. Allerdings hat auch er seine Wandlungen durchgemacht; wir finden diese Wendung erst im XXX. Buche seiner Quästionen. Mit der constitutio der Divi Fratres (ad Urbium Maximum) aber verhält es sich wie folgt:57) Die Divi Fratres sahen den häufigen Fall vor, daß der Sklave sich in irgend einer Weise das Geld verschaffte, um einen emptor zum Zwecke seiner Freilassung zu finden: in solchem Falle war es im höchsten Grade anstandswidrig, wenn der Käufer das sauer erworbene Geld des Sklaven einstrich, sich damit den Sklaven kaufte, aber nicht an feine Freilassung dachte; hatte er doch den Kauf nur als trustee im Interesse des Sklaven übernonunen, um ihm die Freiheit zu bringen, die er sich durch Zahlung des Geldes reichlich verdient hatte. Diese aequitas des Verhältnisses fand unter den Divi Fratres ihre Sanktion: war der trustee treulos, so konnte ihn der Sklave vor den Prätor bringen, und dieser bewirkte durch Machtspruch seine Freilassung.B8) Vorausgesetzt war, daß der Sklave suis nummis emptus war; dieses wurde so verstanden, daß entweder Jemand, z. B. ein Freund, ein Verwandter das Geld für den Sklaven zahlte; oder auch so, daß es aus dem peculium stammte; vorausgesetzt natürlich, daß der Herr als der Verkäufer mit dieser Verwendung des peculium einverstanden war: der Fall war dann analog, als ob der Sklave dem Herrn aus den:

Wie ist aber damit e. 9 de cond. ob caus. dat. von Diokletian und Maximian zu erklären? Ein Vergessen der bisherigen Entwicklung? 57) Vgl. dazu fr. 4, fr. 5 pr. de manum; fr. 53 de judic. 58) Ueber diesen Punkt vgl. auch Leist 37, 38 IV Nr. 70f. Ueber die Patronatrechte vgl. c. 8 de oper. lib.

Das Obligationsinteresse.

peculium heraus das Geld überwies und dieser ihn frei gab; vgl. fr. 11 § 1 de pecul., fr. 3 pr. de in rem verso, fr. 2 H 2 quarum rerum act.59) Wesentlich war hierbei, daß das Geld dem Käufer von An- fang an zugesteckt war, so daß man den Kauf als eine Art emfio imaginaria zu betrachten hatte,99) oder daß wenigstens von Anfang an aus- gemacht war, daß das Geld von der Sklavenseite gegeben werde, und dies dann nachher wirklich erfolgte. Wäre etwa der Kauf ohne dies ge- schehen und Hütte der Sklave dem Käufer nachträglich das Geld ge- boten, so wäre der Fall nicht zugetroffen; rührte dagegen das Geld vom Sklaven her, so war es gleichgültig, ob der Verkauf mit der Klausel uf manumittatur erfolgt war oder nicht — nur daß man eben, bei solchent ausdrücklichen Geding, der Konstitution der Divi Fratres nicht mehr bedurfte, seit die const. Marci die Freiheit von selbst gab. Die Folge jener älteren Konstitution war nicht so energisch, wie die der const. Marci: der Sklave wurde nicht von selbst frei, es bedurfte einer Verfügung des Magistrates, der den Herrn kommen ließ und dann entweder in seiner Anwesenheit oder in seiner Abwesenheit dem Sklaven durch Machtspruch die Freiheit gab;9*) allerdings trat auch hier eine gewisse Rückwirkung ein auf den Moment, wo die Freilassung hätte geschehen sollen, was Ulpian damit begründet, quia constitutio non liberum pronuntiari praecipit, sed restitui ei libertatem jubet, fr. 67 de jud. — doch solche Rückwirkung war nichts unerhörtes, wurde sie doch bei fideikommissarischen Freilassungen ebenfalls ange- nommen, was Mareian (fr. 53 de üdeic. lib.) besser als Ulpian 59) Der Herr mußte mit dieser Verwendunq des peculium einverstanden sein, sonst war das Pekuliargeld für diesen Zweck nicht in der Disposition des Sklaven und die nummi nicht nummi sui des Sklaven. Vgl. auch kr. 1 8 33 depos.: Eleganter apud Julianum quaeritur, si pecuniam servus apud me deposuit ita, ut domino pro libertate ejusdem, egoque dedero, an tenear depositi. Et . . . scribit (Julianus), si quidem sic dedero quasi ad hoc penes me depositam teque certioravero, non competere tibi depositi actionem, quia sciens recepisti, careo igitur dolo; si vero quasi meam pro libertate ejus numeravero, tenebor; quae sententia vera mihi videtur; hic enim non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nec reddidit; aliud est enim reddere, aliud quasi de suo dare. 0O) Man vgl. hierzu die Entwickelung Ulpi an's in kr. 4 de manum. o*) Vgl. auch kr. 1 § 1 de off. praef. urbi.

I. Köhler.

begründet: libertas non privata, sed publica res est, ut ultro isr qui eam debet, offere debeat. Daß trotzdem die Divi Fratres die Freiheit nicht von selbst ein- treten ließen, hatte guten Grund: die Frage, ob der Sklave nummis suis emptus sei, konnte zweifelhaft sein, und dadurch war der Fall sehr geeignet zu Chikanen des vierten Standes; darum sollte der Sklave vor dem Magistrat anftreten müssen: das war für ihn schon an sich ein schwerer Schritt; man erschwerte es noch mehr durch die furcht- bare Drohung, daß ein Sklave, der seinen Herrn auf solche Weise zu Unrecht sistirte, das opus metalli zu gewärtigen habe, fr. 5 pr. de manum.62) Hier setzte nun Papinian ein; er sagte: wenn ein Dritter dem Herrn Geld giebt (sagen wir zunächst proprii nummi des Sklaven), um ihn freizulassen, und der Herr dies annimmt, so ist es ebenso, als ob der Dritte den Sklaven suis nummis kauft, um ihn von sich aus in Freiheit zu setzen: dieser Kauf hätte ja doch nur eine imaginäre Bedeutung! Und wenn der Herr, um das Patronatrecht nicht zu ver- lieren, lieber selbst die Freilassung übernimmt, als sie dem Käufer als Treuhänder zu übertragen, warum soll der Sklave hier weniger Rechte haben? Man sieht, die Sache führte schon hart an die constitutio. Marci; aber Papinian identifizirt den Fall noch nicht mit dieser, er identisizirt ihn mit dem Fall der Divi Fratres; er identifizirt ihn nicht mit dem Fall einer venditio ut manumittatur, wohl aber mit dem Fall der emptio propriis nummis servi. Ja, dabei bedurfte es der proprii nummi servi nicht. Der Fall mußte auch gutreffen, wenn der Dritte das Geld darlehnsweise vorschoß — ja selbst dann, wenn er das Geld kraft Liberalität gab; denn der Grund, warum es beim Kauf die sui nummi servi sein mußten, traf hier nicht zu: beim Kauf war es deshalb erforderlich, weil hierdurch klar gelegt wurde, daß der Kauf nur eine imaginaria emptio sei ohne realen Inhalt, daß. anständigerweise der Käufer nichts vom Sklaven beanspruchen dürfe: in unserem Falle aber war eine solche Beanspruchung von selbst aus- geschlossen: der Dritte zahlte an den Herrn, ohne den Sklaven für sich zu wollen, er zahlte, damit ihn sein Herr freilasse.

62) Eine schwere Prozeßstrafe konnte analog auch gegen den Liberten ein- treten, der im Prozeß über Jngenuität unterlag (exilium), fr. 39 § 1 de lib. causa.

Das Obligationsinteresse.

Nunmehr ist die Stelle des Papinian aus dem XXX. Buch der Quästionen (fr. 19 d6 manum.) verständlich — eine Stelle, die man in unserer Lehre bisher wenig beachtet hat: 81 quis ab alio nummos acceperit, ut servum suum manumittat, etiam ab invito libertas extorqueri potest, licet plerumque pecunia ejus numerata sit; maxime si frater vel pater naturalis pecuniam dedit: videbitur enim similis ei qui suis nummis redemptus est. Die Stelle bedarf wohl kaum einer Erklärung; höchstens die Worte: licet plerumque pecunia ejus numerata sit: hiermit deutet Papinian auf den gewöhnlichen Fall, daß der Sklave mit Genehmigung feines Herrn denl Dritten Pekuliargeld einhändigte, um es dem Herrn für die Freilassung als Quasiäquivalent zu geben. Es war nur ein Quasiäquivalent; denn der Herr bekam damit nur Geld, das er bereits zu eigen hatte; allein es war, wie wenn er mit dem Sklaven in Rechnung trat: eine solche derartige Selbständigkeit mehrte den Erwerbstrieb des Sklaven und kam auf solche Weise dem Herrn zu gut. Diese Sachlage müssen wir uns vergegenwärtigen,^) um die Ent- scheidung Papinian's im II. Buch seiner Quästionen (fr. 7 de praescr. verb.) richtig zu fassen. Papinian sagt hier folgendes: 8i tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest; aut, si nihil interest, con- dicam tibi, ut decem reddas. Er giebt hier dieselbe Entscheidung, die schon Julian gab, fr. 19 pr. de reb. cred. und die bald daraus Paulus giebt in fr. 5 § 2 de praescr. verb. und Ulpian in fr. 3 § 2 de cond. c. d. Hätte er die constitutio Murci auf diesen Fall angewendet, so müßte dasselbe gelten, was vorhin bezüglich des Paulus bemerkt worden ist; von einer Klage hätte keine Rede sein können; was der Kläger anstrebte, wäre bereits durch Gesetz eingetreten. Die const. Marci bleibt also fern; eine andere Frage ist es, ob jetzt schon Papinian die Ansicht hatte, daß die constitutio der Divi Fratres analog An- wendung finde. Das ist zweifelhaft. Die Stelle entscheidet richtig, ob man das eine oder das andere annimmt, da nach den Divi Fratres ja die Freiheit nicht von selbst eintrat und der Sklave in irgendwie Die spätere historische Entwicklung dieses Punktes gehört nicht hier- her, vgl. c. 8 de lib. causa, c. 9 de cond. ob causam dat.

I. Köhler.

zweifelhaften Fällen Bedenken tragen mußte, wegen der Freiheit an den Magistrat zu provoziren. Es war daher für eine Klage des geld- gebenden Theiles immer noch voller Raum übrig. Man möchte es allerdings auffallend finden, daß der Jurist dieses wichtigen Umstandes nicht erwähnt. Allein man muß bedenken, in welchem Zusammenhang die Stelle steht. Warum das confestim? Die Stelle fand sich in Verbindung mit dem in kr. 115 Verb. Oblig. gebrachten Ausspruch Papinian's, wo er erörtert, ob bei Versprechungen wie der: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes? ein sofortiger Anspruch gegeben ist pder ob ein Anspruch auf Geld erst besteht, wenn Pamphilus nicht mehr gegeben werden kann; und er entscheidet sich für die Ansicht des Sabinus, daß, mit Rücksicht auf den Charakter und Zweck des Vertrags, der Anspruch sofort bestehe. Ebenso ent- scheidet er nun hier weiter: wenn der Vertrag dahin lautet, daß der Sklave Stiehus gegen Leistung von 10 freigelassen werde, so kann sofort geklagt werden ; wäre hierbei eine Stipulation auf eine bestimmte Konven- tionalsumme erfolgt, so könnte auf diese, da es nicht der Fall ist, so kann sofort auf das Interesse bezw. auf Rückzahlung der IO Klage er- hoben werden. Die Frage über das etwaige Zwangsrecht des Sklaven lag außerhalb des Gebiets der eigentlichen Erörterung, da es sich darum handelte, ob der geldgebende Theil eonfestim klagen dürfe, nicht welche Konstellationen sich überhaupt aus dem Falle entwickeln können.^") Noch zwangsloser ist es allerdings, wenn wir annehmen, daß Papi- nian zu dieser Zeit ein solches Zwangsrecht des Sklaven noch nicht anerkannte; und man wird nicht erwarten, daß er im XXX. Buch der Quästionen etwa berichtigend auf seine frühere Ausführung zurück- gegrifsen Hütte, wie er es in einem anderen berühmten Falle gethan; denn unrichtig oder in bemerkenswerther Weise unvollständig, war ja auch von diesen! Standpunkte aus nicht das, was er ehedem gesagt hatte. Betrachten wir aber nun noch, auf was der geldgebende Theil confestim klagen kann: er kann klagen, wenn ein besonderes Interesse vorliegt, auf dieses, d. h. auf ein die Summe von 10 übersteigendes Interesse; wenn nicht, verlangt er die Summe der 10 zurück; das erste mit der aetio praescriptis verbis, das letzte mit der condictio. Welcher Art das Interesse war, erfahren wir an dieser Stelle nicht; 03a) Daß der Ton auf dem confestim liegt, bemerkt auch Pernice, Labeo 111 S. 186. Vgl. auch Lenel, Palingenesie, Papiman Nr. 79, 80.

Das Obligationsinteresse.

Da wir aus einer anderen Stelle vollkommen Auskunft erhalten/ so können wir einstweilen die Frage aufschieben; nur das ist zu bemerken: die Klage auf Rückzahlung der 10 ist auch vom modernen Stand- punkte der vollständigen Vertragsbindung sehr gerechtfertigt: die 10 sind Aequivalenzinteresse, zu deren Einklagung allerdings bei Papinian die condictio genügte. Es war also ähnlich, wie heutzutage, wenn ich ein Theaterbillet gelöst habe und keinen Eintritt finde: das reguläre ist, daß ich das Billet zurückvergütet bekomme, ebenso wie wenn die Vorstellung ganz unterbleibt; ich kann aber allerdings im Falle der schuldhaften Widerrechtlichkeit einen größeren Schaden be- gründen, z. B. wenn ich als Berichterstatter einer Weltzeitung auf Einkommen gehofft hatte oder als Theaterinhaber das Spiel einer etwa zu engagirenden Sängerin kritisch verfolgen wollte; auch das Kränkungs- interesse kann in Betracht kommen; aber alles dies muß der Kläger im einzelnen Falle besonders darthun. 8 12. Um der Entscheidung über die Art des Interesses näher zu kommen, haben wir zuerst zwei andere Aussprüche Papinian's in Be- tracht zu ziehen, die aus dem X. und XXVII. Buche seiner Quüstionen stammen, das Ir. 7 und das Ir. 6 da serv. exportandis. Hier ist zunächst von der umgekehrten Klausel ne mannmittatnr die Rede, welche den veräußernden Herrn sichern oder seinem Machtgefühl Ausdruck verleihen soll: der Sklave soll nothwendig Sklave bleiben, und viel- fach wird bedungen, daß er nicht in die Nähe kommen dürfe und sich von seinem ehemaligen Herrn in respektabler Entfernnng halten müsse, weil dies ihn beunruhigen oder seinen Unwillen und Zorn erregen könnte. Die Folge solcher Klauseln ist eine dingliche: der Sklave ist mit einem Bann belegt, der ihn in dritte Hand verfolgt; und sollte man ihn, entgegen der Verabredung, an den verpönten Ort bringen, für diesen Fall kann die manns injectio, die Handanlegung und Gefangennahme durch den früheren Herrn bedungen werden. Soweit fällt das Institut nicht in die Sphäre unserer Betrachtung.^) Jedoch kann auch für einen solchen Fall eine Strafe bestimmt werden. Geschieht dies durch bst Auch das unter Umständen dem Fiskus zustehende Recht, den Sklaven sich anzueignen und in perpetuam servitutem zu verkaufen (fragm. Vat. 6; c. 1, B si servus exportandus, 4,55), ist hier nicht zu besprechen.

I- Köhler.

Stipulation, so tritt die übliche Folge ein; geschieht es blos durch eine Klausel des Kaufvertrags, so kann der Verkäufer mit der actio venditi bis zum Belauf seines Interesses klagen (die poena gilt als eine, der richterlichen Prüfung unterstehende, Jnteressenbestimmung). Hier hat nun Papinian folgende Wandlung durchgemacht. Im X. Buch der Quästionen lehrt er, daß der Verkäufer eine solche Jnteressenklage nur habe, wenn ein positives pekuniäres Interesse vor- liege, so insbesondere wenn er selbst seinem Vormann eine Pön (rechtsgültig) versprochen hat: z. B. A verkauft an B und bedingt sich in dieser Beziehung eine Strafe aus, B an C mit dem gleichen Gedinge: hier hat B ein pekuniäres Interesse.^) Ist ein solches positives pekuniäres Interesse nicht gegeben, so verweigert er die aetio venditi; nicht etwa weil ohne ein pekuniäres Interesse kein Obligationsanspruch bestünde, sondern weil das Gemüths- interesse des Verkäufers bei dieser Klausel kein recht billigenswerthes sei: es ist vindietae ratio — oder wie Papinian an der anderen Stelle schön sagt: viro bono non convenire credere, venditoris inter- 6886, quod animo saevientis satisfactum non fuisset (fr. 7 cf. fr. 6 de serv. export.).66“) Vgl. auch fragm. Vatie. 6 in fine. Diese Meinung Hat Papinian, geleitet durch einen Ausspruch des Sabinus, später verlassen, und davon giebt er im XXVII. Buch der Quästionen Kunde; nicht als ob er bezüglich der Schätzung der Rache als eines verwerflichen Motives seine Ansicht geändert hätte; denn Papinian war zu sehr Stoiker, um in dieser Beziehung zu schwanken. Der Grund für die Abweichung ist vielmehr der: es 85) So ist auch der Fall des Paulus in fr. 9 eod. tit.: in poena pro- missa duae actiones sunt. 65a) Also der Stoicismus, der den Zorn und die saevitia, namentlich auch in der Sklavenbehandlung verwarf. Vgl. Seneca de ira III 41: nihil ergo habet in se utile teter iste et hostilis adfeetus, at omnia ex contrario mala, ferrum et ignes; III 42: careamus hoc malo purgemusque mentem et exstir- pemus radicitus, quae quamvis tenuia undecumque haeserint, renascentur; et iram non temperemus, sed ex toto removeamus; II 5: origo hujus mali (sc. saevitiae) ab ira est, quae ubi frequenti exercitatione et satietate in obli- vionem clementiae venit .... novissime in crudelitatem transit. Und bezüg- lich der Sklavenbehandlung Seneca Epist. 47: Servi sunt, immo homines; servi sunt, immo contubernales; servi sunt, immo humiles amici; servi sunt, immo conservi, si cogitaveris tantundem in utrosque licere fortunae.

Das Obligationsinteresse.

liegt in solchem Falle immerhin ein pekuniäres Interesse vor, auch wenn der Verkäufer einen Vermögensschaden, wie im vorigen Fall, nicht zu erwarten hat. Wie, wenn der Herr, weil er mit dieser Klausel verkauft, für den Sklaven statt 200 nur 100 bekommen hat? wie Lies in solchen Fällen die Regel sein wird, denn solche Belastungen drücken erfahrungsmäßig aus den Preis?H In solchem Fall ist es. als ob der Verkäufer diese Klausel um die Differenz, hier also um 100 erkauft habe. Mithin, folgert Papinian, hat er ein vermögensrecht- liches. Interesse an der Klausel, da er sich für dieselbe ein beträchtliches Stück Geld hat kosten lassen: quoniam hoc minoris homo venisse videatur (fr. 6 de serv. export.), m. a. W. der Herr hat das Aequi- valenzinteresse; denn ob er den Sklaven der Klausel willen um 100 billiger verkauft oder ob er der Klausel wegen 100 zahlt, thut nichts zur Sache. 66 a) Mithin konnte nach Papinian in solchem Falle der Verkäufer auf die bedungene Pöna bis zu der Höhe klagen, welche diese Differenz ausmacht; er konnte m. a. W. das für die Klausel bezahlte zurück- verlangen? H Wie richtig diese Entwickelung ist, zeigt die Entscheidung des Papinian in dem Falle, wenn es sich nicht um eine den Sklaven bedrängende, sondern eine ihn erleichternde Maßregel handelt; wenn also beispielsweise umgekehrt bedungen ist, daß der Sklave nicht straf- weise irgend wo anders hin „versetzt" werden solle: wird hier eine poena citra stipulationem bedungen, so kann der Verkäufer sie im vollen Betrag einklagen, sie ist im vollen Betrag nicht eigentlich poena, sondern rei persecutio, d. h. Entschädigung für die Obligations- widrigkeit: diese Entschädigung kann der Verkäufer verlangen, weil er ein Affektionsinteresse an der Erfüllung des Versprechens, d. h. an der Nichtkontravention hat: ein Gemüthsinteresse: das genügt, um den 66) Vgl. fr. 10 de serv. export.: quos minorato pretio vendidit. 66a) So das allbekannte fr. 79 de contr. empt.: hoc ipsum pretium fundi videretur, quod eo pacto venditus fuerit, eine Stelle, die ich bereits 1875 (Badische Annalen 1875 S. 256) aus moderne Verhältnisse angewendet habe. 67) Die beiden Stellen charakterisiren den Papinian als moralisirenden Stoiker. Daß man aber dem Papinian darum besondere Lobsprüche ertheilt hat, daß er in der einen Stelle eine frühere Einseitigkeit offen anerkennt, ist verkehrt; denn das versteht sich bei jedem ehrlichen Gelehrten von selbst, bei einem Juristen ganz besonders.

I. K ohle r.

Obligationsanspruch zu halten. Und hier macht nun Papinian den wunderbaren Ausspruch, der ebenso den denkenden Moralisten, als den unvergleichlichen Sthlisten beweist: cum beneficio adfici hominem intersit hominis; dagegen poenae non inrogatae indignatio solam duritiam continet. Auch hier der Stoiker: ingratum est beneficium, quod diu inter manus dantis haesit (Seneca, de benef. II 1). Dieselbe Entscheidung würde sich dann ergeben, wenn ein Sklave mit der Klausel ne prostituatur verkauft und eine solche Pön bei- gesügt wäre, Ir. 6 pr. de serv. export. Aus jener Stelle geht nun klar hervor, daß in solchem Falle, wenn die Klausel beneficii causa erfolgt, der Veräußerer nicht nur auf sein pekuniäres Interesse in dem oben berührten Sinne, auch nicht bloß auf das Aequivalenzinteresse, sondern auch auf das bloße Gemüths- interesse klagen dürfe. Dies wird nun aber bestätigt durch die Hauptstelle, durch das Ir. 54 pr. mandati aus dem XXVII. Buch der Quästionen, eine Stelle, die einer eingehenden Exegese bedarf. Sie lautet: Cum servus extero se mandat emendum, nullum mandatum est; sed si in hoc mandatum intercessit, ut servus manumitteretur, nec manumiserit, et pretium consequetur dominus ut venditor et affectus ratione mandati agetur: finge filium naturalem vel fratrem esse (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam). Quod si de suis nummis emptor pretium dederit (neque enim aliter judicio venditi liberari potest), quaeri solet, an utiliter de peculio agere possit; et verius et utilius vi- detur, praetorem de hujusmodi contractibus servorum non cogitasse, quo se ipsi mala ratione dominis aulerrent. Zur Erläuterung der Stelle müssen wir aus dem Obigen ent- nehmen: 1. wäre der Sklave mit der Klausel verkauft, nt manumittatur, so müßte die constitutio Narci eintreten, und von einer actio des Herrn auf Entschädigung könnte nicht die Rede sein; 2. hätte der Sklave den Dritten mit seinem Geld ausgestattet, um ihn zu kaufen, so müßte, auch wenn keine Klausel nt manumittatur bedungen wäre, die Konstitution der Divi Fratres gelten, und der

Das Obligationsinteresse.

Sklave hätte gegen den Käufer den verfolgbaren Anspruch auf Frei- lassung. Beides setzt aber voraus, daß der Dritte den Sklaven wirklich gekauft hat; sei es mit der Klausel ut manumittatur, sei es ohne diese, aber mit dem Gelde des Sklaven; und letzterenfalls müssen wir noch hervorheben, daß Pekuliargeld nur dann in Betracht kommt, wenn der Herr in diese Verwendung einwilligt. Nun ist aber zunächst die Frage zu erheben: ist der Dritte aus dem Mandat des Sklaven verpflichtet, ihn zu kaufen und freizulassen? und dann müssen wir weiter fragen: wenn der Dritte ihn aus dieses Doppelmandat hin gekauft hat, tritt daraufhin die constitutio Marci oder die constitutio der Divi Fratres ein? oder welche sonstigen Kom- plikationen entwickeln sich? Die erste Frage theilt sich in zwei Glieder. Es handelt sich um den Auftrag, zu kaufen und um den Auftrag, freizulassen; der erste wird für nichtig erklärt. Der Grund ist offensichtlich: der Auftrag ad emendum kann dem Sklaven für sich kein Recht geben; denn die Fälle, wo man ihm die Befugniß giebt, selbst vor Gericht aufzutreten und Ansprüche klagend geltend zu machen, sind Ausnahmen:68) es handelt sich ja nicht um Freiheit oder Sklaverei, sondern um Kauf, um Wechsel des dominus. Der Auftragsvertrag kann daher nur die Wirkung haben, als hätte ihn der dominus selbst abgeschlossen: ein solcher Auftrag von Seiten des dominus wäre aber als Auftragsvertrag nichtig; es wäre ein Auftrag, den ich Jemandem gebe, er solle meine eigene Sache kaufen: ein solcher Auftrag, auch wenn ihn der andere Theil annimmt, könnte nur als Vorvertrag gelten; denn das Mandat ist ein Abrechnungsverhältniß, welches voraussetzt, daß mir Jemand entweder bestimmte faktische Dienste oder ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten ver- spricht, woraus sich dann die beiderseitigen Ausgleichungsansprüche 69) ergeben, nicht aber ein Rechtsgeschäft mit mir; mein Mandat, daß Jemand mit mir ein Rechtsgeschäft abschließen soll, ist kein Mandat?")

b2) Vgl. kr. 53 und 67 de jud. 69) Vgl. auch fr. 5 § 4 praeser. verb., auch fr. 16 mand. 70) Eine unrichtige Nuance findet diese Entscheidung Papinian's bei Cujacius ad h. 1. (Quaest. Papin.): quia inutiliter mando, ut quis a me servum meum emat vel aliam rem, quia non possum a me ipso rem meam emere et, quod per me non possum, nec per vicarium possum: quod is emit

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I. Köhler.

Mithin wäre das Mandat als Mandat nichtig; ein solcher Ver- trag hätte höchstens den Charakter des Vorvertrages gehabt, er wäre daher als nudum pactum unwirksam gewesen. Dies wird uns auch in c. un. si servus se emi mandaverit (4, 36) von Diokletian7') direkt gesagt: non ex domini (nämlich persona), quoniam qui mandat, ut a se res comparetur, inutiliter mandat. Wie aber, wenn der Mandatar trotz Nichtigkeit des Mandats den Sklaven gekauft hat? Soll nicht hier mindestens der zweite Theil des Auftrags, nämlich der Auftrag, den gekauften Sklaven freizulassen, gültig und wirksam sein? Dies wird von Papinian bejaht. Die Nichtigkeit des mandatum ad emendum hat nicht die Nichtig- keit des mandatum ad manumittendum zur Folge. Allerdings hat daraus der Sklave keine Ansprüche, wohl aber der Herr, der den Sklaven käuflich abgetreten hat. So auch richtig Cujacius in 1. XXVII Quaest. Papin.: mandati hae duae sunt partes, ut emat, et ut manumittat. Hier muß nun aber sofort die Frage auftauchen: Ist die Sache nicht in diesem Falle so zu behandeln, als ob der Sklave eillfach mit der Klausel ut manumittatur veräußert wäre? Erwirbt nicht der Sklave mit Eintritt der im Vertrag vorgesehenen Umstände die Freiheit von selbst nach der constitutio Marci? Diese Frage wird von den Kom- mentatoren der Stelle viel zu wenig berücksichtigt. In der That hatte Papinian zwei Gründe, eine solche Auffassung abzulehnen: die constit. Marci bezog sich nur auf den Fall, daß die Klausel ut manumittatur dem Kauf beigefügt war; dies ist aber hier nicht der Fall: Mandat ipse emere videor — als ob es blos Aufträge in der Art gäbe, daß der Man- datar im Namen des Mandanten handelte oder ihm direkt- das Geschäft über- wiese. Wie, wenn ich dem A. den Auftrag gebe, eine Sache, die ich vielleicht als Ausländer gar nicht erwerben kann, zu kaufen und meinem Neffen zu schenken? Dieselbe unrichtige und kurzsichtige Auffassung hat Donellus ad Cod. VII 47, 3: quid enim attinet, servum nomine domini emi, quem ipse dominus iam habet, cum ex mandato nihil aliud consecuturus sit, nisi ut eum mandato suo emptum mandati judicio consequatur? Dem oben Gesagten widerspricht natürlich nicht kr. 7 § 18 de pact. und fr. 32 mand.: die An- tretung der Erbschaft ist kein Geschäft mit den Gläubigern der Erbschaft. 71) quae est veluti interpretatio hujus legis (Cujacius zu fr. 54 mand. in 1. XXVII Quaest. Pap.); doch gilt dies nur beschränkt, da Dioeletian's Aus- spruch zwar ein Mandat ad emendum, aber kein Mandat ad manumittendum voraussetzt, wie unten (S. 81) zu erörtern ist.

Das Obligationsinteresse.

und Kauf sind getrennt, und nach dem Sinne der Stelle hat ja der dominus im Moment des Verkaufs wohl keine Ahnung von dem Man- dat. So hat auch im umgekehrten Fall Paulus in kr. 38 pr. äs lib. causa entschieden: si post perfectam sine ulla condicione emptionem postea emptor ex voluntate sua litteras emisit, quibus profiteretur 86 post certum tempus manumissurum eum quem emerat, non videri eas litteras ad constitutionem divi Marci pertinere. Das wäre aber wohl kaum ein hinreichender Grund. Könnte inan nicht sagen: in dem nachfolgenden Kaufe steckt das mit dem ungültigen Vorvertrag verbundene gültige Freilassungsversprechen, und zwar einerlei, ob der Herr davon weiß oder nicht, da fein Nichtwissen durch das ihm günstige Wissen des Vertreters ersetzt wird? also, wie wenn Jemand etwa dem Vertreter des dominus für den Fall des Vertragsschlusses ein besonderes Vertragsgeding zugesagt hat und nun nachträglich der Vertrag mit dem dominus zu Stande kommt, ohne daß dieser von dem günstigen Vertragsgeding weiß! Dies wäre zutreffend, wenn nicht eine andere Betrachtungsweise im Wege stünde. Der Vertrag des Sklaven, ut ematur, ist noch aus einem anderen Grunde ungültig: nicht blos deshalb, weil er sich als unverbindlicher Vorvertrag darstellen würde. Wie etwa, wenn der Vertrag durch Stipulation bekräftigt worden wäre? Der Vertrag ist nichtig, weil der Sklave nicht Gegenstand seines eigenen Vertrages sein kann: Nie- mand kann sich selbst verkaufen, Niemand den Auftrag geben, daß ein Anderer ihn kaufe. Nun würde allerdings die Rechtsfolge eines solchen Vertrages im Vermögen des Herrn, nicht im Vermögen des Sklaven eintreten, und man könnte sagen: der Sklave disponirt über eine dem dominus gehörige Sache, er disponirt als Stellvertreter. Allein dies wäre unrichtig: wie anderwärts dargelegt,71a) darf der Vertrag des Sklaven nicht so aufgefaßt werde, als ob er im Namen oder in Vertretung des dominus handelte: er handelt für sich, — nur eben die Rechtsfolgen treten mit Nothwendigkeit im Vernlögen des dominus ein.^) Ein solches Handeln für sich aber, wonach Jemand sich selbst verkauft, ist nach römischer Anschauung null und nichtig. 71 “) Vgl. Jahrb. f. Dogmatik Bd. 28 S. 280. 72) Womit natürlich nicht im Widerspruch steht, daß eine auf den Namen des dominus gestellte stipulatio aufrechterhalten wird.

I. Köhler.

Dieser Nichtigkeitsgrund wird in der o. unica (4, 36) mit der Argumentation zum Ausdruck gemacht: quia hoc liber mandare non potest; m. a. W. es kann Niemand sich selbst verkaufen noch diesen Verkauf ins Mandat geben, weder ein freier Mensch noch ein Sklave. Vgl. auch fr. 16 § 1 de pecul. legato am Schluß: (servus) ipse in suo peculio esse intellegi non potest.73) Daher nimmt Papinian nicht etwa einen Vorvertrag an, dessen Klausel zum Kaufvertrag zwischen dem Herrn und dem Käufer hinzu gerechnet werden könnte, sondern ein ungültiges Mandat des Sklaven, aus dem nur die Klausel, nt manumittatur, als gültig übrig bleibt, und einen einfachen Verkauf des Herrn an den Dritten. Mithin liegt nicht ein Verkauf mit der Klausel ut manumittatur vor, sondern 1. ein Verkauf pure, 2. ein Mandat ut manumittatur. Darum tritt die constitutio Marci nicht ein: der Sklave bleibt in der Hand des Käufers Sklave. Aber auch der Fall der Kon- stitution der Divi Fratres ist nicht gegeben: denn der Käufer hat mit eigenem Gelde bezahlt; und sollten wir den Fall annehmen, es sei ihm vom Sklaven Pekuliargeld zugesteckt worden, so wäre dies un- gültig gewesen, da der Herr hierzu keine Zustimmung gegeben hatte. Es bleibt daher nur eine Klage des dominus aus dem mandatum ad manumittendum übrig, also eine Civilklage, mit der er natürlich nicht die Freilassung erzwingen, nur das Interesse begehren kann; und tvelches dieses Interesse ist, das ist der Punkt einer Frage. Hier hätte sich nun folgende Betrachtungsweise aufdrängen können: Das Interesse bes dominus an der Freilassung des Sklaven ist ein altruistisches, mithin kann er den vollen Werth dessen begehren, was der Haupt- betheiligte selbst berechnen könnte, sofern es sich ja um den Erwerb seiner Freiheit handelt. Das wäre die Betrachtungsweise gewesen, die der große Celsus angebahnt hatte. Hier aber konnte sie vom Standpunkt der Römer aus nicht zur Geltung kommen; Papinian, so weitschauend er war, war doch ein Römer und ganz in den römischen Vorstellungen befangen, und diese hätte es nicht fassen können, daß Jemand einen be- stimmten Werth erhielte, um ihn dem Sklaven als Ersatz dafür zu geben, baß dieser Sklave Sklave blieb. Wem hätte denn die Summe zufallen

7S) Vgl. über diesen Satz und eine (scheinbare) Ausnahme desselben auch Erman, Servns vicarius (in der Festschrift der Faculte de Lausanne 1896) p. 475f.

Das Dbligationsinteresse.

sollen? Dem Sklaven? das war den Römern unfaßlich; dem neuen Herrn? der hätte sie ja gerade bezahlen sollen. Mithin war dieser Gesichtspunkt unmöglich. Ein anderer Gedanke wäre gewesen, daß der Mandatar verpflichtet worden wäre, den Sklaven an den Verkäufer abzutreten, damit ihn dieser freiließe. So stellt sich D onellus a. a. O. die Sache vor: mandati venditor aget, non ad hoc ut, emptore servum non manumittente, hic affectus aesti- metur . . . sed ut servus venditori domino restituatur, ab eo manumittendus. Auch dies war nicht römische Anschauung; es hätte dazu geführt, daß die constitutio Marci in verschärftem Maße zur Anwendung ge- kommen wäre: der Käufer hätte den Sklaven verloren und das Patronairecht mit. Allerdings ließe sich eine actio mandati auf Rück- gängigmachung des Kaufes konstruiren, wie wir demnächst sehen werden ; aber dies hätte dahin geführt, daß der Verkäufer auch den Kaufpreis wieder hätte herausgeben müssen — das wollte er aber nicht: er wollte den Kaufpreis behalten und noch dazu mandati klagen. Mithin blieb nur noch das einzige übrig; die Entschädigung ent- weder als Entschädigung für den pekuniären Schaden zu verlangen, oder aber auch noch für den dommage moral ein Kränkungsinteresfe zu liquidiren. Es läßt sich nun sicher Nachweisen, daß Papinian hier das letztere ineint. Ein direkter pekuniärer Schaden kann hier nicht ge- meint sein, da keine Rede davon ist, daß etwa der dominus unter einer Konventionalstrafe zur Freilassung des Sklaven verpflichtet war, und deshalb darauf halten mußte, daß ihn der Käufer freilasse; noch mehr: solches ist ausgeschlossen, da der Herr den Sklaven nicht mit dem Geding der Freilassung verkauft hat, dieses Geding sich vielmehr nur aus einer dem Herrn wohl erst nach dem Kaufe bekannt gewordenen Vereinbarung ergiebt — sonst wäre ja die constitutio Marci ein- getreten. Ans demselben Grunde kann hier von keiner Aequivalenz- entschädigung die Rede sein; da ja der Herr den Sklaven nicht mit dem Geding ut manumittatur veräußert hat, so kann auch nicht davon gesprochen werden, daß er um deswillen den Kaufpreis geringer ge- stellt hat. Aus demselben Grunde ist ausgeschlossen, hier ein Geding einer poena citra stipulationem (fr. 7 de serv. export.) anzunehmen und die Entschädigungspflicht darauf zu bauen.

I- Köhler.

Mithin kann die natio mandati nur auf das Kränkungsinteresse gehen — und zwar auf das persönliche Kränkungsinteresse des dominus, nicht auf das allgemeine altruistische Interesse an der Frei- heit des Mitmenschen. Diese persönliche Betheiligung des dominus am Freiheitsschicksal des Sklaven erkannten die Römer an. wenn zwischen Herrn und Sklaven eine besondere Verwandtschafts- oder eine häus- liche Freundschaftsbeziehung bestand, eine jener Beziehungen, wie sie Allen aus der causae probatio nach der lex Aelia Sentia geläufig waren, so geläusig, daß man hieraus die instruktive Analogie entnahm. Werfen wir nunmehr den Blick auf das fr. 7 praescr. verb. zurück, so wird es uns jetzt sicher, daß in dem 8i interest zugleich auch das Kränkungsinteresse enthalten ist — aber nur ein persönliches Kränkungsinteresse, nicht das allgemeine altruistische Interesse an der Freiheit des Sklaven; weshalb es sehr begreiflich ist, daß der Jurist, wie in fr. 54 pr., davon spricht, daß ein Kränkungsinteresse vorhanden oder auch nicht vorhanden sein kann. Wenn man also aus fr. 7 praescr. verb. ein Argument gegen das Kränkungsinteresse entnehmen wollte, so ist dies völlig unrichtig. Aehnlich muß auch der Ausspruch des Paulus in fr. 5 § 2 praescr. verbis verstanden werden. Damit ist aber die reiche Papinianische Ausführung in fr. 54 mandati nicht erschöpft; denn Papinians Aussprüche gleichen Gold- bergwerken, aus denen stets neue Funde zu heben sind. Wie verhält sich, fragt Papinian weiter, mit der actio mandati contraria des Käufers? Hier bemerkt er zunächst: selbstverständlich muß dieser den Kaufpreis des Sklaven mit eigenem Gelde bezahlen; wenn ihm der Sklave Pekuliargeld zu diesem Zwecke zugesteckt und er dieses dem Herrn gegeben hat, so ist es eine Scheinzahlung: denn man kann nicht mit Geld zahlen, das dem Bezahlten bereits 'gehörtZH und zu dem Standpunkte anderer Völker, dem Sklaven mindestens ein rela-

'4) Grajus I. 19. 39, fr. 11 fg. de manum, vind. n. a. 7B) Unzutreffendes bei Fr. Mommsen, Beiträge zum Obligat.-R. II, S. 131 f. ™) Von dem Fall, daß der Herr mit solcher Scheinzahlung einverstanden ist, abftrahiren wir hier. Vgl. auch «. 7 de act. emt. vend.: 81 servos distraxisti ac pretium de peculio eorum, quod ad te pertinebat, nesciens unde solveretur, accepisti, consequens est, integram te pretii actionem habere, cum proprii venditoris nummi soluti non praestant emptori liberationem.

Das Obligationsinteresse.

tives Eigenthum am peculium einzuräumen, sind die Römer in ihrer Härte und großartigen Rechtseinfalt nicht gelangt. Das heben denn auch die Quellen mehrfach hervor. Papinian erklärt es in seiner prägnanten Weife: si de suis nummis emptor pretium dederit, neque enim aliter judicio venditi liberari potest; Diocletian er- wähnt es in c. un. (4,36): si . . . (nummi) peculiares soluti sunt, emptori minime liberatio per hujusmodi factum potuit pervenire. Dies ergiebt sich auch aus der feinen Entscheidung Papinian's in fr. 50 § 3 de pecul. (aus dem IX. Buch der Quästionen); auf diese Ent- scheidung ist unten (S. 72, 77) noch näher einzugehen. 76a) Mithin zahlt der Käufer mit seinem Gelde, und er muß mit feinem Gelde zahlen: der Verkäufer hat die actio venditi: pretium consequetur dominus ut venditor. Der Käufer hätte nun die actio mandati contraria; nicht wegen des mandatum ad emendum, denn dieses ist nichtig und die Nichtigkeit mußte er kennen: es ist, wie wenn ein Bankier im Aufträge eines (wie er weiß) zum Börsen- termingeschäft nicht Befähigten solche Geschäfte abgeschlossen hätte. Wohl aber hätte er eine actio mandati contraria wegen des mandatum ad manumittendum: denn dieses Mandat bringt ihm den ganzen Verlust des Sklaven, den er nur zu dem Zwecke, ihn frei- zulassen, überhaupt gekauft hat; er kann mithin sagen, daß dieses Mandat ihm einen Verlust bringt, der dem Betrag des Kaufpreises gleichsteht: er kann daher den Betrag des Kaufpreises mit der Mandatsregreßklage verlangen trotz der Nichtigkeit des Kaufmandates: die Mandatsklage bis zu dieser Höhe ist durch die Gültigkeit des Freilassungsmandates genügend gedeckt. Es ist, wie wenn etwa Jemand, der (wie der Man- datar weiß) keine Börsengeschäfte abschließen kann, zuerst den Auftrag gegeben hätte, Papiere des Börsenspiels wegen anzukaufen, und sodann den Auftrag, mit den angekauften Papieren nicht zu spielen, sondern sie zu verschenken. Die actio mandati contraria ist also gegeben; sie hat aber keinen Erfolg; sie könnte nur wirken als actio de peculio: als solche kann sie aber der Sklavenherr sicher mit der Einwendung zurückschlagen, daß ein solches Mandat nicht in die Sphäre der das Pekulium verpflichtenden Geschäfte fällt und darum den dominus nicht bindet; denn dieses 76 a) Vgl. auch fr. 3 § 9 de statui.: nee enim videtur dedisse, sed magis reddidisse. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

I. Köhler.

Mandat führt ja zum reinen pekuniären Verlust des Herrn: daß dieser den Sklaven verkauft, ist kein Verlust, denn er bekommt die Bezahlung : daß aber die Bezahlung aus dem den: Herrn angehörigen peculium erfolgen solle, das würde dahin führen, daß der dominus den Sklaven für ein reines Nichts hingäbe: er bekäme 100 und hätte diese aus dem peculium des Sklaven wieder zu ersetzen. Oder auch: der Erfolg wäre derselbe, als ob der Sklave diese 100 aus dem peculium gerade für nichts weggegeben oder wegversprochen hätte. Dazu ist aber der Sklave nicht berechtigt,^) daher scheitert die gegen den dominus erhobene actio mandati contraria de peculio. Dies drückt Papinian so aus: et verius et utilius videtur, praetorem de hujusmodi contractibus servorum non cogitasse, quo se ipsi mala ratione dominis au- ferrent. Ich bemerke hierbei, daß praetor = edictum, daß man daher aus dieser Stelle keinen Schluß ziehen darf auf die Zulässigkeit der Interpretation ex voluntate legislatoris; denn Papinian wußte recht gut, wie das prätorische Edikt aus den, Jahrhunderte langen, Auf- stellungen und Billigungen so vieler Träger der Prätur hervorgegangen war.^) Die Stelle will aber besagen: das Edikt giebt dem Sklaven zwar eine sehr freie Möglichkeit, durch Geschäfte aller Art den Herrn bis zur Höhe des peculium zu verpflichten, dies geht aber nicht so- weit, daß er rein schenkungsweise walten dürfe — und zwar im eigenen Interesse; denn durch das Pekuliargeld würde der Sklave sich selbst die Freiheit schenken, sich selbst dem Herrn entziehen — ohne daß dieser ein Aequivalent erhielte. Das ist der Sinn der Worte: quo se ipsi mala ratione dominis auferrent, und es ist unbegreiflich, daß man sich mit den Worten mala ratione so schwere Skrupel gemacht hatTH Auch hier kann man zur Erläuterung den Ausspruch Afriean's herbeiziehen, daß servus in suo peculio esse intellegi non potest, es

77) Nachweise bei Mandry, Familiengüterrecht II S. 107f. 7^) Es ist also ähnlich, wie in Ir. 27 § 2 si quis omissa causa; vgl. meine Interpretation der Gesetze in Grünhut Bd. 13 S. 2. 79) So Cujaeius zu dieser Stelle: mala ratio liace fuit, quia servus sup- posuit emptorem clam domino ignorante. Das ist schief: der dominus küNU verkaufen oder nicht verkaufen, die Schlechtigkeit des Sklaven besteht hier darin, daß er will, daß ihn der dominus verkaufe und durch eine Hinterthüre den Kaufpreis wieder verliere.

Das Obligationsinteresse.

mithin kein Akt der Pekuliarverwaltung ist, daß sich der Sklave dem Herrn entzieht — und dies für ein Nichts. Eines inkongruenten Gefühles können wir allerdings bei der Ent- scheidung Papinian's nicht los werden: der emptor kaust mit seinem eigenen guten Gelde den Herrn Stichus aus und hat keinen Ersatzanspruch, obgleich er den Sklaven sreiläßt, also von ihm nichts weiter hat, als das dürftige Patronatrecht; und, wenn er ihn nicht freiläßt, muß er dem Verkäufer entsprechenden Falls eine ordentliche Kränkungsbuße be- zahlen! Der ehemalige Herr des Sklaven ist im größten Vortheil: er hat den ganzen Kaufpreis und — kraft seiner eigenen Affektion' — drückt er auf den Käufer, daß dieser dem Mann die Freiheit schenkt. Das ist eine bequeme Herzensgüte, die auf Kosten Anderer geübt wird! Man könnte an eine actio de in rem verso gegen den Verkäufer denken, sofern er dadurch bereichert wird, daß sein ehemaliger Sklave freigelassen, sein Gemüthsinteresse befriedigt ist um den Kaufpreis, den der enrptor ihm bezahlt hat; denn dieser könnte sagen: hätte ich den Sklaven nicht gekauft und freigelassen, so hättest Du, nachdem Deine Affektion in solcher Weise erregt war, ihn freigelassen; dann hättest Du kein Geld dafür gehabt, höchstens das Patronatrecht. Darauf läßt sich Papinian nicht ein; denn die actio de in rem verso fetzt voraus, daß der Sklave gleichsam als negotiornm gestor domini, also im Interesse des dominns, nicht im eigenen Interesse gehandelt hat?") Der Sklave aber, der für seine Freilassung wirkt, handelt in seinem eigenen Interesse, sollte auch das Interesse des Herrn dadurch berührt werden. Darum ist von einer actio de in rem verso keine Rede. Papinian sagt dies nicht, weil dies bereits von anderer Seite genügend gesagt war; so von Jav olenus in kr. 2 de in rem verso: qui nummis acceptis servum manumisit, agi cum eo de in rem verso non potest, quia dando libertatem locupletior ex nummis non fit. Auf diese Stelle ist noch näher einzugehen. Der Fall des JaVolenus ist ähnlich, wie in kr. 7 praescr. verb.: der Dritte giebt dem Herrn Geld, damit er den Sklaven sreilasse; aber diese Hingabe des Geldes beruht hier nicht auf Liberalität des Dritten, sondern auf einem Darlehnsverhältniß zum Sklaven. Ob hier die Darlehnsklage gegen den Herrn ex peculio stattfinde, bleibe einstweilen

80) Vgl. Tuhr, actio de in rem verso S. 178f.

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dahingestellt; sicher aber ist sie nicht als actio de in rem verso ge- geben: denn der Sklave hat durch Aufnahme des Darlehns kein Geschäft des dominus geführt; zwar soll dieser das Geld bekommen, aber er soll dafür den Sklaven verlieren, und dies im Interesse des Sklaven selbst; es ist also ähnlich, wie wenn der Kommissionär für den Geschäfts- herrn Geld auslegte, damit dieser dem Kommissionär sein Reitpferd- abtrete: der Kommissionär hätte dafür keinen Regreß an den Geschäfts- herrn. Darum fällt auch das dem Sklaven zum Loskauf übergebene Darlehnsgeld nicht ins peculium, es unterliegt seiner Pekuliarverwaltung nicht; denn es ist ihm nicht in Angelegenheiten der peculium, nicht in seiner Geschäftsführereigenschaft gegeben worden: es fällt in das sonstige Vermögen des Herrn, das der Sklave zufällig in Händen hat?H Dafür spricht noch ein weiterer durchschlagender Grund: es- fällt nicht ins peculium, weil es als Aequivalent für den Sklaven ge- geben wird und mithin ebensowenig im peculium sein kann, als der Sklave, für den es gegeben wird: ipse in suo peculio esse non in- tellegitur. Das ist wichtig: In einem Fall nämlich geben die Quellen aller- dings eine actio de in rem verso, wenn nämlich ganz ausnahmsweise der Fall so liegt, daß der Sklave im Interesse des dominus gehandelt hat; wenn nämlich der Preis, der dem Herrn geboten wird, den Werth des Sklaven weit übersteigt und der Sklave etwa aus Dankbarkeit handelt, beispielsweise um den Herrn aus einer Vermögensfatalität zu befreien. Wenn hier etwa der Sklave ein Darlehn aufnimmt und so dem Herrn einen erheblich größeren Werth giebt, als dieser sonst für den Sklaven erhalten hätte, so handelt er durch Aufnahme des Darlehens als Gestor des Herrn, und darum hat der Darleiher die actio de in rem verso auf dasjenige, was den Werth des Sklaven übersteigt. Das ist der Sinn des viel besprochenen fr. 3 de in rem verso: Quod si servus domino quantitatem dederit, ut manumittatur,, quam a me mutuam accepit, in peculium quidem hanc quanti- tatem non computari, in rem autem videri versum, si quid plus- sit in eo, quod servus dedit, quam est in servi pretio. 81) Vgl. fr. 3 de in rem verso; vgl. auch fr. 4 de pec., und ZUM Ganzen Maudry, Familienflüterrecht II S. 55f., 117.

Das Obligationsinteresse.

Warum auch hier das Geld nicht ins pcculiurn kommt, ergiebt sich aus dem eben erwähnten. Damit ist erklärt, warum Papinian die notio de in rsrn verso nicht giebt; völlig befriedigt sind wir nicht; es zeigt sich eben, daß bieje Gestaltung der actio de in rem verso die Bedürfnisse nicht völlig deckt, aber solche Inkongruenzen wird jede Rechtsordnung auf- weisen.

8 13. Sehr belehrend für die Auffassung des kr. 64 pr. inand. ist der Gegensatz in kr. 54 § 1 eod., auf den nunmehr überzugehen ist. Hier heißt es: Si liber homo bona fide serviens redimi se mandaverit idque nummis emptoris factum sit, contraria mandati actione agi posse constat, ut tamen actiones praestentur, quas habet emptor adversus venditorem: finge, non manumisisse liberam personam emptorem. Stellt es sich nämlich in einem Fall, wie dem vorigen, heraus, daß der vermeintliche Sklave bereits ein freier Mensch war, der sich nur eben im bona tide-Besitz des Herrn befand,so ist zu sagen: Hier ist das mandatum ad manumittendum ebenso ungültig, als das mandatum ad emendum; aber es ist nicht ungültig wegen einer Unsitt- lichkeit, es ist ungültig wegen der rechtlichen Unmöglichkeit, und wegen einer solchen, die der Mandatar nicht durchschauen konnte. In solchem Falle aber gilt beim Mandat, wie beim Kauf, der Satz: das Geschäft ist zwar ungültig, insofern als der Vollzug nicht begehrt und nicht erzwungen werden kann, es ist aber gültig, insofern, als der Mitkontrahent, der in gutem Glauben ist, vollen Ersatz bezw. volle Ausgleichung verlangen kann. Diese Ausgleichung kann hier der Käufer verlangen von dem vermeintlichen Sklaven, — denn dieser ist in der That frei; und daß die Rechtsfolgen sich jetzt anders gestalten, als die Parteien, die von der 82) Daß bona fide servire — bona fide possideri, es also aus die bona fides des vermeintlichen Herrn ankommt, sowohl beim bona vide servire des servus alienus als des Freien, versteht sich m. E. von selbst (Gajus II 92, Ulpian UX LI). Darüber ausführlich Salkowski, Sklavenerwerb S.153f. Woher die Ausdrucksweise? Sollen wir eine Ellipse annehmen: bona Me servire — bona Me possessori servire ? Oder soll die ursprüngliche Ausdrucks- weise sein bonae fidei servire — bonae fidei possessori servire? Daher auch justam servitutem servire, fr. 28 pr. de nox. act.

I. Köhler.

Freiheit des Sklaven nichts wußten, erwarteten, thut nach bekannten Rechtsgrundsätzen 8:}) nichts zur Sache. Anders könnte sich die Ent- scheidung allerdings gestalten, wenn man eine bewußte Widerrechtlichkeit Nachweisen könnte; wenn z. B. eine geheime Abmachung dahin ginge, den Herrn zu bestehlen und den: Käufer damit das Kaufgeld zukommen zu lassen u. a. Aber so ist der Fall nicht gesetzt. Also sagt Papinian: contraria mandati actione agi posse constat — constat; denn, wie noch zu zeigen, geht die Entscheidung auf Julian zurück. Der Käufer hat also die actio mandati gegen den vermeintlichen Sklaven; aber natürlich nur soweit, als dieser Käufer einen Schaden hat. Dies ist aber nur theilweise der Fall; denn da ja der Kauf als Kauf eines freien Menschen nichtig ist, so kann er vom Verkäufer den Kaufpreis, ja das volle Interesse verlangen,84) und dies kommt natür- lich an dem, was er bezahlt hat, in Abzug; daher geht die actio mandati contraria zwar auf Ersatz des bezahlten Kaufpreises, aber unter Abzug desjenigen, was durch Gewährsklage vom Verkäufer wieder zu erlangen ist; oder nach römischer Behandlungsweise: der Käufer kann Ersatz verlangen, muß aber die Gewährsklage gegen den Verkäufer dem vermeintlichen Sklaven eediren. Diese Entscheidung giebt Papinian mit der Bemerkung: si . . . id nummis emptoris factum sit, d. h. wenn der Käufer mit seinem Gelde bezahlt hat. Der Gegensatz kann ein doppelter sein; entweder hat der Käufer mit dem Gelde bezahlt, das ihm der (vermeintliche) Sklave aus dem Pekulium zugefteckt hat, aus dem Pekulium, das ja auch der bona fide serviens hat, (bezüglich des ex re domini oder ex operis erworbenen):8 ^) dieses Pekulium gehört dem dominus, eine solche Zahlung wäre daher Zahlung mit dem Gelde des dominus; intttjin hätte der Käufer keine actio empti auf Rückzahlung, und da er keinen Verlust hat, keine actio mandati gegen den Auftraggeber.

«») Vgl. Autorrecht S. 13 f., 344 f. 84) Vgl. darüber die Stellen in der Gesammelten Abhandlung S. 232 f. Vgl. auch kr. 4 quib. ad libert. proclam. (40,13). “) Gajus II 92,94, Ulpian, fragm. XIX 21, fr. 1 § 27 depos. fr. 67 pr. de cond. indeb., sowie zahlreiche andere Pandektenftellen, die in meinen Gesammelten Abhandl. S. 85 f. zusammengestellt sind.

Das Dbligationsinteresse.

Oder er hat mit dem Gelde des vermeintlichen Sklaven bezahlt, das diesem Pekulium nicht angehörte, sondern Eigenthum desselben als eines freien Menschen war; in diesem Fall hat der Käufer die actio empti und muß sie dem b. f. serviens cediren, er hat aber keine actio mandati contraria, da ihm kein Verlust erwachsen ist. Diese gegenseitigen Ansprüche entstehen, ohne daß der Käufer den Freilassungsauftrag ausgeführt und den Sklaven freigelassen hat: finge, non manumisisse liberam personam emptorem; denn der Auftrag ist ja nichtig, die Freilassung unmöglich, ein Freilassungsakt daher (in thesi) rechtlich wirkungslos. Im Grunde dieselbe Entscheidung giebt schon Julian in fr. 8 § 5 mand. nach Ulpian's Exeerpt.: 8i liber homo, cum bona fide serviret, mandaverit Titio, ut redimeretur, et nummos ex eo peculio dederit, quod ipsum sequi, non apud bonae fidei emptorem relinqui debuit Titiusque pretio soluto liberum illum manumiserit, mox ingenuus pronuntiatus est, habere eum mandati actionem Julianus ait adversus eum, cui se redimendum mandavit; sed hoc tantum inesse mandati judicio, ut sibi actiones mandat, quas habet adversus eum, a quo comparavit. Plane si eam pecuniam dederit, quae erat ex peculio ad bonae fidei emptorem pertinente, nullae ei, inquit Julianus, mandari actiones possunt, quia nullas habet, cum ei suos nummos emptor dederit; quinimo, inquit, ex vendito manebit obligatus, sed haec actio inutilis est, quia, quantum fuerit consecutus, tantum empti judicio necesse habebit praestare. Auch hier ein vermeintlicher Sklave, der einem Titius Auftrag giebt, ihn „freizukaufen" (redimi), d. h. ihn zu kaufen und freizulassen. Hier erfolgt wirklich die Freilassung: liberum illum manumiserit; erst nachträglich wird die bisherige Freiheit des vermeintlichen Sklaven konstatirt: er wird als „ingenuus" erklärt, in einer die beiden bis- herigen domini bindenden und für sie maßgebenden Weise?H

86) Diese Jngenuitätsklage nach der Freilassung unterlag bekanntlich einer l> jährigen Verjährung, fr. 2 § 1, fr. 4 si ingenuus (40,14); die Verjährung galt aber nicht sür den entgegengesetzten Fall, wenn umgekehrt der Patron, der beim Jngenuitätsprozesse nicht vertreten gewesen war, die Libertinität geltend machte, fr. I und 2 eocl.

I. Köhler.

Auch hier handelt es sich um eine Mandatsausgleichung, aber der Fall ist umgekehrt: der Mandatar hat bereits vom vermeintlichen Sklaven das Freilassungsgeld anticipando erhalten, mithin ist (wie schon oben S. 70 f. bemerkt) von einer actio mandati contraria nicht die Rede; wohl aber ist die Frage, ob dem Mandanten nicht die actio mandati directa zustehe? Unzweifelhaft, wenn der Mandatar etwas aus der Ausführung des Auftrags erworben hat, was nach Mandats- grundsätzen dem Auftraggeber gebührt; ein solcher Erwerb aber ist die actio empti auf Rückstattung des Kaufpreises bezw. Ent- schädigung — der Kauf war nichtig und der Käufer kann Erstattung verlangen, er macht also in Ausführung des Mandats einen Gewinn, den er seinem Auftraggeber ersetzen muß. Daher entscheidet Julian: er müsse dem Mandanten die actio empti gegen den Verkäufer eediren. Anders wäre die Sache, wenn der Mandatar mit Geld bezahlt hätte, das aus dem pccnlinm des bona fide possessus stammt, also aus dem, dem venditor angehörigen 86a) Vermögen: dann wäre die Zahlung eine bloße Scheinzahlung, denn es wäre Zahlung mit Vermögen des Bezahlten; daher hätte der Käufer keine Rückgewährklage und könnte keine eediren; noch mehr, der Verkäufer könnte ihn noch auf wahre Zahlung belangen, wenn nicht der Kauf nichtig wäre und wenn es sich nicht so verhielt, daß in Folge der Nichtigkeit des Geschäfts der Verkäufer ja doch wieder zurückersetzen müßte, was er etwa mit der actio venditi erlangen könnte.

8 14. Dies führt uns zur letzten hier in Betracht kommenden Papinians- entscheidung, zu fr. 50 § 3 de peculio aus dem IX. Buch der Quästionen, einer Stelle, die bisher außerordentlich viel mißverstanden worden ist. 87) Die Stelle lautet: 8ervus alienus, cum bonae fidei serviret inibi, nummos a Titio mutuatos mihi dedit, ut eum manumitterem, et manumisi; 86a) Bonae fidei emptor — bonae fidei possessor: er ist in der species facti in der That der venditor. 87) Auch Cujaz giebt wenig Befriedigendes; sehr mißverstanden ist die Stelle auch von Salkowski, Zur Lehre vom Sklavenerwerb S. 127 f., der mit Unrecht dem großen Papinian Unklarheit mnd bedenkliche Motivirung oorwirft. Unrichtiges auch bei Mandry, Z. f. Rechtsgeschichte Bd. 8 S. 385.

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creditor quaerebat, quem de peculio conveniret. Dixi, quamquam creditor electionem alias haberet, tamen in proposito dominum esse conveniendum et eum ad exhibendum mecum acturum pecuniae nomine, quae ipsi esset adquisita nec in eam causam alienata, quae pro capite servi facta proponeretur; neque enim admittendum esse distinctionem existimantium: si non manu- mittam, domini pecuniam esse, manumissione vero secuta videri pecuniam ex re mea quaesitam mihi; quoniam magis propter rem meam, quam ex re mea pecunia mihi daretur. Hier handelt es sich nicht um einen Freien, welcher bona fide servit (b. h. den Jemand bona fide als Sklave besitzt), sondern um einen Sklaven, den der Nichteigenthümer in bona fide hat. Der Unter- schied ist der, daß, soweit der b. f. serviens für sich erwirbt, dieses der servus alienus seinem Eigenthümer erwirbt; während bezüg- lich des peculium, das ex re domini oder ex operis hervorgeht, beide gleichstehen. Ich will künftig vom Eigenthümer- und vom Possessor- pekulium sprechen. Der Fall liegt hier so: der servus alienus hat dem b. f. possessor Geld zur Freilassung gegeben und ist von ihm freigelaffen worden. Er hat gezahlt aus dem Gelde, das im Eigenthümerpekulium war: die Zahlung ist nichtig; denn zu dieser Veräußerung ist er nicht be- rechtigt, sie liegt nicht in seiner administratio peculii; dies brücft Papinian so aus: non in eam causam alienata, quae pro capite servi facta proponitur, wobei der Ton auf alienata = gültig veräußert, zu legen ift.80) Mithin hat der Eigenthümer die rei vindicatio, bezw. 88J Gajus II 92, III 164; 111 p. fragrn. XIX 21, fr. 33 pr. de stip. serv., fr. 19 de adq. rer. dom., fr. 44 pr. de usurp., fr. 67 pr. de cond. indeb. u. a. Vgl. Salkowski S. 116 f. Bemerkenswerth und zu wenig beachtet ist das im Interesse des häuslichen Friedens und der Abkürzung von Rechtsstreitigkeiten erlassene Senatuskonsult, welches Paulus in fr..32 de lib. causa erwähnt; vgl. auch c. 1 de ingen. manum. 89) Es ist ächt Papinianisch, die Worte zu unterstreichen. Der Fall ist also anders, als der einigermaßen analoge Fall in fr. 1 § 2 de stip. servorum: si servus communis meus et tuus ex peculio, quod ad te solum pertinebat, mutuam pecuniam dederit. Hier veräußert der Sklave die nummi, soweit er innerhalb der Pekuliarverwaltung handelt, d. h. für den Inhaber des Pekulium ein Darlehn giebt; daher auch die Entscheidung. Vgl. auch Sal- kowski S. 68 f.

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wenn das Geld konsumirt ist, die actio ad exhibendum; er hat sie: denn die Konsumtion des Geldes hindert hier die Bereicherungsklage nicht, da die Hingabe nicht aus einein Obligationstitel erfolgte und daher fr. 17 und fr. 78 de solut. hier nicht zutrisft. Das Angeführte gilt um so mehr, weil, wenn wir sagten: „das im Eigenthümerpekulium war", dies eigentlich ungenau ist; es ist im Vermögen des Eigenthümers und im Eigenthümerpekulium in diesem Sinne, sofern man eben das Vermögen des servus duplicis juris ein- fach als Eigenthümer- und Possessorpekulium bezeichnet. Das Geld ist aber, wie oben dargethan, weil nicht aus Pekuliarerwerb stammend, nicht eigentlich im Pekulium, d. h. nicht im Pekulium in dem Sinne, daß es der administratio servi unterliegt; es wäre dies nur, wenn es dem Sklaven nachträglich zur Pekuliarverwaltung konzedirt worden wäre; um so mehr ist die Veräußerung der nummi ungültig. Wenn wir uns daher künftig auch hier des Worts Eigenthümer- pekulium bedienen, so gilt dies mit dieser Maßnahme: in dieses fällt aber das durch Darlehn erlangte Geld, da es weder ex re possessoris noch ex operis servi stammt. Manche römische Juristen nahmen nun allerdings etwas anderes, und zwar folgendes an; sie sagten: unter- bleibt die Freilassung, so trifft dies zu; findet dagegen die Freilassung statt, so kommt das Geld in das Possessorpekulium, oder vielmehr es gilt jetzt, als ob es von Anfang an in dieses Pekulium gekommen wäre; denn der Possessor hat den Sklaven freigelassen und daher sein Recht aufgegeben; er hat dies gethan mit Rücksicht auf diese Geld- Ueber die actio ad exhibendum als Ersatzklage vgl. im allgemeinen Demelius, Exhibitionspflicht S. 80f. Analog ist insbesondere kr. 11 8 2 de reb. cred. Sollen wir in der Papinianstelle an eine dolose Konsumtion denken, da sonst keine actio ad exhibendum, sondern eine condictio am Platze wäre? Schwerlich; Papinian kann der actio ad exhibend. einen weiteren Umfang gegeben haben, der den dolus praesens mit umfaßt. Schwierigkeit macht es nur, daß das Prinzip des kr. 78 de solut. nicht zutrifft, obgleich nach der bekannten Entscheidung in 9 und 10 pro empt. der Erwerb vom Sklaven her pro libertate als ein justus titulus pro emptore betrachtet wird. Allein diese Stellen sprechen von einem justus titulus für die Ersitzung, und hier gelten andere Grundsätze, als für die condictio der Münzen. Dagegen wird die Hingabe des Geldes auf Grund eines testamentarischen Auftrages, der dem Sklaven gemacht wird, damit er die Freiheit erlange (statuliber), begreiflicher- weise einer Zahlung aus einem Schuldtitel gleichgestellt; so kr. 3 8 9 de statui. -. sic consumpti fuerint, ut nullo casu avelli possint. Darüber Noch unten S. 79

Das Obligationsinteresse.

summe, er hat also die Geldsumme gegen ein Opfer seinerseits, und daher ex re sua, erworben. Hiernach würde also, bis die Manumission sich entschiede, ein Schwebeverhältniß eintreten, wie es Julian in ähn- lichen Fallen entwickelt hat;9') und dies würde auch gewissermaßen der Entscheidung entsprechen, wonach der Erwerb zu diesem Zweck ein Er- werb quasi pro emptore ift.91a) Alles das verwirft aber Papinian, und mit Recht; denn bei dieser Argumentation wird verkannt, daß Titius das Geld als Darlehn, nicht als Tausch für den Sklaven gegeben hat, und diese Gabe bestimmt das Vermögen, dem das Geld angehört; daß hintennach dieses Darlehnsgeld verwendet wird, um für einen Sklaven als Tausch zu dienen, ist etwas, das die bisherige Vermögens- stellung nicht erschüttern kann; und daß dieser Tausch schon bei Kon- trahirung des Darlehns beabsichtigt und auch zwischen den beiden Theilen beredet wurde, kann den Charakter des Darlehns nicht ändern: das Darlehn bliebe ja gegeben, auch wenn der Zweck nicht erreicht würde. Mit Recht sagt daher Papinian, ebenso fein als juristisch packend: magis propter rem meam, quam ex re mea pecunia mihi datur — nt. a. W. die Zweckbestimmung eines Kontraktes kann nicht für den Erwerb maßgebend sein, sondern nur der im Geschäft sich ausprügende Charakter als Tausch- oder Nichttauschgeschäft. Wozu sollte es auch führen, wenn man das Gegentheil annühme! Sollte man, wenn ein solcher Sklave ein Darlehn erhält, allen künftigen Verwendungen nach- gehen, nur um zu sehen, wem das Darlehnsgeld eigentlich gehört hat! Der Erwerb propter rem ist ein Motiverwerb, der allerdings für die Frage, ob ein Darlehn in der bestimmungsgemäßen Dispositionssphäre des Darleihers ist, von Bedeutung sein kann, wie bei uns die Be- stimmung des Bodmereidarlehns, — aber auch hier nur das ernstliche, d. h. ernstlich geäußerte und plausible Motiv, nicht aber die nachträg- liche Verwendung; wollte man diese maßgebend sein lassen, so hieße dies, das Pferd von hinten aufzüumen.9'st

"') Vgl. fr. 12 § 5, fr. 25 § 1 de usufr. u. a. Hierzu Leist, Manzipation S. 76f. o**) Vgl. oben Note 90. Dazu auch fr. 4 § 16 de usurp. und fr. 2 § 14 pro empt. 92> Wie hier Salkowski eine Unklarheit Papinian's findet, ist bei ihm S. 428 f. nachzulesen.

I. Köhler.

Soweit wäre die Sache geebnet: das Darlehnsgeld kam in das Eigenthümerpekulium und der Eigenthümer hat die actio ad exhiben- dum, d. h. die Aequivalirungsklage bezüglich des nicht mehr vorhandenen Geldes. Der Darleiher aber hat gegen den Eigenthümer des Sklaven — nicht zwar die actio de in rem verso, wohl aber die actio de peculio — wesentlich anders als in fr. 54 pr. mandati. Natürlich; denn dort handelte es sich um ein Mandat, das dahin zielte, den Sklaven dem Herrn ohne Entgelt zu entfremden, hier handelt es sich um ein Darlehn, das der Sklave allerdings für seine Freilassung ver- wenden soll; aber er will es verwenden, indem er es seinem Herrn giebt, der in voller Kenntniß der Sachlage ihn freilassen kann oder nicht. Ein solches Darlehn gehört daher zwar nicht zur Pekuliarverwaltuilg (wie oben ausgeführt), aber es ist doch ein in der Sphäre der erlaubten Sklavengeschäfte liegendes „negotium“, das mithin für die actio de peculio Anhalt giebt; denn diese tritt Überall ein, wo das Geschäft ein normales Verkehrsgeschäft und nicht auf die dolose Beeinträch- tigung der Rechte des Herrn angelegt ist (oben S. 65 f.).9^) Die actio de peculio ist also gerettet. Sie findet, wenn ein duplex peculium vorliegt, wahlweise gegen jedes dieser Peknlien statt, da, qui contrahit, totum servi peculium velut patrimonium intuetur, fr. 19 § 1 de pecul., fr. 32 pr. eod.94) Hier aber soll sie ausnahmsweise nur gegen den Inhaber des Eigenthümerpekuliums, nicht gegen den des Possessorpekuliums statt- sinden. Warum?

93) Die Haftung de peculio beruhte auf der Aequitätserwägung, daß, wenn der Herr den Sklaven mit einem relativen Sondergut ausstattete, die Gläubiger, welche daraufhin Kredit gaben, nicht in ihren berechtigten Erwartungen getäuscht werden durften. 94) Diese Annahme hat sich, wie die Citate in kr. 19 § 1 de pec, lehren, in Rom erst allmälig durchgerungen, etwa zur Zeit des Mare Aurel; mindestens ist die Stelle Julian's kr. 37 § 3 de pecul. zu verderbt, als daß wir für die frühere Zeit etwas entnehmen könnten. Pomponius (in kr. 2 de pec.) ist noch der Ansicht, daß jedes Pekulium aus seinen Schulden haftet, wie ein eigenes Vermögen; eine Ansicht, die dem Gedanken nicht gerecht wird, daß die Haftung de peculio Über die Sphäre der Pekuliarverwaltung weit hinausreicht. Ueber die Streitfragen, die sich hier anläßlich der prozessualen Konsumtion entspannen und die ebenfalls nur historisch zu lösen sind, ist hier nicht zu handeln.

Das Obligationsinteresse.

Es lassen sich zwei Gründe ersehen; der eine Grund wäre der, daß der possessor durch die Freilassung aufgehört habe, possessor zu sein, und darum das peculium weggefallen sei. Nun dauerte aber be- kanntlich nach Wegfall des Eigenthums die Pekuliarklage noch ein volles Jahr, und dies galt nicht nur für den Eigenthumswechsel, sondern auch für Freilassung, wie schon aus den Worten des Edikts über die actio annalis de peculio hervorgeht; und es galt analog für das Pekulium des Usufruktnars und des b.-f.-possessor, denn mindestens für das erstere wird es uns bestätigt in fr. 1 § V) quando de pecul. actio annalis. Daß aber dieses Jahr schon verstrichen war, läßt sich aus dem Fall nicht entnehmen, und jedenfalls hätte es Papinian in der Darstellung der species facti oder in den Gründen der Entscheidung erwähnt. Daß aber, wie man auch denken könnte, diese actio annalis nur sub- sidiär war, falls nämlich eine eigentliche actio de peculio daneben bestand, wird von den Römern nicht angenommen; im Gegentheil, wenn es sich um die actio annalis gegen den Verkäufer und die actio de peculio gegen den Käufer des Sklaven handelt, bezeugen sie ausdrücklich das freie Wahlrecht; potest eligere, fr. 11 § 8, fr. 47 § 3 de pecul.;95) und daß es in anderen Fällen des Doppelpekuliums anders war, dafür fehlt jeder Anhalt. Der Grund der Entscheidung kann daher nur in Folgendem liegen: es handelt sich um einen Realkontrakt, um ein Realdarlehn, nicht um ein Darlehn mit Rückgabestipulation. Beim Realkontrakt ist es aber begreiflich, daß man an dem alten Standpunkte festhielt, daß mindestens in erster Reihe die Klage gegen das Pekulium zu richten sei, in das die res, die Grundlage des Geschäfts, gekommen war. Wie, wenn die Klage sich auf die dem einen Pekulium zugekommene Bereicherung bezog? Wenn es sich um ein depositum irregulare handelte? Hier ist es begreiflich, daß man in der Fortführung des noch von Ulpian in fr. 9 § 4ff. de reb. cred. erwähnten Gedankens sagte: es haftet das Ver- mögen, in das die Sache kam.

§ 15. (Exkurs zu fr. 50 § 8 de pecul.) Für die Interpretation von fr. 50 § 3 de pecul. könnte man noch einen Gesichtspunkt heranziehen; um diesen plastischer hervortreten

°°) Vgl. Man dry, Z. f. Rechtsgesch. Bd. 8 S. 104.

I- Köhler.

zu lassen, will ich den Fall setzen, daß es sich nicht um einen servus alienus, sondern um einen liber homo bona fide possessus handle. Man könnte nämlich solgendes für maßgebend erklären: der bona fide serviens giebt dem b. f. possessor das geliehene Geld, in der Meinung, daß es Geld des b. f. possessor sei, und dieser nimmt es in dieser Meinung in Empfang. Kann man nun nicht sagen: das Eigen- thum geht schon deshalb nicht über, weil die Parteien keinen Eigen- thumsübergang gewollt haben? Man könnte argumentiren: es sei anders, wenn die Parteien einen Eigenthumsübergang geplant haben und dieser nach andern Richtungen erfolge, als sie meinten, und es sei anders, wenn sie gar keinen Eigenthumsübergang beabsichtigten. Diese Argumentation wäre aber völlig unrömisch: das vermeintliche Pekulium gilt wie ein Sondervermögen, so daß die Leistung aus dem Pekulium in das sonstige Vermögen des dominus als eine Vermögensleistung zu betrachten ist, was ja auch bei der aetio de peculio von Wichtigkeit wird. Es handelt sich also um einen Uebergang von der einen Ver- mögensmasse zur anderen, und wenn der vermeintliche Sklave diesen vollzieht, so will er dem Herrn die Sache in jeder Weise völlig zu- wenden; dies genügt als rechtlicher Wille: ist daher die Sache eine Eigenthumssache des b. f. serviens, so kommt sie in das Vermögen des vermeintlichen dominus, auch wenn die Parteien meinten, daß kein Eigenthumswechsel sich vollziehe. Es ist also, wie wenn in einem aus mehreren Unternehmungen bestehenden Handelshause der Vertreter des einen Geschäfts zur Ausgleichung der fiktiven conti dem andern Geld schickte und es sich sodann herausstellte, daß aus irgend einem, den Parteien unbekannten, Grunde (z. B. durch Erbgang) die Unternehmungen unterdessen verschiedene Herren bekommen hätten. Dieses Prinzip habe ich bereits unter Bezug auf das viel- erörterte kr. 41 de reb. cred. ausgeführt. Unser Satz wird speziell bewiesen durch kr. 3 § 5 de cond. c. d.: si liber homo, qui bona fide serviebat, mihi pecuniam dederit, ut eum manu- mittam, et fecero: postea liber probatus an milii condicere possit, quaeritur; et Julianus . . . scribit competero manumisso repeti- tionem. Das Eigenthum des Geldes ging also über; und zwar hat wart nicht etwa an das Geld zu denken, das im peculium steht und

Jahrb. f. Dogmatik Bd. 28 S. 280 f.

Das Obligationsinteresse.

dem b. f. possessor wirklich angehört — denn wäre mit diesem Gelde bezahlt, so wäre ja eine condictio ausgeschlossen, wie solches aus fr. 67 pr. de cond. indeb. hervorgeht. Mit dem Gesagten steht nicht in Widerspruch das fr. 3 § 8 de eond. c. d., welches nunmehr seiner civilistischen Wichtigkeit wegen näher zu erörtern ist: 8upti1ius quoque illud tractat, an ille, qui se statuliberum putaverit, nec fecerit nummos accipientis, quoniam heredi dedit quasi ipsius heredis nummos daturus, non quasi suos, qui utique ipsius fuerunt, adquisiti scilicet post libertatem ei ex testamento competentem; et puto, si hoc animo dedit, non fieri ipsius; nam et cum tibi nummos meos quasi tuos do, non facio tuos ... Diese Stelle scheint das Gegentheil zu besagen; aber hier ist, wie so oft, die Entscheidung richtig, die Begründung bedenklich. Der richtige Entscheidungsgrund beruht aus folgendem: beim statuliber gilt die besondere Bestimmung, daß, obgleich er eigentlich an den Erben, an den er angewiesen ist, zahlen, d. h. ihm fremdes Geld übertragen sollte, die Hingabe von Pekuliargeld an den dominus Zahlungs- charakter haben solle: receptum est, ut servus peculiares quoque nummos dando perveniat ad libertatem, sive ipsi heredi, sive alii dare jussus est, fr. 3 § 1 de statui., fr. 57 de condic., fr. 110 eod. Diese althergebrachte Sonderbestimmung hatte einen Verschiedenen Charakter, wenn die Zahlung an einen Dritten, oder wenn sie an den Erben geschehen sollte. Im ersteren Falle wurde dem statuliber ein Recht der Verfügung am Pekuliargeld zu seinen eigenen Gunsten gegeben, das er sonst nicht hatte; im letzteren Falle wurde einem Akte Zahlungskraft beigelegt, der diese Kraft nicht hatte, d. h. es wurde die Fiktion ausgestellt, als ob der statuliber dem Erben fremdes Ver- mögen zugeführt habe. Um dieses letztere zu wahren, bestand auch schon die bekannte uralte Bestimmung, daß bei Veräußerung des statuliber der Käufer der Zahlungsempfänger wurde.97) Aus diesem Sachverhalt ergiebt sich nun mit völliger Klarheit die Folge: Ist das Testament, welches die Bestimmung über die Eigenschaft als Statuliber giebt, nichtig; besteht also der Auftrag an den Statuliber nicht, so ist zu unterscheiden: die Zahlung an einen Dritten ist nichtig, wenn sie aus Pekuliargeld erfolgt: sie ist nichtig,

97) Citate bei Madai, Statuliberi S. 6bf.

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weil es dem Sklaven in diesem Falle an der Dispositionskraft fehlt, kr. 53 de cond. indeb. Würde es ihm aus eineni bestimmten Grunde nicht daran fehlen, so wäre die Zahlung gültig; und dieser Fall liegt vor, wenn der vermeintliche statuliber nicht Sklave, sondern ein freier Mensch ist, so insbesondere wenn er bereits die unbedingte Freiheit erlangt hat; dies ergiebt sich aus dem Schluß von kr. 3 § 8 de cond. causa d.: si bic non heredi, sed alii dedit . . ., si . . . ipse dedit jam liber factus, fient accipientis. Was aber die Zahlung an den Erben (den emptor u. s. w.) be- trifft, so ist sie in diesem Falle gleichfalls ungültig; aber sie ist es, weil in diesem Falle der Rechtsgrundsatz, daß was Nichtzahlung ist, Zahlung sein soll, nicht zutrifft: dieser Rechtsgrundsatz unterstellt eine testamentarische Zahlungsauflage. Die Nichtigkeit beruht daher nicht auf der mangelnden Disposition am Geld, sondern auf dem Mangel der Voraussetzungen des Zahlungsgeschäfts; daher ist in diesen: Falle die Hingabe des Geldes stets nichtig, auch wenn es nicht an der Disposition fehlt, so insbesondere wenn der vermeintliche Statuliber ein freier Mensch ist, der mit seinem Gelde bezahlte. Der Grund hätte also richtiger so gegeben werden sollen: Die Zahlung des b. f. serviens mit seinem eigenen Gelde ist nichtig, weil sie nicht als Zahlung im eigentlichen Sinne, sondern als fiktive Zahlung, als Hingabe der eigenen Münzen des Empfängers mit der Wirkung der Zahlung gemeint ist. Der Unterschied von dem vorigen Fall, wo sich der Sklave freikauft und aus dem Pekulium zahlt, fällt in die Augen: dort hat die Hingabe von Pekuliargeld nach den Regeln des Pekuliar- rechts Vermögenstauschcharakter; bei der Zahlung des Statuliber an seinen Herrn zur Erfüllung der ihm aufliegenden Bedingung dagegen hat diese Hingabe von Pekuliargeld nur dann Vermögenstauschcharakter, wenn eine solche Bedingung wirklich besteht: im einen Fall ist die Wirkung der Tauschhingabe des Pekuliargutes unabhängig von der Gültigkeit des Tauschgeschäfts, im andern Fall ist diese Wirkung be- dingt durch das Vorhandensein der sie rechtfertigenden testamentarischen Disposition. Im einen Fall ist es analog, wie wenn die eine Filiale an die andere zahlt; im andern Fall ist es analog, wie wenn der Erblasser eines Geschäfts bestimmte, daß, was der Erbe ihm schuldet, aus des Erben Vermögen in eine neue Geschäftskasse einbezahlt und dadurch getilgt werden solle; wäre das Testament nichtig, so hätte die

Das Obligationsinteresse.

Hingabe keinen Zahlungscharakter und das Eigenthum würde nicht übergehn. Die Richtigkeit dieser Begründung ergiebt sich deutlich aus kr. 67 pr. de cond. indeb. Wenn nämlich das Testament, welches die Zahlungsauflage an den Statuliber enthält, gültig ist, aber deshalb nicht zum Ziele führt, weil der Statuliber bereits ein freier Mensch ist, dann findet der Rechtsgrundsatz, daß die siktive Zahlung der wirklichen Zahlung gleichsteht, volle Anwendung: die Zahlung an den Erben ist gültig, sie ist gültig, wenn der b. f. serviens vom peculium, welches dem Erben gehört, also von dem Possessorpekulium bezahlt — auch die condictio indebiti wird hier verweigert, weil auch ohne diese Zahlung der Erbe Eigenthümer dieses vollen Pekuliums ist und weil er nicht ungünstiger gestellt werden kann, als wenn keine Zahlung er- folgt wäre; sie ist aber auch dann gültig, wenn sie aus dem Vermögen des b. f. serviens erfolgt: mithin geht das Eigenthum der nuimni über und der b. k. serviens hat nur die condictio indebiti. § 16. Werfen wir nun noch einen Blick auf c. un. (4, 36), welche man vielfach mit kr. 54 pr. mand. in Verbindung gebracht hat. Die Be- ziehung zu Papinian's Erörterung ist offensichtlich, doch besteht ein bedeutender Unterschied. Dioeletian behandelt den Fall, daß der Sklave dem Dritten einen Verkaufsauftrag giebt, ohne den Auftrag, ihn freizulassen; denn wäre dies der Fall gewesen, so wäre sicher nach dem Rechtsstand zur Zeit Dioeletian's die constitutio Marci an- gewendet worden; man hätte sicher, sobald nur der Verkäufer auf der Freilassung bestand, angenommen, daß die Beziehung zwischen'- Kauf und Mandat genügte, um dem Sklaven die Freiheit zu erwerben, Mindestens hätte dieser Gesichtspunkt in der Stelle erwähnt werden müssen, da die Rechtslage im Jahre 293 eine andere war, als 80 oder 90 Jahre vorher. Der Sklave giebt also einem Dritten das Kaufmandat, indem er mit ihm ausmacht, daß er ihm aus dem Pekulium den Kaufpreis zu- stecken werde; der Käufer geht darauf ein und zahlt mit Pekuliargeld, d. h. also in nichtiger Weise. Die Entscheidung Dioeletian's ist treffend: der Verkäufer hat natürlich die actio venditi (hier inkorrekt actio emti genannt) de pretio consequendo, weil ihm in der Thal noch nicht Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. ß

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bezahlt ist. Er hat auch einen actio mandati de ancilla, d. h. auf Rückgabe der Sklavin; der Grund ist offensichtlich: das Mandat ist nichtig; es ist aber nicht nur nichtig als unverbindlich, es ist auch nichtig als widerrechtlich, es ist ein Plan, der zur Bestehlung des dominus geschmiedet ist: der Kauf mit der Scheinzahlung ist die Aus- führung dieses Planes; es liegt mithin die Ausführung eines negotium illegitimum vor, dessen turpitudo lediglich aus Seiten des Gegners (nicht des dominus) liegt: in solchem Fall kann der dominus nach bekannten Rechtsgrundsätzen den Erfolg rückgängig machen, er kann dies mit der Kontraktsklage, welche die Rolle der condictio spielt: er kann also die Sklavin zurückverlangen, vorausgesetzt natürlich, daß sie noch zurückgegeben werden kann, daß sie nicht freigelassen ift;98) darum: si tradita nec manumissa es: — si tradita, weil sie sonst nicht Eigen- thum des Käufers geworden,99) nec manumissa, weil sie sonst der Rückgabepflicht entzogen ist. Natürlich kann aber der dominus nicht beides zugleich verlangen; verlangt er den Preis (im Bewußtsein des Sachverhalts), so billigt er damit den illegitimen Verkauf und macht ihn dadurch gültig; denn die, Ungesetzlichkeit des Kaufs liegt lediglich im Verhältniß zum dominus, und er kann darum den Makel löschen (vgl. Ideale im Recht S. 77). Daher hat er die Wahl zwischen der actio mandati de ancilla und der actio venditi de pretio consequendo, aber er kann nicht „tarn contrarias actiones" miteinander verbinden.'"o) °8) Nach der Freilassung ist nicht mehr zu helfen, da diese bekanntlich nicht rückgängig gemacht wird, fr. 9 § 6, fr. 11 § 1, fr. 48 § 1 de min., fr. 9 § 2 de statul., fr. 9 de appellat. ") Die Tradition genügt. Ist eine Kreditirung des Preises anzunehmen? Das müßte man nach der Auffassung Le ist's (Manzipation und Eigenthums- tradition S. 220 f.), wonach die Zahlung des Kaufpreises (beim Nichtkreditkauf) so sehr Bedingung des Eigenthumsüberganges war, daß bei nichtiger Zahlung das Eigenthum nicht überging, obgleich der Verkäufer die Zahlung als gültig erfolgt betrachtete (z. B. bei Zahlung mit falschem Geld u. s. w.) Ich halte aber diese Auffassung Leist's überhaupt für Uebertreibung eines richtigen Ge- dankens; jedenfalls aber hat man zur Zeit Dioeletian's den Satz nicht mehr in dieser Schärfe aufrechterhalten. Vgl. Bechmann, Kauf I S. 312, auch Exner, Tradition S. 342 f. Soweit ich sehe, ist unsere Stelle für die Frage bis jetzt noch nicht verwerthet worden. Der Fall Dioeletian's könnte heutzutage noch analog Vorkommen; z. B. ein Kommis, der mit Papieren seines Herrn spekuliren will, giebt seinem

Das Obligationsinteresse.

8 17. Das Resultat der Erörterung ist also: die Römer haben sicher bei altruistischen Verträgen — und dazu gehören vor allem die Ver- träge über die Freilassung — eine direkte Wirkung des Vertrags an- genommen, entweder so, daß die Freilassung erzwungen werden konnte oder so, daß sie von selbst eintrat; sie haben ferner anerkannt, daß in Vertragsverhältnissen nicht nur der pekuniäre Schaden, auch nicht nur das Aequivalenzinteresse, sondern auch ein Kränkungsinteresse verlangt werden kann. Auf letzteres ist noch einzugehen. Papinian sagt in fr. 54 pr. mandati: placuit prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam.101) Welches finb bie prudentiores, die dies aner- kannt haben? und wann wird in den Quellen auch sonst in Vertrags- verhältnissen auf das Kränkungsinteresse zurückgegangen? Bereits früher ist von Celsus und seiner Stellung zum altruistischen Vertrag die Rede gewesen. Wir finden aber auch in Julian einen erheblichen Verfechter des Kränkungsinteresses; so nach dem Citat Ulpian's in fr. 1 § 2 de tutelae et rat. dist.: hier wird der Vormund mit der actio tutelae haftbar gemacht, wenn er, während reichliches Vermögen vorlag, die nächsten Verwandten des Pupillen verhungern oder doch Hunger leiden ließ. Das Interesse kann hier wohl nur ein Kränkungsinteresse sein. Damit kann in Verbindung gesetzt werden, daß Julian auch in der Frage des Kaufregresses den Standpunkt vertrat, daß der Käufer auch nach der Freilassung des gekauften Sklaven gegen seinen Gewährs- mann Vorgehen konnte, fr. 43 de act. eint. (Citat von Paulus): hier konnte die Klage nur aus das Interesse gehen, das darin lag, daß man kein Patronatrecht am Sklaven erwarb; dieser Mangel galt aber Helfershelfer Geld aus der Kasse des Herrn, womit dieser vom Herrn die Papiere baarzahlend kauft. Hier müßte man dem Herrn die Wahl geben auf Zahlung des Kaufpreises oder auf Rückgabe der Papiere. Allerdings hätte der Geschäftsherr die actio mandati nicht direkt, da der Kommis in eigenem Namen handelte und die Sklavenlehre für uns nicht gilt; allein der bösgläubige Käufer müsse sich so behandeln lassen, als läge ein Mandat des Geschäftsherrn vor, als wäre das ungüliige Mandat im Namen des Herrn erfolgt. Oder ist dieser Passus interpolirt? Es macht den Eindruck, vgl. auch Pernice, Labeo III S. 186. Doch, wir können immerhin dem großen Papinian diese Worte gegenüber seinen Vorgängern in den Mund legen. 6*

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nicht als sacheurechtlicher, sondern als familienrechtlicher Verlust, das Interesse war daher ein Kränkungsinteresse, weil man nicht eine Familien- stellung erwarb, auf die man Werth gelegt fjätte.102) Man vgl. auch den auf Julian zurückgehenden Africanausspruch fr. 30 § 1 de aci. emti vend.: „maxime si manumissuro . . . vendidit". Auch Scaevola können wir den prndentiores beifügen. Es handelte sich in einer Entscheidung um die Veräußerung eines Sklaven mit der Klausel, daß er nicht an bestimmte Herren verkauft werden solle. Eine solche Klausel hat keine dingliche Wirkung; aber unter den Kontrahenten gilt ein obligationsrechtlicher Anspruch, und dieser Anspruch geht im Fall der Kontravention auf das Interesse — dies kann nichts anderes sein, als das persönliche Interesse am Sklaven, das Kränkungs- interesse wegen der diesem hierdurch zugefügten Unbill. Scaevola spricht von diesem Fall in fr. 135 § 3 de Verb. Obi. und führt hier aller- dings kein b.-f.-Geschäft an, sondern Schenkung und Stipulation; allein die Stipulation ging nicht auf eine bestimmte Summe, sondern auf quanti res est, und das Verhültniß ähnelte daher einem Verhältnisse der bona fides. Sonst wurde bei Stipulationen vielfach eine bestimmte Summe für den Fall der Kontravention bedungen, arg. fr. 7 de serv. export.: citra stipulationem, fr. 54 pr. mand.: in bonae fidei judiciis. Dies gilt namentlich von den prätorischen, von den durch den Prätor auferlegten Kautionen; vgl. fr. 6 und 11 de stip. praet.: in eujusmodi stipula- tionibus, quae „quanti ea res est" promissionem habent, commodius est certam summam comprehendere, quoniam plerumque difficilis probatio est, quanti cujusque intersit, et ad exiguam summam deducitur;103) fr. 8 § 2 ratam rem. hab. In dieser Weise sind aufzufassen das fr. 19 leg. III: caveas heredi, futurum quod defunctus voluit; das fr. 7 de fideic. lib.: caveat, se manumissurum; das fr. 71 pr. de condic. Aber auch hier kommt es in Betracht, daß der Prütor bei der- artigen Zwangsauflagen in der Feststellung der Konventionalsumme die Kränkung und Unbill in Geld bemessen konnte. Von den Stellen, die man gegen unsere Auffassung gemacht hat, ist fr. 7 praescr. verb. schon erledigt. Daß man sich aber auf fr. 9> 102) Vgl. Gesammelte Abhandl. S. 251. 10S) Das alte Klagelied in Schädenprozessen!

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§ 2 de statulib. bezogen hat, ist nur nach der postglossatorischeu Methode möglich, wonach man mit einzelnen Schlagworten operirte, statt mit dem ganzen Sinn der Stelle. Wenn ich einen statuliber promittirt habe und zahle, so bin ich frei; denn soweit die promissio auf einen freien Menschen geht, ist sie nichtig, kr. 83 § 5 de verb. oblv fr. 98 § 8 de sol.; und was zu leisten ist, habe ich geleistet. Von einem Rückkauf des Freigewordenen in die Sklaverei (lui, reparari) und von einer Haftung dafür (praestari) kann nicht die Rede sein, während es anders wäre, wenn der Sklave in fremdem Eigenthum stände.104) Ja noch mehr, selbst wenn der Freie nachträglich aus irgend einem Zufall wieder Sklave würde, könnte die Obligation nach be- kannten Grundsätzen nicht wieder aufleben. Vgl. dieses Archiv X S. 68 f. 8 18. Ich habe diese Interpretationen mit aller Ausführlichkeit gegeben, weil ich der Ansicht bin, daß jetzt, mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch, wo wir von dem römischen Recht als einer geltenden Macht ganz ent- lastet sind (wie wir dies in vielen Gebieten Deutschlands schon bisher waren), für die Exegese eine neue Zeit eintreten wird. Die gegebenen Erläuterungen haben gezeigt, daß wir die römischen Juristen nur dann verstehen, wenn wir zu gleicher Zeit ihre gewaltige naiv-konstruktive Kraft, zu gleicher Zeit aber auch die historische Bedingtheit ihrer Auf- fassung und Erkenntniß begreifen. Dies ist bis jetzt nicht in vollenr Maße der Fall gewesen, weil man immer noch zu sehr mit der praktischen Bedeutung des Corpus .juris kämpfte und sich daher nicht davon losmachen konnte, die Stellen auf den praktischen Gebrauch hin zu inter- pretiren; zwar hat man schon seit Jahrzehnten versucht, sich von diesem Banne der duplex interpretatio zu befreien, vollkommen aber war es nicht möglich, weil das Bewußtsein der geltenden Kraft eine Dis- position des Geistes schuf, die der rein historischen Betrachtungsweise 104) Vgl. Pernice, Labeo III S. I90f.; hier auch über die Phrase: libertas inaestimabilis est, fr. 106 reg. jur. Vgl. auch fr. 8 § 2 ratam rem hab.: aestimatio libertatis ad infinitum extenditur, fr. 114 § 8 leg. I: potestas patria inaestimabilis est, fr. 5 § 4 in fine praescr. verb.: an deducendum erit, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari — alles in gewissem Sinne sehr richtige Sätze; denn eine Geldwerthung kann hier ja niemals die Sache erschöpfen; aber wie kann man aus solchen relativen Schlagworten und Rechtsregeln argurnentiren!

I. Köhler. hindernd im Wege staud?^) Jetzt, wo die formal bindende Kraft des römischen Rechts für uns auf alle Zeiten in den Abgrund sinkt, können wir die reinen Züge, befreit von der schemenhaften Vermummung um so klarer erkennen, uns um so inniger an der herrlichen Geistesarbeit der römischen Juristen erfreuen und sie um so mehr als unsere Vorbilder verehren, an ihnen unser Denken täglich schärfen und erfrischen. So wird für die deutsche Jurisprudenz ein neuer Tag erwachen und wir werden von der Oede einer Paragraphenjurisprudenz befreit bleiben; Cujaz und Bartolus werden beide ihre Nachfolger finden. 8 19. Soweit die römischen Juristen. Der U8U8 modernus Pan- dectarum nahm fast allgemein aus Grund der Papiniansaussprüche und aus Grund der Stellen über das juramentum in litem eine Ver- pflichtung zur Leistung des Affektiousinteresses an, insbesondere in der Art, daß der Kläger daraufhin ein jusjurandum in litem schwor; und man unterschied dem entsprechend zwischen einem jusjurandum in litem veritatis und allectionis. Schon die Glosse spricht in den Bemerkungen zum Titel de in litem jurando mehrfach von dem Eid auf die allectio im Gegensatz zum rei pretium; interessant ist hierbei, daß die Glosse annimmt, das Affektionsinteresse lasse sich nur auf diese Weise feststellen; eine An- nahme, die Baldus wiederholt. Es heißt in der Glosse: sed quid si patet judici actoris affectio, an debeat exigere sacramentum in litem?.quod sic: quia non ut judex scit, et ideo ex fide eorum quae probantur judicat, non sua conscientia — quod verum puto. Also nur prozessuale Gründe hielten die Glosse zurück, das Affektionsinteresse frei zu schätzen! Der große Bartolus entwickelt ad 1. 1, 3 und 4 de in litem jurando diesen Eid als ein juramentum allectionis: in bis, in quibus non cadit allectio, non defertur juramentum in litem. Ebenso Baldus zu 1. 2 eod. So denn auch Donellus de jure civili lib. XXVI c. 6 nr. 6: duplex jusjurandum de aestimatione rei petitae .... natum est, 105) Allerdings eine so unhistorische Jnterpretationsweise, wie die Jhering's, ist gegenüber Cujaz als ein bedeutender Rückschritt zu verzeichnen.

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unum, quo jurat actor, quanti rem aestimet ex affectione, quod saepe pretium excedit, alterum, quo jurat, quanti sua vere intersit ; so Duaren ad Tit. Dig. de in litem jurando nr. 8: hoc jusjurandum mihi videri sic ad jurantis utilitatem referendum, ut ipsius quoque affectio nonnunquam attendenda sit.ad com- pensandum id, quod interest ipsius, re sua non carere, affectioni venditoris nihilominus indulgendum sit; so Boet ad Tit. de in litem jur. nr. 1 und 2: jusjurandum in litem .... vel veritatis est vel affectionis. Veritatis jusjurandum in litem dicitur, quod a judice defertur actori, si res in judiciis bonae fidei, stricti juris et arbitrariis non restituatur vel exhibe- atur culpa adversarii; aut etiam dolo in judiciis stricti juris perierit deteriorve facta sit, aut non solvatur, reddatur, exhibeatur. Eaque res aestimanda ex communi hominum opinione, quanti vere est, seu quanti vere interest actoris.Affectionis jusjurandum in litem est, cum ob dolum (sub quo et lata culpa continetur) aut contumaciam adversarii non restituentis res in judicium de- ducta aestimatur .... Iniquum enim visum fuit, dominum sine facto suo, aliena malitia privari dominio rei suae et non consequi ultra verum pretium. Carpzov, Iurispr. forensis I 23 def. 16 will zwar die Unter- scheidung zwischen juram. affectionis und veritatis nicht strikte auf- rechterhalten, kommt aber in Praxis zu demselben Resultate: non memini tamen, in praxi differentiam hanc multum attendi, quin potius arbitrio judicis relinqui, quando juramentum hoc, sive affectionis, sive veritatis deferendum existimet; auch Schiller, Exercit. ad Pand. XXIII § 50, 55 verwirft zwar den Unterschied zwischen jusjur. in litem affectionis und veri- tatis, statuirt aber im Fall des dolus das Recht, seine Sache beliebig zu schätzen: neque enim aequum est, invitum suo pretio res suas vendere . . . quare, quod ultra justum pretium hic excurrit, poenae habet rationem. Sodann findet sich das juram. affectionis bei Struvius, Exercitationes zu XII 3 nr. 59: Est hoc jus- jurandum duplex, aliud affectionis vocatur (bei dolus), aliud in litem veritatis nuncupatur (bei culpa);

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bei Stryck, Usus modernus Pand. XII 3 § 2: Communiter autem hoc juramentum distinguitur in affectionis et veritatis. Illud adhibetur, si res hujus generis sit, ut in eam cadat specialis affectio, ubi ad coercendam alterius malitiam, qui rem illam per contumaciam non restituit, justum omnino est, ut mihi eo plenius satis fiat; bei Leys er, Medit. ad Pand. sp. 146 coroll. 2; so auch bei Glück XII S. 433 f., der hier besonders auf das richterliche Taxationsrecht verweist, und so auch die anderen bei ihm S. 436 f. citirten. Indem man daher in unserer Zeit das Affektionsinteresse und die Kränkungsbuße als Regel verwirft, insbesondere auch das juramentum affectionis ablehnt, geht man weit hinter eine Entwickelung zurück, die schon vor Papinian begonnen, in Papinian die reichste Blüthe getrieben und den usus modernus Pandectarum belebt hat; und die Ablehnung des Affektionsinteresses bei Obligationen widerspricht sowohl dem römischen Recht, als dem usus modernus, als den Bedürfnissen der Gegenwart. Hätte der Ronianismus nur aus dem usus modernus die richtige Lehre geschöpft, er wäre von selbst dazu gekommen, das Affektionsinteresse vom juram. in litem abzuscheiden, womit sich alles weitere von selbst gemacht hätte. Auch hier ist zu beklagen, daß seit Savigny der usus modernus diejenige Stellung verloren hat, die er gerade nach den Prinzipien der historischen Schule verlangen konüte.

Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts : Referat und Kritik vom Amtsgerichtsrath Dr. Ernst Neukamp in Göttingen

2. Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Nechls.') Referat und Kritik vom Amtsgerichtsrath Vr. Ernst Nenkamp in Göttingen.

I. Abschnitt. Uebersicht über den Stand der heutigen Lehre vom G.R. in Theorie und Praxis. § 1. Die Theorie. Seit es sich darum handelte, eine Entscheidung darüber zu treffen, welche Stellung das zukünftige bürgerliche Gesetzbuch des deutschen Reiches gegenüber dem G.R. einnehmen soll,* 2) ist der Streit über 0 Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf die in Deutschland verbreitete sog. gemeinrechtliche Lehre vom G.R. Die in den einzelnen Bundesstaaten des deutschen Reichs geltenden Parti- kularrechte sind aus einem doppelten Grunde von der nachstehenden Erörterung ausgeschlossen: einmal hat das Partikularrecht die Anwendung gewohnheits- rechtlicher Normen entweder gänzlich untersagt oder doch auf ein Minimum reduzirt; und sodann hat die Wissenschaft und Praxis des Partikularrechts überall da, wo sie die Fragen des G.R. zu behandeln hatte, im Wesentlichen sich der gemeinrechtlichen Lehre angeschlossen. Auch das Handelsgewohnheitsrecht und die Handelsusancen sind nur soweit in den Kreis der Darstellung einbezogen, als es sich um die Beleuchtung der im Gebiete des gemeinen Rechts vorhandenen prinzipiellen Streitfragen handelte; insoweit hat auch das Partikularrecht eine gelegentliche Berücksich- tigung gefunden. 2) Im Gegensatz zu dem l. Entwurf eines B. G.B. für das deutsche Reich, welcher die Geltung gewohnheitsrechtlicher Rechtsnormen nur soweit zu- ließ, „als das Gesetz auf GR. verweist", hat der sund ebenso das B. G.B. selbst^ dem Reichstage vorgelegte 2. Entwurf mit Recht davon abgesehen, über die Geltung des G.R. irgend eine Bestimmung zu treffen.

Ernst Neukamp.

das Wesen, die Existenzberechtigung und die Voraussetzungen dieses Rechts lebhafter entbrannt, denn je. Fast erscheint es als eine grausame Ironie, daß gerade das ver hältnißmäßig am wenigsten bestrittene Substrat eines jeden Gewohn- heitsrechtssatzes, nämlich eine „gemeinsame Rechtsüberzeugung des Volkes" oder gar eine „communis opinio doctorum“ über Wesen und Voraussetzungen des Gewohnheitsrechts selbst heutzutage am allerwenigsten existirt. I. Schon über die Bezeichnung dieses Rechts herrscht leb- hafter Streit?) Binding (Handb. d. Strafr. S. 198, 202, 203, 209) spricht von einem „sogenannten" G.R.:^'") er will statt des Gegensatzes von „Gesetz"

Die Entscheidung dieser Frage gehört, wie sich später noch ergeben wird, garnicht in ein „bürgerliches" Gesetzbuch. Freilich sind durch das Schweigen des Gesetzgebers über Wesen und Geltung des G-R. die sich daran an- knüpfenden Streitfragen keineswegs beseitigt, vielmehr absichtlich als offene behandelt. Ja, der Art. 2 des Einf.Ges. zum B. G.B., welcher bestimmt, daß „Gesetz iin Sinne des B.G.B- und dieses Gesetzes jede Rechtsnorm ist", wird den Streit über die Geltung und Bedeutung des G.R. aufs Neue entfachen. Denn gerade aus der hier mitgetheilten Vorschrift des Einf.Ges. werden die Anhänger des G-R. ein nicht unwichtiges Argument für die fortdauernde Geltung des G.R. auch unter der Herrschaft des B. G.B- entnehmen, indem sie deduciren, die Vorschrift des Art. 2 habe nur dann einen rechten Sinn und praktische Tragweite, wenn man annehme, daß der Gesetzgeber damit neben dem „Gesetz" im eigentlichen Sinne auch das „Gewohnheitsrecht" als Rechts- norm ausdrücklich habe anerkennen wollen. 3) Ich kann hierbei nicht unterlassen, hervorzuheben, daß nach meiner auf langjährige richterliche Praxis gestützte Erfahrung schon das Wort: „Gewohnheitsrecht" den meisten gebildeten und noch viel mehr allen unge- bildeten Laien vollständig fremd ist. Von der Sache' selbst haben sie noch weniger eine Vorstellung; sie wissen nur von einem Recht, das in „Gesetz- büchern" niedergelegt ist, die der Richter lediglich „aufzuschlagen" brauche, um für jeden Fall eine Entscheidung zu finden. Mir ist es in der Praxis wieder- holt vorgekommen, daß die Parteien, denen ich zum Abschluß eines Vergleichs rieth, antworteten: „Nein, Herr Richter, entscheiden Sie, wie es im Gesetz- buch steht." — Von einer Berufung auf G.R., Observanz oder Herkommen haben in der Praxis nur die Anwälte Gebrauch gemacht. 3l) Auch A. S. Schultze (Privatrecht und Prozeß in ihrer Wechsel- beziehung, Freiburg 1883) spricht nur von einem „sog." G.R.

Gewohnheitsrecht.

und „Gewohnheitsrecht" denjenigen von „gesetztem" und „ungesetztem" Recht einführen. Ihm hat sich Gierte (D. Pr.R. S. 126 und 159) angeschlossen, indem er behauptet, das ganze Rechtsleben durchziehe der Gegensatz zwischen ungesetztem (G.R.) und gesetztem (ungenau „ungeschriebenem" und „geschriebenem") Recht, der auf der zwiefachen Möglichkeit menschlicher Erklärung durch die Sprache und durch konkludente Handlungen beruhen soll (das. Anm. 2). Während Stobbe (D. Pr. R. Anm. 6 zu § 22 S. 169) der Ansicht ist, daß das Wort „Ge- wohnheitsrecht" besser durch die Bezeichnung „ungeschriebenes Recht" ersetzt werde, gebraucht Schroeder (Deutsche Rechtsgeschichte 1. Ausl. S. 11, 221) bald die Ausdrücke „geschriebenes Recht" und „Gewohn- heitsrecht", bald „geschriebenes" — „ungeschriebenes" Recht als Gegen- sätze und spricht endlich (S. 610 Anm. 5, vgl. Brunner, D. R.Gesch. Bd. I S. 110) auch von einem „ungeschriebenen Gewohnheitsrecht". Behrend („das deutsche Privatrecht" in v. Holtzendorffs Enchklopädie 5. Ausl. S. 567 ff.) identifizirt das „geschriebene" mit dem Gesetzes-, das „ungeschriebene" mit dem G.R.; ebenso Stintzing („Macht und Recht", Bonn 1876, S. 10) und Wach (Handbuch des Civ.Proz. S. 185), indem dieser das „Gesetz im engeren Sinne" (lex scripta) dem Gewohnheitsrecht (lex non scripta) gegenüberstellt. Die gleiche Jdentifizirung findet sich bei Dernburg (Pand. S. 52), welcher sogar die Schrift für ein nothwendiges Erforderniß des Gesetzes erklärt, wogegen nach ihm die Gewohnheiten selbst dann, wenn sie unter staatlicher Autorität ausgezeichnet sind, kein geschriebenes Recht bilden?) Dagegen sagt Bücking (Pand. 2. Ausl. 1853 § 11 S. 14), der im klebrigen G.R. mit jus non scriptum gleich stellt (das. Anm. 2): „Das G.R. wird jus scriptum, wenn sein Inhalt durch die gesetz- gebende Gewalt als Gesetz publizirt wird." In Uebereinstiminung mit Dernburg betrachtet wiederum Brinz (Pand. § 26) die Schrift als ein nothwendiges Erforderniß des Gesetzes; andererseits freilich nennt er „gesetzliches Recht" sowohl das „Gesetz", wie das „G.R." und stellt beiden das „Juristenrecht" gegenüber, indem 4) Esser hat in seiner allerdings recht verworrenen und eine wenig selbständige Auffassung verrathenden Schrift „über die derogatorische Kraft des G.R." (Berlin 1889) die umgekehrte Behauptung aufgestellt, daß nämlich die Gewohnheiten durch eine unter staatlicher Autorität erfolgende Aufzeichnung zu „Gesetzen" werden. (S. 49.)

Ernst Neukamp.

er diesem eine „metjr deklarative", jenem eine „konstitutive" Natur Zuschreibt. Savigny (System I S. 106) wiederum versteht unter )u8 scriptum dasjenige Recht, dessen Entstehung mit einer schriftlichen Aufzeichnung verbunden ist; Puchta (Vorlesungen über das heutige römische Recht I § 10) dagegen — ohne Rücksicht aus die Art seiner Entstehung — alles dasjenige, welches schriftlich ausgezeichnet ist. Späterhin wird sich zeigen, daß die Terminologie durchaus nicht gleichgültig, vielmehr für die Klarstellung des Wesens des G.R. von ganz erheblicher Bedeutung ist. II. Weit wichtiger aber ist noch die Frage nach der Natur, dem Ursprünge und der Kraft des G.R., sowie insbesondere nach seinem Berhältniß zu der „anderen Rechtsquelle", dem „Gesetz", wie ich mich im Sinne der herrschenden Anschauung hier ausdrücke. Schon darüber herrscht die größte Meinungsverschiedenheit, ob das G.R. oder, wie Eisele (Archiv für civilistische Praxis Bd. 69 (1881) S. 275 ff.) sich ausdrückt, die „Rechtsgewohnheit" eine selbst- ständige dem Gesetz koordinirte Rechtsquelle ist, was nach den: Vorgang von Puchta („das Gewohnheitsrecht" Bd. II S. 201 ff.) von der überwiegenden Mehrzahl der neueren Schriftstellers bejaht wird, oder ob sie dem Gesetz subordinirt ist und nur soweit als Rechtsquelle in Betracht kommt, als das „Gesetz" sie ausdrücklich oder stillschweigend als solche zulüßt, wie Kierulff (Theorie des gemeinen Civilrechts S. 12 und 13), Bruns (in Holtzendorffs Encyklopädie 5) Es wird vielfach gerade als ein Hauptverdienst der Begründer der sog. „historischen Schule", insbesondere Puchta's und Savigny's angesehen, daß sie dem G.R., das in der ihrem Auftreten unmittelbar vorangehenden Zeit sowohl von der Theorie, wie insbesondere von der Gesetzgebung sehr stief- mütterlich behandelt worden, den ihm nach der herrschenden Ansicht gebührenden Platz neben, ja fast über dem Gesetzesrecht eingeräumt haben. In den Pan- dektenlehrbüchern findet man denn wohl auch, soviel ich gesehen, überwiegend die Ansicht von der unbedingten Gleichstellung und Gleichberechtigung von Gesetzes- und Gewohnheitsrecht vertreten. Aber nicht blos die „Romanisten", sondern auch die „Germanisten", in erster Reihe besonders Gierke (D. Privat- R. I S. 161, 172, 173) und neuestens Cosack in der 17. Ausl, des „Systems des deutschen Privatrechts" von Gerber (Jena 1895) S. 30 betonen mit aller Energie diese Gleichberechtigung beider „Arten der Rechtserzeugung". Diese Ansicht wird neuerdings auch von Bierling (Zur Kritik der juristischen Grund- begriffe Bd. I [1877] S. 22 ff.) und Hänel (Deutsches Staatsrecht Bd. I S. 250ff.), sowie von Esser in dessen o. (Anm. 4) erwähnter Arbeit getheilt.

Gewohnheitsrecht.

S. 438), Laband (Staatsrecht I S. 580 ff.), E. Meiers (die Rechts- bildung in Staat und Kirche (1861 S. 18 ff.) und die bei Zitel- mann (Archiv für civilistifche Praxis Bd. 66 S. 323 ff.) S. 361 Amn. 42 und 43 citirten Schriftsteller, sowie Mayer (Grundsätze des- Verwaltungsrechts (Tübingen 1862) S. 468) behaupten und im Grunde genommen neuerdings auch Rümelin („das Gewohnheitsrecht" in Jhering's Jahrbüchern Bd. 27 S. 153, insbes. S. 186, 193 u. ö.)^) lehrt, ein Standpunkt, der auch von vielen modernen Gesetzgebungen getheilt wird.

b) Ob Meier's Ausführungen nur das sog. partikulare G.R. betreffen, während er sich über die Stellung des allgemeinen G.R. zum Gesetzesrecht ausschweige, wie Zitelmann (a. a. O. S. 361 Anm. 43) behauptet, kann hier dahin gestellt bleiben. 7) Eine ganz eigenthümliche und nicht recht klare Stellung zu dieser Frage nimmt Binding ein; a. a. O. S. 196 Anm. 6 hält er es anscheinend für unrichtig, Gesetz und G.R. auf verschiedene „Subjekte" zurückzuführen, wie er sich aus- drückt, eine Auffassung, die auch S. 203 hervortritt, wo dem „Gesetzgeber" — also dem obersten Schöpfer alles Rechts — auch die Befugniß beigelegt wird, „die Möglichkeit der Entstehung des sog. G.R. zu verneinen". Dagegen billigt Binding S. 211 Anm. 9 offenbar den von Hälschner (Deutsches Strafrecht S. 85 Anm. 3) aufgestellten Satz: „Ein künftig sich ent- wickelndes G.R. im Voraus zu verbieten, ist aber nicht weniger widersinnig, wie ein gesetzliches Verbot eines künftigen Aktes der gesetzgebenden Gewalt". — Andererseits soll wieder nach Binding (S. 202ff.) G.R. nur dann gemeinverbindliche Kraft haben, wenn der Gesetzgeber es ausdrücklich oder still- schweigend billigt. Auch dem Standpunkte Dankwardt's („Rational-ökonomische Studien" Bd. I; Leipzig und Heidelberg 1862) läßt sich besondere Klarheit nicht nach- rühmen. So heißt es S. 183: „Ob die Volksüberzeugung, insbesondere die Gewohnheit (sic!) in einem Staate neben dem Gesetze als Rechtsquelle bestehe und wie sich dann beide Rechtsquellen in ihrer Wirkung gegeneinander verhalten, namentlich ob das G.R. einem bestehenden Gesetze derogiren könne?' Diese Frage ist vom jedesmaligen Staatsrecht zu beantworten. Daß es die öffentliche Wohlfahrt wesentlich fördere, wenn beide Rechtsquellen gleichberechtigt nebeneinander bestehen, ist allgemein (?) anerkannt und bedarf keines (?) Nachweises". — S. 179 heißt es sodann: „Das G.R. ist also nicht der gerade Gegen- satz zum Gesetzesrecht, sondern eine Unterart der auf unmittelbarem Volkswillen beruhenden Rechtssätze, nämlich ein auf stillschweigend erklärtem Willen beruhender, während das Gesetz ein in unbestimmter Form ausdrücklich erklärter Wille ist". - (?)

Ernst Neukamp.

Die erstere Ansicht führt konsequenterweise dahin, für das Ge- wohnheitsrecht einerseits und für das Gesetzesrecht andererseits je einen selbständigen Schöpfer anzuerkennen, wie dies auch z. B. von Eisele a. a. O. S. 300 ff. geschehen ist, indem er die Staatsgewalt (den Gesetzgeber) als Autor des Gesetzesrechts und die aus einer Ver- bindung der Unterthanen in ihrer Gesammtheit mit dem Staatsober- haupt gebildete „Rechtsgemeinschast" als Urheber des G.R. bezeichnet. Demgegenüber betont Bin ding (Handbuch des Strafrechts Bd. I S. 198 Anm. 6): „In demselben Augenblicke, wo man Gesetz und G.R. von verschiedenen Subjekten ausgehen läßt — und das ist die latente Grundauffassung der herrschenden Lehre vorn G.R., der es deshalb nie gelingen kann, seine verbindliche Kraft nachzuweisen, weil sie schließlich das G.R. von den einzelnen Personen, die an der Ge- wohnheit Theil nehmen, bilden und dabei das Volk als staatlich organisirtes Gemeinwesen außer Spiel läßt — verschiebt man das richtige Verhältniß zwischen beiden." — Demgemäß führt er S. 202 ff. die Geltung der Gewohnheitsrechtssätze auf ihre ausdrückliche oder stillschweigende Billigung durch den Gesetzgeber zurück. Alle diejenigen Schriftsteller, welche diese Ansicht theilen, führen damit im Grunde genommen die Geltung des Gesetzes und G.R. gleichmäßig auf denselben Urquell, denselben Schöpfer, nämlich den Gesetzgeber, zurück. Eine weitere Konsequenz der von Eisele vertretenen Ansicht ist die, daß das Gesetzesrecht weder die Bildung von G.R. verbieten, noch auch bestimmen kann, das letztere solle gegenüber den: Gesetzes- recht keine derogato rische Kraft haben. Diese Ansicht wird denn auch vielfach vertreten, z. B. von Puchta (Vorlesungen über das heutige römische Recht 5. Ausl. (1862) § 13; G.R. Bd. I S. 210; Bd. II S. 199 ff., 203 ff.; s. jedoch auch Bd. II S. 61); Dahn, -(Zeitschr. für die deutsche Gesetzgebung und für einheitl. deutsches Recht Bd. VI S. 553 ff.; insbes. S. 582, 683; vergl. jedoch unten S. 95 Brinckmann (das G.R. im gemeinen Civilrechte und Civilprozesse und die Handelsusancen, Heidelberg 1847 S. 22 und das. Anm. 4, Weitere Meinungsverschiedenheiten über die Frage des Verhältnisses von Gesetzes- und G.R. theilen Pfaff und Hofmann (Kommentar zum öster- reichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche Bd. I Wien 1877—1882) S. 233 Anm. 56, 57, S. 234 Anm. 61 mit.

