Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 3 (1890) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß

Iichatts-Uerzeichlnß

Seite

1. Passivenübergang bei Uebernahme eines Handelsgeschäfts. Von vr. jur. Karl Adler in Wien. 1 2. Die Dinglichkeit der Pacht und Miethe in der Zwangsvollstreckung nach Preußischem Recht. Von Landgerichtsrath Lippmann in Torgau 32 3. Zum Erbrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs. Von vr. O. Bahr. . 141 4. Ueber das Recht der Stiftungen. Bon I. Köhler.228 5. Die Aktien-Zuckerfabriken vor dem Reichsgericht. Von vr. Eugen Wolfs in Berlin.293 6. Vervollständigung der Handelsregister oder Beschränkung des Kauf- mannsstandes. Von Staatsanwalt vr. F. Damme in Kiel . . . 348 7. Einfluß des Bau-Unfallversicherungsgesetzes vom 11. Juli 1887 §. 10

auf das Vorrecht der Berufsgenossenschaft im Konkurse des Berufs- genoffen. Von Kreisgerichtsrath vr. Benno Hilfe zu Berlin . . 354 Literatur. Civilistische Rundschau. Von vr. Ludwig Goldschmidt, Gerichts-

affeffor und Privatdozent zu Göttingen. 102, 364 Beurtheilungen des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. Von V. Ring.122

Alphabetisches Sachregister.383 Literaturverzeichniß.387

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Passivenübergang bei Uebernahme eines Handelsgeschäfts Von Dr. jur. Karl Adler in Wien

Passweriüdergang der Urbermchme einrs Handels- geschäfts. Von Or. jur. Karl A-lrr in Wien.

Von den drei Abschnitten der folgenden Abhandlung behandelt der erste die Schuldübernahme im technischen Sinne, der zweite unser eigentliches Thema, der dritte bringt einen Vorschlag äe lege ferenda. I. Die Lehre von der Schuldübernahmehat als gemeinrechtlicher Hintergrund für das folgende so viel Wichtigkeit, daß wir unsere Stellung zu derselben zum Zwecke künftiger Bezugnahme schon jetzt präzisiren müssen; namentlich muß Begriff und juristische Struktur der Schuldübernahme festgestellt werden, während die weitere Frage,

') Literatur: Simon, Zeitschrift s. H.-R. Bd. 24 und die dort S. 93 Citirten; Ladenburg, ebenda Bd. 30 und die dort S. 100 Citirten; Bähr, llrtheile des Reichsgerichts in Civilsachen S. 97; Cosack, H.-R. §. 12. 2) Literatur: Windscheid Bd. 2 §. 338 und die daselbst Citirten; ferner ins- besondere Dernburg, Pand. Bd. 2 S. 141; Menzel in Grünhut's Zeitschrift Bd. 11 S. 581; Danz, Archiv f. Civil. Pr. Bd. 74; nenestens Unger, Schuld- übernahme, Wien 1889. — Entwurf eines deutschen bürgerl. Ges.-B. §§. 314 fg.; Motive Bd. 2 S. 142 fg. (Darüber insbesondere Bahr, Krit. B.-J.-Schr. Bd. 30 S. 364fg.; Gierke in Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung Bd. 13 S. 200fg.; Seuffert in Becker und Fischer's Beiträgen Heft 11 §. 12; Martinius in den Gutachten aus dem Anwallstande'Heft 8 S. 603 fg.) Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

Karl Adler.

inwiefern ihr Zweck schon durch die römische Expromission erreicht werden konnte, für uns kaum von Belang ist. Das erste, was sich bei einer unbefangenen Vergleichung be- züglicher Ansichten aufdrängt (s. Windscheid, Anm. 6), ist die Ueberzeugung, daß Autoren, von welchen der eine den Urschuldner auch nach der Uebernahme forthaften läßt, der andere nicht, — von denen der eine Zustimmung des Gläubigers erfordert, der andere dagegen sie für entbehrlich hält, unmöglich von einem und demselben Rechtsgeschäfte sprechen können, daß es hier vielmehr an einem Be- griffe fehlt, an welchen fruchtbare Kontroversen anknüpfen könnten, deren wissenschaftlicher Gehalt über den bloßer Mißverständnisse hinausgeht. — Dieser erste naive Eindruck hat sich bei mir um so mehr befestigt, als ich unter den scheinbar widersprechenden und ein- ander befehdenden Erklärungen wirklich eine ganze Reihe fand, die mir das Phänomen des Uebergangs einer Schuld ohne andere prinzipielle Veränderung als die in der Person des Schuldners paffend aus ganz verschiedenen Rechtsgeschäften zu erklären schienen; und doch glaube ich, daß die Reihe der Konstruktionen nicht erschöpft ist, und daß jeder Tag neue bringen kann, solange sich nicht die Erkenntniß Bahn bricht, daß die Schuldübernahme i. t. S. kein durch seine Wirkung charakterisirtes Rechtsgeschäft ist, wie die Session, sondern die wissenschaftliche Bezeich- nung für einen Komplex von Wirkungen, die sich aus den verschiedensten Rechtsfiguren ergeben können. Dies soll durch einige Beispiele belegt werden. 1. Der Gläubiger schließt mit dem Schuldner ein pactum de non petendo mit der Bedingung, daß dieser mit einem bestimmten Dritten einen Vertrag zu Gunsten des Gläubigers schließe, dahin- gehend, die Schuld statt des Urschuldners zu berichtigen. 2. Dasselbe kann mittelst eines durch nachfolgendes paetum de non petendo bedingten Vertrags zu Gunsten des Gläubigers erreicht werden. — Fehlt diese Bedingung, dann haben eben Jene Recht, welche den Schuldner forthaften lassen und die Zustimmung des Gläubigers nicht sordem. 3. Der Urschuldner stipulirt von dem Uebernehmer Leistung an den Gläubiger an seiner Statt, so daß nur der Urschuldner for- demngsberechtigt wird, wofür wir den Regelsberger'schen Ausdruck

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

Erfüllnng^übernahme festhalten. Der Gläubiger schließt nun gegen Session der Klage gegen den Uebernehmer mit dem Urschuldner ein pactum de non petendo; oder 4. Der Uebernehmer kommt seiner Pflicht, den Urschuldner zu befreien, durch einen Vertrag mit dem Gläubiger nach, durch welchen er die Verpflichtung des Urschuldners übernimmt. (S alpin s, ähn- lich Menzel 1. e. S. 666.) Es will mir scheinen, daß in allen diesen Fällen ^) der moderne Jurist Schuldübernahme i. t. S. anzunehmen haben wird, d. h. daß sich die Obligation prinzipiell nur in ihrer Richtung gegen den Verpflichteten, nicht in Bezug auf den übrigen Inhalt geändert hat. Gerade darin liegt meines Erachtens der Fortschritt gegenüber dem römischen Rechte, daß diese Parteiabsicht, wo immer und so weit sie entdeckt wird, zur Geltung kommt, ja selbst große doktrinelle Schwierigkeiten überwindet. Besonders wichtig sowohl im Allgemeinen als in Bezug auf die folgenden Untersuchungen ist es, daß sich die privative Schuld- übernahme auch (Fall 3 u. 4) an die Form der Erfüllungsüber- nahme anschließen kann, wie namentlich Bähr (Dogm. I. Bd. 6 S. 179 fg.) nachweist. Für unrichtig aber halte ich es, wenn dieser Autor gegen Regelsberger (Arch. f. Civ. Prax. Bd. 67 S. 177 fg.) ausführt, daß dies die praktisch allein maßgebende Form sei, daß die Willensinterpretation hier resultatlos bleiben müsse, weil bei den Parteien eine bestimmte Willensrichtung theils nicht vorhanden sei, theils von ihnen nicht ausgedrückt werde. Mit diesen Argumenten würde, wenn man sie gelten ließe, jede feinere Interpretation, die ja eben bei der Unklarheit der Erklärung an- fängt, vereitelt werden. So wird es kaum Beifall finden, wenn Bähr (U. desR.G. S.88) die persönliche Klage des Hypothekengläubigers aus §. 41 des Preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872 gegen den Käufer des belasteten Grund-

3) Bei dem Letzten ist es zweifelhaft, ob nicht durch den Vertrag zwischen Uebernehmer und Gläubiger ein Wechsel eim Schuldgrund, also Novation statt« findet; meines Erachtens hat dieser Vertrag, wenn dies Parteiabsicht ist, blos für den Neueintritt des Schuldners konstitutive Bedeutung, für die Obligation selbst blos deklaratorische. Näheres über die Wirkung der heutigen Expromisstorr s. unten. 1*

Karl Adler.

stückst MZ cedÄe Klage des Verkäufers, aus der Erfüllungsübernahme erklärt. Denn da nach jenem Gesetze der Gläubiger, wenn er sich, während eines Jahres seines Rechtes gegen den Verkäufer verschweigt, nur mehr gegen den Käufer ein Recht hat, so> wäre es gewiß eine unbillige Konsequenz der Bähr'schen Ansicht, wollte man dem über- nehmenden Käufer Einwendungen- aus seinem Verhältnisse zum Ver- käufer gewähren, welches der Gläubiger offenbar nicht zu kennen braucht. Hier ist vielmehr das Klagerecht des Gläubigers gegen den Schuldübernehmer ein eigenes, direktes. Zeigt sich somit, daß die bisher unter der Bezeichnung Schuld- übernahme zusammengefaßten und völlig, gleich konstruirten Fälle nur in gewissen Wirkungen übereinstimmen, im Uebrigen aber eine durchaus verschiedene Struktur besitzen und somit eine generalisirende Behandlung nicht vertragen, so ist es andererseits klar, daß es auch Fälle giebt, die von der Theorie meistens nicht als Schuldüber- nahme bezeichnet werden, denen aber gleichwohl die charakteristischen Wirkungen derselben, d. i. die prinzipielle Erhaltung der Vorzugs- und Nebenrechte und der Einwendungen (einschränkend Bähr U. des R.G. S. 86, 87) nicht abgesprochen werden sollten. Es sind dies die meisten Fälle der heutigen Expromission (z. B. S. 3 Z. 4), mag diese auf Delegation beruhen (Menzel 1. c. S. 597) oder nicht (insbes. Unger 1. o. S. 11). Gesetzt, daß beim Ver- kauf eines belasteten Grundstücks keine persönliche Schuldübernahme stattfand, der Käufer es aber nachher aus welchem Grund immer, z. B. aus Liberalität, angemessen findet, den Verkäufer zu expro- mittiren, so ist durchaus nicht abzusehen, warum in diesem Falle die Obligation und ihre Nebenrechte mehr Aenderung erleiden sollen, als wenn die Schuldübemahme mit dem Kaufe verbunden wurde. Dies wird denn auch von einigen Schriftstellern, insbesondere von Windscheid (1. e. Anm. 3a) und Unger, zugegeben. Dieselben stehen aber im Allgemeinen auf dem Standpunkte der herrschenden Lehre, nach welchem die Schnldübernahme wesentlich auf einem spezifischen Vertrage zwischen Uebergeber und Uebernehmer beruht, der durch „Genehmigung" des Gläubigers auch für diesen wirksam wird. — Da nun in dieser Genehmigung zusammen mit der Ueber- nqhmeerklärung des Uebernehmers auch die Elemente eines Ex- promissionsvertrags liegen, so erscheint durch die Annahme der

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme. 5 bloßen Expromission als Modus der Schuldübernahme der Vertrag zwischen Urschuldner und Uebernehmer, auch wenn derselbe statt- findet, eigentlich gar nicht mehr als die spezifische Ursache der Schuldübernahme; als solche erscheint vielmehr wieder die Expro- mission, und es ist somit jene Theorie von ihren eigenen Vertretern widerlegt. Das passendste Paradigma für diese Inkonsequenz bildet der Entwurf eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs und dessen Motive, welche die schwierige Aufgabe haben, die Kette einer ein- heitlichen Theorie um die widersprechendsten Standpunkte zu schlingen (Vgl. Seuffert 1. <*. S. 44.) Sehr bemerkenswerth ist es für uns in jedem Falle, daß der Entwurf (§. 314) in Hinsicht auf Anerkennung der Expromission als Schüldübernahme im technischen Sinn auf dem richtigen Stand- punkte steht. Dieser §. 314 enthält also die wichtigste Konzession der vom Entwurf adoptirten herrschenden Lehre, die allerdings vom Standpunkte dieser Lehre so wenig erklärt werden kann, daß man in den Motiven vergebens nach dem Versuch einer Begründung sucht (Bd. 2 S. 143, 144). Die Verlegenheit der Redaktorm in dieser Hinsicht hilft sich in der Weise, daß §. 314 eit. gleichzeitig mit dem die herrschende Theorie vertretenden §. 315, der den inneren Grund der Succession in der „passiven Session" der Schuld, in dem Vertrage zwischen Uebergeber und Uebernehmer sieht, in einer conjunctio re et verbis abgethan wird, wodurch es gleich im An- fänge (S. 143) zu der Behauptung kommt: „Der in den §. 314 (!) 315 geregelte Vertrag (charakteristischer Singular!).ist wie die Abtretung, Veräußerungsvertrag, sogenannter dinglicher Vertrag." (Nicht ganz richtig Unger 1. c. Anm. 32, der Veräußerung mit Entäußerung verwechselt.) Die Expromission ein dinglicher Vertrag, ein Veräußerungsvertrag! Im Folgenden sollen nun auch der herrschenden Lehre vom Uebergange der Nebenrechte einige Beschränkungen entgegengesetzt werden. Ob, wie W ind s chei d §. 338 ANm. 8 mit der herrschenden Meinung behauptet, auch die Konkursprivilegien bei der Schuld- übernahme übergehen, scheint mir in dieser Allgemeinheit mehr als zweifelhaft; geht doch Seuffert so weit, das Gegentheil für „selbst- verständlich" zu erklären (1. c. S. 41). Die Frage ist m. E. lediglich eine

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e Frage der Interpretation des Gesetzes, welches das Privileg begründet; denn ohne zwingenden legislativ politischen Grund wird das Gesetz- nicht gestatten, daß der Schuldner seine Gläubiger durch Uebemahme privilegirter Schulden schädigt. Ich würde, was das Pandektenrecht anlangt, je nach dem Grunde der Begünstigung, eine Eintheilung machen in Privilegien a) des Gläubigers z. B. des Fiskus, b) der Forderung z. B. der Dotalforderung e) des die Forderung begrün- denden Geschäfts z. B. des Darlehns zum Wiederaufbau zerstörter Gebäude, des Begräbnißkostenkredits. Die Privilegien der letzteren Art gehen nicht über, denn ihr Zweck ist mit dem Abschlüsse des Geschäfts erreicht. Der Entwurf des Reichscivilgesetzes (§. 317} geht daher wohl zu weit, indem er die Konkursprivilegien überhaupt nicht übergehen läßt. (S. Motive Bd. 2 S. 147.) Die Pandektenstelle 1. 17 D. de reb. auct. ind. poss. 42, 5 spricht, wie ausdrücklich bemerkt werden muß, nicht gegen meine Ansicht. Sie sagt zwar, daß das Begräbnißkostenprivileg sogar die Novation überdauere, spricht aber wohl nur von einer Novation ohne Schuldnerwechsel, gehört daher garnicht in diese Lehre. In Bezug auf die Erhaltung der Einwendungen und verstär- kenden Nebenrechte bei Schuldübernahme herrscht zwischen den meisten Autoren Uebereinstimmung. Auch hier wäre aber, was die Nebenrechte anlangt, vor einer zu allgemeinen Formel zu warnen, wie die Betrachtung zweier regelmäßig bei diesen Untersuchungen übergangenen, verstärkenden Nebenrechte, des kaufmännischen und des gemeinen Retentionsrechts, beweist. Das Problem ist für das kaufmännische Retentionsrecht folgendes: Dem A. steht ein Reten- tionsrecht wegen einer Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften gegen B. zu, weil die Forderung entweder fällig, oder, weil eine Exekution in das Vermögen fruchtlos ausgefallen ist, oder weil einer der anderen Fälle des Art. 314 vorliegt. Nun tritt C. in die Schuld des B. mittelst privativer Schuldübernahme ein. Es fragt sich, ob das Retentionsrecht gegen B. ferner noch ausgeübt werden kann, wie es die allgemein gelehrte Formel vom Uebergange der Nebenrechte verlangt. Die Frage ist m. E. aus vielen Gründen zu verneinen. Das kaufmännische Retentionsrecht ist nämlich im Gegen- sätze zum Pfandrechte darauf berechnet, nur gegen den persönlich Verpflichteten ausgeübt zu werden, es ist nicht nur Befriedigungs-

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

mittel für den Gläubiger, sondern anch Pressionsmittel gegen den Schuldner, es hat ferner zu viel von der Natur des Kompensations- rechts (vgl. Goldschmidt Hdb. Bd. 2 S. 1030), um gegen einen Nicht- schuldner, — und der Urschuldner ist ja Nichtschuldner nach der Schuldübernahme — geltend gemacht werden zu können. Erst wenn sich das Retentionsrecht nach Art. 315 in ein richterliches Pfand- recht verwandelt hat, kann es die Schuldübernahme überdauern. Ebenso offensichtlich wie beim kaufmännischen erweist es sich beim gemeinrechtlichen Retentionsrechte, daß an eine Erhaltung des- selben über die Schuldübernahme hinaus nicht gedacht werden kann. Denn auch dieses ist nicht gleich dem Pfandrecht eine dauernde „accessorische Qualität der Forderung, sondern beruht auf der völlig lösbaren Beziehung zweier Ansprüche zu einander." (Goldschmidt Hdb. Bd. 2 S. 964.) Daß die vielen Retentionsrechte, welche der Entwurf eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs kennt, sich durchaus nicht eignen, wie dies der Wortlaut des §. 317 verlangt, die Schuldübernahme zu überdauern, lehrt ein flüchtiger Blick (s. z. B.: §§. 234, 236), und richtig erklären die Motive selbst (Bd. 2 S. 42) das Zurückbehal- tungsrecht für ein Zwangs-, nicht Befriedigungsmittel. Gezwungen soll aber nur der persönlich Verpflichtete werden. Es sollte demnach für das gemeinrechtliche wie auch für das kaufmännische Retentions- recht in der Theorie und in der Gesetzgebung festgestellt werden, daß dasselbe nicht wie das Pfandrecht die Schuldübernahme über- dauert. Noch wichtiger ist Folgendes: Schon der Entwurf läßt das Pfandrecht, das sich gegen den dritten Verpfänder richtet, ferner das Recht gegen den Bürgen bei der Schuldübernahme untergehen (§. 317), und schützt diese Personen so gegen die Unterschiebung Fines Schuldners, für welchen sie nicht ursprünglich Sicherheit ge- leistet haben. Auch diese Einschränkung des Uebergangs der Neben- rechte muß noch ausgedehnt werden. Da nämlich auch der bis- herige Schuldner nach §. 314 expromittirt werden kann, ohne daß seine Zustimmung erforderlich wäre, so bedarf es eines ähnlichen Schutzes, damit nicht das von ihm bestellte Pfand für die mora und culpa des von ihm nicht bestellten Schuldüber- nehmers einstehen müsse. Außerdem will ja, wer den Schuldner expromittirt, meist auch dessen Pfand liberiren. Deswegen hätte

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has Prinzip des §. 317, dem ihm innewohnenden Grundgedanken gemäß, verallgemeinert und dahin gefaßt werden müssen, daß Neben- rechte, welche sich gegen Personen oder das Eigenthum von Personen richten, die in die Schuldübernahme nicht gewilligt haben, die Schuldübernahme nicht überdauern. Durch eine derartige Fassung wären auch die von Seuffert 1. c. S. 40 geäußerten Bedenken beseitigt. Nach den bisherigen Ausführungen zeigt sich, daß die bisherige Lehre von der Schuldübernahme 1. die Wirkungen der Schuldüber- nahme nicht richtig angiebt; 2. diejenigen Wirkungen, die sie richtig erkennt, zwar richtig an eine Reihe von Fällen anknüpft, diese Fälle aber vermöge eines Fehlschlusses, weil ihnen eben diese Wirkungen (Uebergang der Einreden und der Vorzugs- und Nebenrechte) ge- mein sind, trotz sonstiger innerlicher Verschiedenheiten, unrichtiger- weise in jeder Beziehung gleich behandeln will; 3. diese Wirkungen in anderen Fällen nicht anerkennt, trotzdem dieselben sachlichen Gründe vorliegen, wie bei den bisher ausschließlich in's Auge gefaßten Schuld- übernahmefällen. Von den bisherigen Autoren wurde die Schuldübernahme viel- mehr als ausschließliche Wirkung eines bestimmten Rechtsgeschäfts aufgefaßt, so wie die Sondernachfolge in die Forderung ausschließ- lich Resultat der Cession ist. Nach Verschiedenheit der von ihnen als Grundlage der Schuld- übernahme einseitig betrachteten Geschäfte können wir die Autoren in zwei Hauptgruppen sondern. Die eine Gruppe weigert sich, den Boden des römischen Rechtes zu verlassen, und sieht den Schwer- punkt des Vorgangs in der römischen, titulirten (bezugnehmenden) Expromission. So Salpins,^) Danz.^) Wiewohl auch ich der Ansicht bin, daß durch die heutige formlose ex fide bona frei nach Parteiwillen zu beurtheilende titulirte Expromission in der Thal eine Schuldübernahme i. t. S. bewirkt werden kann, so glaube ich nicht, daß dies schon im römischen Rechte möglich war.^) Gewiß aber kann die Schuldübernahme ohne jeden Vertrag zwischen Uebernehmer 0 Novation — Delegation, S. 433 fg. u. S. 507 fg. °) Forderungsüberweisung, Schuldüberweisung rc. 6) Hierüber vgl. den beiderseits mit großem Scharfsinn geführten Streit zwischen Regelsberger (Krit. Vierteljahrsschr. Bd. 28 S. 380fg.) und Danz l. c.

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und Gläubiger stattfinden (vgl. S. 2 Z. 3). Ob ein solcher Ver- trag stattfand, ist eine wichtige Frage, von welcher z. B. die Ent- scheidung darüber abhängen kann, ob ein kaufmännisches Retentions- recht gegen den Uebernehmer dem Gläubiger zusteht, da für dieses ein beiderseitiges Handelsgeschäft erfordert wird.?) M. E. ist für jeden einzelnen Fall der Schuldübernahme eine besondere Unter- suchung erforderlich, bei welcher oft Alles von der Stellung abhängt, die man hinsichtlich der Theorie des Vertrags zu Gunsten Dritter einnimmt; so in den Fällen S. 2 Z. 1, 2. Die zweite Gruppe hält die Schuldübernahme für einen dem heutigen Recht eigenthümlichen Vertrag und verlegt deren Schwer- punkt in den Vertrag zwischen Urschuldner und Uebernehmer.^) Sie zerfällt in zwei Untergruppen; die eine hiervon knüpft an die öfter berührte Eintheilung der Verträge auf Leistung an einen Dritten an, nach welcher dieselben in Verträge zerfallen, aus welchen der Dritte (hier der Gläubiger), und in solche, aus welchen der Promissar (hier der Urschuldner) forderungsberechtigt wird. An die erste dieser Formen knüpft namentlich Gareis,^) an die zweite ins- besondere Bähr?o) an eine Vereinigung beider Kuntze^) und Windscheid (uetio S. 211) den Vorgang der Schuldübernahme als an dessen spezifische Entstehungsformen an. M. E. kann sich an jede der beiden Vertragsformen eine Schuldübernahme an- schließen. (S. S. 2, 3.) Die zweite hierher gehörige Reihe von Autoren unterzieht dm Vertrag zwischen Uebernehmer und Uebergeber einer gesonderten Betrachtung, faßt ihn als ein Drittes — gegenüber obigen Ver- tragsformen auf und läßt es hierbei oft völlig im Ungewissen, wem aus demselben zunächst ein Recht entspringt, dem Gläubiger oder dem Urschuldner. So stellt Regelsberger^) den beiden

7) Diese Frage ist von dem früher behandelten Problem, ob das bereits Ent- standene Retentionsrecht die Schuldübernahme überdauert, wohl zu unterscheiden. 8) S. Regelsberger, Arch. f. civ. Prax. Bd. 67 S. 26 u. 37. 8) Verttäge zu Gunsten Dritter S. 289. 10) Dogm. I. Bd. 6. — Arch. f. civ. Prax. Bd. 67. Bekanntlich beruhen nach Bähr auch die Verträge zu Gunsten Dritter auf ErfüllungsÜbernahme. ") Oblig. § 83 al. 2 u. 6. 12) Endemann's Handb. Bd. 2 S. 533.

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obigen Vertragsformen die Schuldübernahme i. t. S. als eine dritte völlig verschiedene entgegen, indem nur durch diese ein neuer Schuldner an Stelle des bisherigen in dieselbe Schuld eingeschoben zu werden vermöge; die Zustimmung des Dritten sei erforderlich. Was vor dieser Zustimmung vorliegt, ist gar nicht gesagt und schwer zu denken, da der Vertrag bis dahin weder den Gläu- biger noch den Schuldner berechtigen soll. In Wirklichkeit schwebt Regelsberger die von uns S. 2 Z. 2 angeführte Rechtsfigur vor, nämlich der durch nachfolgendes p. de non pet. gegen den Ur- schuldner bedingte Vertrag zu Gunsten des Gläubigers. Es geht aber durchaus nicht an, die Zustimmung schlechthin als einseitigen Akt zu erklären; sie enthält ganz deutlich den Beitritt zum p. de non pet. Der Urschuldner sagt, ich will nicht haften, der Gläubiger stimmt zu im Hinblick auf den dafür einzutauschenden neuen Schuldner. Wenn das kein Vertrag ist, so muß man fragen, was überhaupt noch Vertrag bleibt.13) Zu den Autoren, welche die Bedeutung des Vertrags zwischen Uebernehmer und Uebergeber gleich Regelsberger nicht genügend klarstellen, gehören auch Gürgens^), Unger^) und Simon.^) Letzterer adoptirt die mir besonders bedenklich erscheinende Theorie, welche in der Schuldübernahme einen dreiseitigen Vertrag sieht. Wenn man diesen Begriff über die Bedeutung eines bloßen Wortes emporhebt, so erfordert er, daß nur dasjenige gilt, worüber alle drei übereingekommen sind, und ein wesentlicher Dissens zwischen je zwei Kontrahenten macht den Vertrag auch in Bezug auf den Dritten ungültig. Das läßt sich nun bei der Schuldübernahme ge- wiß nicht durchführen, und die Verbindlichkeit zwischen je zwei Kontrahenten hat ein selbständiges Dasein. Nicht die Gültigkeit, sondern höchstens die Qualität als Schuldübernahme ist hier durch die Uebereinstimmung dreier Willen bedingt. Man könnte also ebenso gut, wenn zwei Personen eine Sache gemeinsam kaufen, und in unzähligen anderen Fällen von einem dreiseitigen Vertrage 1^) Vgl. auch Bahr, Dogm. I. Bd. 6 S. 145 und Arch, f. civ. Pr. Bd. 67 S. 183. 10 Dogm. I. Bd. 8 S. 26 l flg. is) Dogm. I. Bd. IO S. 89 und Schuldübernahme S. 12 flg. 16) i. c. S. 101.

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

sprechen, ohne daß die Einsicht in die Natur des Rechtsverhältnisses hierdurch gefördert würde. Ein wirklicher dreiseitiger Vertrag kann beim Vertrage Dreier über Eingehung einer Gesellschaft angenommen werden. Ebensowenig wie den hier genannten Autoren können wir den- jenigen zustimmen, welche den Vertrag zwischen dem Urschuldner und Uebernehmer, als sowohl vom Vertrage zu Gunsten des Gläu- bigers als auch von der Erfüllungsübernahme verschieden ansehen und selbständig konstruiren. M. E. gilt hier das „tertium non datur“. Daß der Delbrück'sche in seinen Wirkungen ganz eigen- thümlich definirte Vertrag, durch welchen der Uebernehmer dafür haftet, daß der Urschuldner „nicht in Anspruch genommen wird", S. 49, nicht der einzige ist, aus welchem eine Schuldübernahme entstehen kann, ergiebt sich klar aus dem Bisherigen. Die übrigen Mängel der Delbrück'schen Konstruktion weist treffend Gürgens^) nach. Ferner sind hier der Entwurf des d. b. G.-B. und dessen Motive zu nennen. Dieselben stehen zwar im Ganzen auf dem Regelsberger'schen Standpunkte, doch hat nach denselben der Vertrag zwischen Urschuldner und Uebernehmer, schon vor der Ge- nehmigung die Wirkung, den Uebernehmer zur Verschaffung dieser Genehmigung des Gläubigers zu verpflichten. Hier ist zunächst zu bedenken, daß der Uebernehmer gar keine Mittel hat, dieselbe zu verschaffen, die nicht auch der Urschuldner hätte, mit Ausnahme von solchen, die anzuwenden er niemals gezwungen werden kann, als da sind persönliche Gefälligkeiten, Krediteröffnung rc. Es bleibt also das Recht auf Verschaffung der Genehmigung ein recht pre- käres. — Außerdem wäre Alles, was gegen Regelsberger gesagt wurde, hier zu wiederholen, insbesondere ist es sehr bedenklich, daß §. 319 der Schuldübernahme die Erfüllungsübernahme geradezu konträr entgegensetzt. Die von Bähr hervorgehobene Bemerkung der Motive, daß, so lange diese perfekte Schuldübernahme in sus- penso sei, es bei der Erfüllungsübernahme sein Bewenden habe, ist erstens an sich nicht zutreffend, indem nicht jede Schuldübernahme sich an eine Erfüllungsübernahme anschließt, und zweitens, ihre Richtigkeit vorausgesetzt, alles Andere eher zu motiviren geeignet,

17) Dogm. I. Bd. 8 S. 151 flg.

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als -die gegensätzliche Behandlung der Erfüllungs- und der Schuld- übernahme. Gleichzeitig wird die an sich berechtigte Vermuthung aufgestellt, daß im Zweifel der Vertrag zwischen Urschuldner und Uebernehmer eine Erfüllungsübernahme, keine Schuldübernahme sei. All' dies würde in praxi dahin führen, daß überall, wo zur Er- füllungsübernahme, wie wir dies S. 2 Z. 3 andeuteten, ein abge- leitetes Klagerecht des Gläubigers gegen den Uebernehmer durch stillschweigendes, also leicht zu verkennendes Mandat oder Cession seitens des Urschuldners hinzutritt, im Zweifel Schuldübernahme angenommen werden wird, um die Rechtssätze, die sich auf Er- haltung des Inhalts der Obligation beziehen (§. 317), anzuwenden, und das wird geschehen, unbekümmert um obige nicht eben zwin- gende Vermuthung. In Folge dessen wird Cession und Mandat als Genehmigung des Schuldübernahmeoertrags aufgefaßt und dem Gläubiger unrichtigerweise ein keiner Einwendung aus dem Verhältnisse des Uebernehmers zum Urschuldner unterliegendes Klagerecht (§. 316) eingeräumt werden. Kehren wir nun nach diesen Belegen für das Unbefriedigende dieser Lehre zu unserem Ausgangspunkte zurück, so liegen auch die Gründe, warum alle die scharfsinnigen und scharfsinnigsten Aus- führungen keine communis sententia Hervorbringen konnten, am Tage. Es wurde etwas Unmögliches versucht, etwas nicht Vorhan- denes gesucht: Die civilistische Formel für die Passivsuccession in Obligationen. (Vgl. Menzel 1. c, S. 600 Anm. 49.) Sie existirt nicht, weil diese Succession unter den verschiedensten Formen bewerkstelligt werden kann, die nicht unter eine Vertrags- kategorie zu subsumiren, und denen nur gewisse Wirkungen gemein sind. Die Logik wurde hier hintangesetzt dem Bedürfnisse nach „archi- tektonischer Symmetrie" im Ausbau des Systems. Man suchte ein Pendant zur Cession, man wollte dem „Aktivverkehre mit obligato- rischem Bermögensstoff" einen im Systeme ganz analog zu behan- delnden „Passivverkehr" entgegensetzen und vergaß dabei, daß hier drei Personen und folglich eine viel größere Mannigfaltigkeit der Formen eintreten als bei der Cession. Gewiß ist die Schuldübernahme ein fruchtbarer Begriff, den wir der nachrömischen Rechtsentwickelung verdanken. Man kann von einem Prinzipe der Erhaltung der Obligationen sprechen, das

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme. M sich gegenüber dem Novationsprinzipe des alteren- römischen! Rechtes' geltend macht. Der Fortschritt des heuügen Rechtes besteht eben darin, daß dem Parteiwillen auf Uebertragung der Schuld „der Substanz nach" keine doktrinäre Schranken entgegengestellt werden, daß dieser Wille vielmehr unter den wechselvollsten Formen sich Geltung verschafft, obschon die juristische Konstruktion ihnen nur mit? Mühe zu folgen vermag. Ein Rückschritt wäre es, wollte man- diesen Parteiwillen nur, wenn er eine bestimmte unter den möglichen Formen annimmt, anerkennen.

ll. Wir wenden uns zu unserem engeren Thema> dem Passiven- übergange bei Geschäftsübernahme. Die Kontroversen, welche sich an diesen Gegenstand knüpfen, lassen sich am übersichtlichsten in der Weise gruppiren, daß wir A) Begriff und Wirkung des Passiven- übergangs erörtern, B) die Frage untersuchen, ob mit Uebergang des Geschäfts, sei es mit, sei es ohne Firma, Passivenübergang kraft Rechtsnothwendigkeit verbunden ist. A. Um Begriff und Wirkung des Passivenübergangs kennen zu lernen, gehen wir von folgendem Fall aus, den wir aus vielen Gründen als Normalfall dieses rechtlichen Vorgangs bezeichnen möchten: Ein Vollkaufmann übergiebt sein Handelsgeschäft mit Passiven, worauf Uebergeber und Uebernehmer mittelst gemein- samer, öffentlicher (d. i. in ineertam psr8onam gerichteter und genügend verlautbarter) Erklärung von diesem zwischen ihnen voll- zogenen Geschäfte das Publikum verständigen. Wir nannten diesen Fall den Normalfall, weil er nicht nur als der häufigste Theorie und Praxis stets in Athem hält, sondern weil er auch derjenige ist, welcher unbestritten und unbestreitbar alle Bedingungen zur Boll- wirksamkeit dieser Erklärung enthält. Wir werden daher alle An- sichten an diesem Falle prüfen, und sodann durch einfaches Hinzu- fügen und Entfallenlaffen von Merkmalen obigen Tatbestands zu einer bequemm Uebersicht sowohl der Kasuistik als der ausge- stellten Meinungen über jeden einzelnen Fall gelangen. Wir forschen zunächst nach dem Sinne jener gemeinsamen, öffent-

Karl Adler.

lichen Erklärung, nicht blos in Bezug auf den Inhalt, sondem auch in Bezug auf den Umfang der durch sie erzeugten Rechte, d. h. wir fragen, welche Passiven von der Erklärung getroffen werden. Der Sinn der Erklärung aber wird aus ihrem Zweck hervorgehen, denn nachdem wir dieselbe hier nur in's Auge fassen, sofern sie freiwillig erfolgt, so handelt es sich lediglich um eine Jnterpre- tationsfrage, während ganz andere Gesichtspunkte maßgebend wären, falls die spätere Untersuchung einen Rechtszwang für den Uebergang der Passiven bei Geschäftsübergabe erkennen ließe. Hier also ist diejenige Auffassung die richtigste, nach welcher die Kontrahenten ihre Zwecke möglichst vollständig und um den geringsten Preis, also unter Einräumung möglichst geringer Vortheile an den dritten Gläubiger erreichen. Ihre Zwecke aber bestehen erstens in der Bequemlichkeit des Uebergebers, welche durch die Anweisung der Gläubiger an den Uebernehmer den ganzen kostspieligen Apparat, der sonst zur Ab- wickelung der Geschäfte nöthig wäre, erspart, und zweitens zuweilen in dem mit Schuldenübernahme verbundenen Ansichziehen der Ge- schäftsverbindungen durch den Uebernehmer. Da nun dem Gläubiger der neue Schuldner an Stelle des alten nicht oktroyirt werden kann, so muß der Uebergeber darauf bedacht sein, den Gläubiger mit möglichst geringen Opfern zu bewegen, die Befriedigung beim Uebernehmer zu suchen. Der Uebernehmer soll also nicht, wie Kuntze meint (Oblig. S. 325), „so viel als möglich" Schuldner werden, sondern so viel als nützlich, — nützlich nämlich für die Ent- lastung des Uebergebers. Zu diesem Behufe nehme ich nun an, daß der Uebergeber sich vom Uebernehmer Zahlung an den Gläubiger versprechen läßt (Er- füllungsübernahme i. t. S.). Femer erblicke ich im Anschluß an Bähr'sche Gedanken18) in der Erklärung des Uebergangs der Passiven blos ein widerrufliches mandatum ad agendum des Ueber- gebers an den Gläubiger. Dies genügt und ist nicht zu viel, um diesen zu veranlassen, sich an den Uebernehmer zu wenden. Der Gläubiger wird dem Uebergeber gegenüber proeuratcrr in rem 8uam. Diese Konstruktion hat anderen gegenüber auch noch

l8) JnLbes. Dogm. I. Bd. 6.

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

das nützliche Resultat voraus, daß der Uebergeber für rnora des Uebernehmers und für die Kosten des etwaigen Prozesses gegen diesen mit der mandati contr. a. haftet. Mit dem Bisherigen wäre jedoch der Bedeutung der Erklärung des Uebernehmers noch nicht Rechnung getragen. Treu und Glauben verlangen, daß dieser zu seiner Erklärung stehe. Im Hin- blick auf diese wird der Gläubiger oft die sonst übliche Vorsicht gegen den Urschuldner außer Augen lassen, nachsichtig sein in Bezug auf Sicherstellung und Exekution und dessen Schritte nicht mit der gewöhnlichen Sorgfalt überwachen. Es ist sehr wohl möglich, daß die Uebernahmeerklärung dem Urschuldner die Flucht vor den in Sicherheit gewiegten Gläubigern ermöglicht. Und dann wäre es gewiß recht seltsam, wenn der Entflohene von jenseits des Ozeans einen Widerruf der Klagermächtigung an den Gläubiger richten würde. Jedenfalls wäre das widerrufliche Recht gegen den Ueber- nehmer, welcher gemeinsam mit dem Uebergeber den Passivenübergang bekannt giebt, ein allzuschattenhaftes im Verhältnisse zu der Bedeutung des gegebenen Wortes eines Kaufmanns. Deswegen deutet auch Bähr U. des R.G. S. 90 an, daß der Uebernahmeerklärung die Be- deutung eines stillschweigenden Zahlungsversprechens zukommt, dessen näherer Inhalt nunmehr zu erörtern ist. Ich halte dasselbe nicht wie Bähr für ein unbedingtes; sondern aus dem offenbaren Zwecke desselben, ferner aus dem Umstande, daß die Erklärung im Einverständnisse mit dem Uebergeber, ja meist über dessen Auftrag erfolgt, ist zu schließen, daß der Uebernehmer die Haftung nur tragen will, um die Klage des Gläubigers gegen den Uebergeber zu verhindern und so seiner Pflicht zur Befreiung des- selben nachzukommen. Es hieße nun weit über dieses Ziel hinaus- gehen, wollte man, wie die Praxis und die in der Theorie herrschende Meinung, eine Haftung in der Stärke der solidarischen annehmen. Eine Klage, die sich gegen Uebergeber und gegen Uebernehmer gleich- zeitig richten kann, von denen doch nur einer die Befriedigungs- mittel bereit zu haben braucht, würde der Parteiabsicht und damit dem Recht und der Billigkeit nicht entsprechen. Die Uebernahme der Passiven enthält vielmehr die Offerte des Uebernehmers zur Selbst- haftung unter der negativen Bedingung, daß der Gläubiger den

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Uebergeber nicht in Anspruch! nimmt, so- lange er beim Uebernehmer Befriedigung findet. Die Dauer der Gebundenheit an diese Offerte ist nach dem offenbaren Willen des Offerenten nur begrenzt durch die Verjährung der Forderung gegen den Uebergeber; denn es ist unter Kaufleuten nicht üblich, eine solche in incertam personam ge- richtete Erklärung ausdrücklich anzunehmen. Durch die Annahme dieser Offerte verpflichtet sich nun der Gläubiger nicht etwa, gegen den Uebergeber nicht zu klagen; auf ein solches Ansinnen würde nur selten ein Gläubiger eingehen, und es kann dieser Antrag, der ja nach der Absicht des Antragstellers auf eine größere Anzahl von Personen gleichmäßig wirken soll, nicht diesen Sinn haben. Daß der Uebergeber nicht eingeklagt werde, ist vielmehr nur die still- schweigende Bedingung der Haftung des Uebernehmers aus seiner Erklärung. Wird also der Uebergeber zuerst eingeklagt, so ist der Zweck der Haftungsübernahme vereitelt, diese selbst wirkungslos. Es bleibt dem Gläubiger gegen den Uebernehmer nur die actio mandata aus der Erfüllungsübernahme, die meist durch Widerruf des Mandats vereitelt sein wird. Klagt dagegen der Gläubiger zuerst den Uebernehmer, so kann er noch immer, was er mit dieser Klage nicht erlangt, vom Uebergeber fordern. Eine gleichzeitige Einklagung des Uebergebers und Uebernehmers, eine Anmeldung der ganzen Forderung in den Konkursen beider ist somit nach unserer Ansicht nicht statthaft (§. 61 R.-K.-O ), da kein eigent- liches Nebeneinanderhaften stattfindet. In entgegengesetztem Sinne faßt Ladenburg (1. c.) das Ver- hälMiß auf. Er meint, daß der Uebergeber, indem er Zahlung an den Gläubiger stipulirt, zum negotiorum gestor des Letzteren werde. Dieser könne durch Ratihabition ein eigenes direktes unbedingtes Klagerecht erwerben, so daß Urschuldner und Uebernehmer gleich- mäßig gemeinsam haften. Aber der Uebergeber läßt sich nach richüger Ansicht nicht stell- vertreMngsweise für, sondern an den Gläubiger die Zahlung ver- sprechen; denn die Worte des Entwurfs i „im Zweifel ist anzu- nehmen, daß nicht die Schuldübernahme, sondern Erfüllungsüber- nahme beabsichtigt sei", bedürfen keiner Gesetzeskraft, um wahr zu sein. Auf eine Zahlung aber, die ich mir für mich, wenn auch mit der Maßgabe, daß sie an einen Anderen erfolge versprechen lasse.

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erwerbe ich das Recht ohne Ratihabition, der Andere erwirbt es nicht trotz Raühabition! Die Ladenburg'schen Ausführungen enthalten eine sinnreiche Konstruktion des Vertrags zu Gunsten ^Dritter;19) aber unseren Widerspruch gegen die Annahme eines solchen Vertrags in unserem Falle können sie nicht entkräften. Wir fragen: Woher diese durch nichts begründete Liberalität des Uebergebers? Warum soll er seinen Gläubigern einen neuen Schuldner schenken? Diese Bedenken erhalten eine Stütze dadurch, daß sie es waren, welche, allerdings in Folge einer Uebertreibung der gesetzgeberischen Vorsicht, die Aufnahme der Verbindlichkeit des Uebernehmers in das H.-G.-B. verhinderten. „Selbst wenn angezeigt würde, daß er die Passiven übernommen, heiße dies oft nicht mehr, als daß die Schulden des bisherigen Inhabers bei dem neuen bezahlt würden, versteht sich, nur so lange, als der frühere die Mittel dazu biete." (Prot. S. 1433, vgl. auch S. 1435). Weiter will Ladenburg, dem sich der Sache, nicht dem Aus- drucke nach Dernburg anschließt (Pand. Bd. 2 S. 141) eine Bereicherungsklage des Gläubigers gegen den Uebernehmer zulassen. Er stützt seine Ansicht unter anderem auf die Analogie des Art. 83 der Wechselordnung. Aber sowohl die allgemeine ratio juris als speziell Art. 83 sprechen gegen ihn. Im Allgemeinen wird nämlich zur Durchsetzung der Bereichemngsklage erfordert, daß dem Be- klagten direkt etwas aus dem Vermögen des Klägers zugekommen sei. Der Art. 83 begnügt sich ausnahmsweise damit, daß sich Aus- steller oder Acceptant indirekt aus dem Vermögen des Wechsel- gläubigers bereichert haben. Wie sehr aber diese Bestimmung singulär ist, wie wenig sie geeignet ist, analog angewendet zu werden, ergiebt sich aus dem 2. Absätze desselben Artikels, welcher die Bereicherungs- klage gegen die Indossanten verwehrt. Bei der Uebernahme der Passiven bereichert sich der nicht zahlende Uebernehmer aber weder direkt noch indirekt aus dem Vermögen des Gläubigers, sondern aus dem des Uebergebers^ welcher die Schuldsumme gegeben hat, ohne liberirt zu werden. Hiermit ist die Widerlegung der Laden- burg'schen Ansicht vom Standpunkte der herrschenden Auffassung des

19) Gegen eine solche Konstruktion Bahr Dogm. I. Bd. 6 S. 145. Archiv sür bürgerliches Recht. HI. Band. 2

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Art. 83 gegeben. Es bedarf aber gar keiner Widerlegung, wenn man erkennt, daß Art. 83 nicht nur einen von den civilrechtlichen Bereicherungsansprüchen verschiedenen?") sondern gar keinen Bereiche- rungsanspruch i. t. S. feststellt. Denn dieser Anspruch entspringt aus dem Wechselrechte, nicht aus der Bereicherung, er ruht nicht auf dem Grunde?') sondern geht auf das Maß der Bereicherung, man haftet nicht, weil, sondern so weit man bereichert ist. Somit ver- bietet sich eine analoge Anwendung auf wirkliche und vermeintliche Bereicherungsansprüche von selbst, indem die Klage so wenig eine Bereicherungsklage ist wie die Deliktsklagen gegen die Erben nach römischem Rechte, so wenig wie die Klage gegen einen Jnventars- erben eine uelio ex iuventario ist?^) Wenn Ladenburg^) be- merkt, daß der Gläubiger das Resultat dieser Bereicherungsklage, wenn man sie ihm nicht direkt zuspricht, auf einem unnützen und kostspieligen Umwege, durch Erlangung der exekutiven Einantwortung der Forderung des Uebergebers an den Uebernehmer erreichen würde, so scheint uns dieses Argument viel zu viel zu beweisen. Denn aus diesem Grunde könnte man dem Gläubiger gegen jeden Schuldner des Uebergebers ein direktes Klagerecht geben. Ebenso wenig empfehlenswerth scheint mir die Ansicht Regels- berger's (Endemann's Handb. Bd. 2 S. 537), der die Ueber- nahme der Passiven als privative Schuldübernahme i. t. S. erklärt. Hier ist folgendes zu bedenken: „Die Durchführung einer privativen Schuldübernahme stößt bei einer Mehrheit von Gläubigern, wie doch bei Handelsgeschäften gewöhnlich, sehr leicht auf Schwierigkeiten; nur selten wird sich bei allen Geneigtheit finden, den Erwerber an Stelle des Veräußerers als Schuldner anzunehmen. Ferner empfiehlt sich immer die umständlichere Schuldübernahme mehr bei solchen Schuld- verhältnissen, welche auf längeren Bestand angelegt sind, während der Natur der Handelsverbindlichkeiten rasche Abwickelung ent- spricht."^) Allerdings kommen auf dauernden Bestand angelegte

20) So Brachmann in Endemann's Hdb. Bd. 4 Abth. 2 S. 325. 21) Wie Thöl annimmt. 32) Vgl. Kuntze W. R.S. 115: actio in factum in guautum locupletior sit factus. Busch's Archiv Bd. 36 S. 94. **) Diese treffenden Worte rühren von Regelsberger selbst (Ztschr. s. H.-R. Bd. 14 S. 19) her.

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Schuldverhältnisse auch im Handelsverkehre vor, wobei insbesondere an Kontokorrentverhältnisse zu denken ist. Hier besitzt nun gerade unsere Ansicht von der Erfüllungsübernahme, welche durch daran sich schließende Annahme des neuen Schuldners an Stelle des alten zu einer privativen Schuldübernahme werden kann, die nöthige Elastizität?^) Ein anderes Beispiel, wo unter Ein- willigung des Gläubigers an die von uns angenommene Erfüllungs- übemahme Enthaftung des Uebernehmers, also Schuldübernahme i. t. S. sich anschließt, wo also die Regelsberger'sche Ansicht richtig wird, liegt nach Ansicht des Reichsgerichts vor, wenn die Leistung aus mit dem Uebergeber geschlossenen synallagmatischen Verträgen an den Uebernehmer erfolgt. Dieser allein haftet für die Gegen- leistung. (Vgl. Entsch. d. R.-G. Bd. 19 S. 129.) Jedenfalls genügt für den Durchschnitt der Fälle die Regelsberger'sche Schuld- übernahme nicht, und es ist einleuchtend, daß die Erklärung des Uebergangs der Passiven auch in Fällen eine Wirkung haben muß, wo von einer Einwilligung des Gläubigers zum Verluste seines Rechtes gegen den Uebergeber keine Rede sein sollte. Am bedenk- lichsten ist es, wenn man, um den praktischen Werth dieser Ansicht zu erhöhen, die erforderliche Zustimmung zur Schuldübernahme in Rechtsgeschäfte, welche andere Zwecke verfolgen, hineinlegt,26) etwa in die Einmahnung des Uebemehmers oder in die Klage27) gegen 25) Meines Erachtens gilt für das Kontokorrentverhältniß bei Geschäftsüber- gang Folgendes: Der Dritte, der im Kontokorrentverhältnifse steht, kann Abschluß des Kontokorrents verlangen. In der Genehmigung des vom Uebernehmer ge- sandten Kontokorrents oder in Fortsetzung des Verhältniffes liegt Enthaftung des bisherigen Schuldners und Annahme des Uebernehmers an seiner Statt. 2b) So Regelsberger (Endemann's Handbuch Bd. 2 S. 537). 27) Hiefür kann man sich auch für's gemeine Recht nicht auf l. 2 0. de pactis 2, 3 berufen. Diese Bestimmung des römischen Rechtes hatte so lange einen Sinn, als der Uebernehmer nicht gezwungen werden kann, sich auf die Klage des Gläubigers einzulaffen (l. 2 0 de der. veud. 4, 39). Dadurch enthielt die Litiskontestation ein stillschweigendes pactum de von pet. a venditore hereditatis, eine Art von Expromission. Heute, wo der Uebernehmer im Gegensätze zum Erbschaftskäufer des römischen Rechtes sich aus die Klage einlaffen muß, kann man auch nicht sagen, daß er sich unter der Bedingung der Befreiung des Urschuldners eingelaffen habe, und somit ist die ratio jene Entscheidung des römischen Rechtes, die sich ausdrück- lich auf ein pactum (in kavorew tertii!) beruft, weggefallen. (Vgl. Bahr Dogm. I. Bd. 6 S. 181.) Dies übersieht die herrschende Meinung (s. Dernburg Bd. 2 S. 141). 2*

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denselben. Würde man die Zustimmung des Gläubigers wirklich in der Klageanstellung sehen, so wäre „die Erfüllung dieses Erforder- nisses bis an die Grenze der Preisgebung erleichtert." 28) Der Gläubiger hat doch keinen Grund den Uebergeber zu enthaften, wo dieser sehr zufrieden sein wird, verschont zu bleiben, so lange sein Nachfolger zahlen kann. Auf einen besonderen Gewohnheitsrechtsatz, auf ein propriam guoädaw.ju8, führen unter Anderen Simon und Cosack die Haf- tung des Uebernehmers aus der veröffentlichten Erklärung des Uebergangs der Passiven zurück, und geben hiebei dem Gläubiger ein direktes, eigenes und unbedingtes Klagerecht. Doch scheint es mir, daß sich diese Autoren hier in der Diagnose des Gewohn- heitsrechts irren.22) Es lassen sich nämlich die von ihnen behaupteten Rechte des Gläubigers bei einer richtigen Auffassung der Bestimmungen über die Offerte, wie oben gezeigt wurde, auch aus dem geschriebenen Recht ableiten, und es erwächst aus dieser Auffassung der Vortheil, daß wir keinen starren Rechtsatz anzuwenden, sondern den Partei- willen nach Billigkeit zu erforschen haben. Von dem behaupteten Erfordernisse der Veröffentlichung der Erklärung soll später die Rede sein (ad 4). In Bezug auf die Frage, welche Passiven von der Uebernahms- erklärung getroffen werden, finden wir im Anschluß an die Entsch. des R.-O.-H.-G. Bd. 8 S. 38 bei Simon sehr scharfsinnige Aus- führungen, die wir hiermit resumiren: Die Haftung erstreckt sich auf die Handels (-Geschäfts) schulden. Als solche sind im Zweifel nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift alle von einem Kaufmanne kon- trahirten Schulden anzusehen. (Arg. Art. 274 H.-G.-B. Al. 1.) So sehr das auf den ersten Blick einleuchtet, so erheben sich doch gegen die Anwendung von Art. 274 Al. 1 Bedenken, indem diese Erklärung einerseits zu weit geht, andererseits nicht hinreicht. Schon Simon hebt hervor, daß diese gesetzliche Bestimmung nur den Zweck hat, die „Grenzlinien des Civil- und Handelsrechts zu präzisiren." Sie will im Zweifel dem fortgeschrittenen Handelsrechte die Anwend- ss) Abermals Regelsberger im Hvb. Bd. 2 S. 474 gegen Regels- berger ebenda S. 537. 29) Vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 17 S. 96 lit. b.

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barkeit sichern und ist insoweit gewiß löblich und durchaus unbe- denklich. Daß sie aber nichts weiter will, geht aus dem Zusammen- hänge des betreffenden Artikels klar hervor. Durch die Simon'sche Interpretation würde aber Art. 274 Al. 1 zu einer weittragenden gesetzlichen Jnterpretationsregel. Ja noch mehr! Daß immer ein Gegenbeweis gegen die geschäftliche Natur einer Verpflichtung möglich sein muß, findet Simon mit Recht „selbstverständlich". Konsequent müßte er jedoch auch Art. 274 Al. 2 zur Anwendung bringen, der die prasnmtio juris 6t de jure aufstellt, daß jeder Schuldschein, aus dem sich nicht das Gegentheil ergibt, als im Ge- schäftsbetrieb ausgestellt gilt. Den Uebernehmer nun für jeden solchen Schuldschein haften zu lassen, liegt offenbar nicht im Sinne des Ge- setzes, und dies ist meines Erachtens das Argument, vor welchem die Simon'sche Ansicht nicht bestehen kann. In dieser Hinsicht scheint mir also die Simon'sche Ansicht zu weit zu gehen. Nicht ausreichend dagegen scheint mir seine Erklärung, insofern sie die Deliktsschulden, sowie die übrigen nicht kontraktlichen Passiven, welche auch zu den Geschäftsschulden gehören können, wie die Entscheidung des R.-G. Bd. 15 S. 51 mit Recht betont, nicht berührt. Es handelt sich um ein gemeinsames Kriterium dieser Geschäfts- schulden. Keine Schwierigkeit entsteht aus dieser Frage, wenn die Schulden einer Handelsgesellschaft übernommen worden sind. Hier deckt sich der Begriff Geschäfts- und Gesellschaftsschulden. Was Gesellschastsschulden sind, wurde schon oft und scharfsinnig erörtert. In Bezug auf Kontraktverbindlichkeit ist der Art. 114 H.-G.-B. maßgebend. Solche entstehen für die Gesellschaft, wenn die Absicht, für die Gesellschaft zu kontrahiren, ausgedrückt wurde oder aus den Umständen hervorleuchtet. Was die nicht vertragsmäßigen, aus der Handlung eines Gesellschafters entspringenden Verbindlichkeiten an- langt, so ist die Meinung begründet, daß sie insoweit von der Ge- sellschaft zu tragen sind, als sie unmittelbar durch den Betrieb der Gesellschaft entstehen. So haftet die Gesellschaft für bona fides des Gesellschafters, der für sie handelt, und dafür, daß beim Betriebe nichts Widergesetzliches vorfällt (z. B. für Stempelstrafen), nach dem Reichshastpflichtgesetz auch für Unfälle beim Betriebe. (Vgl. cit. Entsch.). Ich bin nun der Meinung, daß für alle jene Schulden, welche

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der Uebernehmer zu tragen hätte, wenn er das Geschäft von einer Gesellschaft übemommen hätte, er, — allerdings mit gewissen sich von selbst ergebenden Modifikationen auch haftet, wenn ein Einzelkaufmann sein Vorgänger war, da für Aufstellung anderer Grundprinzipien keine ratio erfindlich ist; — also was die Delikts-, quasi Kontrakts- und quasi Deliktspassiven anlangt, „für alle die- jenigen Verpflichtungen, welche mit dem Geschäftsbetrieb in einer solchen engen inneren Verbindung stehen, daß sie als dessen Folge erscheinen", und für diejenigen Kontraktsschulden, für welche die Umstände ergeben, daß sie nach der Natur des Vertrags^) für das Geschäft übernommen werden sollten. Eine zweite in der Theorie bisher kaum beachtete Frage, die sich auf den Umfang der Uebernahmeerklärung bezieht, ist die, in- wiefern der Uebernehmer für Schulden, die er dem Uebergeber nicht abgenommen hat, aus seiner allgemein auf Passivenübernahme ab- gegebenen Erklärung haftet. Die Praxis ist nicht geneigt, eine dies- bezügliche Einwendung aus dem Verhältnisse zum Uebergeber gegen den Gläubiger zuzulassen, indem sie diesem ein eigenes direktes Klagerecht giebt und in der Uebernahmeerklärung ein abstraktes an die Gläubiger gerichtetes Versprechen sieht, persönlich neben dem Uebergeber für sämmtliche Handelsschulden zu haften. Für die gegentheilige Ansicht ist der Umstand, daß das Zahlungsversprecheu eben kein abstraktes ist, sondern in Wahrheit seine causa, die inter partes stattgefundene Uebernahme, deutlich erkennen läßt, ins Feld zu führen. Es hätte daher der Uebernehmer nur für wirklich gegenüber dem bisherigen Inhaber übernommene Schulden zu hasten. M. E. dürfte wohl eine Vermittelung zwischen beiden möglichen Anschauungen am Platze sein, dahingehend, daß der Ueber- nehmer für alle Passiven haftet, welche er kannte oder als ordent- licher Kaufmann hätte kennen müssen. Der Gläubiger darf das Versprechen des Uebernehmers zwar nicht als abstraktes, aber als wohlüberlegtes ansehen. Auch in dem Falle tritt keine Haftung xj Aus dem Willen der Kontrahenten (Art. 114) läßt sich zwar schließen, ob der Vertrag für Gesellschafter oder Gesellschaft abgeschlossen werden sollte, nicht aber, ob für Einzelkaufmann oder Geschäft, da die Kontrahenten beim Abschlusie des Vertrags kein Interesse haben, sich hierüber klar zu werden. Hier ist also die Ratur des Geschäfts der Kanon, ans welchen der Richter zu sehen hat.

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des Uebernehmers ein, wo der Gläubiger wußte, daß demselben die -Forderung unbekannt blieb. Hier konnte das Versprechen vom Gläubiger nicht auf dieselbe bezogen werden. Dies scheinen mir Gesichtspunkte, welche dem Recht und der Billigkeit gleichmäßig ent- sprechen. Damit ist die Erörterung unseres Normalfalls beendigt. Es ist jetzt zu untersuchen, inwiefern die bisher gewonnenen Resultate für die zahlreichen möglichen Modifikationen jenes Falles ihre Geltung behalten oder verlieren. Folgendes waren unsere bisherigen Voraussetzungen: 1) Die Passivenübernahme hat Inter partes wirklich stattge- funden. 2) Sie wurde dem Publikum mittels Erklärung bekanntgegeben. Diese Erklärung war 3) eine gemeinsame des Uebergebers und Uebernehmers, 4) eine öffentliche. 5) Der Uebergeber war Vollkaufmann. Ad. 1. Daß in Wirklichkeit keine Passivenübernahme intsr partes, sondern nur die fälschliche Mittheilung einer solchen an das Publikum stattfand, ist ein blos akademischer Fall, zu dem wir nur der Voll- ständigkeit halber bemerken, daß die Haftung des Uebernehmers aus seiner unrichtigen Erklärung in Konsequenz unserer Ansicht auf- recht bleibt. Schwerer wäre es für Laden bürg, sich mit diesem Fall abzufinden, da hier weder ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten noch eine Bereicherung vorliegt. Ad 2. Hier entsteht die Frage, ob eine solche Erklärung schon in der Uebergabe des Geschäfts mit oder ohne Firma liegt. Ein von Simon mitgecheiltes Hamburger Gewohnheitsrecht bejaht diese Fraget) Mir will es scheinen, daß, wo das objeküve Recht keine derartige Norm aufstellt, in solchen Fällen gegen den Passiven- übergang zu entscheiden ist. Denn wenn der Uebernehmer wirklich haften soll, so hat der Uebergeber ohnehin alles Interesse, für eine deutliche Erklärung zu sorgen. Zu unterscheiden von dieser Frage ist die später zu erörternde, ob Geschäfts- bezw. Firmaübemahme

a*) Abgelehnt wird die Haftung durch den Euphemismus: „Passiven nicht vorhanden."

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nicht kraft Rechtszwang (jus cogens) Passivenübergang zur Folge habe. Ad 3. Denselben Erfolg wie die gemeinsame Erklärung wird m. E. in den meisten Fällen die Erklärung des Uebergebers oder Uebernehmers für sich allein haben, weil ein tacitus consensus an- zunehmen sein wird. Ist diese Annahme nicht statthaft, so enthält die Erklärung des Uebergebers allein ein bloßes mandatum ad agendum. Das Recht des Gläubigers ist in diesen Fällen abhängig a) von dem Rechte, b) von dem Willen des Uebergebers. Der Ueber- nehmer haftet nur für jene Passiven, die er wirklich dem bisherigen Inhaber gegenüber übernahm. Hat blos eine Erklärung des Ueber- nehmers stattgefunden, so haftet dieser nach dem Inhalte derselben. Das wand, ad ag. entfällt in diesem gleichfalls mehr akademischen Falle. Praktisch ist dies nur wegen der mandati contraria actio auf nicht hereingebrachte Prozeßkosten. Ad 4. Das Erforderniß der Oeffentlichkeit der Erklärung haben wir oben dahin desinirt, dieselbe müsse a) in incertam per- sonam lauten, b) genügend verlautbart sein. Betont wird gewöhn- lich nur diese letztere Bedingung, um nach der von Simon und Co sack gebilligten, vom Ober-Appellationsgerichte Lübeck inaugurirten Praxis an diese Verlautbarung das Eintreten der behaupteten ge- wohnheitsrechtlichen Haftung des Uebernehmers, wie an eine wesent- liche Form, zu knüpfen. Nach der eitirten Entscheidung des Reichs- gerichts Bd. 17 S. 96 soll die Oeffentlichkeit ersetzt werden durch private Bekanntmachungen an einen so großen Kreis von Gläu- bigern, daß auf den Willen des Uebernehmers, die Uebernahme allseitig bekannt zu machen, geschlossen werden könne. Für mich ist es unerfindlich, welchen Einfluß auf mein Recht aus einer Er- klärung der Umstand haben soll, ob von derselben außer mir noch Viele, Wenige oder Niemand Kenntniß genommen haben. Diese Praxis verdankt vielmehr, wie auch Bähr (U. des Reichsgerichts S. 96) treffend hervorhebt, dem Umstande die Möglichkeit ihres Bestehens, daß vermittelst derselben die weitaus größte Zahl der Passivenübernahmen wirklich getroffen wird. Man wußte eben auf andere Weise die Haftung aus einer einseitigen Erklärung nicht zu konstruiren. Fassen wir aber das von uns erstgenannte Erforderniß, die Richtung der Erklärung ihrem Inhalte nach in

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

invertam personam ins Auge, bedenken wir, daß es der Sitte, dem kaufmännischen Zartgefühle widerspricht, daß ein Gläu- biger die Mittheilung, daß der Uebernehmer für Passiven allen Gläubigern haften wolle, durch eine Annahme für seine Person be- antwortet, so wird es klar sein, daß eine solche Offerte nach dem Willen des Offerenten der Annahme binnen einer bestimmten Frist nicht bedarf, und daß die genügende Verlautbarung nur von Belang ist für die Frage: „Wem gegenüber", nicht ob sie überhaupt bindend sei. Wird dagegen einem Gläubiger vom Uebemehmer er- klärt, daß er speziell seiner Forderung gegenüber haften wolle, so muß Adpromission oder Expromission innerhalb der gesetzlichen Frist acceptirt werden. Ad. 5. Die citirte Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 17 S. 96 erörtert die Frage, ob auch, wenn der Uebergeber ein Kaufmann minderen Rechtes ist, dieselben Rechtssätze gelten, wie wenn er ein Vollkaufmann ist, ohne sie jedoch im Allgemeinen zu entscheiden. Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß das Fehlen der Pflicht zur Buchführung die Sachlage hier verändert, indem dem Ueber- nehmer die Möglichkeit sicherer Orientimng über den Stand der Passiven nicht geboten ist. Dies hat aber m. E. nur auf den Um- fang der Haftung Einfluß, und zwar einen Einfluß eher verschär- fender Art. Der Uebernehmer wird sich nämlich nicht auf den In- halt der etwa vorhandenen Geschäftsbücher in dem Maße verlassen dürfen wie auf die Bücher eines Vollkaufmanns; er muß außerdem hinreichende Gründe zur Annahme haben, daß ihm keine Passiven verschwiegen wurden, wenn ihn die Haftnng aus den unbekannten Passiven nicht treffen soll. Von denjenigen Fällen, wo es sich nicht um Uebernahme der Passiven im Allgemeinen, sondern um kumulative oder privative Jnterzession für einzelne Schulden des früheren Inhabers handelt, braucht hier nicht die Rede zu sein, da wir theils auf die gemein- rechtliche Lehre, theils auf das im ersten Abschnitt über Schuld- übernahme, mit besonderer Berücksichtigung kaufmännischer Verhält- nisse, Gesagte verweisen können. Was den Schuldübergang durch Erbgang anlangt, so wäre nur zu bemerken, daß auch der Jn- ventarserbe, der ein Geschäft des Erblassers unter Erklärung des Uebergangs der Passiven übernimmt, unbeschränkt für Handels-

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schulden haftet. Damit ist die Erörtemng der Haftung aus der freiwillig erklärten Passivenübernahme erschöpft. B. Eine ganz andere Frage ist es jedoch, ob nicht kraft Rechts- nothwendigkeit mit Uebergabe des Geschäfts Uebergabe der Passiven, unabhängig vom Willen des Uebergebers, verbunden sein muß. Hier ist zu unterscheiden, ob das Geschäft a) ohne, b) mit Firma übergeht. Ad a. Was den ersten Fall anlangt, so übergehe ich hier alle jene künstlichen Konstruktionen, welche aus dem Wesen des Geschäfts als juristischer Person, als peculium die Nothwendigkeit des Ueber- gangs der Passiven deduciren wollen. Simons widerlegt diese und ähnliche Konstruktionen sehr treffend und weist ganz richtig darauf hin, daß „ein Geschäft übergeben" beim Kaufmanne nichts Anderes heißt, als den Uebernehmer in Stand setzen, das Geschäft in der bisherigen Weise zu führen. Die Uebergabe kann bald auf der Ueberlaffung eines Geschäfts- lokals oder auf der eines Patents oder Geschäftsgeheimnisses be- ruhen.^) Ganz unrichtig ist es ferner, daß sich, wie Busch annimmt, aus dem Prinzipe des Art. 113 H.-G.-B. eine rechtsnothwendige Haftung aus der bloßen Geschäftsübernahme analog ableiten läßt. Art. 113 bestimmt, daß der in eine Gesellschaft neu eintretende Socius für früher eingegangene Verbindlichkeiten haftet, es mag die Firma eine Veränderung erleiden oder nicht. Art. 169 trifft die entsprechende Bestimmung für die Kommanditgesellschaft. Um die Anwendungsgrenzen dieser Artikel kennen zu lernen, ist auf die ratio derselben zu sehen, welche durchgreifend m. E. in Fol-

3a) 1. c. @.109 flg., ähnlich schon Regelsberger Zeitschr. f. H.-R. Bo. 14 S. 22. b3) Anders v. Völderndorff in Endemann's Handb. Bd. 1 S. 190, zum Theil auch Co sack 1. c., nach welchem die juristische Persönlichkeit des Handels- geschäfts vom H.-G.-B. theilweise anerkannt ist. Wenn hierfür angeführt wird, daß mit Auflösung des Geschäfts Aufträge, Antrages?!, Vollmachten erlöschen, so weiß ich nicht, woraus sich diese Behauptung stützt. Warum sollte z. B. ein Jn- kaflomandat nach Auflösung des Geschäfts erlöschen?

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

gendem zu finden ist. (S. auch Adler in Grünhut's Zeitschrift Bd. 16 S. 766.) Erstens und hauptsächlich kommt, was die bisherigen Gesellschafter schulden, so lange es nicht gezahlt ist, auch dem Neueintretenden in gleicher Weise zu Gute, wie das nach seinem Eintritte Kreditirte, es ist im Betriebskapitale der Gesellschaft enthalten, es ist für ihn werbendes Vermögen, ja es wird sogar in allen den Fällen auch sein Eigenthum, wo es Eigenthum der bisherigen Gesellschafter war. Gewiß Grund genug, um ihn für die Rückgabe haften zu lassen. Fehlte diese Bestimmung, so würden die Gläubiger der Gesellschaft in einer wichtigen Beziehung ebenso geschädigt, wie die Privatgläubiger desjenigen, der in eine Gesell- schaft eintritt. Diese nämlich sehen ihr Geld oft in den Händen von Leuten, welchen sie dasselbe nicht geborgt und die ihnen nicht einmal hasten; was sich in diesem Falle nicht vermeiden ließ, wird für den Fall der Aufnahme eines neuen Gesellschafters durch Art. 113 aus- geschlossen. Zweitens ergeben sich bei Nichthaftung des Neueintretenden, wie schon die Protokolle S. 280 bemerken, im Falle des Konkurses für die Vertheilungsrechnung arge Verwirrungen. Alle diese Un- zukömmlichkeiten wurden durch die einfache Bestimmung des Art. 113 und 169 vermieden, welche den eintretenden Socius zur Diligenz in Bezug auf die Handelsschulden der Gesellschaft nöthigt.^) Es ist klar, daß von diesen Schwierigkeiten beim Geschäftsübergang ohne Passiven keine Rede ist, daher auch eine analoge Anwendung des Art. 113 auf unseren Fall durchaus nicht zugegeben werden kann. Aber noch mehr, — bei genauerem Hinsehen liegt auch kein analoger Thatbestand vor, schon deshalb nicht, weil der Grund der Haftung aus Art. 113 nicht der Eintritt in das Geschäft, sondern der Eintritt in die Gesellschaft bildet, weil die Haftung auch

34) Es möge beiläufig bemerkt werden, daß der von der herrschenden Meinung (s. Biezens Zeitschr. s. H.R. Bd. 35 S. 103 a. E.) festgehaltene Satz, daß die Liquidation nicht notwendige Folge der Auflösung der Gesellschaft sei, aus dem jus cogens des Art. 113 praktisch ein jus dispositivum macht, indem dieser Artikel durch bloße Eintragung der Auflösung in's Handelsregister vor Eintritt des neuen Socius umgangen werden könnte. Dies möge, trotzdem Vieles für die berrschende Meinung spricht, bedacht werden.

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stattfindet, wenn die neue Gesellschaft ein ganz neues Geschäft be- ginnt, sofern nicht Liquidation oder Auflösung vorhergeht. Ad. b. Wir kommen nun zur Frage, ob der Uebergang des Geschäfts mit Firma den Uebergang der Passiven rechtsnothwendig nach sich zieht?^) Dafür ist die Autorität Thöl's/6) welche durch die Dernburg's^) verstärkt wird. Thöl beruft sich auf Art. 23 H.-G.-B. Dieser bestimmt, daß Uebertragung der Firma nur bei Uebertragung des Handelsgeschäfts stattfinden kann. Unter Handels- geschäft seien hier Aktiven und Passiven mitverstanden. Denn nur so werden nach Thöl vitale Interessen des Publikums geschützt, welches sonst fortfahre, Zahlungen an die Firma zu leisten, ohne liberirt zu werden. In diesem Schutze liege aber die ratio der Be- stimmung. Wenn aber die Aktiven übergehen, so müssen, argumentirt Thöl weiter, auch die Passiven übergehen, weil sonst den Gläubigern etwaige Kompensationseinreden untergehen, die sie gegen den bis- herigen Inhaber hatten. Hiervon scheint mir so viel richtig, daß die Schuldner, welche an den neuen Inhaber zahlen, Schutz verdienen. Wenn ich mir aus Hamburg Cigarren bestelle, den Betrag an die Firma nach Erhalt der Waare schicke, die Firma aber inzwischen ihren Inhaber gewechselt hat, so verlangt die bona fides, daß ich befreit werde. Es ist sogar zuzugeben, daß Art. 25 al. 3 H.-G.-B., welcher in dieser Lehre seltsamerweise fast unbeachtet blieb, das Publikum nicht schützt. Aus dieser gesetzlichen Bestimmung ergiebt sich, daß, wenn die Umstände die Annahme begründen, daß der Inhaberwechsel dem Zahlenden trotz Eintragung in das Handelsregister unbekannt war, dieser denselben nicht gegen sich gelten lassen muß. Diese Bestim- mung genügt nicht: denn einmal macht sie die Befreiung des Zahlen- den von einem schwierigen Beweis abhängig, zweitens entspricht es der Verkehrsanschauung, daß an die Firma gültig gezahlt werden kann, auch wenn der Inhaberwechsel dem Zahlenden bekannt ist. Der neue Inhaber ist empfangsberechtigt. Soviel ist gegenüber Thöl zuzugeben. Das heißt aber nicht, daß er auch forderungs-

35) S. zu dem folgenden auch Behrend H.R. § 40 Anmerkung 35. 36) Praxis des Handels- und Wechselrechts S. 12—21. 37) Preuß. Privatrecht Bd. 2 S. 151.

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

berechtigt ist. Er tritt blos in die Lage des solutionis eansa uäjoetus. Eine weitergehende Verkehrssitte ist absolut nicht nachweisbar. Wenn somit an den neuen Inhaber blos mit liberatorischem Effekte gezahlt werden kann, nicht auf seine Klage gezahlt werden muß, so kann auch von einem Verluste der Kompensationseinreden gegen den bis- herigen Inhaber nicht die Rede sein, und es kann aus diesem Grunde die Rechtsnothwendigkeit des Passivenübergangs nicht ab- geleitet werden. Resultat: Durch den bloßen Uebergang des Ge- schäfts ohne Erklärung des Uebergangs der Passiven entsteht keine Verbindlichkeit des Uebernehmers, ob nun der Uebergang mit oder ohne Firma erfolgt. in. Im Zuge dieser Abhandlung wurde erwähnt, daß die Nürn- berger Kommission, trotzdem mehrere Anträge Vorlagen, die hier be- handelten Fragen nicht entschied, weil sie, die richtige Interpretation des Willens des Uebernehmers und Uebergebers zu treffen, sich nicht getraute. Diese Zurückhaltung war nicht entsprechend. Die Kommission hatte nicht auszulegen, sondern eine Dispositivnorm aufzustellen. Sie hatte nicht einen Willen zu interpretiren, sondern eine Interpretation zu wollen. Diesen Weg hat das neuere Recht oft genug mit Erfolg beschriften, so, wenn es heißt, daß jede auf den Wechsel gesetzte Erklärung des Trassaten, aus welcher sich nicht das Gegentheil ergiebt, für ein Accept gilt. Die Lücke im Handels- recht ist eine so fühlbare, daß man sagen muß, auch eine schlechte Dispositivbestimmung wäre besser gewesen als keine. Ganz besonders drängt die Uebernahme der Passiven unter Fortführung der Firma auf gesetzliche Regelung.'^) Es haben sich hier auch abgesehen von der Haftung des Uebernehmers gewisse, zwischen ethischer und juristischer Ueberzeugung schwankende Ansichten gebildet, welche die Aufmerksamkeit des Juristen verlangen. Dieselben beziehen sich auf das Verhalten des Gläubigers, welcher für chicanös angesehen wird, wenn er den Uebergeber unnöthig mit seinen Ansprüchen belästigt, der ihm die Sache durch Aufstellung eines zahlungsfähigen Nach-

38) S. zu dem folgenden Rießer Zur Revision des H.-G.-B. S. 32. Dar- über Jacoby Krit. V. I. Schr. Bd. 30 S. 95; Adler in Grünhul's Zeilschr. Bd. 16 S. 765.

Karl Adler.

folgers bequem genug gemacht hat. Der Kaufmann, der sein Ge- schäft mit Firma und Passiven übertragen hat, wird sich bei Fällig- keit der von ihm acceptirten Wechsel nicht verpflichtet halten, selbst am Zahlungsort anwesend zu sein. Würde nun ein böswilliger Wechselinhaber, ohne sich an die Firma zu wenden, um Spesen zu verursachen, einen Windprotest erheben, so getraue ich mich nicht, ihm vom Standpunkte des geltenden Rechtes beizukommen. Das Geschäftslokal der Firma ist natürlich nicht mehr das des früheren Inhabers, kann aber auch nicht interpretando als solches angesehen werden; denn gewiß genügt es nicht, wenn der Uebergeber beim neuen Firmaträger Protest erhebt. Somit hätte das Gesetz eine dreifache Aufgabe zu lösen. Es wäre 1. die Kontroverse über die Bedeutung der Uebernahmerklärung des Geschäftserwerbers; 2. die Frage, ob mit Uebergang der Firma der Uebergang der Passiven, sei es stillschweigend, sei es kraft Rechtszwang, verbunden ift,39) zu entscheiden; 3. der Gläubiger zu veranlassen, bei Wechsel des Inhabers der Firma beim, wenn auch nicht vom neuen Inhaber Befriedigung zu suchen, wenn dieser die Passiven übernahm. Ad. 1. Nach allen Ansichten, die wir in Bezug auf diesen Punkt kennen lernten, erhält der Gläubiger einen direkten, vom Rechte des Uebergebers unabhängigen Klageanspruch. Ein prakti- kabler Weg für den Geschäftserwerber, die Haftung nur nach Maß- gabe des Rechtes des Uebergebers zu übernehmen, besteht nicht, denn eine dahin gehende Erklärung wäre ein beleidigender Ausdruck des Mißtrauens gegen den bisherigen Inhaber, derselbe könnte ihm Passiven verschwiegen haben. Hier kann nur das Gesetz durch die einfache Bestimmung abhelfen, daß die Uebernahmerklärung den Uebernehmer nur dann dem Gläubiger unmittelbar verpflichtet, wenn sie mit dem Beisatz „unter eigener Haftung" oder einem gleich- bedeutendem abgegeben wird. Die näheren Modalitäten dieser Haftung sind von uns bereits erörtert. Enthält sie diesen Beisatz nicht, so wird, wenn das Gesetz die vorgeschlagene Bestimmung ent- hält, dem Gläubiger nur das widerrufliche, abhängige Recht aus 39) Für den Fall des Geschäftsübergangs ohne Firma bedarf diese Frage kaum einer gesetzlichen Entscheidung. Die einschlägigen Bemerkungen Jacoby's treffen nicht zu.

Passivenübergang bei Geschäftsübernahme.

Erfüllungsübernahme und das mandatum ad agendum übrig bleiben. Er wird aber auch nicht mehr durch den Doppelsinn der Erklärung des Uebernehmers zu Schaden kommen können, und den Urschuldner als denjenigen ansehen, gegen welchen allein ihm ein vollwirksamer Rechtsanspruch zusteht. Ad. 2. De lege feranda würde ich mich mit Rießer (1. 6.) und dem 15. deutschen Juristentage ^o) für eine rechtsnothwendige Haf- tung des Firmaübernehmers erklären, namentlich aus dem Grunde, weil, wenn Firmen schon Verkehrsobjekte sein sollen, der Verkehr mit denselben wenigstens an erschwerende Bedingungen zu knüpfen ist. In diesem Falle soll der Uebernehmer schlechthin solidarisch haften. Dafür würde es sich empfehlen, die Verjährung der Forde- rungen in fünf Jahren eintreten zu lassen, nach Analogie des Falles, wo von zwei Gesellschaftern einer austritt. Ad. 3. Es handelt sich darum, den oben geschilderten mög- lichen Chikanen des Gläubigers entgegenzutreten, der bei Handels- schulden, namentlich bei Wechselforderungen, eigensinnig und zwecklos den Urschuldner belästigen kann, trotzdem die Firma mit Passiven auf einen Nachfolger übergegangen ist. Hier genügt die einfache Bestimmung, daß in Bezug auf die Erfüllung von Handelsschulden, die nicht auf persönliche Leistungen gerichtet sind, das Geschäftslokal und in Ermangelung eines solchen die Wohnung des Firmaübernehmers oder dessen in gleicher Weise verpflichteten Nach- folgers als Geschäftslokal des Urschuldners gilt. Die Anwendung dieser Bestimmung auf persönliche Leistungen, wie Annahme von Wechseln, wo aus dem Datum ersichtlich ist, daß sie auf den früheren Firmainhaber gezogen sind, würde kaum der Verkehrsanschauung entsprechen. Vielmehr muß sich hier der Gläubiger an den Leistungs- pflichtigen selbst wenden.

*o) Ueber die unrichtige Formulirung des betreffenden Gutachtens s. Adler I. c.

Die Dinglichkeit der Pacht und Miethe in der Zwangsvollstreckung nach Preußischem Recht Von Landgerichtsrath Lippmann in Torgau

Die Dinglichkeit -er Macht und Miethe in der Zwangsvollstreckung nach Preußischem Recht. Von Landgerichtsrath Eipprnaun in Torgau.

Bekanntlich hat nach Preußischem Allgemeinem Landrecht für den Fall der nothwendigen Subhastation der vermietheter?) Sache der Grundsatz: „Kauf bricht nicht Miethe" keine Geltung, der Miether muß vielmehr bei rechtzeitig erfolgter Aufkündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist räumen. Der Entwurf eines bürger- lichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich hat für alle Fälle der Veräußerung den entgegengesetzten Grundsatz aufgestellt, ihn aber in der Weise moderirt, daß er mit dem nach preußischem Rechte für den Subhastationsfall geltenden Recht im praktischen Resultat im Wesentlichen übereinstimmt?) Auf diese Uebereinstimmung legen die Motive kein geringes Gewicht. Unzweifelhaft hoffen sie eine Aussöhnung der gegensätz- lichen Ansichten zwischen Landrecht und gemeinem Recht, eine Be- kehrung des landrechtlichen Juristen zu der vermittelnden Stellung des Entwurfs, wenn sie die Bemerkung machen, daß das preußische Recht in einem besonders wichtigen und Hauptfalle, dem der noth- wendigen Veräußerung, seinen Grundsatz doch nicht gelten lasse und daß daher bei der Annahme dieses Grundsatzes im Entwürfe doch wieder eine Ausnahmebesümmung für den Subhastationsfall gegeben

1) Miethe überall — Pacht u. Miethe. 2) §. 509.

Lippmann. Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung. AI

werden müsse.3) In publizistischen Erörterungen über die streitige Frage ist man sogar so weit gegangen, den angeblichen Ausnahme- fall ganz zu leugnen, die Entscheidung desselben als den Ausdruck eines allgemeinen Prinzips, das aus einer gerechten Abwägung der Interessen des Miethers einerseits und der Interessen des Verkehrs, namentlich des Kreditverkehrs, andererseits abfließe, hinzustellen und deshalb zu behaupten, daß der Entwurf den den Bestimmungen des preußischen Rechtes für den Subhastationsfall zu Grunde liegenden Gedanken nur verallgemeinert habe, indem darnach das, was das preußische Recht nur für den Fall der Subhastation vorschreibe, für jede Art der Veräußerung gelten müsse. Bei der Anschauung der Motive ist zunächst unklar, was man unter dem sogenannten Hauptfalle zu verstehen hat. Versteht man darunter einen besonders wichtigen Fall und bemißt man die Wich- tigkeit nach der Summe der widerstreitenden Interessen, die dabei zu Tage treten und Berücksichtigung erheischen, so ist der Fall der Subhastation gewiß ein solcher, denn bei diesem treten nicht nur Interessen des Schuldners und des Erstehers, sondern auch solche der Miether, der Real- und Personalgläubiger auf. Es scheint mir indessen nicht angängig zu sein, den komplizirteren Fall als Muster für die Darstellung des einfacheren Falles zu verwenden. Versteht man dagegen unter dem Hauptfalle nur den im Rechts- leben am häufigsten vorkommenden Anwendungsfall der Regel, so ist die Anschauung der Motive sicherlich nicht richtig. Der Sub- hastationsfall verhält sich zu den Fällen aller anderen freiwilligen Veräußerungen vielleicht wie 1:100 und es ist Gierke^) gewiß darin Recht zu geben, daß, wenn der Miether überhaupt eines kräftigeren Schutzes bedarf, es wirthschaftlich verkehrt und vom gesetzgeberischen Standpunkt ungerecht wäre, ihm in 99 Fällen diesen Schutz zu entziehen, weil er solchen im 100. Falle nicht be- anspruchen könne. Aber dieser Gegenüberstellung und Vergleichung der Fälle der freiwilligen und nothwendigen Veräußerung in den Motiven liegt 3) Motive Bd. 2 S. 381. 384. 0 Nationalzeitung vom 10. Mai 1888 Nr. 276. 5) Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung rc. des Deutschen Reichs Bd. 12. Heft 3. S. 114. Archiv für bürgerliches Recht. III. Bcind.

Lippmann.

m. E. ein Fehler in der Theorie zu Grunde, denn beide Fälle haben überhaupt nichts Gemeinsames. Und dieser Fehler ist nicht neu; er findet sich bereits in der landrechtlichen Gesetzgebung und der späteren Praxis und Doktrin. Was zunächst die letztere anlangt, so erklären Dernburg^) und Förster-Eccius?) den Fall der noth- wendigen Subhastation für einen Ausnahmefall. Gleicher Ansicht ist Fischers in seinem dem letztjährigen Juristentag erstatteten Gut- achten. Auch Koches spricht von der Nothwendigkeit einer ab- weichenden Behandlung des Subhastationsfalls, wenn er auch kritisch bemerkt, daß die Abweichung sich durch die Dinglichkeit der Miethe nicht begründen lasse. Meiner Ansicht nach hat jetzt zuerst Eck die Sache auf den richtigen Weg geleitet. Eck^) erklärt in seinem, dem letzten Juristen- tag erstatteten Gutachten: „Der Satz: „Kauf bricht Miethe" wird auch von seinen eifrigsten Vertheidigern immer nur für die Fälle der freiwilligen Veräuße- rung und nicht für die der nothwendigen in Anspruch genommen. Der Fall der Zwangsversteigerung zeigt daher nicht die Undurch- führbarkeit dieser Regel und die Nothwendigkeit von Ausnahmen, sondern er liegt gar nicht in der Sphäre der Regel. In der That aber ist dieser Fall dem der freiwilligen Veräußerung so wenig gleichartig, daß es Wunder nehmen muß, wie man den ersteren gleichsam als Musterfall hat hinstellen können." Diese Ansicht soll näher zu begründen versucht werden. Zu dem Zwecke werde ich zu erweisen haben, daß das, was man im Subhastationsrechte gewöhnlich als Bruch der Miethe bezeichnet, nichts weniger als einen „Kontraktsbruch" darstellt, wie er im ge- meinen Rechte bei dem Satze: „Kauf bricht Miethe" vorhanden ist, vielmehr nur die schon vorher beschlossen gewesene gesetzliche Endi- gung des Miethsrechts selbst ist, und daß, während der Satz: „Kauf bricht nicht Miethe" bei der freiwilligen Veräußerung kon- stant geblieben ist, der für den Subhastationsfall geltende entgegen- e) Preuß. Private. Bd. 1 §. 291 Note 16. ?) Preuß. Privatr. Bd. 2 §. 136 Note 137. 8) Separatabdruck S. 88. 9) Kommentar Note 79 zu §. 358 I. 21. A. L.-R. 10) Verhandlungen des 19. Juristentags S. 245.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

gesetzte Satz im preuß. Recht im Laufe der Zeit verschiedentliche Modifikationen erfahren hat, deren letztes Ziel im Interesse einer Stärkung der Dinglichkeit der Miethe allerdings eine Annäherung an das für die freiwillige Veräußerung geltende praktische Recht gewesen ist. Dabei werde ich zugleich zu einigen anderen einschla- genden Fragen, namentlich zu der vom Uebergange der Lasten auf den Ersteher, der wirklich großen Frage des Subhastationsrechts Stellung nehmen, auch die Brauchbarkeit des neuesten preuß. Rechtes in der streitigen Frage als Grundlage für das Recht des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zur kurzen Erörterung ziehen müssen. I. Ich setze zunächst den einfacheren und zweifelloseren Fall, daß das Miethsrecht nicht im Grundbuch eingetragen ist, und daß ein bereits früher eingetragener Hypothekengläubiger die Subhastation beantragt hat. Die nothwendige gerichtliche Subhastation einer Sache leitet sich ein durch den Antrag seitens des Gläubigers auf Veräußerung. Der Umstand, daß dieser Antrag nur nach rechts- kräftiger Feststellung der beizutreibenden Forderung gestellt werden kann, betrifft nur die formale Seite der Sache. Das Veräußerungs- geschäft des Richters ist für diesen Zwangsvollstreckung, und solche darf nur auf Grund eines rechtskräftigen Schuldtitels vor sich gehen. Materiell gründet sich der Veräußerungsantrag des Hypotheken- gläubigers auf das in seinem Pfandrecht enthaltene Recht des Verkaufs. Die Ausübung dieses Rechtes hat bekanntlich die Wir- kung, daß nicht nur alle nachstehenden Pfandrechte, sondern auch das Eigenthumsrecht des Schuldners erlöschen. Neben diesem Ver- kaufsrechte des Gläubigers bleibt allerdings das aus dem dem Schuldner verbliebenen Eigenthume fließende Recht des Verkaufs noch bestehen, indessen hat die Ausübung des letzteren keine Wirkung gegen den Pfandgläubiger, die verkaufte Sache geht mit den Pfand- lasten und den darin liegenden Rechten des Verkaufs auf den neuen Eigenthümer über. Und eben, weil dies so ist, erscheint das schuldnerische Eigenthum fortan als ein bloß resolutivisch bedingtes. Es existirt nur noch unter der Voraussetzung, daß der Schuldner den Gläubiger später befriedigen werde; es bricht zusammen mit dem Momente, wo der Gläubiger zum Verkaufe schreitet, und mit

Lippmann.

der Wirkung der Rückbeziehung auf den Zeitpunkt, wo dem Gläu- biger mit der Bestellung des Pfandrechts eventuell auch das Recht des Verkaufs gegeben worden war. Diese Rückbeziehung ist noth- wendig, wenn dem Pfandrechte sein eigenstes Wesen, die materielle Sicherstellung des Pfandgläubigers, gewahrt bleiben soll. Die Konsequenz der Sache ist denn auch, daß bei Ausübung dieses Ver- kaufsrecht's alle in der Zwischenzeit über die Sache getroffenen Dispositionen des Schuldners hinfällig werden müssen. Wie das Eigenthum an der ganzen Sache seitens, eines neuen Eigenthümers hinfällig wird, so erlöschen auch alle an der Sache durch den Schuldner bestellten dinglichen Rechte. Die Sache steht hiernach unzweifelhaft unter dem Prinzipe des: resolute jure dantis etc.11) Ist das Miethsrecht nach preuß. Recht ein dingliches Recht, so muß es also trotz der Dinglichkeit doch dann in Wegfall kommen, wenn es vom Schuldner zu einer Zeit konstituirt worden war, wo dieser selbe Schuldner bereits einem Gläubiger mit der Bestellung eines Pfandrechts zugleich das Recht des Verkaufs der Sache in dem damaligen lastenfreien Zustande derselben eingeräumt hatte. Und dies gilt nicht blos für die Miethe, sondern überhaupt für alle dinglichen Rechte an der Sache. Das Landrecht erkennt den Satz des: resoluto jure dantis etc. als allgemeines Prinzip aus- drücklich att12) und bestimmt bezüglich der Miethe nur, daß in jedem,1") nicht blos im Subhastationsfalle der neue Eigenthümer die Kündigungsfrist abwarten müsse. Diese letztere Modifikation beruhte aber auf reiner Billigkeit, „zur Bewerbung um ein ander- weitiges Unterkommen" des Miethers, wie §. 389 I. 21 ALR. charakteristisch sagt. Hätte das gemeine Recht die Dinglichkeit der Miethe anerkannt, es hätte im Wesentlichen sich nicht wohl anders enffcheiden können. Dieser Stand der Sache wird nun dadurch nicht geändert, daß bei der nothwendigen gerichtlichen Subhastation der Pfandgläubiger das Verkaufsrecht nicht selbst ausüben darf, dazu vielmehr den Richter angehen und den Weg der Zwangsvollstreckung betreten muß. Man

1!) Uebereinstiimnend Entsch. des Reichsgerichts Bd. 7 S. 180. 12) §. 33 I. 19. A. L.-R. 13) Vgl. §. 388 I. 21. A. L.-R.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

hat darüber gestritten, wen der Richter bei diesem Veräußerungs- akte vertrete, ob namentlich den Schuldner oder den Hppotheken- gläubiger. Gegenwärtig findet die Annahme einer Vertretung dieser Personen durch den Richter wohl keine Vertheidigung mehr. Selbst nach Eccius^) vertritt jetzt der Richter nicht, sondern leitet er nur das Verfahren. Daß der Subhastationsrichter die Interessen beider und etwaiger anderweitigen Interessenten unparteiisch wahrzunehmen hat, ist freilich nicht zu bestreiten. Aber man kann diese Fürsorge nicht als eine Vertretung bezeichnen. Dieselbe wurzelt doch blos in dem obrigkeitlichen Amte des Richters, kommt daher allen Theilen gleichmäßig zu Gute, erreicht auch nur das Maß, dessen Jnne- haltung dem Richter die amtliche Pflicht gebietet. Die Frage der Vertretung ist aber überhaupt müßig, wenn man mit Dernburg und Anderen^) annimmt, daß ein eigentlicher Kontrakt zwischen dem Ersteher einer-, Schuldner und Gläubiger andererseits doch nicht zu Stande komme, und es würde übrigens dann schon die Genesis der Sache zeigen, wie der Subhastationsfall sich nicht als eine bloße Abweichung vom Falle der freiwilligen Veräußerung, sondern als etwas wesentlich Anderes darstellt. Aber bedeutungsvoll bleibt auch dann noch immer die weitere Frage, wessen Verkaufsrecht denn in solchem Fall in Wirkung trete, das des Schuldners oder das des Gläubigers. Realisirt aber wird nun nur das in dem Pfandrechte liegende Verkaufsrecht des Gläubigers. Augenfällig ist ja auch zu- nächst, daß mit dem Akte des Verkaufs der Pfandsache die Thätig- keit des Richters nicht beendet ist, sondern erst mit der Vertheilung des Erlöses unter die Interessenten nach der Rangordnung ihrer Ansprüche an denselben. Was der Richter in diesem Stadium des Verfahrens unter den Interessenten verhandeln läßt, eben dasselbe muß beim Privatpfandverkaufe der Pfandgläubiger selbst betreiben; er muß mit dem Schuldner und den nachstehenden Pfandgläubigern Abrechnung halten und ihnen den Ueberschuß herauszahlen. Kann hierzu der Pfandgläubiger gerichtlich gezwungen werden, so ist heut- zutage der Richter durch seine amtliche Stellung dazu verbunden. ") Preuß. Privatr. IV. Aufl. Bd. 2 S. 156. 's) Dernburg, Preuß. Privatr. Bd. 2 §. 345. Krech - Fischer, das Jmmobiliar-Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 S. 112, 115 und die S. 113 daselbst angeführte Literatur.

Lippmann.

Wenn die Subhastationsgesetzgebung unter Umständen auch dem Schuldner ein Widerspruchsrecht gegen die Ertheilung des Zuschlags giebt, so ist dies nicht aus dem Umstande zu erklären, daß es sich um das schuldnerische Verkaufsrecht handle, vielmehr stützt sich dies Widerspruchsrecht gerade auf das „Eigenthumsinteresse"1G) des- selben, und auch nach gemeinem Rechte muß der den Verkauf selbst bewirkende Gläubiger dieses Interesse des Schuldners wahrnehmen, soweit nicht sein eignes dadurch verkürzt wird, widrigenfalls er sich verantwortlich macht.17) Aber man hat überhaupt das Verkaufsrecht des Hypotheken- gläubigers als Inhalt seines dinglichen Rechtes geleugnet, weil der- selbe nach Preußischem Rechte persönlich nicht mehr verkaufen dürfe und weil das Veräußerungsgeschäst, das in der Subhaftation zu Stande kommt, nicht mehr als ein Kaufkontrakt zu qualifiziren sei. Dernburg^) erklärt die moderne Hypothek wesentlich abweichend vom römischen Rechte gebildet, weil die Verwirklichung des Hypo- thekenrechts jetzt durch das Gericht erfolge und der Pfandgläubiger nur das Recht habe, das Eingreifen desselben zu fordern, und Krech-Fischer^) meint, daß nach preußischem Rechte nur die letztere Befugniß des Hypothekengläubigers, dagegen ein Verkaufs- recht desselben nicht mehr bestehe; die Zwangsversteigerung sei ledig- lich ein Akt der Jurisdiktion, der, wenn auch auf Anregen der Partei, doch kraft rechtlicher Nothwendigkeit durch amtliches Ein- schreiten und unter publizistischer Verantwortlichkeit des Richters vor sich gehe. Richtig ist allerdings, daß das A. L.-R.^s verschiedent- lich die Befugnisse des Pfandgläubigers dahin desinirt, daß er nur das Recht habe, die Veräußerung des Pfandes nach den Bestim- mungen der Prozeßordnung zu beantragen. Andererseits nennt die A. G.-O.^) doch wieder das in der Subhaftation zu Stande gekommene Geschäft einen Kontrakt, bezeichnet die Hypotheken-

is) Förster, Preuß. Privatr. I. Aust., Bd. 2 S. 138. i7) Windscheid. Pand. Bd. 1. §. 237 N. 12. is) Preuß. Privatr. Bd. 1. §. 339. i») a. a. O. S. 116. so) §§. 25. 28. I. 20 A. L.-R. Li) §. 63. I. 52 A. G.-O.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

gläubiger als die Verkäufer, und will das A. L.-R.^) die Grundsätze von Kaufgeschäften auf die Veräußerung in der Subhastation an- gewendet wissen. Meiner Ansicht nach ist die Auffassung der Ver- äußerung in der Subhastation als eines Kaufkontrakts abzulehnen, nicht abzulehnen dagegen ist das Recht des Pfandgläubigers auf Verkauf als Inhalt des Pfandrechts. Die Subhastation der Pfand- sache ist die Durchführung eines privatrechtlichen Titels,^) in- dessen in den Formen des Prozeß-, also des öffentlichen Rechtes, und dieser privatrechtliche Titel kann kein anderer sein, als das im Pfandrecht enthaltene Recht des Verkaufs. Freilich hat dies Ver- kaufsrecht im modemen Recht ein anderes Aussehen erhalten, in- dessen in seinem innersten Wesen ist es unverändert, und es erfüllt den wirthschaftlichen Zweck ebenso vollständig, ja noch umfassender, als das Verkaufsrecht des römischen Rechtes. In dem römischen Verkaussrechte liegen Befugnisse und Pflichten nebeneinander. Daß der Pfand gläubiger durch die Verwerthung der Sache zu seiner Be- friedigung gelange, ist sein Recht, aber dies Recht wird für ihn Pflicht, insofem er bei dieser Verwerthung auch die Interessen des Schuldners und etwaiger nachstehender Pfandgläubiger wahrnehmen muß, und auch durch den Veräußerungsakt selbst entstehen für ihn Verpflichtungen, nicht nur den letzteren gegenüber, denen er für pünktliche Einziehung des Kaufgelds haftet, sondern auch dem Er- steher gegenüber, dem er eventuell sogar die volle Gewähr wie jeder andere Verkäufer zu leisten hat. Das römische Recht kannte eben ursprünglich eine unter staatlicher Autorität sich vollziehende Exe- kution in das Vermögen nicht, dafür gab es in dem Pfandrechte das Recht, aber das verantwortliche Recht privater Selbsthülfe, und diese Verantwortlichkeit konnte dem Pfandgläubiger von Rechtswegen nicht erlassen werden, da er der allein handelnde Theil war. Schält man aus dem römisch-rechtlichen Verkaufsrechte diese privat- rechtliche Verantwortlichkeit heraus, so hat man das Verkaufsrecht des heutigen Rechtes. Es ist ein Recht ohne Pflicht,'^) und an die Stelle der privatrechtlichen Verantwortlichkeit des Gläubigers ist, 22) §. 340 u. flg. I. 11 A. L.-R. 23) Insoweit trete ich Rudolph (Archiv für civil. Praxis, Bd. 74 S. 187) bei. u) Genauer ohne privatrechtliche Pflicht. Der Pfandgläubiger nimmt durch den Antrag auf Subbastation die publizistische Verantwortlichkeit des Richters in

Lippmann.

da die Sache doch durch irgend welche Verantwortlichkeit getragen werden muß, die publizistische des Richters getreten. Auch Krech- Fischer^) betont sehr richtig, daß die Zwangsversteigerung unter- publizistischer Verantwortlichkeit des Richters vor sich gehe; daß aber diese publizistische Verantwortlichkeit gerade ein Surrogat für die in Wegfall gekommene privatrechtliche des Pfandgläubigers bilde, finde ich weder bei ihm noch anderwärts ausdrücklich ausgesprochen. Die publizistische Verantwortlichkeit des Richters muß nun nothwendiger Weise unter anderen Regeln stehen, als die privatrechtliche des Pfand- gläubigers. Der Richter darf zunächst nicht eingreifen, so lange ihm das Recht des Gläubigers, Befriedigung aus der Pfandsache ver- langen zu können, nicht objektiv feststeht. Daher für das moderne Hypothekenrecht die Nothwendigkeit einer rechtskräftigen Verurtheilung des Schuldners, nicht als bloße Feststellung der fälligen Pfandschuld zu dem Zwecke, den die römische aetio hypothecaria verfolgte, um daraufhin den Pfandgläubiger in den Besitz der Sache zu setzen und ihm damit die spätere freihändige Veräußerung derselben er- möglichen zu können, sondern zugleich auch als eine Feststellung des Verkaufsrechts selbst für die Zeit des Urtheils, weil unmittel- bar an dieses Urtheil sich der Verkauf der Sache durch den Richter anschließen soll. Der durch die actio hypothecaria in den Besitz der Sache zum Zwecke des Verkaufs derselben gesetzte Pfandgläubiger machte sich verantwortlich und konnte daraufhin im Regreßwege be- langt werden, wenn er eine zur Zeit der wirklichen Veräußerung vorhanden gewesene Tilgung der Schuld ignorirte. Bei unserer heutigen Hypothekenklage, die den Besitz umgeht und direkt auf den Verkauf lossteuert, eine Entscheidung über das Verkaufsrecht selbst petirt, kann von solcher Verantwortlichkeit nicht mehr die Rede sein, weil das prozessualische Verfahren über das Verkaufsrecht dem Schuldner bis zum Verkaufsakte hin die Möglichkeit gewährt, die Durchführung des Verkaufs durch den Einwand der Tilgung wirk- sam zu hindern. Die Nothwendigkeit der Klageerhebung negirt oder beschränkt also das Verkaufsrecht keineswegs; vielmehr muß schon in der Klageerhebung der Anfang der Ausführung dieses Verkaufsrechts Anspruch. Er hastet daher allerdings dafür, daß der Antrag begründet ist und durchgeführt wird, widrigenfalls ihn die Kostenlast trifft. 2») Das Jmmobiliarzwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 S. 116.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 41 gefunden werden.26) Auch im weiteren Verlaufe der Sache zeigt die allein entscheidend wirkende publizistische Verantwortlichkeit des Richters ihre besondere Abstammung. Sie basirt auf der Hand- habung des Gesetzes, des Prozeßgesetzes, und soweit dieses es zuläßt, auf pflichtgemäßem Ermessen des Richters. Ein Verstoß gegen jenes Gesetz und diese Pflicht kann nur mittelst der gesetzlichen Rechts- mittel beseitigt werden, und nur wenn der Richter bewußt gesetz- und pflichtwidrig handelt, wird er persönlich auf den Schaden in der Sache verantwortlich. Dem gegenüber kann der Pfandgläubiger lediglich auf die Wahrung seiner Rechte verwiesen werden, eine Freiheit in der Ordnung des Gesetzes. Aber auch den Subhastaten und die übrigen Interessenten verweist die publizistische Verantwort- lichkeit des Richters zunächst auf die eigene Wahrung ihrer Rechte. Sie nimmt ihnen nicht von vornherein jede eigene Sorge ab, uud wenn die privatrechtliche Verantwortlichkeit des römischen Pfand- gläubigers eine Konsequenz des Umstands ist, daß dem Schuldner und den übrigen Interessenten ein selbstthätiges Eingreifen in die Sache versagt ist, und deshalb diese Verantwortlichkeit primär ist, so setzt heute die publizistische des Richters erst da ein, wo die Wahrung der Parteiinteressen durch die Partei allein aufhören muß, weil nur auf der Grundlage einer Ausgleichung der gegensätzlich ge- wordenen Interessen sämmtlicher Betheiligten eine Weiterentwickelung der Sache stattfinden kann. Man kann daher nicht sagen, der Hypothekar des modernen Rechtes habe ein wesentlich beschränkteres Recht, als der des römischen Rechtes. Abgenommen ist ihm nur die darauf lastende Pflicht, die Sorge für die Rechte Anderer, und dies ist dadurch möglich ge- 26) Diese Klage ist die von Rudolph (a. a. O. S. 207) gesuchte und im Ent- würfe des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich vermißte. Gegenüber dem dritten Pfandbesitzer muß die Entscheidung über dieselbe jedesmal das Pfand- verhältniß und Verkaufsrecht ausdrücklich feststellen; gegenüber dem persönlichen Schuldner braucht solche Feststellung in dem Falle, daß die Subhastationsordnung, wie z. B. die frühere Preußische, einen Verkauf frei von Hypothekenschulden statuirt, nicht zu erfolgen, weil der Gläubiger noch bei der Kaufgelderve» theilung die Rechte aus der Hypothek geltend machen kann. M. E. giebt die knappe Fassung der §§. 1062, 1075 des Entwurfs zu einem Bedenken dahin, daß die gerichtliche Subhastation der Pfandsache ohne jede vorherige Klage zulässtg wäre, keinen Raum.

Lippmann.

worden, daß der Subhastat und die übrigen Interessenten in gleichem Grad aktionsfähig gemacht, im Uebrigen auch ihre Interessen in der gesetzlichen Ordnung des Verfahrens berücksichtigt worden firtb.27) Daraus ergiebt sich denn auch eine Gestaltung der Sache, die die gleichzeitige Realisirung des Interesses des Pfandgläubigers und des dem Schuldner verbliebenen Eigenthumsinteresses ermög- licht. Die Regreßklage des römischen Rechtes ist verschwunden und ein Konkursverhältniß der Betheiligten kommt in Sicht, dessen Lösung dadurch erfolgt, daß unter aktiver Mitwirkung derselben der Werth der Pfandsache endgültig fixirt und direkt aus demselben die Befriedigungsquoten des Pfandrechts und des Eigenthums unter Verantwortlichkeit des Richters ermittelt und gewährt werden. Jedenfalls sind also im modernen Recht auf den Subhastaten keine Befugnisse des Pfandgläubigers übertragen, und in der Be- fugniß des letzteren, auf die Sache mit zu bieten und dieselbe event. zu erstehen, zeigt sich sogar eine Steigerung seines Rechtes von solchem wirthschaftlichen Werthe, daß dafür die formale Handlungs- freiheit des römischen Pfand gläubigers ohne Schmerz hingegeben tverden kann?8) Ist die Ausübung des Verkaufsrechts heutzutage an die Mitwirkung des Richters gebunden, so ist dies doch keine Negation des Rechtes des Gläubigers, und so wenig das Eigenthum dadurch negirt wird, daß der Eigenthümer seine Sache nicht selbst wegnehmen darf, vielmehr den geordneten Weg Rechtens betreten 27) Sohm's (Grünhut Zeitschrift Bd. 5 S. 1 u. flg.) Charakterisirung des römischen Pfandrechts als eines Selbstbefriedigungsrechts könnte zu der Annahme verleiten, als handle es sich um eine Selbstherrlichkeit, eine Souveränität in der Sache. Der Weg des römischen Pfandgläubigers war nicht ohne Dornen und auf dem Wege des heutigen Zwangsvollstreckungsverfahrens wandelt es sich un- gleich bequemer. Das moderne Berkaufsrecht hat an äußerer Eleganz und an innerer Sicherheit der Treffwirkung gewonnen 2«) So hm (a. a. O.) meint, daß ein Selbstbefriedigungsrecht als das Recht, selbsthandelnd auf das Objekt des Rechtes einzuwirken, im heutigen Rechte nicht mehr vorhanden fei. Daß auch in den Formen des Prozeffes selbsthandelnd auf das Objekt des Rechtes eingewirkt werden kann, ist schon anderwärts (vgl. Köhler, Pfandrechtliche Forschungen S. 36) nachgewiesen. Indessen davon abgesehen, kann heutzutage der Pfandgläubiger durch die freiwillige, selbsteigene Aktion des Bietens in der Subhastation eine Passivität des Schuldners, der weder Zahlung leisten, noch auch sonst sich mit ihm über die Hingabe der Sache an Zahlungsstatt verständigen will, siegreich überwinden und zum Zwecke seiner Befriedigung das Eigenthum der

Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

muß, ebensowenig hört das Pfandrecht auf, ein Recht auf den Ver- kauf der Sache zu sein, weil der Gläubiger nicht selbst verkaufen darf, sondern dazu den Richter angehen muß. Die „Anregung" durch den Pfandgläubiger, ohne die auch nach Krech- Fischer a. a. O. eine Zwangsvollstreckung sich nicht vollziehen kann, ist nur ein Symptom des im rechtskräftigen Urtheil aner- kannten und aktuell gewordenen Verkaufsrechts des Pfandgläubigers. Von Krech-Fischer^) ist der Einwand gemacht worden, daß auch dem blos persönlichen Gläubiger mit exekutivischem Schuld- titel ein solches Verkaufsrecht zustehe; hinzuzufügen wäre dem, daß die Civilprozeßordnung bei der Zwangsvollstreckung in das beweg- liche Vermögen ein Pfandrecht ausdrücklich anerkannt habe. Die letztere Bestimmung ist indessen positiver Natur. Es hätte die Sache auch in der Weise des früheren preuß. Rechtes geregelt werden können, wonach die Pfändung ein Pfandrecht nicht gab. Aber auch nach der Civilprozeßordnung besteht das Pfand- und Verkaufsrecht nur unter der Voraussetzung, daß der Gläubiger bei der Zwangs- vollstreckung beharrt; es ist ein Recht, das realisirt werden muß, widrigenfalls es erlischt. Sein eigen kann also der Gläubiger dies Recht nicht nennen, über dasselbe kann er nicht im Wege Rechts- geschäfts verfügen. Sein eigen bleibt nur das Recht auf den For- derungsanspruch selbst und das Recht auf Verkauf ist nur die Wiederspiegelung des ersteren. Auch ohne das Pfandrecht der C.-P.-O. würde der Gläubiger solches Verkaufsrecht haben, und jenes Recht der C.-P.-O. hat daher nur die Bedeutung, die Priorität der Be- friedigung zu sichern. Demgegenüber ist das Verkaufsrecht des Hypothekars nicht von seiner Realisirung abhängig; es existirt, trotzdem es nicht realisirt wird, und die Abstandnahme von der

Sache erwerben. Es war die schwache Seite des römischen Selbstbefriedigungs- rechts, daß der Pfandgläubiger, wenn er keinen Käufer fand und auch der Schuldner sich passiv verhielt, zu seiner Befriedigung nur durch iwpetrstio äowimi gelangen konnte Ist im modernen Rechte nicht der Verkauf der Sache als eine selbst- handelnde Einwirkung auf dieselbe anzusehen, so ist doch sicher der Erwerb der- selben durch den Pfandgläubiger solche Einwirkung, und mit dieser Möglichkeit des Erwerbs steht heute der Pfandgläubiger der Sache ebenso nahe, wie der röuiische Pfandglänbiger mit seinem Rechte des Verkaufs. 2») A. a. O. S. 116.

Lippmann.

Realisirung hebt dasselbe nicht auf. Fest gegründet durch privat- rechtlichen Akt ist es ein bleibender Abzug vom Eigenthum und der Schatten eines zweiten Herrn folgt der Sache auf ihren ferneren Schicksalswegen. Daß auch bei der Vollstreckung eines Hypotheken- rechts eine Beschlagnahme der Sache durch den Richter in gleicher Weise erfolgen muß, wie bei der Vollstreckung eines persönlichen Anspruchs, berechtigt nicht, wie Krech-Fischer a. a. O. will, beide Fälle einander gleich zu stellen. Die Beschlagnahme ist der Anfang des Vollstreckungsverfahrens und hat lediglich die Bedeutung einer thatsächlichen Entziehung der Verfügungsgewalt über die Sache, die ja natürlich in beiden Fällen der Veräußerung selbst voran- gehen muß. Das Zwangsvollstreckungsrecht an sich kann überhaupt nur ein Verkaufsrecht an dem gegenwärtigen Vermögen des Schuld- ners garantiren. Eine Vollstreckungsmöglichkeit in das dem Schuldner zur Zeit der Eingehung des Schuldverhältnisses gehörig gewesene Vermögen schaffen, hieße die Unsicherheit aller Rechte pro- klamiren und damit jeden Verkehr unmöglich machen. Das moderne Recht hat die römische Generalhypothek abgelehnt, nicht wegen der Formlosigkeit ihrer Entstehung an sich, sondern im Wesentlichen um deshalb, weil solche Formlosigkeit, wie dies im römischen Rechte bezeugt ist, statt den Realkredit zu heben, diesen und den ganzen dinglichen Rechtszustand nur in Verwirrung bringen und damit den wirthschaftlichen Werth des Pfandrechtsinstituts vernichten muß. Eine Vollstreckungsmöglichkeit in das gewesene Vermögen des Schuldners würde nichts anderes bedeuten, als die Rehabilitirung der in der Generalhypothek des römischen Rechtes liegenden Idee auf dem Gebiete der publizistischen Zwangsvollstreckung. Das mate- rielle Zwangsvollstreckungsrecht kann seiner Natur nach nur ein formalisirtes Recht sein und die Civilprozeßordnung hat dies auch ausdrücklich anerkannt. Dem Verkehre selbst muß daher die Sorge für solche Vollstreckungsmöglichkeit überlassen bleiben, und kann darin der Verkehr sich selbst helfen, so darf die Zwangsvollstreckung nur die Aufgabe haben, diese Hülfe zu verwirklichen. Das Zwangs- vollstreckungsrecht gegen den Schuldner läßt sich schon aus dem Umstand erklären, daß derselbe leisten muß und dazu verurtheilt ist, und die Beschaffung der Leistung aus dem Vermögen des Schuld-

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

ners ist nur die Konsequenz. Diese Konsequenz giebt hier das Recht auf den Verkauf. Gegen den Nichtschuldner, gegen den Dritten, der die Pfandsache zufällig besitzt, ist die rechtliche Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung nur zu dem Zwecke der Beschaffung der Leistung denkbar, und was dort Konsequenz war, ist hier erster Ausgangs- punkt der Sache. Kann die Beschaffung der Leistung nur durch den Verkauf der Sache bewirkt werden, so muß gegenüber dem dritten Besitzer ein besonderes Recht auf den Verkauf vorhanden sein, das nicht erst durch die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung geschaffen ist, sondern schon vordem die Sache selbst affizirt hat. Man hat, um eines besonderen Verkaufsrechts entrathen zu können, die Hypothek in verschiedenen Wendungen als ein „ding- liches Forderungsrecht" charakterisirt. Allein die Hypothek ist auch heutzutage nicht schon das Setzen der Zwangsvollstreckung, so nahe die unter gerichtlicher Mitwirkung geschaffene prima kaeio Liquidität der Sache auch an die res.saäieata des Urtheils heranreicht, son- dern nur das Setzen eines Objekts für den zukünftigen Fall der Zwangsvollstreckung. Und auch die Parallele mit der Expropriation'^) ist jedenfalls in dem Punkt unrichtig, daß die Zwangsversteigerung nur in einem privatrechtlichen Anspruch ihren Ausgangspunkt finden kann, während die Expropriation ihre Titel lediglich auf dem öffent- lich-rechtlichen Gebiet, in der Prävalenz öffentlicher Interessen hat, und wenn Krech-Fischer a. a. O. bemerkt, daß der Akt der Zwangsversteigerung ein Ausfluß der Justizhoheit des Staates ist, so muß diese Zwangsversteigerung nothwendig ein privates Recht zur Geltung bringen, und dies kann gegenüber dem Nicht- schuldner und dritten Pfandbesitzer nur das Recht auf den Verkauf fein.31)

30) Vgl. Krech-Fischer a. a. O. S. 113 und die dort angeführte Literatur. 31) Schneider (Arch. für die civil. Praxis Bd. 66 S. 292) meint, der Staat übertrage mit dem Zuschlag originär Eigenthum auf den Ersteher. Soll darin nicht eine contradictio in adjecto liegen, so kann dies nur heißen, daß der Staat originär Eigenthum erwerbe und sodann auf den Ersteher übertrage. Auf die bekannte Stobbe'sche Formel (Deutsches Privatr. Bd. 2 S. 153) kann fid> Schneider dabei m. E. nicht berufen, da dieser nur davon spricht, daß der Er- steher nicht durch privatrechtlichen Akt, sondern durch einen Akt der Jurisdiktion zum Eigenthümer wird. Aber wie sollte es wohl möglich sein, daß eine bereits im Verkehre befindliche Sache originär vom Staat erworben werden könnte? Es wäre

Lippmann.

Aber der Akt der Veräußerung selbst kann sich nicht in privat- rechtlichen Formen vollziehen. Die publizistische Verantwortlichkeit des Richters kann ein Vertragsverhältniß zwischen Privatpersonen nicht erzeugen. Und hier handelt es sich um die Frage, inwieweit dem Ersteher gegenüber noch eine privatrechtliche Verantwortlichkeit des Pfandgläubigers bestehe. Rechtsgeschäftlicher Verkehr und Prozeß sind grundsätzlich verschiedene Dinge; in dem ersteren das Walten des individuellen Willens, in dem letzteren lediglich das des Gesetzes. Schon nach der Person des Verkäufers muß man mit der Laterne suchen, ohne sie zweifelsfrei zu finden. Bald soll es der betreibende Gläubiger allein, bald die Gesammtheit der Sub- hastationsinteressenten, bald der Schuldner sein. Die neueren preuß. Subhastationsgesetze schweigen darüber. Aber hätte nicht jede gute Subhastationsordnung die Aufgabe, diese Persönlichkeit deutlich zu markiren? Müßte dann nicht jeder Versteigerungsakt damit beginnen, daß der Richter die Herren Kontrahenten gegen- seitig vorzustellen und mit einander bekannt zu machen hätte? Neuerdings hat Rudolphs) wieder die Behauptung verfochten, daß entweder der Gläubiger oder der Schuldner der verkaufende Theil sei, weil die Vorstellung eines Kaufkontrakts nicht abgelehnt und der Richter nicht als Gegenkontrahent angesehen werden könne. Indessen seine Gründe dafür, daß der Richter nicht Gegenkontrahent, sprechen zum Theil auch dafür, daß auch der Gläubiger resp. Schuldner dies nicht sein könne. Kann der Richter nicht den Um- fang des zu veräußernden Objekts bestimmen und hat in dieser Beziehung die erkennbare Absicht desselben keine Bedeutung, weil das Gesetz selbst den Umfang bestimmt hat, so kann es sicher auch der Gläubiger resp. Schuldner nicht. Auch nach Rudolph wechselt die Person des Verkäufers, je nachdem der den Verkauf betreibende damit eine Omnipotenz des Staates geschaffen, die jedes Privatrecht, auch das Pfandrecht des Hypothekengläubigers negiren und die doch mit der Thatsache in unauflöslichem Widerspruche stehen würde, daß in demselben Zwangsversteigerungs- verfahren Eigenthum des Schuldners und Pfandrecht des Gläubigers dadurch wieder zur Anerkennung kommen, daß sie aus den Kaufgeldern entschädigt werden. Eine Analogie findet die Sache auch nicht in dem Institute der Ersitzung, denn auch dieses ist nur von der Unterstellung aus zu begreifen, daß es sich um eine bereits im Verkehre befindliche Sache handelt. 32) Archiv für die civil. Praxis Bd. 74 S. 179 u. flg.

Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 47 Gläubiger ein Hypothekar- oder ein einfacher Personalgläubiger ist. Und wenn nun ein Hypothekar- und ein Personalgläubiger gleich- zeitig die Zwangsversteigerung betreiben, wer gilt dann als Ver- käufer, falls beide mit dem gebotenen Preis und den gestellten oder offerirten Bedingungen einverstanden sind? der Hypothekar oder der Subhastat? oder beide zusammen? oder auch jeder von ihnen für sich? Rudolph meint für das richterliche Pfandrecht den Schuldner um deshalb als den Verkäufer ansehen zu können, weil der Alienationswille des Schuldners darauf gegründet werden könne, daß er eine von ihm unerfüllt gelassene und im Urtheil als zu Recht bestehend anerkannte Verpflichtung übernommen habe. Allein abgesehen davon, daß dies Argument auch für die Hypothek in dem Falle verwerthet werden kann, daß der Pfandeigenthümer zugleich der persönliche Schuldner, und daß dann ganz zum Ueberfluß ein doppelter Alienationswille zum Vorschein käme, wie läßt sich solcher Alienationswille in dem Fall erklären, daß es sich um Vollstreckung einer gar nicht auf einer Willenserklärung beruhenden Obligation handelt? Andererseits hat auch bei der Realisirung eines Hypo- thekenrechts der verkaufende Gläubiger thatsächlich gar nicht den Alienationswillen, wenn er mitbietet, und für den zum Mitbieten zugelassenen Schuldner handelt es sich geradezu um die Absicht, sein Eigenthum zu behalten. Diese Modalitäten des modernen Zwangsvollstreckungsverfahrens dienen im Gegentheile dazu, das Eigenthumsrecht des Schuldners und das Pfandrecht des Gläubigers wirthschaftlich kräftiger zu gestalten und namentlich der Werth einer Pfandsicherheit steigt, wenn das Verfahren bei Durchführung des Verkaufsrechts zugleich die Möglichkeit eines Erwerbs der Sache durch den Pfandgläubiger selbst gestattet. In der Literatur des preuß. Rechtes ist es besonders Eccius, der noch die Vorstellung eines Kaufkontrakts, einer Kaufs- und Verkaufsobligation und einer Gegenseitigkeit dieser Obligationen festgehalten hat, wenn auch nicht ohne jedes Schwanken. Während er in der 4. Auflage des Förster'schen Privatrechts33) noch von einem „wirklichen Kaufverträge" spricht, hat er in der neuesten-^)

3») Bd. 2 S. 157 Note 51. 34) Bd. 2 S. 124 Note 43.

Lippmann.

die Vorstellung eines Kaufkontrakts nunmehr fallen gelassen, indem er bemerktes) daß die Willenseinigung der Subhastations- interessenten keinen selbständig privatrechtlich erheblichen, keinen rechtsgeschäftlichen Charakter habe, bleibt aber trotzdem bei der Existenz einer Kaufs- und Verkaufsobligation und der Gegenseitig- keit derselben. Daß damit in Wahrheit doch wiederum nur die äußere Form der Sache verändert worden wäre, scheint mir nicht bezweifelt werden zu können. Wie der Akt der Beschlagnahme die beschlagnahmte Sache extru eommeroinm setzt und setzen muß, um Raum für die Voll- streckungsthütigkeit des Richters zu schaffen, so setzt das Zuschlags- urtheil die Sache wieder in den privatrechtlichen Verkehr. Weder hat der Richter dort den Aneignungs-, noch hier den Veräußerungs- willen. Er hat überall nur den Willen, das Urtheil zu vollstrecken. Diesen Willen erklärt er im Versteigerungstermine. Der Voll- streckungswille des Richters kann nun an sich nur gegen den ver- urtheilten Schuldner gehen. Aber wie der letztere sich diesen Willen gefallen lassen muß, so unterwirft sich bei der Abgabe seines Ge- bots der Bietende freiwillig solcher Vollstreckungsgewalt des Richters und die Wirkung dieser Unterwerfung ist nicht privatrecht- licher Natur. Denn es entsteht für ihn daraus nicht blos die einfache Verpflichtung zur Zahlung seines Gebots, vielmehr be- gründet die Unterwerfung unter die richterliche Zwangsgewalt noth- wendig auch die sofortige Vollstreckbarkeit dieser Verpflichtung. Der Bietende unterwirft sich indessen nicht unbeschränkt, sondern nur unter den in der Zwangsversteigerung von ihm gestellten oder ange- nommenen Bedingungen, wozu namentlich gehört, daß ihm die ver- steigerte Sache zu Eigenthum übertragen wird. Der Richter hat daher weiter die Aufgabe, zu Gunsten des Erstehers die ver- steigerte Sache wieder in den privatrechtlichen Verkehr zu bringen. Auch dies ist Zwangsvollstreckung, nicht blos gegen den Schuldner, dem die Sache genommen wird, sondern auch für den Ersteher, und es handelt sich auch hier nicht um eine bloße Obli- gation auf Herausgabe der versteigerten Sache Seitens des Schuld- ners. Damit entfällt auch die Vorstellung einer Gegenseitigkeit der

35) S. 126.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Rechte und Verpflichtungen des Erstehers. Nur die Zwangsvoll- streckungsgewalt des Richters hat eine zweiseitige Tendenz erhalten. Beides, Recht und Pflicht des Erstehers, bleibt wurzelnd in der einseitigen Erklärung des letzteren als einem interzessorischen Akte zum Zwecke der Zwangsvollstreckung^)^ und man

uv) So verstehe ich auch nur die Stobbe'sche Auffassung der Zwangsver- steigerung, der ausdrücklich bemerkt, daß Eigenthümer und Gläubiger für Nichts zu haften, aber auch auf den Kaufpreis als solchen keinen Anspruch haben. 37) Sehr interessant ist in dieser Beziehung die in Strieth. Archiv Bd. 96 S. 215 u. flg. abgedruckte Entscheidung, in der der Gedanke, daß der Ersteher kraft seiner einseitigen Erklärung für das Meistgebot hafte, ziemlich unverhüllt zu Tage tritt. Der Ersteher hatte ein Meistgebot auf ein Grundstück abgegeben, das unter der Bedingung der Uebernahme des an erster Stelle eingetragenen Alten- theils zum Verkaufe gestellt war. Auf dieses Altentheil später belangt, machte er im Prozesse geltend, daß dasselbe schon vor der Subhastation durch Entsagung resp. Konfusion untergegangen sei. Das Ober-Tribunal verurtheilte. Es erwog zunächst, daß das Altentheil schon kraft der gesetzlichen Vorschrift des § 342 I. 11 A. L.-R. auf den Ersteher übergegangen fei. Diesem Argumente gegenüber mußte aber ohne Zweifel der Einwand durchschlagen, daß das Altentheil bereits vor der Subhastation untergegangen fei, denn ein erloschenes Recht kann, wie bei der frei- willigen, so auch bei der nothwendigen Veräußerung unmöglich auf den neuen Erwerber übergehen. Daher denn die weitere Motivirung, daß das Altentheil auch vermöge besonderer Verabredung bei der Versteigerung resp. besonderer Fest- setzung im Zuschlagsurtheil auf den Ersteher übergegangen sei. Wenn es aber die Verabredung in der Weise konstruirte, daß der Subhastationsrichter in gesetz- licher Vertretung des Subhastaten und der Realgläubiger das Grundstück zum Verkaufe gestellt habe, so konnte solche Vertretung doch immer nur für noch be- stehende Realrechte Wirkung haben und durch das Zuschlagsurtheil, durch welches nach der Meinung des Ober-Tribunals die Rechte und Pflichten der Subhastations- interessenten gegen einander definitiv festgestellt werden sollen, konnte deshalb eine rechtliche Beziehung zwischen dem Altentheilsberechtigten und dem Ersteher bezüg- lich des event. untergegangenen Altentheils nicht mehr hergestellt werden. So blieb nur die Uebernahme des Altentheils kraft eigenen Angebots des Erstehers übrig. Das Ober-Tribunal motivirte, daß der Ersteher durch Vorenthaltung des Altentheils diesen Theil seines Meistgebots, für welchen ihm der Zu- schlag ertheilt worden, ohne allen Rechtsgrund für sich zurückhalten würde, und es erklärte auch den Umstand, daß der Subhastationsrichter bei der Versteigerung im Jrrthum über die Fortexistenz des Altentheils gewesen sei, ein Jrrthum, der bei der Annahme eines vertragsmäßigen Uebergangs der Last offen- bar erheblich gewesen wäre, für bedeutungslos, weil daraus sich immer nicht das Recht des Erstehers herleiten lasse, das einen Theil seines Meistgebots bildende Altentheil für sich zu behalten, sondern nur folge, daß dieser Theil des Meist- Archiv für bürgerliches Recht. HI. Band. 4

Lippmann.

kann die Zulässigkeit einer solchen Auffassung nicht in Zweifel ziehen, nachdem auch die Civilprozeßordnung im §. 702 die Mög- lichkeit sog. exekutivischer Urkunden selbst in dem Fall anerkannt hat, daß die zur Exekution verschriebene Leistung noch von dem Eintritt einer besonderen Thatsache abhängig gemacht ist?^) Liegt auch hier noch ein besonderes Urtheil dazwischen, so ist solches Urtheil dem Ersteher gegenüber immer nur deklaratorischer Natur.^) Handelte es sich nur um die Interessen dieses, so könnte die Durchführung des Urtheils, die Beitreibung der Kaufgelder einer- und die Eigenthumsübertragung andererseits sehr wohl ledig- lich auf Grund der Versteigerungsverhandlung bewirkt werden. Daraus ergiebt sich denn auch für das Verhältniß zum Ersteher die Konsequenz, daß der Umfang der versteigerten Sache namentlich rücksichtlich des Zubehörs sich nach dem Zeitpunkte des Versteigerungs- akts zu bestimmen hat>0)

gebots zur Befriedigung der sonstigen Hypothekengläubiger zu verwenden sei. — Die Entscheidung war insofern unzweifelhaft richtig, al§. der Ersteher das ver- sprochene Altentheil zu leisten hatte, ob aber an die Klägerin, hing eben von der Fortexistenz des an erster Stelle eingetragenen Altentheils ab, event. hatten nur die ausgefallenen Hypothekengläubiger einen Anspruch auf die Leistung. Bei der Verurtheilung des Verklagten — ohne Berücksichtigung seines Einwands — hat daher doch noch die Vorstellung eines gesetzlichen Uebergangs der Last einen Einfluß geübt. ss) Struckmann-Koch Kommentar §. 702 Note 5 und die daselbst Ge- nannten. 3») K rech-Fisch er (a. a. O. S. 490) bezeichnet die Verpflichtung des Er- stehers aus dem Zuschlagsmtheil als eine obligatio mutua. Wenn er dafür geltend macht, daß solche obligatio mutua auch außerhalb eines Vertrags ent- stehen könne und auf die erzwungene datio in solutum und das Theilungsurtheil bei der Theilungsklage hinweist, so liegen diese Fälle doch insofern wesentlich ver- schieden, als hier das Urtheil konstitutiv ist und die Beziehungen der Interessenten bei gegenseitigem guten Willen auch im Wege des Vertrags hätten festgestellt werden können. Das Urtheil ist Surrogat für den ausgebliebenen, aber möglichen Ver- trag. Zst aber auch nach Krech-Fischer eine Regelung der Zwangsversteigerung im Wege eines Vertrags unmöglich, weil es ein Paktiren mit der Vollstreckungs- gewalt des Staates sein würde, so kann das Zuschlagsurtheil auch eine Gegen- seitigkeit der Rechte und Pflichten des Erstehers nicht zu Wege bringen; es konstatirt lediglich eine einseitige von Bedingungen resp. Voraussetzungen begleitete Erklärung des Erstehers. 40) Dernburg Preuß. Privatr. 3. Aufl. Bd. 1 S. 850.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Bezüglich des Erfordernisses der Willenseinigung des betrei- benden Gläubigers resp. der Subhaftationsinteressenten mit dem Ersteher ist nur so viel zuzugeben, daß das Gesetz eine solche Einigung zuläßt, auch auf solche hinwirkt und daß auf der Grund- lage derselben das Zuschlagsurtheil gesprochen werden kann, falls nicht dadurch die Rechte dritter, in das Verfahren nicht hinein- gezogener Personen berührt werden. Zweifelsohne müßte der Richter den Zuschlag auf Grund einer Einigung verweigern, bei der z. B. eklatant über fremde bewegliche Sachen als über Zu- behör des Grundstücks disponirt worden wäre. Es handelt sich nicht um einen Akt des freien Verkehrs, bei dem auch die Dis- position über fremdes Gut Rechtswirkungen unter den Interessenten erzeugt und erzeugen muß, sondern um die Vollstreckung des Urtheils gegen den Schuldner, die nur eine solche gegen diesen, nicht gegen Andere sein darf. Aber die Willenseinigung ist durchaus nicht noth- wendige Voraussetzung für Ertheilung des Zuschlags, und Eccius, obwohl er das Gegentheil ausspricht,giebt doch zu, daß der Mangel solcher Willenseinigung nur durch ein Rechtsmittel im Zwangsverstei- gerungsverfahren selbst geltend gemacht werden dürfe. Allein nicht schon der Mangel solcher Willenseinigung, sondern erst der Mangel an der gesetzlich geordneten Gelegenheit zur Erklärung giebt den Grund für das Rechtsmittel ab, und wie das solchergestalt durchgesetzte Rechtsmittel im Falle der zu Unrecht abgeschnittenen Möglichkeit einer Erklärung ist die letztere selbst nur alte Rechte wahrend, nicht neue begründend. Die Willenseinigung der Subhastations- interessenten mit dem Ersteher hat denn auch bei Lichte besehen für die ersteren nur den Werth einer Resignation. Gegenüber dem durch das Gesetz gebotenen Abschlüsse des Verfahrens erklären diese sich zu einer weiteren, nachdrücklicheren Geltendmachung ihrer Rechte außer Stande. Darin liegt also kein rechtsgeschäftlicher Wille. Nur die Erklärung des Erstehers ist rechtsgeschäftlicher Natur, insofern er die Sache erwerben will, und da das Zuschlags- urtheil diesen Erwerb bestimmt, so kann nur die Erklärung des Erstehers die Grundlage, den ersten Ausgangspunkt des Zu- schlagsurtheils bilden. Sache des Richters bleibt es, zu prüfen,

") a. a. O. S. 126.

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ob auf diese Grundlage hin die Subhastationsinteressenten zur Aufgabe ihrer Rechte an der Sache genöthigt werden können. Dem Ersteher steht ein Rechtsmittel gegen den Zuschlag auch nur unter der Voraussetzung zu, daß diese Grundlage verletzt ist. Ob der Zuschlag die Rechte der Subhastationsinteressenten be- schwert, kann ihm gleichgültig sein. Wenn Ec cius a. a. O. da- gegen meint, eine Willens ein igun g der Interessenten sei in der- selben Weise die Grundlage des Zuschlagsbescheids, wie bei der Bestätigung eines Akkords im Konkursverfahren, so ist ja richtig, daß die Anfänge einer Willenseinigung, eine „gewisse" Willens- einigung vorhanden sein muß, hier die Willensübereinstimmung über das zu veräußernde Objekt, im Konkursverfahren die der Mehrzahl der gleichberechtigten Gläubiger nach Person und Summe mit der vom Gemeinschuldner gebotenen Dividende. Aber die Fest- stellung des Preises der Sache vollzieht sich in der Zwangsver- steigerung lediglich durch das prozessualische Verfahren als das Resultat desselben und als Grundlage dieser Feststellung bleibt nur die Offerte des Erstehers als der allein freie Willensakt übrig, auf dem sich das Zuschlagserkenntniß auföaut.42) Gegenüber den Sub- hastationsinteressenten ist das letztere in jedem Falle dezisiver Natur. Es setzt die Präklusion, und auch da, wo eine vollständige aus- drückliche Willenseinigung der Interessenten über Kaufpreis und sonstige Bedingungen vorliegt, entscheidet es und muß es noth- wendig immer über die Legalität des ganzen Verfahrens und namentlich die Frage entscheiden, ob denn auch allen durch die Subhastation berührten Interessenten die nöthige Gelegenheit zur Wahrung ihrer Rechte gegeben worden ist. Auch Eccius (a. a. O. S. 124) schiebt eine „richterliche Leitung" in die Sache hinein. Solche Leitung ist aber nun nichts weiter, als der Ausdruck für die zur Geltung gekommene publizistische Ver- antwortlichkeit des Richters, und es muß als eine Anomalie ohne Vorgang bezeichnet werden, daß ein privatrechtlicher Veräußerungs- akt, mag man ihn nun als vsuäitio oder nur als vouäitioniZ instar bezeichnen, nur unter Leitung des Richters und in den Formen des öffentlichen Rechtes zu Stande kommen kann.

42) Dernburg a. a. O. Bd. 1 §. 345.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Auf der privatrechtlichen Verantwortlichkeit des Verkäufers be- ruht die Verpflichtung desselben, Eviktion zu leisten, und von solcher Verpflichtung kann bei der Zwangsversteigerung nicht die Rede fein,43) wenn lediglich die publizistische Verantwortlichkeit die Sache zum Abschlüsse bringt. Andererseits bleibt auch hier das Interesse des Erstehers an Eviktionsleistung bestehen und kann nicht kurzer Hand ganz bei Seite geschoben werden, wie es auch im Interesse der Subhastationsinteressenten liegt, dem Ersteher die Sicherheit des Besitzes und die Fehlerfreiheit der Sache zu garantiren, da diese Momente unzweifelhaft die Preisbildung beim Ersteher mitbestimmen. Das preuß. Recht schließt nun die Möglichkeit einer Eviktion der Sache selbst dadurch gänzlich aus, daß es dem Ersteher unter allen Umständen das unanfechtbare Eigenthum der Sache verleiht. Es läßt zwar weiter einen Gewährleistungsanspruch wegen Fehler der Sache in dem beschränkten Maße, wie bei einem Kauf in Bausch und Bogen zu, indessen — und das ist eine wesentliche Modifikation der Eviktionslehre — nicht in Höhe des vollen Interesses des Er- stehers, sondern nur in Höhe des gezahlten Kaufpreises und nur gegen die befriedigten Gläubiger in Höhe ihrer Befriedigung und in der umgekehrten Reihenfolge ihrer Berechtigungen. Nicht das eigene Handeln, lediglich die Thatsache des Empfangs des ihnen durch die Aktion des Richters zugeflossenen Vor- th eils macht die letzteren solchem Gewährleistungsanspruche haftbar. Das ist aber nicht Eviktions-, sondern Kondiktionsanspruch, gegründet auf die einseitige intercessorische Erklärung44) des Erstehers im Ver- steigemngstermine, die hinfällig wird mit der Hinfälligkeit ihrer eigenen

43) Für das analoge Expropriationsgeschäft giebt dies das Obertribunal unumwunden zu, ohne sich weiter an die im Landrecht aufgestellte Definition defielben als eines Kaufgeschäfts zu kehren (vgl. Strieth. Archiv Bd. 43 S. 339, Bd. 48 S. 61; Entsch. Bd. 35 S. 390). 44) Man erkennt den Intel cessionsgedankcn in dem Fall als richtig an, daß der Hypothekengläubiger, der bei der Kaufgeldervertheilung mit seiner Forderung zur Hebung gelangt, durch Vertrag mit dem Ersteher diesem die Baarzahlung er- läßt und statt dessen sich mit der Uebernahme seiner Hypothekenforderung begnügt. (Jaeckel, die Jmmobiliarzwangsvollstreckung II. Aufl. S. 419; Krech-Fischer a. a. O. S. 549; Förster-Eccius, Pr. Privatr. IV. Aufl. Bd. 3 S. 502.) M. A. n. ist dies nur richtig als eine weitere Entwickelung des Satzes, daß schon in dem Meistgebote des Erstehers eine intercessorische Erklärung enthalten ist,

Lippmann.

Voraussetzung. Selbst dann, wenn die Subhastationsinteressenten noch eine Garantie für besondere Güte und Brauchbarkeit der Sache als Verkaufsbedingung aufgestellt haben, haften sie noch nicht ohne Weiteres als Kontrahenten und für das ganze Interesse des Erstehers, sondern immer nur als Empfänger des ihnen gewordenen Vortheils und in Höhe des vom Ersteher gezahlten Kaufpreises. Daß aber der Ersteher im Fall eines arglistigen Verhaltens eines der Subhastattonsinteressenten diesen allein und auf den ganzen Schaden in Anspruch nehmen kann, ist keine Ausnahme, sondern die Folge der dann dem Ersteher besonders gegebenen, einen Vertrag nicht voraussetzenden actio doli. Dies ist auch im Wesentlichen schon der Standpunkt des römischen Rechtes bei der Versteigerung des pigim8 in causa judicati captum. Wenn in dem letzteren diese condictio gegen den durch die Zahlung des Preises befreiten Schuldner gerichtet war, so war dies eine Folge davon, daß die Exekution in das Vermögen gegenüber der Personalexekution von geringerer Be- deutung war. Heutzutage ist die Ordnung, wie sie das Allgemeine inkonsequent aber von dem Standpunkt aus, daß das Zwangsversteigerungsgeschäft ein Kauskontrakt oder dem ähnliches zweiseitiges Geschäft sei. Hat der Ersteher aus solchem Kaufgelder zu zahlen, so bleibt auch das, was ihm kreditirt wird, materiell Kaufgeld. Die Uebernahme der Hypothek des Gläubigers giebt diesem nur Sicherheit für das letztere und überträgt das alte Pfandrecht auf den neuen Kaufgelderanspruch. Jaeckel u. Krech-Fischer a. a. O. müssen auch einräumen, daß der Ersteher bei einer späteren Geltendmachung der übernommenen Post mit Einwendungen nicht gehört werden könne, die sich auf die Ungültigkeit oder Nicht- existenz des ursprünglichen Schuldverhältnisies beziehen. Dann aber liegt m. E. doch keine bloße Jntereession meht vor. Aber für welche Schuld soll denn nun der Ersteher intercediren? Nach Jaeckel u. Krech-Fischer befreit der Ersteher durch die Uebernahme der Hypothek sowohl sich selbst von seiner Baarzahlungs- pflicht. als auch zugleich den Subhastaten von seiner Schuld. In dem ersteren liegt offenbar keine Intercessio«, sondern Erfüllungsäquivalent. Die Schuld des Subhastaten geht aber in demselben Augenblick unter, in dem der Ersteher für solche intercedirt, weil dies eine Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstücke darstellen muß, und es erlischt auch die korreale Haftung anderer Grundstücke für dieselbe. <So auch jetzt Eccius a. a. O. V. Aust. Bd. 3 S. 483.) Wenn daneben gewisse Modalitäten des alten Schuldverhältnisses. Kündigungsfrist, Ver- zinsung u. dergl. bestehen bleiben, so beruht dies nicht auf einem Fortwirken des alten Obligatieusverhältnisses, sondern auf einer Herübernahme derselben in das neue Berhältniß durch die Interessenten, wie denn auch eine ausdrückliche Ab. anderuug dieser Modalitäten von ihnen frei vereinbart werden kann.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 55 Landrecht aufgestellt hat, die wirthschaftlich richtigere. Der Schuldner wird gewöhnlich nichts mehr haben, an das sich der Ersteher halten könnte, und das Kapital erhält eine Sicherheit wiederum durch das Kapital.^) Die preußisch-rechtliche Praxis, auch noch die neueste des Reichs- gerichts, hat unentwegt an der Vorstellung eines Kaufkontrakts fest- gehalten.^) Jedenfalls hat die zufällige Stellung der Lehre im Systeme des Allgemeinen Landrechts gegenüber dem inneren Wesen der Sache einen übermäßigen Einfluß gehabt. Ich kann auch Küntzel^) darin nicht beitreten, daß die Frage nach der Natur des Zwangsversteigerungsakts für die Praxis absolut bedeutungslos sei. Gerade in der Frage, inwieweit vom Ersteher nicht ausdrücklich übernommene dingliche Lasten der Sache aus diesen übergehen, ist der Unterschied zwischen der privatrechtlichen und der publizistischen Auffassung bedeutsam. Wenn der Ersteher von einer Last bei den Versteigerungsverhandlungen überhaupt Kenntniß nicht erhalten, so

45) Neuerdings hat Rudolph (a. a. O. Bd. 67 S. 248 u. Bd. 74 S. 183) mit aller Schärfe den Vertragsstandpunkt wieder hervorgekehrt mit der eigenthüm- lichen Konsequenz, daß das Zwangsversteigerungsversahren gar nicht in den Rahmen der Exekution des auf die Hypothekenklage ergangenen Urtheils falle (a. a. O. Bd. 67 'S. 248, Bd. 74 S. 183). Damit scheint mir jedoch in Widerspruch zu stehen, daß er dem Richter neben der Leitung des Verfahrens noch ein Recht auf „Durch- führung des in der Subhastation geschlosienen Vertrags" vindizirt. Denn was ist die Durchführung anders als Exekution? Und wie kommt der Richter dazu, ohne Weiteres die Durchführung eines Vertrags in die Hand zu nehmen? Die prima kaeie Liquidität der Sache (Bd. 74 S. 193) ist offenbar kein genügender Grund dafür. Wenn Rudolph aber weiter geltend macht, daß dem verkaufenden Gläubiger die Erfüllung der ihm aus dem Kaufkontrakt erwachsenen Verpflich- tungen durch das Gesetz selbst unmöglich gemacht sei (S. 194), so liegt die Zweck- widrigkeit einer Ordnung der Sache durch die Konstruktion eines Kaufvertrag- auf der Hand. Aber es handelt sich auch um mehr als blos nm eine Durch- führung des geschlossenen Vertrags, wenn der Richter nicht blos den Ersteher in den Besitz der Sache setzt und von ihm die Zahlung des Preises fordert, sondern auch weiter diesen letzteren unter die Gläubiger vertheilt. Nach Rudolph ist da- Geschäft Zwangsverkauf und also Exekution, wenn der Verkanf auf Andringen eines bloßen PersonalgläudigerS erfolgt. Wie wäre aber nun daß Geschäft zu qualifiziren, wenn Hypotheken- und Personalgläubiger zusammen den Antrag auf Verkauf gestellt haben? 46) Vgl. die Citate bei Krech-Fischer a. a. O. S. 115. 4?) Rafsow u. Küntzel Beiträge 3. F. Bd. 8 S. 28 l.

Lippmann.

kann ihm nach der publizistischen Auffassung die Uebernahme der- selben nicht zugemuthet werden, während ihn die privatrechtliche auf Grund des § 183 1.11 A. L.-R. dazu verurtheilen muß. Und diese Frage, obwohl sie durch wiederholte Plenarbeschlüsse des Ober- Tribunals (Entsch. Bd. 10 S. 12. Bd. 28 S. 29. Bd. 29 S. 301) im Sinne der letzteren Ansicht entschieden worden ist, ist doch im langen Laufe der preußischen Judikatur nicht vollständig zur Ruhe gekommen. Nicht blos im Ober-Tribunale selbst, wie dies die Plenarentscheidungen beweisen, sondern auch und namentlich in den mittleren Instanzen ^) hat bis in die neueste Zeit der Satz eine Vertretung gefunden, daß auf den Ersteher nur ausdrücklich über- nommene Lasten übergehen. Wenn beim freiwilligen Verkaufe der Erwerber eine solche Last in jedem Fall anerkennen muß und nur vom Verkäufer Vertretung fordern kann, so liegt dies darin, daß auch der Verkäufer selbst dieselbe nicht beseitigen kann. Kann aber beim Zwangsverkauf unter Umständen die Sache mit der Freiheit von der Last zum Verkauf gestellt werden, so bedeutet dies einen entschiedenen Bruch in die Dinglichkeit der Last, den dieselbe in der Subhastation erleidet, und man kann jedenfalls dem mit der Last unbekannten Ersteher nicht die brüchig gewordene Dinglichkeit der- selben entgegen halten. Nach preußischem Recht, und so auch schon vor dem Eigenthumserwerbsgesetze vom 5. Mai 1872, muß bei dem Vorhandensein einer solchen Last in Konkurrenz mit älteren Hypotheken die Sache doppelt, mit und ohne Uebergang der Last, ausgeboten werden,49) und der Mangel eines solchen doppelten Aus- gebots giebt nicht blos dem Reallastberechtigten, sondern unter Umständen auch dem Hypothekengläubiger die Befugniß, den Zu- schlagsbescheid wirksam anzugreifen. Wie aber wäre ein solches Verfahren zu begründen, wenn nicht durch das Subhastationsver- fahren die Dinglichkeit der Reallast selbst prekär geworden wäre? Beruht in dem Fall eines doppelten Ausgebots der Uebergang der Reallast, wenn sie übergeht, lediglich auf der ausdrück- lichen Uebernahme durch den Ersteher, fällt sie überhaupt trotz ihrer Dinglichkeit in dem Falle weg, daß die Sache, gleichviel ob mit *8) Bgl. die oben gedachten Plenarentscheidungen und weiter: Striethorst Archiv Bd. 44 S. 334 u. Bd. 64 S. 196. «) Striethorst Bd. 1 S. 261, Bd. 8 S. 307.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 57 Recht oder Unrecht, ausdrücklich ohne die Last zum Verkaufe gestellt ist und der rechtskräftig gewordene Zuschlagsbescheid dies sanktionirt hat,50) so kann im Subhastationsverfahren von einem Uebergange derselben kraft des Gesetzes d. h. der für den freihändigen Ver- kauf gegebenen Regeln meines Erachtens überhaupt nicht mehr die Rede sein, und der Ersteher kann nur kraft einer Uebernahme- erklärung dafür haften.^) Beim freiwilligen Verkaufe handelt es sich um die Dinglichkeit der Last gegenüber dem Eigenthum an der Sache; in der Subhastation handelt es sich dagegen lediglich um diese gegenüber anderen dinglichen Rechten, um die Priorität dieser dinglichen Rechte, und das Verfahren ist auf Befriedigung derselben, sei es durch Zahlung, sei es durch Uebernahme nach der Ordnung der Priorität gerichtet. Der freiwillige Verkauf ist auch eine Sache, die den Reallastberechtigten mit nichts berührt. Im Zwangsver- steigerungsverfahren ist dieser unzweifelhaft Interessent und es bleibt ihm überlassen, für den Uebergang der Last auf den Ersteher Sorge Zu tragen und demgemäß eine ausdrückliche Verkaufsbedingung dahin zu stellen. Wie gehörte aber der Reallastberechtigte unter die Inter- essenten, wenn der Uebergang der Last sich kraft des Gesetzes voll- zöge und daher der Zwangsverkauf ihn gar nicht berührte? Wenn die Sache allgemein „unter den gesetzlichen Verkaufsbedingungen" zum Verkauf ausgeboten und zugeschlagen ist, so sollen nach der Meinung des Obertribunals in Folge der Vertragsnatur des Sub- hastationsverfahrens auch die Lasten der Sache auf den Ersteher mitübergegangen fein.52) Indessen das Obertribunal stützt in der erst gedachten Entscheidung die Sache doch auf das Prinzip der Uebernahmeerklärung, da in einem Gebot auf Grund der gesetz- lichen Verkaufsbedingungen gesetzlich die Bereiterklärung zur Ueber- nahme der Last gefunden werden müsse, während doch für den frei- willigen Verkauf eine solche Bereiterklärung des Käufers absolut nichts bedeutet. Bildet die Uebernahme der Last einen Theil des Meistgebots,^) so kann doch mindestens in dem Falle, daß der b») Vgl. auch Ja ecke l a. a. O. Note 1 zu §. 60 S. 261 a. E. 51) Aehnlich schon das Justizministerialreskript vom 24. April 1839. Preuß. J.-M-Bl. pro 1839 S. 163. 52) Entsch. Bd. 72 S. 150, Bd. 74 S. 251. 53) Striethorft Bd. 96 S. 219.

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Ersteh er thatsächlich Kenntniß von der Last nicht erhalten hat, von solchem Uebergange nicht die Rede sein und der Ersteher muß für die Last noch neben dem Kaufgelde ganz ebenso hasten, wie der Käufer bei dem freiwilligen Verkaufe. Meines Erachtens spricht auch die Fassung des §. 47 des Gesetzes vom 5. Mai 1872, die nur das alte Recht reproduziren soll, nicht für die Annahme des Obertribunals. Wenn nach Absatz 1 der Ersteher das Grundstück frei von Hypothekenschulden erwirbt und gewisse dingliche Lasten auf ihn übergehen sollen, so ist damit eine Freiheit respektive Belastung gemeint, die von Rechts wegen eintritt. Dem gegenüber behandelt Absatz 2 solche Lasten, die übergehen können lediglich auf Grund der Bereiterklärung des Meistbietenden, und deshalb enthält auch Absatz 2 nicht blos eine Bestimmung des materiellen Rechtes, sondern regelt auch Zugleich eine Modalität des Ausgebotsverfahrens. Die Uebernahme der Last, der eine Hypothek oder Grundschuld nicht vorhergeht, ist ausdrücklich als Verkaufsbedingung zu stellen. Geht aber eine Hypothek oder Grundschuld vor, so muß doppeltes Aus- gebot erfolgen. Der veränderte Wortlaut der Fassung in Absatz 2 („müssen vom Ersteher übernommen werden") gegenüber Absatz 1 („gehen auf den Ersteher über") scheint mir auch zur Genüge einen anders liegenden Fall anzudeuten. Anlangend die Gewährleistung, so werden bei einem gewöhnlichen Kaufgeschäfte die Folgen der Un- wissenheit des Käufers gedeckt durch die unbedingte Verantwortlich- keit des Verkäufers, der mit seiner Person und seinem ganzen Ver- mögen zu haften hat. Wie aber kommt bei der Zwangsversteigerung der Ersteher zu seinem vollen Rechte, wenn der Werth der Last das Meistgebot übersteigt und die Gläubiger nur in Höhe des ihnen übereigneten Meistgebots haften?^) Und wie kann man diesen letz- teren eine Anzeigepflicht zumuthen, wenn sie im Subhastationsver- fahren nur ihr verletztes Recht gegen den Subhastaten verfolgen und dies optima fide thun? Was schließlich den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich anlangt, so erkennt derselbe meines Erachtens einerseits ein Verkaufsrecht des Hypothekettgläubigers an und lehnt s*) Ein intensives Ausnutzungsrecht z. B. auf Gewinnung von Mineralien kann den Werth eines für landwirthschaftliche Kultur wenig brauchbaren Grund- stücks selbst erheblich übersteigen.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

andererseits die Auffassung der Zwangsversteigerung als eines Kauf- kontrakts ab. In ersterer Beziehung sagen die Motive,^) die Hypo- thek sei ein dingliches Recht, das das Grundstück selbst dem Willen des Gläubigers unterwerfe, und die Abweichung derselben von der des römischen Rechtes darin, daß nach modernem Rechte die Besitzentsetzung des Eigenthümers und die Verwerthung der Sache nur im Wege der Ztvangsversteigerung stattsinde, betreffe weniger die Natur des Rechtes, als die Art und Weise der Verwirklichung desselben. In letzterer Beziehung aber ist es von grundlegender Bedeutung, daß der Entwurf eine Ordnung der Zwangsversteigerung nach der formellen und materiellen Seite perhorreszirt und beides einem besonderen Gesetz überweisen will, weil das Institut dem Rechte der Zwangsvollstreckung und folglich dem Prozeßrecht an- gehöre 56) und es nothwendig sei, bei der Kodifikation des formellen Rechtes zugleich die materiellen Rechtsnormen aufzustellen, die ledig- lich oder vorzugsweise für dieses von Bedeutung seien, respektive durch dasselbe veranlaßt würden und mit ihm in engster Verbindung ständen. Darnach ist die Eigenartigkeit des Geschäfts anerkannt und mit der Auffassung der Subhastation als eines Kaufvertrags oder dem ähnlichen Geschäfts definitiv gebrochen. In Konsequenz dessen soll auch lediglich die Erklärung des Erstehers die Grundlage für die ihm durch den Zuschlag aufzuerlegenden Verpflichtungen bilden, und ich finde dies in den Motiven genügend angedeutet?Z Wenn der Entwurf für die Zwangsversteigerung das Deckungsprinzip in der Weise einführen will, daß alle dem Rechte des betreibenden Gläubigers vorgehenden Hypotheken und sonstige dingliche Rechte vom Ersteher übernommen werden müssen, also in das geringste Gebot aufzunehmen sind, und wenn gleichzeitig alle dinglichen Rechte nur unter der Voraussetzung Wirksamkeit gegen Dritte erlangen, daß solche im Grundbuch eingetragen sind,so kann nicht mehr die Rede davon sein, daß ein dinglicher Anspruch anders, als durch ausdrückliche Erklärung des Erstehers übergehen könne, und solche ausdrückliche Erklärung liegt dann entweder in der Offerte des Er-

55) Motive Bd. 3 S. 602. 56) Motive Bd. 3 S. 140. 57) Motive Bd. 3 S. 143, 149. 5«) Entw. §. 828.

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stehers oder in der Acceptation der das niedrigste Gebot mitenthal- tenden Kaufsbedingungen.

II. Das Verkaufsrecht des Hypothekengläubigers ist also noch lebendig. Damit ist nun allerdings, wie ich zugeben muß, nur der oben vorausgesetzte spezielle Fall erklärt, daß das Miethsrecht nicht im Grundbuch eingetragen und ein bereits früher eingetragener Gläubiger die Subhastation beantragt hat. Nicht erklärt sind die weiteren Fälle, in denen das nicht eingetragene Miethsrecht mit einer jüngeren Hypothek oder mit einem rein persönlichen, aber zur Vollstreckung stehenden Anspruch in Konkurrenz tritt. Und es ist auch ohne Weiteres so viel zuzugeben, daß diese letztgedachten Fälle sich aus materiellrechtlichen Prinzipien über Entstehung und Auf- hebung von Rechten nicht erklären lassen. Hier kann von einer resolutivischen Einwirkung auf das ältere Miethsrecht keine Rede sein. Der Fall der Konkurrenz zwischen Miethe und jüngerer Hypo- thek würde sich vielleicht noch aus den Grundsätzen über Kollision der Rechte entscheiden lassen, und es ist ja auch schon in dem neueren preußischen Recht anerkannt, daß der Hypothekengläubiger nicht eingetragene dingliche Rechte (und zwar nicht blos sog. Hypo- thekentitel) auch dann nicht zu respektiren braucht, wenn er bei Er- werbung seiner Hypothek bezüglich dieser Rechte in mala fide nmr.59) Der Vorrang des vollstreckbaren rein persönlichen Anspruchs vor der durch Besitz dinglich gewordenen Miethe, wie er darin zum Vorschein kam, daß auch ein solcher Anspruchsberechtigter durch Kündigung die Auflösung des Miethsrechts bewirken konnte, kann indessen unmöglich aus der Lehre von der Kollision der Rechte er- klärt werden. Damit würde diese Lehre geradezu auf den Kopf gestellt sein. In dem letzteren Falle kann auch von einem dem Gläubiger aus privatrechtlichen Normen abfließenden Verkaufsrechte nicht wohl die Rede sein. Wenn hier der Richter die in Beschlag genommme Sache verkaufen kann, so macht sich damit lediglich das in der öffentlichen Ordnung der Zwangsvollstreckung begründete Recht des Verkaufs geltend. Der Richter verkauft zum Zwecke der

59) Eigenthumserw.-Ges. vom 5. Mai 1872 §. 12.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Realisirung des staatlich garantirten öffentlichen Rechtsschutzes. Die hier fraglichen neuen Fälle müssen daher aus den Grundsätzen des materiellen Zwangsvollstreckungsrechts erklärt werden und sind auch nur so befriedigend zu erklären?") Zum Nachweise dieses Satzes ist ein historischer Exkurs nicht zu umgehen. Dernburg^) und das frühere Obertribunal zu Berlin 62) erklären die Kündigungsbefugniß gegen den Miether im Falle der nothwendigen Subhastation als ein im Interesse des Realkredits gegebenes Recht. Das ist nun, wenigstens für die Zeit der landrechtlichen Gesetzgebung am Ende des vorigen Jahr- hunderts, meines Erachtens nicht richtig, wie die nachfolgende Er- örterung darlegen wird. Die Aeußerung scheint mir aber auch darin unbestimmt zu sein, daß sie die spezielle Richtung dieses Inter- esses nicht näher markirt. Ist das Recht im Interesse der Sicher- stellung oder der Realisirung des Kredits gegeben? Meiner Ansicht nach ist nur das letztere der Fall. Die A. G.-O. behandelte die nothwendige Subhastation als einen sog. Partikularkonkurs, als einen Konkurs insofern, als dabei alle Ansprüche an die zu subhastirende Sache zur Ablösung resp. Liqui- dation behufs der Befriedigung zu bringen waren und als sie das Subhastationsverfahren für einen integrirenden Bestandtheil des all- gemeinen Konkursverfahrens erklärte, als einen partikulären insofern, als die in dem allgemeinen Konkursverfahren zu konstituirende Jmmobiliarmasse zur vorzugsweisen Befriedigung der Realgläubiger zu verwenden war. Allerdings hatte die A. G.-O. noch nicht die aus- drückliche Bestimmung, daß die nothwendige Subhastation jederzeit mit einer ex oktieio zu veranlassenden Kaufgeldervertheilung zu be- endigen sei. Es beruhte dies zunächst auf der eigenthümlichen Systematik derselben, wonach sie die nothwendige und freiwillige gerichtliche Veräußerung trotz ihrer innerlichen Verschiedenheiten in gemeinsamen Regeln zu behandeln suchte.^) Allein aus der nothwen- digen Subhastation konnte sich ein allgemeines Konkursverfahren eo) So auch Entsch. des Reichsgerichts Bd. 7 S. 180. 61) A. a. £>. Bd. 1. §. 291 Note 16. 62) Striethorst Arch. Bd. 41 S. 326. 63) Daher ursprünglich ein Zuschlagsurtheil auch bei der freiwilligen Sub- hastation.

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oder doch das spezielle Kaufgelderliquidationsprozeßverfahren, in welchem dann die Kaufgelder zur gerichtlichen Vertheilung kamen, entwickeln, sobald die Kaufgeldermasse zur Befriedigung aller Gläu- biger nicht ausreichend war. Und so war denn auch die Sache von der A.G.-O. gedacht/'ch daher denn auch die Kaufgelder vom Er- steher in der Regel uä äep. des Gerichts gezahlt werden mußten.^) Diese Verbindung zwischen Konkurs und Subhastation mußte nun dazu führen, den Charakter der letzteren als eines Pfandverkaufs zum Zwecke der Befriedigung eines einzelnen andringenden Gläu- bigers zu verwischen.^) Daß man aber zu solcher Verbindung kam, beruhte auf der Grundanschauung der damaligen Zeit von dem Wesen des Konkurses. Die A.G.-O. erklärte den Konkurs als ein den sämmtlichen Gläubigern io corpore bestelltes allgemeines Pfandrecht an dem gesammten Vermögen des Gemeinschuldners.67) Und sie hat diese Theorie mit übermäßiger Konsequenz ins Prak- tische umgesetzt. Dieses Pfandrecht ging, wie das heutige der Civil- prozeßordnung auf Anspruchsrealisirung, und wenn auch sonst die Befriedigung der einzelnen Gläubiger selbst nach einem umfang- reichen Systeme von Bevorzugungen geordnet war, an dem Rechte selbst hatte jeder Gläubiger nur den gleichen Antheil. Diese Gleich- heit der Antheile bedingte eine gleiche Behandlung der Gläubiger in Allem, was auf Vorbereitung der Befriedigung ging und so er- gab sich denn daraus die Forderung, daß behufs Feststellung der zu diesem Pfandrechte berechtigten Personen auch die Realgläubiger ihre Ansprüche bei Vermeidung der Präklusion anzumelden und eventuell näher zu begründen hatten. Die Eintragung ihres Rechtes im Grundbuche schützte sie nicht vor einer Präklusion, wie es unter Umständen auch den bekannten Personalgläubigern nicht besser er- ging. Solche Präklusion hatte nun aber auch Wirkung für das spezielle Subhastationsverfahren, das ja nur die Vertheilung eines bestimmten Theiles der Masse bezweckte. Auch als später die Ver- ordnung II vom 4. März 1834 den besonderen Kaufgelderliqui- 64) Krech u. Fischer, Preuß. Jmmobiliar - Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 S. 37. 39. 65) Vgl. Preuß. Allg. Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783. §. 100. 66) Jäckel, das gedachte Gesetz vom 13. Juli 1883. S. 7. er) A. G.-O. I. §§. 33. 60.

Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

dationsprozeß aufgehoben und damit die Möglichkeit einer Präklusion der Realgläubiger im Subhastationsverfahren beseitigt hatte, blieb doch für ein allgemeines Konkursverfahren die Pflicht zur Anmeldung ihrer Ansprüche in diesem Verfahren noch bestehen. Erst die Ver- ordnung vom 28. Dezember 1840, indem sie die Pfandgläubiger von der Pflicht zur Einlassung auf den Konkurs befreite, hob auch für diesen letzteren die Möglichkeit einer Präklusion der Pfand- ansprüche auf. So hatten also nur allmälig diese Realansprüche eine gefestigte Existenz gegenüber der Zwangsvollstreckung gewonnen. Ursprünglich durften ferner, als eine weitere Konsequenz aus dem in Wirksamkeit gesetzten, für alle Gläubiger gleichen Pfandrechte des Konkurses, die Pfandgläubiger im Konkurs ihr Recht auf Veräuße- rung der Pfandsache nicht selbstständig geltend machen; dies war vielmehr lediglich Recht und Pflicht des Masseverwalters als des Vertreters der gesammten Gläubigerschaft. Erst das gedachte Gesetz vom Jahre 1840 gab den Pfandgläubigern dies offenbar natürliche Recht zurück. Die noch spätere Preuß. Konkursordnung vom 8. Mai 185508) befreite den Masseverwalter von der Verpflichtung und ließ ihm nur die Befugniß, den Verkauf der zur Masse gehörigen Immobilien zu betreiben. Und auch heute noch, nach der Reichs- konkursordnung, besteht das ideale Band zwischen Konkurs und Sub- hastation, daß der Masseverwalter zugleich die Interessen der Pfand- gläubiger vertritt, soweit diese mit denen der Konkursgläubiger zu- sammenfallen. Was das formelle Verfahren der A. G.-O. anlangt, so fand auch eine Befriedigung der Pfandgläubiger aus dem Kauf- geldererlöse vor rechtskräftigem Präklnsions- und Distributionsurtel selbstverständlich nicht statt. Auch der Pfandgläubiger sollte sonach nur das allgemeine Pfandrecht des Konkurses geltend machen können. Es ist klar, daß dadurch die rechtliche Bedeutung und der wirth- schaftliche Werth des Einzelnpfandrechts erheblich gemindert wurde. Es verlor im Konkurse völlig seine Selbständigkeit und Aktions- fähigkeit und schrumpfte auf ein bloßes Konkursvorrecht zusammen. Der Realgläubiger war im Wesentlichen nichts weiter, als ein be- vorrechteter Personalgläubiger und von seinem Pfandrechte blieb nur die Anwarffchaft auf prioritätische Befriedigung übrig. Und trotz

e«) §. 268.

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seiner Eintragung im Grundbuche hatte das Pfandrecht, wie der rein persönliche Anspruch zunächst noch die Fährlichkeiten eines pro- zessualischen Verfahrens mit der gesammten Gläubigerschaft in Li- quidation, Verifikation und Urtheil zu durchlaufen. Die jetzige Zeit, die mit Recht der Buchung eines Rechtes im öffentlichen Grundbuch eine der res judicata ähnliche Wirkung zuschreibt, vermag freilich eine Einrichtung nicht mehr zu begreifen, die gegenüber dem Zwangs- vollstreckungsverfahren die grundlegenden Prinzipien des modernen Grundbuchswesens, Oeffentlichkeit und Spezialität, vollständig negirte. Offenbar hatte man die Bedeutung dieser Prinzipien für die Ver- wirklichung des Rechtes noch nicht klar erkannt. Oeffentlichkeit und Spezialität standen zwar in der Preuß. Allg. Hypothekenordnung auf dem Papiere, für die Praxis, d. h. die Zwangsvollstreckung des Konkurses galt aber noch die aus dem römischen Recht über- kommene Idee der General- und gesetzlichen Hypotheken. Und das allgemeine Konkurspfandrecht der alten Gerichtsordnung war ein mächtiger Repräsentant beider. Diese Grundanschauung von der Ohnmächtigkeit des Einzeln- pfandrechts gegenüber dem Generalpfandrechte des corpus credi- torum galt auch für das spezielle Subhastationsverfahren als inte- grirenden Theil des allgemeinen Konkursverfahrens. Sie blieb daher auch bestehen, als durch das gedachte Gesetz vom Jahre 1840 die Verbindung zwischen Konkurs und Subhastation eine um vieles lockerere geworden war, und als endlich die Preuß. Konkursordnung vom 8. Mai 1855 grundsätzlich das Band zwischen Konkurs und Subhastation zerschnitt.69) Alle Hypothekenrechte blieben aufgesogen durch das Eine Generalpfandrecht der Gläubigerschaft und nur der Kreis der letzteren verengerte sich, indem an diesem Generalpfand- rechte nur die eigentlichen Realgläubiger und außerdem noch die persönlichen Gläubiger, sofern sie einen exekutorischen Titel hatten.

69) Diese Grundanschauung war unzweifelhaft materiell-rechtlicher Natur. Die Trennung der Subhastation vom Konkurse veränderte das Wesen der ersteren nicht, gab ihr vielmehr blos eine formal gesonderte Existenz. Das Ober - Tribunal hat denn auch anerkannt, daß durch die Gesetze von 1834 und 1840 nur die prozeß- rechtlichen Vorschriften der alten Konkursordnung, keineswegs aber auch die materiell-rechtlichen aufgehoben seien. (Entsch. Bd. 21 S. 57.) Vgl. auch Koch, Kommentar zur Allg. Ger.-Ordnung II. Aust. Note 58 zu §. 387 I. 50.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Theil zu nehmen hatten. Daher blieb denn auch für das spätere Recht der Satz noch in Geltung, daß alle Hypotheken in der Sub- hastation untergehen und im Grundbuche zu löschen sind und alle Hypothekenforderungen fällig werden insoweit, als sich die Gläubiger die Baarzahlung derselben gefallen lassen müssen.^) Bei solcher Lage der Sache mußte auch die Fortexistenz des Miethsrechts im Konkurse resp. in der Subhastation trotz seiner Dinglichkeit eine sehr prekäre sein. Wurde alles aufgelöst, warum sollte da allein das Miethsrecht bestehen bleiben können? Mit der neu geschaffenen Dinglichkeit der Miethe machte man zudem damals in der Legislation ein erstes Experiment, und was man besonders als mißlich empfand, war der Mangel der Dinglichkeit lediglich im Fall einer freiwilligen Veräußerung. Als legislatorischen Grund für die Lösung der Miethe im Konkurse resp. der Subhastation er- klärte Suarez^) den Umstand, daß die Miether und Pächter den Kreditoren in der Verfolgung ihrer Gerechtsame nicht prä- judiziren könnten. Das Ober-Tribunal^) hat darin lediglich eine Berechtigung der einzelnen Hypothekengläubiger und die Wirkung ihrer Hypothek gesehen. Hält man aber die in der A. G.-O. deutlich ausgesprochene Auffassung über die Bedeutung des Einzeln- pfandrechts im Konkurse daneben, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß Suarez hier das gesammte eorpus ereäitoruw gemeint und die Entscheidung der Frage auf das allgemeine Konkurspfandrecht desselben gestützt haben wollte. Die Miether sollten sich dem ver- einigten Willen der Hypothekarier und der Personalgläubiger, ja dem Willen der letzteren allein fügen müssen, wenn das Grundstück sonst unverschuldet war. In dem letzteren Falle kann dies Recht der Personalgläubiger aber doch einzig nur aus dem allgemeinen Konkurspfandrecht erklärt werden. Und wenn das Ober-Tribunal zur Unterstützung seiner Ansicht a. a. O. weiter bemerkt, daß dem Pfandgläubiger auch ein Recht auf die Früchte des Grundstücks zustehe, so ist dies doch nur sehr bedingt richtig und keine spezielle Wirkung des Pfandrechts. Gleich den Personalgläubigern warm ™) Krech-Fischer, das Preuß. Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 S. 36. N) Bornemann, System Bd. 4 S. 317. 72) Striethorst Archiv Bd. 41 S. 326. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

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die Pfandgläubiger nicht befugt, vor dem Verkaufe des Grundstücks den Miether zu exmittiren und dasselbe in eigene Bewirthschaftung zu nehmen; nur der Anspruch auf die Miethszinsen blieb ihnen unbedingt verhaftet, und sie mußten sich daher auch im Konkurse mit diesem Ansprüche begnügen und das Miethsrecht ungeschmälert bestehen lassen, wenn das Grundstück eine die freie Veräußerlichkeit negirende rechtliche Eigenschaft hatte oder sonst unverkäuflich war.73) Wurde die Miethe nun im Konkurs ablösbar, so gab die auch schon vorher dem Rechte geläufig gewesene Umwandlung des An- spruchs auf Gebrauch und Nutzung in einen solchen aus Entschädi- gung einen bequemen Modus ab, den Miether rücksichtlich seiner Entschädigungsansprüche an den Vortheilen des Konkursverfahrens partizipiren zu lassen. Ein solcher Anspruch brauchte bei der Miethe auch gar nicht erst neu konstruirt zu werden; er war von vom herein durch die Miethe als obligatorisches Rechtsverhältniß gegeben. Und lediglich vom juristischen Standpunkt aus, von welchem das Recht auf Nutzung mit dem Recht auf Entschädigung gleichwerthig erschien, mochte man mit einer solchen Einordnung des Miethers in den Konkurs sein Gewissen für salvirt erachten. Soweit sein ding- liches Recht durch den Konkurs gebrochen war, also für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, wurde daher der Miether einfacher Konkursgläubiger. Damit beantwortet sich denn auch die viel bestrittene Frage, worauf die Redaktoren des Allg. Landrechts das Kündigungsrecht in der nothwendigen Subhastation fundirt und in welcher Weise dasselbe namentlich seitens der Gläubiger auszuüben gewesen. Eccius7Z ist für das heutige Recht der Ansicht, daß, vom Adjudi- katar abgesehen, der in jedem Falle kündigungsberechtigt werde, diese Befugniß nicht blos den Real-, sondem auch den betheiligten Personalgläubigem zustehe, von ihnen allen aber nur mittelst eines einstimmig gefaßten und zur Kenntniß des Miethers gebrachten Be- schlusses ausgeübt werden könne. Ich lasse zunächst das gegen- wärtige Recht bei Seite, denn es könnte ja sein, daß die veränderte Exekutionsgesetzgebung der neueren Zeit hierin eine Aendemng ge-

7») §. 252 I. 50. A. G.-O. 7*) Preuß. Privalr. V. Aufl. Bd. 2 S. 189 Note 137.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

schaffen hätte. Für die Zeit der landrechtlichen Gesetzgebung, die Konkurs und Subhastation sich in engstem Zusammenhänge dachte, lag die Sache aber wohl unzweifelhaft so, daß nur der Massen- verwalter als das Organ der Gläubigerschaft zur Ausübung dieses Rechtes befugt war. Es war dessen Recht und Pflicht, die Versilbe- rung der Masse zu betreiben. Und hatte ihm hierin der Konkurs- richter kraft seiner amtlichen Pflicht Unterstützung zu leisten, ihn eventuell zu dirigiren und zu korrigiren, so kann wenigstens vom historischen Standpunkt aus die Meinung des Ober-Tribunals,75) welche noch für das spätere Recht dem Subhastationsrichter als solchem das Recht der Kündigung vindizirte, nicht so scharf getadelt werden, als es geschehen ift.76) Die Kündigung war gleich der sofortigen Exmission des Miethers Exekutionsmaßregel, speziell zu dem Zweck, einen freien tnväu8 dem Ersteher zu verschaffen und, wie Suarez a. a. O. bemerkt, durch die Aussicht darauf einen möglichst großen Kreis von Bietungslustigen heranzuziehen, lag also im officium des Gerichts und seiner Organe und blieb nach abge- schlossenem Verfahren ausnahmsweise noch für den Ersteher bestehen, der etwa Versäumtes oder ihm Vorbehaltenes damit nachholen konnte. Als die spätere Exekutionsgesetzgebung der Subhastation eine größere Selbständigkeit und Abgeschlossenheit gegenüber dem Konkurse beigelegt hatte, fehlte für die Ausübung des Kündigungs- rechts im laufenden Verfahren theilweise das Organ. Der Mafsen- verwalter war verschwunden und nur der Subhastationsrichter übrig geblieben, und man konnte diesem immerhin mit einem gewissen Rechte die Funktionen des weggefallenen Massenverwalters zu- schreiben, da er Exekutionsrichter war und die Subhastation immer noch Parükularkonkurs blieb. So erklärt es sich am natürlichsten, daß §. 357 I. 21 A. L.-R. von einem Kündigungsrechte „der Gläu- biger" und nicht jedes einzelnen Gläubigers spricht. Mit diesem Ausdruck ist das corpus creditorum im Konkurse gemeint und diese Auffassung wird wesentlich unterstützt durch den unmittelbar voran- gehenden § 356, der die Rechte des im Hypothekenbuch eingetra-

'5) Striethorst Arch. Bd. 22 S. 257. 76) Vgl. Eccius a. a. O. und Koch's Kommentar Note 55 zu §. 350. I. 21. A. L.-R.

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genen Miethers allgemein im Konkurse normirt, als ob es den Fall einer bloßen Snbhastation gar nicht gäBe.77) Läßt man aber den Snbhastationsrichter als Organ für die Ausübung des Kündi- gungsrechts nicht mehr zu, so bleibt nur die gesammte Gläubiger- schaft der Snbhastation übrig und damit wird ein von dieser — sei es nun ein- oder mehrstimmig — gefaßter Beschluß allerdings noth- wendig. Eceius a. a. O. übergeht die Frage, ob denn durch ein Ab- kommen mit dem Miether das Kündigungsrecht überhaupt ausge- schlossen werden könne. Gerade bei dieser Frage zeigt es sich klar, daß das Kündigungsrecht nicht privaten, sondern öffentlich- rechtlichen Charakters ist. Daß der Vermiether selbst für den Fall seines eigenen Konkurses eine solche Verabredung mit dem Miether nicht wirksam gegen die zukünftigen Gläubiger treffen kann, dürfte wohl ohne Weiteres zu bejahen sein. Er so wenig, wie der Miether, kann in die Ordnung eines zukünftigen Zwangsvoll- streckungsverfahrens besümmend eingreifen. Aber können nun nicht bei ausgebrochenem Konkurse resp. Subhastation die Gläubiger selbst mit dem Miether eine solche Abrede treffen? Sicherlich nicht ohne Zustimmung des Gemeinschuldners, wenn als Axiom gilt, daß der völlig lastenfreie Verkauf geeignet ist, die größte Anzahl von Bie- tungslustigen heranzuziehen. Hinter den Interessen der Gläubiger steht immer noch das durchaus berechtigte Interesse des Gemein- schuldners, und damit ist ein, wenn auch nur negativer Antheil des- letzteren an dem Rechte der Kündigung ermittelt, obwohl davon aus- drücklich Nichts im Gesetze steht. Muß sich daher der Subhastat als eine gesetzliche Kaufsbedingung die Bestimmung gefallen lassen, daß dem Ersteher die Freiheit der Kündigung des Miethers bleibt, so ist dies doch nur die Kehrseite seines Rechtes, kraft welches er einem Ausgebote der Sache mit Ausschluß des Kündigungsrechts un- bedingt widersprechen darf, und die gemeinsame Wurzel der beiderlei Befugnisse liegt in der öffentlichen Ordnung der Zwangsvollstreckung. Und auch darin zeigt sich der Charakter der Kündigung als einer

77) Für den innigen Zusammenhang zwischen Konkurs und Subhastation in der landrechtlichen Gesetzgebung kann es meines Erachtens keinen signifikanteren Beweis geben, als Inhalt und Folgeordnung dieser beiden Gesetzesstellen.

Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Zwangsvollstreckungsmaßregel, 78) daß über die Frage der Kündi- gung und demgemäß auch der Räumungsverpflichtung ein besonderer Prozeß des Miethers mit der Masse nicht zugelassen werden kann. Wozu auch noch ein besonderer Prozeß, wenn das Faktum des Konkurses resp. der Subhastation, die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Masse notorische Thatsachen und die Kündigung des Miethers unter amtlicher Mitwirkung und Beglaubigung des Gerichts sich vollzogen hat? Ueberdies ist der Miether keine dritte außerhalb des Verfahrens stehende Person. Mit seiner Entschädigungsforde- rung ist er Interessent des Verfahrens und muß sich die Wirkungen desselben gefallen lassen. « Aber nicht blos einzelne dingliche Rechte, Hypothek und Miethe, sondern überhaupt alle Realrechte wurden im Konkurse resp. der Subhastation ablösbar und den Wirkungen des Konkurspfandrechts unterworfen. Es galt dies nach dem ausdrücklichen Zeugnisse des Obertribunals79) namentlich von beständigen Reallasten privatrecht- lichen Ursprungs. Der Präklusion unterlag auch das Recht selbst und nicht blos die einzelnen fälligen Hebungen, falls die Anmeldung unterblieben war, und Recht und einzelne Leistungen setzten sich event. in einen Anspruch auf Geldentschädigung um, der seine Be- friedigung aus der Kaufgeldermasse empfing. Auch die Servituten erfuhren eine gleiche Behandlung. Von dem Nießbrauchsrechte kann dies gar nicht bezweifelt werden, da es wie die Miethe die Nutzungen des Grundstücks in Anspruch nahm. Und was die Grundgerechtig- keiten anlangt, jedenfalls insoweit, als sie nicht reine gesetzliche Be- rechtigungen, wie die Nachbarrechte waren, also von jedem Erwerber zu übernehmen waren, und als sie den Nutzungswerth der Sache affi- zirten.^oj Das Obertribunal erklärt a. a. O., daß nach dem Kon- kurse der A. G.-O. sämmtliche Gläubiger des Gemeinschuldners, auch diejenigen, welche Pfand- oder sonstige Ansprüche an die dem

u) Die Motive zum Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches (Bd. 3 S. 14 t Note 2) zählen freilich die §§. 350—358 I. 21. A. L.-R. nicht als materiell- rechtliche Vorschriften der Zwangsvollstreckung mit auf. 79) Cntsch. Bd. 10 S. 12 und folgende. 60) Die entgegengesetzte Entscheidung des Obertribunals (Striethorst Arch. Bd. 37 S. 298) ist neueren Datums, spricht übrigens den Uebergang auf den Ersteher auch nur als Regel aus.

Lippmann.

Gemeinschuldner gehörigen Grundstücke oder beweglichen Sachen zu haben behaupten, zur Liquidation verpflichtet sind und event. der Präklusion unterliegen,^) und nur mit Ausschluß der- jenigen, die von der Einlassung auf den Konkurs gesetzlich ausdrück- lich dispensirt sind. Daraus ergiebt sich deutlich der Charakter der Realisirung, die der Konkurs resp. die Subhastation anstrebte. Rück- sichtslos beugte sie die Dinglichkeit des Rechtes überhaupt und löste sie in einen Entschädigungsanspruch auf. Und wirthschaftlich war es ein festes Axiom in der Ordnung des Zwangsvollstreckungs- wesens der A. G.-O., daß ein fundus liber die größtmögliche An- zahl von Bietungslustigen heranziehen und die größtmögliche Preis- steigerung herbeiführen, und daß der bessere Preis für alle Ent- schädigungsansprüche reichliche Abfindungen gewähren werde. Nur vor dem öffentlichen Rechte machte diese Realisirung Halt. Nur ge- meine Lasten und Abgaben öffentlich-rechtlicher Natur blieben be- stehen und außer Konnex mit dem Zwangsvollstreckungsverfahren, soweit der Bestand des Rechtes selbst in Frage kam,^) und es leuchtet auch von selbst ein, daß ein Einzwängen solcher Rechte in die allgemeine Schablone des Konkurses nutzlos gewesen wäre, da der Zwang des öffentlichen Rechtes sich sofort wieder dem neuen Erwerber gegenüber geltend gemacht haben würde. Die Sätze: „Kauf bricht nicht Miethe" für die freiwillige Veräußerung und „Kauf bricht Miethe" für die nothwendige Sub- hastation verhalten sich nicht, wie Regel und Ausnahme. Der erstcre ist mit Rücksicht auf die Dinglichkeit der Miethe eine Anwendung des Grundsatzes: nemo plus juris rc.; der letztere, wenn er im einzelnen Falle nicht aus dem Grundsätze des resoluto jure rc. erklärt werden kann, enthält lediglich eine Regel des materiellen Rechtsschutzes und liegt auf dem Gebiete des materiellen Zwangs- vollstreckung srechts. Will man trotzdem an einem Ausnahmerechte festhalten, so muß man dasselbe entsprechend verallgemeinern. Denn nicht blos die Dinglichkeit der Miethe, sondern die Dinglichkeit des Rechtes überhaupt wurde durch die Zwangsvollstreckung gebrochen. Nicht blos dingliche Rechte an fremder Sache jeglicher Art, sondern

si) Vgl. auch Koch, Preuß. Civilprozeß S. 859. «2) §. 270 I. 50. A. G.-O.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

auch das Eigenthum selbst gingen durch den Konkurs der A. G.-O. unter,83) und selbst auf dem Gebiete des Mobiliarsachenrechts gilt noch heutzutage solche Dinglichkeit, indem der Verkauf der Sache im Wege der gerichtlichen Versteigerung das Eigenthum und jedes sonstige dingliche Recht an derselben erlöschen läßt. Die Vorstellung von einem Ausnahmerecht ist nicht zum ge- ringsten Theile durch die Gesetzgebung selbst in Gang gekommen, und die Praxis ist, meines Erachtens ohne genügende eigene Prü- fung bisher auf diesem Wege weiter gewandelt. Das bekannte, von Friedrich dem Großen für Berlin erlassene Hofreskript vom 15. April 1765 bestimmte, um dem Häuserschacher und den unerträg- lich gewordenen Miethssteigerungen entgegen zu wirken, daß im Fall eines freiwilligen Eigenthumsübergangs der neue Erwerber nicht die Befugniß zur Austreibung der im Besitze befindlichen Miether haben solle, vielmehr in die kontraktlichen Rechte seines Veräußerers trete. Und das Reskript hatte sehr klar den juristischen Grund der Sache und damit die Nothwendigkeit der Beschränkung der neuen Regel auf die Fälle der freiwilligen Veräußerung in der Erwägung gefunden, daß es sich nur um solche Fälle handeln könne, in denen der Erwerber sein Recht nur aus dem Willen des Veräußerers her- leite, dieser also Befugnisse an der Sache nicht mehr übertragen könne, die er bereits anderweit an Dritte weggegeben habe, also die Anwendung der Regel', vemo plus jnris re. auf bestehende Mieths- verhältnisse. Das Reskript zog aber zugleich auch noch den Fall der nothwendigen Veräußerung in Betracht und bestimmte für diesen Fall, daß Hier ausnahmsweise dem Miether gekündigt werden könne, „um den Gläubigern, welche ohnehin in solchen Fällen gemeiniglich sehr zu kurz kommen und nicht unbillig eine Begünstigung vor anderen freiwilligen Veräußerern verdienen, den Verkauf zu erleich- tern." Indem es von der irrthümlichen Unterstellung ausging, daß

83) Die letzten Konsequenzen des Konkurspfandrechis der A. G.-O. sind varin zu finden, daß es fremdes dingliches Recht überhaupt ignorirte. Der Uebergang der Masse in gerichtlichen Besitz löste event. selbst fremdes, darin befindliches Eigenthum auf, das in Folge der richterlichen Aufgebotsgewalt des deutschen Rechtes nur aus der Hand des Gerichts wieder zurückgefordert werden konnte. Damit war die Klasse der Gläubiger ex jure dominii und ex jure crediti ge- geben.

Lippmann.

die Gläubiger Rechtsnachfolger des Schuldners, glaubte es aus Billigkeitsgründen den allgemeinen Satz, daß jedwede Veräußerung die Miethe intakt bestehen lasse, für die Subhastation brechen zu müssen. Indessen diese Begünstigung der Gläubiger ist nichts Anderes, als ihr unzweifelhaftes Recht. In ähnlicher Weise ist die Bestim- mung in §.358 I 21. A. L.-R. motivirt.8Z Und namentlich in der systematischen Anordnung der Sache, in dem Umstande, daß der Subhastationsfall in der Lehre von der Miethe und im unmittel- baren Zusammenhänge mit dem Falle der freiwilligen Veräußerung definirt worden ist, tritt der Gedanke eines Ausnahmerechts deutlich hervor. Die Entscheidung hätte richtiger in dem Konkursrechte der A. G.-O. ihre Stelle gehabt, und wie das Landrecht in der Lehre vom Kaufe bezüglich der Abweichungen bei der nothwendigen Sub- hastation auf die Prozeßordnung verweist,8ö) so wäre zum Mindesten auch hier eine solche Verweisung am Platze gewesen. Nichtsdesto- weniger hat das Landrecht die Besonderheit der Rechtsprinzipien, auf denen die verschiedenen Fälle der freiwilligen und der noth- wendigen Veräußerung beruhen können, doch an anderer Stelle klarer hervorgehoben. Nach §. 172 I. 7 ist das Besitzrecht des Miethers nur resolutivisch bedingt, sofern der Vermiether auch nur resolutivisch bedingtes Eigenthnm hatte. Nach §. 173 a. a. O. dauert dasselbe dagegen fort, wenngleich der Vermiether sein Eigen- thum an der Sache freiwillig auf einen Anderen übertragen hat. Die Motive zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs88) betonen mit Recht die Nothwendigkeit einer zusammenhängenden Behandlung des materiellen und formellen Zwangsvollstreckungs- rechts, indem sie bemerken, daß nur bei solcher Methode das rich- tige Verständniß jeder einzelnen Rechtsnorm verbürgt werden, anderen- falls dieselbe einen ganz anderen Sinn bekommen könne, als ihr beizulegen bezweckt sei. Das Letztere ist in der That in der preußi- schen Rechtsentwickelung eingetreten. Heutzutage herrscht in Theorie und Praxis über den Inhalt des §. 342 I. 11 A. L.-R. nur die Eine Meinung, daß derselbe den Uebergang der Lasten in der noth- 84) Vgl. Koch, Kommentar Note 79 zu §. 358 I. 21 A. L-R. 85) §. 341 I. 11. 86) Bd. 3 S. 140 u. slg. 8?) Vgl. Koch, Kommentar Note 54 zu §. 342 I. 11 A. L.-R.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

wendigen Subhastation normire.^) Aber nicht dies war der ur- sprüngliche Sinn der Gesetzesstelle, sondern, wie auch das Ober- tribunal früher^) meines Erachtens ganz richtig ausgeführt hatte, nur der, daß, wenn sie übergehen, sie schon vom Tage des Zu- schlags ab übergehen, daß dagegen die Frage des Uebergangs überhaupt nach dem dinglichen Charakter der Last gemäß §§. 2 u. 7 Th. I. 19 A. L.-R. zu bestimmen bleibt. Wenn dieser ursprüngliche ge- setzgeberische Gedanke im Laufe der Zeit sich vollständig verschoben hat, so ist dies nur durch die allmälig völlig veränderte Gesetz- gebung über die Zwangsvollstreckung und ihre Wirkungen möglich geworden. Früher brach die Zwangsvollstreckung im Wesentlichen die Dinglichkeit des Rechtes, heutzutage, wie dies unten näher aus- geführt werden soll, läßt sie solche im Wesentlichen bestehen. Eck a. a. O. erkennt nur ein Nothrecht im Falle der Sub- hastation an, was den Gläubigern nicht wohl vorenthalten werden könne, wenngleich es tief in Pacht und Miethe eingreife. Wenn- gleich seine Bemerkung gegen die oben (Note 3) mitgetheilte Aeuße- rung der Motive zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs mir völlig richtig erscheint, daß die Generalisirung des Subhastations- falls nicht zulässig sein dürfe, so ist doch auch seine Motivirung dieses Satzes, daß man damit die im Nothstande gestattete Ver- letzung fremder Rechte allgemein zulassen würde, der Sache nicht völlig entsprechend. Auch nach ihm bleibt die Sache eine Singularität. Der Nothstand entschuldigt blos eine Rechtsverletzung, kann aber nicht wohl ein Recht auf solche Verletzung erzeugen. Auch was man im Strafrechte Nothstand nennt, ist nicht sowohl ein Recht auf Verletzung von Leib und Leben Anderer, als vielmehr nur die Ne- gation solcher Rechtsverletzung.

III. Bei den bisherigen Betrachtungen war immer der Fall voraus- gesetzt, daß das Miethsrecht lediglich durch Besitz dinglich geworden war. Die Sache lag aber auch nicht wesentlich anders, wenn das Miethsrecht zugleich noch im Hypothekenbuch eingetragen war. Auch hier nach der ursprünglichen landrechtlichen Gesetzgebung keine größere

88) Entsch. Bd. 10 S. 12.

Lippmann.

Wirkung der Dinglichkeit gegenüber der Gewaltigkeit des Konkurs- pfandrechts. Der Miether erhielt vielmehr nur das Vorrecht der Hypothekengläubiger für seinen Entschädigungsanspruch nach der Rangordnung seiner Eintragung. Wie gerade in diesem Falle die Dinglichkeit der Miethe im Laufe der Zeit gewachsen ist, soll nun näher gezeigt werden. Es hing dies eng zusammen mit der Steige- rung der Macht des speziellen Pfandrechts, der Dinglichkeit über- haupt, und diese beruhte wieder auf dem allmäligen Zurücktreten der Idee eines allgemeinen Konkurspfandrechts, die dann schließlich durch die Konkursordnung von 1855 definitiv beseitigt worden ist. Vorab eine landrechtliche Besonderheit. Nach der Verordnung vom 4. März 1834 hatte jede nothwendige Subhastation die Wir- kung einer Ablösung des Miethsrechts, auch die nothwendige Sub- hastation Theilungs halber, wie diese ja auch die Hypothekenrechte untergehen ließ. Ein Verfahren, das hier die Ablösung der Miethe, die Liquidation der Pfandrechte herbeiführte, schoß nun unzweifelhaft über das Ziel hinaus. Denn es handelte sich ja nur um die Aus- einandersetzung zwischen den Miteigenthümern einer Sache, bei der die auf dieser haftenden dinglichen Rechte ganz unberührt bestehen bleiben konnten. Der Mißbrauch, der mit dieser Form der Ver- äußerung getrieben wurde, lediglich zu dem Zweck, um auf dem leichtesten Weg und häufig unter Zuhülfenahme von Simulationen unbequeme Miether zu beseitigen und diese in ihrem Rechte geradezu zu schädigen, führte, nachdem die Rechtsprechung sich dazu nicht als kräftig genug erwiesen hatte/89) zu einem Eingreifen der Legislative. Die Verordnung vom 11. August 1843 erkannte das gute Recht der Miether, wie überhaupt der Realgläubiger an und stellte damit ein richtiges Verhältniß zwischen Form und Wesen her. Aber sollte nun eine Dinglichkeit der Miethe nicht auch im Falle der nothwendigen Subhastation Schulden halber unter Um- ständen sich haben behaupten können? Gewiß, nach Emanation der Verordnung vom 4. März 1834. Es ist eine auffällige Thatsache, daß die A. G.-O. nur ein Generalpfandrecht des Konkurses, da- gegen nicht ein richterliches Einzelpfandrecht kannte. In dieser Be- ziehung verwies die Bestimmung des §. 5 I. 20 A. L.-R. über das

89) Entsch. des Obertr. Bd. 7 S. 101 u. flg.

Dinglichkeil der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 75 Pfandrecht des Exekutionssuchers auf ein weißes Blatt der Prozeß- ordnung. Die A. G.-O. hatte das Zwangsvollstreckungswesen insofern prinzipiell fehlerhaft geordnet, als sie alle ihre desfallsigen Bestim- mungen im Wesentlichen auf die generelle Exekution des Konkurses zugeschnitten hatte und in der Spezialexekution nur eine Vorläuferin des Konkurses sah?o) Erst die spätere Gesetzgebung ist unermüdlich thätig gewesen, den Fall der Einzelexekution zweckentsprechend zu regeln. Einen wesentlichen Charakterzug des Zwangsvollstreckungs- rechts der A. G.-O. im Konkurse bildete aber die rechtliche Möglichkeit der Präklusion jedweden Rechtes. Es war dies die Verneinung auch der Dinglichkeit.^) Sie war aber nothwendig von dem Gesichts- punkt einer Behandlung des Hypothekengläubigers als Konkurs- gläubigers. Die Verordnung vom 4. März 1834, indem sie ein auf die Immobilien des Schuldners beschränktes, definitives Zwangsvollstreckungsverfahren einführte, konnte von diesem Gesichts- punkt absehen, waren doch die Hypothekengläubiger sämmtlich aus dem Hypothekenbuche bekannt. Rach §. 16 der qu. Verordnung sollten deshalb auch die im Kaufgelderbelegungstermin ausgebliebenen Hypothekengläubiger mit ihren Forderungen bei der Vertheilung berücksichtigt werden. Damit war die erste Stabilität der Hypothek und der Dinglichkeit überhaupt geschaffen. Im Zusammenhänge damit schuf die Verordnung vom gleichen Tag über die Exekution in Civilsachen die sog. Judikatshypothek. Es war dies keine Zwangsvollstreckung, da sie eine Befriedigung nicht gewährte. Es war ein unmittelbar aus dem Urtheil ab- fließendes, anders geartetes Recht neben der rechtskräftig festgestellten persönlichen Forderung, indessen gegeben lediglich mit Rücksicht auf eine zukünftige Zwangsvollstreckung und zur Sicherstellung der Inter- co) Daher z. B. die Bestimmung, daß Immission und Beschlagnahme dem einzelnen Gläubiger im Konkurs ein bestimmtes Vorrecht geben sollte (§. 447 I. 50 A. G.-O.). si) Deshalb scheinen mir auch die beiden Sätze des noch auf der Gesetzgebung der A. G.-O. fußenden Plenarbeschlusies vom 22. April 1844, daß in der noth- wendigen Subhastation die eingetragenen Lasten durch den Zuschlag von selbst aus den Ersteher übergehen, und daß in dem Konkurse nach der A. G.-O. nicht bloß rückständige und laufende Prästationen der Last, sondern auch das Recht auf solche Last selbst bei Vermeidung der Präklusion liquidirt weeden müffe, nicht recht mit einander vereinbar zu sein.

Lippmann.

essen des Gläubigers bei dieser?^ Von der Präklusion einer solchen Hypothek konnte nicht die Rede sein. Es wäre widersinnig gewesen, erst eine solche Urtheilshypothek zu schaffen und sie dann im Zwangs- vollstreckungsverfahren ignoriren zu wollen. Das alte Zwangsvollstreckungsrecht war das System der ta- bula rasa. Es wurde von dem wirthschaftlichen Grundsätze be- herrscht, daß der Ersteher des Grundstücks durch alte Verhältnisse nicht mehr genirt werden dürfe, weil diese Freiheit von ihm um so theurer bezahlt werde. Damit rechtfertigte man die Auflösung gerade auch des Miethsverhältnisses in der Subhastation. Heutzutage gilt der entgegengesetzte Grundsatz. Die Motive zum Jmmobiliar-Zwangs- vollstreckungsgesetze vom 13. Juli 1883 bemerken,^) daß zum Vor- theile des Eigenthümers und sämmtlicher, namentlich der ungünstig lozirten Gläubiger der Ausschluß der Baarzahlung des ganzen Kauf- preises den Kreis der Bieter erweitere. Allerdings wird eine zweck- mäßige Ordnung des Subhastationsverfahrens das wirthschaftliche Leben zu berücksichtigen haben, und wenn beim freihändigen Verkaufe volle Baarzahlung des Kaufpreises fast niemals erfolgt, so muß auch das Subhastationsverfahren solcher Uebung Raum gewähren. Aber schon das alte Recht hatte seinem Axiom ein Moment des Zweifels mit auf den Weg gegeben, wenn es die Ausübung des Kündigungsrechts gegen den Miether während der Subhastation nur fakultativ gestattete und dem Ersteher die Wahl zwischen Auf- kündigung und Fortbestand des Miethsverhältnisses überließ. Es war dies jedenfalls dann die zweckentsprechendste Regelung der Sache, wenn angenommen werden konnte, daß der Bieter mit dem Erwerbe des Grundstücks nur eine Kapitalsanlage, nicht Selbstwirthschaft be- zweckte. Für die eigentliche Wohnungsmiethe hätte überdies in den bei weitem meisten Fällen eine obligatorische Kündigung eine zeit- weilige Entwerthung des Grundstücks bewirkt. Es war die Praxis, die hier einen Umschwung im Sinne der jüngeren wirthschaftlichen Anschauung herbeiführte. Sie experimentirte. Stand es fest, daß eine dingliche Last ein Hinderniß für die Erzielung des höchsten Kaufpreises nicht war, wurde also für die Sache mit der Last nur

92) Krech-Fischer a. a. O. S. 220 und die dort angeführte Literatur. 93) S. bei Krech-Fischer a. a. O. S. 91.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

derselbe Preis geboten, wie für die Sache ohne die Last, so war im Interesse der Gläubiger kein Grund mehr vorhanden, die Ding- lichkeit derselben in der Subhastation zu streichen und den Berech- tigten zu schädigen. Die Rechte der dabei ausfallenden Gläubiger waren als auf alle Fälle werthlos konstatirt, und wie man heutzu- tage in der Zulässigkeit eines Pfandverkaufs, bei dem der be- treibende Gläubiger eine Befriedigung nicht erhält, einen Mißbrauch der im Pfandrechte liegenden Befugnisse sieht,9Z so wäre es Miß- brauch dieser Befugnisse gewesen, wenn es solchen Hypothekengläubi- gern gestattet gewesen wäre, in den Untergang ihrer Rechte ihnen zwar nachstehende, aber in der Subhastation noch zur Verwerthung zu bringende andere dingliche Rechte hineinziehen zu dürfen. Gerade bei der Miethe, bei der das Recht auf den Zins der Last korrespon- dirend blieb, konnte der Fortbestand des Verhältnisses zum Vortheil aller Interessenten gereichen, wenn der Miethszins ein überaus hoher und die entsprechende Ausnutzung des Grundstücks auf die persön- liche Tüchtigkeit und Intelligenz des Miethers gestellt war. Das doppelte Ausgebot der Sache war das Ei des Kolumbus. Ein solches doppeltes Ausgebot ordnete schon die oben er- wähnte Justizministerialverfügung vom 24. April 1839 für gewisse Fälle an, freilich nur im Interesse einer bestimmten Kategorie von Lasten und Abgaben. Im Gegensätze zu dem späteren Plenar- Beschlusse vom 22. April 1844 von dem Gedanken beherrscht, daß der Ersteher gesetzlich nur die unablöslich mit dem Grundstücke ver- bundenen öffentlichen Lasten zu übernehmen, für alle übrigen aber nur kraft ausdrücklicher Verpflichtung zu haften habe, sollten diesen unablöslichen Lasten im Zweifelssalle durch das doppelte Ausgebot ihre Rechte gewahrt werden. Dagegen berücksichtigte die Kabinets- Ordre vom 20. Mai 184095) speziell das Interesse des Miethers, wenn sie für die nothwendige Subhastation Theilungs halber, die damals noch den Miether in Mitleidenschaft zog, bestimmte, daß das Ausgebot des Grundstücks zunächst mit Vorbehalt des Mieths- rechts, und erst dann ohne diesen Vorbehalt solle erfolgen dürfen, wenn bei der ersten Art des Ausgebots kein zu vollständiger Be-

9=9 Vgl. Krech-Fischer a. a. O. S. 87. 95) Justi Ministerialblatt für 1840 S. 188.

Lippmann.

friedigung der Hypothekengläubiger hinreichendes Gebot erfolge. Von einer Berücksichtigung auch der persönlichen Gläubiger konnte bei solcher Subhastation selbstverständlich nicht die Rede sein. Und auch die Beschränkung, daß alle Hypothekengläubiger gedeckt sein müßten, war eine Konzession an den Gedanken, daß es sich zunächst nur um eine Theilung, nicht um eine Zwangsvollstreckung handle. Für die nothwendige Subhastation Schulden halber hat zuerst die schon mehr erwähnte grundlegende Plenar-Entscheidung vom 22. April 1844 die -Institution eines doppelten Ausgebots in um- fassenderer Weise geschaffen. Mit der Annahme, daß auch in der nothwendigen Subhastation die Dinglichkeit der eingetragenen Last 26) gewahrt bleiben müsse und letztere daher auf den Ersteher übergehe, falls solcher Uebergang nicht durch eine ausdrückliche Stipulation im einzelnen Fall ausgeschlossen worden, ergab sich die Noth- wendigkeit eines doppelten Ausgebots im Interesse sowohl der Gläubiger als auch der Realberechtigten. Das Recht der letzteren stand dabei allerdings zunächst auf der Zufälligkeit, daß ein Käufer gefunden wurde, der zur Uebernahme der Last sich bereit erklärte. Und dies auch in dem Falle, daß die Last zur ersten Stelle im Grundbuch eingetragen war, denn überhaupt verhindern konnte ein solcher Berechtigter die Subhastation nicht, vielmehr mußte er sich eventuell mit einem Entschädigungsansprüche begnügen. Ich bezeich- nte dies oben als eine Brüchigkeit des dinglichen Rechtes. Da sie indessen durch das Verfahren in der Subhastation unter Umständen wieder völlig ausgeheilt werden konnte, so war man gewiß noch berechtigt, von einer dinglichen Wirksamkeit der Last zu sprechen. Rücksichtlich der Frage, welche Gläubiger denn ein solches doppeltes Ausgebot verlangen können, hat das Ober-Tribunal seit dem Plenar-Beschlusse vom 22. April 1844 an dem Satze festgehalten, daß nur die prälozirten Hypothekengläubiger zu solchem Ausgebote berechtigt seien, die postlozirten und alle persönlichen Gläubiger indessen sich unter allen Umständen den Uebergang der Last gefallen lassen müßten. Dies war nun wohl nur aus dem Umstande zu erklären, daß das Ober-Tribunal auch im Falle der nothwendigen 96) In gleicher Weise hat die spätere Praxis des Obertribunals auch die nicht eingetragenen Lasten behandelt (vgl. Striethorst Archiv Bd. 44 S> 333, Bd. 61 S. 70. Bd. 64 S. 196).

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Subhastation an sich die volle ungeschmälerte Fortexistenz der ding- lichen Last behaupten zu können vermeinte, wie sich dies in dem Satz ausdrückte, daß dingliche Lasten beim Mangel einer entgegen- stehenden Kaufsbedingung oder Bestimmung im Zuschlagsbescheid auf den Ersteher übergehen. Indessen für die Subhastation, welche aus Veranlassung eines Konkurses vom Konkursverwalter ausge- bracht wurde, galt dies auch nach Emanation der Verordnung vom 4. März 1834 unzweifelhaft wohl nicht. Hier blieb zunächst §. 154 I 50 A. G. - O. maßgebend, der die Ablösung normirt hatte. Und auch die spätere Konkursordnung vom 8. Mai 1855 hat zweifelsohne nichts Anderes bestimmen wollen. Die Motive derselben (S. 51) meinen zwar, daß die Frage, inwiefern bei einem Zwangsverkauf im gemeinen oder Partikularkonkurse die dingliche Last auf den Ersteher übergehe oder durch Kapital aus der Masse entschädigt werden müsse, durch die Konkursordnung nicht betroffen sei. Wenn aber auch die letztere eine ausdrückliche Dis- position darüber nicht getroffen hat, so liegt solche doch in der Kon- sequenz ihrer Satzungen. Nach §§. 51, 52, 62 ibid. müssen alle Lasten privatrechtlicher Natur durch die Subhastation untergehen, wenn sie nicht ausdrücklich vom Ersteher übernommen sind.97) Völlig zweifellos scheint mir dies aber wenigstens bezüglich der nicht eingetragenen Lasten zu sein, insofern dieselben nach §. 51 ein Vorzugsrecht überhaupt nicht haben, sondern auf einen bloßen Konkursanspruch gegen den persönlichen Schuldner reduzirt worden sind. Daß solche Lasten nun trotzdem von selbst auf den Ersteher übergehen und in dessen Hand gleichsam zu neuem Leben wieder erwachen sollten, muß für völlig ausgeschlossen erachtet werden. Andererseits scheint mir aber auch der Schluß unzulässig zu sein, daß nur deshalb, weil solche Lasten von selbst auf den Ersteher übergehen sollten, die Konkursordnung dieselben von der Liquidation in der Zwangsversteigerung ausgeschlossen habe. Die legislatorischen Verhandlungen98) ergeben vielmehr, daß man mit der Beschränkung auf die eingetragenen Lasten in §. 51 sich nur an das alte Recht der Gerichtsordnung hat anlehnen wollen, nach dem eben nur die

97) So auch Wentzel-Klose, Kommentar S. 144. 9«) Wentzel-Klose a. a. O. S. 143.

Lippmann.

im Grundbuch eingetragenen Lasten das Vorrecht der Hypotheken hatten. Die Motive der Konkursordnung bemerken auch zu §. 62, daß die Ablösung der ablösbaren Lasten für Rechnung der Kaufgeldermasse zu erfolgen Habens An dieser Kaufgeldermasse partizipiren aber nicht bloß sämmtliche Hypotheken-, sondern eventuell auch die Konkursgläubiger. Und wenn die Verordnung vom 4. März 1834 unzweifelhaft den Satz des alten Konkursrechts nicht beseitigt hatte, daß alle Hypotheken fällig und zahlbar werden, so war auch in der Subhastation materiell die Gesammtheit der Hypo- theken- und persönlichen Gläubiger der betreibende Theil. Mit der Miethe stand es nun allerdings etwas anders. An- gesichts der gesetzlichen Bestimmungen in den §§. 350 ff. I 21 A.L.-R. konnte die Behauptung nicht aufgestellt werden, daß auch sie von selbst auf den Ersteher übergehe. 10°) Da aber im Fall unterlassener Kündigung die Miethe doch auf den Ersteher überging, so war die Möglichkeit gegeben, auch in der Subhastation sie aufrecht zu er- halten, wenn eine besondere Stipulation das Recht des Erstehers zu kündigen ausdrücklich aufhob. Das Ergebniß der Sache war also auch hier eventuell ein doppeltes Ausgebot und das Obsiegen des Miethers, wenn sich ein Bieter fand, der zur Uebernahme des letzteren bereit war, und andere Bieter nicht vorhanden waren, die ohne Rücksicht auf die Miethe den Gläubigern größere Vortheile geboten hätten. Ob das Miethsrecht im Grundbuch eingetragen war oder nicht, war dabei gleichgültig. Im ersteren Falle konnte auch ein postlozirter Hypothekengläubiger das Ausgebot ohne das Miethsrecht in Antrag bringen. Das Ober-Tribunal hat zwar in einer älteren Entscheidung101) gelegentlich sich dahin ausgesprochen, daß der eingetragene Miether einem postlozirten Hypothekengläubiger gegenüber bei einer Subhastation außerhalb des Konkurses sich im Miethsbesitze halten könne. In neueren Entscheidungen102) führt dasselbe jedoch aus, daß die nothwendige Subhastation sowohl jedem einzelnen, als auch der Gesammtheit der Gläubiger die ss) Vergl. Wentzel-Klose a. a. O. S. 156. ivo) Nur für die Zeit bis zum Ablaufe der gesetzlichen Räumungsfrist war dies allerdings der Fall. E) Entsch. Bd. 11 S. 328. ros) Striethorst Archiv Bd. 4! S. 321 u. Bd. 78 S. 184.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 81 Befugniß zur Kündigung gewähre und daß im ersteren Falle die von einem einzelnen derselben ausgeübte Kündigung für und gegen die gesammte Gläubigerschaft wirke. Diese Annahmen lassen sich m. E. nur auf das Generalpfandrecht des eorpus ersäitorum fun- diren und dabei kann denn auch von einer Prioritätswirkung Seitens des eingetragenen Miethsrechts gegenüber einzelnen Hypotheken nicht die Rede sein. Das Ober-Tribunal (a. a. O.) will nun zwar unter diese Gesammtheit der Gläubiger nur die Hypothekengläubiger fassen und soll sich diese Beschränkung aus dem Umstand ergeben, daß die Kündigungsbefugniß Inhalt des Einzelnpfandrechts sei. Die eine Subhastation betreibenden persönlichen Gläubiger wären also davon ausgeschlossen. Indessen auf dieses Pfandrecht kann die Kündigungsbefugniß in dem Falle nicht gestützt werden, daß die Miethe im Grundbuch an erster Stelle eingetragen ist, und das Ober-Tribunal verläßt m. E. auch diese Anschauung, wenn es in den gedachten Entscheidungen das Kündigungsrecht der Hypotheken- gläubiger gleichzeitig darauf zurückführt, daß in der nothwendigen Subhastation der Satz: „Kauf bricht Miethe" gelte. Daß dieser Satz nicht bloß im Interesse der Hypotheken-, sondern in dem aller Gläubiger gegeben ist, dürfte nicht zu bestreiten sein. IV. Welche Veränderungen mit der Dinglichkeit der Miethe hat denn nun das Eigenthumserwerbsgesetz vom 8. Mai 1872 im §. 47 geschaffen? Gewöhnlich meint man, daß diese Bestimmung nur das bestehende Recht wiedergegeben habe. Indessen über das Detail des bestehenden Rechtes war damals keineswegs allgemeine Ueber- einstimmung, wie die vom Ober-Tribunale 103) mitgetheilte Entstehungs- geschichte des §. 47 beweist, und haben daher nothwendig auch Streitfragen entschieden werden müssen. Meines Erachtens hat nun §. 47 die Dinglichkeit der Miethe gestärkt und dies nach zwei Rich- tungen hin. Jetzt erst scheint mir unzweifelhaftes Recht dafür vor- handen zu sein, daß in der Subhastation nur die Hypotheken-, und nicht auch die persönlichen Gläubiger zur Kündigung der Miethe befugt sind. Jetzt erst ist die sichere Möglichkeit gegeben, daß das

103) Entsch. Bd. 72 S. 146. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

Lippmann.

Miethsrecht, falls es im Grundbuch an erster Stelle eingetragen ist, aus der Subhastation völlig intakt hervorgeht, wie jede andere in dieser Weise eingetragene Last. Was zunächst den letzteren Satz anlangt, so bestimmt §. 47 Alinea 2, daß dingliche Lasten privatrechtlichen Ursprungs (lediglich mit Ausschluß der im Alinea 1 gedachten bergrechtlichen Lasten) vom Ersteher übernommen werden müssen, wenn ihnen eine Hypothek oder Grundschuld nicht vorgeht. Die Last ist in diesem Fall also unablösbar, und es kann daher auch von der Zulässigkeit eines doppelten Ausgebots, mit und ohne die Last, nicht die Rede sein. Das Gesetz enthält aber in dieser Beziehung meines Erachtens zu- gleich auch eine Korrektur der bis dahin herrschend gewesenen An- schauung des Ober-Tribunals über die Art und Weise, in welcher sich der Uebergang der Last auf den Ersteher vollzieht. Nicht von selbst geht sie über, der Ersteher muß sie ausdrücklich übernehmen und der Realberechtigte hat das Verfahren in der Subhastation zu benutzen, um auf diese Uebernahme hinzuwirken. Er kann einem Ausgebote der Sache ohne die Last wirksam widersprechen, er ist berechtigt, zu verlangen, daß das Ausgebot lediglich mit der Last erfolge, und in dieser Weise auszubieten, ist übrigens auch unter Umständen eventuell Ofstzialpflicht des Richters. Entweder Sub- hastation mit der Last oder gar keine.104) Aber dies ist nur sein Recht, keine Verpflichtung. Will er Geldentschädigung gegen Auf- gabe seines Rechtes, so hat der Subhastationsrichter unbedenklich eine dem entsprechende Kaufsbedingung zu stellen. Ob die postlozirten Hypothekengläubiger sich eine solche Bedingung gefallen lassen müssen, mag zweifelhaft sein. Indessen, wenn diese Frage im Allgemeinen auch zu verneinen ist, müßte sie doch für den speziellen Fall bejaht werden, daß die Rechte der Hypothekarier durch die Forderung des Realberechtigten auf Entschädigung nicht beeinträchtigt werden. Dies kann aber nur durch ein doppeltes Ausgebot ermittelt werden, und mit diesem doppelten Ausgebot, einem solchen allerdings lediglich

104) Man hat bezweifelt, ob es im heutigen Rechte noch Aktionen im Sinne des römischen Rechtes gäbe. M. E. ließe sich im §. 47 sehr wohl eine solche actio finden. In der dem Realberechtigten gegebenen Befugniß, in ein bestimmtes prozessualisches Verfahren mit maßgebender Wirkung einzugreifen, liegt zugleich das diesem zuständige materielle Recht beschloffen.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 83 im Interesse des Realberechtigten, erscheint die Sache augenfällig wieder auf das Prinzip der Uebernahmeerklärung der Last fundirt. Der Reallastberechtigte, auch der an erster Stelle eingetragene, bleibt unzweifelhaft Subhastationsinteressent. Die Auffassung des Ober- Tribunals von dem ip8o juresUefcergcmg der Last muß ihn als solchen streichen. Denn was hätte seine Zuziehung für einen Zweck, wenn sein Recht ohne die Möglichkeit einer Veränderung auf den Ersteher übergehen müßte! Aber es scheint mir auch weiter die Konsequenz unabweisbar, daß für den Fall, daß die Last nicht an erster Stelle eingetragen ist, wenigstens eine relative Unablöslichkeit geschaffen ist, eine Unablöslichkeit gegenüber den postlozirten Hypotheken, obwohl das Gesetz hiervon nichts sagt. Gegenüber diesen Hypotheken kann der Berechtigte die Forderung stellen, daß seine Last vom Ersteher mit- zuübernehmen sei. Es ist dies ganz unzweifelhaft, wenn auch die Vorhypotheken in seiner Hand sind. Er ist aber auch vermittelst des jus offerendi, das auch ihm in der Subhastaüon zusteht, *05) jederzeit in der Lage, diese Vorhypotheken in seine Hand zu bringen, jedenfalls auch berechtigt, mit den Inhabern dieser Vorhypotheken sich dahin zu verständigen, daß der Uebergang der Last auf den Ersteher stattfinden soll. In allen diesen Fällen beruht der Ueber- gang der Last wiederum nicht unmittelbar auf gesetzlicher Bestimmung, und das Reichsgericht hat auch entgegen dem Ober-Tribunal an- erkannt,haß im Falle der Konkurrenz dinglicher Lasten mit älteren Hypotheken und der Unzulänglichkeit des Geldgebots für die letzteren die Sache lediglich aus das Prinzip der Uebernahmeerklärung zurückzuführen sei. Gilt nun solche Unablöslichkeit nicht auch von der an erster Stelle eingetragenen Miethe?^ Das E.-E.-G. von 1872 ist nicht Novelle, sondern Kodifikation. Es regelt auf neuer Grundlage und erschöpfend Entstehung und Untergang der dinglichen Rechte an

los) lieber die fortdauernde Gültigkeit desselben trotz der entgegengesetzten Meinung der Motive znm Eigenthumserwerbsgesetze vgl. u. a. Dernburg, Preuß. Privatr. Bd. 1 §. 192 N. 1. io«) Entsch. Bd. 7 S. 181. io7) Schon vor dem E.-E.-G. vou 1872 ist von Zahn (Behrend Zeitschrift für Gesetzgebung Bd. 4 S. 35) mit Grund die Meinung vertheidigt, daß die Ein- 6*

Lippmann.