Gewohnheitsrecht.

theilweise jedoch etwas unklar;) Mühlenbruch (Pand. § 37 S. 100); Danz (Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts Bd. I S. 187); Bücking (Pand. § 11 S. 17); Brinz (Pand. § 33 S. 151); Zrodlowski (das römische Privatrecht Bd. I (1877) S. 16—24); Wendt (Jahrb. für Dogmatik Bd. 22 S. 326 ff.); Gierke (in Schmollers Jahrb. Bd. 12 S. 1218; vergl. jedoch auch D. Pr.R. Bd. 1 S. 174); Schwanert (Gesetz und Gewohnheit (Rostock 1873s S. 21 ff'.); Holder (Pand. tz 6 S. 33 und 34) und neuerdings mit voller Energie von Eisele (a. a. O.) und Schuppe (das Gewohnheitsrecht (Breslau 1890s S. 150 ff.). Andere Schriftsteller, wie Windscheid (Pand. 7. Aufl. § 18), Stobbe (D. Pr.R. S. 174), Dernburg (Pand. § 28 S. 62) und mit diesen eine Reihe neuerer Schriftsteller erkennen zwar die derogatorische Kraft des G.R. gegenüber den: Gesetzesrecht an und für sich an; die beiden erstgedachten und eine große Anzahl anderer Rechtslehrer und Schriftsteller, z. B. Unger (System des österr. allg. Privatrechts Bd. I S. 36 Nr. 16); Zoll (Jherings Jahrb. für die Dogmatik Bd. XIII S. 416 ff., insbes. S. 444); Bühlau (Mecklenburgisches Pr.R. I S. 373 ff.); Kierulff (a. a. O. S. 12 und 13); Vangerow (Pand. I § 16 ©. 44); Endemann (Handbuch des deutsch. Handelsrechts u. s. w. (Leipzig 1881s S. 44); Schirmer (Zeitschr. für deutsche Gesetzgebung u. s. w. Bd. VII S. 341, 342); Lüders (das G.R. auf dem Gebiete der Verwaltung (1863s S. 49);' Stahl (Philosophie des Rechts, 3. Aufl. 2. Bd. 2. Abth. § 19 S. 238); Dahn (die Vernunft im Recht S. 63); Sturm (der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit S. 40) und Rümelin (Jherings Jahrb. Bd. 27 S. 204, 210, 224, 235, 238, 244) halten es dagegen für zulässig und rechtswirksam, daß der Gesetzgeber (mittelst Gesetzesrechts) die Bildung von G.R. ent- weder gänzlich verbietet oder doch diesen: die derogatorische Kraft ab- spricht. Gierke (Deutsches Pr.R. Bd. I S. 174) hält meistens zwar die gesetzgeberischen Verbote des G.R. für ebenso eitel, wie die ehemaligen Versuche selbstbewußter Herrscher, die Abänderung ihrer Gesetze durch Gesetze der Nachfolger zu verpönen; für „wirkungslos" sieht er aber derartige Verbote nicht an. Regelsberger (Pand. I § 23 S. 103) sagt, daß die Frage lediglich nach den Vorschriften des positiven Rechts zu entscheiden sei;

Ernst Neukamp.

er hält es insbesondere für zulässig, daß der Gesetzgeber dein G.R. die derogatorische Wirkung abspricht (S. 104). Während alle bisher genannten Schriftsteller wenigstens Mangels einer gegentheiligen Anordnung des Gesetzgebers dem G.R. derogatorische Kraft gegenüber dem Gesetz beilegen, versagt ein Theil der Schriftsteller dem G.R. grundsätzlich die Kraft, Gesetze abzuändern, wie z. B. Thibaut^) (Pand. § 17 S. 16), Laband (Staatsrecht Bd. I § 57 S. 580), Adickes (Zur Lehre von den Rechtsquellen (Kassel und Göttingen 1872) S. 71 ff.). Noch weiter geht neuerdings Rosenthaler in einer das Durch- schnittsmaß zwar bei Weitem übersteigenden, aber doch an gewagten Behauptungen reichen Doktor-Dissertation („Gesetz und Gewohnheit", Straßburg 1893), in welcher es S. 22 heißt: „Enthält daher eine Gesetzgebung in Beziehung auf den Schutz der Rechtsgewohnheit keine Bestimmung, so spricht eine begründete Vermuthung dafür, daß der Rechtsgewohnheit staatlicher Schutz nicht zukommt". Hier wird also dem G.R. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anerkennung nicht nur die derogatorische Kraft, sondern im Zweifel überhaupt jegliche rechtliche Bedeutung versagt. Demgegenüber erkennen wieder andere Schriftsteller, wie Savigny (System Bd. I S. 196 ff.), Thöl (Handelsrecht I § 11 Anm. 8), Eichhorn (Einleitung in das deutsche Privatrecht, 9. Aufl., § 26 S. 85) die derogatorische Kraft des G.R. an, jedoch nicht unbedingt, sondern nur in bestimmten Grenzen, indem sie solchen Gewohnheiten, welche mit dem „Staatsinteresse" oder einein „absoluten allgemeinen Landes- gesetz" in Widerspruch stehen, (Savigny^), oder welche sich gegen 8) Dieser allerdings mit den beiden recht unklaren Ausnahmen, daß die Gewohnheiten dann derogatorische Kraft besitzen, wenn sie a) entweder vom Regenten speziell genehmigt oder d) eine unvordenkliche Zeit hindurch aus- geübt sind. ") Die im Text mitgetheilte Ansicht Savigny's bezieht sich anscheinend nur auf partikulares G.R. im Verhältniß zu einem allgemeinen Landes- gesetz. — Einem „allgemeinen" G.R. mißt S. offenbar eine unbeschränkt dero- gatorische Kraft bei. Wenigstens schreibt er a. a. O. Bd. 1 S. 82 dem G.R. und Gesetz ganz allgemein völlige Gleichheit zu und sagt ohne jegliche Einschränkung: „Gesetze also können durch neueres G.R. nicht nur ergänzt und modifizirt, sondern auch außer Kraft gesetzt werden, und zwar ohne Unterschied, es mag

Gewohnheitsrecht.

„andere als Dispositivgesetze richten (Thöl) oder welche „die Grenzen autonomischer Bestimmungen überschreiten" (Eichhorn) die deroga- torische Kraft versagen.") Einen eigenartigen, aber besonders beachtens- werthen Standpunkt in der Frage des Verhältnisses vom Gesetz zum G.R. nimmt Sturm (Recht und Rechtsquellen, Kassel 1883) ein;. er geht zwar davon aus, daß Gesetzes- und G.R. ursprünglich koordinirt sind (S. 21 ff., 39 ff., 164 ff.); kommt aber zu dem Er- gebniß, daß im Laufe der geschichtlichen Entwicklung die „Gewohnheit" als Rechtsquelle verkümmert (S. 43 ff., 169 ff.) und daß deshalb ein gänzliches Verbot der Bildung von G.R. in der Jetztzeit zulässig, wirksam und empfehlenswerth sei (S. 182). III. Wie nach dem Bisherigen über den Ursprung (Schöpfer) und die Kraft des G.R., so herrscht ein nicht minder lebhafter Streit über die Erfordernisse desselben, d. h. über diejenigen Mo- mente, welche die Bildung eines Gewohnheitsrechtssatzes bedingen. Man unterscheidet nämlich in der Theorie die Erfordernisse des G.R. von den Erkenntnißquellen (Erkenntnißmitteln) desselben: unter den ersteren versteht man diejenigen Merkmale, welche den Begriff und dys Wesen des G.R. ausmachen, welche also zur Entstehung des G.R. erforderlich sind, wogegen man als „Erkenntnißmittel" des G.R. diejenigen Thatumstände bezeichnet, aus welchen der Richter einen Rückschluß auf das Vorhandensein eines bereits gebildeten G.R. machen darf und muff (So Puchta G.R. I 92, II 24 und ihm folgend manche spätere Schriftsteller, z. B. Savigny § 29; Zitel- mann S. 377ff.) Während nun die von Puchta eingeführte scharfe Scheidung zwischen den „Entstehungserfordernissen" des G.R. einerseits und den „Erkenntnißquellen" desselben andererseits bisher eine ausdrückliche Anfechtung nicht erfahren hat, herrscht schon darüber lebhafter Streit,

das G.R. lediglich das Gesetz entkräften oder selbst wieder eine neu erzeugte Regel an dessen Stelle setzen." Will man S. nicht eines direkten Widerspruchs zeihen, so bleibt nur übrig, den vorstehenden Satz — im Gegensatz zu der im Text mitgetheilten Stelle — auf „allgemeines" G.R. zu beziehen. 10) Weitere Angaben über die in diesem Punkte herrschenden Meinungs- verschiedenheiten finden sich bei Pfaff und Hofmann a. a. O. S. 236 und 237 und Anm. 69—73 das. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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welche einzelnen Momente zu den Entstehungserfordernissen, welche da- gegen zu den Erkenntnißquellen des G.R. zu zählen sind.") — SV sehen Puchta (G.R. I S. 92, II S. 24), Stobbe (D. Pr.R. I S. 167), Brinckmann (a. a. O. S. 2), Bühlau (a. a. O. § 43 Rr. 12, § 53 S. 324 fs., 67 Nr. 7), Th öl (Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen 1851 S. 131), Bücking (Pand. I § 11 S. 15), Brandis (krit. Bierteljahrsschr. Bd. 23 S. 206), Dahn (in Behrends Zeitschr. Bd. 6 S. 554 ff.), Gerber-Cosack (a. a. O. Anm. 1 zu § 19 S. 29) u. A. nur die „allgemeine Rechts- überzeugung" ") als die Entstehungsursache (das Entstehungserforderniß) des G.R. an, wogegen sie die „Uebung" 1S), welche Sintenis („das praktische gemeine Civilrecht", 2. Ausl. 1860, § 3 22), Windscheid (a. a. O. § 15 Anm. 2), Wächter (Pand. I S. 103), Goldschmidt (Handbuch des Handelsrechts Bd. I § 35 Anm. 18), Regelsberger (Pand. I S. 345) und Gierke (D. Privat-R. I S. 169) neben der allgemeinen Rechtsüberzeugung als Entstehungsursache bezeichnen, nur als Erkenntnißquelle gelten lassen 14).

ll) Ueber die in dieser Hinsicht bestehenden Meinungsverschiedenheiten findet sich reiches Material bei Pfaff und Hofmann a. a. O. S. 235, 236 und Anm. 63—68 das. i®) Die verschiedenen „Nuancen" dieser von Zitelmann mit dem Aus- druck „Ueberzeugungstheorie" bezeichneten Lehrmeinung sind von ihm a. a. O. 382—412 sehr klar und anschaulich wiedergegeben; sie vervollständigen das Bild, das sich ohnehin schon aus der Darstellung des Textes ergeben wird — ein Bild trostlosester Mannigfaltigkeit und Verworrenheit der Meinungen in jedem einzelnen Punkte der Lehre vom G.R. Für meinen Zweck genügt es, den Leser auf die Zitelmann'sche Abhandlung zu verweisen. ") Eine ganz eigenartige Auffassung von der Bedeutung der Uebung haben Vangerow (Pand. 8 14 S. 41) und v. Scheurl (Zeitschr. für Kirchen- recht Bd. 2 [1862] S. 185 ff.) insofern, als sie dieselbe der „Publikation" des Gesetzes gleichstellen. Unger (a. a. 0.1 S. 37) äußert sich in ähnlicher Weise, indem er sagt: „die Gewohnheit ist eine Entstehungsform des Rechts und ebenso unentbehrlich, wie die Publikation für die Gesetze". — ") Eine etwas abweichende Formulirung zeigt sich wieder bei Aem. L. Richter (Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts S. 278, 8. Aufl., bearbeitet von R. Dove und W. Kahl) insofern, als er die gemeinsame Rechtsüberzeugung als die „Quelle" und die Uebung als die „Erscheinungs- form" des G.R. bezeichnet. Letztere Auffassung findet sich auch bei v. Salza in Weiske's Rechtslexikon Bd. 4 S. 837.

Gewohnheitsrecht. 99 Savigny (a. a. O. I S. 34) erklärt zwar im Allgemeinen nur die „allgemeine Rechtsüberzeugung" als ein Entstehungserforderniß des G.R.; er betrachtet aber in einzelnen Fällen auch die „Uebung" als „mitwirkenden Entstehungsgrund." — (Ebenso Vangerow a. a. O. § 14 S. 40ff., abgesehen von der S. 98 Anm. 13 hervorgehobenen Besonderheit.) Bei Stobbe (a. a. O. S. 169) findet sich insofern wieder eine Nuancirung dieser Ansicht, als er hervorhebt, daß sich ein G.R. mög- licherweise durch die Uebung, durch die Gewohnheit bilden, daß in Folge einer lange andauernden Uebung sich eine allgemeine Rechtsüber- zeugung entwickeln kann. (S. u. 121.) Andere dagegen, wie z. B. Adickes (a. a. O. S. 363), legen zwar auch auf'die gemeinsame Rechtsüberzeugung einiges Gewicht, sind aber der Meinung, daß auch ohne eine solche durch die bloße Uebung ein G.R. entstehen könne oder sogar meist entstehe, (wie z. B. auch Mühlenbruch Pand. § 38 behauptet). Wieder andere Schriftsteller ersetzen das Erforderniß der allgemeinen Rechtsüberzeugung durch dasjenige des „allgemeinen Willens". Auch hierfür kann ich auf die anschauliche Darstellung Zitelmanns über diese von ihm sog. „Willenstheorie" verweisen (a. a. O. S. 364—374). Den dort von ihm genannten Vertretern dieser „Willenstheorie" hat sich neuestens noch angereiht Schuppe (S. 151 ff.), der „den ursprünglichen Rechtswillen" als Schöpfer alles Rechts ansieht, und Hölder (Pand. § 6 S. 29), der als Rechtsquelle den „Gemeingeist" in seiner beson- deren Eigenschaft als „Gemeinwille" bezeichnet, im Uebrigen aber zur Entstehung des G.R. die konstante Uebung, (nicht die Rechtsüber- zeugung), verlangt. Stahl (Die Philosophie des Rechts Bd. 2, 2. Buch S. 238 ff.), Bruns (in Holtzendorffs Encyclopädie S. 437 ff.), Schwanert (Gesetz und Gewohnheit sRedest Rostock 1873 S. 8ff., 20ff.), — (dieser ein Anhänger der Willenstheorie) —, Sturm (Recht und Rechts- quellen S. 154ff.), Zrodlowski (Röm. Priv.R. I S. 31) betonen gleichfalls bald mit größerer, bald mit geringerer Entschiedenheit, daß die „Uebung" zu den Entstehungsursachen des G.R. zu zählen ist, wenn sie auch nebenher noch eine andere „mitwirkende" Entstehungs- ursache (göttliches Gebot, Anerkennung des Staates, sittlicher Gesellig- keitstrieb u. dgl.) gelten lassen.") 15) Vgl. darüber im Einzelnen Zitelmann a. a. O. S. 439 ff.

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Brinz (Pand. § 26 S. 134 u. 139) und Zitelmann (ct. a. O. S. 445 ff.) und ihnen folgend Rümelin (a. a. O. S. 196) verwerfen das Erforderniß „der allgemeinen Rechtsüberzeugung" gänzlich und wollen das G.R. nur auf die Uebung") zurückführen; Zitelmann hält es (S. 443) überhaupt für verfehlt, „ein allgemeines psychisches Verhalten des betreffenden Volkes oder Volkskreifes als Erforderniß des G.R. anzusehen." Auch Eifele scheint den Standpunkt Zitelmann's zu theilen, indem er (a. a. O. S. 289, 290) als „Rechtsquelle" des G.R. die „Gewohnheit" bezeichnet. Ebenso betont schon Harum (Die Entstehung des Rechts; Inns- bruck 1863 S. 23) mit aller Energie, daß G.R. nur durch die Uebung, durch die Gewohnheit entstehen kann, die er die Bethätigung des all- gemeinen Willens nennt. Im Grunde genommen hat schon Lüd ers (a.a.O.S. 36, 51, 62) die neuerdings von Zitelmann vertretene Ansicht aufgestellt, wenn er be- hauptet, daß „die Handlungen der Einzelnen" —(d. i. doch die Uebung) — ohne Rücksicht auf eine etwa vorhandene Rechtsüberzeugung die Quelle des G.R. sind. — Ganz unklar und unbefriedigend ist endlich der Standpunkt von Thibaut (Pand. § 17), welcher lehrt: „Wenn nämlich die gemeine Meinung gewisser Personen eine Rechtsregel absichtlich als solche be- folgt hat,-— so entsteht aus dieser geäußerten Meinung ein Gesetz für Jeden, welcher zu diesen Personen gehört." Hier erheben sich sofort unzählige Fragen: Was heißt „gemeine Meinung"? Welche „gewissen Personen" müssen eine „Rechtsregel" befolgen? Die Befolgung einer Rechtsregel wird im Vordersatz genannt; im Nachsatz soll aber nicht die „Befolgung", sondern die „geäußerte Meinung" ein „Gesetz" erzeugen; wie ist dies zu verstehen? Wenn das, was die „gewissen Personen" befolgt haben, bereits „eine Rechtsregel" war, so ist wieder unklar, weshalb die Rechtsregel durch die Befolgung (oder „Meinungsäußerung"?) erst zum Gesetz, d. i. zur Rechtsregel wird. ") Rümelin a. a. O. S. 216 u. 217 sagt: „Die Uebung ist kein Er- kenntnißmittel, sondern ein Erfvrderniß des G.R." Anders wiederum Kierulff, s. u. Anm. 17.

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Erwägt man, daß Thibaut der bedeutendste Repräsentant der Gegner der „historischen Schule" war und daß obiger Satz seinem noch im Jahre 1846 (also längst nach seinem Tode) in neuer Auflage erschienenen Pandektenlehrbuch entnommen ist, so begreift man erst voll- ständig, welch eminenten Fortschritt die Puchta-Savigny'sche Lehre über das G.R. bedeutet, eine Bedeutung, die auch dadurch nicht im geringsten gemindert wird, daß wir heutzutage auch diese Lehre als unhaltbar bezeichnen müssen. IV. Eine konsequente und scharfe Scheidung der „Entstehungs- erfordernisse" von den sog. „Erkenntnißmitteln" des Rechts findet sich nur bei Puchta (G.R. II 8- 1 S. 24ff.) und dessen strikten Anhängern, wogegen diejenigen, welche, wie z. B. Windscheid und Wächter, die „Uebung" zu den Entstehungserfordernissen des G.R. zählen, eine derartige Scheidung nicht durchführen, vielmehr auch die von Puchta sog. einzelnen „Erkenntnißmittel" des G.R. den „Erfordernissen" des- selben hinzugesellen (Windscheid § 16; Wächter § 22). — Praktische Folgen hat diese Meinungsverschiedenheit dann nicht, wenn man die als „Erkenntnißmittel" bezeichneten Thatumstände als die einzigen gelten läßt, welche die Existenz eines G.R. darzuthun vermögen.^) Denn es ist im Resultat völlig gleichgültig, ob man sagt, daß nur bei dem Vorliegen bestimmt qualistzirter Thatsachen auf das Vorhandensein von G.R. geschlossen werden darf, daß also diese Thatsachen „die einzig zulässigen Erkenntnißmittel" des G.R. sind, 17) So sagt im Sinne der herrschenden (Puchta-Savigny'schen) Lehre durchaus konsequent noch neuestens Cosack in der von ihm bearbeiteten 17. Auflage des Gerberschen „Systems des D. Pr.R." (Jena 1895) Anm. 1 zu § 19 S. 29: „Nur das muß eingeräumt werden, daß die Gewohnheit allerdings die alleinige Manifestationsform des G.R. ist, da nur aus diesem stillen thatsächlichen Neben die Erkenntniß einer wahren, im Gegensatz zu einer „ge- machten" Rechtsüberzeugung hervorgeht. Der produktive Faktor dagegen ist die Gewohnheit nicht." Aehnlich hat sich schon Kierulff (Theorie des gemeinen Civilrechts sAltona 1839] Bd. 1 S. 9) ausgedrückt, indem er lehrt: „Die Uebung ist die äußere Erscheinung, d. i. das Dasein des gemeinen Wollend, und zugleich das einzige Mittel der Erkenntniß desselben." Für ihn ist freilich (a. a. O. Anm.) im Gegensatz zur Puchta-Sa- vigny'schen Lehre die Gewohnheit „zugleich Entstehungs- und Erkenntniß- grund des G.R."

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oder ob man behauptet, daß nur beim Vorliegen eben derselben That- sachen ein G.R. zur Entstehung gelange. — Wenn freilich die Uebung und zwar die (nach Art und Dauer) besonders qualifizirte Uebung nur eine und nicht vielmehr die einzige Erkenntnißquelle des G.R. ist, so muß man Th öl (Handelsrecht I 5. Ausl. S. 42 Anm. 4), Böhlau (a. a. O. S. 237 Anm. 17 und S. 318 ff.), sowie Stobbe (Priv.R. I S. 168 Anm. 6) durchaus darin beipflichten, daß auch „ungeübtes" G.R. denkbar und möglich sei. Dann hat auch die Unterscheidung zwischen „Entstehungserforder- niß" und „Erkenntnißmittel" des G.R. eine eminent praktische Be- deutung. Denn dann muß es auch zulässig sein, beim Mangel der bestimmt gearteten Uebungsakte, also der „regelmäßigen" (aber nicht ausschließlichen) Erkenntnißmittel des G.R. auf Grund anderer (irgend- welcher) Thatsachen das Vorhandensein von G.R. anzunehmen. Ist aber die Thöl-Böhlau-Stobbe'sche Ansicht schon in der Theorie ohne Anhänger geblieben, so hat sie in der Praxis, soviel ich gesehen, fast gar keine Anhänger gefunden, obwohl sie sich als eine konsequente Weiterbildung der Puchta'schen Lehre darstellt. Puchta selbst indessen, der (G.R. Bd. II S. 24). mit ganz be- sonderer Schärfe betont, daß die Erkenntnißmittel des G.R. von den Entstehungserfordernissen genau zu scheiden seien, und der sogar den „neuesten Juristen" vorwirft, diese Scheidung nicht mit hinlänglicher Bestimmtheit durchgeführt zu haben, hat irgend welche praktische Kon- sequenzen aus dieser Unterscheidung nicht gezogen. Er läßt nämlich nur bestimmt geartete Handlungen als „Erkenntnißmittel" des G.R. gelten (G.R. II S. 32 u. 33) und nennt diese selbst „Erfordernisse der Gewohnheit" (so z. B. G.R. II S. 24, 32, 36, 38, 39 u. s. w.). Er erkennt ferner inkonsequenter Weise so wenig „ungeübtes" G.R. an, daß er vielmehr (G.R. II S. 110) behauptet, aus einem einzelnen Fall der Uebung könne noch keineswegs auf das Dasein einer ihr zu Grunde liegenden Regel geschlossen werden; vielmehr gehöre dazu eine wiederholte, gleichmäßige Uebung. So ist es denn nicht zu verwundern, daß manche seiner Anhänger in den von ihm so scharf gerügten Fehler verfallen sind, die angeb- lichen „Erkenntnißmittel" des G.R. als „Entstehungserfordernisse" zu behandeln, wogegen es auffallend erscheint, daß diese Abweichung von der Puchta'schen Lehre bisher nirgends hervorgehoben ist.

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Der Vollständigkeit wegen muß hier betont werden, daß nach dem Vorgänge von Puchta die Bezeichnung „Erkenntnißmittel des G.R." auch noch in einem andern Sinne — gerade nicht zum Bor- theil einer klaren Terminologie — gebraucht wird. Puchta (G.R. Bd. II Kap. 3 § 1 ff. S. 120 ff.) behandelt nämlich unter den „übrigen Erkenntnißmitteln des G.R." dasjenige, was Bergbohm („Jurisprudenz und Rechtsphilosophie" S. 547 und das. Anm. 11) „Rechtszeugnisfe des G.R." nennen würde, nämlich „Zeugnisse von Personen, welche des G.R. kundig sind" (§ 2), „Auf- zeichnungen des G.R." und endlich sog. „Rechtsparteien". Diese Bedeutung des Wortes hat offenbar auch Windscheid im Auge, wenn er im § 17 seines Lehrbuchs von der „Er- kenntniß des G.R." handelt. Auf diese Weise wird das Wort „Erkenntnißmittel" zur Bezeichnung ganz heterogener Begriffe ge- braucht: im letzterwähnten Sinne bezeichnet es diejenigen Mittel, vermöge deren man die Existenz eines bestimmten, konkreten G.R. darthun kann; im erstgedachten Sinne bedeutet es diejenigen That- umstände (in ab8traeto), welche in jedem einzelnen Falle vorliegen müssen, um den Schluß auf das Vorhandensein irgend eines G.R. zu rechtfertigen. V. Welche einzelnen der von Puchta als „Erkenntnißmittel" des G.R. bezeichneten „Erfordernisse der Gewohnheit" nun als solche anzusehen sind, ist wiederum äußerst bestritten. a) Das Erforderniß der „Publizität" der einzelnen Hand- lungen, d. h. der öffentlich erfolgten Uebung, auf welche sich das G.R. gründet, hat man neuerdings nach dem Vorgänge von Puchta (II S. 48) wohl allgemein fallen lassen.") In früherer Zeit hatte die Ansicht, daß nur offenkundige Handlungen die Existenz eines G.R. darzuthun geeignet seien, wie Puchta's Darstellung (S. 42 ff.), lehrt, recht zahlreiche Anhänger.") b) Findet sich also in der Beseitigung des Erfordernisses der „Publizität" neuerdings eine recht erfreuliche Uebereinstimmung, so kann Mühlenbruch § 30 S. 103 sagt freilich noch: „Die (zur Bildung eines G.R. erforderlichen) Handlungen muffen mit Offenheit (nicht gerade öffentlich) geübte sein." '") Vgl. auch Pfaff und Hofmann a. a. O. S. 234 Anm. 58.

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das Gleiche von der sog. „opinio necessitatis“, welche der Uebung zu Grunde liegen soll, schon nicht mehr gesagt werden. Herrscht doch schon lebhafter Streit darüber, was man unter diesem Erforderniß zu verstehen hat, wie die Darstellung bei Puchta (G.R. II S. 36 ff.) und Wächter (Pand. I S. 104) ergiebt. Einige Neuere, wie z. B. Holder (Pand. § 6 30), und Brinz (Pand. § 26 S. 133) wollen die opinio necessitatis, die Windscheid (Pand. I § 16) als „eine lediglich aus der Ueberzeugung ihrer recht- lichen Nothwendigkeit hervorgegangene Uebung" charakterisirt, als ein selbständiges Erforderniß des G.R. garnicht gelten lassen. Eine ausführliche Darstellung der über die opinio necessitatis bestehenden Meinungsverschiedenheiten findet sich bei Pfaff und Hof- mann a. a. O. S. 231 Anm. 53, auf deren Lehrbuch hiermit ver- wiesen werden mag. Zu dieser nahezu erschöpfenden Darstellung ist hier nur nachzu- tragen, daß Gierte (D. Pr.R. I S. 167) ganz im Sinne der herr- schenden Meinung an dem Erforderniß der sog. opinio necessitatis festhält, indem er lehrt: „Die Ueberzeugung muß Rechtsüberzeugung sein, somit zu ihrem Inhalt eine Willensnorm haben, die als äußerlich bindende und unbedingt maßgebende Richtschnur des Handelns vor- gestellt wird." Aehnlich Regelsberger (Pand. I S. 96) und Rümelin a. a. C. S. 218, 219, welcher als opinio necessitatis das Erforderniß bezeichnet, „daß der Satz als Rechtssatz geübt wird". Demgegenüber wird neuerdings von anderer Seite (von Rosenthaler in der Doktor- Dissertation: „Gesetz und Gewohnheit" S. 20 und 21) die Existenz einer opinio necessitatis auf Seiten der eine Rechtsgewohnheit Uebenden überhaupt gänzlich geleugnet. c) Ebensowenig, wie hinsichtlich der opinio necessitatis herrscht Einverständniß darüber, ob das Erforderniß der sog. „Rationabilität" anzuerkennen sei oder nicht. Auch hier bestehen schon darüber Meinungsverschiedenheiten, was man unter diesem Erforderniß zu verstehen hat. Puchta äußert sich gegenüber einer bis dahin vielfach vertretenen Ansicht hierüber folgendermaßen: „Hier ist soviel klar, daß der unbe- stimmte und vieldeutige Ausdruck Vernunft nicht tauglich ist, einen sicheren Anhalt zu gewähren. Die Anwendbarkeit des G.R. wäre

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in der That in die reine Willkür des Richters gestellt, wenn ihm ver- stattet würde, eine Gewohnheit auf den Grund hin, daß ihm dieselbe unvernünftig erscheine, zu verwerfen; die Vernunft ist gleich einem weißen Blatt, das Jedem mitgegeben ist, und von Jedem mit den ver- schiedensten Sätzen beschrieben wird." (G.R. II S. 51.) Gewinnt es hiernach den Anschein, als ob Puchta das Erforderniß der Rationabilität gänzlich verwerfen will, so kommt er doch auf Um- wegen dazu, dasselbe zuzulassen. Nicht ein wirklich bestehendes Gewohnheitsrecht, argumentirt Puchta (S. 53), hat der Richter zu prüfen; diesem gegenüber steht er genau so, wie gegenüber dem Gesetzesrecht; er hat secundum jus, nicht de jure zu urtherlen. Aber das Vorhandensein einer Uebung — fährt Puchta fort — ist nur dann ein Beweis für die Existenz eines G.R., wenn sie nicht gegen höhere Prinzipien, als da sind göttliches Gebot, gute Sitten und „gewisse Prinzipien des bestehenden Rechts" verstößt. (S. 54ff.) Hier führt also Puchta auf einem Umwege das von ihm zu- nächst so sehr verpönte Erforderniß der „Rationabilität" allerdings mit Einschränkungen auf bestimmte Fälle der sog. „Vernunftwidrigkeit" wieder ein; denn im Erfolge ist es ganz gleichgültig, ob gesagt wird, nur eine vernünftige Gewohnheit (consuetudo rationabilis) vermöge ein G.R. zu erzeugen, oder ob man, wie Puchta will, nur beim Vor- liegen einer „gegen höhere Prinzipien der Religion, der Sitte, des Rechts nicht verstoßenden Uebung" aus die Existenz eines G.R. schließen darf?") Wächter (Pand. I § 22 S. 106) hat die Puchta'sche Ansicht einfach adoptirt, während Wind scheid (I § 16) die „Jrrationabilität" nur als ein Entstehungshinderniß für die Bildung partikularen Gewohnheitsrechts ansieht und darunter nur einen „Widerstreit mit den Grundlagen der staatlichen und sittlichen Ordnung" verstanden wissen will. 20) Dies ist von Kierulff ganz richtig erkannt. Er sagt nämlich a. a. O. S. 13: „Wenn die Gesetzgebung eines Staates gewisse Einrichtungen und ge- setzliche Verfügungen als Grundvesten der staatlichen Ordnung betrachtet wissen will, wenn sie ihre Bestimmungen in irgend einer Beziehung als für das staatliche Wohl nothwendig erachtet, dann kann gegen solchen allgemeinen oder speziellen gesetzlichen Willen keine Volksgewohnheit die Kraft eines G.R. ertragen. Dies ist," bemerkt K. weiter, „was man unter dem Ausdruck „Rationabilität" als nothwendige Eigenschaft des G.R. befassen kann?

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Savigny (System 1 S. 176 ff.) sieht in dem Erforderniß der Rationabilität nur eine Folge oder Entwicklung der opinio necessitatis, also kein selbstständig neben diesem vorhandenes Requisit. Goldschmidt (Handelsrecht 1 S. 327) und ihm folgend Behrend (Lehrbuch des Handelsrechts 1 S. 80) erkennen das Er- forderniß der Rationabilität mit folgenden Worten an: „Der Gebrauch muß redlich und ehrbar sein, d. h. weder der Sittlichkeit, Treu und Glauben, noch dem Gemeinwohle zuwiderlaufen. Nur bestimmt sich die Gellungsschranke nicht nach individuellem Ermessen des Richters, sondern nach objektiven sittlichen Maximen und staatlichen Grund- einrichtungen." Ebenso sagt Endemann: Handbuch des Handelsrechts u. s. w. (Leipzig 1881) S. 42: „Die Gewohnheit darf nicht gegen das die Uebung verbietende Recht, die Sittlichkeit oder das Gemein- wohl verstoßen und zumal als Handelsgewohnheit nicht Treu und Glauben verletzen." Dieser Ansicht hat sich neuestens auch Regels- berger (Pand. I S. 97) insofern angeschlossen, als er sagt: „Unmo- ralisches und was gegen die Grundlagen der bürgerlichen Ordnung verstößt, wird auch durch lange Uebung nicht zum Recht. Das ist der richtige Kern des zuweilen erwähnten Erfordernisses der Rationabilität." Auch Dernburg (Pand. I § 27 61) verlangt völlig im Einklang mit den Lehren älterer Schriftsteller, daß die Rechtsgewohnheit eine „löbliche" sein müsse, d. h. nicht gegen die „gesunde Vernunft" und die „guten Sitten" verstoßen dürfe. Am weitesten geht wohl in dieser Hinsicht Rosenthaler (a. a. O. S. 24), welcher verlangt, daß die „Rationabilität" der Rechtsgewohnheit die Vorbedingung staatlichen Schutzes sein müsse, und der überdies unter diesem Erforderniß auch ganz allgemein ver- standen wissen will, „daß sich die Rechtsgewohnheit mit dem Staats- zweck, den in den Gesetzen verkörperten Gedanken sozialer Gerechtig- keit (?) und den zur Verwirklichung des staatlichen Wohlfahrtszwecks bestimmten gesetzlichen Einrichtungen nicht in Widerspruch stellt." Auch Rümelin (a. a. O. S. 224) erkennt das Erfordern iß der Rationabilität an, mißt demselben aber keine praktische Bedeutung bei. ^') Der hier von Rosenthaler aufgestellte Begriff der Rationabilität ist ein so vager, daß, wenn man diesen zu Grunde legt, einer jeden Rechtsgewohn- heit der staatliche Schutz, d. i. die richterliche Anerkennung versagt werden kann.

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Diesen Vertheidigern des Erfordernisses der Ralionabilität gegen- über verwirft Stobbe (D. Pr.R. S. 176) dasselbe ganz und gar; ebenso Harum (die Entstehung des Rechts, Innsbruck 1863, S. 23 und 24), Sturm (Recht und Rechtsquellen S. 168 fs.) und Hölder (Pand., Freiburg 1891, Bd. I § 6 S. 31). Den Gegnern der „Rationabilität" hat sich neuestens auch Gierte (D.Pr.R.I S. 169ff.) mit aller Entschiedenheit angeschlossen, indem er betont, daß dieses Erforderniß grundsätzlich zu verwerfen sei. (Man vergl. ferner über die Stellungnahme anderer Schriftsteller zu dieser Frage die Citate bei Gierte a. a. O. S. 169 Anm. 42 und 43 und bei Pfaff und Hofmann a. a. O. I, S. 238 Anm. 78.) d) Eine minder reiche Mannigfaltigkeit der Ansichten besteht in Betreff der Frage, wie viele Uebungsakte erforderlich sind, um das Vorhandensein einer die Grundlage eines G.R. bildenden Gewohnheit anzunehmen. Die Meinungsverschiedenheiten der älteren Theorie sind bei Puchta (G.R. II S. 79 ff.) zur Darstellung gelangt. Gegen die von Azo vertretene Ansicht, als ob schon ein ein- zelner Akt hinreiche, um die Existenz eines G.R. darzuthun, wendet Puchta22) sich mit aller Entschiedenheit. Die schon vor ihm von einer überwiegenden Zahl von Schrift- stellern geltend gemachte Ansicht, es müßten mehrere Uebungsakte vor- liegen, deren Zahl indeß nach Lage des Einzelfalles durch das richter- liche Ermessen bestimmt werde, ist die heute herrschende. (Vgl. Puchta [II S. 84 ff.s; Savigny fl S. 71s, der übrigens nicht mit Klarheit sich darüber ausspricht, ob nicht auch eine einzige Handlung ausreicht; Wächter fl S. 105s; Windscheid fl § 16s; Regels- berger fl § 20 S. 94s; Gierke fD. Pr.R. I S. 170s; Dern- burg fPand. I § 27 S. 59.s). Sintenis (§ 3 S. 41) stellt in Anlehnung an eine Bemerkung Puchta's (G.R. II S. 85) den ferneren Satz auf, daß die mehreren Handlungen nicht etwa nur von einer Person, (sondern von Mehreren) ausgegangen sein müssen. **) Auf die Inkonsequenz, deren Puchta sich hierdurch schuldig macht, ist schon o. S. 102 hingewiesen. Wer, wie er, die Gewohnheit überhaupt nicht für ein Entstehungsersorderniß des G.R. ansieht, müßte konsequenter- weise sogar „ungeübtes" Recht anerkennen, also sicherlich auch solches, das sich nur in einer einmaligen Uebung manifesttrt hat.

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e) Ein weit bunteres Bild zeigt unsere Lehre wieder hinsichtlich des Erfordernisses „der Gleichförmigkeit" der Uebungsakte. Nach älterer Ansicht wurde die Zeit, während welcher sich das G.R. bildete, von derjenigen post praescriptam consuetudinem (s. f) unterschieden. War auch nur ein einziger sog. contrarius actus, d. h. eine dem be- haupteten Gewohnheitsrechtssatz zuwiderlaufende Handlung, ante praescriptam consuetudinem nachweisbar, so wurde hierdurch die Bildung eines G.R. verhindert. Dagegen wurde es für unerheblich erachtet, wenn post praescriptam consuetudinem eine dem Gewohn- heitsrechtssatz widerstreitende Handlung ein oder zwei Mal vorgekommen war. (Siehe Puchta G.R. II S. 89ff.) Diese Theorie mußte selbst- redend ohne Weiteres als unhaltbar von allen Denen verworfen werden, die den Nachweis einer bestimmten Zeitdauer, während welcher die Gewohnheit geherrscht haben muß, für unerheblich erachten (darüber unter I). Dies ist denn auch von Puchta und den meisten Späteren geschehen. Puchta selbst (S. 91 ff.), welcher der Meinung ist, daß das positive Recht über das Erforderniß der sog. „Gleichförmigkeit" der Uebung nichts Näheres bestimmt, will es lediglich dem richterlichen Ermessen überlassen, zu beurtheilen, ob der Nachweis eines einzelnen oder mehrerer actus contrarii die Existenz eines (behaupteten) G.R. in Frage stelle. Savigny (I S. 172) sagt dagegen, daß die Gewohnheit gestört wird, wenn zwischen den dieselbe darthuenden Handlungen andere auf entgegengesetzter Regel beruhende vorgekommen sind. Windscheid (I §16) will anscheinend wiederum das richterliche Ermessen in den Vordergrund stellen, wenn er sagt, daß die Akte der Uebung nicht durch „Akte der Nichtübung"23) oder einer entgegengesetzten Uebung ausgewogen werden dürfen, da diese „Abwägung" im Grunde genommen Alles dem richterlichen Ermessen überläßt.") 2S) Eine höchst ungenaue Formulirung, wie man sie bei Windscheid selten findet. ®4) Darauf läuft auch schon die Ansicht von Kierulff (a. a. O. S. 11) hinaus, wenn er sagt, daß es eine herrschende Gewohnheit auch bei einzelnen Unterbrechungen und dem Widerstreit einzelner Fälle geben kann, daß aber der Richter darauf zu achten hat, „ob die Vorgefundene Abweichung von der Art ist, daß sie mit der Annahme einer allgemeinen Ansicht durchaus unverträg- lich ist."

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Bücking (Pand. § 11 S. 16) hält, ähnlich wie Savigny, die Bildung eines G.R. für ausgeschlossen, wenn die für dasselbe geltend gemachten Handlungen durch solche, aus denen das Gegentheil des zu erweisenden Satzes zu schließen ist, unterbrochen sind oder wenn die Uebung so lange unterblieben ist, daß daraus eine desuetudo herzu- leiten. — Dernburg (Pand. I § 27 S. 59) und Regelsberger (I S. 95) überweisen durch ihre Formulirung gleichfalls, ähnlich wie Windscheid, Alles dem richterlichen Ermessen. f) Mehr Uebereinstimmung herrscht wieder über das Erforderniß der Zeitdauer der Uebung. In älterer Zeit freilich gingen die Mei- nungen auch in diesem Punkte sehr auseinander: Ueber einen Zeitraum von 10, 20,'30 oder 40 Jahren und im Gebiete des sächsischen Rechts von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen sollte sich die Uebung er- strecken, wenn man aus ihr ein G.R. ableiten wollte. Seit dem Anfang dieses Jahrhunderts hat sich aber immer mehr die Ansicht herausgebildet, daß eine bestimmte Zeitdauer der Uebung nicht erforderlich ist, vielmehr in dieser Hinsicht Alles vom richter- lichen Ermessen abhängt. (Vgl. Thibaut § 19; Puchta II § 10, insbes. S. 99 ff.) Nur für das kanonische Recht wird noch vielfach auf Grund des cap. 11X. de consuet. 1,4 und des cap. 3 in VI» eod. 1,4 die Behauptung aufgestellt, es sei zur Bildung eines G.R. auf dem Gebiete des Kirchen- rechts oder doch wenigstens zur Bildung eines einer ausdrücklichen kanonischen Gesetzesvorschrift derogirenden Gewohnheitsrechtssatzes eine 40jährige Frist erforderlich. (So z. B. Puchta II S. 99; Fried- berg, Kirchenrecht, S. 93 ff.; Esser a. a. O. S. 41.) Doch finden sich wieder Schriftsteller, welche auch auf dem Gebiete des Kirchenrechts dieses Erforderniß der sog. „Präskription" verwerfen, so z. B. Eichhorn, Grunds, des Kirchenrechts II S. 43. Nach Dernburg (Pand. I § 27 @. 60), Regelsberger (Pand. I § 20 S. 94) und Gierke (D. Pr.R. I S. 170) ist in allen Fällen lediglich das richterliche Ermessen dafür maßgebend, ob die Zeitdauer einer Uebung, von der Dernburg nur fordert, daß sie eine mehr- jährige sei, zur Annahme der Bildung eines Gewohnheitsrechtssatzes ausreicht. g) Die größte Meinungsverschiedenheit herrscht endlich darüber, ob, wie Zitelmann (a. a. O. S. 356) sich ausdrückt, die „Nicht-

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irrthümlichkeit" ein Erforderniß des G.R. sei, m. n. W., ob die Bildung von G.R. dann ausgeschlossen ist, wenm dm'Gewohnheit einem Jrrthum ihre Entstehung verdankt oder aus einem Jrrthum beruht. Die zahllosen Varianten, in welchen 'dieser'Satz vorkommt, hat Zitelmann, der dieser Frage eine'besondere monographische Dar- stellung gewidmet hat, ziemlich vollständig und anschaulich wiedergegeben, so daß es im Allgemeinen genügt, hier auf dessen Darstellung zu ver- weisen. (Siehe Zitelmann a. a. O. S. 341 ff., insbes. S. 349 Anm. 18.)25) Nur Folgendes sei noch hervorgehoben: Diejenigen, welche lehren, daß eine Gewohnheit, die in dem irrigen Glauben, sie entspreche dem Gesetzesrecht, geübt worden ist, eben wegen dieses Jrrthums nicht geeignet sei, ein G.R. zur Entstehung zu bringen, verschaffen gleichwohl auf einem doppelten Umwege derartiger Gewohn- heit rechtliche Geltung. Einmal behaupten sie, daß, wenn die Uebung eines Satzes neben jener irrigen Annahme auf einer selbständigen rechtlichen Ueberzeugung beruhe, wegen des Vorhandenseins dieser Letz- teren auch ein gültiges G.R. vorliege. Und sodann sind sie der Mei- nung, daß eine ursprünglich lediglich auf einein derartigen Jrrthum beruhende Uebung dann einem Gewohnheitsrechtssatze. zur Grundlage dienen könne, wenn sie, nachdem der Jrrthum als solcher erkannt worden, oder ohne Rücksicht auf den Jrrthum vermöge „eines selbständigeren Gefühls" (Puchta II S. 75) gleichwohl fortgesetzt worden ist. (So z. B. auch Savigny I tz 29 S. 174 ff., 176; Windscheid Pand. I ß 16 S. 42 Anm. 3; Hölder Pand. § 6 S. 32 u. 33.) Abgesehen von den Bedenken, welche bereits von Zitelmann a. a. O. S. 406 ff. gegen diese Sätze geltend gemacht sind, kommt auch noch die Schwierigkeit, ja Unmöglichkeit in Betracht, festzustellen, ob eine Uebung bloß durch einen Jrrthum oder nebenher auch noch durch andere Momente veranlaßt ist, und wann sie unbeschadet des Jrrthums zu einer „selbständigen, die Frage nach ihrer Berechtigung ausschließenden" (Hölder) geworden ist. 25) Schon Harum kommt in seiner trefflichen Rede: „Von der Entstehung des Rechts" (Innsbruck 1863), die m. E. zu dem Besten gehört, was über diese Frage geäußert ist, zu dem von seinem Standpunkte durchaus folgerichtigen Ergebniß, daß das Vorliegen eines Jrrthums für die Bildung von G.R. gänz- lich einflußlos ist (S. 23 u. 24.) Eine ganz kurze Bemerkung über die vorliegende Frage mit Litteratur- angaben findet sich bei Pfaff und Hofmann a. a. O. S. 238 Anm. 78 (1,1).

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Hierbei ist nämlich zu erwägen, daß es sich in solchen Fällen um rein > interne Seelenivorgänge, handelt, über die sich gerade diejenigen Personen, auf deren Hebung es ankommt, eben wegen des sie beherrschen- den Jrrthums sicherlich am. wenigsten klar sind. Zitelmann ist nun im Widerspruch mit der herrschenden Lehre zu dem Ergebniß gelangt, das; die „Nichtirrthümlichkeit" kein Erforder- niß des G.R. ist, d. h. daß das Vorhandensein eines Jrrthums die Bildung eines Gewohnheitsrechtssatzes nicht ausschließt. Ja er scheint sogar der Ansicht zuzuneigen, (ohne sich jedoch bestimmt zu derselben zu bekennen), als ob ein jeder Gewohnheitsrechtssatz einem Jrrthum seine Entstehung verdanke. Ist es Zitelmann durch seine scharfsinnigen Ausführungen nun auch gelungen, drei neuere Schriftsteller von großer Autorität (Dern- burg Pand. I § 27 S. 61 Anm. 4; Gierte D. Pr.R. I § 20 S. 167ff. und Regelsberger Pand. I § 20 S. 96) für seine Ansicht wenigstens insoweit zu gewinnen, als diese mit ihm das Erforderniß der „Nicht- irrthümlichkeit" verwerfen, so ist diese Ansicht doch weit davon entfernt, die herrschende Lehre darzustellen, wie Regelsberger ausdrücklich her- vorhebt. Insbesondere haben denn auch Windscheid (Pand. I § 16 Anm. 3 S. 42) und Hölder (Pand. § 6 ®. 32 u. 33), sowie die Praxis in diesem Punkte an der alten Puchta-Savigny'schen Lehre unver- ändert festgehalten. Faßt man die Ergebnisse der bestehenden Meinungsverschiedenheiten über die einzelnen sog. „Erkenntnißmittel" des G.R. zusammen, so findet man, daß nach der herrschenden Ansicht in den meisten Punkten Alles von dem Ermessen des Richters abhängt, so daß der Bemerkung von Psaff und Hofmann (a. a. O. S. 238, 5), die Neueren über- ließen die Feststellung der Frage, ob überhaupt im Einzelfalle ein G.R. vorliege, fast ganz dem Ermessen des Richters, durchaus beigepflichtet werden muß. (Dies gilt insbesondere von dem Erforderniß der sog. Rationabilität, dem Einfluß des Jrrthums, der Zahl und Dauer der Uebungsakte, der Bedeutung einzelner Fälle der Nichtübung oder eines entgegengesetzten Handelns, des sog. contrarius usus.) Stobbe sagt denn auch (D. Pr.R. I § 24 S. 182) geradezu, es sei das Richtige, von allen festen Regeln abzusehen und die Entscheidung darüber, ob ein G.R. vorliegt, in jedem einzelnen Falle

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allein dem richterlichen Ermessen zu überlassen. (Konsequenterweise äußert sich deshalb Stobbe über die vorstehend sub a—g behandelten Erkenntnißmittel des G.R. garnicht.) Aehnlich hat sich schon vor ihm Gold sch midt (Handbuch des Handelsrechts Bd. I Abschn. 1 1. Ausl. S. 256) dahin geäußert, daß die wissenschaftliche Theorie des gemeinen Rechts über die Erfordernisse des G.R. überall dem verständigen Ermessen des Richters den freiesten Spielraum lasse. Und der neueste Schriftsteller, der „das Problem des G.R." mono- graphisch behandelt, (aber freilich zu dessen Lösung wenig oder garnichts beigetragen hat), P fers che, hat offenbar dasselbe im Sinne, wenn er (in der Juristischen Vierteljahrsschrift Bd. 27 (Wien 1895 S. 1 ff.) S. 23) sagt: „Für die Entwicklung des allgemeinen Privatrechts giebt nur das klassische Recht die Regel, daß als G.R. anzusehen und festzuhalten sei, quod consuetudine obtentum est. Wann man von einem Rechts- satz dies sagen kann, wann das „einbürgern" (obtinere) desselben voll- endet ist, darüber fehlt jede nähere Bestimmung; die Beurtheilung dieses Umstandes bleibt also dem richterlichen Ermessen anheim- gestellt." 8 2. Fortsetzung. (Recht der Wissenschaft. — Gerichtsgebrauch. — Volks- recht. — Juristenrecht. — Gewöhnungsrecht. Herkommen, (Ob- servanz); Handelsgebrauch, Usance.) Weitere Streitfragen der erheblichsten Art handeln darüber, ob neben der „allgemeinen Volksüberzeugung" und dem durch sie geschaffenen G.R. die „Wissenschaft", d. h. die konstante Gesetzesaus- legung oder die Aufstellung gewisser Rechtssätze durch die Theorie (communis opinio doctorum) und der „Gerichtsgebrauch", d. h. die konstante Rechtsanwendung der Gerichte als selbständige Rechtsquellen zu gelten haben, oder ob es sich auch hier um eigentlich gewohnheits- rechtliche Schöpfungen, gewissermaßen um „Unterarten" des sog. G.R. handelt, oder ob endlich der Wissenschaft sowohl wie der „Praxis" der Charakter als „Rechtsquellen" gänzlich zu versagen ist. Des Ferneren findet sich die allerdings meist bestrittene Behauptung, daß neben dem „eigentlichen G.R." noch ein sog. „Gewöhnungsrecht" existire. —

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Ein womöglich noch größerer Wirrwarr der Meinungen, als über diese Fragen, herrscht über die Bedeutung, das Wesen und den Begriff des Herkommens (oder der Observanz). Ein kurzer Ueberblick über den Stand der heutigen Lehre wird die Richtigkeit des Gesagten erhärten. 1. Puchta (G.R. I S. 146) stellt als eine dem „Volke" und dem aus dessen Rechtsüberzeugung gebildeten G.R. koordinirte Rechts- quelle das Recht der Wissenschaft hin. (Vgl. auch I S. 68, 69, 78, 161 ff.) Hierunter scheint er aber nicht bloß die sog. communis opinio doctorum, d. h. die von den Theoretikern nach seiner Meinung be- wirkte Fortbildung und Neuschöpfung von Rechtssätzen zu verstehen, sondern auch den sog. „Gerichtsgebrauch" oder das „Recht der Praxis", da er beide Arten dieser Rechtsbildung mit dem gemeinsamen Namen „Juristenrecht" belegt. (I S. 69, 78, 166, 167; II S. 16.) Aus dem in Bd. I S. 95 ausgestellten Satze, unter den rc8 judicatae, aus welchen „die Neueren" ihren „Gerichtsgebrauch" ge- macht, sei nicht eine eigentliche Rechtsquelle zu verstehen, muß man dagegen wieder schließen, daß Puchta den „Gerichtsgebrauch" als eine besondere „Rechtsquelle" nicht gelten lassen will. G.R. Bd. II S. 14 ff., insbesondere S. 20 ff. macht Puchta noch eine besondere Distinktion: einmal sollen die „Juristen als Ver- treter des Volks" Träger und Schöpfer eines gewöhnlichen Gewohn- heitsrechtssatzes sein können; sodann aber sind sie auch Schöpfer „wissenschaftlich zu begründender Sätze, welche nur um ihrer Wahrheit willen gelten und nicht dem G.R., sondern dem durch die Wissenschaft erzeugten Recht angehören". Wann das Eine oder das Andere der Fall ist, darüber freilich läßt uns Puchta im Unklaren. Savigny nennt dies „anderwärts als Juristenrecht" bezeichnete „wissenschaftliche Recht" bald eine „besondere Art der Rechtserzeugung" (I S. 49), bald bezeichnet er die Wissenschaft als ein „Organ" des Volksrechts (d. i. des G.R.), welches Organ zugleich sein eigenes Leben führt, bald endlich sucht er die „wesentliche Identität des G.R. mit dem wissenschaftlichen Recht" nachzuweisen (I S. 91). Muß man hiernach schließen, daß er das „wissenschaftliche Recht" als eine selbst- ltändige Rechtsquelle neben dem G.R. nicht gelten läßt, so erweckt Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 8

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andererseits die systematische Anordnung des Stoffes den Anschein, als ob nach seiner Ansicht „G.R." und „wissenschaftliches Recht" als koordinirte Rechtsquellen zu betrachten seien. So gliedert er den Stoff im 2. Kapitel des 1. Buches folgendermaßen: „§ 12 Gewohnheitsrecht, § 13 Gesetzgebung, § 14 Wissenschaftliches Recht." Und ebenso behandelt er in dem 3. Kapitel, das die Ueberschrift trägt: „Quellen des heutigen Römischen Rechts" in „§ 17 A. Gesetze, „ § 18 B. Gewohnheitsrecht und „ § 19 C. Wissenschaftliches Recht." Das Unklare und Widerspruchsvolle in der Auffassung Savigny's tritt auch in den Bd. I S. 18, 49, 50 ff. einerseits und den S. 87 ff., 93 ff. andererseits gemachten Aeußerungen zu Tage: bald soll das wissenschaftlich gefundene Recht in „Wahrheit neu gebildetes Recht" in sich schließen (S. 93), bald soll es, falls es auf einer „schlechten Theorie" beruht, einer „besseren Theorie" jederzeit weichen müssen. (S. 94.)^) Mit aller Deutlichkeit hat Maurenbrecher (Privatr. I S. 34 ff., 72 ff., 246) die sog. communis opinio doctorum“ als eine selbst- ständige Rechtsquelle bezeichnet; er steht hierbei auf einem ganz forma- listischen Standpunkt dergestalt, daß bei Meinungsverschiedenheiten der Vertreter der Wissenschaft die Ansicht der Mehrheit namhafter Schrift- steller ausschlaggebend sein soll. Diese Lehre hat nirgends Anhänger gefunden. Erheblich abweichend äußert sich Goldschmidt (Handbuch des Handelsrechts I. Bd. 1. Abth. § 34 S. 217, 1. Ausl.). Er sagt nämlich a. a. O. S. 217 und 218: „Neben Gesetz und Gewohnheit erscheint als Quelle auch des Handelsrechts die Rechtswissenschaft, denn sie erzeugt sehr zahlreiche Rechtssätze. Sie ist jedoch Rechtsquelle in einem ganz anderen Sinne als Gesetz und Gewohnheit." — „Die so auf wissenschaftlichem Wege gefundenen Rechtssätze können 27) Daß es bei dieser Auffassung lediglich von der subjektiven Ansicht des Einzelnen abhängt, ob er einen Satz „als wissenschaftlich gefundenes objek- tives Recht" anerkennen, oder als „auf einer schlechten Theorie beruhend" bei Seite schieben will, wird später zu zeigen sein.

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durch Gesetz oder den in der Gewohnheit sich äußernden Rechtswillen zu schlechthin bindenden Normen (sic!) erhoben werden — so lange dies nicht der Fall, schöpfen sie ihre verbindende Kraft lediglich aus ihrer inneren Wahrheit." — Dieselbe Auffassung vertritt neuestens Regelsberger (Pand. I § 17 S. 88 ff.) — anscheinend im Anschluß an einzelne Bemerkungen Puchta's (I S. 166): Regelsberger bezeichnet nämlich die Juris- prudenz zwar als Rechtsquelle, aber nur als eine solche, die „Rechts- sätze minderen Grades" erzeuge, insofern als die von der Wissenschaft gefundenen Rechtssätze lediglich vermöge ihrer wissenschaftlichen Wahrheit verpflichten, und daher der „freien kritischen Prüfung" unterliegen. Wir haben hier also Rechtssätze, die nicht deshalb verpflichten, weil sie von irgend einem rechtsbildenden Faktor ausgehen, sondern weil sie „wissenschaftlich wahr" sind; im Grunde genommen läuft diese Anschauung auf die oben skizzirte Ansicht Savigny's hinaus, wo- nach es dem Einzelnen gestattet ist,- über die von der Wissenschaft „gefundenen Rechtssätze" sich als „irrige", „unwahre" hinwegzusetzen. Nur in diesem Sinne ist wohl auch die etwas unklare Dar- stellung Cofack's (in Gerber's System des D. Privatrechts 17. Ausl. (1895) S. 36 und 37) zu verstehen. Dieser giebt zwar zu, daß die Thätigkeit, vermöge deren das „Recht der Wissenschaft" geschaffen wird, immer nur eine konstruirende ist, und daß ihre Ergebnisse nicht unbestreitbar, wie das sonstige Recht, sondern nur durch ihre innere Wahrheit bindend sind: gleichwohl soll dieses „freiere Schaffen" sich von der bloßen Interpretation unterscheiden, da diese das Recht nur durch Darlegung des Gesetzeswillens zum Bewußtsein bringe, die „produzirende Wissenschaft" dagegen dies „durch Aus- und Aufbau des Rechtsmaterials" bewirke. Am verwandtesten mit dieser Auffassung Regelsberger's und Cosack's ist diejenige Köhler's, der sich indeß der gegenwärtig herr- schenden Anschauung insofern schon erheblich nähert, als er die Rechts- quellenqualität der „Wissenschaft" mit Bestimmtheit negirt. So heißt es in dem Aufsatze: „Die schöpferische Kraft der Juris- prudenz" (in Jhering's Jahrbüchern Bd. 25 (1887) S. 262 ff.) S. 276:

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„Es giebt Gebiete, wo es nicht nur an Rechtsgebilden, wo es auch an Prinzipien fehlt, Gebiete, über welche weder Gesetz, noch G.R. befruchtend hinübergezogen sind. Hier ist es Sache der Jurisprudenz, nicht nur aus den Prinzipien zu schaffen, hier ist es ihre Sache, die Prinzipien selbst zu bilden." — — „In solchem Falle ist die pro- duktive Kraft der Jurisprudenz über alle Zweifel erhaben." — — „ Ebensowenig kann ein Zweifel an der schöpferischen Qualifikation der Jurisprudenz bestehen, sofern dieselbe gesetzliche Prinzipien verwandelt und kraft der ckuplox intorprotatio an Stelle des alten Rechts ein neues setzt. — — Eine solche Thätigkeit ist schöpferisch." — • Liest man diese Sätze, so könnte man versucht sein, zu glauben, Köhler wolle der Wissenschaft eine selbständige Stellung als recht- schaffenden Faktor, also als Rechtsquelle einräumen, da man auf dem Gebiete des Rechts doch nur demjenigen eine schöpferische Thätigkeit beilegen kann, der im Stande ist, neue Rechtssätze (Rechts- normen) zu schaffen. Eine derartige Annahme würde aber sehlgehen. - Denn a. a. O. S. 293 sagt Köhler: „Versteht man unter Rechtsquelle die Aeußerung einer über dein Einzelnen schwebenden Autorität, welche den Einzelnen ohne Rück- sicht auf ihre Ueberzeugungskraft beherrscht, dann ist selbst- verständlich die Gabe der Wissenschaft keine Rechtsquelle. — Der größte Rechtsforscher hat keine Obmacht über den niedrigsten Nieder- richter: seine Obmacht ist nur eine intellektuelle, sie kann über- zeugen, aber nicht herrschen. Die Gebilde der Wissenschaft sind keine den Einzelnen verbindenden Autoritätsmüchte." Durch diese Sätze wird der Jurisprudenz als Wissenschaft im Grunde genommen jede rechtschöpferische Kraft abgesprochen. Sie kann nur „überzeugen", d. h. die Gründe darlegen, aus denen sie die Geltung eines von ihr formulirten Rechtssatzes (aus einem anderweit gegebenen Rechtsstofs) ableitet. Danach also nähert sich Köhler hinsichtlich der Frage der Rechts- produktionsfähigkeit der Wissenschaft der gegenwärtig herrschenden An- sicht, die derselben eine solche Fähigkeit grundsätzlich abspricht. ’ Schon Brinckmann (das G.R. im gemeinen Civilrechte und Eivilprozesse und die Handelsusancen (Heidelberg 1847) S. 2 und 3) läßt im Gegensatz zu der bis dahin herrschenden Puchta-Savigny 'scheu

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Lehre die Rechtswissenschaft nur „als Niederlage und Erken nt niß- mittel", nicht aber als „Organ der Rechtserzeugung" gelten. Dieser Standpunkt kann als der gegenwärtig herrschende bezeichnet werden: man hat die „Wissenschaft" aus der Zahl der „Rechtsquellen" neuerdings gänzlich gestrichen. 28) Demgemäß legt man den durch die „Wissenschaft" gefundenen Rechtssätzen einerseits nur die Bedeutung einer „gewichtigen Autorität" bei und andererseits erkennt man an, daß das wissenschaftliche Recht „den Kern und die Veranlassung zur Bildung wirklichen G.R. ab- geben kann", (Wächter Pand. I S. 114), wenn nämlich „der von der Wissenschaft gefundene Rechtssatz als solcher, ohne Bewußtsein von den wissenschaftlichen Gründen, aus welchen er zuerst aufgestellt worden,"^ dauernd geübt wird". (Windscheid Pand. I § 16 Anm. 8). In diesem Sinne sagt Stobbe (D. Pr.R. I S. 181 ff.) ganz präzise: „Die wissenschaftlichen Sätze, dürfen nicht als eine dritte Art von Quellen neben das Gesetz und das G.R. gestellt werden." Und ebenso hat sich Gierke (D. Pr.R. I § 21 S. 180 ff.) mit der ihm eigenen Klarheit und Bestimmtheit dahin ausgesprochen, daß die Wissenschaft selbst niemals Rechtsquelle ist. 2. lieber den Gerichtsgebrauch30) und dessen Bedeutung herrschen im Wesentlichen dieselben Meinungsverschiedenheiten, wie über das sog. „wissenschaftliche Recht"; nur sind hier die Ansichten womöglich noch unklarer und gehen deshalb auch noch weiter auseinander. — 28) Schon Harum (a. a. O. S. 18, 19, 25) verwirft das sog. „Recht der Wissenschaft" gänzlich, da, wie er sagt, nur das Wollen, nicht das Wissen Recht schaffen kann (S. 26). 21)) Nicht ganz klar ist es, ob die Begründung zum 1. Entwurf eines Bürgerl. G.B. für das Deutsche Reich den im Text wiedergegebenen Stand- punkt Wächter's und Windscheid's vollständig theilt. Wenn es nämlich dort (größere Begr. 1 S. 18; amtlich bekannt gemachte Motive I S. 7) heißt: „Allerdings kann angesichts des 8 2, welcher das G.R. nicht bloß in der Gestalt des Volksrechtes, sondern in jeder „Erscheinungsform" ausschließt, von einer mit bindender Kraft ausgestatteten gewohnheitsrechtlichen communis opinio — — nicht die Rede sein", so läßt diese Formulirung eher den Schluß zu, daß der Verfasser der Begründung des Entwurfs für das gemeine Recht die „Wissen- schaft" wenigstens als eine Unterart des G.R., als eine bestimmt geartete Er- scheinungsform desselben gelten lassen will. 30) Man vergl. hierüber die recht brauchbare Doktor-Dissertation von Albert: Der Gerichtsgebrauch. Hamburg 1890.

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Unter Gerichtsgebrauch, Praxis (usus fori) versteht man in der Regel die in gerichtlichen Urtheilen zu Tage tretende Auffassung des Rechts oder wichtiger bestimmter Rechtssätze durch den Richter30 a); doch wird auch vielfach zwischen dem in den Urtheilssprüchen zu Tage tretenden „Richterrecht" im engeren Sinne und dem sonstigen Gerichts- gebrauch (usus fori) unterschieden. (Bergt, z. B. Albert S. 32; Pf aff und Hofmann a. a. O. S. 286). Lebhafter Streit herrscht nun schon darüber, ob der Gerichts- gebrauch mit dem „Recht der Wissenschaft" das sog. „Juristenrecht" bilde, ob ferner dieser Name ausschließlich dem ersteren beizulegen oder gänzlich zu verwerfen sei. (Vergl. Pfaff und Hofmann S. 285 und die Citate in den Anm. 49—54 das.) Wichtiger noch als diese terminologische Streitfrage ist die andere, ob der „Gerichtsgebrauch" eine selbständige Rechtsquelle neben dem G.R. und Gesetzesrecht oder nur eine Unterart des G.R. bilde. a) Die erstere Ansicht wird z. B. von Pfafs und Hofmann a. a. O. S. 190, II, 2 im Prinzip bejaht. Den gleichen Standpunkt theilen im Grunde genommen alle die- jenigen, welche, wie die bei Pfaff und Hofmann S. 289, 290 Anm. 78 eit. Schriftsteller, einen wesentlichen Unterschied zwischen G.R. und Gerichtsgebrauch statuiren. Aber auch alle diejenigen Autoren, welche den sog. „Präjudizien" Gesetzeskraft beimessen, d. h. die Gerichte an die in früheren Urtheilen zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht für gebunden erachten — (vergl. die Citate bei Pfaff und Hofmann S. 286 Anm. 69 und 60 und ferner Maurenbrecher: D. Pr.R. I § 31 S. 61 ff., insbes. S. 63 ff.) — erkennen damit an, daß die sog. „Praxis" eine selbständige Rechts- quelle ist, weil in biefem Falle garnicht zu untersuchen bleibt, ob dem 30s) So sagt Jordan (Bemerkungen über den Gerichtsgebrauch im civ. Archiv Bd. 111 (18251 Nr. 9 S. 232): „Der Gerichtsgebrauch (ist) ... die bei einem Gericht gebräuchliche Weise, wie ein Gericht bei der Beurtheilung der Gültigkeit und Anwendbarkeit der bestehenden Gesetze, bei deren Auslegung und Ergänzung verfährt." Aehnlich Kierulff (S. 37): „Die einem Gericht zur Gewohnheit gewordene Annahme eines gesetzlichen Willens." Albert (S. 31) definirt Gerichtsgebrauch oder usus fori als „die Summe gleichförmiger Aussprüche eines Gerichts oder mehrerer Gerichte desselben Rechts- gebiets über Rechtsfragen." —

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maßgebenden Präjudiz die Erfordernisse eines G.R. zu Grunde liegen. Soll schon die bloße Thatsache, daß ein oder mehrere Gerichte ein oder mehrere Male dieselbe Rechtsansicht ihren Entscheidungen zu Grunde gelegt haben, es bewirken können, daß nunmehr auch in Zukunft an dieser Rechtsansicht „vermöge Gerichtsgebrauchs" festzuhalten ist, so hat man damit dem „Gerichtsgebrauch" eine koordinirte Stellung neben dem G.R. und dem Gesetzesrecht eingeräumt. (Man vergl. die Citate bei Pfafs und Hofmann S. 289 Anm. 77, 79, 80). Während hiernach schon die bloße Thatsache, daß ein oder einige Richtersprüche eine bestimmte Rechtsansicht zur Geltung gebracht haben, eine Rechtserzeugung bewirken soll, wird dagegen von anderer Seite, die Meinung vertreten, daß ein „Gerichtsgebrauch" nur als Manifestation eines Gewohnheitsrechtssatzes Recht schaffen könne. In diesem Falle ist der Gerichtsgebrauch nichts anderes als eine Unterart des G.R. Dieser Ansicht nähert sich Dernbürg wenigstens insofern, als ihm die bloße Thatsache, daß in einem Richterspruch eine bestimmte Rechtsansicht zum Ausdruck gekommen, nicht genügt, um diese „Rechts- ansicht" als geltendes Recht anzuerkennen. Immerhin aber bezeichnet Dernburg (Pand. I § 21 S. 64 fs.) den Gerichtsgebrauch als eine dem G.R. zwar verwandte, aber „eigenartige" Rechtsquelle; von seinem Standpunkt aus mit vollem Recht, indem er denselben als „die allgemeine, gleichförmige und langjährige Uebung eines Rechtssatzes durch die Gerichte des Rechtsgebietes charakterisirt". Diese Ansicht unterscheidet sich von derjenigen, welche schon dem einzelnen Präjudiz die Kraft einer „Rechtsquelle" beimißt, dadurch, daß sie, in Anlehnung an die herrschende Lehre vom G.R. eine allgemeine gleichförmige und langjährige Uebung verlangt, wogegen sie — in Abweichung von der Theorie des G.R. — keine „allgemeine Volks- überzeugung", sondern eine Uebung der Gerichte zur Entstehung neuen Rechts erfordert. b) Die Auffassung, daß der Gerichtsgebrauch eine selbständige „Rechtsquelle" neben dem Gesetz und G.R. bilde, ist keineswegs die herrschende. Vielmehr wird von einer großen, ja fast überwiegenden Zahl von Schriftstellern — inan vergleiche die Citate bei Pfafs und Hosmann a. a..O. S. 289 Anm. 78 — der Satz aufgestellt, der

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Gerichtsgebrauch sei eine „Art" TH eine „Unterart", ein „qualisizirter Theil" des G.R. Aber auch bei den Anhängern dieser Ansicht herrscht keineswegs Uebereinstimmung; vielmehr theilen sie sich wieder in zwei Gruppen. a) Die Einen lehren, daß der „Gerichtsgebrauch" sich insofern von dem sonstigen G.R. unterscheide, als bei jenem nur der Juristen- stand als solcher der Träger der einem jeden Gewohnheitsrechtssatze zu Grunde liegenden rechtlichen Ueberzeugung sei. Diese Ansicht hat ihren prägnantesten Ausdruck bei Beseler: System des gemeinen deutschen Privatrechts 3. Ausl. (1873) §§ 34 u. 35 S. 92ff. und schon früher in der Monographie: „Volksrecht und Juristen- recht" (Leipzig 1843) S. 299 ff., und ihm folgend bei Gierte (D. Pr.R. I § 21 @. 177) gefunden. Auch Köhler (in Grünhut's Zeitschrift Bd. XIII S. 51 ff. und in Jhering's Jahrb. Bd. XXV S.- 295) scheint diese Auffassung zu theilen. ß) Die Anderen dagegen betonen, daß die einzelnen Richtersprüche (oder sonstigen richterlichen Handlungen), in denen der Gerichts gebrauch zum Ausdruck gelangt, nur dann und insofern Bedeutung haben, als sie geeignete „Erkenntnißmittel" eines sich in ihnen offenbarenden ge- wöhnlichen Gewohnheitsrechtssatzes sind. Dann aber ist es stets Frage des Einzelfalles, ob durch eine „Praxis" (einen „Gerichtsgebrauch") das Vorhandensein eines Gewohnheitsrechtssatzes bezeugt wird oder nicht, eine Konsequenz, die auch von Puchta (I S. 16, II S. 20 ff.) Savigny (I S. 149, 150), Wächter (Civil. Archiv Bd. XXIII S. 432 ff., Württemb. Pr.R. II S. 41 ff.), Chambon, (Oesterr. Blätter für Litteratur und Kunst 1856 Nr. 21) gezogen wird. Dieser Auffassung hat neuestens Stobbe (D. Pr.R. I § 24 S. 185 ff.) den deutlichsten und konsequentesten Ausdruck gegeben, in- dem er sagt, daß an sich die Praxis keine Rechtsquelle und kein Gericht an seine Entscheidungen oder die eines anderen Gerichts ge- bunden sei; nur wenn sich in der konstanten Praxis eine allgemeine Rechtsüberzeugung ausspreche oder durch sie hervorgerufen werde, sei sie eine Spezies des G.R. und als solches für den Richter bindend.

81) So bezeichnet z. B. auch Harum (a. a. O. S. 18, 19, 25) das in der Praxis zu Tage tretende Recht als eine Art des G.R.

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Damit ist dem Gerichtsgebrauch ebenso jegliche selbständige Be- deutung aberkannt, wie dies gegenwärtig nach der herrschenden Ansicht hinsichtlich des sog. „Rechts der Wissenschaft" der Fall ist. Besonders klar spricht sich in dieser Hinsicht Behrend (in Holtzen- dorff's Encykl. (5. Ausl. 1.890] S. 570) aus; hier heißt es nämlich: „Beseler definirt das Juristenrecht als eine in längerer gericht- licher Uebung sich äußernde rechtliche Ueberzeugung des Juristenstandes und betrachtet dasselbe als eine Art des G.R. Bei konsequenter Durch- führung dieser Ansicht muß man die Sätze des sog. Juristenrechts als solche für anwendbar erachten, auch dann, wenn sie wissenschaftlich nicht begründet sind und mit der Volksüberzeugung nicht übereinstimmen. Eine solche Bedeutung kommt aber weder der Theorie noch der Praxis zu, die vielmehr nur die Aufgabe haben, das wirklich vorhandene Recht zu finden und auszusprechen. Beide haben daher einen Anspruch auf Geltung nur, wenn und soweit sie dem vorhandenen Recht entsprechen." 3. Thöl (Einleitung in das deutsche Privatrecht S. 136 ff., Handelsrecht S. 37 u. 46 sf.) unterscheidet von dem „eigentlichen G.R." ein sog. „Gewöhnungsrecht". Hierunter versteht er ein durch die Ge- wohnheit entstandenes, auf der Gerichtspraxis beruhendes Recht, das lediglich „durch die Billigkeit hervorgerufene oder gleichgültige Rechts- sätze enthält und auf dem Rechtssprüchwort beruhen soll: „Was dem Einen recht ist, ist dem Andern billig". Dieses Gewöhnungsrecht kommt nach Thöl in zwei Fällen zur Anwendung, nämlich einmal dann, wenn der Richter auf Billigkeit nach seinem Ermessen angewiesen ist; in solchen Fällen soll er unter denselben Verhältnissen von der früheren Entscheidung nicht abweichen dürfen. Der zweite Fall betrifft Rechts- sätze „von gleichgültigem Inhalt, insofern es nicht genau darauf an- kommt, was durch sie feststeht, sondern nur, daß etwas seststeht. Wenn ein solcher Rechtssatz in einem richterlichen Urtheile hervorgetreten ist, so darf unter gleichen Verhältnissen nicht von demselben abgewichen werden." Diese von Thöl zuerst aufgestellte Terminologie und Unterschei- dung hat, soviel ich sehe, nur Stobbe (S. 169) anscheinend adoptirt, indem er neben dein durch eine allgemeine Rechtsüberzeugung entstan- denen G.R. ein auf der Gewohnheit beruhendes Gewöhnungsrecht freilich wieder mit ganz anderem Inhalt, anerkennt. Er sagt nämlich, — — „daß sich ein G.R. möglicherweise durch die Uebung, durch die

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Gewohnheit bilden, daß in Folge einer langen andauernden Uebung sich eine allgemeine Rechtsüberzeugung entwickeln kann. Aus der Ge- wohnheit, welcher nicht die Ansicht von der Nothwendigkeit eines Rechts- satzes zu Grunde lag, also aus rein faktischen Vorgängen kann sich ein G.R., ein Gewöhnungsrecht (Herkommen) entwickeln. Es wird dies besonders bei solchen Verhältnissen der Fall sein, welche an sich nicht von nationalen Rechtsanschauungen beherrscht werden, aber doch einer Normirung (in Betreff von Formen, Zahlen u. s. w.) bedürfen; wenn hier eine Gleichmäßigkeit längere Zeit hindurch und sehr häufig beobachtet ist, kann sich aus dem Herkommen allmählich die Ansicht von der rechtlichen Nothwendigkeit entwickeln." — Wenn Stobbe als Beispiel eines solchen „Gewöhnungsrechts" die Rezeption des römischen Rechts in Deutschland anführt, so ergiebt sich schon hieraus ohne Weiteres, daß Stobbe und Thöl nur dieselbe Bezeichnung für einen ganz verschiedenen Begriff gebrauchen. — Dagegen unterscheidet Hillebrand, ohne freilich die Thöl'sche Terminologie zu adoptiren, in derselben Weise wie dieser zwei Arten des auf Gewohnheit beruhenden Rechts. In seinem Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechts (2. Ausl. 1865) S. 2 ff., worin er im Uebrigen die Savigny-Puchta'sche Lehre stellenweise fast wörtlich wiedergiebt, trennt er das „Volksrecht", worunter er das auf dem gemeinsamen Rechtsbewußtsein des ganzen Volkes oder eines seiner organischen Glieder beruhende eigentliche G.R. versteht, scharf von dem G.R. im engeren Sinne (= dem Thöl'schen Ge- wöhnungsrecht), als welches er das auf der bloßen Gewohnheit als Rechtsquelle basireude Recht bezeichnet, das nur solche Bestimmungen trifft, welche die Fixirung einer Zahl oder der äußeren Form eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstände haben. Zum Theil findet sich eine ähnliche Auffassung auch bei Beseler D. Pr.R. §§ 29 und 33 (S. 69) und „Volksrecht und Juristenrecht" (S. 63 und 76 ff.). Im Uebrigen ist die Thöl'sche Ansicht, wie bemerkt, ohne An- hänger geblieben; noch neuestens hat sich Gierke (D. Pr.R. I § 10 S. 165) gegen diese Unterscheidung zwischen G.R. und Gewöhnungs- recht erklärt. 4. Endlich herrscht noch die größte Meinungsverschiedenheit über das Wesen des sog. „Herkommens" oder der „Observanz".

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Schon darüber besteht lebhafter Streit, ob das „Herkommen" wirkliches G.R., sog. „lokales" G.R. darstellt oder nur die auf einem stillschweigenden Uebereinkommen, (also auf einem pactum tacitum) beruhende Grundlage für die Entstehung subjektiven Rechts bildet. Als wirkliches G.R. und demnach als Quelle objektiven Rechts wird die Observanz anerkannt vonSavigny (IS. 98, 29), Puchta (G.R. II S. 105 ff.), Stobbe (D. Pr.R. I § 23 177), Wind- scheid (I § 19 S. 49), Dernburg (Pand. I § 27 S. 61), Gierke (D. Pr.R. I §.19 S. 143 gnd §20 S. 171); dagegen als Schöpfung subjektiven Rechts von Eichhorn (Einl. in das D. Pr.R. (4. Ausl. 1836s § 25 S. 84), Maurenbrecher (Lehrbuch des ges. heutigen gem. D. Pr.R.. (2. Ausl. Bonn 1841s § 21 S. 36 und 37 und Anm. 5 das.^), Thöl (Einl. S. 129) und Glück (Pand. I §§ 81 bis 87) behandelt. Daneben besteht noch heute eine Mittelmeinung, welche den Ausdruck „Observanz" in beiderlei Sinne (sowohl zur Bezeichnung objektiven, wie subjektiven, vertragsmäßig geschaffenen Rechts) gebraucht. Diese Ansicht wird z. B. von Wächter (Pand. I. § 23 S. 115), Böhlau (Mecklenburg. Pr.R. §§ 63—65), Gerber („lieber den Begriff der Autonomie" im Arch. für civil. Praxis Bd. 37 s!854s S. 35 ff., insbes. S. 56), Franken (D. Pr.R. § 5 S. 43 und § 6 S. 51) und Regelsberger (Pand. I § 22 S. 99 ff. und 106) vertreten. Aber nicht bloß in der Sache selbst, sondern vor Allem auch in der Ausdrucksweise, in der Terminologie hat betreffs der Begriffe „Herkommen" und „Observanz" von jeher die größte Meinungs- verschiedenheit, ja ein vollständiger Wirrwarr der Ansichten geherrscht. Während man in der älteren Theorie unterschiedslos die Aus- drücke Observanz oder Herkommen sowohl zur Bezeichnung einer objektiven Rechtsnorm, wie eines Entstehungsgrundes von subjektivem Recht verwandte, wurden in späterer Zeit diese Ausdrücke bald nur in dem einen Sinne, bald nur in dem andern Sinne gebraucht. Dabei findet sich noch die seltsame Erscheinung, daß ein Theil der Schriftsteller den Ausdruck „Observanz", ein anderer Theil dagegen den Ausdruck „Herkommen" zur Bezeichnung „objektiven" Rechts ver- 32) Maurenbrecher giebt a. a. O. zugleich ausführliche Litteratur- nngaben, betreffend die im Text behandelte Meinungsverschiedenheit.

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Wendet, während wieder andere Schriftsteller gerade umgekehrt'sich nur des Wortes „Observanz" zur Bezeichnung eines Entstehungsgrundes von subjektivem Recht bedienen. — Nicht mit Unrecht sagt deshalb auch Heimbach (in Weiske's Rechtslexikon Bd. VII S. 544) mit Bezug auf diese höchst schwankende und verworrene Terminologie: „Wohl selten ist mit einem juristischen Begriffe ärgerer Mißbrauch ge- trieben worden, als mit dem vorliegenden." Obwohl diese Aeußerung auf eine jetzt schon etwas zurückliegende Zeit sich bezieht, hat sie auch heute noch ihre volle Berechtigung, wie einerseits die Darstellung von Pfaff und Hofmann und deren Uebersicht über die zahlreichen Meinungsverschiedenheiten der Schrift- steller (a. a. O. S. 230 fs. und das. Anm. 49—53) ergiebt und andererseits aus einer Aeußerung neueren Datums von Behrend (in Holtzendorss's Enchklopädie 5. Ausl. 1890 S. 569, 570) hervorgeht. Nachdem dieser zunächst hervorgehoben, daß kein Bedürsniß existire, die Observanz oder das Herkommen als eine besondere Art des G.R. auszuscheiden, heißt es wörtlich weiter: „Man Pflegt bei dem Ausdruck „Observanz" oder „Herkommen" an verschiedene Dinge zu denken und dieselben zum Theil in un- klarer Weise mit einander zu vermischen. Man versteht nämlich darunter: a) dasjenige G.R., welches sich in kleineren örtlichen Kreisen oder im Kreise der Genossen eines bestimmten Standes oder Berufs bildet; b) die langjährige Ausübung einer Befugniß, die im Verlause der Zeit zur Begründung subjektiver Rechte führen kann; e) das ungeschriebene autonomische Recht." — Zum Schluß sei noch folgende charakteristische Stelle aus der („großen") Begründung des 1. Entwurfs zum bürgerlichen G.B. für das Deutsche Reich hier mitgetheilt, welche den unbeschreiblichen Wirrwarr der Meinungen in betreff der Bedeutung des Begriffs „Observanz" in anschaulichster Weise vor Augen führt. Es heißt dort S. 14 Anm. 1: „Der Ausdruck Observanz gehört zu den ihrer Vieldeutigkeit und Unbestimmtheit wegen übelberufenen Worten der Rechtssprache. Man bezeichnet damit gemeinrechtlich unter Anderem: im Zusammen- hänge mit dem Gewohnheitsrechte das G.R. überhaupt; — das

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spezielle (persönlich-, nicht lokal-partikulare) G.R., welches sich für einen gesellschaftlichen, namentlich einen korporativ gegliederten Lebens- kreis von Personen bildet; — die Uebung auf dem Gebiete des Staatsrechts; — im Zusammenhänge mit der Autonomie das autonomische Recht, gebildet auf dem Wege stillschweigender Ueber- einkunst oder durch in fortgesetzter Uebung bethätigten Rechtswillen autonomieberechtigter Subjekte (sog. observantiales Statut); — des Weiteren den durch stillschweigende Uebereinkunft gefaßten und durch konkludente Handlungen manifestirten Majoritätsbeschluß einer Korpo- ration (sog. observantialen Vertrag); — die Verkehrssitte; — die fortgesetzte Ausübung einer Befugniß, sofern dieselbe geeignet ist, ein subjektives Recht zu begründen oder aufzuheben." — Also nicht weniger als sieben verschiedene Bedeutungen für ein und dasselbe Wort! Ganz ähnliche Streitfragen, wie sich solche an die Begriffe „Her- kommen", „Observanz" anknüpfen, verbinden sich auf dem Gebiete des Handelsrechts mit den Ausdrücken „Handelsgebrauch", „Usance". Nach der herrschenden Ansicht, die von Goldschmidt (Hand- buch des Handelsrechts Bd. I §§ 35, 36); Laband (in Gold- schmidt's Zeitschr. des Handelsrechts Bd. XVII S. 466 ff.); Behrend (Lehrbuch des Handelsrechts § 18 Anm. 1); Staub (Komm. z. H.G.B. §§ 4, 7 u. 8 zu Art. 1, tz 2 zu Art. 279 H.G.B.); vertreten wird, ist unter den Handelsgebrüuchen im Sinne des Art. 1 H.G.B. wirkliches Handelsgewohnheitsrecht, nicht objektives Recht zu verstehen, wogegen die in Art. 279 H.G.B. erwähnten „im Handels- verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche" oder „Usancen" lediglich Jnterpretations- und Ergänzungsmittel des Parteiwillens sind und demnach nur für den einzelnen Fall, also subjektives Recht schaffen. Nach einer anderen Ansicht, die im Einzelnen wieder mannigfach nuancirt erscheint, bezieht sich der Art. 1 H.G.B. sowohl auf das eigentliche Handelsgewohnheitsrecht, wie aus die sog. Usancen oder faktischen Gebräuche, wobei aber beide begrifflich ebenso scharf geschieden werden, wie dies Seitens der herrschenden Theorie geschieht. (Vergl. Gerber, Jurist. Abhandlungen Bd. II S. 437; Zoll in Jhering's Jahrbüchern Bd. XIII S. 458 und die das. Anm. 79 cit. Schriftsteller.)

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Rosenthaler endlich (in der Dissertation: „Gesetz und Gewohn- heit", Straßburg 1893, S. 44 ff., 50) erblickt in dem Art. 279 H.G.B. nur eine „Wiederholung des auf die Handelsgebräuche bezüglichen Theils des Art. 1" und erkennt eine begriffliche Scheidung zwischen „Handelsgebräuchen" im Sinne von Handelsgewohnheits- recht" und „HandelsgeHräuchen" oder „Usancen" im Sinne von „faktischen Gebräuchen" überhaupt nicht an, bezeichnet vielmehr beide Arten als „Rechtsgewohnheiten". § 3. Die Praxis. Das in der bisherigen Darstellung sich wiederspiegelnde Bild trostlosesten Wirrwars der Meinungen in der Theorie findet, wie dies nicht anders zu erwarten, in dem Zustande der Praxis sein gleichwerthiges Gegenstück. Ist doch die heutige Lehre vom G.R. im Wesentlichen nichts Anderes als ein Gebilde — um nicht zu sagen ein Phantasiegebilde — der Theorie und rein theoretischer Spekulationen, die in allen ent- scheidenden prinzipiellen Fragen die einzige Basis für die Praxis bilden. — Es würde deshalb auch nicht schwer fallen, für eine ganze Reihe von den in der Theorie vertretenen divergirenden Ansichten ebenso divergirende Entscheidungen der höheren Gerichte in Deutschland nach- zuweisen. Ich sehe indessen aus einem doppelten Grunde davon ab, die zahlreichen Entscheidungen der höheren Gerichte der einzelnen Bundes- staaten über das G.R. hier wiederzugeben: einmal ist ihr Inhalt, da er im Großen und Ganzen nur die eine oder andere jeweilig herrschende Theorie über das G.R. wiedergiebt, nicht geeignet, unsere Kenntniß über das Wesen des G.R. erheblich zu fördern; und sodann haben diese Entscheidungen ihre praktische Bedeutung dadurch ver- loren, daß seit dem 1. Oktober 1879 das Deutsche Reichsgericht für die Weiterbildung und Ausgestaltung der Praxis wesentlich oder gar ausschließlich maß- und ausschlaggebend geworden ist, sowohl vermöge seiner äußeren Autorität, wie vermöge des inneren Werths seiner Entscheidungen. — Ich beschränke mich deshalb im Folgenden darauf, die Lehre vom G.R., wie sie sich in der Praxis gestaltet, nur in der Gestalt

Gewohnheitsrecht. 127 wiederzugeben, in welcher sie sich in den Entscheidungen des Reichs- gerichts wiederspiegelt. — Da nun, wie schon bemerkt, die Praxis im Wesentlichen nur ein Abbild der Theorie darstellt, so werde ich der besseren Ueber- sichtlichkeit wegen und um Wiederholungen zu vermeiden, zunächst die sämmtlichen in den amtlichen „Entscheidungen", in „Seusfert's Archiv" und „Gruchot's Beiträgen" mitgetheilten Urtheile des Reichs- gerichts, soweit ich solche auf das G.R. sich beziehende Entscheidungen nach den Registern ermittelt, in chronologischer Reihenfolge aufzählen. ^) Alsdann werde ich im Anschluß an die Darstellung des Standes der „Theorie" in systematischer Ordnung diejenigen Punkte zur Dar- stellung bringet:, welche für die Gestaltung der Lehre vom G.R. in der Praxis eine wesentliche Bedeutung gewonnen haben, indem ich gleichzeitig auf die Uebereinstinunung mit der einen oder anderen von den in der Theorie hervorgetretenen Auffassungen Hinweise. In folgenden E. hat das R.G. die Lehre vom G.R. theils direkt behandelt, theils gestreift, theils wenigstens, wenn auch ohne eine prin- zipielle Frage zu berühren, die Existenz von G.R. anerkannt. [1. E. vom 5. Jan. 1880 (4. C.S.) Gruchot Bd. XXIV S. 1089]. 2. „ „ 24. Febr. 1880 (3. C.S.), (E. Bd. I S. 313), Seuffert Arch. Bd. XXXVI S. 52. 3. „ ,. 2.März 1880 (3. C.S.) E.Bd. IS. 324,Seuffert Arch. Bd. XXXVI S. 61. 4. „ „ 28. Okt. 1880 (2.HülfsC.S.)E.Bd.IIIS.210,Seuffert Arch. Bd. XXXVI S. 386. 5. „ „ 6. Nov. 1880 (1. C.S.), E. Bd. II S. 182. 6. „ „ 26. Nov. 1880 (3. C.S.), E. Bd. III S. 174 (178), Seuffert Arch. Bd. XXXVI S. 273. 7. „ „ 18. Dez. 1880 (1. C.S.), E. Bd. III S. 149. 8. „ „ 8. Febr. 1881 (3. C.S.), Seuffert Arch. Bd. XXXVI S. 258. 9. „ „ 23. März 1881 (1. C.S.), E. Bd. IV S. 37 (45). 10. „ „ 19. April 1881 (3. „ ), „ „ „ S. 125 (128). 11. „ „ 27. Juni 1881. (4. „ ), Gruchot Bd. XXVI S. 710. 33) Diejenigen Entscheidungen, welche eine Erörterung der hier inter- esstrenden allgemeinen Fragen nicht enthalten oder ausschließlich auf partikular- rechtlichen Rechtsgrundsätzen beruhen, sind eingeklammert.

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12. E. vom 5. Juli 1881 (3. C.S.), E. Bd. V S. 130.

13. „ „ 17. Okt. 1881 (4. 14. „ 21. Nov. 1881 (3. 15. „ „ 7. Febr. 1882 (3. 16. „ „ 18. April 1882 (3. 17. „ „ 5. Mai 1882 (1. 18. „ 7. Juli 1882 (3. [19. „ „ 13. März 1883 (3. [20. „ „ 21. März 1883 (1. 21. „ „ 2. Mai 1883 (5. 22. „ „ 17. März 1884 (1. 23. „ „ 8. April 1884 (3. 24. .. „ 8. Dez. 1884 (4. 25. „ 3. Juni 1886 (1. 26. „ „ 11. Juli 1885 (1. 27. „ „ 14. Okt. 1886 (4. 28. „ „ 6. Nov. 1886 (1. 29. „ 26. Nov. 1886 (3. 30. „ „ 23. Dez. 1886 (4. [31. „ „ 9. März 1887 (5. 32. „ „ 20. April 1887 (1. 33. „ „ 14. Nov. 1887 (4. 34. „ „ 17. Febr. 1888 (3. 36. „ „ 12. Dez. 1888 (1. 36. „ „ 13. Febr. 1889 (I. 37. „ „ 21. Dez. 1889 (1. [38. „ „ 20. Jan. 1890 (4. 39. „ „ 3. Febr. 1890 (4. 40.. ,. „ 2. Juni 1890 (4. 41. „ „ 20. Juni 1890 (3.

), Gruchot Bd. XXVI S. 1016. ).XXVII S. 866.

)' E. Bd. VI S. 369 (371). ), ff rt VI „ 223 (225). ), ff ft VII „ 230 (235). l ff rt VII „ 154 (155). 1 ft rr VIII „ 184]. 1 rt tt IX. „ 51 (66)].

), Gruchot Bd. XXVII S. 976. ), „ „ XIII S. 196. ), „ XI S. 212, Seuffert Bd. XXXX S. 129. ), Gruchot Bd. XII S. 292. ), „ „ XIV S. 143, Seuffert Bd. XXXXI S. 620. ), Gruchot Bd. XXX S. 452. ).XXXI S. 887. ), E. Bd. XVII S. 119 (123). ), ,. ,. XVII S. 5 (13). ), „ „ XVII S. 176 (181). ), „ ,. XVIII S. 261). ). XVII S. 96. ), Gruchot Bd. XXXII S. 683. ), E. Bd. XX S. 304, Seuffert Bd. XXXXIV S. 132. ), E. Bd. XXIII S. 95 (106). ), Seuffert Bd. XXXXIV S. 436. „ ), Seuffert Bd. XXXXVI S. 189. „ ), E. Bd. XXV S. 302 (304, 305)]. „ ), E. Bd. XXV S. 312. „ ), E. Bd. XXVI S. 288. ),E.Bd.XXVIS.193, Seuffert Bd. XXXXVI S. 157.

Gewohnheitsrecht.

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42. E. vom 5. Juli 1890 (1. C.S.), E. Bd. XXVI S. 320 (324). 43. „ „ 12. Febr. 1891 (4. „ ), Gruchot Bd.XXXV S. 1067. 44. „ „ 26. Febr. 1891 (4. „ ), E. Bd. XXVII S. 100. [45. ,. „ 5. Mai 1891 (3. „ ),SeuffertBd.XXXXVIIS.l.[[ 46 . 29. Juni 1891 (6. ,. ), „ „XXXXVIIS.129. 47 .14. Juli 1891 (3. „ ), „ „XXXXVIIS.131. [48. 8. Dez. 1892 (6. „ ), E. Bd. XXX S. 366], 49. „ „ 18. Jan. 1893 (1. „ ), E. Bd. XXX S. 79. 50. „ „ 6. März 1893 (4. ., ), E. Bd. XXXI S. 270. 51. „ „ 17. Jan. 1894 (5. „ ), Gruchot Bd. XXXVIII S. 1078. 52. ,. „ 15. Febr. 1894 (4. ), E. Bd. XXXIII S. 240. 53. „ „ 6. Just 1894 (3. „ ), E. Bd. XXXIII S. 198, Seuffert Bd. XL S. 129.33a) Fassen wir nunmehr die in den vorstehend ausgeführten Entschei- dungen des Reichsgerichts enthaltenen Sätze von prinzipieller Bedeutung zusammen, so erhalten wir im Folgenden ein ungefähres Bild davon, wie sich die Lehre vom G.R. in ihrer praktischen Anwendung Seitens des höchsten Gerichts im deutschen Reiche gestaltet: I. Eine grundlegende Frage, die in der Theorie kaum Anlaß zu Meinungsverschiedenheiten gegeben hat, bereitet der Praxis offenbar die allergrößten Schwierigkeiten und Verlegenheiten und zwar schon in der Fragestellung selbst. — Es handelt sich um die Frage, innerhalb welcher Rechtskreise sich ein G.R. bilden kann. Diese Frage hat einen doppelten Inhalt, der meist nicht hin- länglich scharf geschieden wird: 1. Welcher Kreis von Personen, welche Personengemeinschaft kann Träger oder richtiger Erzeuger eines Gewohnheitsrechtssatzes sein? Und 2. Ueber welchen Kreis von Personen muß sich ein bestimmter Gewohnheitsrechtssatz erstrecken? Für welche Personengemeinschaft er- langt ein solcher Satz maßgebende Bedeutung?

88 Ä) Die erst während der Drucklegung bekannt gewordenen E. des R.G. insbesondere diejenige vom 16. Mai 1895 (E. Bd. XXXVII S. 179) konnten nicht mehr berücksichtigt werden. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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t In der Theorie werden diese Fragen selten oder nie auch nur aufgeworfen;") man scheint im Allgemeinen anzunehmen, daß sie im Bereiche des Gewohnheitsrechts eine ebenso einfache Lösung finden, wie in dem des Gesetzesrechts. Für das letztere findet sich in der That die Antwort auf die erste Frage in allen modernen Verfassungen ausgesprochen; in den Pandektenlehrbüchern begnügt man sich mit einem kurzen Hinweis auf das Staats- bezw. Verfassungsrecht, überläßt aber im Uebrigen die Behandlung dieser Frage der Staatsrechtswissenschaft. Auch die Beantwortung der zweiten Frage ist vom Standpunkte des Gesetzesrechts aus — soweit es sich nicht um die Frage der sog. „Statutenkollision" handelt, welche hier außer Betracht bleibt — regelmäßig ganz einfach, da das Gesetz selbst stets sein Geltungsgebiet bestimmt, so daß also aus dem Inhalt des Gesetzes ohne Weiteres zu entnehmen ist, ob es für das ganze Staatsgebiet und alle darin be- findlichen Personen oder nur für einzelne räumlich abgetrennte Bezirke oder nur für einzelne Klassen von Personen Geltung haben soll. (Jus commune — particulare; jus generale — speciale.) Für das G.R. begnügt man sich nun in der Theorie im All- gemeinen damit, ohne nähere Prüfung und Begründung ein gemeines und partikulares, ein generelles und spezielles G.R. zu unterscheiden. So heißt es z. B. -bei Wächter (Pand. I § 22 103); „G.R. ist eine Rechtsnorm, welche sich bildet durch die — — rechtliche Ueber- zeugung des Volks, sei es des ganzen im Staate verbundenen (all- gemeines G.R.) oder eines einzelnen Bezirkes oder Ortes (parti- lares, besonderes, lokales G.R.)". Daneben erkennt man dann noch ein G.R. gewisser Stände (Wächter a. a. O. Anm. 1) oder Berufskreise (Windscheid Pand. I § 15 @. 41) an, welches zwar ein jus speciale, aber wie z. B. die Handelsgebräuche doch ein allgemeines G.R. ist. Während nun freilich Wächter als Erzeuger des allgemeinen G.R. ein ganzes im Staate verbundenes Volk bezeichnet, sagt Wind scheid, der in dieser Hinsicht die herrschende Ansicht ver- 34) Eine rühmliche Ausnahme macht in dieser Hinsicht Gierte D. Pr.R. I S. 171 und 172, indem es dort heißt: „Das spezielle G.R. kann natürlich immer nur in seinem Bereiche binden und daher niemals die außerhalb der es erzeugenden Gemeinschaft stehenden Personen und Verhältnisse beherrschen."

Gewohnheitsrecht.

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tritt (a. a. O. § 16 S. 41): „Es muß eine Uebung vorliegen, in welcher der Ausdruck einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung des Volkes, oder des kleineren Theiles des Volkes, für welchen das G.R. be- hauptet wird, gefunden werden kann." Windfcheid sieht damit von einer in einem Staatsverbande zusammengefaßten Volksgemeinschaft ausdrücklich ab (s. auch a. a. O. § 2 Anm. 7 S. 7), eine Ansicht, die schon von Puchta und Savigny aufgestellt worden und von den meisten neueren Schriftstellern ge- theilt wird. Während hiernach also bald das „Volk" im ethnologischen Sinne, bald ein Theil desselben, also entweder die Bewohner eines geographisch abgegrenzten Bezirks innerhalb eines Volksganzen oder gewisse „Stände" des ganzen Volkes.die Träger oder Erzeuger des G.R. sind, läßt die herrschende Ansicht auch gewisse Familien (z. B. die des hohen Adels) und die mit dem sog. Recht der Autonomie ausgerüsteten Korporationen als Erzeuger von G.R. in Gestalt der sog. „Observanz" gelten. (Vgl. z. B. Windscheid Pand. I 8 19; Gierte D. Pr.R. I 8 19 S. 143 8 20 S. 171.) Diese scheinbar so einfache Theorie erzeugt nun bei der prak- tischen Anwendung die größten Schwierigkeiten: dies zeigt sich insbesondere dann, wenn es sich um Gewohnheiten handelt, welche mit der „Volksgemeinschaft" als solcher garnichts zu thun haben, (z. B. bei sog. kirchlichem G.R?^) oder auch bei Bildung privat- rechtlicher Gewohnheiten innerhalb eines kirchlichen Verbandes (z. B. eines Kirchspiels). Ferner da, wo es gilt, diejenigen Volkstheile oder Personenkreise genau zu bezeichnen, innerhalb deren sich ein G.R. bilden kann. Das Reichsgericht hat sich nun in der That in dieser Beziehung über die Lehren der Theorie völlig hinweggesetzt, ohne daß es ihm indeß gelungen wäre, in befriedigender Weise und prinzipmäßig die Fragen zu lösen, welche Persortenkreise Träger bezw. Erzeuger von G.R. sein können, und für welche Personen ein bestimmter Gewohn- heitsrechtssatz Geltung hat. ®5) Konsequenterweise läßt denn auch Puchta G.R. Bd. II S. 264 ff. ein kirchliches G.R. garnicht oder doch nur soweit zu, als die weltliche Gesetzgebung eine Rechtsquelle für kirchliche Angelegenheiten sein kann. (II S. 271.) Mit dieser Ansicht ist aber Puchta ohne Anhänger geblieben.

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1. Die erste Frage wird in folgenden Entscheidungen behandelt: Im Gegensatz zu der herrschenden Lehre erkennt das R.G. in der oben angeführten E. Nr. 44 ein G.R. betreffend die Form der Ehe- schließung an, dessen Erzeuger die in der Türkei lebenden fremden Christen sind und das je nach der Konfession dieser Christen — ob Protestanten oder Katholiken — verschiedenartig gestaltet ist. Hier wird also für die Bildung eines G.R. von dem Vorhandensein einer Staats- oder auch nur einer Volksgemeinschaft abgesehen und lediglich eine gewisse Zusammengehörigkeit in konfessioneller Beziehung für aus- reichend erachtet. In der Theorie findet diese Auffassung gar keine Stütze; das Reichsgericht hat sich lediglich darauf beschränkt, eine Reihe von Zeug- nissen für die Existenz des G.R. anzuführen, ohne über die Mög- lichkeit der Bildung eines solchen Rechtssatzes auf einer derartigen Grund- lage irgend welche Reflexionen anzustellen. 2. Beide oben aufgeworfene Fragen werden in den nachstehenden Entscheidungen behandelt oder gestreift, ohne daß indeß eine scharfe Scheidung beider Fragen Platz gegriffen hätte. — Insbesondere läßt sich nicht klar erkennen, ob das R.G. sich nur darüber aussprechen will, welcher Bezirk oder Verband Träger bezw. Erzeuger eines Gewohnheitsrechtssatzes sein kann oder ob es auch eine Entscheidung darüber treffen wollte, welche Personen einem innerhalb eines bestimmten Bezirks oder Verbandes gebildeten Gewohn- heitsrechtssatze unterworfen sind. a. In der E. Nr. 21, welche einen Streit der Stadtgemeinde E. wider die Kirchengemeinde daselbst betrifft, stellt das R.G. anscheinend ein Prinzip darüber auf, welche Grundlage in der hier fraglichen Richtung für die Bildung eines G.R. vorhanden sein muß — ohne indeß, wie sich später zeigen wird, an diesem Prinzip fest- zuhalten. „Für die beiden sich gegenüberstehenden Rechtssubjekte", heißt es wörtlich, „die klagende Kirchengemeinde und die beklagte Stadtgemeinde, fehlt es an einer Zusammengehörigkeit, an einer Gemeinschaft- lichkeit, welcher sie beide angehören und innerhalb deren sich unter ihnen als Theilnehmer solcher Gemeinschaftlichkeit die gemeinsame rechtliche Ueberzeugung habe ausbilden können, daß aus diesem Ver-

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bande für die Klägerin die Verpflichtung hervorgegangen sei, die fraglichen Schullokale für die Beklagte zu gewähren." — Das R.G. verneint demnach in diesem Falle die Möglichkeit der Bildung eines die Kirchen- und Stadtgemeinde derselben Stadt um- fassenden G.R. wegen mangelnder Zusammengehörigkeit beider Rechts- subjekte, was offenbar nur dahin verstanden werden kann, daß beide Rechtssubjekte nicht in einem rechtlichen Verbände stehen. b. In dem für die hier interessirende Frage ganz gleich- liegenden Falle Nr. 27, wo es sich darum handelt, ob sich zwischen der Stadtgemeinde Halle und einer daselbst befindlichen Kirchengemeinde ein G.R. bilden könne, wird diese Frage dagegen auffallenderweise vom R.G. besaht. „Gleichwohl verneint der 1. Richter", sagt das R.G., „die Existenz einer verbindlichen Observanz", — (welche gerade hier als eine Art des partikularen G.R. bezeichnet wird) — weil sich eine solche zwischen der Stadtgemeinde und der beklagten Kirchen- gemeinde, als zwei selbständigen nicht in einer korporativen Gemein- schaft zu einander stehenden Rechtssubjekten überhaupt nicht bilden könne". — Man sollte glauben, daß das R.G. diesen Ausführungen durch- aus Beifall zollen würde, da sie genau dem vorstehend unter 2 a mitgetheilten Standpunkt des Reichsgerichts entsprechen. Aber weit gefehlt! — Vielmehr ist der 4. <L>enat —■ im Gegensatz zum 5. — der Meinung, daß, wenn es auch zur Bildung eines G.R. „einer gewissen Gemeinschaft zwischen den dabei Betheiligten bedarf", diese „doch nicht eine korporative oder überhaupt nur rechtliche zu sein braucht"; es genügt vielmehr auch eine „durch thatsächliche Verhältnisse vermittelte und es steht insbesondere nichts entgegen, auch eine bloß örtliche — durch ein rechtliches Band nicht zusammengefaßte — Gemeinschaft als einen zur Bildung einer Observanz geeigneten Boden anzusehen- an einer solchen Gemeinschaft fehlt es nun auch zwischen der politischen Gemeinde und der in ihrem Bezirke befind- lichen Kirchengemeinde nicht." — Die Gemeinschaftlichkeit, die der 5. Senat verneint, wird also in einem völlig gleichliegenden Falle von dem 4. ohne Weiteres bejaht. Ebenso wird in der E. Nr. 40 die Möglichkeit der Bildung eines Herkommens, vermöge dessen alle Grundbesitzer der Parochie oder

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eine bestimmte Klasse dieser Grundbesitzer ohne Rücksicht auf ihre Konfession zur Tragung der Parochiallasten verpflichtet sind, unbe- denklich angenommen (a. a. O. S. 293). Ebenso hält auch die E. Nr. 39 die Bildung einer Observanz für möglich, inhalts deren die im Kirchspiel angesessenen Andersgläubigen zur Erhaltung des Kirch- hofs einer anderen Konfession beizutragen verpflichtet sind. o. Auf dem unter d geschilderten Wege weiter gehend, ist dann sogar in den oben citirten Fällen Nr. 1l und 43 die Bildung einer Ob- servanz zwischen einem auswärts wohnenden Patron und bezw. einem Forensen einerseits und einer Kirchengemeinde andererseits für zulässig erachtet, obwohl es hier selbst an der in Nr. 27 noch geforderten örtlichen Gemeinschaft fehlt. Das Urtheil Nr. 43 spricht sich über diese Frage folgender- maßen aus: „Der Beklagte hat ferner verneint, daß die behauptete Observanz sich ihm gegenüber habe bilden können, weil er mit der Kirchengemeinde und den Eingepfarrten nicht in einem bestimmten, durch gemeinsame Zustände hervorgerufenen Verbände stehe, vielmehr, da er der einzige Forense sei, nur als Einzelner in Betracht komme. . Diesen Einwand hat der Berusungsrichter mit Recht verworfen". — Denn „die in einem bestimmten Kirchspiel wohnenden Personen und die mit Grund- stücken in diesen Distrikten angesessenen auswärts wohnenden Personen, die Forensen dieses Distrikts, sind als eine durch einen gemeinsamen Zustand zusammengehaltene Klasse oder als ein Inbegriff von Per- sonen aufzufassen, welche hinsichtlich der auf diese Gemeinschaft bezüg- lichen Angelegenheiten unter einander durch Observanz verpflichtet werden können". — „Es bildet daher für die im Pfarrbezirk wohnenden Personen und die Forensen dieses Bezirks die Observanz auch hin- sichtlich der Kirchen- und Pfarrbaulast eine gültige Rechtsquelle". — Während also in dem Urtheile Nr. 21 eine bloß örtliche Zu- sammengehörigkeit als Basis für die Bildung eines G.R. ungenügend erachtet wurde, fand man diese in dem Urtheile Nr. 27 ausreichend; in dem Urtheile Nr. 43 wird sogar von einer solchen örtlichen Zu- sammengehörigkeit abgesehen und auch auf eine bloß konfessionelle Gemeinschaft kein Gewicht gelegt, vielmehr auf die bloße Thatsache, daß ein Grundstück in einem bestimmten Pfarrbezirke liegt, die Be-

Gewohnheitsrecht.

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Häuptling gegründet, es sei hierdurch die zur Bildung eines G.R. erforderliche Gemeinschaft geschaffen. Die gleiche Rechtsanschauung liegt den Entscheidungen Nr. 13 und 52 zu Grunde, wobei allerdings in der E. Nr. 13 noch ein gewisses Gewicht auf die konfessionelle Zusammengehörigkeit der Betheiligten gelegt ist. 3. Die zweite Frage wird sx professo nur in der E. Nr. 53 behandelt. Hier heißt es nämlich: „Das Berufungsgericht stellt ohne Begründung an die Spitze seiner Ausführungen den Satz, es könne sich ein lokales G.R., ein Herkommen, des Inhaltes bilden, daß jeder, der zur Klasse der in dex Gemeinde wohnenden Häuslinge oder zur Klasse der in der Gemeinde mit einer Anbauerstelle Angesessenen gehöre, berechtigt sei, die den Reiheberechtigten der Gemeinde allein oder mit denjenigen anderer Gemeinden gemeinschaftlich gehörige Gemeinheit, insbesondere auch Forsten, in bestimmter Weise zu nutzen; das sub- jektive Recht eines einzelnen komme dann auf Grund eines solchen gewohnheitsrechtlichen Rechtssatzes zur Entstehung". — „Dieser Satz ist falsch, steht auch im Widerspruche mit den in Theorie und Praxis herrschenden Ansichten über die rechtliche Natur des G.R."- „G.R. kann seiner Natur nach nur Quelle des objektiven Rechts, einer Rechtsnorm sein." — — „Das Wesen des G.R. besteht ebenso wie das des Gesetzes darin, daß es einen auf alle oder doch auf alle einem be- stimmten Kreise angehörigen Personen, Sachen oder Rechts- verhältnisse des Geltungsgebietes anzuwendenden Rechtssatz enthält; für einen solchen Rechtssatz fehlt es an jedem Raume, wenn es sich, wie hier um die, für alle anderen Grundstücke unwirksame Entstehung servitutischer Rechte an einem einzigen Grundstück handelt." -- „So kann die Verpflichtung sämmtlicher Anlieger, die Deichlasten oder Wegelasten zu tragen, ferner für den Bezirk einer Parochie oder einer Schulgemeinde die Dinglichkeit der Kirchen- oder Schullasten durch G.R. begründet werden, dagegen nicht die Verpflichtung einer einzelnen Grundbesitzung, z. B. des Ritterguts, sämmtliche Lasten der betreffen- den Kirchengemeinde zu tragen, während wiederum ein G.R. für einen weiteren Kreis, daß in allen Parochien das Rittergut die Kirchenlasten allein tragen müsse, nicht völlig ausgeschlossen ist. So würde im vor-

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liegenden Falle für einen größeren Bezirk, eine Provinz, ein G.R. möglich sein des Inhaltes, daß in allen Gemeinden Anbauer und Häus- linge, obgleich nicht Besitzer von Reihestellen, doch Nutzungsrechte an der Gemeinheit ihres Wohnortes haben; dagegen kann es nicht entstehen beschränkt auf das Recht an der Forst einer einzelnen Realgemeinde." — Nach der dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Auffassung würde also ein auf einzelne Personen beschränktes Privileg sich auf dem Wege des G.R. nicht bilden können, eine Ansicht, die in der Theorie schwerlich Vertreter zählen dürfte.^) Aber was weit wichtiger — die Bildung einer auf den Kreis einer einzelnen Familie des hohen Adels beschränkten Observanz wäre danach ebenso gut ausgeschlossen, wie eine observanzmäßige Regelung der Benutzungsart des einer be- stimmten Gemeinde oder sonstigen Korporation (z. B. Innung) gehö- rigen Vermögens durch die Korporationsmitglieder. Danach wäre aber die Möglichkeit der Bildung einer Observanz als Ausfluß der Autonomie der Gemeinden, Korporationen und Fami- lien des hohen Adels prinzipiell verneint — also die Existenz von Observanzen für diejenigen Fälle geleugnet, die die herrschende Ansicht ausschließlich als zulässige Arten der Observanzbildung bezeichnet. Aber nicht bloß mit der Theorie — auch mit seiner eigenen Praxis geräth das R.G. durch diese Entscheidung in Widerspruch: wird doch in dem unter Nr. 27 aufgezählten Falle die Existenz einer Observanz bejaht, die nur für eine einzelne bestimmte Stadtgemeinde im Verhältniß zu den innerhalb derse-lben belegenen Kirchen- gemeinden gilt, inhalts deren die Stadtgemeinde verpflichtet ist, unter Umständen zu den Kirchenbaulasten gewisse Beträge beizusteuern. Hier kommen überhaupt nur einzelne Rechtssubjekte in Frage, mehrere einzelne berechtigte und ein einziges verpflichtetes — .so daß es also hier sich mindestens in demselben Maße, wie in dem Falle Nr. 53 um das auf Grund eines gewohnheitsrechtlichen Rechtssatzes zur Entstehung gelangende subjektive Recht Einzelner handelt. II. Hinsichtlich der oben erörterten Lehre von dem oder den Ent- stehungserfordernissen des G.R. hat das Reichsgericht nicht eine 36) Jedenfalls sagt in dieser Hinsicht Gierke (D. Pr.R. I § 20 S. 172) ausdrücklich: „Möglich ist endlich, wie ein Gesetz, so ein G.R., das sich in der Normirung eines einzelnen Verhältnisses erschöpft."

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einzelne bestimmte, sondern in der einen Entscheidung diese, in der andern jene Ansicht der Theorie adoptirt, obwohl diese Ansichten sich theilweise aufs Schroffste widersprechen. Um Wiederholungen zu vermeiden, beschränke ich mich daraus, die einzelnen Aussprüche des Reichsgerichts zusammenzustellen und dabei auf die darin zum Ausdruck gelangten Ansichten der betreffenden Rechts- lehrer zu verweisen. 1. Zur Bildung eines G.R. gehört eine rechtliche Ueberzeu- gung der Betheiligten (5).37) (Puchta, Savigny.) 2. Die gleichmäßige Uebung, consuetncko, nsas, stellt sich nur als die Thätigkeit dar, durch welche jene innere Ueberzeugung in die äußere Erscheinung tritt, der Satz als Rechtssatz erkennbar gemacht und verkörpert wird. Fehlt jene Ueberzeugung, so können die äußerlich vorgenontmenen Handlungen für sich allein nicht zum G.R. führen. (24, 46.) (Puchta, Stobbe, Böhlau); oben S. 98. Zeigt dieser Satz eine entschiedene Hinneigung zu der Thöl- Stobbe-Böhlau'scheu Theorie vom ungeübten G.R., so heißt es dagegen 3. „Für das Vorhandensein eines G.R. genügt nicht das Vor- handensein einer entsprechenden Rechtsüberzeugung; diese Rechtsüber- zeugung muß vielmehr ihren Ausdruck in der faktischen Uebung gefunden haben; mithin besteht ein ungeübtes G.R. nicht" (34). (Windscheid, Wächter, Regelsberger, Beseler, Goldschmidt, Gierke.) — 4. Die rechtserzeugende Kraft der Gewohnheit beruht allein auf einem gemeinsamen Rechtswillen (4). (Hölder u. A.; o. S. 99.) 5. „Der innere Grund für die Entstehung des G.R. ist die Ueber- zeugung der Uebenden, daß das, was sie üben und gleichmäßig be- folgen, für das gegebene Verhältniß das, aus den zwingenden Umständen geschöpfte — nothwendige — Recht ist" (opinio necessitatis). (24, 46, 27.) Vgl. auch Nr. 14. —■ 6. a) Eine Uebung in der irrigen Meinung, damit dem Gesetze nachzuleben, kann nicht zu einem das Gesetz wirklich abändernden G.R. führen (5). — Ebenso in ähnlicher Fassung Nr. 41 mit dem Zusatze, daß auch eine auf irriger Auffassung beruhende Auslegung des 3?) Die in Klammern beigefügten Zahlen weisen auf die Nummernfolge der oben mitgetheilten Entscheidungen des Reichsgerichts hin.

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Gesetzes durch eine Gerichtspraxis nicht bindend wird. (Vgl. auch Nr. 50). (Savigny, Puchta, Windscheid, Hölder; o. S. 111.) b) Faktischer Jrrthum der liebenden, insbesondere die irrige Mei- nung, daß das Geübte eine zwingende Folge gegebener Verhältnisse und daher Recht sei, schließt die Bildung eines G.R. aus (24). c) Ein beim Beginn der Uebung bestehender Jrrthum kann in seiner Wirkung abgeschwächt und selbst beseitigt werden durch eine langjährige, Generationen umfassende Uebung (24). (P uchta, Savigny, Windscheid, Hölder; o. S. 110,111.) Vgl. des Weiteren u. VI, 1 u. 2. 7. „Eine Stauung, die nothwendig eine Beschädigung der Fracht- güter oder ihrer Emballage zur Folge hat, ist niemals eine gehörige Stauung nach Seemannsbrauch im Sinne des Art. 481 Abs. 1 H. G.B., auch dann nicht, wenn sie am Verschiffungsplatz üblich ist. Denn das Gesetz will, indem es auf den Seemannsbrauch hinweist, nicht auch Mißbräuche in Schutz nehmen." (37) (rationabilis consuetudo.) Ebenso (38) „der Verkäufer hat sich ferner auf einen allgemeinen Gebrauch der Frankfurter Kommissionäre berufen. Bestände derselbe, so wäre dies nur auf Unredlichkeit und Täuschung des kaufenden Publikums hinauslaufender Mißbrauch, welchen sich kein Käufer gefallen zu lassen braucht." (Goldschmidt, Beh- rend, Dernburg; o. S. 1O4fs.) 8. Zur Bildung eines G.R. ist erforderlich, daß eine bestimmte Rechtsnorm fortdauernd und gleichmäßig geübt sei. (45 und 24; o. S. 108 ff.) 9. „Es erscheint bedenklich, wenn das Berufungsgericht unbedingt fordert, daß die Uebung eine langjährige sei, (wenn ein G.R. an- genommen werden solle). Zwar wird in den Rechtsquellen eine longa inveterata, diuturna consuetudo vorausgesetzt; allein die hieraus später namentlich im kanonischen Recht entnommene Analogie der Ver- jährung hat im gemeinen Recht keine Anwendung gefunden, so daß nicht für alle Fälle eine langjährige Dauer der Uebung erfordert werden darf, vielmehr je nach der Sachlage die Möglichkeit nicht aus- geschlossen ist, daß eine Rechtsüberzeugung in einer wenige Jahre, also immerhin längere Zeit dauernden Uebung überzeugenden Ausdruck ge- sunden hat" (46). (Dernburg, Regelsberger, Gierte; o. S. 109.) III. 1. Nach gemeinem Recht vermag ein G.R. ebensowohl gegen gebietende und verbietende Gesetze ein neues Rechtsinstitut einzuführen,

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wie abändernd zu wirken. (12.) (Puchta, Windscheid, Stobbe; o. S. 94 ff.). Dagegen 2..„Wenn auch nach § 3 des R.G. über die Konsulargerichts- barkeit vom 10. Juli 1879 (R.G.Bl. S. 197) in Handelssachen zunächst das im Konsulargerichtsbezirke geltende Handelsgewohnheitsrecht zur Anwendung kommt, so vermag dies doch die Vorschriften der R.K.O. nicht abzuändern, weil § 14 1. c. die Anwendung der R.K.O. ohne irgend einen Vorbehalt vorschreibt und weil überdies die Vor- schriften der R.K.O. zwingender Natur sind" u. s. w. (25) (Thöl; o. S. 97). IV. 1. Unter „Herkommen" oder „Observanz" ist nicht noth- wendig ein lokales oder partikulares G.R. zu verstehen; in dem Her- kommen, welches durch die in einer längeren Zeitperiode befolgte Norm in die äußere Erscheinung getreten ist, kann auch eine die vertrags- mäßige Abmachung ersetzende gegenseitige Anerkennung dieser Norm als einer bindenden erblickt werden (23). (Eichhorn, Mauren- brecher, Thöl; o. S. 123) Dagegen: 2. Ein Ortsgebrauch, der irgend etwas „bestimmt", muß nothwendig eine Rechtsquelle, also ein G.R. sein (7). (Savigny, Puchta, Stobbe, Windscheid, Dernburg, Gierke; o. S. 123); ebenso 3. Die Observanz ist lokales und korporatives G.R., Quelle des objektiven Rechts (24, 14, 33). 4. Herkommen (Observanz) ist Rechtsnorm im Gegensatz zur Unvordenklichkeit als Erwerbsgrund subjektiven Rechts (28, 51). 5. Die Observanz ist- nicht geeignet, besondere privatrechtliche Beziehungen zwischen den Betheiligten zu begründen, weil sie objektive Rechtsnorm ist (30). V. 1. Nach dem im Art. 1 H.G.B. aufgestellten Grundsatz „kann der im Handelsgesetzbuch festgestellte Begriff des Totalverlustes durch Usancen nicht erweitert werden" (9). Hier ist also das Wort „Usance" im Sinne eines „Handels- gewohnheitsrechts" aufgefaßt und demgemäß ausgesprochen, daß eine solche Usance den Vorschriften des H.G.B. nicht zu derogiren vermag. (Ebenso 49.) Dagegen: 2. „Der Ausdruck „Usance" ist nicht gleichbedeutend mit G.R. Er bezeichnet vielmehr „auch" diejenigen Handelsgebräuche, welche

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tatsächlich geübt werden, ohne die Ueberzeugung, daß sie einem vor- handenen Rechtssatze entsprechen. Im letzteren Sinne gehören die Usancen nicht zu den objektiven Rechtsnormen, sondern bilden einen Theil der Willenserklärungen der Kontrahenten" (8). 3. Ein Handelsgebrauch im Sinne des Art. 1 H.G.B. ist ein Handelsgewohnheitsrecht (7, 32, 35). (GoldschmidH Laband; o. S. 125.) 4. Art. 279 H.G.B. bezieht sich auf eine thatsächliche Uebung, also auf faktische Gebräuche (26). (Goldschmidt, Laband; o. S. 125.) VI. 1. Irrige partikulare Gerichtspraxis (oder irriger Gerichts- gebrauch) kann den richtigen Inhalt eines Rechtssatzes nicht abändern. (2, 3, 4, 41). 2. Ein Gerichtsgebrauch, welcher einer unrichtigen Ansicht gefolgt ist, kann keine Beachtung in Anspruch nehmen (15), insbesondere nicht zur Bildung eines G.R. führen (16). 3. Durch bloßen Gerichtsgebrauch können Gesetze überhaupt nicht abgeändert werden. (12). 4. „Eine dreißigjährige Gerichtspraxis vermag eine neue parti- kulare Rechtsbildung nicht zu schaffen" (22). 5. Eine lediglich auf wissenschaftlicher Auffassung des gesetzlichen Rechts beruhende Praxis kann niemals zur Bildung eines G.R. führen. (17 und 18). 6. Eine von der richtigen Auslegung abweichende partikuläre Praxis der früheren höchsten Gerichte ist für die Auslegung des ge- meinen Rechts auch bei zweifelhaften Fragen nicht bindend. (16 und 17: vergl. auch I, 6 a). — Dagegen 7. Theoretischen Bedenken gegenüber ist bei einer zweifelhaften Rechtsfrage eine vieljährige Praxis für die Auslegung matzgebend. (6). (Eine ähnliche Wendung findet sich in Nr. 29 S. 13: „Nach allen diesen so weit zurückreichenden Vorgängen kann es nicht mehr statthaft sein, die Rechtsbeständigkeit dieser Bestimmungen und der auf Grund derselben errichteten Gesellschaften wegen theoretischer Bedenken in Frage zu stellen"). — 8. Wenn die Praxis sich als Ausdruck einer allgemeinen Rechts- überzeugung des in Betracht kommenden Kreises oder der Gesammtheit der Betheiligten zu erkennen giebt oder durch längeres Bestehen zu

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einer derartigen Rechtsüberzeugung führt, kann sie die Annahme eines ihr entsprechenden wirklichen G.R. rechtfertigen. (17). — Hält man diesen Satz mit dem in derselben Entscheidung sich findenden, oben unter 5 mitgetheilten, sowie mit den Sätzen Nr. 3 und 4 zusammen, so kann man die in der Rechtsprechung des R.G. vorwaltende Ansicht dahin zusammenfassen, daß sie die Praxis als solche nicht als „selbständige Rechtsquelle" ansieht, dieser vielmehr nur insoweit Bedeutung und rechtserzeugende Kraft beimißt, als in ihr die allgemeinen und gewöhnlichen Requisite des G.R. („allgemeine Rechtsüberzeugung der Betheiligten") zum Ausdruck gelangen. (Puchta, Savigny, Wächter und bes. Stobbe; o. S. 120.) — II. Abschnitt. Die hauptsächlichsten Fehlerquellen in der Lehre vom G.R. § 4. Einleitende Bemerkungen. Schon die bloße objektive Wiedergabe der in Theorie und Praxis über das G.R. verbreiteten Ansichten und Lehrmeinungen wird dem unbefangenen Leser die Ueberzeugung aufgedrängt haben, daß die Lehre vom G.R. jeder festen und sicheren Basis entbehrt. Man darf kühn behaupten, daß in keinem Theil des Rechts- gebiets soviel Zerfahrenheit der Meinungen, soviel Unklarheit und Verworrenheit herrscht, wie hier, und daß nirgend anderswo die Phrase eine so große und gefährliche Rolle spielt. Den eigentlichen Kern und Ausgangspunkt der Puchta-Sa- vigny'sehen Theorie, „den Volksgeist", haben die meisten Neueren entweder stillschweigend fallen lassen oder, wie z. B. Zitelmann und Bergbohm, ausdrücklich als ein „Hirngespinst" eliminirt. Und das, was man jetzt vorwiegend an dessen Stelle setzt, „die allgemeine Rechtsüberzeugung", „der allgemeine Rechtswille" oder dergl. ähnliche Schlagworte sind gleichfalls unfähig, die zahlreichen Räthsel und Probleme, die mit dem G.R. verknüpft sind, befriedigend zu lösen. Kein Wunder, daß bei diesem Stande der Dinge Bergbohm („Jurisprudenz und Rechtsphilosophie" S. 517 Anm. 44) es zur Zeit fast für unmöglich erklärt hat, in den Wirrwarr der Meinungen Klar- heit hineinzubringen.

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„Die Kontroversen," sagt er mit Recht, „sind theils wegen der Mannigfaltigkeit der Ansichten, theils wegen der Unklarheit in den zu Tage getretenen Kontrapositionen und der Unsicherheit des Voraus- gesetzten fast undurchdringlich." — M. E. hat Binding (Handbuch des Strafrechts Bd. I S. 197 Anm. 1) den richtigen Weg gewiesen, auf welchem allein es möglich ist, das „Problem des G.R." einer Lösung näher zu führen. Er sagt nämlich: „Es ist zu bedauern, daß die so nöthige Gesammtrevision der Lehre von der Rechtsbildung noch immer auf sich warten läßt." Gleichzeitig deutet er an, daß nur auf diesem Wege eine befrie- digende Lösung der Probleme, die an die Lehre vom G.R. anknüpfen, möglich ist. Diesen Weg habe ich in dein 2. demnächst zur Veröffent- lichung gelangenden Bande meiner „Entwicklungsgeschichte des Rechts" beschritten. Ob es mir auf diese Weise gelungen ist, über das Wesen des G.R. mehr Licht zu verbreiten, darüber müssen Andere urtheilen. Hier ist es meine Aufgabe, klarzulegen, warum die bisherigen Lösungsver- suche nicht zum Ziele führen konnten; m. a. W.: es gilt, die Fehler- quellen aufzudecken, die zu einem falschen Urtheil über Wesen und Werden des G.R. geführt haben. 5. Die mangelhafte Terminologie. Schon Bergbohm hat (a. a. O. S. 517 Anm. 44, S. 37 ff., 63 ff.) darauf hingewiesen, welche zahllosen Schwierigkeiten die mangel- hafte Terminologie auf dem Gebiete des Rechts der richtigen Er- kenntniß der juristischen Grundbegriffe bereitet und wie gerade sie auch in der Lehre vom G.R. ganz erhebliche Verwirrung anstiftet. Der Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung, der bisher nicht erbracht ist, soll nunmehr geführt werden. 1. Schon die Bezeichnung „Gewohnheitsrecht" giebt in mehr- facher Hinsicht zu Bedenken und Ausstellungen Anlaß. — Wenn man nämlich mit Puchta,Stobbe, Böhlau davon aus- geht, daß die „Gewohnheit", d. h. die konstante oder wiederholte Hebung eines Rechtssatzes gar kein Erforderniß der Entstehung eines G.R. bildet, dergestalt, daß man vom Standpunkte dieser Rechtslehrer aus auch die Geltung von Gewohnheitsrechtssätzen anerkennen muß, die niemals praktisch geübt sind, wie dies auch von Stobbe und Böhlau geschehen,

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so ergiebt sich schon hieraus, daß im Sinne dieser Theorie die Bezeich- nung Gewohnheitsrecht eine unpassende ist. Denn die Gewohn- heit bildet bei diesen ja gar kein wesentliches Kriterium eines sog. Gewohnheitsrechtssatzes. Dagegen ist die heute herrschende Meinung, welche die Gewohn- heit als ein wesentliches Requisit des sog. „Gewohnheitsrechts" ansieht, durchaus berechtigt, an dieser Terminologie sestzuhalten. Wenn demgegenüber Eisele (in dem Aufsatze: „Unverbindlicher Gesetzesinhalt", Archiv für die civilistische Praxis Bd. 1.XIX [1881 ] S. 289 Anm. 14) hervorgehoben hat, es sei wörtlich genommen un- logisch, von einem Gewohnheitsrecht im Sinne einer sog. „Rechts- quelle" zu reden, während man auch die aus dieser „Quelle" entflossenen Sätze so bezeichne, so ist demgegenüber zu bemerken, daß die Sprache nicht nur in diesem Falle, sondern auch sonst sehr häufig sich über derartige „logische" Bedenken ganz einfach hinwegsetzt. Die Sprache ist eben nicht so reich, um für jeden Begriff ein neues Wort zu bilden; wir finden es deshalb nicht selten, daß sie das Geschöpf und den Schöpfer mit demselben Namen belegt. So wird z. B. auch das Wort „Gesetz" nicht bloß im Sinne einer sog. „Rechtsquelle", sondern ebenso auch gebraucht, um das aus dieser Quelle Entstandene, nämlich das Gesetzesrecht oder einen ein- zelnen, bestimmten Rechtssatz zu bezeichnen. Meist wird der Zusammenhang ohne Mühe erkennen lassen, in welchem Sinne das Wort „G.R.", „Gesetz" gebraucht ist; wo dies nicht der Fall, wird man freilich stets beachten müssen, daß mit diesen Worten verschiedene Begriffe verbunden werden, weshalb alsdann durch die im einzelnen Falle zu wählende Ausdrucksweise klarzustellen ist, in welchem Sinne man das Wort „G.R." oder „Gesetz" verstanden wissen will. Vom Standpunkte der heute herrschenden Lehre aus, welche die „Gewohnheit" als ein wesentliches Entstehungsersorderniß des G.R. betrachtet, ist es also durchaus berechtigt, an dem durch einen mehr als hundertjährigen Gebrauch in der Rechtssprache festgewurzelten Ausdruck „G.R." festzuhalten. 2. Neuerdings ist man bestrebt gewesen, den Gegensatz von Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht mit einem anderen theils zu iden-

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tifiziren, theils zu konfundiren, theils endlich durch diesen anderen zu ersetzen. — Ich meine die Gegenüberstellung von „geschriebenem" und „un- geschriebenem" Recht. (S. o. S. 91 ff.) Hier erreicht der terminologische Wirrwarr seinen Höhepunkt. Die Jdentisizirung von „geschriebenem" mit Gesetzes- und von „ungeschriebenem" mit Gewohnheitsrecht und deren gegensätzliche Gegen- überstellung würde nur dann eine Berechtigung haben, wenn wirklich alles Gesetzesrecht „geschrieben", alles G.R. ungeschrieben wäre. Demgegenüber ist daran zu erinnern, daß das römische Recht, wie es sich in den Justinianischen Rechtsbüchern ausgezeichnet und in der dazu niedergeschriebenen „Glosse" kommentirt findet, als sog. Gewohnheitsrecht in Deutschland rezipirt worden ist: hier haben wir also ein geschriebenes G.R. Daß es aber auch „Gesetze" gegeben hat, die zur Zeit ihres Er- lasses der Niederschrift ermangelt haben, das wird im 2. Bande meiner „Entwicklungsgeschichte des Rechts" nachgewiesen. (Schon Binding (Handbuch des Strafrechts Bd. I S. 200) hebt hervor, daß „dem Gesetz die Schriftlichkeit nicht wesentlich ist, wie es denn Gesetze vor aller Schrift gegeben hat.") Gegen die Jdentisizirung von geschriebenen! Recht mit Gesetzes- recht spricht endlich auch der Umstand, daß es geschriebene Rechtssätze gegeben hat, die gleichwohl keinem Gesetz ihre Entstehung verdankten: ich erinnere an die mit öffentlicher Autorität ausgestatteten responsa prudentum der Kaiserzeit. Gaj. Inst. I, 7; 1. 2 § 47 D. de or. jur. 1, 2. Fast noch bedenklicher, als diese unrichtige Gleichstellung von ungeschriebenem mit G.R., von geschriebenem mit Gesetzesrecht erscheint der Umstand, daß der Ausdruck „geschriebenes Recht" von diesem Schriftsteller in diesem, von jenem in einem ganz anderen Sinne ge- braucht wird, und daß man sich vielfach über die Bedeutung und Tragweite dieser Bezeichnung keine genügende Rechenschaft abgelegt hat. Wenn man mit Puchta alles dasjenige Recht, welches schriftlich ausgezeichnet ist, ohne Rücksicht auf die Art seiner Entstehung als jus scriptum bezeichnet, so verliert die Eintheilung des Rechts in jus scriptum und jus non scriptum überhaupt jeden terminologischen oder sonstigen wissenschaftlichen Werth.

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Denn dann ist die Eintheilung in „geschriebenes" und „unge- schriebenes" Recht völlig nichtssagend und bedeutungslos: wenn der Ausdruck „geschriebenes" Recht nur besagen will, daß eine Auf- zeichnung des also bezeichneten Rechtssatzes stattgefunden hat, ohne daß damit über das Wesen oder die Natur des betreffenden Rechtssatzes irgend etwas Weiteres ausgesagt ist, so ist diese Bezeichnung ebenso inhaltlos, als wenn man die Rechtssätze danach eintheilen wollte, ob sie auf Pergament, Papier, Stein- oder Holztafeln ausgezeichnet sind. Bon erheblicher Bedeutung wird aber die Unterscheidung zwischen jus scriptum und jus non scriptum, wenn man mit Dernburg und Brinz die Schrift als ein nothwendiges Erforderniß des Ge- setzes erklärt und in diesem Sinne dasselbe als jus scriptum bezeichnet. Danach wäre fein Gegensatz, das G.R., selbst dann als ein jus non scriptum zu bezeichnen, wenn es — (sei es auch unter staatlicher Autorität) — ausgezeichnet ist, eine Konsequenz, die in der That von Dernburg gezogen wird?8) Hierbei ist nun aber wieder im Einzelnen Vieles unklar und zweifelhaft: ist jus scriptum das schriftlich ab gefaßte oder das schriftlich verkündete Recht, oder müssen, um diese Bezeichnung zu rechtfertigen, beide Erfordernisse zusammentreffen? Das sind Fragen, die man meist nicht einmal aufgeworfen, geschweige denn be- antwortet hat. Jedenfalls läßt die Formulirung von Dernburg und Brinz, welche die Schrift als ein nothwendiges Erforderniß des Gesetzes bezeichnen, vollständig darüber im Unklaren, für welchen Akt der gesetzgeberischen Thätigkeit die Schriftlichkeit erforderlich ist. Und auch die Formulirung von Savignh, der als jus scriptum dasjenige be- zeichnet, dessen Entstehung mit einer schriftlichen Aufzeichnung ver- bunden ist, läßt die Frage offen, welcher von den verschiedenen Akten, die zur „Entstehung" von Recht erforderlich sind, schriftlich ausgezeichnet werden muß, um diesem Rechte den Charakter eines jus scriptum beilegen zu können. Wir sehen also, daß irgend welche Klarheit und Uebereinstimmung darüber, was unter jus scriptum einerseits und jus non scriptum 88) Böcking rechnet dagegen, wie wir oben (S. 91) sahen, dasjenige G.R., dessen Inhalt durch die gesetzgebende Gewalt als Gesetz publizirt wurde, zum .jn8 scriptum. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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andererseits zu verstehen ist, nicht existirt. Diese terminologische Un- klarheit ist aber, wie dies stets der Fall, zugleich ein Beweis sür die Unklarheit, welche über die grundlegenden Fragen selbst herrscht; dies wird gänzlich verkannt von Keller (Pand. § 5 S. 13), der die ganze Kontroverse über die Bedeutung der Worte „j. scr.“ und „j. n. scr.“ ,,als jedes realen Interesses entbehrend" bezeichnet. 3. In neuester Zeit ist man bemüht gewesen, die Unterscheidung zwischen j. scr. und j. n. scr. durch eine andere Gegenüberstellung zu ersetzen, nämlich diejenige von „gesetztem" und „ungesetztem" Recht. Der Begründer dieser Theorie, Binding, geht davon aus, daß jeder Rechtssatz aus 2 Theilen, nämlich dem Ausdruck des Rechts- gedankens und dem des Rechtswillens bestehe; für Gedanken, wie sür Entschlüsse gebe es zwei Mittel der Erklärung: die Sprache und die den Rückschluß gestattende, sog. konkludente Handlung: „Das Recht jeder Quelle kann demnach", heißt es wörtlich bei Binding, „4 Formen annehmen: 1. Rechtsgedanke und Rechtswille werden beide durch ausdrücklich ihnen gewidmete Worte erklärt, sie werden beide gesetzt; 2. Rechtsgedanke und Rechtswille werden beide nicht gesetzt, sondern durch konkludente Handlungen erklärt; 3. Die „Rechtsquelle" approbirt ausdrücklich einen Rechtsgedanken, der nicht gesetzt ist. Sie erhebt vielleicht ausdrücklich eine Excerpten- sammlung zum geltenden Recht, wie Justinian in der Con- stitutio Tanta vom 16. Dezember 533 gethan hat, oder sie legt ausdrücklich den Präjudizien oberster Gerichtshöfe Gesetzeskraft bei; 4. Die Rechtsquelle formulirt den Rechtsgedanken, giebt aber nur durch konkludente Handlungen zu erkennen, daß er bindende Regel für die Zukunft sein soll." — Binding unterscheidet demgemäß das vollständig gesetzte, das un- vollständig gesetzte und das vollständig ungesetzte Recht und will das Wort „Gesetz" nur für das vollständig gesetzte Recht verwandt wissen, so daß z. B. die „Zwölf Tafeln" Gesetz, die Pandekten dagegen „ungesetztes Recht" sein sollen. Demnach definirt er das Gesetz „als die ausdrückliche Erklärung des Rechtswillens der Quelle, ein zum Zwecke seiner Erklärung durch sie in Worte gefaßter Rechtsgedanke solle Recht sein." „Ungesetztes Recht ist der Wille der Rechtsquelle, soweit er anders, als in der Form des Gesetzes erklärt wird."

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Diese Darstellung giebt zu einer ganzen Reihe von Zweifels- fragen und Bedenken Anlaß. So z. B. erfahren wir nicht, welche „Quellen" Bin ding, der von dem Rechte „jeder Quelle" spricht und deshalb deren offenbar mehrere kennt, als solche gelten läßt. Ebenso bleiben wir im Un- klaren darüber, was oder wen Binding unter einer „Rechtsquelle" ver steht, insbesondere ob der Schöpfer des „Rechtsgedankens" oder der des „Rechtswillens" auf diese Bezeichnung Anspruch hat oder ob nur der- jenige, welcher Beides gleichzeitig erzeugt, mit dem Prädikat einer „Rechtsquelle" belegt werden kann. Binding hätte um so mehr Veranlassung gehabt, hierüber Klarheit zu verbreiten, als seine Dar- stellung gerade dadurch Zweifel wachruft, daß man nicht weiß, was er eigentlich unter einer „Rechtsquelle" versteht. Wenn es z. B. oben unter 3 heißt, die „Rechtsquelle" könne einen Rechtsgedanken, der nicht gesetzt ist, z. B. eine Excerptensamm- lung (wie die Pandekten) approbiren und zum geltenden Recht er- heben, so besteht doch in diesem Falle die Thätigkeit der „Rechts- quelle" lediglich in der Schöpfung des Rechtswillens. In den 3 anderen von Binding supponirten Fällen ist da- gegen anscheinend die „Rechtsquelle" die Schöpferin des Rechtswillens, wie des Rechtsgedankens. Und wenn es S. 197 heißt: „Rechtserzeugung ist die kombi- nirte Schöpfung beider Sätze", nämlich des „Rechtsgedankens" und des „Rechtswillens", so müßte man daraus schließen, daß als Rechtserzeuger, d. i. als Rechtsquelle nur derjenige bezeichnet werden kann, der sowohl den Rechtsgedanken, wie den Rechtswillen schafft. Neben dieser Unklarheit über den Begriff „Rechtsquelle" findet sich bei Binding noch ein anderer Mangel der Darstellung. Nach den oben mitgetheilten Sätzen versteht Binding unter dem „Setzen" von Recht die Erklärung des Rechtsgedankens und des Rechts- willens durch Worte; nicht gesetztes Recht liegt dagegen vor, wenn beide Elemente des Rechtssatzes, der Gedanke und der Wille, durch konklu- dente Handlungen erklärt sind; unvollständig gesetztes Recht endlich, wenn das eine der beiden Elemente durch Worte, das andere dagegen durch Handlungen erklärt ist. Gegenüber dieser klaren Formulirung ist es unbegreiflich, wie Bin- ding behaupten kann, die Erhebung der Pandekten zum geltenden Recht 10*

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durch die Ooimtitutio Tanta oder die Ausstattung von Präjudizien oberster Gerichtshöfe mit Gesetzeskraft stelle die Verbindung eines ge- setzten Rechtswillens mit einem ungesetzten Rechtsgedanken dar. Hierbei übersieht Binding vollständig, daß die in der Excerpteu- sammlung der Pandekten enthaltenen „Rechtsgedanken" der römischen Juristen nicht durch „konkludente Handlungen", sondern durch Worte zum Ausdruck gebracht sind, wie das Gleiche auch bei den in den Urtheilen der obersten Gerichtshöfe formulirten Rechtsgedanken der Fall ist. Fast scheint es, als ob Binding den „Rechtsgedanken" in diesen Fällen deshalb als „ungesetzt" bezeichnet, weil er nicht von der Rechts- quelle herrührt, von welcher der Rechtswille ausgegangen ist; als- dann aber kommt er mit seiner eigenen Terminologie in Widerspruch, da er ganz allgemein die „ungesetzte" Erklärung mit derjenigen „durch konkludente Handlungen" identifizirt, ohne Rücksicht darauf, von wem sie ausgegangen ift.38a) Trotz dieser Ausstellungen bedeutet aber die Binding'sche Lehre, welcher sich neuerdings im Wesentlichen u. A. auch Gierke angeschlossen hat, einen ganz erheblichen Fortschritt in der Theorie von den „Rechts- quellen", wenn auch die Scheidung zwischen „Rechtsgedanke" und „Rechts- wille" besser durch diejenige zwischen „Rechtsform" und „Rechtsinhalt" ersetzt wird, wie sich aus dem 2. Bande meiner „Entwicklungsgeschichte des Rechts" des Näheren ergeben wird. 4. Ganz besondere Verwirrung herrscht in Bezug auf den termi- nologischen Gebrauch des Wortes ,,Rechtsquelle",39) eine Verwirrung, 58a) Vom historischen Standpunkt aus ist endlich gegen die Binding'sche Terminologie zu erinnern, daß, wie Goldschmidt (Handbuch des Handels- rechts I 3. Ausl. S. 126 Anm. 110) unter Hinweis aus Puchta (G.R. I S. 150, II S. 40ff.) hervorhebt, im ganzen Mittelalter die Identifiziruug von Statut, d. i. „gesetztem Recht" nach Binding'scher Ausdrucksweise und Gewohnheits- recht, d. i. „ungesetztem" Recht im Binding'schen Sinne, üblich war. 30) Hierauf hat schon Aug. Pulszky in seinem lehrreichen Buche: The Theory of Law and Civil Society (London 1888) § 225 S. 395 ff. hingewiesen. „The difficulties attending the solution of these questions“, heißt es hier, „may be ascribed, in a great measure, to the various meanings in which the terms „sources, and forms of law“ are employed by the science of law“. — Er zählt nicht weniger als 4 verschiedene Bedeutungen auf, in denen das Wort „Rechtsquelle" gebraucht wird. Neuestens hat auch Bergbohm (Jurisprudenz

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die nicht wenig dazu beigetragen hat, die Lehre von den sog. „Rechts- quellen" zu einer so wenig befriedigenden zu gestalten. Ein besonders lehrreiches Beispiel bietet in dieser Hinsicht gerade derjenige Gelehrte, dessen grundlegendes Werk noch heute die Basis für die herrschende Ansicht über das G.R. bildet, (soweit man von einer solchen überhaupt reden kann) — nämlich Puchta. So heißt es G.R. Bd. I S. 143: „Das gesammte Recht ist in dem ersten Abschnitt dieses Kapitels als etwas nationales und die Volksüberzeugung als die eigentliche Quelle alles Rechts bezeichnet worden." Hiernach muß man also annehmen, daß es bei allen Völkern und zu allen Zeiten nur eine Rechtsquelle gegeben hat, nämlich die „Volks- überzeugung", so daß danach schon die Ueberschrift, welche Puchta diesem Abschnitt gegeben („die Rechtsquellen") als unlogisch zu be- zeichnen wäre. Bleiben wir nun zunächst bei dem Satze stehen: „Die Volksüber- zeugung ist die Rechtsquelle", um uns klar zu machen, was in diesem Zusammenhänge der Begriff „Rechtsquelle" bedeutet. Gemeint ist hier offenbar, daß alles Recht im letzten Grunde der „Volksüberzeugung" seine Entstehung verdankt, daß diese der Schöpfer des Rechts in complexu oder in abstracto, nicht aber der einzelnen Rechtssätze als solcher ist. Jener Satz will also nur besagen: „Entstehungsursache (Urgrund) des Rechts in seiner Totalität ist die Volksüberzeugung." Es liegt auf der Hand, daß das Wort „Rechtsquelle" in diesem Sinne keine eigentlich technische Bedeutung hat, noch haben soll.

und Rechtsphilosophie, Leipzig 1892) mit aller Schärfe betont, wie schwankend und unklar die terminologische Verwerthung des Wortes „Rechtsquelle" ist. (Vgl, S. 24, 40, 68, 94, 132, 361 Anm. 3, 504 Anm. 31). Auch er hebt (S. 40) hervor, daß „man bei dem Wort „Rechtsquelle" an 4 verschiedene Dinge denken darf." Schon vor Bergbohm hat der Verfasser der (großen) Motive zum I. Ent- wurf eines bürgerlichen G.B. auf diese Ungenauigkeit in der Terminologie auf- merksam gemacht. Es heißt dort nämlich S. 3 Anm. 1: „Auch in Ansehung des Ausdrucks „Rechtsquelle" besteht in der Wissenschaft kein einheitlicher Sprach- gebrauch. Man bezeichnet damit den Recht erzeugenden Willen und die Rechts- überzeugung, — das Subjekt der Rechtserzeugung (den rechtserzeugenden Lebens- kreis), — die Entstehungs- und Erscheinungsformen des (positiven) Rechts (Gesetz und Gewohnheit)."

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Eine solche ist dem Ausdruck erst in folgenden Sätzen von Puchta beigelegt (S. 143, 144): „Hier soll nun noch ein Schritt weiter ge- schehen, es soll die Art und Weise angegeben werden, wie die Volks- überzeugung das Recht erzeugt, die Wege, auf welchen dasselbe aus der Volksüberzeugung hervorgeht, die Formen, in denen es entsteht. Diese Formen heißen Rechtsquellen." Die Formen, in welchen das Recht in oonoroto, d. i. die einzelnen Rechtsregeln oder Rechtssätze in die äußere Erscheinung treten, werden hier also „Rechtsquellen" genannt. Wir haben also hier schon 2 grundverschiedene Bedeutungen des Wortes „Rechtsquelle" bei demselben Schriftsteller. Puchta unterscheidet nun 3 solcher Formen, indem es Bd. I S. 144 ff. wörtlich heißt: „Die erste dieser Rechtsquellen ist das Volk unmittelbar selbst, nach dem oben aufgestellten Begriffe desselben; näher also die natür- liche Uebereinstimmung der Ueberzeugung, wie sie durch das Wesen des Volkes unmittelbar gegeben ist."- „Die zweite Rechtsquelle ist die Gesetzgebung." — „Die dritte Rechtsquelle ist die Wissenschaft." — Schon in dieser Dreitheilung der Rechtsquellen offenbart sich eine gewisse Ungenauigkeit der Ausdrucksweise: wenn das Wort „Rechts- quelle" die Form bedeutet, in welcher das Recht in eonoroto in die Erscheinung tritt, so kann man unmöglich, wie es von Puchta ge- schieht, „das Volk selbst" als Rechtsquelle bezeichnen, da dieses zweifel- los eine solche äußere Form nicht darstellt; aber auch „die natürliche Uebereinstimmung der Ueberzeugung, welche durch das Wesen des Volkes unmittelbar gegeben ist", ist etwas rein innerliches und deshalb nicht als eine Form zu bezeichnen, in welcher das Recht in die äußere Erscheinung tritt. Gedacht hat Puchta, wie seine weiteren Ausfüh- rungen S. 144 ff. zweifellos ergeben, offenbar an das G.R. — Die Ausdrucksweise Puchta's hängt mit seiner ganzen spiritualistischen Auffassung vom Wesen des Rechts und insbesondere des G.R. zu- sammen. — Wenn Puchta sodann als zweite Rechtsquelle die „Gesetzgebung" oder genauer das „Gesetz" bezeichnet, so bleibt er hier ganz im Rahmen seiner Definition: das „Gesetz" ist die Form, in welcher sich das „gesetzliche Recht" offenbart.

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Dagegen ist es schon vom Standpunkte der Puchta'schen Definition aus unrichtig und irreführend, die Wissenschaft als Rechtsquelle, also als eine Form zu bezeichnen, in welcher das Recht entsteht, in die äußere Erscheinung tritt. — Die „Wissenschaft" ist gar keine „Form", in welche Rechtsregeln eingekleidet werden können. Hören wir, was Puchta selbst in dieser Hinsicht sagt. S. 166 heißt es: „Wenn für die Anwendung gefragt wird: ob ein Rechtssatz, für welchen diese Quelle (seil, die Wissenschaft) angegeben wird, wirklich vorhanden ist? so beantwortet sich dies folgendermaßen: Die Wissenschaft wird wirksam in ihren Bekennern, in der wissenschaftlichen Ueberzeugung und der Anwendung derselben. Eine juristische Ansicht nun ist dann Recht, wenn sie wissenschaftlich begründet, also wenn sie wahr ist. Um dieses zu sein, muß sie in das System eingefügt, d. h. eben innerlich begründet, und sie muß dem Bolksgeist an- gemessen sein." Schon diese Sätze erweisen, wie verfehlt es ist, „Gesetz" und „Wissenschaft" als Rechtsquellen zu koordiniren. Für das „gesetzliche" Recht ist allerdings das „Gesetz" Rechts- quelle, d. h. die Form, in welcher das Recht in die äußere Erschei- nung tritt; d. h. das gesetzliche Recht hat Geltung, weil es im „Gesetz" zum Ausdruck gebracht ist. Wenn wir für einen Rechtssatz eine Rechtsquelle citiren, so genügt es, das „Gesetz" anzugeben, dem er seine Entstehung verdankt; vermögen wir ein solches zu nennen, so können wir ihn als „geltendes Recht" bezeichnen, ohne erst zu fragen, ob er auch „wahr", d. h. „eben innerlich begründet, dem Volksgeist angemessen ist." — Wenn dagegen ein auf der Wissenschaft als Rechtsquelle basirender Rechtssatz nur dann gelten soll, wenn er in dem vorerwähnten Sinne „wahr" ist, so ergiebt sich schon hieraus, daß ein „wissenschaftlicher" Rechtssatz niemals formelle, sondern nur materielle Gültigkeit haben kann, daß also die Gleichstellung von „Gesetz" und „Wissenschaft" als Rechtsquellen, d. h. als Formen der Rechtserzeugung verfehlt ist. Von einem auf dem Gesetz beruhenden Rechtssatz kann man nie- mals sagen, daß er „wahr" ist, vielmehr fragt es sich hierbei stets blos, ob er gültig oder ungültig tft.40) 40) Man vgl. hierzu meine „Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts" S. 35 ff.

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Mag ein auf dem Gesetz beruhender Rechtssatz auch noch so sehr dem „Volksgeist" zuwiderlaufen — er ist und bleibt doch Recht, so lange das Gesetz Geltung hat. — Gilt dagegen ein auf der Wissen- schaft beruhender Rechtssatz nur, sofern er wahr, d. h. nach Puchta „innerlich begründet und dem Volksgeist angemessen ist", so kann man die Wissenschaft niemals als „Erzeugerin" von Rechtssätzen, (also als Rechtsquelle im Puchta'schen Sinne) oder als eine Form bezeichnen, in der das Recht entsteht. Denn alsdann schafft die Wissenschaft keine Rechtssätze; sie deckt vielmehr die bestehenden Rechtssätze auf; ihre Sätze haben nur soweit Geltung, als sie wahr, d. h. als der Nach- weis erbracht ist, daß sie „innerlich begründet und dem Bolksgeist an- gemessen sind." — Jeder Nachweis des Gegentheils, also der „Un- wahrheit" der Sätze der Wissenschaft beseitigt ohne Weiteres ihre Gel- tung, so daß also von einer Entstehung von Rechtssätzen durch die Wissenschaft überhaupt nicht die Rede sein kann.^') Hält man also an dem vvn Puchta aufgestellten Begriff der Rechtsquellen, als Formen, in denen das Recht entsteht, fest, so kann jedenfalls die „Wissenschaft" zu diesen Formen nicht gezählt werden. Savigny (System § 6 11) nennt Rechtsquellen die „Ent- stehungsgründe des allgemeinen Rechts", von denen die geschichtlichen Quellen der Rechtswissenschaft, d. h. „alle Denkmäler, woraus wir die Kenntniß der rechtswissenschaftlichen Thatsachen schöpfen", scharf zu unterscheiden sind (S. 12). 41) Ein Rechtssatz ist wahr, heißt nichts Anderes, als: „er ist im gel- tenden Recht vorhanden; er ist Bestandtheil oder Ausfluß des geltenden Rechts". Von einer Erzeugung von Rechtssätzen durch die Wissenschaft kann also über- haupt nicht die Rede sein; diese kann blos die im geltenden Rechte ent- haltenen Rechtssätze aufdecken, entwickeln. Die Rechtswissenschaft ist eine rein empirische Wissenschaft, wie die Medizin und Naturwissenschaft; ebensowenig nun, wie die letztere sog. Naturgesetze erzeugen kann, ebensowenig vermag die Rechtswissenschaft „Rechtsregeln" zu produziren. Beide Wissenschaften sind blos im Stande, die vorhandenen Gesetze und Regeln „aufzudecken", der Er- kenntniß zu „erschließen". Die Richtigkeit dieser Sätze wird auch dadurch nicht beeinträchtigt, daß in der römischen Kaiserzeit den sog. rs8pon8a prudentum formale Autorität, also rechtserzeugende Kraft beigelegt war. Diese Autorität hatten die r68- ponsa nicht vermöge ihres wissenschaftlichen Charakters, sondern kraft kaiserlicher Verordnung. Das Nähere hierüber findet man im 2. Bande meiner „Entwicklungsgeschichte des Rechts". —

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Als Entstehungsgrund des allgemeinen Rechts wird I S. 14 „der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebende und wirkende Volks- geist" bezeichnet, der in Zeiten größerer Entwicklung des Volkes ,,eigene Organe, die Gesetzgebung und die Rechtswissenschaft" bildet, die später- hin die Rechtserzeugung fast ausschließlich besorgen (S. 17 u. 18). Ursprünglich ist also nur eine Quelle vorhanden, nämlich der das „Volksrecht", d. i. das G.R. (S. 34) erzeugende „Volksgeist", der späterhin 2 besondere Organe für die Rechtsbildung, die Gesetzgebung und die Wissenschaft, erzeugt. Während also hier der Begriff „Rechtsquelle" den „Urgrund" des Rechts bedeutet, sind in den 88 , 18 u. 19 als die 3 koordi- nirten Rechtsquellen „die Gesetze", „das G.R." und „das wissenschaft- liche Recht" genannt, obwohl nach dem oben Bemerkten das G.R. nichts Anderes als das Produkt, und „das Gesetz", sowie „die Wissenschaft" lediglich die „Organe" der einen Rechtsquelle, des Volks- geistes, sein sollen, so daß also hier den Produkten der Organe (dem Gesetzesrecht und dem wissenschaftlichen Recht) dieselbe Bezeich- nung beigelegt ist, wie dem „Urgrund" des Rechts selbst. - Wir haben also bei Savigny nicht weniger als 5 Bedeutungen für den Begriff „Rechtsquelle": einmal bedeutet das Wort den „Ur- grund" des Rechts, den „Volksgeist"; sodann dessen unmittelbares Produkt, das „Volksrecht" oder „G.R."; weiter die durch den Volks- geist erzeugten „Organe" der späteren Rechtsbildung, nämlich „Gesetz- gebung" und „Wissenschaft", ferner deren Produkte „Gesetze" oder richtiger „Gesetzes- und wissenschaftliches" Recht, denen wieder das Produkt des Volksgeistes, das „G.R.", koordinirt ist, und endlich die geschichtlichen Denkmäler, aus denen die Kenntniß rechtswissen- schaftlicher Thatsachen geschöpft wird (S. 12).42) Die Vieldeutigkeit des Ausdrucks „Rechtsquelle", wie sie vorstehend in den Werken Savigny's und Puchta's nachgewiesen ist, ftndet sich in höherem oder geringerem Grade auch in allen Schriften der Neueren.") 42) Das scharfe Urtheil, welches Bergbohm Anm. 31 S. 504, insbeson- dere S. 507 über die Rechtsquellentheorie von Puchta und Savigny fällt, erscheint deshalb nicht unbegründet, zumal wenn man erwägt, daß auch der Vorwurf Bergbohm's, sie hätten in dieser Lehre die Begriffe vielfach ver- wechselt, durchaus nicht unzutreffend ist. 4?) Stahl (Philosophie des Rechts II. Bd. 8 23 S. 266) sagt: „Der Begriff der Rechtsquelle bezeichnet die Gründe oder Organe, durch welche Rechts-

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So z. B. bezeichnet Windscheid (I § 15) „die Vernunft der Völker" als die „letzte Quelle" alles positiven Rechts; er behandelt ferner unter der Ueberschrift „Quellen des Rechts" (l. Buch 1. Kap.) „Gesetz" und „Gewohnheitsrecht" als Rechtsquellen und nennt endlich in den §§ 3—5 diejenigen Urkunden, aus welchen der Inhalt des „gemeinen deutschen Privatrechts römischen Ursprungs" zu erschließen ist, „die Quellen des Pandektenrechts". — Eine ganz entsprechende Terminologie findet sich bei Wächter (I §§ 2, 8 ff., 21 ff.), nur daß er als letzte „Quelle" des positiven Rechts „den allgemeinen Willen" bezeichnet. Regelsberger bezeichnet Pand. I §§ 3 ff., 17 ff. als „Rechts- quellen" sowohl die sog. Rechtszeugnisse, wie die Gesetzgebung, Ge- wohnheitsrechtsbilduug, Jurisprudenz und Vertrag, erkennt aber einen „einheitlichen Ursprung" derselben nicht an. Dernburg nennt einerseits die geschichtlichen Denkmäler, welche den Rechtsstoff enthalten (Pand. I §§ 5, 14 u. 15), wie anderer- seits die „Faktoren, welche Recht im objektiven Sinne begründen", „Rechtsquellen" (a. a. O. § 23). Als Rechtsquellen in diesem Sinne erkennt er nur „Gesetze, Gewohnheiten und Gerichtsgebrauch" an, wogegen er — abweichend von den Häuptern der historischen Schule — in der Volksüberzeugung nur ein Motiv für die Bildung der Rechtsquellen erblickt. Von einer Aufzählung weiterer Beispiele kann hier abgesehen werden, da ein bloßer Blick in ein beliebiges Pandektenlehrbuch ergiebt, daß der Ausdruck „Rechtsquelle" nirgends in einem einheitlichen Sinne gebraucht wird. — Pulszky, der, wie bereits erwähnt, auf diese Verworrenheit in der Terminologie zuerst mit Entschiedenheit hingewiesen hat, unter- sätze Geltung erhalten, nicht die, durch welche sie im Bewußtsein entstehen." — Daß durch diese Formulirung eine besondere Klarheit über den Begriff „Rechts- quelle" geschaffen sei, wird wohl schwerlich Jemand behaupten. Schon die Gleichstellung der Begriffe „Gründe" und „Organe" ist höchst bedenklich; ich kann mir wohl denken, daß Rechtssätzen durch „Organe" Geltung verliehen wird, nicht aber durch „Gründe"! Nicht minder bedenklich ist es, daß Stahl a. a. O. S. 236 lehrt: „Es giebt im Allgemeinen nur zwei Rechtsquellen: Gewohnheit und Gesetzgebung," wogegen er a. a. O. S. 256 als „Rechtsquellen im technischen Sinne" deren drei, nämlich Gewohnheit, Gesetzgebung und Gerichtsgebrauch auszählt.

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scheidet seinerseits „unmittelbare Rechtsquellen", als welche er die Organe des sozialen Bewußtseins und Willens, nämlich das ganze Volk oder den Träger oder die mehreren Organe der obersten Gewalt (der Souveränetät) bezeichnet; „mittelbare Rechtsquellen", das sind die Gründe, welche dem Recht den Charakter der Positivität verleihen, Geltung verschaffen, wie z. B. göttliches Gebot, menschliches Urtheil u. dgl., und endlich „Rechtsformen", worunter er die äußere Erscheinung und Verkörperung des Rechts (in Gesetzen, Gewohnheiten) versteht (a. a. O. S. 396). In diesem Sinne gebraucht wohl auch Eisele (S. 289) das Wort „Rechtsquelle", insofern, als er darunter dasjenige versteht, „wodurch der das Recht schaffende Wille der Gemeinschaft zum Aus- druck kommt". — Gierke versteht einmal unter „Rechtsquellen" die sog. „Rechts- zeugnisse" (D. Pr. I §§ 7 ff.); sodann aber nennt er Rechtsquellen die verschiedenen Arten der Rechtserzeugung, die sich durch die ver- schiedenartigen Formen der Rechtserklärung von einander unter- scheiden (a. a. O. § 67 S. 126). Bergbohm bezeichnet die äußere Erscheinungsform des Rechts, die „Rechtsbildungsform" als „formelle Rechtsquelle", wogegen er unter „materieller Rechtsquelle" ungefähr dasselbe versteht, was Pulszky „unmittelbare" Rechtsquelle nennt, nämlich „die konkreten rechtbildenden Gemeinschaften, deren Willensorgane und sonstige Instanzen". — Für die geschichtlichen Denkmäler endlich, aus denen man den Inhalt des positiven Rechts entnehmen kann, schlägt er die Bezeichnung „Rechts- zeugnisse" vor. Das Wort „Rechtsquelle" wird hiernach in den mannigfaltigsten Bedeutungen gebraucht: bald ist es der Urgrund alles Rechts („Volks- geist", „Vernunft der Völker", „allgemeiner Wille"); in diesem Sinne würde es nur eine Rechtsquelle geben. — Bald soll es die „Organe", bald die „Produkte", bald die „Faktoren", bald die „Formen" der Rechtsbildnng und endlich auch die Gründe für die verbindliche Kraft des Rechts, sowie seine geschichtlichen Denkmäler bedeuten. Daß in dieser verwirrenden und verworrenen Terminologie Klarheit und Einheitlichkeit geschaffen werden muß, liegt auf der Hand; den Versuch, in dieser Hinsicht eine feste Terminologie zu bilden, habe ich im zweiten Bande meiner „Entwickelungsgeschichte des Rechts" unternommen. —

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Hier genügt es, die herrschende Verworrenheit aufgedeckt zu haben; daß dieselbe keinen geringen Theil der Mitschuld an den zahlreichen Kontroversen in der Lehre vom G.R. trägt, dürfte ohne Weiteres ein- leuchten. — Denn es ist klar, daß man das G.R., je nachdem man unter Rechtsquelle das „Organ", „Produkt", den „Faktor" oder die „Form" der Rechtsbildung versteht, den Rechtsquellen zuzählen wird oder nicht, so daß es schon in systematischer Hinsicht von der aller- größten Bedeutung ist, sich darüber Klarheit zu verschaffen, was unter dem Begriff „Rechtsquelle" verstanden werden muß. — § 6. Die falsche Grundlegung. Die zweite Hauptfehlerquelle der Theorieen vom G.R. liegt darin, daß denselben eine wesentlich privatrechtliche Grundlage gegeben wird, obwohl man im Prinzip anerkannt hat, daß diese Lehre dem Privat- recht garnicht angehört.") ") Es ist schon äußerst bezeichnend, daß die Lehre von den Rechtsquellen und insbesondere vom G.R. in allen Pandektenlehrbüchern einen verhältniß- mäßig breiten Raum einnimmt, wogegen sie in den Lehr- und Handbüchern des Staatsrechts wenig oder garnicht beachtet wird. So z. B. sinden sich in dem verbreiteten „Handbuch des deutschen Staatsrechts" von Lab and (2. Aust. 1888) nur einige sporadische Bemerkungen über das G.R. (I S. 512 und das. Anm. 1, S. 513, 580, 581 und 580 Anm. 1). Auch bei dem neuesten Bear- beiter des deutschen Staatsrechts, Hänel (deutsches Staatsrecht Bd. I [1892] S. 250 und 251 und das. Anm. 1 und 2) sind nur einige dürftige und ge- legentliche Aeußerungen über das G.R. anzutreffen. Nicht minder knapp behandelt auch das treffliche Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts von G. Meyer (2. Ausl. 1885) S. 176 und das. Anm. 17, die Lehre vom G.R. — Grotefend (das deutsche Staatsrecht der Gegenwart) ver- wirft 8 26 das G.R. als Quelle des deutschen Staatsrechts gänzlich. Charakteristisch ist es übrigens noch, daß einzelne Pandektisten zwar an- erkennen, dem G.R. komme auf dem Gebiete des Privatrechts keine erhebliche Bedeutung mehr zu; sie behaupten indeß, daß dasselbe für das Staatsrecht eine ganz unentbehrliche Rechtsquelle darstelle. — Umgekehrt bestreiten dagegen die Lehrer des öffentlichen Rechts, daß das G.R. auf diesem Gebiete von irgend erheblicher Bedeutung sei. Es ist bezeichnend, daß jeder Spezialist das G.R. aus seinem Wissens- gebiete hinauszuweisen bemüht ist. — Auch die Begründung zum 1. Entwurf des B. G.B. (Bd. I S. 5) ist der Meinung, daß das G.R. auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts jederzeit einen breiten Raum der Bethätigung finden werde, dagegen im Bereiche des Privat- rechts mehr und mehr in den Hintergrund trete.

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In dieser Hinsicht sind insbesondere die Ausführungen Savigny's äußerst lehrreich, so daß ich mich hier darauf beschränke, dessen Lehre aus- führlich zur Darstellung zu bringen, zumal einerseits bei Savigny die Widersprüche in der heutigen Lehre den klarsten Ausdruck gefunden haben und andererseits die von ihm ausgestellten Sätze grundlegend gewesen sind und noch jetzt die Theorie beherrschen, die sie vielfach ohne Nachprüfung adoptirt hat. Savigny geht von denl Satze aus, daß die Lehre von den Rechtsquellen dem Staatsrecht angehört (I S. 165), daß das römische Staatsrecht in Deutschland nicht rezipirt ist (S. 2, 69, 165), und daß mithin die römischen Vorschriften über das G.R. für das heutige Recht überhaupt keine Bedeutung haben (S. 166). Danach hätte Savigny, der S. 2 ausdrücklich betont, daß nur das Privatrecht den Gegenstand der Darstellung in seinem ,,System des heutigen römischen Rechts" bilde, konsequenterweise die „Lehre von den Rechtsquellen" überhaupt- von der Erörterung ausschließen müssen. Statt dessen finden wir nicht nur in den Kap. II und III des l. Buches (§§ 4—31) eine sehr eingehende Behandlung der „Lehre von den Rechtsquellen", sondern, was noch auffallender ist, eine Dar- stellung dieser Lehre, die sich nicht etwa, wie man erwarten sollte, lediglich auf die Vorschriften des deutschen Staatsrechts oder des- jenigen der einzelnen Bundesstaaten stützt, sondern vielmehr theils mit „allgemeinen aus dem Wesen des G.R. abgeleiteten Erwägungen", größtentheils aber mit Beweisstellen aus dem Oorpu8 juris operirt. Derselbe Savigny, der es (S. 164. 165) den zeitgenössischen Juristen zum Vorwurf macht, daß sie „die im römischen Recht über die Rechtsquellen enthaltenen Vorschriften ganz willkürlich bald an- nehmen, bald mit Stillschweigen übergehen", macht sich fortgesetzt des gleichen Fehlers schuldig. So heißt es im 8 29, wo Savigny Uebrigens hat schon Lüders („das G.R. auf dem Gebiete der Verwal- tung"; Kiel 1863) hervorgehoben, daß man gewohnt sei, die Theorie des G.R. als eine civilistische Materie zu betrachten und daß sie deshalb vorzugsweise in den Lehrbüchern des Pandektenrechts abgehandelt werde. — Man vgl. endlich noch Meyer: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts Bd. I S. 9; und Otto Mayer: Deutsches Verwaltungsrecht Bd. 1 (Leipzig. >895) S. 130ff.

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die einzelnen Bedingungen für die Entstehung des G.R. erörtert (S. 174, unter 5): „Die Stellen des römischen Rechts, worin sie (soll, die opinio necessitatis) ausdrücklich anerkannt wird, sind schon oben (§ 25 Note d) angegeben worden." Ferner das. unter 6): „Die Handlungen sollen nicht auf Irrthum beruhen. Diese Bedingung hatte eine ausdrückliche Anerkennung des römischen Rechts für sich." — (Ebenso S. 178, wo Savigny sich (Note I) für seine Ansicht ausdrücklich aus eine Pandektenstelle beruft.) Des Weiteren heißt es S. 191 sf.: „Es wäre nicht richtig, dieses Verfahren als unmittelbare Anwendung des Justinianischen Gesetzes, welches davon redet, zu betrachten; denn Justini an sagt nicht, was der Richter thun solle, um ein G.R. zw erfahren, sondern was er selbst gethan habe, um in einem bestimmten Falle ein dem G.R. ent- sprechendes Gesetz vorzubereiten. Indem aber der Richter dieses Beispiel befolgt, handelt er gewiß im Geist unserer Gesetze, und insofern kann auch die angeführte Novelle als Recht- fertigung dieses Verfahrens dienen." Und endlich S. 192 unter Berufung auf 1. 34 D. de leg. 1,3: „Daher giebt Ulpian mit Recht dem Richter den Rath, vor Allem nach solchen früheren Präjudizien über das gegenwärtig bestrittene G.R. Erkundigung anzustellen." — Diese Beispiele werden genügen, um die Richtigkeit der obigen Behauptung zu erhärten, Savigny selbst operire durchweg mit Beweis stellen aus dem römischen Recht, obwohl er S. 166 den Satz aufstellt, die römischen Vorschriften über das G.R. seien für das heutige Recht überhaupt bedeutungslos. — Andererseits sucht er unter Bezugnahme auf diesen Satz die mit seiner Theorie unvereinbaren Stellen des Oorpus furis, insbesondere die Vorschriften desselben über die Gesetze, das Verbot Justinian's gegen die juristischen Bücher u. dgl. zu beseitigen (S. 163 fs., 165). Ganz besonders eklatant tritt das Widerspruchsvolle in Savigny's Beweisführung in der Behandlung der ihm unbequemen Kodexstelle L. 2 C. quae sit longa cons. 8,53 zu Tage. — Während er S. 165, 166 der Streitfrage über den Sinn dieser Stelle jede praktische Bedeutung um deswillen abspricht, weil das Römische Recht auf die Lehre von den Rechtsquellen überhaupt nicht

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anzuwenden fei, widmet er gleichwohl der Erläuterung jener Stelle eine besondere Beilage (II), in der er (S. 420—429) mittels eines großen Aufwandes von Scharfsinn nachzuweisen sucht, daß diese Stelle mit seiner Lehre vom G.R. durchaus im Einklang steht. — Weshalb war dieser Nachweis erforderlich, wenn das „Römische Recht auf die Rechtsquellen überhaupt nicht anzuwenden ist" und des- halb jene Stelle „für das praktische Recht ganz unbedeutend ist"? Dem Vorbilde Savigny's folgend haben nun fast alle Lehrer und Schriftsteller des Pandektenrechts,") sowie des Deutschen Privat- rechts bis in die neueste Zeit im „allgemeinen Theil" dieser Lehre die Theorie von den „Rechtsquellen" und insbesondere also auch die des „G.R." erörtert. Dabei haben sie aber die Lehre vom „Gesetz" meist ganz kurz und stiefmütterlich behandelt und in dieser Hinsicht auf die in den ein- zelnen Staaten geltenden Verfassungen (auf das „Staatsrecht") ver- wiesen. Anscheinend ist man sich der Inkonsequenz, deren man sich hierbei schuldig machte, garnicht bewußt gewesen. Bildet nämlich die Lehre vom „Gesetz" einen Bestandtheil des Staats- bezw. Verfassungsrechts, ist also für die eine sog. „Rechts- quelle" das Staats- bezw. Verfassungsrecht maßgebend, warum nicht auch für die andere (oder die anderen)? Wenn demnach z. B. Windscheid (Pand. I § 14 Anm. 1) — ganz im Einklang mit der vorstehend dargestellten Savigny'sehen Theorie — lehrt: „Die Unanwendbarkeit der römischen Grundsätze über 4B) Eine rühmliche Ausnahme in dieser Hinsicht machten, soviel ich sehe, nur Brinz, Lehrbuch der Pandekten (1. Ausl., Erlangen 1857) und Bekker, System des heutigen Pandektenrechts (Bd. I, Weimar 1886), die es absichtlich unterlassen haben, eine allgemeine Theorie über die „Rechtsquellen" in einem „allgemeinen Theil" ihrer Werke zu behandeln. Daß aber im Uebrigen all- gemein in den Lehrbüchern des Pandektenrechts sowohl, wie des Deutschen Privatrechts die oben im Text charakterisirte Savigny'sche Methode auch heute noch befolgt wird, beweisen die Citate in der ersten Abtheilung dieser Abhand- lung, denen noch Puchta's Pandekten (12. Aust., von Schirmer, Leipzig 1877) 1. Kap. „Die Rechtsquellen" 88 tO—16 (S. 19—30) anzureihen sind. Auch Brinz hat in der neuesten Auflage seiner Pandekten, wie aus den in dem ersten Abschnitt dieser Abhandlung wiedergegebenen Citaten erhellt, die Lehre von den „Rechtsquellen" behandelt.

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edicta, decreta, rescripta versteht sich da, wo eine Verfassung besteht, von selbst", so ist nicht einzusehen, weshalb die römischen Grund- sätze über das G.R., die andere „Rechtsquelle", da, wo eine Ver- fassung besteht, noch heute rechtsgültig sein sollen. Und doch wird mit derselben „Selbstverständlichkeit", mit 'der man die Anwendbarkeit der römischen Grundsätze über die leges, edicta, rescripta für das heutige Recht leugnet, die Geltung dieser Grund- sätze über das Gewohnheitsrecht ohne Weiteres bejaht. Man übersieht dabei vollständig, daß die Lehre von den „Rechts- quellen" oder richtiger von der „Rechtsbildung" in jedem Staatswesen nur eine einheitliche ist und sein kann, und daß sie von der jewei- ligen Staatsverfassung bedingt und bestimmt wird. Gerade die heute herrschende Ansicht, die „Gesetz" und „Gewohn- heitsrecht" als zwei vollständig koordinirte und auch ihrem Wesen nach gleichartige sog. „Rechtsquellen" zu behandeln pflegt, hätte schon um deswillen Veranlassung gehabt, diese Lehre einheitlich und von der- selben Grundlage aus zu behandeln. In Wirklichkeit liegt aber die Sache so, daß die Lehre vom „Gesetz" ausführlich in den Lehrbüchern und Monographien über das „Staats- recht", diejenige vom G.R. in den das Privatrecht darstellenden Büchern behandelt wird.")

46) Es läßt sich nicht verkennen, daß an dieser Art der Behandlung die Gesetzgebung einen Theil der Schuld trägt. So behandeln die drei großen neueren Kodifikationen, nämlich das preußische A. L.R., der Code civil und das österreichische bürgerliche Gesetzbuch, von denen die beiden letztgenannten ausschließlich Kodifikationen des Privatrechts darstellen, im Anschluß an dieses auch die Lehre von den Rechtsquellen. Neuerdings hat auch das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch vom Jahre 1863 noch Bestimmungen über die „Rechtsquellen" ausgenommen. Während sich also hier eine ganz enge Verknüpfung der Lehre von den „Rechtsquellen", speziell vom G.R. mit den Normen des Privatrechts findet, behandeln dagegen die modernen „Verfassungen" nur das „Gesetz" als Rechts- quelle. Dieser Umstand hat sicherlich darauf eingewirkt, die Darstellung der Lehre vom „Gesetz" dem Staats- und Verfassungsrecht, diejenige vom „G.R." da- gegen dem Privatrecht zuzuweisen. Aus dem Vorstehenden und den Ausführungen des Textes erhellt nunmehr ohne Weiteres, wie richtig die Verfasser des 2. (dem Reichs-

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Neuerdings beginnen sogar einzelne Disziplinen (z. B. Strafrecht,^) und Verwaltungsrecht,") der eigentlichen Behandlung des Spezialfaches in dem „allgemeinen Theil" auch eine Lehre von den „Rechtsquellen" voranzuschicken. Es liegt auf der Hand, daß bei einer derartigen methodisch unrichtigen Behandlung des Stoffes die Ergebnisse keine einwandsfreien sein können und daß sie namentlich von den Anschau- ungen beherrscht werden, die im Einzelfall in dem zur Darstellung gelangenden Spezialfach im Schwange sind. Bei unbefangener Prüfung der Sachlage wird inan ohne Weiteres anerkennen muffen, daß die Lehre von der „Rechtsbildung" für alle Theildisziplinen des Rechts die gleiche sein muß und deshalb die Dar- stellung nur eine einheitliche sein Jamt.49) Am richtigsten ist es deshalb, sie der Darstellung der „Ent- wickelungsgeschichte des Rechts" zuzuweisen.49a) Will man sie aber mit derjenigen eines Spezialfaches verknüpfen, so kann dies nur mit dem Staats- und insbesondere Verfassungsrecht geschehen, da diejenigen Formen, in denen sich die Rechtsbildung vollzieht, ein integrirender

tage zur Beschlußfassung vorgelegten) Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich gehandelt haben, als sie die im ersten Entwurf (§§ 1 u. 2' enthaltenen Vorschriften über die „Rechtsnormen" strichen. Mögen auch die Motive für die Streichung andere gewesen sein, als die, eine ganz ungehörige Verknüpfung von Vorschriften über die „Rechtsbildung" mit einer Kodifikation des Privatrechts zu vermeiden, so ist doch die Thatsache selbst, durch welche der von den im Text erwähnten Privatrechtskodifikationen begangene Fehler vermieden worden, von dem hier vertretenen Standpunkte aus nur zu billigen. Vgl. ob. Anm. 2 zu 8 k S. 89 ff. ") So z. B. Binding: Handbuch des Strafrechts Bd. I 88 40—42 S. 197—204. 48) Z. B. Stengel: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts (Stuttgart >886) 88 5 u. 6 S. 24- 31, G. Meyer: Lehrbuch des deutschen Verwaltungs- rechts (2. Aust. 1893) Bd. I § 3 6, O. Mayer: Deutsches Verwaltungs- recht (Leipzig 1895) 8 10 S. 119-134. 49) Dies schließt nicht aus, daß auf dem einen Rechtsgebiet die eine, auf einem anderen die andere sog. „Rechtsquelle" vorherrscht oder wenigstens eine größere praktische Bedeutung hat. Die Grundsätze indeß, nach denen die Rechtsbildung überhaupt vor sich geht, können innerhalb eines und des- selben Staatswesens nur einheitliche und für alle Theildisziplinen gleichmäßig geltende sein. 49a) Vgl. Bd. I meiner „Entwicklungsgeschichte des Rechts" S. 73 u. 100ff. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 11

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und wesentlicher Bestandtheil der jeweiligen Verfassung des Staates sind, wie dies in meiner „Entwickelungsgeschichte der Rechtsform" des Näheren dargelegt ist. § 7. Die Inkonsequenzen und Widersprüche in d'en Theorieen vom G.R. In den „einleitenden Bemerkungen" zu diesem Abschnitt (§ 4) betonte ich, daß dem unbefangenen Leser schon die bloße „Zusammen- stellung" der im 1. Abschnitte mitgetheilten Lehrmeinungen über das G.R. die Ueberzeugung von der Unhaltbarkeit derselben verschaffen müsse. — Diese Ueberzeugung wird zur Gewißheit, wenn inan sich Rechen- schaft über die Inkonsequenzen und Widersprüche abzulegen sucht, die sich in jeder Darstellung der Lehre vom G.R. sinden. Im Grunde genomrnen sind diese Inkonsequenzen und Wider- sprüche sämmtlich auf einen einzigen Grundfehler in der Auffassung des G.R. überhaupt zurückzuführen, nämlich auf dessen Gleich- oder richtiger (gegensätzlicher) Gegenüberstellung mit dem Gesetz. Bergbohin (a. a. C. S. 517 Anm. 44) hat bereits die Frage aufgeworfen, „ob nicht der ganze Begriff des G.R. von Grund aus falsch konzipirt und also in einen anderen Gegensatz zum Gesetzesrecht aufzulösen sei." In der Thal hat Bergbohin mit dieser Fragestellung m. E. das Richtige getroffen, wie ich in meiner „Entwicklungsgeschichte der Rechtsform" im Einzelnen nachgewiesen habe. — Hier muß ich inich, einerseits um eine Wiederholung des dort Gesagten zu vernieiden, und andererseits um den mir zur Verfügung stehenden Raum nicht zu überschreiten, auf die Behauptung beschränken, daß in der That eine eingehende Durchforschung des historischen und dogmatischen Materials zu dem Ergebniß führt, die Gegenüberstellung von Gesetzes- und Gewohnheitsrecht durch die Gegensätze „Normen- oder Regelrecht" einerseits und „Fallrecht" (case law) anderer seits zu ersetzen. — Aber dies nicht allein. So lange man darüber sich nicht klar geworden ist, daß unter den Ausdrücken: „Gewohnheitsrecht", „Observanz" ganz verschieden- artige Rechtserscheinungen zusammengefaßt sind, wird man niemals

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zu einer von Inkonsequenzen und Widersprüchen freien Lehre vom G.R. gelangen. Diese Inkonsequenzen und Widersprüche treten hauptsächlich in folgenden Punkten zu Tage: I. Puchta und Savigny, die dem G.R. nicht nur gleichen Rang mit dem „Gesetzesrecht" einräumen, sondern dasselbe als das un- mittelbar „aus der Rechtsüberzeugung des Volkes" hervorgegangene Recht gewissermaßen noch über das Gesetzesrecht stellen, so daß man nicht mit Unrecht davon gesprochen hat, sie trieben eine Art „Ver- götterung" mit dem G.R. — beide Rechtslehrer sehen sich genöthigt, hinsichtlich der praktischen Anwendbarkeit des G.R. eine ganz eigen- thümliche Einschränkung zu machen, die mit ihren sonstigen Vor- stellungen von dem Wesen des G.R. schlechterdings nicht vereinbar ist. So lehrt Puchta, wie wir bereits oben (S. 105) sahen, daß aus 3 Gründen die Autorität einer Gewohnheit zu verwerfen sei, „wenn nämlich der geübte Satz: 1. mit göttlichen Vorschriften oder 2. mit den guten Sitten oder 3. mit höheren Rechtsprinzipien unver- träglich ist." — Es fragt sich nun zunächst, wer darüber zu befinden hat, ob ein „geübter Satz" mit göttlichen Vorschriften oder mit den guten Sitten oder mit höheren Rechtsprinzipien verträglich ist? Die Antwort kann nur dahin lauten, daß diese Prüfung dem „Richter" zusteht, der zur Anwendung des „geübten Satzes" im einzelnen Falle berufen ist. Somit ergiebt sich also als Konsequenz der Puchta'schen Lehre die wichtige Folgerung, daß ein jeglicher Gewohnheitsrechtssatz sich im Einzelfalle die richterliche Prüfung gefallen lassen muß, ob er nicht etwa „mit göttlichen Vorschriften", mit den „guten Sitten" oder mit „höheren Rechtsprinzipien" unverträglich ist. Kann man einem solchen Satze noch die Bedeutung einer ob- jektiven Norm, einer sowohl die Betheiligten wie den zur Rechts- anwendung berufenen Richter gleichmäßig beherrschenden Rechts regel beimessen? Hängt nicht vielmehr hier die Geltung des „geübten Satzes" im letzten Grunde von dem Ergebniß der richterlichen Nachprüfung ab, ob er nicht einen Verstoß gegen „höhere Rechtsprinzipien", die „guten Sitten" oder die „göttlichen Vorschriften" enthält?

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Und woraus soll der Richter die „höheren Rechtsprinzipien" entnehmen, die er der Beurtheilung, ob der „geübte Satz" mit diesen Prinzipien vereinbar ist oder nicht, zu Grunde zu legen hat? Die Gewohnheitsrechtssätze können unmöglich das Material hierzu liefern, da sie ja alle erst der Prüfung unterliegen, ob sie nicht mit jenen „höheren Rechtsprinzipien" unvereinbar sind. Es wird also nichts Anderes übrig bleiben, als diese „Prinzipien" aus dem „Gesetzesrecht" abzuleiten — das „Naturrecht" wird ja mit Recht von den Begründern der historischen Schule verworfen — so daß damit das Gesetzesrecht im Grunde genommen über das G.R. gestellt ist, da ja ein Verstoß gegen die aus dem elfteren ab- geleiteten „höheren Rechtsprinzipien" die Unanwendbarkeit der geübten Sätze, d. h. also die Nichtgeltung des betreffenden Gewohnheitsrechts- satzes zur Folge hat. Aller Floskeln entkleidet führt also dieser Satz — in unver- einbarem Widerspruch mit Puchta's sonstigen Behauptungen — zu der Konsequenz, daß ein Gewohnheitsrechtssatz jedenfalls dann nicht im Stande ist, einer Vorschrift des Gesetzesrechts zu derogiren, wenn er mit den aus diesem abgeleiteten „höheren Rechtsprinzipien" im Wider- spruch steht. Die Tragweite des oben mitgetheilten Puchta'schen Satzes wird aber erst dann vollends klar, wenn wir bei der von ihm und seinen Anhängern im Uebrigen beliebten Gleichstellung von Gesetzes- und Gewohnheitsrecht jenen Satz auch auf das Erstere zur Anwendung zu bringen versuchen. Angenommen, man würde lehren, die Autorität eines Gesetzes sei zu verwerfen, wenn es mit „göttlichen Vorschriften" oder mit den „guten Sitten" oder mit „höheren Rechtsprinzipien" unverträglich ist, so wäre damit der zur Gesetzesanwendung berufene Richter nicht unter, sondern über das Gesetz gestellt. Die Konsequenz dieser Anschauung wird ein Beispiel veranschaulichen: Zur Zeit der Geltung der sog. Kulturkampfgesetze in Preußen wurde von der Centrumspartei behauptet, ein Theil dieser Gesetze ver- stoße gegen die Lehren der Kirche, also gegen die „göttlichen Vor- schriften". Würde man nun in der vorstehend angenommenen Ver- allgemeinerung der Puchta'schen Theorie eine Prüfung jener Gesetze auf

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ihre Vereinbarkeit mit den „göttlichen Vorschriften" für zulässig erachtet haben, so hätten diejenigen Preußischen Richter, welche Anhänger der Centrumspartei waren, jenen Gesetzen wenigstens insoweit die Anwend- barkeit versagen müssen, als sie darin Widersprüche mit den „göttlichen Vorschriften" zu erblicken glaubten. Mag es nun auch Zeiten gegeben haben, in denen der Satz, daß ein einem „göttlichen Gebot" oder selbst nur einer Satzung des kano- nischen Rechts widerstreitendes „weltliches Gesetz" nicht zur Anwendung gebracht werden dürfe, praktische Geltung gehabt hat, so ist doch der neueren Zeit ein derartiger Rechtsgrundsatz gänzlich unbekannt. Noch befremdlicher würde es klingen, wenn man dem Richter die Befugniß beilegen wollte, einem Gesetze, das nach seiner Ansicht den „guten Sitten" zuwiderläuft oder „höheren Rechtsprinzipien" wider- streitet, die Anwendbarkeit zu versagen. Damit wäre im letzten Grunde der Richter zum eigentlichen Gesetz- geber gemacht: erst, wenn er durch die Anwendung des Gesetzes sein placet zu demselben ertheilte, indem er damit zugleich konstalirte, „daß es weder gegen die göttlichen Vorschriften, noch gegen die guten Sitten, noch endlich gegen höhere Rechtsprinzipien" verstieße, wäre damit dessen Gültigkeit festgestellt. Es versteht sich nun aber ganz von selbst, daß der Richter ohne Rücksicht darauf, ob ein Gesetz den „göttlichen Vorschriften" oder den „guten Sitten" oder „höheren Rechtsprinzipien" zuwiderläuft, dasselbe zur Anwendung bringen muß. Er hat sich vielmehr insoweit um den materiellen Inhalt des Gesetzes garnicht zu kümmern?")

50) In einem Bundesstaat kann allerdings dem Richter unter Um- ständen die Pflicht obliegen, den materiellen Inhalt eines Gesetzes nachzu- prüfen, ehe er es zur Anwendung bringen darf. Diese Art der Nachprüfung liegt aber auf einem ganz anderen Gebiete, als dem hier in Frage kommenden. Wenn z. B. Art. 2 der deutschen Reichsoerfassung besagt, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehen, so liegt dem Richter die Prüfung des materiellen Inhalts des Landesgesetzes insoweit ob, als er zu untersuchen hat, ob dieser sich nicht mit einer Vorschrift eines Reichsgesetzes in Widerspruch befindet. Abgesehen von dieser materiellen Prüfung muß er aber das Landesgesetz — gleichviel welchen materiellen Inhalts es im klebrigen sei — ohne Weiteres zur Anwendung bringen, während ihm gegenüber dem Reichsgesetz eine materielle Prüfung des Inhalts überhaupt nicht zusteht.

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Diese Sätze kann man als in der heutigen Rechtsanschauung un- zweifelhaft feststehende bezeichnen; sie sind auch weder von Puchta, noch von einem seiner Anhänger jemals in Zweifel gezogen. Ist es nun nicht ein fundamentaler Widerspruch in dev Puchta sichen Lehre, wenn einerseits ,,Gesetz" und „G.R." als vollständig gleich- werthige sog. „Rechtsquellen" nebeneinander gestellt werden, anderer- seits aber gelehrt wird, daß zwar das (formell gültig zu Stande ge- kommene) Gesetz für den Richter unbedingt maßgebend und bindend ist, daß er aber das G.R. in jedem Einzelfall erst auf seine Verein- barkeit mit den göttlichen Vorschriften, den guten Sitten und höheren Rechtsprinzipien zu prüfen und nur, wenn diese Prüfung günstig aus- fällt, anzuwenden hat? Wird damit nicht ein qualitativer Unterschied zwischen dem Gesetz und dem G.R. statuirt, dergestalt, daß das Gesetz die für den Richter unbedingt maßgebende, über ihm stehende Norm enthält, wogegen das G.R. erst durch die im Einzelfall platzgreifende Prüfung und Anerkennung seitens des Richters zur Geltung kommt? (eass luv.) Eine ähnliche Inkonsequenz, wie vorstehend in der Puchtasichen Lehre nachgewiesen ist, enthält auch die Darstellung Savigny's. Während er im Allgemeinen, wie wir sahen, dem G.R. dero- gatorische Kraft gegenüber dem Gesetz beimißt, indem er ausdrücklich (I S. 194) betont, daß „es im Allgemeinen wohl den Gesetzen gleich gestellt werden" müsse, will er eine Modifikation da eintreten lassen, wo „eine partikulare Gewohnheit entweder mit dem Staatsinteresse, oder mit einem absoluten Landesgesetz in Widerstreit ist" (S. 196). „Hier muß der Gewohnheit", heißt es a. a. O. wörtlich, „selbst wenn sie neuer ist als das Gesetz, jede Kraft abgesprochen werden, und dieser Satz folgt nicht nur aus der richtigen Erklärung der angeführten Stelle des Kodex, sondern auch aus der Natur des Verhältnisses eines ein- zelnen Theiles des Staates zum Ganzen. So würde z. B. ein neues Wuchergesetz allgemein angewendet werden müssen, und keine partikuläre Gewohnheit, möchte sie vor oder nach jenem Gesetz entstanden sein, dürfte diese Anwendung hindern." — Von vornherein ist es unklar, warum hier nur einem partikulären G.R. gegenüber einem absoluten allgemeinen Landesgesetz unter Um- ständen die derogatorische Kraft versagt wird. Will Savigny einem allgemeinen G.R. in allen Fällen diese derogatorische Kraft

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beimessen, also auch da, wo dasselbe nüt denr Staatsinteresse oder einem absoluten allgemeinen Landesgesetz, z. B. einem Wuchergesetz, in Wider- streit ist? Fast hat es den Anschein, als wenn dies die Ansicht Savigny's wäre, da die Begründung derselben, es folge dies „aus der Natur des Verhältnisses eines einzelnen Theils zum Ganzen", nur auf partikuläres G.R. anwendbar ist. Diese Begründung ist aber nicht aus dem Wesen und der Natur des G.R. entnommen; sie müßte deshalb konseguenterweise im Ver- hältniß eines allgemeinen Landesgesetzes zu einem partikulären Gesetz gleichfalls durchgreifen. — Nun gilt aber für das Gebiet des gemeinen Rechts bekanntlich gerade die umgekehrte Rechtsregel: „Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht", wie auch von Savigny an anderer Stelle (S. 102 ff.) nicht verkannt wird. Savigny hat denn auch nirgends die Konsequenz gezogen, daß einem jüngeren partikulären Gesetz gegenüber einem älteren all- gemeinen die Anerkennung versagt werden müsse. — Demnach muß jener Satz auch vom Standpunkte Savigny's aus auf die Lehre vom G.R. eingeschränkt bleiben. — Wenn nun ein partikuläres G.R. dann wirkungslos sein soll, wenn es „dem Staatsinteresse" widerstreitet, so wird wiederum der Richter zur Entscheidung über die Anwendbarkeit des partikulären G.R. im Einzelfalle berufen; es ergeben sich hier sämmtliche oben hinsichtlich der Puchta'schen Lehre dargelegten Konsequenzen. Gegenüber einem partikulären Gesetz darf der Richter die Frage, ob es „dem Staatsinteresse widerstreitet", überhaupt nicht aufwersen; ein partikuläres G.R. darf er aber nach Savigny erst nach Prüfung und Verneinung dieser Frage im Einzelfall zur Anwendung bringen, eine Konsequenz, die eine Gleichstellung von „Gesetz" und „G.R." ohne Weiteres beseitigt. II. Zu dem gleichen Ergebniß gelangt man, wenn man untersucht, unter welchen Voraussetzungen — (mag man diese nun „Entstehungs- erfordernisse" oder „Erkenntnißmittel" nennen) — die Existenz eines Gewohnheitsrechtssatzes angenommen werden darf. 1. Wie ich schon am Schlüsse des § 1 (o. S. 111) dargelegt habe, laufen die Ansichten der meisten Schriftsteller über die Entstehungs- erfordernisse oder Erkenntnißmittel des G.R. darauf hinaus, es von dem Ermessen des Richters im Einzelfalle abhängig zu machen, ob

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er deren Vorliegen und damit die Existenz eines konkreten Gewohn- heitsrechtssatzes annehmen will oder nicht. Dies gilt insbesondere fast ausnahmslos von der Zahl und Dauer der Uebungsakte und der Be- deutung einzelner Fälle der Nichtübung oder eines entgegengesetzten Handelns, des sog. eontruriim usu8. Dadurch, daß es dem richterlichen Ermessen überlassen ist, sestzustellen, ob die Zahl und die Dauer der Uebungsakte ausreichend ist, um die Existenz eines Gewohnheitsrechtssatzes für dargethan zu erachten, kann einer solchen Feststellung immer nur für den Einzelfall Bedeutung beigemessen werden. — In jedem neuen Falle kann die richterliche Prüfung, (sei es des- selben oder eines anderen Richters), zu einen: abweichenden Ergebniß hinsichtlich der Existenz eines bestimmten Gewohnheitsrechtssatzes führen, zumal nichts im Wege steht, den: Richter in einem späteren Falle neues Material zu unterbreiten, das eine anderweite Feststellung bedingt. Vergegenwärtigt man sich ferner die Möglichkeit, daß es in dem einen Falle gelungen ist, einen contrarius usus darzuthun, was in einem früheren oder späteren nicht möglich war, so wird selbst bei der höchst unwahrscheinlichen Annahme, daß das richterliche Er- messen stets von denselben Erwägungen geleitet wird, doch in dem einen Falle die Existenz eines konkreten Gewohnheitsrechtssatzes verneint, in dem andern dagegen bejaht werden müssen. — Und ein solches Recht, dessen Feststellung dem schwankenden Er- messen des Richters und dem noch schwankenderen und von zahllosen Zufälligkeiten abhängenden Ergebniß einer Beweisaufnahme (oder sonstigen Ermittlung) unterworfen ist — ein solches „Fallrecht", dessen Existenz nur für den gerade zur Entscheidung stehenden Rechtssall fest- gestellt wird, will man dem „Gesetz", der für den Richter ohne Weiteres von vornherein und für alle gleichliegenden Fälle maßgebenden Norm gleichstellen? Dort ein erst im Einzelfall. festzustellender Rechtssatz, hier eine Rechtsregel, deren Existenz über allem Zweifel erhaben und jedenfalls der Feststellung durch richterliches Ermessen gänzlich entrückt ist! — Darüber, ob ein „Gesetz" existirt, kann wenigstens heutzutage niemals der geringste Zweifel herrschen, da es hierzu nur eines Ein- blicks in die „Gesetzsammlung" bedarf. Betreffs des „Gewohnheits- rechts" dagegen besteht gerade die Hauptschwierigkeit in der Feststellung

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seiner „Existenz" — sofern es sich wenigstens um ein wirkliches G.R. im Sinne der herrschenden Lehre handelt, das mit allen in § 1 aus- gezählten Requisiten ausgestattet sein muß. (Ueber eine andere „Art" von G.R. siehe unten III.) 2. Ganz besonders scharf tritt die Unklarheit über das Wesen des G.R. in der Stellungnahme gegenüber dem Erforderniß der sog. „Rationabilität" zu Tage. — Es gilt hier Alles dasjenige, was ich oben (unter I) gegen die Puchta'sche Lehre vorgebracht habe, da diese ja, wie aus der Dar- stellung im ersten Abschnitte erhellt, auf einem „Umwege" das von ihr prinzipiell verworfene Erforderniß der „Rationabilität" wieder einführt. Hat näullich der Richter zu prüfen, ob der geltend gemachte Gewohnheitsrechtssatz nicht „vernunftwidrig" sei, ob derselbe „weder der Sittlichkeit, Treu und Glauben, noch dem Gemeinwohl zuwider- laufe", ob er nichts „Unmoralisches oder was gegen die Grundlagen der bürgerlichen Ordnung verstößt", enthalte, oder wie nun sonst das Ersorderniß der „Rationabilität" umschrieben werden mag, so hat er nicht eine über ihm stehende Norm anzuwenden, sondern seinerseits erst durch seine Autorität dem Rechtssatze Geltung zu verschaffen. — Miau mache sich nur klar, was es heißt, wenn man dem Richter die Besugniß beilegen wollte, die Anwendung eines in einem Gesetz verkörperten Rechtssatzes von der Vorprüfung abhängig zu machen, ob dieser Rechtssatz nicht „gegen Treu und Glauben", gegen das „Gemein- wohl", gegen „die Grundlagen der bürgerlichen Ordnung", gegen die „gesunde Vernunft" oder die „guten Sitten" verstoße. Einem Richter, der sich eine derartige Besugniß anmaßen wollte, würde man mit Recht den Vorwurf machen, er stelle sich in ganz unzulässiger Weise über den Gesetzgeber. Und doch legt die herrschende, durch die Praxis des Reichsgerichts unterstützte Ansicht dem Richter eine solche Besugniß gegenüber dem „G.R." bei, die sie ihm selbstredend dem Gesetze gegenüber dergestalt versagt, daß noch nicht einmal der Gedanke aufgetaucht ist, ob nicht der Richter auch dem Gesetze gegenüber das gleiche Prüfungsrecht habe. Trotz dieses fundamentalen Unterschiedes zwischen dem „Gesetz", als einer über dem Richter stehenden Norm und dem erst durch die richterliche Sanktion die Kraft einer Entscheidungsnorm gewinnenden

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G.R. trägt man kein Bedenken, „Gesetz" und „G.R." als zwei voll- ständig gleichartige, koordinirte „Rechtsquellen" zu behandeln. Von diesem Widerspruch bleiben diejenigen frei, welche, wie Gierke, das Erforderniß der sog. „Rationabilität" mit'Entschiedenheit verwerfen, also insoweit wenigstens die Anwendbarkeit des G.R. nicht durch eine richterliche Vorprüfung nach dieser Richtung in Frage stellen lassen. 3. Genau so, wie mit dem Erforderniß der „Rationabilität" verhält es sich mit dem der „Nichtirrthümlichkeit". Was würde man wohl sagen, wenn ein Richter sich weigern wollte, ein Gesetz zur Anwendung zu bringen, mit der Begründung, der Gesetzgeber habe sich bei Erlaß desselben „geirrt"? So sicher man diesem Richter wegen „Rechtsbeugung" den Prozeß machen würde, für ebenso erlaubt hält es die herrschende Meinung, einem Gewohnheitsrechtssatze die Anwendung zu versagen, weil er einem „Jrrthum der Uebenden" seine Entstehung verdankt. Auch in diesem Falle entgeht wiederum Gierke (und mit ihm Dernburg und Regelsberger) der der herrschenden Meinung zur Last fallenden Inkonsequenz, indem er nach dem Vorgang von Harum und Zitelmann das Erforderniß der „Nichtirrthümlichkeit" des G.R. von seinem Standpunkte aus mit Recht verwirft. III. Den kläglichsten Schiffbruch leidet die Lehre vom G.R. dann, wenn man es versucht, ihre Sätze auf die unbestritten im ge- meinen Recht als Gewohnheitsrechtssätze in Geltung stehenden konkreten Rechtsvorschriften anzuwenden. Dies mag an einem Beispiel erläutert werden. — Im Anschluß an eine Stelle des kanonischen Rechts hat sich — so wird übereinstimmend gelehrt — im gemeinen Recht ein G.R. des Inhalts gebildet, daß derjenige, welcher innerhalb eines gewissen Zeit- raums mit einer unverheiratheten Frauensperson den Beischlaf voll- zogen hat, dem von ihr geborenen Kinde Alimente gewähren muß. Daß dieser Rechtssatz praktisch angewandt wird, steht außer Zweifel. Ist nun aber jemals festgestellt worden, ob bezüglich dieses Satzes die in der Theorie aufgestellten „Erfordernisse" eines G.R. vorliegen oder jemals Vorgelegen haben?

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Und wie, wenn eine Partei die Existenz dieses G.R. bestreitet? Wird irgend ein Richter besondere Ermittlungen über dessen Geltung anstellen? Sicherlich nicht. Vielmehr wird der Richter so verfahren, wie Savigny (System Bd. I § 30 S. 193) dies nicht blos für den vorliegenden Fall, sondern für alle Fälle empfohlen hat, in denen es sich um die Fest- stellung der „dem gemeinen Recht angehörenden Gewohnheiten" (sog. „allgemeinen Gewohnheitsrechts") handelt. Savigny sagt nämlich wörtlich: „Wenn also eine Partei, mit dein Widerspruch des Gegners, behauptet, daß das nullum paetum eine Klage bewirke, oder daß die leges restitutae im Kodex, ungleichen die publizistischen Sätze des Römischen Rechts, keine praktische Geltung haben, so sind dieses zwar Sätze des allgemeinen G.R.; aber kein Richter wird darüber ein Be- weisverfahren anstellen, durch Aufsuchung einzelner Fälle der Uebung jener Sätze, oder durch Abhörung kundiger Zeugen über dieselben." Savigny ist nämlich der Ansicht, daß das sog. „allgemeine G.R." „ohne Ausnahme durch das Med in in wissenschaftlicher Verarbeitung und Anerkennung hindurch gegangen sei", und daß deshalb nur für das partikuläre G.R. eine Feststellung durch den Richter erforderlich werden könne. Sollen diese Worte einen Sinn und eine praktische Bedeutung haben, so wird damit im Grunde genommen der Richter angewiesen, seine Kenntniß von den „allgemeinen Gewohnheitsrechten" lediglich aus der Wissenschaft zu schöpfen. Diese wäre also für den Richter und damit für die praktische Anwendung die „Quelle" des allgemeinen G.R. Mit dieser Konsequenz ist die in der ersten Abtheilung geschilderte Lehre vom G.R. von Grund aus umgestürzt: handelt es sich um ein „allgemeines G.R.", so hat der Richter nicht zu untersuchen, ob dem behaupteten Gewohnheitsrechtssatze eine „allgemeine Rechtsüberzeugung" zu Grunde liegt, ob und wie lange derselbe geübt ist, ob er nicht gegen den Grundsatz der „Rationabilität" und der „Nichtirrthümlich- keit" verstößt u. dgl. m. — nein er hat nur zu fragen, ob er „durch das Medium wissenschaftlicher Verarbeitung und Anerkennung hindurch gegangen ist", d. h. ob er sich in den Lehrbüchern des Pandektenrechts findet. Aian kann gegen ineine Argumentation geltend machen, das Vor- handensein der sog. „Erfordernisse" und „Erkenntnißmittel" des G.R-

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sei bei den „allgemeinen Gewohnheitsrechtssätzen" „gewiß und offen- kundig" 51) und bedürfe schon deshalb selbst im Bestreitungsfalle keiner besonderen richterlichen Feststellung. Diesen Einwand will ich für diejenigen Gewohnheitsrechtssätze gelten lassen, die seit hundert und mehr Jahren in unbestrittener Geltung und Uebung sind. — Gleichwohl werden dadurch die Bedenken gegen die Savigny'sche Lehre nach drei Richtungen hin nicht beseitigt. Einmal nämlich paßt diese Lehre nicht auf diejenigen Gewohn- heitsrechtssätze, denen eine langjährige litterarische Ueberlieferung und damit eine sog. „Offenkundigkeit" nicht zur Seite steht. Gerade Savignh und seine Anhänger behaupten doch, daß sich noch fortgesetzt und jederzeit „allgemeine Gewohnheitsrechtssätze" bilden können. Für .deren Existenz kann man sich doch unmöglich darauf berufen, daß sie durch das „Medium wissenschaftlicher Verarbeitung und Anerkennung hindurchgegangen sind." — Hier wird also nichts Anderes übrig bleiben, als ihre Existenz „von Fall zu Fall" gemäß den in der ersten Abtheilung mitgetheilten Regeln zu ermitteln; fodaß also insoweit Alles dasjenige gilt, was oben unter II entwickelt ist. Ein weiteres und weit schwerer wiegendes Bedenken beruht darin, daß nicht bloß gegenwärtig nicht, wo man vielleicht von einer „offen- kundigen" Existenz der allgemeinen Gewohnheitsrechtssätze reden kann, sondern anscheinend überhaupt niemals bezüglich der jetzt als „Gewohn- heitsrechtssätze" zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen eine Fest- stellung darüber getroffen ist, ob bezüglich derselben die sog. „Erforder- nisse" und „Erkenntnißmittel" des Gewohnheitsrechts jemals Vorgelegen haben. — Um bei unserem Beispiel stehen zu bleiben, so wird jetzt allgemein gelehrt, daß die hier in Frage kommende Alimentationspflicht in An- lehnung an eine mißverständlich aufgefaßte Stelle des kanonischen Rechts (0. 5 X de eo qui duxit in matr. 4, 7) als gewohnheitsrecht- liche Rechtsnorm entstanden sei. (Vgl. Windscheid Pand. II § 75

51) Mit Bezug auf solche Sätze sagt denn auch schon Kierulff a. a. O. S. 15: „Hat der Richter unmittelbar die Kunde von lebenden Volksgewohn- heiten, so genügt ihm diese (Notarietät des G.R.)."

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Anm. 16, Wächter Pand. II § 257 S. 632 Anm. 6, Keller Pand. §421 S. 782 u. das. Anm. 10.) Daraus folgt, daß diese „Rechtsnorm" erst nach der Rezeption des römischen und kanonischen Rechts entstanden sein muß. Ich frage nun, ob überhaupt jemals festgestellt worden, daß sie einer „all- getneinen Rechtsüberzeugung" ihre Entstehung verdankt — kurzum, ob zur Zeit ihrer Entstehung die allgemeinen „Erfordernisse" und Erkenntnißinittel eines G.R. im Sinne der heutigen Theorie Vorgelegen haben? Sollte nicht vielmehr dieses„G.R." einer nach heutiger Auf- fassung irrigen Auslegung jener oben citirten Stelle des kanonischen Rechts seine Entstehung verdanken? Und sollte nicht Aehnliches von sonstigen allgemeinen Gewohn- heitsrechtssätzen des gemeinen Rechts gelten, z. B. von der aus cluo et dota in duc aut dota im Wege des „G.R." umgewandelten Vor- schrift, welche der gemeinrechtlichen sog. Deflorationsklage zu Grunde liegt? Hat umn ferner irgendwie und irgendwann festgestellt, daß die Lehre von der unbeschränkten Rechtsverbindlichkeit des nudum pactum einer „allgemeinen Rechtsüberzeugung" ihre Entstehung verdankt und daß auch im Uebrigen bei ihrer Entstehung alle Requisite eines G.R. Vorgelegen haben? Wohl schwerlich. Eine eingehende historische Untersuchung über die Art und Weise, wie jeder einzelne gemeinrechtliche Gewohnheitsrechtssatz in Wirklichkeit entstanden ist, würde nach meiner festen Ueberzeugung53) höchst über- raschende Ergebnisse zu Tage fördern, Ergebnisse, die mit der heutigen Lehre vom G.R. durchaus nicht zu vereinigen sind.

5!) Goldschmidt (Handbuch des Handelsrechts (3. Aust.) Bd. I Abth. 1 Lfg. 1 S. 315) bemerkt hierüber: „Mindestens im Handelsgericht oder unter Kauflenten wird, gegen römisches und germanisches Recht, aber gestützt auf kanonisches Recht, vornehmlich auf Handelsgebrauch, dem formlosen Vertrag (nudum pactum) volle Anerkennung zu Th eil" und dazu Anm. 33: „Wo eine Motivirung des unzweifelhaften Handelsgebrauchs versucht wird, beruft man sich stets auf die aequitas:-erst die Späteren stützen sich meist auf kanonisches Recht oder auf deutsches G.R. bezw. Naturrecht." ■V!) Diese Ueberzeugung gründet sich auf die Untersuchungen, die ich über die Existenz einer Reihe von partikularrechtlichen Gewohnheitsrechtssätzen an- gestellt habe; deren Ergebnisse werden an anderer Stelle zur Veröffentlichung gelangen.

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Leider fehlt hier der Raum, um nach dieser Richtung hin einen erschöpfenden historischen Nachweis zu liefern. — Aber es bedarf dessen auch nicht einmal, um die Unzulänglichkeit der heutigen Lehre auch nach der hier in Frage kommenden Richtung darzuthun. — Schon das uns hier beschäftigende Beispiel liefert nämlich den eklatanten Beweis, daß inan sich sowohl in der Theorie, wie in der Praxis dann, wenn es sich um die Anwendung eines bestimmten all- gemeinen Gewohnheitsrechtssatzes handelt, um die allgemeine Lehre vom G.R. garnicht kümmert. Will man nämlich auch ohne Weiteres zugeben, daß die Ver- pflichtung des Stuprators zur Zahlung von Alimenten für das un- eheliche Kind einem „allgemeinen Rechtsbewußtsein" entspricht, so fehlt doch diese „allgemeine Rechtsüberzeugung" ganz und gar hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen die Verpflichtung Platz greift oder in Wegfall kommt. Ich will ganz davon absehen, daß nach meinen Erfahrungen als Richter in zahlreichen Alimentenprozessen sowohl auf Seiten des Ver- pflichteten, wie auf Seiten der Mutter des unehelichen Kindes in ganz unzweideutiger Weise die Ueberzeugung zum Ausdruck kam, der Be- klagte sei nur in seiner Eigenschaft als natürlicher Erzeuger des Kindes zur Gewährung von Alimenten verpflichtet, indem immer wieder von Neuem die exceptio plurium zur Vertheidigung vorgebracht und auch von der Mutter des Kindes für erheblich gehalten wird, so daß die Zurückweisung der Einrede a limine bei den Betheiligten gar kein Verständniß findet. Ich will auch kein entscheidendes Gewicht darauf legen, daß die Theorie, aus der die Zurückweisung der exceptio plurium beruht, nach meinen Erfahrungen selbst von den Anwälten praktisch noch nicht dazu verwerthet ist, mehrere Stupratoren soli darisch und gleichzeitig auf Zahlung von Alimenten zu belangen, — offenbar, weil diese — der Verwerfung der exceptio plurium ent- sprechende und auch von den Anhängern dieser Ansicht vertheidigle — Konsequenz doch gar zu sehr der „Rechtsüberzeugung" der Betheiligten zuwiderläuft. — Was aber die Richtigkeit meiner Behauptung zur Evidenz dar- thut, ist die Thatsache, daß sowohl bei den Theoretikern,") wie bei 54) Marr vgl. einerseits Windscheid Pand. II § 475 und die dort eit.

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den Praktikern^) schon seit Dezennien die größte Meinungsverschiedenheit darüber herrscht, ob die sxesptio plurium zuzulassen sei oder nicht. Von einer „allgemeinen Rechtsüberzeugung" in dieser Hinsicht kann also zweifellos ganz und gar keine Rede sein. Es liegt nun aber auf der Hand, daß ein Rechtssatz, vermöge dessen Jeder, der innerhalb eines gewissen Zeitraums (der sog. „kri- tischen Zeit") mit der Mutter eines unehelichen Kindes konkumbirt hat, zu dessen Alimentation verpflichtet ist, einen ganz anderen Inhalt hat, wie eine Rechtsnorm, vermöge deren nur dem Vater des unehelichen Kindes eine solche Alimentationsverbindlichkeit obliegt (§§ 1708, 1717 des B. G.B.). Die heutige Lehre geht nun aber mit der größten Unbefangenheit darüber hinweg, daß einem von ihr anerkannten Gewohnheitsrechtssatze die wichtigste Grundlage, die „allgemeine Rechtsüberzeugung" fehlt. Noch greller wird die Unhaltbarkeit der herrschenden Lehre durch folgendes Beispiel beleuchtet: In der 3. Auflage seines Pandekten- lehrbuchs (1870) stellt Windscheid (Bd. II S. 728) ganz apodiktisch den Satz auf, daß ein Alimentationsanspruch gegen den Stuprator dann ausgeschlossen ist, wenn das Kind von einer Ehefrau geboren ist. In der 7. (1891 erschienenen) Auflage dieses Lehrbuchs macht er dagegen ohne jegliche nähere Begründung den Zusatz: „es müßte denn in diesem letzteren Falle die Nichterzeugung durch den Ehemann feststehen". Damit bekommt der gewohnheitsrechtliche Satz über die auf außerehelichem Geschlechtsverkehr beruhende Alimentationsverbind- lichkeit einen ganz anderen Inhalt; will nun etwa Windscheid be- haupten, daß sich seit dem Jahre 187 0 (dem Erscheinen der 3. Auf- lage seines Lehrbuchs) bis zum Jahre 1891, wo die 7. Auflage er- schienen, die „allgemeine Volksüberzeugung" und damit das von ihr erzeugte G.R. geändert hat, oder liegt nicht etwa nur eine Aenderung der Ansicht Windscheid's.über den Inhalt des hier fraglichen G.R. vor? Zweifellos das Letztere! Wer es nun weiß, welch bedeutende Rolle das Lehrbuch von Windscheid bis in die neueste Zeit für die Praxis gespielt hat, der Schriftsteller und andererseits Wächter Pand. H § 257, die ihre diametral entgegengesetzten Ansichten auf G.R. zurückführen. 65) Man vgl. die in Seuffert's Archiv Bd. 9 Nr. 167, 10 Nr. 171, 16 Nr. 117, 35 Nr. 27 und 37 Nr. 314 mitgetheilten Entscheidungen.

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Wird meiner Behauptung, daß die Gerichte im Anschluß an die frühere Ansicht Windscheid's den Alimentationsanspruch eines im Ehebruch erzeugten Kindes gegen den natürlichen Erzeuger früher schlechthin abgelehnt, demnächst aber unter der in der neuesten Auflage des Wind- scheid'schen Lehrbuchs angegebenen Voraussetzung zugelassen haben, ohne Weiteres beipflichten. — Daß man sich bei solchem Verfahren die Frage, ob sich die „allgemeine Rechtsüberzeugung" vom Jahre 1870 bis zum Jahre 1891 in der angegebenen Richtung geändert habe, nicht einmal vorgelegt hat, liegt auf der Hand; man hat vielmehr lediglich auf die durch nichts begründete Ansicht Windscheid's hin dem „Gewohnheitsrechtssatze" über die Haftung des Stuprators einen anderen Inhalt gegeben. Daß es sich bei den hier in Frage kommenden „allgemeinen Gewohnheitsrechtssätzen", die der Richter als „offenkundige" ohne Wei- teres zur Anwendung bringt, insbesondere ohne sich darum zu kümmern, ob die einzelnen „Kriterien" eines G.R. vorliegen oder jemals Vor- gelegen haben, um ganz anders geartete Rechtssätze handelt, als die- jenigen sind, deren Ermittlung und Feststellung im einzelnen Fall dem Richter obliegt — s. o. II — das entgeht der heutigen Lehre ganz und gar. — Derartige Gewohnheitsrechtssätze gehören, ebenso wie die heutigen Gesetze, zur Kategorie des über dem Richter steheuden von mir sog. Regelrechts: haben sie auch ursprünglich zum „Fallrecht" (case law) gehört, so sind sie im Laufe der Zeit zum „Regelrecht" erhärtet, womit ihre Anwendung dem richterlichen Ermessen entzogen ist. Es liegt auf der Hand, daß auf solche Sätze die heutige Lehre vom G.R., welche bei Feststellung der Gewohnheitsrechtssätze Alles dem richterlichen Ermessen überläßt, ganz und garnicht anwendbar ist. IV. Daß die historische Schule einerseits die ihr voraufgegangene „naturrechtliche" Schule und zwar wohl für immer überwunden hat, was m. E. eines ihrer größten und bleibendsten Verdienste bildet, andererseits doch gerade in der Lehre von den „Rechtsquellen" und insbesondere in der Theorie vom G.R., ihrem Schoßkinde, mitten in „naturrechtlichen" Anschauungen befangen geblieben ist — auf diesen seltsamen Widerspruch habe ich schon anderweit (in meiner „Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts" S. 28 ff.) aufmerksam gemacht. —

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Ich muß mich deshalb, um eine Wiederholung des bereits Ge- sagten zu vermeiden, hier darauf beschränken, auf jene Darstellung zu verweisen. — Y. Aehnliche Unklarheiten, Widersprüche und Inkonsequenzen, wie die unter II und III charakterisirten, finden sich in der heutigen Lehre vom sog. „Recht der Wissenschaft" und vom Gerichtsgebrauch. Und auch die Lehre von der „Observanz" oder dem „Herkommen" ist nur deshalb eine so unbefriedigende, weil man vielfach verkannt hat, daß unter diesen Begriffen ihrem Wesen nach ganz verschiedenartige Rechtsgebilde zusammengefaßt sind, auf welch letzteren Punkt aber hier nicht näher eingegangen werden kann. 1. Betreffs der Lehre vom „Recht der Wissenschaft" sind zwei Arten von Ansichten zu unterscheiden: a) Die eine, nämlich die von Maurenbrecher, welche aber wohl heutzutage keinen Anhänger mehr aufzuweisen hat, sucht zwar den von der „Wissenschaft" aufgestellten Rechtssätzen eine gewisse for- melle Autorität zu vindiziren, wodurch in der That das von der Wissenschaft gefundene Recht sich seinem Wesen nach den in einem Gesetz zum Ausdruck gebrachten Rechtssätzen nähern würde. — Denn wenn der Richter an die von den namhaften Vertretern der Wissen- schaft aufgestellten Sätze formell gebunden ist, so ist das Recht der Wissenschaft eine über dem Richter stehende Autorität, ein sog. Regelrecht. Die Theorie Maurenbrecher's leidet aber bei der praktischen Anwendung Schisfbruch: denn wer zu den „namhaften" Schriftstellern zu zählen ist, das steht nicht objektiv fest, so daß es im Grunde ge- nommen doch wieder von der Prüfung des Richters im Einzelfall abhängt, ob er eine in der Wissenschaft vertretene Ansicht als eine von namhaften Schriftstellern ausgestellte respektiren will. Noch mehr aber macht sich das Ermessen des Richters geltend, wenn die sog. nam- haften Schriftsteller verschiedener Ansicht sind; hier soll sich der Richter an die Ansicht der Mehrheit von namhaften Schriftstellern halten. Wie sehr durch diese Vorschrift Alles dem Ermessen des Richters überlassen ist, das bedarf keiner näheren Ausführung, da es ja nur zu bekannt ist, wie leicht es hält, zumal im Gebiete des ge- meinen Rechts für eine streitige Rechtsfrage eine Mehrzahl von „nam- haften" Schriftstellern ins Treffen zu führen. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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b) Soweit heute überhaupt noch die Wissenschaft als „Rechts- quelle" anerkannt wird, geschieht dies mit der Einschränkung, daß die Sätze der Wissenschaft nur soweit Anspruch auf Geltung haben, als sie wissenschaftlich wahr sind. » Das ist der Kern der Lehre von Puchta, Savigny, Gold- schmidt, Regelsberger und Köhler. — Ich habe nun schon in meiner „Einleitung in eine Entwicklungs- geschichte des Rechts" (S. 35 ff.) des Näheren darzulegen versucht, daß die Kategorien „wahr" oder „unwahr" auf Rechtssätze garnicht passen, daß vielmehr für diese nur die Frage, ob sie „gelten" oder „nicht gelten", in Betracht kommen kann. — Abgesehen davon aber nimmt man dem „wissenschaftlichen Recht" dadurch, daß man es nur soweit gelten läßt, als es „wissenschaftlich wahr" ist, den Charakter einer über dem Richter stehenden Norm, so daß also die Gleichstellung von Gesetzes- und wissen- schaftlichem Recht jedenfalls verfehlt ist. Denn durch jene Ein- schränkung der Geltung des wissenschaftlichen Rechts auf die Fälle, in denen es sich als „wissenschaftlich wahr" erweist, wird die Anwendung des „wissenschaftlichen" Rechts der subjektiven Prüfung des Richters von Fall zu Fall unterworfen: er wendet es und darf es nur soweit anwenden, als er es für „wissenschaftlich wahr" hält. Die Unhaltbarkeit dieser Theorie wird dann vollends evident, wenn man sich klar zu machen sucht, was unter der „wissenschaftlichen Wahrheit" eines Rechtssatzes zu verstehen ist. Das Objekt der Rechtswissenschaft bildet das positive Recht. Dem- nach kann ein von der Wissenschaft gefundener Rechtssatz nur dann als ein „wissenschaftlich wahrer" bezeichnet werden, wenn es gelungen ist, den Nachweis zu erbringen, daß er einen Bestandteil des positiven Rechts bildet. Ein Beispiel möge dies veranschaulichen. — Die erst von Bähr zum Gemeingut der Wissenschaft erhobene Lehre von der Anerkennung als Verpflichtungsgrund gipfelt in dem Nachweise, daß seine Auffassung dem wahren Sinne der römischen „Rechtszeugnisse" (des Corpus juris) entspricht. So sagt gerade auch Windscheid (Pand. II § 412 o. Anm. 2 S. 505, 3. Ausl.), der sich in dieser Lehre den Bähr'scheu Ausführungen in sehr vielen Punkten angeschlossen hat, bei Prüfung der Frage, in wieweit die Bähr'sche Ansicht „quellenmäßig" ist, mit Recht:

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„Es handelt sich für uns nicht de l6g6 ferenda, sondern wir haben die Verpflichtung, dem Inhalt unserer Quellen gerecht zu werden." Die Wissenschaft hat also überhaupt niemals die Absicht und die Aufgabe, wirklich neues Recht zu schassen, sondern nur gewissermaßen „latente" Rechtssätze als Bestandtheile des geltenden Rechts aufzudecken. Dies allein kann nur der Sinn des Satzes sein, das Recht der Wissenschaft habe nur soweit Geltung, als es „wissenschaftlich wahr" ist. Indem nun der Richter die von der „Wissenschaft" aus dem posi- tiven Recht herausgeschälten Sätze zur Anwendung bringt, erkennt er damit gleichzeitig die Beweisführung der Wissenschaft, daß diese Sätze einen Bestandtheil des positiven Rechts bilden, daß sie also „dem In- halt unserer Quellen gerecht werden", als zutreffend und für ihn über- zeugend an. Mit dem von der Wissenschaft gefundenen Satze selbst adoptirt er auch deren Beweisführung: durch die Arbeit der Wissenschaft wird ihm die eigene Gedankenarbeit erspart oder mindestens insofern erleichtert, als er die von jener geleistete Arbeit nur auf ihre Richtig- keit nachzuprüfen hat. Wenn also der Richter zur Begründung seines Urtheils ausführt: „Nach dem von der Theorie (z. B. von Bähr, Windscheid u. s. w.) überzeugend erbrachten Nachweise wirkt die Anerkennung unter gewissen Voraussetzungen als Verpflichtungsgrund", so heißt das nichts Anderes als: „Das Gericht findet in den von Bähr, Windscheid u. s. w. angezogenen Quellenstellen aus den von jenen angegebenen Gründen die Vorschrift enthalten, daß die Anerkennung unter gewissen Voraus- setzungen einen Verpflichtungsgrund darstellt." Macht man sich diese Konsequenz klar, so ergiebt sich, daß die Formulirung: „die von der „Wissenschaft" gefundenen Sätze gelten nur soweit, als sie „wissenschaftlich wahr" sind", nichts Anderes besagt, als daß diese Sätze nur soweit Geltung haben, als es der Wissenschaft gelungen ist, sie als Bestandtheile des positiven Rechts nachzuweisen: ihre Geltungskraft schöpfen sie also nicht aus der Wissenschaft, sondern lediglich aus dem positiven Recht, während die Thätigkeit der Wissen- schaft sich darauf beschränkt, ihre Existenz im positiven Recht nach- gewiesen zu haben. —

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Ist diese Beweisführung richtig, so bedeutet die Formulirung: „die Sätze der Wissenschaft haben Geltung, soweit sie wissenschaftlich wahr sind", im Grunde genommen nichts Anderes, als daß die Wissen- schaft überhaupt keine „Rechtsquelle" ist, sv daß also auch die Ansicht Regelsberger's, sie erzeuge als Rechtsquelle „Rechtssätze niederen Grades", völlig unhaltbar erscheint. 2. Aehnliche Unklarheiten und Widersprüche, wie sie vorstehend unter 1 geschildert sind, treten auch bei Beurtheilung der noch heute überwiegend im bejahenden Sinne beantworteten Frage, ob der „Gerichts- gebrauch" eine „Rechtsquelle" sei, ganz offensichtlich zu Tage. — a) Am meisten Unklarheiten enthält die heutzutage allerdings wohl kaum noch vertretene Ansicht, daß das sog. „Präjudiz" eine für den Richter maßgebende und bindende Entscheidungsnorm bilde. — Es fragt sich hier sofort, welches „Präjudiz" für den Richter maßgebend sein soll, die von ihm selbst erlassene Entscheidung, die des höheren oder die des obersten Gerichtshofes? Wenn die von dem Richter selbst erlassene Entscheidung für ihn in einem späteren Falle ohne Weiteres bindend sein soll, so hieße das gleichzeitig einen Rechtsirrthum perpetuiren: der Richter müßte trotz inzwischen erlangter besserer Einsicht in jedem neuen Falle an der früheren unrichtigen Rechtsansicht festhalten. Das Gleiche ergiebt sich, wenn man den Richter der ersten Instanz an die Entscheidungen des höheren oder höchsten Gerichtes für gebunden erachten wollte: er müßte dann trotz besserer Einsicht dem materiell falschen Urtheil des höheren oder höchsten Gerichts so lange folgen, bis dieses selbst seine Ansicht auf Grund erneuter Prüfung der Rechts- frage ändert. Diese Ansicht von der formell bindenden Kraft der „Präjudizien" hat denn auch in Deutschland gegenwärtig jeden Boden verloren; ja sie steht, wenn nicht mit dem Wortlaut, so doch mit dem Geiste des § 137 des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes und des § 528 der Civilprozeßordnung in Widerspruch, wonach das Berufungs- gericht nur im einzelnen Falle an die Rechtsansicht des Reichs- gerichts gebunden ist und das Letztere selbst jederzeit (unter Beachtung der Formen des § 137 G.V.G.) von der in einer früheren Sache kund- gegebenen Rechtsansicht abgehen kann. Aber auch die von Dernburg vertretene Ansicht, welche in dem Gerichtsgebrauch „eine dem G.R. zwar verwandte, aber eigen-

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artige Rechtsquelle" erblickt, indem er ihn als „die allgemeine, gleich- förmige und langjährige Uebung eines Rechtssatzes durch die Gerichte des Rechtsgebietes" charakterisirt, hält genauerer Betrachtung nicht Stand. Dies wird an der Hand konkreter Beispiele am besten klar werden. In der E.R.G. vom 24. Februar 1880 so. Nr. 2) ist mit- getheilt, daß sich bei den oldenburgischen Gerichten im Anschluß an die Ansicht von Savigny (System Bd. IV S. 210) die Gerichts- praxis gebildet habe, bei Anwendung des Rechtssatzes über das Er- forderniß der gerichtlichen Insinuation bei großen Schenkungen der Berechnung einen Dukaten im Werthe von 4 Gulden des 20 Gulden- fußes zu Grunde zu legen. Die Bildung dieses Gerichtsgebrauchs ist also in der Weise vor sich gegangen, daß ein oldenburgisches Gericht bei seiner Entscheidung die Ansicht Savigny's zur Geltung gebracht hat. Ein anderes, insbesondere auch das höchste Gericht in Oldenburg hat demnächst diese Entscheidung aus den vom Untergericht geltend gemachten Gründen gebilligt. In allen späteren Fällen haben sodann die oldenburgischen Gerichte, sei es mit, sei es ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die zuerst ergangene Entscheidung an jener Ansicht festgehalten und endlich gar statt „solcher Bezugnahme" auf eine „Gerichtspraxis" sich berufen. Die „Gerichtspraxis" stellt also im letzten Grunde nichts weiter dar, als eine abgekürzte Bezugnahme auf frühere Entscheidungen und deren Begründung. Statt daß das Gericht die Begründung des zuerst über eine gewisse Frage ergangenen Urtheils wiederholt, bezieht es sich der Kürze und Einfachheit wegen auf den „Gerichtsgebrauch", genau so, wie die Bezugnahme auf. das „Recht der Wissenschaft" nichts Anderes bedeutet, als die Adoption einer in der „Litteratur" auf- gebrachten Ansicht und ihrer Begründung. Es ist genau derselbe Vorgang, wie wenn ein Gericht, statt seine Entscheidung selbständig ausführlich zu begründen, auf eine in einem gleichliegenden Falle anderweit ergangene Entscheidung eines anderen Gerichts, insbesondere des Reichsgerichts Bezug nimmt. Ist nun eine bestimmte Rechtsansicht durch eine Reihe von gleich- lautenden Entscheidungen mehrerer Gerichte oder gar des Reichsgerichts „festgelegt", so beschränkt sich der Richter in einem erneut seiner Ent- scheidung unterbreiteten Falle statt jeglicher eingehenden Begründung

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oder einer Bezugnahme auf speziell namhaft gemachte höchstrichterliche Entscheidungen darauf, sein Urtheil mit den Worten zu begründen: „Nach konstanter Rechtsprechung des Reichsgerichts" oder kurz: „Nach feststehender Praxis". Es ist möglich, daß bei solcher Formulirung seines Urtheils der Richter sich die Gründe, auf welche sich die „konstante Praxis" stützt, nicht stets von Neuem vergegenwärtigt; gleichwohl eignet er sich diese Gründe durch jene Formulirung an. Namentlich steht auch nichts im Wege, daß er die „konstante Praxis" einer Nachprüfung nach der Richtung unterwirft, ob die Begründung der Praxis eine haltbare ist. Glaubt er dies verneinen zu müssen, so verhindert den Richter nichts, durch eine anderweite und bessere Begründung der bisherigen Praxis entgegenzutreten. Dies ist z. B. in dem oben mitgetheilten Falle geschehen, indem hier das Reichsgericht unter Bezugnahme auf eine „überzeugende Ab- handlung" von Francke die oldenburgische Praxis und die Ansicht Savigny's reprobirt und sich den Ausführungen Francke's an- geschlossen hat. Sofern die Richter in den gemeinrechtlichen Gebietstheilen dem Urtheil des Reichsgerichts gefolgt sind, werden sie sich zunächst auf dieses bezogen, späterhin aber ihre Entscheidung lediglich mit der „konstanten Rechtsprechung" begründet haben, eine Formel, die also nichts Anderes bedeutet, als eine Bezugnahme auf vorausgegangene gerichtliche Entscheidungen und deren Begründung, die aber keineswegs formell bindend sind, von denen vielmehr jederzeit ab- gewichen werden kann, sobald die in der bisherigen Praxis zum Aus- druck gelangte Rechtsansicht als „irrig" erkannt und nachgewiesen wird. Dieser Entwicklungsgang der Bildung eines sog. Gerichtsgebrauchs wird ganz besonders deutlich in der E. des R.G. vom 28. Oktober 1880 (Bd. 3 S. 210) klargelegt. (S. insbes. a. a. O. S. 213.) In dem dieser E. zu Grunde liegenden Falle waren bestimmte Pandektenstellen „in konstanter Praxis" irrig ausgelegt. Im Laufe der Jahrhunderte hatte man sich die „irrige Begrün- dung" jener Auslegung nicht mehr vergegenwärtigt. Nachdem man aber in neuerer Zeit das Irrige jener ursprünglichen Auslegung erkannt hatte, suchte man, um an der bisherigen Ansicht festhalten zu können, diese

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auf ein selbständiges „durch Gerichtsgebrauch" gebildetes G.R. zu stützen, ein Verfahren, dem das Reichsgericht in jenem Falle von seinem Standpunkte aus mit Recht entgegengetreten ist. o) Der zuletztgedachte Fall leitet schon zu der dritten Auffassung über, die man über das Wesen des „Gerichtsgebrauchs" hat. Seitens einiger Schriftsteller wird er nämlich, wie oben S. 119 ff. dargelegt, als eine „Unterart" des G.R. bezeichnet, dergestalt, daß entweder der Juristenstand als solcher oder wenigstens die Gerichte im „Gerichtsgebrauch" die sie beherrschende Rechtsüberzeugung zum Aus- druck bringen und somit zu Schöpfern von Gewohnheitsrechtssätzen werden, oder daß „die einzelnen Richtersprüche (oder sonstigen richter- lichen Handlungen), in denen der Gerichtsgebrauch zum Ausdruck gelangt, nur dann und insofern Bedeutung haben, als sie geeignete „Erkennt- nißmittel" eines sich in ihnen offenbarenden gewöhnlichen Gewohnheits- rechtssatzes sind." (D. S. 120.) aa) Die erstere Ansicht, gegen welche übrigens alle die Bedenken geltend zu machen sind, die oben zu b entwickelt wurden, ist schon deshalb gerade vom Standpunkte der heutigen Lehre aus unhaltbar, weil damit die Möglichkeit der Bildung von G.R. anerkannt wird, das von einer Rechtsüberzeugung der Betheiligten, also derjenigen, für deren Rechts- und Lebensverhältnisse der Gewohnheitsrechtssatz maßgebend sein soll, garnicht getragen wird. Man denke z. B. an einen sog. „Gerichtsgebrauch", der sich betreffs handelsrechtlicher Sätze bei gelehrten Gerichten gebildet hat. bb) Mit der zweiten Ansicht wird aber im Grunde genommen dem „Gerichtsgebrauch" jede selbständige Bedeutung, insbesondere jede Bedeutung als „Rechtsquelle" abgesprochen. — Wenn die gerichtlichen Urtheile nur „Erkenntnißmittel" eines sich in ihnen offenbarenden Gewohnheitsrechtssatzes sein sollen, so sinken sie damit zu bloßen „Rechtszeugnissen" herab; sie bekunden dann bloß, daß in bestinnnten Fällen ein oder mehrere bestimmte Gerichte die Existenz eines konkreten Gewohnheitsrechtssatzes bejaht haben. —• Trotz aller vorstehend erhobenen Bedenken läßt sich indeß nicht verkennen, daß der „Gerichtsgebrauch" im Laufe der geschichtlichen Ent- wicklung eine gewisse recht schaffende Kraft gehabt hat und vielleicht auch noch heute besitzt.

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Dies näher darzulegen, ist hier nicht der Ort. Ich habe meine Aufgabe erfüllt, wenn es mir gelungen ist, darzuthun, daß, wie die heutige Lehre nicht im Stande ist, von ihrem Standpunkte aus das Wesen des Gerichtsgebrauchs und dessen rechtschaffende Kraft be friedigend zu erklären, sie auch das Problem des Gewohnheitsrechts überhaupt zu lösen nicht geeignet erscheint, daß es vielmehr M diesen: Zwecke einer umfassenden Gesammtrevision der Lehre von den sog. „Rechtsquellen" bedarf.^) 56) Es ist bezeichnend und bildet jedenfalls eine Stütze für die Richtigkeit der im Text aufgestellten Behauptung, daß die neuesten Schriftsteller, welche die sog. „rechtsphilosophische" Grundlage des G.R.'s, d. h. die Frage nach dem Grunde der verbindenden Kraft desselben erörtern, nämlich Zitelmann (in der Abhandlung: „Gewohnheitsrecht und Jrrthum" a. a. O. S. 446ff.), Rü- melin (in der Abhandlung: „Das Gewohnheitsrecht" a. a. O. S. 167ff.) und Schuppe in der gleichnamigen Arbeit, diese Frage keineswegs etwa für das G.R. allein untersuchen, sondern sich gezwungen sehen, sofort die Frage nach dem Grunde der verbindenden .Kraft des Rechts überhaupt, also sowohl des Gesetzes, wie des Gewohnheitsrechts aufzuwerfen und gleichzeitig zu be- handeln. — Im Text habe ich diese Frage um deßwillen nicht berührt, weil es mir nur darum zu thun war, das positive Recht selbst zur Darstellung zu bringen und weil ich überdies der Meinung bin, daß eine rechtsphilosophische Lösung der Frage nach dem Geltungsgrunde des Rechts in der Art, wie diese Frage von jenen Schriftstellern behandelt worden, ebenso unmöglich ist, wie die Lösung der Frage nach dem Grunde der verbindenden Kraft der Sitte.

Zur Revision des Handelsgesetzbuches Von Professor Dr. Georg Cohn in Zürich

Jur Revision -es Handelsgesetzbuches. Von Professor Dr. Georg Cohn in Zürich.