Immobilien, und nicht blos einzelner dinglichen Rechte, sondern überhaupt aller. Darunter fällt nach preußischem Recht auch die Miethe. Es regelt auch nicht blos Entstehung und Untergang der- selben, soweit dies durch eine Eintragung im Grundbuche bestimmt wird, wenn auch hauptsächlich, sondern auch insoweit, als solche Rechte schon durch bloßen Besitz dinglich werden können. Denn es spricht im §. 12 Abs. 2 ausdrücklich aus, daß gewisse dingliche Rechte, darunter die Miethe, zu ihrer dinglichen Wirksamkeit der Eintragung nicht bedürfen, wenn der Besitz vorhanden ist. Es verbietet aber auch die Eintragung dieser Rechte behufs Herbeiführung der Dinglichkeit derselben nicht, und daraus folgt, daß jedenfalls die lediglich auf der Eintragung beruhende Dinglich- keit der Miethe vom Gesetz ex proke88o geregelt worden ist, wie denn auch diese Dinglichkeit durch Löschung im Grundbuche wieder aufgehoben werden kann. Wenn sich daher der §. 47 des Gesetzes mit den Schicksalen der dinglichen Rechte in der Subhastation be- faßt, so muß er auch auf die Miethe, jedenfalls auf die eingetragene Anwendung finden. Muß sie doch auf Grund desselben §. 47 nach beendeter Subhastation wieder gelöscht werden. Es ist daher meines Erachtens unter den „dinglichen Lasten" in Absatz 2 auch die ein- getragene Miethe zu verstehen. Damit wäre aber in dem voraus- gesetzten Falle das aus §. 350 und folgende I. 21 A. L.-R. abflie- ßende Kündigungsrecht des Erstehers beseitigt. Daß die Motive des Gesetzes/os) die eine Aufzählung der aufzuhebenden älteren ge- setzlichen Bestimmungen enthielten, die gedachten §§. 350 und folgende mit Stillschweigen übergangen haben, darf nicht irre machen. Denn daraus ist um deswillen Nichts für die gegentheilige Auffassung zu folgern, weil es sich immer nur um eine beziehungsweise Auf- hebung der gedachten landrechtlichen Bestimmungen hätte handeln können. Diese mußten in Kraft bleiben für alle die Fälle, in denen das eingetragene Miethsrecht nicht die erste Stelle hatte, und man sah bei der weiteren Berathung des Gesetzes überhaupt von einer tragung des Miethsrechts unter ausdrücklichem Ausschlüsse der Kündigungsbefugniß im Falle der Subhastation den Miether gegen jeden später eingetragenen Hypothekengläubiger im Miethsbesitze schützen müsie. So auch Dernburg, Preuß. Privatr. Bd. 1 §. 290 Note 3. io«) Mitgetheilt bei Bahlmann, Preuß. Grundbuchrecht S. 9.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 85 Aufzählung ganz ab, weil, wie die Motive selbst sagen, viele der durch das neue Gesetz in Frage gestellten Bestimmungen noch all- gemeine, durch dasselbe nicht betroffene Beziehungen hätten und für diese ihre Gültigkeit behalten müßten. Das Eigenthumserwerbs- gesetz, als Darstellung der Rechtssätze über Entstehung und Unter- gang der dinglichen Rechte, mußte aber nothwendig die Kündigungs- frage in der nothwendigen Subhastation berühren, denn dieses Kündigungsrecht entspringt keineswegs dem vertraglichen Rechte des Vermiethers gegenüber dem Miether, sondern der Miethe in ihrer Eigenschaft als dingliches Recht. Daß eine solche Entwickelung der Sache, namentlich für Pachtungen von größerem Umfang und auf längere Zeit wirthschaftlich von großer Bedeutung ist, brauche ich wohl nur anzudeuten. Aber auch der weitere, wenn auch seltener vorkommende Fall, daß ein hypothekenfreies, aber im Miethsbesitz eines Dritten befindliches Grundstück von persönlichen Gläubigern des Eigenthümers in nothwendiger Subhastation zum Verkaufe gestellt wird, muß unter das Gesetz des §. 47 fallen. Auch hier muß der Miether das Ausgebot der Sache mit der Last unter allen Umständen fordern können, da nach den Worten des §. 47 eben nur Hypotheken und Grundschulden diese Befugniß hinfällig machen können. Zwar kann der persönliche Gläubiger durch zwangsweise Eintragung seiner Forderung die Rechte eines Hypothekengläubigers erlangen, immerhin wird aber auch eine solche Befugniß ihre Grenze in dem Umstande finden müssen, daß bereits eine exekutivische Beschlagnahme des Grundstücks erfolgt ist. Aus dem Satze, daß der Ersteher von der Uebernahme eines eingetragenen Miethsrechts nur durch ältere Pfandrechte dispensirt werden kann, folgt auch ohne Weiteres, daß persönliche Gläubiger überhaupt nicht, und von den Hypothekariern nur die prälozirten das Recht zur Kündigung der Miethe haben können. Es hätte keinen Sinn, den persönlichen und postlozirten Gläubigern das Kündigungsrecht zu gewähren, wenn der Ersteher doch an die Miethe gebunden bleibt. Das Kündigungsrecht ist hier Inhalt des prälozirten Pfandrechts geworden und basirt nunmehr lediglich auf dem Erstgeburtsrechte der Hypothek, als dem Rechte nicht blos auf prioritätische Befriedigung, sondern auch auf prioritätischen Bestand. Klar gestellt ist aber die Sache nunmehr auch insofern, als der

Lippmann.

Ausschluß der Kündigungsbefugniß, wie er in der auf Betreiben eines einzelnen Gläubigers eingeleiteten Subhastation gilt, auch in der auf Betreiben des Konkursverwalters eingeleiteten Geltung hat. Der allgemeine Charakter des Gesetzes vom 5. Mai 1872, so- weit sich dieses auf das Subhaftationsrecht bezieht, läßt sich als ein Uebergangsstadium aus den Anschauungen, in denen sich die Ver- ordnung vom 4. März 1834 erzeugt hat, zu denjenigen des jetzt im Jmmobiliarzwangsvollstreckungsgesetze vom 13. Juli 1883 gelten- den Rechtes bestimmen. Es bleibt zwar bei dem Satze, daß in der Subhastatton alle Hypotheken fällig und zahlbar werden, und dieser Satz ist noch ein Ueberbleibsel des alten Generalpfandrechts der Zwangsvollstreckung, der durch das Gesetz nicht berührt worden ist. Dagegen haben alle anderen dinglichen Rechte, und so auch die Miethe, die Möglichkeit einer, sei es absoluten, sei es relativen Dauerhaftigkeit gewonnen, eine Dauerhaftigkeit, die dem Wesen und dem Zwecke dieser Rechte durchaus entspricht. Wird diese Dauer- hafügkeit auch durch das dem Hypothekenrecht entnommene Gesetz der Priorität der Eintragung beschränkt, so gilt diese Beschränkung doch wiederum in dem Falle nicht, daß die Unrealisirbarkeit und damit die Werthlosigkeit der Hypothek im Subhastationsverfahren festgestellt ist. Bezüglich dieser Rechte ist also ein Deckungsprinzip bereits in Sicht gefcmmtett.109)

Y. Eine wesentliche Verstärkung der Dinglichkeit der Miethe hat diese nun durch das Jmmobiliar-Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 erfahren. Ich rede dahei zunächst nur von der im Grundbuch eingetragenen Miethe. Nach §, 22 Abs. 1 dieses Ge- setzes darf ohne Uebernahme oder Befriedigung derjenigm Rechte, die dem Rechte des betreibenden Gläubigers Vorgehen, der Verkauf des Grundstücks nicht stattfinden. Daß damit nicht eine bloße in- struktionelle Bestimmung für den Subhastationsrichter beabsichtigt worden ist, ist unzweifelhaft. Der Satz normirt das Recht der prälozirten Realberechtigten selbst gegenüber dem nachstehenden be-

M. E- hat auch der §. 47 Abs. 2 keine besonders glückliche Faffung er- halte». Bgl. Zohv« Jahrbücher Bd. b S. 341.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 87 treibenden Gläubiger und ist daher im Wesentlichen identisch mit dem Satze, den andere Subhastationsgesetze no) so ausdrücken, daß die Realansprüche, die dem betreibenden Gläubiger Vorgehen, durch die Subhaftation nicht berührt, vielmehr unverändert bestehen bleiben. Es ist dies das s. g. Deckungsprinzip, das nach den Motivenm) allerdings nur rücksichtlich der Rechte der Pfandgläubiger speziell gewürdigt worden, das aber, wie dies auch die Motive zum Ent- würfe des bürgerlichen Gesetzbuchs 112) aus führen, auch bezüglich der sonstigen Realberechtigungen am Grundstücke Geltung haben muß. Der Satz bezweckt unzweifelhaft die Wiederherstellung der bezüglich des Pfandverkaufs und seiner Wirkung auf prälozirte Pfandrechte geltenden Bestimmungen des römischen Rechtes. Dabei sind jedoch zwei Unterschiede zu bemerken. Er gilt erstens nicht, wie im römischen Rechte, nur für die Hypotheken, sondern auch für dingliche Rechte anderer Art an der Sache. Dies ist im Allgemeinen auch unbestritten.113) Sodann aber besteht der wesentliche Unter- schied zwischen römischem und heutigem Rechte darin, daß, während im ersteren das Gesetz, im heutigen das Verfahren die Deckung verschafft. Es ist amtliche Pflicht des Subhastationsrichters, den Lauf des Verfahrens so zu reguliren, daß die dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Rechte keine Schmälerung durch den Ausgang des Verfahrens erleiden, und darauf zweckt insonderheit die In- stitution des geringsten Gebots ab. Den prälozirten Realberechtigten aber ist die Theilnahme am Verfahren nicht nur nicht verwehrt, sie müssen vielmehr zu diesem behufs Wahrung ihrer Rechte herange- zogen werden. Auch sie gehören nach §. 21 des Gesetzes zu den Subhastationsinteressenten, auch ihnen steht event. nach §. 87 has Rechtsmittel der Beschwerde zu. Die Motive bemerken zu §. 21 Nr. 3 (S. 21), daß Realberechttgte alle diejenigen seien, welche ein ding- liches Recht haben, und (S. 45) daß die Wirkungen des Zuschlags- bescheids allen Interessenten gegenüber eintreten. Die Konsequenz no) Vgl. §. 138 des Gesetzes vom 21. Marz 1868 und §. 43 des Gesetzes vom 26. Mai 1873 (beide für Neu-Vorpommern). "i) Bei Krech-Fischer a. a. O. S. 86 u. flg. Bd. 3 S. 149. 113) Vgl. Krech-Fischer a. a.O. S. 344 u. flg. und Jäckel a. a. O. S. 228» 234, 235.

Lippmann.

der Sache muß denn auch unzweifelhaft die sein, daß, wenn, sei es durch pflichtwidriges Verfahren des Subhastationsrichters, sei es durch mangelnde eigene Wachsamkeit des Berechügten, das Sub- hastationsverfahren mit einer Schädigung der Rechte der prälozirten Gläubiger abschließen sollte, dieser Nachtheil irreparabel sein würde? ") Durch das Verfahren soll derselbe Erfolg erzielt werden, den das römische Recht bei dem privaten Pfandverkauf erzielen will, das Bestehenbleiben älterer Rechte, indessen die Form, in der das moderne Recht diesen Effekt erreichen will, ist eine wesentlich andere geworden, und daraus ergiebt sich auch, worauf ich hier noch ein- nial kurz zurückkommen möchte, daß trotz der gegenteiligen An- schauung der Motive das in der Subhastation zu Stande ge- kommene Geschäft nicht in die Form eines privatrechtlichen Kaufes eingezwängt werden kann. Der prinzipielle Gegensatz zwischen Abs. 1 und Abs. 2 u. 3 des §. 22 ist klar und m. E. bedeutsam. Absatz 1 bestimmt, welche Realrechte und inwiefern dieselben dem Verkauf entgegen stehen, also bei diesem in ihrem Bestand unberührt bleiben müssen, Abs. 2 und 3 handeln von den Einwirkungen, die alle übrigen Real- berechtigungen durch das in Vollzug gesetzte Veräußerungs- geschäft erleiden können."''') Ist nun etwa Absatz 1 nicht auf die Miethe zu beziehen, und vielleicht um deshalb nicht, weil Absatz 3 eine ausdrückliche Sonderbestimmung bezüglich dieser enthält? Ich glaube nicht. Die Sonderbestimmung in Absatz 3 betrifft lediglich die Frage des Uebergangs derjenigen Miethe, die dem Rechte des betreibenden Gläubigers nachsteht, also durch die Subhastation be- rührt werden kann, nicht die vorgehende, und kann daher für die in Absatz 1 behandelte Frage nicht präjudiziren. Die Eintragung eines Miethsrechts im Grundbuche giebt demselben einen bestimmten Rang in der Folgeordnung der Realansprüche, wie zu seinem Nach- theile, so auch zu seinem Vortheile. Hätte man eine solche Ein- ordnung nicht gewollt, so hätte man die Eintragung überhaupt ver- bieten müssen. Wenn hiemach auch ein dem betreibenden Gläubiger vorgehender Miether den Anspruch auf Uebernahme seines Rechtes lli) Das Gesetz hat also auch hier eine actio nach Art des römischen Rechtes definirt. m) Aehnlich Krech-Fischer a. a. O. Note 2 zu §. 22 S. 279.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 89 erheben kann, so fragt es sich, was unter solcher Uebernahme zu verstehen. Alle vorgehenden Rechte sollen unberührt bleiben. Eine Uebernahme der Miethe in diesem Sinne wäre es daher nicht, wenn der Ersteher zwar die gesetzliche Kündigungfrist aushalten müßte, dann aber auf Grund einer Kündigung die Räumung des Grund- stücks würde verlangen können. Das Recht des Miethers soll viel- mehr in der Weise übernommen werden, wie es gegenüber dem Subhastaten Geltung hatte, und da der Subhastat ein solches Kündigungsrecht nicht hatte, muß dasselbe auch bei dem Ersteher ausgeschlossen sein — und kann auch die interessirte Gläubigerschaft ein solches im Laufe des Verfahrens nicht geltend machen. Eccius"^ meint, daß die §§. 350—357 I. 21 A. L.-R. durch das Gesetz vom 13. Juli 1883 unberührt gelassen feien, und daraus würde eben folgen, daß auch in den Fällen der Priorität des Miethsrechts vor dem Rechte des betreibenden Gläubigers ein solcher Miether ge- kündigt werden könnte. Dies würde indessen zu praktischen Re- sultaten führen, die den im Absatz 1 §. 22 ausgestellten ersten Grundsatz des Subhastationsrechts wieder negiren würden. Man setze den Fall, daß im Grundbuche hinter einer Miethe zwei Hy- potheken eingetragen sind und der zweite Hypothekar die Sub- hastation betreibt. Nach Abs. 1 §. 22 muß hier der erste Hypothekar von der Subhastation unberührt bleiben. Kann aber der vorein- getragene Miether gekündigt und sein Recht zur Ablösung gebracht werden, so wird dadurch nothwendig auch der erste Hypothekar mit in die Bewegung hineingezogen. Und derselbe Effekt würde nach- träglich eintreten, wenn der Miether erst vom Ersteher gekündigt ist und nun seine Entschädigungsforderung aus dem Grundstücke bei- treiben muß. Es bewährt sich auch hier das aus der Einfügung der dinglichen Rechte in die Folgeordnung der Hypotheken nach der Zeit der Eintragung abfließende Gesetz. Diese Folgeordnung ist wie für die Hypotheken, so auch für die anderen dinglichen Rechte das Zeichen ihrer Endlichkeit. Sie muß daher auch umgekehrt dem voreingetragenen Rechte, sei dies nun eine Hypothek oder eine anderweitige dingliche Last, den Bestand garantiren, wenn der nach- eingetragenen Hypothek solcher Bestand gesetzlich garantirt ist.

ii«) Preuß. Privatr. V. Aufl. Bd. 2 S. 189 Note 137.

Lippmann.

Daraus folgt, daß eine solche Miethe in das geringste Gebot aufzunehmen ist. Krech-Fischer"?) und JaeckeU^) bestreiten dies unter der Begründung, daß die Miethe nach Absatz 3 §. 22 „von selbst" auf den Ersteher übergehe, also eine Last sei, die noch neben dem Kaufpreise, bestehe dieser nun in der Zahlung einer Geldsumme oder in der Uebernahme anderweitiger Verpflichtungen, als gesetz- liche Folge des Erwerbsgeschäfts zu übernehmen sei. Wäre dies richtig, so müßte man allerdings zu der Folgerung gelangen, daß auch eine dem betreibenden Gläubiger vorgehende Miethe den Kün- digungsbestimmungen des A. L.-R. unterliege. Allein solche Annahme scheint mir schon um deshalb unstatthaft zu sein, weil sie die ver- schiedenen, in Absatz 1 und Absatz 2 und 3 ausgesprochenen Prin- zipien nicht gehörig auseinander §ält.119) Sodann hat aber auch das Gesetz selbst in §. 22 einen Ausdruck für einen Uebergang ip80 jure nicht. Das Gesetz kargt überhaupt mit solchem Ausdrucke. Nur §. 56 spricht von Realansprüchen, die „von selbst" auf den Ersteher übergehen, während allerdings die Negation: „nicht von selbst übergehende Ansprüche" sich öfter im Gesetze findet (§§. 29, 40, 57, 60). Was aber das „von selbst" im §. 56 bedeuten soll, ist meines Erachtens klar, wenn man den materiellen Inhalt dieser Gesetzesstelle näher ins Auge faßt. Von solchen Realansprüchen, die von selbst auf den Ersteher übergehen, sollen nur laufende und rückständige Hebungen in das geringste Gebot ausgenommen werden. Nun besteht aber die Wirkung der Aufnahme eines Anspruchs in das geringste Gebot darin, daß derselbe unter allen Umständen durch das Gebot des Erstehers gedeckt werden muß. Wenn aber dabei von der Last selbst keine Rede ist, so muß diese einer Deckung durch das Verfahren überhaupt nicht bedürfen. Es können da- her im §. 56 unter den Lasten, die von selbst auf den Ersteher übergehen, nur Lasten öffentlich-rechtlicher Natur verstanden werden. Nur diese bleibm auf dem Ersteher unter allen Umständen haften, und die Rückstände derselben muß er auch dann tragen, wenn solche im Subhastationsverfahren gar nicht angemeldet gewesen sind. So "0 a. a. O. S. 344. i«) a. a. O. S. 234. 119) Bezüglich des Verhältnisses des Abs. 2 zu Abs. 1 vgl. die zutreffende Aeußerung Jäckel's a. a. O. zu §. 60 Note 1.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 91 auch Jaeckel,^) der bemerkt, daß die Vorschriften über die Rang- stellung der Ansprüche aus §. 25 und folgende des Gesetzes sich nur auf die Konkurrenz mit anderen Gläubigern bei Vertheilung der Kaufgelder beziehen, im Uebrigen aber die Dinglichkeit dieser Ansprüche, die sich eben darin ausdrücke, daß die Last „von selbst" auf den Ersteher übergehe, unberührt laffeti.121) Allerdings reden die Motive zu §. 22 von Lasten, die „von selbst" auf den Ersteher übergehen, indessen nur im Gegensätze zu solchen, die aus ^den Kaufgeldern befriedigt werden. Der Sinn dieser Formel muß daher hier ein anderer sein. Und dies scheint mir schon daraus genügend hervorzugehen, daß rückständige und laufende Hebungen öffentlich-rechtlicher Lasten, falls sie im Verfah- ren angemeldet sind, unzweifelhaft aus den Kaufgeldern ihre Be- friedigung erhalten. Unter den sogenannten „von selbst" übergehen- den Lasten der Motive können daher nur solche gemeint sein, die neben den baar zu zahlenden Kaufgeldern noch vom Ersteher über- nommen werden müssen und nur durch den im Verfahren liegenden Zwang zu solcher Uebernahme übergehen. Die Motive bemerken denn auch zu §. 29, daß die von selbst auf den Ersteher übergehen- den Realansprüche durch besondere Kaufsbedingung diese ihre Eigen- schaft verlieren könnten, woran wieder Krech-Fischer^22) seinerseits die Bemerkung knüpft, daß sie durch solche Kaufsbedingung in die Reihe der nicht von selbst auf den Ersteher übergehenden Realan- sprüche treten und aus dem Kaufgelde befriedigt werden, während sie anderenfalls bei der Vertheilung der Kaufgelder nicht interessiren. Wie nun wäre es aber wohl möglich, durch solche Stipulation den Uebergang einer öffentlich-rechtlichen Last auf den Ersteher zu hindern? Absatz 3 §. 22 kann daher gewiß nicht von solchen Lasten verstanden werden. Die nach §. 56 wirklich „von selbst" übergehenden Lasten bilden eine eigene Kategorie, im Gegensätze zu allen übrigen ding- lichen Lasten, als nicht von selbst übergehende, weil entweder aus den Kaufgeldern oder durch Uebernahme zu befriedigende. Völlig unzweifelhaft scheint mir dies bezüglich der nach §. 57 in das ge* iLv) a. a. O. S. 234. 121) Jäckel a. a. O, S- 242 rechnet denn auch unter die nach §. 58 »o» selbst übergehenden Lasten „namentlich" die Ansprüche aus publizistischen Lasten. 122) a. a. O. S. 298.

Lippmann.

ringste Gebot aufzunehmenden, nicht eingetragenen Realansprüche zu fein,128) die nach den Worten des Gesetzes auf den Ersteher nicht von selbst übergehen sollen. Eine Haftung des Erstehers für die- selben kann nur darin gefunden werden, daß er den Betrag der- selben baar zu zahlen hat. Die mit der Bekanntmachung des Ver- steigerungstermins nach §. 40 Nr. 8 zu verbindende Aufforderung an die Realberechtigten bezüglich nicht von selbst auf den Ersteher übergehender Ansprüche betrifft eben sowohl Ansprüche der eben ge- dachten Art, als Zinsen und Hebungen eingetragener Forderungen, also wirkliche dingliche Ansprüche, lediglich zum Zwecke der Auf- nahme derselben in das geringste Gebot als baar zu zahlenden Theil des Kaufgelds. Und wenn §. 29 insonderheit die eingetragenen Hypotheken als solche Realansprüche bezeichnet, die zwar gegen Dritte wirksam seien, indessen doch nicht von selbst auf den Ersteher übergingen, so ist es klar, daß unter der letztgedachten Formel des Gesetzes nichts weiter verstanden sein soll, als daß die Auflösung der im §. 29 gedachten Rechte durch Befriedigung aus den Kauf- geldern oder durch Uebernahme zu erfolgen habe.^) >23) Die Kosten des Verfahrens und die in §§. 24, 26 bezeichnten An- sprüche. 124) Von dieser Art „von selbst" übergehender Lasten ist denn auch eine Haupt- katcgorie der im Abs. 3 §. 22 erwähnten Lasten, die Grundgerechtigkeiten, soweit sie nicht rein gesetzliche sind, mögen sie im Grundbuch eingetragen sein oder nicht. Geht die eingetragene Grundgerechtigkeit dem betreibenden Gläubiger vor, so muß sie in das geringste Gebot mit ausgenommen werden und geht damit auf den Er- steher über. Steht aber die eingetragene oder nicht eingetragene Grundgerechtigkeit dem betreibenden Gläubiger nach, so kann ihr Uebergang durch besondere Kaufs- bedingung ausgeschloffen werden und sie wird in diesem Fall event. aus den Kaufgeldern entschädigt. Es beruht daher auch der entgegengesetzte Fall des Ueber- gangs nicht auf dem Zwange des Gesetzes, sondern dem des Verfahrens insofern, als in diesem ein Antrag auf Nichtübergang nicht gestellt ist, oder als, wenn er gestellt ist, das abgeschloffene Verfahren eine Benachtheiligung des der Grund- gerechtigkeit vorhergehenden Gläubigers nicht dargethan hat. Damit steht es auch nicht im Widerspruche, daß der Uebergang solcher Rechte nicht als eine besondere Kaufsbedingung formulirt zu sein braucht. Der Uebergang ist ein der Abänderung unterliegendes Naturale des Veräußerungsgeschäfts, mit dessen Unkenntniß der Er- steher natürlich sich nicht schützen, über das er auch im Termin Aufklärung vom Subhastationsrichter fordern kann. Ob aber im einzelnen Fall ein solches Recht in Frage kommt, darüber muß der Subhastationsrichter im Versteigerungstermine nach §. 52 ex oküeio Auskunft geben. Ist solche Auskunft erfolgt, so kann sich

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

Was nun speziell die eingetragene Miethe betrifft, so läßt es sich doch billig bezweifeln, ob dieselbe, soweit sie über die gesetzliche Kündigungsfrist hinaus liegt, wenn sie Seitens des Erstehers künd- bar bleibt, überhaupt eine Last ist, die an sich auf den Ersteher übergeht, oder ob sie nicht vielmehr eine solche ist, die an sich nicht übergeht. Es steht ja vollständig im Willen des Erstehers, zu kündigen oder nicht zu kündigen. Geht die voreingetragene Miethe auf den Ersteher wirklich über, so geht sie nur in Folge der Ueber- nahmepflicht des Erstehers aus Absatz 1 §. 22 über. Der Ueber- gänz ist nicht Resultat, sondern eonäitio sine qua non des Ver- äußerungsgeschäfts. Ist die voreingetragene Miethe aber nicht in das geringste Gebot aufzunehmen, so giebt es darin auch für die durch die Kündigung derselben begründete Entschädigungsforderung keinen Platz. Die Eintragung des Miethsrechts ließe sich nicht als die Eintragung eines bedingten Geldanspruchs verwerthen und der Miether wäre auf alle Fälle mit der Entschädigungsforderung auf den vermögenslosen Subhastaten angewiesen. Solches Resultat scheint mir aber mit den heutigen Rechtsanschauungen in krassem Widerspruche zu stehen. Und warum sollte der Miether an den Sub- hastaten gewiesen werden können, während der Ersteher wegen seiner Entschädigungsansprüche sich an die zahlungsfähigen, aus dem Kauf-

der Ersteher natürlich nicht mit dem Einwande schützen, daß er von diesem Rechte ihatsächlich Kenntniß nicht-erhalten habe. Ist sie nicht erfolgt, so braucht meines Erachtens der Ersteher für ein solches Recht nicht aufzukommen. §. 52 ist nicht eine bloße Formalität, sondern hat die materiell-rechtliche Bedeutung, dem Ersteher die ganze Individualität der Sache behufs Abmessung seines Gebots genügend klarzustellen. Der zu einer Grundgerechtigkeit Berechtigte ist nach §. 2l Sub- hastationsinteressent, und er muß sich, falls sein Recht nicht eingetragen ist, nach §. 40 Nr. 8 noch besonders beim Subhastationsrichter als solcher melden, da sein Anspruch jedenfalls dann nicht „von selbst" übergeht, wenn ihm gemäß der im Verfahren festgestellten Kaufsbedingungen nur ein Anspruch auf Befriedigung aus den Kaufgeldern übrig bleibt. (So auch Jäckel a. a. O. Note 8 zu §. 40 S. 189.) Hat er sich daher gar nicht gemeldet oder ist im Versteigerungstermtne die Bekanntgabe seines Rechtes unterblieben, so muß der Ersteher frei von dieser Last sein, jedenfalls dann, wenn er anderweite Kenntniß von derselben nicht er- halten. Dieser Auffassung kann meines Erachtens auch nicht §. 22 Abs. 3 ent- gegengesetzt werden, da derselbe offenbar einen ordnungsmäßigen Verlauf des Ver- steigerungstermins und weiter voraussetzt, daß der Berechtigte die von ihm im Subhastationsverfahren geforderte Wahrung seiner Rechte wirklich bethätigt hat.

Lippmann.

gelbe befriedigten Gläubiger halten kann? Die moderne Grund- buchverfassung, indem sie auch die Gebrauchsrechte an einer fremden Sache, ihre Belastungen in diesem Sinn, im Wesentlichen dem Prin- zipe der Eintragung unterstellt, verleiht damit diesen Rechten etwas von dem Wesen und der Art der Pfandrechte. Es zieht der Dauer derselben eine bestimmte Grenze, sichert aber dafür für die Zeit der Dauer um so wirksamer den Bestand derselben, insofern als spätere Dispositionen über die Sache, sei es als Wirthschaftsobjekt, sei es als Kreditmittel, einflußlos bleiben. Werden sie aber aufgelöst, so bleibt der Anspruch auf Entschädigung in derselben Weise gesichert, wie der Anspruch aus der Hypothek durch die Zeit der Eintragung gesichert ist. Wozu die Eintragung der Miethe, wenn solche absolut bedeutungslos wäre? Man hat für das preußische Recht vielfach behauptet, daß nach der neueren Gesetzgebung die Eintragung des Miethsrechts nicht mehr zulässig sei, und daß, wenn solche wirklich erfolgt, sie keine Rechtswirkungen mehr habe. Die Moüve zum Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbuchs125) erklären dies ohne nähere Begründung für bestritten. Andere Autoren 126) halten das Vorrecht aus §. 356 I. 21 A. L.-R. für nicht mehr in Kraft stehend. Zweifellos kann man es nicht schon um deshalb leugnen, weil §. 356 nur von einem Vorrechte im Konkurse spricht. Es ist oben gezeigt, in welcher engen Verbindung sich die landrechtliche Gesetzgebung Konkurs und Subhastation dachte. Auch nach Lösung dieses Verhältnisses durch die spätere Exekutionsgesetzgebung mußten materiell-rechtliche Bestim- mungen, wie die fragliche bestehen bleiben. So sind denn auch die angeblichen Gründe für die Aufhebung dieses Rechtes zwischen Fischer und Koch durchaus verschieden. Fischer beruft sich auf das Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 §. 22 und die Reichskonkursordnung §. 17, Koch auf die Preußische Konkursord- nung vom 8. Mai 1855 §§. 4E6—53 und das Eigenthumserwerbs- gesetz vom 5. Mai 1872 §§. 12 und 24. Mir scheint die Begrün- dung beider nicht haltbar. Was zunächst die Koch'sche Begründung anlangt, so findet sich eine ausdrückliche Aufhebung dieses Vorrechts Bd. II S. 381. 126) Fischer in der Schrift: „Soll Kauf Miethe brechen?" S. 88 Note 301. Koch, Kommentar zum A. L.-R. Bd. 2 Note 78 zu §. 356 I. 21.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

in der Konkursordnung von 1855 nicht. Die letztere hat die Rang- ordnung der Realgläubiger im Wesentlichen in Anlehnung an das Recht der A. G.-O. bestimmt. Wenn anerkannt werden muß, daß die Ein- tragung des Miethsrechts für den Fall der Subhastation die Be- deutung einer hypothekarischen Sicherstellung der Entschädigungs- forderung haben sollte, so fällt, mag immerhin die Form solcher Eintragung eine ungewöhnliche sein, das Vorrecht des Miethers unter §. 53 der K.-O., und wenn das Miethsrecht als eine Be- schränkung des Eigenthumsrechts selbst in Abtheilung II im Grund- buch einzutragen ist, so bestimmt sich die Rangordnung des Ent- schädigungsanspruchs mit den sonstigen Hypotheken nach §. 55 1. c. Was das spätere Eigenthumserwerbsgesetz anlangt, so könnte §. 12 desselben, wonach das Miethsrecht auch ohne Eintragung dinglich wirkt, nur dann beweisend sein, wenn das Gesetz die Eintragung eines solchen Rechtes überhaupt untersagt hätte. Das ist aber doch nicht der Fall. Zweifelhaft könnte die Sache nur §. 24 machen, der für Kautionshypotheken die gleichzeitige Eintragung eines Höchst- betrags der Kaution vorschreibt. Zugegeben, daß der Mangel eines solchen Vermerks das Hypothekenrecht vollständig annullirt, so würde diese Nichtigkeit nach dem Zwecke des Grundbuchwesens, der auf Hebung des Realkredits hinausläuft, doch immer nur den postlozirten Hypothekarien, keineswegs aber auch bloßen Personal- gläubigern zu Statten kommen. Aber auch dann bleibt immer noch in Frage, ob nicht der besondere Zweck einer solchen Eintragung, der zunächst auf Sicherung des dinglichen Rechtes selbst, und nur erst eventuell auf Sicherstellung der Entschädigung geht, eine An- wendbarkeit des nur für prinzipale Kautionshypotheken gegebenen §. 24 ausschließen würde. Wollte man ihn auch für die einge- tragene Miethe verwerthen, so würde die Konsequenz ein Schlag gegen das ganze Grundbuchsystem insofern sein, als man dann die ganze Abtheilung II einfach streichen könnte. Jede in dieser Abthei- lung eingetragene Last kann in die Lage kommen, einer prälozirten Hypothek weichen zu müssen. Löst sich dann dieselbe in einen Geld- anspruch gegen das Kaufgeld auf, so hat die Eintragung die Funk- tion einer Sicherungshypothek bezüglich eines unbestimmt gelassenen Betrags. Als solche würde sie aber gemäß §. 24 keinen Effekt haben. Daß dergleichen nicht beabsichtigt sein kann, geht schon aus

Lippmann.

§. 35 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 hervor, wonach das Vor- recht aus der Eintragung bei einem Rechte, dessen Last auf den Er- steher nicht übergeht, auch dem zur Entschädigung des Berechtigten erforderlichen Kapitale zu Gute kommen soll. Auf alle Fälle aber könnte durch Eintragung eines Höchstbetrags der eventuellen Ent- schädigung der Forderung des §. 24 genügt werden, und mit diesem Höchstbetrage würde dann das Grundstück unter der Voraussetzung haften, daß der demnächst ermittelte gesetzliche Entschädigungsan- spruch diesen Betrag erreichen würde. Denn nur für diesen ist das Vorrecht überhaupt gegeben.m) Es handelt sich sonach immer nur um eine Form der Sache, bei der das Wesen derselben unberührt bestehen bleiben kann.^) Fisch er's Gründe scheinen mir noch weniger zutreffend. Die R.-K.-O. §. 17 verweist nur auf das bestehende materielle Landesrecht der Jmmobiliarzwangsvollstreckung. Ebenso ist §. 22 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 im Abs. 3 auf das frühere Recht verweisend, und man könnte in ihm viel eher die fortdauernde Geltung des §. 356 I. 21 A.-L.-R. bestätigt finden, als die Aufhebung desselben. Im Uebrigen aber sichert Abs. 1 §. 22 gegebenen Falles das Recht selbst und nicht blos die Entschädigungsforderung. Steht die eingetragene Miethe dem Rechte des betreibenden Gläubigers nach, so kommt für die Frage des Uebergangs der- selben auf den Ersteher Abs. 3 §. 22 zur Anwendung. Diese Bestimmung geht zunächst von der Voraussetzung aus, daß eine nicht eingetragene Miethe in Frage sei. Sie muß aber ebenso für die eingetragene Miethe zur Anwendung kommen, weil Abs. 3 ganz allgemein die Einwirkungen des Subhastationsverfahrens auf alle dem betreibenden Gläubiger nachstehenden Rechte der daselbst gedachten Art

*27) Vgl. Präj. des Obertribunals 1191 vom 3. September 1842. i28) Derselbe Effekt läßt sich heutzutage zweifellos dadurch erreichen, daß nicht sowohl das Miethsrecht selbst in Abtheilung II, als vielmehr eine Kautions- hypothek mit einem Höchstbetrag in Abtheilung III eingetragen wird. So Dern- burg, Preuß. Privatr. Bd. 1 Z. 291; v. Rönne Ergänzungen zum A.L.-R. 7. Aufl. Bd. 2 S. 603 u. A. Und es kann auch weiter nichts im Wege stehen, eine von vorn herein vertraglich festgesetzte Entschädigung als bedingten Anspruch in Abtheilung III eintragen zu laffen.

Dinglichkeit der Mielhe in der Zwangsvollstreckung.

normirt. Bezüglich beider Fälle bestimmt er daher, daß es bei den bestehenden Vorschriften verbleiben solle. Was will das Gesetz damit sagen? Auch die Motive (S. 21 u. flg.) machen den etwas zweifelhaften Sinn nicht besonders deutlich. Sie erklären, daß es rücksichtlich der Pacht und Miethe bei den in den verschiedenen Landestheilen bestehenden verschiedenen Vorschriften verbleiben müsse, da die Frage des Fortbestands der Pacht- und Mieths- rechte im Falle des Eigenthumswechsels nicht für den Zwangs- verkauf allein geregelt werden könne. Das könnte zu der Annahme verleiten, daß auch im Falle der Priorität der Miethe vor dem betreibenden Gläubiger die Bestimmungen der alten Rechte zur Anwendung zu bringen wären. So ist es indessen wohl nicht gemeint, denn in fast unmittelbarem Anschluß an jene erste Aeußerung erörtern die Motive den Fall der Priorität des betreibenden Gläu- bigers vor den in Abs. 2 und 3 erwähnten Rechten und bestimmen für die Rechte aus Abs. 2 den Nichtübergang, für die aus Abs. 3 den Uebergang als Regel, setzen also hier lediglich die Priorität des betreibenden Gläubigers voraus. Während im Uebrigen an Stelle des vielgestaltigen Rechtes der einzelnen Landestheile, für die das Gesetz bestimmt ist, ein einheitliches Recht treten soll, beläßt es das Gesetz rücksichtlich der Miethe bei der Viel- und Verschiedenheit der einzelnen Rechte. Die Bestimmung hat somit nur eine ausschließlich negative Tendenz. Sie will nichts Neues für das alte Recht der einzelnen Landestheile setzen. Dar- aus ist aber doch nimmermehr zu folgern, daß nun dies alte Recht auch in den Punkten völlig intakt erhallen bleiben solle, in denen es mit grundlegenden Prinzipien des neuen einheitlichen Rechtes in schweren Widerspruch treten würde. Bleibt hiernach im Gebiete des A. L.-R. immerhin die Miethe im Fall ihrer Posteriorität, aber auch nur in diesem Falle kündbar, so muß auch weiter der Kreis der zur Kündigung berechtigten Personen ein anderer geworden sein. Zur Kündigung berechtigt waren früher alle der Miethe vor- gehenden Realgläubiger. Jetzt müssen unzweifelhaft alle diejenigen von ihnen ausgeschlossen sein, deren Realansprüche dem betreiben- den Gläubiger vorgehen, weil diese Realansprüche durch das geringste Gebot völlig gedeckt erscheinen und diese Deckung eonäilio 8106 qua non des Veräußerungsgeschäfts ist. Es ist damit jedes Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 7

Lippmann.

Interesse an der Kündigung für diese Berechtigten weggefallen. 129) Andererseits kann es auch nicht auf den betreibenden Gläubiger beschränkt werden. Für den betreibenden Gläubiger und die diesem nachstehenden Realberechtigten, deren Ansprüche durch die Sub- hastation nach wie vor fällig und zahlbar werden, bleibt das Ver- fahren trotz der gegentheiligen Auffassung der Motive Partikular- konkurs. Ausgeschlossen von dem Kündigungsrechte bleiben aber auch nach meiner oben dargelegten Auffassung des §. 47 E.-E.-G. alle der eingetragenen. Miethe nachstehenden Realgläubiger, sowie die sämmtlichen Personalgläubiger, und die letzteren auch in dem Falle, daß die Miethe gar nicht im Grundbuch eingetragen ist. Dies ist altes Recht und bleibt erhalten. Was die Form der Ausübung des Kündigungsrechts anlangt, so ist mit Eccius^o) zwar die Meinung zu verwerfen, daß jeder einzelne Gläubiger dies Recht so zu sagen unter der Hand aus- üben könne. Ueber die Kündigung muß vielmehr im Versteigerungs- termin öffentlich verhandelt werden und das Resultat dieser Ver- handlung ist in die Kaufsbedingungen aufzunehmen. Da aber jeder einzelne Gläubiger an der Kündigung ein spezifisches, mit dem Interesse der übrigen incommensurables Interesse haben kann, so kann, falls Einstimmigkeit nicht erreicht wird, von einem Mehr- heitsbeschlüsse nicht die Rede sein. Es bleibt nichts anderes übrig, als mit und ohne Kündigung auszubieten,131) und das Adjudi- kationsurtel muß mit Rücksicht auf den Erfolg dieses Aufgebots Entscheidung darüber treffen, welchem Ausgebote der Zuschlag zu ertheilen sei, wobei zunächst die Priorität des Anspruchs maßgebend bleibt und die Posteriorität desselben nur dann enffcheidend ist, wenn in beiden Fällen des Ausgebots der Erfolg für den vorgehen- den Anspruch ein gleich ungünstiger ist. Was das Kündigungsrecht des Adjudikatars anlangt, so kann die in der Judikatur^ sehr bestrittene allgemeine Frage, ob der Ersteher einfacher Käufer oder Rechtsnachfolger der Pfandgläu- biger sei, hier dahingestellt bleiben. Enffcheidend scheint mir zu iss) So auch Jäckel a. a. O. S. 155, Krech-Fischer a. a. O. S. 283. 13«) Preuß. Privatr. Bd. 2 S. 233. 131) So auch Jäckel a. a. O. S. 155. 132) Bgl. Jäckel a. a. O. S. 370 u. slg.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung.

sein, daß durch ausdrückliche Kaufsbedingung dem Ersteher das Recht der Kündigung entzogen werden kann. Das Recht der Kündigung erwächst sonach nicht selbständig aus dem Eigenthums- rechte des Erftehers, sondern erscheint nur als eine Fortsetzung, Prolongation des den Gläubigern zuständig gewesenen Rechtes und ist daher in allen den Fällen ausgeschlossen, in denen die letzteren solches Recht nicht hatten. Darin liegt eine zweite, wesentliche Verände- rung des Rechtszustands nach Emanation des Jmmobiliarzwangs- vollstreckungsgesetzes. Auch diese Veränderung gilt trotz der mehr- fach gedachten Schlußbestimmung des Abs. 3 §. 22. Nur die objektive Gesetzgebung, als der wirkliche Wille des Gesetzgebers, und nicht etwa eine Meinung desselben über die Wirkung der von ihm gegebenen Bestimmungen kann entscheidend fein.133)

Das Resultat der vorstehenden Erörterungen ist also für das gegenwärtige preuß. Recht eine Gestaltung der Sache, bei der der Satz der Mottve zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, das preuß. Recht lasse gerade in dem einen Hauptfalle der nothwendigen Subhastaüon die Dinglichkeit der Miethe nicht gelten, nur sehr be- dingt richtig ist. Es gilt vielmehr der Satz, den schon §. 14 des Gesetzes vom 26. Mai 1873 für Neu-Vorpommern dahin faßt: „Pächter und Miether, deren Recht eingetragen ist, können von einem späteren Erwerber des Grundstücks die Erfüllung des geschlossenen Vertrages bis zum Ablauf der vollen Vertragszeit fordern, sofern der neue Erwerber nicht in einer Zwangsversteigerung gekauft hat, die von einem früheren Gläubiger ausgebracht war." Und hätten wir diesen Satz im Gebiete des A. L.-R. wirklich noch nicht, er steht draußen vor der Thür und wartet auf Einlaß und er wird sicher solchen mit der Emanaüon des bürgerlichen Gesetzbuchs finden. Hat der letztjährige Juristentag fast einstimmig die Dinglichkeit der Miethe im Falle der freiwilligen Veräußerung anerkannt, so nmß diese Dinglichkeit auch im Falle der nothwendigen Subhastaüon anerkannt werden, soweit hier ihre Durchführung rechtlich möglich ist und das

iss) Vgl. Wach, Handb. des Civilprozesses Bd. 1 S. 267.

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Lippmann.

oben erwähnte Fischer'sche Gutachten134) hat den Satz für das bür- gerliche Gesetzbuch bereits formulirt. Die einzige Grenze für diese Dinglichkeit kann nur in dem Satze des resolnlo ^nrs rc. gefun- den werden, sofern im einzelnen Falle die Zwangsvollstreckung diesen Satz anerkennen muß. Dagegen darf nicht schon die Zwangsvoll- streckung an sich die Miethe brechen, und die Motive zum Entwürfe des bürgerlichen Gesetzbuchs haben darauf schon vorbereitet, indem sie als obersten Grundsatz des neuen Subhastationsrechts den Abs. 1 §. 22 des Preuß. Gesetzes vom 13. Juli 1883 unbedingt accepti- ren?33) Nur wenn die Miethe dem Rechte des betreibenden Gläu- bigers nachsieht, darf sie in der Subhastation ablösbar werden, aber auch hier immer nur wieder unter der Voraussetzung ihrer Schädlichkeit für bevorrechtete Gläubiger und andere Realinter- essenten. Das Recht der Miethe muß heutzutage volkswirthschaftlich recht eigentlich das Recht der Arbeit zum Ausdruck bringen. Jede Stö- rung in diesem Recht ist eine Schädigung des Nationalwohlstands, und die unvermeidliche gleicht den elementaren Ereignissen, denen gegenüber der Mensch sich in Resignation fassen muß. Es ist aber nicht gerechtfertigt, in den wirthschaftlichen Sturz des Vermiethers ohne Weiteres auch den Miether hineinzuziehen, wenn es vermieden werden kann durch die Möglichkeit der Eintragung des Miethsrechts im Grundbuche. Bei solcher Einrichtung ist der gleichzeitige Fall des Miethers nur eigene Schuld desselben, denn er war in der Lage, eine etwaige Schwierigkeit seiner Stellung von vornherein genau zu übersehen und konnte sich darnach einrichten. Volkswirthschaftlich steht dem Miether sozusagen ein Gebrauchs- eigenthum an der Sache zu und bei der heute so vielfach ver- zweigten Thätigkeit des wirthschaftlichen Lebens vermag sehr häufig die Sache in der Rohheit, wie sie ihm zur Benutzung gestellt wird, den von ihr geforderten Dienst noch gar nicht zu leisten. Um die Sache dazu tauglich zu machen, muß der Miether nicht selten er- hebliche Aufwendungen machen, einen Theil seines Betriebskapitals festlegen. Geht nicht auch dies unrettbar verloren und kann nicht

is-») Separatabdruck S. 117. 135) Vgl. Note 1 S. 186 des Entwurfs.

Dinglichkeit der Miethe in der Zwangsvollstreckung. 101 selbst vom spezifisch juristischen Standpunkte hier behauptet werden, daß, eine Art von Spezifikation, ein Antheil an dem Eigenthume der also verfeinerten Sache dem Miether zustehen müsse? Die Mög- lichkeit der Eintragung des Miethsrechts im Grundbuche garantirt nun solches Eigenthum dem Miether in demselben Maße, wie dem Vermiether das diesem verbliebene Eigenthum. Der Segen der Grundbucheinrichtung liegt hier zu Tag und das neue bürgerliche Gesetzbuch darf daher meines Erachtens dem Miether nicht die Möglichkeit verschränken, solches Eigenthum und das Recht auf seine Arbeit und deren Resultate aus der Subhastation zu retten, und nicht blos als Trümmer, sondern als leistungsfähig gebliebene Ob- jekte. Nimmt es die Dinglichkeit der Miethe an, so muß es auch die Eintragung derselben zur Erhaltung ihrer Priorität zulassen. Sicher wird das Leben von dieser Möglichkeit nur bei zwingendem Interesse Gebrauch machen.

Literatur

Civilistische Rundschau Von Dr. Ludwig Goldschmidt, Gerichtsassessor und Privatdozent zu Göttingen

Festgabe für Rudolf von Gneist zum Doktor-Jubiläum am 20. November 1888 von Heinrich Brunner, Ernst Eck, Levin Goldschmidt, Otto Gradenwitz, Bernhard Hübler, Leonard Jacobi, Joseph Kohler, Alfred Pernice, Karl Zeumer. 1888. Berlin, Julius Springer

Literatur.

i. Civilistische Rundschau. Von Dr. Ludwig Gold sch midt, Gerichtsaffessor und Privatdozent zu Göttingen.

Festgabe für Rudolf von Gneist zum Doktor-Jubiläum am 20. November 1888 von Heinrich Brunner, Ernst Eck, Levin Goldschmidt, Otto Graden- witz, Bernhard Hübler, Leonard Jacobi, Joseph Köhler, Alfred Pernice, Karl Zeumer. 1888. Berlin, Julius Springer. 304 Seiten. Die Festgabe enthält folgende Abhandlungen: von Heinrich Brunner, Das constitutum Constantini (S. 1— 36), Karl Zemmer, Der älteste Text des constitutum Constantini (S. 37—60), Levin Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht (S. 6l bis 98), Alfred Pernice, Formelle Gesetze im Römischen Recht (S. 99—136), Leonard Jacobi, Ueber die Ersatzpflicht des Gläubigers aus unrechtmäßiger Mo- diliarzwangsvollstrechung (S. 137—182), Joseph Köhler, Ueber das Kollations- recht in den französischen Eoutumes (S. 183—218), Bernhard Hübler, Die re- ligiöse Erziehung der Kinder aus gemischter Ehe im Gebiet des Preußischen Allgemeinen Landrechts (S. 219—250), Ernst Eck, Das gesetzliche Pfand- und Vorzugsrecht des Vermiethers in seiner Anwendbarkeit auf die unpfändbaren Sachen (S. 251—278), Otto Gradenwitz, Zwangsvollstreckung und Urtheilssicherung (S. 279-304). In der ersten Abhandlung weist Brunner den im historischen Jahrbuche der Görresgesellschaft (1883, 1884) gemachten Versuch Grauert's zurück, das con- stitutum Constantini als eine im westfränkischen Reiche kurze Zeit nach 840 ent- standene Fälschung darzuthun, und stellt seinerseits die Gegenbehauptung der Her- stellung der Urkunde in Rom in der Zeit vom Herbst 813 bis Herbst 816 unter Beweis. Die zweite Abhandlung von Zeumer bietet den ältesten Text des Konstituts unter Benutzung des Textes nach eod. Paris. Lat. 2777 und nach der Eolbert'schen Sammlung sowie der von Hinschius und Grauert in ihren Ausgaben bei- gebrachten Materialien. Goldschmidt geht in seinen „Studien zum Besitzrecht" von der Auffassung des Besitzbegriffs als sozialen Gewaltbegriffs, der potestas in I. 55 C. de a. r. d.

Ludwig Gold sch midi. Civilistische Rundschau. 103 (41,1), aus. Dieser Gewaltbegriff hat seine Quelle nicht in positiv.rechtlicher Normirung, sondern in dem wechselnden Gemeinbewußtsein: Besitz ist ein Machtverhältniß, welches dem Gemeinbewußtsein als thatsächliche Herrschaft erscheint. Damit steht auch c. 1 C. de donat. (8,53) in Einklang. In derselben ist nicht der Gewalt- begrkff des Besitzes modifizirt, sondern lediglich der Volks- and Rechtsanschauung entsprechend angewendet. Es kann nämlich unter sehr eigenartigen Umständen, wie sie bei der Sklavenschenkung Vorlagen, in der Uebergabe der eine Sache betreffenden älteren Erwerbsurkunden eine Uebergabe der nicht gegenwärtigen Sache selbst zu Besitz gefunden werden. Der Satz „animo possessio retinetur“ sagt nicht, daß der Besitz ohne alle thatsächliche Gewalt sortbestehe; er enthält vielmehr eine auS juristischer Spekulation hervorgegangene dogmatische Erklärung von Fällen der nicht sinnlich wahrnehmbaren Besitzfortdauer, eine dogmatische Zusammenfaffung ganzer Gruppen von Besitzfällen, für welche eigenthümliche Grundsätze der Besitz- behauptung gelten. Es sind dies Fälle, in denen zwar eine nicht zum Erwerbe, wohl aber zur Erhaltung des Besitzes geeignete Sachlage vorliegt, die sogenannte possessio »dsentis. Dahin gehört der Besitz von Alpentriften und Sommer- wohnungen in der Zeit, wo sie verkästen stehen, von verlaufenen Thieren, ins Meer versunkenen Sachen. Nur in diesen Fällen unfinnlicher Gewalt kann von einem Besitzverluste durch negligentia gesprochen werden; genauer zugesehen freilich, zeigt die letztere nur, daß die Gewalt nicht mehr besteht. Aus den Grundsätzen vom servus fugitivus, die aus Gründen wirthschaftlicher Nothwendigkeit entgegen dem sonstigen Besitzrecht aufgestellt sind, dürfen keine Konsequenzen für die normale Besitzlehre gezogen werden. Der Streit um die sachliche Berechtigung einer Scheidung der Gesetze in materielle und formelle wird unter Exemplifizirung aus die jungen Versaffungs- urkunden der neueren und neuesten Zeit geführt. Dies hat den Nachtheil, daß die wissenschaftliche Streitfrage mitten in den politischen Meinungskampf gezogen wird, wodurch die wiffenschaftliche Objektivität und Ruhe gefährdet erscheint. Es ist daher ein sehr glücklicher Gedanke von Pernice, die Erörterung durch Heranziehung rein geschichtlicher Verhältnisse auf eine breitere, der rein wiffen- schaftlichen Behandlung leichter zugängliche Grundlage zu stellen. Das reiche Material, welches Pernice zu diesem Zwecke heranzieht und in überaus inter- essanter Weise verwerthet, kann hier nur kurz angedeutet werden. Es werden be- sprochen die Begnadigungsakte, die Verleihung von Auszeichnungen, die Kriegs- erklärung, die Dedition, die Amtsentsetzung, die Schaffung einer außerordentlichen Amtsgewalt, Privilegien, Dispensationen, Bestätigung von Arrogationen und Testamenten durch die Kurien, das Finanzwesen. Der Verfasser weist im ge- summten republikanischen Staatswesen Roms dieselbe Entwickelung nach: Das formelle Gesetz wird überall als ein in sich widerspruchsvolles Gebilde empfunden und deshalb mehr und mehr in den Hintergrund gedrängt. Jacobi erörtert eine praktisch wichtige Frage. Der Grundsatz des ma- teriellen Rechtes, daß der redliche Veräußerer einer von ihm sine titulo besessenen Sache den unrechtmäßig gezogenen Vortheil dem Eigentümer ersetzen muß, sobald die Wiedererlangung der Sache unmöglich geworden ist (S. 146), findet auch An- wendung bei einer unrechtmäßigen Pfändung nach der Reichs-Eivilprozeßordnung.

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Ludwig Goldschmidt.

Insbesondere steht dem Ersatzansprüche des Dritten, dessen Sache als vermeintliches Eigenthum des Exequendus gepfändet und veräußert worden, der §. 720 C.-P.-O. nicht entgegen; derselbe bezieht sich nicht auf das Verhältnis des Gläubigers zu Dritten. Mit durchgeführtem Ersatzansprüche lebt die Forderung des Gläubigers wieder auf. Köhler behandelt die Geschichte der Kollation in den französischen Cou- tumes. Das germanische Recht ist mit anderen Rechten davon ausgegangen, daß das aus dem Hausvermögen abgeschichtete Kind völlig abgefunden ist. Erst auf einer späteren Stufe verfeinerter Rechtsentwickelung gestattete man dem Kinde, sich trotzdem den Zugang zum Erbvermögen zu verschaffen, indem es die Voraus- zuwendung in das Erbe zurückbringt. Noch später wird dem Kinde sogar der Zutritt zum Erbe eröffnet, ohne daß es seinen Empfang als Rapport zurückzu- bringen braucht; letzteres ist jedoch nur Ausnahmegestaltung; als Regel gilt viel- mehr, daß der Vater seine Kinder gleich behandeln solle, kein „lieb Kind" machen dürfe, „faire enfant cheri oder enfant de predilection", wie es anziehend in den verschiedensten Coutumes ausgedrückt wird. Schließlich geht bisweilen das Recht im Interesse der erstrebten Gleichheit sogar so weit, die Vorauszuwendungen, durch welche ein Kind bevorzugt wird, zu rescindiren. In den französischen Cou- tumes sind nun fast alle diese Entwickelungsphasen des Instituts der Kollation vertreten; dieselben bieten ein reiches Bild mannigfachster Rechtsgestaltung und gleichzeitig ein klares Bild, mit wie verschiedener Zähigkeit die unzähligen selb- ständigen germanischen Rechtskreise an dem Ueberkommenen festhalten. Oft hat die eine Gegend bereits frühzeitig die Mittelphasen der Entwickelung durchlaufen, während die andere daran noch mit merkwürdigem Konservatismus haftet. Zwei ethische Gedanken treffen in dem Institut auf einander: einmal der, daß alle Kinder einen natürlichen Anspruch auf gleiche Behandlung Seitens des Parens haben — l’egalite est Tarne de la concorde — und alsdann der fast entgegen- setzte, daß es dem Parens gestattet sein müsse, in der Familie Disziplin zu halten und die etwaigen Ungleichheiten des Schicksals durch angemessene Vermögens- vertheilungen wettzumachen. Die Rechtsordnung muß sich auch hier mit einem Kompromisse zwischen beiden behelfen und sich bemühen, bei diesem Kompromisse „gerade den Punkt zu treffen, an welchem die sozialen Verhältnisse und die Gemüthslage der betreffenden Bevölkerung am Tiefsten zu fassen sind." Hübler unterzieht die Frage, welchen Einfluß die Königliche Verordnung vom 21. November 1803 auf die Vorschriften des Preußischen Landrechts über die religiöse Erziehung der Kinder in gemischten Ehen nach dem Tode des Vaters (§§. 76—82 II. 2) äußert. Verfasser tritt energisch für die in den Justizministerial- reskripten vom 8. August 1836 und vom 9. Mai 1859 adoptirte Auffassung ein. Danach steht es zwar den Eltern frei, im Wege der Vereinbarung zu bestimmen, in welchem Bekenntnisse sie das Kind erziehen wollen. Allein diese Vereinbarung fällt ohne weiteres mit dem Tode des Vaters; das nunmehr thätig werdende Bormundschaftsgericht muß davon abweichen und zu der gesetzlichen Regel der Erziehung in der Religion des Vaters zurückkehren. Diese Grundsätze haben, wie in der Doktrin, so auch in der Praxis Anerkennung gefunden. Seit mehreren Jahren aber ist durch die Judikatur des bei Beschwerden in preußischen Vormundschaftssachen

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setzt letztinstanzlich entscheidenden Kammergerichts eine Wendung eingetreten. Es liegen Beschlüffe des genannten Gerichts aus den Jahren 1885—1887 vor, nach denen die Vorschrift von der Erziehung des Kindes in der Religion seines ver- storbenen Vaters dann cessirt, wenn das Vormundschaftsgericht das Wohl des Mündels dadurch für gefährdet erachten muß; dieser Fall solle aber gegeben sein, wenn ein Mündel, das längere Zeit in einer von der Konfession des Vaters ver- schiedenen Religion erzogen worden, nun nach des Vaters Tode zu des Vaters Religion übergeführt werden solle, während es meist in der Familie verbleibe, deren sämmtliche Mitglieder der dem Kinde früher gelehrten Religion angehören. Verfasser erblickt in der Art der Beweisführung, durch welche das Kammergericht zu diesen Entscheidungen gelangt ist, einen Verstoß gegen den Grundsatz, daß für die Auslegung nicht der Wille des Gesetzgebers entscheidend ist, sondern der des Gesetzes. Beide sind nicht nothwendig identisch. Auf ein schlagendes Beispiel hierfür hat Referent in seiner Abhandlung in Jhering's Jahrbüchern, Bd. 24 S. 127 Anm. 1, hingewiesen. Eck führt in überzeugender und erschöpfender Weise den Nachweis, daß durch Reichsrecht die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen für ganz Deutschland gleichmäßig auch dem Pfand- und Vorzugsrechte des Vermiethers entzogen seien, ein Grundsatz, den auch der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich in §. 521 acceptirt (vergl. auch das schweizerische Bundesgesetz über das Obligationenrecht Art. 294). Mit der Beseitigung des Pfandrechts des Vermiethers an solchen Sachen ist aber grundsätzlich auch das lediglich dessen Sicherung dienende Retentionsrecht und folgeweise auch der strafrechtliche Schutz desselben aus §. 289 R.-Str.-G.-B. für beseitigt zu erachten. Mit der freiwilligen Veräußerung der pfändungsfreien Sache tritt das Pfandrecht des Vermiethers an derselben in Kraft, sofern sie sich noch im Miethsraume befindet, da Miether mit der Veräußerung deren Entbehrlichkeit für ihn bekundet hat. Das Ergebniß, zu dem der Verfasser somit gelangt, wird von dem heutigen Rechtsbewußtsein auf das Dringendste erheischt. In der Schlußabhandlung geht Gradenwitz davon aus, daß der Grund- gedanke des heutigen Civilprozeffes — Feststellung streitigen Privatrechts und Ver- wirklichung des festgestellten Rechtes durch die Staatsmacht — dem römischen orcio indiciorum fremd war. Der Staat war in frühester Zeit zu schwach, um auf den iudicatus eine vis absoluta auszuüben. Aber auch später, als er diese Kraft be- reits gewonnen, behielt er nicht das ganze Verfahren in seiner Hand, es lief in ein iudichim, die Thätigkeit eines Privatmanns aus. Da mußte der Staat von vornherein Garantien dafür schaffen, daß der Spruch des privaten Richters nicht mißachtet werde. Der Verlauf eines solchen Rechtsstreits wird an die Vorgänge erinnern, die sich abspielen, wenn einmal zwei Staaten sich dem Urtheil eines Dritten unterwerfen; nicht leicht wird in solchen Fällen ein Schiedsspruch gefällt, ohne daß Garantien für die Erfüllung vorliegen. Von diesem Gesichtspunkt aus wird nun zu skizziren versucht, in welcher Weise im alten Rom das erreicht wurde, was bei uns die Zwangsvollstreckung leistet. Die geist-, vielleicht aber etwas zu phantasievolle Skizze ist reich an interessanten Hypothesen, die zum Theile von weitgreifendster Bedeutung sind. Hoffentlich werden dieselben bei an-

Heinrich Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs. 2. Band: Das Obligationenrecht Preußens und des Reichs und das Urheberrecht. 4., neu bearbeitete Auflage. 1889. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses

Ed. Strützki und St. Genzmer, Leitfaden zum Studium des Preußischen Rechts für Kandidaten des Justiz- und Verwaltungsdienstes, insbesondere für Anwärter des Gerichtsschreiberamtes. Zweite umgearbeitete Auflage. 1888. Berlin, Franz Vahlen

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derer Gelegenheit des Näheren ausgeführt und begründet, damit sie nicht, was sonst zu befürchten, als bloße Gelegenheitsgedanken ein flüchtiges Eintagsdasein fristen. Dazu erscheinen sie Referenten doch zum guten Theile zu werthvoll. Heinrich Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechts- normen des Reichs. 2. Band: Das Obligationenrecht Preußens und des Reichs und das Urheberrecht. 4., neu bearbeitete Auflage. 188S. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. XVI u. 1060 Seiten. Von dem zweiten Bande des Dernburg'schen Werkes, dem die Wissenschaft des preußischen Rechtes reiche Förderung verdankt, ist nach wenig mehr denn sechs Jahren wiederum eine neue Auflage — die vierte — nothwendig ge- worden. Dieselbe weist die rastlos bessernde Hand des Verfassers fast in jedem Kapitel auf. Bei der Bekanntschaft, deren sich das geschätzte Werk in den weitesten juristischen Kreisen erfreut, dürfen wir uns hier darauf beschränken, die erheb- lichsten Umgestaltungen, welche die neue Auflage aufweist, anzumerken. Eine vollständige Neubearbeitung haben erfahren das Anfechtungsrecht der Gläubiger im Konkurse (§§. 127—132) und — im Hinblick auf das Aktiengesetz vom 18. Juli 1884 — das Aktienrecht (§§. 225—230). Auch das übrige Gesellschafts- recht, sowie das Frachtgeschäft sind zum wesentlichen Theil umgearbeitet. Gleich- zeitig enthält der Band den überaus dankenswerthen Versuch einer systema- tischen Darstellung des privatrechtlichen Gehalts der Kranken- und Unfallversiche- rung (§. 239 a). Referent meint, daß davon wohl etwas mehr hätte gegeben werden können und — nach der Oekonomie des ganzen Werkes — sollen. Die Knappheit des Gebotenen erklärt sich wohl aus der Grundauffaffung Dernburg's, daß die betreffenden Gesetze zum größten Theile dem öffentlichen Recht angehören, wenn sie auch wichtige privatrechtliche Seiten haben. Referent ist hierin ab- weichender Meinung, die er an anderer Stelle demnächst hofft ausführen zu können. Richtig ist, daß sie bestimmt sind, sozialer Noth zu steuern (S. 747), allein diesen Zweck kann ein Gesetz mit öffentlichrechtlichen, wie mit privatrecht- lichen Institutionen zu erreichen suchen. Auch will dem Referenten die Unter- ordnung der Kranken- und Unfallversicherung unter die Versicherungsverträge nicht gefallen. Eine wichtige Verbesserung weist die neue Auslage darin auf, dass die grundlegenden Prinzipien und das ausbauende Detail schärfer, wie bisher, von einander abgehoben und dadurch größere Durchsichtigkeit geschaffen ist. Es bedarf bei Dernburg kaum der Hervorhebung, daß die seit der vorigen Auflage erschienene rechtswissenschaftliche und spruchrichterliche Literatur eine von eben solcher Gewiffenhastigkeit, wie gesundem Rechtsgefühle zeugende Berücksichtigung und Würdigung gefunden haben. Kurz, die neue Auflage kann man nicht blos, wie der Verfasser thut, als eine neu bearbeitete, sondern als eine wesentlich ver- besserte und bereicherte bezeichnen. Ed. Strützki und St. Genzmer, Leitfaden zum Studium des Preußischen Rechts für Kandidaten des Justiz- und Verwaltungsdienstes, insbesondere für An- wärter des Gerichtsschreiberamtes. Zweite umgearbeitete Auflage. 1888. Berlin, Franz Vahlen. 1008 Seiten.

P. Siméon, Das Wesen des befristeten Rechtsgeschäfts. Eine durch die juristische Fakultät der Friedrich Wilhelms-Universität zu Berlin gekrönte Preisschrift. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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Der Leitfaden verdankt seine Entstehung der Erfahrung, welche die Verfaffer als Examinatoren bei den Gerichtsschreiberprüfungen gemacht haben, daß nämlich der nicht selten ungünstige Ausfall dieser Prüfungen recht oft zurückzuführen sei auf den Mangel eines Lehrbuchs, welches den für dieselben wesentlichen Rechts- stoff aus der überreichen Fülle von Reichs- und Landesrecht, wie es sich in Gesetz, Verordnung und Reskript zerstreut findet, aussondert und anschaulich darstellt. Der vorliegende Leitfaden ist bestimmt, diesem Mangel abzuhelfen. Dieser Auf- gabe wird das Werk in eminentem Maße gerecht. Die Beherrschung und Durch- dringung des fast unübersehbar scheinenden Stoffes die knappe und dabei doch durchsichtige und zweckgemäß erschöpfende Darstellung, die dem Kreis, an den es sich wendet, entsprechend erstrebte Gemeinverständlichkeit, die erreicht ist, ohne daß das Buch dadurch unwiffenschaftlich geworden wäre, sind seine ganz besonderen Vor- züge. Die vorliegende neue Auflage entspricht in Folge der Berücksichtigung der neuen Aktien-, Landgüterrollen-, Subhastations- und sozialpolitischen Gesetzgebung dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung. Das Werk kann den Kandidaten des Justiz- und Verwaltungsdienstes auf das Wärmste empfohlen werden. P. Simson, Das Wesen des befristeten Rechtsgeschäfts. Eine durch die juristische Fakultät der Friedrich Wilhelms-Universität zu Berlin gekrönte Preisschrift. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. XII u. 144 Seiten. Die Moncgraphien über die sogenannten Nebenbestimmungen nehmen zum vorzüglichsten Vorwurfe die Bedingung und lasten dieser weit interessanteren, prak- tisch wichtigeren und schwierigeren Rechtserscheinung eine unverhältnißmäßig ein- gehendere Besprechung zu Theil werden, als der Zeitbestimmung. Ebenso kommt in den Lehrbüchern der dies mehr als ein Anhang bei der Bedingung, denn als selbstständige Rechtserscheinung zur Betrachtung. Der Verfaster will das Un- recht, das damit dem dies geschieht, in dem ersten Theile seiner Abhandlung gut machen, besten Ueberschrift „die positiven Rechtsnormen im Lichte der Quellen und der Litteratur" freilich nicht gerade glücklich gewählt erscheint. Der Abschnitt behandelt die Grundbegriffe (dies, Rechtsbefristung, Parteibefristung) und die Wirkung der Rechtsbefristung. Das Ergebniß, zu welchem Verfaster gelangt, ist kein neues; es ist die Lehre, die Fritz (Erläuterungen I. S. 197) bereits im Jahr 1833 vortrug, ohne jedoch damit Eindruck zu machen. Danach ist eine einheitliche Wirkung der Rechtsbefristung nicht anzuerkennen, vielmehr muß nach Art der in Betracht kommenden Rechtsverhältniste unterschieden werden: bei Be- gründung von Obligationen ist das Recht sofort erwachsen und erworben, und nur dessen Ausübung, wirksame Geltendmachung, Klagbarkeit, prozestuale Reali- sirbarkeit (S. 8, 9, 27, 75, 89) aufgeschoben, in allen übrigen Fällen tritt der beabsichtigte Rechtseffekt erst am die» ein. Diese übrigens in neuerer Zeit viel- fach angenommene Mittelmeinung hält auch Referent für die zutreffende, allein gegen die Formulirung derselben dahin, daß bei dem betagten Forderungsrechte die Ausübung, die prozestuale Realisirbarkeit aufgeschoben sei, muß Referent den bereits anderwärts *) eingelegten Widerspruch wiederholen. Wenn der Gläubiger *) In seinen kritischen Erörterungen zum Entwurf eines bürger- lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich I. S. 23ff.

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auf Grund einer betagten Forderung einen Arrest erwirkt, wenn er nach §. 58 K.-O. seine noch nicht fällige Forderung zur Berücksichtigung bei den Vertheilungen anmeldet, wenn er gegenüber der condictio indebiti des Schuldners die Rückzahlungs- pflicht bezüglich der vorzeitig gezahlten Schuldsumme leugnet, da er doch zur Zeit des Empfangs bereits einen betagten Anspruch auf die Zahlung gehabt habe, — so soll in All dem keine Ausübung, keine prozessuale Geltendmachung des betagten Anspruchs liegen? Die Quellen sagen auch nur: ante diem peti non potest (I. 21 D. quando dies 36, 2, §. 2 J. de Y. 0. 3, 14, 1. 7, I. 8 D. nt legat. 36. 3). Es ist also vor Fälligkeit nicht jede Art der prozeffualen Geltendmachung aus- geschloffen. Andererseits aber ist selbstverrständlich auch nicht jede Art der außer- prozessualen Geltendmachung möglich, wie es bei der Formulirung. daß nur die prozeffuale Realisirbarkeit aufgeschoben sei, scheint. So kann der Gläubiger einer betagten Forderung mit derselben nicht gegen eine fällige Gegenforderung kompensiren. So kann ferner nicht gegen denjenigen, der sich snb die in einer exekutiven Urkunde zu einer Leistung verpflichtet hat (§. 705 Nr. 5 C.-P.-O.), vor Fälligkeit die Zwangsvollstreckung stattfinden (§.672 C.-P.-O.), die in solchem Falle doch kaum als prozeffualer Akt angesehen werden kann. Wer aber dies nicht gelten lasien will, wird doch den handelsrechtlichen Selbsthilfeverkauf als außer- prozeffualen Akt anerkennen muffen; derselbe ist aber ebenfalls ante diem unzu- lässig (Art. 343, 354, 357 H.-G.-B.). In Wirklichkeit ist vielmehr aufgeschoben jede — prozeffuale wie außerprozeffuale — Befriedigungsmöglichkeit ohne Einverständniß des Schuldners, abgesehen von dem pathologischen Falle des Konkurses, in welchem dessen Wille nicht mehr in Betracht kommen kann. Die Bedeutung des ersten TheileS der Schrift liegt danach nicht in den Er- gebniffen derselben, sondern in der Art der Beweisführung. Der Verfaffer hat in fast erschöpfender Weise die in Betracht kommenden Momente zusammengestellt und dieselben, insonderheit soweit sie exegetischer Art sind, mit verständigem Urtheile gegen einander abgewogen. Den Hauptwerth scheint aber der Verfaffer auf den zweiten Theil „die Konstruktion des befristeten Rechtsgeschäfts" zu legen. Das Ergebniß der bezüglichen Ausführungen ist folgendes: Das aus einem betagten Rechtsgeschäfte hervorgehende Rechtsverhältniß ist kein einheitliches, sondern ein Konglomerat von mehreren primären Bestandtheilen, von mehreren Substanztheilen. Bei der Obligation sind drei Bestandtheile des Rechtsverhältniffes: die persönliche Gebundenheit des Schuldners, wie sie für sich allein vorliegt bei der bedingten Obligation pendente eondietione, die Empsangsberechtigung des Gläubigers — diese beiden Substanztheile liegen vor bei der betagten Obligation ante diem — und das Beitreibungsrecht des Gläubigers, welches bei der betagten Obligation mit der Fälligkeit erwächst. So lange nur Gebundenheit und Empsangsberechtigung da sind, wird durch das Jnteresie des Gläubigers an der Verhütung thatsächlicher — die künftige Realisirung gefährdender — Handlungen ein Anspruch auf Sicher- stellung ex iusta causa, ein „obligatorisches" Jntereffenschutzrecht des Gläubigers begründet. Bei den dinglich wirkenden Rechtsgeschäften stehen sich zwei Bestand- theile gegenüber: ante diem die rechtliche Zweckbestimmung der Sache, welche der- selben eine juristische Eigenschaft verleiht, ein rechtlich unzerstörbares Bereitsein für den Destinatär, ein dingliches subjektloses Jntereffenschutzrecht, neben welchem

Oskar Mügel, Das Rheinische Grundbuchrecht. 1889. Berlin, Franz Vahlen

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zum Schutze gegen thatsächliche Gefährdungen das obligatorische Jnteresienschutzrecht des Destinatärs einhergeht. Die zu diesem Ergebnisse führenden Ausführungen sind gründlich und scharfsinnig; allein so ansprechend dieselben im Einzelnen auch sind, so kann das Resultat doch keinen Beifall finden. Abgesehen von der Be- zeichnung „Jnteresienschutzrecht" — es giebt kein Recht, welches nicht dem Schutze von Interessen dient: mag es rechtlich geschützte Jntereffen geben, die keine Rechte sind, z. B. der Tauben von S. Marco (Bruns in Holtzendorff's Encyclo- pädie §. 13), jedenfalls giebt es kein Recht ohne Interesse —, abgesehen auch von der Subjektlosigkeit des dinglichen Jnteresienschutzrechts neben dem obligatori- schen Jnteresienschutzrechte des Destinatärs — warum, da doch, wie letzteres zeigt, ein Subjekt denkbar, ersteres subjektlos? — aber es fehlt überhaupt der Beweis, daß ante diem bereits ein Recht — ein „objektiv-rechtliches Zwischenrecht" — vor- liegt. Das betagte Recht ist nicht ein Zwitterding zwischen Nichtrecht und voll- wirksamem "Rechte, sondern zwischen einem rechtlichen Nichts und einem Rechte. Zwischen Beiden aber liegt in Mitten das, was man unter Benutzung von Ko hl er's fruchtbarem Gedanken als unverrückbare rechtliche Situation bezeichnen kann. Es liegt in derselben zwar ein Element des Rechtes, nicht aber ein „fixes Recht" vor. Solche rechtliche Situationen finden sich bei dem bedingten Rechtsgeschäfte conditione pendente, bei dem Vermää)tnisie vor Erbschaftsantritt, bei der bindenden Vertrags- offerte vor der Annahme, bei dem Geschäftsschlusse durch vollmachtlosen Stell- Vertreter vor der Genehmigung und so auch hier. Mit dieser natürlichen Auf- fasiung des Verhältnisies sind alle Konsequenzen, welche die Quellen aus der betagten Freilassung eines Sklaven ziehen, das „Paradigma des dinglichen Jnter- esienschutzrechts" (S. 76), völlig vereinbar. Kann sonach der Konstruktionsversuch des Verfasiers als ein besonders gelungener nicht erachtet werden, so enthält die Abhandlung doch eine Anzahl intereffanter feiner Gesichtspunkte, welche dieselbe weit über Dnrchschnittsarbeit erheben. Oskar Mügel, Das Rheinische Grundbuchrecht. 1889. Berlin, Franz Vahlen. VIII u. 344 Seiten. Durch das Gesetz vom 12. April 1888 sind im Geltungsbereiche des rheini- schen Rechtes die preußischen Gesetze über das Grundbuchwesen und die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen eingeführt. Die Grundbuchgesetze sind nun nicht ein in sich abgeschlossenes Ganzes, sondern weisen über sich selbst hinaus auf das bürgerliche Recht, in welchem sie ihre nothwendige Ergänzung finden, vorliegenden Falles also auf das rheinische Recht. Der Aufbau des Grundbuchrechts auf dem Boden eines konkreten bürgerlichen Rechtes ist eine schwierige Aufgabe, deren Lösung das Zusammenwirken der besten Kräfte erfordert. Das vorliegende Buch nennt sich ein Hilfsmittel zur Lösung dieser Aufgabe (Vorwort S. III). Wir dürfen hinzufügen: ein überaus werthvolles. Daffelbe bietet zunächst eine Einleitung, die nach einer kurzen Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 12. April 1888 eine Zusammenstellung des eingeführten Rechtes in musterhaft klarer und präziser Darstellung giebt. Widerspruch möchte jedoch Referent dagegen erheben, daß, wie Verfasser S. 11 sagt, die Eintragung nur eine Vermuthung begründe; dieselbe giebt vielmehr, ähnlich wie der Besitz, eine

Eugen Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre und zur Kritik des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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gesicherte Rechtsposition. Bei der ersteren Auffassung müßte der auf Grund einer nichtigen Auflassung Eingetragene mit seiner rsi vindicatio durch den vom Beklagten geführten Gegenbeweis der Nichtigkeit der Auflaffung zurückgeschlagen werden. Dies ist aber nicht schlechthin der Fall: nicht jedem Besitzer, also auch dem besitzenden Nichteigenthümer, sondern nur dem Besitzer, welcher durch die Ein- tragung in seinem Rechte verletzt ist, steht dieser Beweis offen (S. 12, 40). Darin zeigt sich eine Kraft der Eintragung, welche eine bloße Vermuthung doch nicht zu äußern vermag. Den größten Theil des Buches nimmt der Kommentar zu dem mehrerwähnten Gesetz ein. Derselbe berücksichtigt in gebührender Weise die Motive und die Verhandlungen der Kommission des Abgeordnetenhauses, ist aber eine durchaus selbständig angelegte Arbeit, die auf dir zahlreichen und schwierigen Fragen, welche sich bei der Anwendung des Gesetzes ergeben werden, soweit dieselben jetzt schon zu überschauen sind, in durchweg gründlicher Erörte- rung eine treffende Lösung sucht. In einem Anhang endlich werden die Vor- schriften über das Vertheilungsverfahren außerhalb der Zwangsvollstreckung, sowie die Ausführungsverordnung des Justizministers vom 21. November 1888 nebst den in derselben in Bezug genommenen früheren Verfügungen zusammengestellt. Die Bedeutung des Werkes erschöpft sich nicht in dem, was es selbst sein will: ein Hilfsmittel für die Einführung des Grundbuchrechts in das rheinische Rechts- gebiet. Seine Einleitung vor Allem sichert ihm einen größeren Wirkungskreis, nämlich überall da, wo die preußische Grundbuchgesetzgebung gilt, und einen dauernderen Werth; es wäre wünschenswerth, wenn dieselbe aus der für das weitere juristische Publikum etwas verlorenen Ecke als Einleitung zum rheini- schen Grundbuchrecht herausgeholt und selbständig etwa als „Einführung in das preußische Grundbuchrecht" aufgelegt würde. Eugen Fuchs, das Wesen der Dinglichkeit. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechts- lehre und zur Kritik des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. VIII u. 157 Seiten. Nach den Motiven zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich folgt aus dem Wesen der Dinglichkeit mit begrifflicher Nothwen- digkeit die Körperlichkeit des Objekts und die Geschloffenheit der Zahl dinglicher Rechte. Ueber dieses Wesen selbst, aus dem solch weitgreifende Grundsätze ge- wonnen werden, herrscht nichts weniger als Uebereinstimmung. Drei Auffaffungen sind vertreten: nach der einen liegt das Wesen der Dinglichkeit in der realen Voll- streckbarkeit (Ziebarth), nach der zweiten in der unmittelbaren Macht der Person über die Sache (herrschende Lehre; Motive), nach einer dritten endlich in der Ab- solutheit des Klagschutzes. Die dritte Ansicht wird unter scharfsinniger, von gesundem Urtheile getragener Polemik gegen die Ziebarth'sche Lehre und die Mo- tive als die richtige zu erweisen gesucht: Dinglichkeit ist Absolutheit. Daraus folgt, daß die Dinglichkeit mit der Körperlichkeit des Objekts nichts zu thun hat, nnd daß, da das Sachenrecht keine selbständige Sphäre für sich mehr ist, die Schranken fallen, welche verhindern, andere als die römischen Sachenrechte für ding- lich zu erklären. Das aus allgemeinen Erwägungen genommene Resultat wird nun auf der Grundlage des positiven römischen und deutschen Rechtes der Probe

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auf seine Richtigkeit unterzogen, alles in klarer, anziehender Darlegung; besonders gelungen erscheint Referenten der über die Servituten handelnde Abschnitt V des §. 4 (S. 23 ff.). Der Entwurf geräth aber auch mit seinem eigenen Begriffe der Dinglichkeit als unmittelbarer Sachherrschaft in unlösbaren Widerspruch, wenn er die Reallasten, das Vorkaufsrecht, und die Grundschuld als dingliche Sache aner- kennt. Dieser Widerspruch wird durch die eigenartigsten Konstruktionen zu ver- decken gesucht, indem z. B. das Vorkaufsrecht den Verpflichteten anhält das Eigenthumsrecht herauszugeben und bei der Grundschuld Zinsabrede aus- drücklich zugelassen wird (§. 1135 Abs. 2), allein Schuldner dadurch nicht zur Zinszahlung verpflichtet wird, sondern nur gehalten ist, sich die Zwangsvollstreckung in das Grundstück wegen der Zinsen gefallen zu lasten. Das preußische Landrecht hätte den Weg weisen können, den der Entwurf, um dem Leben und seinen Be- dürfniffen gerecht zu werden, hätle gehen müssen. Dasselbe läßt jedes persönliche sich auf eine spezielle Sache richtende Recht, das sogenannte Recht zur Sache, gegen alle wirken, die die Sache in Kenntniß desselben erwarben, und es läßt ferner jedes Recht zur Sache durch Besitz und Eintragung absolut werden. Da- mit ist anerkannt, daß es kein Recht giebt, welches an sich dinglich ist, und keins, das an sich persönlich ist. Die landrechtlichen Normen zeigen uns, daß es kein Lebensbedürfniß giebt, dessen Schutz sich nicht mit der juristischen Konsequenz ver- trüge. Ergeben sich Konflikte zwischen dem Leben und der juristischen Natur der Sache, dann ist die juristische Konsequenz nicht richtig erkannt. Der Entwurf hingegen verewigt die Schwächen der römischen Rechtsordnung und seinen unzu- reichenden Formenbestand, schafft Grenzen, in die der träge Fluß des römischen Verkehrs, nicht aber der mächtigere Strom des deutschen Verkehrs sich eindämmen läßt. Dies wird dann im Folgenden noch im Einzelnen an einer Reihe von Rechtsinsti- tuten dargethan, denen der Entwurf eine unbefriedigende Lösung wegen des ihn beherr- schenden falschen Dinglichkeitsbegriffs hat zu Theil werden lassen. Es werden dabei er- örtert, das Objekt der dinglichen Rechte, insbesondere Sachgesammtheit und Inbegriff, als- dann Nießbrauch, Pfandrecht, Eigenthum an Rechten, die Parömie: Kauf bricht Miethe, die Vormerkung und das dingliche Wiederkaufsrecht und endlich die Vorrechtsein- räumung. Schon diese Uebersicht ergiebt den reichen Inhalt dieses Theiles, der ebenfalls gesunden praktischen Sinn und überlegtes Urtheil beweist: die Arbeit gehört zu den werthvolleren Erzeugnissen der durch den Entwurf hervorgerufenen Literatur. Der Werth derselben beruht freilich im Wesentlichen in dem kritischen Theil und in den Einzelausführungen. Hingegen kann der positive, die Ausführung durchziehende Grundgedanke, daß Dinglichkeit des Rechtes und Absolutheit des Klagschutzes zusammenfallen, nicht anerkannt werden. Es giebt Sachenrechte, die nur Vertheidigungsposttion gewähren, so das (bei ausnahmsweiser Unanwendbar- keit der actio Publiciana) nur durch exceptio rei venditae traditae realisirbare Recht. Des Klagschutzes bar ist auch das Eigenthum desjenigen, dessen Sache aus der Hand seines Bevollmächtigten in die Hand eines Dritten gekommen ist, nach Sachsenspiegel II 60 §. 1 (Hand muß Hand wahren). Stellung mußte auch zu dem Eigenthumsrecht nach verjährter Klage und zu dem Eigenthum desjenigen genommen werden, dessen Vindikation die exceptio rei venditae traditae entgegen* steht und der daher nur gegenüber Besitzern, die nicht Succefforen des redlichen

Theodor Niemeyer, Depositum irregulare. 1889. Halle a/S., Max Niemeyer

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Erwerbers sind, einen wirksamen Klagschutz genießt. Vor Allem aber mußte Stellungnahme gegenüber den Pnblicianischen Rechten erfolgen. In diesen Fällen kommt Alles auf die Auffassung des Verhältniffes von actio und exceptio (prae- scriptio temporis, exceptio rei venditae traditae, exceptio iusti dominii) an. Aber selbst wenn Dinglichkeit immer in absolutem Klageschutze sich äußerte, so würden doch die heut als dinglich bezeichneten Rechte unter den absolut geschützten Rechten, wohin ja außer jenen noch eine ganze Anzahl anderer Rechtserscheinungen (Jmmaterialgüterrechte, ausschließliche Gewerberechte, Familienrechte) gehören, eine eigenartige Gruppe bilden, die sich von letzteren scharf abheben und durch die Gemeinsamkeit wichtiger Grundsätze sich als Zweige eines Stammes erweisen, so selbst die inhaltlich sich am meisten von einander scheidenden Sachenrechte: Eigenthum und servitus altius non tollendi durch die Möglichkeit der Ersitzung. Was freilich diese Gemeinsamkeit ausmacht, das ist der hisherigen Theorie — aber auch dem Verfasser — noch nicht gelungen, festzustellen. Es ist wie mit dem Eigenthume, wie mit dem Pfandrechte. Was sie sind, das wissen wir trotz aller Forschungen nicht, aber das wissen wir, daß sie mehr sind, wie bloße „terminologische Hilfsmittel." Theodor Niemeyer, Depositum irreguläre. 1889. Halle a/S-, Max Niemeyer. VIII u. 166 Seiten. Unter Aufbietung reichen Materials unternimmt der Verfasser einen auf Ver- nichtung gerichteten Feldzug gegen das depo8itnw irregulare. Es soll der oft versuchte, aber bisher noch stets mißlungene Nachweis erbracht werden, daß das Geschäft, welches die herrschende gemeinrechtliche Lehre unter dem Namen depo- 8itum irreguläre als Unterart des dep08itnm behandelt, ein Anwendungsfall des Darlehns ist. Zweifellos ist nun anzunehmen, daß Alfenus in 1. 31 I). locati (19, 2) den Rechtssatz aufstellt, daß, wenn man zugezähltes, nicht versiegeltes Geld deponire, das Eigenthum mit dem Empfang auf den Depositar übergehe, sofern die Parteien nichts Anderes vereinbaren. Der Verfasser führt nun weiter aus: Der damit ausgesprochene Grundsatz erstreckte sich nicht blos auf das Bereich des depv8itnw, sondern auf jedwede vertragsmäßige Hingabe von Fungibilien. Allein bereits im klassischen Recht ist derselbe aufgegeben und das justinianische Recht mißt der Hinterlegung von Geld an und für sich keine anderen Rechtsfolgen bei, als jeder anderen Hinterlegung. Bezüglich des Falles aber, wo die Parteien eines Hinterlegungsvertrags Eigen- thumsübergang auf den Depositar vereinbaren, enthalten sich die Quellen jeder Entscheidung über die Natur des Geschäfts. Die Abrede „nt tantunäem redde- * retur“ enthält nicht nothwendig die Vereinbarung des Eigenthumsübergangs; sie kann Verschiedenes bedeuten, z. B. die Erlaubniß des Gebrauchs, so in 1. 25 §. 1 D. dep. (16, 3). In diesem Falle wird von Papinian die actio dep08it! dem Hingebenden gewährt, das Eigenthum geht aber erst mit der Konsumtion des Geldes über; auch Paulus gewährt in solchem Falle nach I. 29 §. l eod. die actio depositi, allein dies geschehe im Widerspruch mit der Rechtskonsequenz aus Gründen der Billigkeit, um dem sog. Deponenten Zinsen zubilligen zu können. Ulpian hingegen steht auf dem prinzipiell richtigen Standpunkt, indem er die

Leonard Jacobi, Miethe und Pacht. Ihre Stellung in der Kulturgeschichte, im Privatrecht und im Systeme des Entwurfes des bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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condictio certi ex mutuo gewährt (1. 10 D. de rebus creditis [12, 1], 1. 1 §. 34 D. dep. [16, 3]). Denn das Geschäft hat nur den Namen des Depositum, es ist aber Darlehn mit der Möglichkeit formloser Zinsabrede und mit dem Anspruch auf Verzugszinsen. Das kanonische Recht und die Reichsgesetzgebung liefern vor- liegend kein Material. Eine commuuis opinio hat sich ebensowenig hinsichtlich des depositum irregulare gebildet; zu keiner Zeit hat es an Gegnern desselben gefehlt und zu allen Zeilen sind die Auffassungen seiner Anhänger über Voraus- setzungen, Wesen und Wirkungen desselben weit auseinander gegangen. Bei der Abhängigkeit der Praxis von der Wissenschaft aber erscheint die Behauptung ge- rechtfertigt, daß die Zerfahrenheit der Theorie keine feste Praxis sich hat bilden lassen; es existiren sogar positive Belege dafür, daß die Praxis den Schwankungen der Doktrin gefolgt ist. Damit ist die Bildung eines Gewohnheitsrechts aus- geschlossen. Auch für das Handelsrecht ist weder ein solches, noch ein Geschäfts- gebrauch für das depositum irregulare festzustellen; insbesondere führt der Begriff im Bankverkehre lediglich eins „Herbarienexistenz." Auch die neuere Gesetzgebung, welche das Institut fast einmüthig zurückweist, zeugt dafür, daß daffelbe ein bloßes „figmentum doctorum“ ist. Die Beweisführung ist überaus gründlich. Keine der zahlreichen Schwierigkeiten, die die gewählte Art der Behandlung bot, ist umgangen, vielmehr sind sie mit einem fast übergroßen Eifer aufgesucht. Die Quellenexegese im ersten Theil und die Dogmengeschichte im zweiten Theile sind mit großem Fleiß und Scharfsinn gearbeitet. Hoffentlich begegnen wir dem Verfasser bald einmal bei einer größeren Aufgabe. Leonard Jacobi, Miethe und Pacht. Ihre Stellung in der Kulturgeschichte, im Privatrecht und im Systeme des Entwurfes des bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. IV u. 81 Seiten. Der Titel ist für den wirklichen Inhalt des Buches etwas voll gewählt. Insbesondere kommt die kulturgeschichtliche Würdigung von Miethe und Pacht ein wenig gar zu kurz fort, um nicht eine gewisse Enttäuschung hervorzurufen. Was aber die Abhandlung bietet, ist theilweise wohl beachtenswerth. Verfaffer geht davon aus. daß der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs einer rückhaltlosen Prüfung unterzogen werden muß, da es sich bei ihm nicht um ein vorläufiges Nothdach handelt, (Gutachten der Vorkommission vom 15. April 1874), sondern um ein Gesetzbuch, deffen Inhalt und Form auf viele Menschenalter hinaus das Niveau der deutschen Rechtswissenschaft und Rechtsübung bestimmen werden. Daher ist es Pflicht, Verwahrung einzulegen und mit allen Kräften Abhilfe anzustreben, wo der Entwurf den Bedürfniffen und dem Rechtsbewußtsein unserer Zeit und unseres Volkes nicht entspricht. Als solche Materie erscheint vor Allem das Mieth- und Pachtrecht. Die Resultate der romanistischen Geschichtsforschung in Verbindung mit dem Dogma der Rezeption des römischen Rechtes in complexu haben auf den Entwurf auch in dieser Materie nachtheiligen Einfluß ausgeübt. Das Mieth- und Pacht» verhältniß charakterisiren sich als die untrennbare Verbindung eines gegenseitigen Schuldverhältniffes mit Besitz- und Nutzungsgarantie, als befestigtes, unmittelbares Dienstverhältniß der Sache zum besitzenden Nichteigenthümer. Dies ist ein Ber- hältniß, deffen rechtliche Anerkennung sich bei naturgemäßer Entwickelung füglich Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. g

Delius, Das preußische Gesetz betreffend das Spiel in außerpreußischen Lotterien vom 29. Juli 1885 und die zivilrechtlichen Wirkungen desselben. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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nicht anders darstellen kann, als in der Rechtsform des auch poffefsorisch geschützten dinglichen Rechtes, entstehend mit der Besitzeinräumung. Dieser, sich aus der Natur der Sache ergebenden, im preußischen Rechte bereits durch das berühmte Hofreskript Friedrichs des Großen vom 15. April 1765 angebahnten Ordnung hat der Entwurf die Anerkennung versagt und ist in Verkennung seines, für unsere Verhältniffe völlig unanwendbaren, antinationalen Gehalts dem römischen Rechte grundsätzlich, wenn auch mit gewiffen Modifikationen gefolgt, unter Mißachtung sozialer, sittlicher und gemüthlicher Jnterefien von hoher Bedeutung. Die vom Entwürfe beliebte Gestaltung befördert grundsätzlich das Nomadenthum; es liege hier, wie in der Lehre vom Besitz, eine Gewaltthat vor, die man sich nicht bieten laffen könne und dürfe. Die endliche Forderung des Verfassers ist: Annahme der miethrechtlichen Grundsätze des preußischen Landrechts mit Dinglichkeit der Miethe und Besitz des Miethers. Delius, Das preußische Gesetz betreffend das Spiel in außerpreußischen Lotterien vom 29. Juli 1885 und die zivilrechtlichen Wirkungen deffelben. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. IV u. 35 Seiten. Das im Ganzen vier Paragraphen umfassende kleine Lotteriegesetz vom Jahr 1885 wirst eine große Anzahl wichtiger und schwieriger Rechtsfragen auf, deren Lösung bisher ex professo noch nicht versucht worden ist. Der Verfafler unter- nimmt dies bezüglich der bedeutendsten jener Fragen. Die Lösung, zu welcher der Verfasier gelangt, ist meist beifallswürdig, die begründenden Ausführungen aber gehen zum Theil nicht genug in die Tiefe. Bedenken erregt die Behauptung (S. 15), daß, wenn sich in einem Nachlaß ein verbotenes Loos befindet, der Erbe daffelbe „spielt", aber sich erst strafbar macht, wenn er von dem Vorhandensein des Looses Kenntniß erhalten hat und sich nicht sofort deffelben entäußert. Das wäre ein Omissivdelikt, während §. 1 des Gesetzes offensichtlich ein kommissives Delikt statuiren will. Zum „Spielen" im Sinne des §. 1 des Gesetzes gehört eine positive Handlung, aus welcher sich auf die Absicht der Theilnahme an der Lotterie schließen läßt, nicht genügt das Vorhanden- sein des Looses im Nachlafle. Viel bedenklicher aber sind die Ausführungen des Versaffers über „die zivilrechtlichen Wirkungen des Lotteriegesetzes" (S 29). Die- selben gehen von der Ungültigkeit des Lotterievertrags als des einem Verbotsgesetze widerstreitenden Rechtsgeschäfts aus. Daraus folgt, daß in Preußen zwar der Einsatz für ein verbotswidrig, d. h. in Preußen gespieltes nichtpreußisches Loos nicht eingeklagt werden kann, wohl aber der Einsatz für ein etwa in Sachsen gespieltes sächsisches Loos, dessen früherer Inhaber nach erledigter Lotterie nach Preußen verzogen ist. Denn hier lag ein verbotener Lotterievertrag gar nicht vor. Die entgegengesetzte Entscheidung des Verfassers (S. 30) ist um so auffallender, als wenige Zeilen weiter (S. 31) zu lesen ist: „Der Lotterievertrag unterliegt naturgemäß dem auswärtigen Recht". Auf S. 31 führt der Verfasser aus, daß aus dem Lotterievertrage der Spieler in Preußen ein vollgültiges und klagbares Recht auf den planmäßigen Gewinn gegen den außerpreußischen Lotterie- unternehmer habe, nur könne die Klage nicht in Preußen erhoben werden. Allein, ob vor einem außerpreußischen Gericht eine solche Klage zulässig sei, entscheidet

J. Riehl, Ueber die materiell rechtlichen Voraussetzungen des Pfändungspfandrechts. 1888. Berlin, Franz Vahlen

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sich nach dem fremden Rechte. Wenn nach diesem etwa Lotterieverträge nicht einklagbar sind, so hat der Spieler überhaupt kein klagbares Recht. Auf S- 32 scheint der Verfasser der Ansicht des Reichsgerichts (Entsch. Bd. 17 S. 299 ff.) beizutreten, daß die einseitige Handlung der Theilnahme an einer Lotterie nicht das Geschäft sein könne, aus welchem der Lotteriegewinn gezahlt werde. Auf S. 33 hingegen wird ausgeführt, daß der Gewinner nicht die Hülfe preußischer Gerichte in Anspruch nehmen könne, um in Besitz des aus einer strafbaren Handlung herrührenden Gewinns zu gelangen. Beides scheint Referenten un- vereinbar. Die erste Ausführung ist die zutreffende, und deshalb auch die Polemik des Verfassers gegen das Reichsoberhandelsgericht (Entsch. Bd. 14 S. 220) hinfällig. Es ist vielmehr mit letzterem anzunehmen, daß der zur Einziehung eines auf ein ausländisches Loos entfallenen Gewinns Beauftragte sich gegen die Klage auf Herausgabe desselben gegenüber dem Auftraggeber nicht auf das Lotterieverbot berufen könne. Auch darin kann Referent dem Verfaffer nicht beistimmen, daß der Theilhaber an einem auswärtigen Loose zur Herausgabe eines entsprechenden Theiles des von ihm eingezogenen Gewinns nicht soll angehalten werden können (S. 34). Der Anspruch auf den Spielgewinn fällt vollständig jenseits der Grenzen des Lotterieverbots. Als gelungen kann endlich auch nicht die Charakteristik bezeichnet werden, die der Verfaffer von Zeitungen im Gegensatz zu den Zeitschriften giebt (S. 24): „Zeitung ist diejenige periodische Druckschrift, welche in monatlichen oder kürzeren, wenn auch unregelmäßigen Fristen erscheint. Sie unterscheidet sich von der Zeitschrift dadurch, daß letztere in Heften, jene dagegen in Blättern herausgegeben wird. Zeitungen bringen und besprechen in bestimmten Zeiträumen Tagesnachrichten, während die Zeitschrift über dasjenige Kunde giebt, was sich Wissenschaftliches vollzieht. Bei der Zeitung ist die Neuheit und Reichhaltigkeit, bei der Zeitschrift die Kostbarkeit und Gediegenheit des Stoffes maßgebend." Können sonach die Ausführungen des Verfaffers nicht durch- weg gebilligt werden, so hat seine Arbeit doch das Verdienst, eine Reihe wichtiger und schwieriger Fragen unter geschickter Verwerthung der höchstrichter- lichen Judikatur in anregender Weise zu erörtern. I. Riehl, Ueber die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Pfändungspfand- rechts. 1888. Berlin, Franz Vahlen. 80 Seiten. Das römische pignus in causa iudicati captum, welches von den Aelteren als echtes Pfandrecht betrachtet wurde, ist durch die neueren Forschungen zu einem bloßen privilegium exigendi bezüglich der beschlagnahmten Sache degradirt worden. In den Partikularrechten des weitaus größten Theiles von Deutschland wurde die Exekutionspfändung aber auch des Vorzugsrechts entkleidet; sie be- gründete danach überhaupt kein Privatrecht mehr; in ihr wirkte nur das mit der Beschlagnahme stillschweigend gegebene Veräußerungsverbot, kraft deffen jede dem Gläubiger nachtheilige Verfügung über das Pfandstück diesem gegenüber unwirksam war. Die Reichscivilprozeßordnung stellt nun dem gegenüber in §. 709 den Satz auf: „Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht" und wollte damit nach den Motiven ein völlig den bürgerlichen Rechtsnormen unterliegendes Pfandrecht schaffen. Allein in der Literatur fand dies wenig Anklang; dieselbe

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faßt das Pfändungspfandrecht vielmehr überwiegend als ein auf prozessualem Boden erwachsenes und zunächst nur prozessualen Zwecken dienendes Institut auf, welches dem Pfandrechte verwandt, aber nicht selbst echtes Pfandrecht sei. Dem gegenüber hat sich der Verfaffer die überaus lohnende Aufgabe gestellt, nach- zuweisen, daß das Pfändungspfandrecht in seinen Grundprinzipien durchaus von den Normen des materiellen — genauer wohl: des gemeinrechtlichen — Pfandrechts beherrscht wird, und zu diesem Zwecke den privatrechtlichen Kern desielben aus seiner prozeffualen und publizistischen Hülle herauszuschälen. Die vorliegende Abhandlung versucht dies zunächst, soweit es für die Erkennt- niß der Voraussetzungen des Pfändungspfandrechts erforderlich erscheint. Die von dem Verfasser angestellten Untersuchungen zeichnen sich durch Besonnen- heit und Gründlichkeit aus. Als Ergebniß erachtet Verfasser, daß für das Pfändungspsandrecht, wie für das bürgerliche Pfandrecht dieselben drei Vor- aussetzungen, nämlich Pfandforderung, pfandfähige Sache und Entstehungs- grund erforderlich, aber auch genügend sind, daß insbesondere die mannigfachen Zwangsvollstreckungsvorschriften der Prozeßordnung Normen prozeffualen und publizistischen Gehalts sind, die für die Entstehung des Pfändungspfandrechts nicht in Betracht kommen. Ob dieser Nachweis freilich vollkommen gelungen, ja, ob er überhaupt gelingen kann, ist Referenten recht zweifelhaft. Der Begriff des Pfändungspfandrechts geht nicht vollkommen aus in dem des Pfandrechts; es bleibt ein ungelöster Rest übrig, ebenso wie bei der pfandrechtlichen Konstruktion der Konkursrechtsverhältniffe. Es ist ein Pfandrecht ohne Recht auf den Besitz und Verkauf; wenn der Gerichtsvollzieher das Pfand verkauft, so thut er dies nicht in Ausübung deS Pfandrechts des Gläubigers, sondern kraft seines Amtes, und es giebt Pfändungspfandrechte ohne die Möglichkeit auch nur eines solchen amt- lichen Verkaufs (vergl. §. 810 C.-P.-O.). Es ist ferner ein Pfandrecht, zu dessen Ausübung Kreditor durch einen nachstehenden Pfändungspfandgläubiger gezwungen werden kann. Hat z. B. der Gerichtsvollzieher gemäß Anweisung des ersten Gläubigers die Versteigerung ausgesetzt, so muß er sie auf Erfordern des creditor posterior vornehmen (vergl. §. 728 C -P.-O. und die Preußische Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher §. 84). Nur wenn es dem Verfaffer gelingt, diese und ähnliche Abweichungen von der bürgerlichen Pfandrechtsnorm als grundsätzlich für den Pfandrechtsbegriff bedeutungslos darzuthun, wird er seine Aufgabe gelöst haben und wird zu ermessen sein, ob das Fundament, das er gelegt, das geplante Gebäude zu tragen vermag. Bis dahin muß das abschließende Urtheil suspendirt bleiben. Wohl aber kann heute schon ausgesprochen werden, daß wir es hier mit energischer Gedankenarbeit zu thun haben, welche in Einzelheiten auch jetzt bereits reiche Frucht getragen. Besonders werthvoll erscheint die Durchführung der Unter- scheidung von Pfandverstrickung als der Folge des formalen Pfändungsaktes und von Pfändungspfandrecht als der Folge materiell wirksamer Pfändung (S. 77 ff.), die Erörterung über die Natur der Klagen aus §. 686 C.-P.-O. (S. 8—21) und aus §. 690 eod. (S. 39 ff.), die Untersuchung über die Stellung des Gerichts- vollziehers zum Exekutionssucher (S. 69 ff.), der Nachweis, daß die Nichtbeobach- tung der Vorschriften über den Vollstreckungstitel, Klausel, Urtheilszustellung nicht die Entstehung des Pfändungspfandrechts hindern, vielmehr nur dem Schuldner

Karl Hilse, Die Haftpflicht der Straßenbahnen und sonstigen Fuhrbetriebe. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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den Anspruch auf Aufhebung der ordnungswidrigen Vollstreckungsmaßregeln ge währen. Weniger befriedigen die Ausführungen bezüglich der Erstreckung des Pfändungspfandrechts auf die Pertinenzen und bezüglich der Pfändung von Früchten; insbesondere würdigen elftere nicht genügend die sachenrechtliche Bedeutung der Pertinenzialqualität. Schon diese — bei Weitem nicht erschöpfende — Aufzählung der vom Verfaffer erörterten wichtigen Fragen beweist die große Reichhaltigkeit der flott geschriebenen Abhandlung, deren baldige Fortsetzung recht erwünscht wäre. Karl Hilfe, Die Haftpflicht der Straßenbahnen und sonstigen Fuhrbetriebe. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. VIII u. 215 Seiten. Der Verfasser bezeichnet sich auf dem Titelblatt als „Rechtslehrer an der Königlich technischen Hochschule" und als „Syndikus der Großen Berliner Pferde- bahn-Aktiengesellschaft und der Neuen Berliner Pferdeeisenbahn-Aktiengesellschaft". Nun, die vorliegende Arbeit hat er sicherlich nicht als Rechtslehrer, sondern als Syndikus geschrieben: es ist eine echte und rechte Parteischrist, freilich eine überaus reichhaltige, gründliche und anregende. Aufgabe derselben ist es, darzuthun, daß in Gesetzgebung und Rechtsprechung die Straßenbahnen zu schlecht und der sonstige Fuhrbetrieb zu gut fortkommen. Unter Heranziehung reichen und geschickt gruppirten statistischen Materials (S. 35/144), wird der Beweis dafür angetreten, daß die thatsächlichen Voraussetzungen, von denen Legislative und Jurisdiktion bei Unterstellung der Pferdebahnen unter das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 und bei Versagung des strafrechtlichen Schutzes aus §§. 305, 315 Str.-G.-B. ausgingen und ausgehen, unzutreffende seien. Der Verfasser sieht in der Gleichstellung der Straßenbahnen mit den Vollbahnen bezüglich der Haftpflicht und der verschiedenen Behandlung beider bezüglich des Straf- rechtsschutzes auf die Dauer nicht haltbare und dem allgemeinen Rechts- und Billigkeitsgefühle widerstreitende Mißstände (S. 11). Man denke sich nun für das Einlegen eines Steinckens in die Schienenrille der Straßenbahn, durch welches nicht etwa ein Mensch verletzt, sondern lediglich der Transport gefährdet worden ist. Zuchthausstrafe bis zu zehn Jahren, wie es §. 315 S1r.-G.-B. androht! Das soll dem allgemeinen Rechtsbewußtsein entsprechen! Bei der Vollbahn gewiß. Statt weiterer Ausführung mag hierfür nur darauf hingewiesen sein, welch' ver- schiedenen Eindruck auf uns als Passagier der Straßenbahn oder als solchen einer Vollbahn die Mittheilung macht, daß der Zug, den man benutzt, soeben eine vor- sätzliche Gefährdung überstanden, wie anders sich die Volksstimmung wohl gegen- über dem Gefährder eines Vollbahnzugs, wie gegenüber demjenigen eines Straßen- bahnzugs äußern würde. So lange Verfasser nicht diese Verschiedenheit wird be- seitigen können, wird er nicht behaupten dürfen, daß die verschiedene Behandlung beider Gefährder dem allgemeinen Rechtsbewußtsein widerspreche: sie entspricht ihm vielmehr auf das vollkommenste. Hiermit soll aber nicht gesagt sein, daß nicht äs lege ferenda sich wenigstens die Ausdehnung des §. 305 Str.-G.-B. auf die Pferdebahnen empfehlen würde; einen gleich hohen Schutz, wie Bauwerke und Schiffe gegen Sachbeschädigung, dürften die Straßenbahnen vielmehr mit Recht beanspruchen können. Hingegen ist auf das entschiedenste entgegen zu treten dem

O. Seiler, Ueber die rechtliche Natur der Eisenbahn-Konzessionen nach schweizerischem Recht. 1888. Zürich, Meyer und Zeller (Reimann' sche Buchhandlung)

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Streben des Verfassers nach einer Erleichterung der den Straßenbahnen aus dem Hastpflichtgesetz obliegenden Verpflichtungen. Wenn je das Wort zutraf „uöesssitö fait la loi“, so war es bei diesem Gesetz der Fall. Der vom römisch-gemeinen und damit auch von den Partikularrechten anerkannte Grundsatz der Haftung für Schaden nur im Falle des Verschuldens war absolut unzureichend geworden. Es drängte sich mächtig ein anderes Rechtsprinzip hervor, das der objektiven Haftung für alle auf einem gewisien Gebiete sich ereignenden Schadensfälle (vergl. z. B. Art. 395, 400, 452, 607 ff., 736 ff. H.-G.-B.), und es fand, nachdem einige schwere Unglücksfälle — unter Anderem die Kata- strophe im Plauenschen Grund im Jahre 1869, die 296 Bergarbeitern das Leben gekostet hatte — das Unzureichende des subjektiven Prinzips recht grell beleuchtet hatten, endlich auf dem Gebiete der gewerblichen Unterneh- mungen die objektive Haftpflicht weitgehende Anerkennung. Dieser Schritt der Gesetzgebung ist eine That, hervorgegangen aus einem harten Kampf juristischer und volkswirthschaftlicher Anschauungen, eine That, die nicht rückgängig gemacht, oder auch nur in ihren Wirkungen abgeschwächt werden darf. Insbesondere auch nicht durch die Erweiterung des Einrederechts des Haftpflichtigen, wie sie Verfasser will, indem er eine Aenderung des Gesetzes dahin vorschlägt, daß dem Haftpflich- tigen der Einwand eigener Veranlassung (statt eigenen Verschuldens) des Schadens durch den Verunglückten und der Einwand fremder Gewalt eröffnet werde. Glücklicher Weise ist keine Gefahr, daß eine Legislative, die den Grund- satz der objektiven Haftung in den sozialpolitischen Gesetzen zu großartiger Aner- kennung gebracht hat, solch rückläufiger Bewegung sich anschließen wird. Wie einseitig der Verfasser urtheilt, erhellt uns der herben Beurtheilung, die er den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, des Reichsgerichts und des Reichs- versicherungsamts (insbes. S. 150, 151) zu Theil werden läßt; dieselben sollen sich dadurch, daß sie sich in der Richtung möglichster Begünstigung des Verletzten bewegen, auf einem „für die Befriedigung des Rechtsgefühls und das Erhalten gesunder Rechtszustände höchst bedenklichen Standpunkt" befinden. Insbesondere hätte nach dem Verfaffer das Reichsoberhandelsgericht den Einwand eigenen Ver- schuldens in folgendem Falle für begründet erachten sollen. Ein Steinträger wollte ein durch ein übermäßig schnell fahrendes Privatfuhrwerk gefährdetes Kind retten und gerieth, rückwärts tretend, unter einen bergabfahrenden Pserdebahn- wagen, deffen Kutscher rechtzeitig das Warnungssignal gegeben. Dem Verfasser erscheint also die Gefahr, die sich der Retter des sonst verlorenen Kindes durch seine That nothwendig zugezogen, als eine selbstverschuldete. Also die Erfüllung edelster Menschenpflicht ein Verschulden. Wir wollen vielmehr im Jntereffe des öffentlichen Wohles, der suprema lex, hoffen, daß die Rechtspflege auf dem „höchst bedenklichen" Standpunkte des Reichsoberhandelsgerichts beharrt, mögen sich hier- aus selbst Existenzschwierigkeiten für sonst so fördernswerthe Unternehmungen wie Pferdebahnen ergeben. O. Seiler, Ueber die rechtliche Natur der Eisenbahn-Konzessionen nach Schweize- rischem Recht. 1888. Zürich, Meyer und Zeller (Reimmann'sche Buchhand- lung). 146 Seiten.