Kap. I. Kaufmann und Handelsgeschäft. 1. Der im Reichssustizamt aufgestellte und nebst einer Denkschrift soeben amtlich pnblizirte „Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Aus- schluß des Zeehandelsrechts" beginnt mit seiner tief einschneidendsten Neuerung: mit der Erweiterung des Kaufmannsbegriffs. Daß diese Erweiterung Noth thut, ist gewiß; denn es giebt zahlreiche Fabrik-, Bergwerks-, Bau- und Bureau-Unternehmer, welche von der modernen Verkehrsanschauung als Kaufleute angesehen werden, vor dem Gesetze es aber nicht sind, weil ihre Unternehmung unter keines der in Art. 271 u. 272 limitatio aufgeführten Gruudhandelsgeschäfte fällt. Nicht zu billigen ist dagegen die gewählte Art der Erweiterung. Es werden nämlich 2 Hauptklassen von Handelsgewerben, deren Betrieb zum Kaufmann macht, unterschieden: zunächst 10 katalo- gisirte Gewerbebetriebe, die mit etlichen Abweichungen den bis- herigen Grundhandelsgeschäften im Allgemeinen entsprechen (§ 1), und sodann trt § 2 sonstige außerhalb des Katalogs stehende ge- werbliche Unternehmen, die unter einer doppelten Voraussetzung als Handelsgewerbe gelten sollen. Diese doppelte Voraussetzung ist einer- seits die Registrirung der Firma, andrerseits ein in kaufmänni- scher Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb, m. a. W. eine durch Art und Umfang des Unternehmens bedingte Betriebsweise.*) Diese doppelte Voraussetzung soll nach der Denkschrift nicht nur

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eine Kasuistik entbehrlich machen, sondern auch durch ein äußerliches Merkmal für Jedermann leicht erkennbar sein. Das erste an- gestrebte Ziel ist erreicht, dos zweite meines Erachtens nicht. Zum Erweise dessen, daß es keineswegs für Jedermann leicht erkennbar sei, ob ein Geschäftsbetrieb nach kaufmännischer Weise ein- gerichtet ist, darf ans die Erfahrungen der Schweiz verwiesen werden, auf deren Oblig.R. Art. 865 Abs. 4 und Art. 877 die Denkschrift S. 12 selbst Bezug nimmt?) Die citirten schweizer Artikel ver- pflichten zur Registrirung der Geschäftsfirma und zu ordnungs- gemäßer Führung von Geschäftsbüchern jeden, der ,,ein Handels-, Fabrrkaiions- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt"; aber welche Zweifel hat nicht eben diese un- bestimmte Ausdrucksweise hervorgerufen! Bei der Wichtigkeit der Neuerung des § 2 scheint es geboten, hier etwas ausführlicher zu sein?) Schon im I. 1882 ersuchte eine in Zürich abgehaltene Konferenz von Vertretern verschiedener Kantonsregierungen den Bundesrath, „den Kantonen nähere Instruktionen betreffend die Eintragungs- pflicht zu crthcilen", und der Kanton Appenzell Inner-Rhoden be- stimmte in Art. 4 der V. v. 29. Dezember 1882 geradezu: ,,Bon Ausfüllung von Bußen wegen Unterlassung der Eintragung ist für so lange Umgang zu nehmen, als nicht durch eine fernere Weg- leitung die Definition der Verpflichtung zur Eintragung näher präzisirt ist." Das eidgen. Handelsdepartemcnt erklärte sodann in seinem Cirknlare v. 9. März 1883 in Antwort auf viele An- fragen (1): „Kaufmännische Art wird z. B. angenommen werden muffen, wenn 1. der geschäftliche Verkehr eines Gewerbetreibenden zum großen Theil auf Kreditgeben und Kreditnehmen beruht, und 2. die genaue Kenntniß der geschäftlichen Schuld- und Forderungs- Verhältnisse von einer zuverlässigen Buchführung abhüngt." Daß auch diese Exemplifikation nicht entfernt ausreichte, ergaben bald die Rekurse, die gegen die kantonalen Heranziehungen znr Registrirung Seitens zahlreicher Gewerbetreibender beim Bundesrath eingelegt wurden und zu Entscheidungen führten, die zuweilen doch recht be- 2) Gegen Art. 865 Abs. 4 vergl. Rießer, Revision S. 18 vor Nr. 18 u. S. 14. 3) Die im Text folgenden Angaben sind fast sämmtlich dem trefflichen Kom- mentar von Schneider und Fick, größere Ausg., 1893 S. 932ff. entnommen.

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denklich erscheinen, indem sie in der Höhe des Reingewinns oder des Jahresumsatzes das Kriterium des kaufmännischen Betriebs zu finden vermeinen. So wurde i. I 1884 „ein aus einem Detailgeschäft sich ergebendes jährliches Einkommen von 4000 Frcs für bedeutend genug erklärt, um die Eintragung ins Handelsregister zu rechtfertigen"; aber schon 3 Jahre später, am 25. Oktober 1887, spricht dieselbe Behörde den Grundsatz aus: ,,Die Grenze, wo sich die eiutragungs- pflichtigen von den nicht eintragungspflichtigen Geschäften scheiden, ist bei einem Jahresumsatz von 10000 Frcs zu suchen"; „eine Grenze festzusetzen, bei welcher die Pflicht zum Einträgen aufhört, ist zwar schwierig und kann kaum für alle Fülle richtig angenommen werden, indessen ist die Annahme einer solchen Grenze, die nicht zu hoch gegriffen werden darf, unerläßlich, wenn das Gesetz einheit- lich durchgesührt werden soll."^) Für registerpflichtig wurde ferner der Betrieb von größeren Fremdenpensionen und Kurhäusern erklärt, namentlich, wenn diese Geschäfte das ganze Jahr betrieben werden, auch die gewerbsmäßig betriebene Besorgung von Jnkassi und der Ankauf von Forderungen; sodann wurden die Agenturen der Feuer- Versicherungsgesellschaften für eintragspflichtig erklärt, ein Beschluß, den der Bundesrath kaum 3 Jahre später selbst wieder aufhob?) Die ungleiche Praxis der Kantone führte dann zu dem Bundcs- gesetze v. 11. Dezember 1888, dessen Art. 3 dem Bundesrath die Befugnis; beilegte, die erforderlichen Verfügungen zu treffen, „damit die Verpflichtung zur Eintragung in das Handelsregister überall gleichmäßig erfüllt werde". Alis Grund deser Ermächtigung er- ging demnächst die Verordnung v. 6. Mai 1890 über Handelsregister und Handelsamtsblatt;6) Art. 13 dieser Verordnung zählt zunächst in Z. 1 litt, a—f 6 Geschäfte aus, welche das Haudelsgewerbe um- faßt, umschreibt dann in Z. 2 das Fabrikationsgewerbe und trifft endlich in Z. 3 wörtlich folgende Bestimmung: „3. Andere nach kaufmännischer Art betriebene Gewerbe. Dahin gehören: *) Bundesblatt 1887 IV 232 (Bücher, Das schmerz. Oblig.R., 1890, S. 599) Note 2314 u. 2316. 5) Bergt. Schneider und Fick a. a. O. N. 14, 16, 20 u. 23, Zeitschrift des Berner Juristenvereins XX, 1884, S. 206, XXI S. 215, XXIII S. 180. 0) Bei Schneider u. Fick S. 1008 ff., bei Bücher S. 576ff.

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a) Gewerbe zur Gewinnung von Naturprodukten und zum Vertrieb derselben (Bergwerke, Gruben, Erzwäschercien, Torf- gcschäfte, Steinbrüche, Handelsgärtnereien, Molkereien, Milchwirth- schaften u. s. w.). d) Gewerbe, die wissenschaftliche oder sonstige spezielle Kenntnisse voraussetzen (Apotheken, Heil- und Kuranstalten, chemische Labora- torien, Buchdruckereien, Verlagsgeschäfte u. a. m.). e) Gewerbe, die vermöge ihres Umfangs und Geschäfts- betriebs Handels- oder Fabrikationsgewerben gleichgestellt werden. (Gewerbe von Handwerkern, die entweder ein Verkaussmagazin halten oder ihr Geschäft im Großen betreiben, so daß dasselbe einer geord- neten Buchführung bedarf; Maurer-, Zimmer- oder Schreiner- geschäfte, Baugeschäftc, Parqueterien u. dgl., Brauereien, Brennereien u. a. nt.). d) Gewerbe, die Lebens- oder Genußmittcl kaufen und sie in gleicher oder zubereiteter Form in bestimmten Lokalen an ihre Gäste abgeben, gleichviel, ob sie damit die Beherbergung von Personen ver- binden oder nicht (Hotels, Kurhäuser, Fremdenpensionen u. dgl.)." Von der Eintragspflicht werden dann aber durch einen Schluß- absatz wieder befreit ,,die unter Z. I litt, a, Z. 2 und 3 genannten Gewerbe, wenn ihr Waarenlager nicht durchschnittlich einen Werth von mindestens 2000 Frcs hat, oder wenn ihr Jahresumsatz (die jährliche Roh- cinnahme) oder der Werth ihrer jährlichen Produktion unter der Summe von 10000 Frcs bleibt." In einem zu dieser Verordnutig ergangenen Kreisschreiben des Bundesraths an sümmtliche eidgen. Stände v. 11. Juli 1890 (Bücher S. 590ff.) wird unter III Abs. 2 Z. 2 noch hervorgehoben, daß ein Be- dürfniß bestanden habe, für die nach kaufmännischer Art betriebenen Gewerbe, die kein Waarenlager halten, ein besonderes Merkmal der Eintragungspflicht aufzustellen, daß die Grenzlinie der Eintragungs- pflicht im Jahresumsatz oder jährlichen Produktionswerth von 10000 Frcs gezogen worden, und daß in der bezeichncten Weise die dem Bundesrath übertragene Aufgabe ,,für einstweilen am besten gelöst zu sein scheine." Für einstweilen! In der That hat auch diese detaillirte Verfügung keineswegs aller Rechtsunsicherheit ein Ende gemacht, und schon im Jahre 1891 und 1892 ergingen Entscheidungen

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des Bundesraths, wonach trotz der die Summe von 10000 Frcs übersteigenden Jahreseiunahme gewisse Gewerbetreibende (Bratwurster, Spengler) als in der Regel nicht eintragspflichtig erklärt, auch — trotz Art. 13 3- ^ ad c — ,,die auf bescheidenerem Fuße betriebenen Werkstätten von Handwerkern, Verkaufsbuden, Maurer, Zimmerleute u. s. w." von der Registrirung ausgenommen wurden. 7) Durch diesen Gang der Schweizer Gesetzgebung scheint denn doch die Annahme der Denkschrift, daß der Entwurf durch ein leicht er- kennbares äußerliches Merkmal die Eigenschaft des Kaufmanns sestgestellt habe, widerlegt! Es liegen allerdings zwei Einwände nahe: einerseits scheint die schwierige Prüfung der Frage, ob ein gewerbliches Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dem Publikum ganz abgenommen und auf den Registerrichter überwälzt zu sein; trete doch zu jener ersten Voraussetzung des kaufmännischen Betriebs noch die zweite der Rc- gistrirung hinzu, um das betreffende Gewerbe zum Handelsgewerbe, den Unternehmer zum Kaufmann zu machen; da aber Registerzwang gerade für die Unternehmungen des § 2 bestehe, könne kein zum Handelsgewerbe qualifizirtes gewerbliches Unternehmen nnregistrirt, kein unqualifizirtes registrirt sein; einfache Einsicht in das öffentliche Handelsregister vergewissere also doch Jedermann leicht und voll- ständig darüber, ob er es, soweit es sich um die Gewerbe des § 2 handelt, mit einer dem erweiterten Kaufmannsbegriffe unterstellten Person zu thun hat. Aber es scheint dies auch nur so; denn nirgends im Entwürfe, weder iti~§ 2, noch in §7 — 15 ist dem Register bezüglich des Einzelkaufmanns8 9) konstitutive Wirkung beigelegt,") — ein Punkt, auf den schon Rießer (D. Jur. Z. I S. 132) mit Recht hmgewieseu hat.^) Uebrigens wäre auch dem Reglsterrichter die schnnc-

') Schneider u. Fick N. 9, 10 u. 23 zu Art. 865. 8) Anders bez. der Handelsgesellschaften vgl. Denkschr. S. 18, 88 111, J472, 186, 2923. 9) Denkschrift S. 15: „Bindende Wirkung für den Straf- oder Prozeß- richter kann der erfolgten Eintragung im Allgemeinen nicht beigelegt werden." 9a) Neuestens auch Düringer in Holdheim's Monatsschr. V S. 293 u. 244, Staub, Krit. Betracht, zum Entw. eines H. G.B. S. 9, Veit Simon in Makower u. Simon's Beitr. zur Beurtheilung des Entw. eines H. G.B.

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rige Aufgabe besser durch das Gesetz abgenommen; es gilt unsres Erachtens für düse Frage wörtlich ganz genau dasselbe, was die Denkschrift S. 22 bezüglich einer andern Frage (wie die Grenze zwischen Kleinbetrieb und Großbetrieb zu ziehen ist), sagt: „hierbei kann die Frage nicht lediglich der Entscheidung der einzelnen Negister- gerichte überlassen bleiben; es bedarf vielmehr bestimmter Vorschriften darüber." Oder wäre es wirklich erheblich leichter, die Grenze zwischen einem in kaufmännischer Weise und einem in anderer Weise eingerich- teten Geschäftsbetrieb zu finden, als die Grenze zwischen Kleinbetrieb und Großbetrieb? Der zweite Einwand könnte aus der Abweichung zwischen der Fassung des § 2 und des Schweiz. Oblig.R. 865 hergeleitet werden: das Schweizer Gesetz spricht vom Betreiben eines nach kaufmänni- scher Art geführten Gewerbes, der Entwurf von dem gewerblichen Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Aber einerseits ist auch in der Schweiz nach Ansicht des Bnndesraths die Pflicht zur Eintragung nicht allein davon abhängig, ob Jemand sein Gewerbe nach kaufmünnlscher Weise führe, sondern auch davon, ob die Natur dieses Gewerbes eine kaufmännische Art des Betriebs, besonders kauf- männische Buchführung, fordere;^") auch dic V. v. 6. Mai 1890 sagt in ihrem oben abgedruckten Art. 13 Z. 3 wenigstens a.ä c. aus- drücklich „so daß dasselbe einer geordneten Buchführung bedarf." Andrerseits und hauptsächlichst dürfte es aber für den Registerrichter und erst gar für das Publikum noch weit schwieriger sein, mit Sicher- heit zu erkennen, ob Art und Umfang eines Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb erfordert, als zu erkennen, ob ein kauf- männischer Betrieb geführt wird. Das Publikum kann doch wohl leichter schließen, diese Art der Korrespondenz, diese Art der Kassen- sührnng und der Zahlnngsleistiing, etwa Girozah'ung, die Verwendung besonderer Buchhalter, Kassirer, Verkaufsbevol.michtigter und anderer Hülsspersonen entspricht der im Handclsgewerbe gebräuchlichen Ge- S. 47 Z. 2. u. S. 70. Vgl. auch K. Lehmann im Arch. f. d. civil. Praxis Bd. 86 S. 299. 10) Bundesbl. 1887 135 IV S. 232, Schneider u. Fick a. a. O. N. 19, auch N. 15, 16, 21. Bücher S. 599 N. 2312 (Kreisschreiben des eidgen. Handels- und Landwirthschaftsdepartemenls v. 9. März 1883), 2313, 2319.

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pflogenheit, als daß es ein Urtheil zu fällen im Stande wäre, dieses Unternehmen erfordert nach Art und Umfang eigentlich einen kauf- männischen Geschäftsbetrieb. Und wie soll das Publikum die Grund- lagen für ein solches Urtheil, die Kenntniß der Art und besonders des Umfangs des gewerblichen Unternehmens, mit Sicherheit gewinnen? Die Denkschrift bezieht sich S. 11 auch auf das Würtemberg. Einführungsgesetz ") zum H.G.B. Art. 4. Dieser Artikel spricht aller- dings von einem die Formen des kaufmännischen Geschäftsbetriebs erfordernden Umfange; aber er geht doch im Uebrigcn in doppelter Beziehung nicht so weit, als der Entwurf. Er bezieht sich einerseits nicht auf jedes gewerbliche Unternehmen mit kaufmännischem Betrieb, sondern, wie die Denkschrift selbst erwähnt, nur aus Personen und Erwerbsgesellschaften, welche Gegenstände eigener Produktion ver- äußern, und andrerseits ist nur darauf abgestellt, daß der Umfang der Veräußerung, nicht aber daß Art und Umfang des ganzen Unternehmens selbst die Formen des kaufmännischen Geschäfts- betriebs erfordert; Pensionen, Kuranstalten, Versicherungsagenturen, Auskunftsbureaus, Leihbibliotheken u. a. m. fallen nach Würtemb. Recht also nicht unter den Kaufmannsbegriff, mögen sie noch so viele Hülfspersoncn, noch so exakte kaufmännische Buchführung und Zah- lungseinrichtungen besitzen, denn sie veräußern eben nicht. Unseres Erachtens gefährdet die in § 2 aufgestellte Norm die Rechtssicherheit, und dieser Gefahr gegenüber erscheint die weit- gehendste Kasuistik doch als das kleinere Uebel; ganz ist ja diese Kasuistik überhaupt nicht vermieden, — man denke an die 10 Ziffern des § 1, — und ist sie auch nicht zu vermeiden. Wir ziehen den Art. 3 des Oodice di commercio mit seiner Aufzählung der 24 atti di commercio bei weitem vor.") Wenn das neue portugies. Handels- *') Vgl. v. Salpius Ergänzungen, 1870, S. 71. 12) Allerdings qualifizirt der Art. 4 des ital. G.B.'s als Handelsgeschäfte auch alle anderen Verträge und Verpflichtungen der Kaufleute, wenn die- selben nicht wesentlich civiler Natur sind, oder wenn nicht das Gegentheil aus dem Geschäft selbst sich ergiebt (Rießer, Revis. S. 15); aber uach Art. 8 sind Kausleute doch eben nur diejenigen, welche Handelsgeschäfte (d. h. eines oder mehrere der in Art. 3 unter 24 Ziffern aufgezählten Geschäfte) ge- werbsmäßig betreiben. Für Vermehrung der in 8 1 aufgeführten Kategorien jetzt auch Lehmann S. 301, jedoch unter Aufrechterhaltung der Eintrags- berechtigung nach 8 2, sowie Gierte in Z. f. H.R. 45 S. 456.

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gesetz-Buch diesem Beispiele nicht folgte, „weil es immer zweifelhaft bliebe, ob eine solche Liste eine texterschöpfende oder nur eine beispiels- weise sei".^) so ist dies Argument in keiner Weise zwingend; der Gesetzgeber hat es völlig in seiner Hand, die Aufzählung zu einer limitativen zu machen und alle diejenigen Gewerbsunternehmungen. welche zur Zeit der Abfassung des Gesetzes im Verkehr als Handels- betriebe gelten, aufzuführen; erweitert sich später der Kreis derselben, so ist es der späteren Gesetzgebung unbenommen, einer etwa ver- änderten Anschauung Rechnung zu tragen. Eventuell geben wir der konstitutiven Wirkung des Registereintrags vor der Rechtsunsichcrheit. zu der § 2 führen muß, noch den Vorzug?^) — Noch nach einer zweiten Richtung ist der Kaufmannsbegriff erweitert: der Art. 275, der allen Verträgen über unbewegliche Sachen die Natur der Handelsgeschäfte abspricht, ist gestrichen. Mit dieser Streichung ist zwar ein Jahrhunderte'^) alter Grundsatz des Handelsrechts verlassen, aber sollen den Bauunternehmer, Grundstück- spekulanten und Immobilienmakler, was doch höchst zweckmäßig, Rechte und Pflichten des Kaufmanns treffen, so bedarf es eines so radikalen Bruchs mit der Vergangenheit. Die von der Denkschrift S. 10 hierfür angegebenen Gründe sind in der That unwiderleglich; gilt doch schon jetzt die Baugenossenschaft resp. die Baubank auf Aktien als Kauf- mann; ist doch gegen den vielbeklagten sogen. Bauschwindcl eine geordnete Buchführungspflicht ein wichtiges Mittel der Abwehr; bleiben doch endlich für die Veräußerungszutheilung und Belastung der Immobilien die Vorschriften des Civilrechts unberührt, so daß von der Aufhebung des Art. 275 ein zu häufiger Wechsel der Grund- stücke nicht zu besorgen ist. Es scheinen auch weder aus der Schweiz, noch aus Italien Klagen über diese Ausdehnung des Kaufmanns- begriffs bisher laut geworden zu sein. 2. Ist durch §§ 1 und 2 der Begriff der Kaufleute sehr erheblich erweitert, so ist er andrerseits doch auch wieder gegenüber dem jetzigen Rechtszustand nicht unbedeutend verringert. Diese Verringerung ") Ministerialbericht bei Osk. Borchardt, Handelsgesetze des Erdballs, Nachtr. 1 p. XII. ,3“) Vgl. auch Laband in der D. J.Z. I Nr. 18 und die oben Nr. citirten Autoren. ") Goldschmidt, Handbuch I S. 429 Note 17.

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ist durch die der Land- und Forstwirthschaft im § 3 eingeräumte Sonderstellung herbeigeführt: der Land- und Forstwirth als solcher wird nür Kaufmann, wenn er mit;14“) ist mit dem Betriebe seiner Land- und Forstwirthschaft ein Nebengcwerbe kaufmännischer Art verbunden, so hat er das Recht, aber nicht die Pflicht zur Firmen- eintragung, und zwar selbst dann, wenn im Nebengewerbe wirkliche Grundhandclsgeschäfte geschlossen werden. Diese Aenderung des gel- tenden Rechts ist nach der Denkschrift S. 18 auf nachdrücklichen Hinweis des Bedürfnisses aus den Kreisen der Landwirthschaft erfolgt, und es läßt sich nicht bezweifeln, daß in den von der Denkschrift aufgeführten Beispielen die Ausschließung der Landwirthschaft von der Eintragungspflicht berechtigt ist. Gleichwohl drängt sich doch die Befürchtung auf, daß das Privileg des § 3 auch arg mißbraucht werden könnte. Man darf hierbei nur an die Beispiele der Denk- schrift anknüpfen. Will etwa ein Spiritusfabrikant oder ein Ziegelei- unternehmer sich der ihm aus naheliegenden Gründen fatalen Buch- führungspflicht entschlagen, so braucht er bei Begründung seines Etablissements nur einige wenige Ar Kartoffelacker oder Ziegelboden zu kaufen oder zu pachten; er entgeht ja der Registrirungs- und Buchführungspflicht, mag er auch zu den auf seinem eigenen Boden gezogenen Kartoffeln resp. zu der dort gestochenen Ziegelerde noch so große Mengen fremder Kartoffeln, fremder Erde in seiner Brennerei, seiner Ziegelei verarbeiten. Bei welcher Quantität fremden Materials hört die Industrie auf, ein Nebengewerbe der Landwirthschaft zu sein? Besteht Registrirungspflicht oder nur-Registrirungsrecht, wenn gleiche Mengen selbstproduzirten und angeschafften Materials verarbeitet werden? Anscheinend besteht das Privileg der Landwirthschaft in jedem Falle, mag auch das fremde Material das selbstgezogene noch so sehr überwiegen! — S. 17 der Denkschrift heißt es wörtlich: „Daß solche Unternehmungen, wenn sie einen größeren Umfang haben, nicht unbedingt der Geltung der handelsrechtlichen Vor- schriften entgehen werden dürfen, wird auch in den Kreisen der Landwirthschaft anerkannt." Gleichwohl fährt die Denkschrift fort:

"*) So Ring im Jurist.Litt.-Bl. VIII Nr. 76. Simon nennt diese Personen sehr bezeichnend „Kann-Kaufleute" im Gegensatz der Muß- und Soll- Kaufleute der W 1 u. 2 des Entw. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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„Eine Verpflichtung zur Eintragung in das Handelsregister, wie sie der § 2 vorsieht, wird allerdings (!) dem Unternehmer hier nicht auferlegt werden können." Als einziger Grund für dieses be- fremdliche „allerdings nicht", während man ein „also sind solche Unternehmungen von größerem Umfang eintragspflichtig" eher erwarten sollte, folgt die Bemerkung: „Bei dem mannigfachen Jneinandcrgreifen des Ncbenbetriebs und des landwirthschaftlichcn Hauptbetriebs würde ein derartiger Zwang vielfach zu Schwierigkeiten führen; namentlich kommt hierbei in Betracht, daß zufolge der Eintragung die auf den einen und den anderen Betrieb bezüglichen allgemeinen Geschäfts- und Berufspflichten sich verschieden gestalten." Diese Befürchtung von Schwierigkeiten vermag unseres Erachtens das Wahlrecht zwischen Eintragung und Nichteintragung für Landwirthe mindestens dann nicht zu rechtfertigen, wenn das industrielle Nebengewerbe einen größeren Umfang besitzt. Auch das erscheint als höchst bedenklich, daß es dem industriellen Landwirth doch anscheinend unbenommen ist, jederzeit nach Willkür die Eintragung ohne Aufgabe des Geschäfts- betriebs löschen zu lassen, der Buchführungspflicht also vielleicht grade dann sich zu entschlagen, wenn er auf der schiefen Ebene be- reits angelangt, eine geordnete Buchführung im Interesse seiner Gläubiger mithin am nöthigsten wäre."") Das Privileg der Landwirthschaft soll nach einer Bemerkung Rießer's (S. 132) die Handelsgärtnerei nicht theilcn; im Ent- wurf und in der Denkschrift ist das jedoch nicht ausdrücklich gesagt; eine Ergänzung wäre doch erwünscht. Ebenso vermissen wir eme Bestätigung des doch wohl auch vom Entwurf nicht zu beseitigenden Satzes, daß die land- und forstwirthschaftlichcn Genossenschaften und sonstige Personenvereinigungen, denen das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, durch die Vorschriften des § 3 nicht berührt werden, also registerpflichtig sind; der Satz erscheint doch nicht so ganz überflüssig, zumal in § 6 Abs. 3 eine ähnliche Bestimmung bezüglich der Ver- einigungen zum Handwerksbetrieb gegenüber den Privilegien der Mindcrkaufleute für nothwendig erachtet worden ist. 14b) Gegen dieses willkürliche Löschungsrecht haben sich neuerdings zahl- reiche und gewichtige Stimmen erhoben, so besonders Laband u. Simon a. a. O. A. M. Gierke S. 155 Note 1, dem der Entwurf „das Richtige zu treffen" scheint.

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3. Was den Katalog der Grundhandclsgcschäste anlangt, so sind in § 1 den bisher in Art. 271 u. 272 aufgeführten Kategorien noch mit Recht hinzugefügt: die Geschäfte der Schleppschifffahrtsunter- nehmcn und aller Lagerhalter (Z. 6 u. 7). In letzterer Beziehung ist der Entwurf liberaler als das Oesterreich. Ges. v. 28. April 1889, welches die Lagerhausgeschäfte nur dann an sich als Handelsgeschäfte anerkennt, wenn sie von einem öffentlichen Lagerhaus abgeschlossen werden (v. Canstein H.R. S. 92 u. 110). — Als Gegenstand des Spekulationskaufs sind § 1 Z. 1 neben den beweglichen Sachen schlechtweg „Werthpapiere" genannt, es ist also die Beschränkung auf Staatspapiere und die anderen „für den Handelsverkehr bestimmten" Werthpapiere gefallen. Hiernach würden also beispielsweise alle Lottericloose, selbst wenn ihre Weiterveräußerung planmäßig verboten ist,") Gegenstand des Spekulationskaufs bilden können; zu einer Ausschließung dieser Folgerung scheint die gegentheilige Bemerkung der Denkschrift S. 13 Abs. 2 vorletzter Satz doch wohl nicht ganz ausreichend. — Die Spekulationseinkäufe der Handwerker sind auch vom Entwurf als Handelsgeschäfte, wohl die meisten Handwerker also als Kaufleute — obschon als Minderkaufleute (§ 5) — aner- kannt worden."') Jenen Erweiterungen der katalogisirten Grundhandelsgeschäfte stehen zwei kleine Beschränkungen gegenüber: einerseits sind die Dar- lehen gegen Verbodmung, da sie als Gegenstand eines selbständigen Gewerbebetriebs nicht Vorkommen, auch im Seerecht vollständig geregelt sind,") gestrichen; andrerseits sollen nicht mehr alle gewerbs- mäßigen Vermittlungen oderAbschließungenvonHandelsgeschäften für Andre Grundhandelsgeschäfte sein, sondern nach Z. 8 gelten als solche nur die Geschäfte der unabhängigen, aber ständig beauftragten Handlungs- agcnten und Privatmäkler, auf die der Entwurf den bisher den amtlich be- stellten Mäklern reservirten Namen der Handelsmäkler übertragen hat; hiernach scheiden anscheinend die Geschäfte der nicht ständig beauftragten Auktionatoren, da sie nicht, wie die Mäkler, blos vermitteln, von ") Vgl. Endemann's Hdbch. des H.R. III S. 77 Note 56 auch S. 67ff. "0 Gegen die Kaufmannseigenschaft der Handwerker Gierke S. 156—159, der nur einen aus der Anwendbarkeit des 8 348 sich ergebenden kleinen und durch andere Nachtheile weit überwogenen Vortheil anerkennt. ") Laband, Deutsches Wochenblatt II, 1889, S. 292. Denkschrift S. 14. 13*

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den Handelsgewerben aus, soweit sie nicht etwa nach § 2 um des nach ihrer Art und ihrem Umfang erforderlichen kaufmännischen Betriebs willen doch als Handlungsgewerbe gelten. Diese verschiedene Behand- lung des Mäklers und des Auktionators erscheint doch bedenklich; ist bezüglich des Mäklers, sofern nur die vermittelten Geschäfte Gegen- stände des Handelsrechts finb,17) die Annahme der Kaufmannseigcn- schaft allgemein geboten, so ist nicht abzusehen, warum dem Auktio- nator diese Eigenschaft unter der gleichen Voraussetzung nicht auch generell zustehcn sollte; ist doch, nach Thöl, „der Versteigerer ein sitzender Mäkler, der Mäkler oft ein mobiler Versteigerer. 18) 4. Daß die Trennung zwischen subjektiven und objektiven Handelsgeschäften unnöthig und unpraktisch ist, war in der Litteratur bereits mehrfach betont; 19) nur darüber bestand Streit, ob die Auf- hebung dieser Trennung auf Kosten der objektiven oder subjektiven Handelsgeschäfte erfolgen sollte. Der Entwurf hat sich, im Anschluß an Laband 20) für die totale Beseitigung der objektiven Handels- geschäfte erklärt und diese Streichung S. 179—181 eingehend und unseres Erachtens überzeugend gerechtfertigt; selbst der bisherige Haupt- vcrtreter des reinen objektiven Systems gesteht dem rein subjektiven System des Entwurfs nunmehr den „Vorzug größerer Klarheit und leichterer, wenn auch nicht leichter Durchführbarkeit" ;$u.21) Nach diesem System sind Handelsgeschäfte also nur die Geschäfte eines Kaufmanns, welche zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören oder doch in diesem Betriebe geschlossen werden. (§ 315 Abs. 1 u. 3.) Nur sie sind Handelsgeschäfte, andrerseits sind sic es aber auch sämmtlich, also auch einschließlich der accessorischen Ge- schäfte, der Jmmobiliargeschäfte und der Realisationsverkäufe der Handwerker; in letzterer Beziehung ist mit dem inkonsequenten und 1?) § 82, Denkschr. S. 75. 18) Thöl, H.R. § 27 N. 5. Vgl. Goldschmidt H.R. S. 633: „Die Versteigerer sind in der Regel Stellvertreter, nicht bloße Vermittler"; aber auch S. 631: „Ihr (der Makler) Gewerbe besteht an sich nur in der Vermittlung, kann aber auch auf die Abschließung sich erstrecken." Vgl. noch Denkschr. S. 14 und 74. ") Rieß er Revision S.17. A.M. jetzt Adler in Holdheim's Monatsschr. V S. 314 und Simon Nr. 87; für den Entwurf dagegen Gierte S. 450, 20) Laband S. 192. *') Rießer D.J.Z. S. 133.

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unklaren Art. 273 Abs. 3 erfreulicher Weise endlich aufgeräumt worden.22) Während wir sonach materiell § 315 durchaus als ent- schiedene Verbesserung des geltenden Rechts betrachten dürfen, so er- scheint uns eine kleine sprachliche Veränderung am Ende dieses § nicht gerade als glücklich; statt des üblichen und auch in § 3 Abs. 2 gebrauchten Ausdrucks „geschlossen werden" ist hier von Handels- geschäften die Rede „wenn sie . . . gemacht werden." Dem Aus- drucke „Geschäfte machen" haftet eine mehr oder weniger unangenehme Nebenbedeutung an; die Denkschrift begründet die Abänderung nirgends und bedient sich selbst S. 188 am Schlüsse des ersten Absatzes des bisherigen gesetzlichen und allgemein üblichen Rechtsausdrucks. — Die beiden unentbehrlichen Präsumptionen des Art. 274 sind nebst Art. 277 in §§ 316 und 317 wörtlich reproduzirt, die erste Präsumption nur mit einer zu billigenden Ersetzung des Wortes „Verträge" durch den umfassenderen Ausdruck „Rechtsgeschäfte." 2S) Art. 5 Abs. 1, Art. 11 und 277 sind im wesentlichen in den §§ 4, 6 und 317 reproduzirt, dagegen sind Art. 5 Abs. 2, der Schlußsatz des Art. 11 und Art. 276 als entbehrlich mit Recht be- seitigt. (D. S. 19, 23 und 191). — 5. Gerechtfertigt erscheint uns auch die Streichung aller und jeder Bestimmungen über die Handelsfrau, obschon die Mehrheit der Kommission die Beibehaltung des Art. 7, dem zufolge eine Ehefrau ohne Zustimmung des Ehemanns nicht Handelsfrau sein könne, mit der Maßgabe gewünscht hat, daß eine richterliche Ergänzung der Zu- stimmung des Ehemanns unter Umständen zugelassen sei. (Rießer in der D. J.Z. S. 134). Die Ausführungen der Denkschrift S. 19 bis 21 sind auch in dieser Beziehung durchaus überzeugend. Das vom bürgerlichen Gesetzbuch gesicherte Recht des Ehemanns, der Frau den Betrieb eines Handelsgewerbes zu untersagen, reicht in der That völlig aus, um die Stellung des Ehemanns als des Hauptes der ehelichen Genossenschaft zu wahren. Die Frage der Gleichstellung und der Schuldenhaftung gehört wirklich dem bürgerlichen Recht an.

M) Thöl S. 118 u. 119, Rießer Revision S. 17, D.J.Z. S. 133, Lab and S. 293, Denkschr. S. 22 u. 190. Vgl. aber auch oben Note 15'. 9S) Denkschr. S. 290.

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Es ist auch der Kommissionsmehrheit nicht zuzugebcn, daß die „ge- wöhnliche Rechtsstellung" der Ehefrau durch die Etablirung als Handelsfrau eine erheblich tiefcrgreifcnde Aenderung erleidet, als durch die Wahl eines anderen Berufes oder Gewerbes; daran ändert auch die Buchführungspflicht und die Berechtigung, Prokuristen zu ernennen, unseres Erachtens kaum irgend etwas;23a) Pflichten bringt jeder Beruf mit sich, — man denke nur an die Lehrerin, Eisenbahnkassirerin u. a. m., — und die Ernennung eines Generalbevollmächtigten durch eine Ehefrau, die etwa ein Rittergut erworben, kann unter Umständen ebenso verhängnißvoll werden, wie die Ertheilung einer Prokura. Nur für den Fall, daß die uxor mercatrix außerhalb des Wohnsitzes des Mannes Handel treibt, ist eine dem Einführungsgesetz mit Recht vorbehaltene Vorschrift über die Eintragung ins Güterrechtsregister des Etablisscmentsorts für angezeigt erachtet worden. (Anmcrk. zu § 5 des Entw. und Denkschr. S. 21.) 6. Auch der Begriff des Minderkaufmanns hat durch § 5 eine erhebliche Aenderung erfahren. Begrifflich werden fortan die Minder- kaufleute anstatt durch die bisherigen 8 Klaffen von Personen (Art. 10) nur durch 2 Kategorien (§ 5) gebildet: durch die Handwerker einerseits und andererseits durch die Kleingewerbetreibenden als solche (d. h. „Personen, deren Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Klein- gewerbes hinausgeht"). Dadurch erfährt der Begriff zunächst eine Er- weiterung, denn die Kleingewerbetreibenden umfassen auch Personen, die ein den Hökern, Trödlern und Hausirern nicht verwandtes Gewerbe betreiben, während die bisherige vierte Klasse nur durch „dergleichen" — d. h. nur durch den Hökern, Trödlern und Hausirern dem Ge- werbsgegenstand nach gleiche — Handelsleute von geringem Gewerbe- betriebe gebildet wurde. Der Begriff erfährt aber auch eine Ein- schränkung, insofern nicht mehr alle Wirthe, alle Trödler, Höker und Hausirer darunter fallen, sondern eben nur diejenigen, deren Betrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes herausgeht. Diese Veränderung des Begriffs ist wohl motivirt (D. S. 21—23). — Die salvatorische Klausel des Art. IO Abs. 3 ist in ihrer alten Aus- dehnung, die nur der Rechtsverschiedenheit und Rechtsunsicherheit Vorschub geleistet, (vgl. Behrend S. 199 u. 200), erfreulicher Weise

23#) A. M. Gierke S. 459.

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beseitigt: aber sie ist leider nicht total ausgemerzt. Dürfen näm- lich auch fortan die Partikulargesetze den reichsrechtlichen Begriff des Minderkaufmanns nicht mehr direkt modifiziren, so k.önnen sie es doch noch indirekt; denn es ist den Landesregierungen immer noch die Befugniß Vorbehalten, die Grenze des Kleingewerbes auf Grundlage der nach dem Geschäftsumsatze bemessenen Steuerpflicht, eventuell auch nach anderen Merkmalen näher festzusetzen. Als Grund dieser Abdankung der Reichsgesetzgebung zu Gunsten der Partikular- erlasse beruft sich die Denkschrift S. 22 auf die „Verschiedenheit der in den einzelnen Bundesstaaten über die direkte Steuer bestehenden Gesetze" aber sollte nicht ein der Rechtseinheit minder schädlicher Weg sich als gangbar erweisen können? Der Ausweg freilich, die ganze Entscheidung dem Registcrrichter zuzuschieben, ist mit Recht abgelehnt, obschon doch derselbe Entwurf ihm, wie wir gesehen, die unseres Er- achtens noch schwierigere Prüfung aufgebürdet hat, ob ein Unter- nehmen ein nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; aber bietet nicht der Jahres- umsatz oder das Jahreseinkommen einen geeigneten Maßstab zur Fixirung einer einheitlichen Abgrenzung von Kleinbetrieb und Groß- gewerbe? Was der Schweiz, deren Steuerwesen an Buntheit dem deutschen Steuerwesen nichts nachgiebt, möglich gewesen,'") sollte doch der deutschen Reichsgesetzgebung auch statthaft erscheinen.^) — Aber nicht nur bezüglich des Begriffs, auch bezüglich der Sonderstellung des Minderkaufmanns ist eine Abänderung des geltenden Rechts in § 323 vorgeschlagen; nicht nur Firmenrecht, Buchführungspflicht und Pro- kura sollen auch fürder ihnen fehlen, es sollen vielmehr auch die drei handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 320—322 auf sie keine An- wendung finden; m. a. W. Handwerker und Kleingewerbetreibende sollen im Gegensatz zu Vollkaufleuten einerseits Anspruch auf das richterliche Ermäßigungsrecht bezüglich ihrer unverhältnißmäßig hohenKonventional-

24) Vgl. oben S. 187- 189. — Daß die Entscheidungen des Schweizer Bundesraths Jahresumsatz und Reingewinn zum Kriterium des kaufmännischen Betriebs gemacht haben, mußte freilich als bedenklich bezeichnet werden; eine ganz andere und meines Erachtens nur zu bejahende Frage ist es dagegen, ob der Gesetzgeber die Höhe des Umsatzes und Reingewinns zum Kriterium des Groß- betriebs machen soll. *6) So auch Staub S. 11.

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strafen haben, andrerseits als Bürgen, auch wenn die Bürgschaft für sie selbst Handelsgeschäft ist, die Einrede der Vorausklage besitzen, und endlich sollen sie bei ihren über 6 °/0 verzinslichen Schulden das halbjährliche unausschließbare Kündigungsrecht genießen. Man kann diese Privilegien nicht mißbilligen, doch dürfte die Gewährung der exceptio excussionis geringe Erfolge haben; sie wird wohl der Regel nach in der Praxis zum Verzicht auf die Einrede, zur selbstschuldne- rischen Bürgschaft, wenn nicht gar znr wechselrechtlichen Einkleidung der Bürgschaft führen; der Handwerker, der im Betriebe seines Ge- werbes sich verbürgt, wird der Zumuthung des vorsichtigen Gläu- bigers, ihm bessere Garantien als seine mit der Einrede der Voraus- klage behaftete Bürgschaft zu bestellen, wohl nur in seltenen Fällen widerstehen können. — Die geltende Ausschließung der Minderkauf- leute von Handelsgesellschaften endlich ist mit Recht auf die offene und Kommandit-Gesellschaft eingeschränkt (§ 5 Abs. 2 und 3). Kap. II. Handelsregister. Der 2. Titel über das Handelsregister hat einige Erweite- rungen erfahren, vornämlich durch die Erhebung der bisher an ver- schiedenen Stellen des Gesetzbuchs enthaltenen Bestimmungen zu allgemein gültigen Regeln; so über die Anmeldung und Zeichnung, Eintragung in das Zweigniederlassungs-Register, Erzwingung der Anmeldung durch Ordnungsstrafen, Wirkung der Eintragung und ihrer Unterlassung. Im Großen und Ganzen ist aber das alte und bewährte deutsche Registerrecht aufrecht erhalten. Zu den bisher eintragspflichtigen Thatsachen ist mit Recht Konkurseröffnung und Konkursaufhebung hinzugetreten. Die nach deutschen Partikularrechten sonst noch zulässigen oder gebotenen Ein- tragungen fallen fortan weg, selbst die vielfach begehrte25a) Ein- tragung der Eheverträge. Das bezügliche Bedürfniß wird durch die Registrirung in das Eheregister in der That vollständig gedeckt. Die so wünschenswerthe Centralisirung ist durch die nunmehr für alle Eintragungen gebotene Veröffentlichung auch im Reichs- anzeiger gefördert. Die wichtige Bestimmung der zuständigen Re-

28 ft) m efeer, Revision S. 30 N. 58.

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gisterbehörde soll dem Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Vor- behalten bleiben. Inkonsequent erscheint es, daß mit Bezug auf die Belege und Unterlagen der Eintragungen und die sonstigen zum Register einzu- rcichenden Schriftstücke das Recht auf Einsicht für Jedermann ge- währleistet, das Recht auf Ertheilung von Abschriften dieser Schrift- stücke dagegen — im Gegensatz zu den Kopien der Eintragungen selbst — versagt tft; denn Alles das, was die Denkschrift S. 25 höchst treffend für das Einsichtsrecht geltend macht, gilt durchaus für das Recht auf die Abschrift: die betreffenden Schriftstücke sind in der Thal zur Prüfung der Rechtsgültigkeit der Eintragung unentbehrlich, und sie geben auch in der That über nicht eingetragene für Dritte erhebliche Thatsachen Auskunft; es besteht daher die Nothwendigkeit, sie Jeder- mann zugänglich zu machen. Nun ist allerdings diesem Bedürfniß für die Ortsanwesenden durch das Recht auf Einsicht genügt; anders jedoch für die Auswärtigen; der Gesetzgeber kann ihnen keine Reise zum Registerort zumuthen; die Einsichtnahme durch einen fachkundigen Vertreter aber ist kostspielig, ja an manchen kleinen Registerplätzen dürfte nicht einmal immer ein Anwalt oder ein sonstiger geeigneter Vertreter sicher zu finden sein, wenigstens dann nicht, wenn die Amts- gerichte die Register zu führen berufen würden?^ Daß die Vorschriften des B. G. B. über das Vereins- und das Güterrechtsregister mit dieser Regelung im Einklang stehen, rechtfertigt es unsers Erachtens nicht, jene Inkonsequenz auch auf das Handelsrecht auszudehnen; gegen Ueberlastung des Registergerichts gewährt die Pflicht der Kosten- erstattung ausreichenden Schutz. — Neu und zu billigen ist die Anerkennung des Rechts auf Be- scheinigung der Nichteintragung bestimmter Thatsachen; es steht diese Neuerung nicht nur mit vielen deutschen Partikularrechten, sondern auch mit der Schweizer V. v. 6. Mai 1890 Art. 6 (Bücher S. 677) und dem portug. H. G. B. 60 in Einklang. Die bisherige Wirkung der Publikation und ihrer Unterlassung ist nicht nur für die befreienden Thatsachen beibehalten, sondern 26) Für die Registrirung der Kapitalgesellschaften durch die Landgerichte ist neuerdings Lehmann S. 302ff. mit guten Gründen eingetreten; a. M. Düringer S. 28t, der sich übrigens auch für das Recht auf Abschriften der Belege erklärt hat.

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generalisirt. Für den Geschäftsverkehr der Zweigniederlassung soll die Eintragung im Register dieser letzteren — mit gewissen selbst- verständlichen Ausnahmen — (Denkschr. S. 31 Abs. 2) — die ent- scheidende Bedeutung haben. Die wünschenswerthe27) Begriffs- bestimmung der Zweigniederlassung hat der Entwurf nicht zu geben vermocht. (D. S. 28.) Ueber Art und Höhe der Ordnungsstrafe enthält sich der Ent- wurf der Bestimmungen; diese hätten aber im Handelsgesetzbuch selbst ebenso ihre Stelle finden können, wie die Straf-Vorschriften der §§ 284—291; auch das Schweizer Oblig. Recht Art. 864 setzt das Maximum und Minimum der Ordnungsstrafe fest. Am Schluß des Titels ist in § 15 Abs. 1 die Streitfrage über das Verhältniß des Registergerichts zum Prozeßgericht nur für einen Hauptfall und zwar zu Gunsten der prozeßrichterlichen Entscheidung beantwortet worden; hiernach ersetzt die Verurtheilung eines „von mehreren bei der Vornahme der Anmeldung Beteiligten" zur Mit- wirkung bei der Anmeldung den Antrag dieses Verurtheilten. Der Verurtheilung steht die einstweilige Verfügung des Prozeßrichters gleich (Denkschr. S. 32 bei N. 1). Das ist gewiß zu billigen; aber warum nur in Fällen, in denen zur Eintragung Mehrere Mitwirken müssen? Die Denkschrift S. 32 und 33 erwähnt selbst zwei Fälle, in denen ein Dritter, der zur Mitwirkung bei der Anmeldung nicht berufen ist, an einer Eintragung ein Interesse hat; und doch soll derselbe die Eintragung auf Grund eines Judikats nicht herbeiführen können. Namentlich der zweite Fall, daß „ein Kaufmann mit dem In- haber einer ähnlich lautenden Firma vereinbart hat, daß dieser seine Firma ändere", scheint so recht dazu angethan, die Nothwendigkeit der allgemeinen Erstreckung des § 779 der Civilprozeßordnung auf das Handelsregister zu erweisen. Die Denkschrift hat zur Recht- fertigung der Beschränkung des § 15 nur die Bemerkung: „Es würde bedenklich sein, in dieser Weise dritten Personen eine unmittel- bare Verfügung über das Handelsregister einzuräumen; ein Bedürf- niß dazu ist auch bisher nicht hervorgetreten"; aber von einer un- mittelbaren Verfügung einer dritten Person ist doch wohl nicht

9 Ri eher, Rems. S. 33 N. 68.

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zu sprechen, wenn, wie hier, eine richterliche Entscheidung, sei es ein Nrtheil, sei es eine einstweilige Verfügung, von ihr vorgelegt werden muß; nicht jedem beliebigen Dritten, sondern dem vom Prozeßgericht autorisirten Dritten sollte die Verfügung über das Register eingeräumt sein. Uebrigens muß ja nach § 15 Abs. 2, wenn es sich um eine vom Prozcßgericht für unzulässig erklärte Eintragung handelt, der Widerspruch des Dritten, der die Entscheidung erwirkt hat, berück- sichtigt werden, in diesem Falle wäre also doch auch einem Dritten die Verfügung über das Register cingeräumt! Ob das Bedürfniß bisher noch nicht hcrvorgetreten, dürfte nicht entscheidend sein, wenn man nur die Möglichkeit eines solchen Bedürfnisses anerkennen muß. Auch scheint in der Schweiz ein solches Bedürfniß denn doch sich geltend gemacht zu haben, denn durch Bundesges. v. 11. Dez. 1888 wurde das Oblig. Recht Art. 864 durch den Zusatz ergänzt: „Wenn eine zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtete Person oder Gesellschaft dieser Obliegenheit nicht nachkommt, so soll der Registerführer von Amtswegen oder auf Begehren eines Dritten die Eintragung vollziehen." Dieser Zusatz hat sich in der Schweiz, wie von höchst sachkundiger Seite bestätigt wird, durch- aus bewährt. Das Schweizer Recht spricht im Titel vom Handelsregister noch ausdrücklich den schon aus dem allgemeinen Prinzip der Delikts- obligation nach Art. 50 sich ergebenden Satz aus, daß der Eintrags- pflichtige für allen Schaden, der durch die Unterlassung der Ein- tragung veranlaßt werde, einzustehen, habe. Man darf zwar er- warten, daß die deutsche Judikatur die gleiche Folgerung aus § 823 des B. G. B. ableiten wird; immerhin scheint eine bezügliche Be- stimmung nicht unerwünscht, zumal in § 33 des Entwurfs für den Fall der Firmenrechtsverletzung der allgemeine Anspruch auf Schadens- ersatz doch auch noch ausdrücklich Vorbehalten ist. Kap. III. Die Handelsfirma. Der 3. Titel von der Handelsfirma hat statt der früheren 13 Artikel nunmehr 18 §§, also eine Reihe von Ergänzungen; als überflüssig wcggefallen sind die beiden letzten Absätze des Art. 27.

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Die Definition der Firma ist unverändert geblieben; der Ehren- berg'sche Abänderungsvorschlag (Z. f. H. R. 28 S. 61) ist nicht angenommen, aber auch in der Denkschrift nicht widerlegt worden, und doch wäre es in der That korrekter, da ein Kaufmann auch nach dem Entwürfe mehrere Geschäfte haben und mehrere Firmen führen kann, mit Ehrenberg zu sagen: Die Firma eines Kauf- manns ist ein (nicht der) Name, unter dem er im Handel Ge- schäfte betreibt und die Unterschrift abgiebt.^) In der vielnmstrittenen Frage, ob Firmenfreiheit, ob Firmenwahrheit, hat der jetzige Entwurf, entgegen den ursprüng- lichen Vorschlägen das französische Prinzip der vollen Wahrheit auf den Wunsch der Kommission leider geopfert und mit geringen Modi- fikationen die Halbheit des geltenden Deutschen Systems adoptirt. Es braucht also auch in Zukunft nur die ursprüngliche Firma wahr zu sein — bei handeltreibenden juristischen Personen sogar nicht einmal diese, § 31, — während der Erwerber eines Handels- geschäfts die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines des Nachfolgerverhältnisses andeutenden Zusatzes mit Konsens des bisherigen Geschäftsinhabers oder dessen Erben fortführen darf (§ 20). Das soll nach dem neuen § 20 Abs. 2 sogar, was bisher zweifel- haft war. auch dann gelten, wenn das Geschäft auf Grund eines Nießbrauchs, eines Pachtvertrages oder eines ähnlichen Verhältnisses — insbesondere des ehelichen Gütcrrechts (D. S. 37) — übernommen wird. Die Denkschrift erkennt S. 34 selbst an. daß dies System zu Jrrthümern über die Person des Geschäftsinhabers führen und Täuschungen Vorschub leisten kann, daß auch aus kaufmännischen Kreisen in dieser Beziehung Klagen erhoben werden, und daß diese Klagen nicht unberechtigt sind. Gleichwohl hat der Entwurf nicht die Konsequenzen ans diesen Thatsachen gezogen, vielmehr die nun einmal bestehende Gewohnheit des deutschen Handelsstandes, mit welcher nicht nur ethische, sondern auch materielle Interessen ver- bunden seien, unter einer unseres Erachtens ganz ungenügenden Kautel sanktioniren zu müssen geglaubt. Dem gegenüber kann nicht eindringlich genug auf den Ausspruch Otto Vähr's,^) „das Ge- 28) Gegen jede Definition Makorver in seinen und Simon's Beitr. zur Beurtheilung des Entw. des H. G.B. S. 9. 89) O.Bähr, Urtheile des R.G. mit Besprechungen 1883. S. 132,140-142.

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setz sollte unbedingt den Grundsatz aufstellcn: im Geschäftslcben muß Wahrheit herrschen" verwiesen werden. Das sind goldene Worte; Trug und Täuschung sollten um keiner materiellen Interessen willen vom Gesetzgeber begünstigt werden! „Auf eine Täuschung des Publi- kums aber laufen die vom H. G. B. gemachten Ausnahmen, die man aus Nachgiebigkeit gegen die Gewöhnung des Kaufmanusstandes ge- stattet hat, doch mehr oder minder hinaus."^) Auch hier darf auf das Beispiel der Eidgenossenschaft verwiesen werden, die mit dem in der deutschen Schweiz, besonders im Zürcherischen Gesetzbuch an- erkannten System der Halbheit bei Schaffung des einheitlichen Obligationeurechts total gebrochen und — unter Gewährung einer 10 jährigen Frist für die bereits bestehenden, dem neuen Gesetz wider- sprechenden Firmen — das französische Prinzip „mit der größten Strenge" durchgcführt hat. „Wir haben uns nicht verhehlt," sagt der Bundcsrath in seiner von Fick verfaßten amtlichen Botschaft an die Bundesversammlung zum Gesetzentwürfe enthaltend. Schweiz. Oblig. u. Handelsrecht i. I. 1879, „daß dadurch sehr tief in that- sächliche Verhältnisse eingegriffen wird, welche seit Jahrhunderten in der deutschen Schweiz, namentlich in St. Gallen, Basel und Zürich bestanden haben. Sehr viele alte und renommirte Etablissements werden unter der alten Firma von Personen geführt, deren bürger- liche Namen nichts mit jenen zu thun haben; häufig sind enorme Summen vom neuen Erwerber des Etablissements blos für die Be- fugniß zur Fortführung der Firma bezahlt worden. Aber es sprechen für das System Interesse« der öffentlichen Ord- nung; und es ist dasselbe nicht blos einstimmig von allen Experten der romanischen Schweiz, sondern sogar von kompetenten Organen des Handels st andes aus der deutschen Schweiz dringend enipfohlen worden." Das neue System hat sich auch in der Schweiz durchaus bewährt; seit dem 1. Januar 1893 sind selbst die alten Firmen wohl sämmtlich zu wahren Firmen- geworden; daß eine nennenswcrthe Zahl Schweizer Kaufleute, um des Vor- thcils der Unwahrheit theilhaftig zu werden, ausgewandert wären, konstirt nicht; die bei jedem Uebergang zu einem neuen System un- ?0) Bähr a. a. O. Dies Argument unterschätzt leider Staub in seinem sonst so vortrefflichen und geistvollen Vortrag auf dem Deutschen Anwaltstage zu Berlin am 12. 9. 1896 (Jurist. Betracht, über den Entw. S. 12). Für Firmenwahrheit auch Gierke S. 460.

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vermeidlichen Klagen sind verstummt?*) Wenn es nur auf den Welt- und Großhandel ankäme, so könnte man die Uebertragbarkeit der Firma eher tolerircn, denn die großen Handlungshäuser senden und empfangen bei Firmen-Uebertragung Cirkulare, lesen auch die Publikationen des Handelsregisters. Aber an der Firmenwahrheit ist eben nicht nur der Großhandel, sondern noch über den Handels- stand hinaus das ganze Privatpublikum interessirt. Auch die Denk- schrift geht an dieser Wahrheit nicht vorüber; nur glaubt sie in einer etwas schwächlichen Weise den hervorgetretenen Mißständen „im kleineren Verkehr Abhülse schaffen" zu können (S. 34). Es sollen nämlich durch die Gewerbeordnung nicht blos Kaufleute, sondern alle Gewerbetreibenden, welche einen offenen Laden haben, bei Strafe verpflichtet sein, ihren persönlichen Namen an der Außenseite oder am Eingänge des Ladens in deutlich lesbarer Schrift anzu- bringen; sirmircndc Kaufleute hätten Namen und Firma in der be- zcichneten Weise an dem Laden zugleich anzubringen. Wird aber hierdurch wirklich für alle Fälle Abhilfe geschaffen? Ist die vom „Bureau" oder „Comptoir" aus bewirkte Irreführung des Publikums ehrenwerther oder schutzberechtigter, als die Täuschung im offenen Laden? Und wird in unserer Zeit, in welcher ein so hoher Bruch- theil aller Handelsgeschäfte auf dem Wege der Correspondenz ge- schlossen wird, die lesbare Schrift an der Außenseite oder am Ein- gänge des Ladens dem Bedürfnisse wirklich genügen? Man denke an den Kunden, der Gelder und Werthpapiere seinem Bankier ein- sendet, der schriftliche oder telegraphische Bestellungen an die Firma richtet, Vorschüsse einzahlt, Post-Nachnahmen einlöst, immer im Glauben, cs mit dem bisherigen soliden und solventen Inhaber zu thun zu haben, während ihm die Thatsache des Geschäftsübergangs ganz unbekannt geblieben!31“) Aber selbst für den Großhandel führt das System des Handels- gesetzbuchs neben gewissen unbestreitbaren Vorthcilen doch auch etwelche gleichfalls nicht abzuleugnende Nachtheile mit sich. So weist schon 81) Dies ist auch von meinem hiesigen Kollegen H. Professor Meili auf Grund seiner ausgedehnten Praxis als Advokat bestätigt worden. — Die Emigration verschiedener Schweiz. Firmen ist in der Kommission behauptet worden, vgl. Düringer S. 285. 31a) Uebereinstimmend Staub S. 13 u. Lehmann S. 303, auch Gierke S. 462.

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Adler (in Grünhut's Ztschr. XVI S. 765) mit Recht daraufhin, daß ein Chaos bei Wechseln möglich sei, die auf die mit dem Namen des früheren Firmcninhabcrs gleichlautende Firma gezogen sind. Auch ist so manche empfindliche Schädigung Dritter möglich; man denke nur an Kaufleute, die Wechsel von ihren Kunden im Vertrauen aus die Solvenz der Firma eines anderen Wechselverpflichteten, Vordermanns oder Acceptanten, diskontirt, in Zahlung genommen haben, während jene Firma ihren Träger inzwischen ohne ihr Wissen gewechselt hat, zu- mal wenn der Erwerber jener Firma, was ihm doch ganz unver- wehrt ist, möglichst ähnlich der Handschrift des früheren Inhabers gezeichnet hat. Die Beifügung eines das Nachfolgevcrhältniß andeutenden Zu- satzes sollte unseres Erachtens wie in der Schweiz (Art. 874) und jetzt auch in Portugal (Art. 24) unerläßlich sein. Daß dieser Zu- satz, wie Rießer D. Jurist. Zeit. S. 135 und auch die Denkschrift S. 34 einwerfen, das Ziel, eine größere Firmenwahrheit herzustellen, nicht einmal erreichen würde,32) ist bei strenger Durchführung des Prinzips nicht zuzugestehen; denn auch ein später sich vollziehender Wechsel läßt sich durch eine einfache Ordnungszahl (zweiter, dritter, vierter Nachfolger) sehr wohl aus der Firma ersichtlich machen. Nur der Fall der Gleichnamigkeit des alten und des neuen Firmen- inhabers könnte Bedenken erregen; auch nach dem Schweiz. Obl. R. läßt es sich in der That nicht vermeiden, daß der Sohn, der Neffe, welcher den gleichen Vor- und Zunamen wie der Vater, der Oheim führt, als Geschäftsnachfolgcr genau wie der Vorbesitzer firmirt; nun dürfte freilich Niemand es dem Gesetzgeber empfehlen, die Bildung einer Firma „Aug. Müller, Aug. Müller's Nachfolger" vorzuschreiben; sehr wohl könnte aber der Wahrheit auch in diesem Falle ohne Perplexität entsprochen werden durch die Forderung eines anderweitigen Zusatzes, etwa A. Müller junior oder Sohn oder Neffe. Die italienische Praxis läßt allerdings die Uebertragung der Firma durch Erbgang zu; doch fehlt es auch dort de l6g6 ferenda nicht an einer gewichtigen Stimme, die der- Abänderung des Rechts im Sinne Bähr's das Wort redet. So sagt Vivante S. 145 Nr. 105: 3a) So auch Makorver S. 7, der aber S. 11 für den Fall des § 20 Abs. 2 bei Uebertragung der Firma doch den Zusatz „als Pächter oder dergl." fordert.

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„81 vedrä allora discutendo questo problema se non sia meglio informarsi anche in questo punto alia vera natura delle Lose, constringendo il sucessore di chi ha fondata la casa a indicare che egli ne ha preso il posto: non si potrebbe a questa guisa innestando il nuovo nome sui vecchio conservare il credito e la clientela della casa senza offendere la veritä e la buona fede che si affida nel vero?“ Was die Uebertragung inter vivos betrifft, so erachtet zwar Vidari, Oorso di diritto comm. I, Nr. 236, 250, 257, die Grundsätze des deutschen Systems für an- wendbar, aber neuerdings ist Vivante Nr. 101 auch de lege lata dieser Behauptung entgegengetreten; die italienische konstante Praxis der Gerichtshöfe von Genua, Venedig und Mailand läßt jedenfalls den alten Inhaber der Firma, der unter Lebenden dieselbe abgetreten, als Garanten für alle von dem neuen Firmeninhaber unter der Firma eingegangenen Verbindlichkeiten haften. Nur mit dieser Wirkung könnte man der Fortführung der alten Firma ohne Beifügung eines das Nachfolgervcrhältniß andeutenden Zusatzes zustimmen; eine solche Garantie dürfte aber schwerlich den Wünschen der Uebertragenden entsprechen. Bezüglich der Bildung neuer Firmen sind die Bestimmungen der Art. 16—18 mit den folgenden beiden Modisikationen aufrecht erhalten: 1. Die Firma des Einzelkaufmanns darf fortan auch keine Zu- sätze enthalten, welche geeignet wären, eine Täuschung über Art oder Umfang des Geschäfts oder über die Verhältnisse des Inhabers herbei- zuführen. So willkommen dieses gegen Reklame und unlauteren Wettbewerb gerichtete Verbot sicherlich ist, so kann doch nicht ab- gesehen werden, warum es auf die Firma des Einzelkaufmanns durch § 17 beschränkt ist, bei Handelsgesellschaften aber in §§ 18 und 19 fehlt?2°) Marktschreierische Anpreisungen sollten durch generelles Ver- bot von jeder Eintragung ins Handelsregister ausgeschlossen sein. Uebrigens erscheint uns die vom Entwurf beibehaltene Tolerirung vornamenloscr Einzelfirmen nicht grade einem Bedürfniß zu ent- sprechen. Das öffentliche Interesse, welches die Eintragung des oder der Vornamen für jedes Kind, selbst für die Findlinge, fördert, be- steht auch für Handelsfirmen; vornamenlose Firmen, wie Meier oder Müller fördern nur Mißverständnisse und Täuschungen. Die Führung

»■) So auch Gierte S. 460.

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eines und zwar eines ausgeschriebenen Vornamens in der Firma ist mindestens82b) für den Fall weiblicher Geschäftsinhaber geboten; das Einführungsgesetz soll nach der Denkschrift eine entsprechende Vor- schrift aber nicht für die Firma, sondern unzureichender Weise nur für das Lädenschild der Frauen treffen. 2. Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften aufAktien sollen sich fortan in der Firma ausdrücklich als solche bezeichnen, und zwar stets, auch bei erworbenen Firmen, (§§ 18, 19, 20). Es ist das zu billigen33) und sollte unseres Erachtens auch auf die einfache Kommandit- gesellschaft ausgedehnt werden.3Z Die für die Undurchführbarkeit dieser Forderung in der Denkschr. S. 36 vorgebrachten beiden Gründe, daß eine derartige Vorschrift zahlreiche Geschäfte zur Annahme umständlicher Firmen zwingen und einen häufigen Firmenwechsel nothwendig machen würde, scheinen nicht zwingend. Haben doch genug Aktiengesellschaften und eingetragene Genossenschaften freiwillig und ohne Nachtheil höchst langathmige Firmen angenommen,3^) gegen welche Firmen wie „Müller & Co., Kommanditgesellschaft" fast lakonisch erscheinen würden. Uebrigens könnte eine Abkürzung, etwa Cdt-G-., als Surrogat des ausgeschriebenen Zusatzes „Kommanditgesellschaft" gesetzlich gestattet werden.33) Da wir unseren Vorschlag auf die Kommanditgesellschaften beschränken, dürfte auch die Zahl der Geschäfte, denen ein solcher Zusatz zugemuthet wird, nicht grade allzu zahlreich sein; für offene Handelsgesellschaften besteht, wenn jener Vorschlag und das Prinzip der Firmenwahrheit angenommen ist, kein gleiches Bedürfniß, da als- dann jede Firma, die mehr als einen Familiennamen ohne einen der Zusätze „Aktiengesellschaft", „Kommanditgesellschaft", „Kommandit-Ges. auf Aktien", „eingetragene Genossenschaft" oder „Gesellschaft mit be- schränkter Haftung" enthält, sich als offene Handelsgesellschaft von selbst ergeben würde. Für die Kommanditgesellschaften besteht übrigens auch das ganz besondere Bedürfniß der äußeren Kenntlichmachung Vgl. Düringer S. 352 und Gierte S. 461 N. 6. 3:i) So auch Lehmann S. 304 und Düringer S. 353; a. M. Makower und Simon S. 10, 25 u. 70. 31) Für Letzteres auch, aber nur eventuell Makower S. 10. 3B) Z. B. Gesellschaft zum Betrieb der Erkner-Kohlensäure-Werke in Erkner bei Berlin (Holdheim 1 S. 19), Aktiengesellschaft für Baumwoll-Spinn- und Weberei, vormals Rafael Dreifuß & Co. (a. a. O. S. 39), Chemische Fabrik l>r. Karl Schoch &' Co., Ges. nt. b. H. (a. a. O. S. 75), u. a. m. 36) Makower S. 10 empfiehlt einen Zusatz wie das englische „lim". Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 14

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der beschränkten Haftung; wenn etwa aus der offenen Handels- gesellschaft Müller & Co. der persönlich haftende Gesellschafter Schulze sich zurückzieht und nur mit einer Einlage noch haften will, so ist es besonders für die Privatkundschaft, die Registereinträge selten liest, doch sehr wünschenswerth, diesen internen Geschäftsvorgang aus der veränderten Firma kennen zu lernen; nach dem Entwurf, der in § 22 den Art. 24 übernommen hat, wäre dies nicht der Fall. II. Sehr erfreulich ist es, daß der Entwurf die alte Streitfrage über den Uebergang der Forderungen und Schulden auf den Erwerber eines Handelsgeschäfts in §§ 23—25 gesetzlich ent- schieden hat, und auch die Art der Entscheidung ist zu billigen?^) Hiernach braucht der Erwerber des Geschäfts ohne Firma weder Aktiva, noch Passiva zu übernehmen, er kann aber beides: bei Schulden- übernahme haftet er nur sofern, als ein besonderer Verpflichtungs- grund, insbesondere handelsübliche Publikation dieser Schuldenüber- nahme durch ihn vorlicgt.^") Der Erwerber des Geschäfts mit der alten Firma haftet da- gegen, selbst wenn er einen das Nachfolgerverhältniß andeutenden Zu- satz beifügt, für die alten Schulden neben dem bisherigen Geschäfts- inhaber von Gesetzeswegen, es sei denn, daß die Nichtübernahme handelsüblich von ihm bekannt gemacht worden. Die Forderungen gelten mit der bewilligten Fortführung der Firma, vorbehaltlich handelsüblicher Publikation dcsGegentheils,^°) gleichfalls als ipso jure auf den Erwerber übergegangen, ohne daß doch der Veräußerer als Gefammtgläubiger anerkannt wäre. Die übernommenen alten Schulden verjähren gegen den früheren Inhaber des Geschäfts in einer Maximal- frist von 5 Zähren; die Denkschrift S. 39 begründet diese schon von Adler im Arch. f. bürg. R. IU S. 31 vorgeschlagene Be- stimmung mit der Analogie der Verjährung gegen die ausgeschiedenen Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft. Eine Ausnahme von dem gesetzlichen Uebergang der Aktiva und Passiva mit der Firma ist für Erben vorgesehen, und zwar nach der Denkschrift S. 39 „so lange ein zum Nachlaß gehöriges Handels- geschäft nur einstweilen für Rechnung der alten Firma unter der alten 36a) Uebereinstimmend Gierte S. 462 N. 7. 36b) Insoweit stimmt auch wohl Adler zu (in Holdh eim's Mtsschr. S. 349). 86c) Diese Einschränkung scheint dagegen Adler a. a. O. „von ganz unan- gebrachter Milde".

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Firma fortgeführt wird"; der § 25 drückt diesen Ausnahmefall in etwas anderer Weise, nämlich mit den Worten aus: „falls die Fortführung vor dem Ablauf von drei Monaten, in welchem der Erbe von dem Anfalle der Erbschaft Kenntniß erlangt hat, eingestellt wird".^") Diese Ausnahme scheint doch die Interessen der Gläubiger zu gefährden; sie ermöglicht es insbesondere den Erben, einzelne Forderungen vor allen anderen zu befriedigen und dann die Fortführung des Geschäfts einzustellen, ohne den übrigen Gläubigern, die sich einem vielleicht insolventen Nachlaß gegenüber besinden, Persönlich haften zu müssen; mindestens wäre die Frist, die ja doch nicht stets mit der Jnventarfrist der §§ 1995 und 1996 B. G. B. zusammenfäüt, auf die sechswöchent- liche Ausschlagungssrist des § 1944 herabzusetzen. Neu und verdienstlich ist auch die in Ausdehnung des Prinzips des bisherigen Art. 113 ausgesprochene Bestimmung des § 26, daß der in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintretende Gesellschafter, und zwar selbst bei veränderter Firma für die früheren Geschäfts- schulden — vorbehaltlich gegentheiliger handelsüblicher Publikation — hafte; auch sollen unter gleichem Vorbehalt die in dem früheren Be- trieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen gelten. Das Prinzip des Art. 113 hat bekanntlich lebhafte Angriffe erfahren,37) andrerseits ist es theoretisch vertreten worden und in die neuen Gesetzgebungen Italiens und der Schweiz übergegangen. Offenbar gewinnt hier der Gläubiger ohne sein Hinzuthun als „Rcchtsparasit" einen neuen Schuldner, aber das ist auch bei dem Ucbergang des Handelsgeschäfts eines Einzelnen oft der Fall; überdies entspricht es der Einheit des Gesellschafts- vermögens : 38) auch würde, wie die Denkschrift S. 40 treffend hervor- hebt, eine Trennung der alten und neuen Geschäftsschulden resp. Forderungen stets oder doch fast stets zu Schwierigkeiten und Ver- wicklungen führen. Daß das Prinzip des Art. 113 konsequent zu der Haftung auch desjenigen, der mit einem Einzelnen sich assoeiirt, führt, hat selbst Munzinger, der Gegner jenes Prinzips, hervorgehoben.8#) 36d) Lehmann erachtet diesen 8 25 für überflüssig; a. M. Gierke a. a. O. 37) durch Goldschmidt und Munzinger, vgl. Rießer, Revision S. 52. 33) Adler XVI S. 766; a. M. Lehmann S. 305. 3") Munzinger, Motive zu dem Entwurf eines Schweiz. H.R. 1865 S. 71; «. M. Fick und Regelsberger (vgl. Schneider und Fick N. 1 zu Art. 565) und ganz besonders Adler in Holdheim's Monatsschrift S. 349. — Gegen § 26 Abs. 3 vgl. jetzt Munk in Gruchot's Beitr. Bd. 40 S. 718. 14*

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Zu Art. 25 ist in § 29 sehr zweckmäßig die Bestimmung des R. G. v. 30. März 1888, bctr. die Löschung nicht mehr bestehender Firmen, hinzugefügt, so daß also das Gericht eventuell von Amts- Wegen das Erlöschen einer Firma — und zwar von Einzclkaufleuten, wie von Handelsgesellschaften — einzutragen hat. Daß von Amts- wegen auch der Konkurs fortan eingetragen werden soll (§ 30), hat schon oben bei Besprechung des Handelsregisters Erwähnung und Billigung gefunden; das qualifizirte Registerrecht soll auf diese ein- tragspflichtige Thatsache mit Recht keine Anwendung finden, die Publikation dieser Eintragung hat zu unterbleiben. Bezüglich der Anmeldung der Firma und ihrer Veränderung, sowie der Zeichnung, des ausschließlichen Rechts zur Firmenführung, und der Wirkungen der unerlaubten Führung sind die geltenden Normen wesentlich unverändert herübcrgenommen; hinzugetreten ist nur die Pflicht zur Anmeldung der Verlegung des Niederlassungsortes. Neu dagegen sind die Bestimmungen über die Eintragung juristischer handelsgcwerblichcr Personen in §§ 31 und 32. In freiem Anschluß an das Württemb. Einf.-Gesetz Art. 19 (Salpius S. 94) und in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem Aktienrecht ist die Verpflichtung zur Anmeldung und der Umfang der Eintragung geregelt. Hervorznheben sind hierbei nur zwei Normen: einerseits die zu billigende Bestimmung des § 32, daß öffentliche Unter- nehmungen, auch inländische kommunale, nicht registerpflichtig, ob- gleich regffterberechtigt sind; andrerseits, was bedenklicher, und woraus schon oben hingedeutet worden, die volle Freiheit der Firmenwahl auch für die neue Firma aller juristischen handelsgewerblichen Personen. Die Denkschrift begründet S. 43 diese Bestimmung, durch die der Entwurf bezüglich der Firmenunwahrheit noch hinter das gel- tende Recht zurückweicht, mit der Unmöglichkeit und der Unnöthig- keit, für diese Unternehmungen einheitliche Regeln der Firmenbildung, zu geben; „insbesondere muß den Gewerkschaften der bisherigen Sitte gemäß das Recht belassen werden, ihren Namen frei zu wählen". Dieses „Muß" ist nicht näher begründet und könnte höchstens aus praktischen Gründen für die bereits jetzt bestehenden Gewerkschaften zugcstanden werden. Hatte sich der Kaufmann in Deutschland und noch mehr in der Schweiz die Abschaffung „der bisherigen Sitte" im öffentlichen Interesse gefallen zu lassen, so ist nicht abzusehen, warum nicht für die Zukunft eine neu sich bildende juristische Person

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oder Gewerkschaft der Wahrheit die Ehre geben sollte. Der Vorder- satz des § 95 des Preuß. Allgem. Berggesetzes könnte doch sehr woU aus einer dispositiven zu der absoluten Vorschrift erhoben werden: „Die Gewerkschaft führt den Namen des Bergwerks"; noch mehr würde sich die obligatorische Beifügung des Worts „Gewerkschaft" zum Namen des Bergwerks empfehlen/") Nach der Denkschrift S. 43 sollen durch § 31 außer den Kolonialgesellschaften und anderen handeltreibenden Korporationen insbesondere die Gewerkschaften getroffen werden. Werden diese aber durch den Ausdruck „juristische Person" zweifellos mitumfaßt? Bezüglich der neueren Gewerkschaften dürfte dies zu bejahen sein, obschon das Preuß. Berggesetz §§ 96—99 und die sich ihm an- schließenden Gesetze statt des theoretischen Namens eine Umschreibung der selbständigen Persönlichkeit gewählt haben. (Stobbe § 59 N. 27); aber es bestehen doch noch in Deutschland (Preußen, Gotha) zahl- reiche Gewerkschaften der älteren Verfassung, deren Rechtsnatur be- kanntlich sehr umstritten ist; Weiske, Beseler, v. d. Bcrcken, Gierke, Roth und Heusler halten auch diese für juristische Personen, während Eichhorn. Karsten. Hake. Weiß. Gerber. Gengler. Waller. Heise und Cropp, Bekker, Haubold. Schomburg, Stobbe. Esser und im Grunde auch Dernburg und Arndt sich gegen die juristische Persönlichkeit erklärt Habens"") Cosack nimmt in seinem Zusatz zu Gerber H 96 N. 2 an, daß es sich nicht gleichmäßig entscheiden lasse; die Denkschrift spricht ihnen S. 17 die juristische Person im Allgemeinen ab und will „zur Verhütung von Schwierigkeiten" durch eine Vorschrift des Einführungsgesetzes sie von der Eintragung ins Handelsregister überhaupt ausschließen. Ob dieses heroische Mittel nicht zu weit geht, erscheint zweifelhaft; die Gründe, welche S. 9 der Denkschrift gegen die Ausschließung der Berg- wcrksunternehmungen vom Handelsrecht angeführt werden/"") gelten doch in ganz gleicher Weise für alle Bergwerksnnternehmungen; das Gegen- *°) Ueber die Bezeichnung der Gewerkschaft im Mittelalter vgl. Op et, i. Ztschr. f. Bergr. 34 S. 239 ff. (1893.) 40a) Vgl. Stobbe I § 59 91. 23; Rob. Esser U, Die Gewerkschaft und ihre Entwickelung, 1883, S. 28; Arndt im Handwörterbuch der Staatswissen- schaften II S. 369; Dernburg, Lehrb. des Preuß. Pr.R. 5. Aufl. 1 S. 655 und 661, sowie Gierke, R.Gesch. der D. Genoss. S. 978 N. 28 und Gen.- Theorie und Rechtssprechung S. 45 und 47. 40 b) Gierke in Z. f. H.R. 45 S. 455 bezweifelt dagegen, ob es überhaupt angemessen ist, den Bergbau zu den Handelsgewerben zu rechnen.

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argument S. 17 , daß es sonst zweifelhaft werden würde, ,,ob und inwieweit auf das Verhältniß der Bethciligten unter einander und zu Dritten über- haupt noch die Vorschriften der Landesgesetze oder aber des H.G.B. (über Handelsgesellschaften) Anwendung zu finden hätten", erscheint nicht zwingend, da durch einen Vorbehalt im Einführungsgesetz dieser Zweifel bequem gehoben werden könnte. Es würde sich unseres Erachtens empfehlen, um Kontroversen vorzubeugen, im § 31 ausdrücklich auszusprechen, daß Gewerkschaften und juristische Personen zur Eintragung anzumelden sind. Kap. IV. Handelsbücher. Der 4. Titel über die Handelsbücher enthält nur fünf und zwar relativ unbedeutende Neuerungen: 1. Aus denBüchern sollen Handelsgeschäfte und Vermögenslage,,nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich sein" (§ 34). 2. An Stelle der Führung eines Kopirbuchs wird nur^die Pflicht der Zurückbehaltung und geordneten Aufbewahrung der Abschriften der abgcsendeten Handelsbriefe in § 34 Abs. 2 zur Pflicht gemacht; diese Aenderung wird durch die veränderte Gcschäftssitte^o°)größererHandlungs- häuser gerechtfertigt; das Schweiz. Obl.R. hat im Art. 877 selbst diese Verpflichtung nicht auferlegt, während das neueste italienische und por- tugiesische H.G.B. Art. 21 resp. 31 die Führung des Kopirbuchs wiederum für unerläßlich erklären. Die pönale Sanktion der Buchführungspflicht, die bisher auch die Kopirbücher") umfaßte, obwohl dies freilich streitig, dürfte wohl auf die Pflicht zur Aufbewahrung derKopien zuerstrecken sein. 3. Die Aufstellung des Inventars und der Bilanz hat nicht in jedem Jahre, sondern „für den Schluß jeden Jahres" zu erfolgen; nach der Denkschrift S. 46 scheint, wie nur zu billigen, das Geschäftsjahr ge- meint ;41a) zur Ausschließung jeden Zweifels wäre aber doch die Abänderung des Wortes „Jahres" in „Geschäftsjahres" in § 31 Abs. 2 erwünscht. 4. Die Vorlegung der Handelsbücher soll der Richter nicht mehr nur auf Antrag einer Partei, sondern nach § 40 Abs. 1 fortan auch von Amtswegen anordnen dürfen."") Zur Beseitigung von Zweifeln ist in § 40 ausdrücklich anerkannt, daß neben dieser im richterlichen Er- 40c) Gierke a. a. O. S. 447 N. 1 und 463. 4I) So wenigstens Oppenhoff, Komm. Nr. 56. A.M. freilich O.A.G. Jena und Schwarze, Komm. 1884, S. 824 Nr. 4. "0 Düringer S. 357. 41b) Gegen diese Befugniß des Richters Adler S. 351 u. Düringer a. a. O.

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messen stehenden Anordnung zur Vorlegung auch eine von jenem Ermessen unabhängige Pflicht zur Vorlegung der Handlungsbücher für den Prozeß- gegner nach Maßgabe der Civilprozeßordnung besteht (Denkschr. S. 48). 5. Das richterliche Recht, die Mittheilung (oowniunication) der Handelsbücher zur Kenntnißnahme von ihrem ganzen Inhalt anzu- ordnen, ist über die im Art. 40 aufgeführten vier Fälle durch § 42 auf alle Vermögensauseinandersetzungen ausgedehnt worden. Dagegen ist zwei weiteren Anregungen Rießer's S. 36 und 37 bedauerlicher Weise keine Folge gegeben. Die eine Anregung betrifft die Gcneralisirung der Bewerthungsregeln des Aktienrechts (Art. 185a jetzt § 238). Daß die betreffenden Vorschriften, besonders Z. 1 und 2 für Einzelkaufleute und Handelsgesellschaften „zwecklos und ohne praktische Bedeutung" wären, und daß für Z. 3 „kein Bedürfniß" bestehe, kann der Denkschrift S. 46 ganz und gar nicht zugegeben werden. Allerdings sind Einzelkaufleute in der Verfügung über ihr Geschäftskapital im All- gemeinen nicht beschränkt; aber daraus folgt doch noch keineswegs die Zwecklosigkeit und Bedeutungslosigkeit der Bewerthungsregeln. Beruht doch auf der richtigen Werthansetzung die Wahrheit der Bilanz, und was diese Wahrheit auch für den Einzelkaufmann bedeutet, das hat Björnson in seinem „Fallissement" so lebenswahr geschildert; wird doch der Entschluß des Kaufmanns über rechtzeitige Liquidation und Konkurs- anmcldung dadurch bedingt; auch für die strafrichterliche Feststellung des Thatbestandes des Bankerotts scheinen die Bewerthungsregeln Bedeutung zu haben, da als unordentliche Buchführung doch wohl auch, obschon dies streitig, die Ziehung einer unrichtigen Bilanz angesehen werden sollte. Das zweite Desiderium Rieß er's ging auf Beseitigung des Zweifels, ob und inwieweit das Recht des ausgeschiedenen Gesellschafters aus Büchereinsicht auch willkürlichen oder gesetzlichen Vertretern, sowie den Universal- oder Singularsuecessoren desselben zustehe. Der Entwurf hat weder im Titel von den Handelsbüchern, noch im Gesellschafts- recht diese Streitfrage ausdrücklich entschieden, vielmehr in § 143 Abs. 3 durch Beseitigung der im Art. 145 Abs. 2 enthaltenen Worte „und deren Nachfolger" die Zweifel eher vermehrt. Die Denkschrift S. 109 motivirt diese Streichung durch den Hinweis, daß das Recht der Erben, weil „selbstverständlich", nicht im Gesetze besonders aus- gesprochen zu werden brauche, die gleiche Befugniß dem Sonder- nachfolger einzuräumen aber „nicht angemessen" erscheine. Der Fall der Vertretung des ausgeschiedenen Gesellschafters bei der

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Büchereinsicht ist weder im Entwurf, noch in der Denkschrift berührt; letztere berichtet S. 87 nur, daß der bisherige Art. 105 in den Entwurf nicht ausgenommen und durch den ihm nachgebildeten § 716 des B. G.B. ersetzt worden; derselbe bezieht sich aber dem Wortlaut nach nur auf die Vertretung des aktiven, nicht des ausgeschiedenen Gesellschafters. In den soeben erschienenen werthvollen Beiträgen zur Beurteilung eines H.G.B. von Mako wer und Veit Simon wird zu § 35 von beiden Kritikern S. 12 und 74 noch treffend auf die schweren Bedenken hingewiesen, die der speziffzirten Einstellung der zum Haus- wesen des Einzelkaufmanns gehörigen Vermögensgegenstände"°) in Eröffnungs- und Jahrcsinventar entgegenstehen; Simon empfiehlt eine ausdrückliche Vorschrift „daß die Aufnahme der zum Hauswesen des Kaufmanns gehörigen Gegenstände in das Inventar und in die Bilanz nicht erforderlich ist". Dieser Vorschlag, der Gesetz und Handelssitte in Einklang bringt und dem Kaufmann ^ine kaum je vollständig erfüllte und zu erfüllende Pflicht abnimmt, scheint höchst berechtigt ; eventuell würde wenigstens auszusprechen sein, daß es der Aufnahme der zum Hauswesen gehörigen einzelnen Gegenstände nicht bedürfe, daß vielmehr eine approximative Schätzung des Haus- raths in Bausch und Bogen für die Buchführung genüge. K ap. V. Prokura und Handlungsvollmacht. I. Der 5. Titel weist mehr formelle, als materielle Abänderungen auf. Er enthält an Stelle der früheren 16 Artikel nur 11 Paragraphen; der bisherige Art. 56 ist den Vorschlägen Goldfchmidt's und Rießer's gemäß in den folgenden Titel von den Handlungsgehülfen versetzt; die Artikel 46, 51, 52 und 55 sind ganz gestrichen; auch von den Artikeln 42, 44, 45, 47 und 54 sind einzelne Absätze gefallen. Diese Streichungen find gerechtfertigt;41<i) die bezüglichen Bestimmungen sind zum Theil durch das B. G.B. § 164ff. und 672, zum Theil durch die Erhebung des gualifizirten Registerrechts zur allgemeinen Norm in § 14 unseres Ent- 41c) Nur dieser Gegenstände. Der weitergehende Vorschlag Berliners (Die kaufm. Buchführung im Entw. zum neuen H.G.B., Hannover u. Leipzig, 1896, S. 17), daß dem Einzelkaufmann bezüglich seines ganzen Privat- vermögens die Buchungspflicht abzunehmen sei, wird von Simon a. a. O. treffend zurückgewiesen. 41ä) A. M. bez. des A. 51 u. 54 Abs. 2 Gierke S. 463 N. 10. Vgl. unten N. 44".

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Wurfs entbehrlich geworden; auch die als unklar oft getadelte42) Definition des Prokuristen ist ohne Nachtheil weggeblieben. Zweifelhaft könnte nur sein, ob die Streichung der Schlußworte des Art. 42 Abs. 1, welche die Berechtigung des Prokuristen zur Anstellung und Entlassung von Handlungsgehülsen und Bevollmächtigten ausdrücklich aussprechen, ein Bedürfniß ist; allerdings ergiebt sich diese Berechtigung schon aus der allgemeinen Ermächtigung des betreffenden Artikels; aber diese Kon- sequenz auch fürderhin auszusprechen, ist nicht nur unschädlich, sondern auch insofern nützlich, als dadurch eine falsche Auslegung des § 53 von vornherein ausgeschlossen wird; da der § 53 nämlich sagt, daß der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte ohne Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts seine Prokura oder Handlungs- vollmacht nicht übertragen kann, so besteht immerhin die Gefahr einer Buchstabeninterpretation, daß der Prokurist weder Prokura noch auch Handlungsvollmacht übertragen könne. Anscheinend nur formeller Natur und doch materiell bedeutsam ist die Veränderung der Ueberschrift des Titels; anstatt „von den Pro kuristen und Handlungsbevollmächtigten" heißt es nunmehr: „Prokura und Handelsvollmacht". Es ist dadurch die Irrlehre, daß Handlungs- bevollmächtigte und Handlungsgehülsen verschiedene int Gegensatz zu einanderstehende Personenklassen seien, abgelehnt (D. S. 49). — Formeller Natur ist endlich auch die Beseitigung des Wortes „Prinzipal" aus diesem Titel und die Ersetzung des gleichwerthigen bisherigen Ausdrucks „Eigenthümers einer Handelsniederlassung" durch den Ausdruck „Inhaber des Handelsgeschäfts"; im Hinblick auf § 1 würden wir der Bezeichnung „Inhaber des Handelsgewerbes" — die auch das Schweizer Obl.R. Art. 422 anwendet — den Vorzug geben. Daß der eingebürgerte Ausdruck „Kollektivprokura" durch den neuen t6rniinu8 „Gesammtprokura" ersetzt ist, scheint selbst vom Standpunkt des sprachlichen Purismus kein Vorzug; das volle Fremdwort ist noch weniger unerfreulich, als die Verbindung deutscher und lateinischer Bestandtheile zu einem Wort?-") II. Materiell ist das geltende Prokurarecht nur in 3 Punkten geändert: 42) Vgl. Munzinger S. 5t, Behrend S. 362 Nr. I, v. Hahn, Komm, zu Art. 4l tz 2, D. S. 50. 42a) Gegen die Namensänderung erklärt sich au§ einem andern Grunde (im Hinblick auf § 421 B. G.B.) das Gutachten der hanseatischen Handelskammern; vgl. dagegen Gierke S. 464 N. 11.

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1. Die Prokura soll fortan nur durch ausdrückliche Erklärung ertheilt werden können (§ 43). Ein bloßes Geschehenlassen der Firmen- zeichnung mit dem Prokurazusatz soll also für die Folge nicht aus- reichen. Makower S. 13 erachtet diese Vorschrift für „bedenklich" und hält „üble Folgen" derselben für möglich. In der That ist im Streitfall die ausdrückliche Ertheilung der nicht eingetragenen Prokura schwieriger zu erweisen, als die stillschweigende Ertheilung, und gewiß ist diese Erschwerung auch für die ausgedehnteste Handlungsvollmacht nicht vorgeschrieben. Da aber die Mangels ausdrücklicher Ertheilung ungültige Prokura durch Konversion als Handlungsvollmacht doch wohl aufrecht erhalten werden kann, reicht die bloße stillschweigende Prokura- Ertheilung für die gewöhnlichen „Geschäftsabschlüsse" vollständig aus, und es bleiben nach Art. 47 (setzt § 49) nur drei oder, da wir von der Ermächtigung zur Prozeßführung hier füglich absehen- können, eigent- lich nur zwei Fälle übrig, bezüglich deren die Frage bedeutsam wird. Es sind dies bekanntlich die beiden Fälle der Darlehensaufnahme und der Eingehung von Wechselverbindlichkeiten; gerade in diesen beiden Fällen dürfte aber von jedem, der mit einem Stellvertreter kontrahiren will, besondere Vorsicht zu verlangen sein, und es ist schwerlich eine zu hohe Zumuthung, in diesen beiden wichtigen Fällen Einsicht des Handels- registers oder der etwa ertheilten schriftlichen Prokura zu verlangen, demjenigen aber, der beides verabsäumt, im Streitfälle die Beweislast der ausdrücklichen Ertheilung aufzuerlegen. Wurde doch auch in der Kommission die Vorschrift der ausdrücklichen Prokuraertheilung „all- gemein" als wünschenswerth erachtet (Rießer, D. J.Z. S. 153)?-'') 2. Eine Beschränkung der Prokura auf eine von mehreren Nieder- lassungen des Geschäftsinhabers soll Dritten gegenüber nach § 45 Abth. 3 wirksam sein, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Diese Entscheidung der bekannten Kontroverse ist von Lehmann S. 306 sehr gebilligt worden, während nach Makower S. 9 — (für den Fall der Bejahung einer unseres Erachtens un- zweifelhaft zu bejahenden Vorfrage) — „kein Grund erkennbar ist, weshalb die Prokura nicht ebenso auf die Zweigniederlassung soll be- schränkt werden können, wenn die Letztere dieselbe Firma führt wie die Hauptniederlassung". Ein solcher Grund könnte nun freilich darin gefunden werden, daß bei gleicher Firma der Zweigniederlassung der dritte Kontrahent zu der mitunter „höchst mißlichen Beweisführung"

42b) Auch Gierte S. 464 erachtet diese Vorschrift für zweckmäßig.

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darüber genöthigt wäre, daß der Prokurist gerade für diejenige Zweig- niederlassung, für welche er bestellt ist, und nicht für die Haupt- oder eine andere Zweigniederlassung gehandelt habe, während bei Betrieb des Etablissements unter verschiedenen Firmen derartige Fragen gar nicht auftauchen können?^) Gleichwohl erscheint die Unterscheidung kaum geboten, da diese ganze Art der modifizirten Prokura überhaupt nicht empfohlen werden kann. Ein praktischer Nutzen dürfte auch für den Prinzipal sich kaum ergeben,' da in dieser Beziehung für den Betrieb einer Zweignieder- lassung mit dem O.L.Gericht Dresden „nur eine begrenzte, jedoch innerhalb der ihr gezogenen Grenzen unbeschränkte Prokura zu finden ist" (3- f- H R. 34 S. 567). Der etwa nur für die Filiale Stettin ein- getragene Prokurist eines Berliner Stammhauses dürfte unseres Er- achtens trotz § 45 Abs. 3 in Gemäßheit des § 44 Abs. 1 den Prinzipal durch alle Arten von Geschäften verpflichten, mag sie der Betrieb dieser Filiale oder eines beliebigen dritten Handelsgewerbes mit sich bringen, sofern der Prokurist sie nur im Namen des Haupthauses abschließt!44) Ein weit höheres Interesse hätte der Prinzipal an der Beschränkung der Ermächtigung des Prokuristen auf diejenigen Rechtshandlungen, die der Zweck des konkreten Handelsgewerbes mit sich bringt, und das Schweizer Obl.R. hat in Art. 423 in der That diese Beschränkung aufgestellt, überdies auch den guten Glauben des Dritten gefordert; hat der Entwurf jedoch, und mit Recht, diese beiden Beschränkungen um der vollen Verkehrssicherheit willen abgelehnt, so lag unseres Erachtens kein genügender Grund vor, für den Spezialfall der Prokura für eine Zweigniederlassung an dem Fundamentalprinzip der Unbeschränktheit des altor ego des Prinzipals Dritten gegenüber zu rütteln. Die Prokura sollte wie Munzinger S. 51 es so drastisch ausgesprochen, zwar „vernichtet, aber nicht auch zerfetzt werden" dürfen. Die volle Unwiderruflichkeit der Prokura ist in § 46 noch schärfer als im heutigen Art. 46 durch die Klausel, „ohne Rücksicht auf das der Ertheilung zu Grunde liegende Rechtsverhältniß" zum Ausdruck gebracht, der Gegensatz zum civilrechtlichen Vollmachtsrecht (§ 168 B. G.B.) dadurch treffend44a) außer Zweifel gesetzt (D. S. 50). — Daß 43) Vgl. v. Hahn I S. 250, Protok. der Nürnb. Konferenz S. 74. 44) Vgl. jetzt auchAdlerinHoldheim's Mtsschr. S. 351 u. G i e r k e S. 464. "0 Vgl. Düringer S. 382. Dagegen wünscht Munk a. a. O. S. 720 Streichung des 8 46 im Hinblick auf die Leichtigkeit, den 8 46 durch Ausdehnung der widerruflichen Handlungsvollmacht zu umgehen.

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die Kollektivprokura als solche einzutragen ist,' spricht § 48 Abs. 1 mit Recht ausdrücklich aus. 3. Während jetzt die Prokura nach dem Tode des Vollmachtgebers absolut, selbst abweichender Vereinbarung zuwider, nach der herrschen- den Ansicht in Kraft bleibt (D. S. 64), ist durch die Streichung44b) des Art. 54 und die dadurch gegebene Anwendbarkeit des B. G.B. §§ 672 u. 727, eine kleine Aenderung des geltenden Handelsrechts insoweit herbeigeführt, als die auf einem Gesellschaftsverhältniß zwischen Prinzipal und Pro- kurist beruhende Prokura mit dem Tode des Ersteren im Zweifel fort- an auch ohne Registirung erlöschen würde; ein Nachtheil für gutgläubige Dritte würde sich jedoch, wie die Denkschrift S. 65 zutreffend aus- führt, zufolge des qualifizirten Registersystems dadurch nicht ergeben. III. Was die Handlungsbevollmächtigten ohne Prokura anbelangt, so ist — von den Handlungsreisenden vorläufig abgesehen — das alte Recht in verbesserter Fassung fast durchweg reproduzirt. Der Handlungsbevollmächtigte braucht nicht gleichzeitig Handlungsgehülfe zu sein; auch die beiden neu ausgesprochenen Sätze, daß er zur Jm- mobiliaralienation besonderer Vollmacht bedarf, und daß der Dritte sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen braucht, wenn er sie kannte oder kennen mußte (§ 49 Abs. 2 und 3), entsprechen der bisherigen Praxis (D. S. 51). Nicht ganz korrekt ist die Behauptung der Denkschr. S. 53, daß die Be- stimmung des § 52 über die Vollmacht der in einem Laden oder Magazine angestellten Personen „lediglich die Vorschrift des bis- herigen Art. 50 wiederholt"; denn das in Art. 50 enthaltene Wort „daselbst" ist ohne nähere Begründung gestrichen. Während also bis- her die Vollmacht nur für das Geschäftslokal selbst besteht (Staub Komm. § 4 zu Art. 50, Hahn § 5 S. 269, Busch's Archiv IX, 123, Preuß. Ob.Trib. Erk. vom 25. Januar 1886), würde der Angestellte fortan als ermächtigt gelten, Verkäufe und Empfangnahmen innerhalb oder außerhalb des Ladens u. s. w. vorzunehmen. Sollte diese Er- weiterung der präsumtiven Vollmacht nicht gewollt sein, — und es spricht unseres Erachtens mehr dagegen, als dafür, — so hätte das Wort „daselbst" nicht gestrichen werden dürfen."") Beseitigt ist mit Recht für das ganze Reich fortan die bisher in 44b) Für Wiederherstellung Gierte S. 163 N. 10 und die hanseatischen Handelskammern, sowie Düringer S. 383. 44c) Gleicher Ansicht ist Munk S. 720.

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etlichen Partikularstaaten bestehende fakultative Eintragung der Handlungs- vollmacht (D. S. 24); die einst von Munzinger S. 52 für das „Mittel- system" der eingetragenen Vollmacht angeführten Gründe sind nicht über- zeugend, auch in der Schweiz mit einer Ausnahme (für ältere Aktiengesell- schaften und Genossenschaften) verlassen worden. (Beschluß des Bundes- raths vom 7. Juli 1883 bei Schneider u. Fick Nr. 6 zu Art. 426). IV. Die bedeutsamste Abänderung soll das Recht der Handlungs- reisenden erfahren, denen § 51 im direkten Gegensatz zu Art. 49 die präsumtive Ermächtigung zum Inkasso und zur Kreditirung ent- ziehen will. Zur Begründung dieser überraschenden Neuerung ver- weist die Denkschr. S. 52 einerseits auf die große Bedeutung, die der richtige und rechtzeitige Eingang der Außenstände für den Geschäfts- Herrn hat, und andrerseits auf die heutigen.Verkehrsverhältnisse, welche die Einräumung der präsumtiven Inkassovollmacht im Interesse des Dritten nicht mehr erforderlich machen; die Inkassovollmacht könne durch besondere Mittheilung, Fakturavermerk, ja unter Umständen selbst still- schweigend eiugeräumt sein. Lehnrann erachtet diese Einschränknng für eine „glückliche"; mir erscheint sie nicht empfehlenswert!)."') Gewiß ist durch die Weltpostverträge und die Giroüberweisung die Geldübermachung billiger und bequemer geworden, als zur Zeit der Nürnberger Konferenz; aber für den kleinen Kunden im entlegenen Dorf bleibt es immer noch das bequemste Mittel, dem Reisenden, der ihn aufsucht und der ihm verkauft hat, die Schuld zu zahlen. Auch unter den heutigen Verkehrs- verhältnissen scheinen die Worte Bluntschli's noch in jeder Beziehung zutreffend, die er in seinem Kommentar zum § 1292 des alten Zürcherischen Privatrechtlichen Gesetzbuchs (1855, S. 290, auch bei Schneider u. Fick Nr. 1 zu Art. 429 S. O.R.) ausgesprochen: „Die natürliche Rechts- sicherheit des Verkehrs würde gestört, wenn man den Käufern, die, im Vertrauen auf die Sitte, den Reisenden bezahlt haben, zumuthen wollte, die von demselben veruntreute Summe nochmals zu bezahlen. Nicht die Käufer haben den Reisenden gewählt. Der Verkäufer, der seine Eigen- schaften genauer kennen mußte, hat ihn zu den Kunden geschickt und dadurch diese veranlaßt, ihm als Stellvertreter des Prinzipals zu ver- trauen. Es ist daher nicht unbillig, daß der Verkäufer den Schaden tragen muß, wenn jener sich des Vertrauens unwürdig gezeigt hat. Hat der Verkäufer Zweifel in die Ehrlichkeit des Reisenden, so steht es bei ihm, ihn nicht anzustellen, und will er nicht, daß die Kunden ihm das

Gegen die Neuerung auch vortrefflich Adler S. 352 und Gierke S. 383.

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Geld zahlen, so kann er diese davon benachrichtigen, und so ausdrück- lich die vorausgesetzte Vollmacht beschränken." — Die Rechtst»ermuthung sollte grade heutzutage erst recht nicht zu Un- gunsten des wirthschaftlich Schwächeren —, das ist der Kunde doch in der Regel —, sondern zu Ungunsten des wirthschaftlich Stärkeren aufgestellt werden; dieser ist durch die Entsendung des Reisenden auch der Veranlasser des Schadens, der durch die Unterschlagung der einkassirten Summe erwachsen ist. Für die vom Entwurf beliebte Veränderung der Kreditirungs- befugniß dürfte gar nichts sprechen; hier versagt selbst das Motiv, eine Versuchung von dem Reisenden fern zu halten, das man vielleicht für die Entziehung der Inkassovollmacht anführen könnte; es bleibt nichts als die Gewohnheit, beide Fälle einander gleich zu behandeln. Dagegen scheint es auch uns zutreffend, daß das Recht nachträglicher Abänderung der Bedingungen des abgeschlossenen Geschäfts und die Genehmigung der Dispositionsstellung verkaufter und gelieferter Maaren nicht in der üblichen Vollmacht eines Handlungsreisendeu zu liegen pflegen, daher ausdrücklicher oder stillschweigender Ermächtigung be- dürfen; nur sollte diese Aberkennung der Präsumption, soweit die Dispositionsstellung in Frage, um alle Zweifel auszuschließen, im § 51 gleichfalls ausgesprochen sein. Daß empfangsbedürftige Willens- erklärungen dem anwesenden Reisenden gegenüber abgegeben werden dürfen, ist in einem neuen Zusatze zum Gesetz (Abs. 3) im Anschluß an die bisherige Praxis mit Recht ausgesprochen worden. Der § 51 weist aber noch in einer anderen Richtung eine sehr bedenkliche Abweichung vom Art. 49 auf; er bezieht sich nicht nur, wie der letztere, auf die nach auswärts gesendeten eigentlichen Hand- lungsreisenden, sondern auch aus die Agenten. Diese Ausdehnung erscheint systematisch unrichtig, und die Ausführung der Denkschr. S. 52 hat uns nicht davon zu überzeugen vermocht, daß die Regelung der Vertretungsbefugniß der Agenten aus dem dieser Kategorie ausschließ- lich gewidmeten leitenden Titel auszuscheiden und hierher zu ziehen sei. Mit nahezu gleichem Recht hätten auch §§ 113, 163 und all die übrigen auf die Vertretung der Handelsgesellschaften bezüglichen Normen in unseren Titel gestellt werden können. Gerade die Zusammen- schweißung zweier so wenig kongruenter Arten von Hülfspersonen des Handels, wie es Handlungsreisende und Handlungsagenten sind, in den einen § 51 hat es vielleicht mit verschuldet, daß man um der Agenten willen dem Reisenden sein präsumtives Jnkassomandat ent-

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zogen hat."°) Was für den Agenten recht ist, ist aber noch keineswegs für den Handlungsreisenden und den mit ihm verhandelnden Dritten billig. Unseres Erachtens sollte in einem besonderen Paragraphen des 8. Titels für die Agenten der Inhalt des § 51 ausgesprochen werden, während § 61 den jetzigen Art. 49 zu reproduziren und nur den neuen Abs. 3 hinzuzusügen hätte. Kap. VI. Handlungsgehülfen und Handlungslehrlinge. Der 6. Titel des Entwurfs enthält ungeachtet der Streichung des durch Tit. 5 überflüssig gewordenen Art. 58 zwölf Paragraphen mehr als der entsprechende Abschnitt des Handelsgesetzbuchs. Diese Erweiterung gilt hauptsächlich einzelnen höchst dankenswerthen Schutz- vorschriften zu Gunsten der Gehülfen und Lehrlinge; die unbedingte Vertragsfreiheit ist im Interesse des wirthschaftlich schwächeren Theiles eingeschränkt. (Denkschr. S. 66). Mußten weitergehende Anordnungen dieser Art mit Recht der Gewerbeordnung, dem Krankenversicherungs- gesetz und dem B. G.B. Vorbehalten bleiben, so weist doch auch der Entwurf gerade in diesem Titel erfreulicher Weise das auf, was Brunner45) u. Ring so treffend als den Tropfen „sozialpolitischen Oeles" bezeichnet haben. 1. Sehen wir von diesen sozialen Normen einstweilen noch ab, so ergänzt der Entwurf zunächst das alte Recht durch eine Definition des streitigen Begriffs des Handlungsgehülfen. Derselbe soll nach Ausstoßung des veralteten Ausdrucks „Handlungsdiener" fortan den Gegensatz zu den Handlungslehrlingen bilden und denjenigen be- zeichnen, der „in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist." Diese Begriffsbestimmung scheint in doppelter Richtung bedenklich; einerseits kommt in ihr nicht zum Ausdruck, daß, was doch die Denkschrift S. 57 hervorhebt, der Handlungsgehülse außer seinen kaufmännischen Dienstleistungen neben- bei auch gewisse technische Arbeiten zu verrichten haben kann, ein Mangel der Definition, der sich vielleicht durch eine Fassung wie „zur Leistung vornämlich kaufmännischer Dienste" beseitigen ließe. Anderer- seits wird durch die Klausel „gegen Entgelt" der Begriff doch wohl zu eng abgegrenzt; denn wenngleich Behrend S. 317 und v. Can- 44e) Gierke S. 465 empfiehlt dagegen auch für den Agenten vermuthete Einziehungsvollmacht. 45) Verhandlungen des 19. Deutschen Juristentages. S. 302.

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stein, H.R. 8 19 Nr. 1 die Entlohnung gleichfalls als wesentlich bezeichnen, so ist dies Moment doch von zahlreichen Schriftstellern, wie Cosack, S. 87 und 90 N. 12, Busch in seinem Archiv I S. 79, Dernburg II § 193 N. 1, Gareis u. Fuchsberger, S. 170 Nr. 115, v. Hahn S. 305 und Staub S. 80 aus der Begriffs- bestimmung weggelassen; auch Endemann (H.R. 4. Ausl. 8 29 Nr. 16) und Wendt in Endemann's Hdbch. I S. 253 erklären es für den Begriff des Handlungsgehülfen gleichgültig, ob er überhaupt eine Gegen- leistung empfängt. Auch nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens scheint es nur angemessen, die jungen Leute, die etwa der Prinzipal nach beendeter Lehrzeit ohne Salair behält, bis sie anderwärts eine besoldete Stelle gefunden, als Handlungsgehülfen zu bezeichnen. Welcher Verein von Handlungsgehülfen würde ihnen die Mitgliedschaft ver- sagen, weil sie ohne Entgelt arbeiten? Durch die Beibehaltung des Wortes „angestellt" ist jeder ungeeigneten Ausdehnung der Kategorie wohl genügsam vorgebeugt. Mit der Klausel „gegen Entgelt" würden die Volontäre (Behrend S. 341 Note 31), die keineswegs zu den Lehrlingen gehören — man denke an die Figur des Fink in Frey tag's „Soll und Haben" — juristisch ganz in der Luft schweben; und sollten nicht auch sie dem Verbote Handel zu treiben, unterliegen (8 55), nicht auch sie ein Recht auf ein schriftliches Zeugniß (8 66), auf Schutz gegen Gefährdung der Gesundheit und der Sitten (8 57) besitzen? Durch die Streichung der Worte „gegen Entgelt" würden auch die sonstigen, übrigens nur dispositiven Bestimmungen des 8 54 unberührt bleiben.46) Neu ist in 8 54 auch der Absatz 2, dem zufolge ein als Handlungsreisender angenommener Gehülfe im Zweifel nicht die Ver- pflichtung habe, andere Dienste zu leisten als solche, die seine Reise (also auch deren Vorbereitung, Denkschrift S. 58) betreffen. Gegen diese Bestimmung hat Mako wer S. 14 und 15 sehr wohlbegründete Bedenken erhoben und den höchst annehmbaren Vorschlag gemacht, „die Präsumtion vielleicht auf den Fall zu beschränken, daß der Reisende gegen ein fixes Gehalt neben seinen Reisespesen engagirt ist." Nach der ganzen Ausführung Makower's scheint mit dieser „Prä- sumtion" nicht die des Entwurfs, sondern gerade die umgekehrte ge meint zu sein; der gegen fixes Gehalt engagirte Reisende sollte also 48) Gegen die Entgeltlichkeit jetzt auch Strauß in Holdheim's Monat- schr. V S. 359.

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präsumtiv als zum Thun und nicht zum „Nichtsthun" während der Zwischenzeit engagirt gelten. Natürlich dürften die Dienste nicht mechanische, lehrlingsmäßige, sondern nur die seiner höheren Stellung in der Handlungs-Gehülfenhierarchie entsprechende, also Buchhaltung, Korrespondenz u. dergl. fern."“) 2. Das Verbot der eigenen Handelsgeschäfte, das heut sowohl für Handlungsgehülfen, als für Bevollmächtigte gilt (Art. 56 und 59), ist im Entwurf §§ 55 und 56 mit Recht"") auf die Handlungsgehülfen be- schränkt, da das Verbot, wie die Denkschrift treffend sagt, nur in dem dauernden Dienstverhältnisse, nicht in der Vollmacht seine Rechtfertigung findet. Hiervon abgesehen weist der Entwurf noch vier weitere Ab- änderungen des geltenden Rechts auf: einerseits ist dem bisherigen Verbot Handelsgeschäfte zu machen das minder strenge Verbot für eigene oder fremde Rechnung Handel zu treiben substituirt. Diese Milderung ist innerlich nicht gerechtfertigt;46c) auch durch ein nicht gewerbe- mäßiges gelegentliches Geschäft kann der Gehülfe den Prinzipal schädigen, und doch besäße nach dem Entwurf der Geschädigte weder das Recht auf Schadensersatz, noch auf Eintritt, noch auch nur mit Sicherheit das Recht der sofortigen Entlassung, denn die gleiche Ab- schwächung hat auch in dem Katalog der Kündigungsgründe des Art. 64 (setzt § 65) Aufnahme gefunden. Die Milde gegen den Handlungs- gehülfen erweist sich also als Unbill gegen den Prinzipal und erklärt sich nach der Denkschrift S. 58 nur durch die veränderte Begriffs- bestimmung der Handelsgeschäfte; mindestens"") sollte, wie auch Lehmann S. 308 vorschlägt, jedes in dem Geschäftszweig des Prinzipals ohne dessen Einwilligung für eigene oder fremde Rechnung abgeschlossene Geschäft dem Gehülfen verboten sein. — Die 2. Abänderung nimmt dem Prinzipal das ihm nach der herrschenden Ansicht jetzt zustehende kumulative Recht auf Schadensersatz und Eintritt in das geschlossene Geschäft und beschränkt ihn statt dessen auf die Wahl zwischen beiden Befugnissen. Auch diese Beschränkung ist von Lehmann S. 309 als unbillige Verkürzung des Prinzipals getadelt worden. Zwar wird der von ihm gewählte Fall, in welchem das Eintrittsrecht den Schaden des 46a) Für Streichung des 8 46 Abs. 2 Munk S. 721; der Ortsgebrauch soll entscheiden. 48b) A. M. Munk S. 720ff. 48°) A. M. Gierke S. 466. 46d) So auch Munk S. 722. — A. M. Gierke a. a. O., da der eventuelle Vorschlag nicht weit genug gehe. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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Prinzipals nicht deckt und dennoch sich für diesen empfiehlt (vgl. auch v. Hahn § 5 zu Art. 56), zu den sehr seltenen gehören; nimmt doch Busch in seinem Archiv I S. 77 an, daß der Prinzipal meistentheils gar keinen Schaden leidet, und sicher kann der vollständig Entschädigte nicht mehr eintreten (Staub §4zuArt.56). Aber die Seltenheit des Falles kann nicht davon abhalten, dem Verletzten, wenn er den Eintritt wählt, in Höhe des durch den Eintritt nicht ganz erstatteten Schadens zu ent- schädigen, und da die Entschädigung durch den ungetreuen Gehülfen, der den Schaden zugefügt, gewährt werden soll, so kann auch nicht die Billigkeit, wie die Denkschrift S. 59 meint, gegen die Kumulation an- gerufen werden."*) Dem Gehülfen geschieht kein Unbill; er müßte ja, wenn der Prinzipal das Eintrittsrecht nicht wählt, voll entschädigen; der Eintritt ist ja nicht sein Verdienst; seine Verpflichtung zum Schadensersatz sollte also, insoweit ein Schaden trotz des Eintrittsrechts besteht, nicht auf Kosten des Prinzipals aufgehoben werden. Daß die von der Denkschrift ferner geltend gemachte Analogie des Art. 97 (§ 101) weder zutrifst, noch event. als Argument ausreichend wäre, hat schon Lehmann treffend ausgeführt. Dagegen sind die beiden anderen Modifikationen des geltenden Rechts nur zu empfehlen: es ist dies einerseits der von der heutigen Praxis dem Prinzipal leider versagte Anspruch auf Herauszahlung der Vergütung im Fall der Geschäfte für fremde Rechnung, und anderer- seits die dem Oesterr. Recht entsprechende Beschränkung der Rechte des Prinzipals auf eine dreimonatliche Präklusivfrist, die von seiner Kenntniß an läuft (vgl. v. Hahn § 7 Nr. 10). 3. Höchst dankenswerth ist die gesetzliche Anerkennung des un- verzichtbaren Rechts des Gehülfen auf Schutz gegen Gefährdung der Gesundheit, der guten Sitten und des Anstands. Allerdings ist durch §§ 618 und 619 des B. G.B. eine analoge Bestimmung für alle Dienstverträge ausgesprochen; doch geht Lehmann S. 309 zu weit, wenn er deshalb § 56 für „ganz überflüssig" erklärt; denn die Sicherung der „Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstands" ist bezüglich aller Handlungsgehülfen dem Prinzipal generell zur Pflicht gemacht, mag der Gehülfe in die häusliche Genossenschaft ausgenommen sein oder nicht, und diese Pflicht gilt für die Einrichtung der Geschäftsräume und die Regelung des Geschäftsbetriebs schlechthin; nach dem B. G.B. aber besteht diese Pflicht nur bezüglich der in die häusliche Genossen- schaft aufgenommenen Dienstverpflichteten und nur in Ansehung ge-

A. M. Gierte S. 467.

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wisser Räume, Zeiten und der Verpflegung; § 57 ist also keineswegs eine bloße Wiederholung des § 618,*°') hinter dem er übrigens in Bezug auf den Schutz der Religion zurück bleibt. Daß für den zur häuslichen Genossenschaft des Prinzipals gehörigen Handlungsgehülfen beide Paragraphen neben einander zur Anwendung zu gelangen haben, hebt die Denkschrift S. 59 mit Recht hervor. 4. Das über das B. G.B. § 616 hiuausgehende Privileg aller Handlungsgehülfen auf sechswöchentlichen Entgelt auch ohne Arbeits- leistung im Fall des unverschuldeten Unglücks (Art. 60) ist nicht nur anerkannt, sondern in §§ 58 und 65 Abs. 2 noch in doppelter Hinsicht erweitert: einerseits durch die Streichung der Beschränkung aus eine zeitweise Verhinderung, so daß also der Anspruch dem Gehülfen auch dann zustehen soll, „wenn sich von vornherein erkennen läßt, daß die Verhinderung eine dauernde ist" (D. S. 60), andererseits (analog §617 Abs. 1 a. E. B. G.B.) durch Anerkennung des Privilegs auch für den Fall der sofortigen Entlassung. Wie erfreulich auch diese Bestimmungen an und für sich sind,"ft so gehen sie meines Erachtens doch in 3 Richtungen noch nicht weit genug. Zunächst fehlt im § 58 der bei § 57 wohlweislich beigefügte Zusatz, daß diese Verpflichtungen des Prinzipals nicht im Voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden können; dieses Privileg sollte aber doch auch ein absolutes sein. Sodann bestimmt § 58 Abs. 2, daß der Gehülfe auf dieses 6 wöchentliche Entgelt sich den Betrag an- rechnen lassen müsse, „welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unsallsversicherung zukommt". Ein gleicher Anrechnungszwang ist durch § 616 Abs. 2 B. G.B. freilich für alle Dienstpflichtigen ausgesprochen; aber diese Uebereinstimmung nimmt einer Norm, die in der Kommission „allseitig als unbillig angesehen wurde" (Rießer, D. J.Z. S. 154) nichts von ihrer Unbilligkeit. *°ft Endlich wäre über das unverschuldete Unglück hinaus der Gehaltsanspruch auch für andere Fälle unverschuldeter Verhinderung der Dienstleistung, insbesondere für militärische Dienst- übungen, zu belassen. Der letztere Vorschlag ist schon wiederholt 48f) Uebereinstimmend Gierte S. 167 N. 15. 46g) Dagegen erachtet Munk S. 723 für Kleinkaufleute 6 Wochen zu lang und 11 Tage als angemessen. "'h Uebereinstimmend Gierte S. 168 und für den Fall der Versicherung in einer freien Hülfskasse, Düringer S. 385.

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gemacht worden, so in der Kommission (Rießer a. a. O.) und für eine 4 wöchentliche Frist von den Aeltesten der Magdeburger Kauf- mannschaft (H old heim's Monatsschrift V S. 342); man hat ihn durch die Verweisung auf § 616 B. G.B. ablehnen zu sollen geglaubt (D. S. 60); es bleibt aber doch zu erwägen, daß das B. G.B. den Vergütungsanspruch nicht für eine bestimmte Zahl von Wochen, sondern „für eine verhältnißmäßig nicht erhebliche Zeit" der unverschuldeten Dienstverhinderung einräumt; es besteht aber wohl auch für diese Frage „der oft vernommene Wunsch des Kaufmanns, in jeder Lage be- stimmt zu wissen, woran er ist, fast gleichgültig darum, ob so oder anders" (Munzinger S. 51). Hielt der Entwurf mit Recht es für nöthig, die unbestimmte Frist des § 616 B.G.B. für das unverschuldete Unglück in eine 6 wöchentliche zu verwandeln, so sollte doch auch für den Anspruch während des Militärdienstes eine feste Zeitgrenze ausgestellt werden.46‘) 5. Neu ist § 59, der unter Verweisung aus das unten im Kap. 7 zu erörternde Agentenrecht die Ansprüche der gegen Provision an- gestellten Handlungsreisenden und sonstigen Handlnngsgehülsen nach Fälligkeit, Höhe, Berechnungsart, Abrechnungszeit und Nachweisung in angemessener Weise zum ersten Mal gesetzlich regelt. Dagegen hat der Entwurf alle Bestimmungen über die heut gleichfalls gesetzlich noch nicht geregelten Ansprüche des tantiömeberechtigten Gehülfen auffallender Weise abgelehnt. Diese Ablehnung wird in der Denkschrift S. 62 nur durch den Satz motivirt, daß die Rechtsprechung schon bisher ohne solche Bestimmungen zu befriedigenden Resultaten gelangt sei. Diese verschiedene Behandlung beider Fälle erscheint doch nicht gerechtfertigt; denn bezüglich des Provisionsreisenden ist die Rechtsprechung ohne gesetzgeberischen Eingriff doch wohl auch bereits zu befriedigenden Resultaten gelangt, und andererseits fehlt es auch betreffs des oommm inter6886 keineswegs ganz an Kontroversen, deren gesetzliche Ent- scheidung doch nicht unerwünscht wäre; "ft insbesondere dürfte für die Frage, ob der vor Ende des Geschäftsjahrs ausscheidende Gehülfe keinen oder einen verhältnißmäßigen Theil der Jahrestantiöme zu beanspruchen hat, die Aufstellung einer gesetzlichen Präsumption ersprießlich sein (vgl. Behrend S. 321 Nr. 25, v. Hahn § 8 zu Art. 57, Staub § 8). 6. Eine hoch bedeutsame Neuerung enthält § 61, indem er die Vertragsfreiheit bezüglich der Kündigungsfrist in dreifacher Richtung So auch Gierke S. 468 und Munk S. 724. 46k) Vgl. auch Düringer S. 385.

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einschränkt: einerseits darf die bedungene Kündigungsfrist in keinem Falle für die beiden Theile eine ungleiche sein; andererseits darf diese Frist der Regel nach nicht weniger als einen Monat betragen, und endlich soll sie der Regel nach nur für den Schluß eines Kalender- monats zugelassen werden. Mit dieser dreifachen Neuerung ist ein seit Jahren von der Handlungsgehülfenschaft eifrig verfochtenes Begehren im wesentlichen erfüllt und ein wahres Bedürfniß befriedigt. Für die beiden letzten Regeln ist aber eine Ausnahme in § 62 zugelassen: mit den nur zu vorübergehender Aushülfe angenommenen Gehülfen darf der Prinzipal eine kürzere Kündigungsfrist als „vom ersten zum ersten" (Staub S. 14) vereinbaren; damit diese Ausnahme aber nicht mißbraucht werde, indem der Prinzipal unter dem Namen von Aushülfskräften dauernd anzustellende Gehülfen mit untermonatlicher Kündigungsfrist engagirt, so soll auch der Aushülfsdienst nach dreimonatlicher Dauer der regulären Minimal-Kündigungsfrist vom ersten zum ersten unterliegen. Eine weitere Ausnahme von der Minimal-Kündigungsfrist ist neuerdings von der 1. Unterkommission des Deutschen Handelstages in Köln auf Antrag Hamburgs bezüglich der in überseeischen Ländern thätigen Handlungsgehülfen empfohlen worden (Holdheim V S. 342).*®') — Die alte gesetzliche Kündigungsfrist von 6 Wochen vor Ablauf des Kalenderquartals für Dienstverträge, die nicht auf bestimmte Dauer abgeschlossen sind, ist in dem nur dispositiven § 60 beibehalten. 7. Das einseitige Rücktrittsrecht aus wichtigen Gründen ist mit geringfügigen Modifikationen in §§ 63—65 übergegangen. Befremdend wirkt dabei die veränderte Terminologie: während das Gesetzbuch von der Aufhebung, spricht der Entwurf beharrlich von der „Kündigung des Dienstverhältnisses ohne Einhalten einer Kündigungsfrist". Durch diese Fassung soll, wie aus der Denkschrift S. 63 sich ergiebt, außer Zweifel gestellt sein, daß in den fraglichen Fällen die Auflösung keines Richterspruchs bedarf, daß sie andererseits aber auch mit dem Eintritt der betreffenden Thatsache noch nicht von selbst, sondern, wie gewiß richtig, erst durch eine Erklärung des Rücktrittsberechtigten, mit dieser aber ohne Weiteres eintritt. Eine solche Erklärung heißt im gewöhnlichen Leben, falls sie vom Prinzipal ausgeht „Entlassung" (Staub 8 1 zu Art. 62); falls sie vom Gehülfen ausgeht, könnte man sie „Dienstauf- sagung" nennen; unter Kündigung dagegen pflegt, wie Mako wer S. 15 hervorhebt, nach dem Sprachgebrauch das Verlangen der Auf-

"') Vgl. auch Gierke S. 169 N. 17.

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lösung nach einiger Zeit verstanden zu werden. Nun ist allerdings im B. G.B. §§ 553 und 626 dieser bisherige Sprachgebrauch, an dem noch der 1. Entwurf festgehalten zu haben scheint, verlassen, und es ist von einer „Kündigung ohne Einhalten einer Kündigungsfrist" wiederholt die Rede; dies dürfte aber doch nicht zwingen, auch im Handelsgesetzbuch diese minder präcise Ausdrucksweise gleichfalls einzuführen; als Ersatz empfiehlt sowohl Makower a. a. O. als auch Staub, Vortrag S. 15 Nr. 1 das Wort „Auflösung"; ersterer weist für andere Paragraphen auch auf „Aufhebung" hin; ich würde „Aufhebungserklärung" in Vorschlag bringen. Die exemplisikative Aufzählung solcher wichtiger Gründe zeigt das Streben nach „thunlichster Gleichstellung" beider Theile (Rießer, D. J.Z. S. 153); es tritt dies selbst rein äußerlich in der Anordnung und Zahl der Beispiele hervor. Während das geltende Gesetz für das Rücktrittsrecht des Prinzipals 6, für das gleiche Recht des Gehülfen aber nur 2 Hauptbeispiele aufführt, verzeichnet der Entwurf §§ 64 und 65 nunmehr für jede Partei 4, wobei freilich die beiden ersten Fälle des bisherigen Art. 64 in einer einzigen Ziffer des § 65 zu- sammengezogen sind. Zu Gunsten des Gehülfen ist in § 64 als Auf- lösungsgrund hinzugefügt: seine Dienstunfähigkeit und die Unterlassung der Fürsorgepflicht des Prinzipals für Gesundheit und gute Sitte; zu Gunsten des Gehülfen gereicht es ferner, daß seine Kränklichkeit, die nicht genehmigte Vornahme eines einzelnen Handelsgeschäfts für eigene oder fremde Rechnung, sowie sein unsittlicher Lebenswandel aus den Entlassungsgründen, die dem Prinzipal zustehen, gestrichen sind. Trotz dieser Streichung dürfte im Hinblick auf den nur exemplisikativen Charakter der „namentlich" hervorgehobenen vier Gründe in besonders graviren- den Fällen eines unsittlichen Lebenswandels der Prinzipal gleichwohl auch fortan zur sofortigen Entlassung des Gehülfen berechtigt erscheinen,""') wie ja auch der Gehülse dem unsittlichen Prinzipal unter Umständen (§ 57 und 64 Z. 'ft aufsagen darf. Auf den vortrefflichen Zusatz des § 65, der im Falle des unverschuldeten Unglücks dem Gehülfen sein Privileg auf 6 wöchentliches Entgelt gegen die Umgehung durch Ent- lassung sichert, ist schon oben hingewiesen worden. 8. Die durch § 66 erfolgte Anerkennung des dem Gehülfen bereits in Oesterreich gesetzlich zugebilligten Rechts auf ein schriftliches und auf seinen Wunsch auch auf Führung und Leistung sich erstreckendes Zeugniß wird nur Billigung ftnden; die in § 66 Abs. 2 der Polizeibehörde

46m) So auch Düringer S. 386.

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auferlegte Pflicht zur kostenfreien Beglaubigung, sofern eine solche ver- langt wird, dürfte zwar eigentlich nicht ins Handelsgesetzbuch gehören, kommt aber jedenfalls einem Bedürfniß entgegen. 9. Wie nicht anders zu erwarten, ist der Entwurf an der großen Streitfrage nach der Gültigkeit der Konkurrenzklausel nicht vorüber- gegangen. Daß er eine solche Klausel ebensowenig schlechthin an- erkennt, wie schlechthin verwirft, ist gewiß billigenswerth; eine unbe- grenzte Beschränkung des Handlungsgehülfen bezüglich seiner freien gewerblichen Bethätigung wird jetzt wohl ebenso allgemein gemiß- billigt, als eine begrenzte Beschränkung dieser Bethätigung unter ge- wissen Umständen als sehr gerechtfertigt, ja nothwendig anerkannt wird. Aus diesem Standpunkte steht, wie die deutsche, so auch die schweizerische Jurisprudenz und Judikatur (Staub §§ 2—6 zu Art. 59, Schneider u. Fick Nr. 6 und 7 zu Art. 17 S. O.R.). Nur über die Grenzlinie herrscht Streit. Der Entwurf hat daran verzweifelt, eine feste Linie selbst ziehen zu können; er erklärt im § 67 Abs. 1 das Abkommen für den Gehülsen „nur insoweit verbindlich, als die Beschränkung nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht die Grenzen über- schreitet, durch welche eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handlungsgehülfen ausgeschlossen ist". Dieser Verzicht des Gesetz- gebers wird von Staub, Vortrag S. 14 als „unleidlicher Zustand" beklagt, aber er empfiehlt Resignation: weil „eine solche fixe Grenze ein Ding der Unmöglichkeit, werde inan sich schon bei jener Regelung bescheiden müssen". Es ist aber doch sehr wohl möglich, daß der Gesetzgeber eine beliebige Zahl von Jahren festsetzt, bis zu deren Ablauf die gewerbliche Thätigkeit des Gehülsen in der Geschäfts- bräuche des Prinzipals — und nur in dieser — beschränkt werden kann; in der Kommission ist die Grenze von zwei Jahren (Rießer a. a. O.), von Lehmann nach Analogie des § 624 B. G.B. für die generelle Ausschließung des Konkurrenzbetriebes die Dauer von fünf Jahren als Maximum vorgeschlagen worden; die darin liegende Will- kür mag, wie jede gesetzliche Zeitbestinnnung, in Einzelfällen zu un- erwünschten Resultaten führen; aber es ist dies meines Erachtens das bei weiten: kleinere Uebel gegen jene unbestimmte Abgrenzung des § 67, gegen den „unleidlichen Zustand", der ja auch nach Staub immer noch stehen bleibt. Man kann es der Denkschrift S. 65 un- bedenklich zugestehen, daß mit § 67 den Gerichten keine unerfüllbare Auf- gabe gestellt wird; aber es ist, wie Ehrenberg (Z. f. H. R. 28 S. 40)

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so treffend sagt, „kein gesunder Rechtszustand, wenn dem Richter die recht eigentlich legislativen Erwägungen in sein Gewissen geschoben werden". Nicht darauf sollte es in erster Linie ankommen, ob das Gericht den Prozeß leicht oder schwer entscheiden kann, sondern darauf, ob Prozesse heraufbeschworen oder vermieden werden. Auch für diese Frage gilt das schon oben aus anderem Anlaß citirte Wort Mun- zinger's S. 51: „gerade der Kaufmann hat den Wunsch, in jeder Lage bestimmt zu wissen, woran er ist, fast gleichgültig darum, ob so oder anders." Der Handlungsgehülfe, der die Unterzeichnung des Kontrakts mit der fatalen Konkurrenzklausel selten ablehnen kann, ist, wenn er zur Selbständigkeit gelangen und sich etabliren will, in der unerfreulichsten Lage, wenn er über die Tragweite der Klausel im Gesetz keinen Aufschluß findet, und nicht minder der angefragte Jurist, der, wie ich aus eigener Erfahrung bestätigen kann, den Ausgang eines etwaigen Prozesses nur für höchst zweifelhaft, da Alles im Er- messen des Gerichts stehe, bezeichnen muß. — Glaubt der Gesetzgeber wirklich die Verantwortlichkeit der fixen Grenzbestimmung nicht tragen zu können, so böte sich vielleicht noch ein anderer Ausweg, dessen Be- denklichkeit ich mir allerdings nicht verhehle; die Klagbarkeit der Konkurrenzklausel wäre nämlich von der vorangehenden Bestätigung des betreffenden Vertrages durch die Handelskammer der Geschäfts- niederlassung abhängig zu machen. So mancherlei auch gegen dieses bevormundende Bestätigungsrecht der Handelskammer sprechen mag, so würde doch der Vortheil erzielt werden, daß Prinzipal und Ge- hülfe ohne Prozeß gleich bei Abschluß des Vertrages genau wissen, woran sie sind; übrigens ist ja die Bestätigung für gewisse Verträge geschäftsfähiger Personen auch durch das B. G.B. (8 1741) vor- gefchrieben, und daß statt des zuständigen Gerichts hier das Organ des Handelsstandes, — nicht der Registerrichter oder die Kammer für Handelssachen — empfohlen wird, dürfte um des Kostenpunktes willen und wohl auch deshalb sich rechtfertigen, weil für die Frage über die „unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handlungsgehülfen" den Mitgliedern der Handelskammer die beste Sachkunde innewohnt. Eine andere Frage ist es, ob die zu weit gehende Konkurrenz- klausel auf Klage des Gehülfen nicht durch richterliches Urtheil ein- geschränkt werden kann. Für dieses richterliche Ermäßigungsrecht haben sich namhafte Stimmen, wie Heck in Z. f. H.R. 37 S. 286, Rießer D. I. Z. S. 154 und neuerdings auf Antrag des Justizraths Heiliger

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die in Köln tagende Unterkommission des Deutschen Handelstages (Holdheim V. S. 342) ausgesprochen, und es ist in der That nicht abzusehen, warum der Richter, dem das Moderationsrecht bezüglich der Konventionalstrafe durch § 343 B. G.B. eingeränmt ist, und dem der Ent wllrf mit der Frage, ob der ganze Vertrag verbindlich oder unverbindlich sei, keine „unerfüllbare Aufgabe" gestellt erachtet, warum der Richter nicht auch das Moderationsrecht in dieser Richtung sollte ausüben können."") Die Ansprüche aus der Konkurrenzklausel sollen für den Prinzipal nach der zwingenden Vorschrift des § 67 Abs. 2 in zwei Fällen weg- fallen, nämlich einerseits, wenn er das Dienstverhältniß aufgiebt, ohne daß in der Person des Handlungsgehülfen ein genügender Grund vorliegt, und andererseits, wenn er durch sein vertragswidriges Ver- halten deul Gehülfen Veranlassung zur Auslösung des Dienstverhält- nisses giebt. Diese Vorschrift wird von der Denkschrift S. 65 mit gutem Grund für eine Förderung der Billigkeit erklärt, und auch Lehmann hat sie S. 307 als sehr zweckmäßig bezeichnet. Zur wirksamen Bekämpfuilg zu weit gehender Konkurrenzklauseln hat neuerdings Mako wer S. 15 noch den höchst beherzigenswerthen Vorschlag gemacht, die Abnahme des Ehrenworts zu größeren Ver- pflichtungen, als sie im § 67 zugelassen, unter Strafe zu stellen. 10. In den §§ 68—73 wird ein gegen das heutige sehr er- weitertes Sonderrecht der Lehrlinge im Anschluß an die Vorschriften der Reichsgewerbeordnung anfgestellt. Hier überrascht zunächst ein neuer Sprachgebrauch: wie die Lehrlinge fortan, obschon die meisten Normen des Gehülfenrechts auch auf sie Anwendung finden, keine Kategorie der Handlungsgehülfen mehr bilden sollen, so steht der In- haber des Handelsgewerbes ihnen nicht mehr, wie jenen, als Prinzipal, sondern als „Lehrherr" gegenüber. Das scheint nur eine kleine Aeußer- lichkeit zu sein; aber sie kann doch dazu beitragen, die Stellung des Lehrlings herabzudrücken, um so mehr als dieser „Lehrherr" nach § 68 Abs. 3 den Lehrling auch zu „Arbeitsamkeit und zu guten Sitten anzuhalten" hat; wie leicht kann dieses Recht „anzuhalten" zu einer bedenklichen Verschärfung der Tonart des Prinzipals beitragen, wie leicht die An- maßung eines Züchtigungsrechts begünstigen; auch dürfte die gegen das heutige Recht beliebte Ausweisung der lernenden aus der Klasse der übrigen Handlungsgehülfen einer hochfahrenden Behandlung des Lehrlings durch junge Kommis nur Vorschub leisten. Diese möglichen

"") So auch Gierke S. 471, vgl. aber auch Düringer S. 387.

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Konsequenzen sind aber auch für die Allgemeinheit nicht gleichgültig; sie werden den doch so sehr erwünschten Zufluß höher gebildeter junger Männer zum Kaufmannsstande beeinträchtigen. Daß so manche unserer Abiturienten sich dem Studium und nicht dem Handelsstande zuwenden, ist zu einem nicht ganz geringen Theile in der so ganz verschiedenen gesellschaftlichen Stellung des Studenten und des Handlungs- lehrlings begründet. Herabwürdigungen, denen der vielleicht mit dem Zeugniß der Reife in die Handlung tretende Lehrling sich durch Prinzipal oder junge Gehülfen ausgesetzt sieht, sind freilich auch nach dem heutigen Recht nicht ausgeschlossen; es sei hier wieder an Gustav Freytag's „Soll und Haben" und zwar an den von ihm so lebenswahr geschilderten Konflikt zwischen dem Abiturienten Anton und dem Volontär Fink erinnert; aber der Gesetzgeber sollte alles eher thun, als durch Herabdrückung des Handlungslehrlings auf die Stufe des meist viel jüngeren und minder vorgebildeten Handwerklehrlings reifere und gebildetere Jünglinge von der kaufmännischen Karriere abzuschrecken. Sehr verdienstlich ist es dagegen, daß das Recht des Lehrlings auf fachgemäße Ausbildung und Unterweisung, auf freie Zeit zum Besuch von Gottesdienst und Fortbildungsschule (§ 68) und aus das Zeugniß (§ 71) gesetzlich anerkannt ist. In letzterer Beziehung ist übrigens wiederum der Unterschied zwischen Lehrling und Gehülfen accentuirt, insofern dem Lehrling auch das „Betragen" zu attestiren ist. Die abweichende Fassung, wonach der Gehülfe das Zeugniß „fordern kann", dem Lehrling aber der Lehrherr das Zeugniß „auszustellen" hat, läßt wohl nur die Deutung zu, daß dem Lehrling auch gegen seinen Wunsch das Zeugniß auf- genöthigt werden darf; da der Gesetzgeber ihn aber doch zur Auf- bewahrung und Produktion des Attestes weder verpflichtet, noch mit praktischer Wirkung verpflichten kann, so erscheint diese abweichende Fassung bedenklich, zumal sie zur Beschämung des Lehrlings mißbraucht werden und zu unerquicklichen Szenen zwischen dem ausscheidenden jungen Mann und dem früheren Prinzipal Veranlassung geben kann. Der Gewerbeordnung entlehnt ist auch das Verbot des Haltens oder der Ausbildung von Lehrlingen durch Personen, die sich nicht im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befinden (§ 72). Dies Ver- bot ist unter die doppelte Sanktion der polizeilich erzwingbaren Ent- lassung und der Geldstrafe (bis 150 Mk.) gestellt. Die gleiche Geld- strafe bedroht den Prinzipal, der die Unterweisungspflicht einschließlich der Pflichten der Gewährung der gesetzlichen Freizeit und der An-

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Haltung zur Arbeitsamkeit und zu guten Sitten verletzt (§ 73). Daß diese polizeiliche und strafrichterliche Kontrolle neben dem Rücktrittsrecht des Lehrlings (§ 69 Abs. 3) nothwendig sei, daß sie den Beifall des kauf- männischen Publikums finden sollte, hat schon Lehmann S. 307 bezweifelt, und wie sehr er damit Recht gehabt, bestätigt der soeben gefaßte Beschluß des Handelstages, dem zufolge die Vorschrift des § 68 al. 2 und 3 in Verbindung mit dem § 73 für den Handelsstand unannehmbar sind. Die Ausbildung des Lehrlings hat der Prinzipal nach § 68 Abs. 2 „entweder selbst oder durch einen geeigneten, ausdrücklich dazu bestimmten Vertreter zu leiten". Diese Fassung könnte die Deutung zulassen, daß der Prinzipal hierbei numerisch auf einen einzigen Ver- treter beschränkt sei, während es ihm doch gewiß unverwehrt sein muß, auch mehrere Prokuristen zur Vertretung zu bestimmen, denselben auch Snbstitutionsbefugniß einzuräumen. Daß die Bestimmung des Ver- treters „ausdrücklich" erfolgt, sollte nicht unbedingt erforderlich sein; in der Bestellung zum Prokuristen dürfte vielinehr diese Bestimmung auch liegen. Das Recht des sofortigen einseitigen Rücktritts aus wichtigen Gründen ist auch für das Lehrlingsverhültniß anerkannt, auch hier unter der schleppenden Bezeichnung einer „Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist". Die Exemplifikation der §§ 64 und 65 soll auch hier gelten; nur hebt § 69 noch zwei bei den Gehülfen nicht ange- führte Gründe hervor: die Vernachlässigung der Lehrherrnpslichten, insofern Gesundheit, Sittlichkeit oder Ausbildung des Lehrlings gefährdet wird, sowie den Tod des Lehrherrn, sofern das Rücktrittsrecht binnen einem Monat geltend gemacht wird. Redaktionell wäre übrigens auch in § 69 das „insbesondere" des H.G.B. durch das „namentlich" der §§ 64 und 65 zu ersetzen. Uebrigens sind diese beiden Gründe im Gegensatz zu den Beispielen des Gehülsenrechts unter Ausschließung des richterlichen Ermessens durchaus zwingend; denn in § 69 Abs. 3 und 4 fehlt die in §§ 64 und 65 gleichmäßig beigefügte Klausel „so- fern nicht besondere Umstände eine andere Beurtheilung rechtfertigen". Ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes und ohne Kündigung steht der Rücktritt beiden Theilen während der Probezeit frei. Diese Probezeit beträgt im Zweifel einen Monat, vertragsmäßig höchstens drei Monat. Fraglich kann es sein, ob dies Rücktrittsrecht innerhalb des ersten Monats durch Vertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt werden darf; nach dem Schlußsatz des § 69 Abs. 2 ist nur eine Vereinbarung, nach der die Probezeit mehr als drei Monate betragen soll, nichtig;

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e contrario wäre also die vertragsmäßige Verkürzung oder Beseitigung der Probezeit und damit wohl auch das Rücktrittsrecht wirksam. Diese Folgerung wäre aber doch ckc lege ferenda wohl abzuweiseu; beiden Theilen sollte mindestens im ersten Monat unbedingt und ohne die Befürchtung, in Konventionalstrafe zu gerathen, das Recht zustehen, von einem Verhältniß, das ihnen nicht als zusagend sich gezeigt, sofort loszukommen, statt Jahre lang an einander gefesselt zu sein. Unter Umständen kann freilich der § 70 dem Lehrling hier Hülfe schaffen; aber doch nur, wenn er nicht nur diesen Prinzipal, sondern gleichzeitig auch das ganze Gewerbe aufgiebt, und auch dann hat er noch einen Monat auszuhalten. § 70 bezweckt in sehr anerkennens- werther Weise, jungen Leuten, die in der Berufswahl sich vergriffen, oder denen der Beruf aufgenöthigt worden, das Recht der Berufs- änderung gegen drohende Konventionalstrafe und Schadensersatzpflicht zu sichern. Daß der ausscheidende Lehrling oder sein gesetzlicher Ver- treter dabei die schriftliche Erklärung abzugeben hat, daß Ersterer zu einem anderen Gewerbe oder Berufe übergehen werde, ist trotz des sonstigen Prinzips der Gebundenheit an's Wort doch in diesem Falle eine wohl- berechtigte Kautel gegen einen beliebten Vorwand, den der vom Kon- kurrenten engagirte ältere Lehrling nur zu leicht gebraucht, um sich von dem bestehenden Vertrage zu lösen; eine durch die Thatsachen so schnell sich widerlegende Unwahrheit schriftlich selbst zu bezeugen, dürfte doch Mancher Anstand nehmen, der in der Hoffnung auf die Nichterweis- barkeit des zeugenlos gesprochenen Wortes vor dem Vertragsbruch unter falschem Vorwand nicht zurückschrickt. Soll § 70 aber sein Ziel er- reichen, so muß auch er der Vertragsfreiheit entzogen werden; der Zu- satz, daß entgegeustehende Verabredung nichtig sei, fehlt aber im Entwurf. 11. Der Schlußparagraph dieses Theils reproduzirt den bisherigen Art. 64 in angemessener Erweiterung, behält also für Personen, die Gesinde- und sonstige nicht kaufmännische Dienste im Betriebe eines Handelsgewerbes leisten, das bezügliche Gesinde- und Gewerberecht vor; das ist aber fortan 'selbstverständlich, nachdem in § 54 die bisher fehlende Definition des Begriffs der Handlungsgehülfen unter ausdrücklicher Beschränkung auf kaufmännische Dienste gegeben ist; § 74 könnte sonach gestrichen werden. VII. .Handlungsagenten. 1. Auf der Nürnberger Konferenz war bekanntlich fruchtlos der Versuch gemacht worden, Begriff und Vertretungsbefugniß der Agenten

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gesetzlich festzustellen (Behrend § 55 Nr. 2). Diese von den Interessenten oft beklagte Lücke hat der Entwurf erfreulicher Weise"") im 7. Titel durch §§ 75—81 ausgefüllt; außerdem ist über den Agenten in § 51 eine wichtige Bestimmung getroffen, die, wie schon oben S. 222 erwähnt, unseres Erachtens besser in diesen Titel gestellt würde. Die Regeln des Entwurfs beziehen sich übrigens nicht auf alle Träger des viel- deutigen Namens, insbesondere nicht auf Theater- und Gegenseitigkeits- Assekurauz-Agenten, sondern eigentlich nur auf die Waarenagenten, können aber, wenigstens nach der Denkschrift, vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, unbedenklich auch auf die Prämienversicherungs-, Äus- wanderungs- und Transportagenten erstreckt werden. (D. S. 69.) Für diese Agenten hat der Entwurf die gesetzliche Bezeichnung der „Handlungsagenten" geschaffen, und § 75 definirt sie als Personen, welche, „ohne als Handlungsgehülfe angestelltzu sein, ständig damit betraut sind, für das Handelsgewerbe eines Anderen Geschäfte zu ver- mitteln, oder im Namen des Anderen abzuschließen". Die Hand- lungsagenten sind also bald Stellvertreter, bald Vermittler; Makower nennt diese beiden Arten S. 14 sehr bezeichnend: Bermittlungs- und Abschlußagenten; die von Lehmann S. 310 gegen den Ausdruck „vermitteln" aus der wörtlichsten Bedeutung des „in der Mitte stehen" hergeleiteten Bedenken vermag ich nicht zu theilen. Zugestanden kann werden, daß der Agent nur auf der einen Seite steht, daß er entweder selbst abschließt oder die andere Partei zu seinem Hause bringt; aber daraus ergiebt sich meines Erachtens noch immer nichts gegen die Bezeichnung seiner Thätigkeit als einer vermittelnden. Auch wer die andere Partei zu meinem Hause bringt, bringt doch beide Häuser zu- sammen, vermittelt zwischen meinem Haus und dem andern. Lehmann will das Wort „vermitteln" anscheinend durch „den Abschluß vorbereiten" ersetzen; aber nach dem handelsrechtlichen Sprachgebrauch sind doch beide Ausdrücke, mit Bezug auf einen Dritten gebraucht, gleichbedeutend, wenigstens definirt Goldschmidt I S. 628 wörtlich: „Vermitteln heißt im eigenen Namen Vertragsschlüsse vorbereiten und (oder) herbeiführen; es genügt eines oder das andere." 2. Bedeutsam ist dagegen Makower's Hinweis (S. 14) darauf, daß der Gegenkontrahent regelmäßig nicht weiß, ob der Agent nur zur Ver- mittlung oder auch zum Abschluß ermächtigt ist, und daß der Entwurf diese Schwierigkeiten nicht durch Aufstellung einer Vermuthung beseitige.

"°) So auch Gierke S. 472 N. 18.

238 • Georg Cohn. Dagegen geht Staub in seinem Vortrage S. 16 davon aus, daß durch den Entwurf der Agent präsumtiv zu allen Geschäften bevollmächtigt sein soll, welche der Betrieb mit sich bringt, und das entspricht allerdings bei Ein- und Verkaufsagenten den §§ 51 u. 49. Bringt der Betrieb aber den wirklichen Abschluß gewöhnlich mit sich? Allerdings schreibt die Denkschrift S. 71 den Ein- und Verkaufsagenten im Zweifel die Voll- macht zum festen Abschluß von Geschäften zu; im Entwurf selbst findet sich aber eine solche Präsumtion nicht ausgesprochen, ja in § 75 vermißt man selbst den Hinweis auf § 49. Jedenfalls ist Staub darin durchaus beizustimmen, daß eine präsumtive Abschlußvollmacht den Anschauungen des Handelsverkehrs widerspricht. (Vgl. R.O.H.G. V S. 169). Zur Beseitigung jeden Zweifels empfiehlt sich dringend ein Zusatz, daß der Handlungsagent nur dann Vollmacht zu Geschäftsabschlüssen hat, wenn sie ihm ausdrücklich ertheilt ist. Auch die gemeinsamen Staub und Simon'schen Anträge auf dem Anwaltstage gingen dahin, die präsumtive Handlungsvollmacht dem Agenten fernerhin zu versagen. 47) Diese Vollmachts-Ertheilung braucht natürlich keine aus- drückliche zu sein; sie kann mit Staub (Kommentar Zus. 2 zu Buch I § 3 und Vortrag S. 17) insbesondere darin gefunden werden, daß der Prinzipal nicht umgehend die Ablehnung der übermittelten Offerte kund thut. 3. Durchweg zu billigen ist die den Handlungsagenten (wie dem Kommissionär) auserlegte Pflicht zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und zur Benachrichtigung des Geschäftsherrn, insbesondere sofort nach jedem erfolgten Geschäftsabschlüsse. Auch das Konkurreuzverbot, das der Deutsche Handelstag zu streichen empfohlen hat, kann als unbillig nicht erachtet werden, da der § 76 es nur „in Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung und eines abweichen- den Handelsgebrauchs" aufgestellt hat. Durch diese Zulassung der vertragsmäßigen Gestattung und Usance dürfte den berechtigten Interessen der Agenten doch genügt sein. — Daß die Verletzung des Konkurrenz- verbots nur einen Schadensersatzanspruch erzeugen, dem Geschäftsherrn mithin jedes (kumulative oder alternative) Eintrittsrecht in das ver- tragswidrig geschlossene Geschäft genommen sein soll, ist von Lehmann S. 310 mit Recht bemängelt worden;47a) die Bemerkung der Denkschrift 47) So auch das mir leider nicht zugängliche Gutachten der Handels- kammern zu Hamburg, Bremen und Lübeck über den Entwurf, vgl. Burchard im Jurist. Lit. Bl. VIII S. 4 97. 47a) A. M. Gierte S. 173 N. t9, der insbesondere die Frage aufwirft, wie

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S. 70, daß die strengeren Grundsätze des § 56, die in dem Dienst- verhältnisse des Handelsgehülfen ihre Rechtfertigung fänden, sich zur Anwendung auf den Agenten nicht eignen, vermag diese Benach- theiligung des Geschäftsherrn um so weniger zu rechtfertigen, als ja auch außerhalb des Gehülfenverhältnisses in der Sozietät, worauf auch schon Lehmann hingewiesen, die Uebertretung des gleichen Verbots die Wahl zwischen Schadensersatz und Eintrittsrecht nach sich zieht. 4. Derselbe Schriftsteller hat auch die Frage aufgeworfen, weshalb nicht § 366 hier zur analogen Anwendung gebracht ist. In der That sollte nicht nur das Abkommen, sondern auch die Usance wirksam sein, daß der Agent für die von ihm abgeschlossenen resp. vermittelten Ge- schäfte <M credere zu stehen, also nicht nur bürgschaftsmäßig, sondern unmittelbar und direkt zu haften, andererseits aber auch eine besondere Provision hierfür zu fordern hat. (Vgl. Behrend § 55 bei N. 17 und 24.) Die Denkschrift hat diese Frage nicht berührt. Das all- gemeine Gebot, in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Hand- lungen und Unterlassungen auf die Handelsgebräuche Rücksicht zu nehmen (§ 318), dürfte nicht genügen, zumal in § 366 die Pflicht des Kommissionärs, dei credere zu stehen, für beide Fälle speziell in den Worten ausgesprochen ist: „wofern dies von ihm übernommen oder am Orte seiner Niederlassung Handels gebrauch ist." 5. Von Rechten der Handlungsagenten regelt der Entwurf nur den An- spruch auf Provision; der häufig ausbedungene Anspruch auf Tantieme ist, wie bei den Handlungsgehülfen,. leider auch in diesem Titel unbeachtet geblieben, eine Lücke, auf die Staub S. 16 Note 1 aufmerksam macht. Was die Provision anbetrifft, so soll dieselbe im Gegensatz zur heutigen Theorie und Praxis im Zweifel nicht schon bei Perfektion des vermittelten Vertrages, sondern frühestens dann verdient sein, wenn das Geschäft zur Ausführung gelangt ist. Der Entwurf hat damit das heutige Recht des Kommissionärs (Art. 371, Abs. 2) auf den Agenten übertragen, und er ist damit der berechtigten Anschauung der Handels- kreise gefolgt; von den Verkaufsagenten soll die Provision sogar erst nach dem Eingang der Zahlung und nur nach dem Verhältnisse des eingegangenen Betrages erworben sein. (§ 77). Diese Hinausschiebung das Eintrittsrecht auch für den Fall geregelt werden solle, daß ein Agent für mehrere Geschäfte bestellt ist. Hier müßte Prävention entscheiden; bei gleichzeitiger Geltend- machung wäre das Eintrittsrecht gemeinsam auszuüben. Vgl. Gierke's D. Privatrecht S. 322 N. 16 sf.

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des Erwerbs des Provisionsanspruchs ist mit der Denkschrift S. 70 als ein sehr wirksamer Antrieb für den Agenten anzusehen, nur mit einwandsfreien, kreditwürdigen und leistungsfähigen Personen Geschäfte abzuschließen und dadurch Berluste von dem Geschäftsherrn abzuhalten. Da dieser gesetzliche Zeitpunkt des Provisionserwerbs nach § 77 übrigens nur in Ermangelung einer anderweitigen Vereinbarung eintritt, so ist kaum zu besorgen, daß das Gesetz der verschiedenen Natur der von Agenten besorgten Geschäfte nicht gerecht werde und insbesondere beim Ver- sicherungsagenten zu besonderen Schwierigkeiten bezüglich des Begriffs der Ausführung führen werde. Dagegen muß Lehmann S. 311 darin beigetreten werden, daß auch hier neben dem Uebereinkommen dem derogireudeu Handelsgebrauch ein freier Spielraum zu lassen gewesen wäre. — Zu billigen ist es, daß § 77 Abs. 2 das Recht des Agenten auf die Provision gegen willkürliche Unterlassung der Ausführung durch den Geschäftsherrn der Regel nach schützt und eine Ausnahme nur für den Fall zuläßt, daß der Geschäftsherr unverzüglich nach der Ankunft der vom Agenten über den Geschäftsabschluß erstatteten Anzeige das Ge- schäft durch Benehmen mit der Gegenpartei rückgängig macht. 47b) Die Usance, daß der Agent im Zweifel auch von den sogenannten direkten Geschäften Provision zu beanspruchen hat (B ehrend § 55 N. 25, Staub Kommentar a. a. O. § 7), ist durch §78 unter der berechtigten doppelten Beschränkung zum Gesetz erhoben, daß die Bestellung für den bestimmten Bezirk „ausdrücklich" erfolgt und der Agent nicht lässig. gewesen ist. Bedauerlich erscheint es dagegen, daß der Entwurf (D. S. 71) die Entscheidung der Frage abgelehnt hat, ob der Ge- schäftsherr, falls er im Bezirk des sog. ständigen Agenten überhaupt feixte Geschäfte mehr machen will, schadensersatzpslichtig ist : wenn auch nicht eine allgemein gültige Regel, so sollte doch eine Präsumption aufgestellt werden, die die Kontrahenten, sofern sie ihrem konkreten Verhältnisse widerspricht, ausschließen mögen. Es ist dies keine Be- fürwortung einer endlosen Kasuistik, keine Unterschätzung der Praxis; die Norm ist vielmehr, da es sich um eine vom Gesetzgeber selbst als zweifelhaft anerkannte prinzipielle Frage handelt, durch das Interesse des Handels- standes an einem sicheren Recht geboten; die schon zweimal citirten Worte Munzinger's scheinen uns auch hier angebracht. Die Präsumption 47b) Gierke Z. 45 S. 473 N. 20 empfiehlt auch für diesen Fall die Zulassung eines abweichenden Handelsgebrauchs. — Für Streichung des 8 77 Abs. 2 Munk S. 728.

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dürfte übrigens nicht für, sondern gegen die Schadensersatzpflicht zu lauten haben, da es sich um eine Beschränkung der Freiheit des Ent- schlusses des Geschäftsherrn handelt. 6. Außer auf Provision hat der Agent nach § 80 ein Recht auf Mittheilung eines Buchauszugs über die durch seine Thätigkeit zu Stande gekommenen Geschäfte und eventuell auch über sog. direkte Geschäfte, die der Geschäftsherr unter Umgehung des ständigen Be- zirksagenten abgeschlossen. Dieser Buchauszug ist ihm „bei der Ab- rechnung mit dem Geschästsherrn" mitzutheilen. Wenngleich eine starre buchstäbliche Interpretation der Präposition „bei" kaum ernstlich zu besorgen ist, so dürfte sich doch ihre Ersetzung durch ein anderes Wort (etwa durch „für" oder „vor" oder „behufs") vielleicht empfehlen. Weitere Rechte sind dem Agenten vom Entwurf versagt, insbesondere das Recht auf Vorlegung der Bücher zur Prüfung jenes Auszugs außerhalb eines Rechtsstreits. Staub S. 16 und Simon S. 47 fordern dagegen die Belassung dieses Rechts, „ohne welches der Pro- visionsauszug wenig Zweck für den Agenten hat". Es gebührt ihm auch meines Erachtens und zwar in demselben Umfang, in dem es jetzt der Art. 253 (§ 309) dem stillen Gesellschafter und die Praxis dem oommis 1nt6r6886 (B ehrend §45 Nr. 26) zugesteht. Dies Recht dem Agenten ver- sagen, heißt ihn schädigen oder zu Prozessen gegen den Geschästsherrn gerade behufs Erzwingung der Büchervorlage induziren. Die Denk- schrift wendet allerdings S. 72 ein, daß dem Geschäftsherrn nicht wohl zugemuthet werden könne, ohne richterliche Anordnung und Mitwirkung dem Agenten seine Bücher zur Einsicht offen zu legen; aber was die Praxis dem Prinzipal selbst einem ungetreuen Kommis gegenüber, sogar wenn derselbe zum Konkurrenten geworden, bisher zumuthen konnte, dürfte doch auch dem Agenten gegenüber dem Geschästsherrn zuzumuthen sein.^°) 7. Mit Recht versagt der Entwurf § 79 den Agenten im Zweifel den Anspruch auf Ersatz der „im regelmäßigen Geschäftsbetrieb ent- standenen Unkosten und Auslagen"; dagegen sollen ihnen nach der Denkschrift S. 72 außerordentliche Auslagen und Aufwendungen ersetzt werden. Als Beispiel der letzteren nennt die Denkschrift die vom Waarenagenien zum Schutz gegen ungewöhnliche Gefahren gemachten Auslagen. Aber macht denn die „ungewöhnliche Gefahr" wirklich stets den „Geschäftsbetrieb" zu einem „unregelmäßigen?" Zur Beseitigung

47c) Vgl. Munk S. 724. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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solcher Zweifel empfiehlt sich vielleicht noch die Einschaltung des Objektivs „gewöhnlichen" vor „Unkosten und Auslagen" in tz 79. 8. Daß die dem Beauftragten nach §§ 669 und 256 B.G.B. zustehenden Rechte auch dem Agenten analog znstehen, dürfte im Gesetz anzudeuten nicht ganz überflüssig sein. Daß ihnen das begehrte Konkurs- vorzugsrecht der Handlnngsgehülfen versagt ist, erscheint im Hinblick auf ihre Stellung als selbständige Kaufleute (§ 1 Abs. 2 Nr. 8) ganz gerechtfertigt. 9. Von den Beendigungsgründen des Vertragsverhältnisfes regelt der Entwurf, indem er es im Uebrigen bei den civilrechtlichen Vor- schriften über den Dienstvertrag beläßt und auch, im Gegensatz zum Ver- hältniß der Handlnngsgehülfen, von jeder besonderen Beschränkung der Vertragsfreiheit mit Recht absieht, in § 81 lediglich zwei Punkte: einerseits giebt er jedem Theile das sofortige Rücktrittsrecht aus wich- tigen Gründen, eine Vorschrift, deren Beseitigung der deutsche Handels- tag ") ohne recht ersichtlichen Grund gewünscht hat; und andrerseits gewährt er im Fall des für unbestimmte Zeit eingegangenen Agentur- vertrags jedem Theil, wie den Handlnngsgehülfen, ein Kündigungsrecht von 6 Wochen und zwar nur für den Schluß eines Kalenderquartals. Letztere Beschränkung hat Mako wer S. 15 zu streichen empfohlen, weil andernfalls entweder die Wirkung der Kündigung bis auf 4'/» Monate, also auf zu lange Zeit hinausgeschoben, oder aber der Ge- schäftsherr bei geringem Erfolge des Agenten zur sofortigen Aufhebung des Vertrages aus angeblich wichtigem Grunde veranlaßt werde. In der That liegt bei dem Agenturverhältniß das Bedürfniß kaum vor,"") welches jene Beschränkung für das Gehülfenverhältniß so wünschens- werth macht; Stellennachfrage und Stellenangebot findet wohl bei Gehülfen am Quartalsschluß am leichtesten und sichersten seine Aus- gleichung (D. S. 63), während für den Agentenwechsel jene vier Ziele schwerlich gleiche Bedeutung beanspruchen können. VIII. Handelsmäkler. 1. Der 8. Titel des H.G.B. von den Handelsmäklern oder Sensalen, der bekanntlich schon durch das E.G. zur C.P.O. einzelne 48) Mir liegt nur der Bericht im Centralblatt für Rechtswissenschaft (XVI S. 62) vor. 48a) A. M. Gierte S. 474.

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Aufhebungen erfahren hatte, ist im Entwurf noch um 8 weitere Artikel (66, 68, 69, 70, 75, 76, 82 und 84) verkürzt worden; andererseits sind die drei Paragraphen 84, 92 und 93 neu hinzugetreten. Diese äußerliche Veränderung wird aber noch weit übertroffen durch die innerliche Umwälzung. Prinzipiell gebrochen ist für ganz Deutschland mit dem um seiner Zwitterhaftigkeit willen so lebhaft an- gefochtenen 48”) und schon jetzt in einzelnen Bundesstaaten abgeschafften Institut der amtlichen Mäkler, jedoch ohne Aufhebung der Vorschriften des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896 § 30 ff. In Zukunft soll es sonach in Deutschland drei Arten von Mäklern geben: a) Koursmäkler, welche bei der amtlichen Feststellung des Börsen- preises von Maaren und Werthpapieren als Hülfspersonen Mitwirken, die Vermittlung von Börsengeschäften in den betreffenden Maaren oder Werthpapieren betreiben müssen und wenn auch nicht allen, so doch noch einer Reihe der bisherigen Beschränkungen der Sensale unter- liegen. Ueber die Koursfeststellung von Maaren an Orten ohne Börse schweigt der Entwurf; die angemessene Ausfüllung dieser Lücke be- zweckt ein von Ehrenberg soeben in dem Jahrbuch des gem. R. ge- machter Vorschlag. b) Handelsmäkler im Sinne des Entwurfs, nach der alten Nomenklatur: Privathandelsmükler. Eine Unterart derselben bilden die sog. Krämermäkler, d. h. die Waarenmäkler des Kleinverkehrs (§ 93, D. S. 78). c) Civilmäkler, die nur den§§652—ggg des B.G.B. unterstehen. Die Fremdworte Sensale und Sensarie sind mit Recht aus dem Gesetzbuch entfernt. In orthographischer Beziehung hat schon Staub S. 20 Nr. 1 auf die verschiedene gesetzliche Schreibart (Makler oder Mäkler) hingewiesen; er tritt um der Kongruenz mit dem Börsen- gesetz willen für die Schreibart Makler ein; doch dürfte Mäkler vor- zuziehen sein, da dies nicht nur die ältere gesetzliche Schreibweise, sondern auch im B.G.B. adoptirt ist, das Börsengesetz auch hoffentlich srüher, als das B.G.B. der Revision unterzogen werden dürfte. 2. Die in § 82 gegebene Begriffsbestimmung des neuen Handels- mäklers ist bereits von mehreren Seiten formell und materiell be- anstandet worden; Lehmann S. 311 hat sie ,,etwas weitschweifig"; Simon S. 68 „komplizirt und doch nicht erschöpfend" genannt; Vgl. besonders Ring, Der Maklergesetz-Entwurf, 1886. 16*

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Makower S. 15 hat eine etwas andere Fassung vorgeschlagen, und Staub S. 17 erklärt mit der Begrisfsumgrenzung des Entwurfs „die Gestaltung des Rechtsverkehrs geradezu als voll- ständig verkannt". Die angefochtene Definition lautet: „Wer gewerbs- mäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertrags- verhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Verinittlung von Ver- trägen über Anschaffung oder Veräußerung von Waaren oder Werth- papieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Bodmerei, Schisss- miethe und sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmäklers". Um wieviel kürzer war doch die bisherige Definition des Art. 66, daß Handelsmäkler (amtlich bestellte) Vermittler für Handelsgeschäfte sind. Es ist zunächst nicht abzusehen, weshalb so viele Beispiele aufgeführt werden, da die Generalklausel „oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs" die Unvollständigkeit der Exemplifikation selbst darthut; dieser Ballast wird auch durch sein höheres Alter — er ist aus dem Preuß. Entwurf in das H.G.B- Art. 67 übergegangen - nicht gerechtfertigt. Sodann erhellt nicht, wie schon Makower bemerkt hat, warum diesen Personen nur Rechte und Pflichten eines Handelsmäklers zugeschrieben werden, anstatt daß man sie einfach als Handelsmäkler erklärt. Vom Stand- punkt des Entwurfs aus (D. S. 75) würde die Definition dahin zu- sammengefaßt werden können: „Handelsmükler sind Personen, welche gewerbsmäßig für Andere, ohne von diesen ständig damit betraut zu sein, Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermitteln". Der Vorbehalt „ohne ständig betraut zu sein" ist beizubehalten, um die Abgrenzung gegen die Handelsagenten des § 74 zu sichern; zweifelhaft erscheint es nach § 82 übrigens, ob nicht Jemand für eine oder mehrere Firmen Handlungsagent, im Uebrigen aber für alle anderen Personen als Handelsmükler thätig sein kann. Aber auch in jener Verkürzung bleibt die Definition noch einen: schweren Bedenken ansgesetzt; warum nur Vermittlung über „Gegen- stände des Handelsverkehrs" ; warum nicht schlechthin „Vermittlung von Handelsgeschäften"? Die Denkschrift rechtfertigt die Fassung des Entwurfs durch den Hinweis, daß nach dem Entwurf auch Verträge über Grundstücke unter bestimmten Umständen Handelsgeschäfte sein können, Grundstücke aber doch nicht einen regelmäßigen Gegenstand des Handelsverkehrs bilden; um darüber gar keinen Zweifel zu lassen, erklärt denn auch § 82 Abs. 2 ausdrücklich, daß auf Vermittlung von

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Geschäften über unbewegliche Sachen die handelsrechtliche Vorschrift selbst dann keine Anwendung finde, wenn die Vermittelung durch einen Handelsmäkler erfolgt ist. Gegen diese Bestimmung hat Staub S. 17—19 die ganze Schärfe seiner Polemik gerichtet; er hat die eminent kaufmännische Thätigkeit der Grundstücks- und Hypothekenmäkler überzeugend dargethan und ihre Unterstellung unter das H.G.B. ge- fordert. Nun besteht allerdings, wie Neuling 49) jüngst ausgeführt, Zwischen Handelsmäkler und Grundstücksvermittler bei aller Aehn- lichkeit doch der Unterschied, daß der Erstere in der Regel, der Letztere dagegen kaum jemals das von ihm vorbereitete Geschäft auch wirklich abschließt, daß der Grundstücksmakler vielmehr ausscheidet, sobald die Kontrahenten es für angemessen erachten, in direkte Verhandlungen mit einander zu treten, immer also auf die Botenrolle beschränkt bleibt, vorausgesetzt, daß er nach Lage des Falles wirklicher Bote ist. Gleich- wohl sollte in der vorliegenden Frage das Argument Staub's S. 19 den Ausschlag geben, daß es heilsam sei, Ordnung und Redlichkeit gerade hinsichtlich der Jmmobiliarmäkler zu befördern, insbesondere ihnen die Pflichten der Handelsmäkler aufzuerlegen. 3. Als Pflichten der neuen Handelsmäkler sind unter Streichung der sechs Pflichten des bisherigen Art. 69 nur noch vier aufrecht er- halten, nämlich: die Pflicht zur Zustellung einer Schlußnote, zur Führung des Tagebuchs, zur Ertheilung Unterzeichneter Auszüge aus demselben und zur Aufbewahrung der Waarenprobe; von den drei ersten Pflichten sind die sog. Krämermäkler (D. S. 78 § 93) ganz befreit. Zweifellos ist die Streichung der Vorschriften des Art. 69 1 bis 4 und 6 unerläßlich; fraglich könnte nur die Aufhebung der Z. 5 proklamirten Verschwiegenheitspflicht sein, gilt doch als oberste Pflicht der Mäkler von jeher Dritten gegenüber „In ckmeretiou ei le secret“; jedoch dürfte diese Pflicht, wie dies schon jetzt bezüglich der Privat- handelsmäkler angenommen wird, auch ohne ausdrückliche Einschärfung aus der allgemeinen Diligenzpflicht des Art. 282 (jetzt § 319 in Ver- bindung mit ß 1 Z. 8) sich ergeben?") 4. Was die Schlußnote betrifft, so ist die Norm des Art. 73 in § 83 fast wiederholt; nur vermissen wir im obligatorischen Inhalt

4U) Neuling, Provisionsansprüche der Grundstücksvermittler 1896, S. 12. 50) Vgl. Riesenfeld, der Civilmakler in Gruchot Bd. 37 S. 277ff. <1893) und die dort Nr. 45 und 49 Citirten.

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der Schlußnote die doch so höchst wichtige Zeit des Abschlusses. Sehr verdienstlich ist die ganz neue Vorschrift des § 84 über die Schluß- note „mit vorbehaltener Aufgabe". Eine solche Schlußnote, in der der Mäkler die Bezeichnung der Gegenpartei sich reservirt hat, braucht nicht angenommen zu werden; die Annahme verpflichtet jedoch einer- seits den Mäkler, binnen ordentlicher oder angemessener Frist eine ein- wandsfreie Gegenpartei zu bezeichnen, und andererseits den Auftrag- .geber, den binnen jener Frist benannten einwandsfreien Dritten als Gegenpartei zu acceptiren. Verspäte Nennung oder die Benennung eines nicht einwandsfreien Dritten ermächtigt den Auftraggeber, beit Mäkler selbst auf Erfüllung des Geschäfts in Anspruch zu nehmen, sofern der Auftraggeber sich nicht etwa auf die Aufforderung des Mäklers, ob er Erfüllung fordere, verschwiegen hat. Der Entwurf schafft also nur eine Selbsteintrittspslicht des Mäklers. Die Denkschrift begründet S. 76 die Ablehnung des Selbsteintritts- rechts bei vorbehaltener Aufgabe damit, daß „die Gewährung dem Begriff der Vermittlung widersprechen und zu einer unangemesseuen Vermischung der Mäklerthätigkeit mit dem Konunissionsgeschäft führen würde". Diese Begründung dürfte aber doch auch der Selbsteintritts- pflicht des Entwurfs entgegen stehen, denn auch bei ihr verwandelt sich der Vermittler in einen Selbstkontrahenten. Der Mäkler wird auch, obschon nicht rechtlich, doch thatsächlich nicht gerade selten durch ein- fache Verzögerung in der Benennung des Dritten den Selbsteintritt herbeizuführen in der Lage sein: denn der Auftraggeber dürfte nur in den Fällen, wo der Rücktritt für ihn gewinnbringender ist, den An- spruch gegen den Mäkler preisgeben. Indem der Entwurf ihm diesen Rücktritt gewährt, begünstigt er im Grunde doch den Vertragsbruch aus spekulativen Gründen. Allerdings wird der Spekulation des Auftraggebers auf Kosten des Mäklers insofern vorgebeugt, als Ersterer sich ja auf Verlangen des Mäklers unverzüglich darüber erklären muß. ob er Erfüllung verlange (D. S. 76); allein muß auch diese Er- klärung der Entscheidung unverzüglich folgen, so braucht sich doch die Aufforderung ihrerseits nicht unverzüglich an das Geschäft selbst an- zureihen ; auch die kürzeste ortsübliche oder angemessene Frist ist gerade lang genug, um Börsen-Koursveränderungen Raum zu gewähren, unter deren Einfluß mancher Auftraggeber den Vorwand zum Rücktritt gern benutzen wird. Es handelt sich in Wahrheit auch nicht um eine Vermischung mit dem Kommissionsgeschäft, sondern um ein dem

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Kommissionsgeschäft mit dem Maklergeschäft genreinsames Institut: den Selbsteintritt. Uebrigens erkennt die französische Jurisprudenz ohne irgend welche sichtbare Nachtheile die Kommissionärstellung der amt- lichen und monopolisirten Mäkler geradezu an; so sagen Lyon-Caen et Renault III Nr. 416: „les agents de change operent des achats et des ventes de valeurs mobilieres en agissant, comme le tont, d’ordinaire, les commissionaires, en leur nom pour le compte d’autrui. Ce sont, ä la difference des commissionaires, des officiers ministeriels qui jouissent pour ces achats et ces ventes d’un monopole“. 5. Die Buchführungspflicht der nelien Handelsmäkler entspricht im wesentlichen derjenigen der heutigen Sensale, nur daß die Paginirungs- beglaubigung und die amtliche Deposition des Tagebuchs nach Art. 75 zweckmäßigerweise wegfallen; an Stelle der Letzteren tritt die allgemeine gesetzliche Aufbewahrungspflicht nach § 39. Das Gericht kann die Vorlegung des Tagebuchs von Amtswegen anordnen, aber nur behufs Vergleichung mit anderen Beweismitteln, nicht behufs Einführung eines neuen und selbständigen Beweismittels in den Prozeß (§ 91 u. D. S. 77 ü. 78). Ganz im Gegensatz zu allen anderen Kaufleuten, von der Aktien- gesellschaft natürlich abgesehen, sind die Buchführungspflichten der neuen Handelsmäkler durch § 92 unter eine pönale Sanktion (Geldstrafe bis zu tausend Mark) gestellt, eine Neuerung, die im Hinblick auf die Be- deutung des Mäklertagebuchs an sich gebilligt werden kann; nur sollte die Unterlassung der täglichen Eintragung und der eigenhändigen Unterzeichnung durch Krankheit und verwandte Fälle entschuldigt werden können, zumal eine Vertretung bei der Unterzeichnung durch Prokuristen oder sonstige Personen nach dem Wortlaut des § 89 Abs. 1 Satz 2 unbedingt ausgeschlossen erscheint. 6. Aus dem Recht der Sensale stammt endlich auch die Auffassung, daß der neue Handelsmäkler, im Gegensatz zum Civilmäkler des B.G.B., ein Vermittler für beide Parteien sei, daher auch von jeder im Zweifel die Hälfte des Mäklerlohns verlangen dürfe (§ 88), wie er auch einer jeden von ihnen für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden haftet (§ 87). Gegen jene Auffassung und ihre Konsequenzen wendet sich Staub S. 19, und mit ihn: stimmt Simon S. 48, was die Kourtage anlangt, überein. Staub sieht mit einer verbreiteten Ansicht in dem Privat-Handelsmäkler nur den von der einen Partei engagirten, zur

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Aufsuchung und „Bearbeitung" des Gegenkontrahenten verpflichteten Mandatar. Es ist jedoch von der Denkschrift S. 76 mit Recht her- vorgehoben, daß es meist vom Zufall abhängig sei, welche der beiden Parteien sich an den Mäkler gewendet hat, und daß er beiden seine Dienste leiste. Es darf in dieser Richtung auf die Ausführungen ver- wiesen werden, die bezüglich des Civilmäklers Riesenfeld S. 272ff., 278, 547, 549 ff. und 850 und Neuling S. 11 gegeben haben; was für den Grundstücksmäkler gilt oder doch gelten sollte, gilt um- somehr für den Handelsmäkler. Uebrigens hat die Frage praktisch eine geringere Bedeutung als für die Theorie; denn der Anspruch auf den halben Mäklerlohn tritt nach § 88 nur ein, falls weder Abrede, noch Ortsstatut, noch Ortsgebrauch etwas Abweichendes bestimmt; die Vorschrift ist eben nur dispositiv und gleichzeitig auch subsidiär. (Neu- ling S. 8.) Daß der Mäkler aber beiden Theilen für den durch sein Verschulden verursachten Schaden hafte, räumt Staub selbst S. 20 Note 1 unumwunden ein, nur daß er diese Haftung nicht aus einem Rechtsgrund, sondern dem Mandanten gegenüber ex contractu, dem Dritten gegenüber ex delicto ableitet. Gegen Staub hat sich in diesem Punkt auch Burchard im Jurist. Lit.-Bl. v. 27. Okt. 1896 S. 199 erklärt und treffend bemerkt, daß durch die Vorschrift des § 88 der Streit abgeschnitten werde, wer von beiden Theilen, die sich beide an denselben Mäkler gewandt, der Zahlungspflichtige sei. IX. Die Lücken des Entwurfs. Das schnelle Tempo, in welchem die Revision des H.G.B. sich vollzieht, um das gemeinschaftliche Inkrafttreten des B.G.B. und des H.G.B. zu sichern, mahnt den Verfasser, hier mit dem Ende des ersten Buchs des Entwurfs abzubrechen und von der Besprechung der Handels- gesellschaften und Handelsgeschäfte (Buch II u. III) an dieser Stelle Abstand zu nehmen. Nur auf einen Punkt muß auch hier noch kurz hingewiesen werden: aus die klaffenden Lücken des Entwurfs. Selbst wenn das „im wesentlichen" nur einer mehr formellen Revision vor- behaltene Seerecht (D. S. 4) als viertes Buch angefügt sein wird, ist kein vollständiges H.G.B. geschaffen, sondern nur ein allerdings mäch- tiges Bruchstück einer handelsrechtlichen Kodifikation. Es fehlt zunächst das Wechselrecht, das doch in Frankreich, Italien und anderenorts trotz der allgemeinen Wechselfähigkeit in den 0. d. c. ausgenommen ist; daß unsere

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deutsche Wechselordnung bei aller Trefflichkeit doch in etlichen Punkten der Revision bedürftig ist, kann kaum einem Zweifel unterliegen.^') Es fehlt ferner leider jede Norm über die Wirksamkeit des Handels- gewohnheitSrechts?'") Unter den Handelsgesellschaften fehlen die eingetragenen Genossenschaften und die Gesellschaften mit be- schränkter Haftung, obschon sie um ihrer Form willen als Kauf- leute gelten und aus diesem Grunde, wie die Aktiengesellschaft, sicher in das Gesetzbuch hinein gehören. Die Denkschrift S. 4 erachtet es für kein Bedürfniß, diese Materien, sowie das gleichfalls fehlende Recht der Binnenschifffahrt und der Flößereien, dem Gesetzbuch einzuverleiben, da diese sämmtlichen Gegenstände bereits in selbst- ständigen Reichsgesetzen behandelt seien, eine Einfügung ins H.G.B. aber eine nicht wünschenswerthe Umgestaltung der kaum zu Stande gekommenen Gesetze unvermeidlich machen würde. Man kann die augen- blickliche Berechtigung dieser Gründe in Rücksicht auf die nothwendige Beschleunigung des Gesetzgebungswerks nicht verkennen; doch bleibt die Zersplitterung des Rechtsstoffes in Einzelgesetze, die, ungleichzeitig aus- gearbeitet, naturgemäß ein nicht ganz gleichmäßiges Gepräge an sich tragen, immerhin bedauerlich?"') Dasselbe gilt auch vom Börsengesetz, dem Depotgesetz und dem Ges etz zur Bekämpfung des un laute re nWett- bewerbs. Während für diese RechtSgebiete wenigstens durch anderweitige Reichsgesetze dem dringendsten Bedürfniß vorläufig genügt ist, fehlt für 3 handelsrechtliche Institute die so oft begehrte reichsgesetzliche Regelung leider noch ganz, und doch wäre die Revision des H.G.B. die richtigste Gelegenheit gewesen, den berechtigten Wünschen und zwar im Rahmen einer großen Kodifikation gerecht zu werden. Diese drei Institute sind: die Versicherung, der Verlag und der Check. Für die beiden ersten erkennt die Denkschrift S. 5 wenigstens bestimmt an, daß die Regelung durch besondere Gesetze zu erfolgen hat. Bezüglich des Checks äußert sie sich S. 205 leider etwas minder bestimmt: „Die Regelung des Checkwesens wird nöthigenfalls im Wege eines besonderen Gesetzes ihre Erledigung finden müssen." Dieser Nothfall liegt aber bereits 51) Vgl. Rießer, Revision I S. 112ff., Z. f. vgl. R. W. IV S. 62ff., 105 ff., 208 ff. und Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages I S. 187ff., II S. 86 ff., 269 ff. 51a) Vgl. darüber Denkschr. S. 5—7. Das Schweigen des Entwurfs billigt Staub S. 6 u. 7, resignirt auch Gierke S. 446ff., vgl. dagegen die trefflichen Vorschläge Adler's S. 312 ff., auch Munk S. 702. 3,10 So auch Gierke S. 445.

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Vor. Dies ist von den besten Kennern des Bankwesens, Koch, Hoppen- stedt, Rießer wiederholt nachgewiesen, ist von ersten Rechtslehrern wie Laband, Gareis, Gierte^'") anerkannt; auch der deutsche Juristentag und der deutsche Handelstag haben ein Checkgesetz gewünscht; ein sorg- fältig ausgearbeiteter, vielfach erörterter amtlicher Entwurf eines Reichs- checkgesetzes ist, mit vortrefflicher Begründung, am 1l. März 1892 dem Reichstag vorgelegt worden,^) und dennoch geht unser Entwurf des H.G.B. ohne eine einzige Spezialnorm, — denn das allgemeine Recht der Anweisung (§§ 335—337) reicht auch in Verbindung mit den §§ 783—792 des B.G.B. nicht entfernt aus, — am Check vorüber. Mit der Einfügung des Checkrechts in das Handelsgesetzbuch würde das Deutsche Reich dem Beispiele Italiens, Rumäniens, Portugals, Spaniens, Argentiniens und setzt auch Japans53) folgen. Steht doch Deutschland mit seinem Mangel checkrechtlicher Normen nicht nur hinter all diesenLänderu, sondern auch hinter Frankreich, Belgien, England, Malta, Peru, Ostindien, Mauritius und der Schweiz zurück. Oesterreich hat zwar sein Checkgesetz noch nicht zum Abschluß gebracht, doch befindet sich ein Gesetzentwurf zur Zeit in dem Stadium der parlamentarischen Be- rathung?4) Zum mindesten ist die Einschaltung eines die Unwiderruf- lichkeit der Checks aussprechenden Paragraphen § 337a gebieterisch erfor- derlich, wie dies neuerdings wieder Hoppenstedt in einer vortrefflich motivirten Denkschrift ausgeführt hatZH aber auch über Präsentations- frist, Regreß und das Schicksal der Deckung im Konkurse sind Normen kaum zu entbehren, und eine Begriffsbestimmung, die über die Stempel- pflicht hinausreichte, wäre höchst wünschenswerth. Endlich ist auch die Regelung des Warrants höchst unvoll- ständig. Wenngleich es freudig zu begrüßen ist, daß unter den wenigen

81 c) Laband im D. Wochenbl. v. 20. Juni 1889 (XI S. 291); Gareis, H.R. S. 608 N. 17; Gierke, Der Emw. e. B. G.B. S. 251 und jetzt in Z. f. H. R. 45 S. 516. 52) Vgl. über den Entwurf und seine Litteratur in Z. f. vgl. R.W. XI S. 382 ff. und XII S. 96 ff. 58) Vgl. in Holdheim's Monatsschrift V S. Iss. 84) Vgl. über den Entwurf v. 1894 Z. f. vgl. R.W. XI S. 384 ff. und XII; über den revidirten Entwurf v. 1895 Oesterr. Handelsmuseum XI S. 89 ff., sowie Hammerschlag, Der Checkgesetzentwurf, auch Jurist. Blätter 1896 Nr. 6—9. 88) Hoppenstedt, Zur Revision des Handels-Gesetzbuchs. Zwei Anträge. 1896. S. 5—16.

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neuen Rechtsstoffen, die das revidirte H.G.B. geregelt hat, sich das Lagergeschäft 390—398) befindet, so befassen sich mit den Lager- papieren doch nur sehr wenige Paragraphen, hauptsächlich § 398, der an die Uebergabe des an Ordre gestellten Lagerscheins die Wirkungen der Uebergabe des eingelagerten Guts in treffender Weise knüpft; übergangen sind dagegen alle die weiteren bedeutsamen Fragen des Zweischein- spstems, die namentlich Rießer (Rev. II S. 222ff.) in den §§ 19—34 seines Entwurfes so einsichtig geregelt hat; die landesgesetzlichen Normen Bremen's und Elsaß-Lothringens sollen im Einführungsgesetz aus- drücklich ansrecht erhalten werden (D. S. 250). Daß diese dürftige und den Partikularismus aufrecht erhaltende Regelung des Warrants unzureichend ist, hat der neben Koch, Rießer und Hecht um das Warrantrecht vielfach verdiente Simonson in einem Bortrage in der Jurist. Gesellschaft zu Berlin soeben überzeugend ausgeführt?H Hatten wir sehr erhebliche Lücken des Entwurfs zu konstatiren und einzelne Bestimnmngen desselben im Interesse der Rechtssicherheit, des Schutzes der wirthschaftlich Schwächeren und der Firmen-Wahrheit zu bekämpfen, so ist doch das allgemeine Lob der klaren und präzisen Fassung seiner Vorschriften und ihrer lichtvollen Begründung als vollauf berechtigt anzuerkennen. 5Ö) Vgl. Simonson in Holdheim's Monatschrift V S. 345ff. und in Z. s. H. R. 45 S. 550ff., besonders 573ff. — A. M. Gierke S. 530.

Die Verzugslehre und der Entwurf eines Handelsgesetzbuches Von Dr. Ernst Fleck in München

Die Deyugslehre und der Entwurf eines Handels- gesetzbuches. Von Dr. Ernst Fleck in München.

In dem amtlich veröffentlichten Entwurf eines Handelsgesetzbuches wird an Stelle des alten Artikels 343 ein inhaltlich im Wesentlichen mit ihm übereinstimmender Paragraph 344 in Vorschlag gebracht, der den Verkäufer gegenüber einem mit der Annahme säumigen Käufer berechtigt, die Waare niederzulegen oder nach vorgängiger Androhung öffentlich zu versteigern. Besitzt sie einen Börsen- oder Marktpreis, so ist ein Verkauf auch aus freier Hand durch einen zu solchen Ver- steigerungen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder eine dazu befugte Person zum laufenden Preise gestattet. Die dem Entwurf beigegebene Denkschrift rechtfertigt diese Be- stimmung durch den Hinweis, daß die Anordnungen, welche das Bürger- liche Gesetzbuch bezüglich der dem Verkäufer beim Annahmeverzug des andern Theiles zustehenden Befugnisse giebt, für die Bedürfnisse des Handelsverkehrs nicht ausreichten: Nach bürgerlichem Rechte könne der Nichtsäumige die Waare nicht nach seiner Wahl verkaufen oder- nieder- legen; die Deposition sei außerdem nur bei einigen Sacharten und auch nur an öffentlicher Stelle, .also nicht bei Dritten, zulässig; nur eine nichthinterlegungsfähige Sache dürfe verkauft werden; daher sei die börsenmäßige Veräußerung eines Werthpapiers ausgeschlossen. Als Uebelstand wird ferner bezeichnet, daß die Hinterlegung resp. der Ver- kauf zur Ermöglichung derselben das Geschäft nicht im Wege der Selbst- hülfe dadurch erledige, daß man den säumigen Käufer einfach auf die

*) S. 455 ff. in der Ausgabe, welche in Carl Heymanns Verlag erschienen ist.

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Herausgabe der deponirten Sache, event. des Erlöses, verweise; sie hätten lediglich die negative Bedeutung, den Verkäufer von seinen Ver- pflichtungen zu befreien. Diese Gründe waren für die Beibehaltung des alten Rechtes maßgebend; nur Einzelheiten wurden zur Klarstellung hinzugefügt resp. modifizirt. Von den Nebenbestimmungen ist insbesondere die ausdrück- liche Vorschrift wesentlich, daß der Selbsthülfeverkauf für Rechnung des säumigen Käufers erfolgt; beim Annahmeverzug nimmt das Gesetz nämlich den entgegengesetzten Standpunkt ein?) Die Vorschriften über den Erfüllungsverzug fallen künftighin weg und werden durch die entsprechenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, insbesondere also durch den § 326 ersetzt. Daraus folgt — und die Denkschrift zieht denn auch ausdrücklich diesen Schluß —, daß der Verkäufer in der Liquidirung seines Interesses nicht an bestimmte Regeln gebunden ist. Er kann Ersatz mit Hülfe der sog. abstrakten Berechnung fordern; ihm steht es aber auch — ein besonders wichtiger Punkt — durchaus frei, auf Grund eines nichtöffentlichen, also eines Verkaufes unter der Hand, seinen Schaden rechnungsmäßig klar zu stellen. Motivirt wird diese durch die Streichung der alten Artikel 354, 356 und 357 hervorgerufene Abweichung vom geltenden Rechte, das die Exekution nur unter Beobachtung der erschwerenden Formen des Artikels 343 gestattete, unter Anderm damit: Der Zwang zum Selbsthülfeverkauf führe bei nicht marktgängigen Waaren unter Um- ständen zur Verschleuderung, während die Zwangsentäußerung börsen- gängiger Objekte und Effekten, bei denen der Erfüllungsverzug des Käufers meistens durch die fallenden Preise veranlaßt werde, einen ungünstigen Einfluß auf die Börse ausübe und einen weiteren, auch dem Säumigen schädlichen Preisdruck bewirke?) Ist diesen Erwägungen beizutreten? Meines Erachtens hat man übersehen, daß nach § 430 Abs. 2 des B. G.B. der Käufer zur Ab- nahme verpflichtet ist. Diese Verbindlichkeit ist auch schon äußerlich der Kaufpreiszahlung durchaus gleichgestellt. Ebenso wie diese charakte- risirt sie sich als eine „Leistung" im Sinne des § 241 B. G.B. und 2) Siehe § 326 B. G.B. und dazu die Denkschrift S. 461. Unter Denk- schrift ist künftighin nur die zum Entwurf des H.G.B.s zu verstehen. 3) Die weiteren dort noch geltend gemachten Gründe für den Wegfall der alten Artikel sind für die Zwecke dieser Arbeit ohne Belang.

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zwar unter Umständen als eine sehr unangenehme Pflicht, zum Beispiel dann, wenn raumfüllende Waare, die längere Zeit unverwendbar ist, erworben wurde, und der Käufer nunmehr gerichtlich gezwungen wird, sie auf seine Kosten zu Lager zu bringen. Mit Recht bestimmt Lab and H die Absicht des Gesetzgebers dahin, die Abnahmepflicht werde als eine aus dem Zusammenhang mit der Zahlungsverbindlichkeit losgelöste, selbständige, klagbare Verpflichtung aufzufassen sein. Daraus folgt, daß sich die verzögerte Empfangnahme als ein Verzug im technischen Sinne und zwar als ein schuldnerischer Verzug darstellt. Unterbleibt sie in Folge eines vom Erwerber zu vertretenden Umstandest) so kommen die Vorschriften der §§ 285 bis 293 und insbesondere der bereits erwähnte § 326 zur Anwendung, und nicht, wie die Denkschrift anzunehmen scheint, lediglich die Regeln über den Gläubigerverzng. Der Verkäufer wäre hiernach befugt, eine Veräußerung der Waare auch ohne Beobachtung der Formen des Artikels 343 alter und des Paragraphen 344 neuer Fassung vorzunehmen, allerdings nur dann, wenn ihn sein Gegner schuldhafter Weise nicht von der Last der Aufbewahrung befreite, weil der Schuldnerverzug an diese subjektive Voraussetzung geknüpft ist. Gewiß erscheint es zuerst auffällig, in der Abnahme eine „Leistung" zu erblicken und daraus folgerichtig die angegebene Konsequenz zu ziehen: Man ist noch zu sehr daran gewöhnt, sie als ein Recht, nicht aber als Pflicht aufzufassen. Indessen bietet dieselbe Denkschrift, der die im Eingang wiedergegebenen Aeußerungen entnommen sind, eine die hier vertheidigte Konstruktion bestätigende Analogie. Der Entwurf schreibt nämlich im § 346 vor/) daß bei Spezifikationskäufen gegen den mit der Erfüllung der SpezisikationsVerpflichtung im Verzüge befindlichen Käufer auch auf die im § 326 des B. G.B. bezeichnet Art und Weise vorgegangen werden darf. Hier wird also — ganz richtig — sogar die zunächst dem Käufer vorbehaltene Bestimmung über Form, Maß oder ähnliche Verhältnisse als eine Verpflichtung aufgefaßt, durch deren Nichterfüllung der Käufer in Leistungsverzug 4) Archiv für civil. Praxis Bd. 74 S. 303. 5) § 285 B. G.B.; die mora debitoris ist eine mora culpata. Ist die Nichtabnahme unverschuldet, so kann nur der Gläubigerverzug in Frage kommen. 6) Vgl. auch S- 455 der Denkschrift.

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gerüth. Sehr bezeichnend sind die Ausführungen der Denkschrift auf Seite 457 ff. Nachdem dort dargelegt ist, daß die Regeln des gelten- den Rechts über den Annahmeverzug nicht genügten, wird die Stellung des Entwurfs dahin bestiinmt, die Spezifikation sei ebensowohl ein Recht wie eine selbständige Vertragspflicht. Daraus wird ganz kon- sequent für den Käufer die Befugniß hergeleitet, die bei dem Erfüllungs- verzug einer Partei dem andern Theile zustehenden Rechte, also ins- besondere die des § 326 B. G.B. geltend zu machen. Demnach ist es irrthümlich, wenn die dem Entwurf beigegebenen Erklärungen bei der Abnahme einseitig lediglich die Normen des Gläubigerverzuges berücksichtigen. Sobald sie wegen eines Grundes unterlassen wurde, der dem Käufer zur Last fällt, so fordern auch die Bestimmungen des Leistungsverzuges Beachtung. Das Uebersehen dieses Gesichtspunktes hat wahrscheinlich auch materiell unrichtige Konsequenzen gezeitigt. Denn angesichts der sehr bemerkeuswerthen Ausführungen der Motive über die Mißlichkeit eines Exekutionsverkaufes auf die Stimmung der Börse wird man sich un- willkürlich fragen, weshalb man denn den durch § 326 B. G.B. bereits vorgezeichneten Weg des Verkaufs unter der Hand nicht auch hier betreten hat. Ob diese oder doch wenigstens eine ähnliche Regelung von: praktischen Standpunkte aus empfohlen zu werden verdient, ist eine Frage, die wohl eher der im Geschäftsleben stehende Kaufmann oder der Nationalökonom, als der Jurist beantworten kann, und wahr- scheinlich werden die Meinungen getheilt sein. Immerhin kann der Verfasser auf Grund seiner mehrjährigen Thütigkeit in einer Handelsstadt konstatiren, daß die durch den Artikel 343 (alter Fassung) vorgeschriebenen Formalien bei Kaufleuten mittleren Ranges, die nicht allzuviel Prozesse führen, oft sehr unangenehm empfunden werden, und daß sie ihnen zum Theil sogar nicht einmal bekannt sind. Darauf weisen auch verschiedene Entscheidungen des Reichsgerichts in dieser Materie hin, in denen man mit Bedauern liest, daß gutes Recht durch Nichtbeobachtung der Formen aus den Händen gegeben wurde. H Aehnliche Erfahrungen wird jeder in Handelssachen beschäftigte Richter oder Anwalt gemacht haben. Fälle dieser Art sind keineswegs selten. Formale Vorschriften, die sich nicht recht ein-

st Siehe Fuchsberger Entscheidungen 2. Auflage S. 909, 910, 912.

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bürgern, haben grade im Handelsrecht etwas Mißliches, und auffällig ist es jedenfalls, wenn man beim Kauf im Allgemeinen verwirft, was man beim Spezifikationskauf billigt. Diese Gründe vereint weisen darauf hin, den Artikel nach dem Vorbild des § 326 B. G.B. umzugestalten, was meines Erachtens um so eher geschehen kann, weil nach § 254 B. G.B. der Verkäufer dabei sorgfältig und als gewissenhafter Geschäftsmann vorzugehen ver- pflichtet ist. Dagegen wäre eine einfache Streichung auch dann, wenn man den bisherigen Darlegungen vollinhaltlich beistimmt, nicht mög- lich und zwar deshalb nicht, weil sonst eine Lücke entstände: es würde für die Fälle, in denen die Annahme durch einen nicht zu vertretenden Umstand verhindert ist, nicht gesorgt sein. 8) Wie aber, wenn man Bedenken trügt, dem Verkäufer, dessen Waare nicht fortgeschafft wird, das Recht zu geben, sich ihrer durch einen Verkauf unter der Hand zu entledigen? Selbst dann wäre es kaum angebracht, den § 344 in der vorgeschlagenen Forin dem neuen Handelsgesetzbuche einzuverleiben. Zunächst aus dem Grunde, weil, wie gezeigt, der Zweifel fortbesteht, ob man hier nicht auch die Grund- sätze über den Schuldnerverzug, sei es kumulativ, sei es alternativ, neben den Regeln über die Gläubigersäumniß zur Anwendung zu bringen hat. Das Gesetz muß mindestens über diesen Punkt Klarheit schaffen und zur Vermeidung irriger Auslegungen ausdrücklich be- stimmen, daß die Vorschriften des Artikels 344 und nur diese gelten sollen. Die Klärung der Ansichten darf keineswegs der Wissenschaft überlassen bleiben. Die Lösung wäre auf rein theoretischem Wege, wenn überhaupt, so doch uur recht schwierig zu sinden. Stimmt man den Vorschriften so, wie sie jetzt formulirt sind, zu, so würden diejenigen, welche nur die Regeln über die Annahmesäumniß als sachentsprechend betrachten, wohl nicht ganz mit Unrecht darauf Hinweisen können, daß nach aus- drücklicher gesetzlicher Anordnung der Verkauf für des Käufers Rechnung erfolgt. Beim Schuldnerverzug geht er nämlich mngekehrt für Rechnung der nichtsäumigen Partei, der auch ein etwaiger Ueberschuß gebührt, weil er lediglich als Mittel dient, den Schaden liquide zu stellen. Allein voll beweisend ist diese Argumentation nicht. Ihr widerspricht 8) Weil die Bestimmungen des Bürgerlichen Rechtes über den Gläubiger- verzug nicht genügen.

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der Charakter der Abnahmepflicht, die unläugbar eine „Leistung" repräsentirt; und jener Einwand ist dann nicht stichhaltig, wenn man sich dazu entschließt, dem Verkäufer die Wahl zuzubilligen, ob er unter Wahrung der Formalien für Rechnung seines Gegners verkaufen will oder ob er es vorzieht, die im 8 326 B. G.B. vorgeschriebene Nach- frist zu gewähren und die Veräußerung unter der Hand vorzunehmen. Ein solches Wahlrecht ist nichts Unerhörtes. Die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch 9) setzen es bei der Lehre vom Werkverträge als selbstverständlich voraus. Auf demselben Standpunkt steht Bark- hausen in seinem Aufsatze „Die Klage des Verkäufers auf Abnahme der Maaren".10 *) Auch im Handelsrecht selbst giebt es einen be- sonders markanten Präzedenzfall. Beim Spezifikationskauf läßt näm- lich der Entwurf beim Verzüge des Käufers die Bestimmungsbefugniß auf den andern Theil übergehen, stellt ihm aber außerdem die aus § 326 B. G.B. ersichtlichen, der Natur der Abnahme als einer Pflicht entsprechenden Rechte zur Verfügung. Aus der Denkschrift1!) erhellt zum Ueberfluß, daß es sich hier wirklich um ein Wahlrecht handelt. Sie führt nämlich aus, daß derjenige, welcher sich einmal für die Spezifikation entschied, nicht etwa nachträglich wegen des Verzuges des Käufers in der Vornahme der das Objekt spezialisirenden Er- klärung Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern oder vom Ver- trage zurücktreten darf.12) Darauf, daß die schuldvoll verzögerte Wegschasfung unter den Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges gebracht werden kann, deutet schließlich auch noch der Gesetzestext hin. Im § 433 Abs. 2 des B. G.B. wird von der Abnahme gesprochen, während sich der § 344 H. G.B. (neue Fassung) des Wortes Annahme bedient. Die Fol- gerung liegt daher nahe, daß der Wechsel der Bezeichnung nicht un- absichtlich ist, und daß man im bürgerlichen Gesetzbuche die Pflicht- 9) Band 2 S. 496 Zeile 8ff. von unten. '«) Goldschmidt's Zeitschrift Band 30 S. 30 ff. *•) S. 459. ,a) Oertmann berücksichtigt in seinem Aussatze „Der Kauf mit Spezi- fikation", abgedruckt im Archiv für die civil. Praxis Band 85, 2. Heft Seite 202 ff., nur den Annahmeverzug, seine Ausführungen ergeben aber, daß auch er eine Verpflichtung zur Spezifikation anerkennt. Er müßte also meines Dafürhaltens für den Fall verschuldeter Nichtbestimmung auch die Anwen- dung der Regeln des Schuldnerverzuges fordern. Archiv für bürgerliches Recht. Xlf. Band.

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natur der Fortnahme, im Handelsgesetzbuch dagegen ihren Charakter als Recht zum Ausdruck bringen wollte. Darnach würden die §§ 344, 345 H. G.B. nur die eine Seite des Verhältnisses regeln, und die Normen über die andere wären dem bürgerlichen Rechte zu entnehmen. Für denjenigen, welcher auf die zuletzt angeführten Beweisgründe fußend sowohl die mora debitoris wie creditoris als gegeben an- nimmt, erhebt sich eine neue Schwierigkeit. Sind beide Gruppen zu kumuliren oder findet eine alternative Auswahl statt? Die Denk- schrift betrachtet es anscheinend als selbstverständlich, daß in Fällen dieser Art sich der Berechtigte zu entscheiden hat, ob das Parteiver- hältniß nach den Regeln des Gläubiger- oder Schuldnerverzuges be- urtheilt werden soll, sodaß er sich nicht auf beide gleichzeitig berufen darf.13) Umgekehrt lehren die Motive zum bürgerlichen Gesetzbuche, ") daß mit der Annahmesäumniß, sofern sie auf einer zu vertretenden Ursache beruht, ein Leistungsverzug konkurriren könne, und bemerken weiter ausdrücklich, daß hier außer den Vorschriften über den An- nahmeverzug die allgemeinen Grundsätze über die Folgen der Schuldner- mora anwendbar seien. Dieselbe Ansicht vertritt Barkhausen in der bereits citirten Schrift.15) Der Nichtsäumige dürfte darnach die Vor- theile beider Kategorien für sich in Anspruch nehmen. Dein vermag ich indeß nicht beizutreten. Richtig ist ja, daß die Annahme einen Doppelcharakter trägt: sie ist einerseits Recht, anderer- seits Pflicht. Daraus folgt aber mit Nichten, daß man beide Seiten gleichzeitig betonen darf. Die Lage des andern Theiles würde dadurch aufs Höchste gefährdet und schutzlos der Willkür seines Gegners Preis gegeben. Wird dem Käufer zum Beispiel die öffentliche Exekution an- gekündigt und trifft er unter Aufwendung von Kosten Vorbereitungen, um seine Interessen sachgemäß zu wahren, so könnte sich der Verkäufer im letzten Moment plötzlich anders besinnen und vorziehen, sich der Waare unter der Hand zu entäußern. Noch bedenklicher wären die Konsequenzen hinsichtlich der Gefahr- tragung. Der Schuldnerverzug verpflichtet den Säumigen zur Ent- richtung des vollen Interesses, befreit aber den Gläubiger nicht von seiner Verpflichtung, die kontraktlich gebotene Sorgfalt zu wahren. ") Siehe oben Text zu Anmerkung 11. ") Band 2 S. 496 Zeile 8 ff. von unten. ") S. 48.

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Demnach haftet der Verkäufer nach den Moragrundsätzen, übrigens auch nach § 254 B. G.B., bei der Aufbewahrung für jede Nachlässig- keit. Beim Gläubigerverzug liegt es anders. Nach § 300 B. G.B. find nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Ist dem Nicht- säumigen die Kombination beider Arten gestattet, so könnte er nicht nur Schadensersatz fordern, sondern auch außerdem seine Aufbewahrungs- pflicht auf ein Minimum reduziren. Das ist gewiß nicht die Absicht des Gesetzgebers. Der Haftung für das volle Interesse entspricht auf der andern Seite die auch durch den § 254 B. G.B. eingeschärfte Pflicht, im Interesse des Vertragsgenossen Nachtheile abzuwenden oder zu mindern. Der § 300 B. G.B. durchbricht dieses selbst dem Delikts- schuldner gegenüber geltende allgemeine Gebot; es ist eine Ausnahme- vorschrift nur deshalb gegeben, weil beim Gläubigerverzuge der Säumige für den durch die Nichtannahme angerichteten Schaden aufzukommen im Allgemeinen nicht verpflichtet tft.16) Denn der Erwerb ist sein Recht, die unterlassene Ausübung eines Rechtes kann aber nicht zu dem Zwange führen, eine durch den Verzicht in der Vermögenslage eines Dritten etwa verursachte Vermögensverschlechterung auszugleichen. Die nicht gesteigerte Verantwortlichkeit des Gläubigers fordert als Aequi- valent eine geminderte Haftung des zur Leistung bereiten Schuldners, der bis zu dem aus dem Vertrage sich ergebenden Zeitpunkt, aber auch nicht weiter die Gefahr und die Kosten der Lagerung übernommen hatte. So billig diese Aussöhnung der beiderseitigen Interessen er- scheint, so richtig es ist, den Käufer durch die Veränderung in der Gefahrstragung indirekt zur Abnahme zu nöthigen,'^) so auffällig wäre es, den Verkäufer seiner Sorgfaltsverpflichtung zu entlasten und ihm trotzdem die Liquidirung des vollen Interesses zu gestatten. Demnach halte ich in dieser allerdings höchst zweifelhaften Frage den Standpunkt, den die Denkschrift beim Spezifikationskauf einnimmt, also die alternative, nicht die kumulative Konkurrenz der beiden Verzugs- kategorien, für den richtigen. Soviel aber ergeben die bisherigen Er- örterungen sicherlich auch für den, der sich ihnen vollkommen anschließt, daß das gefundene Resultat keineswegs bedenkenfrei ist und schwer- 16) So Mommsen, Die Lehre von der mora S. 297ff. und Barkhaufen in der citirten Abhandlung S. 42 und 43 bereits für das gemeine Recht, wo Eine Kontroverse besteht. 17) Im corpus iuris noch durch das Recht der Preisgebung verschärft. 17*

260 ‘ Ernst Fleck. wiegenden Einwendungen unterliegt. Ein sie beseitigender, nicht miß- zuverstehender gesetzlicher Ausspruch thut daher Noth. Der Kaufmann kann in dieser praktisch so überaus wichtigen Materie gewiß mit Recht verlangen, daß ihm das Gesetz für sein Handeln einen klaren, un- zweideutigen Anhalt gebe und ihn nicht zwinge, juristische Kontro- versen auf seine Kosten und seine Gefahr den Jnstanzenzug hindurch auszufechten. Wenn die vom Reichsjustizamt vorgeschlagene Fassung bedenklich erscheint, weil sie Anlaß zu Streitigkeiten giebt, so fragt es sich, wie dieser Umstand zu vermeiden ist. Man hat zu unterscheiden, ob der materielle Inhalt des Artikels 34318) beibehalten werden soll, oder ob man eine dem Nichtsäumigen gewährte größere Handelsfreiheit deshalb für unbedenklich hält, weil die Vorschrift des § 254 B. G.B. genügt, um Mißbräuchen entgegenzutreten. Die Anhänger der ersten Meinung werden darauf dringen müssen, daß die naheliegende Gefahr einer die Mitanwendung der Bestimmungen über den Schuldnerverzug rechtfertigenden Interpretation definitiv be- seitigt wird. Am Einfachsten ließe sich diese Absicht vielleicht dadurch verwirklichen, daß man zwar den § 344 unverändert läßt, dem § 345 aber etwa hinzufügt: „Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Schuldnerverzug kommen auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Abnahme verschuldet unterlassen wird". Hält man dafür, daß die im § 326 B. G.B. für den Leistungsverzug gegebenen Regeln auch auf den vorliegenden Fall Passen, so bedürfte es streng genommen nur einer Vorschrift über den unverschuldeten An- nahmeverzug, damit auch hier, also bei der mora creditoris,la) die Befugniß zum formlosen Verkauf bestände. Für einen Thatbestand, bei dem die Nichtfortschaffung auf einem Verschulden beruht, würde sich die Zulässigkeit des § 326 ohne Weiteres aus dem Leistungs- charakter der Annahmepflicht ergeben, die es gestattet, die Regeln der mora debitoris anzuwenden. Es ist wohl nicht zu besorgen, daß diese Wahrheit verkannt werden würde, wenn das Gesetz den Fall ver- schuldeter Nichtabnahme mit Stillschweigen übergeht. Der Zweifel, dessen oben gedacht wurde, entstand hauptsächlich dadurch, daß eine ") ß 344 der neuen Fassung. 10) Hier liegt keine mora debitoris vor, weil die culpa fehlt; s. Note 5„.

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gesetzliche Bestimmung 20) Bedenken erregte. Füllt diese, so verschwindet auch jener. Gleichwohl scheint es bei der Wichtigkeit der Materie gerathener, die Sachlage durch einen besonderen Paragraphen klarzustellen. Allzu große Knappheit ist gerade beim Handelsgesetzbuch wenig angebracht, das nrehr wie jedes andere Gesetz zur Lektüre auch für den Laien bestimmt ist. Zugleich wird damit zweckmäßiger Weise die Entscheidung der Streitfrage verbunden, ob der Nichtsüumige die Wirkungen der beiden Verzugsarten kombiniren oder nur eine von ihnen auswählen darf. Es würde sich daher vielleicht folgender Wortlaut empfehlen: „Versäumt der Käufer die Annahme der Waare, so stehen dem Verkäufer die Rechte zu, welche das bürgerliche Gesetzbuch beim Verzüge des Gläubigers gewährt. Außerdem kann der Verkäufer dem andern Theil zur Bewirkung der Annahme eine angemessene Frist bestimmen mit der Erklärung, daß er nach dem Ablauf derselben die Waare bestmöglichst für Rech- nung des Käufers verkaufen werde. Nimmt der Käufer schuld- voller Weise nicht ab, so hat der Verkäufer die Wahl, ob er die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts und des Satzes 2 dieses Paragraphen über den Gläubigerverzug oder die Be- stimmungen des bürgerlichen Rechts über den Schuldenverzug geltend machen will." Unnöthig ist es, die Unwiderruflichkeit der Fristsetzung zu be- stimmen, weil sie sich von selbst versteht, wenn das Gesetz nicht das Gegentheil sagt. Unnöthig, aber vielleicht nicht unpraktisch wäre der Hinweis darauf, daß der Verkäufer bei der Veräußerung diligent ver- fahren und die Interessen des andern Theiles sorgfältig berücksichtigen muß. Dies Gebot enthält nämlich nach der richtigen Auslegung bereits der § 254 B. G.B., und schwerlich wird man aus § 300 B. G.B. folgern dürfen, der Gläubiger hafte bei einem unzweckmäßigen Verkauf lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Vielleicht hält man es ferner für sachdienlich, den Verkäufer auf Anfordern seines Gegners zu verpflichten, die Wahl zwischen beiden Alternativen zu treffen. Sein Schweigen wäre wohl dahin auszulegen, daß er sich für die Wirkungen 20) Diejenige, welche anordnete, daß der Verkauf für Rechnung des Käufers geht.

262 Ernst Fleck. Verzugslehre und Entwurf eines H.G.B. des Gläubigerverzuges entscheidet. Dadurch wird im Allgemeinen allen berechtigten Interessen des Nichtsäumigen entsprochen. Diese Regelung empfiehlt sich auch deshalb, weil sich nicht immer sofort übersehen läßt, ob ein verschuldeter oder nichtverschuldeter Verzug vorliegt. Im letzteren Falle sind aber so wie so lediglich die Bestimmungen über Annahme- säumniß anwendbar. Da nach ß 276 B. G.B. die am Kauf betheiligten Parteien einander für Fahrlässigkeit haften, so ist statt des etwas- schleppenden Ausdrucks „Umstand, den der Käufer nicht zu vertreten hat", die hier prägnantere und sich der Konstruktion besser einfügende Bezeichnung „schuldvoll" gebraucht. Für die WegschafsungsPflicht wurde das Wort Abnahme, für den umgekehrten Fall, also für die dem Käufer zustehende Befugniß, das Wort Annahme gewählt.

Civilistische Rundschau Von Paul Oertmann

Civilistische Kundschau. Von Paul Oertmann.

I. Rechtsphilosophie und allgemeine Rechtslehre. Der erste Platz der Rundschau gebührt diesmal dem umfassenden und hochbedeutsamen Werke Stammler's über Wirthschaft und Recht,') einem Werke, das erforschen will, „unter welcher grundlegenden formalen Gesetz- mäßigkeit das soziale Leben der Menschen steht", S. 7. Sozial ist im Sinne des Autors: irgendwie äußerlich — im Gegensätze zu den nur auf die Ge- sinnung gehenden Sätzen der Moral — geregelt. Diese Regelung des Gemeinlebens kann nun an sich in dreifacher Weise vor sich gehen: durch die Willkür eines oder mehrerer Machthaber; durch die, in ihrer Geltung von freier Selbstunterwerfung der Betheiligten bedingte und von dieser abhängige Konventionalregel; endlich durch die, einmal ohne Rücksicht auf das Belieben der ihr Unterworfenen geltende, zum andern aber während ihrer Geltungsdauer auch für den normsetzenden Machthaber ge- bietende Zwangsregel — das Recht. Dieses ist nach Stammler „die ihrem Sinne nach unverletzbar geltende Zwangsregelung menschlichen Zu- sammenlebens", S. 498. In scharfsinniger und überzeugender Weise führt Stammler den Nach- weis, daß — da die Willkür naturgemäß nicht ernsthaft in Betracht kommt — allein die Rechtsregel als allgemeine Form des sozialen Lebens möglich ist. Auch die anarchistische Konventionalgemeinschaft bedarf des Zwanges wenigstens denen gegenüber, die sich wegen unentwickelten oder krankhaften Geisteszustandes nicht aus freiem Willen der Regel unterstellen können; sie setzt also im Zwang zur Theilnahme gegen solche Individuen den verworfenen Begriff des Rechts selbst voraus und verengert nur seine Anwendbarkeit. Dem Rechte als der Form steht die Wirthschaft als Materie des sozialen Lebens gegenüber. Aber nicht sie allein; zum Stoffe des Soziallebens zählt vielmehr alles auf Bedürfnißbefriedigung gerichtete menschliche Zusammen- wirken, S. 147; unter den dahin gehörigen Bedürfnissen aber lassen sich die ') Prof. Dr. Rudolf Stammler, Wirthschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. Eine sozialphilosophische Untersuchung. Leipzig, Beit u. Komp. 1896. VIII u. 668 S. Pr. M. 14.

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blos wirthschaftlichen nicht allein verstehen und von den andern abgrenzen. Also: Monismus des sozialen Lebens. Mit ihm erfährt die Marxistische, materialistische Geschichtsauffassung, deren Bedeutung gegenüber einem blos positivistischen Historismus Stammler voll anerkennt, ihre erste bedeutsame Korrektur. Da Recht und Wirthschaft nicht getrennte Größen, sondern nur zwei un- zertrennliche Seiten — Form und Stoff — desselben Dinges darstellen, sind sie nach Stammler nicht voneinander zu trennen. Außerhalb der sozialen Ordnung ist von wirthschaftlichen Gesetzen keine Rede, der einzige Standpunkt der Betrachtung ist vielmehr der naturwissenschaftliche und technologische, und alle wirthschaftlichen Grundbegriffe haben keine Existenz an sich, sind vielmehr in ihrer Geltung und Bedeutung stets an eine bestimmte, dabei voraus- gesetzte Rechtsgestaltung gebunden. — Daß ich diesem Theile der Stammler- scheu Ausführungen nicht zu folgen vermag, habe ich unlängst an anderer ©teile2) auseinandergesetzt; ich muß hier darauf ebenso verweisen, wie auf die sonsffgen Angaben über den Inhalt des Buches, den in seiner seltenen Reich- haltigkeit an grundlegenden Gedanken auch nur knapp darzustellen den hier ver- fügbaren Raum weit überschreiten würde. Hinweisen will ich nur noch, als besonders bedeutsam, auf die Theorie der sozialen Phänomene — Massenerscheinungen, die von der jeweiligen sozialen Ordnung gezeitigt sind, und die ihrerseits wieder, einmal erkannt und mit Unlust empfunden, Reformbestrebungen erzeugen, aus denen sich weiterhin die Nothwendigkeit rechtlicher Aenderungen ergiebt, S. 325, 331. Solche Aende- rungen können, unter Mitwirkung der technischen Entwicklung und kultureller Momente, fernerhin wieder Phänomene erzeugen und so fort: der Kreislauf des sozialen Lebens. Nicht zufrieden mit dieser Feststellung des kausalen Werdeganges der sozialen Entwicklung, läßt Stammler, hier wesentlich auf Kant gestützt, sein Werk in die Theorie des sozialen Idealismus ausklingen, den er dem sozialen Materialismus der Sozialisten gegenüberstellt. Das Recht ist Mittel zum Zweck, also kann man sich die Gesetzmäßigkeit der sozialen Entwicklung nach der Seite des Sollens, des Endzweckes denken, eine Betrachtung, in die selbst die konsequenten Marxisten wieder und wieder verfallen und verfallen müssen, wenn sie nicht die Grundlage ihrer Bestrebungen preisgeben wollen. Kann man nun aber einen letzten Zweck des sozialen Strebens, ein freilich empirisch nie erreichbares, „soziales Ideal" aufstellen, so muß das ein Zweck sein von absoluter Geltung, dem freilich gerade vermöge seiner Entleerung von allem Besonderen nur ein formeller Inhalt innewohnt. Als solch un- bedingtes Endziel ergiebt sich die (innerliche) Freiheit, die gleichbedeutend ist mit „Objektivität der Zwecksetzung, Allgemeingülffgkeit bei der Verfolgung der Ziele" des Wollenden. Hier erst fällt das autonome Wollen des Einzelnen mit der Heteronomen Vorschrift des Gesetzes zusammen.

2) Deutsche Litteraturzeitung 1896 Nr. 11 S. 1300/8.

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Wie man auch zum „sozialen Idealismus" und zu manchen andern der Stamm ler'schen Lehren stehen mag — der Widerspruch wird ja seitens der angegriffenen Marxisten ebenso wenig ausbleiben, wie der Vertreter der von Stammler doch eigentlich negirten allgemeinen Volkswirthschaftslehre —: eins ist sicher, man hat es in seinem Buche mit einer grundlegenden, durch seltenen Reichthum originaler Ideen ausgezeichneten Schöpfung zu thun, der die allgemeinste Anerkennung nicht versagt werden sollte und versagt werden wird. Rechtsphilosophischen Inhalt haben auch zwei kleine Studien von Schuppe') und Sjögren.') Die erstere beschäftigt sich in knappsten Umrissen mit dem Wesen der Ehe; sie leugnet deren Vertragscharakter, S. 304, 314, vertheidigt aber trotzdem die Einmischung des Staates in das Eherecht und insbesondere die Civilehe. Gerade wegen seiner sittlichen, von einer bestimmten Konfession unabhängigen Grundlage kann der Staat nie darauf verzichten, ein für ihn so vitales Gebiet selbst zu regeln, S. 315. Die gedankenreiche, aber nicht leicht geschriebene und m. E. zu aprioristisch- konstruktiv gehaltene Untersuchung des schwedischen Gelehrten handelt vom Ver- hältniß der civilen und kriminellen Rechtssätze und der entsprechenden Formen des Unrechts. Er sieht das Wesentliche des Privatrechts in der Gewähr- leistung, während das Kriminalrecht verpflichte, S. 366. Daher können im Sinne des ersteren auch Zustände rechtswidrig sein, obwohl sie nicht wohl als Verstoß gegen Verbote aufzufassen sind, S. 369, 371. Das wäre richtig unter Annahme der schon wiederholt, wohl zuerst von Hegel, bekämpften Auf- fassung, daß es kein objektives (unbefangenes) Unrecht gäbe, eine Auffassung, die Sjögren selbst nicht theilt. Der Thatbestand der objektiven Norm- verletzung ist von subjektiven Momenten in keiner Weise abhängig, so wenig im Privat- wie im Strafrechte, und in beiden Gebieten, vornehmlich freilich nur im ersteren, werden daran gewisse Wirkungen geknüpft. Wenn diese im Strafrechte weniger hervortreten, so erklärt sich das durch seinen Zweck; ganz fehlen sie auch hier nicht — man denke an die Zulässigkeit der Nothwehr gegenüber Handlungsunfähigen! Und wie will Verfasser von seinem Stand- punkt aus die Deliktsobligationen des Privatrechts erklären? Kriminelles Un- recht enthalten solche Thatbestände doch eben nicht oder jedenfalls nicht als solche: aus blos gewährenden Sätzen aber wird man sie nimmer erklären können! Und der vom Verfasser mit Recht betonte Umstand, daß nicht alle Schadensersatz- ansprüche auf einem Verschulden beruhen, beweist mit Nichten, daß der Gesichts- punkt der Pflichtverletzung für sie in keinem Falle heranzuziehen sei. Uebrigens finden sich gerade über den Grund der Ersatzverbindlichkeit bei Sjögren interessante Bemerkungen, die vielfach mit Unger's und Rud. 3) Prof. Dr. Wilh. Schuppe, Das Recht und die Ehe. S. Abdr. a. d. Zeitschr. f. immanente Philosophie, S. 302—316. Berlin, R. Salinger. Pr. M. 0.50. ') Pr.-Dozent vr. Wilh. Sjögren, Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbeständen der Schadenstiftung. Jher. Jahrb. Bd. 35 S. 343/430.

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Merkcl's Ergebnissen Berührungspunkte bieten. So S. 420: Das Interesse weist auf die Person hin, die für den entstandenen Schaden aufzukommen habe — ein Satz, durch den zugleich der an sich mißverständlich weit gehaltene der S. 412 seine Begrenzung findet, daß der Grund des Schadensersatzes in der Kausalität des Willens zu finden sei. Ueber das Verhältniß von Sjögren zu Merkel siehe insbesondere S. 428—430. Insofern das Allgemeine Staatsrecht der Allgemeinen Rechtslehre angehört, ist an dieser Stelle auch der geeignete Platz, um auf Bornhak's neueste ArbeitB) hinzuweisen, obzwar sie ihrerseits eine philosophische Be- gründung der Staatslehre geradezu ablehnen zu dürfen glaubt. Sie legt dafür die geschichtlich-vergleichende Darstellung zu Grunde, die doch nach meinem Dafürhalten keinen Gegensatz zu der, sondern nur das freilich unerläßliche Fundament für die rcchtsphilosophische Grundlegung des Staatsrechtes be- deutet. Durch diesen Mangel leidet auch die Einheitlichkeit der Auffassung vom Wesen des Staates, während andererseits durch das Zurücktreten ab- strakter Erörterungen die Verständlichkeit des Buches, auch für den Nicht- juristen, erheblich gewinnt, zumal Bornhak über eine leichte und gefällige Darstellungsform verfügt. Die Staatslehre des Verfassers zeigt einen, wohl mit ihrer nur-historischen Grundlage zusammenhängenden, Dualismus, indem er zwei angeblich grund- verschiedene Klassen des Staates sondert: a) den monarchischen Staat, der dem Herrscher als alleinigem Subjekt zugehörig sein soll, während die Staatsangehörigen sich mit der passiven Rolle unterworfener Objekte begnügen müssen. Das gilt selbst für die konstitutio- nelle Monarchie, S. 13, 36/8 — also auch für die deutschen Staaten! — denn die Verfassung enthält nur Selbstbeschränkungen der Monarchie; die Gesammt- heit ist auch hier höchstens Destinatärin, S. 32. d) den Staat der Volkssouveränität, einerlei ob als eigentliche Republik oder als parlamentarischer Staat mit monarchischer Spitze. So sehr man anerkennen muß, daß in dieser Gruppirung die materielle Bedeutung über die bloße Form (ob Republik oder Monarchie) gestellt wird, so ist Bornhak's Auffassung doch in mehrfacher Beziehung bedenklich. Der Gegensatz von konstitutioneller und parlamentarischer Regierung ist mit Nichten als so grundlegend anzusehen, wie Bornhak will, und verschwindet in der Geschichte wie in der Tagespolitik nicht selten bis zur Unkenntlichkeit. Für die erstere wird Bornhak den Volksrechten keineswegs genügend gerecht; es dürfte als gewagt zu bezeichnen sein, den bekannten Ausspruch Ludwigs XIV. noch heute für der staatsrechtlichen Weisheit letzten Schluß auszugeben. Es kommt hinzu, daß Bornhak seine Konstruktion nur durch völligen Verzicht auf die Gewinnung eines einheitlichen, alle Regierungsformen umfassenden Staats-

B) Conrad Bornhak, Allgemeine Staatslehre. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. VIII u. 258 S. Pr. M. 6.

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begriffes gewinnen kann (ef. S. 107). Und sollte ein solcher Begriff unmöglich sein? Ich sehe in jedem Staat das organisirte Volk, freilich nicht im Sinne einer mechanisch addirten Mehrheit unter sich äquivalenter Einzelindividuen, sondern das Volk als natürlichen, vielfältig gegliederten Organismus. Nur durch die Verschiedenheit der Gliederung, nicht prinzipiell scheiden sich die ver- schiedenen „Staatsformen"; der dualistischen ist eine monistische Staatslehre gegenüberzustellen. Jedenfalls ist des Verfassers dürftige Polemik gegen die organische Staatstheorie, insbesondere gegen Gierke, S. 13, nichts weniger als durchschlagend. Auch die von Bornhak vollzogene Ablehnung des Naturrechtes geht mir zu weit, steht übrigens m. E. im Widerspruch dazu, daß er selbst im Christenthum einen absoluten Maßstab und Werthmesser findet! Denn die Formulirung unwandelbarer Sätze ist doch gerade charakteristisch für die natur- rechtliche Auffassung, während die Bornhak'sche Lehre nothwendig auch ethische Ideen dem Entwicklungsgesetz unterstellen müßte. Wenn Bornhak ferner keinen allgemeinen Begriff des Gesetzes anerkennt (S. 166), so kann ich dem ebensowenig beistimmen, wie der von ihm ver- theidigten Priorität des Staates vor dem Rechte (S. 17) und seiner Leugnung subjektiver Rechte der Unterthanen gegen den Staat (cf. S. 78/79; dagegen z. B. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte). Es liegt mir fern, wegen dieser und anderer grundsätzlicher Differenzen dem Buche Bornhak's zu nahe treten zu wollen; es bietet vielmehr eine viel- fach anregende und genußreiche Lektüre und enthält in den Grundideen wie in Einzelbemerkungen (cf. z. B. S. 147 u.) viel Beisallswerthes. Nicht ver- schwiegen soll auch werden, daß Bornhak nicht der absolutistische Reaktionär ist, für den man ihn nach seiner Grundlehre halten möchte, cf. die guten Be- merkungen für das allgemeine Wahlrecht S. 130; wie er denn auch die theokratische Lehre eines Stahl durchaus ablehnt, S. 15. Mit einem beachtenswerthen Beitrag zur vergleichenden Rechtswissenschaft ist der Mitarbeiter unseres „Archivs", Friedrichs/) vertreten. Die Unter- suchungen sind auf diesem jungfräulichen Forschungsgebiet nunmehr soweit vor- geschritten, daß die im Einzelnen gewonnenen Ergebnisse systematischer Zu- sammenfassung fähig werden. So ist denn auf Po st's Grundriß schon bald ein neues Werk gefolgt, das einen besonders wichtigen Theil des Rechts auf Grund zahlreicher einschlägiger Spezialarbeiten in gewandter und übersichtlicher Weise darstellt. Benutzt sind, wie bei Post, vorwiegend die Rechte der minder kultivirten Völker, wobei jedoch die höherstehenden von ihnen, namentlich die islamitischen, stark in den Vordergrund treten. Die Begründung für diese Methode S. VIII ist m. E. kaum ausreichend; eine stärkere Verwerthung des griechischen und römischen Rechts würde Arbeiten dieser Art nur fördern und das Interesse daran erhöhen können. b) Dr. C. Friedrichs, Universales Obligationenrecht. Berlin, Carl Hey - manns Verlag 1896. VIII u. 210 S. Pr. M. 5.

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Friedrichs zerlegt seinen Stoff in einen allgemeinen — wo sich mehrere den Widerspruch herausfordernde Bemerkungen finden, so S. 3 über Wirkung der Forderung gegen Dritte, S. 6 über den Realvertrag, S. 53 — und einen nach besonderem Schema zerlegten speziellen Theil. Bei der Zu- sammenfassung der Ergebnisse ist Verfasser, wie billig, einigermaßen zurück- haltend — in der That reicht das vielfach noch sehr lückenhafte Material zur abschließenden Zusammenfassung sehr oft nicht aus. Immerhin aber dürfte die Arbeit einen neuen Beweis für die gerade vom Verfasser am Schluß auf- gestellte These darstellen, „daß die im Recht verkörperte Natur des menschlichen Geistes bei aller Mannigfaltigkeit der einzelnen Erscheinungen doch mit einer sehr geringen Zahl von Formen und Grundgedanken arbeitet, deren Zählung und Bestimmung nicht außerhalb der menschlichen Kräfte liegt, wenn auch der Abschluß dieser Arbeiten der Zukunft Vorbehalten bleiben muß." II. Rechtsgeschichte. Kniep's7) neueste, dickleibige Arbeit behandelt ein schwieriges und inter- essantes Problem, gleich bedeutsam für das römische Staats- und Privatrecht. Der Verfasser giebt seiner lebendigen und faßlichen Darstellung noch einen weiteren Reiz dadurch, daß er manche wichtige, mit dem Thema nur in losem Zusammenhang stehende Fragen — Gemeinderccht, Stellvertretung u. dergl. — heranzieht und unter dem dargebotenen besonderen Gesichtspunkt in neue Beleuchtung rückt. So wird die durch Gelehrsamkeit und Reichhaltigkeit des Inhalts hervorragende Arbeit anerkennenswerth und lehrreich auch für den- jenigen, der, wie Referent, die Kniep'schen Resultate nur zum Theil für ge- sichert erachtet und den Verfasser von einer stark hervortretenden Neigung, zweifel- hafte Punkte und oft gewagte subjektive Vermuthungen als festen Besitz der Wissenschaft vorzuführen, nicht freisprechen kann. Kniep behandelt ausschließlich den publicanus im Sinne von Steuer- pächter. Er berichtet in der Einleitung zunächst über das Auftreten der societas publicanorum bei den römischen Schriftstellern und in den Urkunden und stellt die historische Entwicklung fest. Der folgende „Allgemeine Theil" zerfällt in drei Abtheilungen: 1) Das Rechtsgeschäft zwischen Staat und Pächter, 2) Auf- bau und Gliederung der Gesellschaft, 3) Gemeindeverhältnisse. Das Geschäft, das zuerst die Sensoren, hernach die praefecti aerarii für den Staat als direkte Vertreter abschließen — wie denn hier überhaupt für beide Parteien die Stellvertretung anerkannt wird, S. 111 — ward erst als .venditio, nachher als locatio bezeichnet, woraus man aber nicht auf eine sach- liche Verschiedenheit folgern darf. Juristisch ist der Akt ein zusammengesetzter, nach Art der locatio conductio, der leges censoriae angereiht sind, S. 115. Der Sinn des „legem dicere", bei dem uns ein Gesetzgeber im kleinen ent- gegentrete, wird nun ausführlich erörtert. Die lex ist aber späterhin im zwei-

7) Prof. Dr. Ferd. Kniep, Societas Publicanorum. 33b. I. Jena, Gustav Fischer 1896. XVI u. 520 S. Pr. M. 12.

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269 seiligen pactum aufgegangen. — Es folgen Erörterungen über Staatskasse und Fiskus, über Sicherstellung durch praedia praedesque und in diesem Zu- sammenhang Untersuchungen über das Aufkommen der fiskalischen Legal- hypothek. Dieses gehört nach Kniep nicht dem klassischen Recht an; die dafür angerufencn Stellen reden nur vom privilegium exigendi, S. 219, 229, 234. Aber was ist ein dingliches, gegen Dritte wirkendes Exekutionsprivileg anders, als ein dingliches Verwerthungs-, id est Pfandrecht? In der Abth. H führt uns Kniep die societas pubi, als Körperschaft vor. Sie ist aber nicht eine „juristische Person" im gewöhnlichen Sinne — ein Gebilde, das Verfasser in seiner Existenzberechtigung ebenso scharf wie m. E. unberechtigt bekämpft. Es liege hier wie bei der Gemeinde nur ein Miteigenthum vor, freilich ein Miteigenthum mit ausgeschlossener Theilungs- klage, S. 270 (!). Die Einheitlichkeit bei der Körperschaft soll nur in der Ver- mögensverwaltung beruhen, S. 279. Kniep führt seinen Feldzug gegen die juristischen Personen sehr ausgiebig und unter Verwerthung auch moderner Gebilde; die Sicherheit des Tones (cf. S. 294 u.) steht dabei in keinem Ver- hältniß zu der geringen Kraft der Argumente. Lehnt man diese Lehren Kniep's ab, so fallen auch die von ihm daraus gestützten Folgerungen für die Stellvertretungslehre. Das Handeln für die Gemeinde ist m. E. kein Handeln eines Vertreters, sondern eines Organes (cf. S. 480). — Der Rechtsgeschichte ausschließlich angehörig ist Eisele's neuestes Buch?) Die darin vereinigten zwölf Abhandlungen stehen in keinem inneren Konnex, sind auch an Umfang und Bedeutung recht verschieden und in den Grundideen nicht überall überzeugend. Aber stets zeigt sich des bewährten Autors wohl- bekannter Scharfsinn, vereint mit großer Gelehrsamkeit; stets sind seine Be- merkungen wohlerwogen und bedeutsam. Rach dem ersten Aufsatz ist der arbiter, wie schon Rudorfs vermuthek hatte, ein sachverständiger Gangrichter. Unter V wird berichtet, wie sich Reeupe- ratorengerichte auch unter den Bürgern finden und hier die Funktion von schleunigen, dem ordo iudiciorum nicht unterworfenen Prozessen haben, S. 48—52. Zur Anwendung kamen sie auf Grund von Gesetz, oder Edikt, oder auch wohl nach dem prätorischen Ermessen für den Einzelfall; ein Wahl- recht der Parteien, wie es Wlafsak vertritt, hat nicht existirt, S. 52/64. — Die bekannten Typen der Verträge zu Gunsten Dritter sollen nach Eisele erst bei Justinian vorfindlich sein; die betreffenden Stellen sind interpolirt, S. 76 fg. Ob das zutrifft, muß mindestens dahingestellt bleiben — jedenfalls finde ich das Argument S. 78 bedenklich. In der fraglichen Stelle (I. 13 pr. D. XIII, 7) war vorher die Rede von einer Klage des creditor, die er freilich cedireu muß — nun kommt der Verfasser auf die eigene ursprüngliche Klage des debitor zu sprechen: daher enthält der Gegensatz: „sed et ipse debitor"

*0 Prof. Dr. Frid. Eisele, Beiträge zur Römischen Rechtsgeschichte. Freiburg u. Leipzig, I. C. B. Mohr 1896. 286 S. Pr. M. 7,20.

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durchaus keinen „Widersinn". Daß der Fall der 1. 3 6. VIII, 54 bisher zu Unrecht zu den V. z. G. Dr. gezählt sei (S. 83), ist denn doch noch nicht aus- gemacht.— Sehr ausführlich vertritt Eisele replicando die Civilität der Kognitur, u. a. durch Hinweis auf die certa et sollemnia verba der cognitoris datio, S. 95. Entschieden scheint mir die subtile Streitfrage auch jetzt noch nicht. — Die capitis deminutio ist mit Savigny ursprünglich als eine Minderung der Rechtsfähigkeit anzusehen, S. 164,99; erst später erscheint sie als ein der Gliederung fähiger Begriff — aber die bekannte Dreiteilung ist mit einer Ver- derbniß desselben und dem Aufkommen unlöslicher Widersprüche verbunden, S. 212. — Eine sehr ansprechende Vermuthung äußert Eisele in Sachen der res mancipi, S. 254; die in iure cessio ist gegenüber der mancipatio das ältere Institut; diese dient dem römischen Bauern, der sich nicht wohl immer in der Hauptstadt zum Scheinprozeß einfinden kann, zum bequemeren Eigen- thumserwerb. Bei minder wichtigen Dingen mochte man sich auch fernerhin uuf die mit der bloßen traditio verbundenen minderen Wirkungen — vor allem das interdictum utrubi — bescheiden. Zwei kleine, aber gelehrte und vortreffliche Aufsätze von Pernice") ver- suchen, schwierige Probleme der griechischen und römischen R.-Gesch. durch ver- gleichende Heranziehung des germanischen Rechts der Lösung näher zu bringen. Von ihrem vorwiegend öffentlich-rechtlichen Inhalt ist auch für die Zwecke unserer Rundschau bedeutsam der für das Jnterdiktenverfahren S. 30 hervor- gehobene allgemeinere Gesichtspunkt, wonach es sich dabei um „konsularische Befehle zur Wahrung des gemeinen Friedens" gehandelt hat. Der Bewahrung der Friedensordnung dienen insbesondere auch die Besitzintcrdikte, während ein subjektives Recht des Besitzes für Rom unerfindlich ist, S. 33. Der zweite Aufsatz bekämpft die dolus-Theorie Leist's; es soll sich beim dolus vielmehr um die bewußte rechtswidrige Absicht gehandelt haben, aus deren Bereich sich erst allmählich der impetus ablöste, wie aus dem des casus die culpa. v. Velsen'") handelt in einer gediegenen Erstlingsarbeit von den sog. exceptiones praeiudiciales des römischen Rechts, als welche er uns vorführt die exc., extra quam in reum capitis praeiudicium fiat, quod praeiudicium hereditati non fiat und quod praeiudicium fundo partive non fiat. Der Zweck dieser Exeeptionen, von denen die zweite die bei weitem wichtigste und inter- essanteste ist, soll nach v. Velsen einzig und allein in der Wahrung der auctoritas centumviralis iudicii zu finden sein, eine Annahme, die mir aus mancherlei Gründen wenn nicht falsch, so doch mindestens einseitig erscheint. Es ist gewagt, den in der vom Verfasser nur durch einen sehr kühnen Jnter-

") A. Pernice, Parerga VI, VII. S.-Abdr. aus Zeitschr. d. Savigny- Sttftung Bd. XVII S. 167—251 (87 S.). 10) Res. Friedr. v. Velsen, Die exceptiones praeiudiciales (exc. si prae- iudicium rei maiori non fiat). Cleve, F. Charsche Buchhandlung 1896. 74 S. Pr. M. 1,50.

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pretationsversuch betheiligten 1. 13 § 4 D. V., 3 angegebenen materiellen Grund: „ne singulis indiciis vexaretur (scii, reus)“ zu Gunsten einer solchen Hypo- these Preis zu geben, zumal diese den Fortbestand der Exceptionen nach Weg- fall des Centumviralgerichtes nimmer erklären kann. Karl Lehmann, durch Vorarbeiten auf diesem meist vernachlässigten Gebiet bereits dazu vorbereitet, bietet eine Ausgabe des Langobardischen Lehn- rechtes") und kommt dadurch einem angesichts der Mängel der bisherigen dringenden Bedürfniß entgegen. Er bezeichnet sein Buch freilich selbst insofern als unvollständig, als der ins Einzelne gehende Variantenapparat fehle, glaubt aber — wohl zweifellos mit vollem Recht — einen sicheren Text zu bieten. Das persönliche Studium der meisten der in Betracht kommenden nicht weniger als 139 bekannten Handschriften (beschrieben S. 1 fg.) bildete die äußerst müh- same Vorarbeit für die vorliegende Ausgabe. In dieser selbst findet sich die antiqua der vulgata gegenübergestellt. Die dem Text vorausgeschickte Unter- suchung über die Textentwicklung ergiebt das Resultat dreier Recensionen, wie sie schon Laspeyres wenigstens vermuthet hatte (S. 49). Ueber den Aus- gangspunkt der libri läßt sich nur sagen, daß das Lehnsgesetz Konrad's vom Jahre 1037 dazu den Impuls gab. Die zweite Redaktion ist durch Lothar, die dritte durch Barbarossa entscheidend bestimmt (S. 77, 80). Köhler hat eine Serie von Beiträgen über die Reception mit einer Studie über das römische Recht am Niederrhein unter Mitwirkung von Liese- gang begonnen.'2) Es ergiebt sich aus den interessanten Mittheilungen das frappante Resultat, daß die Anwendung des Römischen Rechts — wenn auch vielleicht hinter dem kanonischen zurückstehend — in den niederrheinischen Be- zirken wesentlich weiter zurückreicht, als gemeinhin angenommen wird. So findet es sich in Gutachten aus dem 15. und selbst aus dem 14. Jahrhundert (1370) verwerthet — bei denen freilich m. E. nicht außer Acht gelassen werden darf, daß es sich um besonders weittragende, wesentlich publizistische That- beständc handelte, für deren Entscheidung weiter, als sonst üblich, ausgeholt worden sein wird. Zugleich ergeben sich in interessanter Weise die Anschauungen der mittel- alterlichen Jurisprudenz über das Wesen der Privilegien, S. 139 (Exkurs); cf. ferner die Bemerkungen S. 140 über den Einfluß des in den fraglichen Fällen der Vertretung bürgerlicher Freiheitsrechte gegenüber dem Absolutismus dienstbar gemachten Römischen Rechts. ") Karl Lehmann, Das langobardische Lehnrecht. Göttingen, Dieterich'sche Verlagsbuchhandlung 1896. 220 S. Pr. M. 8. 12) Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts in Deutschland, in Ver- bindung mit anderen Gelehrten bearbeitet von I. Köhler. Heft I: Das Römische Recht am Niederrhein (Gutachten Kölner Rechtsgelehrter aus dem 14. und 15. Jahrhundert) von I. Köhler und E. Liesegang. Stuttgart, Ferd. Enke 1896. VIII u. 151 S. Pr. M. 6 (cf. dazu die Studie der beiden Autoren in diesem Archiv Bd. X S. 59ff.). Darüber neuestens Seckel in der Deutschen Litteraturzeitung von 1896.