R. Falkmann, Die Zwangsvollstreckung. 1888. Berlin, Siemenroth und Worms

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Die Abhandlung zerfällt in zwei Theile, deren erster der „begriffsmäßigen Feststellung der rechtlichen Natur der Eisenbahn-Konzession" gewidmet ist, während der zweite eine „kasuistische Erörterung der mit den Eisenbahn-Konzessionen zu- sammenhängenden Fragen" bietet. Der Verfasser nimmt zwischen den beiden extremen Auffassungen der Konzession als privatrechtlichen unwiderruflichen Ver- trags und als hoheitsrechtlichen gesetzesähnlichen Aktes mit jederzeitiger Wider- ruflichkeit eine mittlere Stellung, indem er zwar den hoheitlichen Charakter der Konzessions-Ertheilung und damit die jederzeitige Widerruflichkeit anerkennt, aber aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit von der den Widerruf aussprechenden Staatsgewalt die gleichzeitige Gewährung einer billigen Entschädigung an die durch den Widerruf Geschädigten verlangt (S. 43 ff., insbes. S. 51). In dem zweiten Theile der Schrift werden eine Reihe der verschiedenartigsten Fragen unter Zugrundelegung schweizerischen Rechtes erörtert, nämlich: I. Das Existenzrecht der Eisenbahnen. II. Die Bestimmungen über Einheit im Bau und Betrieb der Eisenbahnen. III. Die Bestimmungen, betreffend tech- nischen und Betriebsanschluß. IV. Die Pflicht zur Einführung von neuen fahr- planmäßigen Zügen, speziell Nachtzügen. V. Die Auflagen im Interesse des inter- nationalen Verkehrs. VI. Die Garantien für die Sicherheit von Personen und Eigen- thum. VII. Die Verpflichtungen gegenüber der eidgenössischen Post- und Telegraphen- verwaltung. VIII. Die Stellung zur eidgenössischen Militärverwaltung. IX. Die Haftpflicht der Eisenbahnen. X. Das Tarifwesen. XI. Die Steuerverhältniffe der Eisenbahnen. XII. Die prozeßrechtlichen Fragen. Dieser zweite Theil beweg: sich zu einem guten Theil in eisenbahnpolitischen und wirthschaftlichen Ausführungen, die von gesundem Urtheile zeugen. Hingegen sind die rein juristischen Ausführungen nicht immer unbedenklich, insbesondere nicht recht in Uebereinstimmung mit den Darlegungen des ersten Theiles. So erscheint es Referenten kaum vereinbar, wenn der Berfaffer auf S. 49 zu dem Schluffe gelangt, „daß durch neue Gesetze die kouzessionsmäßigen Rechte aufgehoben werden können" und wenige Seiten weiter (S. 56) erklärt wird, daß „während der Konzessionsdauer ein unentziehbares Existenzrecht der Bahn besteht", welches man zutreffend, das eigentliche Statusrecht der Eisenbahnen genannt und dessen Unentziehbarkeit man so am Besten charakterisirt habe. Die Form der Dar- stellung ist gewandt und klar. R. Falkmann, Die Zwangsvollstreckung. 1888. Berlin, Siemenroth und Worms. XII u. 358 Seiten. Das vorliegende Werk macht zum ersten Male den Versuch, das gesammte Prozeß- und bürgerliche Recht, soweit es die gerichtliche Zwangsvollstreckung betrifft, in systematischer Form unter gleichmäßiger Berücksichtigung des gemeinen, preußischen und französischen Rechtes darzustellen. Der Gedanke ist ein recht glücklicher. Nirgends greifen materielles und prozessuales Reckt so tief in ein- ander ein, wie auf dem Gebiete des Zwangsvollstreckungsrechts; interessante und intrikate Streitfragen erheben sich daher hier, wie überall, wo beide aufeinander- stoßen, in reicher Menge, Streitfragen von gleicher Wichtigkeit für die Praxis, wie für die Theorie. Das Buch will in erster Linie jener dienen. Eine ge-

E. von Schrutka-Rechtenstamm, Zur Dogmengeschichte und Dogmatik der Freigebung fremder Sachen im Zwangsvollstreckungsverfahren. Dogmengeschichtlicher Theil. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

Paul Friedländer, Ueber das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides nach der Civilprozeßordnung. 1889. Sonderabdruck aus "Gruchots Beiträgen". Berlin, Franz Vahlen

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wiffenhafte Gegenüberstellung der über die Streitpunkte lautgewordenen gewichti- geren Meinungen und eine fast erschöpfende Berücksichtigung der spruchrichterlichen Entscheidungen — die Rechtsprechung des Reichsgerichts, des bayerischen Obersten Landesgerichts und der Oberlandesgerichte hat eingehende Würdigung gefunden — sollen derselben das Material zur Stellungnahme gegenüber auftauchenden Zweifeln an die Hand geben. Dadurch wird aber das Buch auch der Wissenschaft sich in erheblichstem Maaße nützlich erweisen. Wer, wie Referent bei der Ausarbeitung einer Vorlesung über das Zwangsvollstreckungsrecht sich das reiche Material aus Rechtsprechung und Literatur selbst mühsam zusammenschaffen mußte, weiß, ein wie werthvolles Hilfsmittel ihm eine solche Arbeit gewesen wäre. Er weiß aber auch, welche Schwierigkeiten die Herstellung eines solchen Werkes bot, eine wie große Hingebung und ein wie großes Geschick die glückliche Fertigstellung einer Arbeit erheischte, die für jede irgend erheblichere Streitfrage des Zwangsvollstreckungsrechts uns das literarische und spruchrichterliche Material nahezu in Vollständigkeit bietet. E. von Schrutka-Rechtenstamm, Zur Dogmengeschichte und Dogmatik der Freigebung fremder Sachen im Zwangsvollstreckungsverfahren. Dogmen- geschichtlicher Theil. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag. IV u. 205 Seiten. Die praktisch ebenso wichtige wie theoretisch interessante Excindirungsklage des §. 690 C.-P.-O. hat bisher noch einer monographischen Darstellung, welche auch die geschichtliche Entwickelung des Instituts mitumfaßt, entbehren müssen. Die vorliegende, überaus sorgfältige Arbeit versucht es, diese Lücke auszufüllen. Dieselbe zerfällt in drei Theile, von denen der erste die romanistischeu Grundlagen und dabei insbesondere den Begriff des summatim cognoscere, dessen Eigenthümlichkeit nicht in einer Beschränkung des Thatbestands, sondern in der Flüchtigkeit und Oberflächlichkeit der durchaus nicht endgiltigen Fest- stellung desselben gesehen wird (S. 42), erörtert, während cher dritte den gemeinen deutschen Civilprozeß und die neuere Gesetzgebung behandelt. Der werthvollste Theil des Werkes ist aber sicherlich der zweite, der die italienische Doktrin des späteren Mittelalters darstellt. Unter Heranziehung reichen, zum guten Theil erst neu erschlossenen Materials werden hier die Wandlungen verfolgt, welche die römische controversia pignoris capti der l. 15 §. 4 I> de re iud. (42,1) erfahren, vor Allem die scharfe Scheidung das nur das officium indicis implo- rireudeu Excindirungsgefuchs, auf welches nur eine summarische Excindirungsver- handlung stattfindet, und der Excindirungsklage, auf Grund deren ein förmlicher Excindirungsprozeß durchgeführt wird, und das allmälige Verdrängen des summa- rischen Verfahrens durch das letztere. Der reiche dogmengeschichtliche Stoff bietet für die in Aussicht stehende dogmatische Behandlung der Excindirungsklage werthvolles Material. Paul Friedländer, Ueber das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides nach der Civilprozeßordnung. 1889. Sonderabdruck aus „Gruchots Bei- trägen". Berlin, Franz Bahlen. Die vorliegende Abhandlung enthält mehr, als ihr Titel verspricht, und zwar nach zwei Seiten hin. Einmal beschränkt sie sich nicht auf die Erörterung des

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Verfahrens bei Abnahme des Osfenbarungseids, sondern behandelt auch eingehend die materiellen Voraussetzungen für die Eidespflicht und die Gründe, aus denen dieselbe cessirt, und zum Anderen greift sie über die lex lata hinaus in das Gebiet der lex ieroncka hinüber. Es sind zweifellos ebenso interessante, wie schwierige Fragen, welche das Offenbarungsverfahren aufwirft, und dies erklärt zur Genüge die fast überreiche Literatur, welche das Institut aufzuweisen hat. Dieselbe ist von dem Verfaffer in anerkennenswerther Vollständigkeit berücksichtigt. Die eigenen Ausführungen des Versaffers zeugen von praktischem Takt und ge- sundem Sinne; die Ergebnisse, zu denen er gelangt, sind überwiegend billigens- werthe, gewonnen aus einer klaren Beobachtung der in Betracht kommenden Lebens- und Rechtsverhältnisse. Nicht annehmbar erscheint jedoch Referenten die Behauptung, daß die Abnahme des Eides auf Grund eines Arrestbefehls noch innerhalb der zweiwöchigen Vollziehungsfrist erfolgen müffe; das hieße den Offenbarungseid beim Arreste theoretisch geben, praktisch nehmen. Auch, daß der Schuldner in dem Vermögensverzeichniffe nur den Grund und die Beweismittel, nicht aber, was das wichtigste ist, die Höhe der Forderungen anzugeben brauche, ist wohl irrig. Ohne letztere Angabe hat er seiner Pflicht, sein Vermögen zu spezi- siziren (Endemann, Lehrbuch S.819), nicht voll genügt. Eine inkorrekte, auch sachlich wegen der daraus gezogenen Konsequenzen nicht unbedenkliche Aufstellung ist es, daß die Einwendungen gegen die Eidespflicht in zwei Gruppen zerfallen, nämlich das Bestreiten der Pflicht und die Verweigerung der Eidesleistung. Weder ist das eine logisch präcise Gegenüberstellung, noch kann juristisch die ein- fache Weigerung als Einwendung (auch im weitesten Sinne des Wortes) be- zeichnet werden. Wenn man ferner mit dem Verfasser die Verweigerung der Eides- leistung ohne Grund in §. 782 C.-P.-O. als gleichbedeutend erachtet mit: ohne rechtmäßigen Grund, so wäre die Grenze zwischen dem — sachlich unberechtigten — Bestreiten der Verpflichtung zur Leistung des Eides und dem Verweigern der Eidesleistung ohne Grund thatsächlich aufgehoben. Zu dem Urtheile des §. 781 käme es nur, wenn der Vollstreckungsrichter das Bestreiten für begründet er- achtet. Es gäbe also kein Urtheil, welches den Widerspruch gegen die Eides- pflicht für unbegründet erklärte. Das offenbar im Interesse des Schuldners ge- schaffene, in ein Urtheil auslaufende Verfahren des §. 781 wäre in sein gerades Gegentheil verkehrt, in ein Verfahren im Interesse des Gläubigers. Allein auch da, wo der Verfasser Widerspruch hervorruft, sind seine Ausführungen durchaus anregend.

Beurtheilungen des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs Von V. Ring

II.

Keurtheilmgrn des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs?) (£). Gierte. — L. Goldschmidt. — Bekker und Fischer's Beiträge.) Von U. Ring.

In ungeahnter Fülle ist die Literatur zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs angewachsen; fast täglich treten neue Stimmen den schon gehörten hinzu. Bald wird die Zeit nicht mehr fern sein, wo sich an jeden Paragraphen des Gesetzes- vorschlags nicht nur ein Urtheil, sondern schon ein Urtheil über dies Urtheil knüpft. Da der Entwurf selbst, in seiner vielfach beklagten Sterilität an schöpferischen Rechtsgedanken, nur ein wesentlich kritisches Erzeugniß darstellt, offenbart sich der- gestalt bereits die Kritik in der dritten Potenz. Es kann bei so veränderter Sach- lage nicht mehr die Aufgabe sein, über jede Einzelbemängelung zu berichten; nur was an allgemeinen Urtheilen gefällt ist, verträgt noch eine zusammenfassende Dar- stellung. Daß solche Berichterstattung unfruchtbar sei, ist nicht zu besorgen. Wie sehr auch die Meinungen auseinandergehen, wie stark auch die Geister aufeinander platzen, welche Ausbau im Einzelnen oder Neubau im Ganzen fordern, so hat sich dennoch über gewisse Grundeigenheiten des Entwurfs eine gemeine Meinung ge- bildet. Vor Allem hat die Unvolksthümlichkeit des Gesetzesvorschlags fast durch- gängig Zurückweisung erfahren. Nur wenige Stimmen nehmen den Entwurf auch hier in Schutz, von jetzt wiedergegebenen zumeist Zitelmann (s. u.), welchem der Entwurf in der solchen Mangel nach sich ziehenden Einschließung aller denkbaren Rechtsvorkommnisse in die Norm noch nicht einmal weit genug geht. Im Gegensätze zu ihm wird gemeinhin gerade dies Bestreben als Quelle des angezeigten Uebels und Mißgriff bezeichnet, und sohin das doktrinäre, lehrbuchartige Wesen des Gesetz- buchs verworfen. Die im engen Zusammenhänge damit stehende Thatsache, daß der Entwurf sich nicht den Lebenserscheinungen anpaßt, sondern diese letzteren mit seinen durch Abstraktion gefundenen vermeintlichen Grundsätzen und den aus diesen rücksichtslos gezogenen Folgerungen zu meistern sucht, findet gleichermaßen weithin Verurtheilung. Ist in diesen Richtungen allenfalls von einer eomwuuis opiuio zu sprechen, so fehlt dafür solche völlig in Betreff des Nutzens oder Schadens der

x) Vergl. dies Archiv Bd. 1 S. 190—232.

V. Ring. Beurtheilungen des Entwurfs. 12Z sogenannten romanistischen Färbung des Entwurfs. Und in der That ist hier der Punkt, an welchem eine gütliche Verständigung aufhören muß. Der Kampf, welcher an dieser Stelle um den Entwurf tobt, ist nach diesseitiger Auffaffung kein Schulstreit, der, wie es wohl versucht worden ist, in trivialer Weise mit dem „prüfet Alles und behaltet das Beste" geschlichtet werden könnte. Es ist ein Kampf zweier Weltanschauungen, zwischen welchen es keine Vermittelung giebt. Ein Dogma dahin, daß das römische Recht die Person isolirt erfaßt, die vermögens- rechtliche Kraft des Einzelnen sich ungehemmt entfalten läßt, kann bestritten werden. Der Geschichtsschreiber mag die Unrichtigkeit dieser Auffaffung für das Recht der klassischen Zeit erweisen können. Aber sei jenes Dogma römisch oder nicht: daß der Entwurf ihm huldigt, ist unbestreitbar. Der Rückschlag konnte nicht aus- bleiben. Es mußte sich die Stimme Jener scharf erheben, welche das organische Aufgehen des Einzelnen in dem gemeinen Wesen und damit die Beschränkung der Eigenmacht predigten. So wurden Forderungen laut, welchen der Entwurf nie- mals genügen kann, mag derselbe einer noch so durchgreifenden Aenderung in allen Einzelpunkten unterzogen werden: Beschränkung der Vertragsfreiheit zum Schutze des wirthschaftlich Schwächeren, besonders Berücksichtigung der Thatsache des wirth- schaftlichen Herrschastsverbands. In Verbindung hiermit eine neue Regelung des Schadensersatzrechts unter Ablehnung des Deliktstandpunkts: Ersatzpflicht aus dem Titel der wirthschaftlichen Verursachung. Begrenzung des Eigenthumsgrundsatzes im Interesse der Machtlosen, wie in demjenigen der Allgemeinheit, zumal eine Reaktion gegen die äußersten Folgen der Bodenauftheilung. In gewiffen Grenzen eine Regelung des Erbrechts im Sinne beschränkter Testirfreibeit und beschränkter gesetzlicher Erbfolge. Es ist der alte Kampf für und wider das „le wouäo va de lui-meme“ des älteren Mirabeau, der sich äußerlich als Streit der Romanisten und Germanisten darstellt. Es ist bestritten worden, daß das bürgerliche Gesetzbuch der Platz sei, gährenden sozialen Gedanken zum Durchbruche zu verhelfen: „Ueberhaupt hat der Entwurf wohlgethan, sich aus das Gebiet des Privatrechts im engeren Sinne zu beschränken und seine Vorschriften so zu gestalten, daß der wirthschaftlichen Entwickelung freier Spielraum bleibt. Ein Gesetzbuch, welches für eiue Geltungsdauer von vielen Jahrzehnten bestimmt ist, darf nicht einer zur Zeit in weiten Kreisen verbreiteten sozialen Richtung folgen, selbst wenn dieselbe in der Gesetzgebung zur Geltung gelangt ist. Das wirthschaftliche wie das politische Leben wogen auf und ab. Die Gesetzgebung ist von den dasselbe beherrschenden Strömungen abhängig. Die Geschichte der letzten Jahrzehnte bietet dafür ein leuchtendes Beispiel. Daß es daneben große Gebiete giebt, in denen ein über den Wechsel der Zeiten und der Parteien stehendes Recht seine Hoheit und Stetigkeit bewahrt, ist ein Segen für Volk und Staat." 2) Die Motive zeigen, daß damit der Geist des Entwurfs getroffen ist. Das Wort: „Die gegenwärtige Kodifikation des Privatrechts darf nicht mit wirthschaftlichen Fragen belastet werden"3) ist die ausgesprochene Signatur des neuen Gesetzes.

2) Krech in der unten angef. Schrift S. 3—4. 3) Motive Bd. 3 S. 579.

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V. Ring.

Schließlich ist es der nämliche Streit um das laissez faire laissez passer, welcher die formale Seite des Gesetzes trifft. Soll das Gesetz zum gemeinen Manne, soll es zum Gelehrten sprechen, soll es ein Volks-, soll es ein Zunstrecht sein? Es ist der Schutz des wirthschaftlich Unmächtigen, die Konzession an das gemeine Wesen, welche auch hier gefordert werden. Völlig ausscheiden muß bei der Erledigung dieses Kampfes nach diesseitiger Meinung eine Erwägung. Stets von Neuem wird betont, daß eine schöpferische, von sozialen Rechtsgedanken getragene Arbeit von Seiten der Kommission nicht erwartet wurde. Die Haltung sollte eine konservative, auf thunlichste Aufrecht- erhaltung des Bestehenden gerichtet sein. Allein darum kann es sich nicht handeln, ob die Kommission ihre Pflicht erfüllt hat. Daß sie dies bis zur Grenze des Erreichbaren gethan, geben Freunde wie Gegner zu. So ist die versuchte Ehren- rettung der Kommission*) gegenstandslos. Nicht um die Kommission wird gestritten, sondern um ihr Werk. Beachtenswerther ist der Standpunkt, daß über die großen sozialen Fragen eine Verständigung niemals zu erzielen sein wird. „Vor Allem ist es leichter, die erforderliche Ausgleichung herbeizuführen, wenn die Streitigkeiten sich im Großen und Ganzen aus rein juristische, privatrechtliche Streitfragen beschränken, als wenn durch den Entwurf eine soziale Reform herbeigeführt oder befördert werden soll, bezüglich deren die Ansichten weit auseinandergehen" und unter Hinweis auf die partikularistische Unterströmung: „Wird die Aufgabe zunächst in der Hauptsache auf die Ausgleichung der bestehenden Verschiedenheiten und die Herstellung der Rechtseinheit beschränkt, so muß in Folge des niedriger gesteckten Zieles aus ein großes, auf schöpferischen Gedanken beruhendes und das soziale Leben nach allen Richtungen befruchtendes Gesetzbuch, das sich die anderen Völker zum Muster nehmen könnten, von vornherein verzichtet werden. Aber mit um so größerer Sicherheit wird aus die Verwirklichung der Rechtseinheit gerechnet werden dürfen . . . ."5) Dies ist der Punkt, an welchem eine Verständigung allenfalls einzusetzen vermag. Es gilt die Antwort auf die Frage, ob die Rechtseinheit an sich ein so werthvolles Gut ist, daß ihr das Uebrige, zumal die wünschenswerthe Lösung sozialer Fragen auf dem Boden des Privatrechts, geopfert werden muß. O. Gierke's völlig ablehnende Haltung ist bekannt genug. Er ist der Heerführer der gegnerischen Partei. Schwerlich hätten ohne seine geistvollen und begeisterten Ausführungen so Viele den Muth energischer Abwehr gefunden. Sein Werk — nach diesseitiger Ueberzeugung wie kein anderes geeignet, dem deutschen Rechte neue Anhänger zu werben — ist zu umfassend,^ als daß in eine Be- sprechung des Einzelnen eingetreten werden könnte. Nur von seinen allgemeinen

*) Petersen in der unten angef. Schrift S. 2—8. b) Petersen a. a. O. S. 7—8. 6) Zuerst in Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung rc. Jahrg. 12 und Jahrg. 13; dann verändert und vermehrt: Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs und das deutsche Recht. Leipzig 1889. Duncker & Humblot. XX und 592 S.

Beurteilungen des Entwurfs.

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Bedenken seien, soweit dies nicht schon früher7) geschehen, einzelne hervor- gehoben: G. fordert eine Erweiterung des hergebrachten Pandektensystems dahin, daß vor das Sachen- und Obligationenrecht ein Personenrecht gestellt werde, welches die unmittelbar aus der Persönlichkeit fließenden Rechte auf Leib, Leben, Freiheit und Ehre, die mit der Zugehörigkeit zu einer besonderen Personenklasse gegebenen (Standes-)Rechte, die Rechte auf Vornahme zewifler, der allgemeinen Freiheit entzogenen Handlungen (Zwangs- und Bann-, Jagd- und Fischereirechte rc.), die Namenrechte einschließlich des Firmenrechts, die sonstigen Zeichen- (die Marken-), Urheber-, Erfinderrechte rc. umfassen müsse — sicherlich ein weittragender und fruchtbarer Gedanke. Er verlangt des Weiteren für den Schluß des ganzen Systems einen dem Fortschreiten vom Jndividual- zum Sozialrecht entsprechenden Abschnitt über die nicht familienrechtlichen personen- rechtlichen Gemeinschafts- und Körperschaftsverhältnisse. Er weist darauf hin, wie der Entwurf jeden Ausblick in die Gebiete der Sonderrechte versperre und diese damit des festen Haltes, den sie auf dem Boden des gemeinen Rechtes zu suchen hätten, beraube. Ohne die Ausscheidung einer Fülle privatrechtlicher Normen aus dem Gesetzbuche prinzipiell zu verwerfen, wendet sich G. gegen den Standpunkt des Entwurfs, welcher diese Ausscheidung nicht nach sachlichen Erwägungen, sondern wegen jeder Inkongruenz des betreffenden Gegenstands mit der abstrakten romanistischen Gedankenschablone vornehme: Uebergehung oder unvollkommene Regelung der Familienfideikommisse, Sondererbfolge in Landgüter, Gutsabtretung mit Vorbehalt des Altentheils, Erbpacht, gesetzlichen Einschränkungen der Theil- barkeit des Grundeigenthums, Reallaften, Grunddienstbarkeiten, des Wasser-, Forst-, Jagdrechts, insbesondere des Wildschadensersatzes, des Enteignungsrechts, der Pfändung, des Verlags-, Versicherungs-, Gesinde-, des Körperschaftsrechts. — Verfehlt sei aber insbesondere die Art und Weise der Grenzziehung zwischen auf- genommenen und ausgeschiedenen Materien: statt organischer Verbindung sei mechanische Trennung durchgeführt, das Sonderrechtsgebiet einfach für den Ent- wurf nicht mehr vorhanden. G. weist dies im Einzelnen, insbesondere mit Rück- sicht auf das Grundeigenthum — Prinzip in §. 848 —, das im Obligationen- recht herrschende Prinzip der Vertragsfreiheit, die bis zum Nivellement durchge- führte Rechtsgleichheit der Personen, auf das Handels-, See- und Wechselrecht, das Urheber-, Erfinder- und Gewerberecht, sowie die Sozialgesetzgebung aus. Er hält für besonders verhängnißvoll die Scheu des Entwurfs vor jeder Berührung mit dem öffentlichen Recht; in zweiter Reihe die Abneigung gegen die Aufstellung aller dem Landesrechte gegenüber nur subsidiären Rechtssätze. Während er einer- seits die gemeinrechtliche Regelung wichtiger Materien vermißt, tadelt er anderer- seits die Uniformirung des ehelichen Güterrechts durch Erhebung eines der ge- regelten Systeme, desjenigen der Güterverbindung, zum gesetzlichen Güterstand, unter Vorbehalt der anderen Systeme für Eheverträge. Er verlangt, daß der Landesgesetzgebung die Einführung der gemeinrechtlich geregelten Systeme zu überlassen sei. Energisch kämpft er gegen die Verweisung an die unfindbare

7) Dies Archiv Bd. 1 S. 193— l98.

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Rechtsquelle des Geistes der Rechtsordnung (§. 1), gegen die Verstopfung des Urquells alles Rechtes, des Gewohnheitsrechts (§. 2) an. In ausführlichster Be- trachtung wendet sich G. den einzelnen Theilen des Entwurfs zu. Hervorgehoben seien von allgemeinen Bedenken wiederum: Hinsichtlich des Rechtes der Schuld Verhältnisse erklärt er sich zwar mit der Anlehnung an die Pandektenlehre einverstanden. Er vermißt aber auch hier die Brücke, welche von dem Obligationenrechte zu den übrigen Rechtstheilen führt. Vor Allem wendet er sich gegen den Gedanken, daß die Obligation Nichts als ein persönliches Band zwischen Gläubiger und Schuldner begründe, daher nur die Leistung des Schuldners zum Gegenstand habe, in keiner Weise dagegen den Gegenstand dieser Leistung ergreife. Er rügt in Verfolg seiner gegentheiligen Meinung, daß ein obligationenrechtliches Verhältniß auch dann, wenn es mit Sachbesitz verbunden sei, die Sache selbst nicht schlechthin erfasse. Weiter, daß für den Fall, in welchem die obligationenrechtliche Bindung sich auf ständige Thätigkeit für bestimmte Zeit richte, die Entfaltung des personenrechtlichen Elements nicht berücksichtigt sei — Schema der Dienstmiethe für den Dienstvertrag rc. Ent- schieden erklärt er sich gegen die Ausscheidung aller sozialrechtlichen Bezüge des Obligationenrechts, gegen die Vernachlässigung des Schutzes des wirthschaftlich Schwachen, die Wegräumung aller Schranken der Vertragsfreiheit, die strenge Ausgestaltung des Schuldrechts (Wucherfreiheit), hebt er hervor, daß der Entwurf die Thatsache der wirthschaftlichen Herrschaftsverbände als Träger der ökonomischen Bewegung einfach ignorire. Auf die Ausführungen über die Sckuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen sei besonders hingewiesen. Hinsichtlich des Sachenrechts erklärt sich G. gegen das grundlegende Dogma, daß an sich das Recht des Individuums an einem Theile des Erdkörpers dem Individualrecht an einer beliebigen Mobilie völlig wesensgleich sei. So werde durch Ueberspannung des Eigenthumsbegriffs den Parteien in die Hand gearbeitet, welche das Heil der Zukunft von einer Abschaffung des Privateigenthums an Grund und Boden erwarteten. Das Grundbuchsystem diene wesentlich der Mo- bilisirung des Jmmobiliarsachenrechts, der Grundbesitz nähere sich an Verkehrs- fähigkeit der Kaufmannswaare, werde aber in seinen sozialen und wirthschaftlichen Lebensbedingungen vielfach bedroht. Auch das Sachenrecht sei völlig isolirt er- faßt. Wie im Obligationenrechte das Prinzip der Vertragsfreiheit bis zur äußersten Grenze verwirklicht sei, so im Sachenrecht umgekehrt der Grundsatz der abso- luten Norm bis zur Vernichtung aller Gestaltungsfähigkeit der Betheiligten. Dem Sozialrechte gegenüber sei es derartig isolirt, daß Nichts darauf ankomme, ob und wie es etwa im Familien-, Körperschafts- und öffentlichen Rechte wurzele, oder in seinen Wirkungen in die personenrechtlichen Zusammenhänge der Menschen hinein- reiche. Wie die Obligation nichts als ein persönliches Band, so sei das dingliche Recht des Entwurfs nichts, als rechtliche Beziehung der Person zur Sache, unab- hängig von dem Vorhandensein eines Verpflichteten. Auf die sehr bemerkens- werthen Ausführungen zu Besitz und Jnhabung und den, jeden Gedanken an eine im Gemeingute stehende Erde scharf abweisenden Eigenthumsbegriff sei wiederum besonders hingewiesen. Betreffs des Familienrechts rügt G. vor Allem, daß der Entwurf nicht

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von der Familie, sondern von den Individuen ausgehe, zwischen denen durch Ehe, Verwandtschaft oder Vormundschaft besondere Rechtsbeziehungen geknüpft würden. Von der Hausgemeinschaft des deutschen Rechtes sei auszugehen. Der Entwurf fasse die familienrechtlichen Gewalts- und Abhängigkeitsverhältnisse unter dem Ge- sichtspunkte der Rechte an fremder Persönlichkeit. Diese personenrechtlichen Grund- verhältnisse verdünne er nicht nur zu vereinzelten Individualrechten, sondern er löse auch ihre vermögensrechtlichen Wirkungen in der Form selbständiger sachen- rechtlicher oder obligationenrechtlicher Institute vom Stamme des Personenrechts ab. Soweit möglich stückele er dann die innerhalb der Familie herrschende Ordnung aus Fragmenten des Verkehrsrechts der übrigen Bücher zusammen. So entbehre das mosaikartig zusammengefügte Ganze jedes inneren Bandes, wenn auch einzelne rigorose Bestimmungen ein äußerliches Band um so fester zu schlingen suchten. Das Erbrecht des Entwurfs sei inhaltlich im Wesentlichen vereinfachtes und modernisirtes Pandektenrecht, die Grundanlage des Erbrechts deshalb eine rein individualistische; nirgends komme das soziale Wesen desselben zum Durchbruche. Maßgebend sei die Auffassung, welche das Erbrecht aus dem über den Tod hinaus wirkenden Willen des Einzelnen herleite, mithin die Bestimmung des Erbgangs durch letztwillige Verfügung in den Vordergrund rücke und die Familienerbfolge auf den muthmaßlichen Willen des Erblassers gründe. Darum stehe die Erbfolge aus Testament und Erbvertrag auch äußerlich vor der gesetzlichen Erbfolge. Um- gekehrt müsse als Folge des Todes der Eintritt der gesetzlichen Erbfolge bestimmt und dann hinzugefügt werden, ob und wie durch Willenserklärungen diese Regel geändert werden könne. Gierke erörtert am Schlüsse seines Werkes die Zukunft des Entwurfs. Selbst die Freunde des letzteren nähmen eine zweite Lesung zur Prüfung der Beurtheilungen und Revision, zur Aenderung von Einzelheiten in Aussicht. Solle diese Arbeit schnell und glatt durchgeführt werden, so müsse sie im Wesentlichen der alten Kommission anheimfallen. Diese werde aufgedeckte Ungenauigkeiten, Widersprüche, Fehler beseitigen, in einigen grundsätzlichen Fragen dem Drucke der öffentlichen Meinung weichen, im Uebrigen aber an dem Werke nicht rütteln. Solches Verfahren würde den Wünschen eines großen Theiles der Juristenwelt entsprechen. Der Vorwurf mangelnder Volksthümlichkeit wiege ihm bei der Geringschätzung des Rechtsverstands der Laien nicht schwer. Leichter noch der- jenige des Vorherrschens der romanistischen Gedanken, namentlich Angesichts der Thatsache der Rezeption und der Zuneigung der Juristen zu einem praktisch brauchbaren Rechte, dessen Ursprungsland alsdann gleichgültig sei. Die soziale Gesammthaltung des Entwurfs finde nur vereinzelte Berücksichtigung. Auch außerhalb der juristischen Kreise sei der Wunsch nach Einführung des Entwurfs als Gesetzbuch verbreitet, wenn man auch von dessen Inhalt herzlich wenig wisse. Selbst Juristen, von welchen der Entwurf im Ganzen verworfen werde, befür- worteten aus nationaler Stimmung heraus die Einführung (Becker, von Liszt s. unten). G. tritt dieser Richtung mit scharfen Worten entgegen: Sobald man schon der rein formalen Einheit einen absoluten Werth beimeffe, müsse man natürlich jedes beliebige einheitliche Gesetzbuch als nationalen Fortschritt begrüßen. Aber das Zerstören sei leichter als das Aufbauen: unser Recht dürfe nicht geopfert

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werden, bevor etwas Besseres an dessen Stelle zu setzen sei. Wäre der Entwurf aber selbst dem ausgestellten Ideal eines romanistischen Gesetzbuchs entsprechend, oder sonst undeutsch, so müßte er bekämpft werden. Wir könnten kein weltbürger- liches Juristenrecht, sondern nur deutsches Volksrecht brauchen: Das Recht habe ein inneres geistiges Element, durch welches es mit dem Volksthum innig zu- sammenhänge. So kommt Gierke mit Felix Dahn zu dem Ergebniffe: Das deutsche Volk solle aus sein Gesetzbuch warten. Stelle sich heraus, daß ein wesentlich anderes Werk nicht geschaffen werden könne, so muffe die Rechtseinheit durch Kodifikation hierzu reifer Materien stückweise verwirklicht werden. Aber zuvor sei die Umschmelzung des Entwurfs zu versuchen: man müffe das Wesent- liche in volksthümlicher Sprache sagen, große und einfache Rechtsgedanken, wie sie allein das Leben zu durchdringen und zu beherrschen vermöchten, anschaulich ver- körpern, zugleich aber diese Gedanken aus der Seele unseres Volkes und unserer Zeit schöpfen. Dieser Versuch bedinge eine neue Kommission. Den Nichtjuristen sei nach Möglichkeit das Verständniß des geplanten Privatrechts zu erschließen. Die neue Kommission sei dann zusammenzusetzen aus Juristen, Theoretikern wie Praktikern, Verwaltungsbeamten und Nationalökonomen, vor Allem aber aus Ver- tretern des Volkes, gebildeten und einsichtigen „Laien". Die Juristen hätten die Minderheit zu bilden. Die neue Kommission müsse sich aber vor Allem vor der Geheimnißthuerei hüten. Sie müffe im Lichte der Oeffentlichkeit wirken, mit der Gesammtheit bei ihren Entscheidungen Fühlung suchen. So sei in neuer Arbeit mühevoll zu ringen, bis der Sieg erkämpft sei, der die nationale und die deutsche Sache nicht trenne. Völlig auf der Seite Gierke's steht Ludwig Goldschmidt in seiner bis- her nur die formalen Mängel des Entwurfs besprechenden ausführlichen Schrift?) Kapitel l behandelt „Die Sprache". Goldschmidt spitzt die Frage, um welche es sich hierbei schließlich dreht, zutreffend dahin zu: Volksdeutsch oder Juristendeutsch? Unter der These, daß sich in Gebot und Verbot der mögliche Inhalt der Rechts- sätze erschöpfe, erörtert er die Lenkbarkeit eines dreifachen Adressaten der Befehle: des Staates, der für die Befolgung der Befehle mit staatlichen Mitteln sorgenden Behörde, des Kreises derjenigen Personen, deren Verhalten dem Imperativ ent- sprechen solle. Er kommt zu dem Ergebniffe, daß nur der letzte Adressat der richtige sei. Gingen nun auch viele Normen an die Behörden (Gerichtsverfassungsgesetz), so seien doch regelmäßig, insbesondere auf dem Gebiete des Privatrechts, Desti- natäre der Rechtsbesehle die Volksgenoffen. Deren Verständnisse müffe sich also die Rechtssprache anpaffen. Der Oeffentlichkeit des Gerichtsverfahrens habe die- jenige des materiellen Rechtes zu entsprechen. Die Sprache habe deshalb juristische Präzision (Kürze bei Genauigkeit der Fassung) mit Gemeinverständlichkeit zu ver- binden. Der Entwurf entbehre der Kürze, und zwar zufolge des doppelten

8) Dr. Ludwig Goldschmidt, Privatdozent und Gerichtsaffeffor in Göttin- gen. Kritische Erörterungen zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs rc. Erstes Heft: Die formalen Mängel des Entwurfs. Leipzig 1889. Duncker und Humblot. VIII und 208 S.

Deurtheünngen des Entwurfs.

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Strebens, einmal, durch den Wortlaut jeden von der Norm irgend zu ergreifenden Fall zu decken, jeden anderen auszuschließen, weiter durch umständliche typische Wendungen zu einer festen Rechtssprache zu gelangen. Anlangend die Ge- nauigkeit, sei die Wahl des den gesetzgeberischen Gedanken am vollständigsten und sichersten treffenden Ausdrucks am meisten gelungen, wenn auch das Streben nach Korrektheit zu Wunderlichkeiten geführt habe, manche Ungcnauigkeiten nicht vermieden seien. In der Verwendung jedes Ausdrucks in einer Bedeutung sei mitunter gefehlt, auch das Postulat der Wiedergabe deffelben Gedankens durch denselben Ausdruck nicht allenthalben erfüllt. Ein völliges Fiasko müsse aber nach der Seite der Gemeinverständlichkeit festgestellt werden. Nur wenige Theile könne der Laie selbstthätig erfassen, eine nicht geringe Zahl von Bestimmungen selbst der Jurist nur mit Hülfe der Motive verstehen. Um die möglichst vollständige Deckung zwischen Fassung und Gedanken zu erreichen, sei der Ausdruck bis zur Unfaßbarkeil abstrakt (§§. 95, 971, 98, 1162 *, 819, 821, 12382 16202 rc.). dazu sei die Ausdrucksweise gespreizt und gekünstelt. Zwei Momente erhöhten den Ein- druck der Unnatürlichkeit: das Streben nach Schablonisirung der Ausdrücke und die Erstreckung von Bestimmungen über sich hinaus mittels der Fiktion und des Zitirens von Paragraphen, welche „entsprechende Anwendung" finden sollen (§. 1115). Der Rest der Gemeinverständlichkeit sei dadurch vernichtet, daß bei dem Streben nach Einspannung aller Möglichkeiten und Ausnahmen in eine Norm Satzungethüme mit unzähligen Nebensätzen, bis zu 106, 115 Worten entstanden seien (§§. 1258 Satz 1, 1367 Absatz 2 Nr. 2, 2077). Was den Grad der Gemeinverständlich- keit der einzelnen Fächer betreffe, so sei die Rangfolge: Obligationenrecht, Allge- meiner Theil, Sachenrecht, Erbrecht, Familienrecht. Am wenigsten volksthümlich seien also die Materien, die es am meisten sein müßten. Das Kapitel 2 ist den überflüssigen und schädlichen „lehrhaften Abstraktionen und Distinktionen" gewidmet. In dieser Beziehung bringt Goldschmidt unter ausführlichster Begründung eine wahre Leporelloliste?) Weiter erörtert er in

2) §§. 1. 3. 13, 301-2, 3234, 41, 44 Satz 2, 64 ', 65\ 72, 73, 77, 78 ', 80, 81, 87. 91l, 96, 102, 108, 109, 1101, 111, 100 und 114, 115, 127 (Unter- scheidung zwischen Einwilligung und Genehmigung), 131, 132 bezw. 1334unb 134 Satz 2 (Anwendung der für unbedingte Rechte und Verpflichtungen geltenden Vorschriften auf bedingte), 137 *, 138 Satz 2, 140, 143, 144 (ordentlicher Haus- vater!), 1461' 3, 154', 161, 185', 188, 1892, 1901, 191 \ 193—195, 197—198 199die Unterscheidung zwischen Gegenstand und Inhalt der Schuldverhältnisse im Titel 1 und 2 des 2. Buches (z. B. 88- 206 und 224). 2l8, 220, 226, 227 bis auf Absatz 2 Satz 1, SSI', 232, 293-294, 342, 360, 380' (396', 570'), 397 („dergestalt . . . können"). 412-414, 421 Satz 1. 437, 454-, 455, 459 (bis auf die Abnahmepflicht), 502, 503, 531, 549, 555 Satz 1, 559, 567, 585, 586 Satz 1, 614, 615 Satz 1, 629', 631 h 659 Satz 2, 668', 669, 778, 779, 780', 782-784, 848, 849, 929, 942, 970, 975 Satz 1, 976 Satz 1, lOll»,», 1021'. 1194, 1206'. 1233', 1272, 1327 Ziffer 1 und 5, 1342, 1381', 1382'. 1409, 1412, 1413, 1452, 1459, 1466 Eingang, 1498, 1544, 1596", 1625, 1749 bis 1752, 1753', 1755', 1756 ', 1759, 1760, 1845', 2000N Archiv für bürgerliches Recht, lll. Bänd.

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Kapitel 3, inwieweit die Verfasser gegen den Grundsatz sewper specialia generalibus insunt gefehlt, wie oft sie selbstverständliche Folgerungen zum gesetzlichen Aus- drucke gebracht haben, und gelangt zu einem nicht minder stattlichen Verzeichnisie der „lehrhaften Folgesätze". Insbesondere wird die Lehre von Besitz und Jnhabung zerpflückt, und nur die Beibehaltung einer relativ äußerst geringfügigen Anzahl von Bestimmungen dieses Abschnitts für gerechtfertigt erklärt. Unter dem Titel „Kuriositäten" stellt der Verfasier in Kapitel 4 eine Anzahl von Vorschriften zu- sammen, welche er nicht als Gegenstand der Diskussion, sondern der Verwunderung bezeichnet. So den Ausspruch gewisser Naturwahrheiten (§§. 237, 344, 1853 — inpossibilium nulla est obligatio —, 786 — bis „möglich ist" —, 1467a, 1572 Schlußsatz k.), eine Anzahl von Wiederholungen und Tautologien (§§. 520 Satz 1 mit 503 und 522*, §§. 991 mit 994, 995, 1007, §§. 1156* mit 1158* jc.), selbstverständliche Vorschläge zur Erleichterung der Geschäftshandhabung für die Betheiligten (z. B. §§. 1231, 1232 Absatz 2 Satz 2, 1662, 1686, 1688 rc.) und so fort. Goldschmidt äußert endlich seine Meinung über das „Was nun?" Er hält es für ein nationales Unglück, sowohl wenn der Versuch einheitlicher Privat- rechtskodifikation scheitere, als auch, wenn der Entwurf Jahrzehnte lang zwischen Leben und Sterben schwebe. Dem Vorschlag, im Wege der Einzelkodifikation vor- zugehen (Bähr), hält er die Bedenken, welche wider jede Stückgesetzgebung sprachen, entgegen. Ebenso wendet er sich gegen die Auffassung, daß an möglichst früher Fertigstellung wenig gelegen sei (Hölder). Er schlägt vor: Der Entwurf müsse die Grundlage für weiteres Vorgehen bilden. Allein es sei nöthig, zunächst demselben eine volksthümliche Fasiung zu geben, welche es auch weiteren Kreisen ermögliche, von ihm Kenntniß zu nehmen. Hiermit könne ein Einzelner unter Setzung einer Frist von einem Jahre befaßt werden. Der so sachlich unveränderte, nur anderweit redigirte Entwurf müsse der Kritik auf fernere zwei Jahre über- lasten bleiben. Das dann beigebrachte Material sei einer Kommission von Männern des praktischen Lebens, juristischen Praktikern und Theoretikern zu unterbreiten, in welcher die Juristen die Minderheit zu bilden hätten. In der Kommission müßten die verschiedenen Berufszweige vertreten sein. Den Vorsitz habe der Be- arbeiter des neuen Entwurfs zu führen; die Zahl der Mitglieder dürfe nicht zehn übersteigen; die Beschlüste seien per majora zu fasten. Die Kommission habe nicht länger als zwei Jahre zu tagen. Die Beschlüsse seien von einer Anzahl von Hülfs- arbeitern in juristische, dem Ganzen sich einfügende Form zu gießen. Nach Ab- schluß der Arbeiten liege es dem Vorsitzenden ob, den deur Bundesrathe vorzn- legenden Entwurf endgültig festzustellen. Weit günstiger für das Zustandekommen des Entwurfs auf der gebotenen Grundlage lauten, wenigstens dem Endergebnisse nach, die Voten der meisten Beur- theiler in den Bekker- und Fischer'schen Beiträgen.*0) Becker selbst**) geht in *0) Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfes eines bürger- lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, herausgegeben von E. I. Bekker, Geheimrath und Profestor in Heidelberg, und O. Fischer, Professor in Greifs- wald. Berlin und Leipzig 1888 f. I. Guttentag (D. Collin). **) Dr. Ernst Ewanuel Bekker, Gehrimrath und Professor der Rechte zu

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seinem „System und Sprache" davon aus, daß der Kodex des gesammten bürger- lichen Rechtes für Deutschland eine Nothwendigkeit sei. Er betont, der gesetzten Aufgabe gemäß, die Wichtigkeit der Fassung, deren Schäden Streitigkeiten und Prozesse, sowie Verschiedenheit der Entscheidungen zur Folge hätten. B. bean- standet die Umgrenzung des Stoffes an sich nicht. Er streift nur deren Konse- quenzen, insbesondere die Schwierigkeit für den Richter, neben dem neuen Gesetz- buche die älteren und die neueren Reichsgesetze, die Landesgesetzgebung, die Ge- wohnheit in ihrer komplizirten Fortgeltung zu würdigen und anznwenden. Auch gegen die Ordnung des Stoffes erhebt er keine allzu wesentlichen Bedenken. Be- deutsamer sind die Hinweise auf Lücken, welche der Entwurf enthalte. Vermißt werden namentlich Vorschriften über die örtliche Herrschaft der Normen, eine Reihe unerläßlicher gesetzlicher Präsumtionen (z. B. für den Fall des Todes zweier Menschen bei Nichterweislichkeit des Erstversterbens eines derselben, Festsetzung einer muthmaßlichen Lebensdauer). Bei der Betrachtung des Ueberflüssigen wird auf die breite Behandlung der Verschollenheit, der Fundlehre, der Testamentsvoll- streckung hingewiesen, die Unnöthigkeit und theilweise Bedenklichkeit einzelner Pa- ragraphen betont (§§. 78, 91\ 147, 193, 63, 342, 585, 1021, 1022, 1574‘2, 1752). B. wirft dem Entwürfe des Weiteren Unfertigkeit der Grundbegriffe vor. Er hält es hinsichtlich des objektiven Rechtes für zweifelhaft, ob die Kommission sich zu klaren Gedanken über den Gegensatz von Gesetz und Gewohnheit und über das Wesen und Vermögen der Wiffenschaft durchgerungen habe. Er weist in An- sehung der subjektiven Rechte nach, daß der Gesetzgeber zu einer festen unausge- sprochenen Begriffsbestimmung nicht gelangt sei (Unklarheit der Begriffe „Gegen- stand", „Vermögen", Mangel an gemeinsamen Grundsätzen für „natürliche Ver- bindlichkeiten" — welche der Entwurf wohl der Sache nach in Einzelbestim- mungen kenne —). Er vermißt die Durchdenkung des Begriffs „Rechtsgeschäft" (in seiner Unterscheidung von Willenserklärung), die Begriffsdurchbildung der Zu- wendung, der Zwecksatzung, Veräußerung, die feste Begriffsbestimmung bei der Lehre von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte (namentlich „Unwirksamkeit"). Zu den „Definitionen" rügt er diejenige der Fahrlässigkeit und groben Fahrlässigkeit, will er den berüchtigten „ordentlichen Hausvater" ausgeschieden wissen, fordert er u. A. Erläuterung der ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärungen, des Tausches, der höheren Gewalt, des Spieles. In dem Abschnitte „sprachliche Sünden" hebt B. hervor, daß das geplante Gesetz nur zum Juristen spreche: ab- gehe dem Entwurf jede Anschaulichkeit des gebotenen Rechtes, die kurze sprich- wörtliche Rechtsregel; das Abstrakte herrsche vor dem Konkreten, das Gewundene vor dem Geraden; der Ton des Gesetzbuchs tauge nicht einmal den Richtern und Anwälten. Das mathematische Ansehen des Entwurfs erhält angemessene Beur- theilung. Bei Betrachtung der „Deutschthümeleien" setzt sich B. mit Gierke auseinander. Wie dieser den Entwurf als Germanist ablehnt, so weist ihn der Romanist aus seinem Lager. B. bekennt sich zum Utilitarismus: der historische Ursprung der einzelnen Rechtssätze sei gleichgültig; nur für die Gegenwart, für

Heidelberg, System und Sprache des Entwurfes rc. (Beitrage Heft 2.) 86 S. Ueber Beiträge Heft 1 siehe dies Archiv Bd. 1 S. 230.

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die gegebenen Zwecke solle das Recht brauchbar sein. Inhaltlich komme cs ans die Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte nicht an; wohl aber darauf, daß das eigene Recht so aufgeführt und durchgebildet werde, wie das römische es einst gewesen. Denn hierin sei der römische Rechtskundige dem deutschen weitaus über- legen: im Fortschreiten vom konkreten Falle zur Abstraktion, dem Rückschlüsse vom Allgemeinen auf das Besondere, der Ausgleichung der Konsequenz und der Lebensvorgänge durch die Aequitas und deren Einwirkung auf die Bildung des regelrechten Aus. Aber gerade diesem romanistischen Ideal entspreche der Entwurf nicht. Er sei nicht frisch aus dem Leben geschöpft, sondern in künstlicher Arbeit erzeugt, nicht wissenschaftlich sondern doktrinär. Nur von dem oben angedeuteten Verständigungsstandpunkt aus begreiflich ist nach diesen Ausführungen B.'s „Ergebniß", Eine durchgreifende und erfolgreiche Verbesserung vor der Einführung sei kaum erreichbar. Die alte Kommission habe ihr Bestes gethan, die Bildung einer neuen entziehe sich jeder Vorberechnung. Die Einführung des Entwurfs in jetziger Gestalt dürfte materiell schlechte oder gar unerträgliche Zustände nicht zeitigen. Wie ein Bleigewicht hingen freilich an dem Entwürfe die Motive. Gegen ihre Wirkung gebe es nur ein Mittel: die Veröffentlichung die vollständigen Materialien der Kommission. Sie würden die Arbeit der letzteren in das rechte Licht stellen und in ihrem Umfang Excerpirungs- versuchen besser widerstehen. Die Einführung des Gesetzbuchs sei ein unschätzbarer nationaler Vortheil. Ein handgreiflich unvollkommenes Gesetz, zu dem man dann gekommen, trage den Keim der Besserung in sich. Solche Besserung bedürfe der Erfahrung, welche das eingeführte Gesetzbuch am besten gebe. Sollte aber die Abneigung gegen Form und Inhalt übermächtig sein, so sei die Herstellung von Partialgesetzen vor der eines Totalgesetzes zu befürworten. Die Annahme des Entwurfs schaffe zweierlei: die fertige Rechtseinigung und den derben Anstoß zur Rechtsbefferung. Das „Ergebniß" bedarf nach diesseitiger Auf- fassung keiner Kritik. Ob B. mit seinem Vorschläge den ironischen Ton seiner Ausführungen auf die Spitze treiben wollte, muß dahingestellt bleiben. Weit freundlicher steht Meischeider*2) in seiner Besprechung der „alten Streitfragen" dem Entwürfe gegenüber. Er erörtert in dieser Beziehung die juristische Person, die Vertragschließung, Bedingung, Verschuldung, den Verzug des Schuldners, die Anspruchsverjährung, grundlose Bereicherung, Besitz und Jn- habung, die Ersitzung. Wo der Entwurf die Frage, wie sie zum Spruche vor- bereitet war, mit Gesetzeskraft in dem einen oder anderen Sinne gelöst hat, ist nur die Prüfung der „Ausprägung" des angenommenen Satzes und die Erörterung der Folgesätze vorgenommen. Wo aber der angenommene Satz ein außerhalb des heutigen Standes der Wissenschaft und Rechtsprechung gewonnenes Erzeugniß dar- stellt, ist in die materielle Prüfung eingetreten, ob derselbe mit der bisherigen Entwickelung in Einklang zu bringen und als zweckmäßiger Ausbau der betroffenen RechtSeinrtchtungen anzusehen sei. Der Standpunkt M.s dem Entwurf als Ganzen gegenüber geht dahin: Der Gegensatz zwischen Germanismus und Romanismus

12) Emil Meischeider, Reichsgerichtsrath, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwürfe rc. (Beiträge Heft 3) IV und 100 S.

Beurtheilungen des Entwurfs.

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müsse, wie die alten Streitfragen, endlich gelöst werden. ES sei dieS nicht zu Ungunsten des germanischen Rechtes geschehen. Dasselbe beherrsche die Gebiete, auf welchen es sich lebend und lebensfähig erhalten habe. Volksthümlich sei das Gesetz nicht, aber wie sollte es dies heute werden? Geflügelte Worte seien durch geschickte Fassung erreichbar, alte Rechtsparömien könnten durch Aufnahme ver- ewigt, manche Sätze durch Klang- und Bilderreichthum dem Ohr und der Vor- stellung verständlicher gemacht werden. Mehr sei unerreichbar. Ob aber jene viel- leicht erreichbare Volksthümlichkeit ein Vorzug sei, erscheine fraglich. Dem noth- wendigen Erzeugnisse des nüchternsten Verstands würde sie kaum mehr, als ein annehmbares, aber den Werth nicht wesentlich erhöhendes Beiwerk sein. Auch ob das Gesetzbuch daS möglichstbeste sei, entscheide nicht. Maßgebend sei, ob es seine Bestimmung dahin erfülle, daß es dem Rechtsuchen und -finden Vortheil biete und für die weitere Entwickelung die Grundlage bilde. Aber der Entwurf sei nicht als durchweg gebrauchsfertig anzusehen. Edles Material sei zusammen- getragen, der Stoff gesichtet, auch in gewisse Form gebracht. Aber die gefundenen Rechtssätze seien häufig nicht zu Rechtsnormen geprägt. Man stehe nicht selten sogar vor einem Räthselspiel, auf dessen Lösung erst die Motive vorbereiteten. Andere Sätze stellten die Anforderungen eines Geduld- und Versteckspiels, als sollten die Worte den Sinn verbergen, nicht offenbaren. Wieder andere seien mehrdeutig. Der Entwurf genüge der Forderung nicht, daß ein juristisch geschulter Mann von Fähigkeiten, wie sie von einem zur Rechtspflege Berufenen zu erwarten seien, die Normen ohne wesentliche Schwierigkeiten erkennen könne. Die Folge sei vorläufige Rechts Unsicherheit, Verminderung des Vertrauens auf Gerichte und Gesetze. Dies Opfer sei gegenüber der Einheitlichkeit des Rechtes ein zu großes. Also sei die Aenderung des Entwurfs betreffs der Fassung seiner Sätze nothwendig. Hinsichtlich der alten Streitfragen sei eine Aenderung in den Fällen erforderlich, in welchen der Entwurf nicht einer bisher vertretenen Richtung anhänge, sondern nur experimentire (allgemeiner Klageschutz für jeden Inhaber, Grenzbestimmung zwischen wesentlichem und unwesentlichem Jrrthum). Sekundäre Bedenken seien diejenigen, welche den Mangel an Einheitlichkeit des Gedankeninhalts, die Ueber- ladung mit nicht in ein Gesetzbuch gehörigen Dingen, die Lücken beträfen. Eine Umarbeitung des Gegebenen in diesem Sinne sei ausführbar, das Ergebniß voraussichtlich geeignet, die geltenden Rechte zu ersetzen und der weiteren Ent- Wickelung als Grundlage zu dienen. Koch's*3) Betrachtung beschränkt sich hauptsächlich auf die Gegenstände des Bankverkehrs, Geld und Werthpapiere. Der kompetente Beurtheiler erkennt an, daß der Entwurf auf den vorliegenden Gebieten sich im Allgemeinen mit den An- forderungen und Bedürfnissen des Verkehrs im Einklänge befinde. Nach einer Reihe werthvoller Einzelerinnerungen, welche jedoch völlig auf dem Boden des Entwurfs bleiben, weist er darauf hin, wie gerade der Bankverkehr, welcher vor den Landesgrenzen nicht innehalte, durch die Verschiedenheit des Rechtes innerhalb

13) Dr. Richard Koch, Vizepräsident des Reichsbankdirektoriums, Geld und Werthpapiere. Eine Besprechung der für den Bankverkehr erheblichen Bestin, mungen des Entwurfs rc. (Beiträge Heft 4) 54 S.

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des deutschen Wirthschaftsgebicis leide. Er giebt der Hoffnung Ausdruck, daß der Entwurf die Grundlage bieten werde, was man auch mit Recht gegen den Inhalt und die oft abstoßende Form erinnern möge. Eine Publikation des Entwurfs mit allen Mängeln als Gesetz, gewiffermaßen zur Probe, verwirft er. Der nationale Standpunkt, welcher Gierke das Gebotene unannehmbar macht, läßt von Liszt") gerade dazu kommen, seine Einführung trotz aller Bedenken zu befürworten. L. hält dafür, daß der Entwurf die Erwartungen nicht befriedige, die Hoffnungen nicht erfülle, mit welchen das ganze deutsche Volk das große Unter- nehmen begleitete, seinen endlichen Abschluß begrüßte. „Eine treffliche Uebertragung des römischen Privatrechts in die Formen eines modernen deutschen Gesetzbuchs: das ist, im Großen und Ganzen wenigstens, der Entwurf, und nicht mehr." Mehr fei erwartet worden, eine Verschmelzung deutschen Geistes und römischer Form, beide dienstbar gemacht den eigenartigen Bedürfniffen des heutigen deutschen Rechts-- lebens. Diese Hoffnungen seien getäuscht. Es sei ungerecht, die Verfasser des Entwurfs dafür verantwortlich zu machen. Wir selbst trügen die Schuld. Seit Jahrhunderten sei uns juristisches Denken und privatrechtliches Denken dasselbe, und wer Privatrecht sage, der sage römisches Recht. Die Universitätsbildung, das Prüfungswesen weise den Juristen darauf hin, das deutsche Privatrecht, das preu- ßische und französische Recht mit Geringschätzung zu behandeln, Staats- und Ver- waltungsrecht, Strafrecht und Strafprozeß, Kirchen- und Völkerrecht, Volkswirth- schaft und Sozialpolitik als Nebendinge zu betrachten. Deshalb werde aber auch ein anderer Entwurf, von anderen Männern bereitet, nichts Anderes bringen. Wollte man deshalb die Segnungen der Privatrechtseinheit genießen, so müßte man den Entwurf ohne tiefgreifende Umarbeitung zum Gesetz erheben. In der gemeinsamen Arbeit auf Grund einheitlichen Rechtes werde man den Juristenstand heranbilden, dem seiner Zeit eine Umgestaltung des Gesetzbuchs im deutschen Geiste getrost anvertraut werden könne. Inzwischen könnten auch Lücken ausgefüllt, ins- besondere die Ausarbeitung eines deutschen Personenrechts begonnen werden. Dem Tadel Gierke's sei im Wesentlichen beizustimmen, aber nicht seinen Folgerungen- Es wäre ein Unglück für unser Volk, eine Gefahr für das Reich, ein schwerer Schlag für unsere Wiffenschast, wenn der Entwurf scheiterte. Wo es sich um die Rechtseinheit des deutschen Volkes handle, spielten juristische Bedenken keine Rolle. Der Entwurf sei die reifste Frucht, welche die Blüthe unserer heutigen deutschen Rechtswiffenschaft gezeitigt habe. Den Söhnen und Enkeln sei zu lehren, es besser zu machen. Auch Fischer^) geht davon aus, daß eine baldige Kodifikation des Privat- rechts im Deutschen Reiche nothwendig sei und daß der Entwurf den Ausgangs- punkt für die weitere Arbeit bieten müsse. Nothwendig aber sei eine ganz gründ-

") I)r. Franz von Liszt, die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Straf- recht. Kriminalistische Bedenken gegen den Entwurf rc. (Beiträge Heft 5) 46 S. 15) Dr. Otto Fischer, Professor der Rechte in Greifswald, Recht und Rechtsschutz. Eine Erörterung der Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Civil- prozeß in Beziehung auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich (Beiträge Heft 6). 143 S.

Beurtheilungen des Entwurfs. 135 liche, ungestörte und nicht überhastete Durcharbeitung des Ganzen. Wären schon früher die Ergebnisse der Arbeit zu Tage getreten, so hätte schon früher auf die verfehlte Methode der Kommission hingewiesen werden können, „welche sich von vornherein unter die Herrschaft des Pandekten-Kompendiums gestellt hatte, und deshalb einerseits über jeden juristischen Zwirnsfaden stolpern mußte, andererseits aber den Anforderungen des Lebens und des nationalen Rechtsbewußtseins nicht gerecht werden konnte." Für die zweite Lesung würden Hülfskräfte vielleicht in -noch größerer Anzahl und namentlich in noch größerer Mannigfaltigkeit heran- zuziehen, vor Allem aber die einzelnen Abschnitte gleich nach Fertigstellung den Vertretungen der verschiedenen Berussstände vorzulegen sein. Die Schlußredaktion nach Inhalt und Form müßte einer Person, höchstens zweien übertragen werden. Dafür spreche auch der Vorgang des Preußischen Landrechts, der Civil-Prozeß- Ordnung, der Konkurs-Ordnung. Auf neue excerpirte Motive sei zu verzichten. Schon jetzt aber sei zu prüfen und mittels Kodifikation zu bestimmen, was von den Partikulargesetzen in Kraft bleibe. Zitelmanns^) Standpunkt ist folgender: Unser Gesetzbuch wird auf Grund des Entwurfs zu Stande kommen oder in absehbarer Zeit überhaupt nicht; das letztere wäre ein nationales Unglück. Also Ausbau und Umbau, nicht Neubau des Entwurfs. Zitelmann erachtet die Aufgaben der Gesetzgebung für zu verwickelt, als daß ein überall volksverständliches Recht möglich wäre. Und wäre selbst das Gesetzbuch volksverständlich, die Entscheidung des Richters könnte es doch niemals sein. Gerade die abstrakte Fassung befreie mehr von richterlicher Willkür, als der volkstümliche, den komplizirten Fall nie treffende Satz. Der Kernpunkt der Frage sei schließlich, wie sich das Gesetzbuch dem Richter gegenüber stelle; ob es ihn in feste Bahnen der Rechtsanwendung weisen oder die Schranken freier Bewegung forträumen solle. Die Antwort: Je weniger mögliche Willkür, desto besser das Recht; besser Gesetzes- als Richterabsolutismus. Konsequent wird die rechtliche Bindung durch Präjudizien für empfehlenswerth erachtet. Das ideale Gesetzbuch sei ein solches, welches aus möglichst vollständiger Durchdenkung der Einzelheiten induktiv zu so allgemeinen und genauen Sätzen komme, daß dem Richter in jedem Falle die Wege des Urtheils fest gewiesen seien. Schwerver- ftändlichkeit, geringe Anschaulichkeit. Unvolksthümlichkeit müsse in den Kauf ge- nommen werden. Bei der Nachprüfung, in wieweit dies wünschenswerthe Ideal erreicht sei, findet Zitelmann, daß der Entwurf im Ganzen die rechten Wege wandele. Im Allgemeinen sei bei ihm Freiheit des richterlichen Ermessens Aus- nahme, nicht Regel; er gewähre sie nur, falls besondere Gründe sie forderten und nur innerhalb möglichst bestimmter Grenzen. Trotzdem meint er, daß die bessernde Hand an den Entwurf zu legen, größere Verständlichkeit zu erzielen, in sprach- licher Richtung viel zu bessern, die ziffermäßige Verweisung möglichst zu ver- meiden, die allgemeine Regel und zwar nicht zu farblos an die Spitze der Elnzel- sätze zu stellen sei. Die romanisirende Tendenz des Entwurfs werde zu Unrecht Or. Ernst Zitelmann, Professor der Rechte in Bonn, Die Rechts- geschäfte im Entwurf rc. Studien, Kritiken, Vorschläge. Erster Theil. (Beiträge Hest 7 uud 8) VIII und 183 S.

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getadelt. Deutsch sei auch, was die Römer für die Welt erdacht und unser Volk sich zu echtem Eigen gemacht habe. Die Kritik könne nur an Einzelbestimmungen ansetzen, jeder Stein sei auf seine Güte zu prüfen. Der Kritiker müffe aber zu- gleich zur Probe der Beflerung neu bauen. Von diesem Standpunkt aus geht Zitelmann an eine — übrigens formell wohl gelungene — Neubearbeitung der allgemeinen Sätze über die Rechtsgeschäfte. Für die Durchsichtung des sich sam- melnden freiwilligen kritischen Materials verlangt er eine neue Kommission, welche sich dann mit den Verfassern des ersten Entwurfs zusammenzuthun hätte. Zitel- mann betont endlich die Wichtigkeit des Wortes, einer straffen, klaren, sicheren und dabei leichten Terminologie. Er wahrt dabei den Gesichtspunkt, daß das Gesetz in erster Reihe aus sich und nicht aus den Motiven heraus zu er- klären sei. Seuffert") bemerkt bei seiner Betrachtung des Allgemeinen im Obligationen- rechte, daß bei der Abfassung dieses Rechtstheils die Verfasser nicht, wie bei anderen Rechtsinstituten, verschiedenartigen Prinzipien gegenüber Stellung zu nehmen gehabt hätten, die Aufgabe der Kommission vielmehr wesentlich in Wieder- gabe und Ausgestaltung des bestehenden Obligationenrechts gelegen habe. Diese Aufgabe sei im Großen und Ganzen glücklich gelöst. Selbst der Fehler der doktrinären und geschraubten Sprache, sowie der unseligen Verweisungen auf die entsprechende Anwendung trete hier minder hervor. Daß der Inhalt der Abhand- lung dieses günstige Gesammturtheil wenig stützt, mag dem Zwecke, zu bessern, nicht zu loben, angerechnet werden. Die so häufig gerügten Mängel: das Hinein- geheimnissen, die Aufstellung von Lehrsätzen, die Unklarheit, das Ausweichen vor schöpferischen Entscheidungen finden in der Einzelbeurtheilung reichliche Beleuch- tung (z. B. S. 4; 11. 18, 32. 56; 12, 37; 37, 69). Bernhöft^) präzistrt in interessanter Weise seine allgemeine Stellung dahin: Der Vorwurf des Doktrinarismus treffe die Redaktoren nicht mehr als andere Gesetzgeber unseres Zeitalters. Das Konstruiren gelte heut als die Prinzipale Thätigkeit derselben. Das Ideal der folgerichtigen Durchführung von Prinzipien und Konstruktionen sei zum Glücke nie völlig erreicht. Der Entwurf mache allerdings dem praktischen Bedürfnisse die möglichst geringen Einräumungen. Trotzdem erscheine er nicht als unverbesserlich. Wo er sich nicht in Aufstellung allgemeiner Prinzipien ergehe, sondern bestimmte, übersehbare Verhältnisse ordne, sei meist das Rechte getroffen. An der Begeisterung, mit welcher die Idee eines deutschen Gesetzbuchs ausgenommen sei, habe vornehmsten Antheil die Hoffnung, daß die Kluft zwischen Volksbewußtsein und dem gelehrten und geübten Recht ausgefüllt werden möge. Diese Hoffnung werde sich durch den Entwurf nicht erfüllen. Das neue Recht schaffe einen Tummelplatz für gewandte Advokaten und vergrößere nur jene Kluft. Der Entwurf suppeditire dem Rechtsgelehrten Kon-

17) Dr. Lothar Seuffert, Professor der Rechte in Würzburg. Die allge- meinen Grundsätze des Obligationenrechts in dem Entwürfe rc. (Beiträge Heft 1l.) 77 S. 18) Dr. Franz Bernhöft, Professor der Rechte in Rostock. Kauf, Miethe und verwandte Verträge in dem Entwürfe rc. (Beiträge Heft 12.) 74 S.

Beurteilungen des Entwurfs.

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strukrionen, binde den Richter an viel zu allgemeine Regeln und verweise Beide da, wo sie auf Anweisungen warteten, auf die Rechtswissenschaft. Das Recht könne nicht aus aprioristischen Sätzen logisch abgeleitet werden, sondern bilde sich aus dem Rechtsbewußtsein des Volkes und den Anschauungen des Lebens organisch heraus. Der Gesetzgeber habe nicht zu belehren, sondern zu befehlen. Er solle sagen, was er wolle, nicht, was er bei Gelegenheit des Wollens denke, und nicht mehr sagen, als er wirklich wolle. Den Doktrinarismus des Entwurfs dem Ein- flüsse des römischen Rechtes zuzuschreiben, sei ungerecht. Die Römer hätten lex und regula juris scharf unterschieden. Der Rechtssatz sei Quelle des Rechtes, gleichviel, ob er richtig oder falsch erscheine: dura lex, sed lex. Die Rechtsregel, die begriffliche Zusammenfaffung einer Reihe von Rechtserscheinungen, sei keine Rechtsquelle; sie biete dem Richter Anhaltspunkte, ohne ihn zu binden Es komme weniger darauf an, daß der Gesetzgeber bei seiner Arbeit von tiefen, gelehrten Konstruktionen ausgehe, als daß er klar und deutlich sage, was er wolle. Das Uebrige werde Rechtswissenschaft und Rechtsprechung thun. Der Verfasser weist im Einzelnen die nachtheiligen Folgen der Vermengung von Rechtsregel und Rechtssatz, des Hineinbringens juristischer Konstruktionen in das Gesetzbuch nach. Hervorgehoben sei, daß B. mitunter den Entwurf noch an Romanismus übertrumpft, ja selbst das römische Konirakissystem als vortreffliche Lösung em- pfiehlt, wenn er auch andererseits römische Antiquitäten, wie das „Kauf bricht Miethe", opfert. Cosack^) unterläßt in seiner Betrachtung des Sachenrechts eine Beurtheilung des Entwurfs im Allgemeinen, gegen welchen er im Einzelnen sehr viele Aus- stellungen in herbster Form erhebt. Er beschränkt sich auf die Bemerkung, daß für ihn die Form des Entwurfs unannehmbar sei. Lehrreich ist die wieder- kehrende Darlegung, daß nicht wenige der gerügten Mißgriffe in dem allgemein nicht zugänglichen Theilentwurfe, welchen der Berichterstatter der Kommission für das Sachenrecht aufgestellt hat, vermieden worden sind. Vgl. z. B. S. 3, 12, 16, 17, 24, 32, 44, 57, 63, 66, 68, 78, 79. Krech^) tritt bei Behandlung der Rechte an Grundstücken in eine Kritik des Entwurfs im Ganzen nur gelegentlich ein. Er ist hinsichtlich des Hypotheken- und Grundstücksrechts mit Meibom der Ansicht, daß dasselbe „den Bedürfnissen des heutigen Rechtslebens Genüge leistet, und deshalb durchaus geeignet ist, ge- läutert durch weitere Lesungen dem Reichstage vorgelegt zu werden." Er hält es, wie bereits hervorgehoben, für wohlgethan, daß der Entwurf sich auf das Gebiet des Privatrechts im engeren Sinne beschränkt und in seinen Vorschriften der wirthschaftlichen Entwickelung Spielraum gelassen habe. In charakteristischer Weise erachter er es zur Beseitigung der gegen das „Kauf bricht Miethe" erhobenen Bedenken für ausreichend, daß neben dem obligatorischen Rechtsverhältnisse bei

19) Dr. Konrad Cosack, Professor der Rechte zu Berlin, Das Sachenrecht mit Ausschluß des besonderen Rechts der unbeweglichen Sachen im Entwurf rc. (Beiträge, Heft 13.) 84 S. 20) Dr. Johannes Krech, Kaiser!. Geheimer Regierungsrath zu Berlin, Die Rechte an Grundstücken nach dem Entwürfe rc. (Beiträge, Heft 14.) 142 S.

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Miethe und Pacht ein dingliches da zugelassen werde, wo die Begründung eines solchen den Interessen beider Theile entspreche. Die Hinneigung zu völliger Vertragsfreiheit tritt bei diesem Anlässe wie anderwärts hervor (S. 6, 115 rc.). Gegen Gierke wird bemerkt, der Entwurf habe weder eine „individualistisch einseitig kapitalistische Tendenz", noch stehe er im Einzelnen der Wiederbelebung der Erbpacht und deS Rentenguts, der Umwandlung der Kapitalsbelastung des Grundeigenthums in Rentenschulden rc. entgegen; er verhalte sich streng neutral. Wie Zitelmann wehrt K. den Gedanken ab, als wäre was vom römischen Recht in unser Denken und Fühlen ausgenommen, noch etwas Fremdes für uns, welches wir seines Ursprungs wegen abschütteln müßten, um „deutsch" zu sein. Schröder2*) hält auf dem von ihm behandelten Gebiete des Familien güter- rechts den Entwurf für vielfach nach Form und Inhalt verbefferungsbedürftig, aber auch verbefferungsfähig. Er erklärt ihn für „eine überaus gründlich durchdachte, aus reiflichen Erwägungen hervorragender Männer hervorgegangene Arbeit." Auch Sch. hat gleich Cosack den Referentenentwurf zur Vergleichung herangezogen. Er meint, daß die zahlreichen Mängel in der Form großentheils erst durch die Kommisstonsbeschlüsse entstanden und durch das Zurückgehen auf den ursprünglichen Referentcnentwurf mit Leichtigkeit zu beheben seien. Inhaltlich sei der Entwurf hinsichtlich des vertragsmäßigen Güterrechts, wenn auch nicht ausnahmslos eine Verbesierung des Referentenentwurfs, welchem letzteren dagegen betreffs des gesetz- lichen Güterstands meist der Vorzug zu geben sei. Das Verweisungssystem wird herb getadelt: was es dem Setzer an Zeit erspare, müffe jeder, der sich den Inhalt des Gesetzbuchs aneignen wolle, hundertfach zusetzen. Im Einklänge mit diesem Gesammturtheile stimmt Sch. der Wahl der Verwaltungsgemeinschaft als gesetz- lichen Systems zu, wenn er auch die Stellung des wie mit einer levis waoul» behafteten Ehemanns, die stetige Herausforderung zu Prozessen zwischen Ehe- leuten entschieden verwirft. Auch der Auffassung des gütergemeinschaftlichen Ver- hältnisses wird beigepflichtet, dagegen besonders der juristische Aufbau der güter- gemeinschaftlichen Erbfolge bekämpft. Petersen22) in seinen Betrachtungen über das Erbrecht meint, wie schon erwähnt, die Kommission gegen den Angriff schützen zu müssen, daß sie die sozialen Funktionen des Prioatrechts nicht berücksichtigt habe. Er ist im Allgemeinen der Regelung wirthschaftlicher und sozialer Fragen durch das Gesetz sehr abhold. Das „die Gesetzgebung darf nicht mit solchen Materien belastet werden" ist sein Schibboleth, wie die Ausführung gegen Regelung der Fideikommisse und des Anerbenrechts erweisen. Um so wunderbarer ist seine Neigung für Beschränkung der Verwandtenerbfolge, mit Abschluß bei der vierten Parentel, zu Gunsten ge- meinnütziger Zwecke, wenn auch ohne Beschränkung der Testirfreiheit. P.s Schrift ist dadurch eigentümlich, daß sie am Eingang und Schluffe zusammenfassend

21) Dr. Richard Schröder, Professor in Heidelberg. Das Familiengüterrecht in dem Entwürfe rc. (Beiträge, Heft 15.) 67 S. 22) vr. Julius Petersen, Reichsgerichtsrath, Die Berufung zur Erbschaft und die letztwilligen Verfügungen überhaupt nach dem Entwürfe rc. (Beiträge, Heft 16.) 107 S.

Beurtheilungen des Entwurfs.

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darstellt, wie der Entwurf allgemein beurtheilt, oder richtiger verurtheilt worden ist. P. hat gegen das System nichts einzuwenden. Nur hinsichtlich der Aus- scheidung allgemeiner Vorschriften sei vielleicht zu viel gethan. Die Ausfüllung von Lücken werde nicht zu schwer sein; ebensowenig die Beseitigung des lieber - flüssigen, wobei manches nicht einmal überflüssig sei, wenn sich das Gesetzbuch an das Volk, nicht nur den Juristen wende. Unfertige Gedanken müßten durchaus beseitigt werden. Der Vorwurf, daß der Entwurf zu schwer verständlich sei. er- scheine nicht als ungerecht. Das Gesetzbuch sei überhaupt nur auf das Verständniß von Juristen angelegt. Die Fragestellung aber, ob die Rücksicht auf die Rechts - anwendung oder ob diejenige auf die Volksthümlichkeit ausschließlich maßgebend sei, erscheine falsch. Zu fragen sei, ob und inwieweit beide Rücksichten sich ver- einen ließen, und welche eventuell den Vorzug verdiene. Soweit nun eine besondere Rechtssprache nöthig oder nützlich sei, damit der Richter den Gesetzesinhalt sicher ermitteln könne, müffe die Rücksicht auf Volksthümlichkeit zurücktreten. Allgemeine Vorschriften, bestimmte und genaue Rechtsbegriffe seien in dieser Beziehung den Vorschriften für bestimmte Fälle und der Verweisung auf die Analogie vorzuziehen. Aber auch darin könne zu weit gegangen werden. Ein gutes Gesetz könne und müsie auch in einfacher, klarer Sprache abgefaßt sein. Die Sprache des Entwurfs sei aber selbst für Juristen schwer verständlich, also Abhülfe geboten. Der Entwurf müsse umgearbeitet werden, auch bei Berücksichtigung der entgegenstehenden Gründe der Politik und des Anstoßes zur Rechtsentwickelung. Aber der Entwurf habe die Grundlage zu bilden; eine neue Kommission sei überflüssig, weil dieselbe — so lange die verbündeten Regierungen auf ihrem alten Standpunkte beharrten — wesentlich daffelbe liefern müßte, wie die alte. Eine Umwandlung, auch in der Form, sei durchführbar, eine größere Berücksichtigung der deutschrechtlichen An- schauungen, sowie der sozialen und wirthschaftlichen Verhältnisse nicht ausge- schloffen. Vor Allem aber sei die stückweise Regelung der einzelnen Materien zurück- zuweisen. Die sachliche Kritik P.s ist durchaus nicht so günstig, als es nach diesem in überaus vorsichtiger Form vorgebrachten Urtheil angenommen werden sollte. Unter Anderem wird die Voraufstellung der gesetzlichen Erbfolge empfohlen, die Ein- führung gemeinschaftlicher Testamente für Verlobte und Ehegatten befürwortet, das Aufgeben der Parentelordnung von der dritten Linie an getadelt rc. Gierke23) betrachtet endlich noch gesondert die Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe und bekämpft auf diesem seinem eigensten Gebiete den Entwurf. Das Körperschaftsrecht sei unpaffend unter dem Gesichtspunkte bloßer Voraus- setzung der Jndividualrechtsfähigkeit abgehandelt. Es gehöre an den Schluß des Pri- vat- und die Eingangspforte des öffentlichen Rechtes. Aber an der Unrechten Stätte sei ein Körperschaftsrecht nur dem Namen, nicht der Sache nach gegeben. Auch hier erschienen nur unverbundene Individuen, nicht eine lebendige Pei sonengemein- schaft, ein Verbandsganzes, ein Gemeinwesen. Die juristische Person des Ent- wurfs sei die überlebte pcr8ona ficte. Erwerb und Verlust der Körperschafts- rechte seien freilich garnicht geregelt: allein der Anschauung vom fingirten Jndi-

23) Dr. Otto Gierke, Geheimer Justizrat und Professor zu Berlin, Personen- gemeinschaften und Vermögensinbegriffe in dem Entwürfe rc. (Beiträge Heft 18) I22S-

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V. Ring. Beurtheilungen des Entwurfs.

viduum hätte nur das Konzessionsshstem entsprechen können. So verwürfen denn auch die Motive sowohl die Anerkennung der Körperschaftspersönlichkeit aus Grund thatsächlichen Bestands, wie das System der Normativbestimmungen. Folgerichtig wisse der Entwurf Nichts von körperschaftlicher Autonomie, von Observanz, von Organen, von einer Deliktsfähigkeit der Körperschaft (trotz §.46), von Sonderrechten und -pflichten, von einem Gesammtwillen der Mitglieder. G. verlangt ein allge- meines deutsches Körperschaftsrecht, welches auch spezielle Normen für einzelne Gattungen aufstellen, namentlich den Unterschied zwischen öffentlichen und privaten Körperschaften nicht ignoriren müßte. Auch die Stiftung des Entwurfs sei nur als ein für gewisse Zwecke gewidmetes Vermögen, dem ein begrifflicher Träger zu- gedichtet worden, erfaßt, nicht als reale Verbandseinheit, in welcher sich eine selb- ständige soziale Willensmacht verkörpere. G. bekämpft dann im Einzelnen die Be- stimmungen des Entwurfs: So den zu weit gehenden Grundsatz der Stiftnngs- freiheit, indem er zu dem Stiftungswillen einen ergänzenden Gemeinwillen for- dert. So weiter, daß die Geburt der Siftung nur eine Willenserklärung, nicht auch eine Verkörperung des Stiftungswillens durch einen Anstaltsorganismus voraussetze. So vor Allem die der Landesgesetzgebung verliehene Abänderungs- souveränetät. G. vermißt ein gemeines deutsches Fiskalrecht. Unter weiterer Spannung des Rahmens verlangt er Aufführung der Anstalten als geeigneter Träger einer privatrechtlichen Persönlichkeit unter Eröffnung der Möglichkeit selb- ständiger Privatrechtsfähigkeit für die öffentlichen Anstalten und vollständiger Nor- inirung des Rechtes der Stiftungen als privatrechtlicher Anstalten. Zu dem Ge- meinschaftsrechte führt er aus, daß der Entwurf eine rechte Gemeinschaft nicht kenne. Die deutschrechtliche personenrechtüche Gemeinschaft mit einheitlicher Zu- sammenfassung nach außen (Personeneinheit), Verschmelzung der Willensgebiete nach innen (Gemeinsphäre) sei ihm fremd. Die Gemeinschaft des Entwurfs sei diejenige nach Bruchtheilen, getreu dem Vorbilde der römischen eowwuuio. G. tritt für das ebenbürtige Institut der Gemeinschaft zur gesummten Hand ein. Er ver- folgt die individualistische Methode in den besonderen Fällen der Rechtsgemeinschaft und bespricht das „anomale" Jnstititut der ehelichen Gütergemeinschaft. Auch die Gesellschaft des Entwurfs ist nach ihm ausschließlich unter dem Gesichtspunkte des rein obligationrechtlichen Vertrags gefaßt. Nur durch Zulaffung der Gesell- schaft nach dem Muster der offenen Handelsgesellschaft (§. 659) sei den Bedürf- nissen des Rechtslebens ungenügend entgegengekommen. G. führt endlich ein- gehend aus, wie der Entwurf hinsichtlich der Sachenwelt dem atomistischen Prin- zips folge. Deshalb müffe er körperliche Gesammtsachen verwerfen, Sachinbegriffe in der Bedeutung selbständiger Rechtsobjekte nicht kennen, aus der Verbindung einer Hauptsache mit Zubehören eine objektive Einheit nicht hervorgehen lasten, vor Allem aber den Begriff der objektiven Vermögenseinheil von sich weisen. G. unterzieht von seinem entgegengesetzten Standpunkt aus den Vermögensbegriff des Entwurfs, insbesondere die Nichtberücksichtigung des Sondervermögens schar- fer Beurtheilung. Er schließt, wie er begonnen: Nicht einzelne Mängel des Entwurfs ständen in Frage; die Fundamente des Gedankenbaus seien nicht trag- fähig: „Soll ein deutsches Gesetzbuch entstehen, das besser als keines ist, so be- darf es eines Umbaues von der Grundmauer bis zum Giebel."

Zum Erbrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs Von Dr. O. Bähr

Dum Erbrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Dr. O. Kahr.

In den nachstehenden Blättern sind die Arbeiten, die ich bisher schon zu einzelnen Titeln des B.G.-B. in der Form von Gegen- entwürfen geliefert habe, durch gleiche Bearbeitung einer Anzahl Titel des Erbrechts fortgesetzt. Bei der Auswahl ist für mich bestimmend gewesen, daß ich die betreffenden Titel des Entwurfs vorzugsweise in sachlicher Beziehung für unbefriedigend halte. Demgemäß sind von mir zunächst folgende, in einem gewissen inneren Zusammenhänge stehende Titel bearbeitet worden: Erwerb der Erbschaft, Wirkungen des Erbschaftserwerbs, Fürsorge des Nachlaßgerichts, Erbschafts- anspruch, Jnventarrecht. Auch ein Stück von der Vermächtnißlehre hat in diese Bearbeitung hereingezogen werden müssen. Am Schluß ist dann noch die gesetzliche Erbfolge nebst Pflichttheilsrecht und die Auseinandersetzung der Miterben zum Gegenstände der Bearbeitung gemacht worden. Werthvolle Schriften habe ich bei meiner Arbeit benutzen können. Ich rechne dahin vor allem das schon im Jahre 1876 veröffentlichte Werk von Fr. Mommsen: „Entwurf eines deutschen Reichsge- setzes über das Erbrecht", außerdem eine neuerdings im Arch. f. civ. Prax. erschienene Abhandlung von Probst: „Die amtliche Einflußnahme des Nachlaßgerichts rc. rc.", welche ganz in dem von mir vertretenen Sinne geschrieben ist. Mehrfache belehrende und anregende Aufsätze über die Fragen des Erbrechts sind auch in den jüngsten Verhandlungen des Juristentags und in den „Gut- achten aus dem Anwaltstande" enthalten. Erst nachdem ich meine Arbeit vollendet hatte, ist mir die Abhandlung von Baron, Arch. Archiv für bürgerliches Recht. Hl. Band. jq

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f. civ. Prax. Bd. 75 S. 177 zu Händen gekommen. Um so mehr hat es mich gefreut, als ich fand, daß auch er in den wesentlichsten Punkten mit mir übereinstimmt. Immer wieder muß ich zur Vermeidung von Mißverständnissen betonen, daß ich für meine Gegenentwürfe keine Vollkommenheit in Anspruch nehme. Eine Sprache, die über alle Zweifel erhaben wäre, steht auch mir nicht zu Gebot. Es werden gewiß auch Lücken, vielleicht auch Irrungen darin enthalten sein, ganz abgesehen davon, daß manches, was darin positiver Natur ist, wohl auch noch in anderer Weise, als von mir versucht ist, sich würde gestalten lassen. In welchem Sinn ich gleichwohl diese Arbeiten dem amtlichen Ent- würfe gegenüber zu stellen wage, darüber habe ich mich schon in meinen früheren Aufsätzen zur Genüge ausgesprochen. Wo ich auf meine in der Kritischen Vierteljahrsschrist veröffentlichte Besprechung des Entwurfs Bezug nehmen muß, werde ich dieselbe unter der kurzen Bezeichnung „Beurtheilung" anführen. Wiederum habe ich Herrn Oberlandesgerichtsrath Vier haus für seine gütige Unterstützung bei dieser Arbeit Dank zu sagen. Auch einem Briefwechsel mit dem Verfasser der oben genannten Abhand- lung, Herrn Landgerichtspräsident von Probst zu Ellwangen, ver- danke ich mehrfache Bemerkungen, die der Arbeit zu gut ge- kommen sind.

Durch den Tod eines Menschen werden die an dessen Ver- mögen sich knüpfenden Rechte erheblichen Gefahren ausgesetzt. Diese Rechte sind doppelter Art. Es sind zunächst die Rechte, welche schon dem Verstorbenen gegenüber bestanden und auf Befriedigung aus dessen Vermögen angewiesen waren — die Rechte der Gläubiger des Erblassers, diesen Begriff in dem weiteren Sinne der auch ding- lich an Nachlaßgegenständen Berechtigten genommen. Es sind sodann die Rechte, welche erst durch den Tod bestimmten Personen an dem Vermögen des Verstorbenen erwachsen — die Rechte der Erben und Vermächtnißnehmer. Beide Arten von Rechten sind zunächst dadurch gefährdet, daß im Augenblick des Todes des Erblassers das von ihm besessene Vermögen schutzlos daliegt und in dieser Lage auch bleibt, bis der Erbe davon Besitz nimmt. Es ist also dem Zugriff

Zum Erbrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs.

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Unberechtigter mehr als jedes andere Vermögen ausgesetzt. Daran knüpfen sich die Fragen: welche Pflichten der Obsorge hat der Staat dafür zu üben, daß ein solches schutzlos daliegendes Vermögen den darauf Berechtigten erhalten bleibe? und welche Rechtsmittel sind dem allein zur Besitzergreifung be- rechtigten Erben gegeben, um ihn in diesem Rechte zu schützen? Die Rechte der Erbschaftsgläubiger sind aber nicht nur durch die Zugriffe Dritter, deren Abwehr sie dem Erben überlassen müssen, sondern vor Allem auch durch den Erben selbst gefährdet. Durch die Besitznahme des Erben verschwindet das Vermögen, das bisher den Gläubigern haftete, als ein selbständiges und geht in dem Vermögen des Erben auf. Wo haben nun die Gläubiger das Vermögen zu suchen, aus dem sie ihre Befriedigung erlangen können? Es knüpfen sich hieran die Fragen: in welcher Weise haftet der Erbe für die Erbschafts- schulden ? unter welchen Bedingungen kann namentlich seine Haftbarkeit ohne Gefährdung der Gläubiger auf den Bestand des Nach- lasses beschränkt werden? Eine Gefährdung oder wenigstens eine erhebliche Beschwerung der Gläubiger kann auch darin liegen, daß sie, die bisher nur einen Schuldner hatten, an eine Mehrzahl, vielleicht eine große An- zahl von Erben mit ihrem Ansprüche verwiesen sind. Es knüpft sich daran die Frage: was kann geschehen, um diesen Nachtheil so viel wie möglich von den Gläubigern abzuwenden? Die Stellung der mit Vermächtniß Bedachten ist zwar von der Stellung der Erbschaftsgläubiger darin verschieden, daß sie auf das Vermächtniß erst nach Befriedigung aller Erbschaftsgläubiger An- spruch haben. Sie ist aber der Stellung der Erbschaftsgläubiger darin ähnlich, daß auch sie den Gegenstand ihres Rechtes nicht un- mittelbar aus dem Nachlaß entnehmen dürfen, vielmehr denselben aus der Hand des Erben zu empfangen haben. Auch sie sind also der Gefahr ausgesetzt, daß der Erbe den Gegenstand ihres Rechtes ihnen entziehe. Es knüpft sich hieran die Frage: 10*

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wie sichert das Gesetz dieser Gefahr gegenüber das Recht der Vermächtnißneh mer? Aehnlich der Stellung der Vermächtnißnehmer ist auch die der übergegangenen Pflichttheilsberechtigten. Auch sie können nicht un- mittelbar aus dem Nachlasse sich befriedigen. Bei ihnen also stellt sich die Frage: wie ist ihr Recht dem vom Nachlasse Besitz ergreifenden Erben gegenüber geschützt? Fragen wir, wer von diesen verschiedenen Berechtigten am dringendsten eines Schutzes bedarf, so sind es ohne Zweifel die Erbschafts gläubiger. Denn bei diesen handelt es sich darum, einen Schaden von ihnen abzuwenden. *) Bei allen übrigen dagegen handelt es sich nur um den Gewinn, den sie aus dem Vermögen des Verstorbenen für sich in Anspruch nehmen. Auch dieser Gesichts- punkt dürfte von einer verständigen Gesetzgebung nicht außer Augen gelassen werden. Fast auf alle hier entwickelten Fragen giebt der Entwurf des B. G.-B. eine in meinen Augen unbefriedigende Antwort. Er ge- währt dem Erben keinen zureichenden Schutz gegen die Zugriffe Dritter, ja er trifft Einrichtungen, welche Unberechtigten solche Zu- griffe in hohem Maß erleichtern. Er gewährt den Gläubigern keinen zureichenden Schutz gegen Entziehung des ihnen haftbaren Ver- mögens durch den Erben. Er gewährt den Vermächtnißnehmern und Pflichttheilsberechtigten keinen zureichenden Schutz dem Erben gegenüber, während er andererseits dieselben mit Erbschaftsgläubigern in eine Linie stellen will. Dies zur allgemeinen Uebersicht der Gegenstände, die uns in den nachfolgenden Ausführungen beschäftigen werden. I. Erwerb der Erbschaft. Von grundlegender Bedeutung für die Stellung des Erben scheint auf den ersten Blick die Frage zu sein, wie man sich das Erbewerden denkt; ob man, so wie der Entwurf thut, den zur Erb-

*) Schon ein altes deutsches Rechtsprüchwort sagt: „Die Schulden sind der nächste Erbe". Eisenhart, Grundsätze der deutschen Rechte in Sprüchwörtern, S. 311.

Erwerb der Erbschaft.

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schaft Berufenen mit dem Tode des Erblassers als kraft Gesetzes Erbe geworden ansieht, vorbehaltlich seines Rechtes, innerhalb be- stimmter Frist die Erbschaft auszuschlagen (§§. 2025, 2028-2302), oder ob man, wie im gemeinen Rechte geschehen, den Erwerb der Erbschaft an eine Antretung knüpft. In der That aber hat diese Frage nicht eine solche schwerwiegende Bedeutung, sofern man nur nicht auf rein doktrinärem Weg an die eine oder die andere An- nahme Folgen knüpft, die dem praktischen Standpunkte nicht ent- sprechen. Zunächst sei hier bemerkt, daß durch Aufstellung des erst- gedachten Grundsatzes der Begriff der Erbschaftsantretung doch nicht jede Bedeutung verliert. Es knüpft sich nämlich an sie die Folge, daß das Recht der Ausschlagung abfällig wird. In diesem Sinne kennt auch der Entwurf diesen Begriff, er bezeichnet ihn nur nicht als Antretung, sondern als „Annahme der Erbschaft" (§. 2029). Auch sehen wir aus §. 2057, daß eine der wichtigsten Folgen des Erbewerdens, nämlich die Pflicht des Erben, Ansprüchen gegenüber die Erbschaft vor Gericht zu vertreten, doch nicht an den blos fin- girten Erwerb des §. 2025, sondern erst an die wirkliche „Annahme der Erbschaft" geknüpft sein soll. Ebensowenig wird, wie die Motive des Entwurfs vermeinen, der Begriff der ruhenden Erbschaft damit abfällig. Denn so lange der berufene Erbe nicht von dem Nachlasse Besitz ergriffen hat, ist die Erbschaft eine ruhende. Und wenn man nicht diesen Namen für sie gebrauchen will, so muß man einen anderen Namen dafür erfinden. Thatsächlich erkennt auch der Entwurf diesen Begriff an, in- dem er vorschreibt, daß für den ruhenden Nachlaß das Gericht Sicherheitsmaßregeln ergreifen, unter Umständen auch einen Nachlaß- pfleger ernennen soll (§§. 2058, 2059). Folgerichtig durchzuführen ist hiernach der Satz von dem ipso suro Erbewerden doch nicht. Die Natur der Dinge leistet ihm Widerstand. Was nun die Frage selbst betrifft, so ist es an und für sich gewiß natürlicher, daß ein Rechtserwerb nicht durch das Gesetz Je- mandem aufgedrungen wird, daß es vielmehr dazu seines Willens und seiner Willenserklärung bedarf. Es ist daher jedenfalls ungewöhnlich, Jemanden gesetzlich zu nöthigen, um ein Recht nicht zu erwerben,

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innerhalb bestimmter Frist und in einer Form, die für viele Menschen etwas sehr Belästigendes hat (§. 2032), eine besondere Erklärung abzugeben. Allerdings ist die derartige Ordnung eines Verhält- nisses minder bedenklich, wenn der Rechtserwerb, um den es sich handelt, dem Erwerbenden unter allen Umständen keinen Nachtheil bringen kann. Und diese Bedingung glaubt der Entwurf wohl durch die Art und Weise zu erfüllen, wie er sein „Jnventarrecht" geordnet hat. Indessen kann auch mit diesem Jnventarrechte der Erbschafts- erwerb für die Erben schon durch die damit verbundenen Be- lästigungen und Verwickelungen recht nachtheilig werden, wie dies die Motive S. 512 ausdrücklich anerkennen. Ich bin aber auch der Ansicht — und werde dies unten ausführen — daß das Jnventarrecht des Entwurfs unmöglich so bleiben kann. Dann ist aber auch der Satz von dem ipso furo Erbewerden weit be- denklicher. Es fragt sich aber, ob mcht doch Folgen an diesen Grundsatz von solchem Werthe sich knüpfen, daß dadurch dessen Aufstellung sich empfehle. Ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Lehren könnte zu- nächst darin gefunden werden, daß, wenn ein Berufener, ohne die Annahme oder die Ausschlagung erklärt zu haben, stirbt, nach dem Grundsätze des ipso )uro Erbewerdens die Erbschaft auf seine Erben übergeht, nach dem gegentheiligen Grundsätze dagegen die Erben nichts davon bekommen. Die letztere Folge tritt namentlich in dem Falle schmerzlich auf, wenn vielleicht der Berufene die ihm ange- fallene Erbschaft wirklich angetreten hat, seinen Erben aber den Be- weis dieses Antritts zu erbringen schwer wird. Mit Rücksicht auf Verhältnisse dieser Art hatte nun schon das römische Recht gewisse Fälle geordnet, in welchen das Recht des Antritts auf die Erben des Berufenen übergehen solle, die sogen. Transmissionsfälle. Dehnt man dieses Recht der Transmission in der Art aus, daß man (wie dies mehrere neuere Gesetzgebungen thun und neuerdings auch Mommsen §. 10 Abs. 2 vorschlägt) den Satz aufstellt: „Das Recht der Antretung und Ausschlagung einer Erbschaft geht, soweit nicht durch letztwillige Verfügung etwas Anderes bestimmt ist, auf die Erben des Erben über," dann verschwindet der Gegensatz zwischen beiden Lehren in der hier fraglichen Beziehung gänz-

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lich. Freilich aber ist diese allgemeine Transmission nicht unbedenk- lich. Sie führt zu entschiedenen Mißständen. So namentlich, wenn einem Verschollenen eine Erbschaft anfällt. Es ist vielleicht die höchste Wahrscheinlichkeit, daß er längst todt ist. Und dennoch soll die ihm angefallene Erbschaft, von der er nicht das Geringste erfahren hat, unter Ausschließung anderweit Berufener auf seine Erben übergehen! Das entspricht durchaus nicht dem natürlichen Rechtsgefühle?) Selbst wenn es bei dem Grundsätze des Entwurfs bliebe, müßte man also die Frage stellen, ob nicht die daraus abgeleitete allgemeine Trans- mission des Erbrechts doch einigermaßen zu beschränken sei. Der Entwurf knüpft aber an seine Lehre von dem ipso furo Erbewerden noch eine andere Folge, die allerdings noch viel weiter reicht, die aber in meinen Augen wahrhaft erschreckend ist. Wenn auch der Entwurf (§. 2029) das Institut der pro üoroäo gestio nicht beseitigen will, und die Motive S. 496 der Noth- wendigkeit seiner Beibehaltung sogar mit einer gewissen Beredsamkeit das Wort reden, so ergiebt sich doch aus anderen Stellen der Motive (S. 536), daß der Berufene, der sich noch besinnt, ob er wirklich Erbe werden will oder nicht, das Recht haben soll, einst- weilen die Erbschaft in Besitz zu nehmen (oder, wie die Motive in ihrem Deutsch sich ausdrücken: „auf dieselbe zu greifen") und sie frei zu verwalten. Alle Verfügungen, welche er über Erbschafts- gegenstände trifft, werden gültig (§. 2056). Dann darf er aber, so lange die Frist des §. 2030 noch nicht abgelaufen ist, noch immer erklären: „Ich will die Erbschaft nicht, mag sie ein Anderer nehmen." Zum Schutze des wirklichen Erben soll er dann diesem „nach den Grundsätzen der Geschäftsführung" haften. Der Berufene soll also die Rolle des Erben gleichsam auf Probe spielen, dann aber wie die Katze aus dem Taubenschlag, aus der Erbschaft wieder ab- ziehen dürfen. Nun aber ist derjenige, welcher nachträglich aus- schlägt, niemals wirklicher Erbe geworden. §. 2042 sagt aus- drücklich : „Wird die Erbschaft ausgeschlagen, so gilt der Anfall als nicht erfolgt." Mit welcher inneren Rechtfertigung gewährt man nun dem, der nur ein Scheinerbe ist, ein freies Verwaltungs- und

2) Auf Fälle dieser Art hat namentlich Hölder, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 22, hingewiesen.

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Verfügungsrecht über die Erbschaft, ein ihm fremdes Gut? Ist etwa jeder, der als Erbe berufen ist, eine solche Vertrauensperson, daß man ihm die Verwaltung fremden Gutes unbedenklich anver- trauen kann? Der Berufene kann ja ein ehrlicher Mann, kann aber auch ein Lump sein. Wer kann sagen, wenn er aus der Erb- schaft wieder weggeht, wie viel davon zum Nachtheile des wirklichen Erben, auch unter Umständen der Erbschaftsgläubiger, ihm an den Fingern hängen geblieben ist? Eine solche zeitweise Verwaltung der Erbschaft, die man dann wieder abgiebt, wäre das einfachste Mittel, ohne alle Nachtheile und Lasten aus einer Erbschaft sich zu be- reichern. Allerdings soll nun der wahre Erbe die „Geschäftsführungs- klage" haben. Aber was nützt ihm diese Klage, da niemand weiß, was der Scheinerbe bei seiner Besitznahme in der Erbschaft vorge- fnnden hat? Lehnt doch der Entwurf an anderer Stelle (Motive II S. 538) sogar ab, den Geschäftsführer zum Offenbarungseide für pflichtig zu erklären! So viel ist klar: ohne die Gefahr gröbster Rechtsverletzung kann man nimmermehr dem zur Erbschaft Berufenen, mag man dm Erbschastserwerb sich denken wie man will, solche Rechte einräumen. Wer die Erbschaft verwalten und über sie verfügen will, muß wirk- licher Erbe sein, nicht aber bloß ein bischen Erbe spielen wollen. Beseitigt man aber diese vermeintliche Folge des ipso jnrs Erbe- werdens und erkennt man weiter an, daß auch die Frage der Trans- mission des Erbrechts nicht nach abstrakten theoretischen Sätzen, sondern nur nach der praktischen Zuträglichkeit geordnet werden kann, so ergiebt sich daraus von selbst, daß, wie ich schon oben sagte, die Frage von dem ipso juro Erbewerden durchaus nicht die große Bedeutuung hat, die man ihr gewöhnlich beilegt. Ich würde meines Theils dem Grundsätze, daß der Erbe, um die Erbschaft zu erwerben, ausdrücklich anzutreten habe, den Vorzug geben. Ich halte namentlich für Rechtsunkundige die Gefahr, durch Versäumniß der in erschwerender Form vorgeschriebenen Erbschafts- ausschlagung wider Willen Erbe zu werden und dadurch in Nach- theile zu gerathen, für überwiegend. Ueberdies ist es, wie der Ent- wurf und die Motive deutlich erkennen lassen, auch recht schwer, die Frist für die Ausschlagung so zu ordnen, daß daraus nicht Zweifel und Irrungen entstehen könnten. Glaubt man aber an dem Satze

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des Entwurfs von dem ipso jure Erbewerden (den ja auch das preußische Landrecht hat) festhalten zu müssen, so würde ich mir das auch gefallen lassen können, wenn man nur nicht daran praktisch unzuträgliche Folgen knüpft. Ohne jene vermeintlichen Folgen würde der Satz nur die Be- deutung haben, daß der Berufene, wenn er keine Ausschlagungser- klärung abgiebt, kraft einer Rechtsfiktion nach Ablauf von 6 Wochen als Erbe geworden anzusehen wäre. Das würde sich immerhin ertragen lassen. Ich lasse nun den Entwurf folgen, den ich an die Stelle der Titel „Erwerb der Erbschaft" setzen würde. Ausdrücklich bemerke ich, daß derselbe nur geringer Abänderungen bedürfte, wenn man den Satz von dem ipso jure Erbewerden beibehalten wollte. §. 1 (2025, 2026). Der Anfall einer Erbschaft setzt voraus, daß der Erbe zur Zeit des Anfalls am Leben ist. Ein Kind jedoch, das erst nach dem Anfalle der Erbschaft ge- boren wird, gilt, wenn es vor dem Anfall empfangen war, als schon vor dem Anfalle geboren. Hierzu bemerke ich zunächst, daß die Sprache des Entwurfs, welcher von einer „geborenen" und „bereits empfangenen Person" redet, mir in hohem Maße widersteht. Nach der deutschen Sprache wird ein Kind geboren, aber nimmermehr „eine Person". Sachlich weicht der hier entworfene Paragraph von dem Entwürfe darin ab, daß er nicht unbedingt die Zeit des Todes des Erblassers, sondern die (unter Umständen davon abweichende) Zeit des Anfalls der Erbschaft über die Berufung zur Erbschaft entscheiden läßt. Die nähere Begründung wird unten bei §.16 gegeben werden. §. 2 (2027). Steht die Geburt eines erbberechtigten Kindes zu erwarten, so hat schon vor dieser die Mutter, wenn sie unterhaltsbedürftig ist, Anspruch auf standesmäßigen Unterhalt aus dem Erbtheile des Kindes. §- 3. Der zur Erbschaft Berufene kann nach seiner Wahl die Erb- schaft antreten oder ausschlagen. §. 4 (2029). Die Antretung der Erbschaft erfolgt.durch die Erklärung, Erbe sein zu wollen.

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Die Erklärung ist nicht verbindlich, wenn sie Unbetheiligten gegenüber stattgefunden hat. Der Satz 2 ist aus Mommsen §. 221 entnommen. Ich halte für zweck- mäßig, ihn auszusprechen. Der weiter dort (§.219) sich findende Satz: „Die Er- klärung kann auch durch einen Stellvertreter abgegeben werden", dürfte durch §. 115 des Entwurfs unnöthig werden. §.5 (2029). Die Antretung erfolgt ferner dadurch, daß der Berufene Hand- lungen vornimmt, die ihm nur als Erben zustehen (Einmischung in die Erbschaft). §. 6. Als Einmischung in die Erbschaft ist nicht anzusehen °. 1. die Bestreitung der Leichenkosten für den Erblasser aus Mitteln der Erbschaft; 2. die Fortsetzung des Haushalts des Erblassers von seiten der Hausgenossen nach § III 2; 3. Handlungen, die ein als Erbe Berufener in Nothfällen zu Gunsten der Erbschaft vornimmt; 4. die Einsichtnahme von der Erbschaft, insbesondere von den Erbschaftspapieren. Diese Einsichtnahme steht dem berufenen Erben in Gegenwart des Nachlaßpflegers oder eines vom Gericht bestellten Aufsichts- beamten zu. Es scheint mir zweckmäßig, zur Begrenzung des Begriffs der Einmischung die hier bezeichneten Fälle ausdrücklich hervorzuheben. Nr. 2 steht in Verbindung mit einer Bestimmung, die ich unten im Abschnitt über „Fürsorge des Nachlaß- gerichts" vorschlagen werde. Nr. 3 ist dem §. 388 Th. I. Tit. 9 des preuß. Land- rechts nachgebildet. Nr. 4 mit dem beigefügten Schlußsatz entspricht der strengen Anschauung, die ich im Eingänge dargelegt habe, über die Nothwendigkeit, auch dem Erben gegenüber, so lange er nicht angetreten hat, die Unversehrtheit des Nach- laffes zu wahren. §. 7 (2032). Die Ausschlagung der Erbschaft erfolgt durch die Erklärung, nicht Erbe sein zu wollen. Auch für diese Erklärung gilt Abs. 2 des § 4. Wird die Erklärung bei dem Nachlaßgericht abgegeben, so hat dieses dem anderweit berufenen Erben, soweit er bekannt ist, davon Nachricht zu geben.

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Wenn der Entwurf die Ausschlagung an eine strenge Form knüpft, so wird dies dadurch zur Nothwendigkeit, daß ohne diese Ausschlagung der Berufene als definitiv Erbe geworden angesehen werden soll. Giebt man diesen Satz auf, so kann man die Ausschlagung an die nämliche Form knüpfen, wie die Antretung. §. 8 (2035). Die Erklärung, eine Erbschaft unter einer Bedingung oder Zeit- bestimmung antreten oder ausschlagen zu wollen, ist, abgesehen von dem zulässigen Vorbehalte des Jnventarrechts, unwirksam. §. 9 (2036). Die Erklärung, eine Erbschaft oder einen Erbtheil nur zum Theil annehmen oder ausschlagen zu wollen, ist unwirksam. §. 10 (2037). Die Antretung oder Ausschlagung eines Erbtheils gilt auch für alle weiteren auf demselben Berufungsgrunde beruhenden Erbtheile, selbst wenn diese erst später anfallen. Verschiedene Erbtheile, deren Anfall auf verschiedenen Berufungs- gründen beruht, unterliegen einer selbständigen Antretung und Aus- schlagung. Verschiedene Berufungsgründe sind: Erbeinsetzungs- vertrag, letztwillige Verfügung und Gesetz; nicht aber verschiedene Verträge oder Verfügungen. Auch Erbtheile, auf welche der Erbe unter verschiedenen Be- dingungen oder theils als unmittelbarer Erbe, theils als Ersatzerbe oder Nacherbe eingesetzt ist, können selbständig angetreten und aus- geschlagen werden. Diese Vorschriften kommen nicht zur Anwendung, wenn der Erblasser anders verfügt hat. Der Absatz 3 ist im Entwürfe nicht enthalten. Ich habe ihn aus Mommsen §. 229 entnommen und halte ihn für richtig. §♦ 11 (2038). Liegen für die Erbschaft oder den nämlichen Erbtheil ver- schiedene Berufungsgründe (§. 10 Abs. 2) vor, so kann der Be- rufene nach seiner Wahl die Erbschaft oder den Erbtheil auf den einen oder den andern Berufungsgrund hin annehmen oder aus- schlagen.

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Der Absatz 3 des §. 2038 ist Hier weggelaffen. Ich halte ihn theils für selbstverständlich, theils für kasuistisch. §. 12 (2039). Die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft ist unwider- ruflich. § 13 (2040, 2041). Die Antretung oder Ausschlagung kann angefochten werden, wenn sie durch Drohung oder Betrug veranlaßt ist; wegen Betrugs jedoch nur dem Betrüger oder einem Theilhaber am Betrüge gegen- über. Der Anfechtende hat eine entsprechende Erklärung innerhalb von drei Monaten, nachdem die Zwangslage aufgehört hat oder der Betrug entdeckt ist, beim Nachlaßgericht abzugeben, widrigenfalls sein Recht auf Anfechtung verloren geht. Das Nachlaßgericht hat die Erklärung den Betheiligten, soweit sie bekannt sind, mitzutheilen. §. 2040 enthält in Abs. I eine besondere Vorschrift über Anfechtung einer Ausschlagung von Seiten eines Pflichttheilsberechtigten. Diese Vorschrift dürfte aber, als mit der Pflichttheilslehre zusammenhängend, bester bei dieser zu bringen sein. (Vgl. VIII §. 5 ) Im Uebrigen will der Entwurf die Anfechtung einer Erbschaftsausschlagung wegen Drohung oder Betrugs unter den Gesichtspunkt einer derartigen Anfechtung von Rechtsgeschäften im Allgemeinen gebracht wiffen. Dies paßt aber nicht ganz, weil die Erbschaftsausschlagung gar nicht einer bestimmten Person gegenüber erfolgt. Da entsteht nun die Frage: soll hier etwa der Betrug, ebenso wie die Drohung, in rem wirken? Ich vermag keinen zureichenden Grund dafür zu er- kennen. Die Anfechtung einer Erbschaftsannahme will der Entwurf (§. 2041) nur in äußerst beschränkter Weise gelten lassen; nämlich nur so lange die sechswöchige Ausschlagungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Auch hierfür vermag ich keinen rechten Grund einzusehen. Ich würde die Antretung mit der Ausschlagung gleichhalten. Aus diesen Gesichtspunkten ist der obige Paragraph entworfen. Bei der nicht zu verkennenden großen Schwierigkeit, welche die Sache in sich trägt, hat man jedenfalls den Trost, daß Fälle dieser Art äußerst selten Vorkommen. §. 14 (2043). Steht der Berufene unter elterlicher Gewalt oder Vormundschaft so ist zur Ausschlagung der Erbschaft die Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts erforderlich.

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Der §. 2044 des Entwurfs bleibt hier weg. Er scheint mir, zumal mit der durch den Schlußsatz gemachten Ausnahme zu kasuistisch. Hat schon vorher Jemand die Erbschaft aus geschlagen, so wird zu einer weiteren Ausschlagung das Vor- mundschaftsgericht um so unbedenklicher seine Zustimmung ertheilen. §• 15. Stirbt der Berufene, ohne die ihm angefallene Erbschaft ange- treten oder ausgeschlagen zu haben, so geht das Recht der Antretung auf seine Kinder, soweit sie ihn beerben, über. Diese Vorschrift findet jedoch keine Anwendung, wenn bereits bei dem Tode des Erblassers Ungewißheit über das andauernde Leben des Berufenen besteht und er später als verschollen sich herausstellt. Durch Aufgeben des Grundsatzes von dem ip8v fürs Erbewerden wird eine Bestimmung darüber, inwieweit ein Uebergang des Erbrechts stattfinden soll, noth- wendig. Das ist eine Frage, über die sich streiten laßt. (Vgl. oben S. 147.) Ich möchte ein Bedürfniß in dieser Richtung nur etwa zu Gunsten der Kinder der berufenen Erben anerkennen. Weiter würde ich nicht gehen. Gewährt man neben den Kindern auch dem Ehegatten ein Erbrecht, so würde dieser in die Bestimmung mit einzubegreifen sein. Weshalb ich für den Fall der Verschollenheit des beru- fenen Erben eine Ausnahme selbst für die Kinder machen würde, habe ich bereits oben (S. 147) dargelegt. Die Fassung des Abs. 2 ist gewählt, weil nach §. 6 des Entwurfs der Ausdruck „verschollen" erst für die vollendete Verschollenheit gelten soll. (Daß bei der gesetzlichen Erbfolge die Kinder stets an die Stelle der weg- gefallenen Eltern treten, wird bei dieser zu bestimmen sein.) §. 16. Soweit nicht die Vorschrift des §. 15 eintritt, fällt dann, wenn der Berufene stirbt, ohne die Erbschaft angetreten oder ausgeschlagen zu haben, desgleichen in dem Falle, wenn er die Erbschaft aus- schlägt, die Erbschaft an denjenigen, der zur Zeit des Todes oder der Ausschlagung des zunächst Berufenen als der berufene Erbe des Erblassers sich darstellt. Dieser Paragraph enthält eine Abweichung von dem Grundsätze des §. 2042 den der Entwurf auch schon in den §§. 1964 und 1972 zur Anwendung gebracht hat. Es liegt ja in der Natur der Sache, daß die nächste Berufung der Erben nur nach den Verhältnissen, wie sie zur Zeit des Todes des Erblassers bestehen, erfolgen, und daß daran eine spätere Veränderung der Verhältnisse nichts ändern kann. Gelangt aber die nächste Berufung nicht zur Verwirklichung und tritt nun eine neue Berufung ein, dann darf man annehmen, daß es dem Willen des Erb- lassers entspricht, wenn man die inzwischen veränderten Verhältnisse gellen

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läßt. Beispiele werden die Sache klar stellen. Ein als gesetzlicher Erbe berufener Verwandter, der Kinder hat, schlägt nach einiger Zeit die Erbschaft aus. Die Erbschaft fällt also an seine Kinder. Inzwischen ist aber ein weiteres Kind ge- boren (oder empfangen) worden. Soll nun dieses nicht miterben, weil es zur Zeit des Todes des Erblasters noch nicht vorhanden war? Die Motive selbst (S. 358 und 376) erkennen an, daß in diesem Prinzip „Härten" liegen, halten diese aber für „innerlich gerechtfertigt"; für welche Annahme sie aber nur rein doktrinäre Sätze aufstellen. Ein weiterer Fall: Der Erblaffer hat einen Erben eingesetzt und für ihn zugleich einen Ersatzerben bestellt. Nach einiger Zeit schlägt der eingesetzte Erbe aus oder er stirbt, ohne angetreten zu haben. Inzwischen ist aber der Ersatzerbe auch gestorben. Sollen nun besten Erben, zu denen der Erblaster vielleicht nicht in dem geringsten Verhältnisse gestanden hat, die Erben werden? Ich glaube, daß in der großen Mehrzahl der Fälle dies der Erblaffer durchaus nicht gewollt hat. Diesen Zweifel stellen sich auch die Motive (S. 514). Aber sie geben demselben keine praktische Folge. Es sei noch bemerkt, daß auch Mommsen (§. 9 und Mot. S. 138) mit Entschiedenbeit die hier vertretene Ansicht vertheidigt. §. 17. Hat der Berufene innerhalb von sechs Wochen nach dem Anfalle die Erbschaft weder angetreten noch ausgeschlagen, so ist ihm auf Antrag der nach ihm Berufenen, sowie auch auf Antrag von Erbschafts- gläubigern, Vermächtnißnehmern und anderen bei der Erbschaft Be- theiligten vom Nachlaßgericht eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb welcher er den Antritt der Erbschaft bei dem Gerichte zu er- klären habe, widrigenfalls er als dieselbe ausschlagend werde angesehen werden. Stirbt der Berufene während der angesetzten Frist, ohne eine Erklärung abgegeben zu haben, so ist seinen Erben, soweit auf sie das Recht der Antretung übergeht (§. 15), eine neue Frist zu setzen. Auch dieser Paragraph wird nöthig durch das Aufgeben der Ausschlagungs- frist. Denjenigen, welche bei der Frage, wer Erbe sei, ein Jntereste haben, muß ein Mittel gegeben sein, diese Frage zur Gewißheit zu bringen. Der vorstehende Paragraph ist Mommsen §. 231 nachgebildet. Wir werden übrigens unten (III. §. 11) auf diese Bestimmung noch einmal zurückkommen müffen. Fragen läßt sich dabei noch, ob denn auch den Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern das Recht, den Berufenen zur Erklärung über die Erbschaftsantretung zu drängen, cinzuräumen sei, da diese ja (nach III. §§. 3 und 6) die Bestellung eines Nachlaßpflegers erwirken und dadurch die Möglichkeit, ihre Ansprüche zu verfolgen, sich verschaffen können. Jndeffen haben diese Berechtigten doch wohl auch ein Jntereste daran, daß sie dem Erben selbst, nicht bloß einem Nachlaßpfleger gegen- über, ihre Rechte verfolgen können. Nimmt man dies nicht an, so wären sie oben zu streichen.

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ll. Wirkungen des Erbschaftserwerbs. Bei diesem Titel ist vor allem die Frage, wie mehrere Erben für die Nachlaßschulden und für die Ansprüche der Vermächtniß- nehmer haften sollen, zu erörtern.' An und für sich ist es ja nicht abzuwenden, daß bei einer Mehrzahl von Erben Rechte und Verbindlichkeiten auf alle getheilt übergehen. Den Gedanken, zunächst eine Art Gesammtrecht der Erben an dem Nachlaß dergestalt zu konstruiren, daß der Einzelne über seine Rechte am Nachlasse gar nicht verfügen könne, halte ich für juristisch nicht wohl durchführbar. Andererseits darf aber nicht verkannt werden, daß es für die Nachlaßgläubiger, einschließlich der Vermächtnißnehmer, sehr beschwerend ist, wenn sie ihre Befriedigung von jedem Erben, deren es vielleicht eine große Zahl ist, zu seinem Antheile suchen sollen. Zur Erleichterung dieser Berechtigten hat bereits die Civilprozeßordnung §. 28 die Bestimmung getroffen, daß die Klagen der Vermächtnißnehmer unbedingt, die der Nachlaß- gläubiger so lange, als die Erbschaft noch nicht getheilt ist, bei dem Gerichtsstände des Erblassers erhoben werden können. Es fragt sich aber, ob nicht auch materielle Bestimmungen getroffen werden können, welche den Gläubigern beim Vorhandensein mehrerer Erben die Verfolgung ihrer Ansprüche erleichtern. In der That hat das preuß. Landrecht I Tit. 17 §. 127 f. dieses Ziel vor Augen gehabt. Die Motive des Entwurfs verkennen zwar nicht, daß eine solche Erleichterung der Gläubiger von Werth sei. Sie halten aber die Vorschriften des preuß. Landrechts in mehrfacher Beziehung für unzuträglich. Der Entwurf ist deshalb auf den Boden des gemeinen Rechtes zurückgekehrt, indem er (§. 2051) einfach bestimmt, daß Rechte und Verbindlichkeiten kraft Gesetzes auf mehrere Erben nach Verhältniß ihrer Erbtheile übergehen. Daß dies das Einfachste ist und schon dadurch einen gewissen Vorzug in Anspruch nimmt, ist nicht in Abrede zu stellen. Auch darin wird man den Motiven recht geben müssen, daß die Vorschriften des preuß. Rechtes große Unzuträglichkeiten in sich bergen. Gleichwohl läßt sich die Frage stellen, ob nicht dem Grundgedanken des preuß. Rechtes eine solche Gestaltung gegeben werden könnte, daß dadurch,

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ohne daß man jenen Unzuträglichkeiten verfiele, das gedachte Be- dürfniß im Wesentlichen befriedigt würde. In dem nachfolgenden Entwurf ist ein solcher Versuch gemacht; wobei ich aber aufrichtig bekenne, daß die Sache nicht ohne Schwierigkeiten ist. Es möge hier noch bemerkt werden, daß nach Vorgang des hessischen Entwurfs auch Mommsen §. 286 den Satz aufstellt: „Die Gläubiger des Erblassers und die Vermächtnißnehmer sind berechtigt, dem Vollzug der Erbtheilung so lange zu widersprechen, bis die Bezahlungen ihre Forderungen erfolgt oder ihnen dieserhalb Sicher- heit geleistet wird." Eine solche Vorschrift ist aber eine lex iwper- 1e6ta, wenn nicht zugleich Bestimmungen getroffen werden, durchs welche dem Widerspruche der Berechtigten Nachdruck gegeben, nament- * lich auch verhütet wird, daß die Erben demselben durch eine ohne Vorwissen der Gläubiger vollzogene Theilung zuvorkommen. Man wird allerdings von einem Gebot an die Erben, vor der Theilung die Ansprüche der Gläubiger zu befriedigen, ausgehen müssen. Die Befolgung dieses Gebots läßt sich aber nur durch indirekte Mittel erzwingen. Ueberhaupt wird man bei der ganzen Ordnung der Sache stets im Auge behalten müssen, daß es sich um eine billige Vermittelung zwischen den widerstreitenden Interessen der Gläubiger und der Erben handelt, welche beide bis zu gewissem Maße Berücksichtigung verdienen. Danach wird man keine Be- stimmungen treffen können, welche die obwaltenden Interessen unbe- dingt sicher stellten. Ich lasse nun meinen Entwurf folgen. §. 1 (2051, 2053). Mit dem Erwerbe der Erbschaft gehen sämmtliche Vermögens- rechte und -Verbindlichkeiten des Erblassers, soweit sie nicht mit dessen Tod erlöschen, auch die Rechte nicht etwa Gegenstand von Vermächtnissen sind, auf den Erben über. Es gehören dazu auch Besitzklagen, die dem Erblasser wider Andere oder Anderen wider ihn zustanden. §- 2. Der Erbe allein ist befugt, von dem ruhenden Nachlasse Besitz zu ergreifen.

Wirkungen des Erbschaftserwerbs.

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Das ausschließliche Recht der Besitzergreifung an dem ruhenden Nachlaffe, d. h. an den im Besitze des Erblassers gewesenen Sachen, ist dasjenige Recht, welches recht eigentlich die Stellung des Erben charakterisirt. Dieses Recht auf den Besitz aus dem Besitze des Erblassers tritt an die Stelle des Rechtes aus dem eigenen Besitze, der dem Erben nach der Natur der Dinge fehlt. Statt dieses Satzes enthält der Entwurf die zweifache Bestimmung (§§. 2052 und 2054), daß zwar der Besitz des Erblaffers auf den Erben nicht übergehe, dieser aber wegen Besitzverletzungen an Nachlaßgegenständen dieselben Rechte habe, als ob er schon mit dem Erbfalle Besitzer geworden wäre. Wie man sich diese beiden Bestimmungen nebeneinander eigentlich zu denken habe, ist schwer zu sagen. Es wird jedoch vor Allem auf den praktischen Erfolg ankommen. Da stellt sich nun die Frage: Hat der Erbe wirklich wegen „Besitzverletzungen" an Nachlaß- sachen die nämlichen Rechte, als ob er bereits mit dem Erbfalle Besitzer geworden wäre? Das erste Recht des Besitzers — an das man freilich in der Regel gar nicht denkt — ist das Recht, den Besitz durch eigene Kraft zu schützen. Hat nun der Erbe dieses Recht? Kann er einen Anderen, der ein zum Nachlaffe gehöriges Grundstück in Besitz genommen hat, mit der Faust daraus vertreiben? Meiner Ansicht nach nicht. Es ließe sich wohl ein solches Recht ihm einräumen, wenn man stets genau wüßte, wer Erbe und wer Nichterbe sei. Nun aber weiß man das nicht immer. Räumte man also dem Erben das Recht ein, Nachlaßsachen, die ein Anderer in Besitz genommen, eigenmächtig an sich zu reißen, so würde damit ein Faustkampf zwischen verschiedenen Erbprälendenten eröffnet sein, was unmöglich angeht. Das Recht muß die Thatsache respektiren, daß der Nachlaß des Verstorbenen zunächst besitzlos daliegt. Hiernach kann man nicht mit §. 2054 sagen, daß der Erbe die „Rechte des Besitzes des Erblaffers" ausüben könne. Es kann sich nur darum handeln, ob der Erbe etwa die „Besitzklagen" ausüben könne. Diese braucht er aber nicht, weil ihm in der Erbschaftsklage (boreäitatis petitio) bereits eine bessere Besitzklage zusteht. Sie schützt sein ausschließliches Recht, an den vom Erblaffer beseffenen Sachen den Besitz zu ergreifen; und dadurch wirkt sie ganz nach Art einer Besitzklage. Dies sind die Gründe, weshalb ich die §§. 2052 und 2054 hier weglasse. Durch diese Darlegung erläutert sich zugleich, weshalb oben als Gegenstand der dem Erben zustehenden Besitzergreifung der „ruhende Nachlaß" genannt ist. Haben Andere bereits an Nachlaßgegenständen Besitz ergriffen, so hört das Recht des Erben, an diesen auf eigene Hand Besitz zu ergreifen, auf. Er ist auf den Weg der Klage verwiesen.

§. 3. Wer durch eine äußerlich fehlerlose letztwillige Verfügung zum Erben eingesetzt ist, ist zunächst allein berechtigt, von dem Nachlasse Besitz zu ergreifen. Ein Anderer, der in Widerspruch mit der letzt- willigen Verfügung Erbe zu sein behauptet, hat das Recht der Besitzergreifung am Nachlaß erst dann, wenn seine Eigenschaft als Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 11

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Erbe durch Anerkennung seitens des eingesetzten Erben oder durch rechtskräftiges Urtheil festgestellt ist. Es kann Vorkommen, daß einem durch letztwillige Verfügung eingesetzten Erben ein Anderer gegenübertritt, welcher in Wahrheit Erbe zu sein behauptet, indem er die letztwillige Verfügung aus irgend einem Grunde für nicht rechts- beständig erklärt. Können nun beide in gleicher Weise thatsächlich Vorgehen und den Nachlaß in Besitz nehmen? Die öffentliche Ordnung erheischt, daß derjenige, der die äußere Form, d. h. den fehlerlosen letzten Willen, für sich hat, vorläufig als Erbe anerkannt werde, und daß deshalb der Andere bis dahin, daß er den letzten Willen mit Erfolg angefochten hat, vom Nachlaß Hand ablaffe. Das be- sagt der vorstehende Paragraph. Wie sich danach die Erbschaftsklage der ver- schiedenen Erbschaftsansprecher gestaltet, werden wir unten (IV. §. 3) sehen. Eine besondere Anwendung wird diese Lehre noch beim Pflichttheil erhalten (VIII §. 9). Dem Entwürfe fehlt dieser Gedanke ganz und gar, da ihm überhaupt die Anschauung mangelt, daß die Befugniß zur Besitzergreifung am Nachlasse das charakteristische Recht des Erben bilde und daß dieses Recht vor allem zu regeln und zu schützen sei. (Vgl. auch Motive S. 596.) §- 4. Verfügungen über Vermögensgegenstände, die der Erblasser getroffen hat, muß der Erbe gegen sich gelten lassen, auch wenn sie Gegenstände seines eigenen Vermögens betreffen. §- 5. Rechte des Erblassers gegen den Erben oder des Erben gegen den Erblasser erlöschen. Die vorstehenden beiden Paragraphen sind aus Mommsen §§. 246 u. 248 entnommen. Die Motive (S. 526) erklären beide Sätze nicht für erforderlich. Ich würde doch vorziehen, sie auszusprechen, wenn sie auch vielleicht schon aus anderen Sätzen abgeleitet werden können. §. 6 (2055). Der Erbe ist verpflichtet, die Kosten der standesmäßigen Be- erdigung des Erblassers zu tragen. §- 7. Sind mehrere Erben vorhanden, so ist zur Besitzergreifung an den Nachlaßsachen jeder von ihnen berechtigt, vorbehaltlich des Rechtes seiner Miterben auf den Mitbesitz und demnächstige Theilung.

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§. 8 (2051). Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers gehen, wenn mehrere Erben vorhanden sind, auf sie nach Verhältniß ihrer An- theile an der Erbschaft über. Die Erben sind jedoch verpflichtet, die auf den Nachlaß haf- tenden Ansprüche vor Theilung der Erbschaft zu befriedigen oder- sicher zu stellen. Die Sicherstellung muß die Möglichkeit umfassen, den Anspruch gegen alle Erben einheitlich bei dem Gerichtsstände des Erblassers geltend zu machen.

§- 9. Aus dem ungetheilten Nachlasse sind die auf demselben has- tenden Ansprüche in folgender Reihenfolge zu befriedigen: 1. die Verbindlichkeiten, die im Fall eines Konkurses über den Nachlaß als Masseschulden gelten (VI §. 22); 2. die dem Erblasser gegenüber entstandenen Verbindlichkeiten; 3. die dem Erben auferlegten Vermächtnisse. Die Ansprüche aus diesen Verbindlichkeiten gehen allen aus der Person eines Erben abgeleiteten Ansprüchen an dem unge- theilten Nachlasse vor. Werden vor Theilung der Erbschaft Ansprüche der vorgedachten Art wider die Erben insgesammt eingeklagt, so kann jeder Miterbe den Kläger zu seiner Befriedigung zunächst auf den Bestand des ungetheilten Nachlasses verweisen. Der Miterbe, der von diesem Rechte Gebrauch macht, hat dem Kläger den Bestand des Nachlasses nachzuweisen. Die hier vorgeschlagenen Bestimmungen sollen den Nachlaßgläubigern und Vermächtnißnehmern zu ihrer Befriedigung den Bestand des Nachlasses möglichst sichern, aber auch die Erben dagegen schützen, daß, so lange der Nachlaß ausreicht, ihr persönliches Vermögen nicht angegriffen wird. §. 10. Theilen die Erben die Erbschaft, ohne die auf dem Nachlasse haftenden Ansprüche befriedigt oder sichergestellt zu haben, so haftet für die unberücksichtigt gebliebenen Ansprüche jeder Miterbe auch über seinen Antheil an der Schuld hinaus; jedoch, soweit er für mehr als seinen Antheil in Anspruch genommen wird, nur im Um-

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fange dessen, was er aus der Erbschaft empfangen hat, und vor- behaltlich seines Rückgriffs auf die übrigen Erben. Ueber das, was er aus der Erbschaft empfangen hat, kann der Offen- barungseid von ihm verlangt werden. An die Stelle veräußerter Nachlaßgegenstände tritt deren Werth. 8- 11- Die Erben können die in §. 10 angeordnete Gesammthaft da- durch von sich abwenden, daß sie vor vollzogener Theilung die Berech- tigten öffentlich auffordern, innerhalb von sechs Wochen ihre auf dem Nachlasse haftenden Ansprüche bei einem am Wohnorte des Erblassers befindlichen Vertreter des Nachlasses anzumelden. Bis zu Ablauf dieser Frist hat die Theilung zu unterbleiben. Für Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist angemeldet werden, haftet jeder Erbe nur nach Verhältniß seines Erbtheils. Die Art und Weise, wie die öffentliche Bekanntmachung zu er- folgen hat, bestimmt im Näheren die Justizverwaltung. §- 12. Wird für einen angemeldeten, aber streitig gebliebenen Anspruch von den Erben Sicherheit geleistet, so darf die Sicherheitsleistung zurückgenommen werden, wenn der streitige Anspruch nicht inner- halb weiterer 6 Monate ffach Ablauf der Frist klagend geltend gemacht wird. 8- 13- Haben vor Befriedigung oder Sicherstellung der auf dem Nach- laß haftenden Ansprüche die Erben Nachlaßgegenstände oder einzelne Miterben ihren Aniheil an solchen in dem Umfange veräußert, daß die Befriedigung der gedachten Ansprüche nicht mehr vollständig aus dem Nachlaß erfolgen kann, so werden für die unbefriedigt gebliebenen Ansprüche die Veräußernden im Umfange des §. 10 haftbar. Die Paragraphen 10—13 in ihrem Zusammenhänge sollen dazu dienen, das Gebot in §. 8 Abs. 2 zur Wahrheit zu machen. Sie sind in dem Grundgedanken übereinstimmend mit den Vorschriften des preuß. Landrechts. Auf die Theilung des Nachlaffes ohne vorgängige Befriedigung der darauf hastenden Ansprüche ist die Strafe gesetzt, daß die Erben für diese Ansprüche solidarisch haften, jedoch nicht über den Umfang deS aus der Erbschaft Empfangenen hinaus. Nun aber ist es ja möglich, daß die Erben Ansprüche, die gegen den Erblasser erhoben werden,

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gar nicht kennen, oder daß sie Ansprüche, die erhoben werden, bestreiten und deshalb nicht ohne Weiteres bezahlen können. In diesen beiden Richtungen muß ihnen also geholfen werden. Um die Ansprüche, die erhoben werden, kennen zu lernen, muß ihnen die Möglichkeit gewährt werden, durch eine Art öffentlichen Aufgebots die Berechtigten zur Anmeldung ihrer Ansprüche vorzuladen. Das preußische Landrecht ft. 17 §. 141) bestimmt dafür eine dreimonatliche Frist. Das halte ich unter den heutigen Verhältniffen für zu lange. Ich schlage 6 Wochen vor. Allerdings kann es leicht Vorkommen, daß Gläubiger die Anmeldung innerhalb dieser Frist versäumen. Sie verlieren aber dadurch nicht überhaupt ihr Recht, sondern nur eine für sie bequemere Art der Geltendmachung deffelben. Ferner muß es den Erben gestattet sein, streitigen Ansprüchen (desgleichen solchen, die erst später fällig werden) dadurch zu genügen, daß sie den Anspruch einstweilen sicher stellen. Natürlich haben dann aber die Erben ein Jntereffe daran, daß eine solche Sicherstellung sie nicht andauernd belastet; und deshalb ist in §. 12 vor- geschrieben, daß der streitig gebliebene Anspruch, für welchen Sicherheit bestellt ist, innerhalb kurzer Frist (geeignetenfalls im Wege der Feststellungsklage) einge- klagt werden miksfe. Haben die Erben, insgesammt oder einzelne derselben, durch Veräußerung den Nachlaß als Befriedigungsmittel den Gläubigern entzogen, so muß die Veräußernden zur Strafe die Gesammthaft treffen. Dies besagt §. 13.

III. Fürsorge des Nachlaßgerichts. Giebt man den Gedanken aus, daß ein zur Erbschaft Berufener, der später als Erbe wieder abdanken will, doch einstweilen ein Ver- waltungsrecht am Nachlaß ausüben könne — und ich glaube, daß das Aufgeben dieses Gedankens eine unbedingte Nothwendigkeit ist — so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Obsorge des Staates für die ruhende Erbschaft — mag man diesen Begriff juristisch oder thatsächlich nehmen — einen weit größeren Umfang annehmen muß, als der Entwurf (echt manchesterlich!) ihn gestaltet hat. Der Ent- wurf will nur da eine Sicherung des Nachlasses durch Versiegelung rc. eintreten lassen, wo der Erbe unbekannt oder zu handeln verhindert ist. Den Fall, daß der berufene Erbe zwar vorhanden ist, aber sich noch besinnt, ob er die Erbschaft haben will, übergeht der Ent- wurf. Ebenso will der Entwurf einen Nachlaßpfleger nur dann bestellt wissen, wenn der berufene Erbe unbekannt ist. Ausdrücklich sagen hierüber die Motive (S. 545): der zunächst berufene Erbe, auch wenn er nicht annehmen wolle, werde ja wohl die Güte haben, für den Nachlaß zu sorgen. Unterlasse er es aber und komme dadurch der wirkliche Erbe zu Schaden, so thue das auch nichts,

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denn die Stellung des späteren Erben sei ja überhaupt keine besonders gefestigte. Er müsse daher die Versäumnisse des früher Berufenen hinnehmen. Seltsame Grundsätze fürwahr! Weil der früher Berufene das Recht hat, die Erbschaft zu haben, soll es auch von ihm abhängen, wenn er sie nicht haben will, sie dem wirklichen Erben und den Erbschaftsgläubigern wegstehlen zu lassen. Meiner Ansicht nach hat der Staat die Pflicht, den Nachlaß in seine Obhut zu nehmen, sobald dieser besitzlos, also von Niemandem geschützt, daliegt. Der Bestellung eines Nachlaßpflegers bedarf es, sobald die ruhende Erbschaft eines Vertreters bedarf, einerlei, ob der Erbe unbekannt ist oder ob er die Erbschaft anzutreten und in Besitz zu nehmen unterläßt. Brauchte man auch auf den Säumigen keine besondere Rücksicht zu nehmen, so weiß man doch noch gar nicht, ob der Säumige oder nicht ein Anderer es ist, der .die Erbschaft bekommt. Dieser Andere aber, dem man keine Säumniß vor- werfen kann, muß den Schutz des Staates finden. Hiernach sind die nachfolgenden Bestimmungen entworfen'. §. 1 (2058). Tritt nach dem Tode des Erblassers nicht sofort ein zur Besitznahme am Nachlasse Berechtigter in den Besitz des Nachlasses ein, so hat das Nachlaßgericht von Amtswegen diesen in seine Obhut zu nehmen. Es kann insbesondere Aufsichtspersonen bestellen, die Anlegung von Siegeln, die öffentliche Hinterlegung von Werthsachen, sowie die Anfertigung eines Nachlaßverzeichnisses anordnen. Welche Organe hierbei dem Gericht Hülfe zu leisten oder in Eilfällen dasselbe zu vertreten haben, bestimmt die Landesgesetz- gebung. Der hier gewählte Ausdruck „in seine Obhut nehmen" soll von dem Ausdrucke des Entwurfes „für die Sicherung sorgen" sachlich nicht verschieden sein. Er ist nur gewählt, um ihn später technisch zu gebrauchen, wozu der Ausdruck des Ent- wurfs sich nicht eignet. §- 2. Personen, welche mit dem Erblasser bis zu seinem Tod in häuslicher Gemeinschaft lebten und auf seine Kosten unterhalten wurden, sind befugt, bis zum dreißigsten Tage nach dem Tode des Erblassers in dem Gebrauche der Wohnung und des für sie noch-

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wendigen Hausraths zu bleiben, auch den erforderlichen Unterhalt für Rechnung der Erbschaft zu beziehen. Diese Vorschrift ist aus Mommsen §. 218 entnommen, welcher sie in Ueber- einstimmung mit dem sächsischen und dem züricher Gesetzbuch aufstellt. Die Mo- tive lehnen (bei Besprechung der dem Erben zugewiesenen Besitzklage, S. 534) eine solche Vorschrift ab, weil sie den sog. „Dreißigsten" für ein positives Institut des sächsischen Rechtes halten, welches mit nicht mehr bestehenden wirthschaftlichen Zuständen zusammenhänge. Ich fasse meinerseits die Sache als ein Institut der Humanität auf, für welches auch heute noch gleiche Gründe wie früher, und zwar, wie ich glaube, in ganz Deutschland bestehen. Es mag ja sein, daß auch ohne ausdrückliche Vorschrift diese Humanität in der Regel beobachtet wird. Es können aber sehr häßliche Streitigkeiten daraus entstehen. Ich halte daher die Aufnahme einer solchen Vorschrift um so mehr für angemessen, als sich daran die weitere Vorschrift in I. §. 6 Nr. 2 knüpfen läßt. Ob man gerade 30 Tage be- stimmt, ist natürlich willkürlich. Die Vorschrift ist an dieser Stelle eingereiht, weil sie den vorausgehenden §. 1 einigermaßen beschränkt. Sie könnte vielleicht auch anderwärts eingereiht werden. §. 3 (2059). Bedarf die nicht in die Verwaltung eines Berechtigten über- gegangene Erbschaft eines handlungsfähigen Vertreters, so hat das Nachlaßgericht einen Nachlaßpfleger zn bestellen. Insbesondere ist dieser zu bestellen auf Antrag solcher, welche Ansprüche wider den Nachlaß geltend machen wollen. §. 4 (2060). Auf die Nachlaßpflegschaft finden die Vorschriften über Pfleg- schaft überhaupt Anwendung, jedoch mit folgenden Bestimmungen. §. 5 (2061). Rechte und Pflichten des Vormundschaftsgerichts hat das Nach- laßgericht.

§. 6 (2062). Der Nachlaßpfleger hat zunächst nur für Erhaltung des Nach- lasses zu sorgen. Nach Ablauf von drei Monaten seit dem Tode des Erblassers können jedoch wider ihn Ansprüche an den Nachlaß, auch der Anspruch auf Theilung des Nachlasses von Seilen der Miterben geltend gemacht werden.

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In dringenden Fällen sind auch schon vorher Arrestanlagen oder einstweilige Verfügungen an dem Nachlasse zulässig. Es liegt in der Natur der Sache, daß der Nachlaßpfleger zunächst nur den Beruf hat, für Erhaltung des Nachlasies zu sorgen. Diese Obsorge für den dem- nächstigen Erben kann jedoch nicht so weit führen, daß darüber Ansprüche Dritter an den Nachlaß hintangesetzt würden. Billigt nun aber der Entwurf selbst (§. 2057) dem Erben bis zur Annahme der Erbschaft, also eventuell 6 Wochen lang, eine Art Moratorium gegen Ansprüche, welche an die Erbschaft gemacht werden, zu, so wird man im Interesse der Erhaltung der Erbschaft eine ähnliche Frist auch dem Nachlaßpfleger gestatten müffen; und zwar wird es angemessen sein, diese Frist noch etwas länger zu greifen, um womöglich inzwischen die Antretung der Erb- schaft durch den Erben herbeizuführen. Für dringende Fälle ist im Schlußsätze Hülfe getroffen. §. 7 (2964, 2065). Ergiebt sich die Ueberschuldung des Nachlasses, so hat der Nachlaßpfleger die Einleitung des Konkurses über denselben zu be- antragen. Ist die Zahlfähigkeit des Nachlasses zweifelhaft, so hat der Nachlaßpfleger die Einleitung des erbschaftlichen Aufgebotsverfahrens zu veranlassen. Das in §. VI 17 gedachte Ausschlußurtheil ist jedoch auf seinen Antrag nur dann zu erlassen, wenn auch das Nach- laßgericht für unzweifelhaft erachtet, daß der Nachlaß znr Be- friedigung der angemeldeten Gläubiger ausreicht. Andernfalls hat die Fortsetzung des Verfahrens im Konkurswege zu erfolgen. Die hier in Abs. 2 vorgeschlagene Bestimmung kann nur in Verbindung mit der Besprechung des darin angezogenen §. VI. 17 erörtert werden. §. 8 (2066). Meldet sich der berufene Erbe zur Annahme der Erbschaft, so ist die Uebergabe des in gerichtliche Obhut oder in Pflegschaft ge- nommenen Nachlasses an ihn zu verfügen. Melden sich mehrere als Erben, welche über die Erbschaft streiten, so sind dieselben zunächst in den Rechtsweg zu verweisen, dessen Beschreitung jedem gegen den andern zusteht. Die Ueber- gabe des Nachlasses erfolgt an den durch rechtskräftiges Urtheil fest- gestellten Erben. Eine Bestimmung, wie in Abs. 2, fehlt im Entwurf. Ich halte es für nützlich, eine solche zum Ausdrucke zu bringen. Die Klage, welche der eine Erb- ansprecher wider den anderen anstellt, ist eine Art Feststellungsklage.

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§. 9 (2066, 2067). Ist der berufene Erbe seiner Person und seinem Aufenthalte nach bekannt, verzögert er aber sich über Antretung der Erbschaft zu erklären, so hat der Nachlaßpfleger beim Gericht eine Aufforderung desselben zn erwirken, innerhalb einer nach den Umständen des Falles zu bemessenden Frist die Erbschaft anzutreten und den Nach- laß zu übernehmen, widrigenfalls dessen Besitz den nächst ihm Be- rufenen, welche die Erbschaft antreten zu wollen erklären, werde überwiesen werden. §. 10 (2067). Ist überhaupt kein berufener Erbe bekannt, auch ein solcher innerhalb angemessener Frist nicht zu ermitteln, so hat der Nachlaß- psleger beim Gericht eine öffentliche Aufforderung der unbekannten Erben zu erwirken, innerhalb einer bestimmten Frist behufs Antretung der Erbschaft sich zu melden, widrigenfalls die Erbschaft den aus einen erblosen Nachlaß Berechtigten werde überwiesen werden. Auf Grund dieser Ueberweisung kann den Berechtigten ein Erbschein ausgestellt werden, welcher sie zur Geltendmachung der in der Erbschaft begriffenen Rechte ermächtigt. Ein später austretender anderweiter Erbe wird durch die Ueber- weisung von der Geltendmachung seines Rechtes nicht ausge- schlossen. 8. Ist für einen in gerichtliche Obhut genommenen Nachlaß ein Nachlaßpfleger nicht bestellt worden, so kann das Gericht die in den §§. 9 und 10 bezeichnten Aufforderungen auch von Amts- wegen erlassen. Die gerichtliche Obhut über den Nachlaß und die Nachlaßpflege können nicht ewig dauern. Es muß ihnen sobald wie möglich ein Ende gemacht werden. Da- zu sind die drei vorstehenden Paragraphen bestimmt. Man wird nun wohl fragen, wie die Bestimmug in §. 9 zu der früher vorgefchlagenen Bestimmung I. §. 17 sich verhalte? Ob nicht diese durch jene überflüsiig werde? Die Sache ist so gedacht. Der hier vorgeschlagene §. 9 hat nur den Zweck, die Nachlaßpflege zu erledigen, nicht aber die Frage, ob der Erbe antreten oder nicht antreten wolle, zur endlichen Entscheidung zu bringen. Deshalb ist hier nur der Rechtsnachtheil angedroht, daß, wenn der Erbe sich nicht melde, der Besitz des Nachlaffes dem nächst ihm Berufenen (also den Miterben kraft des Anwachsungsrechts oder den nachfolgen- den Erben) werde überwiesen werden. Wollen diese nun ein festes Recht auf den

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Nachlaß gewinnen, so mögen sie noch den Weg des §. I. 17 beschreiten. Das Gericht und die Nachlaßpflegschaft haben aber kein Jnteresie daran. Anders in dem folgenden §. 10. Hier erscheint es allerdings geboten, die Sache bis zu einem gewissen Endergebniffe durchzuführen. Es ist deshalb nicht gesagt: es soll der Besitz des Nachlasses, sondern es soll die Erbschaft den Be- rechtigten überwiesen werden, mit der Wirkung, daß diese auch zur Geltendmachung der darin begriffenen Rechte einen Erbschein erhallen können. Natürlich wird auch dadurch den wirklichen Erben, wenn sich solche noch finden, ihr Recht nicht ge- nommen. Vorläufig aber ist die Sache endgültig in der Art erledigt, daß der Er- werber des Nachlaffes als Erbe gilt und ihm auch deswegen ein Erbschein ausgestellt werden muß. Daß übrigens, sobald einer der Betheiligten von dem §. I. 17 Gebrauch inacht, damit auch die gerichtliche Obhut und die Nachlaßpflege ihr Ende erreicht, versteht sich von selbst.

IV. Erbschaftsanspruch. Der Entwurf hat seine Erbschaftsklage, die er „Erbschaftsan- spruch" nennt, der gemeinrechtlichen hereditatis petitio nachbilden wollen, ist aber wesentlich hinter dem Vorbilde zurückgeblieben. Ich habe das Unbefriedigende in den Aufstellungen des Entwurfs be- reits in meiner „Beurtheilung" zu §. 2080flg. dargelegt und kann hier darauf Bezug nehmen. Ich lasse daher sofort einen Gegen- entwurf zu dem betreffenden Titel folgen. §. 1 (2080, 2081). Der Erbschaftsanspruch steht dem Erben gegen denjenigen zu, der sein Erbrecht verletzt, indem er entweder selbst unberechtigter Weise das Erbrecht in Anspruch nimmt, oder thatsächlich in den Nachlaß eingegriffen hat. Durch diese einfache Bestimmung halte ich die kasuistische und überdies un- klare Auseinandersetzung des Entwurfs (§§. 2080 und 2081) über den Begriff des „Erbschaftsbesitzers" und der „Erbschaftsgegenstände" für ersetzt. Es läßt sich vielleicht fragen, ob denn schon gegen denjenigen die Erbschaftsklage gegeben sein solle, der „unberechtigter Weise das Erbrecht in Anspruch nimmt," ohne daß ihm zugleich nachgewiesen wird, daß er thatsächlich in den Nachlaß eingegriffen habe. Ist aber die Frage, wer Erbe sei, zwischen zwei Personen streitig, so greift diese Frage so tief in deren Verhältniß ein, daß sie jedenfalls zu einer Feststellungs- klage zwischen ihnen sich eignet; und deshalb halte ich es für unbedenklich, in einem solchen Fall auch ohne den Nachweis eines positiven Eingriffs die Klage z uzulaffen. Daß jemand als ein solcher, der in den Nachlaß eingegriffen, anzusehen ist,

Erbschaflsanspruch.

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wenn ihm der Besitz von Gegenständen, die im Nachlaß enthalten gewesen, nachge- wiesen wird, und daß er, wenn er einen anderweiten Erwerb derselben behauptet, diesen seinerseits zu beweisen habe, ist eine wiffenschaftliche Lehre, die im Gesetze keinen Ausdruck zu finden braucht. §. 2. Der Erbschaftsanspruch kann auch wider denjenigen erhoben werden, welcher die Erbschaft von einem Unberechtigten gekauft oder sonst erworben hat. Dieser Satz würde kaum für nöthig zu halten sein', wenn nicht die Motive Seite 579 die Erbschaftsklage gegen den Erbschaftskäufer für unzulässig erklärten. Nach meiner Auffassung des Erbschaftskaufs muß der Erbschaftskäufer alle die Ansprüche gegen sich gelten lassen, die gegen seinen Verkäufer erhoben werden können. §• 3. Der Erbschaftsanspruch ist auch gegen denjenigen begründet, der Besitz am Nachlaß ergriffen hat auf Grund eines behaupteten Erbrechts, das mit einer äußerlich fehlerlosen letztwilligen Verfügung des Erblassers in Widerspruch steht; vorbehaltlich seines Rechtes, mittels Anfechtung der letztwilligen Verfügung im Wege besonderer Klage die Erbschaft zurückzufordern, auch, wenn bei Auslieferung der Erbschaft Gefahr des Verlusts droht, Sicherheitsmaßregeln zu beantragen. Dieser Paragraph steht mit dem oben aufgestellten §. II. 3 in unmittelbarem Zusammenhänge. Kann demjenigen, der in Widerspruch mit einem fehlerlosen Testament ein Erbrecht behauptet, nicht gestattet werden, eigenmächtig mit Besitz- ergreifung des Nachlasses vorzugehen, so muß dem eingesetzten Erben dagegen auch ein Schutz gegeben sein. Das ist die Erbschaftsklage des vorstehenden Para- graphen. Ihr Ergebniß kann aber nur ein provisorisches sein. §. 4 (2080). Der Erbschaftsanspruch geht auf Herausgabe dessen, was der Verklagte kraft des von ihm beanspruchten Erbrechts oder infolge seines thatsächlichen Eingreifens in den Nachlaß in Besitz hat. §. 5 (2082, 2083). Auf Antrag des Klägers ist der Verklagte nicht bloß zur Her- ausgabe derjenigen Gegenstände, bezüglich deren sein Eingreifen in den Nachlaß besonders erwiesen Ist, sondern zur Herausgabe der Erbschaft überhaupt zu verurtheilen. Zufolge dieser Verurtheilung

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hat der Verklagte ein Verzeichniß alles dessen, was er aus dem Nachlaß in Besitz genommen hat, aufzustellen und auf Verlangen des Klägers dessen Vollständigkeit eidlich zu erhärten, auch im Uebrigen über seine gesammte auf den Nachlaß bezügliche Thätigkeit Rechnung abzulegen. In diesem Paragraphen ist die Eigenlhümlichkeit der Erbschaftsklage gekenn- zeichnet, welche ihr den Namen einer „Universalklage" eingetragen hat. Diese Eigenthümlichkeit besteht darin, daß derjenige, welcher der Erbschaftsklage unter- liegt, naturgemäß in den Verdacht kommt, noch mehr als ihm speziell nachgewiesen ist, aus der Erbschaft zu besitzen, und daß er deshalb zur Rechnungsablage darüber verurtheilt wird. Ein Weitergreifen des Rechtes der Erbschaftsklage in das Gebiet der Erbtheilungsklage werden wir noch unten (§. IX. 8) kennen lernen. §- 6. Der Nachlaß begreift den gesammten Besitzstand des Erblassers. Der Verklagte hat den Nachlaß, soweit er ihn in Besitz genommen, mit allem Zubehör und Zuwachs herauszugeben. Der Einwand, daß der Verklagte auf einen Nachlaßgegenstand anderweit berechtigt sei, ist nur zuzulassen, wenn der Verklagte in gutem Glauben, Erbe zu sein, den Nachlaß in Besitz genommen hat. Die vorstehende Bestimmung macht es deutlich, daß die Erbschaftsklage die Natur einer Besitzklage hat, indem der Erbe seiner Klage keine andere Thatsache zu Grunde zu legen braucht, als daß der Erblasier bei seinem Tod im Besitze der Sache gewesen ist. Dieser Besitz muß von jedem andern, der nicht Erbe ist, respektirt werden. Eben deshalb kann aber auch der Verklagte sich nicht darauf be- rufen, daß er ein anderes Recht (j. B. Eigenthum) an der Sache habe. So wenig wie einem Lebenden gegenüber der wirkliche oder vermeintliche Eigenthümer sein Recht an einer Sache dadurch geltend machen kann, daß er sie aus dessen Besitz hinwegnimmt, eben so wenig kann er es einem Todten gegenüber. Er verletzt dadurch das (formale) Recht des Erben. Nur für den Fall kann man eine Aus- nahme gestatten, daß Jemand im guten Glauben, Erbe zu sein, von eineni Nach- laffe Besitz ergriffen hat. In diesem Falle würde es eine Härte sein, wollte man dem gutgläubigen Besitzer nicht das Recht vergönnen, Sachen, auf die er materiell berechtigt ist, zurückzubehalten. (Auch Mommsen ß. 319 Abs. 2 gewährt dem gut- gläubigen Besitzer das Recht, seine eigenen Forderungen an der herauszugebenden Erbschaft in Abzug zu bringen). §• 7. Auch der mit einem Vermächtnisse Bedachte, welcher den Ver- mächtnißgegenstand ohne Zustimmung des Erben aus dem Nachlaß in Besitz genommen hat, ist dem Erbschaftsanspruch auf Rücklieferung

Erbschaftsanspruch. 169 unterworfen; vorbehaltlich seines Rechtes, das Vermächtniß vom Erben zu fordern. Auch dieser Satz, den das römische Recht in der Form des istercliotum quod legatorum verwirklicht, ist eine Folge des ausschließlichen Rechtes des Erben zur Besitzergreifung am Nachlaß. Er enthält zugleich eine Bestätigung dafür, daß die „Einrede des Eigenthums" der Erbschaftsklage gegenüber keine Stelle finden kann. §- 8. Einem Miterben gegenüber hat der Miterbe nur einen Anspruch auf Herausgabe der Erbschaft nach Verhältniß des beiderseitigen Antheils an derselben. Einem solchen gegenüber, der nicht Erbe ist, hat jeder Miterbe einen Anspruch auf Herausgabe der ganzen Erb- schaft, soweit sie der Verklagte besitzt. Der Erbschaftsanspruch ist ein dinglicher, und als solcher berechtigt er jeden Theilhaber, daß ein Nichtberechtigter ihm gegenüber das dingliche Recht in seiner Gesammtheit respektire. Die Beschränkung des dinglichen Rechtes, an welchem Mehrere theilnehmen, besteht nur in dem Verhältnifle derselben zu einander. §. 9 (2083—2087). Bei einer Verurtheilung zur Herausgabe der Erbschaft kommen für den redlichen Besitzer folgende Regeln in Anwendung. Für veräußerte oder verbrauchte Nachlaßsachen hat er den Werth im Umfange seiner durch die Veräußerung oder den Verbrauch gewonnenen Bereicherung zu ersetzen. Von ihm gezogene Nutzungen hat er zu erstatten, soweit er zur Zeit der Klaganstellung noch bereichert ist. Er ist zur Herausgabe der Erbschaft nur gegen Ersatz aller Verwendungen verpflichtet. Als Verwendung gilt auch die Tilgung einer Nachlaßverbindlichkeit. §. 10 (2085). Wider den unredlichen Besitzer, sowie auch wider den redlichen Besitzer von der Zeit der Klageerhebung an, kommen bezüglich der Haftung für Erhaltung des Nachlasses, der Vergütung von Nutzungen, sowie des Ersatzes von Verwendungen die nämlichen Grundsätze zur Anwendung, welche bei dem Eigenthumsanspruch Anwendung finden. §. 11 (2088). Wenn wider denjenigen, gegen welchen der Erbschaftsanspruch

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begründet ist, der Erbe aus dem ihm an einem Nachlaßgegenstande zustehenden besonderen Rechte Klage erhebt, so sind auch in diesem Falle die Verpflichtungen des Verklagten nach den Vorschriften für den Erbschaftsanspruch zu bemessen. 8- 12. Der Anspruch auf Leistung des in §. 5 gedachten Offen- barungseids und Herausgabe der als in Besitz genommenen offen- barten Nachlaßgegenstände kann auch wider solche erhoben werden, gegen welche nach der nahen Beziehung, in der sie zum Erb- lasser standen, oder nach den sonstigen Umständen des Falles der Verdacht vorliegt, in den Nachlaß eingegriffen zu haben. Dieser Paragraph entspricht einer in gemeinrechtlichen Ländern bestehenden Praxis. Es läßt sich ja darüber streiten, ob ein solches Recht aufrecht zu halten oder, wie der Entwurf (Motive S. 587) will, zu beseitigen sei. Ich halte die Vor- schrift für nützlich, und würde sie in der obigen Form beibehalten. Auch die preußische A.G.O. I. 22 §. 29 enthält einen wenn auch nicht ganz so weit gehen- den Satz. Entschieden vertritt die gemeinrechtliche Praxis auch Baron S- 241 unter Bezugnahme auf eine beredteVertheidigung derselben durch Mühlenbruch (Fortsetzung von Glück 41, 412). V. Vermächtniß. Auf dem Gebiete der Vermächtnißlehre erweist sich die dem Entwurf inwohnende Richtung ungenügenden Rechtsschutzes darin, daß nach §. 1865 dem Vermächtnißnehmer, auch wenn das Ver- mächtniß eine eigene Sache des Erblassers zum Gegenstände hat, nur ein persönliches. Recht gegen den Beschwerten zustehen soll. Die Gründe, welche die Motive S. 134 dafür anführen, scheinen mir nicht stichhaltig. Daß das sogen. Vindikationslegat mit der Lehre vom Eigenthumserwerbe durch Uebergabe — wenn diese überhaupt so aufzufassen wäre, wie der Entwurf es thut — nicht in Wider- spruch steht, läßt sich schon aus dem römischen Recht entnehmen. Daß es mit dem Grundbuchsysteme sich verträgt, ergiebt das be- stehende preußische Recht. Den Hauptgrund finden aber die Motive darin, daß der Erbe in der Lage sein müsse, zur Zahlung der Erb- schaftsschulden auch das Vermächtniß anzugreifen. Allerdings, wenn es zur Bezahlung der Erbschaftsschulden nöthig ist, müssen auch die

Vermächtniß.

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Vermächtnisse angegriffen werden; und das kann auch geschehen, selbst wenn man den Vermächtnißnehmer als Eigenthümer der Sache anerkennt. Wie aber, wenn es nun nicht nöthig ist? Warum dann dem Erben die Macht verleihen, den Vermächtnißnehmer um die Sache zu bringen? Der Erblasser hat z. B. einem Freund ein Haus vermacht, das der Erbe gern selbst behalten möchte. Er verschenkt es also schnell an seine Frau. Dann hat der mit dem Vermächtnisse Bedachte das leere Nachsehen; er kann nun mit einer Entschädigungsforderung dem Erben nachlaufen. Diese Art der Regelung der Sache entspricht durchaus nicht dem in unserem Volke lebenden Rechtsbewußtsein. Man darf an- nehmen, daß der Legatar dem Erblasser nicht minder lieb gewesen ist, wie der Erbe; und deshalb ist es nicht gerechtfertigt, jenen in ein solches Abhängigkeitsverhältniß von diesem zu stellen. Das Richtige in der Anschauung des Entwurfs besteht nur darin, daß — der öffentlichen Ordnung halber — der Legatar sich nicht eigenmächtig aus dem Nachlasse befriedigen darf, daß er vielmehr die Sache aus der Hand des Erben zu empfangen hat. Dafür ist oben durch IV §. 7 gesorgt. Das ist aber sehr verschieden von einer Beschränkung desselben auf einen persönlichen Anspruch. An die Stelle des §. 1865 würde also folgender Paragraph zu setzen sein: §- (1865). Durch das Vermächtniß geht dessen Gegenstand, wenn er dem Erblasser zugehört hat, in das Eigenthum des Vermächtnißnehmers über. Der Vermächtnißnehmer darf gleichwohl nicht unmittelbar Besitz davon ergreifen, hat vielmehr den Besitz vom Erben zu empfangen. Sind Grundstücke Gegenstand des Vermächtniffes, so bedarf es zur Eintragung auf den Namen des Vermächtnißnehmers der Bewilligung des Erben. Ist eine Forderung Gegenstand des Vermächtnisses, so hat der Erbe dem Vermächtnißnehmer eine Ur- kunde auszustellen, worin er den Uebergang der Forderung auf ihn anerkennt oder ihm dieselbe überträgt. Mit diesen Bestimmungen würden alle obwaltenden Interessen genügend gesichert sein. Natürlich hat die „Bewilligung des Eintrags" und die „Session der Forderung" hier nicht die Bedeutung einer materiellen, sondern nur einer formellen lleber- tragung des Rechtes; d. h. der Anerkennung eines schon bestehenden Rechtes an der Sache.

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Andererseits enthält aber der Entwurf wiederum eine Un- billigkeit, die den Erben dem Vermächtnißnehmer gegenüber trifft. Das römische Recht verordnete, daß durch auferlegte Vermächtnisse dem Erben nicht die ganze Erbschaft entzogen werden könne, daß ihm vielmehr der vierte Theil derselben (quarta Falcidia) belassen werden müsse. Der rechtfertigende Grund für eine Vorschrift dieser Art liegt nicht bloß darin, daß sonst leicht Ausschlagungen von Erbschaften zu gewärtigen sind, sondern vor allem auch darin, daß es als ein Hohn gegen den Erben erscheint, wenn man ihm die Aufwendung von Mühen und die Uebernahme von Gefahren im Interesse der Erb- schaft zumuthet, gleichzeitig aber ihn nöthigt, auf jeden Vortheil aus der Erbschaft zu verzichten und diese ganz wieder an Andere herauszugeben. Nun kann man ja darüber streiten, ob es nothwendig sei, dem Erben gerade ein Viertheil der Erbschaft zuzuweisen; ob nicht viel- mehr auch eine geringere Quote — ein Zehntel schlägt Mommsen vor — genüge. Man kann auch noch weiter zurückgehen. Das preu- ßische Landrecht (I 12 §. 354 ff.) und das österreichische Gesetzbuch sichern dem Erben den Vermächtnißnehmern gegenüber zwar keinen Bruchtheil der Erbschaft, aber doch wenigstens eine „billige Ver- gütung" für seine Thätigkeit, entsprechend dem Gehalt eines Nach- laßverwalters, zu. Das alles läßt sich rechtfertigen und wohl er- tragen. Nach dem Entwurf aber (§. 1881 und Motive S. 204) soll der Erbe gar nichts haben. Selbst die „billige Vergütung" des preußischen Landrechts fertigen die Motive mit den Worten ab: „Das Bedürfniß eines solchen Ersatzes kann nicht anerkannt werden." Die ganze Frage nimmt nun aber eine andere Gestalt an, wenn man den Erben, der mit dem Jnventarrecht antritt, — und nur in diesem Falle rechtfertigt es sich, ihm einen Abzug an den Legaten zu gestatten — nicht kraft des Gesetzes, sondern nur kraft besonderer Bestellung als Nachlaßpfleger oder Konkursverwalter zum Verwalter des Nachlasses macht. Damit ist dem Erben die „billige Vergütung" des preußischen Landrechts von selbst zugewiesen. Würden in dieser Richtung meine (späteren) Vorschläge angenommen, so würde man es bei dem Stillschweigen des Entwurfs belassen können. Wenn aber nicht auf diese Weise eine Abhülfe einträte,

Jnvenlarrecht.

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dann würde ich die Ordnung des Entwurfs, welcher dem Erben Mühe und Gefahren auflasten und dann doch die ganze Erbschaft wieder entziehen lassen will, für durchaus unbillig halten. In ähnlicher Weise, wie die Stellung des Vermächtnißnehmers, hat der Entwurf auch die Stellung des Pflichttheilsberechtigten ge- ordnet. Auch er soll nur eine persönliche Forderung, und zwar eine bloße Geldforderung, haben. Diese Ordnung der Rechte von Vermächtnißnehmern und Pflicht- theilsberechtigten als lediglich „persönlicher Forderungen" hat nun zu einer seltsamen Irrung geführt. Der Entwurf reiht beide unter die Gläubiger des Erblassers ein, indem er sie diesen — aller- dings nur der mindest begünstigten Klasse derselben — in §. 2117 gleichstellt. Nun ist doch aber der Anspruch auf den Pflichttheil immer nur ein Anspruch auf einen aliquoten Theil der Erbschaft. Eine Erbschaft aber giebt es nicht, nisi deducto aere alieno. Ebenso gilt für Vermächtnisse unzweifelhaft der Grundsatz, daß sie nur zur Auszahlung kommen, wenn Erbschaft vorhanden ist. Dabei ist es ganz gleichgültig, ob man diese Ansprüche als dingliche oder als bloß persönliche konstruirt. Denn diese Konstruktion kann ja die innere Natur des Anspruchs nicht ändern. So lange man also die in §, 2117 unter Nr. 1 u. 2 aufgeführten Ansprüche aus der Person des Erblassers überhaupt für solche hält, die dem Erben gegenüber verfolgbar sind, kann man ihnen unmöglich den Anspruch aus dem Pflichttheilsrecht oder aus Vermächtnissen gleichstellen. Auf dies alles werden wir bei Besprechung des Jnventarrechts noch zurückkommen.

VI. Jnvenlarrecht. Aus den ersten Blick scheint es als etwas ganz Natürliches, daß die Gläubiger eines Verstorbenen zu ihrer Befriedigung nur das- jenige Vermögen in Anspruch nehmen können, das auch schon bisher ihnen haftete, also den Nachlaß. Gegen die Aufstellung dieses Grundsatzes würde auch gewiß niemand etwas einzuwenden haben, wenn derselbe nicht in seiner praktischen Ausführung erhebliche Schwierigkeiten böte. Das Vermögen eines Menschen wird äußerlich charakterisirt durch Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. J2

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seinen Besitzstand, und der Besitzstand wird — abgesehen von Grund- stücken — im Allgemeinen durch dasjenige gebildet, was der Mensch in seinen geschlossenen Räumen bewahrt. Was und wie viel er darin bewahrt, liegt aber in der Regel nicht offen zu Tage. Stirbt der Mensch, so kann niemand mit Sicherheit wissen, was und wie- viel er hinterläßt. Nur der Erbe ist befugt, von dem Nachlasse Besitz zu ergreifen. Dann aber ist er alsbald in der Lage, den Nachlaß des Verstorbenen in seinem eigenen Besitzstand aufgehen zu lassen. Damit hört die äußere Erkennbarkeit des Besitzstands des Verstorbenen auf. Wenn nun die Gläubiger darauf beschränkt wären, ihre Befriedigung aus dem Vermögen des Verstorbenen zu suchen: wie sollten sie denn dieses Vermögen auffinden, sobald es in dem Vermögen des Erben verschwunden ist? Sie müßten, um sich für ihre Forderung ein Befriedigungsobjekt zu schaffen, stets Beweis darüber führen, welches Vermögen der Erbe aus dem Nachlaß in die Hände bekommen habe. Damit würden sie in un- zähligen Fällen rechtlos gestellt sein. Nun könnte man daran denken, dadurch zu helfen, daß man die Beweislast umkehrte und von dem Erben den Beweis forderte, daß er nicht genug Vermögen in Händen habe, um die Gläubiger zu befriedigen. Streng ge- nommen ist aber ein solcher rein negativer Beweis niemals zu führen. Bei dieser Sachlage, wo man nur die Wahl hat, unter der Ungewißheit des Nachlasses die Gläubiger oder den Erben leiden zu lassen, entschied sich das römische Recht schon früh zu Gunsten der Gläubiger, indem es den Grundsatz aufstellte: Der Erbe, der die Erbschaft antritt, haftet unbedingt für die Schulden. Und man darf nicht verkennen, daß darin ein strenger Rechtsgedanke zum Ausdruck kommt. Denn der Erbe, für den es sich ohnehin nur um einen Gewinn handelt, kann durch Ausschlagung der Erb- schaft sich vor Schaden wahren. Die Gläubiger dagegen, die, wenn sie um ihr Geld gebracht werden, einen positiven Schaden erleiden, sind durch den entgegengesetzten Grundsatz einem unredlichen Erben gegenüber völlig wehrlos gestellt. Und dieses Recht der strengen Haftung haben die Römer wohl ein Jahrtausend bei sich gelten lassen, ohne darin etwas Unerträgliches zu finden. Erst Justinian war es, dem diese unbedingte Haftbarkeit des

Jnventarrechl.

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Erben zu hart erschien. Er führte durch seine Constitution I. 22 6. de jure deliberandi ein Mittel ein, durch welches der Erbe sich derselben solle entziehen können. Diesem Mittel lag eben der bereits erwähnte Gedanke zu Grunde, daß der Erbe über das Unzureichende des Nachlasses Beweis zu führen habe. Um diese Beweisführung zu ermöglichen, sollte der Erbe innerhalb einer gewissen Frist — in der Regel von 3 Monaten — ein Inventar über den Nachlaß • errichten. Dann sollte sich die Haftbarkeit des Erben auf das in- ventarisirte Vermögen beschränken. Dabei war man sich aber ganz wohl bewußt, daß ein solches Inventar an und für sich nur positiv ein gewisses Vermögen als Bestand des Nachlasses erweise, nicht aber auch den Beweis der Negative erbringe, daß weiteres Ver- mögen, als das verzeichnet, im Nachlasse nicht enthalten gewesen sei. Um nun auch in dieser negativen Richtung den Beweis so gut wie möglich herzustellen, waren in der 1. 22 eit. und weiter in Nov. 1 e. 1 §. 2 mehrfache Vorschriften gegeben. Dahin gehört zu- nächst die Knüpfung des Rechtes an die Jnventarerrichtung innerhalb kurzer Fristen. Je schneller nach dem Tode das Inventar errichtet wird, um so mehr kann man annehmen, daß der Nachlaß noch unver- sehrt und die Sachlage noch nicht verdunkelt gewesen sei. Ferner sollte das Inventar unter Zuziehung von Notaren und weiteren Urkundspersonen ausgenommen werden. Der Erbe sollte eigenhändig die Erklärung darunter setzen, daß er nichts böslich zurückgehalten habe. Die Gläubiger und Legatare konnten die eidliche Bestärkung dieser Erklärung seitens des Erben, auch die eidliche Vernehmung der Zeugen und sogar die peinliche Vernehmung der Sklaven über die Vollständigkeit des Inventars fordern. Wurde dem Erben nachgewiesen, etwas der Erbschaft entzogen zu haben, so sollte er dafür doppelt Ersatz leisten. Ein unter diesen Garantien auf- genommenes Inventar hielt der Kaiser für ausreichend, um daran die Annahme zu knüpfen, daß die Erbschaft nichts weiter als das darin verzeichnete Vermögen enthalten habe, und demgemäß für eine beschränkte Haftbarkeit des Erben die Grundlage abzugeben. Beschränkte man die Haftbarkeit des Erben auf einen bestimmten Vermögensumfang, dann kam nun weiter die Vertheilung dieses Vermögens unter diejenigen, welche Ansprüche daran hatten, in Frage. In dieser Beziehung müssen wir zum Verständnisse des 12*

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Justinianischen Gesetzes uns erinnern, daß die Römer ein aus- gebildetes Konkursrecht gar nicht kannten. Demgemäß unterließ auch Justinian jede Obsorge in dieser Richtung. Der Erbe durfte von vornherein sich in den Besitz der Erbschaft setzen und ruhig darin bleiben. Er sollte die Gläubiger und auch die Legatare bezahlen, wie sie sich meldeten. Wenn aber das inventarisirte Vermögen zu Ende war, so bezahlte er nichts mehr. Den zu kurz gekommenen Gläubigern sollte dann nur das Recht verbleiben, den Legataren das an sie Gezahlte wieder abzuholen, auch etwaige Hypothekenrechte geltend zu machen. Im heutigen Recht ist ein neuer, im römischen Recht unent- wickelt gebliebener Gedanke lebendig geworden. Da, wo Anzeigen vorliegen, daß eine Vermögensmasse zur Befriedigung der darauf haftenden Ansprüche nicht ausreicht, soll es nicht mehr dem Zufall oder der Willkür überlassen bleiben, wer von den Berechtigten aus dieser Masse befriedigt wird. Vielmehr nimmt der Staat die Sache in die Hand und sorgt durch seiue Gerichte dafür, daß die Masse den Gläubigern, denen sie ja in Wahrheit bereits gehört, erhallen bleibt und gerecht unter sie zur Vertheilung kommt. Das ist der Gedanke des heutigen Konkursrechts, das sich über das römische Recht hinaus in den letzten Jahrhunderten aus der Jurisprudenz des Mittel- alters entwickelt und ausgebildet hat.^) Allgemein wird heute dieser Gedanke als berechtigt anerkannt, sobald sich ergiebt, daß das Ver- mögen eines Schuldners nicht ausreicht, um seine Gläubiger zu be- friedigen. Das alsdann eintretende Verfahren ist in der Form des Konkursprozesses geregelt. Dieser Gedanke paßt aber auch vollkommen auf den Fall, wo ein Erbe die Erbschaft nur unter der Rechtswohlthat des In- ventars antritt. Auch hier ist in dem Nachlaß eine Vermögens- masse vorhanden, von der der Erbe, der an die Stelle des bis- herigen Eigenthümers tritt, selbst erklärt, daß es ihm mindestens zweifelhaft sei, ob sie zur Befriedigung der Gläubiger ausreiche. Da ist es, sobald man einmal den Gedanken des Konkursrechts erfaßt hat, das Natürliche, daß der Staat eintritt und die Masse

3) Eine dankenswerte Darlegung dieser Entwickelung hat Endemann in der Zeitschrift für d. Civilprozeß, Bd. 12 S. 24 flg., geliefert.

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nach den Regeln des Konkurses unter die Berechtigten vertheilt. In der Thal hat man denn auch in verschiedenen deutschen Ländern die Sache so aufgefaßt und den Fall eines Erbschaftsantritts onm benelleio konkursmäßig behandelt. Es ist aber damit so gegangen, mie fast überall, wo ein neuer Rechtsgedanke mit der römischen Lehre in Widerspruch tritt. Er hat dann mit dieser einen harten Kampf zu kämpfen. Er dringt nicht überall durch; vielfach bleibt die Rechtsentwickelung im römischen Rechte stecken. Daraus erklärt sich die bunte Gestalt, die das Jnventarrecht in den verschiedenen deutschen Ländern angenommen hat. Daß man mancherorten der Behandlung desselben nach den Grundsätzen des Konkurses wider- strebte, konnte vielleicht darin eine gewisse Rechtfertigung finden, daß es mit dem Konkursprozesse so traurig bestellt war, daß man jede andere nur einigermaßen erträgliche Art von Rechtsgestaltung einer konkursmäßigen Behandlung vorzog. Zu den Gesetzwerken, welche sich nicht völlig frei über die römische Lehre zu erheben vermocht haben, gehört auch das preußische Landrecht. Seine Darstellung des Jnoentarrechts in Th. l Tit. 9 §. 420 flg. ist im Wesentlichen die römische Lehre, wenn auch- mit mehrfachen Abweichungen, wozu dann noch die wesentlich modifi- zirenden Bestimmungen der Allgem. Ger.-Ordnung kommen. Wie im römischen Rechte darf der Erbe, der eum beneüoio antritt, sich in den Besitz des Nachlasses setzen. Er darf ihn nach Herzenslust verwalten; die Verfügungen, die er über Nachlaßgegenstände trifft, sind gültig (§. 446). Nur über Grundstücke soll er nicht zum Nach- theile der Gläubiger verfügen (§. 447). Die Frist für die Jnven- tarerrichtung ist auf 6 Monate nach Ablauf der sechswöchentlichen Antretungsfrist bestimmt (§. 424). Der Erbe kann das Inventar gerichtlich aufnehmen lassen, es aber auch selbst anfertigen (§. 436). Zur Sicherung der Vollständigkeit ist nichts weiter vorgeschrieben, als daß der Erbe auf Erfordern das Inventar eidlich zu bestärken habe (§§. 440, 441). Auch die Vertheilung der Masse überläßt das Landrecht dem Erben. Hier aber ragt ein Stück modernen Konkursrechts herein. Der Erbe soll solche Gläubiger, „denen die Gesetze einen vorzüglichen Platz anweisen," vor allen andern befrie- digen, bei Meidung eigener Haftbarkeit. Um ihn hierbei vor Ge- fahren zu sichern, wird ihm das Recht gewährt, ein gerichtliches

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Aufgebot der Gläubiger zu veranlassen. Das ist das „erbrechtliche Liquidationsverfahren," welches schon durch die Allg. Ger.-Ord- nung, dann aber wiederholt durch die Konkursordnung von 1855 und neuerdings wieder durch ein Gesetz vom 28. März 1879 ge- regelt wurde. Was nun dieses Liquidationsverfahren betrifft, so finden wir dasselbe in jenen älteren Gesetzen mit demjenigen praktischen Sinne geordnet, der überhaupt die ältere preußische Gesetzgebung charak- terisirt. War auch die Beantragung dieses Verfahrens im Land- rechte (§. 455) nur als ein Recht des Erben hingestellt, so konnte er doch, wenn er nicht zur vollen Zahlung der Schulden sich bereit erklärte, nach §. 59 I. 51 der A. G.-O. vom Richter zu dieser Be- antragung genöthigt werden. Waren dann die Gläubiger geladen und dadurch der Stand der Schulden sichergestellt, so hatte der Erbe wiederum zu erklären, ob er die angemeldeten Gläubiger voll be- zahlen oder die Vertheilung der Masse dem Gericht überlassen wolle (§. 77 das.). Wählte er das letztere, so wurde die Sache weiter konkursmäßig behandelt. Diese Bestimmungen liegen auch wieder der Ordnung des Liquidationsverfahrens in der Konkursordnung von 1855 zu Grunde. Dort wird gesagt (§. 357 ff.), daß, wenn der Erbe nach Aufgebot der Gläubiger und ergangenem Präklusions- erkenntnisse nicht binnen zwei Monaten erkläre, die angemeldeten Gläubiger voll befriedigen zu wollen, jeder Gläubiger auf Er- öffnung des Konkurses antragen könne, ohne daß es des beson- deren Nachweises der Unzulänglichkeit des Nachlasses bedürfe. Auch war weiter dort (§. 360) bestimmt, daß, wenn der Kon- kurs eröffnet werde, sämmtliche Verhandlungen über das Liquidations- verfahren an das Konkursgericht abzugeben seien, auch die An- meldungen in jenem Verfahren für den Konkurs gelten sollen. Das waren überaus verständige Bestimmungen. Das Liquidations- verfahren wurde dadurch zu einem anticipirten Stücke des Konkurses gemacht. Nun aber kam die Reichs-Konkursordnung, welche in tz. 203 vorschrieb: „Die Eröffnung des Verfahrens (über einen Nachlaß) setzt die Ueberschuldung des Nachlasses voraus." Mit Rücksicht hierauf hielt man die soeben vorgeführten Bestimmungen der Konkursordnung nicht mehr für haltbar; und so wurden sie denn durch das Gesetz vom 28. März 1879 aufgehoben.

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Das alles muß man wissen, um das Jnventarrecht des Ent- wurfs zu verstehen. Es ist in gewissem Sinn eine Nachbildung des preußischen Rechtes; aber es ist zu einer Karrikatur desselben geworden. Der Gedanke, daß der Erbe über das Unzureichende des Nachlasses Beweis zu führen habe, ist dem Entwürfe gänzlich ab- handen gekommen. Die Motive fließen über von Fürsorge für den Erben, damit dieser nur keinen Schaden erleide. Ob und wie aber die Gläubiger zur Befriedigung gelangen, das ist in ihnen viel zu wenig berücksichtigt. So wie im preußischen Rechte soll der Erbe, auch wenn er das Jnventarrecht in Anspruch nimmt, einstweilen sich in den Besitz des Nachlasses setzen und nach Belieben darüber ver- fügen dürfen. Forderte das Landrecht, daß der Erbe doch nun wenigstens innerhalb 6 Monaten ein Inventar errichte, so erklärt jetzt der Entwurf: Der Erbe hat das „Jnventarrecht", auch wenn er gar kein Inventar errichtet. Nur wenn ein Gläubiger es aus- drücklich verlangt, soll er innerhalb einer vom Gerichte gesetzten Frist ein Inventar aufstellen. Danach kann es also nach dem Erbschafts- antritt Jahr und Tag dauern, bis es zu einer Jnventarerrichtung kommt. Die Inventaraufnahme soll zwar durch einen zuständigen Beamten erfolgen; aber lediglich nach der Angabe des Erben. Bon einem Offenbarungseide des letzteren ist bei der Jnventar- errichtung nicht die Rede. (Vergl. Motive S. 616). Auch von allen anderen Mitteln, um die Vollständigkeit des Inventars fest- zustellen, ist abgestanden. Nur die Vorschrift ist (§. 2106) gegeben, daß, wenn der Erbe „in der Absicht, die Nachlaßgläubiger zu be- nachtheiligen", einen Gegenstand in das Inventar nicht aufnehme, sein Jnventarrecht erlöschen solle. Die Motive selbst aber sagen (S. 618), „daß diese Voraussetzung nur selten zu erweisen sein werde". Jawohl! so selten, daß sie überhaupt kaum eine Bedeutung hat. Welche Garantie bietet nun ein nach diesen Bestimmungen aufgenommenes Inventar noch für seine Vollständigkeit, auf die doch alles ankommt? Eine Urkunde, lediglich nach den Angaben desjenigen ausgenommen, zu dessen Gunsten sie beweisen soll! Die Sicherung der Gläubiger durch ein solches Inventar ist eine reine Spiegelfechterei. Für die Abwickelung des Geschäfts ist im Entwurf ein doppel- tes Verfahren bestimmt. Es kann über den Nachlaß der Konkurs

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eröffnet werden. Für die Bedingungen, unter welchen dieses ge- schehen kann, verweisen die Motive (zu §.2110) auf die Vorschriften der Konkursordnung. Es bleibt also bei der oben erwähnten Vor- schrift: „Die Eröffnung setzt die Ueberschuldung des Nachlasses voraus." Davon abzugehen, halten die Motive „nicht für rathsam" (S. 679). Nun wird aber der Erbe, der eum bsnolieio antritt, in der Regel ungewiß sein, ob der Nachlaß überschuldet ist oder nicht. Denn wenn er der Ueberschuldung sicher wäre, so würde es für ihn weit einfacher sein, die Erbschaft auszuschlagen. Manchem Erben kann es aber auch, selbst wenn er von der Ueberschuldung überzeugt ist, besser dünken, den Konkurs zn vermeiden, weil in dem alsdann eintretenden Verfahren sich besser im Trüben fischen läßt. Noch viel weniger wird der einzelne Gläubiger in der Lage sein, die Ueberschuldung nachzuweisen. Es wird also in vielen Fällen der Konkurs nicht eröffnet werden, und nun das andere im Ent- wurf angeordnete Verfahren eintreten. Für dieses giebt der Ent- wurf dem Erben zunächst das Recht, ein Aufgebot sämmtlicher Gläubiger, ganz ähnlich wie in dem preußischen Liquidationsver- fahren, zu veranlassen. Hiergegen wäre ja nichts einzuwenden, wenn man nur die oben gedachten verständigen Bestimmungen der preuß. Konkursordnung (§. 357 flg., §. 360) wiederholt hätte. Das hat man aber nicht gethan. Auch wenn der Erbe nach dem Auf- gebot erklärt, auf seinem Jnventarrechte beharren und die Gläubiger nur pro rata befriedigen zu wollen, ist die Sache doch zum Kon- kurse noch nicht reif. Vielmehr eröffnet der Entwurf nun die Aus- sicht auf folgendes Rechtsverfahren. Der Erbe kann jedem Gläu- biger, von dem er in Anspruch genommen wird, eine Abzugseinrede entgegensetzen, wonach er dem Gläubiger nur so viel zu bezahlen sich bereit erklärt, als dieser, wenn es zum Konkurse gekommen wäre, aus der Masse erhalten haben würde. Dieses festzustellen, ist die Aufgabe jedes einzelnen Prozesses. Nun denke man sich einmal diese Prozesse. Jeder Gläubiger hätte gegen jeden Erben einen solchen Prozeß zu führen. Wären also 50 Gläubiger und 10 Erben vorhanden, so würde das 500 Prozesse geben. In jedem dieser Prozesse kämen neben der Frage über den Bestand der For- derung selbst alle Fragen des Konkurses, nach welchem sich das Maß der Befriedigung des einzelnen Gläubigers bestimmt, also der

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Gesammtbestand des Nachlasses, dessen Werth, je verschieden abge- schätzt nach der Zeit der Geltendmachung der Abzugseinrede (§§. 2135, 2136), ferner der Gesammtbestand der Erbschaftsschulden und das Rangverhältniß der Gläubiger untereinander zum selbständigen Aus- trag. Ist wohl jemals schon ein solcher Rattenkönig von Prozessen ersonnen worden? Das Bedürfniß, dem Erben gegenüber, welcher die Gläubiger nicht voll bezahlen will, die Unversehrtheit des Nachlasses und die davon abhängige Vollständigkeit der Inventaraufnahme sicher zu stellen, ist heute nicht geringer, sondern weit größer, als zur Zeit Justinians und auch zur Zeit der Schaffung des preußischen Land- rechts. Und zwar aus dem einfachen Grunde, weil heute ungeheure Beträge des beweglichen Vermögens angelegt sind in Werthpapieren, deren spurloses Verschwinden in dem Vermögen des Erben unendlich leichter zu bewerkstelligen ist, als das aller übrigen Werthgegenstände. Der Besitz solchen Vermögens ist heute auch durch alle Stände hin- durch verbreitet. Wer kann wissen, ob der Erbe, wenn er auf eigene Hand den Geldschrank des Verstorbenen geöffnet, darin 10000 oder nur 1000 Mark in Staatspapieren oder Aktien gefunden hat? Und wenn er dabei 9000 Mark sofort in die Tasche gesteckt und nach Hause getragen hat, dann aber nur 1000 Mark gefunden zu haben angiebt, wer kann ihm das Gegentheil beweisen? Allerdings sollen dann später die Gläubiger den Offenbarungseid von ihm fordern können (§. 2142). Aber wo ist es sonst Rechtens, daß jemand durch den eigenen Eid sich von Schulden frei machen kann? Und was ist ein solcher Eid noch werth, wenn seit Eröffnung der Erbschaft bereits Jahr und Tag verstrichen ist und dadurch die Verhältnisse sich ver- dunkelt haben? Man muß sich nur erinnern, daß unzählige Menschen nur relativ gewissenhaft sind, d. h. daß ihre Gewissenhaftigkeit auf- hört, sobald sie vor Entdeckung sicher finb.4) Eben so wenig ist der Erbe, wenn er selbst durch seine Erklä- rung, die Schulden nicht voll bezahlen zu wollen, die Zahlfähigkeit des Nachlasses in Zweifel stellt, der natürliche Verwalter des Nach- 4) Höchst eigenthümlich ist auch die Auseinandersetzung der Motive S. 670, daß man dem Gläubiger nicht eher gestatten könne, den Offenbarungseid von dem Erben zu fordern, bis er seinen Prozeß angefangen habe; als ob es ein richtiges System wäre, die Menschen in recht viele Prozeffe zu verwickeln.

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lasses. Denn sein „Eigenthum" daran hat nur noch eine formale Bedeutung. Materiell gehört der Nachlaß zunächst den Gläubigern, und in deren Interesse muß er verwaltet werden. Die erste Regel, die man deshalb für den Erben, der das Jn- ventarrecht in Anspruch nehmen will, aufstellen muß, geht also dahin: Hand ab vom Nachlasse! Nur wenn diese Regel gewahrt wird, bietet das Inventar einige Sicherheit für die Vollständigkeit der Aufzeichnung. Hat aber der Erbe erst Tage oder Wochen lang im Nachlasse gesessen und darin herumgewirthschaftet, dann ist der durch die Inventaraufnahme geführte Beweis nur noch ein Scheinwerk. Hierin darf es uns auch nicht beirren, daß jene Regel in einer gewissen Richtung nicht streng durchzuführen steht. Man kann beim Tode des Erblassers dessen Hausgenossen, namentlich Frau und Kinder, nicht sofort aus dem Hause jagen. Diese bleiben daher in einem Verhältniß zum Nachlasse, das allerdings dessen Un- versehrtheit in Zweifel stellen kann, während man gleichwohl den- selben die Erwirkung des Jnventarrechts nicht wird versagen können. Indessen wirken hier moralische Elemente ein, die jene Gefahr wesent- lich vermindern. Nur ungern entschließen sich die nächsten Angehörigen, ihren Erblasser öffentlich als überschuldet hinzustellen. Und jeden- falls liegt in diesen Verhältnissen kein genügender Grund, auch jedem anderen Erben den Nachlaß preiszugeben. Statt des Erben muß also der Staat eintreten und die Erb- schaft unter seine Obhut nehmen. Das kann auch bei der heutigen Organisation der Gerichte und der übrigen staatlichen Hülfsmittel der Staat sehr wohl. Welche Mitwirkung bei Verwaltung der Erb- schaft man gleichwohl dem Erben einräumen kann, das wird noch unten näher zu besprechen sein. Was sodann die Vertheilung der Masse betrifft, so kann diese — insofern nicht der Erbe nachträglich erklärt, die Schulden voll bezahlen zu wollen — heute nicht mehr im Wege der Privatver- theilung durch den Erben, sondern nur in der Form der konkurs- mäßigen Vertheilung durch den Richter erfolgen. Heute sind auch die Formen des Konkursprozesses nicht mehr von der Art, daß man ihn, wie früher, durchaus zu scheuen hätte. Allerdings weiß man bei Beginn des Verfahrens noch nicht gewiß, ob die Erbschaft wirk- lich überschuldet ist. Und dies hat zur Folge, daß die konkurs-

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mäßige Behandlung durch ein Verfahren eingeleitet werden muß, welches auf diese Ungewißheit Rücksicht nimmt. Für dieses Ver- fahren giebt das Liquidationsverfahren der älteren preußischen Ge- setze ein treffliches Vorbild. In Anknüpfung hieran sind die nachstehenden 32 Paragraphen, welche an die Stelle der 59 des Entwurfs treten könnten, entworfen worden. §. 1 (2092). Der Erbe, welcher die Erbschaft angetreten hat, haftet für alle Nachlaßverbindlichkeiten mit seinem ganzen Vermögen. Er kann sich jedoch das Recht erwirken, für diese Verbindlich- keiten nur mit dem Bestände des Nachlasses zu haften (Jnventar- recht). Nachlaßverbindlichkeiten sind °. 1. die aus der Sicherung und vorläufigen Verwaltung des Nach- lasses hervorgegangenen Verbindlichkeiten; 2. die aus der Person des Erblassers auf den Erben über- gegangenen Verbindlichkeiten; 3. die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen und dem Erben ge- machten Auflagen. Hier wird das Prinzip ausgesprochen, welches die ganze Lehre beherrscht. Nicht die Nichthaftbarkeit des Erben bildet die Regel, sondern die Haftbarkeit. Den Verbindlichkeiten aus der Person des Erblasiers sind die Vermächtnisse gleich- gestellt, weil auch für diese — vorbehaltlich ihrer Befriedigung an späterer Stelle — das ganze Verfahren paßt. Pflichttheilsberechtigte gehören nicht hierher, weil ihr Anspruch stets nur in einer Quote der Erbschaft besteht, also niemals die Erbschaft übersteigen kann. In Absatz 2 ist gesagt, daß das Jnventarrecht dem Erben das Recht gebe, nur „mit dem Bestände des Nachlasses" zu haften. Damit soll die Lehre abge- wiesen sein, daß der Erbe „mit dem Werthe des Nachlasses", d. h. nach einer Abschätzung desselben hafte. Alle Abschätzungen sind durchaus unsicher. Sie können deshalb im Rechte nur als Nothbehelf behandelt werden. Wer in dem beschränkten Umfang einer Sache haftet, hat, so lange es möglich ist, die Sache selbst zur Haftung herzugeben; kein Theil aber braucht sich dem zufälligen Spiel einer Abschätzung zu unterwerfen. Daß unter Umständen der Werth des Nach- lasses an seine Stelle treten muß, versteht sich von selbst. So namentlich, wenn der Erbe nach §.17 die angemeldeten Gläubiger aus seinen Mitteln voll befriedigt hat und nun nach §. 18 auch noch ausgeschlossene Gläubiger befriedigt sein wollen. Hier muß der Werth des Nachlasses festgestellt werden, um; die Summe zu finden, welche für die ausgeschlossenen Gläubiger noch zur Verfügung steht.

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§• 2. Der Erbe, der das Jnventarrecht in Anspruch nimmt, hat dies innerhalb dreier Monate, nachdem er von dem Anfalle der Erbschaft Kenntniß erlangt hat, bei dem Nachlaßgerichte zu erklären. Unter den heutigen Verhältnissen, wo räumliche Entfernungen kaum noch in Betracht kommen, kann die Frist zur Anmeldung des Jnventarrechts allgemein auf 3 Monate bestimmt werden.

8- 3- Das Jnventarrecht kann nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn der Erbe sich in die Erbschaft in einer Weise ein- gemischt hat, welche die Unversehrtheit des Nachlasses in Zweifel stellt; insbesondere wenn er vom Nachlasse Besitz ergriffen hat. Bei anderen Arten des Erbschaftsantritts bleibt dem Erben die Erwirkung des Jnventarrechts Vorbehalten, auch wenn er deshalb einen ausdrücklichen Vorbehalt nicht gestellt hat. Hier wird der Grundsatz' verwirklicht, den ich eben mit den Worten „Hand ab vom Nachlasse" bezeichnete. Ich halte ihn für durchaus nöthig, wenn ein ernstes Recht bestehen soll. Ein anständiger Erbe wird ohnehin von selbst fühlen, daß, wenn er die Schulden nicht voll bezahlen will, er auch den Schein meiden muß, als könne er in den Nachlaß eingegriffen haben. Deshalb ist es aber auch nicht zu hart, wenn das Gesetz ihm das ausdrücklich auferlegt. Daß die Hand- lungen, die oben in I. §. 6 als keine Einmischung begründend bezeichnet wurden, auch nicht das Jnventarrecht ausschließen, versteht sich von selbst. §- 4. Auf die nach §. 2 abgegebene Erklärung des Erben hat das Gericht das erbrechtliche Aufgebotsverfahren einzuleiten. Es hat, wenn es noch nicht geschehen sein sollte, den Nachlaß sofort unter gerichtliche Obhut zu nehmen, auch die Aufnahme eines Inventars über denselben durch einen zuständigen Beamten anzuordnen. Welche Beamten für die Inventaraufnahme zuständig sind, be- stimmt die Landesgesetzgebung. „Erbrechtliches Aufgebotsverfahren" ist hier genannt, was im preußischen Recht „Liquidationsverfahren" heißt. Ich lege aber auf den Namen keinen be- sonderen Werth.

§- 5. Der das Inventar ausnehmende Beamte hat von Amtswegen dafür zu sorgen, daß das Inventar den ganzen Nachlaß umfasse.

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Der Erbe kann bei der Inventaraufnahme gegenwärtig sein. Er hat auf Erfordern jede dienliche Auskunft zu geben. Auf An- ordnung des Gerichts ist er zur Leistung des Offenbarungseids verpflichtet. Auf Anordnung des Gerichts können auch andere Auskunfts- personen zwecks vollständiger Ermittelung des Vermögens vernommen und nach Befinden beeidigt werden. In das Inventar soll, soweit als thunlich, zugleich eine Schätzung des Werthes der verzeichneten Gegenstände ausgenommen werden. Nicht der Erbe hat das Inventar anfzunehmen, sondern das Gericht durch einen zuständigen Beamten. Die Hülfsmittel zur Feststellung seiner Vollständig- keit sind sofort in Anwendung zu bringen. Später wird ihr Werth sehr zweifel- haft. Ich muß noch einmal hier betonen, daß die Niederschreibung von Ver- mögensstücken in ein Verzeichniß ja nicht schon an sich die Vollständigkeit dieses Verzeichnisies beweist, daß diese vielmehr stets noch eines besonderen Beweises be- darf; während doch auf die Vollständigkeit des Inventars alles ankommt. Die Abschätzung des Werthes der Gegenstände hat nur die Bedeutung einer vorläufigen Feststellung, die zunächst einen Ueberblick gewährt, auf die man aber im Nothfall auch zurückgreifen kann. 8- 6- Durch das ordnungsmäßig aufgenommene Inventar gilt bis zum Beweise, daß noch anderweite Nachlaßgegenstände vorhanden sind, der Bestand des Nachlasses als festgestellt. Dieser Satz findet sich gewöhnlich nicht ausgesprochen. Und doch ist er es, der der ganzen Institution zu Grunde liegt. Ich halte es daher für dienlich, ihn zum Ausdrucke zu bringen.

Ist schon vorher ein Inventar über den Nachlaß amtlich aus- genommen worden, so kann dieses dem Verfahren zu Grunde gelegt werden. Dieser Satz kann namentlich Anwendung finden, wenn schon von Vormund - schafts wegen ein Inventar über den Nachlaß ausgenommen ist. §. 8. Wird die Bestellung eines Nachlaßpflegers nothwendig, so kann als solcher auch der Erbe, wenn er nach seiner Persönlichkeit dazu sich eignet, bestellt werden. In diesem Satze liegt eine gewiffe Versöhnung mit denjenigen Rechten, welche bei Erwirkung des Jnventarrechts dem Erben überhaupt Besitz und Der-

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waltung der Erbschaft einräumen. Es ist vollkommen anzuerkennen, daß der Erbe nicht von vornherein eine verdächtige Persönlichkeit ist; und deshalb kann man ihm unter Umständen die Verwaltung des Nachlasses, nachdem dessen Bestand durch das Inventar festgestellt ist, sehr wohl anvertrauen. Er hat ja selbst ein persön- liches Interesse daran, gut zu verwalten. Aber es scheint mir nöthig, daß der Erbe sich bewußt bleibe, diese Verwaltung als ein Amt zu üben; da er sie in erster Linie für fremde Interessen zu führen hat. Daß die Ernennung des Erben zum Nachlaßpfleger (sowie später zum Konkursverwalter) auch die Folge haben muß, daß ihm für seine Thätigkeit die „billige Vergütung", welche das preuß. Landrecht (I. 12 §. 354) an die Stelle der Falcidischen Qnart setzt, zu Theil werde, ist schon oben (S. 172) erörtert worden. Bemerkenswerth ist, daß in der preuß. A. G.-O. 51 §. 70 derselbe Gedanke enthalten ist; nur mit dem Unterschiede, daß zunächst der Erbe auf Beibehaltung der Verwaltung als berechtigt anerkannt wird, dieselbe ihm aber doch wegen Ver- dachts entzogen werden kann. Es ist also nur eine Umkehrung dessen, wofür die Vermuthung streitet. §. 9 (2120). Das Gericht hat ferner ein Aufgebot sämmtlicher Nachlaß- gläubiger zu erlassen. , Das Verfahren erfolgt nach den Vorschriften im 9. Buche der Civilprozeßordnung, jedoch mit folgenden näheren Bestimmungen. §. 10 (2124). Der Aufgebotstermin ist auf 3 Wochen bis 6 Monate hinaus- zusetzen. In minder wichtigen Fällen bedarf es einer Bekanntmachung durch den Reichsanzeiger nicht. Bei geringen Erbschaften würde die Anzeige durch den Reichsanzeiger jeder Bedeutung entbehren. Um den Menschen die Sache möglichst wenig zu vertheuern. wird hier vorgeschlagen, je nach Umständen davon abzusehen. §. 11 (2124). Neben der öffentlichen Bekanntmachung des Aufgebots soll von Amtswegen eine Zustellung desselben an die von den Erben be- nannten oder sonst bekannt gewordenen Gläubiger erfolgen. Die Zustellung kann durch Aufgabe zur Post bewirkt werden. §. 12. Das Aufgebot erfolgt unter dem Rechtsnachtheile, daß nach Erlaß eines Ausschlußurtheils nicht angemeldete Gläubiger ihre Be-

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friedigung nur aus demjenigen Theile des Nachlaßvermögens fordern können, der nach Befriedigung der angemeldeten Gläubiger übrig bleibt. „Nachlaßvermögen" ist nach §. 6 das inventarisirte Vermögen, so lange nicht nachgewiesen wird, daß außer demselben noch weiteres Vermögen vorhanden ist. Hier namentlich gewinnt §. 6 Bedeutung. §• 13. Die Einleitung des Aufgebotsverfahrens hat die sachlichen Wirkungen der Konkurseröffnung. Sie gelten als bereits mit dem Tode des Erblassers eingetreten. Das Aufgebotsverfahren ist in der That nichts anderes, als ein vorläufig eingeleitetes Konkursverfahren. Es müffen daher die materiellen Folgen des Konkurs- verfahrens damit verknüpft werden. Ich glaube aber, daß diese Folgen zurück- datirt werden müffen auf die Zeit des Todes des Erblassers. Soweit ich die Verhältnisse zu überblicken vermag, entspricht das der Gerechtigkeit. §. 14 (2125). Gläubiger, welche im Konkurs ein Recht auf abgesonderte Be- friedigung aus gewissen Gegenständen des Vermögens haben, werden in diesem ihrem Rechte von dem Aufgebotsverfahren nicht betroffen. Die in §. 1 Abs. 3 unter Nr. 1 aufgeführten Nachlaß Verbind- lichkeiten gelten, auch wenn sie nicht angemeldet werden, als still- schweigend Vorbehalten. Es erscheint angemessen, die Verbindlichkeiten aus der Verwaltung des Nach- lasses nicht der Anmeldungspflicht zu unterwerfen, damit nicht durch ein zufälliges Unterbleiben der Anmeldung Mißstände arger Art entstehen. In der Regel werden diese Verbindlichkeiten nur in den Kosten der Verwaltung bestehen und hinlänglich bekannt sein, so daß der Erbe bei seiner Entschließung nach §. 16 sie berück- sichtigen kann.

§. 15 (2126). Die Anmeldung der Forderungen hat in gleicher Weise, wie im Konkurse (§. 127 der K.-O.) stattzufinden. Dies schon deshalb, damit die Anmeldungen später auch für Len Konkurs gelten können.

§. 16. In dem Termine hat der Erbe zu erklären, ob er die ange- meldeten Gläubiger, soweit ihre Forderungen richtig sind, voll be-

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friedigen wolle. Nur wenn er diese Erklärung bejahend abgiebt, kann er ein Ausschlußurtheil wider die nichtangemeldeten Gläubiger beantragen. Zur Abgabe der vorgedachten Erklärung kann dem Erben eine weitere Frist gestattet werden. Dieser Paragraph entspricht den §§. 356 und 357 der preuß. K.O. von 1855. Nur ist nicht abzusehen, weshalb noch ein Antrag der Gläubiger auf Konkurserkennung gestellt werden müsse. Das Verfahren muß doch seinen Fort- gang haben, und dieser kann nur auf dem Wege der konkursmäßigen Vertheilung der Masse erfolgen. Das Ausschlußurtheil erhält der Erbe gewissermaßen dafür, daß er sich zur vollen Befriedigung der Angemeldeten bereit erklärt. Für die nicht Angemeldeten bleibt dann nur der Rest. Für sie aber braucht der Staat keine besondere Obsorge mehr zu üben. Es kann der Grundsatz ausgestellt werden: sie erhalten Befriedigung, wie sie sich melden. Der Schlußsatz des §. 16 scheint mir nöthig, weil im Aufgebotstermine sich vielleicht die Verhältniste nicht alsbald so überblicken lassen, daß der Erbe die frag- liche Erklärung mit Sicherheit abgeben kann. §- 17- Giebt der Erbe die in §. 16 gedachte Erklärung bejahend ab, so ivird neben Erlaß eines Ausschlußurtheils wider die nicht angemeldeten Gläubiger die Uebergabe des Nachlasses an den Erben gegen die Verpflichtung zur vollen Befriedigung der angemeldeten Gläubiger ver- fügt. Die Frage der Richtigkeit der angemeldeten Forderungen bleibt dabei Vorbehalten. Forderungen, die der Erbe bestreitet, haben die Gläubiger binnen Jahresfrist seit Erlaß des Ausschlußurtheils gerichtlich geltend zu machen, widrigenfalls sie nur noch ein Recht auf Befriedigung in der Reihe der ausgeschlossenen Gläubiger haben. Der Schlußsatz wird dadurch nöthig, daß die Frage, was für die ausge- schlossenen Gläubiger zu ihrer Befriedigung übrig bleibt, bei Streitigkeit einer angemeldeten Forderung nicht ewig iu 8uspeu80 bleiben kann. Der Gläubiger muß die Frage binnen Kurzem zur Entscheidung bringen, widrigenfalls sein auf die Anmeldung gegründetes Vorrecht verfällt. Hier muß nun noch die oben ausgesetzte Besprechung des §. HI. 7 nach- geholt werden. Stellt der Erbe den Antrag auf Ausschlußurtheil, so thut er das auf seine Gefahr. Reicht der Nachlaß nicht aus, um die angemeldeten Gläubiger zu beftiedigen, so muß er das Fehlende aus seinem persönlichen Vermögen zu- legen. Anders, wenn der Nachlaßpfleger mit der Erklärung, sämmtliche ange- meldete Gläubiger befriedigen zu wollen, ein Ausschlußurtheil beantragt. Er be- sitzt außer dem Nachlaß nichts, was er zuzulegen hätte. Es muß also eine

Jnveutarrecht.

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Garantie dafür geschaffen werden, daß er nicht leichtfertig eine solche Erklärung abgiebt. Diese Garantie kann aber nur darin gefunden werden, daß das Gericht die Erklärung der Sachlage entsprechend findet. Darauf gründet sich der erwähnte §. HI. 7. §. 18 (2127). Ausgeschlossene Gläubiger können ihre Forderungen gegen den Erben nur noch insoweit geltend machen, als der Nachlaß nicht durch Befriedigung der angemeldeten Gläubiger erschöpft wird. Sie können nicht verlangen, daß der Erbe sie in einer be- stimmten Reihenfolge befriedige. Die rechtskräftige Verurtheilung des Erben zur Befriedigung eines Gläubigers wirkt den übrigen Gläubigern gegenüber ebenso, wie die wirkliche Befriedigung. Sind aus dem Nachlasse Vermächtnißnehmer befriedigt worden, so können unbefriedigt gebliebene Gläubiger ihnen dasjenige wieder abfordern, was dieselben nicht erhalten haben würden, wenn diese Gläubiger vor ihnen befriedigt worden wären. Auch hier bedarf nur der Schlußsatz einer Erläuterung. Der Erbe hat natürlich aus dem inventarisirten Vermögen auch Vermächtnißnehmer zu befriedigen. Sind nun aber Gläubiger, die aus der Person des Erblaffers ihre Rechte ableiten, unbefriedigt geblieben, so muß ihnen der Grundsatz zu statten kommen, daß Ver- mächtnißnehmer immer erst dann ein Recht haben, wenn die Gläubiger voll be- friedigt sind. Da nun die unbefriedigt gebliebenen Gläubiger sich nicht mehr an den Erben halten können, so muß es ihnen gestattet sein, sich an die Vermächtniß- nehmer zu halten und ihnen das Zuvielempfangene wieder abzuholen. Dieser Grundsatz findet sich schon in §. 5 1. 22 C. de jure delib. ausgesprochen. Daß auch Pflichttheilberechtigte, die aus dem inventarisirten Vermögen Be- friedigung erlangt haben, den unbefriedigt gebliebenen Gläubigern mitzuhaften haben, ergiebt sich schon aus ihrer Eigenschaft als Miterben (Vlll §. 9). §. 19. Giebt der Erbe die in §. 16 gedachte Erklärung nicht ab, so ist von Amtswegen die Ueberleitung des Verfahrens in den Konkurs zu verfügen. §. 20. Die Akten des Aufgebotsverfahrens bilden einen Theil der Konkursakten. Das aufgenommene Inventar dient auch für den Konkurs zur Grundlage (§. 114 der K.--O.). Die im Aufgebots- verfahren angemeldeten Forderungen gelten als im Konkurs an- gemeldet. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

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Weiter kommen für den Konkurs über den Nachlaß folgende Bestimmungen zur Anwendung. Dieser Paragraph entspricht dem §. 360 der preuß. Konkursordnung. §-21. Der Erbe, der unter Erwirkung des Jnventarrechts die Erb- schaft angetreten hat, hat im Konkurse die Stellung des Gemein- schuldners. Er kann jedoch, wenn er nach seiner Persönlichkeit sich dazu eignet, auch Rechtsverwickelungen nicht zu befürchten sind, zum Konkursverwalter bestellt werden. Auch hier will die A. G.-O. zunächst dem Erben das Recht gewähren, in der Verwaltung der Erbschaft zu bleiben, daneben aber auch nach Umständen den Gläubigern gestatten, auf eine selbstständige Verwaltung der Waffe zu dringen (A. G.-O. Tit. 51 §. 51). Der Gedanke ist im Grunde genommen der nämliche, wie der hier vertretene. Ich halte es aber für richtiger, ihn so wie oben geschehen zu gestalten. Ein Fall, wo Rechtsverwickelungen zu befürchten sind, ist namentlich der, wenn der Erbe selbst Forderungen an den Nachlaß hat (§. 23). §. 22 (2113). Neben den in §. 52 der K.-O. bezeichnten Verbindlichkeiten gelten als Masseschulden: 1. die Kosten, welche durch die Testamentseröffnung, die Sicherung des Nachlasses, die Inventaraufnahme und das Aufgebots- verfahren entstanden sind; 2. die Verbindlichkeiten aus den von einem Testamentsvoll- strecker oder Nachlaßpfleger vorgenommenen oder sonst den Nachlaß verpflichtenden Rechtsgeschäften; 3. die Kosten der standesmäßigen Beerdigung des Erblassers. §. 23. Hat der Erbe selbst Forderungen an den Nachlaß, so kann er diese im Konkurse geltend machen. §. 24 (2117 Nr. 1 u. 2). Auch die in §. 56 der K.-O. aufgeführten Forderungen sind im Konkurse geltend zu machen. Sie kommen jedoch erst nach Be- friedigung aller übrigen dem Erblasser gegenüber entstandenen Forderungen zur Hebung, und zwar in der Reihenfolge, in welcher §. 56 der K.-O. sie aufführt.

Znventarrecht.

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Es scheint mir einfacher und richtiger, statt der Aufführungen unter 1 und 2 Les §. 2117 auf die Aufführungen in §. 56 der K.-O. zu verweisen. Es ist nicht abzusehen, warum man diese nicht wiederholen sollte, namentlich mit Rücksicht darauf, daß die Anmeldungen eventuell auch für den Konkurs gelten sollen. Daß die Aufführungen unter 3 und 4 ganz und gar nicht hierher gehören, ist bereits oben (S. 173) dargelegt. Die Rechte der Vermächtnißnehmer und Pflicht- theilsberechtigten sind in den nachfolgenden §§. 25—27 bestimmt. Aber auch die Nr. 5 paßt nicht hierher. Der Anspruch auf Ausgleichung ist keine Nachlaßforderung, sondern ein Anspruch der Miterben im Verhältnisie zu einander auf Kürzung des dem Miterben, der die Ausgleichung zu gewähren hat, zukommenden Erbtheils. Der Anspruch kann daher nur bei der Theilung der Erbschaft zwischen den Miterben, nicht aber bei Auseinandersetzung der Erbschaft mit ihren Gläubigern in Betracht kommen. Bleibt nach Befriedigung der Gläu- biger keine Erbschaft übrig, so wird auch der Anspruch auf Ausgleichung abfällig. §. 25 (2117 Nr. 4). Vermächtnißnehmer erhalten ihre Befriedigung nur aus dem- jenigen Vermögen, das nach Befriedigung aller Gläubiger des Erblassers übrig bleibt. §. 26 (2117 Nr. 3). Pflichttheilsberechtigte, die in ihrem Rechte verletzt sind, können gleichfalls ihren Anspruch in dem Verfahren geltend machen. Sie erhalten ihren Antheil an der Erbschaft, unbeschwert von Vermächt- nissen, aus dem für die Erben übrigbleibenden Vermögen (§ 29). §. 27 (2117 Abs. 3). Im Interesse ihrer Ansprüche können Pflichttheilsberechtigte und Vermächtnißnehmer für Erhaltung der Masse die nämlichen Rechte ausüben, die dem Erben zustehen. Ein Nachlaßvertrag kann nur mit ihrer Zustimmung geschlossen werden. Ein Vermächtnißnehmer, dem ein einzelner Nachlaßgegenstand vermacht ist, kann verlangen, daß dieser Gegenstand von der Ver- silberung der Masse so lange ausgeschlossen bleibe, als dessen Ver- werthung nicht zur Befriedigung ihm vorgehender oder gleichstehender Berechtigten nothwendig ist. §. 28. Auch noch im Laufe des Konkursverfahrens kann der Erbe die in §. 16 gedachte Erklärung abgeben. Das Gericht hat dann nach §. 17 zu verfahren. Das Ausschlußurtheil ist gegen alle bis dahin nicht angemeldeten Gläubiger zu richten.

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§. 29 (2118). Verbleibt im Konkurse nach Befriedigung aller angemeldeten Berechtigten ein Ueberschuß, so ist dieser dem Erben zu übergeben. Für die Geltendmachung der Rechte noch unbefriedigter Berechtigten kommen die Bestimmungen des §. 18 zur Anwendung. §- 30. Sind mehrere Erben vorhanden, so erfolgt die Einleitung des Aufgebotverfahrens, auch wenn nur einer der Erben das Jnventarrecht in Anspruch nimmt, und die Fortführung des Verfahrens als Konkurs, wenn nur einer der Erben die in §. 16 gedachte Erklärung nicht abgiebt. Das Ergebniß des Verfahrens kommt allen Erben zu statten. Die Kosten des Verfahrens hat, wenn nicht eine Ueber- schuldung des Nachlasses sich herausstellt, derjenige Erbe zu tragen, der das Verfahren veranlaßt hat. Es ist nicht zu leugnen, daß, wenn mehrere Erben vorhanden sind, und nur einer oder einzelne derselben die Erbschaft cum beneficio anzutreten erklären, die anderen nicht, die Sache nicht leicht ohne Schädigung irgend eines Interesses zu ordnen ist. Um allein für den Erbtheil einzelner Erben das Ausgebotsverfahren und demnächst den Konkurs einzuleiten, müßte dieser Erbtheil erst von dem der übrigen gesondert werden. Das wird aber nicht angehen, ohne daß die Unversehrt- heit des Nachlasses in Frage gestellt wird. Es dürfte hiernach nichts übrig bleiben, als die ganze Erbschaft dem Auf- gebotsverfahren zu unterwerfen. Eine ähnliche Lage ergiebt sich, wenn nach er- gangenem Aufgebot einige Erben die in §.16 gedachte Erklärung bejahend ab- geben, andere nicht. Auch dann bleibt meiner Ansicht nach nichts übrig, als den Konkurs über die gesammte Erbschaft fortzuführen. In der preuß. K.-O. von 1855, wo der §. 356 im Wesentlichen dem obigen §. 16 entspricht, ist hinzugefügt: „Sind mehrere Erben vorhanden, so findet vor- stehende Bestimmung auf jeden einzelnen von ihnen Anwendung." Die Bestim- mung scheint mir nicht ganz verständlich. §. 31. Hat ein Erbe den Anspruch auf das Jnventarrecht nach §. 3 verloren, gleichwohl aber sich zum Jnventarrechte gemeldet und die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens erwirkt, so können die Nachlaß- gläubiger, soweit sie aus dem Nachlasse keine Befriedigung erhalten, ihre Forderungen wider den Erben persönlich verfolgen, und zwar, wenn er ein Miterbe ist, nach Verhältniß seines Antheils an der Erbschaft.