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Ein anschauliches Bild vom Wirken und der Bedeutung des berühmten Kanzlers Kreittmayr liefert uns Bechmann.") Er rühmt seinen Helden zwar nicht als eine bahnbrechende, reformatorische Persönlichkeit, aber als eine eminent lehrhafte, mit zutreffendem und gesundem Urtheil ausgerüstete Natur, S. 17. Mangels eines geeigneteren Platzes sei an dieser Stelle auf das recht absonderliche Machwerk eines jungen Hamburgers Hansen hingewiesen.") Es enthält kurze und wissenschaftlich belanglose Lebensskizzen über 22 römische und 26 deutsche Juristen. Um das Gericht auch dem Laien schmackhaft zu machen — da Rechtsgeschichte bekanntlich nicht jedermanns Sache sei — sind im ersten Theil auf jeden der behandelten Juristen bezügliche „carmina“ vorangestellt. Nach meinem Geschmack ist dabei das „Körnchen Mutterwitz als Würze" nur recht schwach gerathen; die Anspielungen sind recht seicht und vielfach un- verständlich, keinenfalls geeignet, von den Helden der Hansen'schen Tragi- komödie eine auch nur halbwegs vernünftige Vorstellung zu erwirken. Als Probe sei auf den Anfang des Poems Nr. II über Qu. Mucius Scaevola hin- gewiesen: „Das war zu Rom der Pontifexe, der liebte den Schneid — aeh — so sehr; Stets fin de siede als ein Rexe, monokelt die Kreuz und die Quer." Das dürfte genügen, um dem Leser zu zeigen, was er von der Muse unseres Herrn Dr. iur. und Poeten dazu zu gewärtigen hat. III. Gemeines Civil- und Deutsches Bürgerliches Recht. a) Systematische Werke, Kommentare. Zunächst eine Vorbemerkung zu dem Referat der vorigen Rundschau über Stobbe-Lehmann's Deutsches Privatrecht. Ich hatte dort (XI, 185) be- merkt, daß nach Lehmann Pflichten nur gegenüber Obligationen, nicht auch dinglichen Rechten vorfindlich seien. Dazu schreibt mir der Herr Verfasser, daß er an der fraglichen Stelle nur privatrechtliche, nicht auch öffentliche Pflichten gegenüber dem dinglichen Recht negirt habe. Ich gebe zu, daß ich mich vielleicht mißverständlich ausgedrückt, aber nicht, daß ich den Verfasser in der Sache unrichtig interpretirt habe. Denn wenn das Sachenrecht nach ihm nur eine Befugniß zu eigenem Verhalten darstellt, so kann ihm als solchem keinerlei Pflicht ohne weiteres gegenüberstehen, sondern nur ein selbständiger, weiterer Satz des (öffentlichen) Rechtes Pflichten hinzuthun. Pflichten, die das dingliche Privatrecht als solches begründete, giebt es danach überhaupt nicht: so habe ich Lehmann verstanden und verstehe ihn noch heute.

'*) A. v. Bechmann, Der churbayerische Kanzler Alois Frhr. v. Kreitt- mayr. Festrede in der Sitzung der k. b. Akademie d. Wissenschaften zu München.. München, Akademie 1896. 32 S. Pr. M. 1. ") Breviarium Juridicum, das ist zu teutsch Juristenbrevier. Ein newes Buch rc.durch ii)eri Doktorem Juris utriusque Adolfum Hansen. Hamburgensem. Berlin, Rosenbaum u. Hart 1896. 206 S.

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Im klebrigen habe ich an dieser Stelle ausschließlich über Arbeiten zu berichten, die dem Entwurf oder bereits dem nunmehrigen Bürgerlichen Gesetzbuch gewidmet sind. Zunächst über den zweiten Theil der „Einführung" von Endemann-Gareis,") deren erster meinen Lesern noch erinnerlich sein dürste (cf. Bd- XI S. 201). Gareis' Arbeit ist mit wohlthuender Frische und Eleganz geschrieben, in der Darstellung auch für den gebildeten Laien be- rechnet und von dem gesteckten, natürlich weniger wissenschaftlichen als prakti- schen Ziele aus beurtheilt uneingeschränkter Anerkennung werth. Im All- gemeinen ist sie rein positiv gehalten, während die Kritik meist vermieden, wenn auch nicht ganz unterlassen wird (cf. z. B. S. 280). Beachtenswerth ist, daß Gareis im Gegensatz zu Hachenburg die Eigenthümerhypothek auch nach dem B. G. als singuläre Erscheinung auffaßt, cf. S. 252. Von den im Winter 1895/96 von der Berliner Juristischen Gesellschaft mit so großem Erfolge gehaltenen Vorträgen über den damaligen Entwurf sind inzwischen vier — von Eck, Schroeder, Fischer und Niemeyer — in: Druck erschienen,") während die drei andern von Stammler, Schollmeyer und Strohal zwar noch ausstehen, aber demnächst doch noch in erweiterter Form erscheinen werden. Das ist um so erfreulicher, als der Cyklus die bislang wissen- schaftlich bedeutsamsten Untersuchungen über das neue bürgerliche Recht enthält. Die erschienenen Vorträge, insbesondere der mit Recht überall anerkannte von Eck, sind im Ganzen musterhafte Leistungen von keineswegs nur transitorischer Bedeutung. Bei Eck ist eine treffliche, ja glänzende Darstellung mit selbständiger Durchdringung des vielfach spröden Stoffes verbunden, seinem besonnenen und stets wohlerwogenen Urtheil wird man fast überall 'in der Auffassung der Einzel- fragen ebenso beipflichten müssen, wie seinem Gesammturtheil gegenüber dem Entwurf. Uebrigens ist die Darstellung bereits mehr dogmatisch als kritisch; dies fast nur gegenüber den Bundesrathsbeschlüssen in Sachen der Vereine. Eck's verständnißvoller Rath, hier zur Fassung des Entw. II zurückzukehren, hat inzwischen bekanntlich Verwirklichung erfahren. Einen ganz ähnlichen Charakter trägt der kürzere Vortrag Schröder's, sowie der Riemeyer's, in dem die allgemeine Erörterung über Kollisions- normen (S. 7—11) besonders beachtsam sein dürfte, während in Fischer's

") Einführung in das Studium des bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich. Ein kurzgefaßtes Lehrbuch. Theil II: Sachen-, Familien- und Erbrecht, bearbeitet von Prof. Dr. C. Gareis. Berlin, Carl Heymanns Ver- lag 1896. IX u. S. 191—427. Pr. M. 3. '0) Sammlung von Vorträgen über den Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buches in Fassung der dem Reichstag gemachten Vorlage, Heft 1: Erstes Buch, Allgemeiner Theil von Geb. R. Prof. Dr. E. Eck; Heft 2: Eheliches Güter- recht von Prof. Dr. R. Schroeder; Heft 3: Sachenrecht von Prof. Dr. O. Fischer; Heft 7: Internationales Privatrecht von Prof. Dr. Th. Nie- meyer. Berlin, I. Guttentag 1896. 82, 30, 62 u. 14 S. Pr. M. 2, 1, 1.60 u. I. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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lebendigen Ausführungen die Kritik mehr hervortritt, so in den Vorschlägen auf Einführung des Erfordernisses der t>ona fides bei der Spezifikation (S. 29), für die Beschränkung des auf das Grundbuch gestützten gutgläubigen Erwerbes auf die Fälle der onerofen Geschäfte (S. 41), für die Servitutenersitzung, die Bauhandwerkerhypothek — Punkte, die durchaus Beifall verdienen. Weniger zustimmen kann ich der Annahme einer Rechtsnatur des Besitzes und der Succession in den Besitz, S. 21/25. Nach Fischer's beachtenswerthem End- urtheil ist das Sachenrecht des B. G. trotz mancher Bedenken nicht nur ein erträgliches, sondern ein gutes Werk. Erörterungen über das B. G. „avant la lettre“ finden sich noch in den folgerecht nunmehr überholten Arbeiten von Meisner'^) und Bendix.") Insbesondere auf erstere kann daher hier nur hingewiesen werden, obwohl sie manche gute kritische Bemerkung enthält und die ethischen und sozialen Momente in ansprechender Weise in den Vordergrund rückt. In einigen dahingehörigen Punkten sind die vom Verfasser und anderen Gleichgesinnten angegriffenen Punkte des Entwurfs geändert, so die Formlosigkeit der Bürgschaft, das Fehlen des allgemeinen Chikaneverbotes; die meisten seiner Vorschläge indeß, von denen man überhaupt nicht alle für billigenswerth erachten kann, so den auf feste Annahmefristen für die Offerte, S. 12, sind ungehört verhallt — wobei freilich zu bemerken ist, daß bei einigen sich das von ihm erstrebte Resultat bereits durch eine weise und soziale Rücksichten übende Auslegung des Gesetzes reali- siren lassen dürfte. Die Studie von Bendix verdient um deswillen Beachtung, weil hier einmal, und zwar in formvollendeter Weise, der katholische, rectius ultra- montane Standpunkt gegenüber unserem Gesetzbuch und seinem Eherecht grund- sätzlich vorgeführt wird. Demgegenüber steht der erste Theil der Arbeit — „Geschichte der Deutschen Rechtseinheit" (S. 6—84) als wesentlich reproduktiv und retrospektiv an Interesse zurück, trotz mancher guten darin enthaltenen Be- merkung. Für die neue Rechtseinheit stellt Verfasser die Frage, ob sie in Wahr- heit ein Einigungsmittel für das Volk sein, dessen Wohl fördern werde (S. 5), und beantwortet sie, wenn auch nicht ohne Umschweife, doch der Sache nach in verneinendem Sinne. Der Entwurf ist dem Kirchenrechtslehrer des Mainzer bischöflichen Seminars das Produkt einer positivistischen und materialistischen Anschauung, die dem omnipotenten Staat allein und ohne immanente Grenzen die Rechtsbildung überläßt, während diese ihrerseits wieder nach den ausschließ- lichen Grundsätzen des individuellen leiblichen Wohls ausgeübt wird. Das

") Dr. I. Meisner, O. L. G. R., Kritische Bemerkungen zur Schluß- revision des Entwurfs des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Breslau, W. Koebner 1896. VIII u. 93 S. Pr. M. 1,50. ") Prof. Dr. Ludwig Bendix, Die Deutsche Rechtseinheit und das zukünftige Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Mainz, Fr. Kirch- heim 1896. 226 S. Pr. M. 2.

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thut der Verfasser an den für seinen Zweck wichtigsten Theilen, dem Personen- und Eherecht, dar. Hier kehren alle die aus dem Reichstag bekannten katholischen Klagen wieder, ja, schärfer als seine Fraktion, spricht Bendix auch angesichts ber bekannten Kompromißvorschläge mit kaum verhehltem Unmuth sein „non possumus“ aus. Solchen Standpunkt mag man beklagen, ohne ihn dem katholischen Geist- lichen zu verargen. Aber Verwahrung muß ich als Dozent und als Protestant dagegen einlegen, wenn Bend ix S. 62 von einer katholischen Wissenschaft spricht — als ob nicht jede echte, nicht theologische Wissenschaft stets und noth- wendig konfessionslos wäre! — wenn er das protestantische Eherecht als „minderwerthig" verunglimpft (S. 188) und das Aufkommen leichtsinniger Ehen „auch in den katholischen Gegenden" — in denen es deren also vorher überhaupt nicht gab? — schlechthin der deutschen Ehegesetzgebung in die Schuhe schiebt (S. 192). Dagegen sei der katholische Ehebegriff einerseits ideal, anderer- seits an jede Wirklichkeit anpassungsfähig (S. 171). Wie man in einem staat- lichen interkonfessionellen Eherecht, das die kirchliche Gesetzgebung auf ihrem Gebiete unberührt läßt, eine Verletzung der Parität sehen kann (S. 153), entzieht sich durchaus meinem Verständniß. Es heißt dem Staate doch allzuviel Ent- sagung zumuthen, wenn er das wichtigste aller Rechtsverhältnisse dem angeb- lich „unverrückbaren" Recht der Kirche vollauf ausliefern soll (S. 136). Sonst steht in der sicherlich sehr lesenswerthen Schrift manches, das auch der Andersgläubige unterschreiben kann, so S. 115 über die Vereinsfreiheit, so auch die grundsätzliche Bekämpfung des flachen Positivismus. Wenn Bendix diesem freilich ein ewiges, göttliches Naturrecht gegenüberstellt, so hat solcher geschichtswidrige Standpunkt in der modernen, von evolutionistischen Ideen be- herrschten Wissenschaft nicht die mindeste Aussicht auf Anerkennung. Eine große Zahl von Arbeiten, die freilich mit Ausnahme einiger Text- ausgaben mit Anmerkungen alle erst im Erscheinen begriffen sind, befaßt sich bereits mit der dogmatischen Erforschung des Bürgerlichen Gesetzbuches. Dahin gehört ein kleinerer, vorzugsweise für die Praxis bestimmter Kommentar von Lande'"), dessen erschienene erste Hälfte den Allgemeinen Theil und das Recht der Forderungen umfaßt. Der wissenschaftliche Werth der so schnell erschienenen Arbeit konnte nicht, und sollte auch wohl kaum, erheblich sein; Verfasser schöpft fast durchaus nur aus den Motiven und der Denkschrift, sowie den sonstigen Verhandlungen. Eine selbständige Erläuterung fehlt ebensosehr, wie der m. E. auch für die Praxis unbedingt nothwendige Hinweis auf das Verhältniß der einzelnen Bestimmungen zum geltenden Recht. Auch Mißverständnisse der Motive finden sich, so in Note 3 zu § 309; und die Bezeichnung der ex«, non adimpleti contractus als Leugnung des Klagegrundes in 8 320 Nr. 5 ist im Sinne des B.G. handgreiflich falsch. — Andererseits ist die Arbeit angesichts '") L.-R. Paul Land«, Das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetze. Für die Praxis herausgegeben und er- läutert. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. Theil I, 232 S. Pr. M. 3. 18*

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der schnellcir Herstellung als fleißig und bei dem vorläufigen Fehlen besserer vorläufig brauchbar zu bezeichnen, besonders auch durch die stete Hinweisung bet den einzelnen Paragraphen auf ihre Anwendungsfälle bezw. auf verwandte Bestimmungen des Gesetzes. Viel umfassender verspricht der in Lieferung 1 vorliegende Kommentar von Haidlen2") zu werden. Er giebt keine eigenen Bemerkungen, sondern läßt zu den einzelnen Paragraphen stets die Motive, Kommissionsprotokolle und Denkschrift reden, deren Benutzung er insofern ersetzt. Das mag ja in gewissem Sinne ganz dankenswerth sein, zumal dabei recht geschickt verfahren wird — im Ganzen aber möchte ich doch mit dem Wunsche nicht zurück- halten, daß uns ein gütiges Geschick vor der vorläufig bedenklich hervortretendeu Motiven- und Vorarbeitenjurisprudenz, dieser Todfeindin echter Wissenschaft und nicht-handwerksmäßiger Praxis, in Gnaden bewahren möge! Indem ich die weitere, vorläufig im Ganzen wenig belangvolle Litteratur des B. G., insbesondere die im Erscheinen begriffenen kleinen Kompendien von Bunsen und Riedel, sowie die der Vergleichung des B. G. mit dem Code gewidmete Arbeit von Barre der nächsten Rundschau überlasse, will ich nur noch auf den eigenartigen, aber wohlgelungenen Versuch von G. Cohn2H Hin- weisen, den Inhalt des neuen Rechtes in Reime und Spriiche zu bringen, die „sich leichter als die ehernen Gesetzesregeln den Weg zur Auffassung und zum Gedächtniß bahnen". Leicht war die Aufgabe nicht, denn „die abstrakte Kasuistik des Entwurfs widerstrebte der Parömie durchaus, und wenig nur ließ sich von den guten alten Rechtssprichwörtern verwerthen." Aber der Ver- fasser dürfte sie in recht gelungener Weise gelöst haben; seine Sprüche sind in der Regel präzis, einleuchtend und von feinem attischem Salz durchsetzt, sodaß sie dem Leser nicht nur vergnügliche, sondern auch nützliche Stunden bereiten werden. Manche mögen auch künftig dem Dozenten zum Einflechten kurzer und schlagender Parömieen in die Vorlesung dienlich sein. So ist das elegant und originell ausgestattete Heftchen eine erfreuliche und dankensmerthe Er- scheinung. Nur zwei Proben seien mitgetheilt: S. 2 zu § t: „Monstra und Hermaphroditen Leben mir im Reich der Mythen," u. S. 74 zu 8 189: „Anspruch vergeht, Einrede besteht." d) Allgemeiner Theil. Von Kuhlenbeck's in Bd. H S. 189 besprochener „Rechtsprechung:

20) L.-R. Dr. Haidlen, Das bürgerliche Gesetzbuch nebst Einsührungs- gesetz mit den Motiven und sonstigen gesetzgeberischen Vorarbeiten. Lief. W Stuttgart, W. Kohlhammer 1896. 144 S. Pr. M. 2. Prof. vr. Georg Cohn, Das neue deutsche bürgerliche Recht iu Sprüchen. I. Allgemeiner Theil. Berlin, O. Liebmann 1896. VIII u. 95 S. Pr. M. 2.

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des Reichsgerichts"--) behandelt Heft 2 die Lehren der Rechts- und Handlungs- fähigkeit, das Namensrecht, die juristischen Personen und einen Theil der Lehre vom Rechtsgeschäft. Anlage, Vorzüge und Mängel der Arbeit sind bereits seinerzeit hervorgehoben, und das zweite Heft bietet nach keiner Richtung hin Anlaß, das damalige Urtheil zu modifiziren. Rühmenswerth ist besonders das stets selbständige, meist von gesunden Ideen getragene Urtheil des Verfassers, das vor der Autorität des höchsten Gerichtshofes nicht schwachmüthig die Segel streicht. Der Lehre von den juristischen Personen gehört eine scharfsinnige, wenn auch — das hat schon Regelsberger in einem Nachwort betont — nicht überall überzeugende Studie Jsay's^') über die Sammelgeschäfte an. Es soll zwei Klassen von Vermögen geben, subjizirte und nicht subjizirte, S. 432. Das Sammelvermögen gehört zu letzteren, da als Subjekt weder Spender, noch Destinatäre, noch Sammler aufgefaßt werden dürfen; insbesondere liegt kein Miteigenthum der letzteren vor, S. 437. Es ist darin vielmehr ein Zweck- vermögen zu erblicken, das eine juristische Person, aber keine Stiftung darstellt — es entsteht durch Volks- oder Gesellschafts-, nicht wie diese durch Privatakt, S. 444. Bei zweckwidriger Verwendung der Masse sollen die Spender eine condictio ob causam datorum, aber auch, was ich nicht billigen kann, die actio furti haben, S. 450. Schon durch die Zeichnung, und zwar als ein- seitiges Versprechen, soll gegen die Zeichner ein Anspruch entstehen, der polli- citatio ähnlich. Die Destinatäre dagegen sind nicht Träger eigener Ansprüche, S. 467. Bei schlechter Verwaltung des Vermögens schreitet die Obrigkeit ein, nach dem B. G.B. 8 1890 kann alsdann auch ein Pfleger bestellt werden. Lenel's zwei Aufsätze über die Stellvertretung") bringen reiche Be- lehrung und wesentliche neue Ergebnisse, die der bewährte Verfasser, von der sicheren Stütze der Quellen öfters im Stich gelassen, zwar nicht immer zweifels- frei erweisen konnte, aber im wesentlichen zum mindesten sehr glaubwürdig ge- macht hat. Lenel geht aus von einem fundamentalen, schon von Hölder entdeckten Unterschied der Rechtsgeschäfte, indem diese darstellen entweder Willens- bethätigungen oder -erklärungen, welch' letztere den rechtsgeschäftlichen Willen dem oder den Gegenüberstehenden erkennbar machen wollen. Nur bei

") R.-A. Dr. L. Kuhlenbeck, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des Civilrechts. Heft 2. Berlin, W. Moeser 1896. S. 81—160. Pr. M. 2. ") Res. Dr. H. Jsay, Zur Lehre von den Sammelgeschäften. Jher. Jahrb. Bd. 36. S. 409—472. ") Pr. Dr. O. Lenel, Zur Lehre von der Stellvertretung: I. Stell- vertretung und Vollmacht. II. Handeln in fremdem Namen und die actkme8 adiecticiae qualitatis. Jena, G. Fischer 1896. 144 S. (Sep.-Abdr. aus Jher. Jahrb. Bd. 36 S. Iss.).

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dieser Klasse kann die Stellvertretung ein Handeln in fremdem Namen er- fordern, und auch das mit Ausnahmen (Veräußerungsverfügungen über fremde Sachen und Jmmaterialgüter), S. 11. Die in fremdem Namen vorgenommene weist nun auf die Nothwendig- keit einer Ergänzung durch eine anderweite Erklärung hin (S. 13) — die Vollmacht. Diese ist dem oder den Dritten gegenüber zu ertheilen, und wenn das durch Vermittlung des Vertreters selbst geschieht, so ist dieser dabei bloßer Bote, S. 17. Daraus folgen wichtige Resultate — so ist die Verlaut- barung der Vollmacht an den Dritten der Geschäftsform unterworfen (S. 25/9), nicht aber ihre Ertheilung an den Vertreter. Eine ausführliche Untersuchung widmet Lenel, unter bedeutsamer Polemik gegen Jhering und Bremer, dem Besitzerwerb durch Vertreter. Allerdings ist mit Bremer im Zweifel jede Tradition als in incertam personam gerichtet anzusehen;^') aber es kommt auch auf den inneren Willen des erwerbenden Vertreters nicht an, wie Bremer meinte: maßgebend ist vielmehr das Kausal- geschäft, S. 57. Jndeß, auch falls dieses den Prinzipal angeht, ist eine Aus- nahme dann möglich, „wenn nach der eigenen Absicht des Prinzipals der Ver- treter das dem ersteren Zugedachte für sich selbst erwerben soll", S. 62, 66. Dann schlägt die Tradition in zwei Kausalverhältnisse ein, das des Tradenteu zum Prinzipal und des Prinzipals zum Vertreter, sie wirkt dann für letzteren ohne Durchgang durch die Person des clominus. Auf den entgegengesetzten Fall, wenn solche Absicht beim Prinzipal nicht besteht, bezieht sich die berühmte 1.13 D. XXXIX, 5. Eure Ausnahme in umgekehrter Richtung machen nach den Quellen procurator und tutor, die auch das im eigenen Namen Angeschaffte für den Vertretenen erwerben, und das ist nach Lenel auch auf gewisse Mandatare (Dienstboten, Angestellte) heute auszudehnen, S. 91. Allgemein hängt die Ent- scheidung, wem ein für das Kausalverhältniß Bevollmächtigter erwerbe, ledig- lich von dem internen Rechtsverhältniß zwischen ihm und dem clominus ab, S. 98. Weitere Untersuchungen gelten dem Verhältniß von Vollmacht und An- weisung, wobei sich ergiebt (S. 114), daß die Zahlungsanweisung nur eine auf Knüpfung oder Lösung eines Kausalverhältnisses bezügliche Inkassovollmacht darstellt. Sie soll ferner im Zweifel auch die Kreditanweisung in sich fassen. Wenn Habei die Römer den Satz aufstellten „solvit et qui reum delegat“, so begreift sich derselbe aus den römischen wirthschaftlichen und polizeilichen Ver- hältnissen, die den Delegatar im eigenen Interesse die Annahme eines neuen usus der Baarzahlung vorziehen ließen, S. 129. Der zweite, kurze Aufsatz bringt gegenüber Schloßmann den m. E. stringenten Nachweis, daß auch bei den die adjeeticischen Klagen begründenden Geschäften mit Hinweis auf das Vertretungsverhältniß gehandelt wurde, S. 145. Speziell dem „Allgemeinen Theil" des Entwurfs bezw. Bürg. Gesetzb.

*5) Dazu jetzt auch die Bd. XI S. 191 angezeigte Dissertation von Litten.

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sind drei kleine Arbeiten gewidmet. Loenholm2°) hat noch in letzter Stunde dazu eine zweite Auflage seines Bd. VIII S. 379 angezeigten Gegenentwurfes veranstaltet, die, ohne wesentliche Veränderungen und wiederum fast nur auf die sprachliche Seite eingehend, ungefähr dieselbe Stellung dem revidirten Ent- wurf gegenüber einnimmt, wie die erste Auflage dem früheren. Bei der schnellen Erledigung der Reichstagsvorlage hat diese Arbeit ebensowenig, wie manche andere, noch die erwünschte Beachtung finden können. Einen mehr dogmatischen als kritischen Inhalt haben bereits Jacobi's2') Untersuchungen über die fehlerhaften Geschäfte im B. G. Während die Nichtig- keit ihren Grund hat im Fehlen eines Thatbestandsmomentes, soll die An- fechtbarkeit auf einem außerhalb des vollständig vorhandenen Thatbestandes liegeuden „Restitutionsgrunde" basiren, S. 56. Aber ist es nicht ein Mangel des Thatbestandes selbst, wenn die Erklärung auf einem Geschäftsirrthum be- ruhte? Und doch läßt das B. G. hier nur Anfechtbarkeit zu! Ferner soll bei der Unterscheidung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit „ein geradezu entgegen- gesetztes Verhältniß der Rechtsordnung zur Privatautonomie" obwalten, S. 75. Die Möglichkeit eines nur relativ nichtigen Geschäfts wird S. 92, 138 ohne genügenden Grund in Abrede gestellt. Gegen den erst durch den Bundesrath in das Einführnngsgesetz zum B. G. Art. 27 übernommenen Grundsatz der Rückverweisung wird von Kahn28) durchschlagend — vorläufig leider ohne praktischen Erfolg! — polemi- sirt. Schon die zweite Kommission hatte in zwei singulären Bestimmungen (in 88 2245 u. 2247) die Rückverweisung, wesentlich nach Maßgabe der sog. Haager Klausel, theilweise anerkannt; freilich nur bei der Ehe und nur halb — zu deren Gunsten, nicht auch zu ihren Ungunsten, S. 378, 390. Man wollte dadurch Härten beseitigen — aber mit ungeeignetem Mittel. Denn es giebt zu deren Tilgung nur einen Weg: „die Beseitigung der Gesetzeskollision selbst, durch Schaffung einer gemeinsamen lind gleichen Kollisionsnorm", S. 396. c) Sachenrecht. Das schwierige romanistische Problem der Uebertragung des Nießbrauches hat durch die Studie von Haase22) wesentliche Förderung, wenn nicht gar *0) Pros. Dr. L. Lönholm (Tokyo): Allgemeiner Theil des Entwurfs. Sprachliche und stilistische Abänderungsvorschläge. Zu haben Leipzig, Roß- berg'sche Buchhandlung 1896. 70 S. Pr. M. 1,50. 27) Prof. Dr. L. Jacobi, Die fehlerhaften Rechtsgeschäfte. Ein Beitrag zur Begriffslehre des deutschen bürgerlichen Rechts. Archiv f. d. civ. Prax. Bd. 86 S. 51—154. 28) Dr. Franz Kahn, Der Grundsatz der Rückverweisung im deutschen bürgerlichen Gesetzbuch und auf dem Haager Kongreß für internationales Privat- recht. Jher. Jahrb. Bd. 36 S. 366—408. 20) Res. Berth. Haase, Zur Lehre von der Uebertragung des Nieß- brauches, das. S. 249—315.

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Erledigung gefunden. Gegenüber Blume wird der usus fmctus zutreffend als unveräußerliches Recht hingestellt; nur seinem materiellen Gehalt, der wirth- schaftlichen Nutzung nach ist er Gegenstand des Verkaufs, S. 261; mit diesen: rvird ein zweiter Nießbrauch an der dem ersten unterworfenen Sache bestellt — also, wenn man will, ein „Nießbrauch am Nießbrauch". Möglich ist auch, und bei Uebertragung an den Eigenthümer sie allein, noch eine zweite Form: Einräumung eines obligatorischen Rechts auf Ausübung des fremden Rechts, -S. 267. — Aus der Konstruktion Haase's folgt, daß der erste Nießbraucher inzwischen nicht über sein Recht zum Nachtheil des zweiten verfügen kann, S. 274. — Die zum Theil schwierigen Quellenstellen erläutert Verfasser sehr einleuchtend, cf. nam. S. 278, nur die der 1. 8 § 2 IX XVIII, 6 erweckt Be- denken. Paulus erklärt hier m. E. den zweiten im Gegensatz zum ersten Nießbrauch für vererblich und kann das auch unbedenklich thun, da diesem Tochterrecht hier ja doch durch den künftigen sicheren Wegfall des Mutterrechtes eine immanente Grenze bereits gesteckt ist. Haase handelt in seinem Abschn. II über die Nießbrauchsverpfändung in gleichfalls anregender Weise; doch scheint mir seine Konstruktion, wonach nur die „ökonomische Nutzung" verpfändet sei (S. 290), bedenklich — m. E. ist Objekt des Rechtes die Nießbrauchssache selbst innerhalb der durch die causa usus fructus gebotenen Grenzen — wie darin eine „Anomalie" liegen soll, sehe ich nicht ein. Die Sache wird innerhalb dieser Schranken wie verpfändet, so verkauft, wobei durch solchen Verkauf natürlich nur wieder Nießbrauch ent- stehen kann. Uebrigens zieht Verfasser aus seiner Konstruktion keine Folge- rungen, die nicht auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus annehmbar wären. Als rara avis weist die Berichtsperiode diesmal auch einen lehenrecht- lichen Aufsatz auf von E. Mayer/") in dem gegenüber der neueren Praxis mit Geschick und Gelehrsamkeit die ältere Lehre wieder verfochten wird, „daß jede praescriptio gegen den Agnaten erst dann zu laufen beginne, wenn dieser zur Sueeession gekommen ist" (S. 39). Das Agnatenrecht soll selbst durch die etwa inzwischen erfolgte Ersitzung seitens eines Dritten nicht aufgehoben werden können.

ck) Forderungsrecht. Hellwig's Prorektoratsrede3’) behandelt eine berühmte Streitfrage in m. E. durchaus beifallswürdiger Weise. Der obligatorische Vertrag ist ohne die sichere Grundlage eines Vermögensinteresses nicht anzuerkennen, nicht etwa nur, weil sonst der animus obligandi in der Regel fehlt, sondern aus ob- jektiven Gründen. Nur darf man — aus diesem Mißverständniß hat vor- *°) Prof. Dr. E. Mayer, Kontumaeialurtheil und Ersitzung im Lehn- recht. Archiv f. d. eiv. Pr. Bd. 86 S. 1—50. 3I) Prof. Dr. C. Hellwig, Heber die Grenzen der Vertragsmöglichkeit. Erlangen, Fr. Junge 1895 (nicht im Handel); nun auch im Archiv s. d. eiv. Pr. Bd. 86 S. 223—248.

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nehmlich die gegnerische Lehre ihre Waffen geholt — das nicht weiter verstehen als dahin, „daß die zugesagte Leistung objektiv, ihrer Natur nach, eine Be- ziehung auf das Vermögen besitze, und daß ihr Ausbleiben auf die Gestaltung der ökonomischen Verhältnisse des Gläubigers einen Einfluß ausübe" (S. 6). Die Redaktoren des B. G. haben freilich die gegnerische (Windscheid- Jheriitg'sche) Lehre vertreten — aber damit ist die Streitfrage für alle die- jenigen mit nichten erledigt, die nicht in bett Motiven der Weisheit letzten Schluß sehen, sondern in der Natur des Privatrechtes. Schloßmann'") befaßt sich noch einmal mit der viclbestrittenen actio de in rem verso utilis. Aber seine Erklärung der 1. 1 § 6 I). XV, 4 scheint kaum überzeugend (S. 323), und das Resultat: es entfalle — auch für das Gemeine Recht — die Grundlage für die fragliche Klage, noch recht zweifel- haft. Die 1. 7 § 3 0. IV, 26 bleibt mindestens für das Justinianische Recht als bedeutsame Stütze der a. d. i. r. v. u. bestehen; der Widerspruch der 1. 4 C. II, 24(25) ist. m. E. nicht vorhanden, da sich die Leugnung jeder Klage sehr wohl aus dem Fehlen einer — im Thatbestand jedenfalls nicht er- wähnten — versio erklären läßt (so auch v. Tuhr in seiner Schrift über die versio). Das Erkenntniß des R.-G. vom 24. Mai 1894 gibt Kipp") Ver- anlassung zu einigen lichtvollen Bemerkungen über die Schuldübernahme. Hat diese — was aber nur bei der cumulativen vorkommt — den Charakter eines Vertrages zu Gunsten Dritter, so erwirbt der Gläubiger, dem Wesen dieser Verträge gemäß, unmittelbar Rechte gegen den Uebernehmer; andernfalls muß er beitreten: das kann aber nicht nur — so v. Blume — durch einen Vertrag mit letzterem, sondern auch durch Acceptation einer Offerte zum Beitritt, die ihm im allgemeinen kraft des Uebernahmevertrages jeder der beiden Kontrahenten zu machen befähigt ist, geschehen, S. 33. Eine Studie Krückmann's zur Reform des Kaufrechtes") kann wegen ihres wesentlich handelsrechtlichen Inhaltes hier nur kurz erwähnt werden; übrigens ist sie, die sich insofern an „weitere Leserkreise" wendet, zwar haupt- sächlich rechtspolitisch, aber in ihren Anmerkungen und Beilagen auch mit rechts- historischen und dogmatischen Bemerkungen versehen, Bemerkungen, die zwar stets anregend und originell sind, aber vorläufig nur aphoristisch vorgetragen werden und schon deshalb der zwingenden Beweiskraft entbehren. Das gilt im Allgemeinen auch von den Reformvorschlägen des Verfassers, die mir übrigens in ihrer antikapitalistischen, ein „systematisch gepflegtes Sozialrecht" fordernden Gesammttendenz durchaus anerkennenswerth erscheinen.

'**) Schloßmann, Nochmals die actio de in rem verso utilis, Jher. Jahrb. Bd. 36 S. 316—335. ") Kipp, Zur Lehre von der Schuldübernahme, das. S. 336—365. ") Pr.-Doz. Dr. P. Krückmann, Zur Reform des Kaufrechts. Ein Beitrag zur Revision des Handelsgesetzbuches. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. 120 S. Pr. M. 2,40.

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Deshalb kann ich aber nicht allen Einzelvorschlägen Krückmann's zu- stimmen, so nicht der Zubilligung einer Jnjurienklage an den durch unlauteres Geschäftsgebahren benachtheiligten Käufer neben dem Ersatzanspruch, S. 75; ein solch privater Strafanspruch trägt nach meinem Gefühl einen bedenklich gehässigen und chikanösen Charakter. Eher gebe ich dem Verfasser den an anderer Stelle auch von mir vertretenen Satz „emtoris est periculum“ preis, kann aber seiner Ausführung, derselbe wirke auf die Waarenpreise vertheuernd, gerade für den Spezieskauf, für den er wenigstens vorzugsweise gilt, nicht anerkennen. Die von Krückmann in der Beilage versuchte Herleitung des Satzes aus der Bauernlogik mag für die älteste Zeit passen, aber desto weniger für die spätere, die ihn doch auch — schwerlich nur dem Gesetz der Trägheit folgend — beibehielt! Der Lehre vom Kauf gehört auch eine gewandte Dissertation von Braun84* *) an; sie thut gegenüber F. Ende mann dar, daß die emtio spei, der Braun auch den Kauf eines Looses anreiht, die Gewinnchance, mit Nichten die zu er- hoffende Sache zum Gegenstand habe. Letztere Auffassung stehe sowohl mit den Quellen wie mit der Logik im Widerspruch, S. 22, 25, während man in der spe« ein präsentes und daher des Umsatzes durchaus fähiges wirthschaftliches Gut zu erblicken habe. Ich möchte mich dem vollauf anschließen. Auf den Akt finden die allgemeinen Kaufregeln Anwendung (S. 50, 53); nur nicht da, wo der Charakter der spe« sie ausschließt — was bez. der ädili- cischen Klagen, der laesio enormi« der Fall ist (der Werth der Chance und der nachher etwa entstehenden re« ist durchaus verschieden, eine Abschätzung der ersteren als solcher aber kaum möglich (? — Lotterieloos!). Bedenklich ist die Be- hauptung S. 39, daß die Verpflichtung des Hoffnungskäufers zur Preiszahtung an die Uebergabe der erhofften Sache gebunden sei. Nach Carlebach "8) soll „der Thatbestand der actio mandati in der Hin- gabe einer Sache an einen Andern unter einer bestimmten Verabredung" be- stehen, S. 1. Aber das ist selbst für die ältere Zeit, die Verfasser allein im Auge hat (S. 4), zweifellos zu eng, und wird jedenfalls durch das beigebrachte Quellenmaterial nicht erwiesen. Auch sonst fehlt es nicht an überraschenden Behauptungen, so soll statuliber den Römer bedeuten, „der sich in den Formen des alten Civilrechts verknechtet", S. 22. Die Interpretation der 1. 49 D. XVII, 1 (S. 24) ist mehr als bedenklich — Verfasser läßt den Verkauf an den Erblasser erst in Ausführung des vom späteren Erben und damaligen Eigen- thümer ertheilten Mandates erfolgt sein. Am seltsamsten muthet aber das Resultat an, das in nichts Geringerem besteht, als in einer Verwerfung des

34“) Dr. Ed. Braun, Finden die Grundsätze des Kaufes auf die emtio spei Anwendung? Leipzig, P. Braun 1896. 58 S. Pr. M. 1. *8) Dr. Rud. Carlebach, Die actio mandati, deren entwickelungs- geschichtlicher Charakter und deren Bedeutung für die Bildung des Auftrags- begriffs im heutigen Civilrecht. Leipzig, Duncker u. Humblot 1896. 32 S. Pr. M. 0,80.

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gesammten Auftragstypus, der eine durchaus unselbständige Natur habe, der Offerte ähnlich. Opet's^) Feder verdanken wir eine gutgeschriebene, interessante Unter- suchung über den Bühnenengagementsvertrag. Er sieht darin eine, durch Neben- bestandtheile modifizirte, Unterart der locatio conductio operis, S. 161. Beachtenswerth ist dabei, daß der Schauspieler, ungleich einem gewöhnlichen redemtor, gegen den Direktor einen Anspruch auf Verwerthung seiner Leistungen hat, S. 162, eine Auffassung, der man ebenso wird beitreten dürfen, wie den meisten andern von Opet's Resultaten. Bedenklich ist nur die Unterstellung auch der unehelichen Schwangerschaft unter die Fälle casueller Unmöglich- keit der schauspielerischen Leistung. Gegenüber der herrschenden Lehre versucht Hiestand,7) den Nachweis, daß der Lebens- oder Unfallversicherer gegen den Urheber der Verletzung einen selbständigen Anspruch habe. Es liege sowohl ein „Schaden" des Ver- sicherers vor (S. 14), wie ein „Kausalzusammenhang" (S. 27) und eine „Rechts- widrigkeit" (S. 38). M. E. ist demgegenüber als Ursache der dem Versicherer obliegenden Leistung allein der Versicherungsvertrag anzusehen; der Ein- tritt des Schadens ist nur Bedingung dazu. Vor allem aber fehlt es, wie schon das R.O. H. G. ausführte, durchaus an einer Rechtswidrigkeit dem Versicherer gegenüber, den der Verletzer nicht kennt, auf den Umfang und die Art von dessen Pflichten er nicht von Einfluß ist. Die Lebensversicherung sieht Hiestand mit Recht als wahre Versicherung an, cl. die Gründe S. 53, woraus sich für ihn die Anrechnungspflicht des vom Versicherer Erhaltenen bei Inanspruchnahme des Verletzers ergiebt. Ferner tritt er — wohl mit Recht! — für eine, bei der Feuerversicherung auch gemein- hin angenommene, Subrogation ein, wenn man auch seiner Konstruktion S. 71 nach dem Gesagten kaum wird zustimmen können. Die Arbeit verdient als klargeschrieben und selbständig durchdacht alle Anerkennung. Die Natur der Miethe nach dem B. G.B. hat bei Crome3^) bereits eine scharfsinnige und m. E. überzeugende Untersuchung gefunden. Jene ist auch nunmehr kein dingliches Recht, sondern eine Realobligation, indem „der Er- werber nur in die Pflichten seines Autors eintritt, insofern sie sich auf das Behalten der Sache beziehen", S. 73. Dies angeblich im Gegensatz zu den nach Crome dinglichen Reallasten, hinsichtlich deren ich anderer Meinung bin.

™) Pr.-Doz. Dr. O. Opet, Der Bühnenengagementsvertrag, Archiv f. d. eiv. Praxis Bd. 86 S. 155 -222. ®7) Dr. Paul Hiestand, Der Schadensersatzanspruch des Versicherers gegen den Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Versicherten. Stutt- gart, F. Enke 1896. VI u. 76 S. Pr. M. 2,40. 3S) Prof. Dr. C. Crome, Die juristische Natur der Miethe nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. Jena, G. Fischer 1896. 76 S. (S.-Abdr. aus Jher. Jahrb. Bd. 37).

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Crome's Gründe für diesen Charakter der Miethe sind, daß nach dem B. G.B. kein dingliches Recht durch Besitzübertragung entsteht (S. 33), daß die Miethe keine dingliche Klage gegen jedermann gewährt (S. 43), der Miether vielmehr gegenüber Rechtsbehauptnngen Dritter ausschließlich auf seinen Ver- miether verwiesen wird, endlich daß die Miethe insbesondere bei der Zwangs- vollstreckung nicht absolut wirkt, S. 48. Ubbelohde erörtert einen speziellen Punkt des Entwurfes bezw. B.G.B.:™) er tadelt die allzu große Strenge des 8 235 (jetzt 279) gegen den Schuldner. An sich gewiß mit Recht. Aber ich glaube, daß eine verständige Interpretation des B. G. bereits zu dem von ihm gewünschten Resultat gelangen kann. Nicht solange die Gattung noch existirt, sondern solange die Leistung daraus möglich ist, bleibt Schuldner verhaftet; wielange das aber der Fall sei, hat man gemäß 8 242 nach Treu und Glauben zu beurtheilcn. So würde z. B. bei einem allgemeinen Bergarbeiterstreik, einer Bahnunterbrechung die Lieferung versprochener Kohlen nach diesem Gesichtspunkt unter Umständen als mindestens zeitweilig unmöglich angesehen werden dürfen. Mit der vielbesprochenen Frage des Schutzes der Bauhandwerker befaßt sich ein aus Zeitungsartikeln gebildetes Heftchen Reuling'sZ9) ^en form- vollendeten und anregenden Erörterungen sind einige Kritiken nebst einer Anti- kritik des Verfassers angehängt. Neuling macht sich die Bekämpfung der von ibm angegriffenen gesetzlichen Hypothek sehr leicht; statt aus die von anderen, so vom Schreiber dieser Zeilen, aber auch von Dernburg, Gicrke, Bähr, dafür vorgebrachten Gründe einzugehen, schlägt er uns, ohne uns nur der Namensnennung zu würdigen, mit dem großen Wort zu Boden, daß unsere Vorschläge auf eine „offenbare Vermögenskonfiskation" hinausliefen, cf. Vor- wort, S. 60. Und doch giebt Neuling selbst zu, daß die Baugelderhypothek „im Voraus den — später eintretenden — Mehrwerth der Baustelle hypo- thekarisch belaste" (S. 21) — einen Mehrwerth, den doch einzig und allein die Bauhandwerker schaffen! Man kann also eher sagen, daß unter dem heutigen Zustand Aufwendungen aus deren Vermögen für die Baugeldgeber „konfiszirt" werden! Neuling's eigene Vorschläge (S. 30, 36, 52) sind bedenklich; sie führen zur zwangsweisen Brachlegung großer Beträge gerade für die Zeit, wo man ihrer am dringendsten benöthigt. Mit einer fast beängstigenden Fülle von Litteratur sind wir anläß- lich des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb, man muß sagen, überschwemmt worden. Vor mir liegen nicht weniger als sechs Kommen- -tare oder sonstige Darstellungen der Materie, von Lobe, Hauß, Bachem- Roeren, Kunreuther, Osterrieth, Birkenbihl, dazu noch eine mehr

' 39) Geh. R. Prof. Dr. Ubbelohde, Die Befreiung des Schuldners bei Vereitelung der Leistung nach dem Entwurf eines B. G.B. Archiv f. d. civ. Pr. Bd. 85 S. 118—122. *0) Just.-R. Dr. W. Neuling, Zur Frage des Rechtsschutzes der Bau- handwerker. Berlin, A. Seydel 1896. 77 S. Pr. M. 1,50.

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politische Brochüre von Roeren.4') Von allen am meisten wissenschaft- lich und selbständig gehalten ist die zugleich einzige systematische Darstellung des Gesetzesinhalts von Lobe; eine Bemerkung, durch die dem Werthe der Kominentare, die an erster Stelle dem unmittelbaren Bedürfniß der Praxis zu bienen bestimmt sind, nicht zu nahe getreten werden soll. Uebrigens kommt auch Lobe solchem Bedürfniß in weitem Maße dadurch entgegen, daß er den Gesetzestext am Schlüsse mittheilt und zu den einzelnen Sätzen desselben auf die entsprechenden Seiten seines Buches verweist. Umgekehrt begnügen sich sämmtliche Kommentare nicht mit der bloßen Paragrapheninterpretation, sondern machen in einer Einleitung theilweise sehr ausführliche Angaben über die frühere deutsche und die ausländische Gesetzgebung auf diesem Gebiet, sowie über die Entstehungsgeschichte des neuen Gesetzes. Am weitesten gehen darin Haust und Roeren-Bachem, die der Einleitung 36 bezw. gar 30 Seiten — von i. G. 83 — widmen. In Roerens nnb Bachems Kommentar sind hier die Vorarbeiten — Entwürfe und Motive — vollständig abgedruckt, was ihm, wie man auch immer über deren Bedeutung für die Interpretation denken mag, einen erhöhten Werth verleiht. Dagegen kann das von Haust beliebte Ver- fahreu, zur Erklärung der Gesetzesparagraphen selbst vornehmlich die Motive und Erklärungen der Regierungskommissare, vielfach wörtlich, abzudrucken, an- gesichts der Theilnahme des Verfassers beim Zustandekommen des Gesetzes zwar erklärlich, aber in diesem Umfange schwerlich billigenswerth gefunden werden. Uebrigens ist Hauß Kommentar wesentlich populär gehalten; Erörterungen theoretischeil Charakters fehlen gänzlich, die Litteratur und Judikatur nament- lich des Auslandes sind unberücksichtigt geblieben. So steht diese Arbeit in diametralem Gegensatz zu der von Kunreuth er, die auf die dort vernachlässigten Dinge das Schwergewicht legt und in der selbständigen Durchdenkung und Be- gründung des Gesetzes von keinem der Kommentare (Lobe's Arbeit natürlich ausgenommen) erreicht wird. Osterrieth's und Birkenbihl's Kommentare stellen nur kleine Taschen- ausgaben dar und könneil ihrer ganzen knappen Anlage nach nur bescheideneren Bedürfnissen entgegenkommen. Uebrigens sind sie beide formell und sachlich

4l) L.-R. Dr. A. Lobe, Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wett- bewerbes, systematisch dargestellt. Leipzig, Roßberg'sche Hosbuchhandlung 1896. X u. 203 S. Pr. geb. M. 3. - Geh. O.-Reg.-R. C. Haust, Das Gesetz u.f. w. Berliu, I. Guttentag 1896. .123 S. Pr. geb. M. 3. — R.-A. I. Bachem u. O.-L.-G.-R. H. Roeren, Das Gesetz u. s. w. Leipzig, Duncker u. Humblot l896. 83 S. Pr. geb. M. 2. — R.-A. Dr. H. Kunreuther, Das Reichs- gesetz u. s. w. Berlin, Siemenroth u. Troschel 1896. VIII u. 78 S. Pr. M. 2,—. — Dr. A. Osterrieth, Das Gesetz u. s. w. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. IX u. 122 S. Pr. M. 1,60. — A.-R. Birkenbihl, Das Reichsgesetz u. s. w. Berlin, Siemenroth n. Troschel 1896. VII u. 91 S. Pr. M. 0,73. — H. Roeren, Das Gesetz u. s. w. Cöln, I. P. Bachem 1896. 46 S. (aus Soziale u. politische Streitfragen Heft 2). Pr. M. 0,75.

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wohlgelungen; die erstere ist ausführlicher und vielleicht übersichtlicher, während die letztere, äußerlich etwas stiefmütterlich weggekommene, eine größere Selbst- ständigkeit der Auffassung (so z. B. in den beachtenswerthen Sätzen über die juristische Natur der Unterlassungsklage aus § 1 8. Ges.) aufmeist. Lobe, der Verfasser der werthvollsten Arbeit, weiß nicht nur präzis und scharf zu schreiben und zu klassifiziren, sondern geht auch mit lobenswerther Wissenschaftlichkeit deir schwierigen einschlägigen Problemen nach ihrer recht- lichen und wirthschaftlichen Seite auf den Grund. Ob man sich seinen Deduktionen überall anschließen kann, ist mir freilich nicht zweifellos. Das gilt namentlich von der etwas gewagten Konstruktion, wonach die Gewerbe- ausübung „ein besonders rechtlich anerkanntes Handeln", also die Bethätigung eines subjektiven Rechts mit dem Zweck der Verschaffung von Kunden, darstellen soll (S. 6, 18). Aehnlich redet übrigens auch Kunreuther von einem Recht auf lautere Konkurrenz, und leugnet folgerecht ebenso (S. 24) wie auch Lobe den delik- tischen Charakter der Ansprüche aus dem neuen Gesetz, während nach meinem Dafürhalten die Annahme eines solchen die vorhandenen Schwierigkeiten am ehesten wegräumen würde. Die zweite Arbeit Roeren's ist durchaus populär gehalten; in nicht ungeschickter Weise giebt sie eine kurze Entwicklungsgeschichte der gegen den un- lauteren Wettbewerb gerichteten Bewegung sowie des jetzigen Gesetzes, nebst einigen Bemerkungen über dessen Verhältniß zum B.G.B. und über eine etwaige demnächstige weitere Ausgestaltung des Schutzes. Das Binnenschifffahrtsgesetz ist von Förtsch42) herausgegeben, und zwar nur in Form einer handlichen Textausgabe unter Einschaltung der ent- sprechenden Artikel des H.-G.-B. Ein Kommentar fehlt leider noch, wird aber vom Verfasser vorbereitet. Da das materielle Konkursrecht dem Obligationenrecht angehört, kann an dieser Stelle auf die vorliegenden konkursrechtlichen Arbeiten eingegangen werden. Zunächst hat der schon früher (Bd. IX S. 418) angezeigte Kommentar zur K.-O. von Sarwey-Boßert") seine Vollendung gefunden. Der Heraus- geber weist in der Vorrede darauf hin, daß die inzwischen erschienene Gesetz- gebung, Rechtsprechung und Litteratur eine erhebliche Aenderung gegenüber den früheren Auflagen erforderlich gemacht habe, während andererseits manche aus die Entstehungsgeschichte des Gesetzes und sein Verhältniß zu den früheren Rechten bezügliche Erörterung nunmehr habe in Wegfall kommen können. Wenn er die dadurch sich ergebende Aufgabe unter Benutzung des neuesten

42) R. Förtsch, R.-G.-R., Gesetze, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt und der Flößerei. Vom l5. Juni 1895. Leipzig, Roß- berg'sche Hofbuchhandlung 1895. 82 S. Pr. kart. M. 1,20. 4S) Die Konkursordnung für das Deutsche Reich. Erläutert von Dr. v. Sarw ey. Dritte Auflage, bearbeitet von L.-R. vr. G. Boß er t. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. XX u. 968 S. Pr. M. 20.

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Standes der Wissenschaft und Praxis gelöst zu haben vermeint, so trifft das, wie mehrere Stichproben ergeben, insbesondere hinsichtlich der Judikatur wesent- lich zu. Andererseits weist die Verwerthung der Litteratur unverkennbare Lücken auf, die um so eher zu vermeiden gewesen wären, als sie sich z. B. in der neuen Auflage des Kommentars von Petersen-Kleinfeller nicht vor- finden. Ich will nicht von meinen Arbeiten über die Separation (§§ 43, 57 C. O.) in Grünhut's Zeitschr. Bd. 17 und Jher. Jahrb. Bd. 34 reden, ob- wohl angesichts meiner zum Theil gerade gegen Sarwey gerichteten Aus- führungen ein paar Worte, wenn auch der Widerlegung, vielleicht nicht un- angebracht gewesen wären — aber auch Arbeiten wie Löhr's Zwangsvergleich und Wolff's umfassendes Absonderungsrecht werden einer Erwähnung mit keiner Silbe gewürdigt. Ich bedauere, diese Art, sich mit der modernen Litteratur abzufinden, als eine ausreichende nicht erachten zu können. Wenn auch in dieser Auflage die Motive wieder viel stärker, als an- gebracht sein kann, zum Worte kommen, so will ich daraus dem Herausgeber um so weniger einen Vorwurf machen, als er hierin ohne völlige Umgestaltung des Charakters des auf dieser Methode wesentlich aufgebauten Werkes kaum hätte anders verfahren können. Im Uebrigen wird man den Bemühungen Boßert's Beifall nicht vor- enthalten und die neue Auflage als eine im Großen und Ganzen gelungene bezeichnen. Er hat dadurch einen der inaßgebendsten Kommentare eines ebenso wichtigen wie bei allen seinen Vorzügen schwierigen Gesetzes vor der Gefahr des Veraltens mit glücklicher Hand gesichert. Eine Erstlingsarbeit über den Zwangsvergleich von Felix Wach") verdient durch ihre Präzision, die Klarheit der Auffassung und Darstellung durchaus Lob; in der Auffassung der streitigen Punkte muß ich dem Verfasser meistens beitreten. Das gilt namentlich von der Konstruktion des Zwangs- vergleiches als Vertrag, und zwar zwischen dem Schuldner und den Gläubigern, welche ihrerseits durch die Konkurseröffnung in eine sich gegenseitig beschränkende Gemeinschaft getreten sind, S. 79. Anders wird man die Wirkung auch für die Minderheit nie erklären können. Mit Recht sieht Wach in diesem Vertrage auch einen Vergleich, ok. S. 81. — Auch die Polemik wider Köhler wegen § 1623 K.-O. (S. 23) verdient Beachtung. Die Arbeit ist wesentlich dem heutigen Recht gewidmet; daß man auch für dessen sicheres Verständniß gerade in der behandelten Materie durch eine historifch-dogmengeschichtliche Untersuchung reiche Früchte hätte ernten können, scheint mir sicher; wir wollen aber aus ihrem Fehlen dem jugendlichen Autor keinen Vorwurf machen. Lippmann's Aufsatz") vertritt eine neue Theorie des Anfechtungs- ") Dr. F. Wach, Der Zwangsvergleich. Eine civilprozessuale Abhand- lung. Leipzig, Veit u. Komp. 1896. 89 S. Pr. M. 2,80. ") L.-G.-R. Lippmann, Die rechtliche Natur des Anfechtungsrechts. Jher. Jahrb. Bd. 36 S. 145—248.

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rechtes. Er sieht darin, nt. E. mehr eigenartig als beifallswürdig, nicht die Entfaltung eines besonderen Rechtes zwischen Anfechtnngskläger und Gegner, sondern ein Exekutionsrecht. Die Vollstreckung in das Schuldnervermögen wirke hier auch wider dritte Erwerber, S. 147, indem Objekt der obligatio heute nicht mehr blos der Wille des Schuldners, sondern auch das hinter ihm liegende Vermögen sei, S. 154. Den Beweis dafür sucht Lippmann u. a. in der von ihm angenommenen Begrenzung der gegnerischen Kompensations- befugnitz. Mit den seiner Lehre zum mindesten entgegenstehenden schweren Bedenken nimmt es Lippmann m. E. allzu leicht. Seine „Gebundenheit des schuld- nerischen Vermögens" (S. 165) müßte doch, wenn überhaupt, immer zutreffen; von einer besonderen Begründung des Anfechtungsrechtes in der Person des Beklagten (dolus oder causa lucrativa) brauchte dann nicht, wie es doch im Gesetze geschieht, die Rede zu sein. Dann aber müßte man, wenn man nicht aus jede civilistische Konstruktion verzichten will, im Sinne Lippmann's zu einer mindestens quasipfandrechtlichen Gebundenheit greifen, wie das Lipp- mann, von der wenig klaren Unterscheidung S. 167 abgesehen, eigentlich auch zugiebt. Das aber führt uns zu den nun glücklich überwundenen generellen Legalhypotheken wieder recta via zurück und verträgt sich weder mit den starken Beschränkungen, die dem Anfechtungsrecht den Charakter als ins singulare auf- drücken, noch mit der eventuellen Haftung des Beklagten auf die Bereiche- rung, die unmöglich eine andere als obligatorische Grundlage haben kann. (Die Bemerkung S. 189 dagegen wird niemand überzeugen: Die vindicatio hat doch gegenüber dem dolo desinens possidere sachlich eben einen rein obli- gatorischen Inhalt.) Eine Erstlingsschrift von Lurz^") verdient als außerordentlich gewissen- hafte, gründliche Quelleninterpretation mit voller Beherrschung der Litteratur verbindende, Arbeit uneingeschränktes Lob und kommt zu befriedigenden, großen- theils durchaus gesicherten Ergebnissen. Verfasser läßt gegen den veräußerndeir b.-t.-Besitzer zwei Klagen zu, die condictio sine causa tmd die actio nego- tiorum gestorum directa, erstere aber nur in starker Beschränkung — sie geht nur auf den wahren Werth der Sache und nicht über den dafür erzielten Preis hinaus, ist ferner nur gegen den regreßlosen Veräußerer zuständig, da andern- falls keine rechtlose Bereicherung vorlag, S. 27. Endlich muß die Vindikations- möglichkeit gerade durch das Wegbringen der Sache vereitelt sein, was bei Verzehrung und Vermischung in der Regel, bei Veräußerung nttr selten (etwa wenn Käufer ganz unbekannt ist) eintreten wird. Weiter ist die a. neg. gest. zwar wird auch sie bei Regreßrecht des Besitzers nicht gegeben (l- ult. D. III, 5), aber die Beschränkungen der condictio ad 1) und 3) fallen fort, und die Klage ist auch wahlweise neben der gegen den dritten Erwerber noch möglichen vindicatio am Platze, S. 63. Daneben soll es ans die Frage des titulus

45a) Rechtspraktikant Raimund Lurz, Die Haftung des veräußernden gutgläubigen Besitzers. Bayreuth, Lor. Ellwanger 1896. 89 S. Pr. M. 1,50.

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possessionis überall nicht ankommen, und die von manchen wegen 1. 12 § 1 I). XX, 5 gewährte a. neg. gest. contraria wird abgelehnt. e) Familienrecht. Eine Göttinger Inauguraldissertation von Mankiewicz") behandelt die Putativehe, indem sie das einschlägige Quellenmaterial vorführt und die sich anschließenden Streitfragen erörtert. Der Schwerpunkt liegt in dem Nachweise, daß auch bei formellen Mängeln eine Putativehe möglich ist, obwohl die Quellen nur an materielle denken, S. 46. Das dürfte sich daraus erklären, daß angesichts des Satzes „consensus facit nuptias“ damals von ersteren kaum die Rede sein konnte; die ratio aber der fraglichen Bestimmungen greift nun- mehr auch bei ihnen Platz, zumal die Form um der Sicherheit der Ehe, nicht um ihrer selbst willen erfordert wird. f) Erbrecht. ©türm47) vertritt neuerdings wieder den in der Sache öfters auf- gestellten Satz, daß der Testamentsvollstrecker eine Doppelfunktion habe, einmal als ein durch den letzten Willen berufener Nachlaßvertreter, dann aber auch als Vertreter des Erben, S. 2. Eine an der Hand dieser Theorie vollzogene Prüfung des E. ll des B. G.B. führt im allgemeinen zur Billigung, bisweilen aber auch zur Ablehnung der bez. Vorschriften. Wesentlich Neues finde ich in der kleinen Arbeit nicht. Dem Anerbenrecht widmet Kulemann") eine sehr verständnißvolle Studie, die im Wesentlichen zur Zustimmung zu den betreffenden Beschlüssen des Juristentages führt, unter Widerlegung der dagegen etwa zu erhebenden Bedenken. Mit Recht legt er die Wichtigkeit einer richtigen Werthfestsetzung dar: nicht die Sachwerths- — sondern die Ertragsberechnung darf der Ab- findung der Geschwister zur Grundlage dienen, und diese darf nicht in einem Kapitale bestehen, sondern in einer Rente. g) Urheberrecht. Leider erst diesmal ist es mir vergönnt, auf Seligsohn's trefflichen Kommentar zum Patentgesetz Hinweisen zu können,49) da die Bemühungen der

46) Res. O. H. Mankiewiez, Die Voraussetzungen der Putativehe in den Rechtsquellen des Gemeinen Rechts und nach heuftger Doktrin. Göttingen, E. A. Huth 1895. 55 S. Pr. M. 1. 47) R.-A. Dr. Sturm, Zur Lehre von den Testamentsvollstreckern nach dem Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. 20 S. Pr. M. 0,60. 48) W. Kulemann, Zur Frage des Anerbenrechts. Civ. Arch. Bd. 86 S. 267/88. 49) R.-A. Dr. A. Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern. Berlin, I. Guttentag 1891. 350 S. Pr. M. 8. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 19

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Redaktion, zu einer ausführlichen Würdigung dieses und anderer patentrecht- lichen Werke einen Spezialisten zu gewinnen, erfolglos geblieben sind. Selig- sohn's Werk ist inzwischen schon von allen Seiten als mustergültig anerkannt worden (cf. z. B. Robolski im Jur. Litt.-Bl. V N. 1), so daß ich mich bei meiner Uebereinstimmung mit den bisherigen Urtheilen hier summarisch fassen kann. Betonen möchte ich nur als besondere Vorzüge des Kommentars die mit Uebersichtlichkeit in Anordnung und Darstellung verbundene Selbständigkeit und Klarheit der Auffassung, sowie das auf vollkommener Stoffbeherrschung auf- gebaute, stets wohlerwogene Urtheil. Meist wird man diesem folgen müssen, und überall fordert es ernste Beachtung, so schon in der Definition, die in der Erfindung sieht: „ein durch Benutzung der Naturkräfte hergestelltes technisches Ergebniß, welches gegenüber dem bisherigen Stande der Technik einen wesent- lichen Fortschritt dar stellt", S. 7. In manchen Punkten freilich hat die inzwischen erschienene Litteratur dem Verfasser nicht folgen können, so in Sachen der von ihm allzu entschieden ab- gelehnten Patentvindikation (S. 50, 61; dagegen z. B. nunmehr Mittler). Auch die damit zusammenhängende Stellung zur Patentertheilung, die einen konstitutiven Rechtserzeugungsakt darstellen soll, hat in Gierke's Deutschem Privatrecht einen überlegenen Gegner gefunden — hier wird im Erfinderrecht ein Ausfluß des Rechtes der Persönlichkeit erblickt und seine Entstehung dem Schöpfungsakte selbst, nur die äußere Entfaltung der Patentirung zugeschrieben. — Auch gegen Seligsohn's Auffassung vom Inhalt des Patentrechtes ist Widerspruch wenigstens möglich. Die Annahme eines Benutzungsrechtes neben dem Untersagungsrechte ist m. E. überflüssig und mißverständlich (S. 51); es bedarf eines solchen nickt angesichts der allgemeinen Gewerbefreiheit, die nur hinsichtlich der Verwerthung der Erfindung zu Ungunsten der andern ein- geschränkt ist. Das ist anders als in dem vom Verfasser zur Analogie heran- gezogenen Falle der servitus altius non tollendi, weil dabei trotz des Unter- sagungsrechtes dem Berechtigten noch immer ein Eigenthum gegenübersteht, in das er nicht durch Benutzung der Sache einwirken darf. In andern Zweifelspunkten stimme ich Seligsohn um so freudiger zu, so in den Bemerkungen über die Wirkung der Nichtigkeitserklärung auf lieber- tragungs- und Licenzverträge (S. 79) und auf die schon gezahlten Gebühren (S. 105) — hier findet sich gegenüber einem formalistischen Standpunkt die ökonomisch-faktische Situation in erfreulicher Weise gewürdigt. P. SchmiiE") giebt einen dankenswerthen Ueberblick über die Entwick- lung des Geschmacksmusterschutzes. Ausgehend von Frankreich und England, zeigt er sodann die entsprechenden Bestrebungen in den Deutschen Staaten auf, vom vorigen Jahrhundert bis zum Gesetz von 1876, sowie die wiederum auf dessen behauptete Mängel gerichtete, vom Deutschen Verein zum Schutz des gewerblichen Eigenthums ausgehende Bewegung. Die vom Verein gesammelten R0) R.-A. P. Schmid, Die Entwicklung des Geschmacksmusterschutzes in Deutschland. Berlin, C. G. Wiegandt 1896. VI u. 143 S. Pr. M. 3.

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Gutachten werden in extenso mitgetheilt, ohne daß Verfasser selbst zu den einzelnen Fragen Stellung nähme — eine Zurückhaltung, die gerade angesichts der vielen widersprechenden und ungeklärten Ansichten der Betheiligten wenig zweckentsprechend sein dürfte. Köhler's neueste Studien auf dem autorrechtlichen Gebiet51) enthalten Erörterungen über das Miturheberrecht, von dem der Verfasser zwei Arten sondert; vollständiges Miturheberrecht und getrenntes mit Gesammtgebrauch, S. 341. Ferner vertritt er ein Aufführungsrecht selbst bez. bereits publizirter Stücke, S. 384/385. Auch im Abschreiben, und zwar — anders das R.-G.! — selbst im einmaligen soll nach Kohler's überzeugenden Darlegungen u. U. eine Autorrechtsverletzung gefunden werden können, S. 421 ff. h) Gewerbe- und Arbeiterrecht. Büttner^) giebt eine Zusammenstellung der reichsrechtlichen und der, meist älteren, in den größeren Deutschen Einzelstaaten geltenden landes- gesetzlichen Bestimmungen über die Sonntagsruhe, nebst den in Bezug auf die neuen Sätze der Gewerbeordnung gegebenen ministeriellen Anweisungen und Verordnungen. Daneben findet sich auch ein kleiner Kommentar zu jenen Gesetzesvorschriften, vornehmlich aus Verweisungen auf die mitgetheilten Verordnungen bestehend, in dem aber auch Hinweise auf die Litteratur und Judikatur nicht fehlen. Im Ganzen ist die, mit Jnhaltsverzeichniß versehene, Arbeit zwar ohne eigentlichen wissenschaftlichen Werth, aber praktisch zweifellos recht brauchbar. Die für die arbeitende Bevölkerung bedeutsamen reichs- und landesrecht- lichen Bestimmungen hat der sozialdemokratische Abgeordnete Stadthagen^) in freier Auswahl und Anordnung dargestellt, unter Beifügung einer großen Anzahl von Beispielen und Formularen. Die Arbeit ist nicht ungeschickt ab- gefaßt und im allgemeinen ohne erhebliche Verstöße in Darstellung des geltenden Rechtes. Auch die Tendenz, für die aus Gesetzesunkenntniß und Mangel an Mitteln in den Händen dunkler Winkelkonsulenten befindliche Bevölkerung eine Art „Rechtsspiegel" zu schaffen, ist alles andere eher als tadelnswerth. Aber leider nimmt sich Stadthagen selbst durch seine einseitige, manch- mal geradezu aufhetzerische Tendenz das Verdienst, das zu erwerben er sonst sehr wohl die Fähigkeit besessen hätte. Das ergiebt sich schon äußerlich durch die läppischen Namen, die er in den Beispielen überall für die Arbeitgeber bereit hält — wie Lässig, Unnütz, Ordnungsheuchel; aber auch sachlich scheut Verfasser selbst vor positiv unrichtigen Sätzen nicht zurück — so soll die neuere Praxis der Gerichte das Konkurrenzverbot im Interesse der Gewerbefreiheit

51) Köhler, Autorrechtliche Studien, civ. Archiv Bd. 85 S. 339—460. 5'2) Stadtrath C. Büttner, Die Sonntagsruhe im Gewerbebetriebe und Handelsgewerbe. Leipzig, Alb. Berger 1895. XII u. 261 S. Pr. M. 3,60. 8S) Arthur Stadthagen, früh. Rechtsanwalt, Das Arbeiterrecht. Berlin, .H. Baake 1895. 352 S. Pr. M. 2,20.

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anerkannt haben, obwohl in Wahrheit das doch zunächst maßgebende R.-G. in weitgehender Weise das Gegentheil ausgesprochen hat (cf. Entsch. Bd. 31 S. 97). Welchen Werth kann es da haben, wenn Stadthagen solche einfach un- richtigen Behauptungen weiter verwendet zur Forderung, die gelehrten durch Laiengerichte zu ersetzen (S. 12, 216)! Seiner unversöhnlichen Richtung gemäß setzt der Verfasser natürlich den Werth der Arbeiterschutzgesetzgebung nach Kräften herab und stellt es in schiefer Weise so dar, als ob sie den Arbeiter schädige, cf. S. 57, 122 — er wittert überall Mittel zu dem Zweck, die Rente desselben thunlichst zu mindern (S. 126). Von der Sonntagsruhe sagt er kategorisch, sie sei in der Gewerbeordnung für gewerbliche Arbeiter nicht durchgeführt (S. 145)! Das Trucksystem ist dem Verfasser Regel, S. 76 (die Arbeitgeber pflegen auszubeuten_), der Ent- wurf des B. G. kennt nur das einzige wirthschaftliche Gesetz, den Starken bei Ausbeutung des Schwachen möglichst zu schützen, S. 93 u. Sich vor einem gelehrten Richter zu vergleichen, ist nach Stadthagen für den Arbeiter im allgemeinen nicht rathsam, S. 210. Nicht verschweigen will ich, daß manche, übrigens auch von anderer Seite durchaus gemißbilligte, strafrichterliche Er- kenntnisse der neuesten Zeit dem Verfasser gerechten Anlaß zur Beschwerde geben (so S. 98). Aber damit ist der Ton und die aufreizende Richtung der ganzen Arbeit mit nichten entschuldigt. Weyl und Riesenseld, beide bewährte Vertreter der Wissenschaft des Arbeiterversicherungsrechtes, bringen jeder einen interessanten und gutgeschriebenen Aufsatz aus ihrem Spezialgebiet?') Jenen führt seine Untersuchung über Arbeiter- versicherung und Privatversicherung zu dem Resultat, daß beide vom Stand- punkt des positiven Rechts aus betrachtet zwar ähnlich, aber keineswegs gleich seien — eine These, die nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch von Belang ist (S. 33). Riesenfeld legt das unter der Herrschaft des jetzigen Gesetzes gegebene sehr komplizirte Verhältniß zwischen Reichsunfallversicherung und Individualhaftung klar; es finden sich gegenüber dem Prinzip der „industriellen Gesammthaftung" sowohl Einschränkungen (S. 11) wie Durchbrechungen, und zwar: 1) in Gestalt des von Riesenfeld an anderer Stelle behandelten „be- sonderen Haftpflichtrechtes"; 2) zu Gunsten der nicht unter das U.-V.-G. fallenden Thatbestände und Personen, S. 57 ff. Das Resultat ist rechtspolitisch bedenklich, Reformen sind dringend geboten; cf. S. 65 über die dafür in Be- tracht kommenden Wege. IV. Partikular- und ausländisches Recht. Der Band XXXIX von Gruchot's Beiträgen^) zeigt wieder die ge- 6i) Pr.-Doz. Dr. R. Weyl, Privatversicherung und Arbeiterversicherung, Zeitschr. f. Versicherungsrecht und -Wissenschaft Bd. I, 52 S. — Dr. C. E. Riesenfeld, Reichsunfallversicherung und Individualhaftung, das., 72 S. 55) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, herausgeg. von Rassow, Küntzel und Eeeius. Bd. XXXIX. Berlin, Fr. Vahlen, 1895_ XXVn u. 880 S. (mit Beilageheft 1184 S.). Pr. M. 15.

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wohnte Reichhaltigkeit des Inhalts; neben zahlreichen meist kürzeren Be- sprechungen und Mittheilungen aus der Praxis, zu denen noch die umfassende Wiedergabe der Reichsgerichtsentscheidungen im besonderen Beilageheft kommt, finden sich auch diesmal wieder die fortlaufenden Berichte über die Verhand- lungen der Kommission für das B. G.B. — solange die Protokolle selbst nicht gedruckt werden, ein besonders wichtiges Jnterpretationsmittel des letzteren. Dazu kommen viele — 28 — selbständige Abhandlungen, die nicht alle von gleichem Werth, aber jedenfalls zum Theil recht interessant und allgemeinerer Beachtung würdig sind. So setzt Bolze seine in Bd. 38 begonnenen Erörterungen über die Ueber- tragung der Ausübung eines Patentes fort und kommt dabei (S. 13) zu der Formel, daß sich die — dingliche — Lieenz zum Patentrecht ähnlich verhalte, wie das 1U8 in re zum Eigenthum. — Ein Aufsatz von Burchardt versucht u. a. darzuthun (S. 36), daß den Fällen, in denen unser Gerechtigkeitsgefühl die Berücksichtigung des Jrrthums in den Eigenschaften verlange, fast überall auch mit Hülfe anderer Konstruktionen beizukommen sei. Das ist beachtens- werth besonders für das, die Wirksamkeit des Jrrthums als solchen wesentlich verringernde, künftige bürgerliche Recht. — Nach Grimm haben die Redaktoren des Landrechts dem von8titntnm P088e88orinw die Bedeutung eines heute sog. dinglichen Vertrages beigelegt, S. 53. — Brenken verbreitet sich über die fortgesetzte Gütergemeinschaft und bezeichnet sie, wie die eheliche Güt.-Gem., als Gemeinschaft zur gesammten Hand, S. 62. — Mit den wichtigen Fragen des iu8 offerendi und der Korrealhypothek befaßt sich Köhler; bei dieser ist der Gläubiger — auch gemeinrechtlich — in Ausübung des Wahlrechts un- beschränkt, es hat aber bei gleichzeitiger Vertheilung der Kaufgelder mehrerer verhafteter Grundstücke eine entsprechende Repartition der Forderungen ein- zutreten, S. 241. — Der Gegensatz von Patent- und Musterrecht ist nach Schanze (S. 520) trotz mancher Uebereinstimmung bedeutend: ersteres hat ein abstraktes Begriffsgebilde, letzteres ein individuelles Formgebilde zum Gegen- stand. — Rausnitz nimmt für das Gebiet des Allg. Ldr. ein Staatseigenthum an öffentlichen Flüssen an, S. 533/535; sehr bedenklich ist dabei die Zubilligung eines Veräußerungsrechtes, S. 536. Also selbst die größten Ströme sollen dem Geschick nicht mehr entgehen, Gegenstand der privaten Spekulation zu werden! — Die Frage, ob von dem landrechtlichen Verbot des Anatozismus die für den Fall unpünktlicher Zinszahlung versprochene Konventionalstrafe betroffen werde, verneint Martinius; seine Ausführungen S. 548—550, 562 sind zum Theil auch für das Gemeine Recht beachtsam. — Einem aktuellen Thema ist Merfeld's Aufsatz über „die Goldklausel bei Hypotheken und Grundschulden" gewidmet; wenn er der Klausel die Eintragbarkeit im Grundbuche abspricht, bezw. sie nur in Gestalt der Kautionshypothek gestattet (S. 593, 599), so kann ich dem durchaus nicht beitreten. Jndeß würde eine Darlegung der Gegen- gründe hier zu weit führen. Bemerkt sei nur, daß formell jedenfalls, solange Gold überhaupt Währungsmetall ist, die Bestimmtheit der Belaftungssumme durch Eintragung eines festen Goldquantums gewährleistet wird; materiell

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aber würde gerade die allgemeine Eintragung einer Geldsumme unter der Herrschaft der Doppelwährung keinen festen, sondern angesichts der fort- währenden Werthverschiebungen beider Metalle einen durchaus schwankenden Werth repräsentiren. — Endlich thut Riesenfeld in einem Aussatz über den Grubenkollektivvorstand u. a. dar, daß in Bevollmächtigung eines Vorstands- mitgliedes durch den gesammten Vorstand keine unzulässige Selbstbevollmächti- gung liege, S. 812, cf. ferner die rechtspolitischen Erwägungen S. 814. Eine übersichtliche Darstellung des Preußischen Taxationsverfahrens unter Mittheilung der einschlägigen Bestimmungen und von Beispielen verdanken wir der kleinen Schrift von Keller.88) Ihr Werth ist fast durchweg ein praktischer, und wird sie insofern manchmal mit Nutzen verwendet werden können. Durch- aus zutreffend ist die Kritik über das System der Ertragsabschützung nament- lich für ländliche Grundstücke. Der Kommentar von Reitz'^) über das Preußische Gesetz über die Landwirthschaftskammern ist gewandt und übersichtlich abgefaßt. Der Erläuterung geht voraus ein Abriß der Entstehungsgeschichte, die übrigens auch in den Anmerkungen fast allein und auf Kosten eigener Untersuchung hervor- tritt. Im Anhang finden sich die, fast durchaus übereinstimmenden, Satzungen der einzelnen Landwirthschaftskammern. Becher's88) umfassendes Werk über das Bayerische Civilrecht ist mit Lief. 9 vollständig geworden. Wer darin eine systematische Gesammtdarstellung auf Grundlage des Gemeinen Rechts etwa nach Art von Wächter's be- rühmtem Werke über das Württembergische Recht zu finden wähnt, wird sich arg getäuscht fühlen, denn Becher behandelt sowohl die reichs- wie die gemein- rechtlichen Materien überhaupt nicht oder nur mit wenigen Worten, wendet seine Kraft vielmehr allein den partikularen Normen zu. Daher sind z. B. die Obligationen äußerst kümmerlich, das für Bayern besonders geordnete Hypotheken- und Zwangsvollstreckungsrecht — dieses am Schluß — umgekehrt desto ausführlicher behandelt. Innerhalb der gewählten Beschränkung ist die Darstellung sehr ausgiebig; mit seltenem Fleiß hat der emsige Verfasser die weitschichtige Spezialgesetzgebung, Litteratur und Judikatur herangezogen und gesichtet. Auch beschränkt er sich nicht streng auf reines Privatrecht, behandelt vielmehr z. B. bei den Personen das Recht der Klostergeistlichen und Beamten, bei den juristischen Personen die Staats- und Kommunalorganisationen mit solcher Ausführlichkeit, daß hier seine Darstellung einen wesentlich ver- waltungsrechtlichen Inhalt bekommt. 5tt) A.-R. Dr. Keller, Die gerichtliche Taxation nach Preußischem Recht. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. VIII u. 91 S. Pr. M. 2. B7) Dr. iur. Reitz, Gesetz über die Landwirthschaftskammern vom 30. Juni 1894. Berlin, Puttkammer u. Mühlbrecht 1896. 123 S. Pr. M. 2. 8S) A.-R. Heinrich Becher, Das rechtsrheinische bayerische Landescivil- recht und Landescivilprozeßrecht, systematisch dargestellt. München, I. Schweitzer Verlag 1896. 2 Bände. L u. 1750 S.

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Somit bietet das ganze Werk für den Nichtbayern verhältnißmähig wenig; es kommen überhaupt bei dem Fehlen eines geschloffenen Systems die großen wissenschaftlichen Streitfragen, die sich meist an allgemeinere Probleme anknüpfen, nur spärlich zur Erörterung. Damit ist nicht gesagt, daß Verfasser ihnen, wissenschaftlichen Sinnes baar, aus dem Wege ginge; er zeigt vielmehr neben gesundem praktischem Sinn und großer Gewissenhaftigkeit auch ein wohl- erwogenes theoretisches Urtheil. Aber dem Grundcharakter nach bleibt sein Buch immer ein rein praktisches, in seiner Bedeutung auf Bayern beschränktes; es will mit einer gewissen Entsagung gelesen und studirt sein, zumal die Ueber- sichtlichkeit und Eleganz der Darstellung durch die Masse des beigebrachten Materials, die riesigen Anmerkungen keineswegs günstig beeinflußt wird. Doch wie dem auch sei — seinen Landsleuten hat der Verfasser sicherlich zu Danke gearbeitet, und die ihm schon vielfach geäußerte Zustimmung (of. Vorwort) ist keineswegs unverdient. Insbesondere macht das künftige B. G.B. solche Arbeiten vorläufig und noch auf lange hinaus nicht überflüssig.

Drei Arbeiten sind aus dem Gebiete des Österreichischen Rechts zu erwähnen. Die erste ist eine scharfe Streitschrift, in der Krasnopolski°") mit großer Energie gegen Fr. Brentano's Angriffe auf eine frühere Studie replizirt. Das Ehehinderniß der höheren Weihen besteht danach für das in Oesterreich geltende Recht selbst dann noch fort, wenn die betr. Ordenspersonen aufhören, Glieder der die Eingehung der Ehe verbietenden Kirche zu sein, S. 93. Das neue Gesetz über das Urheberrecht ist durch v. Wretschko"") als Bestandtheil der Manz'schen Gesetzausgabe kurz erläutert worden. Das kleine handlich und übersichtlich angeordnete Buch giebt neben dem Text vorzugsweise die einschlägigen bisherigen Bestimmungen, sowie Auszüge aus den Motiven, wogegen die eigenen Ansichten des Verfassers zurücktreten. In einem Anhang werden die bez. Berichte des Herren- und Abgeordnetenhauses — sehr werth- volle Dokumente! "'s — sowie die einschlägigen Staatsverträge mitgetheilt. Ueber das Gesetz selbst ist hier nicht zu handeln; nur das sei bemerkt, daß es ein sehr beachtenswerthes Glied darstellt in der Reihe der trefflichen Produkte moderner österreichischer Gesetzgebungskunst! Aus dem Fehleil einer wissenschaftlichen Darstellung des österreichischen Konkursrechtes leitet Pollako-) mit Fug die Berechtigung seines diesem

5!J) Prof. Dr. H. Krasnopolski, Das Ehehinderniß der höheren Weihen nach Oesterreichischem Recht. Mainz, Kirchheim 1896. 93 S. Pr. M. 1,50. fl0) Dr. Alfr. Ritter v. Wretschko, Das Gesetz vom 26. Dezember 1895, betreffend das Urheberrecht an Werken der Litteratur, Kunst und Photographie. Wien, Mauz 1896. 210 S. Pr. 0,90 Gulden. b') Gegenüber der bisweilen befürworteten übermäßigen Ausdehnung des Schutzrechtes ist auf die treffenden Worte des Berichterstatters Exner darüber hinzuweisen, S. 126, 139. 62) Pr.-Doz. Dr. Rud. Pollak, Das Konkursrecht (Kompendien des

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gewidmeten Werkes her. Der vorliegende erste Band enthält außer der Ein- leitung die Kapitel von der Konkurseröffnung, der richterlichen Behörde, dem Gemeinschuldner, den Verwaltern, den Passiven. — Pollak nimmt also, dem Vorbild des Gesetzes wohl oder übel folgend, die bei uns übliche Sonderung des materiellen und formellen Konkursrechtes nicht vor. Uebrigens enthält sein Buch nicht nur eigentlich positivrechtliche Erläuterungen, sondern auch all- gemeinere Untersuchungen, und gewinnt dadurch auch außerhalb der schmarzgelben Grenzpfähle an Interesse. Ich verweise auf die Polemik gegen die Annahme einer Prozeßnatur des Konkurses, S. 25, die Ausführungen über die Stellung des Verwalters, der nur den Gemeinschuldner, allein bei der Anfechtung die Gläubiger vertreten soll (S. 12.1, 133, 137), eine m. E. jedenfalls für das deutsche, aber auch wohl für das österreichische Recht nicht unbedenkliche Theorie. Sehr beachtenswerth ist die Kritik der Beschlagnahme- und Pfandrechtstheorie, S. 113. Bei ihrer klaren, guten Darstellung ist die wissenschaftlich und praktisch gleich belangvolle Arbeit um so anerkennenswerter.

Das neue Japanische Gesetzbuch von 1896 hat in Lönholm^) einen be- rufenen Uebersetzer gefunden, der davon zunächst in zwei Heftchen einmal den Allgemeinen Theil und das Sachen-, dann das Forderungsrecht publizirt. Ob die schwierige, von Lönholm ohne anderweite Hülfe vollzogene Uebersetzung genau ist, entzieht sich unserer Beurtheilung; doch darf man Lönholm das Vertrauen schenken, daß er sein Bestes dazu gethan habe. Jedenfalls empfiehlt sich die handliche Ausgabe durch ein klares, gutes Deutsch, wie man es leider nicht bei allen Uebertragungen fremder Gesetze zu finden pflegt. Ueber den Werth der Verdeutschung des — übrigens wesentlich nach Europäischen Mustern gefertigten — Gesetzbuches eines heute sehr wichtigen Kulturvolkes braucht kein Wort verloren zu werden.

V. Oeffentliches Recht. Von der „Zeitschrift für Civilprozeß" liegen die Bände XX—XXI komplett vor*") und reihen sich durch Reichhaltigkeit des Inhaltes ihren Vorgängern würdig an. Den größten Raum nehmen die 8 Abhandlungen des Bd. XX und die 15 des Bd. XXI ein; ihnen folgt eine Anzahl von zum Theil höchst interessanten

Oesterreichischen Rechts). Erster Theil. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. VII u. 288 S. Pr. M. 5. 6S) Dr. L. Lönholm, Professor zu Tokyo, Das Bürgerliche Gesetzbuch für Japan übersetzt. Erster Band: Allgemeiner Theil und Sachenrecht. — Zweiter Band: Forderungsrecht. Tokyo, Selbstverlag 1896. 98 bezw. 85 S. Pr. je M. 2. ") Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß, herausgeg. von M. Schultzen- stein und F. Vieryaus. Band XX u. XXI. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1894, 1895. — 576 bezw. 564 S. Pr. je M. 12.

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Gerichtsentscheidungen, sowie unter „Litteratur" neben speziellen Referaten über besondere bedeutsame Werke in jedem Bande eine gelungene Generalübersicht aus der Feder Kleinfeller's. Hinzu kommen endlich Mittheilungen über die einschlägige Gesetzgebung, insbesondere von v. Wilmowski über die Organi- sation des Anwaltstandes, von Vierhaus über die parlamentarische Behand- lung der Civilprozessualischen Entwürfe in Oesterreich. Aus die einzelnen, theilweise sehr bedeutsamen Abhandlungen kann hier nicht durchweg eingegangen werden; es sei nur — einzelne andere wurden schon früher erwähnt — auf die dem Civilisten am nächsten liegenden hingewiesen. Dazu zählt die von Reinhold über die Beweislast, eine Lehre, die um deswillen dem Prozeßrecht angehören soll, weil sie mit der Verhandlungsmaxime in Zu- sammenhang stehe (XX S. 153). Ein zweiter Aufsatz desselben Autors über „die Rechtsverletzung als Voraussetzung des Klagerechtes" versucht die Lösung der bekannten Kontroverse durch die Sonderung der Begründung des Rück- forderungsrechtes von dessen Fälligkeit (XXI S. 24); wenn auch nicht bei allen, so doch bei gewissen Verhältnissen (mutuum, commodatum, pignus), bei denen der Zweck durch sofortige Rücknahme vereitelt werde, trete nur erstere, sofort mit der Hingabe ein, nicht auch letztere. Von einer Rechtsverletzung kann hier vorläufig keine Rede sein. Werthvoll ist Krug's Studie über die nominatio auctoris, im ersten Theil gemeinrechtlichen, im zweiten prozessualen Inhalts. Die römische laudatio und unser 8 73 C.-P.-O. enthalten wesentlich dasselbe (XX S. 311, 328). Die Befugniß ist keine „dem Beklagten widerrechtlich aufgelegte Last," sondern eine Rechtswohlthat (XX S. 307); der Beklagte leugnet dabei weder den Klagegrund noch macht er eine Einrede geltend, S. 318. Auch in Kaiser's Arbeit über die Zwangsvollstreckung in das litterarische und artistische Urheberrecht findet sich manches civilistisch Interessante; jenes ist ihm zunächst persönliches Recht und daher nicht durch Exekution von der Person zu trennen; es verwandelt sich aber in ein bloßes Vermögensrecht durch den erkennbaren Entschluß der Ausnutzung, (XXI S. 206). Dann ist es in dieser vermögensrechtlichen Funktion, aber auch nicht weiter, Gegenstand der Vollstreckung, S. 209/210. Nach Heldmann ist die actio iudicati auch heute noch anwendbar in den Fällen, wo die bestimmten, trotz eines kondemnatorischen Urtheils nicht immer erfüllten Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung noch fehlen (XXI S. 484, 487, 493). Besonders erwähnenswerth sind endlich noch die Mittheilungen von v. W einrich über die französischen Entwürfe betr. die Zuständigkeit der Friedens- gerichte (XXI S. 431 ff.), sowie Makower's Bemerkungen zur Revision der Konkursordnung (XX S. 441 ff.) Eine in Stölzel's Schulung für die eiv. Praxis verfochtene Theorie hat den Anlaß gegeben zu einer interessanten und werthvollen Untersuchung von v. Knieriem.65) Gegenüber Stölzel verficht er mit Geist und Geschick °6) Dr. Aug. v. Knieriem, Behauptungspflicht und Beweislast bei der

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den Satz, daß, wenn der Kauf und die Preisangemessenheit feststehe, der Kläger einen weiteren Beweis nicht mehr zu führen habe, insbesondere nicht dahin, daß ausdrücklich oder stillschweigend „zum angemessenen Preise" kontrahirt sei. Denn die altrömische Reget des pretium oertum treffe für unsere Kauf- und Miethgeschäste nicht mehr zu, es komme nur noch darauf an, daß die Kontrahenten ersichtlich die Sach- oder Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt gewollt und aus- gedrückt haben. Dann ist eben mangels besonderer Abrede zum angemessenen Preise abgeschlossen, S. 85, 98, 100. Es könne aber auch die Unterlassung einer Vereinbarung niemals einen Klagegrund, wohin Stölzel's Annahme führe, abgeben, S. 28, 79ff. Stölzel werde endlich von seinem eigenen Standpunkte aus den vor- getragenen Fall gar nicht zur Entscheidung bringen können. Denn wenn die Klagebehauptung, es sei (der Hut) zum angemessenen Preise verkauft worden, vom Kläger durch Eideszuschiebung bewiesen werden solle, so könne der Eid des Gegners nur auf Negation derselben, d. h. darauf gehen, daß irgend ein bestimmter Preis, aber nicht darauf, daß gerade eine spezielle Preis- höhe vereinbart sei. Denn letztere hat gerade Beklagter behauptet; wenn Stölzel sie in den Eid desselben hineinnimmt, so verschiebt er einmal in un- zulässiger Weise das Eidesthema, läßt aber auch einen Eid über eigene Be- hauptung zu. Das soll nach Stölzel zwar auch sonst nichts Unerhörtes sein — aber seine Beispiele sind nach dem Vfr. nicht beweiskräftig; so nicht die — von Stölzel an sich richtig vertheilte — Beweislast beim suspensiv-bedingten Geschäft, S. 46. Denn hier bleibt Bekl. innerhalb der „Verneinungsgrenze"; er giebt nur ein anderes, minder weitgehendes Geschäft zu. Ich glaube, daß die gewandte Schrift ihre auch praktisch billigenswerthen, vk. S. 146 — Resultate immerhin wahrscheinlich gemacht hat; es steht ju er- hoffen, daß Stölzel sich demnächst darüber seinerseits auslassen werde.65") Des letzteren Buch m) ist inzwischen bereits in zweiter Auflage erschienen, auf die angesichts der wenig belangvollen Aenderungen der ersten gegenüber nur kurz zu verweisen ist. Hinzugekommen sind eine Anzahl Noten, die eine Erhöhung der Seitenzahl um 19 mit sich brachten, so eine grammatikalische Polemik S. 15 gegen Daubenspeck und Wustmann, S. 22 eine Replik gegenüber einer Rezension bei Gruchot, S. 129 Bemerkungen über die Beweisaufnahme. Es ist zu hoffen, daß das vortreffliche, überall mit der gebührenden An- erkennung ausgenommene, theilweise geradezu begeistert gefeierte Buch noch viele weitere Auflagen erleben möge; zur Erreichung des heute von so manchen Seiten in Angriff genommenen Zieles, den Rechtsunterricht auch für den An- Klage auf Zahlung eines angemessenen Kaufpreises. Berlin, Puttkammer u. Mühlbrecht 1896. 152 S. Pr. M. 2,40. 05 *) Ist nunmehr in dem soeben ausgegebenen letzten Heft des Bd. XXII der Zeitschr. f. Civilpr. geschehen (bei der Korrektur beigefügt). 66) Ad. Stölzel, Schulung für die civilistische Praxis. Zweite Auflage. Berlin, Fr. Bahlen 1896. XI u. 391 S. u. 28 S. Beilagen. Pr. M. 8.

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Rein praktischen Zwecken dienen eine weitere Anzahl vorliegender Schriften prozessualen Inhalts. Petersen°7) hat aus seinem Kommentar zur C.-P.-O. die auf ben Streitwerth und die Prozeßkosten bezüglichen Bestimmungen „wegen ihrer besonders häufigen Anwendung" apart herausgegeben und daniit allen denen einen gewissere Dienst erwiesen, die sich mit jenen zu beschäftigen haben, ohne den Anlaß oder die Mittel zur Anschaffung eines vollständigen Kommentars zu besitzen. Die Bemerkungen zu den 88 2—9 sind durch Mit- theilung der seit Erscheinen von Lieferung 1 des Kommentars hinzugetretenen Litteratur vervollständigt. Eine zum Theil verwandten Zwecken dienende Arbeit, die in Willen- bücher^) ihren Urheber hat, liegt bereits in vierter Auflage vor. Sie enthält in zwei selbständigen Abschnitten eine systematische Darstellung des Kosten- festsetzungsverfahrens und einen Kommentar zur Gebührenordnung für Rechts- anwälte. Da es sich um eine bloße, wenngleich wesentlich umgestaltete, Neu- bearbeitung handelt, so genügt der bloße Hinweis. Wenn das Buch, nach der Zahl der Auflagen beurtheilt, sich vielfach eingebürgert haben muß, so ist das nicht unverdient, indem es wichtige und litterarisch vernachlässigte Materien erschöpfend und übersichtlich darstellt. Fortgelassen sind, um anderen Neuerungen Raum zu gewähren, diesmal die früher mitgetheilten Beispiele. Lisiecki und Drewes8") verfolgen die Absicht, mit einer Mittheilung der zu den oft dunkeln und schwierigen Fragen des Buches VIII der C.-P.-O. von den Berliner Gerichten ergangenen Entscheidungen „die Praxis" zu festigen und zu erhalten. Dieser Zweck schien ihnen mit einer selbständigen, kritischen Stellungnahme, kaum mit Recht, unvereinbar, ot. Vorwort. Die mitgetheilten Entscheidungen sind vielfach interessant und für die Auslegung der C.-P.-O. nicht ohne Belang; daß sie aber auch nur die Berliner Praxis vollständig angäben, kann nicht behauptet werden. So fehlen z. B. Mittheilungen, die sich auf die interessanten und wichtigen Probleme der Pfändung eigener Schulden und der Exekution in Urheberrechte beziehen, obwohl doch Entscheidungen darüber nach meiner eigenen praktischen Erfahrung gerade bei den hiesigen Gerichten nichts Seltenes sind. Möge eine etwaige zweite Auflage hier und sonst weitere Ergänzungen bringen!

°7) R.-G.-R. Di-. I. Petersen, Ueber Werth des Streitgegenstandes und Prozeßkosten. Erläuterungen zu den 88 2—9 und 87—100 der C.-P.-O. Lahr, M. Schauenburg 1895. VII u. 68 S. 68) O.-L.-G.-R. Willenbücher, Das Kostenfestsetzungsoerfahren und die Deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte. Vierte verbesserte Auflage. Berlin, H. W. Müller 1895. VIII u. 215 S. Pr. M. 4,20 kart. 69) A.-G.-R. Lisiecki u. Assess. Dr. Drewes, Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nach der Praxis des Kgl. A.-Ger. I Berlin nach Entscheidungen höherer Instanzen. Berlin, Vahlen 1896. IV u. 179 S. Pr. geb. M. 4,25.

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fänger praktischer und anschaulicher zu gestalten -- ein Ziel, das natürlich der systematischen Grundlage unserer Vorlesungen keinerlei Abbruch thun dürfte! — ist es ein mächtiger Bundesgenosse! Stiff'0) gelangt in einem kleinen Aufsatz zu dem schwerlich zweifels- freien Resultat, daß die Verurtheilung zum Abschluß eines Vertrages niemals unter 8 179 C.-P.-O^ fallen, sondern daß sie nach 8 vollstreckt, der reale Abschluß also erzwungen werden müsse. Dies in theilweisem Widerspruch zu Kipp's Beantwortung der Frage. Eine große Anzahl angeblich „zweckwidriger" Bestimmungen, d. h. solcher, die den allgemeinen oder speziellen Zweck der Gerechtigkeit verhindern, weist Auerbach'0 in einem Vortrag der Berliner Juristischen Gesellschaft aus der E--P.-O. nach. Da er aber seine Ausführungen in durchaus aphoristischer Kürze hält, kommt aus seiner Kritik im Einzelnen nicht viel heraus, und mangelt es an dem für wirksam sein sollende Reformvorschläge dieser Art unerläßlichen Beweismaterial. Die wesentlichsten, gewiß richtigen Ideen des Vortrages sind zu finden in einer Bekämpfung der Ueberspannung des Mündlichkeitsprinzips, des Anwaltszwanges, des Prinzips der ausschließlichen Gerichtsstände, der zu weitgehenden Wirkung vorläufig vollstreckbarer Urtheile. Biermann's7^) erst während des Druckes der Rundschau erschienener Arbeit über Privatrecht und Polizei kann nur noch verhältnißmäßig kurz gedacht werden. Sie ist schon durch ihr aktuelles und dabei in der Wissenschaft meist un- gebührlich vernachlässigtes Thema ungemein interessant und für Wissenschaft und Praxis gleich ergiebig. Der Aufgabe, „die Grenzen festzustellen, welche der Polizei bei ihrem Eiuwirken auf das Privatrecht gezogen sind", versucht Vfr. in zwei an Umfang sehr ungleichen Theilen gerecht zu werden: I. Umfang der polizeilichen Verfügungsmacht im Allgemeinen (S. 4— 28), II. Beschränkungen des Privat- rechts durch die Polizei (S. 29—219), von denen der letztere sich im ersten Kapitel mit dem Verhältniß der Polizei zur Gewerbefreiheit, im zweiten mit demjenigen zum Privateigenthum befaßt. Die Darstellung ist, wie in allen Arbeiten des Vfrs., klar und präzis; die große Beherrschung des Stoffes, der aus zahllosen Entscheidungen und oft minutiösen Verordnungen kleiner und kleinster Verwaltungskörper mühsam zusammenzusuchen war, dürfte überall hoher Anerkennung sicher sein. Besonders beachtenswerth scheint mir, um wenigstens diesen und jenen Einzelpunkt herauszugreifen, die Untersuchung S. 105 ff. über die vielbesprochene 70) Notar Stiff, Die Verurtheilung zur notariellen Beurkundung von Grundeigenthumsverträgen nach elsaß-lothringischem Recht. Köln, Du Mont- Schauberg. 32 S. 71) R.-A. E. B. Auerbach, Zweckwidrige Bestimmungen der Deutschen Civil- und Strafprozeßordnung. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1896. 49 S. Pr. M. 1. ' * 71 *) Prof. vr. I. Biermann, Privatrecht und Polizei in Preußen. Berlin, I. Springer 1897. VIII und 219 S. nebst Register 220—223. Pr. M. 4.

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Frage, ob im Verordnungswege die Namhaftmachung der Inhaber offener Geschäftslokale an der Außenseite vorgeschrieben werden könne. Freilich ist der allein angegebene Grund für die Verneinung, das Recht auf den Gebrauch der Firma schließe die Befugniß für den Berechtigten in sich, seinen bürgerlichen Namen zu verschweigen, wenigstens in dieser Knappheit nicht durchschlagend. Allgemeines Interesse dürften auch die Bemerkungen über die vielbesprochene Teltower Bauordnung erwecken; Vfr. hält sie vom positiv-recht- lichen - nicht auch vom volkswirthschaftlichen — Standpunkt aus, in ihrer Gültigkeit für theilweise bedenklich, S. 161 ff. Endlich möchte ich noch die Aus- führungen S. 183 über die Entschädigungsansprüche wegen polizeilicher Eigen- thumsbeschränkungen besonders hervorheben. Selbstverständlich kann auch der Widerspruch gegen eine so durchaus selbständig gehaltene Untersuchung an manchen Punkten nicht ausbleiben; ich für meine Person rechne z. B. dahin die Entscheidungen S. 71 zu II und 211 zu I. Auch die extrem positivistisch gehaltene Bemerkung über die „Grundlage" des Eigenthums — Eigenthum sei das, was das positive Recht als Eigenthum ansehe, S. 121 kann trotz ihrer selbstverständlichen formalen Richtigkeit im Grunde nimmermehr befriedigen! Strafrechtlichen Inhalt hat die nicht uninteressante Dissertation von Grüttefien.7') Sie ist gut geschrieben und beruht auf voller Beherrschung des dem Verfasser, der „Jurist und Fachmann zugleich" ist, besonders nahe- liegenden Stoffes. Sein Resultat ist, daß die Kontroversen über die Bedeutung der 88 20 und 21 des Reichspreßgesetzes (Gegensatz der materiellen und der Be- weistheorien) in einem unlöslichen Widerspruch des Gesetzes selbst begründet sind, indem 8 -0 Abs. 2 und 8 21, „wie sie vom Gesetzgeber gewollt sind", sich gegenseitig aufheben, S. 62. Ich kann das nicht finden; die wesentlich auf die Anschauungen der seinerzeitigen Kommission und die Reichstagsverhandlungen gestützte Argumentation gegen die Beweistheorien ist im Gesetz nicht begründet und kann um so weniger gebilligt werden, da sie zu dem von Grüttefien vorgeführten höchst anstößigen Resultat — darin hat Verfasser sicher Recht — allerdings rettungslos hinführen müßte. - Die fleißige Arbeit enthält auch lesenswerthe Reformgedanken.

VI. Varia. Wie sich der Privatrechtsunterricht nach Einführung des B. G. gestalten soll, das führt uns Fischer78) an der Hand der bekannten Eisenacher Konferenz- beschlüsse vor. Die dem Leser jedenfalls geläufigen hier nochmal zu reprodu- ziren, kann nicht meine Aufgabe sein; ich stelle nur fest, daß die übersichtlich

7a) 11 r Ernst Grüttefien, Die Täterschaft des verantwortlichen Redak- teurs. Berlin, O. Liebmann 1896. 75 S. Pr. M. 1,50. 78) O. Fischer, Der Rechtsunterricht und das Bürgerliche Gesetzbuch. Auf Grundlage der Beschlüsse der Eisenacher Konferenz Deutscher Privatrechts- lehrer. Jena, G. Fischer 1896. 30 S. Pr. M. 0,60.

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und schön geschriebene kleine Arbeit über jene und ihre Begründung überall vollen Ausschluß giebt. Beigefügt sind einige Gedanken über die allgemeine Gestaltung des künftigen Studiums, das unter Einführung eines Zwischen- examens und unter Reform der Prüfungsordnung verlängert werden müsse — Ideen, die wesentlich beifallswerth sein dürften. Als getreuer Eckart ruft Lenel^) der Deutschen Rechtswissenschaft an dem ihr nun bevorstehenden Wendepunkte ein ernstes Mahnwort zu, das hoffent- lich nicht verhallen wird: wir bedürfen trotz des B. G.B. noch nach wie vor des römischen Rechts und seiner unausgesetzten Pflege, einmal aus historischen Griinden als Jnterpretationsmittel der nur' aus dem Werdegang heraus voll verständlichen Sätze des neuen Rechts; dann aber auch als „einer unvergleich- lichen Arena des Geistes, in der sich schon der Anfänger darin zu üben vermag, im Allgemeinen das Besondere, im Besonderen das Allgemeine zu erfassen," S. 13. Nicht minder werden wir es, wo sich eine Ergänzung der Be- stimmungen des B. G.B. als nothwendig erweist, bei der Analogie in maß- vollen Grenzen verwerthen dürfen, S. 14ff. Aber selbst bei der unter Um- ständen vorzunehmenden Korrektur des Gesetzes mögen wir ihm noch wichtige Dienste verdanken, S. 17/19. Nach alledem — „hüten wir uns, im Ueber- schwang unseres Vertrauens auf die Zukunft die Quelle zu verschütten, aus der wir bislang unsere beste Kraft geschöpft haben, zerstören wir nicht die Wissenschaft des römischen Rechts!" (S. 20). Dickel's'^) Broschüre ist anläßlich der Debatten über den vielbesprochenen und mit Recht angefeindeten „Assessorenparagraphen" entstanden. Vfr. leugnet in nicht ganz überzeugender Weise die dagegen obwaltenden politischen Bedenken, hält aber die Zeit für die Neuerung nicht für glücklich gewählt, namentlich wegen drohender weiterer Gefährdung des Anwaltstandes, S. 13. Ein zweiter Theil enthält Bemerkungen zur Studienreform, die zwar aus dem Munde eines angesehenen Praktikers beachtenswerth, aber nicht immer überzeugend sind. Sie beruhen auf einer m. E. nicht ausreichenden Würdigung der reinen, theoretischen Wissenschaft (cf- S. 23) — die herabzusetzen heute ja freilich fast zum guten Tone gehört! — und auf einer Ueberschätzung des öffentlichen Rechts als juristischen Bildungsmittels gegenüber dem Privat- recht, das nach Dickel erst hinter jenem gelehrt werden soll (S. 18, 30), während es nach meiner Meinung gerade pädagogisch in jeder Beziehung den vordersten Platz einzunehmen berufen ist. Daß unser Rechtsunterricht heute zu wenig national und germanistisch sei, werden die wenigsten Kenner unserer Universitätsverhältnisse zuzugeben geneigt sein (S. 27).

7i) Prof. 1)r. O. Lenel, Das Bürgerliche Gesetzbuch und das Studium -es Römischen Rechts. Rektoratsrede. Straßburg, Heitz 1896. 20 S. Pr. M. 0,60. 76) A.-R. Dr. C. Dickel, Ueber Beschränkung der Anwärter des höheren Justizdienstes u. d. Vorbildung des Juristen in Preußen. Berlin, Puttkammer u. Mühlbrecht 1896. 36 S. Pr. M. 0,60.

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Die Förderung der Referendarien läßt sich ein knapper Leitfaden von Stützt) angelegen sein; er giebt darin „eine gedrängte Zusammenstellung von Vorschriften, Grundsätzen, Regeln und empfehlenswerthen, die neueren Be- strebungen der Justizverwaltung besonders berücksichtigenden, Anleitungen". Die anspruchslose Arbeit ist gegenüber den ausführlicheren, übrigens auf den Civilprozeß beschränkten, Büchern von Daubenspeck, Meyer u. a- gerade als erste Anleitung des eben in die Praxis tretenden jungen Referendars brauchbar und willkommen, und sie würde ihre Brauchbarkeit noch erhöht haben, wenn sie den Referendarien auch hinsichtlich ihrer Thätigkeit in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, für die sie bei dem Lehrplan der Universitäten gerade am wenigsten vorbereitet in die Praxis treten, Winke gegeben hätte. Eine etwas seltsame Bemerkung findet sich, nebenbei bemerkt, S. 2: Die in die Praxis Tretenden seien in der Kunst des juristischen Denkens noch zu wenig geübt! Aber haben sie denn alle auf der Universität mir gefaulenzt oder auswendig gepaukt? Was Anderes, als juristisch denken zu lernen, suchen wir ihnen denn beizubringen? Weiterhin mag noch auf die neue Auflage von Meyer's77) bekannter An- leitung zur Prozeßpraxis hingewiesen werden — mehr als ein Hinweis ist bei einem so eingeführten und wohlbekannten Buche nicht erforderlich, zumal die neue Auflage gegenüber der vorigen in der Anlage keine grundsätzlichen Neuerungen aufweist. Das schließt natürlich nicht aus, daß der rührige Ver- fasser in zahlreichen Einzelpunkten seine bessernde Hand energisch angelegt hat. Möge das handliche Buch, das seine Eigenart in der wohlgelungenen Mischung von Beispiel und allgemeiner Erörterung aufweist, zu den alten Freunden noch manchen neuen hinzuerwerben! Bondi78) legt eine kleine, sehr elegant ausgestattete Studie vor, die lediglich den Zweck verfolgt, „den im Bankiersberufe beschäftigten Personen eine leicht faßliche Anleitung" und einen Anhalt darüber zu bieten, welche Pflichten dem Bankier durch die neueste Gesetzgebung aufgelegt worden find, S. 1. Sie kann daher in der Rundschau, wenn überhaupt, nur an dieser Stelle erwähnt werden. Die Schrift erfüllt den angegebenen bescheidenen Zweck durchaus, indem sie die einschlägigen Bestimmungen des sog. Börsen-, des Depots- und des Wuchergesetzes in sechs Abschnitten (Einleitung, der Bankier: im Effektenverkehr, in der Effektenverwahrung, im Vorschußgeschäft, im Emissionsgeschäft, das Börsenwesen) faßlich, korrekt und übersichtlich zur Darstellung bringt; die bei- gefügten Formulare dürften die Brauchbarkeit noch erhöhen. 76) A.-R. A. Stütz, Leitfaden für den Vorbereitungsdienst der Preußischen Gerichtsreferendare. Berlin, C. Heymanns Verlag 1896. 76 S. Pr. M. 1,60. ”) O.-L.-G.-R. Herm. Meyer, Anleitung zur Prozeßpraxis nach der Civilprozeßordnung in Beispielen an Rechtsfällen. Vierte verbesserte Auflage (Elfter Abdruck). Berlin, Vahlen 1896. XI u. 388 S. Pr. M. 6. 78) R.-A. I)r. Fel. Bondi, Die Berufspflichten des Bankiers. Berlin, Carl Heymanns Verlag 1897. 159 S. Pr. M. 2.

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Im Ganzen wird das kleine Buch auch für Juristen, namentlich für jüngere, zur ersten Information über die Tragweite der neuen, noch nicht über- all geläufigen Bestimmungen, verwendbar sein. Zum Schluß der Rundschau noch zwei Zeilen über den neuesten Band der „Kritischen Vierteljahresschrift"7B), von der zu reden wegen ihres allgemeinen, eigenartigen Inhaltes nicht eher der geeignete Platz gefunden werden konnte. Das immer und mit Recht hochangesehene Organ hat sich unter dem neuen Verlage und der erweiterten Redaktion sehr gut entwickelt: Ausstattung und Einrichtung sind vortrefflich, die Anordnung ist übersichtlich, der Inhalt äußerst reichhaltig. Von den acht Rubriken sind in Bd. XXXVIII das Civilrecht und Staatsrecht mit je 25 und das Strafrecht mit 22 Nummern die umfassendsten. Um- fang und Bedeutung der Besprechungen sind natürlich außerordentlich verschieden; gegenüber einigen bloßen Referaten verhalten sich die meisten, dem Programm enffprechend, allein oder doch vorzugsweise kritisch. Manche haben den Werth und Umfang einer kleineren selbständigen Abhandlung, so die von E. Loening über Engelmann's Schuldlehre der Postglossatoren. Man kann nur hoffen, daß der Zeitschrift noch viele gleich gelungene Bände beschieden seien! 79) Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft herausgeg. v. d. Prof. Bechmann, Hellmann, Maurer, Seydel, Ullmann. Bd. XXXVIII (3. Folge Bd. 2). Freiburg, I. C. B. Mohr 1896. VII u. 633 S. Pr. M. 14.

Ueber das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche Von Professor Dr. Georg Frommhold in Greifswald

Heber das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten nach dem Deutschen bürgerlichen Gesetzbuche. Von Professor Dr. Georg Frommhold in Greifswald.

Der § 1924 des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches verordnet: Gesetzliche Erben der ersten Ordnung sind die Abkömmlinge des Erblassers. Ein zur Zeit des Erbfalls lebender Abkömmling schließt die durch ihn mit dem Erblasser verwandten Abkömmlinge von der Erbfolge aus. An die Stelle eines zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebenden Abkömmlinges treten die durch ihn mit dem Erblasser verwandten Abkömmlinge (Erbfolge nach Stämmen). Kinder erben zu gleichen Theilen. Damit ist innerhalb der Parentelenordnung das deutschrechtliche *) Prinzip der Stammerbfolge anerkannt, und zwar nach seiner positiven und negativen Richtung hin: positiv besagt das Prinzip, daß jeder Stammangehörige an Stelle des zur Zeit des Todes des Erblassers bereits verstorbenen Stammgenossen (Stammhauptes) erbt, durch welchen er mit-dem Erblasser verwandtschaftlich verbunden ist; als negative Wirkung kann der in § 1924 Abs. 2 ausgesprochene Grundsatz be- J) Dieses Ergebniß der Ficker'schen Untersuchungen zur Erbenfolge der ostgermanischen Rechte (vgl. besonders Bd. II S. 199 ff.) wird gegenüber der bisher herrschenden Ansicht, welche das Repräsentationsrecht auf römischen Ein- fluß zurückführt (vgl. Stobbe, Handbuch d. D. P.R. V § 290 S. 94ff.), als richtig anzuerkennen sein. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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zeichnet werden, wonach ein Stammangehöriger durch denjenigen zur Zeit des Erbfalls lebenden Stammgenossen von der Erbfolge aus- geschlossen wird, welcher seine Abstammung vom Erblasser vermittelt. Vorausgesetzt wird also für das Eintrittsrecht der Abkömmlinge, daß die Mittelsperson, durch welche sie mit dem Erblasser verwandt sind, zur Zeit des Todes des letzteren nicht mehr lebt. Das ist die Regel. Es giebt aber Fälle, in denen die Abkömmlinge an Stelle ihres Stamm- hauptes zur Erbfolge berufen werden, wenn dieses noch lebt, aber aus anderen Gründen nicht zur Nachfolge gelangt. In dieser Hinsicht geben der Fortfall eines Erben infolge Ausschlagung der Erbschaft und wegen Erbunwürdigkeit zu Zweifeln keinen Anlaß. Das Gesetzbuch bestimmt in beiden Fällen ausdrücklich, daß die Erbschaft alsdann an denjenigen fällt, welcher berufen sein würde, wenn der Ausschlagende bezw. Erbunwürdige zur Zeit des Erbfalles nicht mehr gelebt hätte (§§ 1953, 2344), d. h. es treten nun auch wieder die etwa vorhandenen Abkömmlinge als Stammgenossen an deren Stelle. Ist die Mittelsperson, welche erbunwürdig gewesen wäre, wenn sie den Anfall erlebt hätte, bereits vor dem Erblasser gestorben, so greift das Eintrittsrecht nach der allgemeinen Regel des § 1924 Abs. 3 ohne weiteres Platz, der § 2344 findet dann keine Anwendung. Denn von einer Erbunwürdigkeit, welche durch Anfechtung des Erbschaftserwerbes gegen den Erben geltend gemacht wird (§§ 2339 Abs. 2, 2340 ff.), kann nur die Rede sein, wenn der Erbfall eingetreten ist, der Erb- unwürdige den Erbfall erlebt hat?) Jene Grundsätze stimmen mit dem bisher geltenden preußischen (vgl. A. L.R. II, 2 § 352, dazu Gruchot, Preußisches Erbrecht III S. 61) und sächsischen Recht (vgl. B.G. für das K. Sachsen §8 2030, 2261, 2278), sowie für den Fall der Ausschlagung auch mit dem gemeinen Recht (vgl. Wind- scheid, Lehrbuch d.' Pandektenrechts, 7. Ausl., III § 595 S. 163) überein, nicht aber für den Fall der Erbunwürdigkeit (vgl. Köppen, Lehrbuch des heutigen römischen Erbrechts § 19 S. 165 ff.). Auch das französische Recht, in welchem der Grundsatz gilt: cm ne repre- sente pas les personnes viyantes, mais seulement celles qui sont 2) Unrichtig ist daher von vornherein die Annahme Hey mann's in seiner Schrift: Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandten-Erbrechts nach dem B.G. (1896) S. 53, daß die Kinder eines vorverstorbenen gesetzlichen Erben, welcher erbunwürdig gewesen wäre, nach dem B.G. von der Erbfolge ausgeschlossen seien.

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mortes (O. c. art. 744) gelangt nur zu theilweise übereinstimmenden Ergebnissen (vgl. C. c. art. 785ff., 730, dazu Zachariä-Crome, Handbuch des französischen Civilrechts, IV 8 602 S. 17 ff., 8 607 S. 29 ff., 8 623 S. 97). Ebenso steht das Österreichische Allgemeine Gesetzbuch (88 537, 541) auf einem grundsätzlich anderen Standpunkt (vgl. Pfaff und Hofmann, Kommentar zu 8 732, II S. 697). Dagegen wirkt der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht auch gegen die Nachkotnmen des Verzichtenden, wenn nicht etwas anderes bestimmt wird (8 2349). Der Verzichtende ist von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebte (8 2346), seine Nachkommen treten aber nur dann an seine Stelle, wenn ihr Erbrecht in dem Erbverzichtsverträge besonders gewahrt ist. Auf diese Ausnahmevorschrift wird man stets zurückgreifen müssen, um den Ausschluß der Abkömmlinge zu rechtfertigen, gleichviel ob der Verzichtende den Erblasser überlebt hat, oder nichts, m. a. W. man wird auch dann, wenn der Verzichtende zur Zeit des Erbfalls noch lebt, den Ausschluß seiner Abkömmlinge nicht auf die allgemeine Regel des 8 1924 Abs. 2 (viventis nulla repraesentatio) begründen dürfen, wie dies z. B. für das österreichische Recht (Allg. Ges. 8 732) in dem Kommentar von Pfaff und Hofmann II S. 697 geschieht*). Durch den 8 2346 wird der Verzichtende aus der Reihe der Erbanwärter gestrichen, also auch eine Ausnahme von 8 1924 Abs. 1 festgesetzt. Im Uebrigen ist der Ausschluß der Abkömmlinge des Verzichtenden gegen- über der abweichenden Vorschrift des ersten Entwurfs 8 2023 mit Rücksicht auf praktische Bedürfnisse verfügt worden. In der zweiten Kommission^) war man bei der Berathung des 8 2023 des ersten Entwurfs darüber einig, daß nach den Grundgedanken des Gesetzbuches <8 1972 E. I) das Erbrecht der Abkömmlinge ein selbständiges Recht So auch Strohal, Das deutsche Erbrecht nach dem Bürgerlichen Gesetz- buche (1896) S. 13. Heymann a. a. O. S. 53 glaubt aus dem Wortlaute der in 8 2319 der Reichstagsvorlage (8 2346 B.G.) gesetzten Fiktion („wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebte") den Ausschluß der Abkömmlinge des vorverstorbenen Verzichtenden folgern zu dürfen. Allein diese Folgerung ist gegenüber der grundsätzlichen Bestimmung des 8 1924 Abs. 3, welche das selbständige Erbrecht der Abkömmlinge anerkennt, unhaltbar. Es greift in allen Fällen 8 2349 Platz. *) Vgl. auch Mot. zu E. I 8 2023, V S. 481. 5) Protok. der 380. Sitzung, S. 7646 ff.

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sei, welches durch einen Vertrag des Verzichtenden mit dem Erblasser nicht beseitigt werden könne. Aber die Bedürfnisse des Lebens machten eine Durchbrechung dieses Prinzips erforderlich, denn es seien Verträge sehr häufig (z. B. bei der bäuerlichen Abfindung, bei der Aus- wanderung), bei denen die Absicht obwalte, den ganzen Stamm des Verzichtenden von der Erbfolge auszuschließen. Diesem Bedürfnisse also wollte man Rechnung tragen durch die Aufnahme der Dispositiv- vorschrift des § 2349 d. G., durch welche die Wirkung des Erbver- verzichts im Zweifel auf die Abkömmlinge des Verzichtenden erstreckt wird. Der bisher herrschende Rechtszustand ist in dieser Hinsicht ein sehr mannigfaltiger. Nach preußischem Recht (A. L.R. II, 2 §§ 357, 358) sind die Abkömmlinge nur dann durch den Verzicht ausgeschlossen, wenn der Verzichtende vor dem Erblasser gestorben und von ihnen beerbt worden ist; nach bairischem (Bair. Landr. III, 11 § 3 Nr. 4) und österreichischem Recht (A.G. § 551) wird ihr Erbrecht durch den Verzicht in alleü Fällen vernichtet, im gemeinen Recht herrscht Streit?) Das Deutsche B.G. hat unter Ablehnung aller dieser Grundsätze die Wirkungslosigkeit des Erbverzichts für das Erbrecht der Abkömmlinge als prinzipiell richtig anerkannt, indessen, wie erwähnt, mit Rücksicht auf das praktische Bedürfniß dieses Prinzip ausnahmsweise durch- brochen?) Ist hiernach in den erörterten drei Fällen die Entscheidung aus dem Gesetzbuche selbst mit Sicherheit zu gewinnen, so stellen sich der Beantwortung der Frage, ob die Abkömmlinge des durch letzt- willige Verfügung von der Erbfolge ausgeschlossenen Erben kraft Gesetzes an dessen Stelle treten, nicht so einfach zu beseitigende Schwierigkeiten entgegen. Wenn es nun auch nicht unrichtig ist, was Wilke (Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 11 S. 989) bemerkt, daß „dieser Punkt praktisch nicht von großer Bedeutung ist, da der Erblasser, wenn er durch letztwillige Verfügung einen gesetzlichen Erben ausschließt, regelmäßig die Erbfolge selber festsetzen wird, so daß in diesem Falle überhaupt keine Jntestat-Erbfolge eintritt", so muß doch °) Vgl. Dernburg, Lehrbuch des Preuß. P.R. (4. Aufl.) III § 181 S. 525ff., ß 198 S. 579ff., Gruchot, Pr. Erbrecht Hl S. 65ff., Stobbe, D. P.R. V § 314 S. 313. 7) Vgl. auch die Motive des Redaktors des Erbrechts v. Schmitt (1879) S. 773 ff.