Gesetzliche Erbfolge.

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Diese Bestimmung wird dadurch nöthig, daß das Gericht, bei welchem der Erbe das Jnventarrecht in Anspruch nimmt, oftmals keine genügenden Mittel haben wird, um festzustellen, ob der Erbe etwa durch Einmischung in die Erb- schaft das Jnventarrechte verwirkt hat. Gelangt auf diese Weise ein Erbe unrecht- mäßig zum Jnventarrechte, so muß den Gläubigern die Möglichkeit gegeben sein, dies noch gegen ihn geltend zu machen. Der Erbe darf aus dem widerrechtlich erlangten Jnventarrechte keinen Vortheil ziehen. §. 32 (2150). Wird über das Vermögen des Erben, der den Nachlaß zur eigenen Befriedigung der Gläubiger übernommen hat, innerhalb zweier Jahre seit Antretung der Erbschaft der Konkurs eröffnet, so können die Nachlaßgläubiger abgesonderte Befriedigung aus dem Nachlasse verlangen. Zu diesem Zweck ist der Nachlaß aus dem Vermögen des Erben auszuscheiden, wobei der Erbe zum Offenbarungseide verpflichtet ist. Die Befriedigung der Gläubiger erfolgt konkurs- mäßig, auch wenn der Nachlaß nicht überschuldet ist. Der ver- bleibende Rest des Nachlasses wird dem Konkurs über das Vermögen des Erben zugewiesen. In diesem können die Nachlaßgläubiger ihre Forderungen insoweit geltend machen, als sie aus dem Nachlasse keine Befriedigung erhalten oder auf die Befriedigung im Nachlaß- konkurse verzichten. Dieser Paragraph ist dem §. 2150 des Entwurfs nachgebildet. Man kann allerdings zweifeln, ob nicht den Nachlaßgläubigern das Recht, auf Trennung der Vermögen zu dringen, auch schon vorher, ehe es zum förmlichen Konkurs über den Erben kommt, einzuräumen sei. Das wesentlichste Bedürfniß wird aber auch bei der vom Entwürfe gezogenen Schranke des Konkurses gedeckt. Der Ausdruck: „der Erbe, der den Nachlaß übernommen hat," bezieht sich auf den doppelten Fall, daß er ihn entweder ohne alles Jnventarrecht oder mit dem Jnventarrecht nach §.17 übernommen hat. Ist die Sache in den Konkurs eingelaufen, so ge- langt damit der Anspruch der Nachlaßgläubiger auf gesonderte Befriedigung von selbst zur Wirksamkeit.

VII. Gesetzliche Erbfolge. Die Hauptabweichungen, welche ich dem Entwürfe gegenüber vertrete, bestehen in folgendem. Es scheint mir zunächst nicht gerechtfertigt, daß der Entwurf bei der dritten Linie (Ordnung) das vorher aufgestellte Parentel- system wieder verläßt und einfach zu dem Systeme der Gradesnähe

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übergeht. Die Motive selbst (S. 365) erkennen an, daß daraus Ergebnisse erwachsen, die sich als „Härten" fühlbar machen. Sie glauben nur, diese Ordnung vertreten zu müssen, damit eine zu große Zersplitterung der Erbschaft vermieden werde. Was schadet aber eine solche? Nur etwa in der Rücksicht könnte sie für schädlich gehalten werden, daß dadurch den Erbschaftsgläubigern die Ver- folgung ihrer Ansprüche allzu sehr erschwert werde. Trifft man aber, wie oben (S. 159) vorgeschlagen ist, Vorkehrungen, daß die Erben genöthigt werden, noch vor der Erbschaftstheilung die Schulden zu berichtigen, so vermindert sich auch dieser Nachtheil erheblich. Ich schlage daher (übereinstimmend mit Mommsen) vor, auch die dritte Ordnung der Erbfolge nach dem Parentelsysteme zu gestalten. Mit dieser dritten Ordnung würde ich das Erbrecht der Ver- wandtschaft abschließen. Auch noch entferntere Verwandte zu berück- sichtigen, dafür liegt kein genügender Grund vor. Sie verschwinden in der allgemeinen Verwandtschaft, in welcher alle Menschen zu ein- ander stehen. Vielleicht ließe sich noch für die Urgroßeltern persönlich aus dem Ehrfurchtsverhältniß, in welchem der Urenkel zu ihnen steht, ein berechtigter Grund für ein Erbrecht ableiten. Der Fall aber, daß Jemand von Urgroßeltern überlebt wird, während alle dazwischen liegenden Verwandten verstorben sind, wird so selten ein- treten, daß es sich nicht lohnt, ihn besonders zu berücksichtigen?) Das Vermögen, für welches nicht mehr Verwandte als Erben sich vorfinden, hat in den allgemeinen Verband zurückzufließen, dem der Verstorbene angehört hat. Will man dies einen sozialistischen Gedanken nennen, so ist dagegen nichts einzuwenden. Als der auf das erblose Vermögen berechtigte allgemeine Verband kann aber nach unfern heutigen Verhältnissen nicht mehr allein der Staat angesehen werden; vielmehr muß auch die Gemeinde als eine solche gelten, die ein gewisses Recht an dem Vermögen ihrer An-

5) Wollte man gleichwohl ein solches Erbrecht anordnen, so würde ich fol- genden Paragraphen vorschlagen: Gesetzliche Erben vierter Ordnung sind die Urgroßeltern. Jedes Urgroßelternpaar erbt ein Viertheil der Erbschaft. Ist einer von beiden gestorben, so erbt der Ueberlebende allein. Seitenverwandte, die mit dem Erblaffer nur die Urgroßeltern gemein haben, haben kein gesetzliches Erbrecht.

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gehörigen hat. An der Fürsorge für die öffentlichen Anstalten, die einen Jeden berühren, nimmt heutzutage die Gemeinde kaum weniger theil, als der Staat, wie sich dies namentlich in den von beiden erhobenen Steuern ausweist. Auch dem Sinne des Erblassers wird es im Zweifel sogar näher liegen, daß die Gemeinde ihn beerbt, als der Staat. Denn man hört wohl öfters, daß jemand seine Gemeinde zum Erben eingesetzt habe, selten aber von Einsetzungen des Fiskus. Ich halte es daher für eine Sache der Gerechtigkeit, daß ein erb- loses Vermögen nicht dem Staat allein, sondern mindestens zur Hälfte der Gemeinde zufällt. Eine wesentliche Abweichung vom Entwürfe vertrete ich ferner bezüglich der Rechte des überlebenden Ehegatten am Nachlasse. Darin wird man im Sinn unserer Auffassung von der Ehe mit dem Ent- wurf einverstanden sein, daß aus einer wohlhabenden Ehe der über- lebende Ehegatte nicht bettelarm hervorgehen darf, daß vielmehr für ihn in irgend einer Weise gesorgt werden muß. Deshalb ist aber noch nicht geboten, ihm ein Erbrecht an einem mehr oder minder großen Theile des Nachlasses des Verstorbenen zu gewähren. Eine solche Ordnung der Sache halte ich nicht für sachentsprechend, und zwar aus doppeltem Grunde. Die Zuweisung eines Bruchtheils vom Kapitalbestande der Erbschaft an den überlebenden Ehegatten entfremdet einen Theil des Vermögens der Familie des Verstorbenen, was zunächst dann von Bedeutung wird, wenn Kinder aus der Ehe nicht vorhanden sind. Eine solche Entfremdung widerspricht dem Familiensinne, wie er meiner Ansicht nach heute noch in einem großen Theile von Deutsch- land besteht. Man heirathet eine Frau, liebt und verehrt sie, und wünscht, daß es ihr zeitlebens wohl gehe. Aber man heirathet nicht zugleich ihre Familie, und man hat kein Interesse daran, diese auf Kosten der eigenen Familie zu bereichern. Vielmehr will man den Stamm des Vermögens der eigenen Familie erhalten wissen. Das ist der natürliche Sinn vieler Menschen. Sind aber Kinder aus der Ehe und zugleich Kinder aus früheren Ehen vorhanden, so führt das Erbrecht des überlebenden Ehegatten zu einer Ungerechtigkeit gegen die Kinder früherer Ehe. Denn diesen wird ein Theil ihres Vermögens entzogen und den Kindern späterer Ehe zugewendet. Die Rechnung ist ganz einfach.

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Denken wir, ein Mann ohne eignes Vermögen ist dreimal ver- heirathet. Jede seiner Frauen hat 8000 M. Vermögen gehabt. Aus jeder Ehe ist ein Kind vorhanden. Da wäre es doch natürlich, daß jedes der Kinder gleich viel Vermögen hätte, nämlich die 8000 M., die seine Mutter hinterlassen hat. Nun gestaltet sich aber nach dem Entwürfe die Sache so. Stirbt die erste Frau, so erbt das Kind nur 6000 M., der Mann 2000 M. Ganz ebenso wird die zweite Frau von ihrem Kind und dem Manne beerbt. Nun hat der Mann 4000 M. eigenes Vermögen. Stirbt er darauf in dritter Ehe, so erbt wieder seine Frau von ihm 1000 M. In den Rest der 3000 M. theilen sich die drei Kinder mit je 1000 M. Jedes Kind der beiden ersten Ehen hat also zusammen (6000 + 1000 —) 7000 M. Das Kind dritter Ehe aber erbt von seiner Mutter (8000 -f 1000 —) 9000 M. und dazu noch die 1000 M. von seinem Vater. Es hat also 10 000 M. 2000 M. sind dem mütterlichen Vermögen der Kinder erster und zweiter Ehe entfremdet und in das Vermögen des Kindes dritter Ehe übergespielt worden. Ich nehme keinen Anstand, dies für eine entschiedene Ungerechttgkeit zu erklären. Ueber die Frage nun, was positiv an die Stelle eines Mit- erbrechts des Ehegatten zu setzen sei, lassen sich ja sehr verschiedene Ansichten aufstellen; und es ist dabei um so schwerer, Allen zu ge- nügen, als im Eherechte mehr wie in jedem anderen Rechtsgebiete die Juristen an dem zu hängen pflegen, was bei ihnen hergebracht ist. Ich gehe bei Bildung meiner Ansicht von folgendem aus. Es wird im Sinne verständiger und wohlmeinender Ehegatten liegen, daß der Ueberlebende von ihnen durch das vorhandene Vermögen in die Lage versetzt werde, ungefähr ebenso fortleben zu können, wie bisher. Danach ist man berechttgt, dasjenige, was der Ueber- lebende aus dem Vermögen des Verstorbenen verlangen kann, ver- schieden zu gestalten, je nach dem Stande seines eigenen Vermögens. Ist der Ueberlebende selbst reich, gehört ihm bereits der größere Theil des Vermögens, so bedarf er viel weniger einen Zuschuß aus dem Vermögen des Verstorbenen. Ist aber der Verstorbene reich, der Ueberlebende arm, dann muß ihm ein um so größerer Zuschuß aus dem Vermögen des Verstorbenen zu Theil werden. Auf Grund dieser Erwägung gelange ich dahin, demjenigen, was dem Ueberlebenden

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zu gewähren sei, den Maßstab der Nutzungen des gesammten Ehe- vermögens zu Grunde zu legen. In dem Antheil an diesen Nutzungen bin ich nun geneigt, dem Gedanken des Entwurfs darin zu folgen, daß dieser Antheil ver- schieden zu bestimmen sei, je nachdem die mit dem Ehegatten kon- kurrirenden Erben dem Erblasser näher oder entfernter stehen. Sind Kinder die Erben, so halte ich für genügend, dem Ehegatten die Nutzungen des halben Ehevermögens zu belassen. Sind Verwandte der zweiten Ordnung die Erben, so würde ich ihm drei Viertheile der Nutzungen zuweisen; bei entfernteren Erben aber ihm die ganzen Nutzungen zuwenden. Daneben dürfte es der Billigkeit entsprechen, wenn man dem Ueberlebenden den gesammten ehelichen Hausrath als Eigenthum überläßt. Es ist mir nicht unbekannt, daß manche Rechte, die gleichfalls den Grundsatz befolgen, daß der überlebende Ehegatte nur ein Nutzungsrecht haben dürfe, darin weiter gehen, daß sie ihm in allen Fällen den Nießbrauch an dem ganzen von dem Verstorbenen hinter- lassenen Vermögen gewähren. Ich halte das, namentlich Kindern des Verstorbenen gegenüber, für ein Unrecht. Man denke z. B., daß ein älterer Mann, der schon erwachsene Kinder hat, eine junge Frau heirathet, die ihn vielleicht 50 Jahre überlebt. Sollen da die Kinder während dieser ganzen Zeit die Nutzungen des gesammten väterlichen Vermögens ihrer Stiefmutter überlassen, die damit viel- leicht in Ueppigkeit lebt, während die Kinder selbst darben? Aber auch wenn der Ueberlebende den eigenen Kindern gegenüber steht, so scheint es mir doch eine Unbilligkeit, wenn er zeitlebens ihnen die Nutzungen des gesammten von dem Verstorbenen hinterlassenen Ver- mögens vorwegnehmen darf. Es giebt au.ch hartherzige Eltern, die ein solches Recht mißbrauchen. Dabei kommt noch folgendes in Betracht. Nach dem Entwürfe sollen die Eltern, so lange die Kinder minderjährig sind, an deren Vermögen den Nießbrauch haben, und man wird, wie ich glaube, diese Vorschrift in gewisser Richtung noch erweitern müssen. Die oben gestellte Frage läuft also praktisch darauf hinaus, ob der überlebende Ehegatte berechtigt sein soll, seinen voll- jährigen und selbständig gewordenen Kindern das ganze von dem Verstorbenen ererbte Vermögen behufs eigener Benutzung vor- zuenthalten. Ich kann darin keine Gerechtigkeit finden.

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So viel zur Erläuterung des von mir entworfenen §. 10. Daß derselbe, wenn man im Prinzip ihm beistimmt, noch gewisser Vervollständigung bedarf, ist mir wohl bewußt. Es würde nament- lich noch einer Bestimmung bedürfen, wie sich das Verhältniß bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft stellt. Auch für bäuerliche Ver- hältnisse würde es weiterer Bestimmungen bedürfen. Ich unterlasse aber, solche weitere Bestimmungen hier zu entwerfen, da ja zunächst das Prinzip in Frage steht. Schließlich muß ich hier noch einen sprachlichen Punkt berühren. Der Entwurf braucht durchweg die Ausdrücke „Abkömmlinge" und „Elterntheil". Daß dieser Gebrauch für den juristischen Ausdruck etwas Bequemes hat, soll nicht bestritten werden. Beide Worte sind aber unserer Volkssprache fremd. Das Wort „Elterntheil" (wenn es auch das Vorbild von „Streittheil" für sich hat) macht mir einen geradezu undeutschen Eindruck. Ich habe deshalb beide Ausdrücke vermieden. Für „Abkömmlinge" kann man mit dem „Kinder" aus- kommen, obgleich eine gewisse Schwierigkeit darin liegt, daß das Wort „Kinder" nicht blos in der Bedeutung von liberi, sondern auch von int'antes gebraucht wird. Ob es mir nun gelungen ist, die hier gewählte volksthümlichere Ausdrucksweise ohne Schaden der juristischen Genauigkeit durchzuführen, muß der geneigte Leser ent- scheiden. Es folgen nun die von mir entworfenen Bestimmungen. §. 1 (1965). Gesetzliche Erben erster Ordnung sind die Kinder des Erblassers. Mehrere Kinder erben zu gleichen Theilen. An die Stelle eines vor dem Erblasser verstorbenen Kindes treten dessen Kinder, an die Stelle eines vorverstorbenen Enkels wiederum dessen Kinder, u. s. w. (Erbfolge nach Stämmen). Wo in diesem und den folgenden Titeln die Kinder genannt sind, sind darunter zugleich die Kindeskinder im Sinne des vor- stehenden Absatzes begriffen. Es ist hier der Ausdruck „erster Ordnung" gebraucht (der Entwurf sagt „erste Linie"), weil das Wort „Linie" an späterer Stelle (§. 3) noch eine andere Verwendung finden muß und dort nicht entbehrt werden kann. Vielleicht ließe sich die Bestimmung, daß der Ausdruck „Kinder" für „Ab- kömmlinge" gelte, noch allgemeiner stellen. Vergl. I. 220 E>. de Y. 8.

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§. 2 (1966). Gesetzliche Erben zweiter Ordnung sind die Eltern des Erb- lassers. Beide Eltern erben zu gleichen Theilen. An die Stelle der verstorbenen Eltern, und zwar eines jeden derselben, treten deren Kinder nach der Vorschrift des §. 1 Abs. 2. Ueberlebt den Erblasser nur einer der Eltern und sind Kinder des vorverstorbenen nicht vorhanden, so erbt der überlebende allein. §. 3 (1968). Gesetzliche Erben dritter Ordnung sind die Großeltern des Erb- lassers. Sie erben zu gleichen Theilen. An die Stelle verstorbener Großeltern, und zwar eines jeden derselben, treten deren Kinder nach der Vorschrift des §. 1 Abs. 2. Sind von einem der verstorbenen Großeltern Kinder nicht vor- handen, so fällt sein Antheil an der Erbschaft zunächst demjenigen der Großeltern, welcher derselben (väterlichen oder mütterlichen) Linie angehört, oder dessen Kindern zu. Sind beide Großeltern derselben Linie ohne Hinterlassung von Kindern verstorben, so erben die Großeltern der anderen Linie oder deren Kinder allein.

§. 4 (1967). Derjenige, welcher verschiedenen Stämmen angehört, erhält in jedem dieser Stämme den auf ihn fallenden Antheil. Jeder Antheil gilt als besonderer Erbtheil. §- 5 (1970). Ein Verwandter der nachfolgenden Ordnung ist nicht zur Erb- schaft berufen, so lange ein Verwandter der vorhergehenden Ord- nung vorhanden ist.

§. 6 (1972). Stirbt ein gesetzlich als Erbe Berufener, ohne die Erbschaft angetreten zu haben, oder schlägt er die Erbschaft aus, so treten diejenigen, welche zur Zeit seines Todes oder seiner Ausschlagung die gesetzlich berufenen Erben des Erblassers sind, an seine Stelle. Die Rechtfertigung dieser Bestimmung ist bereits oben bei §. I. 16 gegeben.

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§. 7 (1972). Ist ein gesetzlich als Erbe Berufener durch Erbverzicht oder durch letztwillige Verfügung des Erblassers von der Erbfolge aus- geschlossen, so gilt die Ausschließung im Zweifel auch für seine Kinder. Auch hier vertrete ich eine vom Entwurf abweichende Ansicht. Der Fall ist folgender. Ein Erblasfer, der von seinen Brüdern beerbt wird, hat letztwillig bestimmt, daß einer seiner Brüder von der Erbfolge ausgeschlossen sein solle. Dieser Bruder ist aber vor ihm verstorben und hat Kinder hinterlassen. Treten nun diese Kinder in die Erbfolge ein? Die nämliche Frage stellt sich, wenn ein Erblasser, der von seinen Kindern beerbt wird, von einem seiner Söhne ein Erb- verzicht sich hat ausstellen lassen, dieser Sohn aber mit Hinterlassung von Kindern vor ihm verstorben ist. Der Entwurf will in diesen Fällen die Kinder an die Stelle des ausgeschlossenen oder verzichtenden paroim treten und also miterben lassen. Ich halte das nicht für natürlich. Wer einen gesetzlichen Erben durch letztwillige Anordnung oder durch Vertrag ausschließt, der will im Zweifel auch dessen Nachkommenschaft ausschließen, und dies kann sich auch nicht dadurch ändern, daß der Ausgeschlossene vor ihm stirbt. Es kommt dabei noch Folgendes in Betracht. Ein Erbverzicht wird in der Regel nur da Vorkommen, wo der Verzichtende für seinen Erbtheil bereits abgefunden ist. Dann haben aber seine Kinder doch wahr- lich kein Recht, den Erbtheil noch einmal zu fordern. Ueber die Ausschließung eines „Unwürdigen" braucht nichts gesagt zu werden. Es versteht sich von selbst, daß die Anfechtung seiner Erbberechtigung nur von solchen erfolgen kann, die, wenn er nicht vorhanden gewesen wäre, an seine Stelle getreten sein würden. §. 8 (1973). Geht ein Erbtheil, auf welchem Vermächtnisse oder Auflagen oder eine Verpflichtung zur Ausgleichung haftet, zufolge Wegfallens des gesetzlich berufenen Erben auf einen anderen Erben über, so gilt jener Erbtheil in Ansehung dieser Belastungen als ein beson- derer Erbtheil. §. 9 (1974). Sind Verwandte der in §§. 1—3 bezeichnten Art nicht vor- handen, so sind der Fiskus des Bundesstaats und die Kasse der Gemeinde, denen der Erblasser zur Zeit seines Todes angehörte, die gesetzlichen Erben. Beide erben zu gleichen Theilen. Der Fiskus kann die Erbschaft nicht ausschlagen. Schlägt die Gemeinde aus, so erbt der Fiskus allein. Der Eintritt beider als Erben setzt voraus, daß der Mangel

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anderer gesetzlicher Erben vom Nachlaßgerichle festgestellt und ihnen die Erbschaft überwiesen worden ist (§. III. 10). Mit der Ueber- weisung ist die Einleitung eines erbrechtlichen Aufgebotsverfahrens (§ VI 4) von Amtswegen zu verbinden. In seinen Hauptzügen ist der Paragraph bereits in der Einleitung gerecht- fertigt worden. Hier ist nur noch Folgendes zu bemerken. Der Entwurf bewährt auch hier die geringe Vorsicht, die er überhaupt bezüglich der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger übt. Der Fiskus soll die Gläubiger befriedigen, wie sie kommen; und wenn die Erbschaft zu Ende ist, bezahlt er Niemanden mehr. Wenn nun auch anzunehmen ist, daß von den fiskalischen Behörden der Bestand der Erbschaft genügend werde ausgezeichnet und den Gläubigern nichts von der- selben werde vorenthalten werden, so muß es doch gerade in dem Falle, wenn der Fiskus die Erbschaft an sich nimmt, den übelsten Eindruck machen, wenn für eine ordnungsmäßige Befriedigung der Gläubiger nicht gesorgt wird, und schließlich Gläubiger, „weil nichts mehr da sei", abgewiesen werden. Ich meine, der Fiskus selbst hätte das größte Interesse daran, daß bei einer solchen Gelegenheit im Interesse der Gläubiger, auch der äußeren Erscheinung nach, die strengste Recht- lichkeit gewahrt werde. Ich bin deshalb der Ansicht, daß die Ausantwortung des Nachlaßes an den Fiskus (und an die Gemeinde, wenn man sie miterben läßt) nur nach vorgängiger Einleitung eines Aufgebotsverfahren, durch welches die Gläubiger zur rechtmäßigen Befriedigung gelangen, erfolgen darf. Dies umso mehr, als ja auch der Fiskus für ein solches Verfahren Gerichtskosten nicht zu zahlen hat. — Der Bestimmung des Entwurfs, daß der Fiskus die Erbschaft nicht ausschlagen könne, will ich nicht entgegentreten. Die Gemeinde aber möchte ich nicht zum Crbschaftserwerbe nöthigen; schon deshalb, weil sie möglicher Weise da- durch in Prozesse verwickelt werden könnte, die sie lieber vermeiden möchte. §. 10 (1971). Der überlebende Ehegatte des Erblassers ist, wenn Kinder den Verstorbenen beerben, auf lebenslänglichen Bezug der Nutzungen von der Hälfte des gesammten Ehevermögens berechtigt. Soweit das Ehevermögen ihm selbst als Eigenthum zusteht oder kraft ehe- licher Gütergemeinschaft zufällt, wird der Betrag der davon zu ziehenden Nutzungen ihm auf seinen Antheil an den Nutzungen zuge- rechnet. Das hiernach dem überlebenden Ehegatten aus dem Ver- mögen des Verstorbenen Gebührende ist auf sein Verlangen in der Form einer Geldrente festzustellen, deren Zahlung die Erben ge- nügend sicher zu stellen haben. Wird der verstorbene Ehegatte von Verwandten zweiter Ord- nung beerbt, so erweitert sich das Recht des überlebenden auf die Nutzungen von drei Viertheilen des Ehevermögens.

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Entfernteren Erben gegenüber verbleibt der überlebende Ehegatte im Nießbrauche des gesammten von dem Verstorbenen hinterlassenen Vermögens. In allen Fällen erhält zugleich der überlebende Ehegatte den zum ehelichen Haushalte gehörenden Hausrath als Eigenthum. Die Begründung ist in der Einleitung gegeben. Hier sei nur noch bemerkt, daß ich es (namentlich im Interesse der überlebenden Wittwe) für praktisch halte, auf Verlangen des Ueberlebenden dessen Antheil an den Nutzungen in eine Geld- rente umsetzen zu lassen. Die Sicherstellung dieser Rente kann unter den heutigen Verhältnissen (man denke dabei an die völlig sichere Hinterlegung von Werth- papieren bei der Reichsbank) nicht schwer werden. VIII. Pflichttheil. Der Entwurf geht bei Regelung des Pflichttheilsrechts von dem Grundgedanken aus, daß er dasselbe, obwohl es unbestritten einen aliquoten Theil der Erbschaft zum Gegenstände hat, doch nicht als dingliches Recht auf diesen Erbschaftstheil, sondern nur als eine persönliche Forderung auf dessen Geldwerth hinstellt. Eine unrich- tige Folgerung, die der Entwurf hieraus ableitet, indem er die Pflichttheilsberechtigten unter den Nachlaßgläubigern figuriren läßt (§. 2117), haben wir bereits oben (S. 173) kennen gelernt. Aber auch wenn man diese Folgerung nicht zieht, erscheint doch die gedachte Behandlung des Pflichtteils ungerechtfertigt und dem praktischen Bedürfnisse nicht entsprechend. Der Unterschied, ob man den Pflichttheilsberechtigten als dinglich oder nur persönlich berechtigt ansieht, wird sich allerdings — vor- ausgesetzt nur, daß man auch das persönliche Recht als auf einen Bruchtheil des Nachlasses, nicht auf bloßes Geld gerichtet ansieht — praktisch nur wenig fühlbar machen. Die Auffassung des Pflichttheils- rechts als eines persönlichen Rechtes trägt sogar ein scheinbar recht- fertigendes Element in sich, welches vielleicht dazu beigetragen hat, dieser Auffassung Verbreitung zu verschaffen. Nicht wie ein anderer Erbe kann der übergangene Pflichttheilsberechtigte ohne Weiteres vom Nach- lasse Besitz ergreifen. In dieser Beziehung steht ihm entgegen, daß er nur mittels Anfechtung einer äußerlich fehlerlosen letztwilligen Verfügung Erbe wird (vergl. oben II. §. 3). In dieser, man könnte sagen nur mittelbaren, Berechtigung auf den Nachlaß liegt aber eben so wenig

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bei dem Pflichttheilsrecht ein genügender Grund, ihm die dingliche Qualität zu versagen, wie bei dem Vermächtnisse. Noch weniger aber ist es gerechtfertigt — und darin liegt ein tief eingreifender prak- tischer Unterschied — das Recht des Pflichttheilsberechtigten auf eine bloße Geldforderung herabzusetzen. Die Gründe welche hierfür die Motive (S. 387) geltend machen, laufen durchweg darauf hin- aus, daß eine Theilung der Erbschaft Schwierigkeiten bereite. Das ist gewiß richtig; aber man muß doch überall, wo mehrere Erben sind, über diese Schwierigkeiten hinwegkommen. Warum werden sie denn nur in diesem Falle so hoch angeschlagen, daß man es für gerechtfertigt hält, das ganze Recht des Pflichttheilsberechtigten den größten Gefahren preiszugeben? Sehen wir doch einmal zu, wie sich die Sache praktisch gestaltet, wenn der Pflichttheilsberechtigte nicht einen Theil des Nachlasses, sondern nur ein Geldäquivalent fordern kann. Wird dadurch die Sache etwa einfacher? Nein, im Gegen- theil, sie wird schwieriger und verwickelter. In der Regel wird der Pflichttheilsberechtigte den Bestand des Nachlasses nicht genau kennen. Nun soll allerdings der Erbe nach §. 1988 verpflichtet sein, ihm über den Bestand des Nach- lasses Auskunft zu geben. Ist der Erbe halsstarrig, so muß der Pflichttheilsberechtigte zunächst einen Prozeß wegen dieser Auskunfts- ertheilung anstrengen. Dann erst kommt der eigentliche Pflichttheils- prozeß. Schon hierin liegt eine sehr beschwerende Weiterung. In dem Pflichttheilsprozesse soll nun der Kläger den Bestand des Nach- lasses in Geld anschlagen. Durch die Auskunftsertheilung nach §. 1988 kennt er aber den Werth des Nachlasses noch nicht. Er muß also eine Schätzung auf gutes Glück versuchen. Schätzt er zu gering, so schneidet er sich dadurch, daß er eine zu geringe For- derung erhebt. Schätzt er zu hoch, so macht er sich einer Zuviel- forderung schuldig und wird in einen Theil der Prozeßkosten ver- urtheilt. Und nun denke man sich die Schwierigkeiten, welche in einem solchen Prozesse die nothwendige Feststellung des Werthes des ganzen Nachlasses bereitet, und die unsäglichen Streitigkeiten, die daraus hervorgehen. Alle Abschätzungen sind bekanntlich Würfel- spiele und tragen die größte Willkür in sich. Für einige verwickelte Fälle hat der Entwurf in §. 1986 besondere Regeln aufgestellt. Aber man versuche nur einmal, diese Regeln praktisch anzuwenden,

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und man wird finden, wie schwierig es ist. Ueberdies erschöpfen diese Regeln die zweifelhaften Verhältnisse bei weitem nicht. Vor- aussichtlich würde ein solches Abschätzungsverfahren zu den schlimmsten Prozessen führen. Das alles wird vermieden, wenn man dem Pflichttheilsberech- tigten das Recht gewährt, von vornherein auf einen Bruchtheil der Erbschaft zu klagen. Allerdings muß dann dieser Klage ein Thei- lungsverfahren folgen. Aber die Betheiligten haben es dann doch in der Hand, wie sie theilen wollen, und sind nicht von vornherein auf eine Abschätzung des ganzen Nachlasses verwiesen. Man könnte vielleicht die Stellung, die der Entwurf dem Pflicht- theilsberechtigten zuweist, damit vertheidigen wollen, daß der Pflicht- theilsanspruch überhaupt nicht zu begünstigen sei. Eine solche Ten- denz, auch wo sie an sich berechtigt ist, wird aber immer am schlechtesten dadurch bethätigt, daß man dem minder Begünstigten prozessualische Schwierigkeiten bereitet, ihn gewissermaßen von Gesetzes wegen chikanirt. Wenn man für die fragliche Gestaltung des Pflichttheilsrechts noch anführt, daß dieselbe dazu diene, wichtige Vermögensstücke dem eingesetzten Erben zu erhalten und nicht einem Theilungsverfahren preiszugeben, so verkennt man dabei, daß der Pflichttheilsberechtigte mit seinem geringen Antheil am Nachlasse von vornherein in einer ungünstigen Stellung ist. Bei der Versteigerung eines Gutes zwischen verschiedenen Theilhabern kann derjenige, dem drei Viertheile des Gutes zustehen, weit unbedenklicher einen hohen Preis bieten, als der, welchem nur ein Viertheil zusteht. Denn jener braucht nur ein Viertheil, dieser muß drei Viertheile des Preises baar heraus- zahlen. Unzählige Verfügungen, die ein Erblasser zu Gunsten einzelner Erben trifft, werden erfahrungsmäßig schon dadurch auf- recht erhalten, daß der Erblasser verordnet'. „Wer die Verfügung anficht, soll aus den Pflichttheil beschränkt sein." Fragen ließe sich auch noch, ob nicht behufs Erhaltung wichtiger Vermögensstücke in der rechten Hand dem Richter für die Theilung von Erbschaften eine freiere Befugniß einzuräumen sei, als der Entwurf (§. 2151) in Anschluß an die allgemeinen Bestimmungen über Theilung ihm zuweist. Daß es für viele Theile Deutschlands ein Bedüfniß ist, landwirthschaftliche Güter ungetheilt in der Hand eines Erben zn

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erhalten, ist unzweifelhaft. Aber auch dieses anzuerkennende Be- dürfniß (das der Entwurf gänzlich bei Seite läßt) kann auf die allgemeine Gestaltung des Pflichttheilsrechts keinen Einfluß üben. Uebrigens ist in materieller Beziehung diese Gestaltung des Pflichttheilsanspruchs höchst zweischneidig. Es kommt alles darauf an, wie die Schätzung ausfällt. Denken wir, der alleinige Gegen- stand einer Erbschaft ist ein Landgut. Der mit Unrecht ausge- schlossene Pflichttheilsberechtigte fordert die Hälfte des Werthes. Auf dem Gute haftet eine Hypothek von 50 000 M. Die Schätzer taxiren es zu 150 000 M. Dem Pflichttheilsberechtigten wird also ein Geldanspruch von 50 000 M. zuerkannt. Der Erbe hat kein sonstiges Vermögen, kann auch ein weiteres Kapital nicht aufbringen. Es wird also das Gut zum Zwangsverkaufe gebracht und für 100 000 M. zugeschlagen. Dann bekommt der Hypothekgläubiger 50 000 M., der Pflichttheilsberechtigte judikatmäßig 50 000 M., und der eingesetzte Erbe bekommt — nichts. Ist das wohl ein ver- nünftiges Recht? Durch die von mir vertretene Gestaltung des Pflichttheilsrechts wird auch die ganze Lehre einfacher. Es wird dem Leser nicht entgehen, daß die 44 Paragraphen des Entwurfs hier auf 28 Para- graphen gekürzt werden konnten. Eine weitere Besprechung muß hier noch die am Schluffe des Titels (§§. 2009—2018) behandelte Lehre von dem Schutze des Pflichttheilsrechts gegen Schenkungen finden, obwohl man es fast bedauern möchte, mit einer Lehre von so seltener praktischer An- wendung sich ausführlich beschäftigen zu müssen. Daß ein Schutz der gedachten Art ein Bedürfniß ist, wird man nicht in Abrede stellen können. Man kann aber diesen Schutz mehr oder minder prinzipiell durchführen. Der in dieser Beziehung ob- waltende Gegensatz tritt in dem Entwurf und den Motiven meines Erachtens nicht völlig klar hervor, und ich will es versuchen, ihn hier etwas schärfer zu zeichnen. Man kann zunächst davon ausgehen, daß der Erblasser nicht durch Schenkungen von übermäßiger Größe sich außer Stand setzen dürfe, seinen Angehörigen das ihnen als Pflichttheil Gebührende zu hinter- lassen. Dies war der Gedanke des römischen Rechtes. Ueberall in dem Titel 0. äs in oktieiosis donationibus (3, 29) finden wir eine Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 14

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206 immensa donatio als Gegenstand der Anfechtung bezeichnet. Den Pflichttheilsberechtigten sollte gestattet sein, das Uebermaß einer solchen Schenkung zur Ergänzung ihres Pflichttheils von dem Beschenkten in Anspruch zu nehmen. Was eine solche übermäßige Schenkung sei, ist im Sinne des Entwurfs, der überall die Hälfte des gesetz- lichen Erbtheils zum Pflichttheil erhebt, nicht schwer zu bestimmen. Es ist eine Schenkung, welche mehr als die Hälfte des Vermögens des Schenkgebers umfaßt. Denn wenn dieser nicht mehr als die Hälfte weggiebt, so bleibt ihm in der anderen Hälfte noch zureichen- des Vermögen, um jeden Pflichttheilsanspruch zu befriedigen. Suchen wir uns die Sache durch konkrete Gestaltung klarer zu stellen. Der Erblasser hinterläßt drei Kinder und einen Nachlaß von 3000. Danach beträgt der gesetzliche Erbtheil jedes Kindes 1000, sein Pflichttheil 500. Nun hat er aber vorher 3600 verschenkt. Hätte er diese im Vermögen behalten, so würde der Erbtheil jedes Kindes 2200, der Pflichttheil 1100 betragen. Aus dem Nachlasse kann aber jedes Kind nur höchstens 1000 erben. Die Kinder sind also durch die Schenkung im Betrage von 300 in ihrem Pflichttheile verkürzt; und wenn sie zu gleichen Theilen erben, so dürfen sie je 100 1>em Beschenkten abholen. Soweit ist die Sache sehr einfach. Nun kann es aber auch sein, daß der Erblasser die Kinder verschieden eingesetzt hat; also z. B. (a): A. zu 1500, B. zu 1000, C. zu 500. Oder er hat neben den Kindern noch einen Fremden M. zum Erben eingesetzt; also (b): M. zu 600, A. zu 1100, B. zu 800, C. zu 500. Berechnet man den Pflichttheil lediglich nach dem Nachlasse, so wäre durch diese Einsetzungen keines der Kinder im Pflichttheile verletzt. Wie aber, wenn die Schenkung von 3600 dem Nachlasse zugerechnet wird? Zunächst dürfte wohl so viel sicher sein, daß die Schenkung immer nur im Betrage von 300 angefochten werden kann. Denn mit einem Nachlasse von 3300 hätte der Erblasser jedem seiner Kinder

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den Pflichttheil von 1100 hinterlassen können. Diese 300 reichen nun aber nicht aus, um den Kindern B. und C. ihren vollen Pflicht- theil, diesen unter Zurechnung der Schenkung berechnet, zu gewähren. Wie soll es nun werden? Sollen B. und C. darauf beschränkt sein, dem Beschenkten 300 abzuholen, und soll es daneben bei der Bevor- zugung des A. und der Einsetzung des Fremden M. verbleiben? Oder will man der vom Erblasser vorgenommenen Schenkung auch die Folge geben, daß eine gewisse Ausgleichung zwischen den un- gleich eingesetzten Erben stattfinden muß? Der Entwurf entscheidet sich für das letztere, und man wird nicht in Abrede stellen können, daß dafür eine gewisse grundsätz- liche Gerechtigkeit spricht. Dadurch gewinnt freilich die ganze Lehre eine weit größere Bedeutung. Denn die Konsequenz dieser Auffassung ist die, daß nicht blos eine übermäßige Schenkung, sondern jede Schenkung auf das Verhältniß der eingesetzten Erben unter einander eine ausgleichende Rückwirkung übt. Denn jede Schenkung, sobald sie dem Nachlasse zugerechnet wird, verschiebt die Berechnung des Pflichtteils. Was nun diese Ausgleichung betrifft, so werden im Verhältnisse der Erben unter einander die im Pflichttheile Verkürzten immer nur dadurch verletzt, daß entweder ganz fremde Erben berufen sind, oder daß die anderen Pflichttheilsberechtigten auf mehr, als ihr gesetz- licher Erbtheil nach dem nachgelassenen Vermögen beträgt, eingesetzt sind. Nur dieses Mehr kann ihnen daher zur Ergänzung des Pflicht- theils der Verkürzten entzogen werden. Auch etwa vorhandene später geborene Kinder müssen ihren gesetzlichen Erbtheil, wenn sie darauf eingesetzt sind, behalten. In dem obigen Falle a würde also die Ausgleichung in der Art stattffnden, daß C. dem A. die mehrerhaltenen 500 abholte; denn B. hat ja nur 1000, also gerade seinen gesetzlichen Erbtheil erhalten. Dann aber würden alle Drei gegen den Beschenkten mit der Forderung von je 100 sich wenden können. In dem Falle b würden B. und C. (in dem Verhältniffe von 2:5) dem M. seinen ganzen Erbtheil, dem A. aber 100 ab- fordern können. Dann würde jedes Kind aus dem Nachlasse 1000 haben; und dann würde der Beschenkte ihnen noch je 100 zu ge- währen haben.

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Ganz dieselbe Ausgleichung unter den Miterben müßte aber auch stattfinden, wenn der Erblasser nur 3000 verschenkt hätte. Der Be- schenkte selbst aber bliebe in diesem Falle von jeder Anforderung verschont. Denken wir uns, in dem sonst gleichbleibenden Falle a habe der Erblasser nur 600 verschenkt, so würde die Rechnung sich so gestalten. Es kämen zur Theilung 3000 -f- 600 — 3600. Davon betrüge der Pflichttheil jedes Kindes 600. C. ist aber nur auf 500 eingesetzt. Er hat also die ihm fehlenden 100 noch von A., der einen Ueberschuß von 500 hat, zu fordern. In dem Falle b würde C. die ihm fehlenden 100 von M. und A. im Verhältniß von 6:1 zu fordern haben. Es kommt aber noch eine weitere Frage in Betracht, die zwar der Entwurf von sich abweist, die aber doch, wie ich glaube, im Interesse der Gerechtigkeit Berücksichtigung finden muß, wenn es auch zu beklagen ist, daß dadurch die ganze Lehre noch verwickelter wird, als sie ohnehin schon ist. Es ist das die Frage: Nach welchem Zeitpunkt ist der Werth des Geschenks und der Vermögensstand des Erblassers zu schätzen? Der Entwurf will hierfür einfach die Zeit des Todes gelten lassen. Ich kann das aber nicht für gerecht halten. Wenn ein vor 10 Jahren verschenktes Grundstück inzwischen einen zehnfachen Werth gewonnen hat, so ist nicht abzusehen, wes- halb das Grundstück, das der Erblasser, wenn er es nicht verschenkt, vielleicht zu dem damaligen Werthe verkauft hätte, jetzt zu dem erhöhten Werth in Rechnung gezogen werden soll. Und'ebenso wenig scheint es mir gerechtfertigt, daß eine Schenkung, die zur Zeit, als sie gemacht wurde, gar kein Uebermaß enthielt, wegen der inzwischen zurückgegangenen Vermögensverhältnisse des Erblassers als eine übermäßige solle angefochten werden können. Mindestens muß dem Beklagten gestattet sein, diese veränderten Verhältnisse vertheidigungsweise geltend zu machen. In diesem Sinne sind die §§. 22—28 des nun folgenden Gegenentwurfs aufgestellt worden. §. 1 (1975). Der Erblasser hat seinen Kindern und seinen Eltern, wenn sie bei eintretender gesetzlicher Erbfolge als seine Erben berufen sind,

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mindestens den Pflichltheil unbeschwert zu hinterlassen. Der Pflicht- theil beträgt für jeden Berechtigten die Hälfte seines gesetzlichen Erbtheils. Es ist hier die Bestimmung des Entwurfs, daß die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils das Pflichtheil bilde, ausgenommen. Man kann ja darüber zweifeln, ob nicht je nach den Verhältnissen ein geringerer Bruchtheil angemessen sei. Mo mm» sen z. B. rechnet für die Eltern nur ein Drittheil. Durchschlagende Gründe für das eine oder das andere lasien sich nicht aufstellen. Der Begriff „Kinder" ist im S'nne von §. VII 1 zu verstehen. §. 2 (1978, 1979). Ist der Pflichttheilsberechtigte in der den Nachlaß erschöpfenden letztwilligen Verfügung des Erblassers ganz übergangen oder ist er ohne rechtfertigenden Grund von der Erbfolge ausgeschlossen, so ist er berechtigt, die Hälfte seines gesetzlichen Erbtheils zu fordern. Dasselbe gilt, wenn er zu einem geringeren Bruchtheil, als dieser Hälfte zum Erben eingesetzt ist. §. 3 (1950). Ist der Pflichttheilsberechtigte nur mit einzelnen Gegenständen des Nachlasses bedacht, so hat er die Wahl, ob er unter Aus- schlagung des Vermächtnisses den Pflichttheil unbeschränkt, oder unter Annahme des Vermächtnisses den Pflichttheil abzüglich des Werthes des ihm Hinterlassenen fordern will. Der Entwurf hätte in Konsequenz seines Prinzips für den hier besprochenen Fall dem Pflichtheilsberechtigten eigentlich nur eine actio 8upplotoria gestatten dürfen. Da er demselben aber die Wahl läßt, ohne Rücksicht auf das Vermächtniß den Pflichttheil zu fordern, so wird man das um so mehr gestatten müffen, wenn man den Pflichttheil nicht als bloße Geldforderung konstruirt. §- 4. Ist der Berechtigte auf den Pflichttheil eingesetzt, jedoch unter Beifügung von Beschränkungen oder Auflagen, so gelten diese als nicht beigefügt. §. 5 (1981. 1996 Abs. 2. 2040). Ist dem Berechtigten mehr als der Pflichttheil, jedoch unter Beschränkungen oder Auflagen, hinterlassen worden, so hat er die Wahl, ob er das Hinterlassene annehmen und den Beschwerungen sich unterwerfen, oder ob er unter Ausschlagung des Hinterlassenen den

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Pflichttheil ohne Beschwerung fordern will. Im Umfange der durch die Ausschlagung des Hinterlassenen gewonnenen Bereicherung gehen die darauf haftenden Auflagen auf die anderen Erben über (§. 1876). Fällt die Beschwerung vor der Ausschlagung weg, so ist es so anzusehen, wie wenn sie nicht vorhanden gewesen wäre. Hat der Pflichttheilsberechtigte ausgeschlagen, ohne von dem Wegfallen der Beschwerung Kenntniß zu haben, so kann er die Aus- schlagung innerhalb 6 Wochen nach erlangter Kenntniß zurücknehmen. §. 6 (1988). Zu der Ausübung des dem Pflichttheilsberechtigten zustehenden Wahlrechts (§§. 3 und 5) ist der Erbe verpflichtet, demselben den Bestand des Nachlasses zu offenbaren. §. 7 (1989). Auf den Pflichttheil hat der Berechtigte sich anzurechncn: 1. jede ihm vom Erblasser gemachte Zuwendung, wenn bei deren Vornahme der Erblasser die Anrechnung auf seinen Pflichttheil oder Erbtheil angeordnet hat; 2. eine vom Erblasser ihm gemachte gültig vollzogene Schenkung von Todeswegen (§. 1963); 3. eine Zuwendung, welche der Berechtigte bei einer Erbtheilung zur Ausgleichung zu bringen hätte (§. 2158). Der Werth des zugewendeten Gegenstands wird nach der Zeit der Zuwendung berechnet. Diese Vorschriften halte ich für genügend. Das Weitere, was §. 1989 ent- hält, scheint mir selbstverständlich.

§. 8 (1990). Die nach §. 7 auf den Pflichttheil anzurechnenden Beträge, desgleichen die Beträge, welche die Miterben bei gesetzlicher Erb- folge zur Ausgleichung zu bringen hätten, kommen auch bei Fest- setzung der Größe der Erbschaft mit in Rechnung. §. 9 (1976. 1992). Der Pflichttheilsberechtigte erhält seinen Antheil an der Erb- schaft als Miterbe. Er ist jedoch, falls er nicht zum Miterben ein- gesetzt ist, kraft seines Anspruchs auf den Pflichttheil nicht berechtigt.

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von dem ruhenden Nachlasse Besitz zu ergreifen, es sei denn, daß sein Anspruch auf den Pflichttheil bereits durch Anerkennung seitens des Erben oder durch rechtskräftiges Urtheil festgestellt ist. Nur unter gleicher Voraussetzung ist der erworbene Pflichttheils- anspruch auf Andere übertragbar, der Pfändung unterworfen, und im Falle des Konkurses über das Vermögen des Berechtigten ein Bestandtheil der Konkursmasse. Hier ist zunächst die oben dargelegte grundsätzliche Abweichung vom Entwürfe zum Ausdrucke gekommen. Nur muß hinzugefügt werden, daß der Pflichtheils- berechtigte nicht, wie ein anderer Erbe, ohne Weiteres Besitz vom Nachlaß er- greifen kann. Es entspricht das dem allgemeinen Grundsätze, der oben II. §. 3 ausgesprochen ist. Hier und in dem folgenden Paragraphen ist nun auch die Frage über die Uebertragbarkeit und Vererblichkeit des Pflichttheilsanspruchs zu entscheiden. Daß in dieser Beziehung der Anspruch nicht ganz die Natur eines gewöhnlichen For- derungsrechts hat, erkennt der Entwurf selbst damit an, daß er die Pfändbarkeit des Anspruchs nicht ohne Weiteres gestatten will (§. 1992 Abs. 2). Die Gründe, welche die Motive (S. 418) hierfür anführen, sind gewiß richtig. Sie führen aber meines Erachtens noch weiter. Bei der Geltendmachung des Anspruchs, welche im Widerspruche mit dem Willen eines nächsten Angehörigen erfolgt, kommen sehr wesentlich sittliche Momente in Betracht. Diese erheischen zunächst, daß der Anspruch, so lange er noch nicht festgestellt ist, für nicht übertragbar erklärt wird. Denn die Uebertragung eines solchen Anspruchs bildet sehr häufig nur das Mittel, durch welches der Uebertragende den ihm bei eigener Verfolgung gegenüberstehenden sittlichen Momenten sich zu entziehen sucht. Erklärt man aber den Anspruch für nicht übertragbar, so wird man ihn noch weniger den Zugriffen Dritter preis- geben wollen. Ebenso wenig erscheint es gerechtfertigt, den Anspruch für unbedingt vererblich zu erklären. Die Bedingungen, unter welchen ich die Vererbung zulassen würde, sind in §. 10 zum Ausdruck gebracht. Sie werben keiner weiteren Erläuterung bedürfen. Endlich halte ich es auch für angemessen, über den Verlust des Pflichttheils- anspruchs mit dessen eigenthümlichem Natur zusammenhängende Bestimmungen zu treffen. Auch in dieser Beziehung steht das römische Recht6) meines Erachtens auf einem höheren Standpunkt als der Entwurf. Zu der ganzen, den sittlichen Momenten nur wenig Rechnung tragenden Gestaltung des Pflichttheilsrechts im Entwürfe hat ohne Zweifel die Auffassung desselben als einer gemeinen Geldforderung wesentlich beigetragen.

Es ist derjenige von der querela inoll. te8t. ausgeschlossen, „qui judiciurn defuncti agnovit“; 1. 23 §. 1 D. de Inoff. test. 5,2; 1. 8 §. 1 C. eod. 3,28.

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§• 10. Der erworbene Pflichttheilsanspruch geht auf die Erben des Erwerbers über, wenn diese beim Wegfall ihres Erblassers selbst pflichttheilsberechtigt in Verhältniß zu dem ersten Erblasser gewesen wären. Außer diesem Falle geht der Anspruch nur dann auf die Erben über, wenn der verstorbene Berechtigte bereits selbst seine Absicht, den Anspruch geltend zu machen, deutlich kundgegeben hatte. Der Pflichttheilsanspruch geht verloren, wenn der Berechtigte Handlungen vornimmt, welche seine Absicht, den Anspruch nicht zu erheben, deutlich kundgeben. §. 11 (1984). Zur Miterbschaft Berufene, welche durch letztwillige Verfügung des Erblassers oder durch Erbverzicht von der Erbschaft ausge- schlossen sind, kommen bei Berechnung der Größe des dem Pflicht- theilsberechtigten anfallenden Erbtheils nicht mit in Rechnung. An den Erbschaftstheilen, welche durch Ausschlagung eines be- rufenen Miterben oder durch Unwürdigkeitserklärung eines solchen den übrigen Erben Zuwachsen, nimmt der Pflichttheilsberechtigte im Umfange seines Miterbrechts Theil. Dieser Paragraph steht zu den Grundsätzen des Entwurfs im Gegensätze. Der Hauptgedanke, von welchen! zur Rechtfertigung dieser Grundsätze die Motive (S. 404) ausgehen, daß nämlich jedem Erblasier erkennbar sein müsie, wie weit er in seiner Verfügung gehen könne, ohne das Pflichttheilsrecht zu verletzen, paßt zunächst ganz und gar nicht auf die Fälle, in welchen der Erblaffer selbst einen Berufenen durch Testament oder Entgegennahme eines Erbverzichts ausschließt. Der Grundgedanke des Pflichttheilsrechts liegt doch darin, daß der Erblasier nach Verhältniß der Mittel, über die er verfügt, ein Kind nicht allzu sehr hintansetzen soll. Wenn nun dadurch, daß der Erblasier einen Miterben berechtigter Weise ausschließt, größere Mittel für ihn verfügbar werden, so ist nicht abzusehen, warum dies nicht dem Pflichttheilsberechtigten zu Gute kommen soll. Am wenigsten Grund hierfür ist gegeben im Fall eines Erbverzichts, da dieser in den meisten Fällen auf einer bereits erfolgten Abfindung des Verzichtenden beruhen wird. In denjenigen Fällen, in welchen ohne Zuthun des Erblassers (also durch Ausschlagung eines Miterben oder durch Anfechtung eines solchen wegen Un- würdigkeit) die gesetzlichen Erbtheile der übrig bleibenden Erben größer werden, ergiebt sich die Berechtigung des Pflichttheilsberechtigten, an dieser Vergrößerung Theil zu nehmen, ganz von selbst, sobald man ihm ein Miterberecht zuerkennt. Ich vermag durchaus keinen Grund einzusehen, weshalb derselbe von dieser Theil- nahme ausgeschlossen sein soll.

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Die Ansicht des Entwurfs scheint freilich darauf hinauszulaufen, daß der Pflichttheilsanspruch eine Art Entschädigungsforderung sei, darauf gegründet, daß der Erblaffer den Berechtigten nicht auf ein genügendes Quantum eingesetzt habe. Dieser Ansicht entspricht es, daß der Anspruch genau nach den Umständen bemeffen werden soll, wie sie ohne Rücksicht auf zufällige Ereignisse bestanden. Ich halte aber diese Auffassung des Pflichttheilsrechts für ganz und gar der Natur der Ver- hältnisse widersprechend. §. 12 (1994. 1995). Der Pflichttheilsanspruch richtet sich im Zweifel gegen alle Erben nach Verhältniß ihrer Erbtheile. Ist jedoch der dem Pflichttheilsberechtigten entzogene Antheil an der Erbschaft nur auf einzelne Miterben übergegangen, so richtet sich der Pflichttheilsanspruch nur gegen diese. Erben, welche gleichfalls pflichttheilsberechtigt sind, haften nur nach Verhältniß desjenigen Betrags ihrer Erbtheile, um welchen diese den Pflichttheil übersteigen. Der Absatz 3 fehlt dem Entwurf. Ich halte ihn aber im Interesse der Ge- rechtigkeit für geboten. Nur mit dem, was die Miterben über den Betrag ihres Pflichttheils hinaus erhalten, verletzen sie den Ausgeschlossenen. Läßt man alle eingesetzten Erben nach Verhältniß ihrer Erbtheile hafien, so müßte auch ein auf den Pflichttheil beschränkter Miterbe von diesem noch herausgeben. Beispiele werden die Sache klar stellen. Der Erblasser hinterläßt 10 000 Vermögen und fünf Kinder. Es sind eingesetzt: A. mit 4000, B. mit 3000, C. mit 2000, D. mit 1000. E. ist übergangen. Von wem hat er seinen Pflichttheil (1000) zu fordern? Nicht von allen 4 Geschwistern nach dem Verhältniß von 4, 3, 2, 1, sondern nur von den drei ersten nach dem Verhältniß von 3, 2, 1. D. bezahlt nichts, denn er hat ja selbst nur den Pflichttheil. Es führt dies auch dahin, daß ein eingesetzter Fremder verhältnißmäßig mehr beitragen muß. Denken wir, der Erblasser besitzt 15 000 und hinterläßt fünf Kinder. Er setzt einen Freund M. und vier Kinder in folgender Weise ein: M. mit 4500, A. mit 4000, B. mit 3000, C. mit 2000, D. mit 1500. E. ist übergangen. Von wem holt er seinen Pflichttheil (1500)? Ich ant- worte: von den vier ersten Erben im Verhältniß von 45, 25, 15 und 5. D. muß frei bleiben. Ich halte dieses Ergebniß für durchaus gerecht.

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§. 13 (1996). Macht der Pflichttheilsberechtigte seinen Anspruch unter Aus- schlagung einer ihm gemachten Zuwendung geltend (§§. 3 und 5), so hat im Verhältnisse der Erben unter einander zunächst derjenige, welchem die Ausschlagung zu statten kommt, im Umfange des dadurch erlangten Vortheils die Pflichttheilslast zu tragen. §. 14 (1993). Der Erbe, dessen Erbtheil durch einen wider ihn geltend ge- machten Pflichttheilsanspruch verringert wird, kann, insofern nicht der gegentheilige Wille des Erblassers erhellt, auch die ihm auferlegten Vermächtnisse und Auflagen in gleichem Verhältnisse kürzen. §. 15 (1999). Der Pflichttheilsanspruch verjährt in drei Jahren, nachdem der Berechtigte von dem Erbfall und der Beeinträchtigung seiner im Pflichttheile Kenntniß erlangt hat; jedenfalls aber in dreißig Jahren seit Eintritt des Erbfalls. Nicht darauf kommt es für die Verjährung an, ob der Berechtigte die „beein- trächtigende Verfügung" gekannt hat, sondern ob er die „Beeinträchtigung" ge- kannt hat. Wenn dem Berechtigten vom Erblasser ein Kapital vermacht ist, durch welches er seinen Pflichttheilsanspruch für gedeckt erachtet, später aber sich findet daß das Vermögen des Erblassers weit größer ist, als er Grund hatte anzu- nehmen, so ist nicht abzusehen, wie es sich rechtfertige, seinen Anspruch für ver- jährt zu halten. §. 16 (2002). Wenn ein Kind des Erblassers sich der Verschwendung ergeben oder sich bereits mit einer den Betrag des Pflichttheils übersteigenden Ueberschuldung belastet hat, so kann der Erblasser diesem Kinde den ihm zugewiesenen Erbtheil, einschließlich des darin begriffenen Pflicht- theils, mit der Beschränkung hinterlassen, daß er für die Zeit nach dem Tode des Kindes dessen gesetzliche Erben zu Nacherben einsetzt, auch Anordnungen trifft, welche den Kapitalbestand des hinterlassenen Vermögens den Nacherben sichern. Es läßt sich ja darüber reden, ob nicht auch schon bei geringerer Ueber- schuldung, als der hier (übereinstimmend mit dem Entwürfe) bezeichneten, die Be- stimmung Anwendung finden solle. Es ist aber schwer, dafür ein festes Maß zu finden. Jede Ueberschuldung des Erben für genügend zu erklären, würde sehr hart sein, da oft auch ganz solide Menschen einige Schulden auf ihr künftiges Erbtheil

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hin machen, mitunter auch durch die Härte der Eltern dazu gedrängt werden. Andererseits muß man im Sinne behalten, daß der Pflichttheil doch nur die Hälfte des gesetzlichen Erbtheils beträgt und daß daher das Kind, wenn ihm sein ganzer Erbtheil hinterlaffen wird, nach der obigen Bestimmung die Hälfte davon immer noch frei behält. Aus diesen Gründen habe ich mich dem Entwurf ange- schloffen. Die Vorschrift des preuß. Landrechts (II Tit. 2 §. 419), wonach eine Verfügung der fraglichen Art bei einer Ueberschuldung schon dann zulässig sein soll, wenn dem Kinde „von dem Pflichttheile nicht der nöthige Unterhalt übrig bliebe", halte ich nicht für praktisch. In den meisten Erbfällen wird der ganze Erbtheil nicht genügen, um dem Kinde den „nöthigen Unterhalt" zu gewähren. §. 17 (2001, 2003). Ein Pflichttheilsberechtigter kann von dem Pflichtheil aus- geschlossen werden: 1. wenn er dem Erblasser, deffen Ehegatten oder einem Kinde desselben nach dem Leben gestrebt hat; 2. wenn er wider besseres Wissen den Erblasser oder dessen Ehegatten wegen eines Verbrechens oder Vergehens zur An- zeige gebracht hat; 3. wenn er wissentlich wider den Erblasser oder dessen Ehe- gatten in einer Rechtssache falsches Zeugniß abgelegt hat; 4. wenn er des Ehebruchs mit dem Ehegatten des Erblassers sich schuldig gemacht hat; 5. wenn er böswillig den von ihm dem Erblasser zu ge- währenden Unterhalt nicht gewährt hat. §. 18 (2001). Ein Kind des Erblassers kann weiter von dem Pflichttheil ausgeschlossen werden: 1. wenn es den Erblasser oder dessen Ehegatten, vorausgesetzt, daß dieser zu dem Kind in leiblichem Verhältnisse steht, gröblich mißhandelt hat; 2. wenn es ohne die gesetzlich erforderliche Einwilligung des Erblassers eine Ehe geschlossen hat; es sei denn, daß nach den Verhältnissen des Falles das Kind einen Anspruch auf richterliche Ergänzung der elterlichen Einwilligung (§. 1238) gehabt hätte. Die Umarbeitung der §§. 17 und 18 in der Form hat lediglich einen sprach- lichen Grund. Bei der Zweideutigkeit des Wohles „Kind" (s. oben S. 198) klang

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es nicht gut. wenn man die Ausschließungsgründe des §. 17 zunächst allein aus die „Kinder" stellte. Für die Ausschließungsgründe des §. 18 wurde dies weniger störend. Sachlich sind im Wesentlichen die Gründe des Entwurfs hier wiederholt. Man kann darüber streiten, ob nicht noch weitere Ausschließungsgründe anzuer- kennen seien. Namentlich hat der Ausschließungsgrund für Kinder (den auch Mommsen §. 491 mit aufführt): wenn sie eine gegen die öffentliche Sittlichkeit verstoßende Lebensweise gewerbsmäßig führen, sehr viel für sich. Nicht ohne Grund fragt man: Soll der Vater eine Tochter dieser Art berücksichtigen müffen, während er eine Tochter, die ohne seine Zu- stimmung eine vielleicht ganz vernünftige Ehe geschloffen hat, enterben darf? Ich glaube, daß in der Richtung dieser Frage mindestens der Zusatz sich rechtfertigen wird, den ich bei Nr. 2 des §. 18 (§. 2001 Nr. 7) gemacht habe. Außerdem habe ich den Ausschließungsgründen in §. 17 Nr. 2 und 3 (§. 2001 Nr. 3 und 4) eine etwas erweiterte Fassung gegeben. Im Uebrigen bin ich — bei der durchaus positiven Natur dieser Bestimmungen — vorläufig beim Entwürfe stehen geblieben. §. 19 (2006—2008, 2004). Die Ausschließung vom Pflichttheil erfolgt durch letztwillige Verfügung des Erblassers. In dieser muß der Grund der Aus- schließung angegeben sein. Im Zweifelsall ist dieser Grund dem Ausgeschlossenen gegen- über zu erweisen. Der Ausschließungsgrund wird unwirksam, wenn der Erblasser vor seinem Tode dem Auszuschließenden verziehen hat. §. 20. Mit der Ausschließung eines Kindes des Erblassers treten dessen Kinder, mit der Ausschließung sämmtlicher Kinder die Eltern in das Recht auf den Pflichttheil ein. §. 21 (2005). Dem überlebenden Ehegatten kann das nach §. VII. 10 ihm Gebührende durch letztwillige Verfügung des Erblassers nur inso- weit entzogen werden, daß ihm ein voller standesmäßiger Unterhalt aus dem Ehevermögen verbleibt. Gänzlich ausgeschlossen kann der Ehegatte werden, wenn er sich einer Handlung schuldig gemacht hat, welche für den Erblasser

Pflichtteil. 217 das Recht auf Scheidung oder Trennung von Tisch und Bett be- gründet. Der §. 19 findet auch hier Anwendung. §. 22 (2009). Hat der Erblasser durch Schenkung unter Lebenden sein Ver- mögen vermindert, so hat er seinen pflichttheilsberechtigten Ange- hörigen den Pflichttheil in dem Umfange zu hinterlassen, als ob der Gegenstand der Schenkung noch zu seinem Vermögen gehörte. Nur Kinder, die aus einer erst nach der Schenkung vom Erb- lasser geschlossenen Ehe abstammen, haben hierauf keinen Anspruch. Dieser und die folgenden Paragraphen sind bereits in der Einleitung erläutert. §. 23 (2013). Der Pflichttheilsberechtigte, dem der Pflichttheil nicht in dem Umfange des §. 22 Abs. 1 hinterlassen worden ist, hat einen An- spruch auf Ergänzung seines Pflichttheils, und zwar zunächst wider seine Miterben nach Verhältniß ihrer Erbtheile. Miterben jedoch, welche gleichfalls pflichttheilsberechtigt sind, kommen dabei nur mit demjenigen Betrag in Rechnung, den sie über ihren gesetzlichen Erbtheil hinaus, diesen nach dem Bestände des Nachlasses und der Zahl der berufenen gesetzlichen Erben be- messen, erhalten haben.

§. 24 (2014). Soweit die Haftung der Miterben nicht ausreicht, um dem Berechtigten seinen Pflichttheil in dem Umfange des §. 22 Abs. 1 zu gewähren, hat dieser zur Ergänzung seines Pflichttheils einen Anspruch auf einen entsprechenden Geldbetrag wider den Beschenkten. §. 25 (2012). Hat ein Erbe, der eine Ergänzung seines Pflichttheils in An- spruch nimmt, selbst eine Schenkung vom Erblasser erhalten, so hat er diese, auch wenn sie nicht schon nach §. 7 in Rechnung kommt, auf seinen Pflichttheil sich anzurechnen. Auch bei Bestimmung der Größe der Erbschaft kommt dieselbe in Rechnung.

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§. 26 (2016). Der Anspruch auf Ergänzung des Pflichttheils hat den Werth des Geschenks und den Vermögensstand des Erblassers nach der Zeit des Erbfalls zur Grundlage zu nehmen. Nur wenn ver- brauchbare Sachen verschenkt sind, bestimmt sich deren Werth nach der Zeit der Schenkung. Der auf Ergänzung des Pflichttheils Belangte wird jedoch in dem Maße von dem Ansprüche frei, als er nachweist, daß der Werth des Geschenks zur Zeit der Schenkung geringer gewesen sei. Dem Beschenkten steht ferner der schützende Nachweis zu, daß nach dem Vermögensstande des Erblassers zur Zeit der Schenkung diese eine Verletzung des Berechtigten im Pflichttheile nicht ent- halten habe. Der Beschenkte kann verlangen, daß der Werth des noch vor- handenen Geschenks durch öffentlichen Verkauf festgestellt werde. §. 27 (2015). Haben mehrere Schenkungen stattgefunden, so werden sie als Vermögensminderung zusammengerechnet. Der früher Beschenkte haftet nur insoweit, als nicht schon die Haftung des später Be- schenkten zur Ergänzung des Pflichttheils ausreicht. §. 28 (2018). Auf Anstandsgeschenke findet §. 22 Abs. 1 keine Anwendung. IX. Auseinandersetzung der Miterben. Bei diesem Titel ist vor allem die Ausgleichungspflicht der Kinder als Miterben zu besprechen. Der Entwurf behandelt die Ausgleichungspflicht als eine „Nachlaßverbindlichkeit", die er sogar unter die aus der Person des Erblassers herrührenden Verbindlich- keiten einreiht (§. 2117). Daß dies unrichtig ist, ist schon oben j % (S. 192) bemerkt worden. Der Gedanke der Ausgleichung ist folgender. Gewisse Zuwendungen, welche der Erblasser schon bei Lebzeiten seinen Kindern macht, sollen so angesehen werden, als ob sie ihnen abschläglich auf ihren Erbtheil gewährt wären. Sie sollen sie also der Erbmasse zubringen (eoukerre), und die so vermehrte Erbmasse

Auseinandersetzung der Miterben.

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soll zur Vertheilung gebracht werden. Natürlich ist dieses Zubringen nicht thatsächlich gemeint. Es genügt, wenn die dem Kinde gemachte Zuwendung in die Erbmasse eingerechnet und dann bei Vertheilung der Masse dem Kind auf seinen Erbtheil wieder angerechnet wird. Wäre das Zubringen oder Einwerfen wörtlich zu verstehen, so würde die Konsequenz die sein, daß, wenn der Erbtheil des Kindes weniger als die Zuwendung betrüge, es von dieser einen Theil herauszu- geben hätte. Das würde aber unbillig sein, da durch die Zu- wendung dem Kind ein wohlerworbenes Recht auf das ihm Zu- gewendete als Mindestbetrag seines Erbtheils eingeräumt ist. Nur wenn etwa der Pflichttheil der übrigen Kinder durch die Zuwendung verletzt wäre, würde eine Herauszahlung gefordert werden können. Die Ausgleichungspflicht ist also nichts anderes, als eine Modalität der Erbtheilung. Den Miterben soll das Vorempfangene auf seinen Erbtheil angerechnet werden. Wir wollen die Art und Weise, wie sich die Sache stellt, im Einzelnen verfolgen. 1. Denken wir, eine Erbschaft besteht aus Nachlaßsachen im Werthe von 3000. Es sind 3 Kinder vorhanden. Eine verheirathete Tochter hat eine Aussteuer von 600 erhalten. Dann berechnet sich die Erbschaft auf 3000 -f- 600 — 3600. Der Erbtheil jedes Kindes beträgt also 1200. Die Tochter hat darauf bereits in ihrer Aus- steuer 600 erhalten, bekommt also noch aus dem Nachlasse 600. Jedes der beiden anderen Kinder bekommt daraus 1200, womit der Nachlaß erschöpft ist. 2. Denken wir, in dem sonst gleichen Falle hätte die Aussteuer der Tochter 1500 betragen. Dann beträgt die Erbschaft 3000 4- 1500 — 4500; der Erbtheil jedes Kindes 1500. Diese hat die Tochter schon in ihrer Aussteuer bekommen. Den Nachlaß theilen also die beiden anderen Kinder allein. 3. Denken wir, die Tochter hätte eine Aussteuer von 1800 be- kommen. Dann beträgt die Erbschaft 3000 4- 1800 — 4800; der Erbtheil jedes Kindes 1600. Die Tochter hat bereits 1800 be- kommen, sie bekommt also aus dem Nachlasse nichts weiter, braucht aber auch das empfangene Mehr nicht herauszuzahlen. Die beiden anderen Kinder müssen sich mit 1500 aus dem Nachlasse genügen lassen. 4. Zu einer Herauszahlung auf das Zugewandte kann es

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gleichwohl dadurch kommen, daß Erbschaststheile kraft Gesetzes auf den Ausgleichungspflichtigen übergegangen sind und seinen Erbtheil vermehrt haben. Denken wir, daß in dem Fall unter 3 zu der Erbschaft neben den Nachlaßsachen im Werthe von 3000 auch noch eine ausstehende Forderung von 1200 gehört. Dann kommen zur Vertheilung 3000 -l- 1200 -j- 1800 — 6000. Diese ertragen für jedes Kind einen Erbtheil von 2000. Nun hat aber die Tochter bereits ihre Aus- steuer, 1800, und den kraft Gesetzes auf sie übergegangenen Antheil an der Forderung, 400, also zusammen 2200 bekommen. Von der Aussteuer braucht sie nichts zurückzuzahlen. Aber von der auf sie übergegangenen Forderung muß sie, wenn sie nicht einen ent- sprechenden Theil ihres Forderungsantheils auf die Miterben über- tragen will, 200 an sie herauszahlen. Das alles ist, wenn man sich nur die Sache klar macht, sehr einfach. Nicht ganz leicht aber ist es, die maßgebenden Gedanken in der Form eines Gesetzesparagraphen zum Ausdruck zu bringen. Nun braucht man aber praktisch nicht immer so, wie oben dar- gelegt, zu rechnen. Wo die Größe der Erbschaft keinen Zweifel läßt, daß der Erbtheil des Ausgleichungspflichtigen größer ist, als die demselben gemachte Zuwendung, da braucht man gar nicht den Werth der Erbschaft festzustellen, kann vielmehr in folgender ein- fachen Weise verfahren. Der Nachlaß wird ohne alle Rücksicht auf die Ausgleichungspflicht getheilt. Daneben aber wird die gemachte Zuwendung in so viel Theile getheilt, als Milerben vorhanden sind, und der Ausgleichungspflichtige zahlt jedem der Erben einen solchen Theil heraus (wobei er natürlich einen für sich behält). Auf diese Weise gelangt man zu dem nämlichen Ergebnisse, wie bei den obigen Berechnungen. In dieser letzteren Rechnungsmanipulation erblickt nun der Ent- wurf das Wesen der Sache. Er stellt sie in §. 2163 — der sich allerdings keiner sehr glücklichen Form erfreut — als normgebend auf. Dadurch ist aber auch seine ganze Anschauung von der Natur der Ausgleichungspflicht bestimmt worden. Er faßt sie auf, als ob es eine Art Entschädigungsanspruch wider den Ausgleichungs- pflichtigen wäre, der aus der Person des Erblassers auf die Erben übergegangen wäre. So ist er dazu gelangt, in dem das ganze Werk schließenden §. 2164 folgende Sätze aufzustellen:

Auseinandersetzung der Miterben.

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„Die Ausgleichungspflicht gilt als eine dem Ver- pflichteten obliegende Nachlaßverbindlichkeit. Die Forderung des Berechtigten gilt nicht als ein Bestandtheil des gesetz- lichen Erbtheils desselben." Dafür, daß der Ausgleichungspflichtige nicht den Mehrbetrag, den er über seinen Erbtheil hinaus empfangen, zurück zu zahlen habe, wird dann in den Motiven auf das Jnventarrecht Bezug genommen. Die ganze Auffassung beruht auf einer rein äußerlichen Betrachtungs- weise, welche das Wesen der Sache verkennt. Und es ist ein eigen- thümliches Schicksal des Entwurfs, gerade mit so verfehlten Sätzen zu schließen. Es folgt nun mein Gegenentwurf. (wie §. 2151 des Entwurfs). §. 2 (2152). Der Erblasser kann durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung der Erben und die Theilung der Erb- schaft treffen. Er kann insbesondere anordnen, daß die zwecks Theilung vorzunehmende Versteigerung von Nachlaßgegenständen nur unter den Miterben vorgenommen werden solle. Ich halte für nützlich, den Satz 2 zuzusetzen, um auf die Möglichkeit einer derartigen Anordnung hinzuweisen.

§. 3. Hat der Erblasser die Theilung des Nachlasses oder einzelner Nachlaßgegenstände letztwillig untersagt, so ist keiner der Miterben über fünf Jahre nach dem Tode des Erblassers hinaus daran gebunden. Ich kann es nicht für angemessen halten, die Erben durch eine Verfügung der fraglichen Art 30 Jahre lang für gebunden zu erklären. Ist es schon zweifelhaft, ob es sich empfehle, die Bindungskraft eines Vertrags unter Lebenden, welcher die Theilung ausschließt, aus 30 Jahre zu bestimmen (§. 767 Abs. 2), so muß dieser Zweifel Noch mehr wachsen, wenn es sich um eine Verfügung des Erblassers handelt, den vielleicht nur eine Schrulle zu dieser Verfügung bewogen hat. Ich würde, mit Mommsen (§ 279), nur eineu fünfjährigen Zeitraum bestimmen. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

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§. 4 (2154). Steht die Geburt eines zur Miterbschaft berufenen Kindes in Erwartung, so ist bis dahin, daß die dadurch herbeigeführte Un- bestimmtheit der Erbfolge gehoben ist, die Theilung der Erbschaft auszusetzen. Gleiches gilt, wenn eine der staatlichen Genehmigung bedürfende Stiftung an der Erbschaft betheiligt ist, bis zur Entscheidung über das Zustandekommen der Stiftung. §. 5 (wie §. 2155). §.6. Jeder Miterbe kann verlangen, daß bei der Erbtheilung die Vorschrift des §. II8 Abs. 2 gewahrt werde, auch daß die nach §. II. 11 zulässige Aufforderung der Gläubiger erfolge. Geschieht diese auf Verlangen eines einzelnen Erben, so hat dieser allein deren Kosten zu tragen. §- 7 (2156). Insofern nicht ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung der Miterben übernimmt, hat auf Antrag eines Betheiligten das Nachlaßgericht durch Verhandlung mit den Erben und den sonst letztwillig Bedachten die Auseinandersetzung derselben zu vermitteln. Es hat dabei insbesondere auf die Befolgung der Vorschrift in §. II8 Abs. 2 hinzuwirken, auf Antrag die nach §. II11 zulässige öffent- liche Aufforderung der Gläubiger zu erlassen und deren Anmeldungen entgegen zu nehmen, auch, soweit als nöthig, nach den Angaben und Vereinbarungen der Betheiligten einen Erbtheilungsplan auf- zustellen. Die von mir zugefügten Sätze sollen den Amtsrichtern klar machen, daß es nicht genügt, solche Auseinandersetzungen formell abzuthun, sondern daß sie die Auf- gabe haben, den Betheiligten so viel wie möglich sachlich zu helfen. Sie sollen namentlich, wo es nöthig ist, den Betheiligten mit einem Erbtheilungsplane zur Hand gehen. Denn ohne einen solchen taffen sich viele Erbtheilungen gar nicht vollziehen. §- 8. Zwecks Feststellung des zu theilenden Nachlasses kann jeder Miterbe von dem andern verlangen, daß dieser über die von

Auseinandersetzung der Miterben. ' 223 ihm in Besitz genommenen Nachlaßgegenstände den Offenbarungseid leiste. In diesem Paragraphen ragt das Recht der Erbschaftsklage in das Gebiet der Erbtheilungsklage hinein. Um eine Erbschaft zu theilen, muß man natürlich die einzelnen Gegenstände derselben kennen und haben. Liegt die Erbschaft noch unberührt da, so ist die Sache ohne Schwierigkeit. Nun ist aber jeder Miterbe befugt, von Nachlaßsachen Besitz zu ergreifen. Jeder Milerbe kann verlangen, daß sein Miterbe das, was er in Besitz genommen, zur Theilung beibringe. Dieser Anspruch ist stillschweigend in der Erbtheilungsklage begriffen, und insofern umfaßt dieselbe auch die Erbschaftsklage. Nun weiß aber kein Milerbe, was der andere in Besitz genommen hat. Es muß ihm also dasselbe Mittel gegeben sein, das überhaupt zur Feststellung der Gegenstände der Erbschaft dient, das Recht auf den Offenbarungseid. Daraus ergiebt sich, daß man auch für die Erbthei- lungsklage den Grundsatz aufstellen muß: Jeder Miterbe ist dem anderen zum Offenbarungseide verpflichtet. lVergl. auch preuß. A.-G.-O. I. 22 §. 29.) §. 9. Für Gegenstände, welche bei der Erbtheilung die Erben ein- ander übertragen, haften dieselben sich gegenseitig nach den Grund- sätzen des Kaufes und des Tausches, der Forderungsübertragung und der Schuldübernahme. Werden dabei von einem Erben Forderungen zum vollen Nennwerth übernommen, so bleiben die übrigen Erben auch für die Zahlfähigkeit des Schuldners fünf Jahre lang haftbar. Auf For- derungen, die einen Kurswerth haben, bezieht sich diese Vorschrift nicht. Im Allgemeinen kann man sich für die durch die Naturaltheilung zwischen den Beiheiligten begründeten Rechtsverhältnisse mit der Verweisung auf die all- gemeinen Bestimmungen genügen lassen. Nur für die Vertheilung ausstehender Forderungen unter die Erben bedarf es einer besonderen Vorschrift. Nach allge- meinen Grundsätzen soll der Cedent einer Forderung nicht für die Zahlfähigkeit des Schuldners hasten (§. 298). Das entspricht aber nicht dem Vertrauens- verhältnisse, wie es unter Miterben besteht. Wer aus dem Nachlaß eine Forde- rung im vollen Werth übernimmt, thut dies in der Unterstellung ihres Eingangs. Dem entspricht es, daß die Miterben wenigstens eine gewisse Zeit lang sich gegen- seitig für den Eingang einstehen. Uebereinstimmend mit Mommsen §. 289 ist hierfür ein Zeitraum von 5 Jahren vorgeschlagen. Anders, wenn der Erbe eine Forderung als eine unsichere übernimmt, was dadurch zum Ausdrucke kommt, daß er sie unter dem Nennwerth übernimmt. Auch der Schlußsatz des Paragraphen wird keiner weiteren Rechtfertigung bedürfen. §. 10 (2157). Kinder des Erblassers, welche kraft Gesetzes oder letztwilliger

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Verfügung nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge erben, haben dasjenige, was sie durch Zuwendung unter Lebenden nach den Be- stimmungen der §§. 11 und 12 vom Erblasser empfangen haben, unter einander zur Ausgleichung zu bringen (Ausgleichungspflicht), es sei denn, daß aus der letztwilligen Verfügung der gegentheilige Wille des Erblassers zu entnehmen ist. Der Entwurf will die Ausgleichungspflicht nur dann eintreten kaffen, wenn die Kinder wirklich kraft Gesetzes erben. Ich halte das für unpraktisch. Unzählige Testamente werden gemacht, in welchen die Eltern ihre Kinder zu Erben einsetzen, ohne damit die Regeln der gesetzlichen Erbfolge im Geringsten ändern zu wollen. Man könnte vielleicht sagen, daß dann doch die Eltern Veranlassung hätten, die Anrechnung der von ihnen gemachten Zuwendungen ausdrücklich anzuordnen. Das geschieht auch meistens. Wie aber, wenn nun erst nach der Testamentserrichtung solche Zuwendungen Vorkommen? Nur ungern entschließen sich Menschen, ein neues Testament zu machen. Alles in Allem glaube ich, daß es dem Willen der Erblaffer mehr entspricht, wenn auch bei der durch Testament angeordneten, der gesetzlichen Ordnung entsprechenden Erbfolge im Zweifel die Ausgleichungs- pflicht eintritt.

§§. 11 u. 12 wie §§. 2158 u. 2159. §. 13 (2163). Die Ausgleichung findet in der Art statt, daß jedem Miterben der Werth der ihm gemachten Zuwendung auf seinen Erbtheil an- gerechnet wird. Die Berechnung der Erbtheile erfolgt in der Art, daß der Werth sämmtlicher zur Ausgleichung zu bringenden Zuwendungen dem Be- stände der Erbschaft zugerechnet wird. Uebersteigt der Werth der einem Miterben gemachten Zuwendung den Betrag seines Erbtheils, so ist er zu einer Herauszahlung des Mehrbetrags nicht verpflichtet. Der Werth einer Zuwendung bestimmt sich nach der Zeit, in welcher sie erfolgt ist. Hier ist versucht, der in der Einleitung entwickelten Anschauung über die Ausgleichungspflicht in wenigen Sätzen Ausdruck zu geben. Ob es gelungen ist, muß der Leser entscheiden. Ich habe geschwankt, ob die Lehre mehr kasuistisch zu gestalten sei, bin aber schließlich auf diese einfachere Gestaltung zurückgekommen. §. 14. Wenn ein Miterbe, dem eine Zuwendung auf seinen Erbtheil an-

Auseinandersetzung der Miterben.

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gerechnet ist, wegen Nachlaßverbindlichkeiten in Anspruch genommen wird und diese über den Betrag des aus dem Nachlaß Empfangenen hinaus bezahlen muß, hat er wegen des gezahlten Mehrbetrags einen Rückgriff auf seine Miterben bis zum Betrage dessen, was diese selbst aus dem Nachlaß empfangen haben. Dieser Satz ist eine Folgerung aus dem §. 13 und könnte vielleicht als solche entbehrt werden. Es ist aber doch wohl rathsam, ihn auszusprechen. Wir wollen zunächst wieder konkret die Sache klar zu stellen suchen. Denken wir, in dem oben (S- 219) aufgestellten Fall 1 hätte aus dem Nachlaß eine Schuld von 900 Mark gehaftet. Dann stellt sich die Berechnung folgendermaßen. Die Erbschaft beträgt 3000 — 900 -l- 600 = 2700. Jedem Kind erträgt es 900. Die Tochter bekäme also zu ihrer Aussteuer noch 300. Nehmen wir dagegen an, es hätte auf dem Nachlaß eine Schuld von 2100 gehaftet. Dann beträgt die Erbschaft 3000 — 2100 600 = 1500. Erbtheil jedes Kindes 500. Die Tochter braucht aber nichts herauszuzahlen. Sie behält ihre 600, und jedes andere Kind erhält nur 450. Dasselbe Ergebnis muß nun auch eintreten, wenn nach vollendeter Erbtheilung eine Schuld auftaucht. die von den Erben zu gleichen Theilen beigetrieben wird. Der Miterbe, welcher wegen der ihn treffenden Aus- gleichung weniger aus dem Nachlaß erhalten hat, muß gleichwohl dem Gläubiger seinen Antheil an der Schuld voll bezahlen. So weit er aber dadurch genöthigt wird, die ihm gemachte Zuwendung zurückzuzahlen, zahlt er seinen Miterben gegenüber mit Unrecht; und es muß ihm deshalb gestattet sein, gegen sie seinen Rückgriff zu nehmen; freilich nur bis zu dem Betrage deffen, was sie selbst aus dem Nachlaß empfangen haben. Denn über diesen Betrag hinaus haften wieder alle Erben gleichmäßig.

§. 15. Wenn feststeht oder nach den Umständen anzunehmen ist, daß ein Milerbe eine zur Ausgleichung verpflichtende Zuwendung empfangen hat, können seine Miterben verlangen, daß er über den Bestand und den Werth der Zuwendung den Offenbarungseid leiste. In der preuß. A. G.-O. I. 22 §. 29 Nr. 10 werden als zum Offenbarungseide pflichtig aufgeführt: „Diejenigen, welche bei einer Erbtheilung etwas einwerfen müssen." Nun möchte ich nicht soweit gehen, daß jedem Kind ohne Weiteres ein Eid dahin abgefordert werden könnte, daß es nicht irgend eine zur Aus- gleichung verpflichtende Zuwendung erhallen habe. Wo aber eine solche Zuwendung gemacht ist, da entspricht es dem bouao Läsi-Berhältniffe der Kinder untereinander, daß sie das von ihnen Empfangene, welches die anderen Kinder in seinen Einzel- heiten nicht kennen, offenbaren. Natürlich ist der Eid über den Werth nur ein Schätzungseid.

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§. 16 (2160). Treten statt eines Ausgleichungspflichtigen dessen Kinder in die Erbschaft ein, so unterliegen sie der nämlichen Ausgleichungspflicht, auch wenn sie nicht Erben des ursprünglich Ausgleichungspflichtigen geworden sind.

§. 17 (2161). Ein Kindeskind des Erblassers, welches zu einer Zeit, wo es zu diesem noch nicht in unmittelbarem Erbverhältnisse stand, von demselben eine Zuwendung erhalten hat, ist, auch wenn es später unmittelbarer Erbe wird, nicht verpflichtet, die Zuwendung zur Aus- gleichung zu bringen; es sei denn, daß der Erblasser bei der Zu- wendung die Ausgleichung angeordnet hat. §. 18 (2162). Eine Zuwendung, welche einem Kind aus dem Gesammtgut einer ehelichen Gütergemeinschaft gemacht worden ist, gilt im Zweifel, wenn das Kind beiden Ehegatten angehört, als von beiden, wenn es nur einem der Ehegatten angehört, als von diesem gemacht. §- 19. Sind neben den Kindern des Erblassers noch andere Miterben vorhanden, so tritt die Ausgleichung nur zwischen den Kindern ein. §. 20. Ist die Erbtheilung zwischen den Kindern ohne Berück- sichtigung eines Ausgleichungsanspruchs vollzogen worden, so kann nachträglich der Anspruch nur auf Grund entschuldbaren Jrrthums erhoben werden. Die Erbschaftstheilung hat die Natur eines das Gemeinschaftsverhältniß der Erben abschließenden Rechtsgeschäfts. Dieser Natur entspricht es, daß Aus- gleichungsansprüche, welche dabei nicht geltend gemacht sind, nicht ohne Weiteres nachträglich erhoben werden können; vielmehr nur dann, wenn die Unterlassung durch einen Jrrthum entschuldigt wird.

Man kann wohl im Allgemeinen sagen, daß in der deutschen und preußischen Justizgesetzgebung der letzten Jahrzehnte ein manchester- licher Geist weht. Ganz unverkennbar aber tritt dieser Geist in den

Auseinandersetzung der Miterben.

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oben besprochenen Theilen des bürgerlichen Gesetzbuchs zu Tage. Er verbindet sich hier mit dem dem Entwurf eigenthümlichen Dok- trinarismus und macht diesen sich dienstbar. So z. B., wenn der Entwurf auf Grund des von ihm angenommenen ipso jure Erbe- werdens und der daran geknüpften Fiktion, daß von Anfang an ein Erbe vorhanden sei, sich der Pflicht eines staatlichen Schutzes des herrenlosen Nachlasses überheben zu dürfen glaubt. Niemals ist mir ein Stück Civilgesetzgebung begegnet, das in so hohem Grade die zu schützenden Rechtsinteressen unberücksichtigt gelassen hätte. In seltsamen Widerspruch tritt dadurch der Entwurf mit dem Geiste, der in unserer modernen wirthschaftlichen und sozialen Gesetzgebung lebt.

Ueber das Recht der Stiftungen Von J. Kohler

Urbrr das Kecht der Stiftungen. Von I. Lohler.

I. Eigentliche Stiftungen. §- 1. Es giebt Rechtsgebiete, auf welche wir ebenso vom Oriente lernen können, wie sonst von den Römern; denn eine Reihe von Institutionen hat hier ihre reiche Ernte gehalten und die Bedingungen einer ge- deihlichen Regelung sind hier nach den verschiedensten Seiten zur Diskussion gelangt. Von keiner Materie gilt das mehr, als vom Rechte der Stif- tung; und wenn heutzutage darüber gestritten wird, in welchem Momente die Stiftung als perfekt gelten soll, ob mit der Erklärung, mit der Vermögensübergabe, mit der staatlichen Genehmigung u. dgl., so sind dieses alles Diskussionspunkte, welche schon vor Jahrhunderten zwischen den islamitischen Juristen hin und herwogten; und wenn wir lesen, was ein Abu Hanifa, ein Mohamed, ein Abu Dusuf, ein Schafii in dieser Hinsicht angenommen haben, so haben wir antielpanäo die juristischen Diskussionen vor uns, die heutzutage darüber im Laufe sind. Ueber diese Anschauungen und Diskussionen der Jslamiten habe ich in meinen Rechtsvergleichenden Studien S. 132 ff. eine Darstellung gegeben, auf welche ich hiermit, sowie auf die dort allegirte Literatur verweise. Wir finden hier also reiche Förderung. Wollen wir nunmehr selbst zu dem Studium der wichtigeren Fragen übergehen. §- 2. Wenn man von Perfektion der Süftung spricht, so kann dies in dreifacher Weise aufgefaßt werden; es kann eine Perfektion ledig-

Recht der Stiftungen.

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lich in dem Sinne gemeint werden, daß der Stifter gethan hat, was von seiner Seite nothwendig ist; oder so daß nicht nur der Stifter das Seinige gethan hat, sondern daß überhaupt alles ge- schehen ist, auf daß die Stiftung als Rechtsinstitut zu Stande kommt; oder endlich so, daß die Stiftungserklärung des Stifters eine un- widerrufliche ist in der Art, daß der Stifter seine Stiftungserklä- rung nicht mehr durch eine Gegenerklärung paralysiren kann — wobei es im Uebrigen unerheblich ist, ob mit der unwiderruflichen Erklärung auch sofort die Stiftung entstanden ist oder ob hierzu noch etwas weiteres hinzutreten muß. Von den drei gedachten Arten der Perfektion ist nur die erste den zwei folgenden prä- judiziell. Im Uebrigen kann die Stiftung im zweiten Sinne perfekt sein, ohne es im dritten zu sein; sie kann es im dritten sein, ohne es im zweiten zu sein. Im Folgenden wird uns insbesondere das letztere interessiren, und wir werden zu erörtern suchen, in welchem Momente die Stif- tungserklärung eine dem Widerrufe des Stifters entzogene Bedeu- tung gewinnt. Möglich ist es, daß der Stifter sofort bei seiner Erklärung festgehalten wird, sodaß er von derselben nicht mehr zurückgehen kann; das war die Ansicht Abu Ausuf's; man kann ferner die Unwiderruflichkeit von der Staatsgenehmigung datiren, wie Abu Hanifa; man kann die Unwiderruflichkeit mit der Uebergabe der Stiftungssache eintreten lassen — dies war die Auffassung Mohamed's und Sch afii's und ist auch die durchschlagende An- nahme des islamitischen Rechtes (auch der Schiiten) geworden.*) Uebrigens sprechen wir hier nur von Stiftungen mtervivos; daß für die Stiftungen mortis eausa etwas besonderes gilt, versteht sich von selbst. Eine begriffliche Nothwendigkeit, den Moment der Unwiderruf- lichkeit der Stiftung an einen bestimmten Akt zu knüpfen, giebt es nicht; es giebt solche ebensowenig, als es im Rechte überhaupt be- griffliche Nothwendigkeiten giebt. Unsere Begriffe sind Hülfsmittel, um den geltenden Rechtsstoff zu fassen und zu begreifen; reichen diese Hülfsmittel nicht aus, so müssen wir die Begriffe modifiziren.

*) Meine Rechtsvergleichenden Studien S. 133, 134.

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I. Köhler.

Die Begriffe sind die Schalen, in welche wir den Rechtsstoff legen; sie richten sich nach dem Rechtsstoffe, sie modifiziren sich nach dem- selben; und wenn auch die Rechtsordnungen der verschiedensten Völker sich auf gewisse einheitliche Elemente reduziren lassen, so lassen diese Elemente so unendlich viele Kombinationen zu, daß das Recht nach Maßgabe der Kulturentwickelung jeweils ein verschiedenes sein muß — und dieser Verschiedenheit müssen die Begriffe sich fügen. Dies gilt daher insbesondere auch von dem Kreationsbegriffe. Die Stiftung ist Kreation; die Stiftung unter Lebenden ist Kreation, wie auch jede testamentarische Verfügung Kreation ist. Damit ist nicht gesagt, daß das zu kreirende Recht auch bereits mit der Willens- erklärung geschaffen ist; es ist nur gesagt, daß die einseitige Willens- erklärung der treibende Motor ist, welcher das Institut zur Ent- stehung bringt. Ob noch etwas Anderes dazu kommen muß, ob die Willensäußerung noch eine sie aufhebende Gegenwirkung zuläßt, dies ist eine Frage, die sich je nach den Zwecken des Ganzen sehr ver- schieden beantworten läßt. Nichts hat der Kreationstheorie mehr geschadet, als die Annahme, daß mit der Kreation schon unmittel- bar die Wirkung eintreten müsse, auf welche die Kreation abziele. Dies ist nicht nothwendig. Die Rechtsordnung kann bestimmen, daß zur Kreation noch das Verschiedenste hinzutreten muß. Schon das Recht des Testaments weist darauf hin. Wesentlich ist nur der Unterschied der Kreation vom Vertrage, bei welchem die einseitige Erklärung nur als aufgehobenes Element in der Doppelerklärung (Offerte — Acceptation) wirkt. Bei der Stiftung inter vivos nun kann man davon ausgehen, daß die Stiftung von selbst mit dem Momente der einfachen Er- klärung bindend sein müsse; diese Anschauung hatte vielfach den Ausgangspunkt, daß man die Stiftung als eine Erklämng gegen- über der Gottheit betrachtete, so daß die Disposition mit dem Mo- mente der Erklärung geweiht und unanfechtbar wurde: die Stiftung galt als Geschäft diviui juris. Betrachtet man aber die Stiftung nicht mehr als Geschäft des äivinum jus, sondern des weltlichen Rechtes, so müssen andere Gesichtspunkte maßgebend werden. In der That wird man in Rücksicht ziehen müssen, daß ein Postulat der Bindung und Unwiderruflichkeit der Stiftung heutzu- tage erst in dem Momente gegeben ist, wo die Stiftung die Inter-

Recht der Stiftungen.

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essen der Mitlebenden genügend wachgerufen hat, so daß ein Wider- ruf als ein Eingriff in gerechtfertigte, d. h. in genügend substantiirte Erwartungen erschiene?) Geht man hiervon aus, so wird man sagen: eine Unwiderruflichkeit der Stiftung kann für unsere Ver- hältnisse angemessen sein: 1. wenn die Staatsgenehmigung erfolgt ist; 2. wenn der Stifter bereits eine Organisation gegeben, also ein Organ aufgestellt hat, um das Stiftungsinteresse wahr- zunehmen; 3. wenn der Stifter ein Vermögensstück der Stiftung gewidmet und dieses Vermögensstück bereits dem stiftungsgemäßen Zweckgebrauch überlassen hat, so daß der stiftungsgemäße Gebrauch begonnen hat; dann dürfte die Stiftung mindestens perfekt sein bezüglich des dem Gebrauch überlassenen Stiftungsvermögens und bezüglich desjenigen, was dazu nothwendig gehört. Ob man aber jede dieser drei Beziehungen als genügend an- nehmen will, ist wiederum eine Frage der Volksanschauungen und der Volksströmungen. Es giebt Zeiten, die sehr geneigt zu Stif- tungen sind, und Zeiten, wo Stiftungen eine seltene Ausnahme bilden; Zeiten, in welchen viele Lebensinteressen durch Stiftungen gedeckt werden, und Zeiten, welche auf das Stiftungsleben weniger bauen. Nehmen wir nun beispielsweise eine restriktivere Richtung an, so ließen sich die drei Fälle der Perfektion reduziren. Man könnte die Unwiderruflichkeit durch Staatsgenehmigung in Abrede stellen, oder die Unwiderruflichkeit durch Ernennung eines Stiftungs- organs, oder die Unwiderruflichkeit durch faktische Widmung. Das Letztere dürfte aber am meisten Anstoß erregen; ist ein Gebäude für müde Wanderer bereits in Benutzung, soll es dann diesem Zweck entfremdet und der Wanderer an der Schwelle abgewiesen werden? oder eine Alpenhütte, in welcher bereits Personen übernachtet haben? Bezüglich der Staatsgenehmigung läßt sich zweifeln. Dieselbe kann aufgefaßt werden als eine Erklärung dahin: Soll die Stiftung ins Leben treten, so hat der Staat dagegen nichts einzuwenden; ob

2) Nicht durchschlagend ist die Argumentation Hölders's, Arch. f. civ. Prax. Bd. 73 S. 49 f.

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I. Köhler.

sie ins Leben tritt oder nicht, ist dem Stifter anheimgegeben. Hier- nach wäre immer noch keine Compelle gegeben, an die Staatsge- nehmigung die Unwiderruflichkeit der Stiftung zu knüpfen. Der Sinn der staatlichen Erklärungen kann aber auch so lauten: der Staat giebt seine Genehmigung, und folglich soll die Stiftung in Kraft treten; dann ist mit der Staatsgenehmigung ein fester Halt erfaßt. Es ist nun kein Zweifel, daß die erstere Auffassung für Kreationen richtig ist, welche die Interessen der Kreanten durchaus oder doch in erster Reihe betreffen. Bei Stiftungen aber, welche gerade die Interessen Dritter berühren und bei deren Genehmigung der Staat eben diese Interessen in wesentliche Mitberücksichtigung zieht, wird die zweite Auslegung die richtigere sein. Dann aber ist durch die Staatsgenehmigung die Stiftung ihrer Bestimmung er- öffnet, es ist allgemein die Aussicht auf die Stiftung erregt. Und nimmt man nun an, daß das Stiftungsbedürfniß in unserer Zeit zwar nicht übermäßig entwickelt, doch auf gewissen Gebieten ziemlich stark ist, so wird man geneigt sein, auch diesen Abschlußpunkt zu- zulassen. Am meisten dürfte der weitere Punkt: die Aufstellung eines mutwali, eines Organs, als Perfektionsmoment in Frage gestellt werden. Ich habe erklärt, eine Stipendienstiftung von so und soviel soll bestehen; soll ich gebunden sein, sobald ich einen Verwalter auf- gestellt und eine Behörde bestimmt habe, welche für die Vertheilung und für die Beaufsichtigung maßgebend ist? Mit guten Gründen wird man sagen können: es ist ein Bedürfniß nach Unwiderruflich- keit erst mit dem Momente gegeben, in welchem entweder eine öffentliche Bekanntmachung erfolgt oder dem Organe die ent- sprechenden Mittel zur Verfügung gestellt worden sind; ist letzteres geschehen, so steht dies dem Fall ziemlich gleich, wenn das gestiftete Vermögen bereits in Wirksamkeit getreten ist, und was ersteres be- trifft, so ist eine öffentliche Bekanntmachung völlig wirksam, um die Erwartung auf die Stiftung zu erregen, so daß sich Mancher in seiner Lebenslaufbahn dadurch wird bestimmen lassen. Erwägen wir Alles in Allem, so wird nach der heutigen Kultur- strömung etwa Folgendes anzunehmen sein: ^ Die Stiftung ist unwiderruflich 1. wenn sie die Staatsgenehmigung erlangt hat;

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2. wenn Organe der Stiftung ernannt sind und entweder den- selben Stiftungsmittel überantwortet sind oder die Stiftung öffentlich bekannt gemacht worden ist; 3. wenn die Stiftung bereits durch stiftungsgemäße Hingabe und durch stiftungsgemäße Benutzung des Stiftungsver- mögens faktisch ins Leben getreten ist. Etwas Besonderes gilt für letztwillige Stiftungen. Hier ist es ebenso sicher, daß die Stiftung während Lebzeiten stets widerrufen werden kann, als daß sie mit dem Tod unwiderruflich wird. Dies beruht auf der Eigenart der letztwilligen Verfügungen, soweit sie nicht zum Erbvertrag erstarrt sind. Daß aber eine Stiftung in solch' letztwilliger Weise ermöglicht wird, ist für unser Kulturleben ein dringendes Bedürfniß, da für letztwillige Stiftungen ein be- sonders reger und der Unterstützung werther Trieb herrscht. Ist dies anerkannt, so versieht sich ebenso von selbst, daß die Verfügung für den Stifter beliebig revokabel ist, als daß sie den Erben un- widerruflich bindet. §- 3. Mit der Widerruflichkeit ist, wie bereits oben bemerkt, nicht immer schon die Perfektion in dem Sinn eingetreten, daß die Stif- tung als juristische Persönlichkeit existirt. Die Stiftung kann un- widerruflich werden mit dem Momente, wo ihre Organe die ent- sprechende Bekanntmachung erlassen haben oder wo der stiftungs- gemäße Gebrauch begonnen hat, und doch ist es möglich, daß sie noch der Staatsgenehmigung bedarf, um als Persönlichkeit zu existiren. Umgekehrt ist es aber auch denkbar, daß die juristische Persönlichkeit bereits entstanden, dieselbe aber noch in die Diskre- tion des Stifters gestellt ist. Daraus ergiebt sich von selbst, daß beide Fragen nicht ver- mischt werden dürfen. Ebenso kann eine Stiftung als Persönlichkeit existiren, ohne momentan funktioniren zu können, sofern es noch an dem nöthigen Verwaltungsapparate fehlt. Daß sie aber hier trotz der momentanen Funktionslosigkeit nichtsdestoweniger als Persönlichkeit existirt, hat ebenso unzweifelhafte Folgen, wie daß die bereäitas jacens als Per- sönlichkeit existirt, obgleich das Erbe erst in der Hand des Erben

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sunktioniren soll. Der Vermögenserwerb, welcher ohne Organe statt- finden kann, findet bereits statt; und ebenso die Vermögenshaftung, soweit eine solche ohne Thätigkeit non Organen entstehen kann. In welchem Momente nun die Perfektion einer Stiftung in dem Sinne stattfindet, daß die Stiftung juristische Persönlichkeit annimmt, ist gleichfalls nach der speziellen Kulturströmung zu beurtheilen. Ist die Staatsgenehmigung erforderlich, so wird diese die Schluß- bedingung für die Entstehung der Persönlichkeit sein, gleichgültig, ob man die Widerruflichkeit auf diesen oder auf einen früheren Akt verlegt. Ist die Staatsgenehmigung nicht erforderlich, so wird die Wirksamkeit mit dem Momente der Unwiderruflichkeit zusammenfallen. Dagegen nehme ich nicht an, daß es zur Entstehung der Stiftungs- persönlichkeit noch der Auswahl und Aufstellung der Stiftungsorgane bedarf, da diese zwar für die Wirksamkeit, nicht aber für die Existenz der Stiftung erforderlich sind. Und sollten, nachdem die Stiftung perfekt ist, gar keine Organe zu finden sein, so wäre es dasselbe, wie wenn eine Stiftung, die bereits gewirkt hat, organlos wird; dies kann, wie unten darzustellen, zur Revokation der Stiftung führen (S. 253). §- 4. Soeben ist von der Staatsgenehmigung die Rede gewesen. Daß Stiftungen bedeutender Art der Staatsgenehmigung unter- stellt werden, ist ein um so mehr zu billigendes legislatives Postulat, als die Stiftungen die Gedanken des Stifters oft bis in die fernsten Zeiten verkörpern, oft große Vermögensmassen in die Jdeenkreise des Stifters einschließen und in der Folgezeit die freie, sachgemäße Ent- wicklung der wirthschaftlichen Verhältnisse hemmen, ja möglicher Weise die Entwicklung auf Pfade führen, welche den Bestrebungen der Zeit zuwider sind. Ist es schon etwas Außerordentliches, daß man das Individuum in seinen Rechtswirkungen überhaupt über den Tod hinaus walten läßt, ist schon das Testament eine Errungenschaft des Individualismus, welche der sozialen Natur des Vermögens abgerungen ist, so ist es eine ganz enorme Steigerung der Persönlichkeit, wenn ihr die Kraft gegeben wird, nicht nur für den Moment, nicht nur für die erste Zeit nach ihrem Tode, sondern für alle Folgezeiten dem Vermögen

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Gesetze zu geben und seine Zwecke zu bestimmen.3 * 5) Die Zukunft muß gegen die Gegenwart geschützt werden. Daher die Bestimmung vieler Gesetzgebungen: Süftungen bedürfen der staatlichen Genehmigung. Z §. 5. Betrachtet man den Vorgang des Stiftens näher, so zeigen sich dabei sofort zwei verschiedene Seiten. Der Stifter kreirt eine Stiftungspersönlichkeit und er überantwortet derselben ein bestimmtes Vermögen: der Akt der Stiftung ist daher personenrechtlich und dinglich zugleich. Doch muß zur richtigen Charakteristik ins Auge gefaßt werden, daß die personenrechtliche und die dingliche Seite durch ein enges Band verknüpft sind; dieses Band ist der gemein- same Zweck, welchem Rechtssubjekt und Rechtsobjekt dient: das Rechtssubjekt vertritt einen bestimmten Zweck, es vertritt ihn insofern, als es geschaffen ist, um einen solchen Zweck zu erreichen, als es in diesem Zweck und für ihn existirt; auch das Rechtsobjekt vertritt einen Zweck, sofern es für diesen Zweck und nur für ihn 5) vor- handen ist: es ist dem Zwecke gewidmet. Daher stehen sich Rechts- subjekt und Rechtsobjekt näher als sonst; beide sind von einer und derselben Tendenz durchdrungen, das Rechtssubjekt steht nicht in der Unendlichkeit seiner Ziele und Zwecke dem Objekte gegenüber: sie vertreten beide denselben Zweck, das eine in subjektiver, das andere in objektiver Weise. Ganz besonders gilt dies, wenn sich der Zweck nicht nur in der momentanen Bestimmung des einzelnen Vermögensstücks kundgiebt, welches durch Austausch den Stiftungs- zwecken dient, sondern wenn der Zweck dauernd in einem Ver- mögensstück ausgeprägt ist, so daß dieses nicht durch Austausch, sondern durch spezifischen Gebrauch den Stiftungszweck erfüllen soll: so, wenn ein Haus, ein Feld, ein Park bestimmten Aufgaben ge- 3) Vgl. meine Abh. in Grünhuts Zeitsch. XVI S. 1 f. 4) So schon französisches Edikt v. Dezember 1666 und v. August 1749. Vgl. I)alloz, Repert. de Legisl. v. Etablissement public Nr.3. Ueber das neuere franz. Recht vgl. vukour, Traite de droit administr. VI Nr. 380; Ducrocq, Cours de droit administr. II Nr. 1334. Ueber deutsche Gesetze vgl. Gierke, Genoffenschaftstheorie S. 84. 5) Wenigstens einstweilen nur für ihn; denn nach Aufhebung der Stif- tung oder nach Veräußerung ist die Sache wieder der allgemeinen Zweckverwen- dung preisgegeben.

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widmet ist. Hier charakterisirt sich der Zweck durch eine bestimmte dingliche Gestaltung des Vermögensrechts: das Eigenthum ist da- durch individualisirt, eigen geartet, es ist dem allgemeinen Kreise der Lebenszwecke entfremdet;^ diese dingliche Gestaltung des Eigen- thums, in welche der Zweck eingeprägt ist, erzeugt den unrichtigen Schein, als ob kein Subjekt an der Spitze stände und der in der Sache ausgeprägte Zweck bereits genüge, um die Sache für die Funktionen zu befähigen, welche sie erfüllen soll. Aber man muß nur den Fall setzen, daß die Sache der Aushülfe, des Schutzes, der Wehr bedarf, und man wird zur Ueberzeugung gelangen, daß das Rechtsleben mit subjektlosen Sachen nicht auskommen kann; in solchen Fällen muß man mindestens vorübergehend den in der Sache schlummernden Zweck zum Rechtssubjekt erheben. Da aber ein solches Bedürfniß ständig im Hintergründe steht, so ist es keine Fiktion, sondern es ist That und Wahrheit, wenn wir die Kategorie des Rechtssubjekts hier als ständigen Faktor der Rechtsentwickelung annehmen, wenn wir von Rechtssubjekt, von Persönlichkeit sprechen; die juristische Person wird nicht nur als bestehend gedacht, sie be- steht, sofem nur die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.Z Die Lehre von der juristischen Person wird vielfach durch die un- richtige Vorstellung getrübt, als ob die Person etwas Anderes sei, als Rechtssubjekt; als ob die Person ein vernunftbegabtes Wesen sein müsse, während doch die Person im Rechte zwar eine Ver- nunftsbildung, eine Aeußerung der allgemeinen, im Rechtsleben geltenden Vernunft, nicht aber ein vernunftbegabtes Nerven- und Bewußtseinszentrum zu sein braucht; sie ist eine Vernunftsbildung, sofem sie im Rechtsleben waltet und die Zwecke des Rechtslebens zur Ausprägung bringt; eine Vemunftsbildung: in jedem Wirken der Rechtsvemunft waltet ein Subjekt, wie in jedem Wirken überhaupt; und die Frage über die Möglichkeit oder Nothwendigkeit einer juristischen Person fällt daher mit der anderen Frage zusammen, ob wir uns die Rechtsvernunft als wirkend zu denken haben, oder nicht. Daß

6) Eine solche dingliche Jndividualisirung läßt unsere Rechtsordnung nur in beschränktem Maße zu. Anders die Rechtsordnung anderer Kulturen; ich erinnere an den Tabu der Polynesier. 7) Unhaltbares bei Bolze, Begriff der juristischen Person S. 192 f.