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mit der Möglichkeit der schlichten Enterbung eines gesetzlichen Erben ohne Einsetzung anderer Erben an seine Stelle gerechnet werden. Theoretisch aber ist diese Frage schon deshalb von Interesse, weil sie auf die Grundauffassung des gesetzlichen Erbrechts zurückführt, und es dürfte daher ihre nähere Untersuchung um so nützlicher sein, als bereits Zweifel aufgetaucht sind und ihre Bejahung wie ihre Verneinung in der Litteratur des Bürgerlichen Gesetzbuches verfochten wird. ^ Zunächst scheidet der Fall als zweifelsfrei aus, wenn der Erb- lasser selbst auch die Abkömmlinge des in erster Linie Enterbten mit von der Erbfolge ausgeschlossen hat, da sein Wille, soweit er erkenn- bar ist und nicht der gesetzlichen Anfechtung unterliegt, jedenfalls ent- scheidend ist (§§ 1938, 2303, 2333 ff.). Sodann entfällt aber auch dann, wenn über den Ausschluß der Abkömmlinge aus dein Testament nichts gefolgert werden kann und der vom Testator Ausgeschlossene zur Zeit des Todes des Erblassers nicht mehr lebt, die Enterbung als wirkungslos, und es treten die Abkömmlinge des Enterbten nach § 1924 Abs. 3 an seine Stelle. Dies übersieht Hey mann (in seiner zu Anm. 2 citirten Abhandlung, S. 53), der allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob der Ausgeschlossene vor oder nach dem Testator gestorben ist, den Abkömmlingen das Erb- recht entziehen will. Allein die Enterbung,' die doch erst nach dem Tode des Erblassers ihre Wirkungen äußern soll und kann, ist eben durch den vorher erfolgten Tod des Enterbten bedeutungslos geworden und kann schon aus diesem Grunde das Erbrecht der weiteren Ab- kömmlinge nicht beeinträchtigen. Beachtenswerth ist auch, daß das B.G. eine ähnliche Vorschrift wie § 780 Oesterr. Ges., wonach humanitatis causa den Nachkommen eines ausdrücklich enterbten, aber vor dem Erblasser verstorbenen Kindes wenigstens der Pflichttheil zu- gebilligt wird"), nicht ausgenommen hat. Hieraus und aus dem Zusammenhang der Frage mit der er- wähnten Grundauffassung des B.G. über die selbständige Natur des Erbrechts aller Abkömmlinge darf man schon vermuthen, daß unsere Antwort auch nicht anders lauten wird, wenn der Enterbte zur Zeit des Erbfalls noch lebt: auch dann treten seine Abkömmlinge kraft Gesetzes an seine Stelle. Heymann a. a. O. glaubt freilich sowohl

b) Vgl. Pfaff und Hofmann, Komm, zu Z 731 Oest. G. II S. 698.

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aus dem bestimmten Wortlaute des Gesetzbuches in § 1924 Abs. 2 und 3, als auch aus der Entstehungsgeschichte der betreffenden Vor- schriften, welche ergebe, daß der Ausschluß der Nachkommen ein Zu- geständniß sei an die romanistische Rechtfertigung der Jntestaterbfolge aus dem vermutheten Willen des Erblassers, folgern zu dürfen, daß auch das Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten vernichtet sei. Zur Widerlegung dieser Ansicht beruft sich Strohal (in der Anm. 3 citirten Schrift, S. 12/13, Anm. 4), der den entgegengesetzten Standpunkt einnimmt, auf die §§ 2309 und 2320. In Betracht kommt vor- nehmlich die erstere Vorschrift, welche lautet: Entferntere Abkömmlinge und die Eltern des Erblassers sind insoweit nicht pflichttheilsberechtigt, als ein Abkömmling, der sie im Falle der gesetzlichen Erbfolge ausschließen würde, den Pflichttheil verlangen kann oder das ihm Hinterlassene annimmt. Strohal folgert hieraus, daß „solchen entfernteren Abkömmlingen" im Falle der vom Erblasser verfügten Ausschließung des näheren gesetzlichen Erben von der Erbfolge gesetzliches Erbrecht zukommt, denn sonst könnten sie (unter der im Gesetz erwähnten weiteren Voraussetzung ihres Ausschlusses durch den näheren Abkömmling) nicht pflichttheilsberechtigt sein. Allein diese Vorschriften, welche lediglich das Pflichttheilsrecht betreffen, lassen die Frage, in welchen Fällen ein Abkömmling von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist, gänzlich unberührt, und überdies ist die Argumentation, daß die Abkömmlinge des Enterbten, weil sie pflichttheilsberechtigt, auch erbberechtigt seien, nicht ganz unbedenklich, weil nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch das Pflichttheilsrecht kein Erbrecht ist. Es dürfte vielmehr folgendes zu erwägen sein. Was züvörderst die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Normen anlangt, so ergiebt sie m. E. das Gegentheil dessen, was Heymann ihr entnimmt. In der Vorlage des Redaktors des Erbrechts von Schmitt von 1879 lautete § 231 Abs. 1: Ist eines der Kinder des Erblassers vor diesem, oder während der Ueberlegungsfrist gestorben, oder für todt erklärt, oder rechtmäßig enterbt, oder seines Erbfolgerechts durch Erbverzicht, Entsagung oder Erbunwürdigkeitserklärung ver-

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lustig geworden, so sind die Kinder des Weggefallenen zu seinem Theile berufen, gleichviel ob sie die Erben desselben geworden sind oder nicht, und ob sie . . . vor oder nach dem Tode des Weggefallenen geboren sind. Ferner § 272 Abs. 4: Hat der Erblasser von seinem Enterbungsrechte gegen einen Abkömmling den Gebrauch gemacht, daß er ihm nur einen Theil des Pflichttheils entzogen hat, so mindert sich in dem Verhältnisse dieser Zuwendung an den Enterbten das Recht der an Stelle des letzteren aus dem Gesetze berufenen Ab- kömmlinge desselben. Die Aenderungsvorschläge des Referenten (1886, §§ 231 Abs. 1 und 272 Abs. 4) ließen diese Vorschriften ganz unberührt. In anderer Fassung erscheint dann im wesentlichen der gleiche Inhalt in § 1972 des 1. Entwurfs: Wenn ein gesetzlicher Erbe die Erbschaft ausschlägt oder durch letztwillige Verfügung des Erblassers oder durch Erb- verzicht von der Erbfolge ausgeschlossen oder für erbunwürdig erklärt ist, so ist er in Ansehung der gesetzlichen Erbfolge als vor dem Erbfalle gestorben anzusehen. Und der § 1983 lautet: Ist für einen Abkömmling des Erblassers der Pflichttheils- anspruch begründet oder in Folge einer Zuwendung aus- geschlossen, so steht den Abkömmlingen dieses Abkömmlinges, sowie den Eltern des Erblassers ein Pslichttheilsrecht nicht zu. Zu dem ersten Paragraphen bemerken die Motive V S. 376: „Weshalb den Abkömmlingen desjenigen, welchem der Pflichttheil mit Grund entzogen ist, das gesetzliche Erbrecht nicht gewährt werden sollte, ist nicht abzusehen ... Für den Fall, daß der Pflichttheil einem Ab- kömmlinge theilweise entzogen ist, bedarf es einer besonderen Vorschrift nicht, insbesondere nicht dahin, daß in Ansehung des entzogenen Theiles die Abkömmlinge des Abkömmlinges an dessen Stelle treten", und zu § 1983, Y S. 402: „Auszusprechen, daß, wenn der Erblasser den Pflichttheil, obschon er dazu berechtigt ist, einem Abkömmlinge nicht gänzlich, sondern nur theilweise entzogen hat, in den hier in Rede stehenden Fällen der Pflichttheil der entfernteren Abkömmlinge und der Eltern um den dem ersteren Abkömmlinge belassenen Theil des Pflicht-

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theiles sich mindert, ist für entbehrlich erachtet." Hiernach könnte, wenn diese Bestimmungen zum Gesetz erhoben worden wären, ein Zweifel über das Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten gar nicht auftauchen. Seitens der Kritik wurden nun aber gegen § 1972, insbesondere von BährH und Wilke (a. a. O.) Bedenken geäußert. Während letzterer seine oben erwähnte abweichende Ansicht nicht näher begründet, hält Bähr jene Vorschrift „nicht für natürlich". Wer einen gesetz- lichen Erben durch letztwillige Anordnung oder durch Vertrag ans- schließe, der wolle im Zweifel auch dessen Nachkommenschaft aus- schließen, und dies könne sich auch nicht dadurch ändern, daß der Ausgeschlossene vor ihm sterbe. Es fragt sich daher, ob diese An- schauungen auf die weitere gesetzgeberische Arbeit Einfluß gewonnen haben. In der zweiten Kommission wurde nun bei der Berathung des § 1972 der Antrag gestellt,diesen Paragraphen so zu fassen: Ist ein gesetzlicher Erbe durch letztwillige Verfügung oder durch Erbverzicht ausgeschlossen, so bestimmt sich die gesetz- liche Erbfolge in gleicher Weise, wie wenn er vor dem Erb- lasser gestorben wäre. Dieser Antrag sollte, wie ausdrücklich hervorgehoben wurde, keine sachliche Aenderung bezwecken, vielmehr war nur eine Vereinfachung der Vorschrift beabsichtigt, da nach der Meinung des Antragstellers der Fall der Ausschlagung durch § 2042 Abs. 2, der Fall der Erb- unwürdigkeitserklärung durch § 2048 Abs. 1 gedeckt sei. Die Kom- mission billigte den sachlichen Inhalt des § 1972 ohne Wider- spruch und überwies den Antrag der Redaktionskommission. Ueber seine und des § 1972 weiteren Schicksale geben nun die Protokolle keinen Aufschluß. Im zweiten Entwurf, in der Reichstagsvorlage und im Gesetz ist der § 1972 gestrichen, und in der alK Anlage III der Denkschrift zur Reichstagsvorlage beigegebenen vergleichenden Zusammen- stellung der Paragraphen wird zu § 1972 des 1. Entwurfs auf die §§ 1914, 1929, 2317, 2319 der Reichstagsvorlage verwiesen, welche

9) Zum Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Archiv für Bürgerliches Recht, HI S. 200. Prot, der 371. Sitzung, S. 7437.

Gesetzliches Erbrecht.

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den §§ 1938, 1953, 2344, 2346 des Gesetzbuches entsprechen. Daraus ergiebt sich, da wir nicht annehmen können, daß die Vorschrift über den Ausschluß der Abkömmlinge in der Redaktionskommission ver- sehentlich unter den Tisch gefallen ist, daß man diese Frage durch § 1938 (§ 1914 d. R.V.) für erledigt ansah: Der Erblasser kann durch Testament einen Verwandten oder den Ehegatten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen, ohne einen Erben einzusetzen. Nach dieser Vorschrift kann sich aber der Ausschluß eben nur auf den ausdrücklich enterbten Verwandten, nicht auf dessen nicht ebenfalls enterbte Abkömmlinge erstrecken, deren selbständiges Erbrecht man in der oben mitgetheilten Berathung über die Wirkungen des Verzichts anerkannte. Nicht minder deutlich erhellt die Ansicht der zweiten Kommission aus der Berathung über § 1983 der ersten Lesung. ir) Hierzu wurden zwei Anträge gestellt: 1. Schlägt ein Abkömmling des Erblassers die Erbschaft aus, oder ist er durch letztwillige Verfügung von der Erbfolge aus- geschlossen, so steht seinen Abkömmlingen oder den an seine Stelle tretenden Eltern des Erblassers ein Pflichtth eilsrecht nicht zu. Hat der Abkömmling auf die Erbschaft verzichtet, so gilt das Gleiche, soweit er wegen seines Pflichttheilsrechts von dem Erblasser abgefunden worden ist. 2. Abkömmlinge oder Eltern des Erblassers, die dadurch, daß ein ihnen vorgehender Abkömmling des Erblassers nicht Erbe wird, pflichttheilsberechtigt werden, erlangen das Pflichtth eilsrecht in- soweit nicht, als der vorgehende Abkömmling den Pflichttheils- anspruch erworben oder eine zur Befriedigung dieses Anspruchs dienende Zuwendung angenommen hat. Diesen Anträgen, durch welche eine sachliche Abweichung vom Entwurf nicht bezweckt werden sollte, lag eine verschiedene Auffassung des Entwurfs zu Grunde. „Der Antragsteller zu 1 nahm an, daß nach der Absicht des Entwurfs in allen Fällen, wo em Abkömmling des Erblassers die Erbschaft ausschlage oder durch Anordnung des Erb- lassers von der Erbfolge ausgeschlossen sei, ohne Unterschied den an

") Prot, der 373. Sitzung, S. 7486 ff.

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die Stelle jenes Abkömmlings tretenden entfernteren gesetzlichen Erben ein Pflichttheilsrecht nicht zustehen solle.. Der Antragsteller zu 2 da- gegen legte den Entwurf dahin aus, daß derselbe dem nachrückenden gesetzlichen Erben das Pflichttheilsrecht nur in den Fällen versage, wenn der vorgehende gesetzliche Erbe wegen seines Pslichttbeilsrechts, sei es durch den erworbenen Pslichttheilsanspruch, sei es durch An- nahme der ihm zwecks Befriedigung seines Pslichttheilsrechts gemachten Zuwendung befriedigt sei." Letztere Auffassung wurde als die richtige anerkannt, und der zweite Antrag demgemäß mit einigen hier nicht näher interessirenden Abänderungen angenommen. Einer abweichenden Ansicht auch im Gesetze deutlichen Ausdruck zu geben, hätte die Kommission um so mehr Anlaß gehabt, als nach dem bisher geltenden Recht die Frage nicht, unzweifelhaft entschieden war. So herrschte z. B. auf dem Gebiete des preußischen Rechts Streit, ob durch § 352 II, 2 Allg. Landr. eine Abweichung vom gemeinen Recht geschaffen worden sei. Nach Gruchot's Ausführungen (Preuß. Erbrecht, III S. 60 ff., 224 ff.) ist diese Meinungsverschieden- heit zu Gunsten der Abkömmlinge des Enterbten erledigt?2) Nach dem Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuche § 2599 gilt der rechtmäßig enterbte Pflichttheilsberechtigte als vor dem Erblasser verstorben, und der Mommsen'sche Entwurf eines deutschen Reichsgesetzes über das Erb- recht verordnet in der gleichlautenden Vorschrift des § 497 noch aus- drücklich, daß die rechtmäßige Enterbung eines Abkömmlings nicht zu- gleich die Ausschließung seiner Kinder rechtfertige. Dies dürfte die herrschende Meinung gewesen sein und noch sein. Nach alledem ist die Argumentation Heymann's, daß die zweite Kommission der Kritik nachgebend die Fiktion des § 1972 bezüglich des Ausgeschlossenen in der Absicht beseitigt habe, um der allgemeinen Regel des § 1924 Abs. 2 (des Ges.) kein Hinderniß in den Weg zu stellen, irrig. Vielmehr ist aus der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit zu schließen, daß nach der Ansicht der gesetzgebenden Faktoren das selbständige Erbrecht der Abkömmlinge durch die Enterbung nicht berührt werden sollte? ^) 12) Vgl. auch Dernburg, Preuß. Privatr. III tz 188 S. 544 zu A. 4. 18) Eine freundliche Zuschrift des Herrn Regierungsrath es v. Jecklin, eines Protokollführers der 2. Kommission, bestätigt mir noch nachträglich die Richtigkeit meiner Schlußfolgerung.

Gesetzliches Erbrecht.

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Diese Ansicht entspricht meiner Meinung nach auch dem Rechts- bewußtsein, welches sich dagegen sträubt, die unschuldigen Nachkommen für die Vergehen des Enterbten büßen zu lassen.") Es ist gar kein Grund erfindlich, weshalb die Abkömmlinge des Enterbten schlechter behandelt werden sollten als die des Ausschlagenden oder Erbun- würdigen. Denn daß die weitere Wirkung der Enterbung von dem vermuthlichen Willen des Erblassers getragen werde, wie Bähr an- nimmt, muß ich entschieden bestreiten. Es ist nicht als Regel an- zusehen, daß der Erblasser den ganzen Erbstamm durch die Enterbung seines Hauptes habe ausschließen wollen, eine Vermuthung, die besonders dann gänzlich unberechtigt ist, wenn erst nach der Enterbung weitere Abkömmlinge zur Welt gekommen sind. Es fragt sich nun aber, ob diese Ansicht im Gesetze selbst ihre Begründung oder Widerlegung findet. Ehe wir nun an die Prüfung dieses letzten Punktes herantreten, haben wir uns zunächst durchaus frei zu machen von der romanistischen Auffassung, welche alle Erbfolge auf den vermuthlichen Willen des Erblasfers gründet. Dieser Gedanke ist mit dem ganzen Erbrechtssyftem wie mit den einzelnen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs unvereinbar. Das B.G. kennt nur ein gesetzliches, auf Verwandtschaft, Ehe oder Staatsangehörigkeit begrün- detes Erbrecht neben der testamentarischen und vertragsmäßigen Erb- folge. Wollte man wirklich in unserem Falle die allgemeine Regel des tz 1924 Abs. 2 Platz greifen lassen, so müßte z. B. bei der Ent- erbung des in der zweiten Ordnung berufenen Vaters oder der Mutter auch angenommen werden, daß die Geschwister des Erblassers als Ab- kömmlinge des Enterbten ebenfalls ausgeschlossen seien, so daß die ganze Erbschaft dem überlebenden, nicht ausgeschlossenen Elterntheil zufallen würde. Es würde somit die gesammte Jntestaterbfolge entgegen den gesetzlichen Vorschriften auf den vermuthlichen Willen des Erblassers gestellt. Das ist nach der Entwicklung des gesetzlichen Erbrechts im deutschen Rechte offenbar unmöglich. Haben wir somit für eine un- befangene Beurtheilung der einzelnen Vorschriften Raum gewonnen, so werden wir auch den Wortlaut des § 1924 Abs. 2 nicht so strikt gegen das Erbrecht der Abkömmlinge des Enterbten verwerthen wollen. Es ist richtig, der Ausgeschlossene „lebt" zur Zeit des Erbfalls und würde

Vgl. auch Mommsen, a. a. O. S. 143 zu 8 14, S. 475 zu 8 497.

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Georg Frommhold. Gesetzliches Erbrecht.

also nach einer Buchstabeninterpretation seine Abkömmlinge ausschließen. Allein die allgemeine Regel des § 1924 Abs. 2 ist schon durchbrochen durch die im Falle der Ausschlagung und der Erbunwürdigkeit getroffenen Ausnahmen, und wir wissen jetzt aus der Entstehungsgeschichte, daß die Fiktion, es solle die Erbschaft anfallen, wie wenn der Erstberufene zur Zeit des Erbfalles nicht gelebt hätte, sachlich auch für den Fall des Ausschlusses gebilligt wurde. Man kann in diesem Falle mit Rücksicht auf die Bestimmungen der §§ 1938 und 1924 Abs. 3 eine besondere Vorschrift deshalb ent- behren, weil eben dann, wenn der Erblasser seinen Willen nicht er- kennbar kundgegeben, die gesetzliche Erbfolge ohne weiteres Platz greift. Der juristische Grund aber, auf dem das Erbrecht der Abkömmlinge beruht, die Verwandtschaft, besteht zwischen dem Erblasser und den Kindern des Enterbten fort. Nur der Enterbte ist aus der Reihe der Erbberechtigten gestrichen, und damit die Erbfolge seiner Nachkommen eröffnet. Schließlich würde auch der Versuch, die Frage nach Analogie der Erbunwürdigkeit zu beurtheilen, nicht von vornherein abzuweisen sein, wenn man erwägt, daß das Institut der Erbunwürdigkeit iir einem engen, im Gesetze auch äußerlich gekennzeichneten Zusammenhänge mit der Enterbung steht und dazu bestimmt ist, die Vorschriften über die Entziehung des Pflichttheilsrechts zu ergänzen, wie denn auch manche schweizerischen Gesetzbücher, welche die Erbunwürdigkeit nicht kennen, deshalb sehr viel mehr Enterbungsgründe ausgenommen haben.") Aus alledem dürfte ein Ergebniß gewonnen sein, welches sowohl dem Rechtsbewußtsein entspricht, als auch durch die gesetzlichen Vor- schriften begründet ist.

») Vgl. Mot. des Red. S. 845 Anm. 1.

Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch : II. Von J. Kohler

Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Von Ä. Köhler. 1I. Der Chemakellohn. § i. In meiner Schrift über die Ideale im Rechts bin ich gegen die Klagbarkeit des Ehemakellohnes* 2 3) und gegen die rechtliche Verbind- lichkeit des Ehemaklerverhältnisses aufgetreten. Ich legte dar, daß ein solcher Vertrag dem Wesen und der Würde der Ehe und damit den Postulaten der Rechtsordnung widerspräche und zeigte, daß sowohl in Frankreich, als auch in England das Verhältniß des rechtlichen Schutzes entbehre, in England nach einer langjährigen ständigen Praxis, in Frankreich namentlich seit der berühmten Entscheidung des Kassations- hofes vom 1. Mai 1855. b) *) Die Ideale im Recht, Berlin 1891. Separatabdruck aus dem Archiv f. bürgerl. Recht (V S. 161 f.). 2) Man hat den Ausdruck Ehemakellohn statt Ehemaklerlohn beanstandet; die Beanstandung beruht auf einseitiger Beurtheilung und entbehrt der sprachlichen Feinheit. In der That ist der Ausdruck Ehemakellohn schon längst mindestens in der badischen Praxis üblich gewesen, und wenn man damit zum Ausdruck bringt, daß dieser Makelei zugleich ein Makel anhaftet, so ist dies eine sprach- liche Finesse und ein Zug sprachlichen Humors, den wir uns nicht entgehen lassen dürfen. 3) So auch die (vielleicht durch meine Ausführungen veranlaßte) Ungarische Kurialentscheidung von 1893 (Juristische Blätter XXIII S. 77). In Italien ist die Jurisprudenz verschieden; beachtenswerth ist, daß gerade die Gerichte des Nordens für Ungültigkeit austrelen (namentlich der Kassationshof Turin), während man südlich, in Rom und Neapel (auch Genua) den Vertrag auftecht erhält (Ideale S. 25). So auch neuerdings gegen die Gültigkeit Appellhof Casale vom 19. Juli 1889, für dieselbe Appellhof Neapel vom 9. November 1888 (Monitore dei tribunali XXXI p. 102, XXX p. 249).

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I. Köhler.

Die Hoffnung, die deutsche Jurisprudenz zu überzeugen und sie zu einer Umkehr zu bewegen auf einem Gebiet, wo sie tief im Bereich irrthümlicher Anschauungen über Wesen und Aufgabe der Rechts- ordnung steckte, hat sich nicht völlig erfüllt; insbesondere ist das Reichs- gericht der lebendigen Anregung, welche ihm die französisch-rechtliche Praxis gab, nur theilweise gefolgt; und während es schien, daß das Oberlandesgericht Karlsruhe eine Schwenkung zum Richtigen mache/) kam wieder eine Entscheidung, die mir wenig förderlich erschien und die mit ausführlicher Widerlegung an meine Argumente herantreten wollte. Ich werde auf diese Entscheidung unten zurückkommen. Wo die Jurisprudenz auf unrichtigen Bahnen wandelte, mußte die Gesetzgebung eintreten, und sie ist eingetreten; es gehört zu den Ruhmestiteln des Bürgerlichen Gesetzbuches, daß es (allerdings erst in letzter Stunde) unfern Rechtssatz zum Gesetz erhob. Ich darf wohl annehmen, daß dieser Artikel des Reichsrechts zu den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gehört, die mit auf meine Anregung zurück- zuführen sind; denn sicher sind die Anreger, welche auf das Gesetzbuch einwirkten, in erster Reihe solche, welche vor der Gesetzesarbeit die Fundamente bauten, nicht bloß diejenigen, welche erst in späterer Frist Verbesserungsvorschläge gemacht haben. § 656 B.G.B. sagt nunmehr: „Durch das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Ver- mittelung des Zustandekommens einer Ehe wird eine Ver- bindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Versprechens Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Diese Vorschriften galten auch für eine Vereinbarung, durch die der andere Theil zum Zwecke der Erfüllung des Versprechens dem Mäkler gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für das Schuldanerkenntniß." M. a. W. der Vertrag wird als ein unsittlicher betrachtet, so daß mithin kein Theil sich darauf gerichtlich berufen darf, weder der Gläubiger, noch auch der Schuldner (letzterer wenn er bezahlt hat und das Geld zurückfordern möchte). 4) Badische Annalen LX S. 193 f. und die dort gegebenen Bemerkungen S. 195 f.

Ehemakellohn.

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Im Bericht der Reichstagskommission ist vortrefflich ausgeführt (Bericht S. 53): „Die große Mehrheit der Bevölkerung betrachte unzweifelhaft das Nehmen und Geben eines Lohns für Heiraths- vermittelung als unsittlich, mindestens unanständig und werde es für eine schwere Beleidigung halten, wenn ihr ein derartiges Verhalten nachgesagt werde." „Sei diese allein mit dem sittlichen Charakter der Ehe vereinbare Auffassung noch nicht in allen Kreisen durchgedrungen, so sei das nur ein Grund mehr, ihr durch die erziehliche Wirkung des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Durchbruch zu helfen. Die Prozesse wegen Heiraths- vermittelung geben zu den allergrößten Aergernissen Anlaß, es empfehle sich daher nicht nur, die Klage auf Zahlung der vereinbarten Leistungen, sondern ebenso die Rückforderung des etwa aus diesem Grunde Ge- leisteten auszuschließen."5 * 7) § 2. Der Ehemakelvertrag widerspricht dem Wesen und der Würde der Ehe. Wie es der Würde der Ehe widerspricht, sie selbst zum Gegenstand der Geldspekulation zu machen, so ist es ihrer Würde Zuwider, wenn Dritte das Zustandekommen der Ehe zum Gegenstände des Geschäfts machen?) Wäre es würdig, wenn zwei Personen mit einander ausmachten, daß die eine die Bekehrung eines Dritten herbeiführte und für den Religionswechsel desselben sich Geld versprechen ließe? Gewiß nicht; und wenn sie sich gar keines besonders unehrlichen Mittels bedienten, so wäre ein solches auf Religionswechsel gerichtetes Geschäft würdelos und ungültig. Z Und ebenso wäre ein Vertrag ungültig, worin Jemand 5) Ich führe den Bericht nicht an als Jnterpretationsmittel, sondern nur zum Beweis, daß in der Reichstagskommission der Jdeengang herrschte, wie ich ihn s. Z. durch meine Schrift in weiteren Kreisen in Anregung zu bringen suchte. o) So fasse ich die Sache jetzt schärfer und umfassender, als in den Idealen. 7) Ein Vertrag, wonach Jemandem einfach für Bekehrungsbemühungen (auch ohne Rücksicht auf das Resultat) Geld bezahlt würde, wäre unter besonderen Umständen gültig. Man denke sich den Fall: der Vater verspricht einem Seel- sorger eine Summe für seine Kirche, falls er seinen Sohn zum Glauben und damit zu einem eingezogenen Lebenswandel zurückbringt; dies wäre kaum zu beanstanden. Dahin gehört ferner alles, was im Bereiche der Heidenmisstonen liegt. Dagegen wäre ein Vertrag, worin Jemand einem Freunde für Bemühungen,

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eine Geldsumme verspräche sür den Fall, daß der Andere den Vater veranlaßte, das Kind in einer bestimmten Religion zu erziehen — etwa eine Haushälterin oder eine sonstige einflußreiche Frauensperson, oder gar ein Seelsorger! oder dafür, daß Jemand den Vater dazu brächte, das Kind in eine bestimmte Pension zu geben, einem bestimmten Institut anzuvertrauen u. s. w. Fürwahr, soll hier die Spekulation einschlagen, wo es sich um die heiligen Interessen des Kindes handelt?8) Ebenso wäre es völlig ungültig, wenn Jemand etwa eine Summe verspräche, auf daß ein Anderer den Ehegatten veranlaßte, in die Schei- dung zu willigen (wo überall es eine Scheidung aus Einwilligung giebt),8) oder einer faktischen Trennung zuzustimmen und diese Trennung auszuhalten;10) oder falls Jemand einen Adoptionsvertrag, einen Erb- vertrag in dieser Weise zu Stande zu bringen verspräche — das sind alles Familienakte, die weder direkt zum Gegenstand des Geldgeschäfts gemacht werden dürfen, indem man sie erkauft, noch indirekt, indem man mit Dritten paktirt, welche die Hebel ansetzen sollen, um durch psychologische Einwirkung den Vertragswillen zur Reife zu bringen. Oder es verspricht Jemand einem Anderen eine Summe, falls er den unehelichen Vater eines Kindes bewegt, das Kind anzuerkennen; oder falls er die Mutter veranlaßt, den einen statt des andern Kon- um einen Katholiken zum Protestantismus zu bekehren oder umgekehrt, 1000 Mk. verspricht, sicher ungültig. In den zwei ersten Fällen handelt es sich um eine vom objektivsten Standpunkt unserer Kulturbetrachtung anzuerkennende Be- kehrung, im letztem um einen (von den verschiedenen paritätischen Anschauungen verschieden zu betrachtenden) Religionswechsel. 8) Daß ein Vertrag, wonach die Eltern ihr Erziehungsrecht definitiv abtreten, nichtig ist, haben die Gerichte mehrfach ausgesprochen, Obertrib. Berlin vom 16. Februar 1874 (Seuffert Archiv XXXI23), Reichsgericht vom 22. April 1882 (ebend. XXXVin 36). Vgl. auch Lotmar, Der unmoralische Vertrag S. 179. 9) So hat das Schweizer Bundesgericht vom 14. Juli 1894 (Zeitschr. des Bern. Juristenvereins XXX S. 191) es mit Recht für einen unsittlichen Vertrag erklärt, wenn man dem Ehegatten eine Summe zusagt, damit er der Scheidung zustimme. So auch schon Obertrib. Stuttgart vom 9. Mai 1854 (Seuffert VM 25); ferner OberL.G. Karlsruhe vom 16. Juni 1893 (Z. f. franz. Civ.R. XXV S. 453). 10) Daß der Trennungsvertrag nichtig ist, wurde von den Gerichten mehrfach erklärt, s. Ober-Appellationsgericht Darmstadt vom 24. Juni 1864, Appellationsgericht Celle vom 21. Juni 1870 (Seuffert XVII1126, XXIV 245).

Ehemakellohn.

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kumbenlen zu nennen.11) Oder, um wieder auf das Gebiet der Ehe zu kommen, es setzt Jemand eine Summe aus, falls ein Anderer es dahin bringt, daß eine Ehe nicht zn Stande kommt, oder — daß eine Tochter ins Kloster gehe und das Gelübde der Ehelosigkeit ablege. Wird man einen derartigen Vertrag für gültig erklären? Oder dafür, daß Jemand einen Zeugen veranlaßt, das Zengniß (befugterweise) zu verweigern, oder umgekehrt, vom Zeugnißverweigerungsrecht keinen Ge- brauch zu machen.") So auch in dem Fall, wenn Jemand eine Summe verspricht, falls ein Dritter den Erblasser veranlaßt, eine bestimmte Testaments- Verfügung zu errichten. Dieser Fall ist bereits in den Idealen im Recht S. 16 besonders hervorgehoben worden; darüber ist unterdessen eine deutsche Entscheidung ergangen, vom Oberlandesgericht Celle am 8. Juli 1895 (Seufsert LI Nr. 260).13) Es versprach Jemand einem Anderen 3000 Mark, falls dieser eine Wittwe dazu bestimme, den erstern zum Erben einzusetzen. Nachdem der Fall eingetreten und die Wittwe gestorben, klagte der Makler ans die 3000 Mark. Die Klage wurde abgewiesen, indem sich das Gericht folgender Argumentation bediente: „Das unsittliche Moment ist darin zu finden, daß der Zweck des Ver- trages war, die Erblasserin durch den Kläger, dessen guten Rath sie für völlig uneigennützig halten mußte, zu der den beiden Contrahenten günstigen letztwilligen Verfügung zu veranlassen, sie demnach in gewinn- süchtiger Absicht zu täuschen." Die Entscheidungsgründe sind nur theilweise zutreffend. Die Absicht, zu täuschen, kann in einem solchen Suggestionsvertrag stecken; aber der Snggestionsvertrag ist nichtig, 1J) Daß Verträge zwischen der Mutter und einem Konkumbenten, wonach sie sich gegen Geld verpflichtet, einen andern Konkumbenten zu verklagen, nichtig sind, steht fest, vgl. auch Ober-Appellationsgericht Jena vom 7. August 1845 (Seusfert XL 114), wo es sich allerdings um Nennung eines Unschuldigen handelte. Wenn aber Gerichte angenommen haben, daß ein bloß negativer Vertrag über Schweigegeld bezüglich der unehelichen Vaterschaft gültig sei (Oberster Gerichtshof Bayern vom 14. Dezember 1878 und Oberlandesgericht Celle vom 2. Dezember 1882, Seufsert XXXIV 190, XXXVIII 306), so ist dies ein schwerwiegender Jrrthum. 1S) Daß ein Vertrag mit dem Zeugen, sein Zengniß gegen Belohnung zu verweigern, nichtig ist, haben die Gerichte mehrfach ausgesprochen, vgl. Ideale im Recht S. 32, auch Oberlandesgericht Celle vom 3. Oktober 1888 (Seufsert XXXXV Nr. 81). 13) Vgl. auch Lotmar, Der unmoralische Vertrag S. 182. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 21

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auch wenn der Wille zu täuschen nicht vorliegt, auch wenn etwa der Erblasser völlig einsehen mußte, daß Eigennutz die Triebfeder bildet. Man denke sich den Fall: der Testator erkennt und muß erkennen, von welcher Seite die Beeinflussungen kommen, er widersteht eine Zeit lang, giebt aber zuletzt nach, um seine Ruhe zu haben; oder er giebt nach, um sich die Freundlichkeiten seiner Frau und den ehelichen Frieden zu erhalten: ein derartiger Vertrag eines Dritten mit der Frau des Erblassers wäre ungültig, auch wenn es sich gar nicht um Täuschung, sondern um ganz andere psychologische Beeinflussungen handelte. Der Gerichtshof faßt die Sache unvollkommen, weil er den wissenschaftlich gefundenen Begriff des Suggestionsvertrages verkennt. Oder nehmen wir eine amtliche Thätigkeit, etwa die Thätigkeit bei richterlichen Entscheidungen; ungültig wäre natürlich ein Belohnungs- vertrag mit dem Beamten selbst: das wäre Bestechung; aber dies wäre nicht das einzige: auch ein Vertrag mit einem Dritten, der Psycho- logisch, wenn auch nur durch erlaubte überzeugende Einflüsterung auf den Richter wirken sollte, und falls er es dahin brächte und die Ent- scheidung zu Stande käme, eine Belohnung erhielte, wäre gewiß nichtig. Darin liegt auch mit der Grund der Unerlaubtheit der Ausbedingung eines palmarium, d. h. einer Prämie für den Anwalt im Fall des Gelingens des Prozesses.") Und ebenso wären, wie ich bereits an jener Stelle ausgeführt, alle Verträge, wonach Jemand auf Volksvertreter einen Einfluß aus- üben sollte und im Falle des Zustandekommens eines Gesetzes oder eines Gemeindebeschlusses eine Belohnung erhielte, nichtig.") Und die Ehe, dieses Institut, das unsere Rechtsordnung mit aller Scheu umgiebt, das sie als lebenslänglich der Kündigung und Lösung entzieht, dieses Institut, das unsere Lebensübung mit religiöser Sanktion verbindet, das man auf himmlische Einflüsse zurück- führt, sollte Gegenstand eines solchen psychologischen Handels, eines ") Hierüber von anderem Standpunkt aus die Ideale S. 95. Auffallend häufig wird das pactum de palmario und de quota litis in den italienischen Statuten untersagt und für strafbar erklärt; so Mailand (1541) p. 148, Sinigaglia (1537) III 62: Infamie und Strafe von 50 librae, Todi (1551) in 171: 5 librae, Macerata (1553) III 23: 50 librae, Ausstoßung aus der Advokatur, Infamie, Genua (1556) II 85, Corsica (1571) a. 53: 25—200 lire, Ausstoßung aus der Advokatur, 5 jährige Verbannung. 15) Ideale im Recht S. 17, 27 f.

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Schacherns und Feilschens sein dürfen — nicht zwar von Seiten der Heirathenden selbst, aber von Seiten Dritter, welche die psychologischen Hebel ansetzen und erlaubte wie unerlaubte Mittel anwenden dürften, um die Ehe zu Stande zu bringen? Bei der Ehe sollte erlaubt sein, was Niemand bezüglich des Religionswechsels, des Adoptionsvertrages, der Ehelosigkeit, der amtlichen Verfügung als erlaubt betrachten könnte! Ein zweiter Grund, den ich anführte, hängt mit dem ersten zusammen: es ist die Gefahr der Suggestion; welche Mittel der Makler anwendet, um seinen Zweck zu erreichen, entzieht sich der genauen Fixirung; es sind oft psychologische Einwirkungen, die eine mathematische Feststellung nicht zulassen. Solche Verträge, die ich als Suggestionsverträge bezeichnet, sind eine große Gefahr für das Rechts- lebenZH um so größer, je wichtiger der Akt ist, der dadurch herbei- geführt werden soll, je weniger die Folgen eines solchen Aktes wider- ruflich sind. Die große Gefahr, die solche Suggestionsverträge in Bezug auf den Religionswechsel enthalten, liegt offen zu Tage, und die Einflüsterungen, die etwa durch einen Freund oder Seelsorger geübt werden können, um den Vater zu veranlassen, sein Kind in anderer Religion erziehen zu lassen, sind unabsehbar. Vertrüge, die daraufhin abzielen und dem einflüsternden Dritten eine Belohnung gewähren, sind unwürdig; sie sind aber nicht nur unwürdig, sie sind gefährlich: sie spielen Fremden die religiöse Erziehung der Jugend in die Hände; sie sind darum nichtig, um so weniger kann an der Nichtigkeit solcher Suggestionsverträge in Bezug auf die Ehe gezweifelt werden. Und es bedarf gewiß nicht nochmals der Hervorhebung, daß man damit die Suggestion als Thatsache nicht aus der Welt schasst: aber wenn die Rechtsordnung auch dies nicht vermag, wenn sie auch nicht in der Lage ist, alle Rechtsakte als nichtig zu treffen, in denen Suggestion gespielt hat, so ist es um so mehr ihre Aufgabe, nicht selbst die Hand zur Suggestion zu bieten und nicht Verträge zu sanktioniren, welche auf die Suggestion hinauslaufen. Ebenso wird niemals die Rechtsordnung verhindern können, daß im Gebiete der Verwaltung oder der Politik Suggestion spielt, und man sicht nicht in Herz und Nieren und kann auch nicht prüfen, ob nicht eine (ganz gutgläubige) richterliche Entscheidung auf die oder jene trübenden psychologischen

16) Ueber dieses Moment vgl. Ideale S. 16 f.

21*

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Elemente zurückzuführen ist; aber das kann die Rechtsordnung, daß sie die Verträge nicht anerkennt und nicht für vollziehbar erklärt, welche eine solche Suggestion und psychologische Beinslussung erstreben. Es ist ein alter Fehler, von der Unmöglichkeit des Ganzen auf die Unmöglichkeit des Theiles zu schließen; aber wenn die Rechtsordnung nicht allmächtig ist, so vermag sie doch viel, und was sie kann, um die Idealität zu fördern, soll sie thun. So ist es ja auch selbstver- ständlich, daß wir ebensowenig mit solchen Rechtsbestimmungen den Ehemakel aus der Welt schaffen,^) als mit der Unklagbarkeit des Spiels und Differenzgeschäfts das Spiel und den Disferenzhandel. Aber es ist ein großer Unterschied, ob die Rechtsordnung den unmög- lichen Versuch unternimmt, Mißstände der menschlichen Gesellschaft zu heben, oder ob sie dafür sorgt, daß nicht von ihr aus etwas geschieht, was diese Mißstände zu befördern vermag. Hier hat man unzählige Male gefehlt. Schließlich könnte man auch dahin kommen, die Preß- bestechungen für klagbar zu erklären, weil sie trotz des Klageverbotes ja doch geübt würden, oder den Vertrag mit einer Dirne (wie im indischen Recht), weil man ja doch die Prostitution nicht aus der Welt schassen kann. Es wäre ebenso, wie wenn man die Erziehung oder die Strafjustiz einfach bei Seite legen wollte, weil man ja doch die Menschen niemals zu Heiligen machen kann. Wie oft ist dies von den deutschen Gerichten in dieser Materie verkannt worden! Das Stuttgarter Obertribunal vom 26. Mai 1858 (Ideale S. 12 s.) wollte ja gar aus dem häufigen Bestehen solcher Vermittelungen auf ein Bedürfniß und darauf schließen, daß hierin nach der Volksanschauung nichts unanständiges liege. Nun, es gibt noch viele bei uns üppig blühende Dinge, aus deren Existenz doch Niemand auf die Rechtfertigung und Anstandswürdigung der Gesellschaft schließen wird! § 3. Man hat allerdings in neuerer Zeit mit Recht hervorgehoben, daß die Moralvorstellungen nicht bei allen Klassen der Gesellschaft die gleichen sind und daß" der subjektiven Schätzung der Lebensverhältnisse und der subjektiven Richtung des Entscheidenden ein großer Spielraum 17) So gibt es in dem Land, das die Ungültigkeit des Ehemaklervertrages am sichersten proklamirt, in England, besondere Ehemakelinstitute. Vgl. darüber die Revue bleue vom 6. März 1886 p. 298 f.

Ehemakellohn.

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offen steht.") Aber dabei darf der Richter niemals die in manchen Klaffen der Bevölkerung sich findende Schätzung des Lebens, er darf nicht die Meinung des Alltags zu Grunde legen, er darf sich nicht darauf beziehen, daß gesellschaftliche Korruption -und Heuchelei in Stadt und Land vielfach grassirt und daß sich auch solche, die man als Biedermänner erachtet, über Moralgebote hinwegfetzen. Die Moral des Richters darf nicht die Moral der Biedermänner fein, denn der Richter muß sich stets klar machen, daß es sich bei ihm um die Heiligkeit der Rechtsordnung handelt, daß er nicht im gewöhnlichen Leben wirkt, daß er auf dem Throne der Justiz zu walten hat. Wenn er hierbei allerdings, soweit die menschliche Verantwortung in Frage steht, mit den Schwächen der Leute ein Einsehen haben muß, so wird er, wenn es sich um die moralische Qualifikation und den Rechtsschutz solcher Verträge handelt, strenge und unerbittliche Grundsätze be- obachten müssen. Der Richter braucht nicht ein prinzipieller Anti- alkoholiker zu sein, um einen Vertrag, wonach der Wirth dem be- trunkenen Gast weiteren Branntwein reicht, für ungültig zu erklären; er kann sehr wohl die geschlechtlichen Schwächen der Menschheit würdigen und -kann doch zur Ueberzeugung kommen, daß der Miethvertrag mit einer Person, von der man weiß, daß sie in ihrer Wohnung als Dirne lebt, für nichtig zu erachten sei; er kann für eine fröhliche Jugend schwärmen und doch einen Vertrag als unzulässig bezeichnen, wenn ein Wucherer dem Jüngling Geld borgt, von dem er weiß, daß es den Jüngling in den Abgrund des Verderbens bringt. Wie ist man in dieser Beziehung lax gewesen! Man betrachtete es früher als über- mäßig, wenn ich den Vertrag eines Bürgermeisterkandidaten, der seinen Wählern einen Freiabend beim Wirth verspricht, und insbesondere auch den Vertrag mit dem Wirth selbst für ungültig erklärte! Man zweifelte daran, ob der Vertrag nichtig sei, wonach Jemand eine Pistole an einen verkauft, von dem er weiß, daß er sie des Selbstmords halber erwerbe u. s. w.! Darum sprach ich von den Idealen im Recht; nicht die Moral des Alltags, sondern die geläuterte Moral des in unserem jetzigen Leben im Kampf des wirthschaftlichen Daseins nach Bedeutung ringenden Menschen kommt in Betracht. Natürlich handelt es sich hiebei nicht um eine Kassirung der Eigenperson noch um

1S) Lotmar a. a. O. S. 92f.

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ein Aufgeben des wirthschaftlichen Daseins; es handelt sich nicht um Askese und Selbstopser, denn diese sind nicht von Jedem zu erstreben; es handelt sich aber um diejenige Beschränkung des Egoismus und um diejenige Bezähmung der Leidenschaften und um dasjenige Ver- hältniß zwischen wirthschaftlichen und sittlichen Lebensgütern, welche erforderlich sind, um das Ideal eines, wenn auch nicht vollkommenen, so doch lautern und makellosen Menschen nach dey Vorstellungen, die in den Besten der Nation leben, zu erfüllen. Daß von der Nietzsche'schen Herrenmoral und derartigen Negationen aller sozialen Moral ebenso- wenig die Rede sein kann, wie von den anarchischen Vorstellungen des extremsten Epikureismus, versteht sich von selbst. Wird doch selbst der Nietzscheaner die sogen. Herrenmoral nur als Vorrecht des ein- zelnen Berufenen gelten lassen! Aber diese Dinge können ja nicht in den Bereich der Moral gezogen werden. Daß man die Geschichte und die Macht gewaltiger historischer Personen nicht nach Moralsprüchen beurtheilen darf, ist der einzig richtige Kern in den völlig verkehrten und unklaren Nietzsche'schen Auslassungen, die nur darum manche blenden, weil sie in ihrer aphoristischen Form als Weisheilssprüche hervortreten, während eine jede logische Deduktion und Verarbeitung zeigt, daß.man es nur mit gleißendem Flitter zu thun hat. Die Frage aber, was als Ideal des lauteren und makellosen Menschen (nicht des Biedermannes) zu betrachten ist, die Frage namentlich, ob im einzelnen Falle bei der Kollision von Recht und Pflicht eine Thätigkeit noch innerhalb der Sphäre der Lauterkeit liegt, ob insbesondere ein dolus bonus erlaubt ist, muß der Richter sich selbst beantworten, wenn er auch vielleicht, um die Elemente seines Urtheils zu finden, z. B. um die Folgen einer Thätigkeit zu ermessen oder sich in den Jdeenkreis einer Person zu vertiefen, der sachkundigen Beurtheilung bedarf. Einer Berufung von Sachverständigen, ins- besondere auch von „edlen Frauen", um im einzelnen Falle das Ideale zu erkennen, bedarf es für den Richter nicht, der seine Stelle auszu- füllen versteht. 19) § 4. Derartige Suggestionsverträge müssen aber auch noch vom sozialen Standpunkte betrachtet werden; und auch von diesem aus sind sie in höchstem Maße zu mißbilligen. Sie steigern die Bedeutung

“0 Andrer Ansicht Lotmar S. 97f.

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des Kapitals in einer völlig unangemessenen Weise. Wer zahlen kann, dem verhilft die Rechtsordnung, indem sie solche Suggestionsverträge genehmigt, zur reizenden Frau, zu einem Adoptivkind, zum politischen Einfluß; er erlangt damit die Ehelosigkeit der Erbtochter, wie die religiöse Erziehung der Kinder! Und auch hier muß gesagt werden: wenn das Recht nicht hindern kann, daß faktisch das Kapital in diese Sphären einwirkt und ungeeigneten Personen in ungeeigneter Weise die Lebensgüter in die Hand spielt, so darf die Rechtsordnung nicht selbst eine solche Funktion des Kapitals fördern und dazu Mitwirken, daß es in: Gesellschaftsleben einen ungehörigen Einfluß ausübt. Die Rechts- ordnung darf nicht befördern, daß der reiche Bauernsohn, weil er die Suggestionsleute zahlen kann, dem armen aber tüchtigen Menschen die Braut wegnimmt, sie darf auch nicht befördern, daß eine Partei, weil sie zahlen kann, die Erbtöchter an sich zieht und ihre Schützlinge im Leben vorwärts schiebt. 8 5. Das Reichsgericht hat in einigen Entscheidungen aus dem Ge- biete des französischen Rechts eine Schwenkung zum Richtigen gemacht, ohne jedoch völlig auf unserem Standpunkte anzulangen. Inso- fern hatte sich meine Erwartung nicht völlig erfüllt. Immerhin aber erklärte es in einem Urtheil vom 8. Januar 1892 den Maklervertrag für nichtig, wenn eine Maklergebühr nicht für die aufgewandten Be- mühungen, sondern für den Fall der Herbeiführung der Ehe versprochen worden sei, insbesondere also wenn die Gebühr in einem Prozentsatz der Mitgift bestehen solle. 20) Das ist nicht durchschlagend, und eine Reihe von Gerichten verharrte auf dem Standpunkte der Bejahung der Gültigkeit solcher Verträge. Zur Charakteristik dieses juristischen Standpunktes sei einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe II Civilsenat vom 13. Dezember 1895 gedacht, weil sie sich ausführlich gegen meine Argumentationen richtet und zugleich auf weitere Entscheidungen ver- weist. Es ist hier gesagt21):

20) Badische Annalen LIX S. 8. 29 Nach dem mir mitgetheilten Abzug. Das Urtheil wurde auch publizirt in den Badischen Annalen I-XII S. 161s. Vgl. auch O.L.G. Colmar 30. Sep- tember 1896, Z. f. franz. Civ.R. XXVII S. 717.

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Was die Frage der Klagbarkeit des geltend gemachten Anspruches anbe- langt, so ist zwar von den Berufungsklägern die gänzliche Unstatthaftigkeit einer Forderung für Ehevermittlung (eines sog. Ehemakellohnes) nicht behauptet, vielmehr nur für das vorliegende Geschäft in concreto dessen Rechtsunbeständigkeit aus den L.R.S. S. 1131 und 1133 abgeleitet worden. Da jedoch die gänzliche Unklagbarkeit des Ehemakellohnes bei dem Ehevermittlungsvertrage sowohl in der Theorie, als in der Praxis vielfach angenommen wird (vgl. in beiden Beziehungen die eingehenden Ausführungen und Mittheilungen von Köhler in dessen Aufsatz „Die Ideale im Recht", 8 3, mitgetheilt im Archiv für bürgerl. Recht Bd. 5 S. 166 ff.), so ist es erforderlich, zunächst zu dieser Hauptfrage Stellung zu nehmen. Das Berufungsgericht hat während der letzten Jahre den Ehevermittlungs- vertrag wiederholt als einen erlaubten bezeichnet. Vgl. Annalen der bad. Gerichte Bd. 56 S. 53 (Urtheil vom 19. November 1889 I. S. Koppel g. Jacki); Bd. 59 S. 1 (Urtheil vom 11. Juli 1890 I. S. Keller g. Martin) und Bd- 6O S. 193 (Urtheil vom 17. März 1893 I. S. W. g. S.). Die der letzterwähnten Entscheidung beigefügten, von dem entgegengesetzten Standpunkte aus gemachten Bemerkungen stellen sich lediglich dar als die Privatansicht des Einsenders, keineswegs als die Auffassung des Gerichtes. Nach reiflicher Prüfung der in Betracht kommenden Momente hat sich das Berufungsgericht dazu entschlossen, an der seitherigen Praxis sestzuhalten. Ob vom rechtsphilosophischen Standpunkte aus — welchen im Wesent- lichen Köhler a. a. O. einnimmt — die Vermittlung von Ehen gegen Entgeld abzulehnen wäre, kann an sich dahingestellt bleiben. Immerhin darf aber darauf hingewiesen werden, einerseits, daß das von Köhler aufgestellte Ehe- ideal keineswegs bei jeder philosophischen Betrachtung als nothwendig sich ergiebt; und andererseits, daß man durchaus der von Köhler vertretenen würdigen Auffassung der Ehe beipflichten und dennoch seine daraus abgeleitete Folgerung der Unsittlichkeit der Ehevermittlung für „unpraktisch" halten kann (wenn auch nicht für unpraktischen „Idealismus" im philosophisch-technischen Sinne. Vgl. Archiv für bürgerl. Recht a. a. O. S. 169). Was hier ausschließlich in Betracht kommt, ist die Stellung, welche die bestehende Gesetzgebung zu der Ehevermittlung einnimmt. Im französisch-badischen Gesetzbuch hat, wie der Maklervertrag überhaupt, so insbesondere auch die Vermittlung (negociation) der Ehe keine besondere Stelle gefunden. Gleichwohl ist die Zulässigkeit eines Makler-Vertrages (mag man denselben nun als Abart des Auftragsvertrags oder des Dienstverdings oder als einen Jnnominatvertrag schlechthin charakterisiren) an sich nicht zu bezweifeln, weil man offenbar nicht sagen kann, daß derselbe auf „keiner" oder auf einer „unrichtigen" Ursache im Sinne des L.R. S. 1131 beruhe. Das gilt für jeden Maklervertrag, also auch für den ans Heirathsvermittlung gerichteten. Während man aber im Allgemeinen dem Maklervertrag auch die erlaubte (lansa nicht abspricht, wird hinsichtlich des Ehemaklerkontraktes nicht

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selten behauptet, daß derselbe eine erlaubte Ursache im Sinne der L.R. S. 1131, 1133 nicht habe, m. a. W., daß die ihm zu Grunde liegende Ursache entweder vom Gesetz verboten oder der Sittlichkeit entgegen oder der Staatsordnung zuwider sei. Von den genannten drei Möglichkeiten scheidet die erste und die dritte oh.ne Weiteres aus; denn gesetzlich verboten ist die Ehevermittlung gegen Entgeld keines- wegs und der öffentlichen Staatsordnung läuft sie auch nicht zuwider, wie sich schon daraus ergiebt, daß in 8 35 Abs. 3 der Gewerbeordnung (nach der Aenderung vom 1. Juli 1883) das Gewerbe der „gewerbsmäßigen Vermittlungsagenten für Heirathen" als ein zwar nur unter gewissen persönlichen Voraussetzungen zu betreibendes, aber an sich zulässiges bezw. zugelassenes aufgeführt ist. Es geht offenbar nicht an, die — selbstverständlich immer gegen Entgeld gemachten — Vermittlungsgeschäfte solcher Agenten als im Widerspruch mit der Staatsordnung stehend zu erklären. In diesem Sinne läßt sich die Bezugnahme auf 8 35 der Gewerbeordnung unzweifelhaft nicht ablehnen. Man könnte aber vielleicht noch einen Schritt weiter gehen und sagen, in 8 35 der Gewerbeordnung sei implicite auch der Ausschluß des dritten möglichen Falles der Unklagbarkeit enthalten, da es doch kaum angehen könne, anzunehmen, daß der Staat (bezw. das deutsche Reich) die von Personen, deren Gewerbebetrieb er zulasse und regle, innerhalb dieses Gewerbebetriebes ab- geschlossenen Geschäfte für unsittlich habe erklären wollen. Indessen hat man nicht nöthig, diesen Schritt zu thun, denn auch ohne ihn ergibt sich, und zwar aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß die Vermittlung von Ehen gegen Entgeld der Sittlichkeit an sich nicht zuwider ist. Eine Begriffsbestimmung der Ehe ist weder in dem (z. Z. nicht mehr geltenden) L.R. S. 144 gegeben worden, noch in dem Reichsgesetze über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875. Indessen ergibt sich aus den Motiven des die späteren Art. 144 ff. C. c. ent- haltenden französischen Gesetzes vom 26. Ventose an XI (17. März 1803), daß der französische Gesetzgeber die Ehe auffaßte als „la Societe de l’homme et de la femme, qui s’unissent pour perpetuer leur espfece, pour s’aider, par des secours mutuels, ä porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinee“. (Vgl. Code civil, contenant la serie des lois qui le composent avec leur motifs etc. Paris 1804. I S. 90.) Diese Definition, welche nicht wesentlich abweicht von der des römischen Rechtes (vgl. 1.11) de ritu nupt. 23, 2 „nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio“ And 8 4 I de patr. pot. 1, 19: „Nuptiae autem vel matrimonium est viri et mulieris conjunctio individuam vitae consuetudinem continens“) charakterifirt nicht nur den Begriff der französisch-rechtlichen Ehe, sondern jeder monogamischen ehelichen Verbindung in klarer und erschöpfender Weise. Sie kann namentlich auch als der heutigen Rechtsanschauung entsprechend unbedenklich angesehen werden. Es ist nun unerfindlich, warum diese societe, dieses consortium, diese Gesellschaft im höheren Sinne, als welche sich die Ehe, rechtlich betrachtet, nun

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einmal darstellt, nur in der Weise zum Abschlüsse gebracht werden dürfe, daß die Nupturienten unmittelbar zu einander in Beziehung treten. Eine Behauptung in diesem Sinne ist in der That auch kaum einmal ernstlich aufgestellt worden, denn Niemand verkennt, daß in der Vermittlung von Heirathen durch wohl- wollende Verwandte und Freunde nichts Sittenwidriges liegen könne, obwohl hier eine sehr erhebliche Beeinflussung des Willens der künftigen Eheleute statt- findet. Die Gefahr, welche eine derartige zulässige Beeinflussung für die künftige Ehe herbeiführt, ist aber unter Umständen nicht geringer als diejenige, welche daraus erwächst, daß Personen, welche den Willen haben, zu heirathen, und sich zu diesem Zwecke eines Vermittlers bedienen, von diesem in der Weise beeinflußt werden, daß ihnen gerade eine besfimmte und keine sonstige Person des anderen Geschlechtes als möglicher Gatte dargestellt und empfohlen wird. Es ergibt sich hieraus, daß aus dem Gesichtspunkte der Beeinflussung des Willens (der „Suggestion") die Unzulässigkeit der Ehevermittlung nicht abgeleitet werden kann. Ob die Vermittlung unentgeltlich oder entgeltlich erfolgt, ist ebenfalls nicht von entscheidender Bedeutung, da offenbar der Werth eines Gutes dadurch nicht herabgedrückt wird, daß man zur Erlangung desselben eine pekuniäre Aufwendung macht.22) Die Erwägung, daß die Ehe, sittlich und rechtlich betrachtet, ein Gut ist bezw. sein soll, zeigt deutlich, daß es nicht angeht, die aus dem Erfolge der Eheschließung abgeleiteten Argumente ohne Weiteres als sekundäre abzuweisen. Gerade auf die Herbeiführung des Erfolges einer guten Ehe kommt es an, und solange nicht ausgeschlossen ist, daß eine gute (oder im landläufigen Sinne „glückliche") Ehe auch in Folge der Vermittlung durch einen Agenten recht wohl möglich ist, kann man nicht sagen, daß dieser Vermittlung etwas Unsittliches von vorn herein anhafte. Zudem lehrt die Erfahrung nicht, daß die durch Ver- mittler geschlossenen Ehen schlechter ausfallen, als andere; wogegen es eine Erfahrungsthatsache ist, daß auch die aus ganz freier Wahl hervorgegangenen Ehen, die sogenannten Neigungsehen, dem Erfolge nach nicht immer zu den guten gehören. Einer weiteren Kritik dieser Entscheidung bedarf es jetzt nicht, nachdem wir einen solchen legislativen Sieg errungen. Wie kann man denn aus der Möglichkeit der sonstigen Suggestion — wie oft kommt sie im Leben vor! — aus die Erlaubtheit des Suggestions vertrag es schließen! Wenn die Haushälterin den schwachen Mann dazu verleiten kann, seine Kinder auf den Pslichttheil zu setzen — ist dies ein Grund,

22) Die Irrigkeit dieses Arguments bedarf keiner Ausführung. Wird der Werth einer Beamtenleistung nicht heruntergedrückt, wenn Jemand dafür dem Beamten eine Summe zahlt? Vieles, was an sich rechtmäßig ist, wird ein unrechtmäßiges Element in einem entgeltlichen Vertrage. Durch das Geld und seinen psychologischen Einfluß nehmen so viele Dinge einen anderen Charakter an!

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anzunehmen, daß ein Suggestionsvertrag in dieser Richtung gültig sei? Und es ist doch inrmer noch etwas anderes, wenn, wie der Appellhof Casale (oben S. 317) sagt, die Einwirkung erfolgt da dis- interessati sentimenti di amicitia agli sposi (was bei Verwandschaft- lichen Einwirkungen zu vermuthen ist), als wenn sie erfolgt da un spirito di speculazione. Und wenn Vermittlerehen möglicherweise „gut" aus- fallen, ist das ein Grund, den Vermittlungsvertrag für gültig zu erklären? Ebensogut könnte man das System, daß Staatsämter er- kauft werden, vertheidigen, weil hierbei trotzdem gute Beamtungen herauskommen können; oder man könnte geltend machen, daß es statt- haft sei, die Leute zwangsweise zu bekehren, weil hieraus schon sehr überzeugte Bertheidiger des neuen Glaubens erwachsen sind; oder — um gerade bei dem Eheinstitut zu bleiben — man könnte hervorheben, daß in Zeiten des Frauenraubes sehr gute Ehen zu Stande kamen, ja daß solche bezähmte Widerspänstigen die meisten heutigen Weiber an Fügsamkeit und Gehorsam übertrafen. Mit einer späteren guten Ehe ist doch die Anstandswidrigkeit, die solchen Spekulationsgeschäften anhaftet, in keiner Weise ausgelöscht; ebensowenig als wenn ein ehemaliger Sklavenhändler später fromm wird und große Stiftungen hinterläßt. Das sind alles Dinge, die überhaupt nicht an die Gerichte gelangen dürfen, die die Gerichte nicht annehmen können. Ist eine solche anstandswidrig zu Stande gekommene Ehe später gut ausgefallen, so hat man allen Grund, die schlimme Entstehungsgeschichte zu begraben und nicht noch richterlich aufleben zu lassen. Es ist ebenso, wie der Staat auf sein Verfolgungsrecht wegen Entführung verzichtet, wenn die Beiden geheirathet haben und die Ehe beisammen bleibt und nicht zur Vernichtung kommt. Zu welchen Aergernissen die Ehemakelprozesse Anlaß geben, zeigt auch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. Januar 1892 (bei Bolze XIV 362), wo der Lohn nicht zuerkannt wurde, weil die Klägerin die Ehe nicht gefördert, sondern Uebles über die Braut ausgesagt habe. Die Gerichte müssen also über die Sug- gestionsthätigkeit befinden, und je mehr sie erkennen, daß die Suggestion von Wirkung war, um so mehr das Honorar zusprechen, es dagegen aberkennen, wenn es sich zeigt, daß der Makler Nichts oder nur Be- deutungsloses oder Unstichhaltiges geleistet hat, so daß die Eheleute durch andere (gediegenere) Umstände zusammengeführt worden sind!

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§ 6. Die Bestimmung des § 65623) bezieht sich auf den Maklervertrag im eigentlichen und uneigentlichen Sinne; in dem Sinne, daß dem Makler für das Zustandekommen eine Summe oder ein Prozentsatz bezahlt wird; oder auch in dem Sinne, daß er für die Thätigkeit ein Geldbetrag bekommt, mag sie ausgehen wie sie wolle; oder auch in dem Sinne, daß ihm der Lohn nur in Gestalt des Ersatzes seiner Aus- lagen versprochen wird. Denn der Sinn der Bestimmung ist der: ein solcher Vertrag ist unsittlich, er darf darum nicht zum Gegenstand gerichtlicher Klage werden, weder von der einen noch von der anderen Seite. Daraus folgt von selbst, daß eine Vermittlungsthätigkeit, welche in öffentlichen Empfehlungen stattfindet, gleichfalls vom Banne des Gesetzes betroffen wird und mithin auch die Jnsertionskosten für derartige Ankündigungen und Mittheilungen nicht zu bezahlen sind?H Ein solcher Jnsertionsvertrag ist natürlich nichtig, wenn er nicht auf Ehe, sondern auf Unzucht abzielt, aber auch wenn er auf Ehe abzielt, ist die Jnsertionsthätigkeit Vermittlungsthätigkeit und daher klaglos: es wäre ebenso, wie wenn ein Bauer Jemanden beauftragt hätte, in eine Dorfschaft zu kommen und dort auszuschellen, daß seine heiraths- fähige Tochter einen Mann sucht; ist diese Art der Bekanntgebung des rechtlichen Aequivalentes nicht fähig, so kann es auch nicht äquivalents- sähig sein, wenn die Vermittlungsthätigkeit in einer den Bräuchen höherer Klassen entsprechenden Weise erfolgt; denn die Sache gewinnt kein anderes Ansehen, ob sie in einer mehr bäuerischen oder mehr städtischen Form erfolgt. Jede Weise des Ehemaklens steht unter dem Banne des Gesetzes. Auch dann wäre der Fall des § 656 gegeben, wenn die Ver- mittlungsthätigkeit in feinerer Weise erfolgte, etwa dadurch, daß Jemand gegen Entree tendenziös Gelegenheiten veranstaltete, wo sich Herren und Damen zum Zwecke des Kennenlernens oder des Jntimer- werdens treffen können. Die ganze Bedenklichkeit derartiger Jnstitu- 9S) Vgl. auch Sächs. Gesetzb. 8 1259 und die übrigen in den Idealen S. 21 allegirten Gesetzesbestimmungen. Ueber den Kurhessischen Geheimerath- beschluß von 1804 (wonach Ehemakel für eine Ehe unter Christen völlig nichtig ist) vgl. auch Landgericht Frankfurt vom 2. Oktober 1886 und Oberlandesgericht Frankfurt vom 11. Oktober 1887 (Frankfurter Rundschau XXIS. 231, XXIIS. 30). **) Richtig auch Lotmar a. a. O. S. 75, 183.

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tionen bedarf keiner Hervorhebung. Natürlich bezieht sich dies nicht auf Bälle oder Belustigungen, die nicht tendenziös, sondern innerhalb des loyalen üblichen Lebens- und Vergnügungsverkehrs statt- stnden, sollten sie auch von Töchtern höherer oder niederer Stände zum Zwecke des Männerwerbens ausgesucht werden; denn der übliche Lebensverkehr darf nicht unterbunden werden, und die Werbung innerhalb des Lebensverkehrs trägt keinen Makel an sich, sofern sie loyal und anständig erfolgt; nur die tendenziöse Veranstaltung mit all den damit verbundenen Machinationen ist tadelnswertst und birgt (nicht nur zufällig, sondern kraft ihrer ganzen Anlage und Bestimmung) Gefahren in sich, welche die Rechtsordnung nicht übersehen darf. Nichtig ist natürlich der Vertrag mit der Gouvernante oder Gesellschaftsdame, wenn man ihnen eine Geldsumme verspricht, falls sie eine Zusammenkunft oder viele Zusammenkünfte mit ihrem Schütz- ling vermitteln und hier mehr oder minder den Galeotto spielen; nichtig wäre natürlich noch mehr ein solcher Geldvertrag mit Eltern oder Verwandten; nichtig wäre alles, was an den Frauenkaus streifte: diesen können wir nur noch einstweilen bei unseren Kolonialvölkern dulden.25) § 7. Die Bestimmung des § 656 trägt die Signatur an sich, daß ein Ehemaklervertrag vollständig nichtig ist. Wie der Ehemakler keine

25) Hier sei folgender Fall erwähnt zum Zeichen, daß man auch in Kolonialländern, selbst Wilden gegenüber, anfängt, die modernen Ideen walten zu lassen: es ist eine Entscheidung der High Court des westlichen Griqua- landes in Sachen Makonto v. M’Dabantiulu. Ein biederer Schwarzer hatte sich eine Frau von ihrem Bruder erkauft gegen 20 Viehstücke, von denen er 16 bezahlt hatte; als er die Braut abholen wollte, hatte sie bereits einen andern Gemahl, der ebenfalls einen Preis gegeben hatte. So wenigstens behauptete er. Von Gegenseite wurde geltend gemacht, die Frau sei ihm wirklich übergeben worden und er habe sie nachträglich verlassen; schließlich sei sie mit dem neuen Liebhaber ohne Kenntniß des Bruders davongegangen. Der Schwarze wollte nun sein Vieh wieder und den Zuwachs. Der Unglückliche wurde aber völlig abgewiesen, weil der ganze Vertrag unmoralisch sei. Es heißt: Hopley, J. in giving judgment, after coming to the conclusion that the contract was immoral and therefore subject to the maxim In pari delicto potior est positio possidentis.he came to the conclusion finally that in. immoral contraets a plaintiff is not entitled to recover, and granted judg- ment for the defendant, but withoüt costs (Cape Law Journal X p. 155).

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Bezahlung verlangen kann, so kann auch Niemand vom Makler ver- langen, daß er seine Thätigkeit entwickle, noch weniger kann man von ihm Entschädigung verlangen, falls er seine Funktionen nicht vollzieht. In der Thal ist zwar schon von der Jurisprudenz ein Ehemaklerlohn gewährt worden; daß aber Jemand den Ehemakler auf Vollzug seiner Leistung oder auf Entschädigung für Nichtvollzug verklagte, ist wohl kaum je dagewesen, höchstens etwa als Widerklage gegen die Makel- lohnklage. Daher kann eine Entschädigungsklage nicht stattfinden, wenn der Makler seine Thätigkeit nicht entfaltet hat; hat er sie in entgegen- gesetzter Weise entfaltet (weil er sich vielleicht mit der Partei verärgert oder eine andere Partei ihm bessere Chancen bereitet hat), so wäre eine Entschädigungspflicht nur von dem Gesichtspunkte der Unrechten That aus zu begründen, sofern der Thäter, auch wenn ein Vertrags- verhältniß nicht Vorgelegen, entschädigungspflichtig wäre, also nach Maßgabe der § 824. 826 des Bürgerlichen Gesetzbuches. Allerdings wird die ganze Konstellation des Falles eine besonders strenge Be- urtheilung solchen Gebahrens erheischen. § 8. Die Bestimmung des § 656 über die Nichtrückforderung des Gegebenen entspricht dem allgemeinen Grundsätze: in pari turxituckins melior sst 6nu8a xo88ick6nti8 :26) dem Grundsatz, der in § 817 des Bürgerlichen Gesetzbuches zum mustergültigen Ausdruck gekommen ist. Und zwar: ausgeschlossen ist die Rückforderung des Gegebenen; das Gegebene steht im Gegensatz zu dem bloß Versprochenen; gegeben ist also auch das an Zahlungsstatt Gegebene, das durch Cession oder Erlaß einer Forderung (§ 397 B.G.B.) Zugewendete; auch die durch Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses erfolgte Be- reicherung?^) Ausgeschlossen ist aber nicht die Rückforderung eines abstrakten Schuldversprechens, das man zur Tilgung oder zur Bestäti- gung des im Vertrag enthaltenen Schuldversprechens (Z 364) ausstellt {§ 780 — Stipulation im modernen Sinne);

2Ö) Ideale S. 81. 27) Hiermit steht § 517 B.G.B. nicht in Widerspruch.

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ausgeschlossen ist auch nicht die Rückforderung eines Schuld- anerkenntnißversprechens (§ 781) ;28) ausgeschlossen ist es auch nicht, dieser Stipulation oder dieser Schuldanerkenntniß gegenüber die Nichtigkeit des Grundversprechens durch exceptio doli geltend zu machen; vgl. § 817. Dagegen würde Rückforderung und exceptio doli allerdings gegenüber dem gutgläubigen Erwerber eines Ordrepapiers cessiren (vgl. ß 796), und in jedem Fall cessirt die Rückforderung des Ge- leisteten, falls auf Grund der Stipulation oder des Schuldanerkennt- nisses geleistet worden ist (§§ 656. 817). Eine Rückforderung des Geleisteten wäre allerdings in jedem Falle gestattet, wenn die Leistung von einem Geschäftsunfähigen gemacht worden wäre, dem man zudem eine richtige Idee der un- sittlichen Qualität nicht zuschreiben kann, so daß auf seiner Seite eine turpitudo nicht anzunehmen ist. Dann gilt für die Rückforderung das HastungsprinziP des § 819. Die Rückforderung des Geleisteten wäre ferner in dem nicht seltenen Fall gegeben, wo die Zahlung durch Drohung erpreßt worden ist: die Drohung wird in solchen Verhältnissen namentlich eine Drohung mit Veröffentlichung, Anzeige, öffentlicher Blamage sein. Eine solche Drohung genügt, §123 B.G.B.28) - insbesondere wird die Drohung mit Klagerhebung in solchen Fällen, wo ja die Klage civilistisch nicht durchdringen kann, oft eine verhüllte Drohung mit publiker Bösartigkeit enthalten. Eine Zahlung auf solche Drohung hin kann eine doppelte Reaktion finden: eine Anfechtung innerhalb eines Jahres von Beendigung der Zwangslage an (die aber meist lange fortdauern wird und etwa erst dann erlischt, wenn der Bedrohte aus dem Verhältnisse austritt, wo ihm die Anzeige oder Veröffent- lichung schaden kann), § 124 B.G.B.; diese Anfechtung ist bedeutsam wegen ihrer absoluten Wirkung: man denke an die Erbausschlagung, wo aber die Anfechtungsfrist auf 6 Wochen verkürzt ist (§ 1954). Außerdem hat der durch Drohung Bestimmte ein obligatorisches Entschädigungsrecht gegenüber dem Drohenden und dem, der sich die 28) Allerdings ist § 656 nicht so korrekt gefaßt, wie § 817; allein zweifelsohne ist der Sinn der gleiche. Vgl. auch Code civ. a. 1112, und hierzu Marcade, sowie die späteren Kommentatoren.

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Drohung wissentlich zu Nutze macht, § 823, 826 B.G.B?") Hingegen kann der Ehemakler keine Aufrechnung geltend machen; er kann es nicht, schon weil ihm keine Forderung zu Gebote steht, sodann aber auch nach dem in § 393 B.G.B. aufgenommenen Grundsatz, wonach gegen Forderungen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung — und solche liegt im Falle der Drohung vor — eine Aufrechnung aus- geschlossen ist.'")

30) Aehnlich wie im französischen Recht der Entschädigungsanspruch nach a. 1382 neben der Anfechtung aus a. 1109, Hilf., 1117, 1304f. Code civ. 31) lieber diesen Grundsatz vgl. bereits meine Gesammelten Abhandl. S. 468. Vgl. auch noch analog §§ 273, 1000 B. G.B.

Das Recht der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten : Nach dem § 77 des Reichsehegesetzes vom 6. Februar 1875 und dem § 1576 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896 Von Alfred Isensee in Berlin

Das Recht -er Wiederverheirathung eines durch aus- ländisches Artheil beständig von Tisch und Leit ge- trennten Ehegatten. Nach dem § 77 des Reichsehegesetzes vom 6. Februar 1875 J) und dem § 1576 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896?) Bon Alfred Isenfee in Berlin.

I. Einleitung. In der Mitte der 70 er Jahre unseres Jahrhunderts, als das Reichsehegesetz bereits publizirt und in Preußen auch schon in Kraft getreten war, erregte ein die Materie des § 77 dieses Gesetzes berühren- der Rechtsfall ein allgemeines Aussehen. Die Fürstin Baufsremont war im August 1874 in Paris von ihrem Gatten durch 86p9.rntion de 0 Wenn nach dem bisherigen Rechte auf beständige Trennung der Ehe- gatten von Tisch und Bett zu erkennen sein würde, ist fortan die Auflösung des Bandes der Ehe auszusprechen. Ist vor dem Tage, an welchem dieses Gesetz in Kraft tritt, auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt worden, so kann, wenn eine Wieder- vereinigung der getrennten Ehegatten nicht ftattgefunden hat, jeder derselben auf Grund des ergangenen Urtheils die Auflösung des Bandes der Ehe im ordentlichen Prozeßverfahren beantragen. 2) Ist auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft erkannt, so kann jeder der Ehegatten auf Grund des Urtheils die Scheidung beantragen, es sei denn, daß nach der Erlassung des Urtheils die eheliche Gemeinschaft wiederhergestellt worden ist. Die Vorschriften der §§ 1570—1574 finden keine Anwendung; wird die Ehe geschieden, so ist der für schuldig erklärte Ehegatte auch im Scheidungs- urtheil für schuldig zu erklären. Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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Alfred Jsensee.

corps getrennt worden, hatte sich darauf im Herzogthum Sachsen- Altenburg naturalisiren lassen und war dann am 24. Oktober 1876 mit dem Fürsten Bibesco in Berlin eine zweite Ehe eingegangen. Der an sich merkwürdige Fall, daß eine separirte Französin im Geltungsgebiete des §77 des deutschen Reichs- bezw. preußischen Ehe- gesetzes ohne weiteres eine neue Ehe eingehen konnte, gewann dadurch an Interesse, daß zwei bedeutende deutsche Gelehrte, von Holtzen- dorffb) und Bluntschli^) in ihren Gutachten das Vorgehen der Fürstin für rechtmäßig erklärten, und daß dann die zwar verschieden begründete Ansicht beider von Stölzelüberzeugend widerlegt wurde. Während aber die Erstgenannten sich lediglich auf die Beantwortung der speziellen Frage beschränken, hat Stölzel in seiner Schrift die ganze bezügliche Materie einer eingehenden Erörterung unterzogen. Wenn wir es nun unternehmen, eine Frage, die von so berufener Seite mit großem Verständniß gelöst worden ist, von neuem zu be- handeln, so können nur schwerwiegende Gründe als Rechtfertigung dafür dienen. Bestimmend sind für uns folgende Momente gewesen: 1. Theilen wir auch im allgemeinen die Auffassung Stölzel's, so können wir doch hinsichtlich der nach in Kraft treten des Reichsehe- gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett ge- trennten Ehegatten seiner Entscheidung nicht beitreten. 2. Die Stölzel'sche Broschüre ist im Jahre 1876, also vor der Civilprozeßordnung, geschrieben. Die Neuerungen bezüglich des aus- schließlichen Gerichtsstandes in Ehesachen H sind daher bei den speziellen Entscheidungen nicht berücksichtigt. 3. Die Ausführungen Stölzel's haben vielfach keinen Anklang 3) Der Rechtsfall der Fürstin Bibesco. München 1876. 4) Deutsche Naturalisation einer separirten Französin. Heidelberg 1876. 5) Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten. Berlin 1876. 0) C.P.O. § 568. Für die Rechtsstreitigkeiten, welche die Trennung, Un- gültigkeit oder Nichtigkeit einer Ehe oder die Herstellung des ehelichen Lebens zum Gegenstände haben (Ehesachen), ist das Landgericht, bei welchem der Ehe- mann seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, ausschließlich zuständig. Gegen den Ehemann, welcher seine Frau verlassen und seinen Wohnsitz nur im Auslande hat, kann von der Ehefrau die Klage bei dem Landgerichte seines letzten Wohnsitzes im Deutschen Reiche erhoben werden, sofern der Be- klagte zur Zeit, als er die Klägerin verließ, ein Deutscher war.

Wiederverheirathung.

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gefunden. Die dagegen gemachten Einwendungen * * * * * * 7) bedürfen daher der Widerlegung. 4. Der Standpunkt des Bürgerlichen Gesetzbuches8) ist beziehent- lich der beständigen Trennung von Tisch und Bett ein anderer als der des Reichsehegesetzes. Eine Beleuchtung der Frage nach dieser Richtung hin dürfte sich daher als durchaus zeitgemäß empfehlen. II. Geschichtlicher Ueberblick. Das gemeine katholische Eherecht kennt im Gegensatz zum evan- gelischen Eherechte, entsprechend dem Dogma von der Unlösbarkeit der Ehe, keine gänzliche Scheidung der Ehegatten von einander. Um aber besonderen Verhältnissen (Ehebruch und Fleischesvergehen eines Theiles), die ein weiteres ersprießliches Zusammenleben der Ehegatten unmöglich machen, Rechnung tragen zu können, hat die katholische Kirche in der beständigen Trennung von Tisch und Bett ein Surrogat der Ehe- scheidung ausgebildet. Dieses Institut, ausgestattet mit den sonstigen Wirkungen der gänzlichen Scheidung, namentlich in Bezug auf eheliche Gemeinschaft und Vermögen, läßt jedoch das Band der Ehe bestehen, sodaß den getrennten Ehegatten bei Lebzeiten des anderen Theiles das Eingehen einer neuen Ehe unmöglich ist. Gegen diese Wirkung des katholischen Scheidungsinstituts hat sich nun im vorigen Jahrhundert, seitdem das Eherecht seinen konfessionellen Charakter verloren und fast überall einer Normirung von Seiten des

') Friedberg, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, 3. Aufl., Leipzig 1889, S. 414f. Hinschius, Das Reichsgesetz über die Beur- kundung des Personenstandes rc., 3. Aufl., Berlin 1890, S. 216f. Rassow, in Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts rc. Bd. XXI S. 145f. von Sicherer, Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes rc., Erlangen 1879, S. 614ff. von Weinrich, „Die Reichsgesetzgebung und das materielle Ehescheidungsrecht" in der Zeitschrift für Kirchenrecht Bd. XX S. 3O6f. 8) B. G.B. § 1575. Der Ehegatte, der auf Scheidung zu klagen berechtigt ist, kann statt auf Scheidung auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft klagen. Beantragt der andere Ehegatte, daß die Ehe, falls die Klage begründet ist, ge- schieden wird, so ist auf Scheidung zu erkennen. Für die Klage auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft gelten die Vor- schriften der 88 1573, 1574.

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Staates unterworfen ist, eine lebhafte, aus sozialen und sittlichen Gründen hervorgehende Opposition erhoben. Schon das preußische Ehescheidungsedikt vom 17. November 1782 legt den von den geistlichen Gerichten ausgesprochenen Trennungsurtheilen den Charakter von Scheidungsurtheilen bei?) Dieser oppositionelle Standpunkt ist dann im Allgemeinen Landrecht noch weiter ausgebaut und energischer zur Durchführung gekommen?") Auch in den meisten anderen deutschen und europäischen Staaten hat man das Verbot der Wiederverheirathung getrennter Ehegatten ent- weder vollständig aufgehoben oder nur als bindend für die katholischen Staatsangehörigen bestehen lassen. In einzelnen Gesetzgebungen ist auch jedem, Katholiken wie Protestanten, die Wahl zwischen beständiger Trennung von Tisch und Bett und gänzlicher Ehescheidung freigestellt.") 0) 8 40. Wenn auf Trennung der Ehe durch Urtel und Recht erkannt wird, so bewirkt solches eine gänzliche Aufhebung des Ehebandes in Ansehung beider Theile. Inwiefern aber ein geschiedener Ehegatte nach den Grundsätzen seiner Religion von dieser erfolgten Trennung der vorigen Ehe zur Vollziehung einer anderen Gebrauch machen könne und dürfe, bleibt seinem Gewissen über- lassen. 10) § 731. Die Trennung des Ehebündnisses durch richterlichen Ausspruch erfolgt von dem Zeitpunkte an, da das Scheidungsurtel die Rechtskraft er- langt hat. 8 732. Dergleichen Urtel wirkt eine gänzliche Aufhebung der Ehe und aller ihrer Folgen in Ansehung beider Theile. 8 733. Auf bloße Scheidung von Tisch und Bett soll nicht erkannt werden, sobald auch nur Einer der Ehegatten der protestantischen Religion zugethan ist. 8 734. Wird unter katholischen Ehegatten auf eine beständige Separation von Tisch und Bett erkannt, so hat dieses alle bürgerlichen Wirkungen einer gänzlichen Ehescheidung. ") Eine genaue Darstellung aller verschiedenen Ruanzen in den Ehegesctz- gebungen würde uns zu weit führen. Wir können in dieser Beziehung auf die schon obenerwähnte Schrift Stölzel's verweisen, die auf S. 2ff. eine ausführ- liche Zusammenstellung von eherechtlichen Bestimmungen enthält. Rur für die oben skizzirten drei charakteristischen Formen des Instituts wollen wir einige Belege geben. a) Der beständigen Trennung von Tisch und Bett wird die Wirkung der Ehescheidung beigelegt in Sachsen-Weimar durch Gesetz vom 7. Ok- tober 1823, wo es in 8 18 heißt: „Die erkannte lebenslängliche Trennung von Tisch und Bett wird in dem Großherzogthum überhaupt und namentlich, was die bürgerlichen Wirkungen anlangt einer völligen

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Nach dem Reichsehegesetze § 77l2) kann der Richter nicht mehr auf beständige Trennung von Tisch und Bett, sondern nur auf gänz- liche Ehescheidung erkennen. Das Institut an sich ist in wenigen Aus- nahmefällen, wenn die beständig von Tisch und Bett getrennten Ehe- gatten sich nicht wieder vereinigt und auch keinen Scheidungsantrag gestellt haben, bestehen geblieben. Ebenso ist der Standpunkt des Entwurfs I13) und II") eines Bürgerlichen Gesetzbuches; nur daß hier wohl die Ausnahmefälle noch seltener geworden wären. Das Bürgerliche Gesetzbuch selbst hat in den §§ 1575,") 1576,") 1586") und 1587") unter dem Namen „Aufhebung der ehelichen Ehescheidung gleich geachtet. Ob ein solchergestalt geschiedener Ehegatte eine Ehe mit einer anderen Person eingehen könne, wird von Seiten des Staates lediglich dem Gewissen desselben überlassen, b) Die Auflösung des Bandes der Ehe ist verboten für die Katholiken in Sachsen. B.G.B. für das Königreich Sachsen, wo es in 8 1769 unter anderem heißt: „Eine Scheidung der Ehe gilt für den katholischen Ehegatten als Trennung von Tisch und Bett auf Lebenszeit." o) Die Wahl ist gelassen zwischen beständiger Trennung von Tisch und Bett und gänzlicher Ehescheidung im Code civil Art. 306: „In den Fällen, in welchen die Klage auf Ehescheidung wegen eines bestimmten Grundes stattfindet, steht es den Ehegatten frei, auf Trennung von Tisch und Bett zu klagen" und Art. 310: „Hat die Trennung von Tisch und Bett, welche aus einem anderen Grunde als wegen Ehe- bruchs der Frau ausgesprochen worden ist, drei Jahre gedauert, so kann der Ehegatte, welcher ursprünglich der Beklagte war, auf Ehe- scheidung vor Gericht klagen, und dieses muß dieselbe zulassen, wenn der ursprüngliche Kläger, welcher gegenwärtig, oder gehörig vorgeladen sein muß, nicht unverzüglich darin einwilligt, daß die Trennung von Tisch und Bett aufhöre." (Verbesserte Cramer'sche Uebersetzung.) 12) Siehe Anm. 1. 1S) Aus § 1440: „Auf beständige Trennung von Tisch und Bett kann nicht erkannt werden". ") Aus 8 1459: „Eine Ehe kann nur durch gerichtliches Urtheil ge- schieden werden". 15) Siehe Anm. 8. 16) Siehe Anm. 2. 1?) Wird nach 8 1575 die eheliche Gemeinschaft aufgehoben, so treten die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen ein; die Eingehung einer neuen Ehe ist jedoch ausgeschlossen. Die Vorschriften über die Nichtigkeit und An- fechtbarkeit der Ehe finden Anwendung, wie wenn das Urtheil nicht ergangen wäre. ") Wird die eheliche Gemeinschaft nach der Aufhebung wiederhergestellt,

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Gemeinschaft" die alte beständige Trennung von Tisch und Bett wahl- weise neben der gänzlichen Scheidung wieder eingeführt. III. Der Standpunkt des Reichsehegesetzes. Wir wollen nun unser Thema zunächst nach dem § 77 des Reichs- ehegesetzes") behandeln und dann im folgenden Abschnitt IV unter- suchen, inwieweit hierin durch das Bürgerliche Gesetzbuch eine Aenderung eingetreten ist. Die Worte des eben gedachten §77 sind so klar, daß ihr Ver- ständniß keine Schwierigkeiten machen kann. In dem ersten Absatz ist gesagt, daß in Deutschland künftig keine beständige Trennung von Tisch und Bett mehr stattfinden soll, und daß Umstände und Thatsachen, auf Grund deren früher auf eine solche zu erkennen war, jetzt auch für definitive Scheidung ausreichend sein sollen. Der zweite Absatz giebt dann eine dem ersten wesentlich untergeordnete Uebergangsbestimmung für solche Ehegatten, die vor in Kraft treten des Gesetzes von Tisch und Bett getrennt worden sind. Dieselben können nach der jetzigen Fassung des Reichsehegesetzes, wenn sie sich wieder verheirathen oder sonst definitiv geschieden sein wollen, diese Scheidung nur durch ein neues Scheidungsurtheil, welches auf Grund des alten Trennungs- urtheils gegeben wird, erlangen. Mit dieser Uebergangsbestimmung schließt der Paragraph und die Materie im allgemeinen ab. Eine Regelung der Frage, wie in Deutsch- land solche Personen zu behandeln sind, die vor oder nach in Kraft treten des Reichsehegesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennt worden sind, ist nicht vorgesehen. Der §77 ist deshalb vielfach als unvollständig und mangelhaft bezeichnet worden.

so fallen die mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen weg und tritt Güter- trennung ein. 19) Der § 77 R.E.G. findet aber keine Anwendung auf solche Ehegatten, die vor in Kraft treten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennt sind und sich auch vorher dem Rechte eines deutschen Bundesstaates unterworfen haben, welches dem Trennungsurtheil den Charakter - eines Scheidungsurtheils beilegt. So in Preußen, Sachsen-Weimar und für Nichtkatholiken in Sachsen. Vgl. hierüber die gesetzlichen Bestimmungen dieser Staaten in Anm. 10 und Anm. 11 unter a und b.

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Diese Vorwürfe sind jedoch nicht gerechtfertigt, denn erstens gehört die Frage dem internationalen Privatrechte an; für den Gesetzgeber lag daher keine zwingende Veranlassung zur Beantwortung vor; und zweitens sind die bei der praktischen Anwendung des § 77 entstehenden Unzu- träglichkeiten nicht auf die Bestimmungen dieses Paragraphen zurück- zuführen, sondern in der Unzulänglichkeit des § 568 C.P.O?°) zu suchen. Aus diesem letzteren Grunde wird es sich empfehlen, den vor- liegenden Abschnitt unseres Aufsatzes nach zwei Gesichtspunkten hin zu behandeln und zwar: 1. zu zeigen, daß, rein theoretisch betrachtet, lediglich nach den Bestimmungen des § 77 des Reichsehegesetzes allen vor oder nach in Kraft treten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten, wenn nicht eine Wiedervereinigung statt- gefunden hat, die Möglichkeit gegeben ist, sich von neuem zu ver- heirathen, mag nun das ausländische Trennungsurtheil vom inländischen Richter anerkannt und auf Grund dessen ein Scheidungsurtheil gegeben werden, oder die getrennten Ehegatten genöthigt sein, ganz von neuem auf Scheidung zu klagen; und 2. darzuthun, daß diese theoretischen Entscheidungen beim Stande unserer Prozeßordnung nicht unter allen Umständen in die Praxis um- gesetzt werden können. Gehen wir nun zunächst aus die Erörterung des ersten Punktes ein, so ist vor allen Dingen hervorzuheben, daß die Materie des § 77 hauptsächlich von dem einen Gedanken beherrscht wird, den für die be- ständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten entstehenden Zustand der Gebundenheit, sich bei Lebzeiten des anderen Theils nicht wieder verheirathen zu können, unter allen Umständen zu beseitigen. Auf die Beobachtung dieses Satzes ist deshalb ein so großes Gewicht zu legen, a) weil ein solcher Zustand nicht unseren sittlichen Anschauungen über die Freiheit des Individuums entspricht und b) weil der Gesetzgeber die Beseitigung des Zustandes gewollt hat. ad a) Die entgegengesetzten Ansichten des Reichsgerichts und Fried- berg's können uns in dieser Auffassung nicht beirren, da beide ihre 20) Siehe Anm. 6. 2') Friedberg a. a. O. S. 414. R.G.E. in Civilsachen Bd. XI Nr. 19. Näheres weiter unten.

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Ansicht weder näher begründen noch überhaupt den richtigen Kern der Sache treffen. Soweit haben beide Recht, daß die beständige Trennung von Tifch und Bett nicht unsittlich ist. Um diese Frage handelt es sich aber garnicht, sondern vielmehr darum, ob der für die beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten entstehende Zustand der Ge- bundenheit, sich bei Lebzeiten des anderen Theils nicht wieder ver- heirathen zu können, unsittlich ist. Ganz abgesehen von den unsittlichen Folgen, wie Konkubinat rc., welche sich in derartigen Verhältnissen vielfach entwickeln, ist die Be- hinderung des freien Willens, die in diesem Zustande liegt, mit unserer sittlichen Auffassung von der Freiheit des Individuums nicht vereinbar. Wie wir aus diesem Grunde Verhältnisse, wie die Sklaverei, die Leib- eigenschaft und ähnliche in unserer Rechtsordnung nicht mehr dulden, so ist auch für einen solchen Zustand der Gebundenheit kein Raum mehr in derselben. Soll eine einmal geschlossene Ehe wegen Unzuträg- lichkeiten, die eine weitere ersprießliche Lebensgemeinschaft ausschließen, getrennt werden, so muß nicht nur diese aufgehoben werden, sondern auch das ganze Eheband, welches beide aneinander fesselt und sie in der Bethätigung ihres freien Willens hindert, beseitigt werden. Ein solches Band zwischen getrennten Ehegatten bestehen zu lassen, erscheint um so weniger rationell, wenn man bedenkt, wie viel Trennendes gerade zwischen ihnen liegt. Wie tief muß das Zerwürfniß sein, ehe man sich entschließt, auseinanderzugehen und die intimsten Angelegenheiten an die Oeffentlichkeit dringen läßt! Es giebt wohl kaum Fälle, wo mehr alle schmählichen Leidenschaften aufgewiegelt werden als bei Ehe- scheidungen. Groll, Rachsucht und Gemeinheit, deren sonst die Menschen kaum fähig sind, treten hier in der gegenseitigen Empörung offen zu Tage und bilden in alle Zukunft für die Betheiligten eine unübersteig- liche Mauer. Nein, derartig getrennte Personen dürfen in keiner Weise miteinander verbunden bleiben und ihrem freien Willen durch das Fortbestehen des Ehebandes irgend welche Fessel angelegt werden. Keine Rücksicht auf die katholischer Seits entgegenstehenden Dogmen kann billiger Weise in Rechnung gezogen werden, wenn es sich darum handelt, das vornehmste sittliche Gut, die Freiheit des Willens, vor Beeinträchtigungen zu schützen?-) aa) Eine ganz ähnliche Auffassung, wenn auch das Wort „unsittlich" nicht ausgesprochen ist, findet sich auch in den Motiven zum Entwurf I eines Bürger-

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ad b) Die Absicht des Gesetzgebers, diesen Zustand der Gebunden- heit zu beseitigen, geht sowohl aus den Motiven zum Gesetze als auch aus den Verhandlungen des Reichstages über den § 77 deutlich hervor. In den ersteren heißt es auf Seite 37 mit Bezug darauf, daß kirchliche Satzungen im staatlichen Eherecht keinen Anspruch auf An- erkennung machen können: „Hieraus folgt zunächst, daß dies lediglich in dem dog- matischen Lehrsätze einer Konfession beruhende Hinderniß der Scheidung vom Bande für die weltliche Gesetzgebung keinen Grund abgeben darf, die Möglichkeit einer Ehescheidung aus- zuschließen". Von nicht geringerer Bedeutung sind die Verhandlungen des Reichstages, wo der § 77 einer eingehenden Erörterung unterzogen wurde. Ueber den Einwendungen auf katholischer Seite gegen die Aufhebung des Instituts der beständigen Trennung von Tisch und Bett richteten sich die Angriffe aus dem Hause namentlich gegen den Abs. 2 des § 77, der in der Regierungsvorlage als § 76 folgendermaßen lautete: „Ist vor dem Tage, an welchem dieses Gesetz in Geltung tritt, auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt worden, so erlangt, wenn sich die getrennten Ehegatten in- zwischen nicht wieder vereinigt haben, das Erkenntniß mit jenem Tage die Kraft einer das Band der Ehe auslösenden Entscheidung". lichen Gesetzbuchs Bd. IV S. 562 vertreten: „Von der Auflösung der Ehe dem Bande nach unterscheidet sich diese Trennung von Tisch und Bett praktisch nur dadurch, daß solange die getrennten Ehegatten leben, keiner derselben eine andere Ehe schließen kann, mithin eine Wiedervereinigung derselben bis zum Tode des einen oder anderen noch möglich ist. Die Vortheile dieser Möglichkeit werden jedoch, wenn man die realen Verhältnisse des Lebens in's Auge faßt, weit über- wogen durch die Nachtheile und die Gefahren, welche das Verbot der Wieder- verheirathung für den Hausstand, die Nahrungsverhältnisse, die Erziehung der Kinder und für die Sittlichkeit mit sich bringt. Insbesondere ist es für den unschuldigen Theil eine große Härte, wenn er durch die Schuld des anderen Theiles, welcher seinerseits die ehelichen Pflichten mit Füßen getreten und jenem die Fortsetzung der Ehe unerträglich gemacht hat, den bezeichneten Nachtheilen ausgesetzt und für die Lebenszeit des anderen Theiles an der Schließung einer neuen Ehe verhindert sein soll. Vom Standpunkt eines Bürgerlichen Gesetz- buches aus verdient daher das Institut der beständigen Trennung von Tisch und Bett keine Billigung."

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Man sah nämlich hierin einerseits einen Eingriff in wohlerworbene Rechte solcher Art getrennter Ehegatten, und andererseits war man der Ansicht, daß der für späterhin häufig nicht unerheblichen Frage, ob eine Wiedervereinigung der getrennten Ehegatten stattgefunden habe, zu wenig Beachtung geschenkt sei. Da man in der zweiten Berathung nicht zu einer Einigung gelangen konnte, strich man den Paragraphen voll- kommen. Erst in der dritten Lesung ging dann das von dem national- liberalen Abgeordneten Or. Marquardsen und Genossen gestellte Amendement durch, welches dann als Abs. 2 des § 77 von der Re- gierung angenommen wurde. Jedenfalls erhellt aus diesem lebhaften Für und Wider soviel, daß man dem Gegenstände großes Interesse entgegenbrachte und auf alle mögliche Weise bestrebt war, der Materie einen in unserem Sinne befriedigenden Abschluß zu geben. Welches Gewicht auf die Verhandlungen des Reichstages gerade in diesem Punkte zu legen ist, hat auch Stölzel sehr wohl erkannt und demgemäß den Bericht über die Sitzung am 18. Januar 1875, wo über den § 76 berathen wurde, in voller Ausführlichkeit seiner Darstellung eingeflochten. 'Das Resultat, zu dem er dabei kommt, ist dem unseren gleich. Er sagt darüber auf Seite 41 der schon citirten Schrift: „Aus diesen Verhandlungen geht hervor, daß der Haupt- zweck wie des § 76 der Regierungsvorlage, so des jetzigen §77 des Reichsgesetzes war, die Unauflöslichkeit der Ehe für katholische Ehegatten zu beseitigen, daß man dann auch die vorn bürgerlichen Rechte (vom Code) zugelassene Separation de corps abschaffen.wollte". Auch das Reichsgericht hat bei Entscheidung der Frage: „Inwieweit ist die Vorschrift des § 77 Abs. 1 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 bei Ehestreitigkeiten von Ausländern anzuwenden", über die Absicht des Gesetzgebers ausgesprochen. Während aber in der ersten bezüglich der obigen Frage gegebenen Entscheidung,'") rückhaltlos gesagt wird, 2S) R.G.E. in Civilsachen Bd. III Nr. 14 aus den Gründen unter 1: „Die angeführte Gesetzesstelle weist die Gerichte an, fortan die Auflösung des Bandes der Ehe auszusprechen, wenn nach dem bisherigen Rechte auf beständige Trennung der Ehegatten von.Tisch und Bett zu erkennen sein würde. Damit ist für das ganze Deutsche Reich die lebenslängliche Trennung von Tisch und Bett abgeschafft mit der Maßgabe, daß an deren Stelle, sofern ein deutsches

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der Gesetzgeber habe die beständige Trennung von Tisch und Bett voll- ständig beseitigen wollen, geht die zweite Entscheidung mit Rücksicht auf die Ausführungen Friedberg's-Z hierin etwas zurück25) und giebt nunmehr unumwunden zu, daß ausnahmsweise auch bei uns noch das Institut der beständigen Trennung von Tisch und Bett Vorkommen könne. Selbstverständlich ist hiermit kein Gegenbeweis für die von uns aufgestellte Behauptung, daß der Gesetzgeber den Zustand, sich nicht Gericht zuständig ist, überall eine Auflösung des Ehebandes zu treten hat, gleich- viel, ob die streitenden Ehegatten Deutsche oder Ausländer sind. Für diese Auslegung sprechen der Wortsinn, die offenkundige Absicht des Gesetzgebers und die M 13, 18, 568 Abs. 1 und 592 der C.P.O." Von der offenkundigen Absicht des Gesetzgebers spricht die R.G.E. dann weiter unten: „Die Motive zu 8 76 bezeichnen das ausdrücklich als den Zweck des Gesetzes. Außerdem ist bei Berathung des Gesetzes im Reichstage hierauf wiederholt hingewiesen worden." 24) Friedberg a. a. O. S. 414: „Die (vom R.G. entschiedene) Frage müßte bejaht werden, falls a) der deutsche Gesetzgeber die sep. für eine unsitt- liche Institution hielte (wie z. B. die Sklaverei), was nicht der Fall ist; d) oder wenn das deutsche Reichsrecht dem Institut der sep. keinerlei rechtl. Anerkennung zollte, was gleichfalls nicht der Fall ist (vergl. weiter unten). Danach kann und darf der deutsche Richter in dem gegebenen Falle nicht auf Ehescheidung erkennen,." 25) R.G.E. in Civilsachen Bd. XI Nr. 9. „Aus den Gründen. Die Gerichte des deutschen Reichs sind gegenwärtig unter allen Umständen nicht mehr befugt, Ehegatten auf immer von Tisch und Bett zu trennen. Selbstverständ- lich soll hiermit nicht gesagt sein, daß die lebenslängliche Trennung von Tisch und Bett nach deutschem Rechte für eine unsittliche oder aus anderen Gründen nicht zu duldende Einrichtung zu gelten hätte. Die Statthaftigkeit und Wirksam- keit derartiger Trennungen ist sogar reichsgesetzlich anerkannt. Nach 8 77 Abs. 2 des Gesetzes vom 6. Februar 1875 bleiben die vor diesem Gesetze verfügten beständigen Trennungen von Tisch und Bett in voller Kraft, solange nicht die getrennten Ehegatten sich wieder vereinigen und nicht ein Theil die Auflösung des Bandes der Ehe im ordentlichen Prozeßverfahren beantragt. Sodann regelt der 8 17 Abs. 1 C.P.O. den Gerichtsstand der dauernd von Tisch und Bett getrennten Ehefrau. Dabei handelt es sich nicht allein um die schon vor dem Gesetze vom 6. Februar 1875 also Getrennten, sondern auch um die, welche, gleichviel wann, im Auslande auf Lebenszeit von Tisch und Bett getrennt, ihren Wohnsitz im deutschen Reiche genommen haben. Der Wille des Gesetzgebers könnte mithin nicht dahin gehen, die immerwährende Trennung von Tisch und Bett in jeder Hinsicht zu beseitigen. Wohl aber konnte das Gesetz den deutschen Gerichten schlechthin verbieten, daß sie ihrerseits den fraglichen Trennungszustand fortan noch herbeiführen. Ein hierauf gerichtetes, irgend welche Ausnahme nicht zulassendes Verbot kann nicht in 8 77 Abs. 2 gefunden werden.

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wieder verheirathen zu können, für die beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten habe beseitigen wollen, gegeben. Denn eine solche fortbestehende Trennung von Tisch und Bett, wie sie die Reichsgerichts- entscheidung im Auge hat, entbehrt jeder Beeinträchtigung des freien Willens, da es den Betheiligten ja immer freisteht, von ihrem Rechte, das Trennungsurtheil in ein Scheidungsurtheil umwandeln zu lassen, Gebrauch zu machen. Der Gesetzgeber wollte aber nur den Zwangs- zustand für die beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten be- seitigen. Das Institut als freigewolltes mußte er schon bestehen lassen, wollte er nicht in ein ins Huae8itum seiner Unterthanen eingreifen. Daß man hierauf im § 17 Abs. 1 C.P.O?o) Rücksicht genommen hat, ist nur sachgemäß. Die von Friedberg a. a. O. S. 414 ausgesprochene Befürchtung, Deutschland möchte bei einer Auslegung des § 77, wie der unsrigen, das Gretna Green der Ehescheidungen für Ausländer werden, können wir nicht theilen. Denn einerseits ist das Ausland nicht gezwungen, unsere Scheidungserkenntnisse zu respektiren, wenn dadurch ein Zustand geschaffen wird, den die ausländische Rechtsordnung nicht kennt und andererseits kann es uns nur zur Gemigthuung gereichen, wenn wir auch Ausländern Gelegenheit geben, sich von einem Zustande, der unseren sittlichen Anschauungen nicht entspricht, zu befreien. Nachdem wir so dargelegt haben, aus welchen Gründen, dem den §77 beherrschenden Gedanken, den Zustand der Gebundenheit, sich bei Lebzeiten des anderen Theiles nicht wieder verheirathen zu können, für die beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten zu beseitigen, eine so große Bedeutung beizulegen ist, wollen wir nun weiter sehen, wie wir mit Rücksicht hierauf die im § 77 offen gelassene Frage be- antworten können. Es handelt sich also darum, festzustellen, ob das ausländische Trennungsurtheil vom inländischen Richter anzuerkennen ist, und die getrennten Ehegatten in Folge dessen berechtigt sind, auf Grund des ausländischen Trennuugsurtheils im Jnlande, ein Umwandlungsurtheil, welches die gänzliche Scheidung ausspricht, zu erwirken, oder ob die durch ausländisches Erkenntniß von Tisch und Bett Getrennten ohne 2Ö) Die Ehefrau theilt in Ansehung des Gerichtsstandes den Wohnsitz des Ehemannes, insofern nicht auf immerwährende Trennung von Tisch und Bett erkannt ist.

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Rücksicht auf das im Auslande ergangene Trennungsurtheil ganz von neuem auf Scheidung klagen müssen?') Die Frage erscheint auf den ersten Blick nicht von weittragender Bedeutung. Ist nämlich das Beweismaterial noch zur Hand und wird der Klage auf Scheidung nicht die exc6ptio rei judicatae entgegen- gehalten, so wird im allgemeinen der Erfolg der neuen Scheidungs- klage und des Antrages auf Umwandlung des Trennungserkenntnisses in ein Scheidungsurtheil derselbe sein. Anders wenn das nicht der Fall ist. Da kann sehr wohl durch den Zwang einer neuen Scheidungs- klage den beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten die Er- langung eines Scheidungsurtheils erschwert oder völlig unmöglich ge- macht, und so dem Hauptsatze unserer Materie die Verwirklichung ge- nommen werden. Doch nun zur Sache! Da der § 77 nur von Urtheilen im all- gemeinen spricht, ist es sehr bestritten, ob hierunter auch ausländische Trennungsurtheile zu verstehen seien. Die Frage gehört, wie wir schon oben sagten, dem internationalen Privatrechte an. Das Reichs- gesetz konnte daher auf eine Regelung derselben verzichten, ohne daß dadurch indirekt ausgedrückt wäre, daß eine Anerkennung der aus- ländischen Urtheile nicht stattfinden solle. Freilich ist vielfach durch Reichsgesetz bestimmt, inwieweit das ausländische Recht bei uns Berück- sichtigung zu finden hat; daraus aber umgekehrt schließen zu wollen, daß da, wo eine Normirung durch unser Gesetz nicht vorliegt, eine An- erkennung des ausländischen Rechts nicht statthaft sei, wäre falsch. Dazu ist das internationale Privatrecht viel zu verwickelter Natur, um von der Gesetzgebung eines Staates in seinem ganzen Umfange be- handelt zu werden, von Bar^) hat sehr wohl Recht, wenn er sagt: „In der Hauptsache enthält eben das internationale Privatrecht nur Folgerungen aus der Natur der Sache". Wenn es daher dem Sinne

27) Die in den oben erwähnten Gutachten von Holtzendorff's und Bluntschli's ausgesprochene Ansicht, daß die durch ausländisches Urtheil bestän- dig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten sich im deutschen Reiche ohne weiteres von neuem verheirathen könnten, ist von Stölzel a. a. O. S. 59ff. so schlagend widerlegt worden, daß ein nochmaliges Eingehen darauf überflüssig erscheinen würde. Bergl. aber Anm. 19. 28) von Bar, Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts, Stuttgart 1892, S. 6.

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und Geiste des inländischen Gesetzes entspricht, das inländische Recht auch auf Verhältnisse, die im Auslande begründet sind, anzuwenden, so hat der Richter das zu thun, auch wenn dies nicht ausdrücklich im Gesetze gesagt i]t.29) Sehr klar und präzis hat diesen Gedanken Holzschuh er, Theorie und Kasuistik Bd. 1 S. 52 dahin ausgesprochen: „Im Mangel bestimmter legislativer Vorschriften muß daher der Richter den Geist des einzelnen Gesetzes seines Landes, welches von dem vor ihn gebrachten Rechtsverhältniß handelt, erforschen und aus Richtung, Sinn und Geist des betreffen- den besonderen Gesetzes ermessen, ob es dem Sinn und Geist gemäß sei, daß es unbedingt, sollte auch das Verhältniß im Auslande begründet werden, oder ein Ausländer dabei be- theiligt sein, angewendet werde oder nicht." In unserem Falle wollte der Gesetzgeber den Zustand, sich bei Lebzeiten des anderen Theils nicht wieder verheirathen zu können, für alle durch deutsches Erkenntniß von Tisch und Bett getrennten Ehe- gatten beseitigen und hat ihnen dazu das schnell und sicher zum Ziele führende Mittel, den Antrag auf Umwandlung des Trennungsurtheils in ein Scheidungsurtheil, gegeben. Was ist hier wohl nun dem Sinn und Geist des Gesetzes mehr entsprechend, daß man auch den durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehe- gatten, durch Anerkennung des ausländischen Urtheils diesen sichern Weg eröffnet, oder daß man sie erst den unbequemen und unsicheren Umweg der Ehescheidungsklage machen läßt, um ihnen zu ihrem Rechte zu verhelfen? Doch wohl das erstere. Selbstverständlich kann von einer Anerkennung des ausländischen Urtheils nur dann die Rede sein, wenn der Anerkennung nicht irgend welche auf den allgemeinen Sätzen des internationalen Privatrechts beruhende Hindernisse im Wege stehen. Eine sehr gute Fixirung der- artiger für den deutschen Richter maßgebender Sätze hat die Civil- prozeßordnung im § 66130) hinsichtlich der erforderlichen Voraussetzungen eines Vollstreckungsurtheils gegeben, deren analoge Anwendung sich daher auch für die bloße Anerkennung ausländischer Trennungsurtheile 29) Vergl. hierüber: Wächter, „Ueber die Kollision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten" im Archiv für die Civilistische Praxis Bd. XXIV S. 261 ff. 30) Vergl. weiter unten Anm. 37.

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zwecks Umwandlung in Scheidungsurtheile empfehlen würde. Ver- gleiche darüber die weiter unten zu behandelnden Ausführungen von Weinrich's. Trotzdem gehen die Meinungen hierüber weit auseinander. Fried - berg, Hinschius, Rafsow, von Sicherer und von Weinrich'") sind gegen die Anerkennung des ausländischen Urtheils, von Bar/^) Stölzel und das Reichsgericht33) für dieselbe. Aus praktischen Rücksichten empfiehlt es sich, die Ausführungen Stölzel's an die Spitze zu stellen und im Anschluß daran die anderen Ansichten einer Kritik zu unterziehen. Auf Seite 48 f. der schon citirten Schrift heißt es: „Auch hier wird anzuerkennen sein, daß das Gesetz zu- nächst an inländische Erkenntnisse gedacht hat. Da dasselbe aber zweifellos allen die Rechtssphäre der Reichsgesetzgebung unterworfenen Personen die Möglichkeit der Wiederverheirathung im Falle des § 77 Abs. 2 hat eröffnen wollen, so wird es gestattet sein, auch diejenigen dem deutschen Reichsrechte unter- worfenen getrennten Ehegatten nach Maßgabe des § 79 zu behandeln, deren Trennung außerhalb des deutschen Reiches erkannt ist. Es wäre eine unverkennbare Härte, wenn deutschen Reichsangehörigen das Recht der Wiederverheirathung des- halb versagt sein sollte, weil ihre Trennung im Auslande erfolgte. Der Gesetzgeber wollte alle getrennten Ehegatten des deutschen Reiches von dem bisherigen Verbote der Wieder- verheirathung befreien. Man könnte fragen, ob der Abs. 2 wörtlich oder nur seinem Sinne nach analog auf außer- deutsche Erkenntnisse anwendbar sei, d. h. ob der deutsche Prozeßrichter genöthigt ist, „auf Grund des ergangenen (außer- deutschen) Erkenntnisses" die Scheidung auszusprechen, oder ob er dies Erkenntniß als für ihn nicht bindend verwerfen und die Führung eines neuen Scheidungsprozesses verlangen soll. Jndeß möchte die erste Alternative zu bejahen sein.

89 Siehe Anm. 7. 82) von Bar a. a. O. S. 80 und 179ff. Näheres weiter unten. 88) R.G.E. in Civilsachen Bd. IX Nr. 20 und die oben citirten Bd. III Nr. 14 und Bd. XI Nr. 9. Näheres weiter unten.

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Wie ein außerdeutsches Scheidungserkenntniß die erfolgte Scheidung für die deutschen Behörden nachweist und der deutsche Standesbeamte auf Grund eines solchen Scheidungs- erkenntnisses unbedenklich die Eheschließung zu vollziehen hat, so wird man auch für den Richter es als Pflicht anerkennen müssen, die Trennung von Tisch und Bett durch ein außer- deutsches Erkenntniß dargethan zu erachten und nachträglich auf Grund desselben die Scheidung auszusprechen. Selbst- verständlich hat er die Zuständigkeit des außerdeutschen Gerichts und die Rechtskraft, sowie den Inhalt des Erkenntnisses zu prüfen." Diese Ausführungen beziehen sich nur auf diejenigen Ehegatten, die vor Inkrafttreten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennt worden sind. In Bezug auf die nach Inkrafttreten des Gesetzes eoäom getrennten Personen motivirt Stölzel seine Ansicht weiter unten auf Seite 53 f. folgendermaßen: „Im Auslande getrennte Ehegatten, welche nach dem Inkrafttreten des Reichsgesetzes sich deutschem Rechte unter- worfen haben, müssen ebenfalls nach Maßgabe des § 77 Abs. 2 behandelt werden. Für sie tritt das Reichsgesetz erst in Kraft, sobald sie sich dem deutschen Rechte unterworfen haben. Solche Ehegatten lassen sich also gewissermaßen unter den Wortlaut des Äbs. 2. subsummiren, denn sie sind getrennt, ehe (für sie) das Reichsgesetz in Kraft trat." Diese Motivirung muß Stölzel selbst etwas absonderlich vor- gekommen sein, denn er entschuldigt sich gleich in dem folgenden Satze mit den Worten: „Jedenfalls erscheint es unbedenklich, sie ebenso zu behandeln, wie ausländische vor dem 1. Januar 1876 ge- trennte Ehegatten." Gegen diese von Stölzel ausgesprochene Ansicht wendet sich Hinschius a. a. O. Seite 216: „Wenn Stölzel seine entgegengesetzte Auffassung darauf stützt, daß für ausländische Ehegatten, welche sich dem deutschen Rechte nach der immerwährenden Trennung (durch Begründung des Wohnsitzes oder Naturalisation) unterwerfen, der § 77 deshalb Anwendung finden müsse, weil sie ebenfalls getrennt

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seien, ehe das Reichsgesetz für sie in Kraft getreten sei, so wird hier dem Inkrafttreten eines Gesetzes eine völlig andere Bedeutung als die gewöhnliche und die im § 77 gebrauchte untergeschoben." Zweifellos müssen wir uns dem Bedenken von Hinschius, hin- sichtlich der zuletzt genannten Personen, sobald es sich also um ein nach Inkrafttreten des Gesetzes ergangenes Trennungsurtheil handelt, anschließen. Weiter können wir ihm jedoch nicht folgen, denn er läßt die von Stölzel für den Fall, daß das Trennungsurtheil vor in Kraft treten des Gesetzes gefällt ist, gegebene Motivirung vollständig unberücksichtigt und bezieht die letzteren, allerdings sehr bedenklichen Ausführungen Stölzel's mit aus den erstgenannten Fall. Unseres Erachtens ist aber die Ansicht Stölzel's, hinsichtlich der nach Inkraft- treten durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten, hauptsächlich deshalb zu verwerfen, weil im Abs. 2 des §77 nur eine transitorische Bestimmung gegeben ist; diese aber kann ihrer Natur und ihrem Zweck entsprechend, nur für Verhältnisse aus der Vergangenheit, nicht aber für zukünftige, mögen sie nun im Jn- lande oder Auslande entstanden sein, Anwendung finden. Während es also für den erstgedachten Fall gar nicht darauf an- kam, ob der Gesetzgeber ausländische Urtheile hat einbegreisen wollen, wäre hier eine ausdrückliche Verordnung unerläßlich gewesen. Von den übrigen Einwendungen gegen die Ansicht Stölzel's sind die Ausführungen Friedberg's^) und von Sichereres durch 'st A. a. O. S. 414 f. wird ohne nähere Begründung dem ausländischen Urtheil unter allen Umständen die Anerkennung seitens des inländischen Richters abgesprochen. 'st A. a. O. S. 615: Die Beschränkung der vorliegenden Bestimmung auf die Erkenntnisse deutscher Gerichte ergiebt sich aus dem Zusammenhang des Paragraphen, aus den Motiven zum Entwurf, aus den Verhandlungen im Reichstage. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift des 8 77 Abs. 1 nur für deutsche Gerichte gegeben und geben können; er hat demgemäß auch die Vorschrift in 8 77 Abs. 2 nur auf die Erkenntnisse deutscher Gerichte bezogen und beziehen wollen. Er beabsichtigte eine Ausgleichung der zeitlichen Verschiedenheit in der deutschen Gesetzgebung; an eine Ausgleichung der örtlichen Verschiedenheit zwischen ausländischem und einheimischem Recht hat er weder bei diesem noch bei anderen Paragraphen des Gesetzes gedacht. Eine Ausdehnung der vorliegenden Bestim- mung auf Fälle, welche der Gesetzgeber weder berücksichtigt hat noch berücksich- Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. ZZ

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unsere obigen Deduktionen erledigt; einer näheren Erörterung bedürfen noch die von Rassow und von Weinrich erhobenen Bedenken. Letzterer sagt in seinem schon citirten Aufsatze: „Hiergegen „(Ansicht Stölzel's)" ist zu bemerken, daß der Standesbeamte keineswegs ohne Weiteres die Ehe- schließung vornehmen darf, sondern die Partei, welche sich wieder verheirathen will, hat zuvor das ausländische Urtheil nach Analogie des § 660 C.P.O. für vollstreckbar erklären zu lassen, wie denn überhaupt ein ausländisches Urtheil als Urtheil im deutschen Reich nur Berücksichtigung finden kann, wenn es von deutschen Gerichten für vollstreckbar erklärt wurde. Allein bei der Umwandlung eines Urtheils auf immerwährende Trennung von Tisch und Bett handelt es sich nicht um dessen Vollstreckung oder Anerkennung, sondern im Gegentheile um dessen Aufhebung. Der deutsche Richter hätte also einen fremden Staatsakt, als welcher ein Urtheil doch immerhin erscheint, zu beseitigen. Dazu ist er aber im Zweifel jedenfalls nicht befugt. Daß das Reichsgesetz übrigens in unserm Falle ausländische Urtheile nicht berücksichtigen wollte, ergiebt sich daraus, daß es nur von den vor jenem Gesetze ergangenen Urtheilen spricht." Der allegirte § 660 C.P.O.36) bezieht sich, wie seine Stellung deutlich zeigt, lediglich auf die Zwangsvollstreckung. Um eine solche handelt es sich aber in unserem Falle garnicht. Eine analoge An- wendung des § 660 C.P.O. ist aber um dessentwillen unzulässig, weil ein derartiges Vollstreckungsurtheil, welches zur Realisirung eines ausländischen rechtskräftigen Urtheils gegeben wird, überhaupt eine Anerkennung des ausländischen Urtheils als r68 Mäioutu vor- aussetzt. Die Anerkennung des ausländischen Urtheils ist also das Primäre, das Geben eines Vollstreckungsurtheils das Sekundäre. Das

tigen wollte, erscheint um so bedenklicher, als die Bestimmung eine Abweichung von einem allgemeinen Rechtsgrundsatze, eine Abänderung rechtskräftig gewor- dener Erkenntnisse gestattet. 3Ö) Aus dem Urtheil eines ausländischen Gerichts findet die Zwangsvoll- streckung nur statt, wenn ihre Zulässigkeit durch ein Vollstreckungsurtheil aus- gesprochen worden ist. — Nur soweit für unsere Frage von Belang. —

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geht ganz klar aus dem § 661 C.P.O.* 1 2 3 4 5^ hervor, der die Fälle, in denen ein Vollstreckungsurtheil nicht zu erlassen ist, weil eine An- erkennung des ausländischen Urtheils nicht stattfinden soll, unter 5 Nummern aufzählt. Im Gegentheil würde, wollte man den § 661 C.P.O. analog auf unseren Fall anwenden, derselbe für unsere Ansicht sprechen, daß wenn nicht einer der unter 1—5 gedachten Fälle vorliegt, das aus- ländische Trennungsurtheil anzuerkennen und auf Grund desselben ein Scheidungsurtheil zu geben fet.38) Schließlich verdient noch die sonst sehr wohlwollende Kritik Rassow's3^) der Stölzel'schen Broschüre eine Erwähnung. Rassow stützt seine entgegengesetzte Ansicht hauptsächlich darauf, daß eine der- artige Analogiebildung, wie Stölzel sie will, nur dann zulässig wäre, wenn der Gesetzgeber direkt ausgesprochen hätte, daß er allen seiner Rechtssphäre unterworfenen Personell die Möglichkeit der Wiederver- heirathung eröffnen wolle, nicht aber wenn dies nur aus den In- tentionen des Gesetzes gefolgert würde. Ferner ist er der Meinung, daß eine materielle Nachprüfung des ausländischen Trennungsurtheils für den inländischen Richter mit zu großen Schwierigkeiten verbunden

87) Das Vollstreckungsurtheil ist ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen. Dasselbe ist nicht zu erlassen: 1. wenn das Urtheil des ausländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Rechte die Rechtskraft noch nicht erlangt hat; 2. wenn durch die Vollstreckung eine Handlung erzwungen werden wird, welche nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvoll- streckung urtheilenden deutschen Richters nicht erzwungen werden darf; 3. wenn nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvoll- streckung urtheilenden deutschen Richters die Gerichte desjenigen Staates nicht zuständig waren, welchem das ausländische Gericht angehört; 4. wenn der verurtheilte Schuldner ein Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichts in Per- son noch durch Gewährung der Rechtshülfe im deutschen Reiche zugestellt ist; 5. wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. 38) Vergl. hierüber von Bar a. a. O. S. 179ff. 8 49 „Unterschied von res judicata und Zwangsvollstreckung". 39) A. a. O. S. 145 f.