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die Rechtsvernunft aber ein kontinuirliches Leben führt, daß sie immer wirkt, daran ist nicht zu zweifeln. Die Persönlichkeit der Stiftung beruht daher auf ihrer Eigen- schaft als Organismus der allgemeinen Rechtsvernunft; sie beruht nicht darauf, daß sie den Zweck hat, den Willen des Stifters in Ausführung zu bringen; es ist nicht etwa so, als ob die Stiftungs- persönlichkeit in dem hypostasirten Willen des Stifters beruhe. Der Wille des Stifters reicht bis zur Entstehung der Stiftung: die Willensthat des Stifters schafft die Süftung und bestimmt ihre Auf- gabe und Funktionsweise; mit dem Moment aber, wo die Stiftung geschaffen ist, wird sie von dem Willen, überhaupt von der Persön- lichkeit des Stifters unabhängig, sie kann funktioniren vielleicht ganz gegen den präsenten Willen des Stifters, welcher seinen ehemaligen Stiftungswillen vielleicht schwer bereut. Möglicherweise erhält die Stiftung nachträglich durch Staatsakt eine ganz andere Bestimmung oder eine ganz andere Organisation, sie wird möglicherweise völlig von dem Willen des Stifters abgelenkt. Die soziale Stellung der Stif- tung ist es daher, welche ihre Rechtssubjektivität bedingt, nicht der Wille des Stifters, welcher durch die Stiftung verwirklicht werden soll. Die Stiftung ist die Folge des einmal geäußerten Willens des Stifters, sie ist nicht der Ausfluß eines kontinuirlichen Willens desselben: ihr Wirken ist nicht das Wirken des fortlebenden Stifters. Der Stifter lebt fort in seiner Schöpfung und in seinen Werken, er lebt aber nicht fort als präsentes Rechtssubjekt — Rechts- subjekt ist stets Rechtssubjekt der Gegenwart, ein Wirkender in der gegenwärtigen, nicht in der vergangenen Zeit. Oben wurde ausgeführt, daß die personenrechtliche und die sachenrechtliche Seite der Stiftung in naher Berührung stehen. Daran reiht sich nun Folgendes: Beide Seiten des Stiftungsvorgangs sind begrifflich ausein- ander zu halten; daraus folgt aber nicht, daß sie auch zeitlich aus- einander fallen müßten, und daß sie aus verschiedenen, zeiflich ge- trennten Rechtsgeschäften entsprängen. Wenn ich stifte und für die Stiftung als Substrat ein Vermögen widme, so erfolgt das per- sonenrechtliche Stiften und das dingliche Bewidmen der Sache, durch einen und denselben Kreationsakt: indem ich die Rechtsfubjektivität schaffe, gebe ich ihr zugleich das Rechtsobjekt: ich schaffe zu gleicher Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. i g

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Zeit die Institution, welche sich — als unabhängige Vernunftsbil- dung — sofort in Subjekt und Objekt auseinderlegt. Und es ist nichts besonderes, daß hier durch die zunächst personenrechtliche Kre- ation zugleich dingliche Wirkung entsteht; denn eine solche dingliche Wirkung ist die unmittelbare Folge der Schöpfung des Instituts als einer zweckerfüllenden Vermögensbildung; es ist ebensowenig eine Singularität, daß durch Kreaüon die dingliche Wirkung entsteht, als es eine Singularität ist, daß die Kreation die ganze Institution, daß sie damit auch ein neues Rechtssubjekt schafft. Wenn wir von dinglicher Wirkung der Kreation sprachen, so hätten wir eigentlich von vermögensrechtlicher Wirkung sprechen sollen. Denn nicht nothwendig ist die Vermögenswirkung des Stif- tungsakts eine dingliche: sie kann auch eine obligationsrechtliche sein. Wenn der Stifter verspricht, der Stiftung ein bestimmtes Ver- mögen, insbesondere ein bestimmtes Geldvermögen zuzuwenden, und dieses Versprechen nicht sofort in der Stiftung erfüllt, so entsteht eine obligaüonsrechtliche Gebundenheit: sie entsteht durch Kreation. Hier zeigt sich das zeitliche Zusammenfallen der personenrechtlichen und der vermögensrechtlichen Seite der Stiftung in vollster Schärfe. Wollte man nämlich die vermögensrechtliche Wirkung nicht durch Kreation eintreten lassen, so müßte man bei dem Stiftungsakte stets ein Doppeltes vornehmen: der Stifter müßte zuerst die Stiftung als Persönlichkeit begründen und sich dann dieser Persönlichkeit gegenüber durch Vertrag verpflichten; letzteres könnte man erst, wenn die Stif- tung perfekt und folgeweise in der Lage wäre, das Versprechen des Stifters anzunehmen: denn der Vertrag verlangt die Annahme des Versprechens; eine solche Behandlungsweise würde aber dem Postu- late des Rechtslebens widersprechen: der Stifter muß mit dem Mo- ment obligationsrechtlich verpflichtet sein, in welchem die Stiftung zum Rechtssubjekte wird, und er muß unwiderruflich verpflichtet sein in dem Moment, in welchem die Stiftung perfekt und unwiderruflich ist. Wenn wir aber vorhin die dingliche Wirkung besonders be- tonten, so geschah es, um hervorzuheben, daß durch den Stiftungs- akt nicht nur die soeben charakterisirte obligaüonsrechtliche, sondern auch eine dingliche Vermögenswirkung entstehen kann. Denn wenn für die Obligation (an Stelle des Vertrags) die Kreation genügt, so muß sie auch für die dingliche Wirkung, also für den Eigenthums-

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erwerb, und insbesondere für den Eigenthumserwerb an Sachen genügen, deren Gebrauch dem Stiftungszwecke dienen soll; z. B. A. stiftet einen Park, B. eine Alpenhütte, C. ein Waisenhaus: hier wird gewiß nicht anzunehmen sein, daß zuerst die Stiftung als Rechtssubjekt entsteht und der Stifter lediglich obligations- rechtlich verpflichtet ist, die Stiftungssache dem Stiftungssub- jekte zu übereignen; sondern mit dem Entstehen der Stiftung macht sich die Uebereignung von selbst; dies um so mehr, als hier der Zweck dem Eigenthum eingeprägt ist und das Eigenthum da- durch eine besondere Gestalt annimmt. Daß nach Maßgabe der Grundbuchordnung noch Eintragung ins Grundbuch erfolgen muß, ist kein Widerspruch hiermit; wesentlich ist nur, daß in solchem Falle der Stiftungsakt mit dem Momente der Perfektion der Stiftung einen genügenden Titel für die Eintragung des Eigenthums gewährt. Was aber spätere Zuwendungen an die Stiftung betrifft, so können sie erfolgen durch einfache Vertragsschenkung und unterliegen dann den Bestimmungen dieser; sie können allerdings auch erfolgen durch fiduziarische Nachstiftung, über welche unten (S. 279 f., 283 f.) zu handeln sein wird. §. 6. Die vermögensrechtliche Seite der Stiftung besteht darin, daß der Stiftungspersönlichkeil durch obligationsrechtlichen oder ding- lichen Akt Vermögen zugewendet wird, und zwar in der Art, daß diese Zuwendung mit dem Momente der Entstehung der Persönlich- keit zur Geltung kommt. Daher kann die Vermögenszuwendung ebenso wie die Schaffung der juristischen Person nur durch Kreation, durch einseitigen Akt erfolgen; denn im Momente der Entstehung der Stiftungspersönlichkeit soll die Zuwendung bereits gemacht sein. Diese Kreation kann Luter vivo« und mortis causa erfolgen; Lei Stiftungen iutor vivos ist dies von jeher besonders hervor- getreten, da die Kreaüon nicht der Typus der Verkehrsgeschäfte ist, die Stiftung daher sich als Kreation besonders hervorthut; bei den Stiftungen von Todeswegen hat man vielfach übersehen, daß die Verfügungen von Todeswegen überhaupt Kreationen sind;8) sind 8; Viel zu viel hat man den nahen Zusammenhang zwischen den Kreationen des Verkchrslebens und den letztwilligen Dispositionen übersehen. Vgl. auch meine Abhandlung in Jhering's Jahrb. XXVIII S. 177.

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sie aber Kreationen, so folgt daraus noch nicht, daß sämmtliche Grundsätze, welche für die Verfügungen von Todeswegen in ihrer sonstigen Anwendung gelten, auch von der Stiftung von Todes- wegen gelten sollen, daß also die Stiftungen nothwendig den Rechts- sätzen bezüglich der Legate oder gar der Erbeseinsetzungen unter- lägen. Die Stiftung ist ebenso etwas für sich, wie das Legat;9) sie ist Gründung und Bedenkung einer Zweckpersönlichkeit; sie steht dem Legat ebenso selbstständig gegenüber, wie sie den Verkehrs- geschäften inter vivos, z. B. der Wechselzeichnung selbstständig gegen- übersteht. Daher ist es zwar richtig, wenn man dasjenige, was über- haupt für Verfügungen mortis causa gilt, auch auf Stiftungen von Todeswegen ausdehnt. Die Stiftungen mortis eansa sind Ge- schäfte mortis eansa; es ist aber unrichtig, wenn man es für selbst- verständlich erachtet hat, daß sie sämmtlichen Legatsgrundsätzen unterlägen. Insbesondere ist es völlig unrichtig, wenn man früher- hin so argumentirt hat: die Stiftung durch letzten Willen sei des- halb unmöglich, weil eine letztwillige Verfügung die Existenz des Destinatärs im Momente des Todes des Erblassers voraussetze, die Stiftungspersönlichkeit aber erst nach dem Tod erstehen könne. Es handelt sich hier gar nicht um Legat oder Erbeseinsetzung, es handelt sich um eine ganz andere Rechtsaktion: um die Schöpfung und Be- gabung einer juristischen Person. Hier können die besonderen Vor- schriften, welche für die gebräuchlichen Testamentsgeschäfte gelten, nicht in Anwendung kommen; und insbesondere der Satz, daß der Bedachte bereits im Momente des Todes existiren müsse, hat hier gar keine Existenzberechtigung. Die Persönlichkeit der Stiftung soll allerdings erst künftig ent- stehen, aber die Vermögenszuwendung an die Stiftung soll auch erst in dem Momente der Entstehung der Persönlichkeit stattfinden; !eine Inkongruenz zwischen dem Momente der Bermögenszuwendung und dem Momente der Entstehung der juristischen Persönlichkeit des Destinatärs tritt daher nicht ein. Außerdem ist die Stiftung vom Erbkaffer erdacht und ersonnen: der Grblaffer schafft die Person, welche zugleich Vermögen erhalten soll; daher können die Gründe,

9) Vgl. auch Bekker, System VeS Pandektenrechts! S. 282.

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welche gegen die Bedenkung einer zur Zeit des Todes noch nicht existirenden Person als einer persona inesrta gelten, also namentlich, daß es sich um Personen handelt, welche dem Erblasser fremd sind, hier nicht zutreffen. Allerdings der legalpolitische Grund, daß das Eigenthum nicht auf die Dauer verfangen sein soll, ein Grund, welcher namentlich der Bedenkung von porsovae luturas entgegen- steht, trifft auch hier zu, ja er trifft mit gesteigerter Energie zu; allein er trifft ebenso bei Stiftungen unter Lebenden zu, und was hier helfen kann, ist nur die Nothwendigkeit der Staatsgenehmigung, sofern dieselbe den Stiftungen versagt bleibt, welche das Eigenthum zu sehr in Schwebe halten. Daher ist die ganze ehemalige Kontro- verse über die Möglichkeit, im Testament eine Stiftung zugleich zu gründen und zu bedenken, eine Kontroverse formaler Jurisprudenz, welche auf dem Jrrthume beruht, als ob, was für Legate und Erb- einsetzungen gelte, ohne Weiteres auch für Stiftungen mortis causa, zu gelten habe. Allerdings haben wir hierbei den speziellen Fall noch nicht er- wähnt, daß Jemand nicht nur eine Stiftung gründet und bedenkt, sondern sie auch zu Erben einsetzt. Hier tritt allerdings die Eigen- thümlichkeit ein, daß die Bedenkung der Stiftung durch die Be- nutzung eines von der Bedenkung verschiedenen Rechtsgeschäfts er- folgt; analog also dem Falle, daß etwa die Bedenkung einer ivtsr vivos zu gründenden Stiftung durch Wechselzeichnung erfolgen sollte. Man könnte allerdings die Disposition dahin auslegen, der Erb- lasser wolle eine Stiftung gründen und sie zugleich zu seiner Uni- versalsuccefforin machen, welche Universalsuccession hier nicht durch den von der Stiftung verschiedenen Akt der Erbeseinsetzung, sondern eben durch den Süftungsakt selbst erfolgen solle. Allein hiergegen wäre zu bemerken, daß eine solche Dispositton weiter gehen soll: sie soll zugleich die Jntestaterben ausschließen; sie soll ferner eine Universalsuccession, und zwar eine direkte Universalsuccession, be- wirken, was ein Erfolg ist, welcher nur durch eine besttmmte Serie von Rechtsgeschäften — darunter die Erbeinsetzung —- erzeugt werden kann. Hier kann man daher sagen: die Disposition beruht in ihrer Gültigkeit nicht blos darauf, daß die Stiftungsgrundsätze, sondern auch darauf, daß die Erbeinsetzungsgrundsätze gewahrt bleiben. Hier also kann die Zukünftigkeit des Destinatärs nach

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Erbrechtsgrundsätzen allerdings von Belang sein; jedoch ist es auch nach Erbrechtsgrundsätzen sicher, daß eine werdende Persönlichkeit bedacht werden kann, sofern der Werdeakt bereits vollzogen und die vollständige Ausgestaltung in entsprechend kurzer Frist zu erwarten steht; denn Alles, was gegen die Erbeseinsetzung einer pereova kotara spricht, fällt hier zusammen.^) Die vermögensrechtliche Seite der Stiftung kommt aber noch nach einer anderen Richtung in Betracht, sofern nämlich die Ver- mögenszuwendungen auf gewisse wirthschaftliche oder ethische Kate- gorien zurückzuführen sind, und so kann auch das Stiftungsgeschäft in seiner vermögensrechtlichen Bedeutung durch die verschiedensten — nicht Motive, aber — juristische Zusammenhänge bedingt sein. Gewöhnlich wird die Stiftung schenkungshalber erfolgen: sie ist dann eine Schenkung und eine wirkliche Schenkung. Uebrigens ist auch eine andere Beziehung möglich. Die Stiftung kann con- ditionis implendae gratia erfolgen, sofern Jemandem etwas hinter- lafsen ist unter der Bedingung, daß er vorher von seinem Ver- mögen eine Stiftung gründe. Auch ein oneroser Titel ist nicht aus- geschlossen: es ist ein Vertrag möglich, wornach der A dem B eine Summe zu bezahlen hat, während der B ein Gebäude stiftet: hier wirkt allerdings das Stiftungsgeschäft nicht zu Gunsten des A, welcher die Summe zahlt, sondern zu Gunsten der Stiftung als juristischer Person; aber die zwei Seiten des Geschäfts hängen doch zusammen, die Stiftungserrichtung wird dadurch zur onerosen. Dies ist im englischen Rechte von großer Bedeutung.u) Da nämlich die 10) Die Literatur über diese Frage bedarf keiner Anführung. Vgl. insbesondere Gierke, Genoffenschaftstheorie S. 126. Bezüglich der Jurisprudenz vgl. beispiels- weise Oberst. Gerichtshof Bayern 2. Januar 1874, Seuffert Arch. XXIX 149. Weniger geneigt ist die französische Praxis, die Gründung einer Stiftung im Testament zuzulaffen; vgl. Dewolowbe XVIII Nr. 588 f., Aubryet Rau, Droit civil fran^ais VII §. 649 Note 6 und weitere Litteratur bei Labbe in Sirey, Recueil general des lois et des arrets 70 II p. 145 s. Der richtigen Ansicht kommt am nächsten Troplong, Donations entre vifs nr. 612 f. und der bei Labbe citirte Jacquier, des Congregations religieuses p. 251 f. lieber die Konstruktion, mit welcher sich die Jurisprudenz behilft, um die Gültigkeit solcher Stiftungen konstruktiv festzuhalten, vgl. unten S. 287 f. u) Lewin, Law of trusts (7 Ed. London 1879) p. 62.

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Stiftung ein Geschäft des Equityrechts ist, so ist das Versprechen, eine Stiftung zu gründen, dann, aber nur dann erzwingbar, wenn eine valuable consideration vorliegt, wenn das Versprechen ein Ver- sprechen gegen Gegenleistung ist. Hierbei erhebt sich die Frage, ob wir in Deutschland ein solches Versprechen, eine Stiftung zu gründen, für bindend und vollziehbar zu erachten haben; die Haftung könnte natürlich, sofern für das Entstehen der Stiftung noch andere Dinge nothwendig sind, nur dahingehen, daß der Versprechende Alles thue, was von seiner Seite erforderlich ist, um die Stiftung zu Stande zu bringen. Die Frage fällt mit der Frage, wann die Stiftungserklärung unwiderruflich ist, nicht zusammen: denn im letzteren Falle handelt es sich um die Rechte der dritten Stiftungsbetheiligten, hier da- gegen steht die Beziehung zwischen dem Versprechenden und dem Vertragsgegner in Frage, und es ist immerhin möglich, daß Dritte noch kein Recht gegen den Versprechenden erwerben, während der Versprechende seinem Mitkontrahenten gegenüber gebunden ist — sofern nämlich dieser auf dem Vollzüge des Versprechens besteht. Man könnte nun entgegenhalten, daß, da es sich um Inter- essen dritter Stiftungsbetheiligter, nicht um Interessen des Mitkon- trahenten handelt, von einem Erfüllungsanspruche des Mitkontrahenten keine Rede sein könne, weil eine jede Obligation ein pekuniäres Interesse des Gläubigers repräsentiren müsse. Wir Hallen diese Ansicht nicht für richtig; wir nehmen an, daß ein jedes vemünfüge Interesse genügt, sofern es nur so wichtig ist, daß die Rechtsordnung dafür den Zwangsapparat ins Leben setzen mag; und die Inter- essen des Mitkontrahenten, dem eine Stiftung am Herzen liegt, können und werden meist sehr tiefe und respektable sein. Betrachten wir die Sache nach dieser Richtung, so kann kein Zweifel bestehen, daß aus einem solchen Vertrag ein Anspruch her- vorgehen kann, vorausgesetzt, daß der Mitkontrahent an der Stif- tung ein ernstliches Interesse hat; es kann ein solches bestehen, aber es muß ein ernstliches, wenn auch nur ethisches Interesse des Promissars bestehen; z. B. das Interesse am Wohle der Kranken und Schwachen, für welche die Stiftung bestimmt ist, das Interesse für die Glaubensgenossen, welchen das Stiftungsvermögen dienen soll, das Interesse der Wissenschaft u. A. Allerdings bei

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Berücksichtigung dieses Interesses ist man in das weite Meer allge- meiner Erwägungen verwiesen, und hierbei darf man das Interesse nicht blos einseitig vom Standpunkte des einen beurtheilen, man muß die Sache im Ganzen, also mit denjenigen Vortheilm und Nachtheilen auffassen, welche sie nach den verschiedenen Seiten hin bringt, und muß beurtheilen, ob von diesem Standpunkt aus das Interesse des Promissars ein genügendes ist, um etwaige weit- gehende Gegeninteressen zu überwinden. So ist das Interesse für die Wissenschaft zweifellos ein höchst bedeutendes; aber soll es ge- nügend sein, um für ein Stiftungsversprechen den Halt zu geben, dessen Realisirung den Promittenten an den Rand des Verderbens bringt? Das Interesse der Kranken ist gewiß sehr bedeutsam; wie aber, wenn es sich zeigt, daß eine Stiftung, wie die gedachte, nur unter erheblichen weiteren Opfern durchzuführen wäre? Hier liegt der Angelpunkt des Interesses; man hat nicht nur zu fragen: hat der Promissar ein Interesse? — sondern hat er ein genügendes, die Gegenrücksichten überwindendes Interesse. Sofern der Stiftungsakt eine Schenkung ist, ist er eine Schen- kung an die Stiftung als juristische Persönlichkeit, er ist nicht eine Schenkung an die Benefiziare, an die Destinatäre, denen die Stif- tungsleistungen zu gute kommen — weshalb wegen Undanks eines Stiftlings keine Revokation erfolgen kann. In einer Beziehung allerdings kommt der Destinatär in Betracht. Ist nämlich der Destinatär dem Stifter gegenüber unfähig, Schenkungen zu em- pfangen, so wäre es eine Umgehung des Verbots, wollte man eine Stiftung gründen, welche speziell auf die Zuwendung an den Empfangsunfähigen hinzielen würde. Verfolgt aber die Stiftung allgemeine, außerhalb dieser speziell persönlichen Beziehung liegende, Zwecke, so kann die für Schenkungen des Stifters empfangsunfähige Person trotzdem aus der Stiftung Leistungen beziehen. Sicher finden auf schenkweise Stiftungszuwendungeu die Vor- schriften über das Noch- und Pflichttheilsrecht Anwendung und ebenso die Rechtssätze über das bkueüoluw eowpebsutiae. Man könnte nun allerdings dem Entwickelten entgegenhalten, daß die Schenkung ein Vertrag sei, daß sie einer Acceptation be- dürfe, während die Stiftung durch Kreation entsteht. Allein es ist eben unrichtig, die Schenkung qua Schenkung als Vertrag zu

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fassen. Die Schenkung ist ein allgemeiner Typus von Ver- mögensbereicherungs- und Vermögensverminderungsakten, welche sich dmch das Medium der verschiedensten Vermögensgeschäfte verwirk- lichen lassen. Die Schenkung kann durch Jnädifikation geschehen, durch Wechselaccept, durch Erfüllung der Verbindlichkeiten eines Dritten u. s. w., wie solches an anderer Stelle durchzuführen ist. Es ist überhaupt völlig unrichtig, die Schenkung unter die Ver- träge zu stellen; es ist völlig unrichtig, zu sagen, daß die Schenkung einer Acceptation bedürfe. Man hat nun aber weiter in neuerer Zeit geltend gemacht, daß das Schenkungsversprechen überhaupt nicht klagbar sein sollte;^) solches könnte dazu, führen, daß die obligationsrechtliche Haftung des Stifters gegenüber der Stiftung der Klagbarkeit entbehrte. Nun ist es richtig, daß die Rechtsordnung dem Schenker alle mög- liche Berücksichtigung angedeihen lassen soll, und daß das obliga- torische Band des Schenkungsversprechens viel loser ist und viel leichter bricht, als bei sonstigen Obligaüonen. Ebenso angemessen ist es, das Schenkungsversprechen in seiner Rechtswirksamkeit an be- sonders strenge Voraussetzungen zu binden, insbesondere auch, was die Form und die Handlungsfähigkeit betrifft. Aber die Klagbar- keit des Schenkungsversprechens bekämpfen, ist unzutreffend. Hat der Schenker einmal durch sein Versprechen bestimmte Erwartungen er- regt, so daß man sich darauf verlassen hat oder doch verlassen konnte, so wäre es unseren Kultureinrichtungen nicht gemäß, wenn man den Schenker nicht an sein Wort binden wollte; wozu noch kommt, daß die Rechtsordnung die edelmüthigen Anwandlungen des Schenkers fördern und festhalten, daß sie die bessere Natur des Schenkers gegen seine egoistische Reue schützen soll; daß ferner bei vielen Liberalitäten besondere Umstände zu Grunde liegen: Beziehun- gen der Familie, der Freundschaft, Verdienste, Leistungen —, welche zwar nicht genügend wären, eine Rechtsverbindlichkeit zur Gegen- gabe zu schaffen, wohl aber genügen, um für das Schenkungs- versprechen die rechtliche Stütze abzugeben. Darum kennen die modemen Rechte ein verbindliches Schenkungsversprechen; insbeson-

ia) Unzutreffend Schloßmann in Jhering's Jahrb. XXVll S. 49 f.

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dere auch das französische Recht13) — der Satz donner et retenir ne vaut hat eine andere Beziehung; ebenso das englische Recht, sofern ein Versprechen ander seal vorliegt — ein solches ist mindestens kraft des Law - Rechts wirksam.^) Daß die Rechte ursprünglich vom launegild ausgegangen sind, so insbesondere auch das islamitische Recht, ist richtig: Schenkungen überhaupt, auch Schenkungen durch datio waren ursprünglich widerruflich, mindestens so lange der Schenker lebte und der geschenkte Gegenstand nicht weiter gegeben wurde; die Folge war, daß man die Schenkung durch Hingabe eines launegild, also durch Verwandlung des Schenkungsgeschäfts in ein oneroses Geschäft festigte: das Gewand des onerosen Geschäfts deckte die Schenkung mit der Kraft des onerosen Geschäfts.^) Allein über dieses Stadium hat sich das Recht erhoben; auch das islamitische Recht ist, wenigstens in der malekitischen Rechtsschule, bis zu bindender Wirkung des Schenkungs- versprechens gelangt, wenn auch die anderen Schulen noch zurück- blieben?6) Allerdings sind Schenkungsgeschäfte keine Wirthschaftsgeschäfte in dem Sinne, daß sie zur Förderung der wirthschaftlichen Ver- hältnisse des Schenkers dienten; mindestens ist dies nicht ihre allgemeine Zweckbestimmung: die Schenkung hängt mit der Ethik zusammen, wie das Testament; aber im Rechte gilt nicht nur das wirthschaftliche, sondern auch das ethische Element; sind doch gerade die religiösen Vorstellungen die mächtigsten Rechtsbildner gewesen. 13) Die Schenkung einer Summe ist nach dem Code civil bindend, und zwar selbst dann, wenn die Zahlungszeit bis zumTode hinausgeschoben ist. Vgl. vemolomde, Cours de Code Napol. XX no. 392 f.; Marcade, Explication du Code civil III Nr. 672 bis; vallor, Repert alph. v. Dispositions entre vifs Nr. 1345 f. Abweichend Laurent, Principes de droit civil XII Nr. 418 f. Vgl. auch schon Pothier, Introd. au titre XV de la Cout. d’Orleans Nr. 24; Ricard, traite des donations Nr. 1036; Furgole, ad art. XV der Ordonn. de 1731 (Ed. 1761 p. 135.) 14) Diesem Law-Rechte tritt auch das Equityrecht nicht entgegen; allerdings giebt das Equityrecht die ihm eigenthümlichen Schutzmittel einem Vertrag ohne consideration nicht, auch wenn der Vertrag under Seal ist, so daß nur die Hülfsmittel des Law-Rechts zu Gebote stehen; vgl. Pollock, Principies ok Contract p. 201. 15) Vgl. meine Beiträge zur Germanischen Privatrechtsgeschichte II S. 3 f. Vgl. meine Rechtsvgl. Studien S. 91 f., 95, 96 f.

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Wo daher ethische Gründe für Bindung des Schenkers sprechen, da ist dies für das Recht eine starke Kompelle, auch wenn es sich nicht um Postulate der Wirthschaft handelt. Soweit die Stiftungszuwendung als Schenkung. Man könnte zwar noch entgegenhalten, daß das in der Süftung bewidmete Ver- mögen doch nicht aus dem Willen des Güsters ausscheide, indem es ja weiterhin seinen Willen verwirklichen solle. Dies wäre aber unzutreffend, wie sich bereits ausj dem Obigen ergiebt. Das Vermögen tritt aus dem Willen des Stifters heraus und wird der einmal ge- machten Willenssatzung unterthan, deren Existenz von dem nunmehrigen Willen des Güsters völlig unabhängig wird. Die stiftungsgemäße Willenssatzung wird ebenso sehr etwas dem Willen gegenüber selb- ständiges, als die Vertragssatzung, die ja auch eine Willenssatzung ist. Richtig ist allerdings, daß möglicherweise die gestiftete Sache in ein besonderes, durch die Stiftungssatzung bestimmtes dingliches Verhältniß tritt, allein solches steht dem Schenkungsbegriffe nicht ent- gegen; warum soll man nicht etwas dinglich Gebundenes schenken können? Oben ist davon die Rede gewesen, daß das Stiftungsgeschäft liberal und auch oneros sein kann; es ist auch eine Vermittelung möglich, insofern der Süfter zunächst schenkt, seine Schenkung aber mit Auflagen belastet, und zwar mit Auflagen, welche außerhalb des Stiftungszwecks liegen. Er kann bestimmen, daß ihm, so lange er lebe, oder auch seinen Nachkommen eine Rente gezahlt werden solle; daß ihm freies Verweilen im Stiftungshause gestattet sein müsse; daß seine Söhne aus Stiftungsmitteln zu erziehen seien rc. Die englische Nortmain and Charitable Uses Act 1888 (51 u. 52 Vict. e. 42) beschäftigt sich (s. 4) mit diesen Klauseln ausdrücklich. Diese Auflagen liegen eigentlich außerhalb der Süftung; die Er- füllung derselben ist nichi eigentlich Vollziehung der Süftung, son- dern die Erfüllung einer Pflicht, welche die Süftung dem Stifter gegenüber, also gegenüber einem Dritten, gegenüber einer außerhalb des Kreises des stiftungsgemäßen Perzipienten stehenden Person zu erfüllen hat. Dies ist von Bedeutung: auch wenn sonst das Süf- tungswesen dem Gebiete des Verwaltungsrechts eingefügt ist, so ist diese Berechtigung eine solche, welche den civilistischen Austrag ge- stattet; denn wenn der Stifter die ihm ausbedungme Leistung ver-

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langt, so verlangt er sie kraft des von ihm gemachten Vorbehalts, er verlangt sie nicht deshalb, als ob die Leistung innerhalb des Stiftungszwecks läge und Stiftungszwecken diente; er verlangt sie mit demselben Rechte, mit welchem ein Dritter es verlangen würde, wenn ihm die Stiftung eine Zusage gemacht, oder ihm gewisse Rechte eingeräumt hätte. Allerdings ist auch eine Betrachtungsweise in der Art möglich, daß diese Leistungen an den Stifter zwar nicht innerhalb des Zweckes der Stiftung liegen, aber Accidenzien desselben sind, sofern nämlich aus besonderen Gründen die Zwecke der Stiftung hier aus- nahmsweise nach einer bestimmten Richtung hin abgelenkt sind: man kann solche Vorbehalte mit den oft launenhaften Nebenbestimmungen des Stifters vergleichen, welche mit dem eigentlichen Stiftungszwecke nur lose Zusammenhängen: sie enthalten Beschränkungen, Modali- täten des Stiftungszwecks, man kann von (dem Stiftungszwecke beigefügten) Nebenzwecken sprechen. Darum steht nichts im Wege, daß, sofern für die Stiftungsansprüche verwaltungsgerichtlicher Aus- trag bestimmt wird, auch die genannten Ansprüche des Stifters zum verwaltungsgerichtlichen Austrage gebracht werden können, und der Stifter hat dann die Wahl zwischen beiden Wegen. Dasselbe gilt von seinen Erben. §- 8- Ist die Stiftung unwiderruflich, so ist sie doch nicht nothwendig für die Ewigkeit. Eine Stiftung kann temporär sein: sie kann tem- porär sein, weil ihr Zweck temporär ist; in diesem Falle handelt es sich nicht um eine eigentliche Zeitschranke, sondern es handelt sich um die Aufhebung der Stiftung in Folge des Erlöschens des Stif- tungszwecks; durch Erlöschen des Stiftungszwecks kommt jede Stiftung /Zum Erlöschen, Wenn man von ewigen Stiftungen spricht, so ist dies / eam gravo salis gesprochen; es ist damit gemeint, daß die Stiftung keine anderen Erlöschungsgründe haben soll als solche, welche in dem Wesen der Stiftung liegen; und das Wesen der Stiftung verlangt, daß dieselbe einem Zwecke dient. Gewisse Zwecke sind nun aber, wenn nicht auf die Ewigkeit, so doch auf die Dauer an- gelegt, während es auch temporäre Zwecke giebt, von denen es gewiß ist, daß sie in absehbarer Zeit nicht mehr bestehen; z. B. Stiftungen für die Verwundeten eines bestimmten Krieges, für die Beförderung einer bestimmten Expediüon re.

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Die Stiftung kann aber auch außerhalb ihres Zweckes begrenzt sein: dies sind gewillkürte Grenzen an Stelle der in dem Wesen der Stiftung liegenden Schranken: so bei einer Stiftung auf 20 Jahre, so bei einer Stiftung mit einem äies ineortus, z. B. bis zu der Zeit, daß eine bestimmte staatliche Einrichtung fertig gestellt ist u. a. Die Statthaftigkeit einer solchen Beschränkung hat im Islam Schwierig- keiten gefunden; noch mehr — die Zeitschranke wurde für unstatthaft erklärt.^) Der Grund ist, wie a. a. O. ausgeführt, ein religiöser gewesen: das Stiftungsvermögen gehört nach islamitischer An- schauung der Gottheit und darf der Gottheit nicht entfremdet werden. Für unser Recht wäre ein solcher Satz nicht einmal bei spezifisch religiösen Stiftungen anzuerkennen; die Stiftung einer Kirche auf Zeit, so daß dieselbe nach einigen Jahren wieder Privathaus werden soll, ist zwar gleichfalls auf den ersten Blick unserem Gefühle be- fremdlich; aber man denke sich nur den Fall, daß diese Kirche in der Zwischenzeit gelten soll, bis eine projektirte Kirche gebaut ist; derartige Fälle haben ihre Berechtigung. Ist eine zeitlich bedingte Stiftung zulässig, so ist damit noch nicht die Zulässigkeit einer Stiftung ausgesprochen, welche in den beliebigen Widerruf des Stifters gestellt ist. In der That wird dadurch die Sache auf so schwankenden Boden gestellt, daß eine Institution von weiten öffentlichen Interessen gewöhnlich nicht dabei gedeihen kann. Die Jslamiten waren hier verschiedener Meinung,19) man neigte sich aber der Annahme der Unzulässigkeit zu; allerdings nicht ungezweit; doch die Statthaftigkeit eines solchen Vorbehalts wurde hauptsächlich von solchen Juristen vertheidigt, welche annahmen, daß eine Stiftungs- erklärung sofort unwidermflich sei: dies mußte in vielen Fällen als' zu streng gelten, und so schwächte man die Sache dadurch ab, daß. man dem Stifter den Vorbehalt des Widerrufs gestattete.^) Ist hiemach die Widermflichkeit nicht gerade sehr im Einklänge mit den Aufgaben der meisten Stiftungen, so glauben wir doch, daß es empfehlenswerth ist, die Unwidermflichkeit der Stiftung lediglich als prinzipiellen Verwaltungsgrundsatz festzufetzen, von welchem Ausnahmen statuirt werden können, nicht aber als unverbrüchlichen 18) Rechtsvgl. Studien S. 141. 19) Rechtsvgl. Studien S. 135. 2°) Rechtsvgl. Studien a. a. O.

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Rechtsgrundsatz. Und insbesondere bei solchen Stiftungen, welche wegen ihrer geringfügigen Bedeutung keiner Staatsgenehmigung bedürfen, wird die Widerruflichkeit meist kein Bedenken haben; so wenn Jemand ein vorübergehendes Asylhaus, ein Rettungsboot stiftet — es muß gestattet sein, bei der Stiftung zu sagen: ich stifte, aber unter Vorbehalt des Widerrufs. Außerdem ist das Revokationsrecht insbesondere für den Fall angemessen, daß sich der Stifter besondere Leistungen durch die Stiftung ausbedingt und diese Leistungen nicht erfolgen. Auch nach der englischen Mortmain and Charitable Uses Act v. 1888 (51. 52 Vict. c. 52) s. 4 kann für diesen Fall ein Revokationsrecht Vorbehalten werden (with. or without a right of re-entry for non- payment thereof). Oben wurde bemerkt, daß mit Erlöschung des Zweckes auch die Stiftung erlischt. Damit ist nicht gesagt, daß bei jeder Modifikation des Zweckes, bei jeder auch nur partiellen Nichtdurchführbarkeit sofort das Ganze zusammenstürze. Stiftungen sind frei und weit zu interpretiren. Nicht nur verdient das liberale Streben alle Rück- sicht, nicht nur ist diese Liberalität innerhalb der richtigen Grund- lagen möglichst zu befördern, sondern man muß auch ins Auge fassen, daß der Stifter, welcher eine Institution in die ferne Zukunft schafft, niemals alle Eventualitäten der Zukunft erkennen und für Alles und Jedes die richtige Vorsorge treffen kann. Daher werden mit der Zeit zweifellos Inkongruenzen entstehen zwischen der Stiftungs- urkunde und zwischen der Jetztzeit und den Postulaten der Jetzt- zeit. Ganz andere Faktoren treten auf, ganz andere Schwierig- keiten sind zu überwinden, Voraussetzungen, auf welche der Stifter gebaut hat, stürzen zusammm. In solchen Fällen wird der Satz gelten: die Stiftung muß so lange erhalten werden, als ihr Hauptzweck und ihr Hauptgedanke durchführbar ist. Sind nebensächliche Modalitäten der Stiftung nicht, oder nur unter Aenderungen, durchführbar, so sind diese Moda- litäten entsprechend zu modificiren oder bei Seite zu lassen; an ihre Stelle ist möglichst zu setzen, was sie von dem Stande der Jetztzeit aus äquivalirt; und das Gleiche gilt dann, wenn solche Neben- modalitäten zwar noch möglich sind, aber nach den Verhältnissen, wie sie sich jetzt gestaltet haben, einen anderen Charakter angenom-

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men haben und aus Förderungsmitteln zu Hemmungen geworden sind. Vorzüglich entscheidet hier schon das römische Recht in kr. 16 de usu et usufr.: Legatum civitati relictum est, ut ex reditibus quotannis in ea civitate memoriae conservandae defuncti gratia spectaculum celebretur, quod illic celebrari non licet. Der Jurist erklärt, daß unter Zuziehung der Erben und der primores civitatis zu prüfen sei, in welcher Art das Geld verwendet werde, ut me- moria testatoris alio et licito genere celebretur.21) Sehr wünschenswerth ist es, daß in dieser Beziehung eine Centralbehörde Maß und Ziel giebt, an welche sich die Stiftungs- organe zu wenden hätten — nötigenfalls unter Möglichkeit ver- waltungsgerichtlichen Austrags. Dabei hört man vielfach sagen, man müsse sich in solchen Fällen geradezu in den Geist des Stifters hineindenken und müsse so ent- scheiden, wie es der Stifter thäte, wenn er momentan wieder er- stände. Dies ist in solcher Fassung ebensowenig richtig, wie das Sichhineindenken in die Seele des Gesetzgebers bei der Gesetzes- interpretation;22) auch die Stiftung löst sich von der Person des Stifters ab, und aus seinem Geiste tritt nur dasjenige in die Stif- tung hinein, was in ihr zum Ausdrucke gekommen isti was hier zum Ausdrucke gelangt ist, ist allerdings nach dem Sinne des Stif- ters zu interpretiren, d. h. nach den Zeitideen zur Zeit der Stiftung und nach der Art und Weise, wie sich solche im Stifter spiegelten; und zwar je allgemeiner eine Stiftung ist, desto mehr sind die Zeit- ideen, je spezieller, desto mehr ist die spezielle Subjektivität des Stifters entscheidend. Soweit aber der Wille des Stifters in der Stiftungsurkunde nicht verkörpert ist, ist uns die Person des Stifters juristisch sremd: fakttsch mag es Sache der Pietät sein, den Stifter etwa auch in den äußerlichen Seiten seiner Persönlichkeit fortleben zu lassen, aber dies ist nichts juristisch Bestimmendes, eine solche Pietät kann auch ihre naheliegenden Schranken haben, wo sie das richtige Maß übersteigt. Und die Person des Stifters muß uns im Uebrigen um so fremder werden, je mehr die Zeiten vergehen und je verschiedener die Lebensverhältnisse werden, in welche die Stiftung hineintritt. **) Vgl. auch den analogen Fall des kr. 27 äs eonä. et dem. **) Vgl. meine Abhandl. in Grünhut's Zeitfchr. XIII S. 1 f.

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Kann man sagen: der Süfter, wenn er in der Neuzeit wieder erstünde, wäre wieder erstanden mit den Anschauungen und Ge- fühlen einer vergangenen Zeit? hätte nicht die Jetztzeit mit ihren Bestrebungen und Zielen schon von Jugend auf in ihm ihre bedeu- tendsten Eindrücke hinterlassen? Und man darf nicht annehmen, daß durch solche Behandlung der Sache der Süftungstrieb eine Einbuße erleide: im Gegentheil wird jeder Süfter sich sagen, daß eine Stiftung zur Entartung kommen kann, wenn sie nicht in ein- zelnen Punkten neu belebt wird; gerade auf diese Weise wird die Lebensfähigkeit der Stiftungen und ihre wohlthäüge Wirkung ge- steigert. Ist aber der Zweck der Stiftung undurchführbar oder gegen- standslos geworden, oder ist der Zweck ein solcher, daß er unserer jetzigen Anschauung als kulturfeindlich erscheint oder gar unserem sittlichen Bewußtsein widerspricht, so ist die Aufhebung der Stiftung nicht zu umgehen. 2b) Die Aufhebung ist ein Verwaltungsakt, dem aber eine rechtliche Konstatirung der Zweckwidrigkeit oder Rechts- widrigkeit der Stiftung vorausgehen sollte, so daß also zwei Akte, ein juristisches Urtheil und ein Akt der Verwaltung, erforderlich wären; doch kann die Rechtsordnung schon an die gerichtliche Konstatirung die Folge der Aufhebung knüpfen, so daß es nicht noch eines besonderen aufhebenden Verwaltungsakts bedarf; ganz ähnlich wie es bei der Revokation des Patents und ähnlichen Dingen der Fall ist; der juristische Dezifivakt gewinnt dann eben eine prägnante Bedeutung. Uebrigens kann der Stifter verschiedene Zwecke festsetzen, so daß bei Erlöschen des einen Zweckes der andere zutrifft; es kann überhaupt gesagt sein, daß mit einem bestimmten Zeitpunkte die Zwecke geändert werden sollen. In einem solchen Falle bleibt bei Deficienz des einen Zweckes die Süftung bestehen. Eine andere Frage ist es, ob bei Auflösung einer Süftung das Vermögen derselben nicht etwa einem anderweitigen analogen (natür- lich erlaubten) Zwecke zuzuwenden ist. Die Jslcrmiten nehmen dies mit seltener Übereinstimmung cm.24) Das Gleiche bestimmen auch

33) Vgl. auch Gierte, Genoffenschaftstheorie S. 843. a4) Rechtsvgl. Studien S. 140.

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bei uns verschiedene Verfassungsgesetze; auch das preuß. Landrecht II 19 §. 41, II 6 §. 74 f. 193 f.; auch das privatrechtl. Gesetz von Zürich besagt in §.46, daß das Stiftungsvermögen denjenigen be- sonderen Gütern einverleibt werden solle, deren Bestimmung die größte Verwandtschaft hat mit dem Zwecke der Stiftung.2^ Wir betrachten diesen Satz als richtiges Verwaltungsprinzip;26) ihn als Rechtssatz aufzustellen, ist er doch wohl nicht stringent genug.27) Das Gesagte giebt auch Antwort auf die Frage, ob die Stif- tung durch Vermögensverlust untergehe. Die Frage ist auf diese Weise nicht korrekt gestellt; der Kern der Frage ist der, ob es mit den vorhandenen Mitteln möglich ist, den Stiftungszweck zu erfüllen oder nicht. Ist die Süftung wegen Vermögensmangels auf die Dauer un- fähig, ihren Zwecken zu entsprechen, so ist die Stunde gekommen, in welcher sie aus der Liste der Lebendigen gestrichen werden muß. Das Gleiche gilt auch dann, wenn es auf die Dauer unmöglich ist, eine stiftungsgemäße Verwaltung aufzustellen. Hier entscheiden na- türlich die Umstände des einzelnen Falles. Die Aufhebung ist von der Verwaltungsbehörde auszusprechen; ein vorausgehendes verwal- tungsgerichtliches Urtheil wäre auch hier wünschenswerth. §- 9. Bei der Funktion der Stiftung kommt Verwaltung und Ver- wendung (Genuß) in Betracht; hierbei können Rechte und Interesse ins Spiel kommen; beide können des rechtlichen Schutzes werth und theilhaftig fein.28) Es kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß die Verwal- tung der Stiftung und insbesondere die Verleihung der Stiftungs- erträgnisse ein gewichtiges individuelles Interesse für den Verwal- tenden darstellt, daß sie ihm eine bedeutungsvolle Rechtsmacht ge- währt, um nach bestimmter Richtung hin in seinem Geiste zu wirken. Dies zeigt sich insbesondere dann, wenn der Stifter sich selbst oder seiner Familie die Leitung der Stiftung vorbehaltm hat. 25) Weitere Gesetze bei Gierte, Genoffenschaftstheorie S. 871 s. 26) Bgl. auch badisches Siftungsgesetz §. 10. 27) Man vgl. aber auch noch unten S. 286. 28) Man vgl. zum Folgenden auch meine Gesammelten Abhandlungen S. 120 f. und die dort citirte Literatur. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

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Allerdings muß dabei zwischen den verschiedenen Organen der Stiftung ein Unterschied gemacht werden. Die bestimmenden und leiten- den Organe können und dürfen vielfach nach Maßgabe des Stiftungs- briefes Gehülfen und Stellvertreter aufstellen: diese Gehülfen und Stellvertreter haben Pflichten der Verwaltungsthätigkeit, aber kein Recht auf Verwaltung; ihre Rechte sind nur die Rechte des Dienst- vertrags, durch welchen sie angestellt sind. Anders verhält es sich mit denjenigen Personen, welche bezüg- lich der Leitung und der Vertheilung, bezüglich der Richtung, welche die Stiftung nehmen soll, eine maßgebende Stellung haben; sie haben die Rechtsmacht in Händen und haben ein Recht auf diese Rechts- macht; denn die Stiftung will es so. Der genannte Unterschied ist für die Stellung der Stiftungs- organe von größter Wichtigkeit; er wird in vorzüglicher Weise von dem englischen Rechte charakterisirt. Der tru8tee ist entweder ein ministerial oder ein discretionary trustee;29) der erstere ist lediglich Werkzeug, er hat lediglich auszuführen, was jeder intelligent agent zu vollbringen vermag; im Gegensätze dazu steht derjenige, in dessen Diskretion die Vollziehung der Stiftung gestellt ist, sodaß eine auf Zweckserfüllung abzielende Thätigkeit erforderlich ist. Welcher Art ist aber das Recht des dieretiovaiy tni8tee auf Verwaltung und Verleihung? Hier kommen wir auf Rechtsbe- ziehungen zu sprechen, welche bis jetzt noch nicht genügend fundirt worden sind. Man hat die hier auftauchenden Fragen hauptsäch- lich in einer Richtung besprochen — nämlich was den Testaments- vollstrecker angeht. Aber der Fall des Testamentsvollstreckers ist nicht der einzige. Ist es nicht auch sonst denkbar, daß der Eigen- thümer einer Sache Jemandem die Rechtsmacht gibt, über ein Eigenchumsstück ohne und gegen den Willen des Eigenthümers zu verfügen? So daß Jemand, um einen Ausdruck des englischen Rechtes zu gebrauchen, den power hat über ein Grundstück, den po^er entweder als einen bare po^ver oder als einen poner eon- pled with trust, d. h. entweder bloß ein Recht oder ein Recht ver- bunden mit Pflicht? Denkbar ist dies, und in einigen Beziehungen hat unsere Rechtsordnung den Gedanken auch verwirklicht.

29) Vgl. Lewin, Law of trusts p. 18.

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Wir verstehen unter einem solchen power nicht die auf der momentanen Zustimmung beruhende Dispositionsmacht eines Dritten; denn solche Zustimmung kann ja beliebig zurückgezogen werden, und damit hört die Dispositionsmacht auf, sofern sie noch nicht ausge- übt worden ist. Wir verstehen darunter vielmehr eine zum Voraus gegebene Zustimmung, an welche der Eigenthümer gebunden ist — an welche selbst sein Rechtsnachfolger gebunden ist, so daß sie sein Eigenthum definitiv belastet. Diese Zustimmung kann entweder eine ledigliche Zustimmung zu dem dinglichen Effekt einer Verfügung sein, sie kann auch eine Zustimmung zu dem ganzen Verfügungs- geschäfte sein. A. kann dem B. die Befugniß geben, ein Ver- üußerungsgeschäft im eigenen Namen abzuschließen, durch welches das Eigenthum des A. betroffen wird; A. kann dem B. auch die Befugniß geben, ein Veräußerungsgeschäft über das Eigenthum des A. im Namen des A. abzuschließen; was im letzteren Falle vorliegt, ist Vollmacht, im ersteren Fall ist es nicht Vollmacht, sondern lediglich Rechtsmacht, Rechtsmacht, auf dingliche Wirkung be- schränkt. Regelmäßig ist nun sowohl die Vollmacht als die ledigliche Rechtsmacht frei widerruflich; es können aber Fälle der Unwiderruflich- keit Vorkommen, und diese sind es eben, von welchen wir sprechen. Ein solcher Fall war das paetum äs äi8traüsuäo beim Pfandrechte, sofern das Pfandrecht an sich nicht die Veräußerungs- befugniß gab; dieses liegt heutzutage noch vor in denjenigen Rechts- gebieten, in welchen das Pfandrecht an sich diese Bedeutung noch nicht hat. Hier giebt das paetum äs äi.-ckradsuäo zum Voraus ein- und für allemal die Rechtsmacht zur Veräußerung; diese Rechtsmacht entspringt hier nicht aus dem Pfandrechte, sie beruht auf einer neben dem Pfandrechte einhergehenden Verleihung des Eigenthümers. Erst später fließt dann die Veräußerungsgewalt mit dem Pfand- rechte zusammen, so daß sie aus dem dinglichen Rechte selbst ent- springt, nicht mehr aus dem Eigenthume des äowiuus, und nicht mehr auf einer Verleihung des äomiuus beruht. Aehnlich verhält es sich mit den englischen attorvmsut-Klauseln, durch welche der Gläu- biger zum attorney des Eigenthümers gemacht wird; ähnlich ver- hält es sich mit der Jngressionsklausel, d. h. mit der Klausel, welche dem Gläubiger das Recht gibt, in das Vermögen des Schuldners einzutreten u. a.

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Ein Hauptfall ist nun allerdings der moderne Fall des Testa- mentsvollstreckers. Dieser Testamentsvollstrecker kann in zwei Formen Vorkommen: entweder so, daß er lediglich Rechtsmacht hat, daß er also die Funktionen im eigenen Namen vollzieht, aber mit dinglicher Wirkung auf die Erbschaft; oder so, daß er in fremdem Namen handelt, im Namen der Erbschaft als juristischer Person, oder auch im Namen der Erben, so daß seine Geschäfte nicht nur dinglich, sondern auch obligatorisch auf die Erbschaft fallen, die Erbschaft durch seine Geschäfte direkt berechtigt oder verpflichtet wird — die Erbschaft oder die Erben, diese allerdings vielleicht nur zur Höhe der Erbschaft. Beide Formen können von der Gesetzgebung gewählt werden; die moderne Gesetz- gebung neigt sich zur Repräsentationsform; es wäre aber sehr zu prüfen, ob die andere Form nicht auf zutreffendere Resultate führt. Der Testamentsvollstrecker würde dann nicht im Namen der Erb- schaft handeln, sondern im eigenen Namen; ebenso würde er nicht als Vertreter der Erbschaft klagen, sondern im eigenen Namen, aber als Prozeßführer der Erbschaft kraft der ihm durch sein Amt über- tragenen Prozeßstandschaft, über welche Prozeßform ich an anderen Stellen gehandelt habe?o) Die Bestimmungen des deutschen Entwurfs in dieser Beziehung sind sehr verbesserungsbedürftig.31) Der power des Testamentsvollstreckers ist allerdings kein bare power, sondern ein power with. trust — dieses stört aber die Be- trachtungsweise nicht. Daraus ist auch zu ersehen, inwiefern die Auffassung richtig ist, welche den Testamentsvollstrecker als formellen heres bezeichnet. Das Richtige daran ist: der Testamentsvollstrecker hat ein Disposi- tionsrecht, obgleich er kein dingliches Recht hat. Der Ausdruck ist daher ebenso richtig und ebenso unrichtig, wie wenn man einen solchen Verfügungsberechtigten unter Lebenden als formellen Eigen- thümer bezeichnete. Das Unrichtige liegt darin, daß die Kategorie des Erbrechts oder die Kategorie des Eigenthums zur Bezeichnung eines Verhältnisses gebraucht wird, welches lediglich Rechtsmacht, nicht auch Genußrecht gewährt; wozu noch bei dem Testaments- exekutor kommt, daß er ein Treuhänder ist, daß er ein power with TO) In der Zeitschrift f. Civ.-Prozeß XII S. 102 f. und an den hier, Note Id, citirten andern Stellen meiner Schriften. bl) Vgl. auch Gierte, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs S. 521 f.

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trast zu tragen hat, was in der Charakteristik des formellen Erben nicht zum Ausdruck kommt. Der Fall des Testamentsexekutors steht aber nicht vereinzelt. Es gehört hierher ferner der Fall des tutor legitimus und testameu- tarius, es gehört hierher der Fall des geschäftsführenden soeius bei der offenen und bei der Kommanditgesellschaft, sofern die Geschäfts- führung auf dem Gesellschaftsvertrage beruht — die Geschäftsführung kann ihm nicht beliebig abgenommen werden (a. 101 H.-G.-B.).^) Dahin gehört nun auch der Fall, daß die Stiftungsurkunde be- stimmten Personen Verwaltungsrechte gibt, insbesondere gehört dahin der Fall, daß der Stifter sich oder seinen Erben die Verwaltung selbst Vorbehalten hat.^) lieber die Einordnung dieser Rechte in das Rechtssystem wird anderweitig gehandelt werden. Daher sind die Bestimmungen der Stiftungsurkunde, wer ver- walten und wer verfügen soll, nicht blos von faktischer, sondern von rechtlicher Bedeutung; sie spiegeln nicht eine bloße Absicht des Stif- ters wieder, welche man ihm zu Liebe respektiren wird: sie geben eine rechtliche Disposition, eine Disposition mit juristischer Wirkung, und zwar eine, Rechte oder geschützte rechtliche Interessen schaffende, Disposition. Sind die Personen, welche verwalten oder distribuiren sollen, aus der Stiftungsurkunde bestimmt ersichtlich, so sind diese Personen berechtigt, und zur Ausführung des Rechtes haben sie die geeignete Klage, Nicht das Gleiche kann gesagt werden, wenn die betreffenden Personen in der Stistungsurkunde nicht bezeichnet sind, wohl aber ein Modus angegeben wird, kraft dessen sie ernannt werden sollen. In einem solchen Falle fehlt es zu dem Recht an der berechtigten Person; es fehlt, solange noch keine stiftungsgemäße Ernennung stattgefunden hat — denn, hat dieselbe stattgefunden, so haben die Ernannten dasselbe Recht, als wenn sie der Stifter direkt aufgestellt hätte. In solchem Falle kann daher nur ein berechtigtes Interesse bestehen, ein Interesse der daran betheiligten Kreise, ein Interesse 32) Vgl. auch Gorski, Geschäftsführung und Vertretung der offenen Handels- gesellschaft S. 89 f. 33) Rechtsvgl. Studien S. 142. Vgl. über solchen Vorbehalt auch badisches Stiftungsgesetz §. 36 und 37. 33-») Vgl. auch das badische Stiftungsgesetz §. 11 Z. 7 und §. 40.

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derjenigen Kreise, aus deren Mitte die Distributoren ernannt werden sollen; auch ein Interesse der Bezugsberechtigten oder der Aspiranten auf die Stiftungsbezüge — doch davon ist alsbald zu handeln. Ein anderes, davon verschiedenes Recht kann allerdings be- stehen, nämlich ein Recht derjenigen Personen, welche in der Stiftungs- urkunde aufgestellt sind mit der Befugniß, die Verwalter und Dis- tributoren zu ernennen; sie haben ein Recht, allerdings kein Recht, zu verwalten, aber ein Recht, zu ernennen. Was nun aber das eben besprochene rechtliche Interesse be- trifft, das Interesse der stiftungsgemäßen Aufstellung des Stiftungs- verwalters, so kann auch dieses Interesse durch Klage geltend gemacht werden; die Klage ist nicht eine Popularklage in dem Sinne, daß von einem nicht Beiheiligten in Dritter Interesse, sondern in dem Sinne, daß von einem Betheiligten geklagt werden kann, in seinem eigenen, allerdings mit anderen Personen gemeinschaftlichen Interesse. Der Klage liegt hier kein Recht, sondern ein Interesse, kein Rechtsanspruch, aber ein Jnteressenanspruch zu Gmnde, ein Jnteressenanspruch, der entsteht, weil das Interesse nicht zu seiner der Rechtsordnung gemäßen faküschen Entwickelung gelangt ist. Der Anspruch richtet sich gegen die dritten Persönlichkeiten, welche dem Rechte oder dem Interesse in Wege stehen, er richtet sich aber insbesondere gegen die Stiftung selbst; er richtet sich gegen die Stiftung, weil sie den Organen gegenüber dominus ist, und es sich um das Recht, als Organ zu fungiren, oder um das Interesse der Aufstellung eines solchen Organes handelt; es ist also analog dem Falle, wenn ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft klagt, weil seine Verwaltungs- oder Kontrolrechte nicht anerkannt worden sind. Der Stiftung ist nöthigenfalls ein prozessualischer eurator ad hoc. zu bestellen. Der Anspruch geht auf Zulassung des Klägers zum Süftungs- verwalter, oder er geht darauf, daß eine in stiftungsgemäßer Weise zu ernennende Persönlichkeit zugelassen werde.34) Die Klage ist da- her keine Anerkennungs-, sie ist eine Anspruchsklage; nicht, daß der

“) Vgl. auch Obertrib. Stuttgart in Seuffert Arch. IV Nr. 251 (Ziff. 8); ferner 21. Oktober 1864 ib. XXIII 170.

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Verwalter blos anerkannt wird, ist das Begehr, sondern daß er anerkannt und zugelassen, daß die ihm entgegenstehenden Hindernisse entfernt werden; er muß nicht nur platonisch anerkannt, sondern auch faktisch in die Verwaltungs- und Verfügungslage versetzt werden; er hat insbesondere Anspruch auf Zutritt zum Stiftungsarchiv, auf Aushändigung der Papiere, Urkunden u. s. w.; denn diese Papiere sind zwar nicht Pertinenzen des Vermögens, aber Accessorien des Rechtes am Vermögen;35) und das Personenrecht auf organweise Verwaltung des Vermögens enthält daher das accessorische Recht auf Aushändigung der Papiere in sich. Ein solches Verwaltungsrecht eines Privaten schließt allerdings ein öffentliches Kontrolrecht nicht aus; ebensowenig als das Ver- waltungsrecht eines tutor legitimus die Kontrole der Obervormund- schaft. Eine solche Kontrole hat nicht nur festzustellen, daß der Ver- walter sich innerhalb der stiftungsgemäßen Schranken hält, sondern auch, daß er innerhalb der stiftungsgemäßen Schranken in gut- gläubiger eigensuchtsloser Weise verfährt.33) Das Kontrolrecht ist insofern ein formelles und materielles, und es ist entweder Sache der Gesetzgebung, ein und für allemal ein Kontrolrecht zu statuiren, oder Sache der Staatsverwaltung, bei Genehmigung der Stiftung über diese Kontrole Bestimmung zu geben. Der erstere Weg empfiehlt sich in erster Reihe, jedoch mit der Modifikation, daß es immer noch der Verwaltung überlassen werden kann, im einzelnen Fall indivi- dualisirende Bestimmungen zu geben. Uebrigens kann neben der gesetzlichen Kontrole auch noch eine besondere stiftungsgemäße Kontrole bestehen, z. B. das Kontrolrecht des Stifters oder seiner Erben. Es kann auch in der Stiftung eine Person oder eine Personengruppe bezeichnet werden, welche das Recht hat, die Verwalter oder Distributoren zu entfernen, neue an die Stelle derselben zu setzen u. s. w. In solchen Fällen ergeben sich leicht ersichtliche Modifikationen, welche keiner weiteren Erörte- rung bedürfen. 36) Vgl. meine Abhandl. in Jhering's Jahrb. XXVI S. 124 f. Vgl. Lewin, Law of trusts p. 530, Peiry, Treatise on the Law of trusts and trustees p. 457. Abgesehen hiervon waltet das freie Ermessen der Stiftungs- organe, und dieses darf nicht angetastet werden. Vgl. OAG. Jena in Seuffert Arch. Il Nr. 205.

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Fehlt es im Stiftungsakt an der Bezeichnung eines Stiftungs- organs, und an der Bezeichnung der Art und Weise, ein solches Organ zu erwählen, so hat die Staatsverwaltung Stiftungsorgane aufzustellen: denn ein solches entspricht den Bedürfnissen des von dem Stifter gegründeten Rechtsinstituts. Dasselbe soll nicht schei- tern, weil es an der formellen Gliederung fehlt; a trust shall not fail for want of a trustee.37) Das Gleiche trifft auch dann zu, wenn der Stifter zwar bezüglich der Organe Bestimmung gegeben hat, diese Bestimmung aber eine unvollkommene ist, oder wenn die Aufstellung stiftungs- gemäßer Organe auf unüberwindliche Hindernisse stößt; letzteres gilt mindestens dann, wenn anzunehmen ist, daß die Stiftungsurkunde solche Organe nicht als die eonäitio sino qua non betrachtet, sodaß uöthigenfaüs eine Aequivalirung durch andere Organe möglich ist. Daß in allen diesen Beziehungen gleichfalls sowohl allgemeine, als Spezialnormen möglich sind, versteht sich von selbst. Aus dem Gesagten ergibt es sich auch, daß die Verwaltungs- und Distributionsrechte und ebenso die Verwaltungs- und Distributions- interessen zu den wohlerworbenen Rechten gehören, welche von einer neuen Gesetzgebung zwar der Berechtigung entkleidet werden können, bezüglich welcher aber im Zweifel nicht anzunehmen ist, daß eine neue Gesetzgebung sie aufheben will; m. a. W. der Satz, daß eine Gesetzgebung im Zweifel die geltenden Rechte bestehen läßt, gilt auch für die Rechte und für die berechtigten Interessen, welche sich auf die Stiftungsverwaltung und -Distribution beziehen. §. 10. Eine zweite Klasse von Rechten sind die Rechte auf den stif- tungsgemäßen Bezug aus dem StiftungsvermögM. Aber auch hier kommen nicht blos festgeschlossene Rechte, sondern auch geschützte Interessen in Betracht. Ist der Bezugsberechtigte in der Stiftung bestimmt bezeichnet, so ist er nicht blos Interessent, er ist Berech- tigter; desgleichen dann, wenn derselbe zwar nicht in der Stiftungs- urkunde individuell bezeichnet, aber kraft der Bestimmungen der Stiftungsurkunde rite ernannt worden ist; er ist Berechtigter und kann auf Anerkennung und Zahlung klagen.33) 37) Lewin, Law of trusts p. 706. M) Vgl. auch badisches Stiftnngsgesetz §. 11 Z. 4.

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Der Charakter des Bezugsrechts ist ein obligatorischer: er ist ein solcher, wenn es sich um Geldleistungen oder um andere Eigen- thumsübertragungen handelt; er ist es auch, wenn Dienstleistungen in Frage stehen, er ist es auch, wenn der Stiftungsberechtigte den Gebrauch einer Sache beanspruchen kann; denn auch hier besteht ein Recht darauf, daß der Gebrauch der Sache dargeboten und überlassen wird — natürlich unter den stiftungsgemäßen Bedin- gungen.^^) Ist aber der Stiftungsempfänger nicht bezeichnet, sondern ist derselbe erst durch die Organe der Stiftungen zu ernennen, so ist hier noch keine Rede von einem Rechte, wohl aber von einem In- teresse aller Betheiligten, d. h. aller derjenigen, aus deren Kreise der Berechtigte ernannt werden kann. Das Interesse besteht darin, daß einer aus dem betreffenden Kreis in stiftungsgemäßer Weise ernannt wird. Dieses Interesse kann klagend geltend gemacht werden.^0) Vollziehbar ist es in der Art der obligatio faciendi, aber einer obligatio faciendi, welche eine Aequivalirung zuläßt, so daß nöthigenfalls Vorkehrungen getroffen werden, daß die Ernennung der Perzipienten durch andere, sachkundige und von den maßgeben- den Interessen geleitete Personen erfolgt. Allerdings wird dadurch der Stiftungswille nicht bis auf den Buchstaben vollzogen; aber eine solche Vollziehung per aequivalens liegt im Sinne der Süftung, als Nothbehelf, wenn die Zwecke derselben nicht auf direktem Weg erreichbar sind. In England pflegt der Chancery Court (jetzt die Chancery Division des High Court) nöthigenfalls die Ernennung vorzunehmen und es haben sich hierfür bestimmte Regeln gebildet:

bd) Ob der Bezugsberechtigte dieses sein Recht veräußern kann, hängt von den Umständen ab; es kommt darauf an, ob die Leistung überhaupt eine solche ist, welche in ihrer Art von der Person des Empfängers unabhängig ist. Verfügt die Stiftung, daß das Recht unveräußerlich sein soll, so ist diese Verfügung nur dann wirksam, wenn sie durch irgend eine civilistisch anerkannte Form, z. B. durch Re- vokationsrecht, durch Beschränkung des Benutzungsrechts auf ein persönliches Genuß- recht u. dgl. zum Ausdrucke gebracht ist. 40) Insbesondere kann die Gemeinde, aus welcher die Stiftungsberechtigten zu entnehmen sind, klagen, namentlich wenn in Ermangelung der Stistungsbezüge die Gemeinde für den Unterhalt der Personen eintreten müßte; Oberhofgericht Mannheim, 13. Oktober 1843, Seusfert Arch. I 106.

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the Court will substitute itself in the place of the trustees, and will exercise the power by the most reasonable rule.41) Nunmehr ergiebt sich die Antwort auf die Frage, ob auch die Stiftungsempfänger oder die zum Stiftungsempfange Prä- destinirten ein berechtigtes Interesse haben in der Richtung, daß die Stiftung stiftungsgemäß verwaltet und distribuirt wird, — daran ist nicht zu zweifeln: das Interesse, das auf Seite des Verwalters aktiv ist wegen der Vermögensmacht, ist auf der andem Seite passiv wegen des Genusses, welchen diese Vermögensmacht den Stiftungs- empfängern zuwendet oder zuwenden soll. §. 11. (Unpersönliche Stiftungen.) Eine Art von Stiftungen gibt es aber, welche ich unpersön- liche Stiftungen nenne, weil es bei ihnen an einem Stiftungsem- pfänger fehlt. So, wenn es sich handelt um allgemeine Kultur- interessen, welche keine Ausladung auf ein einzelnes Individuum zulassen. Beispiele derselben bieten viele religiöse Stiftungen: Stif- tungen der verschiedensten Konfessionen und Religionen; so insbe- sondere die Seelenstiftungen, die Todtenstiftungen überhaupt; so ferner die Gedächtnißstiftungen, so Stiftungen zu Gunsten eines Denkmals, einer Gedenktafel. So auch die Stiftung eines Ge- bäudes, eines Parkes, einer Säulenhalle in der Art, daß die Sache zur res communis omnium wird, daß also die Stiftung nicht bestimmte Perzeptoren hat, sondern dem vollen Publikum gewidmet ist: in diesem Falle kann man nicht jeden aus dem Publikum als Perzeptor ansehen, sondern die Stiftung macht die Stiftungs- sache zur res omnium, und aus dieser Eigenschaft entwickelt sich indirekt das Recht eines Jeden zum Mitgenuß. Und diese Sach- lage wird auch dadurch nicht geändert, daß die Benutzung der Anstalt an Bedingungen geknüpft wird, die ein Jeder erfüllen kann, z. B. die Zahlung eines Eintrittsgeldes; oder an die Bedingung, daß der Besucher eine qualifizirte, für die Benutzung des Instituts geeignete Persönlichkeit sein müsse; denn auch hier steht ja in tbesi 41) Lewin, Law of trusts p. 708; Perry, Treatise on the Law of Trusts p. 457.

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die Benutzung einem Jeden zu. Schwieriger kann die Sache allerdings werden, wenn nicht Jeder, sondem nur etwa ein jedes Mit- glied der Gemeinde theilnaymeberechtigt ist; in diesem Fall ist die Stiftung t nicht mehr ganz unpersönlich: ein Perzeptor ist vorhanden, das ist aber I die Gemeinde, nicht ein jeder Gemeindegenosse. Durch weitergehende > Differenzirungen aber, z. B. wenn es heißt: ein Jeder, welcher in der , Gemeinde ein bestimmtes Gewerbe treibt, ein Jeder, welcher einen gewissen j Namen trägt u. a., wird der Charakter der Unpersönlichkeit völlig! aufgehoben: die Stiftung wird dadurch zur persönlichen, und die-! jenigen Personen, bei denen die verlangten Qualifikationen zutreffen, sind Perzeptoren: sie sind Stiftungsberechtigte. Als unpersönliche Stiftungen sind insbesondere auch eine Reihe wissenschaftlicher Stiftungen zu charakterisiren, sofern sie nicht — oder doch nicht in erster Reihe — die wissenschaftliche Ausbildung einzelner Individualitäten zum Zwecke haben, sondern die Lösung wissenschaftlicher Probleme, die Erhaltung wissenschaftlicher Schätze, die Züchtung bestimmter Pflanzen und Thiere u. s. w. Auch die Stiftungen zu Gunsten von Thieren gehören hierher, wie sie manche Völker mit starker Liebe zu Thieren (insbesondere die Hindus) zu gründen pflegen, ich meine nämlich Stiftungen, welche das Wohlsein von Thieren bezwecken; auch bei uns kommen derartige Süftungen vor, z. B- zum Streuen an die Vögel, zur Haltung eines Vorspannpferdes, um bei ansteigendem Wege die Pferde zu unter- stützen, u. s. w. Hier ist auch in letzter Ausladung nicht von einem Berech- tigten, von einem Perzeptor die Rede; hier ist also nicht die Mög- lichkeit, daß sich das Interesse zum Rechte verdichtet. Das Interesse ist und bleibt flüssig; es fluktuirt um eine Anzahl von Personen, der Gegenwart, der Zukunft, es fluktuirt um Lebewesen anderer Art. Hier kann daher immer nur von Interessen-, nie von Rechts- ansprüchen die Rede sein, und wenn es sich um Interessen der Thiere handelt, so kann immer nur von Menschen vorgegangen werden, welche die Interessen der Thiere mitfühlen und dadurch indirekt sich an diesen Interessen betheiligen. Als Analogie derartiger Jnteressenklagen können die römi- schen Hülfsmittel angesehen werden, mit welchen man eine unper- sönliche Auflage des Testaments erzwang. Sie wurde erzwungen

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durch die Erben, nöthigenfalls durch die Obrigkeit. Die Erben haben gegenseitig die actio familiae herciscundae, insbesondere, gegenüber dem einen belasteten Miterben, der Nichtbelastete: quoniam interest illius, fr. 7 de annuis; fr. 18 §. 2 fam. here.: heredum interest, quos jus monumenti sequitur. Der Erbe kann sich, wenn er auch kein Interesse (d. h. kein direktes Interesse) hat, Kaution geben lassen, daß die Auflage erfüllt wird, fr. 19 leg. III; vgl. auch fr. 40 §. 5 de cond. et dem. und fr. 80 eod. So wenn es sich darum han- delt, ein Monument zu errichten ;42) so auch, wenn es sich darum handelt, einen Sklaven zu erwerben und freizulassen, fr. 7 de fideie. libert.: si caverit se manumissurum; auch bei der merkwürdigen Disposition in fr. 44 de manum, test. heißt es: officio tarnen judicis eos esse compellendos testatricis jussioni parere. Zuletzt kommt ttodj der Zwang von Obrigkeitshalber: princi- pali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supre- mae voluntatis, fr. 50 §. 1 de hered. pet. Aus solche Weise werden die Jnteressenansprüche zu Durchfüh- rung gebracht. §. 12. Aus dem Gesagten ergiebt sich auch, daß die Stiftung gerade hier wichtige dingliche Eigenthümlichkeiten der Stiftungsobjekte mit sich führen kann; so, wenn die Sache zur res communis omnium wird; so, wenn stiftungsgemäß die Sache so belastet wird, daß sie immer nur einem bestimmten Genüsse dienen darf: ein Gebäude als Bad, als Turnhalle, als Museum; dies selbst dann, wenn die Stiftung nicht mehr unpersönlich bleibt, sondern auf das Gebiet des Persönlichen übergeht: so wenn das Gebäude nicht allen, sondern nur bestimmten Personen als Perzeptoren zur Benutzung gestattet werden soll. Diese dingliche Bestimmung hat ihre rechtliche Wir- kung: das Gebäude ist insoweit, als diese Bestimmung gehh außer Verkehr gestellt. Die Extrakommerzialität ist ja überhaupt nichts Anderes, als die einer Sache imprägnirte Bestimmung, der sie durch keine Verkehrsoperation entzogen werden kann; insbesondere also nicht durch einseitigen Verkehrsgebrauch, Verjährung u. A. Daß diese Außerverkehrsetzung keine absolute ist, daß sie mit dem Grund-

42) Vgl. auch fr. 26 pr. de cond. et dem.

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buchsystem in Beziehung treten muß, um voll wirksam zu sein, daß der Satz: Hand muß Hand wahren, auch in dieses Prinzip schwer einschneidet, ergiebt sich von selbst, gehört aber nicht mehr der all- gemeinen Lehre der Stiftung an. Ebenso ergiebt sich von selbst, daß die Extrakommerzialität aufhört, sobald die Sache in legaler Weise ihres Zweckes entkleidet wird.^) §. 13. Es fragt sich nun, ob dieseRechts-oderJntereffenklagen dem bürger- lichen oder dem öffentlichen Recht angehören. Ist in der Stiftung ein bestimmter Distributions- oder Bezugsberechtigter angegeben, so hat der Anspruch viel civilistischen Schein; handelt es sich aber um die Geltendmachung bloßer Interessen zu dem Zwecke, daß die Stif- tung richtig fungirt, so scheint die Sache dem öffentlichen Rechte verwandter. Nimmt man nun in Rücksicht, daß die Süftung regel- mäßig einen größeren Kreis von Personen interessirt, daß sehr häufig Verwaltungsbehörden bei der Regierung der Süftung betheiligt sind, daß eine staatliche Oberaufsicht bei den meisten Stiftungen nicht zu umgehen ist, daß die Stiftung demmeist allgemeine Auf- gaben verfolgt, welche in der Menschheit zu erfüllen sind: so wird man eher geneigt sein, die Klagen in Bezug auf Verwaltung, auf Distribution, aufJnteressenpflege denVerwaltungsgerichten zuzuweisen, welche ex officio alle konfluirenden Interessen zu berücksichtigen, auch die betheiligten Personen von Amtswegen zuzuziehen vermögen.") Sind wir aber so weit, so werden wir es als das Richtige be- trachten, nur die Entstehung der Stiftung in das Privatrecht zu legen, das Recht der enfftandenen Stiftung dagegen in das öffent- liche Rechtsgebiet; wobei es aber selbstverständlich ist, daß es auch

43) lieber die Extrakommerzialität und ihre Geschichte vgl. auch Meurer, Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen I S. 199 f. ") Vgl. auch badisches Stistungsgesetz §.11 und 40. Man könnte geneigt sein, die Familienstiftungen auszunehmen. Doch geht dies nicht wohl an. Auch die Familienstiftungen verfolgen wichtige Kulturzwecke, wenn auch unter Beschrän- kung auf einen kleineren Personenkreis. Und sehr häufig sind die Stiftungen ge- mischter Natur, indem bald ein Familiengenoffe, bald ein Dritter, in deffen Per- son bestimmte Voraussetzungen zutreffen, gerufen wird. Eine schroffe Scheidung läßt sich daher nicht wohl durchführen.

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auf publizistischem Gebiete wohlerworbene Rechte und Interessen giebt, deren Schutz kein minder intensiver sein soll, als der Schutz des Privatrechts wäre. Insbesondere giebt es auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts dingliche, obligatorische, personenrechtliche Verhältnisse, bei welchen eben nur keine solche Geschlossenheit vorhanden zu sein pflegt, sondern gewöhnlich eine ganze Reihe von Personen an einem Rechtsverhältnisse betheiligt ist, so daß sich eine andere Art des Schutzes und eine andere Art des prozessualischen Verfahrens recht- fertigt. Gerade bei der Stiftung handelt es sich meist um weit- gestreckte, einen großen Kreis von Personen überspannende Inter- essen, bei welchen daher die Normen des Verwaltungsstreitverfahrens ganz besonders angezeigt sind. Nicht gemindert soll der Rechtsschutz dadurch werden, daß man die Sache dem Verwaltungsrechte zuweist; der Rechtsschutz soll viel- mehr in die richtigen Bahnen gelenkt werden, damit es ermöglicht wird, alle, die rechtliche Beurtheilung beeinflussenden, Interessen zu berücksichtigen: nicht Jnteressenpolitik, Jnteressenverwaltung, sondern Jnteressenrecht, d. h. die der Rechtsordnung entsprechende Befriedi- ^ gung der Interessen ist es, was erzielt werden foff.45) Wir wollen die Süftungsansprüche nicht als Verwaltungssachen, sondern als Verwaltungsrechtssachen behandelt wissen.^) §. 14. Oben war davon die Rede, daß möglicherweise der Bezugs- berechtigte bei der Stiftung fest bestimmt ist, so daß es keiner be- sonderen Auswahl, Ernennung und Prüfung bedarf. Insbesondere kann der Empfangsberechtigte durch Familienbeziehungen zu dem Stifter bestimmt sein. Hier liegt der Fall vor, daß die Stiftung als Familienstiftung Berührungspunkte mit dem Familienfideikommisse

*5) Vgl. die in meinen Gesammelten Abh. S. 91 f. 122 f. citirte Literatur; Obertrib. Stuttgart. 21. Oktober 1864, Seuffert Arch. XXIII 170. 46) lieber das französische Recht vgl. Mayer, französisches Verwaltungsrecht S. 492, 494 f. Vgl. auch Entsch. des Staatsrathes 17./4. 1847, Dalloz, Period. 48 III p. 50 (auch Dalloz, Rep. alphab. v. Compötence admin. nr. 14), worin eine Civilklage gegen Verfügung der Stiftungsverwaltung abgewiesen wurde. Bezüglich des englischen Rechtes vgl. unten S. 274.

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Zeigt, so daß die Schöpfung des Stifters zwischen beiden Instituten Twf der Grenze stehen kann. Insbesondere gilt dies von den Geldfideikommissen. Ueber diesen Unterschied und über die Kriterien, welche nach der einen oder anderen Richtung den Ausschlag geben, habe ich an anderer Stelle gehandelt.^) Bemerkenswerth ist es, daß das islamitische Recht in seiner Institution des wakf Stiftung und Familienfidei- kommiß vereinigt, so daß zwischen beiden keine prinzipielle Scheide- wand liegt, insbesondere auch sofern es sich um den wakf an Im- mobilien handelt — der wakf bezieht sich meist auf Immobilien. Hier können die Bezugsrechte in der Art geregelt sein, daß der jeweils Gerufene ein volles Nutzungsrecht an der Sache hat, welches mit seinem Tode auf den Nächstgerufenen übergeht.^) Die Konstruktion ist allerdings hier eine andere, als beim deutschen Fideikommisse, wo der Fideikommissar Eigenthümer ist, wenn auch beschränkt durch das feste Nachfolgerecht: sie ist eine andere als beim englischen entail, welches am meisten unserem Fideikommisse entspricht; sie ist aber auch eine andere als bei den englischen H86s, bei welchen ein Fiduciar Eigenthümer ist, während der Fideikommissar ein dem Eigenthum auferlegtes Genußrecht hat; denn bei den usss steht dem Fideikommissar nicht eine juristische, sondern eine physische Persönlichkeit als Eigenthümer gegenüber. Wohl aber hat diese Art der Stiftung deshalb mit dem Fideikommisse besondere Verwandt- schaft, weil der jeweils Gerufene ein lebenslängliches, dingliches Recht an dem Stiftungsgut erhält; er erhält ein dingliches Recht, allerdings nicht kraft dinglicher Anwartschaft, wohl aber kraft der fest bestimmten Zuweisung der Stiftungsurkunde, kraft welcher mit Rechtsnothwendigkeit jeweils das entsprechende Familienmitglied in das dingliche Recht eingesetzt werden muß. Hier sehen wir, wie auf verschiedenen konstruktiven Wegen dieselben wirthschaftlichen und ethischen Postulate erfüllt werden können; wir sehen ferner, daß hie Geschichte des Rechtes für die konstruktive Ge- staltung von höchster Bedeutung ist. Die deutschen Fideikommisse wie die nsss haben beide ihre besondere historische Grundlage: die

47) Gesammelte Abhandlungen S. 91 s., wo auch Literatur. 48) Rechtsvgl. Studien S. 144.

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elfteren wären nicht ohne das germanische Familieneigenthum ent- standen, die letzteren nicht ohne das englische Equityrecht; das isla- mitische Recht aber gewährt durch das großartige, umfassende Institut des wakf die Möglichkeit, auch der Idee der Familien- fideikommisse zu ihrer Entwickelung zu verhelfen. II. Fiduciarische Stiftungen. §- I- Unter fiduciarischen Stiftungen im weiteren Sinne verstehe ich solche Stiftungen, bei welchen nicht eine besondere juristische Persön- lichkeit kreirt, sondern eine bereits bestehende Persönlichkeit in rechts- gültiger Weise mit einer Stiftung belastet wird. Dies kann auf dem verschiedensten Wege geschehen; ich kann einer physischen Person, ich kann einer Gemeinde Vermögen zuwenden, auf daß dieselben daraus dritten Personen fortlaufende Leistungen machen sollen. Allerdings gilt hier eine wichtige Besonderheit. Von einer Stiftung kann nämlich hier nur dann die Rede sein, wenn die vor- gesehenen Leistungen auf die Dauer, und zwar mindestens über die Zeit eines Menschenlebens berechnet finb;49) denn nur dann treten hier die spezifischen Erwägungen ein, welche das Stiftungsinstitut charakterisiren, nur dann ist es angemessen, das Rechtsverhältniß den Regeln anzunähern, welche von der eigentlichen Stiftung gelten. Anders ist es bei der eigentlichen Stiftung; wir werden eine selbst- ständige, ihre eigene Rechtspersönlichkeit tragende Stiftung auch dann als Stiftung anerkennen, wenn sie auch nur auf kürzere Zeit, auch nur auf einen Tag berechnet ist; denn hier wird ja doch eine selbst- ständige Persönlichkeit kreirt, und es ist kein Grund vorhanden, solche Ausnahmsfälle gegenüber den Dauerstiftungen besonders zu behandeln; haben sie ja doch mit den Dauersüftungen die selbst- ständige juristische Persönlichkeit gemeinsam. ") Also über die Lebensdauer des ersten-Empfängers. Dispositionen, wie beispielsweise in tr. 15 § 1 u. 2, kr. 17, kr. 19 de alim- leg., sind nicht als Stiftungen zu bezeichnen; auch nicht die Auflage in kr. 44 de manum, test. und in fr. 71 § 2 de cond. et dem., obgleich diese Dispositionen den Stiftungen besonders nahe stehen.

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Wenn dagegen eine Zuwendung durch Auflage zu Gunsten eines Dritten oder durch Vertrag zu Gunsten eines Dritten erfolgt, so besieht ein Grund, diese Zuwendung den gewöhnlichen Regeln zu entziehen und sie den Stiftungsgrundsätzen gemäß zu behandeln, nur, wenn hier eine Veranstaltung vorliegt, welche, wie die normalmäßige Stiftung, eine dauernde Realisirung des individuellen Willens zum Zweck hat. Daraus geht von selbst hervor, daß eine fiduciarische Stiftung regelmäßig nur dann gedeihen wird, wenn sie sich nicht an eine bloße individuelle Person als den Belasteten anlehnt; allerdings würde diese Belastung auf die Erben übergehen: allein das Erbrecht mit allen seinen Komplikationen und Zwischenfällen giebt keine ge- nügende Garantie für die Dauer. Eine solche Stiftung wird sich daher entweder an ein bestimmtes Vermögensstück, meist eine Liegen- schaft anlehnen, so daß sie einem jeden Eigenthümer aufliegt und auf jeden Folgeeigenthümer übergeht; dies ist die fiduciarische Süftung im engeren Sinne. Oder die Süftung wird sich an eine juristische Person anlehnen, an eine korporative juristische Person oder auch an eine bereits bestehende Stiftung. Von beiden Fällen soll im Folgenden die Rede sein. §. 2. Das klassische Land der fiduciarischen Stiftung ist England; und wie bei dem islamischen wakf Stiftung und Fideikommiß aus einer und derselben Quelle hervorgegangen sind, so ist in England das gleiche Phänomen zu konstatiren: ein einziges Rechtsinstitut war so fruchtbar, daß es nach den verschiedensten Seiten seine Ableger senden konnte. Das maßgebende englische Instituts ist bekanntlich das Jn- 50) Vgl. zum Folgenden: Story, Commentaries on equity jurisprudence (2 Ed. Boston 1839); Kent, Commentaries on American Law (4 Ed. New York 1840); Perry, Treatise on the Law of Trusts and Trustees (Boston 1872); Theobald, Concise Treatise on the Law of Wills (2 Ed. London 1881); Williams, Principies of the Law of Real Property (5 Ed. 1885) p. 186 f.; Smith, Compendium of the Law of Real and Personal Property (5 Ed. 1877); Lewin, A practical Treatise on the Law of Trusts (7 Ed. London 1879); Pollock, das Recht des Grundbesitzes in England, übersetzt von Schuster (Berlin 1889); Lehr, Droit civil anglais p. 268 f. Archiv für bürgerliches Recht. 111. Band.

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stitut des trust, mit dem trustee als Fiduciar und dem cestui que trust als dem Destinatär, dem Empfänger der Leistungen, dem Genießenden. Diese trusts haben eine lange wechselvolle Geschichte, eine Geschichte, in welcher sich die merkwürdigen, einzigartigen Schicksale des englischen Grundeigenthums widerspiegeln. Die trusts sind kein Institut des Law, sondern des Equitys rechts: früher bloße Pietätssache, wurde die Pflicht der pietas später zur Rechtspflicht erhoben, indem der Chancellor sie mit Strafdrohung, mit 8ubpoena erzwang. Die trusts verbreiteten sich mit größter Schnelligkeit; nicht Stiftungszwecke waren es, welche dem Institute zur Wiege standen, sondern, was das Institut haupt- sächlich hervortrieb, war das Streben, ein bonitarisches Eigenthum zu schaffen, das sich als bonitarisches Equit^recht dem Law und der Strenge des Law entzog; man trug sein Eigenthum einer Per- sönlichkeit auf, von welcher man wirksamen Schutz erwartete, und erhielt den Genuß der Sache als trust, oder wie man solches vor- züglich nannte, als use zurück: dem legalen Eigenthum des trustee stand gegenüber der use, dem trustee selber derjenige, den man nannte cestui que use. So entstand ein bonitarisches Eigen- thum, welches sich praküsch umsomehr empfahl, als man über dieses bonitarische Eigenthum letztwillig verfügte, es fideikommissarisch in seiner Wechselfolge bestimmte — war doch das ganze Institut ein Institut der Equity, so daß es den strengen Regeln des Law ent- zogen war und seine Regelung lediglich von der diskretionären Gewalt des Chancellor, des Vaters der Equity erfuhr. , Diese Fideikommisse waren von unfern Familienfideikommissen j verschieden, sie waren verschieden, weil der Fideikommiffar nicht gesetzlicher Eigenthümer war; er hatte hinter sich den Fiduciar, und der Fiduciar war der Wächter für die richüge Beschränkung des fideikommissarischen Genusses. Doch bevor wir weiter gehen, müssen wir die Schicksale der eigmtlichen Fideikommisse in England verfolgen; unter eigentlichen Fideikommissen verstehe ich Institutionen der Eigenthumsordnung, bei welchen die Eigenthumsfolge von Kopf zu Kopf eine unwandel- bar fest bestimmte ist. Solche Fideikommisse gab es in England,51)

S1) Vgl. zum Folgenden namentlich Pollock-Schuster S. 88 s.

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es war das Institut des feodum taliatum, des fee tail; aber diese Rechtsbildung genoß die Gunst des Common Law nicht, und in Jahr- hunderte langem Kampfe hat man sich von dem Institute der gebundenen Erbfolge freigemacht. Es war ein Satz des Common law gewesen, daß ein auf successive Erbfolge gestelltes Gut mit dem Momente, wo einer der Erben vorhanden war, in freies Eigenthum fiel, so daß, sobald ein entsprechender Nachkomme eintrat, das Gut der freien Ver- äußerlichkeit eröffnet wurde. Dieser Satz des Common law wurde aber umgestoßen durch das berühmte Statute de Donis (13 Eduard 1 st. 1 c. 1), welches bestimmte, daß die strikte Erbfolge gewahrt werden müsse. Aber dieses Statute ist nicht im Rechtsleben geblieben: das Bestreben der Folgezeit war, dasselbe in möglichst sicherer Weise zu umgehen; der Satz des Common law tauchte von Neuem auf. Ueber die merkwürdigen Umgehungsmittel, wie sie uns nur das eng- lische Recht mit dem ihm eigenartigen Dualismus zwischen Gesetzes- und Gerichtsrecht und mit seinem Streben, durch den einen For- malismus den andern zu überwinden, darbietet, ist hier nicht zu handeln: durch fiktive Prozesse, Lines and. Recoveries suchte mau die anstehenden Rechte der Fideikommißnachfolger zu zerstören, bis endlich durch die Lines and Recoveries Act v. 1833 (3 u. 4 Will. IV o. 74) der Formalismus vereinfacht und die Praxis gesetzlich besiegelt wurde.52) Soweit die entails. Bezüglich der Uses aber, bezüglich des bonitarischen Eigenthums, verging eine lange Zeit, bis das gleiche Prinzip auch hier durchdrang. Und bevor dies der Fall war, erging bezüglich der Uses, eines der berühmtesten englischen Gesetze, welches, ebenso wie das Statute de Donis, durch greifen wollte, aber wiederum durch derogatorisches Gewohnheitsrecht im Laufe der Jahr- hunderte zu Grabe getragen wurde: es was das bekannte Statute of Uses v. 1535, 27 Heinrich VIII c. IO;53) dasselbe verfügte, daß die Uses zum legalen Eigenthume, der cestni qne use zum Eigen- thümer werden solle, so daß der trustee völlig verschwand. Trotz- dem erstanden die Uses wieder, und das merkwürdige Mittel, mit

52) Lewin p. 594, Pollock-Schuster S. 111 f. 53) Vgl. darüber Williams p. 188 s., Pollock-Schuster S. 132 f. 18*

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welchem man das statute umging, war folgendes: das Statute- beziehe sich nur auf den ersten Use;54) sei der Use wieder mit einem Use belastet, so daß der trustee zuerst Träger des ersten Use, und sodann der erste Use-inhaber wieder Träger des zweiten Use ist, so be- wirke zwar das Statute, daß der Inhaber des ersten Use Eigenthümer werde, dagegen bleibe der zweite Use als Use bestehen, weil das Statut sich nicht auf den zweiten Use, den Use upou tlie use, beziehe. So war also der Stand der Jurisprudenz: das statute de Donis schlug nicht mehr durch und die eutails waren als Fidei- kommisse nicht mehr gesichert; bezüglich der Uses bestanden da- gegen noch die fideikommissarischen Ordnungen, aber man wandte all- mählich ganz ähnliche Grundsätze auf die Uses an, wie auf die eutails; öS) ähnliche, wenn auch nicht identische; und es entwickelte sich auch hier der Satz, daß mit ^Ablauf einer bestimmten Zeit die Möglichkeit eröffnet sein müsse, das Gut aus der Gebundenheit zu befreien. Doch die weitere Darstellung würde uns von unserem Gebiet aölettfen.56) Die Uses waren trusts: eine Art der trusts, welche man auch simple trust nannte. Von ihnen unterschieden sich die sxeeial trusts^ und mit diesen betreten wir das Gebiet der Stiftung. Bei deu simple trusts hat der Stiftling einfach die Früchte der Sache, — noch mehr, die Fruktifikation der Sache ist dem Destinatär überlassen: der letztere wird bonitarischer Eigenthümer und erlangt den Besitz, er hat das jus liadenäi und das jus äisponeuäi.5?) Bei den speeial trusts dagegen hat der trustee das Recht und die Pflicht, die Einkünfte der Sache (oder einen Theil derselben) zu einem bestimmten Zwecke zu verwenden; das Verhältniß ist hier wesentlich anders gestaltet: wirthschaftlich durch die Zweckbestimmung und juristisch durch die Konstruktion: das belastete Gut steht dem Destinatär nicht zur dinglichen Benützung offen, er soll aus demselben lediglich eine bestimmte Zweckleistung erheben dürfen.

54) Gesetzlich gebe es keinen use upou a use; Williams p. 191. 55) Equity follows the law. Williams p. 195 f., Story I § 64, 56a. bb) Sind die uses dingliche Rechte? Sie treffen auch den Succeffor im Eigen- thum, aber nur den lucrativen Sncceffor unbedingt, den anderen nur, wenn er im Momente des Erwerbs davon wußte. ") Lewin p. 21.

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Bei diesem Sachverhalt ist es begreiflich, daß man das 8ta- lute ok Uses nicht auf die 8pecial trrmtA bezog;58) damit zweiten sich die Institute: die Stiftung zweigte sich vom bonitarischen Eigen- thum und vom Fideikommiß ab und erhielt ihre besonderen Regeln. Was Recht und Pflicht des tru8t668 betrifft, so wird (wie bereits oben erwähnt) vorzüglich unterschieden zwischen dem potver und dem trn8t. Es ist möglich, daß Jemandem nur das Recht gegeben wird, in bestimmter Weise zu verfügen,^) es ist möglich und ge- wöhnlich, daß ihm nicht nur das Recht gegeben wird, sondern auch die Pflicht; im letzteren Falle kann die Verfügung erzwungen werden. Dies hat allerdings seine Schwierigkeit, wenn nämlich die Pflicht eine arbiträre Pflicht ist, wenn Jemand gehalten ist zu verfügen, aber so, daß die Weise des Verfügens in seinem Ermessen steht; in solchem Falle wird von dem Gerichte nöthigenfalls die Pflicht da- durch vollzogen, daß es selbst die diskretionäre Befugniß ausübt, selbst (innerhalb des bestimmten Kreises) die Wahl trifft. Wenn da- gegen die Verwalter eine innerhalb des bestimmten Kreises liegende Wahl getroffen haben, so unterliegt diese Wahl der gerichtlichen Nachprüfung nicht, sofern nur die Wahl eine gutgläubige ist: pro- vided tdtzir conduct btz bona fiele, and their determination is not influenced by improper motives.60) Dem Gerichte stehen ferner weitgehende Befugnisse zu; so die Bestellung von trustees im Falle der Ungewißheit, bei Weg- fall des seitherigen trustee rc., womit sich verschiedene Statuten, insbesondere die Trustee Act von 1850 befaßten. Ganz besonderes gilt für die cbaritable trusts, seit der be- kannten Romilly-Akte (52 Georg Hl. e. 101), wo es gestattet

58) Lewin p. 193. 5'J) Hier ist der power einfach Ausfluß des Eigenthums des trustee, denn der trustee ist nicht Organ einer juristischen Person, er ist Selbsteigner, und sein power beruht auf seinem Eigenthum, nicht auf seinem Recht, Organ einer anderen Person zu sein. Kommt übrigens der trustee in Konkurs, so kann ein neuer trustee ernannt werden; Lankruptey Act 1883 s. 147. Vgl. dazu die Entsch. dei I,ss and Ware, Law and Practice of Bankruptcy p. 554. ®°) Lewin p. 530. Ebenso die Indian Trusts Act v. 1882 a. 17 (Stokes, Anglo- Indiau Codes 1 p. 846): Where the trustee has a discretionary power, notbing in this section shall be deemed to authorize the Court to control the exercise reasonably and in good faith of such discretion.

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wurde, daß zwei betheiligte Personen den Antrag auf Abhülfe stellen können, wo immer Abhülfe als erforderlich erschiene. Verschiedene darauf folgende Akte haben hierüber weitere Bestimmung getroffen. Der Gerichtshof aber, an welchen alle diese Fragen herantreten, ist natürlich der Equitygerichtshof — denn es handelt sich um eine Schöpfung des Equityrechtes, also der Chancery Court, jetzt die Chancery Division des High Court61); und da der Chancery Court auch sonst Verwaltungs- und verwaltungsrechtliche Funktionen hat, da ihm ein Verfahren zusteht, welches mit unserem Verwaltungs- gerichtsverfahren Verwandtschaft hat, insbesondere auch die Befug- nisse, betheiligte Personen zuzuziehen, um die Entscheidung auch ihnen gegenüber wirken zu lassen — so findet unser obiger Satz, daß die Stiftungsrechte zu den Verwaltungsrechten und die Streitig- keiten zu den Verwaltungsstreitigksiten gehören, hierin eine vor- treffliche Bestäügung. Besonders interessant für uns sind die englischen Sätze über die Perfeküon des tru8t; perfekt ist der trust, sobald eine Ueber- tragung des dienenden Vermögensftücks auf den trustee stattge- funden hat; hat sich aber der Stifter selbst als trustee bezeichnet, so soll die Stiftung schon mit der bloßen Stiftungserklärung perfekt fein.62) Hat sich Jemand zur Gründung einer Stiftung verpflichtet, so findet ein Zwang gegen ihn nur statt, wenn ihm dafür eine Gegengabe gegeben wurde, wenn there is valuable consideratiori; doch kann dieser Zwang nur gegen den Güster selbst ausgeübt werden.66) Wenn aber gesagt wurde, daß mit dem betreffenden Momente die Stiftung perfekt sei, so ist hier die wesentliche Beschränkung bei- zufügen, daß eine nicht auf einen titulus onerosus gegründete Stiftung zurücktreten muß, sobald das belastete Grundstück titulo oneroso an einen gutgläubigen Erwerber veräußert wird; vgl. 27 Elizab. 6. 4 8. 4.64) 6l) Vgl. auch Schuster, Bürgerliche Rechtspflege in England S. 278 f. 63) Lewin p. 62 f., Perry p. 70 f. So auch die Indian Trus's Act v. 1882 s. 6 (Stokes, Anglo-Indian Codes I p. 840). Sie verlangt, daß der author ok the trust . . . transfers the trust-property to the trustee, außer wemr the trust is declared by will or the author of te trust is himself to be the trustee. 63) Lewin p. 62 f., 74. M) Lewin p. 69.

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Eine besonders begünstigte Art dieser trusts sind die charitable trusts, die Stiftungen zu religiösen und mildthätigen Zwecken;6^) sie sind in mehrfacher Beziehung privilegirti sie gelten insbesondere auch dann, wenn der trustee nicht bezeichnet ist; sie gelten, auch wenn der Zweck unbestimmt genannt ist, z. B. for charitable uses, for reli^ious and charitable purposes; es wird über Unregel- mäßigkeiten und Mängel bezüglich des Uebertragungsakts hinweg- gesehen. Charitable bequests are said to come within that de- partment of human affairs where tho maxim ut res magis valeat, quam pereat, has been, and should be applied.66) Andererseits hat wiederum die Amortisationsgesetzgebung ver- schiedene Schranken gegeben; so frühere Amortisationsgesetze,6^ so die Mortmain and Charitable Uses Act v. 1888 (51. 52 Vict. c. 42). Wird einer solchen mildthätigen Stiftung ein Gmndstück überant- wortet — und zwar direkt, oder indirekt in Geld, welches in Liegen- schaften angelegt werden soll —, so muß eine soforüge Uebergabe er- folgen; die Stiftung muß, wenn sie nur schenkweise ist, mindestens 12 Monate (bezw. 6 Monate) vor dem Tode des Stifters erfolgen, sie muß (mit Ausnahmen allerdings) in einem deed erfolgen, zu dem zwei Zeugen zugezogen werden, sie muß (ebenfalls mit Aus- nahmen) innerhalb 6 Monaten in die Rolle des Central office des Supreme Court eingetragen werden. In den Vereinigten Staaten gilt theils noch 43 Elizab. c. 4, theils gelten besondere Gesetze und der Gerichtsgebrauch;66) die milden Stiftungen werden mit außerordentlicher Liberalität behandelt. Aus dem Gesagten darf nicht geschlossen werden, daß dem englischen Rechte die Stiftungen in unserem Sinn — also die direkten Stiftungen, die Stiftungen mit juristischer Persönlichkeit — fehlen. Die trustees können um Inkorporation der Stiftung nach-

65) Smith I p. 291 f., Perry p. 629 f., Theobald p. 290 f. 66) Perry, Treatise on the Law of Trusts and Trustees p. 630. 67) Vgl. über die Geschichte derselben auch Perry p. 632 f. Von besonderer Bedeutung war 43 Elizab. c. 4, worin die charitable purposes aufgezahlt werden. Darauf folgte die Mortmain Act, 9 Geo. II c. 36; darüber Smith I p. 297 s. Vgl. ferner Theobald p 290 f., 302 f. 68) Zahlreiche Nachweise bet Perry p. 698 f.; ferner Stimson, American Statute Law § 323, 403. Vgl. auch, bezüglich New York, Kent IV p. 307 f.

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suchen, und wenn dies als geeignet erscheint, so wird die Inkor- poration ertheilt; die Stiftung bekommt ihren Namen und kann unter diesem Namen klagen und beklagt werden.^) §. 3. Dem englischen Recht ist verwandt das indische Recht, welches hier an geeigneter Stelle zur kurzen Darstellung gelangen soll. Schon das altindische Recht kennt religiöse Süftungen; es kennt solche, während Fideikommisse mit Gründung einer successiven, das Leben des Einzelnen überdauernden Erbordnung, also outails, als dem Geiste des indischen Rechtes widersprechend erklärt werden: sie sind nichtig, nicht nach dem englischen Rechte, nicht nach der englischen äoetrioe of perpetuities, sondern nach dem einheimischen indischen Rechte; und dieses Recht kmrde von den Engländern in Indien aufrecht erhalten und namentlich in einer berühmten Sache ausgesprochen, in der Tagore case.70) Dagegen eine religiöse Stiftung ist statthaft: eine Stiftung für einen Tempel, für ein Idol, und die englischen Gerichte erhalten sie aufrecht;77) und zwar kann die Stiftung eine eigentliche Stiftung sein, oder eine fiduciarische, indem die Stiftsleistung auf eine Liegen- schaft gelegt wird, sodaß sie auf jeden künftigen Erwerber übergeht. Aber auch bei der eigentlichen Stiftung kann ein trustee in der Weise bezeichnet werden, daß das trrwtee-Recht auf die Erben über- geht, oder daß der trustee jeweils seinen Nachfolger ernennt — oder aber der trustee wird von den Mitgliedern der religiösen Gesell- schaft bestimmt.7^) Eine Veräußerung des trustes-Rechtes ist in diesem Fall ausgeschlossen (mindestens außerhalb der Familie), während bei der fiduciarischen Süftung das Grundstück veräußert werden kann, welches die Süftung trägt.7^)

69) Lewin p. 499. 70) Majne, Treatise on Hindu Law §. 352, 354 f. Vgl. ferner West and Bübler, Hissest of tbe Hindu Law of Inheritance (3 Ed. 1884) I p. 177 f., 182 f. auch 668 Note. 71) Das Idol gilt als Eigenthümer, West and Buhler I p. 185 Note b. und die dortigen Entscheidungen. w) Vgl. Mayne § 361 f., 363, 364; West and Bühler l p. 202 f. 73) Mayne §363. 364; vgl. auch West andBühier I p. 201. 202. 817 f.

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Als perfekt wird die Stiftung noch nicht betrachtet, so lange der Süfter die Sache in feinem Genuß und seiner Verwaltung hält, ob- gleich er sie religiösen Zwecken widmet; dagegen bedarf es aller- dings keiner Besitzübergabe, um die Stiftung beständig zu machen.^) Zur Aufhebung der Stiftung gehört die Zustimmung aller Interessenten, bei Familien-saera die Zustimmung der ganzm Familie. §• 4. Die fiduciarischen Stiftungen sind nicht etwa den erwähnten Rechten allein eigen; sie finden sich allüberall — sie fanden sich auch im römischen Rechte. Jene bekannten Stiftungen, von welchen wir uns Plinius und aus einigen Inschriften Kenntniß haben, sind fiduciarische Stiftungen: unter Benützung entweder des Vektigal- vder des Pfandinstitutes (der obligatio praediorum). So die Plinianische Alimenten-Stiftung (Epist. VII 18). Plinius gießt der Gemeinde ein Grundstück, und die Gemeinde giebt es ihm in Erbpacht wieder zurück. Die Erbpachtsumme, welche an die Gemeinde fließt, ist bestimmt für den Stiftungszweck, für die Alimente. Das Verhältniß ist also dieses: die Gemeinde ist trnetee, die eestui que t,rust sind die Alimentenempfänger: sie be- kommen die Alimente von der Gemeinde, aber in der Art, daß die Gemeinde das Grundstück nicht selbst bewirthschaftet, sondern den Vektigal erhebt, der zur Befriedigung des Stiftszwecks den eestui que trust gegeben wird. Aehnlich verhält es sich mit der Ferentinischen Stiftung,^) wo der Stifter Grundstücke von der Gemeinde kauft und sie in das Eigenthum der Gemeinde überträgt, aber so, daß die Gemeinde nur das Obereigenthum haben soll (avitum), während aus dem Erbpacht- zinse jährlich an seinem Geburtstage gewisse Leistungen gemacht werden sollen:'^) auch hier ist die Gemeinde der trustee, und die Fruktifizirung und Zutheilung an die eestui que trust geschieht auch hier durch das Mittel der Erbpacht. Ein anderes Konstruktivmittel findet sich in der Veleianischen

") § 359, 363; ^est and Bä hier I p. 185 Note b. 203. 75) Corp. Inscr. Lat. X nr. 5853; Bruns (Mommsen), Fontes p. 291. 76j Vgl. darüber Mommsen, Hermes III S. 101, XII S. 123.

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Tafel, die jetzt im Museum von Parma steht, und in der tabula öasbiauorum:77) man gab das Stiftungskapital an Grundbesitzer, welche die Zinsen für den Stiftungszweck zu entrichten hatten; hierfür wurden die Grundstücke verpfändet, und zwar so, daß der Werth der Grundstücke die Pfandhaftsumme bedeutend überstieg. Diese Pfandhaf- tung war eine eigenartige; von einer Möglichkeit, durch Zahlung des Kapitals die Summe abzulösen, konnte keine Rede sein, denn dies hätte dem Zwecke des Ganzen widersprochen; die Schuld haftete auf dem Grundstück als ewige Grundrente, wie es bei dem deut- schen Rentenkaufe der Fall gewesen war, denn auch die deutsche Grundrente hatte pfandhaften Charakter;78) eine solche Rente gewinnt natürlich dadurch Aehnlichkeit mit einem vektigalischen Kanon,7^) sie ist aber verschieden: der possessor fundi ist wahrer Eigenthümer und die Rente beruht auf einer dBn Eigenthum obliegenden Grund- last, nicht darauf, daß über dem possessor ein Obereigenthümer steht; sie ist auch dadurch charakterisirt, daß für das Recht des Rentengläubigers das mit Pfandrecht verbundene Schuldrecht maß- gebend ist. Und was das Süftungsverhältniß betrifft, so ist der Eigenthümer als trustee zu betrachten; die Auswahl und Bestimmung bezüglich des Empfanges liegt allerdings in den genannten Fällen einem öffentlichen Organe der Gemeinde oder des Staates, einem quuestor alimentorum, procurator alimentorum u. f. w. ot>,80) allein dies ist auch sonst möglich: auch sonst kann die Bestimmung ge- troffen sein, daß sich zwischen den tru8tee und den cestui que trust eine dritte Person dazwischenschiebt. Auf einen ähnlichen Fall scheint auch der Ausspruch des Marcian zu gehn, in kr. 2 §. 1 de aliment.: Et licet ad fiscum bona fuerint devoluta, es quibus alimenta debeantur, praestanda sunt, sicuti si ad quemlibet successorem transissent. Darauf spielt auch die Anfrage hin, welche an Paulus gestellt wurde (fr. 12 de aliment. leg.): Der Testator hatte Alimente hinterlassen

77) Vgl. auch bie Obligatio Ariminensis, C. I. L. XI nr. 419, Bruns (Mommsen) , Fontes p. 291. 78) Vgl. meine Pfanbrechtlichen Forschungen S. 58 f. 78) Auch mit ber Grunbsteuer, vgl. Ir. 7 § 2 deusufr. Vgl. noch Matthias, Röm. Grunbsteuer S. 70 f. »0) Vgl. barüber Uenzen, Tabula alimentaria Baebianorum p. 33 f.