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sein würde. Beide Gründe wollen uns, wenigstens soweit wir die Ansicht Stölzel's theilen, als nicht stichhaltig erscheinen. Im Gegensatz zu den eben behandelten Meinungen auf dem Stand- punkt, der auch von uns vertreten wird, befindet sich das Reichsgericht und von Bar. Letzterer, der die Ansicht Stölzel's auch hinsichtlich der nach Inkrafttreten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten zu theilen scheint,40) spricht sich a. a. O. sowohl im allgemeinen hinsichtlich der Anerkennung der re8 judicata als auch im speziellen bezüglich unseres Falles aus. An der letztgedachten Stelle heißt es auf Seite 80: „Ebenso ist aber die Fähigkeit zur Wiederverheirathung anzuerkennen, wenn sie auch nur durch ein später erworbenes Personalstatut ertheilt wird. (Der erste Satz) folgt., der zweite daraus, daß Ehehindernisse, denn um ein solches handelt es sich, nach dem aktuellen Personalstatut, zu beurtheilen sind. Deshalb muß man eingewanderten (naturalisirten) Personen, wenn nach dem Gesetze ihres neuen Vaterlandes wirkliche Ehescheidung stattfindet, während sie nach dem Ge- setze des früheren Vaterlandes nur für immer getrennt worden sind, auch die Befugniß gewähren, diese Trennung in eine wirkliche Scheidung, welche Wiederverheirathung ermöglicht, durch den Ausspruch eines Gerichtshofes verwandeln zu lassen." Im allgemeinen spricht von Bar dem ausländischen Urtheil die Anerkennung zu, weil dadurch eine lex specialis für den inländischen Richter gegeben sei.4') Die Ansicht des Reichsgerichts ist zwar nirgends direkt aus- gesprochen, geht aber aus den zum Theil schon eitirten Entscheidungen über die Fragen „Inwieweit ist die Vorschrift in § 77 Abs. 1 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 bei Ehestreitigkeiten von Aus- ländern anzuwenden" und „Können Ehegatten, welchen das zuständige österr. Gericht gemäß des § 1031 des österr. Allgem. B. G.B. die be- 40) von Bar a. a. O. S. 80 in der Anm. 10: „Das d. R.G. vom 6. Februar 1875 § 77 Abs. 2 gewährt diese Befugniß ausdrücklich allen denjenigen, welche vor der Wirksamkeit dieses Gesetzes beständig von Tisch und Bett getrennt sind. Sinngemäß muß dieser zunächst von der sogenannten zeitlichen Kollision der Gesetze geltende Rechtssatz auch auf die örtliche übertragen werden." 41) von Bar a. a. O. S. 180.

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ständige Trennung von Tisch und Bett auf beiderseitiges Verlangen gestattet hat, auf Grund dieser Gestattung bei deutschen Gerichten die Auflösung 1>es Bandes der Ehe beantragen", unzweideutig hervor. Hinsichtlich der letzten Frage heißt es in der R.G.E. in Civilsachen Bd. IX Nr. 20: „Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Vor- schrift im § 77 Abs. 2 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1876 auf Ehetrennungen der vorliegenden Art keine Anwendung finde, verstößt nicht gegen das Gesetz. Nach der angezogenen Vorschrift soll für den Fall, daß vor Inkrafttreten des Ge- setzes die beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt war und die getrennten Ehegatten sich nicht wieder vereinigt haben, jedem derselben das Recht zustehen, auf Grund des ergangenen Urtheils die Auflösung des Bandes der Ehe im ordentlichen Prozeßverfahren zu beantragen. Ein solcher Sachverhalt bildet nicht den Grund des Klagegesuchs. Nach der Behauptung des Klägers sind er und seine Ehefrau zwar für immer von Tisch und Bett getrennt worden, aber nicht durch richterliches Erkenntniß, sondern gemäß § 103 f österr. Allgem. B. G.B. durch Vertrag im Wege der freien Ver- einbarung .das Gesetz erfordert ein Trennungsurtheil, somit einen förmlichen Richtersprnch, welcher nur in streitigen Rechtssachen ertheilt wird.daß aber bei übereinkünft- licher Trennung jeder Ehegatte ebenfalls das Recht habe, eine Abänderung des vertragsweise geordneten Rechtszustandes wider Willen des anderen Theils im Rechtswege zu erzwingen, bestimmt das Gesetz nicht, und eine solche mit allgemeinen Sätzen unvereinbare Bestimmung müßte unzweideutig gegeben sein, wenn sie gelten sollte." Gestützt auf diese Autoritäten und mit Rücksicht darauf, daß die gegen unsere Auffassung gemachten Einwendungen kaum als stichhaltig bezeichnet werden dürften, können wir die Antwort auf unsere Frage kurz dahin formuliren: Das ausländische Trennungsurtheil ist anzuerkennen und auf Grund dessen ein Scheidungsurtheil zu geben, wenn das ausländische Urtheil vor Inkrafttreten des Gesetzes ergangen

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ist und seiner Anerkennung nicht irgend welche auf den all- gemeinen Sätzen des internationalen Privatrechts beruhende Hindernisse im Wege stehen. In allen anderen Fällen, namentlich wenn das Urtheil nach ^ , Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist, oder wenn nur ein Trennungs- , , vergleich vorliegt, haben die getrennten Ehegatten von neuem einen Scheidungsprozeß einzuleiten. Eine exceptio rei judicatae seü traus- ^ y actae kann hier nach übetwiegender Mehrheit der Ansichten42) nicht ; entgegengehalten werden, weil das ausländische Urtheil einen Zustand / /-■' ! konstruirt hat, der unseren sittlichen Anschauungen nicht entspricht, und J’"** der deshalb von unserer Rechtsordnung nicht anerkannt wird. * Aus den so gewonnenen Resultaten folgt also, daß lediglich nach den Bestimmungen des § 77 jedem vor oder nach Inkrafttreten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten, falls keine Wiedervereinigung stattgefunden hat, die Möglichkeit gegeben ist, sich von neuem zu verheirathen, mag er nun auf Grund des alten Trennungsurtheils ein Scheidungsurtheil beantragen oder genöthigt sein, ganz von neuem einen Scheidungs- prozeß einzuleiten. Damit wäre der erste Punkt unserer Darstellung des Rechtes der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten nach dem § 77 des Reichs- ehegesetzes erledigt. Im zweiten Theil unseres Abschnitts haben wir nun die Aufgabe, zu zeigen, daß die in obiger theoretischer Betrachtung gefällten Entscheidungen sich beim Stande unserer Prozeßordnung nicht immer in der Praxis realisiren lassen. Zu diesem Behufe wollen wir zunächst den bereits oben eitirten § 568 C.P.O.^'Z einer näheren Erörterung unterziehen. Derselbe zerfällt in zwei Absätze, von denen der erste den allgemeinen Gerichts- stand des Ehemannes als den ausschließlichen Gerichtsstand in Ehe-

42) Anderer Meinung sind nur Hinschius a. a. O. S. 216 und von Sicherer a. a. O. S. 616. Sie befinden sich hier aber so im Gegensatz zu : den Intentionen des Gesetzgebers und den allgemeinen Sätzen des internatio- nalen Privatrechts, daß ihre Ansichten wohl kaum in weiteren Kreisen Geltung l gewinnen werden. V 4s) Siehe Anm. 6.

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sachen bezeichnet und der zweite für den speziellen Fall, daß der Ehe- mann seine Frau als Deutscher verlassen und seinen Wohnsitz nur im Auslande hat, der verlassenen Ehefrau im Landgerichte des letzten Wohnsitzes des Ehemanns ein Forum für ihre Klage giebt. Diese Bestimmungen lassen auf den ersten Blick erkennen, daß die beständig von Tisch und Bett getrennte Ehefrau wesentlich schlechter gestellt ist als der Ehemann in gleicher Lage. Während die letzteren immer im Stande sind, für ihre Klage ein zuständiges Gericht zu finden, ist dies den Frauen nur in beschränktem Maße möglich. Die eine im Abs. 2 § 568 C.P.O. gegebene Ausnahme, wo ein in gewisser Weise von dem Ehemann unabhängiges Forum für die Ehefrau statuirt wird, ist noch so verklausulirt, daß nur sehr selten derartige Fälle Vorkommen werden. Zur vollen Klarheit über den obigen Paragraphen und dessen praktische Anwendung auf unsere Frage werden wir am besten kommen, wenn wir alle nach seinen Bestimmungen denkbar verschiedenen Fälle aufzählen und jeden einzelnen nach der Richtung unserer Frage hin entscheiden. Demgemäß lassen sich sechs verschiedene Fälle aufstellen: I. Wie ist der Inländer oder Ausländer zu behandeln, der durch ausländisches Urtheil vor Inkrafttreten des Gesetzes beständig von Tisch und Bett getrennt worden ist? Er hat im ordentlichen Prozeßverfahren bei dem in- ländischen Richter zu beantragen, auf Grund des ausländischen Trennungsurtheils die Auflösung des Bandes der Ehe aus- zusprechen. Der inländische Richter wird dem Anträge statt- geben, wenn er, wie oben näher ausgeführt, gehalten ist, das ausländische Urtheil zu respektiren. Treffen diese Voraus- setzungen nicht ein, so hat der Richter den Antrag abzuweisen und dem Antragsteller die Erhebung einer neuen Scheidungs- klage anheimzugeben. II. Wie steht es mit der Inländerin unter gleichen Bedingungen? Im allgemeinen ist die Inländerin als gleichstehend mit den unter I behandelten Personen zu betrachten. Nur aus- nahmsweise wird sie kein Forum für ihren Antrag haben, wenn der von ihr getrennte Ehemann niemals im deutschen Reiche einen Wohnsitz gehabt hat und daher hier überhaupt

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keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Der letztere Fall ist auf zwei Arten denkbar. 1. Der Ehemann der getrennten Inländerin ist gleich- falls Inländer, hat aber trotzdem im deutschen Reiche refp. in einem deutschen Bundesstaate niemals einen Wohn- sitz gehabt und hält sich auch nur im Auslande auf. Das ist an sich nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staats- angehörigkeit vom 1. Juni 1870 sehr wohl möglich, denn nach §§ 3 und 21 dieses Gesetzes") bleibt der im'Aus- lande geborene Sohn eines Reichsangehörigen, der sich in die Matrikel eines Reichskonsulats hat eintragen lassen, Inländer, auch wenn er nach erlangter Großjährigkeit im Jnlande niemals einen Wohnsitz gehabt hat, es sei denn, daß der § 13**) desselben Gesetzes auf ihn Anwendung fände. *b) 2. Der Ehemann der getrennten Inländerin ist Aus- länder, d. h. die Ehefrau hat sich nach der beständigen Trennung von Tisch und Bett in einem deutschen Bundes- staate naturalisiren lassen. Der letztere Fall lag vor bei der oben genannten Fürstin Bauffremont.*^) ") 8 3. Durch die Geburt, auch wenn diese im Auslande erfolgt, erwerben eheliche Kinder eines Deutschen die Staatsangehörigkeit des Vaters, uneheliche Kinder einer Deutschen die Staatsangehörigkeit der Mutter. 8 21. Deutsche, welche das Reichsgebiet verlassen, und sich zehn Jahre lang ununterbrochen im Auslande aufhalten, verlieren dadurch ihre Staats- angehörigkeit. Die vorbezeichnete Frist.wird unterbrochen durch die Eintragung in die Matrikel eines Reichskonsulats. 45) 8 13. Die Staatsangehörigkeit geht nur verloren: 1. durch Entlassung auf Antrag; 2. durch Ausspruch der Behörde; 3. durch zehnjährigen Aufenthalt im Auslande (8 21). 46) Die Frage hinsichtlich des Erwerbes der fremden Staatsangehörigkeit seitens des im Auslande geborenen Inländers ist für unsere Betrachtung ohne Belang. Vergl. darüber Calm, das Reichsgesetz über Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870, Berlin und Leipzig 1889 S. 19 ff. 47) Ueber die zu Grunde liegenden Thatsachen siehe Seite 337f. Eine ein- gehende Erörterung der sich daranschließenden Rechtsfragen, namentlich, ob die

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III. Wie ist die Ausländerin pari eonäieions gestellt? Die Ausländerin hat dieselbe Stellung wie die In- länderin. Ein Forum für Umwandlung ihres Trennungs- urtheils hat sie aber nur in dem seltenen Falle, daß der von ihr getrennte Ehegatte in Deutschland belangbar ist. Diese Möglichkeit ist gegeben, wenn derselbe in Deutschland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, oder wenn der Abs. 2 § 568 C.P.O. für sie zutrifft, daß der getrennte Ehemann sie böslich verlassen hat und zu dieser Zeit Deutscher tttar.48)

in Sachsen-Altenburg erlangte Naturalisation der Fürstin gültig war, würde den Rahmen unserer Arbeit überschreiten. Wir verweisen vielmehr auf die oben- erwähnten Schriften von Holtzendorff's und Bluntschli's, welche beide die Frage bejahen und ferner auf Teichmann, l’etude sur l’affaire de Bauffre- mont, Basel et Paris 1876, der den entgegengesetzten Standpunkt vertritt. Auch von anderen namhaften deutschen und französischen Juristen ist die Frage behan- delt worden; von denen sich die ersteren mehr der Ansicht von Holtzendorff's rc. anschließen, während die letzteren die andere Meinung vertreten. Nach unserer Ansicht ist die erfolgte Naturalisation, sobald dieselbe den Voraussetzungen des § 8 des Gesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staats- angehörigkeit — Dispositionsfähigkeit, unbescholtener Lebenswandel, eigene Woh- nung oder Unterkommen und genügende Subsistenzmittel — entsprechend ertheilt ist, als Akt der souveränen Staatsgewalt unanfechtbar. Ob die zur Aufnahme erforderlichen Voraussetzungen als gegeben anzusehen sind, darüber hat nur der ausnehmende Staat resp. dessen Organe zu entscheiden. Da in dem Falle Bauffremont allen diesen Erfordernissen genügt ist, wird man kaum die Gültig- keit der Naturalisation bezweifeln können. 48) Als Beispiel für den letzteren Fall möge Folgendes dienen: Der Reichs- angehörige A ist mit der Reichsangehörigen B nach den Bestimmungen des Gesetzes betreffend die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande vom 4. Mai 1870 im Auslande eine Ehe eingegangen und hat dann, nachdem er seine Ehefrau B böslich verlassen hatte, seine Entlassung aus der Reichsangehörigkeit erwirkt und sich im Aus- lande naturalisiren lassen. Nach dem Gesetze über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 § 19: „Die Entlassung erstreckt sich, insofern nicht dabei eine Ausnahme gemacht wird, zu- gleich auf die Ehefrau und die noch unter väterlicher Gewalt stehenden minder- jährigen Kinder", hat auch die Ehefrau B der Regel nach ihre deutsche Reichs- angehörigkeit verloren. Sie ist darauf später von ihrem Ehemann A beständig von Tisch und Bett getrennt worden und beabsichtigt nun das Trennungsurtheil in ein Scheidungsurtheil umwandeln zu lassen. Hinsichtlich der in 8 19 gedachten Ausnahme vergleiche Calm a. a. O. S. 146.

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IV. Wie kann der Inländer oder Ausländer zu seinem Rechte, sich von neuem zu verheirathen, kommen, wenn er nach Inkrafttreten des Gesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennt worden ist? Beide sind genöthigt, von neuem einen Scheidungsprozeß einzuleiten. V. Wie ist das Recht der Wiederverheirathung realisirbar für die Inländerin unter den sub IV bezeichnten Bedingungen? Hinsichtlich des Forums steht sie der Inländerin sub II gleich. Sie ist jedoch stets genöthigt, eine Scheidungsklage anzustrengen. VI. Dieselbe Frage bezüglich der Ausländerin? Sie hat für ihre Scheidungsklage ein kompetentes Gericht unter den 8ud III aufgeführten Bedingungen. Ziehen wir nun das Fazit dieser einzelnen Betrachtungen, so er- giebt sich daraus, 1. daß es in den sub II, III, V und VI bezeichnten Fällen der durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehefrau nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist, sich wieder zu verheirathen und 2. daß also beim Stande unserer Prozeßordnung.die materiell rechtlichen Bestimmungen des § 77 des Reichsehegesetzes nicht immer zur Verwirklichung kommen können. IV. Der Standpunkt des Bürgerlichen Gesetzbuches. Nachdem wir so das Recht der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Btt getrennten Ehe- gatten nach dem § 77 des Reichsehegesetzes behandelt und dann ge- sehen haben, wie und unter welchen Umständen sich dieses Recht beim Stande unserer Prozeßordnung verwirklichen läßt, wollen wir nun weiter untersuchen, inwieweit in diesen Fragen durch das Bürgerliche Gesetzbuch Wandel geschaffen wird. Das Eherecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das Produkt eines jahrzehntelangen fortgesetzten Kampfes zwischen Staat und Kirche um den maßgebenden Einfluß auf diesem Gebiete.

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Während aber der Entwurf I und II eines Bürgerlichen Gesetzbuches den Standpunkt des Reichsehegesetzes vertreten, d. h. konfessionellen Einflüssen bei Normirung eherechtlicher Satzungen jede Berechtigung absprechen, 49) ist dies im Bürgerlichen Gesetz- buche, wie es aus den Berathungen des Reichstages hervor- gegangen ist, nur scheinbar der Fall. In Wirklichkeit hat man den Forderungen der katholischen Kirche hinsichtlich der Wiedereinführung der beständigen Trennung von Tisch und Bett die weitgehendsten Kon- zessionen gemacht. Nach § 46 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleibt zwar der § 77 des Reichsehegesetzes ungeschmälert in Kraft. Die Bestimmungen desselben sind aber so gut wie illusorisch geworden, weil in den §§ 1576, 1576, 1586 und 1587 des B.G.B. ein Institut geschaffen ist, welches zwar nicht den Namen beständige Trennung von Tisch und Bett führt, mit demselben aber in allen wesentlichen Punkten identisch ist. Für. unser Thema wird es nun vor allen Dingen darauf ankommen, die Richtigkeit dieser letzten Behauptung zu beweisen und im Anschluß daran zu zeigen, daß für die nach in Kraft treten des Reichsehegesetzes durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Personen, aus welche der § 77 Abs. 2 des gedachten Gesetzes keine, Anwendung findet, in dem § 1576 des B.G.B. ein Ersatz geschaffen: ist,- der ihnen die Möglichkeit giebt, an Stelle' des früher noth- wendigen neuen Scheidungsprozesses einen Antrag auf Umwandlung des alten Trennungsurtheils in ein Scheidungsurtheil zu stellen. Zur Klarlegung des Verhältnisses beider Institute zu einander und der sich daran knüpfenden Fragen wird es sich empfehlen, zunächst die oben citirten Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuches einer näheren Erörterung zu unterziehen. Im § 1575 B. G.B. wird neben die im § 1564 B. G.B.^) statuirte gänzliche Ehescheidung das Institut der Aushebung der ehelichen Ge-

") Siehe Anm. 13 und 14. 50) Siehe Anm. 8, 2, 17 und 18. 51) Die Ehe kann aus den in den §§ 1565 bis 1569 bestimmten Gründen geschieden werden. Die Scheidung erfolgt durch Urtheil. Die Auflösung der Ehe tritt mit der Rechtskraft des Urtheils ein.

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meinschaft gesetzt und zwar mit der Maßgabe, daß sowohl dem Kläger wie dem Beklagten die Wahl zwischen beiden Instituten vollkommen freigestellt ist. § 1576 B. G.B. giebt dann den Ehegatten, zwischen denen nach ihrer Wahl an Stelle der Ehescheidung die eheliche Gemeinschaft durch Urtheil aufgehoben ist, die Möglichkeit, wenn einem oder dem anderen Theile dieser Zustand später unbequem geworden ist, und eine Wieder- vereinigung der Ehegatten nicht stattgefunden hat, die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft in eine gänzliche Ehescheidung umwandeln zu lassen. Der Paragraph bestimmt dann ferner im Abs. 2, daß in der Frage der Schuld des einen oder anderen Ehegatten durch das neue Scheidungsurtheil nichts verändert wird. § 1586 B. G.B. legt dann im allgemeinen der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft die Wirkungen der Ehescheidung bei. Nur ist es den auf diese Weise getrennten Ehegatten nicht gestattet, eine neue Ehe einzugehen. Im § 1587 .B. G.B. wird dann schließlich das Verhältniß zwischen Ehegatten, die sich nach ausgesprochener Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft wieder vereinigt haben, normirt. Aus diesen Bestimmungen geht also hervor, daß das unter dem Namen „Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft" im Bürgerlichen Gesetz- buche eingeführte Trennungsinstitut sowohl seinem Zweck wie seinen Wirkungen nach mit der beständigen Trennung von Tisch und Bett übereinstimmt.- Beide Institute beabsichtigen im Gegensatz zu der zeit- weiligen Trennung von Tisch und Bett einen dauernden Trennungs- zustand herzustellen, durch den zwar alle das Vermögen und die ehe- liche Gemeinschaft betreffenden Beziehungen gelöst werden, der aber Pas Band der Ehe bestehen läßt und somit den getrennten Ehegatten die Möglichkeit der Wiedervereinigung offen hält, ihnen aber die Ein- gehung einer neuen Ehe unmöglich macht. Der Unterschied zwischen beiden Instituten liegt nur darin, daß die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft jeder Zeit in eine gänzliche Ehescheidung umgewandelt werden kann, während die beständige Trennung von Tisch und Bett, wenigstens in ihrer ursprünglichen Form eine derartige Veränderung nicht zuläßt." Dieser Unterschied ist aber nicht bedeutungsvoll, weil die beständige Trennung von Tisch und Bett in dieser ursprünglichen Gestalt, wie wir oben gesehen haben, in den meisten modernen Gesetz-

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gebungen und so auch im Reichsehegesetze beseitigt worden ist und sich meist nur in der Art und Weise der jetzt eingeführten Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft erhalten hat?H Sehr treffend wird das Ver- hältniß beider Institute zu einander auch in den Berichten über die Kommissionsberathungen des Reichstages bezüglich dieser Frage charakterisirt. Wir lassen daher dieselben, soweit sie hier interessiren, dem Wortlaute nach folgen: „Hinter § 1557 wurde die Diskussion eröffnet über die Anträge, welche bezwecken, neben der Scheidung die dauernde Trennung von Tisch und Bett einzuführen. (Es folgen nun die Anträge, die sich dem Wortlaute nach im wesentlichen mit den §§ 1575, 1576, 1586 und 1587 B. G.B. decken, worauf es dann weiter heißt:) Der Herr Staatssekretär des Reichs- justizamts erklärte unter anderem, es handele sich -in Wahrheit um konfessionelle Bestimmungen, welche nur in die Form von allgemeinen Bestimmungen gekleidet worden seien, um die Auf- nahme in das Bürgerliche Gesetzbuch zu erleichtern.... In der Spezialdiskussion zu § 1557 a wurde seitens der An- tragsteller ausgeführt, daß es, wenn beide Ehegatten katholisch seien, für die Katholiken nur zulässig erscheine, die Trennung von Tisch und Bett mit Ausschluß der Scheidung zu gewähren. Da man jedoch wisse, daß die übergroße Mehrheit der Kom- mission von dem Standpunkte ausgehen werde, daß das staat- liche Recht auch bei Katholiken solche Verhältnisse berücksichtigen müsse, wo der eine Theil nicht mehr gesonnen sei, sich an die Vor- schriften seiner Kirche zu binden, so habe man sich gezwungen gesehen, von vornherein diesen Paragraphen so zu gestalten, daß er auch von den Anhängern der erwähnten Anschauung angenommen werden könne, weil damit allein die Möglichkeit gegeben werde, für den Antrag eine Mehrheit zu finden...."

52) Wir verweisen namentlich auf das im französischen Rechte neben die gänzliche Ehescheidung wahlweise gestellte Institut der Separation de corps, welches, im wesentlichen der deutschen Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft entsprechend, wie allgemein anerkannt, bezüglich des § 77 Abs. 2 des Reichs- ehegesetzes der beständigen Trennung von Tisch und Bett gleichgestellt wird. Vergleiche Anm. 10 unter c.

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Diese Berhandlungsberichle zeigen uns unzweideutig, daß die von uns vertretene Ansicht vollkommen den Intentionen des Gesetzgebers entspricht, daß also beide Institute als identisch anzusehen sind, resp. daß das eine nur gegeben ist, um das andere in unserem Rechtsleben verwirklichen zu können. Dieser Ansicht scheint bei weniger eingehender Prüfung der Um- stand zu widersprechen, daß das deutsche Eherecht, wie es aus dem Bürgerlichen Gesetzbuche und den nicht aufgehobenen Bestimmungen des Reichsehegesetzes erhellt, zwischen beiden Instituten unterscheidet; denn in dem in Kraft gebliebenen §77 des letzteren Gesetzes wird dem Richter geboten, nicht mehr auf beständige Trennung von Tisch und Bett zu erkennen, während in dem § 1575 B.G.B. die Auf- hebung der ehelichen Gemeinschaft neu eingeführt wird. Demgegen- über ist aber hervorzuheben, daß der Gesetzgeber lediglich aus politischen Rücksichten vermieden hat, den illusorisch gewordenen §77 R.E.G. aufzuheben und das im § 1575 B.G.B. eingeführte Trennungsinstitut beim rechten Namen zu nennen. Ueberhaupt empfiehlt es sich nicht, auf den Namen ein so großes Gewicht zu legen, da die Bezeichnung für die separatio perpetua gnoack thorum ac mensam des kanonischen Rechts vielfach gewechselt hat, und da wir sowohl, wie oben gezeigt, die Separation äe eorps des französischen Rechts wie die immer- währende Trennung der Civilprozeßordnung unter den Begriff der beständigen Trennung von Tisch und Bett einbegreifen. Also auch dieser etwaige Einwand kann als nicht stichhaltig verworfen werden. Wir können daher die von uns aufgestellte Behauptung als genügend bewiesen erachten und ohne Bedenken die daraus sich ergebenden Fol- gerungen ziehen. Wie wir oben. gezeigt haben, konnte der § 77 Abs. 2 R.E.G. auf solche Ehegatten keine Anwendung finden, die durch ausländisches Urtheil nach in Kraft treten des Gesetzes beständig von Tisch und Bett getrennt worden sind. Sie waren deshalb genöthigt, falls sie sich von , neuem verheirathen oder aus anderen Gründen definitiv geschieden sein : wollten, einen neuen Scheidungsprozeß einzuleiten; jetzt wird ihnen aber nach 1676 B.G.B. ein ähnlicher Weg, wie der vor in Kraft treten des Gesetzes durch § 77 Abs. 2 R.E.G. eröffnet. Denn der ^genannte § 1576 ist seinem Sinn und Geiste gemäß auch auf solche ** Verhältnisse anzuwenden, die im Auslande begründet sind. Ist daher

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ein Ehegatte durch ausländisches Urtheil nach dem 1. Januar 1876 beständig von Tisch und Bett getrennt worden, so kann derselbe, so- bald das Bürgerliche Gesetzbuch in Krast getreten ist, aus Grund des § 1576 beantragen, das Trennungsurtheil in ein Scheidungsurtheil umzuwandeln. / ' Das Recht der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten verschiebt sich daher nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch dahin, daß die im dritten Abschnitt sub IV, V und VI gedachten Personen nun- mehr denen sub I, II und III ausgesührten gleichstehen und zwar die sub IV denen sub I, die sub V denen sub II und die sub VI denen sub III. V. Das Ergebnitz. Als Resultat unserer Arbeit ergiebt sich also folgendes: 1. Das Recht der Wiederverheirathung eines durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten wird normirt durch den § 77 Abs. 2 R.E.G., sobald das ausländische Urtheil vor in Kraft treten des gedachten Ge- setzes ergangen, durch den § 1576 B. G.B., wenn dasselbe nach in Kraft treten obigen Gesetzes gegeben ist. In beiden Paragraphen ist aber der Weg zur Verwirklichung des Rechtes der gleiche, d. h. die so getrennten Ehegatten sind jeder Zeit befugt, beim inländischen Richter zu beantragen, auf Grund des ausländischen Trennungsurtheils, falls keine Wiederver- einigung stattgefunden hat, die gänzliche Ehescheidung aus- zusprechen. Der inländische Richter hat diesem Anträge stattzugeben, wenn nicht der Anerkennung des ausländischen Urtheils irgend welche, auf den allgemeinen Sätzen des inter- nationalen Privatrechts beruhende Hindernisse im Wege stehen. 2. Dieses materielle Recht ist aber beim Staude unserer Prozeß- ordnung nicht realisirbar für solche durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennte Ehefrauen, die für ihren Antrag auf Umwandlung des Trennungsurtheils in ein Scheidungsurtheil kein kompetentes Gericht haben; das ist der Fall

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Alfred Jsensee. Wiederverheirathung.

a) bei der Inländerin, deren Ehemann sich nur im Auslande aufhält und im Deutschen Reiche niemals einen Wohnsitz gehabt hat und b) bei der Ausländerin, deren Ehemann weder einen Wohnsitz im Deutschen Reiche hat, noch sich daselbst aufhält, und für die auch nicht der Abs. 2 des § 568 C.P.O. zutrifft, daß der Ehemann sie böslich verlassen und zu dieser Zeit Deutscher war. 3. Diese aufgedeckten Mängel hinsichtlich des Forums bleiben also auch nach in Kraft treten des Bürgerlichen Gesetzbuches für die durch ausländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehefrauen bestehen. Ob es gerathen sein wird, mit Rücksicht hierauf bei der in Aussicht stehenden Aenderung der Civilprozeßordnung den § 568 entsprechend zu vervollständigen, überlassen wir be- rufenerer Entscheidung.

Einige Fragen aus der Lehre von der "Einziehung" im Reichsurheberrecht Von Dr. Max Friedlaender in München

Einige Fragen aus der Lehre von der „Einziehung" im Neichsurhederrecht. Von Dr. Mar ^rie-laen-er in München. Es giebt in unserer ganzen Reichsgesetzgebung kaum ein zweites Rechtsinstitut, das in seinen Grundgedanken so unklar und in seiner Durchführung so folgewidrig wäre, wie die im St.G.B. und nach seinem Muster geregelte „Einziehung". Gesichtspunkte des Strafrechts, der polizeilichen Prävention und des Civilrechts sind bunt vermengt, so daß sie selbst einander in vielen Fällen wieder verwischen. Wir brauchen nur auf den Stammvater, das Urbild der meisten späteren Bestimmungen, den § 40 des R.St.G.B. hinzuweisen, in dem das richtige Prinzip der Sicherung verfälscht wird durch kriminalrechtliche Reminiszenzen, durch eine ziemlich alterthümliche und höchst naive Auffassung der Strafe/) die freilich dem Gesetzgeber selbst, wie es scheint, weniger zum Bewußtsein gekommen ist, als sie in seinem Werke, dem Gesetze, hervortritt. Ziemlich abseits von den übrigen Gesetzen über die Einziehung, H schon der äußeren Form nach abseits, stehen die Bestimmungen, welche in den Reichsgesetzen betr. das Urheberrecht/) enthalten sind. Hier 0 Man schlägt dem Kinde mit dem Rohrstocke auf die Hand, weil es mit der Hand genascht hat. So nahm man früher dem Verbrecher das Glied, mit dem er gesündigt hatte. Jetzt nimmt man ihm das Werkzeug, mit dem er delinquirt hat. 2) Was die Einziehung im R.St.G.B. und in den dem § 40, 42 desselben nachgebildeten Nebengesetzen betrifft, so kann ich auf die Ausführungen in meiner Schrift „Das objektive Verfahren nach dem Reichsstrafprozeßrechte" Leipzig 1895 verweisen. b) Vor allem Gesetz vom 11. Juni 1870 betr. das Urheberrecht an Schrift- werken rc. (Bei Citirung von §8 ohne Zusatz ist im folgenden stets dies Gesetz gemeint). Die Einziehungsbestimmungen dieses Gesetzes gelten analog auch Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band. 24

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haben wir es mit einem wirklich ausgebildeten, nicht nach der Scha- blone, sondern nach der Praktischen Vernunft geformten, man kann wohl sagen: modernen Rechtsinstitute zu thun. Man konfiszirt nicht mehr das böse Werkzeug, das zu einem Verbrechen mitgeholfen hat oder das verbrecherisch geborene Produkt, gleich als ob sich diesem die Schuld und der schlimme Charakter des Delinquenten mitgetheilt hätten; man will vielmehr nur die Störungen eines Rechts um dieses Rechtes selbst willen beseitigen und den rechtmäßigen Zustand, welcher objektiv verletzt worden ist, wiederherstellen; man geht nicht mehr von der Schuld des Kontravenienten, sondern von den ge- fährdeten und verletzten Interessen selbst aus und macht den Schutz der letzteren nicht durch die Rücksichtnahme auf jene subjektiven Momente illusorisch. Die betreffenden Bestimmungen des Urheberrechts bieten in ihren Einzelheiten wie in ihrer Gesammtheit, d. h. in Hinsicht auf ihre juristische Natur, viel Interessantes, aber auch in beiden Beziehungen nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Zahlreiche Kontroversen knüpfen sich an sie/) während andererseits so manche wichtige Frage bis jetzt noch unbeantwortet geblieben oder richtiger gesagt: gar nicht gestellt worden ist. So kommt es, daß auch die Praxis theils zwischen mehreren Gesetzesauslegungen hin- und herschwankt, theils Bestimmungen, die in den drei Gesetzen äs facto enthalten sind, völlig übersieht. Wir wollen versuchen, im folgenden die wichtigsten Fragen aus der Lehre von der Nachdruckseinziehung im Zusammenhang zu be- antworten, und zwar vor allem die Voraussetzungen der Einziehung, das Problem ihrer rechtlichen Natur und ihres Inhalts, insbesondere mit Rücksicht auf die Befugniß des Verletzten zur Uebernahme der Nachdrucksexemplare und Vorrichtungen, endlich die schwierige Frage der prozessualen Durchführung des Einziehungsanspruchs.

für das Kunstwerkgesetz, sowie für das Photographien- und modifizirt auch für das Mnsterschutzgesetz (Gesetze vom 9., 10., 11. Januar 1876). — Das Gesetz betr. den Schutz von Gebrauchsmustern vom 1. Juni 1891 enthält keine besonderen Einziehungsbestimmungen, so wenig, wie das Patentrecht. Der Marken- und Waarenzeichenschutz ist kein Autorschutz. Vgl. hierüber van Calker, Die Delikte gegen das Urheberrecht, Halle 1894, S. k> ff. 4) Wir werden in dieser Arbeit im allgemeinen nur solche Werke citiren, welche über unsere Materie neue und selbständige Meinungen enthalten.

Einziehung int Urheberrecht.

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Die Voraussetzungen der Einziehung. 1. Nach § 21 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 unterliegen die vorräthigenH Nachdrucksexemplare und die zur widerrechtlichen Verviel- fältigung ausschließlich bestimmten Vorrichtungen — eventuell nur die den Nachdruck enthaltenden Theile des Werkes und die Vorrichtungen zu diesem Theile — der Einziehung, vorausgesetzt, daß sie sich im Eigenthum des Veranstalters, des Druckers, Sortimentsbuchhändlers, gewerbsmäßigen Verbreiters oder desjenigen befinden, welcher den Nachdruck veranlaßt hat. Die Einziehung muß dem Eigenthümer gegenüber rechtskräftig erkannt werden und es ergiebt sich daher, daß eine der oben genannten Personen zur Zeit der Rechtskraft des Urt Heils Eigenthümer sein muß. 2. Eine schuldhafte Handlung ist niemals Voraussetzung der Einziehung, die rechtswidrige Störung allein begründet den Anspruch. Es ist aber nicht richtig, wenn man sagt, daß die Konsiskation schlecht- hin keine subjektiven Voraussetzungen habe/) zum mindesten können leicht Mißverständnisse aus dieser Ausdrucksweise entstehen. Insofern nämlich der Nachdruck als bloße Normübertretung bereits subjektive Voraussetzungen hat, müssen dieselben natürlich auch dann gegeben sein, wenn es sich nur um die Einziehung handelt. Nachdrucksexemplare sind nur solche Exemplare, welche einen Nachdruck, d. h. eine rechts- widrige Vervielfältigung, Nachbildung u. s. w. enthalten, und wir müssen daher in jedem einzelnen Falle prüfen, ob eine rechtswidrige Herstellung stattgefunden hat. Diese Aufgabe wird uns leicht gemacht, da die Urheberrechtsgesetze sämmtlich die Norm hervorheben, deren Schutz sie bezwecken. So heißt es in § 4 des Gesetzes vom 11. Juni 1870: „Jede mechanische Vervielfältigung eines Schriftwerkes, welche ohne Genehmigung des Berechtigten hergestellt wird, heißt Nachdruck und ist verboten". Man kann diesen Thatbestand einen rein objektiven nennen, und nur die Modifikation in Abs. 3, wonach auch ein bloßes Ab- schreiben genügt, wenn es dazu bestimmt ist, den Druck zu vertreten,

b) Auf die Bedeutung des Wortes „vorräthig" im 8 21 werden wir besser unten in anderem Zusammenhang eingehen. b) Vgl. Endemann, Ges. betr. das Urheberrecht an Schriftwerken re-, Berlin 1871, S. 50 sub C, wo sich diese Ausdrucksweise findet. 24*

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enthält ein stark subjektives Moment, indem sie. die Absicht des Handelnden betont. In einem solchen Falle also, wo es sich um „geschriebenen Nachdruck" handelt, muß auch für die Frage der Ein- ziehung das subjektive Moment in Betracht gezogen werden. Sonst kämen wir zu dem wunderbaren Resultate, daß jede Abschrift, jedes Excerpt aus einem noch geschützten Buche, wenn der Berechtigte seine Genehmigung nicht erteilt hat, konsiszirt werden dürfte. Weit praktischer aber wird die hier berührte Frage, wenn wir statt an den Ausnahmefall des § 4 Abs. 3 an die Regelfälle der drei anderen Äutorrechtsgesetze vom 9., 10. u. 11. Januar 1876 denken. Nach diesen Gesetzen schließt nämlich der Begriff der widerrechtlichen Nachbildung die Verbreitungsabsicht in sich ein, 7) und wir müssen deshalb konsequenter Weife das oben dargestellte Prinzip auch hier gelten lassen. Wenn also beispielsweise ein Maler mehrere Kopien eines modernen Bildes herstellt, zu seiner Ausbildung und um sein Atelier damit zu schmücken, jedoch ohne Verbreitungsabsicht, so kann auf Einziehung nicht erkannt werden. Dies leuchtet ein; wie aber, wenn unser Maler nachträglich, durch Geldverlegenheit gezwungen, seine Bilder an einen Kunsthändler verkauft, und dieser sie in seinem Ge- schäfte feilhält? Muß, bezw. darf jetzt dem Anträge auf Einziehung, stattgegeben werden? Es handelt sich bei Entscheidung dieser Frage um die Anwendung des § 25 des Schriftwerkgesetzes auf die Ver- breitung von Kunstwerken, Photographien und Geschmacksmustern. Die Schwierigkeit liegt darin, daß der erwähnte § 25 nur von der Ver- breitung solcher Werke spricht, „welche den Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzes zuwider angefertigt worden sind" und daß nach den drei späteren Gesetzen nicht, wie im Schriftwerkgesetz, schon die bloße (me- chanische) Vervielfältigung, sondern nur die Nachbildung in Verbreitungs- absicht eine gegen das Gesetz verstoßende Herstellung ist. Man könnte hiernach vom Standpunkt einer Buchstabeninterpretation aus in dem obigen Beispiele leicht dazu kommen, die Verbreitung des Bildes nicht einmal für eine rechtswidrige zu erklären und die Möglichkeit von Strafe und Einziehung zu leugnen. Allein eine derartige Annahme dürfte doch zu einer erheblichen und ungerechtfertigten Einschränkung des Autorschutzes führen, sie würde, besonders im Kunsthandel, wo es

7) § 5 des Kunstwerk-, § 3 des Photographien-, 8 5 des Musterschutzges.

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sich meist um Handkopien handelt und daher nicht, wie bei mechanischer Vervielfältigung, eine Präsumption für die ursprüngliche Verbreitungs- absicht des Veranstalters besteht, einfach jedem gewerbsmäßigen Ver- breiter die wirksame Entschuldigung in den Mund legen, daß er sich auf die gute Absicht des Künstlers berufe. Die erwähnte Auslegung scheint nur deshalb auch nicht im Sinne des Gesetzes selbst zu liegen. Wir müssen vielmehr sagen, daß der allgemeine Hinweis auf die Folgen der Autorrechtsverletzung im §16 des Kunstwerkgesetzes rc. eine Ungenauigkeit enthält, die der Gesetzgeber übersehen hat und die wir korrigiren dürfen, indem wir uns darauf stützen, daß es der Wissenschaft überlassen ist, zu entscheiden, was unter „entsprechender Anwendung" zu verstehen sei. Das Recht des Künstlers wird nach Ansicht des Gesetzes durch eine Nachbildung nicht verletzt oder gefährdet, welche einzig und allein Zum eigenen Gebrauche des Nachbildenden geschieht, deshalb liegt eine rechtswidrige Vervielfältigung nicht vor. Wird nun aber nachträglich das ohne Genehmigung des Berechtigten hergestellte Werk dennoch verbreitet, so ist nicht einzusehen, warum hierdurch die Interessen des letzteren weniger gefährdet sein sollten, als durch die Verbreitung einer schon zu diesem Zwecke hergestellten Nachbildung! 8 9) Sowie die fehlende Absicht der Verbreitung durch die wirklich geschehene Verbreitung er- gänzt wird, liegt doch eine rechtswidrige Handlung vor, allerdings keine rechtswidrige Nachbildung im Sinne des Gesetzes, wohl aber eine rechtswidrige Verbreitung, vorausgesetzt, daß sie gewerbemäßig geschieht?) Die Einziehung ist also m. E. sicherlich in diesem Falle zulässig, bezw. geboten; wie es mit der Strafbarkeit und der Ersatz- pflicht steht, wenn Vorsatz hinzutritt, können wir hier nicht erörtern. Man könnte noch die Frage aufwersen, ob denn in einem der- artigen Falle der nachbildende Künstler, der doch nicht einmal objektiv rechtswidrig gehandelt hat, als „Veranstalter des Nachdruckes" im Sinne des § 21 Abs. 3 des Schriftwerkgesetzes von der Einziehung betroffen werden, ich meine, ob ihm sein Eigenthum genommen werden könne. Dies ist prinzipiell zu verneinen. Wenn also z. B. die Kopie 8) Aehnlich wie in unserem Fall sind die Thatbestände der §8 146, 147 St.G.B. Es liegt der entsprechende Gedanke zu Grunde. 9) Entsprechendes muß dann auch z. B. sür den Fall des 8 6, Ziff. 1 des Kunstwerkgesehes gelten.

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dem Künstler gestohlen Und dann von einem Händler verbreitet wurde, so darf dieselbe als Eigenthum des Künstlers nicht eingezogen werden — was auch der Billigkeit vollkommen entspricht. Doch wird in den weitaus meisten Fällen der Künstler freiwillig fein Werk hergeben und dann unterliegt er selbst als Verbreiter — wenn er überhaupt Eigenthümer bleibt — der Einziehung. — Entsprechendes gilt von dem „Ver- anlasser des Nachdrucks" im Sinne des § 21 Abs. 3. 3. Die Einziehung erfolgt nicht nur gegen die Kontravenienten selbst, sondern auch gegen deren Erben (§ 21 Abs. 4). 4. Die Einziehung der Vorrichtungen erfolgt auch im Falle des bloßen Versuchs eines Nachdrucks; doch dürfen wir unter „Versuch" hier nicht den Begriff des § 43 St.G.B. verstehen, sondern wir müssen jeden Anfang der Ausführung des rechtswidrigen Handelns, mag dasselbe nun vorsätzlich, fahrlässig oder schuldlos im strafrechtlichen Sinne sein, darunter subfumiren. Es wäre unbegreiflich, wenn dem Delikt oder gar dem dolosen Delikt hier bezüglich der Einziehung eine Sonderstellung eingeräumt wäre; daß aber der Begriff des Versuches hier ein weiterer ist als gewöhnlich, ergiebt sich schon daraus, daß der ß 22 zu - Anfang den vorsätzlichen und fahrlässigen Nachdruck be- handelt und gleich darauf im zweiten Absätze von dem „Versuch des Nachdrucks" spricht?") Dies Resultat darf uns um so weniger wundern, als auch die strafrechtlichen Grundsätze über Anstiftung im § 20 des Gesetzes durchbrochen sind, wonach selbst fahrlässige Anstiftung zu fahrlässigem Nachdruck strafbar ist. Wann ein Anfang der Ausführung vorliegt, wird sich im all- gemeinen nicht feststellen lassen, sondern nur im einzelnen Falle ent- schieden werden können. Jedenfalls aber muß man sich hüten, diesen Zeitpunkt zu weit hinauszuschieben, und immer bedenken, daß ein voll- endeter Nachdruck^) schon dann vorliegt, wenn auch nur ein Nach- drucksexemplar, d. h. auch eine bloß theilweise Nachbildung12), die zur selbständigen Verbreitung sich eignet, hergestellt ist. Ein unfertiges

10) Vgl. Wächter, Autorrecht (1875) S. 257 Anm. 6. A. M.: Ende- mann a. a- O. S- 54. ") Nachdruck im objektiven Sinne; nach den drei Gesetzen von 1876 muß auch noch die Verbreitungsabsicht gegeben sein, für den Versuch so gut wie für die Vollendung. 12) Arg. § 4 Abs. 2 des Schriftwerkgesetzes.

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Bild kann eine fertige Nachbildung, ein halber Druckbogen einer Schrift kann ein fertiger Nachdruck fein. Daß der Versuch stets erst mit der Herstellung der Exemplare selbst beginne, wird niemand behaupten, dem irgend ein praktisches Beispiel vorschwebt. Bei Handkopien dürfte dies allein zutreffen. Bei jeder mechanischen Vervielfältigung aber spielt naturgemäß die Herstellung der Exemplare selbst nur eine untergeordnete Rolle, die Fertigung der Platten, Formen, Steine rc. ist das Wesentliche, in ihr liegt bereits eine erhebliche Gefährdung des Äutorberechtigten. Dies ist klar, wenn man an das Negativ einer Photographie, an die fertige Platte eines Kupferstiches denkt. Es fragt sich nur, mit welchem Moment diese Gefährdung durch die bloßen Vorrichtungen als beginnend angenommen werden kann. Ich glaube, im allgemeinen dann, wenn dieselben bereits geeignet sind zur Herstellung eines selbständig ver- breitbaren Theils des Werkes, mit anderen Worten: zur Herstellung eines „Nachdruckexemplares". Doch läßt sich, wie gesagt, die Frage nicht allgemein mit Sicherheit entscheiden. Der Einziehung unterliegen nur die zur Vervielfältigung aus- schließlich bestimmten Vorrichtungen, nicht der unvollendete Nachdruck selbst. Der Sinn dieser Beschränkung ergiebt sich klar aus der eben gegebenen Begriffsbestimmung des vollendeten Nachdrucks, indem einfach das Wesen des unvollendeten Exemplars im Sinne des Gesetzes darin besteht, daß es die Rechte des Autors noch in keiner Weise gefährdet. Eine Veranlassung, den Schlußsatz des § 22 ausdehnend zu inter- pretiren, besteht deshalb nicht, und mit Unrecht beruft sich Wächter zurVertheidigungseiner gegentheiligen Ansicht auf die „Natur der Sache." 1S) 5. Für die Rechtswidrigkeit eines Nachdrucks und einer Nach- bildung kommt es nicht darauf an, ob die Handlung im Jnlande oder Auslande, von einem Deutschen oder einem Fremden ausgeführt wurde. Deshalb muß die Einziehung auch dann statthaben, wenn ein Aus-

ls) Wächter, Autorrecht S. 257 Anm. 6 und Urheberrecht (1877) S. 256. Auch die Berufung auf den Wortlaut des 8 22 selbst — weil der- selbe nur Strafe und Schadensersatzleistung ausschließe — ist nicht stickhalllg. Unserer Meinung: Ko ebner, Die Maßregel der Einziehung rc., Berlin 1891 S. 38 Anm. 2, und die dort Citirten. Vgl. auch die Ausführungen Bähr's im Reichstage (Stenograph. Berichte 1870 Band I S. 843).

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länder im Auslande den Nachdruck veranstaltete, obgleich eine Strafe richtiger Ansicht nach in diesem Falle nicht zulässig wäre.") 6. Wurde der Nachdruck oder die unbefugte Nachbildung vor dem Inkrafttreten des betreffenden Reichsgesetzes veranstaltet, so ist eine spätere Einziehung unstatthaft, wenn die zur Zeit der Nachdrucks- handlung geltenden Gesetze dem Autorberechtigten noch keinen der- artigen Anspruch gaben. Bestand auch nach dem früheren Gesetz ein Recht auf Einziehung, aber in anderer Weise als nach dem Reichs- recht, so ist jenes für den Inhalt des Rechtes maßgebend.") Die nach den früheren Gesetzen rechtmäßig hergestellten Exemplare dürfen weiter verbreitet, die rechtmäßig begonnenen Vervielfältigungen vollendet und die bisher erlaubten Vorrichtungen weiter benutzt werden, wenn sie auch nach den geltenden Gesetzen als rechtswidrig anzusehen wären (§ 58 Schriftwerk-, § 18 Kunstwerkges.). Die betr. Vor- richtungen und Exemplare müssen jedoch amtlich mit einem Stempel versehen werden und unterliegen, wenn dies innerhalb der festgesetzten Frist nicht geschah, auf Antrag der Einziehung. Sie werden dann wie rechtswidrig entstandene Exemplare und Nachbildungen behandelt,") sodaß m. E. die Sätze des § 21 entsprechend zur Anwendung kommen müssen, also auch die Beschränkungen, welche dieser § enthält. Denn es wäre unbegreiflich, wenn im Falle der bloßen Nichtstempelung strenger vorgegangen werden müßte, als bei einem eigentlichen Nachdruck. Photographien und Geschmacksmuster, welche vor dem 1. Juli bezw. 1. April 1876 angefertigt sind, genießen im allgemeinen über- haupt keinen Schutz, wenn sie nicht vorher landesgesetzlich geschützt waren. Nur in je einem Falle17) finden auch hier die gegenwärtigen Reichsgesetze Anwendung, allein nicht nach Analogie des Schrift- und Kunstwerkgesetzes, sondern lediglich gemäß den allgemeinen, schon oben erwähnten Prinzipien.")

") Vgl. van Calker a. a. O. S. 278 ff. '5) Vgl. Endemann a. a. O. zu 8 58 sub I B 2 (S. 89); auch zu 8 57 a. E. ") Vgl. die Ausdruckswelse in 8 58 Abs. 6, wonach die Einziehung auf Antrag des „Verletzten" erfolgt. 17) 8 12 Abs. 1 des Photographien-, 8 17 Abs. 2 des Musterschutzges. 18) Vgl. oben Ziff. 6 im Anfang.

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7. Das Recht auf Einziehung ist unverjährbar. Ob es durch den Ablauf der Schutzfrist beeinflußt wird, wollen wir unten in anderem Zusammenhänge erörtern. 8 2. Rechtliche Natur und Inhalt des Einziehungsanspruches. Die erste wissenschaftliche Meinung, welche über die rechtliche Natur der Einziehung des Schriftwerkgesetzes geäußert worden ist, stammt von dem Abgeordneten Bähr, welcher bei der Berathung im Reichstage ausführte, die Maßregel sei keine Strafe, sondern ein „civilrechtlicher Anspruch des Verletzten, ein Präventivanspruch, dahin- gehend, daß die .... Nachdrucksexemplare und Vorrichtungen nicht in den Händen derjenigen bleiben, welche damit Mißbrauch treiben können"."') Das Wesen einer Präventivmaßregel findet Klostermann19) darin, daß dieselbe nicht wirkliche Rechtsverletzungen betreffe, sondern nur die Sicherung gegen künftige Rechtsverletzungen bezwecke. Er selbst nennt dann die Einziehung eine „polizeiliche Präventivmaßregel" in dem eben erwähnten Sinne. Dennoch leitet Klostermann, wenn ich recht sehe, in Wirklichkeit die Einziehung aus der vorhergegangenen rechtswidrigen Störung und aus Grundsätzen des Privatrechts her, wie seine eigenen Worte beweisen mögen. Im „Urheberrechte" 20) heißt es: „Die rechtlichen Folgen der Verletzung des Urheberrechts bestehen theils in der Wiederherstellung des ausschließlichen Rechtes durch Ein- ziehung . . . ." Dann an anderer Stelle21): „Sie (die Einziehung) ist also nicht eine Folge des Delikts, sondern eine unmittelbar aus dem ausschließlichen Rechte des Urhebers fließende Befugniß, welche gegen jeden Besitzer ausgeübt werden kann." Ebenso erklärt Dambach22) die Einziehung zwar ausdrücklich für eine Präventivmaßregel gegen Fortsetzung und Wiederholung des t8a) Ebenso Reichsger., Entsch. in Strafsachen Bd. XXII S. 57. Gierte, Deursches Privatrecht 1895 I S- 817 u. a. 10) Klostermann, Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, Berlin 1876 S. 248 ff. -20) Urheberrecht S. 246. ai) Ebenda S. 247. 22) Dambach, Die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes betr. das Urheberrecht, Berlin 1871, S. 151.

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Nachdrucks, läßt aber dennoch die Konfiskation der innerhalb der Schutzfrist hergestellten Exemplare u. s. w. auch noch nach Ablauf dieser Frist zu, mit der Begründung, daß die „ursprünglich wider- rechtlich hergestellten Exemplare mit dieser Herstellung der Konfiskation verfallen seien".Die Einziehung beruht also hiernach doch auf der Rechtsverletzung, sie entspringt doch aus dem Privatrechte des Autors oder Verlegers und bezweckt nicht lediglich eine Sicherung für die Zukunft, denn von einer solchen kann ja nach Ablauf der Schutzfrist keine Rede mehr sein.. Wir sehen also, daß hier der Gegensatz zwischen polizeilicher Präventivmaßregel und einer dem verletzten Privatrechte entspringenden Befugniß nicht streng durchgeführt worden ist, und es ist charakteristisch, daß Wächter, der die Maßregel des Urheberrechts durchweg civil- rechtlich erklärt, sich dem Ausspruch Klostermann's gegenüber, sie sei eine polizeiliche Präventivmaßregel, durchaus nicht ablehnend verhält; er sieht in jener Auffassung keinen Gegensatz zu der seinigen, er bringt vielmehr beide in Einklang miteinander.2^) Eine strengere Scheidung finden wir bei Köhler, der in seinem „Autorrecht"25) in geistvoller Weise drei Unterarten der Einziehung hervorhebt: 1. Das Recht des Autors u. s. w., im Civilrechtswege Ver- nichtung oder Unbrauchbarmachung zu verlangen. Diese Befugniß sei ein Ausfluß des absoluten Rechts, dessen Inhalt das „noli me tangere“, der Anspruch auf Unterlassen jeder Störung, ist. 2. Das Recht auf Auslieferung der (objektiv) unrechtmäßig ge- zogenen Früchte gegen Zahlung der Herstellungskosten (§ 21 Abs. 5). 3. Die Konfiskation, welche erfolgt „in Vollziehung der straf- rechtlichen oder polizeilichen Staatsfunktion". Sie konkurrirt mit dem Rechte all 1, ist aber dem Rechte Lä 2 subsidiär. Diese Dreitheilung hat manches Befremdende. Daß die Ver- nichtung und Unbrauchbarmachung von der Uebernahme durch den Autorberechtigten begrifflich getrennt werden, liegt ja, wie es scheint, 23) Ebenda S. 202. 2J) Vgl. Wächter, Urheberrecht S. 254 Anm. 2. In seinem „Autor- rechte" hatte Wächter den Klostermann'schen Ausdruck „polizeiliche Präventivmaßregel" mißverstanden und deshalb verworfen. 25) Köhler, Autorrecht, Jena 1880, S. 303 ff.

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nahe: schon Klostermann hat diesen Unterschied gemacht und die Pflicht des Kontravenienten zur Herausgabe an den Autor oder Ver- leger theils durch einen unmittelbaren Eigenthumserwerb an den Gegen- ständen erklärt, theils als eine Privatstrafe bezeichnet im Gegensatz zu der Präventivmaßregel der Vernichtung resp. Unbrauchbarmachung.26) Dagegen muß es auffallen, daß Köhler auch der letzteren einen einheitlichen Charakter nicht zugestehen will; ja, man kann wohl von vornherein sagen, daß diese Ansicht mit dem Gesetz und seinem Willen nicht übereinstimmt. Zunächst sind die materiellrechtlichen Bestimmungen über Vernichtung und Unbrauchbarmachung (§ 21 des Gesetzes) gänzlich einheitlich gefaßt. Die prozessuale Verschiedenheit aber, welche der § 26 Abs. 2 zuläßt, kann doch die Natur der Maßregel in keiner Weise beeinflussen, zumal da es stets völlig im Belieben des Berechtigten steht, ob er den Civil- oder den Strafrechtsweg wählen will. Auch civilrechtliche Ansprüche können im Strafprozesse geltend gemacht und zuerkannt werden,2 Z und ösfentlichrechtliche Ansprüche können Gegen- stand des Civilprozesses fein.28) Auf die Frage der Sonderstellung des Rechts zur Uebernahme der Nachdrucksexemplare, sowie auf die Auffassung Köhler's hin- sichtlich der letzteren (Anspruch auf Fruchtrestitution) werden wir später noch einzugehen haben.

20) Klostermann a. a. O. S. 249—251. Der unmittelbare Eigenthums- übergang wird widerlegt von Köhler, Deutsches Patentrecht S. 448.'— Von einer Privatstrafe kann so wenig die Rede sein, wie von einer kriminellen Strafe — wegen 8 21 Abs. 4 des Gesetzes. 2T) Man denke nur an 8 335 St-G.B., den Anspruch auf die Prozeß- gebühren, auf Erstattung der Prozeßkosten gemäß 8 503 St.P.O. rc. Ueber die Buße vgl- jedoch Kobler, Patentrecht S. 637—668. 2S) Zur Begründung des 8 26 Abs. 2 führte Bähr im Reichstage aus, daß der Inhaber des Autorrechts oft gar nicht in der Lage sei, den Straf- rechtsweg zu beschreiten, z. B. wenn er des Eides dafür bedarf, daß der Nach- drucker nicht berechtigt sei. Auch habe „die strafrechtliche Verfolgung des Nachdrucks oft etwas Gehässiges an sich". Darum müßte dem Verletzten der Civilrechts- weg offen stehen. — Uebrigens ist nach der Auffassung Bähr's — wie nach der unserigen — der Civilprozeß das Näherliegende und Natürliche; die obigen Ausführungen richteten sich an diejenigen Abgeordneten, die von dem strafrechtlichen Prinzip noch nicht lassen wollten.— Vgl. hierzu Loewe, Kommentar zur St.P.O. (7. Aust.) S. 428 zum 1. Abschnitt des 2. Buchs, Ziff. 4 a, wo die civilprozeffuale Einziehung als eine Strafklage im Civilprozeß(l) bezeichnet wird.

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Neuerdings nun hat Otto Ko ebner in einer verdienstvollen . Schrift29) die Einziehung der Nachdrucksgesetze mit der des Straf- gesetzbuchs gemeinsam behandelt und ihr (im Anschluß an Nissen)^) einen einheitlichen Charakter als präventiv-polizeilicher, d. h. verwaltungs- rechtlicher Maßregel zu geben versucht, indem er eine civilrechtliche Erklärung energisch zurückweist. Die Einziehung, so sagt er, ist 1. ein öffentlichrechtlicher Akt, 2. ein Akt, dessen ratio die Sicherung der Zukunft ist, nicht ein Anspruch, der durch das Unrecht des Nachdruckers in der Vergangenheit begründet wird. Es sei uns gestattet, diese beiden Behauptungen des genannten Schriftstellers etwas näher zu betrachten. 1. Im Anfang seiner Darstellung weist Ko ebner nach, daß die Einziehung keine Strafe sei; er bringt zahlreiche Belege für ihren Präventivcharakter, die sowohl in Bezug auf die Maßregel des St.G.B., als auch auf die des Autorrechts zutreffen dürften. Die so gewonnene Einheitlichkeit aber wird nun verhängnißvoll: Da nämlich die Konfiskation des St.G.B., sofern sie überhaupt eine Präventivmaßregel ist -(was auch wir annehmen), nur eine öffentlichrechtliche Präventivmaßregel sein kann, so geht Ko ebner — offenbar im Interesse der Einheit — von vornherein auch an die Nachdruckseinziehnng mit der Bermuthung heran, daß sie öffentlichrechtlicher Natur sein müsse. In Wirklichkeit aber ist die Bermuthung, insbesondere bei jener Nebeneinanderstellung, gerade dagegen. Denn die Konstskation der §§ 40—42 k. ist zwar eine polizeiliche Präventivmaßregel, aber dennoch ein Ausfluß des staatlichen Strafanspruchs, weil sie immer eine strafbare Handlung zur Voraussetzung hat.^) Die Nachdruckseinziehung dagegen besteht lediglich zum Schutze eines Civilrechts, sie ist durch keinerlei öffentlich- rechtlichen Anspruch bedingt, selbst dann nicht, wenn in eonersto der Nachdruck eine strafbare Handlung ist.^2) 2») Vgl. oben Anm. 13 a. E. 30) Nissen, Die Einziehung (in den Straßburger Festgaben für Planck, 1887) will auch die Maßregel lediglich verwaltungsrechtlich erklären; nur der Z 335 St.G.B. soll auf einem civilrechtlichen Anspruch beruhen. 81) Vgl. meine Schrift über das „objektive Verfahren", § 3 im Anfang; über die rechtliche Natur des 8 40 St.G.B. vgl. S. 18 ff. **) Dies muß nach der einheitlichen Fassung der 88 21 ff. des Gesetzes als feststehend angenommen werden. Die strafbare Handlung ist für die Zu- lässigkeit der Einziehung nicht wesentlich, kommt also für die Beurtheilung der rechtlichen Natur der letzteren nicht in Betracht. Es ist interessant, als Gegen-

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Gewichtige Unterschiede bestehen auch sonst zwischen der straf- rechtlichen Konsiskation und der Einziehung im Urheberrechte. Hier muß immer gegen den Eigenthümer prozessirt werden, nur gegen ihn wird mit Rechtskraft entschieden, dort ist das erstere keineswegs der Fall (wie § 42 und alle Einziehungsbestimmungen außer 8 40 St.G.B. beweisen), und die Rechtskraft tritt stets objektiv, d. h. inter omnes ein, wenn auch gemäß § 40 das Eigenthum bestimmter Personen für die Urtheilsfällung vorausgesetzt wird.33) Da greift also der Staat zu und beseitigt die gefährlichen Gegenstände; die Schranken, welche ihm hinsichtlich der betroffenen Personen gesetzt sind, kommen nur in zweiter Linie in Betracht und können sogar überwunden werden. Im Autorrecht aber werden nur bestimmte Personen, die Störer eines Privatrechtes, belangt und nur diese können exequirt werden. Ich denke, daß gerade hierin ein bedeutender Unterschied zwischen polizeilicher Funktion des Staates und privatrechtlichem Sicherungsanspruch zu finden ist. 2. Die weitere Behauptung Koebner's,84) die Einziehung als reine Präventivmaßregel habe lediglich die Tendenz, Unrecht für die Zukunft zu verhüten, und sei streng zu scheiden von einem Anspruch, der durch ein Unrecht in der Vergangenheit begründet, auf Ausgleich dieses Unrechts ginge, muß als einseitig bezeichnet werden. Diese Unterscheidung sieht dem bekannten Schulstreit, ob gestraft werde, quia peccatum est oder ne peccetur, verzweifelt ähnlich. Die erste Voraussetzung der Einziehung ist ein rechtswidriges Handeln; wo dieses fehlt, da giebt es auch keine Sicherung gegen die

satz hierzu die betr- Bestimmungen des bayerischen Gesetzes vom 28. Juni 1865 zu betrachten. Dasselbe unterscheidet die „Konfiskation" der Nachdrucksexemplare, welche nur bei vorsätzlichem Nachdruck neben der Strafe verhängt wird, einer- seits und die Beschlagnahme zum Zwecke der Unbrauchbarmachung oder Auf- bewahrung bis zum Ende der Schutzftist andererseits; letztere wird bei fahr- lässigem und schuldlosem Nachdruck gegen die Exemplare und immer gegen die Nachdrucksvorrichtungen verhängt. Die Konfiskation und die Beschlagnahme, welche infolge der Verurtheilung wegen einer strafbaren Handlung einzutreten haben, find nur vom Strafrichter, alle übrigen Beschlagnahmen nur vom Civilrichter zu verfügen (vgl. Art. 37, Art- 62 des bayerischen Gesetzes). :,a) Das Nähere hierüber ist ausgeführt in meiner Schrift über das „objektive Verfahren" S- 70 ff. a. a. O. S. 57 Anm.

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Zukunft, dies beweisen am besten die Bestimmungen des § 58, welche oben besprochen wurden. Wenn nun die Störung eines Rechts durch den Kontravenienten wieder beseitigt wird, so muß ich dies für einen Ausgleich der rechtswidrigen Handlung erklären, ebenso wie die Strafe ein Ausgleich für die erfolgte Verletzung der staatlich geschützten Interessen und jede andere Deliktsfolge (z. B. die strafrechtliche Ein- ziehung, die nicht selbst Strafe, außer in § 40 St.G.B.) ein Akt der Wiederherstellung der verletzten Rechtsordnung ist. Es ist selbstver- ständlich, daß sich mit diesen Verletzungsfolgen meist präventive Zwecke verbinden, so bei der Strafe und bei der Einziehung; doch schließt dieser Gesichtspunkt den andern so wenig aus, wie jener diesen. Die Einziehungsbefugniß entspringt aus dem absoluten Rechte des Autors und seines Rechtsnachfolgers, jenem Rechte, dessen Inhalt Köhler treffend als ein „noli me tangere“ bezeichnet. Der Anspruch geht auf Unterlassung der erfolgten Störung und man darf ihn nicht mit Unrecht eine autorrechtliche aetio negatoria nennen. Aus dieser Auffassung ergiebt sich übrigens m. E. keineswegs die Konsequenz, daß auch nach Ablauf der Schutzfrist die Einziehung der innerhalb der Frist hergestellten Exemplare rc. noch stattfinden könne. Ist nämlich die Störung beseitigt, so erlischt auch der Anspruch auf Beseitigung derselben, und es muß einerlei sein, ob das Aufhören der Störung durch eine ausgleichende Handlung des Kontravenienten oder durch das Erlöschen des absoluten Rechts auf der anderen Seite bewirkt wird. So sagt Köhler^) auf Seite 423 des „Patentrechts": „Dieser Anspruch" (das noli me tangere) „setzt aber auch präsente Berechtigung voraus; er erlischt mit der Berechtigung .. . ."

Der fünfte Absatz des § 21 bestimmt folgendes: „Es steht dem Berechtigten frei, die Nachdrucksexemplare und Vorrichtungen ganz oder theilweise gegen die Herstellungskosten zu übernehmen, sofern nicht die Rechte eines Dritten dadurch gefährdet oder verletzt werden." 35) Wenn Köhler trotzdem zu einem anderen Resultate gelangt, wie wir (Patentrecht S. 584), so liegt dies wohl an der verschiedenen Auffassung des Instituts der Einziehung. Aus dem Wortlaut des 8 36 des Schriftwerk- ges. läßt sich m. E. eine strikte Entscheidung nicht ableiten, man kann diesen 8, ohne den Worten Gewalt anzuthun, im Sinne beider Parteien auslegen. Vgl. -einerseits Ko ebner a. a. O. S. 58, andererseits Köhler, Patentrecht S. 584.

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Wir haben im Vorhergehenden bereits Gelegenheit gehabt, auf verschiedene Ansichten über die Bedeutung dieser Befugniß hinzuweisen. Die erwähnten Meinungen sind keineswegs die einzigen, welche hierüber geäußert worden sind. Ko ebner36) spricht von einer obligatio ex lege, die erst sekundär auf Grund des verwaltungsrechtlichen Aktes der Prävention zu Stande komme, während nach Köhler^) der Autor u. s. w. ein „Recht auf die ... tructus percepti, unter Erstattung der Jmpensen, sowohl gegen den bona fide als den mala fide Kon- travenienten" haben soll. Hier ist nun zu bemerken, daß man als Früchte des Jmmaterial- gutes nur die Nachdrucks exemplare auffassen könnte, in keinem Falle aber die bloßen Vorrichtungen, auch die nicht, welche der betreffenden Vervielfältigung ausschließlich dienen sollen. Für die Uebernahme der letzteren fehlt es also an einer eigentlichen Erklärung und doch glaube ich, daß Köhler selbst den Unterschied nicht übersehen hat. Denn er sagt — in anderem Zusammenhang — auf Seite 445 des Patent- rechts : „Diese Sicherung durch Entziehung der Instrumenta seeleris ist begrifflich verschieden von der Restitution der Früchte des unerlaubten Gewerbebetriebes, daher nicht nur die Fabrikationsprodukte, sondern auch die Fabrikationsmittel in dieser Weise unschädlich gemacht werden können, vgl. § 21 Urheberrechtsgesetz." Dann wäre also die Befugniß zur Uebernahme der Vorrichtungen nochmals ein anderes civilistisches Recht38) und wir hätten gar eine vierte Kategorie von „rechtlichen Naturen" im § 21. Ich halte diese Unterscheidung für sehr bedenklich, aber so wenig ich direkt ihre Unrichtigkeit darthun kann (der Satz: lege non distinguente etc. dürfte sich bei Fragen juristischer Natur kaum bewähren), so sicher scheint es mir andererseits, daß die ganze Gesetzesstelle (§ 21 Abs. 5) von Köhler und mit ihm von anderen zu frei ausgelegt wird. Schon die Ausdrucksweise des Gesetzes: „es steht dem Beschädigten39) *6) a. a. O. S. 26. 37) Patentrecht S. 449. *8) Eine nicht näher zu begründende obligatio ex lege? 39) Gemeint ist der Berechtigte. Denn eine Schädigung braucht ja gar nicht vorzuliegen. Dieser Redaktionsfehler ist veranlaßt durch den ursprüng- lichen Inhalt der Stelle im Entwürfe, wonach die Konfiskate nur auf die Entschädigung übernommen werden durften.

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frei, die Nachdrucksexemplare rc. zu übernehmen" deutet meiner Ansicht nach darauf hin, daß wir es mit einem Forderungsrecht gegen den Nachdrucker in dem letzten Absatz des § nicht zu thun haben. Zunächst dürfte der Ausdruck „übernehmen" nur da passen, wo eine Art von Gleichberechtigung zwischen den beiden Theilen besteht, besonders aber in den Fällen, in denen ein Theil in die Rechte oder Pflichten des anderen Theils gegen einen Dritten eintritt: man übernimmt Forderungen, Schulden, Hypotheken u. s. w. Dagegen halte ich es für sprachwidrig, zu sagen, daß ich von dem Diebe die mir gestohlene Uhr „übernehme", während ich sehr wohl von ihm die Uhr übernehmen kann, die er einem Tritten gestohlen hat. Aber auch hier werde ich den Ausdruck meist nur dann anwenden, wenn ich die Sache im Hinblick auf ihre Eigenschaft als ro8 furtiva, im Hinblick auf ihre Gefährlichkeit, d. h. im Hinblick auf jenen bestohlenen Dritten oder andere Personen an mich genommen habe. Ferner bedeutet das „Freistehen" eine Vergünstigung, eine Ab- weichung von dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, d. h. von der regel- mäßigen Vollzugsart der Einziehung (der Unbrauchbarmachung und Vernichtung), nicht aber von der Einziehung selbst. Diese umfaßt den ganzen § und bildet auch eine Voraussetzung jener Uebernahme durch den Berechtigten; Arg.: § 22 Schlußsatz, § 25 Abs. 2, § 26, welche sämmtlich unter dem Begriff „Einziehung" auch die aus Abs. 5 entspringende Befugniß verstanden wissen wollen. Mit anderen Worten: unsere Gesetzesstelle muß dem zweiten Satze des ersten Absatzes in § 21 koordinirt werden, nicht aber dessen erstem Satze. Sie enthält nicht ein Recht gegen den Beklagten aus Leistung, das dem Rechte auf Einziehung gleichstände, sondern einen Vollstreckungsmodus neben der Vernichtung und Unbrauchbarmachung, ein Exekutionsprivileg gegenüber dem Staate/") 40) Köhler lobt die Bestimmung des Absatz 5 vom Standpunkt der Fruchtrestitution aus (Patentrecht S. 450), während Klostermann es als eine „auffallende Regelwidrigkeit" bezeichnet, daß die „Privatstrafe" auch gegen einen Schuldlosen verhängt werden könne. Diese Regelwidrigkeit dürfte allerdings so auffallend sein, daß es besser ist, eine Privatstrafe in der Maßregel nicht zu sehen. — Wir glauben, daß die Begründung und damit die Rechtfertigung des fünften Absatzes nicht in juristischen Begriffen, sondern einfach in der wirth- schaftlichen Sparsamkeit zu suchen ist: die Unschädlichmachung der Konfiskate kann- statt durch die Vernichtung rc. auch durch jene Uebernahme erfolgen, zumal

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Die Auffassung ist übrigens in früheren deutschen Nachdrucks- gesetzen ganz unzweideutig zum Ausdruck gekommen^ *), ein Umstand, der immerhin unsere Ansicht bestätigen dürfte und in jedem Falle von vornherein den Verdacht beseitigen mag, als sei es uns nur um eine eigensinnige Buchstabeninterpretation zu thun, die dem wahren Sinne des Gesetzes fremd wäre. Wir wollen nun, um die hier präzisierte Unterscheidung deutlich zu machen und unsere Ansicht näher zu begründen, versuchen, eine praktische Frage vom Standpunkte der beiden Auffassungen aus zu beantworten: Ich setze den Fall, durch eine offenbare Fahrlässigkeit des Nach- druckers seien die Exemplare und Vorrichtungen, etwa bei einem Brande, zu Grunde gegangen und es erhebt sich die Frage, was juristisch daraus zu folgern sei. I. Nach unserer Auffassung muß man sagen: Durch den Unter- gang der Gegenstände ist jeder Anspruch bezüglich derselben erloschen, und zwar durch Erfüllung der Obligation. Denn der Anspruch war lediglich auf Unschädlichmachung der Gegenstände gerichtet. Das Gesetz sagt ausdrücklich: die vorrüthigen Nachdrucksexemplare rc. seien ein- zuziehen und zu vernichten; es erklärt also mit deutlichen Worten, daß ihm an der Erhaltung der Gegenstände bis zur erfolgenden Ein- ziehung nichts gelegen sei, daß deren vorzeitige Vernichtung eine theil- weise Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands durch den Kontra- venienten selbst, nicht aber eine rechtswidrige Handlung bedeute. Es könnte nur fraglich sein, auf welchen Zeitpunkt man das Wort „vor- räthig" zu beziehen habe, auf den der Rechtskraft des Urtheils oder aus die Zeit der Vollstreckung. Ich halte das letztere für wahrschein- da die Klausel zum Schutze der Rechte eines Dritten besteht. Warum sollte man also Werke vernichten, die erhalten werden können, ohne fernerhin noch Schaden zu bringen? 41) Vgl. Oösterreichisches Patent v. t0. Oktober 1846 8 29: „Die in Beschlag genommenen Exemplare rc. unterliegen, wenn sie nicht von dem Beschädigten ... übernommen werden, der Vertilgung ..." Entsprechend wird die Uebernahme der konfiszirten Exemplare gestattet im bayer. Gesetze vom 45. April 1840, im braunschweigischen Gesetze vom 10. Februar 1842 u. a. (Vgl. die Citate bei Friedländer, Der einheimische und ausländische Rechts- schutz gegen Nachdruck rc., Leipzig 1857, S. 129 Anm. 2, S. 132 Anm. 1, S. 162 Anm. 2, S. 120 Anm. 1.) Archiv für bürgerliches Recht. XII. Band.

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licher: denn aus der Beschränkung der Einziehung auf die „vorräthigen" Exemplare und Vorrichtungen ergiebt sich, daß die Alternativität der Leistungen dem Schuldverhältniß zwischen Autorberechtigtem und Kontravenienten wesentlich ist, und es wäre nicht einzusehen, warum durch das Urtheil eine Veränderung eintreten sollte.41“) Aus dem bisher Gesagten ergiebt sich bereits klar genug die Konsequenz, daß nach unserer Auffassung von einem Eigeuthums- übergang der Konsiskate an den Staat mit der Rechtskraft des Urtheils nicht wohl die Rede sein kann.42) Der Autorberechtigte hat vielmehr nach wie vor seinen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe zum Zwecke der Unschädlichmachung mit der Maßgabe, daß der Kontra- venient und Eigenthümer durch die Vernichtung, eventuell auch durch die bloße Unbrauchbarmachung der Gegenstände sich von seiner Schuld befreien kann. Es besteht also nicht eine eigentliche obligatio alter- nativa, sodaß dem Gläubiger das Recht zugesprochen würde, entweder die Einziehung oder die Vernichtung durch den Schuldner selbst zu betreiben, also bei dessen Zögern eventuell die letztere gemäß § 773 C.P.O. zu erzwingen; vielmehr handelt es sich nur um eine Art alternativer Ermächtigung (facultas alternativa), indem nur die eine Leistung, die Herausgabe zur Unschädlichmachung in obligatione, die Ver- nichtung durch den Schuldner selbst aber außer jener in solutione ist.4Z II. Ganz anders wird man in dem oben dargelegten Falle zu entscheiden haben, wenn inan sich auf den Standpunkt derer stellt,

41a) Auf den Wortlaut des 8 21 Abs. 3 kann man sich zur Widerlegung unserer Ansicht nicht berufen. Die Einziehung erstreckt sich zwar hiernach auf alle diejenigen Exemplare rc., welche sich im Eigenthum ... befinden; aber man darf doch auf das Wort „alle" kein Gewicht legen. Der Ausdruck ist nämlich ungenau. Dies erhellt sofort beim Lesen der Stelle. In Wahrheit erstreckt sich die Einziehung auch nicht auf alle jene Vorrichtungen, sondern nur auf die zum Nachdruck ausschließlich bestimmten, wie aus 8 21 Abs. 1 hervorgeht. Korrekt müßte Abs. 3 daher lauten: „Die Einziehung ersteckt sich auf alle die- jenigen nach Abs. 1 konfiszirbaren Gegenstände, welche u. s. w." 42) Es wäre ja auch seltsam, wenn in einem Prozesse zwischen A und B eine Abjudikation, die Begründung eines dinglichen Rechts, zu Gunsten des 0 stattfände. 43) Auch die freiwillige Ueberlassung der confiscanda an den Autor- berechtigten gilt als Erfüllung der Obligation, wenn nicht die Rechte Dritter dadurch gefährdet werden.

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welche einen gesonderten Anspruch des Autorberechtigten gegen den Kontravenienten auf Herausgabe der confiscanda gemäß § 21 Absatz 5 konstruiren.") Hier muß bei kulposer Vernichtung zweifellos an die Stelle der primären Forderung ein Schadensersatzanspruch treten (Werth der Gegenstände für den Autorberechtigten vermindert um die Her- stellungskosten); man muß den mala fide von dem dona öde Kontra- venienten trennen, indem man den ersteren schon vor der Klageerhebung, den letzteren erst nach derselben haften läßt u. s. w. Das Wort „vor- räthig" in dem Sinne hineinzuziehen und auszulegen, wie wir es oben gethan haben, wäre natürlich bei dieser Konstruktion sinnlos. Dieselben verschiedenen Konsequenzen ergeben sich aus den beiden Auffassungen, wenn die Anwendbarkeit des § 288 St.G.B. in Frage steht; nach dem Gesagten dürfte es nicht nöthig sein, dies näher zu erörtern. 8 3- Die prozessuale Durchführung des Einziehungsanspruchs. Nach § 26 Abs. 2 des Schriftwerkgesetzes darf die Einziehung sowohl im Strafrechtswege beantragt als im Civilrechtswege verfolgt werden.") Es ergiebt sich also für die folgende Betrachtung von selbst eine Zweitheilung: A. Der Civilpro zeß. Es ist klar, daß die Einziehung im C.P. sowohl neben dem Ent- schädigungsanspruch als auch allein eingeklagt werden kann. Kläger ist der Urheber oder dessen Rechtsnachfolger, Beklagter der Eigenthümer der Confiscanda zur Zeit der Klageerhebung 46); natürlich kann auf beiden Seiten eine Streitgenossenschaft bestehen. Was die sachliche Zuständigkeit betrifft, so muß mail davon aus- gehen, daß es sich um einen vermögeusrechtlichen Anspruch handelt. Jenachdem also der Werth des Streitgegenstandes 300 Mk. übersteigt oder nicht, ist das Landgericht oder das Amtsgericht zuständig. Der 44) Zu diesen gehört auch Köbner, welcher ja von einer — sekundär entstehenden — obligatio ex lege zwischen Autor und Kontravenienten redet. Wie er sich im einzelnen das Verhältniß denkt, ist leider nichf klar. 45) Ueber die Thätigkeit der Sachverständigenvereine als Schiedsrichter auch in Einziehungssachen (8 31 Abs. 2) ist nichts Besonderes zu sagen. 46) Beklagter kann auch eine juristische Person sein.

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Werth wird gemäß 8 3 C.P.O. von dem Gericht nach freiem Er- messen festgesetzt. Dies kommt natürlich nur bei einer Rüge der Un- zuständigkeit, bezw. einem Antrag auf Versäumnißurtheil bei Ausbleiben des Beklagten in Betracht, später auch bei Anwendung des 8 649 C.P.O. Die Feststellung des Werthes geschieht nach dem Interesse des Klägers an der Einziehung, und dieser soll jenen Werth in der Klageschrift angeben (8 230 C.P.O). In den meisten Fällen dürfte eine solche Feststellung recht schwierig sein. Bezüglich des örtlichen Gerichtsstandes ist nur über das koruiu lltzlioti commissi Weniges zu sagen. Der 8 32 C.P.O. spricht von „Klagen aus unerlaubten Handlungen" und man versteht unter letzteren ein kulposes oder doloses Thun, welches eine außerkontraktliche Ver- bindlichkeit begründet? H Ein solches wird aber für die Einziehung nicht erfordert; es ist also auch da, wo es vorhanden ist, nicht wesent- lich, mit anderen Worten: Die Klage ist streng genommen nie eine Klage aus „unerlaubter Handlung." Der Klageantrag wird praktischerweise dahin zu richten sein, das Gericht möge den Beklagten für schuldig erkennen, die vorräthigen Nachdrucksexemplare rc., soweit sie zur Zeit der Klageerhebuug sein Eigenthum waren oder bis zur Rechtskraft des Urtheils sein Eigenthum werden, zur Einziehung herauszugeben. Demgemäß ist dann auch zu erkennen. War der Beklagte zur Zeit der Klageerhebung Eigenthümer und gehörte er zu den in 8 21 Abs. 3 Personen, so muß er, wenn die übrigen Voraussetzungen der Einziehung gegeben sind, in jedem Falle verurtheilt werden; es ist dies wichtig wegen des Kostenpunktes, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache nachträglich unwirksam werden sollte, was allerdings — wie wir gleich zeigen werden — ein- treten kann. War der Beklagte z. Z. der Klageerhebung nicht zur Sache legitimirt, so ist die Klage abzuweisen, wofern nicht die Sach- legitimation noch nachträglich, vor der Urtheilsfällung hergestellt wird^) oder der Beklagte es unterläßt, den Mangel zu rügen. 47) Vgl. Seuffert, Kommentar zur C.P.O. zu 8 32 Ziff. 1a. 48) Vgl. Dernburg, Pandekten 1892 Bd. I S. 361 letzter Absatz. — Die nachträgliche Herstellung der Sachlegitimation geschieht entweder dadurch, daß eine der der Einziehung unterliegenden Personen später Eigenthum an dem confiscandum erwirbt, oder daß der Eigenthümer in den Kreis jener Personen eintritt, was immerhin denkbar ist, wenn er z. B. erst nach Klageerhebung einen

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Veräußert der Beklagte die Gegenstände nach Eintritt der Rechts- hängigkeit an einen Dritten, so müssen zwei Fälle unterschieden werden: 1. Der Dritte gehört zu denjenigen Personen, gegen welche nach § 21 Abs. 3 sich die Einziehung richtet. In diesem Falle greifen die Bestimmungen des § 236 C.P.O. Platz.") Es ist also vor allem die Entscheidung in der Hauptsache dem neuen Eigenthümer gegenüber wirksam und vollstreckbar. Mit Zu- stimmung des Klägers darf derselbe den Prozeß als Hauptpartei über- nehmen, eventuell auch eine Hauptintervention erheben, z. B. mit der Behauptung, es handle sich gar nicht um Nachdrucksexemplare oder um ausschließlich zum Nachdruck bestimmte Vorrichtungen u. s. w. 2. Der Dritte gehört nicht zu den im § 21 Abs. 3 genannten Personen. Dann kann auch der letzte Absatz des § 236 C.P.O. nicht zur Anwendung kommen, da sich die Einziehung nur auf diejenigen Nachdrucksexemplare re. erstreckt, welche bei Rechtskraft des Urtheils im Eigenthum jener Personen stehen, eine das Eigenthum betreffende Wirkung gegen Dritte also ausgeschlossen ist. Der Dritte nimmt hier eine ähnliche Stellung ein wie der gutgläubige Erwerber gemäß § 238 C.P.O. Der zweite Absatz, Satz 2 und 3 des § 236, stndet auch bezüglich des nicht der Einziehung unterliegenden Dritten Anwendung (wieder entsprechend dem § 238),. doch wäre ein Eintritt in den Prozeß praktisch natürlich ein Unding, da die Zustimmung des Klägers diesem die Abweisung der Klage eintragen müßte, sowie der neue Beklagte seine Legitimation zur Sache bestritte. Wir haben schon vorhin gesehen, daß der Beklagte trotz der Ver- äußerung post litem contestatam nach Maßgabe des oben formulirten Klageantrags zu verurtheilen ist, obgleich dies Urtheil eventuell nur im Kostenpunkte zur Wirksamkeit gelangt. Einen starken Schutz gegen die Veräußerung bietet nun der § 288 St.G.B., dessen Voraussetzungen bei derartigen Operationen nach Klagezustellung meist gegeben sein Sortimentsbuchhandel eröffnet. Endlich dadurch, daß diese beiden Möglichkeiten zusammen eintreten — was in praxi sogar eher Vorkommen wird als der zweite Fall allein. 49) Persönliche Klagen auf Herausgabe einer Sache begründen zwar all- gemein keine Litigiosität der Sache, wohl aber die actione« in rem scriptae (vgl. Seuffert, Kommentar zur C.P.O. 1895 zu § 236 Ziff. 3a), und zu diesen dürfen wir unsere Einziehungsklage rechnen.

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werden. Auch ist es selbstverständlich, daß infolge der Veräußerung eine Schadensersatzforderung gegen den Veranstalter, Veranlasser und gewerbsmäßigen Verbreiter entstehen oder eine schon entstandene ver- größert werden kann, wenn nur die Voraussetzungen der 88 18, 20, 25 gegeben sind. Das weitere Verfahren bis zum Urtheil ist das gewöhnliche civil- prozessuale. Auch die Grundsätze über vorläustge Vollstreckbarkeit50) finden Anwendung. Die Zwangsvollstreckung selbst geht zunächst nach den Vorschriften über die Exekution zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen (88 769 ff. C.P.O.) vor ficf).50“) Der Gerichtsvollzieher nimmt dem verurtheilten Eigenthümer, eventuell dessen Rechtsnachfolger, gegen welchen gemäß 8 665 C.P.O. die Vollstreckungsklausel ertheilt wird, die der Ein- ziehung unterliegenden Gegenstände weg, u. z. im Aufträge des Klägers aber zu Gunsten des Staates. Es fragt sich nun, welche Behörde des Staates dazu berufen sei, die Konstskate in Empfang zu nehmen und nach den gesetzlichen Vorschriften zu behandeln. Man ist geneigt, in solchen Fällen aus die Landesgesetze zu verweisen; allein abgesehen davon, daß letztere hierüber kaum eine Bestimmung enthalten dürften, ist folgendes zu bemerken: Die Zwangsvollstreckung ist nicht wie bei 8 769 C.P.O. mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher beendigt, vielmehr gehören die ferneren mit den Konsiskaten vorzunehmenden Mani- pulationen als wesentliche Bestandtheile der Befriedigung des Ein- ziehungsanspruches unbedingt dazu. Da nun die Zwangsvollstreckung ^0) Wird auf Grund des vorläufig vollstreckbaren Urtheils exequirt, so darf der Eigenthümer natürlich nicht mehr eigenmächtig die Sachen zerstören; er würde sonst zum mindesten einer Besitzstörung schuldig sein. Eine Ver- äußerung der Einziehungsobjekte nach der Wegnahme wird nach den meisten Partikularrechten nicht die Wirkung des Eigenthumsübergangs haben; sonst gelten aber die oben ausgeführten Grundsätze. 50‘) Wir können uns der Meinung nicht anschließen, daß § 769 bei der Verpflichtung zur Leistung an einen Dritten keine Anwendung finde (vgl. Falk - mann, Zwangsvollstreckung S. 297; Seufsert C.P.O. S. 818). Warum soll man sich in diesem Falle, wo die Wortinterpretation - vgl. insbesondere 8 773 Abs. 3 — ausnahmsweise zu einem praktischen und guten Resultate verhilft, nicht die Ausdrucksweise des Gesetzes, mangels zwingender Gegengründe, zu Nutze machen?

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gemäß § 674 C.P.O. dem Gerichtsvollzieher zusteht, soweit sie nicht ausdrücklich den Gerichten zugewiesen ist (ein Fall, der hier nicht vor- liegt) oder — dies müssen wir aus § 13 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. hinzufügen — soweit nicht ein Reichsgesetz anders be- stimmt, so liegt dem Gerichtsvollzieher in unserem Falle auch die Vor- nahme der Vernichtung, Unbrauchbarmachung rc. ob. Hier zeigt sich einmal deutlich die Doppelstellung des Gerichtsvollziehers bei der Zwangsvollstreckung: er ist Beauftragter der Partei und Beamter des Staates zugleich; einzelne seiner Funktionen übt er nur in letzterer, einzelne nur in ersterer Eigenschaft aus. Mit der Empfangnahme durch den Gerichtsvollzieher wird der Staat Eigenthümer der Konfiskate, und es kann, wenn nicht der Klüger vorher erklärt hat, von der Befugniß gemäß § 21 Abs. 5 Gebrauch machen zu wollen, sogleich — auch in den Räumen des Exequirten selbst — die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung erfolgen?') Giebt der Kläger jene Erklärung ab, so wird die Vornahme der weiteren Maß- regeln zunächst gehemmt. Der Staat ist verpflichtet, dem Kläger das Eigenthum an den Gegenständen zu übertragen, wenn dieser die Er- stattung der Herstellungskosten52) aubietet und keine Kollision mit den

51) Nach § 14 des Musterschutzgesetzes hat der Schuldner die Wahl, das Konfiskat entweder unbrauchbar machen oder bis zum Ablauf der Schutzfrist amtlich aufbewahren zu lassen. Die Gegenstände sind also zunächst wegzunehmen, und zugleich wird der Schuldner aufgefordert, eine der beiden Möglichkeiten zu wählen. Thut er dies innerhalb einer angemessenen Frist nicht, so muß man die Wahl dem Staate überlassen, d. h. dem Gerichtsvollzieher, der in einem solchen Falle sich wohl praktischer für die Unbrauchbarmachung entscheiden wird. Natürlich besteht auch hier die Befugniß des Klägers, die Konfiskate selbst zu übernehmen. 52) Daß hier wieder eine Verpflichtung zu Gunsten des Beklagten ein- tritt, ist nichts Auffallendes; der Autorberechtigte soll sich durch die Einziehung nicht wesentlich bereichern; dem Staat, welcher nun für diesen als unparteiischer Dritter die Maßregeln der Sicherung ausführt, kommt ein Ersatz nicht zu, und so ist es naheliegend, dem Beklagten, dessen Eigenthum nun doch noch einem nützlichen Zwecke dient, hierfür etwas zu vergüten. Der Umstand, daß diese Vergütung in den Herstellungskosten besteht, zeigt, daß es sich vor allem um Verhütung einer unbegründeten Bereicherung des Klägers handelt, nicht um eine Erstattung der Jmpensen an den Beklagten (wie Köhler meint); denn welche Jmpensen sollten wohl durch die Herstellungskosten dem Sortiments- buchhändler oder dem Veranlasser des Nachdrucks erstattet werden?

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Rechten Dritter dadurch entsteht. Verweigert der Gerichtsvollzieher die Uebertragung, so steht dem Autorberechtigten der Weg des § 685 C.P.O. offen; er kann auch selbständig gegen den Gerichtsvollzieher, bezw. den Staat auf Herausgabe klagen und eventuell Schadensersatz verlangen, wenn trotz Erklärung des Klägers gemäß § 21 Abs. 5 ohne Grund die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung vvrgenommen worden ist. Die jeweils geltenden Grundsätze über die Syndikatsklage müssen im Einzelnen entscheiden. Ansprüche des Schuldners auf Herausgabe der unbrauchbar gemachten Konfiskate oder wegen nachlässiger Verwahrung der gemäß § 14 des Musterschutzgesetzes ein gezogenen Gegenstände u. s. w. können ebenfalls durch Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangs- vollstreckung gemäß § 685 C.P.O., aber auch durch selbständige Klage, geltend gemacht werden. Bei den sonstigen Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung dürften sich Besonderheiten nicht bieten. B. Der Strafprozeß. Wir betrachten zunächst den gewöhnlichen Fall, nämlich die Geltendmachung des Einziehungsanspruchs in einem eigentlichen, gegen den betreffenden Kontravenienten gerichteten Strafverfahren. Es ist bereits oben darauf hingewiesen worden, daß durch die Verfolgung der Einziehung im Strafprozesse eine Veränderung ihrer rechtlichen Natur nicht eintreten kann, da es ja ganz im Ermessen des Berechtigten steht, welchen Rechtsweg er einschlagen will. Es handelt sich nun formell so wenig um einen eigentlichen Adhäsionsprozeß wie bei der Beantragung der Buße^Z allein dem Sinne nach besteht allerdings in unserem Falle eine größere Aehnlich- keit mit jenem eigenthümlichen, französischen Verfahren, das einen Civilprozeß im Strafprozesse zuläßt und nach strafprozessualen Regeln behandelt. Daß formell ein solcher Adhäsionsprozeß nicht vorliegt, bedarf keiner langen Erörterung; für einen Anschluß des Autor- berechtigten als Civilkläger ist kein Raum. Als Nebenkläger kann er dem Prozesse beitreten (da er stets berechtigt ist, die Zuerkennung einer Buße zu verlangen, § 443 St.P.O., § 18 des Schriftwerkgesetzes), 5S) Vgl. hierzu die vortrefflichen Ausführungen Kohler's über die Buße in seinem „Patentrecht" S. 637—668.

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allein sein Beitritt wird nicht erfordert wie beim Antrag auf Buße und man wird daher kaum annehmen können, daß dem Autor- berechtigten durch das Strafurtheil etwas zugefprochen werde. Der Civilanfpruch, über welchen entschieden wird, ist ein Anspruch des Staates und nur indirekt wird auch über den Anspruch des Autor- berechtigten geurtheilt: man betrachtet nämlich jetzt das Forderungs- recht des letzteren auf Leistung an einen Dritten (den Staat) nicht mehr von der Seite des Autorberechtigten aus wie im Civilprozesse, sondern von der Seite des Dritten, d. h. des Staates. Dieser klagt selbst seinen Anspruch ein — immer in den Formen des Strafprozesses — ähnlich dem zur selbständigen Forderung legitimirten Dritten bei den Verträgen in favorem tertii. Man wird diese Auffassung sicher- lich nicht gekünstelt finden, wenn man bedenkt, daß das Uriheil sehr wohl von der strafbaren Handlung wegen mangelnder Schuld frei- sprechen und nur auf Einziehung gegen ihn erkennen kann. Diese Einziehung unterscheidet sich bezüglich ihrer rechtlichen Natur in keiner Weise von der neben einer Strafe verhängten, noch auch von der im Civilprozesse zuerkannten Einziehung.^) Die Vollstreckung muß unter analoger Anwendung des § 495 St.P.O. zunächst nach den Regeln über die civilprozessuale Zwangs- vollstreckung erfolgen, was wir jedoch auch hier wie in den eigentlichen Fällen des § 495 nur auf die Art und Weise, nicht aus die Voraus- setzungen der Exekution beziehen dürfen. Es giebt also keine vor- läufige Vollstreckbarkeit; als Vollstreckungsbehörde gilt die Staats- anwaltschaft, bezw. der Amtsrichter, Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung entscheidet das Strafgericht erster Instanz, der § 483 Abs. 1 St.P.O. findet Anwendung u. s. w. Nun besteht aber die Vollstreckung der Einziehung aus zwei Theilen, nämlich einmal der Besitzentziehung und dann den weiteren Maßnahmen der Vernichtung, Unbrauchbarmachung rc. Die Analogie des § 495 St.P.O. kann natürlich nur für den Besitzerwerb, für die Wegnahme der Sachen durch den Staat benutzt werden, während für die weiteren Manipulationen in der C.P.O. keine Analogie besteht.

51) Vgl. dagegen die Ausführungen «ad II. Der prozessuale Unterschied liegt auf der Hand. In unserem Falle ist der Beklagte zugleich Angeklagter, in jenem nicht.

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Mar Friedlaender.

Deren Vollstreckung erfolgt daher nicht durch den Gerichtsvollzieher, sondern gemäß dem allgemeinen Grundsatz des § 463 St.P.O. durch die Staatsanwaltschaft oder den Amtsrichter. Des weiteren verweisen wir auf die früheren Ausführungen sub A.55)55“) II. In allen Kommentaren wird es als selbstverständlich und einer näheren Erörterung nicht bedürftig angenommen, daß die Einziehung der Nachdrucksexemplare und -Vorrichtungen auch in dem sogenannten objektiven Strafverfahren, also ohne eine gleichzeitige persönliche An- klage beantragt und durchgeführt werden könne. (§§ 477—479 St.P.O.) Diese Ansicht beruht auf einer vollständigen Verkennung des Wesens jener eigenthümlichen Prozeßart s6), wie wir sogleich zu zeigen versuchen wollen. Das objektive Verfahren ist ein Verfahren ohne Angeklagten oder, was dasselbe bedeutet, ohne passive Partei, da es im Strafprozesse einen Beklagten, der nicht Angeklagter wäre, nicht geben kann. Die Nachdrucksgesetze verlangen aber unbedingt eine Partei aus passiver Seite, da die Einziehung „dem Eigenthümer gegenüber rechtskräftig erkannt" werden muß, um wirksam zu sein. 57) Hier wird von dem Gesetze eine persönliche Verurtheilung verlangt, während bei aller strafrechtlichen Konfiskation die Sache für eingezogen erklärt, und damit gegen jeden wirksam entschieden wird, der an der Sache ein Recht hat. Daß das objektive Verfahren wirklich ein solches unpersönliches Verfahren ist, geht aus dem eigenen Wortlaut des Gesetzes unzwei- deutig hervor: der § 477 St.P.O. erklärt das Verfahren für zulässig in den Fällen, in welchen „nach § 42 St.G.B. oder anderweiten 56) Rechtskraft entsteht durch das Civilurtheil nur für d. C.P., durch das Strafurtheil nur für d. St.P. Dies wird nach den allgemeinen Regeln sich nicht ändern lassen, da die Parteien in beiden Fällen verschieden sind und auch das Strafurtheil hier nur deklaratorisch wirkt (das konstitutive Strafurtheil schafft m. E. iu8 inter omnes). C.P. und St.P. können auch nebeneinander herlausen. 55s) Vgl. meine Schrift „Das objektive Verfahren" § 24 Ziff. II. 56) Vgl. hierzu meine Schrift über das „objektive Verfahren" Theil I. 57) Damit, daß der Eigenthümer als Einziehungsinteressent beitreten könnte, wäre er keineswegs Partei im eigentlichen Sinne. Gegen ihn wäre das Ver- fahren nicht gerichtet, seine Ladung stände im Ermessen der Staatsanwaltschaft, seine Betheiligung am Verfahren wäre nicht wesentlich für die Verhandlung und Verurtheilung. (§ 478 St.P.O.)

Einziehung im Urheberrecht.

395

gesetzlichen Bestimmungen auf Einziehung . selbständig er- kannt werden kann". Wir wollen nun einmal zusehen, was das „selbständige Erkennen" nach dem Sprachgebrauche unserer Gesetze für eine Bedeutung hat. Da finden wir denn in sämmtlichen Ein- ziehungs-Strafgesetzen ohne Ausnahme — vom § 42 St.G.B. bis zum § 3 des Gesetzes betr. die Bestrafung des Sklavenraubes und Sklavenhandels vom 28. Juli 1895 — daß „selbständige Einziehung" nichts anderes bedeutet als Einziehung ohne Verfolgung oder Ver- urtheilung einer bestimmten Person; daraus ergiebt sich, daß das objektive Verfahren niemals die Verfolgung oder Verurtheilung einer bestimmten Person zum Gegenstände haben kann. Die Nachdrucksgesetze wissen nichts von „selbständiger Einziehung"; sie verlangen sogar ausdrücklich die Verurtheilung einer bestimmten Person. Ein weiterer Beweis für die Unanwendbarkeit des objektiven Ver- fahrens ist durch die Regelung der Zuständigkeit in § 477 St.P.O. gegeben. Danach ist der Antrag bei demjenigen Gerichte zu stellen, welches für den Fall der Verfolgung einer bestimmten Person zuständig sein würde. Hier ist wieder eine strafbare Handlung vorausgesetzt, deren Art und Umfang für die sachliche Zuständigkeit bestimmend sein soll. Wenn aber nun gar keine strafbare Handlung vorliegt, auch keine behauptet werden kann, was dann? Und wie bestimmen wir die örtliche Zuständigkeit? Wohl nach dem Wohnsitz des Beklagten? Aber es wird ja vorausgesetzt, daß die Verfolgung einer bestimmten Person nicht stattfinde! Also fiele viel- leicht dem Reichsgericht die angenehme Aufgabe zu, in allen diesen Fällen die Zuständigkeit zu bestimmen, da dies ja auch sonst das letzte Hülfsmittel bei Ungewißheit des Forums im Strafprozesse ist?! Man wird mir nun entgegnen: „Wir brauchen das objektive Verfahren gar nicht, wir beantragen im gewöhnlichen Strafprozeß die Einziehung gegen den Kontravenienten". Ich replizire dagegen folgendes: 1. Stützt man den Antrag auf keine strafbare Handlung, so ist das Verfahren unzulässig, denn Angeschuldigter kann nur der sein, welcher einer strafbaren Handlung beschuldigt wird. Auch hat das Gericht nach § 201 St.P.O. die Eröffnung des Hauptverfahrens nur dann zu beschließen, wenn „der Angeschuldigte einer strafbaren Handlung hinreichend verdächtig erscheint".

396

Max Friedlaender. Einziehung im Urheberrecht.

2. Wird eine strafbare Handlung behauptet, so könnte man meinen, der Antrag sei nun ein Strafantrag und ein gewöhnlicher Strafprozeß könne statthaben. Dem ist aber nicht so. Denn: die Strafverfolgung verjährt in 3 Jahren (§ 34); wäre der innerhalb dieser 3 Jahre auf Grund eines Delikts gestellte Antrag auf Einziehung ein Strafantrag und das Verfahren eine Strafverfolgung, so müßten beide der Ver- jährung bezw. Befristung unterliegen, und nach Ablauf derselben wäre nur noch ein gewöhnlicher „Antrag auf Einziehung" möglich. Dies widerspricht dem § 36 des Schriftwerkgesetzes, welcher nur einen einheit- lichen, immer gleich gearteten, unbefristeten Antrag aufEinziehung kennt. Ich weiß, daß man mir auf die zuletzt gegebenen Ausführungen entgegnen wird, sie widersprächen dem Gesetze: nach § 26 des Schrift- werkgesetzes könne die Einziehung sowohl im Strafrechtswege beantragt als im Civilrechtswege verfolgt werden. Eine Beschränkung der straf- prozessualischen Geltendmachung fei daher unzulässig. — Dem muß ich entgegnen, daß das Gesetz die Verfolgung nach den Regeln des geltenden Strafprozeßrechts nur anordnen kann, soweit eine solche nach den Regeln dieses Strafverfahrens möglich ist. Die Allmacht des Gesetzes hört da auf, wo die logische Unmöglichkeit anfängt. Wenn es hieße, die Einziehung könne auch in den Formen des Entmündigungs- verfahrens verfolgt werden, so würde die Wissenschaft dies doch mit Recht für unmöglich und unzulässig erklären. Ein praktisches Bedürfniß, die Einziehung im Strafverfahren auch ohne Verbindung mit einer Strafverfolgung zuzulasfen, liegt übrigens nicht vor. Jene Verbindung dient zur Vereinfachung und erspart einen besonderen Civilprozeß. Im übrigen aber füllt letzterer die scheinbare Lücke aus; er ist — richtiger gesagt — sogar einzig und allein am Platze. Wo endlich eine strafbare Handlung überhaupt nicht vorliegt, hielte ich es geradezu für ein gesetzgeberisches Unrecht, wenn es dem Verletzten freistünde, den Weg des Strafverfahrens zu betreten, um die Befriedigung seines rein civilrechtlichen Anspruchs zu erlangen. Denn jeder Strafprozeß ist seinem Wesen nach mit einem Odium behaftet! 58) Daß der Antrag auf Einziehung von dem Strafantrage verschieden ist und immer besonders gestellt werden muß, hat das Reichsgericht wiederholt anerkannt. Vgl. Entscheidungen in Strafsachen Bd. XIII S. 327; Bd. XXII S. 57. Auch Köbner a. a. O. S. 55 Anm. t.

Alphabetisches Sachregister

I. Alphabetisches Sachregister. (Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Abkömmlinge der Enterbten, gesetz- liches Erbrecht 305 ff. Actio de in rem verso 76. Actio de peculio 76. Actio emti 7. Actio injuriarum 4. Aequivalenz 5. Aequivalenzentschädigung 5. Aequivalenzinteresse 5. Affektionsinteresse 41. Agenten 222. Altruismus 27. Communis opinio doctorum 113. Deutsches Bürgerliches Recht 272 ff. Dommage moral 10, 15. Ehe, Begriffsbestimmung 329. Ehegatte, durch ausländisches Urtheil von Tisch und Bett beständig ge- trennter, Recht der Wiederver- heirathung 337 ff. Ehemakellohn 317 ff. Ehemakelvertrag 319. Eihenthnmerpekulium 76. „Einziehung" im Reichsurheberrecht, Lehre 369 ff.; — Voraussetzung 371 ff. ; — rechtliche Natur und Inhalt 377ff.; — prozessuale Durchführung 387 ff.; — Civilprozeß 387ff.; — Straf- prozeß 392. Enterbte, gesetzliches Erbrecht der Ab- kömmlinge derselben 305 ff. Entschädigungsinteresse 5. Erbrecht, gesetzliches der Abkömmlinge des Enterbten nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche 3O5ff. Erfüllungszwang ad manumittendum 42. Erkenntniszmiltcl, des Gewohnheits- rechts 97 ff., 103 ff. Erkenntnißqnellen des Gewohnheits- rechts 97. Exemplary damages 10.

Freiheitsvertrag zu Gunsten eines Sklaven 48. Gemeines Civilrecht 272 ff. Gemeines Civil- und deutsches Bürger- liches, systematische Werke, Kom- mentare 272 ff.; — Allgemeiner Theil 276; — Sachenrecht 279; — Forderungsrecht 280; — Familien- recht 289; — Erbrecht 289; — Ur- heberrecht 289; — Gewerbe- und Arbeiterrecht 291; — Partikular- und ausländisches Recht 292; — öffentliches Recht 296; — Varia 301. Gerichtsgebrauch, Rechtsquelle 113. Gerichtsgebrauch, durch denselben können Gesetze nicht abgeändert werden 140. Gerichtsgebrauch, irriger 140. Gerichtspraxis, dreißigjährige, kann eine neue partikulare Rechtsbildung nicht schaffen 14. Gewöhnungsrecht 112 ff. Gewohnheitsrecht, Bildung 97, 137, 138; — Erfordernisse 97; — Er- kenntnißmittel 97. Gewohnheitsrecht, Entstehung 137. Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts 89 ff., 126 ff. Gewohnheitsrecht, Fehlerquellen in der Lehre von demselben 141; — einleitend eBemerkungen 141; mangel- hafte Terminologie 142; — falsche Grundlegung 156;—Inkonsequenzen und Widersprüche in den Theorien 162. Gewohnheitsrecht, partikulares 96. Gewohnheit, rechtserzeugende Kraft 137. Gewohnheitsrecht, Vorhandensein 137. Handelsbücher, 214 ff. Handelsfirma 203 ff. Handelsgebrauch 125 ff.

Litteraturverzeichniß

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Alphabetisches Sachregister.

Handelsgebrauch, Begriff 140. Handelsgeschäft 185 ff. Handelsgesetzbuch, Revision 185. Handelsgesetzbuch, Lücken in dem Entwürfe zu demselben 248. Handelsmäkler 242 ff. Handelsregister 2O5ff. Handlungsagenten 236 ff. Handlungsgeliülsen 223 ff. Handlungslehrlinge 223. Handlungsvollmacht 216 ff. Herkommen 112 ff., 123 ff., 139. Innominatkontrakt 6. Jnteresfenvergiitung, individuelle 5. Juristenrecht, Rechtsquelle 113. Kaufmann 185 ff. Mandatum aliena gratia 27. Obligation gegen Geld 11. Obligation, Vermögenseintauschmittel 11. Obligation, ein Ausfluß der sozial- individualistischenNaturdesMenschen 14. Obligationenrecht 16. Obligationsinteresse 1. Obligationsrecht 9. Obligationsrecht, Dinge im Gebiete desselben 12. Observanz 112 ff., 123 ff. Observanz, Begriff 139. Opinio necessitatis, Begriff 104. Ortsgebrauch, Begriff 139. Persönlichkeitsschutz 4. Possessorpekulium 76. Praris des Gewohnheitsrechts 126 ff. Prokura 216 ff. Publizität der öffentlichen Handlungen, auf denen sich das Gewohnheitsrecht gründet 103. Rationabilität der Rechtsgewohnheit 106.

Recht der Wissenschaft, Rechtsquelle 112 ff. Rechtsgeschichte 268 ff. Rechtsphilosophie und allgemeine Rechtslehre 263 ff. Rechtsquelle, Begriff 152. Reichsnrheberrecht, Lehre von der „Einziehung" 369 ff. Rundschau, civilistische 263 ff. Sachen, Vermögenssachen 12. Satisfaktionsfnnktion 10. Sklaven, Verträge über die Stellung derselben re. 42. Sklaven, Freiheitsvertrag zu Gunsteil derselben 48. Thcatcrbillet als Jnhaberobligations- papier 7. Theaterrecht 7. Theorie des Gewohnheitsrechts 89 ff. Uebung, gleichmäßige, Gewohnheits- recht 137. Uebung, längere Zeit dauernde 138. Uebung in der irrigen Meinung, damit dem Gesetze nachzuleben, Abänderung des Gewohnheitsrechts 137. Uebungsakte, Zahl, um das Vor- handensein einer die Grundlage der Gewohnheitsrechte bildenden Ge- wohnheit anzunehmen 107. Usance 112 ff., 125 ff., — Begriff 139. Vermögensinteresse 1. Vermögensinteresse, Voraussetzung der Obligationen 9. Verlagsrecht 8. Verlagsvertrag 8. Vertrag, altruistischer 27ff., 83 ff. Verzugsleyre und der Entwurf eines Handelsgesetzbuchs 252. Volksrecht, Rechtsquelle 112 ff. Wiederverheirathung eines durch aus- ländisches Urtheil beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten, Recht 337 ff.

II. Nerreichrütz der besprochenen Mterntur.

Auerbach, Zweckwidrige Bestim- mungen der deutschen Civil- und Strafprozeßordnung 300.

Bachem und Roeren, Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes 285.

Verzeichniß der besprochenen Litteratur.

399

Becher, Das rechtsrheinische Landes- civilrecht und Landescivilprozeßrecht 294. v. Bechmann, Der churbayerische Kanzler Alois Frhr. v. Kreittmayr 272. Bechmann, Hellmann. Maurer, Sey- del und Ullmann, Kritische Viertel- jahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Bd. XXXVIII 304. Bendix, Die deutsche Rechtseinheit und das zukünftige Bürgerliche Gesetz- buch für das Deutsche Reich 274. Biermann, Privatrecht und Polizei in Preußen 300. Birkenbihl, Das Reichsgesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wett- bewerbes 285. Bondi, Die Berufspflichten des Bankiers 303. B o r n h a k, Allgemeine Staatslehre 266. Braun, Finden die Grundsätze des Kaufes auf die emtio spei Anwen- dung? 282. Büttner, Die Sonntagsruhe im Ge- werbebetriebe und Handelsgewerbe 291. Carlebach, Die actio mandati re. 282. Cohn, Das neue deutsche bürgerliche Recht in Sprüchen 276. Crome, Die juristische Natur der Miethe nach dem Bürgerlichen Gesetz- buch 283. Dickel, Ueber Beschränkung der An- wärter des höheren Justizdienstes und die Vorbildung der Juristen in Preußen 302. Eck, Schröder, Fischer und Niemeyer, Sammlung von Vorträgen über den Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buches in Fassung der dem Reichs- tage gemachten Vorlage 273. Ei s e l e, Beiträge zur Römischen Rechts- geschichte 269. Fischer, Der Rechtsunterricht und das Bürgerliche Gesetzbuch 301. Förtsch, Reichsgesetze betr. die privat- rechtlichen Verhältnisse der Binnen- schifffahrt und der Flößerei 286. Friedrichs, Univers alesObligationen- recht 267. Gareis, Einführung in das Studium des bürgerlichen Gesetzbuchs für das

deutsche Reich. Sachen-, Familien- und Erbrecht 273. Gruchot's Beiträge, Bd. XXXIX 292. Grüttefien, Die Thäterschaft des verantwortlichen Redakteurs 301. Haase, Zur Lehre von der Ueber- tragung des Nießbrauches 279. Haid len, Das bürgerliche Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz mit den Motiven re. 276. Hansen, Breviariam Juridicum 272. Hauß, Das Gesetz zur Bekämpfung be§, unlauteren Wettbewerbes 285. Hellwig, Ueber die Grenzen der Ver- tragsmöglichkeit 280. Hiestand, Der Schadensersatzanspruch des Versicherers gegen den Urheber der Körperverletzung oder Tödtung des Versicherten 283. Jacobi, Die fehlerhaften Rechts- geschäfte 279. Jsay, Zur Lehre von den Sammel- geschästen 277. Kahn, Der Grundsatz der Rückver- weisung im deutschen bürgerlichen Gesetzbuch und auf dein Haager Kongreß für internationales Privat- recht 279. Keller, Die gerichtliche Taxation nach Preußischem Recht 294. Kipp, Zur Lehre von der Schuld Über- nahme 281. Kniep, 8ocieta8 Publicanorum 268. v. Knieriem, Behauptungspflicht und Beweislast bei der Klage auf Zah- lung eines angemessenen Kaufpreises 298. Köhler, Autorrechtliche Studien 291. Köhler und Liesegang, Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts 271. Krasnopolski, Das Ehehinderniß der höheren Weihen nach österreichi- schem Recht 295. Krückmann, Zur Reform des Kaus- rechts 281. Kuhlenbeck, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des Civilrechts 277. Kulemann, Zur Frage des Anerben- rechts 289. Kunreuth er, Das Reichsgesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wett- bewerbes 285.

400

Verzeichniß der besprochenen Litteratur.

Lands, Das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Ein- führungsgesetze 275. Lehmann, Das longobardische Lehn- recht 271. Lenel, Zur Lehre von der Stellver- tretung 277. — Das Bürgerliche Gesetzbuch und das Studium des Römischen Rechts 302. Listecki und Drewes, Die Zwangs- vollstreckung in das bewegliche Ver- mögen rc. 299. Lippmann, Die rechtliche Natur des Anfechtungsrechts 287. Lobe, Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes 285. Lönholm, Allgemeiner Th eil des Ent- wurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs 279. — Das Bürgerliche Gesetzbuch für Japan übersetzt 296. Lurz, Die Haftung des veräußernden gutgläubigen Besitzers 288. Mankiewicz, Die Voraussetzungen der Putativehe in den Rechtsquellen des Gemeinen Rechts und nach heutiger Doktrin 289. Mayer, Kontumacialurtheil und Er- sitzung im Lehnrecht 280. Meisner, Kritische Bemerkungen zur Schlußrevision des Entwurfs des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs 274. Meyer, Anleitung zur Prozeßpraxis nach der Civilprozeßordnung in Bei- spielen an Rechtsfällen 303. O p e t, Der Bühnenengagementsvertrag 283. Osterrieth, Das Gesetz zur Be- kämpfung des unlauteren Wett- bewerbes 285. Pernice, Parerga VI, VII 270 Petersen, Ueber Werth des Streit- gegenstandes und Prozeßkosten 299. Pollak, Das Konkursrecht 295. Rettz, Gesetz über dieLandwirthschafts- kammern vom 30. Juni 1894 294. Riesenfeld, Reichsunfallversicherung und Individualhaftung 292.

Ro eren, Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes 285. v. Sarwey, Konkursordnung für das Deutsche Reich 286. Schloßmann, Nochmals die actio de in rem verso utilis 281. Schmid, Die Entwickelung des Ge- schmackmusterschutzes in Deutschland 290. Schultzenstein und Vierhaus, Zeit- schrift für deutschen Civilprozeß, Bd. XX und XXI 296. Schuppe, Das Recht und die Ehe 265. Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betr. den Schutz von Gebrauchs- mustern 289. Sjögren, Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbeständen der Schadenstiftung 265. Stadthagen, Das Arbeiterrecht 291. Stammler, Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichts- auffassung 263. Stütz, Leitfaden für den Vorbereitungs- dienst d erPreußis ch enG erich tsreferen- dare 303. Stiff, Die Verurtheilung zur nota- riellen Beurkundung von Grund- eigenthumsverträgen nach elsaß- lothringischem Recht 300. Stobbe-Lebmann,DeutschesPrivat- recht 272. Sturm, Zur Lehre von den Testa- mentsvollstreckern nach dem Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs 289. Ubbelohde, Die Befreiung des Schuld - ners bei Vereitelung der Leistung nach dem Entwurf eines B. G.B. 284. v. Velsen, Die exceptiones pra.e- judiciales 270. Wach, Zwangsvergleich 287. Weyl, Privatversicherung u. Arbeiter- versicherung 292. Willenbücher, D. Kostensestsetzungs- verfahren und die Deutsche Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte 299. v. Wretschko, Das Gesetz vom 26. Dezember 1895 betr. das Urheber- recht an Werken der Litteratur rc. 295.

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