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und hatte in einem späteren Theile des Testaments zugefügt, daß für die Alimente gewisse Grundstücke verpfändet seien, ut ex redi- tu eorum alimenta supra scripta percipiant. Ist damit gesagt, daß nur eine dingliche Haftung oder doch eine Haftung nur bis zum Betrage des jeweiligen Jahresergebnisses vorliege? Dies wird von Paulus im speziellen Falle verneint. Vgl. auch damit kr. 20 §. 1 de annuis: ex reditu cenaculi mei et horrei. Daß auch anderwärts fiduciarische Stiftungen mit Radizirung auf Grundbesitz Vorkommen, beweist eine Entscheidung, welche in Frankreich im Jahre 1766 gefällt nmrbe.81) Es war einem Grund- pächter auferlegt, Summen zu bezahlen für Messen, welche zu be- stimmter Zeit des Jahres gelesen werden sollten; das Verhältniß bestand bereits seit dem Anfang des 18. Jahrhunderts. Der Päch- ter wurde verurtheilt, obgleich der Fundationstitel nicht aufgewiesen werden konnte. Die Sache ist wohl so aufzufassen, daß die Stif- tung das Eigenthum belastete, und daß der Pächter jeweils für das Grundstück die Leistung zu machen und das Grundstück dadurch zu lösen hatte.

§- 5. Geringere Schwierigkeiten ergeben sich für diejenigen fiducia- rischen Stiftungen, bei welchen nur eine persönliche Haftung des trustee stattfindet, insbesondere also bei den Stiftungen, welche einer Gemeinde, einer Korporation — oder auch wieder einer Stif- tung aufgelegt werden.8^) Im letzteren Falle zeigt sich allerdings die Eigenheit, daß eine Stiftung, welche von Haus aus nur für einen bestimmten Zweck geschaffen ist, neuen Zwecken dienstbar it)irb;82} sind indeß diese neuen Zwecke mit den ursprünglichen Stiftungs-

81) Deuisart, Collection de decisions v. Fondation nr. 16 (Ed. 1771) II p. 449. 81a) Derartige Stiftungen möchte ich als indirekte Stiftungen bezeichnen. 82) Diese Schwierigkeit kann sich auch bei Korporationen ergeben, die für einen bestimmten Zwecken geschaffen sind; im englischen Recht wird die Schwierigkeit mehr- fach erörtert, vgl. Perry p. 25 f ; Morawetz, treatise on the law of private corporaiions (2 Ed. Boston 1886) I § 334 p. 318: It is not necessary that the authority to assume a tiust be conferred by express words, but it inay be implied whenever the trust is in furtheranee of the general objects of the Corporation.

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zwecken verwandt, ist ihre Förderung zugleich indirekt eine För- derung dessen, was die ursprüngliche Stiftung erstrebt, so ist eine solche fiduciarische Stiftung neben der ursprünglichen Stiftung ohne Beanstandung. Stiftungen durch Vermittelung von Gemeinden, Kirchen u. s. w. haben an sich keine Bedenken. Davon ist denn auch öfters die Rede — so schon im Alterthume; man vergleiche: die Atinatische, Tarricinensische, SiccensischeStiftung bei Bruns(Nornrnsen) S. 289, 290; ferner die Stiftung in kr. 20 § 1 äs annuis 16g.: datum templo: der Tempel erhält die betreffende Summe, um da- damit den betreffenden Tempelbeamten die bestimmten Leistungen zu machen; ferner die Stiftung in kr. 10 äs pollicitat.; so auch kr. 122 pr. äs leg. l: ad honorem puta quod ad munus edendum venationemve ludos scenicos ludos Circenses relic- tum fuerit aut quod ad divisionem singulorum civium vel epulum relictum fuerit;83) fr. 21 §. 3 de annuis: Lucius Titius testamento patriae suae civitati Sebastenorum centum legavit, uti alternis annis ex usuris ejusdem certamina sub nomine ipsius celebrarentur; fr. 17 de usuetusufr.: Quidam praedia reipublicae legavit, de quorum reditu quotannis ludos edi voluit; so das bereits oben (S. 251) allgirte fr. 16 eod. Auch stiftungsweise Zuwendungen an Kollegien waren vielfach üblich; ein lehrreiches Beispiel bietet die Stiftung des L. Domi- tius Phaon an das collegium Silvani: sanxitque, uti ex reditu eorum fundoru(m) . . . sacrum in re praesenti fieret, conveni- rentque ii qui in collegio essent ad epulandum curantibus sui cujusque anni magistris.84) So auch die Stiftung der Marcellina an das Collegium Aesculapii et Hygiae: ne eam pecuniam s. s. velint in alios usus convertere, sed ut ex usuris ejus summae diebus infra scriptis locum confrequentarent . . ,85) §• 6. Die Charakteristik dieser Stiftungen ist folgende: Das Eigen- thum des Stiftungsguts geht auf den Fiduciar über, er ist aber verpflichtet, die entsprechenden Leistungen zu machen, sie zu machen 83) Dagegen gehört fr. 17 § 4 de eond. et dem. nicht hierher. 84) Corpus Inscr. Lat. X nr. 444, Bruns (Mommsen), Fontes p. 324. ®) Bruns (Mommsen), Fontes p. 318 f.

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aus dem Stiftungsgute, sofern und soweit dasselbe ausreicht. Hier wird der Stiftungszweck nicht zur besonderen Persönlichkeit hypostasirt: der Stiftungszweck bestimmt nicht den Eigenthümer: der Eigen- thümer ist eine vom Süftungszweck unabhängige Persönlichkeit; aber die Persönlichkeit ist für den Stiftungszweck obligatorisch verpflichtet, sie ist es, soweit als das Stiftungsgut reicht oder als es bei ordnungsgemäßer Verwaltung reichen würde. Der Süftungszweck bezeichnet daher die obligatorische Verpflichtung des Kapitalempfängers, er bezeichnet dieselbe nach Maß und nach Bestimmung. Die stiftungs- gemäßen Perzeptoren sind obligatorisch berechtigt, sie sind berechtigt, soweit sie bestimmt bezeichnet sind; andernfalls ergeben sich Inter- essen und Interessenten ganz in der oben gedachten Weise. Hier bietet auch das römische Recht das Beispiel des Jnteressenanspruchs: Die civitas Sebastenoram hat Geld bekommen, um alle zwei Jahre Spiele zu veranstalten: rempulrlicam voluntati testatoris parere compellendam kr. 21 §. 3 de annuis. Damit aber, daß wir eine obligatorische Verpflichtung annehmen, ist die Sache noch nicht erledigt. Die Stiftung kann eine doppelte sein; sie kann in der Weise gemeint sein, daß das fidueiarisch über- tragene Vermögen sich untrennbar mit dem Vermögen der betreffen- den Persönlichkeit vermischen soll; es kann aber die Sache auch so verstanden werden, daß das gegebene Vermögen ein selbstständig erhaltenes Stück im Vermögen des trustee sein soll: also ein peculium unter selbsfftändiger Verwaltung. Ob das Eine oder Andere vorliegt, ist aus der Art der Stiftung zu entnehmen. Giebt der Stifter ein Grundstück, damit aus dessen Früchten die Stiftungs- auslagen bestritten werden sollen, so versteht sich eine solche relative Selbstständigkeit von selbst; ist ein Kapital gestiftet, damit aus dessen Zinsen eine bestimmte jährliche Leistung erfolge, so kann der Sinn der sein, daß das Kapital getrennt verwaltet werde, es kann aber auch gemeint sein, daß das Kapital völlig in das Vermögen des trustee übergehe, dieser aber eine den Zinsen einer solchen Kapital- summe entsprechende Leistung zu machen habe. Im Zweifel ist an- zunehmen, daß getrennte Verwaltung stattfinden solle; solches ist das den Stiftungszwecken Entsprechendste. Wird das Vermögen als selbständiges peculium verwaltet, so hat dieses die Folge, daß im Falle des Konkurses des Fidueiars

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das betreffende Stiftungskapital mit einer utilis vindicatio aus dem Konkurse gezogen werden kann: denn wenn dasselbe formell einen Theil des Vermögens des Fiduciars bildet, so ist es doch materiell einem anderen Zwecke gewidmet und es ist unter Zustimmung der Rechts- ordnung diesem anderen Zweck in objektiv gesicherter Weise gewid- met: es ist gleichsam diesem Zwecke zugepfändet. Diesem Verhält- nisse entspricht es, daß die betreffende Vermögensmasse aus dem Konkurse herausgezogen werden kann — mindestens so weit als nöthig, um die Erfüllung des Stiftungszweckes zu sichern. Ist aber eine solche Loslösung des gewidmeten Stiftungsver- mögens nicht erfolgt, wird das Stiftungsgut nicht als ein besonderer Bestandtheil in dem Vermögen des Fiduciars ausgeschieden, dann bleibt allerdings nur die obligationsrechtliche Haftung übrig, und es wäre nur die Frage, ob es nicht legislckiv angemessen wäre, die Stif- tungsberechtigten durch ein Vorrecht im Konkurse zu sichern. Jeden- falls ist es dem Stifter gestattet, in solchem Fall auszubedingen, daß die Stiftungsrechte durch eine Kaulionshypothek gesichert werden; der Fiduciar, welcher die Stiftung annimmt, ist hierdurch verpflichtet, eine solche Kautionshypothek zu bestellen; er ist hierzu verpflichtet, zwar nicht hierzu als zu einer Stiftungsleistung, wohl aber als zu einer die Stiftungsleistungen sichernden Leistung; und diese Leistung kann in gleicher Weise wie die Stiftungsleistungen erzwungen werden. Eines jedenfalls ist auch ohne dieses sicher, daß im Falle der Einziehung des Vermögens des Fiduciars, wie solches z. B. seiner Zeit durch Säkularisation geschehen ist, die Haftung für die dem Fiduciar angewidmeten Stiftungen bestehen bleibt, sofern nicht etwa auch diese Stiftungen zum Einzuge kommen. Sie bleibt bestehen, da ja in solchem Falle ein Eintritt in universum jus erfolgt.86) Ferner ist auch das sicher, daß die absichtliche Verwendung des Stiftungskapitals zur Schädigung der Interessen der Stiftungs- berechtigten strafrechtliche Untreue sein kann; sie kann Untreue sein insbesondere in dem Falle, wenn eine selbstständige Verwaltung des Stiftungskapitals dem Fiduciar obliegt, wenn also das Stiftungs- kapital, obgleich im Eigenthume des Fiduciars stehend, ausgeschieden

Vgl. auch Obertrib. Berlin 15. Dezember 1852 Seuffert Archiv VIII 161. Vgl. auch Preuß. LR. II 6 § 193.

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und als ausgeschiedener Vermögenstheil dem Zwecke zugewidmet sein soll; Untreue kann aber auch ohne dieses vorliegen, dann nämlich, wenn der trustos als verpflichtet erscheint, zur Sicherung der Verwirklichung des Stiftungszwecks aus dem zugewandten Ver- mögen bestimmte Vorkehrungen zu treffen, und im Bewußtsein dieser Pflicht und im Bewußtsein der schädlichen Folgen des Zuwider- handelns diese Pflicht verletzt hat. §- 7. Die Zuwendung des Vermögens an den Fiduciar kann durch Vertrag oder Testament erfolgen: durch Vertrag, dann liegt eine Kreation nur in der Belastung zu Gunsten der Stiftlinge, das Ge- schäft ist daher Vertrag zwischen dem Geber und Nehmer mit an- gehängter Kreation zu Gunsten Dritter. ^ Ist aber dieser Weg der Schöpfung einer fiduciarischen Stiftung der einzige? Ist es nicht für statthaft zu erachten, daß auch hier gleich die erste Zuwendung an den Fiduciar durch Kreation erfolgt, so daß die Kreation sowohl den Erwerb des Fiduciars bewirkt, als auch die stiftungsweise Gebundenheit gegenüber dem Beneficiar? daß also das ganze Geschäft Kreaüon ist — dem Fiduciar gegenüber, wie gegenüber dem Stiftling? Gute Gründe sprechen dafür, auch hier eine Kreation genügen zu lassen; denn man kann den ganzen Akt als Stiftungsakt betrachten, mit der Modalität, daß keine selb- ständige Persönlichkeit entsteht, sondern der Zweck sich an die bereits vorhandene Persönlichkeit anlehnt. So erklärt sich der römisch- rechtliche Satz von der pollicitatio: bei Gemeindestiftungen genügt der Kreationsakt, er genügt wie bei der eigentlichen Stiftung.^) Daß aber die Gemeinde die Stiftung von sich ablehnen kann, steht damit nicht im Widerspruch; der Erwerb wird ihr deferirt und kann von ihr angenommen oder refüsirt werden. Von welchem Moment ab tritt die Gebundenheit des Stifters ein, so daß er nicht mehr zurück kann?^) Die Gebundenheit kann 87) Auch beim Vertrage zu Gunsten Dritter ist' das Versprechen bezüglich des Dritten Kreation; vgl. meine modernen Rechtsfragen bei islamitischen Juristen S. 10. 88s Daher heißt es auch in der Stiftung des Pbaon ( Bruns-Mommsen, fontes p. 325-: haec sic dari fieri praestari sine dolo malo jussit permisitque. 89j Gerade bezüglich der Gebundenheit kommt die Frage, ob eine Stiftung vorliegt oder nur eine Momentanauflage, sehr wesentlich in Betracht.

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eine Gebundenheit gegenüber der Gemeinde sein, so daß die Gemeinde ihn festhalten, aber auch entlassen kann; sie kann aber noch weiter eine Gebundenheit gegenüber dem Beneficiar sein, so daß ihn auch die Gemeinde nicht mehr lösen kann, und er auch keine Revokation wegen nicht erfüllter Auflage gegen die Gemeinde geltend machen kann. 90) Was nun die Gebundenheit gegenüber der Gemeinde betrifft, so haben bekanntlich die Römer bei der pollicitatio den Moment sehr früh gelegt, jedoch durch Abschwächung der Haftung des Stifters bezw. seiner Erben die damit verbundenen Härten zu mäßigen gesucht, und dabei finden wir, wie im englischen Rechte, die valuable con- sideration91) in bedeutsamer Berücksichtigung. Derartige Pollicitationen an die Gemeinden waren aber auch an der Tagesordnung, ein Jeder wollte im Munde seiner Mtbürger weiterleben; daher auch die Abneigung, welche man dem Widerrufe entgegenbrachte: aequis- simum est enim hujusmodi voluntates in civitates eollatas poeni- tentia non revocari, fr. 3 §. 1 de pollicit. Es entgeht mir natürlich nicht, daß die Römer den Begriff der pollicitatio auch in Anwendung bringen, wo keine Stiftung, sondern eine reine Zuwendung an die Gemeinde vorlag. Allein es ist gewiß nicht zu kühn, anzunehmen, daß die Stiftung der Haupt- und Normalfall gewesen ist, von welchem die ganze Bestimmung ihreu Ausgang genommen hat. Bei uns dürfte es wohl angemessen sein, den Moment der Un- widerruflichkeit weiter hinauszuschieben — sowohl bezüglich der Ge- meinde, als gegenüber Dritten; wir werden hier die Analogie der eigentlichen Stiftung walten lassen. Eine Ausnahme wäxe zu Ion* statiren, wenn die Stiftung nicht durch Kreation, sondern durch Ver- trag erfolgt, weil in einem solchen Vertrage zugleich das bindende Versprechen liegen kann, die Stiftung zu gründen, bezw. der (durch die erste Erklärung) erfolgten Gründung nicht durch Widerruf ent- gegenzutreten. Es gilt hier das oben Ausgeführte, und dies um so mehr, als hier der Vertrag nicht mit einem Dritten, sondern mit dem Fidueiar selbst abgeschlossen worden ist, der an dem Zustande- kommen der Stiftung besonders interessirt sein wird. Die Stiftung wäre hier sofort unwiderruflich dem Fidueiar gegenüber. dO) Vgl. Mayer, französisches Verwaltungsrecht S. 495 f. 91) Allerdings in der römischen Gestaltung: als justa causa.

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§. 8. Ob zu einer fiduciarischen, wie zu einer eigentlichen Stiftung die Staatsgenehmigung erforderlich ist, hängt von den oben ent- wickelten Erwägungen ab. Im Allgemeinen werden die Gründe, welche die Staatsgenehmigung postuliren, auch hier zutreffen. Doch gerade bei Stiftungen an Städte, an Kirchen kann ein- und für allemal die Genehmigung gegeben werden, soweit es sich um ganz bestimmte Stiftungszwecke handelt. So heißt es z. B. in dem französischen Gesetze von 1749 a. 3, daß von der Nothwendigkeit der Staatsgenehmigung ausgenommen seien: les tbndations particulieres qui De tendroient ä l’etablissement d’aucun nouveau corps, College ou communaute, ou ä l’erection d’un nouveau titre de benefice, et qui n’aurqjent pour object que la celebration de messes ou obits, la subsistance d’etudians ou de pauvres eeelesiastiques ou seculiers, de mariages de pauvres Alles, ecole de charite, Soulage- ment de prisonniers ou incendies, ou autres oeuvres pieuses de meme nature, et egalement utiles au public — — —. §. 9. Auch bei fiduciarischen Stiftungen kann der Verwalter und der Distributor bestimmt sein, er kann eine andere Person sein, als der trustee selbst, eine andere Person, als die Organe der juristischen Persönlichkeit, welche mit der Stiftung belastet worden ist; er hat dann gleichfalls wohlerworbene Rechte, ganz nach dem oben Entwickelten. Von der rechtlichen Stellung eines solchen spricht auch ein interessanter Ausspruch des Modestin, kr. 10 de pollicitat. Die stiftungsgemäßen Spiele sollen unter dem Vorsitz des Ehemanns und bezw. der Nach- kommen der Süfterin stehen. Es wird gefragt, an possunt injuriam pati filii Septiciae, quominus ipsi praesiderent certamini secundum verba condicionemque pollicitationis. Herennius Modestinus re- spondit, quo casu certaminis editio licita est, formam pollicitationi datam servandam esse. Soweit aber solche Bestimmungen nicht gegeben sind, ist die Erreichung des Stiftungszwecks den Organen der juristischen Person, bezw. denjenigen überlassen, welche die juristische Person zu diesem Zwecke bestimmt. Das ist ein großer Vortheil solcher Stiftungen: sie haben sofort ihre Vollstrecker, denn die Organe der fiduciari- Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. ig

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scheu Persönlichkeit haben den Vollzug in ihren Händen; darum sind derartige Stiftungen von jeher besonders beliebt gewesen. Sie haben auch in der Gemeinde, der Kirche, überhaupt in der fiducia- rischen Persönlichkeit einen kräftigen Rückhalt; insbesondere kann dieselbe die Ansprüche gegen den Stifter geltend machen, sofern er die zugesagten Einlagen zu machen versäumt. §. 10. Auch bei den fiduciarischen Stiftungen ist es möglich, daß das ( Stiftungsgut in ein spezielles Sachenrecht eintritt. Ein Denkmal wird der Gemeinde gewidmet, ein öffentliches Bad, eine Kunstanstalt: in diesem Falle geht zwar das Eigenthum des Stiftungsguts in das Vermögen der Gemeinde über, es ist aber in gleich ding- licher Weise dem betreffenden Zwecke verfangen, wie wenn es sich um eine selbstständige ros omninm handeln würde;92) wesentlich ist nur, daß die Gemeinde die Erträgnisse bezieht, welche in dem \ Stiftungszwecke nicht aufgehen, und daß bei Erlöschung des Stiftungs- zwecks, in Ermangelung anderweittger Bestimmung, das Eigenthum der Gemeinde frei wird?3) In analoger Weise kann es bei Kirchen Vorkommen, daß ein gestifteter Altar seine besondere Bestimmung erhält, z. B. als Fa- milienaltar eines bestimmten . Hauses, so daß hier zugleich die Be- gräbnißstätte ist u. a. Das Eigenthum der Kirche hindert nicht, daß bestimmten Personen zweckentsprechende dingliche Rechte an der Sache zustehen. So verhält es sich auch, sofern die Kirchhöfe den Gemeinden gehören, mit dem Rechte an speziellen Begräbnisstätten. Sind aber solche Rechte civilistische oder publicistische? Im Obigen ist bereits die Antwort enthalten. 9a) Man hat bei der Controverse über die res communes omnium viel zu viel übersehen, daß ebensogut eine res eommuni8 mit eigenem Stiftungssubjekt mög- lich ist, als eine res communis, die im Eigenthum einer Gemeinde, Kirche u. s w. steht, wobei eben das Eigenthum stiftungsgemäß belastet ist. Zn beiden Fällen liegt in gleicher Weise ein stiftungsgemäß belastetes Eigenthum vor, nur daß im ersteren auch ein Stiftungssubjekt vorhanden ist, im letzteren nicht. 93) Dieses insbesondere auch, wenn die Stiftung wegen rechtlicher Unerlaubt- heit undurchführbar ist; vgl. auch kr. 13 § 1 de pollicit.: quod si damnosae sint (sc. condiciones), observari non debere.

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Die Zwecke können auch hier unpersönlicher Art sein; so bei einer Stiftung zu wissenschaftlichen Zwecken, so bei religiösen Stif- tungen, bei einer Stiftung von Seelenmessen, bei der Stiftung einer Kultuslampe, bezüglich welcher der Stifter besondere Bestimmungen trifft, bei der Stiftung von Kerzen, bei der Stiftung von Altären, welche besonderem Gottesdienst geweiht sein sollen u. a. Alle der- artige Stiftungen können auch fiduciarische Stiftungen sein, sie können vielfach nur fiduciarische Stiftungen sein, wie bei einem Altare, der in der Kirche errichtet werden soll u. a. §- 11. Die Gesetzgebung kann auch bestimmen, daß eine als unab- hängig gesetzte Stiftung als fiduciarische gelten und wie eine fidu- ciarische behandelt werden soll. So ist es insbesondere denkbar, daß eine Gesetzgebung künftige Stiftungen einer bestimmten Art ohne Weiteres als fiduciarische Süftungen des Staates oder der Ge- meinde erklärt. Es kann dies ein Bedürfniß sein, weil vielfach der Apparat eines eigenen Stiftungsorganismus zu umständlich und weitläufig wäre, der Stifter auch an solche Organe garnicht gedacht hat. Man denke an die Stiftung eines Rettungsballs, eines Rettungsboots, einer Raststätte u. a. Hier wird es vielfach dem Wesen der Sache entsprechen, wenn die Gesetzgebung erklärt: solche Stiftungen sollen ohne Weiteres als fiduciarische Gemeindestiftungen gelten: die Gemeinde soll dafür sorgen, daß die Sache ihrem stiftungs- gemäßen Zwecke diene; die Gemeinde soll die Stiftung schützen und vertheidigen, wenn sie des Schutzes und Schirmes bedarf. In ähnlicher Weise sucht die französische Jurisprudenz testa- mentarische Stiftungen aufrecht zu erhalten, welche sonst an der Schwierigkeit scheiterten, daß im Momente des Todes die Stiftung, also das zu bedenkende Rechtssubjekt, noch nicht vorhanden ist; man betrachtet solche Stiftungen vielfach als Legate an eine bereits existirende juristische Person, mit der Auflage, das legirte Vermögen dem Stiftungszweck entsprechend zu verwenden.^) Damit wird der Erfolg der Stiftung gewährleistet; denn die französische Juris- 94) Demolombe, Cours de Code Nap. XVIII nr. 590; Aubry et Raa VII § 649 Note 8 (4 Ed, VII p. 25); auch Laurent, Principes de droit civil XI nr. 311. %

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prudenz nimmt an, daß eine Zuwendung an eine Stadt oder eine andere bereits bestehende Persönlichkeit mit einer Stiftungsauflage gemacht werden kann; — die Schwierigkeit, daß sonst das Legat als Legat an eine nicht existente Person zu betrachten wäre, ist damit überwunden. In dieser Beziehung kommt insbesondere in Betracht die Entscheidung des Appellhofes Caen vom 12. November 1869 und des Kassationshofs vom 21. Juni 1870, Sirey, Re- cueil general des lois et des arrets 70 II p. 145 und I p. 367 Es ist hier, Sirey 70 I p. 369, vom Kassationshof ausgesprochen worden: „que si une societe de bienfaisance, non encore auto- risee an moment du deces du testateur, ne peut recueillir les legs qui auraient ete faits directement en sa faveur, aucune loi ne s’oppose ä ce que cette sgciete, une fois autorisee, puisse reclamer l’execution d’une Charge imposee ä son profit ä un legataire capable sous la condition exprimee ou sous entendue et acceptae par le legataire capable que la Charge n’aura effet qu’a partir du moment oü la societe aura aequis une existence ldgale. . . III. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs. 8- 1- Betrachten wir schließlich die Bestimmungen des deutschen Ent- wurfs, so werden wir ihm den Vorwurf nicht machen können, daß er eine Reihe von Regelungen ans seinem Gebiet ausschließt. Unserem Prinzip entsprechend, daß nur die Entstehung der Stiftung dem Privatrechte, dagegen die internen Verhältnisse der entstandenen Stif- tung dem öffentlichen Recht an gehören, nehmen wir alle Fragen über die Funktion der Stiftung, wie über ihr Erlöschen aus dem Bereiche des bürgerlichen Gesetzbuchs aus. Wie die Organe der- selben zu funktioniren haben, wann ein Grund des Erlöschens ein- tritt, wann ein Recht vorliegt, klagend gegen die Stiftung vorzu- gehen, um einen Einlaß bei der Verwaltung oder bei der Ver- theilung zu gewinnen: das Alles sind Dinge, welche viel zu sehr im Bereiche der Verwaltung liegen und mit der sonstigen Jnteressen- verwaltung Zusammenhängen; ihre Entscheidung steht in solchem Zu- sammenhänge mit dem ganzen Verwaltungs- und Verwaltungs-

Recht der Stiftungen. 289 gerichtsorganismus, daß wir sie vollkommen dem öffentlichen Recht überweisen müssen. Was aber die Begründung der Stiftungen betrifft, so halten wir es für das Richtige, daß in den meisten Fällen Staatsgenehmi- gung zu postuliren ist; und wir erachten es für das Richtige, dieses als Regel aufzustellen, den Landesgesetzgebungen aber es zu ge- statten, davon Ausnahmen zu schaffen. Es giebt Stiftungen so einfacher und so sicher unschädlicher Natur, daß hier von Staats- genehmigung leicht Umgang genommen werden kann. Es stiftet Jemand eine Ruhebank, ein Drahtseil für eine Gletscherparthie, Bergkostüme, Alpstöcke, Rettungsboote, Schwimmgürtel u. s. w. In solchen Fällen können durch die Landesgesetzgebung, oder einfach durch die Landesregierung Ausnahmen statuirt werden. Und daß in solchen Fällen die Stiftung als fiduciarische Stiftung erklärt werden kann, geht aus dem Obigen hervor. Im Uebrigen halten wir es aus den oben entwickelten Gründen nicht für entsprechend, daß der Stifter sofort durch seine einseitige Erklärung gebunden ist; wir schlagen in dieser Beziehung die oben entwickelten Aendenmgen vor. Insbesondere sind wir auch mit der Bestimmung, daß die Stiftung schon mit der Nachsuchung der Staatsgenehmigung unwider- ruflich werde, nicht einverstanden. Gegen den Satz von der obligationsrechtlichen Gebundenheit des Stifters und gegen den so- fortigen dinglichen Vermögensübergang, soweit derselbe erfolgen kann, haben wir keine Einwendungen °. ein obligationsrechtliches Vorstudium ist nur dann angemessen, wenn es durch die Umstände geboten ist. §- 2. Auch gegen die Bestimmung, daß durch Verfügungen von Todes- wegen Stiftungen kreirt werden können, haben wir keine prinzipielle Einwendung;95) es wird dadurch zum Ausdrucke gebracht, daß eine derartige Stiftung als Verfügung von Todesrvegen gilt und dm Grundsätzen einer solchen unterliegt, insbesondere auch der freien Widerruflichkeit durch den Erblasser, der Umviderruflichkeit durch die Successoren des Erblassers. Dagegen möchten wir die Fiktion, daß die Staatsgenehmigung, welche zu einer Stiftung mortis causa hinzukommt, auf die Zeit 95) Unzutreffende Einwände bei Schloßmann a. a. O. S. 62 f.

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vor dem Erbanfalle zurückdatirt wird, gerne vermissende) Die Fiktion ist hier nur ein künstlicher Ausdruck. Dafür, daß, sofern die Stiftung zugleich die Schöpfung einer juristischen Person, und zugleich ihre Bedenkung enthält, die Bedenkung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß die Person im Momente des Todes noch nicht existirt. Daß sich dies bereits aus allge- meinen Grundsätzen ergiebt, ist oben ausgeführt worden. Auf dem Standpunkte des Entwurfs aber kann nach §§. 1758, 1808, 1867, 2154 über die Gültigkeit einer solchen Bestimmung überhaupt kein Zweifel sein, und der Entwurf wolle durch die Fiktion der Rückziehung nur vermeiden, daß die Stiftung als Nach- erbin betrachtet würde (§§. 1758, 1808). Jndeß müßte doch jede richtige Interpretation die testamentarischer, noch nicht bestätigte Stiftung dem na8eituru8 gleichstellen, und schlimmstenfalls würde es genügen, in §. 1759 zu bestimmen, daß §. 1758 Abs. 1 sich auch auf Stiftungen bezieht, bezüglich welcher die erforderliche Staatsgenehmigung noch in Schwebe ist. Dadurch würde zugleich das wünschenswerthe Resultat erzielt, daß diese Bestimmung auch für Stiftungen unter Lebenden gilt, bezüglich welcher die Staatsgenehmigung noch nicht ertheilt ist, daß also, wenn auf solche Weise eine Stiftung unter Lebenden in Schwebe ist, dieselbe von dritter Seite her eine Erbschaft als Erbe erlangen kann, auch wenn im maßgebenden Momente die Staatsgenehmigung noch nicht erfolgt ist; während sonst zwischen beiden Arten von Stiftungen eine Lücke klafft. §- 3. Verfehlt ist die Bestimmung des Entwurfs, daß auf die Gewährleistungspflicht des Stifters die Vorschriften über die Ge- währleistungspflicht des Schenkers entsprechende Anwendung fänden (§. 58). Diese Bestimmung ist ebensowenig richtig, als etwa eine allgemeine Bestimmung über die Haftpflicht des Cedenten. Es ist oben dargethan worden, daß der vermögensrechtliche Akt der Stiftung die verschiedensten wirthschaftlichen Beziehungen haben kann, daß der Stiftungsakt oneroser wie lukrativer Natur sein kann. Ist er lukrativer Natur, so hat er den Charakter der Schenkung, und Vgl. darüber auch Gierte, Personengemeinschaft und Vermogensinbegriff in dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich S. 47.

Recht der Stiftungen.

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die Anwendung der Schenkungsgrundsätze versteht sich von selbst. Ist er aber oneroser Natur, so ließe sich die gedachte Bestimmung nur durch die Erwägung begründen, daß, wenn der Stifter auch dem Mitkontrahenten gegenüber in dem Verhältniß eines onerosen Kontrakts stehe, sein Verhältniß gegenüber der Stiftung doch gleichwohl lukrativ sei. Dies wäre aber nicht richtig. Bei dem Ver- trage zu Gunsten eines Dritten richtet sich das Verhältniß zwischen dem Destinatär und dem Promittenten nach derjenigen Beziehung, welche zwischen dem Promittenten und dem Promissar obschwebt; jedenfalls kann das Verhältniß des Destinatärs kein ungünstigeres sein, als das Verhältniß des Promissars, höchstens ein gün- stigeres, sofern dem unkundigen Dritten manche Einwände nicht entgegen- gestellt werden können, welche sich der Promissar gefallen lassen muß. §- 4. Ein weiterer Mangel des Entwurfs ist es, daß die fiducia- rische Stiftung nicht berücksichtigt ist, und doch ist es ein Gebot der Nothwendigkeit, über sie Bestimmung zu treffen.97) Dabei wird man von dem Standpunkt ausgehen können, daß die eigentliche fiduciarische Stiftung, welche die Zweckbestimmung an ein Grundstück anknüpft, so daß der jeweilige Grundstücks- eigenthümer der trustes ist, in unseren Verhältnissen wenig Gunst genießen könnte. Eine solche Stiftung könnte nur erfolgen in An- lehnung entweder an eine ständige Grundlast oder in Anlehnung an die Grundschuld, deren Zinsen den Stiftungszwecken gewidmet wären. In beiden Fällen aber würde die Kündigung und Ab- lösung Schwierigkeiten machen, man müßte die Grundrente bezw. das Grundkapital unkündbar auf das Grundstück legen, so daß an eine Loslösung der Leistungspflicht vom Grundstücke nicht zu denken wäre. Aber auch so würde die Sache Schwierigkeiten bieten, wenn es sich um die Vertheilung der Summe unter die Bezugsberech- tigten, um die Auswahl derselben handelt u. s. w.; und diese Schwierigkeiten wären bei uns viel größer, als in England, wo das Institut seit Jahrhunderten eingewurzelt ist. Will man eine solche Radizirung, so wird es richtiger sein, zu verfügen, daß eine Ge- meinde oder eine andere juristische Person der trustee sein solle, und dem kann man ja, wie oben bemerkt, eine dingliche Sicherung beifügen.

91) Heber die Auftagen vgl. Entwurf § 1888.

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I. Köhler. Recht der Stiftungen.

Um so wichtiger dagegen sind die indirekten Stiftungen, d. h. die fiduciarischen Stiftungen in dem Sinne, daß eine bereits be- stehende juristische Person mit einem Kapitale bedacht wird, welches stiftungsgemäß verwendet werden soll. Solche Stiftungen sind fast häufiger, als die eigentlichen Stiftungen, eine Regelung ist dringend erforderlich. Es muß gesagt sein, wann eine solche Stiftung perfekt wird, es muß gesagt sein, ob auch hier die internen Verhältnisse dem öffentlichen Recht angehören, es muß gesagt sein, daß das Stiftungsvermögen, soweit die Stiftungszwecke nicht in Frage kommen, in das freie Eigenthum der juristischen Persönlichkeit falle. Bor Allem ist eine solche Stiftung von der einfachen fidu- ciarischen Zuwendung zu Gunsten Dritter abzuscheiden; und in letzterer Beziehung fft insbesondere die Frage zu beantworten, ob eine mangels Staatsgenehßngung ungültige Stiftung nicht min- destens die Wirkung einer fiduciarischen Zuwendung zu Gunsten der Benefiziare erster Generation hat. Denn wenn man den Unter- schied zwischen fiduciarischer Stiftung und zwischen Verfügungen zu Gunsten Dritter darin sieht, daß die Verfügungen in tuvorem tertii in der ersten Generation stehen bleiben, die Stiftung da- gegen auch für nachfolgende Generationen gilt, so ist die Frage eine sehr berechtigte, ob, wenn eine Stiftung zu Gunsten einer Familie die Staatsgenehmigung nicht erlangt, die Disposition nicht mindestens zu Gunsten der ersten Generation in Wirksamkeit kommt, wie wenn es sich garnicht um eine Stiftung, sondern lediglich um eine Disposition zu Gunsten eines Dritten handelte; es ist eine Frage der Konversion, eine Frage dahin, ob unter den an- scheinend verschiedenen Dingen nicht ein plus und ein minus versteckt ist. Ich bin für möglichste Aufrechterhaltung der Dispositionen; es kann sein, daß der Staat Grund genug hat, eine perpetuelle Familien- stiftung nicht zu genehmigen, während einer solchen Verfügung an eine erste Generation keine Gründe entgegenstehen. Jedenfalls aber bedarf es bei der Vielseitigkeit der Fälle einer positiven Abgrenzung. Wann hört eine erste Generation auf? Wie verhält es sich mit Alimentenstiftungen u. s. w.? Dies sind Fragen, welche die Ge- setzgebung durch feste Grenzbestimmung zu lösen hat, und deren Lösung wir von dem bürgerlichen Gesetzbuch erwarten.

Die Aktien-Zuckerfabriken vor dem Reichsgericht Von Dr. Eugen Wolff in Berlin

Die Aktien-Zuckersabriken vor dem Reichsgericht. Von vr. Eugen Wotff in Berlin.

I. Unter dem Eindrücke des neuen Aktiengesetzes wandte sich die Aufmerksamkeit der Juristenwelt wie der intereffirten Kreise in ver- stärktem Maße jener eigenthümlichen Gesellschaftsbildung zu, die ein erheblicher Theil der deutschen Aktienzuckerfabriken aufweist, der statu- tarischen Rübenlieferungspflicht. Diesseits wurde damals unter An- knüpfung an frühere Untersuchungen die Unvereinbarkeit deratiger statu- tarischer Bestimmungen mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nachzu- weisen gesucht und als Voraussetzung für die rechtliche Wirksamkeit der die Rübenbau- und Lieferungspflicht betreffenden Bestimmungen deren Verweisung in besondere Verträge verlangt.^) Gleichzeitig wurde der Ansicht Ausdruck gegeben, daß eine solche Zerreißung dem Wesen dieser Gesellschaften widerstrebe und hiernach für dieselben die An- nahme derjenigen Gesellschaftsform geboten erscheine, die ihnen eine einheitliche Feststellung der Mitgliedschaftspflicht gestatte. Es war zu erwarten, daß gelegentlich der Streitigkeiten, zu denen die mannigfachen Beziehungen zwischen den Gesellschaften und deren Aktionären namentlich bei ungünstiger Geschäftslage nur zu leicht Anlaß geben können, letztere sich dieser Auffaffung bemächtigen würden, und mit gerechtfertigter Spannung konnte man der Stellung- nahme des höchsten Gerichtshofs zu dieser interessanten und

i) cf. meine Abhandlung in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 32 S. 19 ff. „lieber die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre von Zuckerfabriken*, und die dort ver» zeichnete Literatur.

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schwierigen 2) Frage des Aktienrechts entgegensetzen. Der Entschei- dung desselben haben inzwischen eine Reihe einschlägiger Rechtsfälle unterlegen. Die ergangenen Urtheile sollen im Folgenden erörtert und es soll geprüft werden, ob bezw. inwieweit die in dieser Recht- sprechung dargelegten Grundsätze für eine Klärung der Streitfragen förderlich gewesen sind. Es wird sich hierbei Gelegenheit bieten, auch die von anderen Seiten neuerdings unternommenen Versuche zur Lösung des Problems zu berücksichtigen. Die Thatsache, daß sechs, zum Theil sehr eingehende Entscheidungen veröffentlicht worden sind, spricht schon allein für die Wichtigkeit des Gegenstands und recht- fertigt die erneute diesseitige Erörterung. Die Bedeutung desselben tritt aber noch klarer zu Tage, wenn man sich die wirthschaftlichen Verhältnisse: die Ausdehnung der be- treffenden Industrie, ihren Einfluß auf den Nationalwohlstand, die voraussichtliche Fortentwickelung derselben und die Bedingungen für ihre gedeihliche Ausgestaltung vor Augen führt, und wenn man ferner erwägt, daß in Zukunft möglicherweise ähnliche wirthschaft- liche Gedanken auch in den anderen landwirthschaftlichen Neben- gewerben gerade diese Gesellschaftsform für ihre Verwirklichung wählen werden. Die Rübenzuckerindustrie* 1 2 3 4 5 6) ist im Vergleiche zu den meisten anderen Großgewerben noch außerordentlich jung, ein Kind unseres 2) cf. Degenkolb im Arch. f. civ. Prax, Bd. 71 S. 85. 3) cf. West in Busch's Archiv Bd. 36 S. 97 ff. Derselbe führt als Beispiel die Spiritusbrennerei zu Köthen an, die ihre Aktionäre verpflichtet, eine gewiffe Fläche zum Kartoffelbau zu verwenden. 4) Für das Folgende sind namentlich zu vergleichen: 1. Carl Stolzel. Ueber Entstehung und Fortentwickelung der Rüben- zuckerfabrikation (Differtation), Berlin 1848. 2. Die Rübenzuckerfabrikation im Zollverein (anonym), Stuttgart 1861. 3. Aktenstücke zur Geschichte der Rübenzuckerfabrikation in Deutschland von I)r. C. Scheibler, Berlin 1875. 4. Agrarstatistische Untersuchungen über den Einfluß des Zuckerrübenbaues auf die Land- und Volkswirthschaft unter besonderer Berücksichtigung der Provinz Sachsen. Von vr. Gustav Humbert, Jena 1877. 5. die Zucker-Industrie in ihrer wirthschaftlichen und steuerfiskalischen Be- deutung für die Staaten Europas von R. von Kaufmann, Berlin 1878. 6. Zur Entwickelung der deutschen Rückenzucker-Jndustrie von vr. Carl Bittmann, Hildesheim 1884.

Aktien-Zuckerfabriken.

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Jahrhunderts. Europa mußte vordem seinen Zuckerbedarf aus den Kolonien beziehen, der Zucker wurde nur aus dem in tropischen Zonen gedeihenden Rohre gewonnen und mit der zunehmenden Entwickelung des Weltverkehrs in immer gesteigerten Massen eingeführt. Infolge dessen gingen große Summen alljährlich außer Landes, und die einheimische Industrie sah sich lediglich auf das Raffiniren des Kolonialzuckers beschränkt, die Konsumenten sahen sich gezwungen, die Preise, die das Ausland diktirte, vermehrt um den hohen Ein- fuhrzoll zu bezahlen. Die Auffindung krystallisirbaren Zuckers als eines wesentlichen Bestandtheils sowohl in der Runkelrübe als in den verschiedenen Mangoldarten und anderen einheimischen Gewächsen ist das Re- sultat langwieriger wissenschaftlicher Studien und Versuche, die der preußische Chemiker Andreas Sigismund Marggraf, Direktor der pyhsikalischen Klasse der Berliner Akademie der Wissenschaften, auf Erforschung der Natur der Pflanzensäfte richtete, und die ihn in den Stand setzten, am 3. März 1747 der Akademie eine Ab- handlung vorzulegen, in der er das Vorhandensein des Zuckerstoffes in der schlesischen Runkelrübe konstatirte und die Möglichkeit einer gewinnbringenden fabrikationsmäßigen Darstellung des Zuckers aus derselben bewies. Doch mit Rücksicht auf die geringe Zuckeraus- beute einerseits und das durch den fast gleichzeitig wieder hergestellten europäischen Frieden hervorgerufene beträchtliche Sinken der Zuckerpreise andererseits unterblieb damals die weitere Verfolgung dieser Ent- deckung. Erst fast ein halbes Jahrhundert später nahm der Schüler und Nachfolger Marggrafs, Carl Franz Achard, dieselbe wieder auf, um sie gewerblich auszubeuten und für sein Vaterland einen neuen Industriezweig zu schaffen. Nach langjährigen Versuchen legte er im Jahre 1801 auf dem ihm nachmals vom König geschenkten Gute

7. Julius Wolf. Die Zuckersteucr, in der Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft Bd. 38. 8. Bericht der Zucker-Enquete-Kommisston über die Gründe des finanziellen Rückgangs der Rübenzuckersteuer und die zur Abhülfe geeigneten Mittel. Bundesraths-Drucks. 1883/84. 9. Preußens landwirthschaftliche Verwaltung in den Jahren 1884, 1885, 1886, 1887. Bericht des Ministers für Landwirthfchaft rc. an Se. Majestät den Kaiser und König. Berlin 1888. Bd. I S. 4, 12 ff.

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Cunern in Niederschlesien die erste Fabrik an, die zugleich eine Lehranstalt für In- und Ausländer wurde. Diese Versuche erregten die Aufmerksamkeit Napoleons, der in Durchführung der Kontinental- sperre emsig nach Ersatzmitteln für die Kolonialerzeugnisse suchte. Er führte die Rübenzuckerindustrie daher in Frankreich ein und be- günstigte sie in seder Weise. Während diese Industrie sich nun in Frankreich unter so mäch- tigem Schutze rasch entwickelte, blieb es in Deutschland vorerst bei den unverdrossenen Versuchen, die Achard und seine Freunde zur Ueberwindung der ihnen noch entgegenstehenden technischen Schwie- rigkeiten unternahmen. Erst in den zwanziger Jahren, als das Fabrikationsverfahren in Frankreich zu einer gewissen Entwickelung gebracht war, lenkte sich bei dem E)arniederliegen der Landwirth- schaft die Aufmerksamkeit der Landwirthe in Deutschland wieder auf die Zuckergewinnung aus der Rübe. Man war hier durch die früheren Erfahrungen zu der Erkenntniß gelangt, daß nur eine zuckerreiche nnd salzarme Rübe die Aussicht auf eine erfolgreiche Fabrikation bieten könne, und deren Züchtung ließen die Land- wirthe sich vor Allem angelegen sein. Trotzdem hielt sich die Ent- wickelung der Industrie bei der starken Konkurrenz des Rohrzuckers und der geringen Entwickelung der Technik zunächst in bescheidenen Grenzen, und erst mit dem Ende der dreißiger Jahre begann jener überraschende Aufschwung der deutschen Zuckerindustrie, der sie be- fähigt hat, den Kampf auf dem Weltmarkt erfolgreich aufzunehmen. Dem Zusammentreffen verschiedener Umstände war dieser plötz- liche Aufschwung zu verdanken. Zunächst wurde der holländische Handelsvertrag gekündigt, unter dessen Schutz der deutsche Markt mit dem holländischen Lumpenzucker überschwemmt worden war, und eine verständige Zollpolitik gewährte der jungen Industrie bie Möglichkeit, der Konkurrenz des Auslands Stand zu halten. Dazu kam die Entdeckung eines neuen Verfahrens durch den Chemiker Schützenbach in Freiburg i. Br., dessen Anwendung eine ungleich höhere Ausbeute an Zucker gewinnen ließ wie bisher. Zu diesen äußeren Bedingungen gesellte sich aber die durch die eigenthümlichen Verhältnisse bewirkte Verbindung der technischen Gewerbe mit der Landwirthschaft. Im Interesse der Industrie lag, wie bereits erwähnt, die Ge-

Aktien-Zuckerfabriken.

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winnung einer möglichst zuckerreichen Rübe. Der rübmbaumde Landwirth dagegen, der seine Produkte an eine Fabrik verkaufte, sah nur darauf, auf seinem Acker eine möglichst große Gewichtsmenge zu erzeugen, und ex suchte dies gerade durch ein Mittel zu erreichen, das die Länterung der Rübensäfte sehr erschwert, nämlich durch eine starke Düngung unmittelbar vor oder nach der Saat. Dies führte den Fabrikanten dazu, die Gewinnung der Rohprodukte selbst in die Hand zu nehmen, und der Rübenzucker-Industrie kamen so gleich- zeitig die Fortschritte der sich rasch entwickelnden Technik und der allmälig emporblühenden Landwirthschaft zu Gute. Diesem ge- meinsamen Einflüsse war es wohl vor Allem zuzuschreiben, daß die Industrie nach und nach so erstarken konnte, daß sie die allmälige Verringerung des Einfuhrzolls und die rasche Steigerung der Rübensteuer ertrug, ohne daß der Zuckerproduktion dadurch nach- haltig geschadet wurde. Freilich zwang die wachsende Steuer, die noch dazu das Roh- produkt traf, die klemm Fabriken gebieterisch, entweder ihren Be- trieb zu vergrößern oder denselbm einzustellen, sie gab aber gleich- zeitig den Anstoß zur Gründung von Zuckerfabriken auf anderer Basis als dies vordem geschehm war. Als der Zuckerrübenbau und die damit verknüpfte Fabrikation zuerst in größerem Maßstabe begonnm wurden, waren es meist einzelne intelligente und mergische Lmte, die sich an derartige Unternehmungen wagten. Für ein ge- meinsames Vorgehen fehlten damals noch alle Vorbedingungen. Man wußte nicht, ob die Regierung den von Anfang an befolgten Grundsatz, die aufblühende Industrie zu schützen, beibehaltm werde, auch waren die Fabrikattonsmethoden noch zu mangelhaft, um einen günsttgen Erfolg zu garantiren, und fehlte endlich der Sinn für gmvs- senschaftliche Bildungen auf dem Lande noch fast ganz. Die Fabrik- unternehmer, die ihren Betrieb in kleinem Maßstabe und mit großem Risiko begannen, vergrößerten denselbm allmälig, indem sie theils ihren Landbesitz durch Ankauf vermehrten, theils Aecker von den Landleuten pachteten und mit Rüben bestelltm. Als nun aber die Vortheile des Großbetriebs, namentlich die Ersparung an Be- triebskosten, die größere Sicherheit der Produktion und damit die größere Konkurrenzfähigkeit den Landwirthen einzuleuchten begannen, verbanden sich seit den fünfziger Jahren zur Anlage einer Fabrik

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immer mehr Rübenbauer, theils in Form von Aktiengesellschaften, theils als Genossenschaften mit solidarischer Haft. An den Vor- theilen dieser Fabriken partizipirten die großen wie die kleinen Land- wirthe der Umgegend, denen neben dem Ertrag ihrer Aecker nun auch der Gewinn an der Fabrikation zu Theil wurde. Beide Arten von Fabriken blieben übrigens daneben noch auf die Verarbeitung einer großen Menge von Kaufrüben angewiesen, so daß es selbst den kleinsten Besitzern der Umgegend möglich ge- macht wurde, Rüben anzubauen und durch deren Absatz an die Fabriken Vortheil zu ziehen. Die Rübenzuckerfabrikation hat sich so in überraschend kurzer Zeit von einem empirisch betriebenen landwirthschastlichen Neben- gewerbe zu einer auf wissenschaftlichen Grundlagen beruhenden, durch alle Mittel einer hochentwickelten Maschinentechnik unterstützten Großindustrie emporgeschwungen, die für weite Landstriche unseres Vaterlands geradezu maßgebende Bedeutung besitzt. Die Entwickelung der Rübenzuckerfabrikation vollzog sich zu- nächst hauptsächlich in den Preußischen Provinzen Schlesien und Sachsen.ö) Vor allem in Sachsen war der zum Anbau guter Rüben geeignete Boden vorhanden, welcher namentlich in der Nähe der Städte durch den seit langer Zeit betriebenen Cichorienbau die beste Vorbereitung erhalten hatte, und welcher neben der daselbst allge- mein verbreiteten Kenntniß für Bau der Wurzelgewächse die Herbei- schaffung des Hauptmaterials, der Rüben, in bester Qualität sicherte. Von Sachsen aus breitete sich diese Industrie dann über die benach- barten Länder, namentlich Anhalt, Braunschweig und Hannover aus. Außer Schlesien finden wir ferner noch eine Reihe Fabriken am Niederrheine dicht bei einander. In den anderen Landestheilen hat sich die Industrie bei Weitem nicht so schnell und kräftig entwickelt, in neuerer Zeit sind aber in Landstrichen, die früher als wenig ge- eignet für den Rübenbau galten, nämlich in Mecklenburg, Pommern, Preußen, Posen und Hessen, nach dieser Richtung hin überraschende Resultate erzielt worden, die den Beweis geliefert haben, daß auch 5) In letzterer Provinz wurden 1836 12 Fabriken, 1841/42 bereits 48 Fa- briken gezählt, ek. Schrift zu 2 S. 3; Stolzel S. 22. In den 50er und 60er Jahren fiel fast die Hälfte der im Zollvereine verarbeiteten Rüben auf diese Pro- vinz. Humbert a. a. O. S. 6.

Aktien-Au ckerfab vifen.

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in diesem Theil unseres Vaterlandes ein zuckerreiches Material erzeugt werden kann, und einzelne besonders günstig gelegene und erbaute Fabriken gerade in diesen Gegenden haben großartige Ge- winne unter ihre Aktionäre vertheilt. 6) Von der Entwickelung dieser Industrie mögen folgende Zahlen eine Vorstellung geben. Nachdem die zu Anfang des Jahrhunderts begründeten 3 Fabriken7) wieder eingegangen waren, werden aus den zwanziger Jahren vier neue Fabriken aufgeführt. 8) Vom Jahr 1836 ab sind genauere Nachrichten vorhanden. Für dieses Jahr wird die Anzahl der Fabriken bereits auf 122 angegeben, und bis zum Jahr 1840 sind dieselben auf 152 angewachsen. Als im Jahr 1841 der Centner verarbeiteter grüner Rüben mit */4 Sgr. Steuer belegt wurde, ging die Zahl der Fabriken auf 135 und bei der im nächsten Jahr erfolgenden Verdoppelung der Steuer auf 98 herab. Erst das Jahr 1846/47 machte diesem Rückgang ein Ende und jetzt beginnt der riesenhafte Aufschwung, den selbst die successive Steuererhöhung nicht aufzuhalten vermochte. Während die Steuer auf 8 Sgr. pr. Ctr. stieg, d. h. um das 32fache, betrug die Anzahl der Fabriken 1873/74: 337, hob sich also gegen 1841 um 202, d. h. um das l^fache. Im Jahr 1882/83 wurden 358 Fabriken gezählt, 83/84: 376, 86/87: 401. Mit dieser Vermehrung der Fabriken hält das Steigen der ver- arbeiteten Rübenmasse und der gewonnenen Zuckerausbeute gleichen Schritt. Achard verarbeitete im Jahr 1809 täglich 70 Ctr. Rüben und wünschte die Fabriken auf eine Ernteoerarbeitung von 10 000 Ctr. eingerichtet^) aus der von ihm aufgestellten Gewinnberechnung b) cf. Paasche: Die jüngste Entwickelung der Zuckerindustrie und die Reform der Zuckersteuer in Conrad's Jahrbüchern s. Nationalökonomie und Statistik N. F. Bd 15 S. 269. Bis zu einem gewissen Grade muß man allerdings der- artig exorbitanten Dividenden gegenüber skeptisch sein. Denn es kommt sicherlich vor, daß die Aktionäre, um recht hohe, neidenswerthe Dividenden zu erhalten, sich mit einem hinter dm Gestehungskosten erheblich zurückbleibenden Rübenpreise be- gnügen, also einen Theil des in ihre Tasche fließenden Gewinns selbst zulegen, cf. Bittmann a. a. O. S. 144. 5 Außer der bereits erwähnten Fabrik Achard's noch diejenigen zu Kram (Schlesien) und Althaldensleben, cf. Humbert a. a. O. S. 3. 8) cf. v. Kaufmann a. a. O. S. 9. b) cf. Bittmann a. a. O. S. 133.

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geht hervor, daß er 21,7 Ctr. Rüben zu 1 Ctr. Rohzucker zu ver- wenden gedachte. Die Entwickelung, welche die Produktion seit dem Jahre 1836, für welches zuerst genaue Steuerberichte vorliegen, genommen hat, ergiebt sich aus folgender Zusammenstellung.^)

Kampagne- jahr. Zahl der Fabriken im Verarbeitete Rüben Gewonnener Durchschnitt!. Zu 1 Mztr. Rohzucker Rübenverarbeit. Zucker erfordert. Betriebe. in Tonnen. desgl. pro Fabrik. Rüben Mztr. 1836/37 122 25 346 1408 2 077 17,29 40/41 145 241 486 14 205 16 654 17, oo 50/51 184 736 215 53 349 40 011 13,80 60/61 247 1 467 702 126 526 59 421 11,so 70/71 304 3 050 645 186418 100 681 1 1,80 71/72 311 2 250 918 186 441 72 377 12,07 72/73 324 3 181 550 262 551 98 196 12,12 73/74 337 3 528 763 291 040 104 711 12.12 74/75 333 2 756 745 256 412 82 785 10,75 75/76 332 4 161 284 358 048 125 340 11,62 76/77 328 3 550036 290 930 108 233 12,20 77/78 329 4 090 968 380 510 124 346 10,75 78/79 324 4 628 747 430 160 142 863 10,78 79/80 328 4 805 261 415 420 146 502 11.57 80/81 333 6 322 203 573 030 186 903 11,06 81/82 343 6 271 947 622 290 182 860 10,08 82/83 358 8 747 153 848 930 144 334 10,zo 83/84 376 8 918 130 960 610 237 184 9,28 84/85 408 10 402 688 1146 740 254 968 9,07 85/86 399 7 070316 830 105 177 200 8,53 86/87 401 8 306 652 987 100 207 148 8,41

Aus diesen Zahlen erhellt die Bedeutung dieser Industrie wohl aufs deutlichste. Dieselbe übt denn auch in der That auf die ge- sammte Land- und Volkswirthschaft einen Einfluß, der sich in Zahlen unmöglich darstellen läßt. Man hat früher gegen diese Industrie vielfach den Vorwurf erhoben, daß die Rübenkultur den Ackerbau im Allgemeinen schädige und daß somit die Rübmzuckerfabrikation nur auf Kosten der Land- wirchschaft prosperire. Aber eingehende Untersuchungen und Dis- kussionen in landwirthschaftlichen, wissenschaftlichen und Regierungs- 10) Dieselbe ist von Paasch e a. a. O. S. 265 ff. nach den Angaben der Deutschen Reichsstatistik, nach den Zahlen von Görz und namentllich von Herbertz gefertigt.

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kreisen haben das Unbegründete dieses Vorwurfs dargethan. Der Rübenbau war im Gegentheil einer der hauptsächlichsten Vorkämpfer für eine intensive Landwirthschaft. Der Hauptvortheil der Rüben- kultur kommt naturgemäß dem Acker und seinen Erträgenn) zu Gute, denn sie verlangt eine gründlichere Bearbeitung und Düngung des Ackerlands. Der ausgedehntere Hackfruchtbau bedingt daneben eine vollkommenere Benutzung der vorhandenen Ackerfläche, er läßt die Brache ganz wegfallen und ermöglicht die Einschränkung des Futterbaus, weil in den Rückständen der technischen Gewerbe der Wirthschaft äußerst werthvolle Futtermittel zurückgegeben werden, die trotzdem eine ausgedehntere Viehhaltung gestatten. Dazu kommen die reichlichen Düngermengen, welche aus den Abgängen der Fabriken und der Vermehrung des Viehstands gewonnen werden. Auch für die arbeitende ländliche Bevölkerung ist diese Kultur sehr segensreich. Denn sie erfordert eine viel größere Thätigkeit als diejenige der meisten Ackererzeugnisse und daher eine weit größere Menge von Menschenhänden.^) Während des Winters, wo die Feldarbeit ruht, gewähren dazu die Fabriken vielen Arbeitern Be- schäftigung?^) Ferner macht die Zufuhr der Rüben an die Eisenbahn ") Die Kultur der Zuckerrübe ist lohnender als die der meisten anderen landwirthschaftlichen Gewächse, namentlich mit Rücksicht auf die durch die Stoff- veredlung bewirkte Werthserhöhung. Nach der von Kaufmann a. a. O. S. 44 für das Kampagnejahr 1876/77 angestellten Berechnung wurde durch die Rüben- zucker-Industrie der Werth des Rohmaterials um das 2^ fache erhöht, ungerechnet die Preßrückstände und Abfälle. — Die mit Rüben bebaute Fläche betrug in Deutschland im Jahre 1883: 300 000 bis 330 000 da, der durchschnittliche Er- trag des da 299 M.-Zttr. Rüben, et. Julius Wolf, Zuckersteuer und Zucker- industrie in den europäischen Ländern und in der amerikanischen Union von 1882 bis 1885 in Schanz' Finanzarchiv 3. Jahrgang S. 23. Bericht des Preu- ßischen Ministers für Landwirthschaft a. a. O. Derselbe bezeichnet die Zuckerrübe geradezu als das wichtigste Handelsgewächs in Preußen. ia) Nach der von Kollmann, Die gewerbliche Entfaltnng im Deutschen Reiche nach der Ausnahme vom 5. Juni 1882 (in Schmoller's Jahrbuch N. F- Bd. 11 S. 919 ff.) gegebenen Zusammenstellung des durchschnittlichen Umfangs der wichtigeren (d. i. mindestens 20 000 Personen umfassenden) Betriebe (85) kommen an erster Stelle die Steinkohlenbergwxrke mit 487,i Köpfen, sodann die Erzgruben (außer denen auf Eisen) mit 230,7 und an dritter Stelle die Rübenzucker-Fabriken mit 172,5 Köpfen. 12») Mit Rücksicht hieraus spricht Julius Wolf (Zeitschr. f. Staatswiffensch. a. a. O. S. 148) von einer sozialpolitischen Mission der Zuckerindustrie. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 20

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oder an die von den Fabriken bestimmten Stationen in der Umgegend eine Menge Fuhren erforderlich und beschäftigt so Menschen und Zugvieh, zu einer Zeit, in welcher sie sonst müßig bleiben müßten. Auch setzt die gesteigerte Ertragssähigkeit ihres Besitzes die Land- wirthe in den Stand, höhere Arbeitslöhne zu bezahlen.^) In gleicher Weise werden die anderen Gewerbe durch diese Industrie befruchtet und belebt. Dabei ist in erster Linie an die Maschinenbau- Anstalten zu denken, denen die vervollkommnete Technik der Zucker- fabriken in immer ausgedehnterem Maße Beschäftigung gegeben hat; dann an Kohlengruben, chemische Fabriken u. s. w. So sind derartige Fabriken stets für die ganze Umgegend segensreich geworden und haben deren rasches Aufblühen gefördert. Bon ebensogroßem Nutzen für die Volkswirthschaft ist es zweifellos gewesen, daß die zunehmende Zuckerproduktion des Inlands ein stetiges Zurückgehen der Zuckereinfuhr bewirkt hat, und daß die großen Summen, welche früher ins Ausland gesandt, wurden, jetzt im Lande bleiben und hier umgesetzt werden. Andererseits ist die deutsche Zuckerausfuhr in stetigem Wachsen begriffen; dies beweist, welche Bedeutung der deutsche Rübenzucker auf dem Welt- markt erlangt hat. Neben Deutschland sind in Europa Oesterreich- Ungarn und Belgien Länder mit ständig die Einfuhr übersteigendem Export. Deutschlands Nettoexport war nun bereits 1883/84 doppelt so groß wie jener der beiden daneben in- Betracht kommenden Länder. Dieser Export, der schon jetzt über die Hälfte der deutschen Produktion beträgt, wird voraussichtlich noch eine Steigerung er- fahren, wenn Deutschlands Antheil an der Gesammtzuckerproduktion der Erde in dem Maße wächst, wie in den letzten Jahren.^) Der Kampf um die Herrschaft auf dem Weltmärkte zwischen Rüben- und Rohrzucker wird freilich ein immer heftigerer werden. Denn läßt sich auch nicht verkennen, daß der Zuckerkonsum sich seit der Aufnahme des Zuckers unter die unentbehrlichen Lebensbedürfnisse in konstanter Progression befindet,^) so muß doch 13) Humberl a. a. O. S. 101 berechnet die Mehrausgaben derRübenwirth- schäften des deutschen Reichs an Tagelöhner, verglichen mit anderen Wirthschaften, auf jährlich mindestens 47 Millionen Mark. Genauere Angaben hierüber bei Bittmann a. a. O. S. 136. 15) Nach der Behauptung des englischen Statistikers Porter richtet sich der

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andererseits berücksichtigt werden, daß die Produktion dem Kon- sumtionsbedürfnisse voraneilt und schon jetzt eine erhebliche Ueber- produktion vorhanden ist. 16) Geradezu eine Lebensfrage ist es daher für die konkurrirenden Industrien, sich neue aufnahmfähige Ab- satzgebiete zu erschließen, hauptsächlich sich den immer empfäng- licheren nordamerikanischen Markt zu sichern??) Soll Deutschland, das hinsichtlich des gewonnenen Zuckerquantums wie der techni- schen Vollkommenheit des Produkts an der Spitze aller Rüben- zucker erzeugenden Länder steht, sich an diesem Kampf erfolgreich betheiligen, so ist eine weitere gedeihliche Ausgestaltung seiner Industrie gerade nach der Richtung derjenigen Betriebsweise er- forderlich, der es seine Ueberlegenheit gegenüber den fremden Län- dern zu verdanken hat. ]8) Es ist dies die Fabrikation von Rüben, die entweder auf den eigenen Aeckern der Fabriken gewonnen oder von den zum Rübenbau verpflichteten Aktionären bezw. Genossen- schaftern geliefert sind. Denn — wie bereits erwähnt worden — nur auf diesem Wege kann ein hinreichendes Quantum dem Fabrikations- zwecke durchaus genügender Rüben gewonnen werden, und diese Sicherung nach Quantität und Qualität ist für die Leistungsfähig- keit der Fabriken von der höchsten Bedeutung. Bereits jetzt werden

Zuckerkonsum nach dem materiellen Wohlbefinden der Nationen. Wird es nun auch als zu weitgehend bezeichnet, den Zuckerkonsum etwa als Maß der kulturellen Höhe eines Volkes zu betrachten (et. Julius Wolf bei Schanz S. 6), so geben uns doch die Zuckerstatistiken fast aller Länder das instruktive Resultat, daß zwar Theuerung und schlechte Zeitverhältnisse den Zuckerverbrauch gleich dem Konsum? vieler anderer Verzehrungsgegenstände momentan vermindern, daß aber doch die wirkliche Konsumtion in konstanter Progression fortschreitet und sich in 20 bis 25 Jahren mindestens verdoppelt. So hat sich die Konsumlionsmasse in Deutschland vom Jahr 1836—74 um das Fünffache gesteigert, während der Konsum pro Kopf der Bevölkerung sich mehr wie verdreifachte. — cf. v. Kaufmann a. a. O. S. 27. 30. iS) Die Ueberproduktion von Zucker in der ganzen Welt berechnet Görz (Handel und Statistik des Zuckers, Berlin 1884, S. 377) für 1884 auf 509 000 Tons. Er meint, daß diese Ueberproduktion sich noch in aufsteigender Linie bewegt und sich mit Ausnahme von Kuba auf die an und für sich schon am meisten produzirenden Länder bezieht, wodurch die Sachlage noch ungünstiger werde. ") cf. P aas che a. a. O. S. 268. 18) cf. Conrad, Agrarstatistische Untersuchungen. V. Die Latifundien im Preußischen Osten. In s. Jahrbüchern N. F. Bd. 16 S. 137.

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etwa 2/3 aller verarbeiteten Hüben19) auf diesem Wege gewonnen, der Rest von Kaufrübenlieferanten bezogen. Doch auch wo der größte Theil des Bedarfs von Lieferanten bezogen wird,29) ist das Bestreben vorherrschend, diesen Ankauf einzuschränken, weil man ein- sieht, daß die bessere Qualität des eigenen Erzeugnisses und die Unabhängigkeit des Betriebs von fremdem Einflüsse die billigeren Preise der gekauften Rüben völlig aufwiegen. Die Zahl derjenigen Fabriken, welche die Rüben auf eigenen Aeckern gewinnen, also in der Hand eines oder weniger Besitzer sich befinden, ist nun bei der gegenwärtigen Ausdehnung der Betriebe und dem deshalb erforder- lichen immmensen Kapitale naturgemäß beschränkt,2') schon jetzt herr- schen daher die Aktienzuckerfabriken mit Rübenlieferungspflicht vor- die ganze wirthschaftliche Entwickelung, die Nothwendigkeit, an Stelle des Getreidebaus in größerem Umfange Handelsgewächse zu kulti- viren und Viehzucht zu treiben, um die Einnahmen der Landwirth- schaft zu heben, die steigenden Arbeitslöhne und der im Verhältnisse zum Ertrage viel zu hohe Grundwerth werden aber in Zukunft den Bauern, dem seine geringen Lebensbedürfnisse dazu noch einen be- deutenden Vortheil vor dem Grundbesitzer geben, noch in viel hö- herem Maße befähigen, sich durch Assoziation die Vortheile des Großbetriebs anzueignen.22) Es ist daher die Annahme gerechtfertigt, daß die Aktienzuckerfabriken mit Rübenlieferungspflicht auch numerisch *9) v. Kaufmann giebt das Verhältniß der von den Fabrikanten selbst ge- bauten Rüben zu den zugekauften nach den amtlichen Ermittelungen auf durch- schnittlich 69:31 an. a. a. O. S. 44, cf. auch Paasche a. a. O. S. 287. Etwas abweichend Julius Wolf bei Schanz S. 23. 20) Dies geschieht in Schlesien, am Niederrhein und in Süddeutschland, v. Kaufmann a. a. O. 21) In der Deutschen Zucker-Enquete von 1883/84 Bd. IV S. 31 findet sich die Angabe, daß man das Anlagekapital einer Zuckerfabrik mit einer Verarbeitung von jährlich 250 000 Meter-Centnern auf 1 000 000 Mark veranschlagen könne. 1886/87 wurden ca. 83 Millionen M.-Ctr Rüben verarbeitet. Dieser Menge ent- spräche ein Werth der fämmtlichen Anlagekapitals der deutschen Zuckerfabriken von 332 Millionen Mark. Rechnet man zu diesem Fabrikkapitale weiter auch den Werth der landwirthschaftlichen Fläche, welche zum Anbau jener Rübenmenge er- forderlich ist, so hat man noch das Drei- bis Vierfache hinzuzuschlagen, et. Zölle und Rübenzuckersteuer von Karl Victor Riecke in Schönberg's Handbuch der politischen Oekonomie Bd. III S. 435. aa) cf. Conrad a. a. O. S. 130.

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eine immer größere Entfaltung erreichen werden. Die Zucker- ndustrie kann von der Entwickelung der auf dem Assoziationsprinzipe beruhenden Fabrikation nur Vortheil erwarten. Fraglich bleibt je- doch, ob die überwiegend gewählte Assoziationsform die hierfür er- forderlichen Garantien bietet. Vorbedingung ist jedenfalls, daß die rechtliche Basis dieser Gesellschaften klargestellt werde, um die Beun- ruhigungen zu beseitigen, die der Industrie durch eine schwankende Rechtsprechung bereitet werden müssen. Führt diese Untersuchung aber zu der Erkenntniß, daß man einen falschen Weg eingeschlagen hat, so muß dies den Impuls dazu geben, in richtigere Bahnen einzulenken. Wir wenden uns nunmehr zu der Erörterung der höchstrichterlichen Entscheidungen.

II. Unter der Herrschaft des früheren Aktiengesetzes nahm man an der Aufnahme der die Rübenlieferungspflicht betreffenden Bestim- mungen in das Statut keinen Anstoß; nur in der rechtlichen Beur- theilung dieser als Bestandtheil des Statuts betrachteten Verpflich- tung ging man auseinander. Auch eine in der Reichstagskommission gelegentlich der Be- rathung über' die einschlägige Bestimmung des neuen Aktiengesetzes gegebene Anregung blieb unberücksichtigt. Diesseits wurde dann nach Einführung des neuen Aktiengesetzes eine abweichende Auf- fassung geltend gemacht. Das Reichsgericht hat bereits vor der Veröffentlichung dieser Abhandlung Gelegenheit gehabt, sich mit der statutarischen Rüben- lieferungspflicht zu beschäftigen. 1. Ein Aktionär einer solchen Rübenzucker-Aktiensabrik war von derselben aus verschiedenen für sie geführten Geschäften ver- klagt worden und hatte hiergegen größere Gegenforderungen geltend gemacht. Der Prozeß wurde durch einen Vergleich dahin beendigt, daß der Aktionär sich zur Zahlung von 3000 Thalern verpflichtete, ihm aber das Recht eingeräumt wurde, im Besitze seiner Aktien zu bleiben, ohne daß die Gesellschaft von ihm die statutarischen Rübenlieferungen verlangen könne. Als nach seinem Tod auch seine Erben die Lieferung der Rüben verweigerten, in der Meinung, daß ihr Erblasser von derselben durch den Vergleich nicht nur für

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sich, sondern auch für sie befreit worden sei, klagte die Gesellschaft gegen dieselben auf Feststellung der Rübenlieferungspflicht. Die Klage wurde in beiden Vorinstanzen abgewiesen, und die Revision der Klägerin vom III. Civilsenat durch Urtheil vom 15. Januar 1886 (Entsch. Bd. 17 Nr. 1) verworfen. Indem das Reichsgericht die von der Vorinstanz im Sinne der Beklagten erfolgte Auslegung des Vergleichs für auf einer Ge- setzesverletzung beruhend nicht erachtet, erklärt es gleichzeitig, daß diese Vergleichsbestimmung nicht, wie Klägerin annehme, eine Ab- änderung des Statuts enthalte Sollte übrigens nach dem Statute die Direktion auch nicht zur Bewilligung eines solchen Erlasses an einen Aktionär befugt gewesen sein, so würde hieraus nur eine Verhaftung der Direktion wegen Ueberschreitung ihrer Vollmacht in ihrem Verhältnisse zu der Gesellschaft begründet worden sein, während eine solche statutarische Einschränkung dem betr. Aktionär gegenüber, welcher der Gesellschaft in Betreff der ihm obliegenden Rübenlieferungsverbindlichkeiten als ihr Schuldner und folglich als dritte Person gegenübergestanden habe, wirkungslos ge- wesen sei. Die Rübenlieferungspflicht ist hier also allerdings als obligatio eines Dritten aufgefaßt, ihre Aufnahme in das Statut aber einer Kritik nicht unterzogen. 2. In dieser Beziehung zeigt die zweite erst nach Erscheinen der gedachten Abhandlung getroffene Entscheidung bereits einen Fortschritt. Ein Aktionär zeigte — anscheinend veranlaßt durch den un- günstigen Stand des gesellschaftlichen Geschäfts und durch eine von der Generalversammlung beschlossene Abänderung der Statuts- bestimmung über die Bezahlung der Rüben — dem Gesellschafts- vorstand an, daß er auf seine beiden Aktien verzichte und sich da- mit als von allen Pflichten gegen die Gesellschaft, insbesondere von seiner Rübenlieferungspflicht, befreit betrachte. Bei dem Widerspruche des Vorstands gegen diese Befreiung stellte er dieserhalb die Feststellungsklage gegen die Gesellschaft an. Nachdem er in den beiden ersten Instanzen mit seiner Klage abge- wiesen war, wurde seine Revision von dem III. Civilsenate durch Urtheil vom 22. Juni 1886 (Entsch. Bd. 17 Nr. 2) verworfen.

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Der Kläger hatte gegen die Vorentscheidung, welche auf die Feststellung gegründet war, daß nach Inhalt des Statuts das Aus- scheiden eines Aktionärs vor Beendigung der Gesellschaft nicht anders, als im Weg einer unter Jnnehaltung der hierfür vorgefchriebenen Bedingungen vorzunehmenden Veräußerung seiner Aküen gestattet sei, den Vorwurf der Verletzung des Art. 219 H.-G.-B. und des Reichsges. v. 18. Juli 1884 erhoben. Aus Art. 219 folge, daß durch die bereits geschehene volle Einzahlung der von ihm auf seine Aktien zu leistenden Geldeinlagen alle ihm wegen seiner Aktien gegen die beklagte Gesellschaft obliegenden Verpflichtungen erfüllt worden seien, und sein Austritt aus der Gesellschaft habe hiernach nur noch die Bedeutung eines — ihm nicht zu versagenden — Verzichts auf die ihn als Aktionär an die Gesellschaft zustehenden Rechte. Das Reichsgericht führt demgegenüber aus, diese Auffassung würde nur dann für richtig gehalten werden können, wenn in Folge der Vorschrift des Art. 219 die durch das Statut den Aktionären in Betreff der Rübenlieferung auferlegten Pflichten als ungültig an- gesehen werden müßten. Die Rechtsbeständigkeit derselben könne aber nicht bezweifelt werden. Nur die rechtliche Natur derselben lasse Art. 219 als zweifelhaft erscheinen, indem es fraglich sei, ob nach diesem Artikel den Aktionären als solchen außer der Leistung der Geldeinlage auch noch eine derartige Nebenverpflichtung auf- erlegt werden dürfe. Ohne diese Frage zu beantworten, erklärt das Reichsgericht, daß, wenn dieselbe zu verneinen wäre, angenommen werden müßte, daß jeder einzelne Aktionär durch die Zeichnung seiner Aküen bezw. durch den späteren Erwerb derselben als dritte Person einen Vertrag mit der Gesellschaft eingegangen sei, durch den er die im Statute hinsichtlich der Rübenlieferung enthaltenen Verpflichtungen übernommen habe. Der Statthaftigkeit eines der- artigen Vertrags stehe Art. 219 nicht entgegen. Auch hiemach würde also die Rübenlieferungspflicht für jeden Aktionär mit dem Besitze seiner Aktie untrennbar verknüpft und zugleich für die ganze Dauer der Gesellschaft dergestalt übemommen sein, daß er sich von derselben nur durch eine im Statute zugelaffene Veräußemng seiner Aktie zu befreien vermöchte. Däs Reichsgericht berührt hier zwar die uns interessirende Frage nach der Vereinbarkeit der Rübenliefemngspflicht mit der

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Vorschrift des Art. 219. Aber es weicht der Entscheidung derselben aus und sucht die Rechtsbeständigkeit der gedachten Verpflichtung auf alle Fälle darzuthun. 3. Die hier angeregten Gesichtspunkte haben eine weitere Aus- führung in der Entscheidung desselben Senats vom 26. November 1886 (das. Nr. 3) erfahren. Es handelte sich dabei um folgenden Rechtsfall: Das ursprüngliche Statut der beklagten Gesellschaft setzte einen bestimmten Preis für die Pflichtrüben fest, es bestimmte ferner, daß die Rübeninstruktion durch Beschluß der Generalversammlung auf- gestellt werde, und daß jeder Aktionär seine Ueberrüben für den Pflichtrübenpreis an die Fabrik zu liefern habe. Die Bestimmungen über den für die Rüben zu zahlenden Preis sowohl als auch die Instruktion wurden wiederholt durch Beschlüsse der Generalversammlung, welche sämmtlich in Gegenwart und ohne Widerspruch des klagenden Aktionärs und zum Theil auch unter seiner Zustimmung zu Stande kamen, abgeändert. In ersterer Beziehung wurde zuletzt durch Beschluß vom 28. März 1882 der Preis der Pflichtrüben auf 95 Pf. für den Centner festgesetzt und bestimmt, daß der Preis der Ueberrüben alljährlich durch den Aufsichtsrath festzusetzen sei. Im Jahr 1885 wurde sodann das ursprüngliche Statut durch ein von der General- versammlung angenommenes revidirtes Statut ersetzt. In demselben wurde unter Weglassung der Bestimmungen über den Rübenpreis bestimmt, daß der Aktionär für Pflicht- und Ueberrüben eine dem gelieferten Quantum entsprechende, der Höhe und Zahlungszeit nach alljährlich von der Direktion nach Anhörung des Aufsichtsraths endgültig festzusetzende Abschlagszahlung beanspruchen könne und daß die Zahlung des Restes der auf die gelieferten Rüben ent- fallenden, durch die gedachten Gesellschaftsorgane festzustellenden Gesammtvergütung derart zu erfolgen habe, daß von dem jährlichen Reinerträge des Unternehmens zunächst die Produktionskosten der von den Aktionären gelieferten Rüben mit 60 Pf. für den Centner in Abzug zu bringen seien, daß danach von dem Rest eine Reihe nur auf Gewinnantheile gerichteter Ansprüche vorab zu bestreiten und daß von dem dann noch verbleibenden Reste, vorbehältlich der Befugniß der Generalversammlung, die Verwendung des Rein-

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ertrags zur Schuldentilgung zu beschließen, den Aktionären für jeden Centner gelieferter Rüben eine Vergütung bis zu höchstens 1 Mark 20 Pf. gewährt werde. Hinsichtlich der Rübeninstruktion ist die Bestimmung eingeschaltet, daß über deren Abänderung die Generalversammlung auf Antrag der Direktion und des Aufsichtsraths mit einfacher Majorität der stimmberechtigt vertretenen Aktien zu beschließen habe. Der Kläger war in dieser, vor dem 24. März 1885 abge- haltenen Generalversammlung anwesend und erhob gegen die ge- faßten Beschlüsse Widerspruch unter Vorbehalt seiner Rechte. In seiner im Oktober 1885 erhobenen Klage bestritt er die Rechtsver- bindlichkeit der angeführten Bestimmungen des revidirten Statuts sowie der neuen Instruktion und beantragte: zu erkennen, daß für seine Rübenlieferungspflicht das Statut vom Jahr 1879 nebst der angehängten Instruktion und nicht das Statut vom Jahr 1885 nebst der neuen In- struktion maßgebend sei. Nachträglich erklärte er, daß seine Klage sich auf die Bestim- mung über die Vergütung für die Ueberrüben nicht mitbeziehen solle. Er begründete seinen Antrag dahin, daß seine Rübenlieferungs- pflicht auf einem zwischen ihm und der beklagten Gesellschaft durch seinen Beitritt zu derselben abgeschlossenen besonderen Vertrage be- ruhe. Dieser Vertrag nebst der als Bestandtheil desselben anzu- sehenden Instruktion könne von der Beklagten nicht einseitig ab- geändert werden. Die Beklagte war der Meinung, daß die Klage unbegründet sei, weil die Bestimmung über die Rübenlieferungspflicht durch die Aufnahme derselben in das Statut der statutarischen Be- fugniß der Generalversammlung, über Abänderung des Statuts zu beschließen, unterworfen und diese Befugniß derselben auch vom Kläger selbst durch dessen Theilnahme an den früheren Abänderungs- beschlüssen anerkannt worden sei. Die erste Instanz wies die Klage als unbegründet ab, da man aus der Aufnahme der Vertragsbestimmungen in das Statut die Folgerung ziehen müsse, daß dieselben nach der Absicht der Kontra- henten der Befugniß der Generalversammlung, über Abänderungen des Statuts zu beschließen, in gleichem Maße, wie der übrige Inhalt desselben, unterworfen worden seien; nun seien aber der Regel nach

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nur die individuell wesentlichen Bestimmungen für verbindlich zu halten, und eine solche Wesentlichkeit sei zwar der Rübenlieferungs- pflicht selbst, nicht aber auch den Bestimmungen über den dafür zu zahlenden Preis zuzuschreiben. Durch die Bestimmung, des revi- dirten Statuts über die Abänderlichkeit der Instruktion sei Kläger deswegen nicht verletzt, weil auch nach dem ursprünglichen Statute hierfür nur eine einfache Majorität erforderlich gewesen sei. Kläger legte gegen dieses Urtheil Berufung ein und bemerkte in letzterer Beziehung, er greife diese Bestimmung des revidirten Statuts nur des- wegen an, weil dieselbe der Generalversammlung überhaupt gestatte, die Instruktion einseitig abzuändern. Das Berufungsgericht trat den erstinstanzlichen Ausführungen über die Befugniß der General- versammlung bei. Auf die Revision des Klägers wurde dieses Urtheil aufgehoben und das landgerichtliche Urtheil dahin abge- ändert: Daß die Bezahlung der . . . vom Kläger an die be- klagte Gesellschaft zu liefernden Rüben nicht nach Maßgabe der Vorschriften des revidirten Statuts . . ., sondern fort- während nach Maßgabe der durch den Generalversammlungs- beschluß vom 28. März 1882 abgeänderten Vorschriften des Statuts vom Jahre 1879 zu geschehen habe, und daß im Uebrigen die Klage abgewiesen werde. In seiner Begründung geht das Reichsgericht, indem es an- erkennt, daß derartige Gesellschaften ein dem Wesen der Aktien- gesellschaft fremdes Element enthielten, davon aus, daß die Statt- haftigkeit solcher Statutenbestimmungen, trotz vielfacher Zweifel und Meinungsverschiedenheiten über die Natur des dadurch begründeten Rechtsverhältnisses, sowohl in der Rechtsprechung der früheren Landesgerichte, als auch in derjenigen des Reichsoberhandelsge- richts und desgleichen bereits in den beiden voraufgeführten Er- kenntnissen des Reichsgerichts stets unbeanstandet geblieben sei; dieselben hätten auch, soweit bekannt, niemals eine Verweigerung der Eintragung in das Handelsregister oder der Ertheilung der früher zur Errichtung einer Aktiengesellschaft erforderten staatlichen Genehmigung veranlaßt, und endlich sei auch bei der Berathung der Reichstagskommission im Jahre 1884 die Statthaftigkeit derselben als außer Zweifel stehend betrachtet worden. Nach allen diesen

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soweit zurückreichenden Vorgängen könne es heutigen Tages nicht mehr statthaft sein, die Rechtsbeständigkeit dieser Bestimmungen und der auf Grund derselben errichteten Gesellschaften wegen theoretischer Bedenken in Frage zu stellen; es könne sich nur noch fragen, auf welchem Weg ihre Rechtsbeständigkeit zu konstruiren sei. Nun sei aber anzuerkennen, daß nach dem Rechte der Aktiengesellschaften, insbesondere nach Art. 207, 207 a, 209, 2O9b, 219 H.-G.-B., wie nach Art. 219 Abs. 1 des Ges. vom 18. Juli 1884, eine solche Rübenlieferungspflicht den Aktionären als solchen nicht auferlegt werden könne. Die gedachten Gesetzesbestimmungen ließen auch bei ihrer absoluten Natur keinen Raum frei für gewillkürte Abweichungen, und ein abweichendes Gewohnheitsrecht habe sich auf dem Gebiet einer so jungen und fortwährend in Fluß gebliebenen Gesetzgebung noch nicht bilden können. Endlich sei auch die Meinung des Revisionsklägers, daß man in der beklagten Gesellschaft eigentlich zwei Gesellschaften zu unterscheiden habe, nämlich neben der Aktien- gesellschaft noch eine zweite, zum Zwecke der Rübenlieferung er- richtete Gesellschaft, schon aus dem Grunde zurückzuweisen, weil die Rübenlieferung nicht Zweck der Gesellschaft, sondern nur Mittel zur Erreichung des einen auf den gemeinschaftlichen Fabrikbetrieb ge- richteten Zweckes derselben sei; bei der Identität des gesellschaftlichen Unternehmens und der Personen der Gesellschafter sei nur eine Gesellschaft vorhanden. Es bleibe daher nur übrig, sich der Ansicht anzuschließen, welche die statutarischen Bestimmungen über die Rüben- lieferungspflicht als den Inhalt eines besonderen, zwischen der Gesellschaft und jedem einzelnen Aktionär als einer dritten Person abgeschlossenen Vertrags betrachte. Indem das Statut die Be- stimmungen über die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre in sich aufnehme, stelle es die Unterwerfung unter dieselben als eine Be- dingung der Zulassung zum Eintritt in die Gesellschaft hin. Der ent- sprechende Nebenvertrag komme zwischen der in der Begründung begriffenen Gesellschaft und jedem ihrer ursprünglichen Aktionäre zugleich mit dem Abschlüsse bezw. der Genehmigung des Gesellschafts- vertrags (Art. 2O9b Abs. 2, jetzt 209d, 210c H.-G.-B.) zu Stande; die Vorschrift des Statuts über die Veräußerung einer Aktie ge- währe einen genügenden Anhalt für die Annahme, daß in jedem Falle der Veräußerung einer Aktie der Abschluß des Nebenvertrags

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durch die in der Nachsuchung und Ertheilung der gesellschaftlichen Genehmigung stillschweigend ausgedrückte Willenseinigung derselben sich wiederhole. Bei dieser Sachlage könne die Berechtigung der Generalver- sammlung, die Bestimmungen des zwischen dem Kläger als dritter Person und der Gesellschaft abgeschlossenen Vertrags durch ihre Be- schlüsse einseitig zu modifizircn, nur durch den Willen der Vertrags- kontrahenten begründet werden. Müsse man nun allerdings auch annehmen, daß sowohl der Kläger als auch die übrigen Kontra- henten des Gesellschaftsvertrags sich beim Abschlüsse desselben der juristisch zu erfordernden Konstruktion hinsichtlich der Statutsbe- stimmungen über die Rübenlieferungspflicht nicht bewußt gewesen wären, vielmehr zwischen dieser Verpflichtung bei der gleichmäßigen Vertheilung derselben über alle Aktien und den ihnen als Gesell- schaftern obliegenden Pflichten einen rechtlichen Unterschied nicht hätten machen wollen, so ergebe sich doch hieraus noch keineswegs, daß die Befugniß der Generalversammlung, Abänderungen des Statuts vorzunehmen, sich auch auf diese Bestimmungen habe er- strecken sollen. Denn diese Befugniß könne sich als solche überhaupt nur auf diejenigen Statutsbestimmungen beziehen, welche die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft behandeln, nicht dagegen auf die den Aktionären gegen die Gesellschaft vertragsmäßig zustehenden Sonderrechte. Wollte man übrigens auch mit den Vorderrichtern die Generalversammlung für berechtigt zur Abänderung aller nicht wesentlichen Bestimmungen des Rübenlieferungsvertrags halten, so würde doch auch hieraus die ihr dort zugeschriebene Berechtigung, die Preissätze beliebig herabzusetzen, keineswegs zu rechtfertigen sein. Denn für die Rübenlieferanten sei die ausbedungene Entgeltlichkeit ihrer Leistungen offenbar ein wesentlicher Vertragsbestandtheil. Es könne nicht zweifelhaft sein, daß die Aktionäre sich einer solchen willkürlichen Verfügungsgewalt der Generalversammlung, durch welche letztere die Beitragspflicht der Aktionäre schließlich bis zu jeder ihr beliebenden Höhe steigern könnte, nicht hätten unterwerfen wollen. Es könne sich nur fragen, ob dennoch aus besonderen Gründen angenommen werden dürfe, daß der Generalversammlung eine Abänderung der Nebenbestimmungen des Vertrags habe ge- stattet sein sollen, und dies sei allerdings in gewissem Umfange zu bejahen.

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Ohne Weiteres dürfe angenommen werden, daß das Statut von 1879 den Aktionären in seinen Preissätzen ein den damals üblichen Preisen entsprechendes, wenn auch wohl innerhalb des dadurch gelassenen Spielraums aus Rücksicht ans das allseitige gesellschaftliche Interesse mäßig bemessenes Aequivalent habe gewähren wollen. Bei den häufigen und manchmal sehr erheblichen Schwan- kungen der Preise hätten die Kontrahenten des Gesellschaftsoertrags und der gleichzeitigen Rübenlieferungsverträge beim Abschlüsse der- selben nicht verkennen können, daß, um die Preissätze fortwährend in dem beabsichtigten Einklänge mit den jeweiligen Preisverhältnissen zu halten, während des Bestehens der Gesellschaft wiederholt die Nothwendigkeit einer Abänderung derselben sich ergeben müsse. Nun beruhe aber der Rübenlieferungsvertrag eines jeden einzelnen Ak- tionärs auf der statutenmäßigen Voraussetzung einer gleichmäßig vereinbarten Verpflichtung der sämmtlichen ; übrigen Aktionäre, und diese vorausgesetzte Gleichmäßigkeit müsse auch bei den nöthig werden- den Abänderungen der Verträge gewahrt bleiben. Da auf eine Wahrung derselben nicht zu rechnen gewesen wäre, wenn die Ge- sellschaft sich hierüber mit jedem einzelnen Aktionär besonders ver- ständigen müßte, so müsse hieraus und aus der Aufnahme der Vertragsbestimmungen in das Statut in Verbindung mit der statutarischen Zuständigkeit der Generalversammlung gefolgert werden, daß die Kontrahenten der sämmtlichen Rübenlieferungsverträge sich in Betreff der künftig erforderlich werdenden Abänderungen der- selben in den durch die Vertragsabsicht gegebenen Grenzen den Beschlüssen der Generalversammlung hätten unterwerfen wollen. Aehnlich verhalte es sich mit den Vorschriften der Rübeninstruktion, die übrigens gar nicht zu einem Bestandtheile des Statuts gemacht, sondern in Gemäßheit desselben durch die Generalversammlung auf- gestellt sei. Die Bestimmungen des revidirten Statuts über die Vergütung der Rüben enthielten sonach eine Überschreitung der Befugniß der Generalversammlung und einen Eingriff in die vertragsmäßigen Rechte des Klägers dadurch, daß sie ihm einen unbedingten Anspruch nur auf einen Theil des alljährlich festzustellenden Preises der Rüben beilegten, seinen Anspruch auf den Rest desselben dagegen von dem jährlichen Ausfälle der Geschäftsergebnisse abhängig machten und

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sogar gegen mehrfache und bedeutende andere, nur auf Gewinnan- theile gerichtete Ansprüche zurücksetzten und außerdem auch noch der Generalversammlung die Befugniß gäben, denselben ganz in Wegfall zu bringen. Demnach könne Kläger mit Recht verlangen, daß für sein Verhältniß zu der beklagten Gesellschaft diese Bestimmungen des revidirten Statuts als unverbindlich zu betrachten und außer An- wendung zu lassen seien. Dagegen erscheine nach Obigem der Anspruch des Klägers auf Unabänderlichkeit der Instruktion als unbegründet. 4. Schon in der nächsten Entscheidung (des 2. Senats vom 21. Juni 1887, Bd. 19 Nr. 21) tauchen aber Bedenken gegen diese Konstruktion auf. Auch in dem dieser zu Grunde liegenden Falle verlangt der Aktionär, nachdem die Generalversammlung die statu- tarische Bestimmung über die Bezahlung der Aktienrüben zum Nachtheile der Aktionäre abgeändert hat, Ungiltigkeitserklärung dieses Beschlusses und Feststellung des Fortbestehens der ursprünglichen Bestimmung. Die Vorinstanz23) hatte die statutarische Bestimmung hin- sichtlich der Rübenlieferungspflicht entgegen der klägerischen Auffassung dahin ausgelegt, daß dieselbe keinen neben dem Gesellschaftsvertrage be- stehenden, besonderen Lieferungsvertrag darstelle, vielmehr einen wesentlichen Bestandtheil des Gesellschaftsvertrags selbst bilde. Diese Auslegung erachtet das Reichsgericht, weil eine Verletzung von gesetzlichen Vorschriften über Vertragsauslegung nicht erkennen lassend, für bindend. Es hält die Rübenlieferung als Leistung des Aktionärs für ungültig und weist den Kläger ab, weil er seinen Antrag gerade auf die Gültigkeit dieser Bestimmung des Statuts gründet, statt die Nichtigkeitserklärung derselben zu verlangen. Dabei spricht es aus, daß es nach Lage der Sache keiner Erörte- rung der Frage bedürfe, ob ein solcher besonderer Neben- vertrag, wie er nach der Auffassung des Klägers mit den Aktionären als Dritten abgeschlossen worden sei, rechtlich konstruirbar wäre, und wie es sich mit Abän- derung von Bestimmungen desselben verhielte. Es ist das Oberlandesgericht zu Köln. Die Entscheidung desselben ist mitgetheilt im Archiv für das Civil- und Kriminalrecht der Rheinprovinz N. F. Bd. 70 S. 74 ff. ek. Anm. 46.

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5. Ein neuer Gesichtspunkt eröffnet sich in der folgenden Ent- scheidung (des I. Civilsenats vom 27. Juni 1888, Bd. 21 Nr. 25.) Nach dem Statute der klagenden Aktiengesellschaft sollte der Preis für die Rüben alljährlich vom Vorstand und Aufsichtsrathe der Gesellschaft gemeinschaftlich im Voraus festgestellt und spätestens sechs Wochen nach der Lieferung bezahlt werden, während der ersten 7 Jahre aber nie niedriger als 90 Pf. und nicht höher als 1,io M. pro Ccntner sein. Das Statut der Gesellschaft wurde wiederholt geändert. Es wurden neue Aktien mit prioritätischen Rechten aus- gegeben. Die Gesellschaft hatte ferner bei mehreren Firmen einen erheblichen Wechselkredit in Anspruch genommen, und hatte außer- dem eine erhebliche Kontokorrentschuld. Im Hinblick auf diese Lage der Gesellschaft wurden in der Generalversammlung vom 27. Januar 1887 Statutenänderungen beschlossen. Es sollten aus dem alljähr- lich nach den gesetzlichen Vorschriften festzustellenden Bruttoerträg- nisse zunächst der für die Wechselprolongationen erforderliche Reichs- bankdiskont und Stempel gezahlt, demnächst der von dem Auf- sichtsrath festzusetzende Prozentsatz für Abnutzung der Gebäude, Maschinen und Utensilien abgeschrieben und der alsdann verbleibende Betrag zur Bezahlung der Aktienrüben mit höchstens 65 Pf. pro Centner verwendet werden. Soweit der Betrag zur Zahlung dieser 65 Pf. nicht ausreichte, sollte jeder Anspruch der Rübenaktionäre auf Nachzahlung des Preises erloschen sein. Ein nach Zahlung der 65 Pf. noch verbleibender Ueberschuß sollte zunächst zur Zahlung der jährlichen Zinsen der Kontokorrentforderung, sodann, nach Ueber- weisung von 5 Prozent des verbleibenden Betrags zum Reserve- fonds, zur Zahlung einer Dividende von 5 Prozent an die Priori- tätsaktien, demnächst zur Zahlung von Tantiemen an den Vorstand rc. und der alsdann etwa noch verbleibende Ueberrest zur Hälfte zur Til- gung der Wechsel- und Kontokorrentschuld und zur anderen Hälfte zur Nachzahlung für die gelieferten Rüben mit höchstens 10 Pf. pro Centner verwendet werden. Obwohl der Beklagte in dieser General- versammlung durch einen Bevollmächtigten vertreten war, welcher den Abänderungsbeschlüssen beistimmte, hat er sich doch geweigert, entsprechend diesen Bestimmungen, Rüben zu bauen und zu liefem, und er ist deshalb von der Gesellschaft auf Zahlung der Kon- ventionalstrafe verklagt worden. Nach seiner Auffassung wider-

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sprechen die durch jene Beschlüsse den Aktionären in Betreff der Rübenlieferungspflicht gemachten Zumuthungen dem Wesen der Aktiengesellschaft und sind ungeachtet der Zustimmung der einzelnen Aktionäre deshalb unwirksam. Er macht insbesondere geltend, daß danach unter Umständen Rüben, ohne daß irgend welche Vergütung erfolge, geliefert werden müßten. Die Klage wurde in beiden In- stanzen abgewiesen. Das Berufungsgericht nahm an, daß zwar die Aktionärverpflichtung und Rübenlieferungsverpflichtung als zwei von einander zu scheidende, selbständige Verträge zu erachten wären, daß es aber dem Rübenliefemngsvertrage, da unter Umständen allerdings nach den nunmehrigen Festsetzungen Rüben zu liefern wären, ohne daß irgend ein Entgelt zu leisten sei, an einem be- stimmten und daher rechtlich wirksamen Inhalte fehle. Das Reichs- gericht hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Es-geht da- von aus, daß der Inhalt des Statuts in der hier in Betracht kommenden Fassung der Veränderungsbeschlüsse die Möglichkeit einer Scheidung zwischen dem aktiengesellschaftlichen Verhältniß und be- sonderen Verträgen über den Bau und die Lieferung von Rüben, welche die sich hierzu Verpflichtenden nicht als Aktionäre geschlossen hätten, ausschließe. Es ergebe sich dies zür Evidenz aus der Be- ziehung, in welche die Rübenvergütung mit dem Geschäftsgewinne des Aktienunlernehmens gebracht werde. Es möge nun dahinge- stellt bleiben, ob die Scheidung zwischen der Aktiengesellschaft und einem daneben hergehenden Rechtsverhältnisse zwischen den Aktionären und der Aktiengesellschaft, für welches die Aktionäreigenschaft nur als ein Zustandsverhältniß bestimmend sei, dann zulässig erscheine, wenn für die Rüben ohne Rücksicht auf den Ertrag des Aktien- unternehmens ein festes, nur entsprechend der Aenderung der Markt- preise zur Zeit der jedesmaligen Campagne veränderliches Aequi- valent gewährt werde, also die Rübenlieferung zum Zweck eines Austauschs von Leistungen erfolge. Bei Festsetzungen, wie den in Rede stehenden, widerstrebe das ganze Verhältniß einer solchen Auseinanderreißung auf das Ent- schiedenste. Es handle sich hier um ein einheitliches Verhältniß gesellschaftlicher Natur, inhalts dessen die Gesellschafter sowohl durch bestimmte Geldeinlagen ein Grundkapital gebildet hätten, wie auch zu fortlaufenden gesellschaftlichen Beiträgen mittelst Lieferung selbst

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zu bauender Rüben sich verbunden hätten. Es sei zu entscheiden, ob ein solches Verhältniß nach deutschem Aktienrechte zulässig sei. Zunächst wird der Anschauung widersprochen, wonach die Rüben- lieferungen als Einlagen auf das Grundkapital zu betrachten wären; sie wären vielmehr andere vermögensrechtliche Leistungen für den Gesellschafts zweck. Es frage sich, ob die Verpflichtung dazu als solche im Rahmen der Aktiengesellschaft der Aktionärmitgliedschaft einverleibt werden könne. Die isolirte Betrachtung der Wortfassung genüge nicht zur Entscheidung. Vielmehr komme es auf die Ermittelung der wesent- lichen Grundzüge des Rechtsinstituts der Aktiengesellschaft, bei deren Alterirung eine Aktiengesellschaft eben nicht mehr vorliege, sowie darauf an, ob die damit verknüpften, besonderen Festsetzungen diese Grundzüge alterirten. Nun solle nicht behauptet werden, daß nicht eine Aktienbetheiligung auch die Verpflichtung zu sekundären Neben- leistungen, wie z. B. zur Uebernahme von gewissen Aemtern um- fassen könne. Auch brauche nach der Lage des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden, ob Gegenstand der Umfassung durch die Aktienbetheiligung eine Verpflichtung zu Austauschleistungen werden könne. Es handle sich hier eben nicht um vermögeusrechtliche Leistungen schlechthin, die blos ihre Grundlage in dem aktien- gesellschaftlichen Verhältnisse hätten, sondern um Leistungen, die selbst gesellschaftliche Beiträge wären. In eingehender Weise führt das Reichsgericht dann aus, es gehöre zum Wesen der Aktiengesellschaft, daß sich die gesellschaftliche Betheiligung, welche in der Aktie ihren Ausdruck findet, in Bezug auf die gesellschaftliche Beitragspflicht in dem festbestimmten Beitrage zum Grundkapital erschöpfen müsse. Der Art. 219 a. a. O. sei nur als die ausdrückliche Hervorhebung des aktienrechtlichen Prinzips in seiner Anwendung auf den Umfang der Verpflichtung, welche durch die Aktienbetheiligung allein wirksam begründet werden könne, auf- zufassen. Bei einer Wirksamkeit der gedachten Generalversammlungs- beschlüsse würde demnach die Gesellschaft aus dem Rahmen der Aktiengesellschaft herausgetreten sein. Die Konsequenz dahin zu ziehen, daß danach nunmehr nur eine Gesellschaft anderer Art vor- liege, daß aber deshalb die Beschlüsse selbst insbesondere für die- Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 91

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jenigen, welche für dieselben gestimmt hätten, nicht unverbindlich wären, gehe nicht an. Es sei keine Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft anderer Art gewollt, sondern nur eine Ab- änderung des Statuts der im Rechtsbestande zu erhaltenden Aktien- gesellschaft. Ebenso wenig könne eine Erörterung darüber, ob etwa schon die früheren Festsetzungen bei Errichtung der Gesellschaft oder bei früheren Statutenänderungen für die Individualität und den Zweck der Gesellschaft wesentliche Bestimmungen mthalten hätten, die mit der Natur der Aküengesellschaft unverträglich wären, zu einem dem Klageanspruche günstigen Ergebniß führen. Denn aus der Un- gültigkeit des Aktiengesellschaftsbestands würde, da eben nur eine Aküengesellschaft gewollt sei, nicht das rechtswirksame Vorhandensein einer Gesellschaft anderer Art, welche wirksam die jetzt in Frage stehenden Beschlüsse hätte fassen können, folgen. Da die in Frage stehenden Beschlüsse mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unverträglich wären, so habe auch die Zustimmung des Beklagten zu denselben ihn nicht zu verbinden vermocht. 6. Etwas anders ist der Thatbestand, welcher der letzten Ent- scheidung (des I. Eivilsenats vom 24. November 1888, Bd. 22 Nr. 19) zu Grunde lag: Zwischen der Gesellschaft und dem beklagten Rübenaktionär war ein Rübenlieferungsvertrag in besonderer Urkunde abgeschlossen worden, nach welchem dem Beklagten für den Fall, daß der all- jährlich festzusetzende Rübenpreis unter 80 Pf. pro Centner herab- gehen sollte, der Rücktritt Vorbehalten war. Am 25. Oktober 1884 verfiel die Gesellschaft in Konkurs. 2 Tage nach der Konkurs- eröffnung machte der zuerst bestellte Konkursverwalter sämmtlichen Rübenaküonären schriftliche Mitttheilung, daß die Fabrik für diese Kampagne nicht in Betrieb komme. Nachdem dann infolge der schriftlichen freiwilligen Erklärung einer größeren Anzahl von Rüben- lieserungsberechügten, die Rüben zu 60 Pf. zu liefern, in der im November 1884 abgehaltenen Gläubigerversammlung die Fortsetzung des Betriebs für diese Kampagne für Rechnung der Konkursmasse beschlossen worden war, erbot sich der derzeiüge Konkursverwalter durch an sämmtliche Rübenaktionäre gesandtes Cirkular, denjenigen Rübenaküonären die Rüben abzunehmen, welche nach Maßgabe jener Einwilligungserklärung liefern wollten. Hierdurch fand Be-

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klagter genügend zum Ausdruck gebracht, daß den bei dem Ver- tragspreise Beharrenden die Rüben nicht abgenommen werden sollten, und unterließ die Lieferung der 1884 gebauten und geernteten Rüben. Einer anerkannten Forderung der Konkursmasse setzte er demnächst im Wege der Aufrechnung eine Entschädigungsforderung wegen Nichterfüllung des von ihm mit der Aktiengesellschaft geschlossenen Rübenlieferungsvertrags entgegen. Das Reichsgericht erblickt im Gegensätze zum Vorderrichter in den vorgedachten Thatsachen eine ausreichende Erklärung des Konkursverwalters, den Vertrag nicht zu erfüllen, und erkennt den auf die Nichterfüllung als Wirkung des Konkurses gegründeten Schadensanspruch des Beklagten neben den Forderungen der Konkursgläubiger an sich als begründet an, indem es mit Rücksicht auf den Umstand, daß die Rübenlieferungs- pflicht Gegenstand besonderer Vertragsfestsetzungen geworden und inhalts derselben dem Beklagten beim Fallen des von der Gesell- schaft zu bestimmenden Rübenpreises unter ein besttmmtes Minimum ein Rücktrittsrecht eingeräumt ist, das Recht und die Pflicht der Rübenlieferung seitens des Beklagtm als auf einem gegenüber seiner Aktionäreigenschaft selbständigen Rechtsverhältnisse gegen die Aktien- gesellschaft beruhend ansieht. Es spricht dabei aus, ein Zweifel in dieser Beziehung wäre freilich dann berechtigt, wenn die Rüben- lieferung als eine in der Aktionäreigenschaft begründete gesellschaft- liche Beitragsleistung anzusehen wäre, da es sich alsdann fragen würde, ob nicht die Gesellschafter die Unfähigkeit der Gesellschaft, ihnen die Rüben gegen das zugesagte Aequivalent abzunehmen, im Verhältnisse zu den von der Aktiengesellschaft anderwärts kontrahirten Schulden selbst zu tragen hätten. Diese Entscheidungen bekunden zweifellos ein tiefes Eindringen in die Natur des zu beurtheilenden Rechtsverhältnisses, alle ein- schlägigen Fragen sind einer sorgfältigen und umfassenden Prüfung unterzogen worden. Aber es ist nicht zu verkennen, daß diese Judi- katur zu einem abschließenden Resultate noch nicht geführt hat. Wir haben schon bei der Entscheidung zu 4 auf die in derselben auf- tauchenden Bedenken gegen die Konstruktion der Entscheidung zu 3 hingewiesen. Diese Bedenken kehren in der Entscheidung zu 5 in verstärktem Maße wieder. Denn indem dieselbe für diejenigen 21*

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Arten der Rüb eng esellsch asten, bei denen die Lieferung nicht gegen einen festen Rübenpreis erfolgt, jedenfalls eine abweichende Be- urtheilung fordert, erklärt sie: „es mag dahingestellt bleiben, ob 1. mit der Zusammenfassung der aktienrechtlichen Festsetzungen und der die Rübenlieferungspflicht betreffenden in einer und derselben als „Statut der Aktiengesellschaft" bezeichneten Ur- kunde 2. mit den Beziehungen, in welche die einzelnen Bestimmungen jeder der beiden Kategorien zu einander gesetzt sind und 3. mit dem festgesetzten Zwecke der Aktiengesellschaft, welcher nicht auf Verarbeitung von Rüben schlechthin, sondern hauptsächlich auf Verarbeitung der statutenmäßig zu liefernden Rüben gerichtet ist, die Scheidung zwischen der Aktiengesellschaft und einem daneben hergehenden Rechtsverhältnisse zwischen den Aktionären und der Aktien- gesellschaft ... dann verträglich erscheint, wenn für die Rüben ... ein festes ... Aequivalent gewährt wird", und bemerkt demnächst bei Be- sprechung der Rübenlieferungspflicht als einer vermögensrechtlichen Leistungspflicht: es „braucht nach der Lage des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden, ob Gegenstand der Umfassung durch die Aktienbeteiligung eine Verpflichtung zu Austauschleistungen, also zur Lieferung von Rüben gegen einen festen, nur innerhalb der Grenzen der Marktpreise zu den verschiedenen Zeiten durch Beschluß der Ge- neralversammlung wandelbarer Rübenpreis werden kann, ob also den Gründen der in Entsch. des R.-G. in Civils. Bd. 17 S. 3 ff. und Bd. 19 S. HOff. abgedruckten Urtheile des III. und II. Civil- senates des Reichsgerichtes in vollem Umfange zuzustimmen wäre." Damit giebt die Entscheidung wohl zu erkennen, daß sie weder die Konstruküon des Erk.3 noch die daselbst dem Art. 219 G.-H.-B. gegebene Interpretation für einwandsfrei hält. Die Entscheidung zu 6 hin- wiederum setzt sich in Gegensatz zu der zu 5, indem sie eine der- artige Form der Rübengesellschaft für möglich hält, bei der „die Rübenlieferung als eine in der Aktionäreigenschast begründete, ge- sellschaftliche Beitragsleistung anzusehen wäre." Bei dem prinzipiellen Widerspruch, in welchem sich namentlich die beiden gründlichsten und wichtigsten der vorgedachten Entscheidungen, diejenigen zu 3 und 5, mit einander befinden — die e rstere konstruirt für alle derartigen Fälle einen

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besonderen Vertrag und sucht die Zulässigkeit der einseitigen Ab- änderung desselben innerhalb bestimmter Grenzen nachzuweisen, die letztere dagegen hält unter gewissen Voraussetzungen ein derartiges Vertragsverhältniß jedenfalls für ausgeschlossen, vielmehr ein ein- heitliches Verhültniß für vorliegend und, soweit den Normen des Aktienrechts nicht entsprechend, für nicht rechtsbeständig; sie läßt es dahingestellt, wie die Sachlage in anderen Fällen zu beurtheilen sei — bleibt es daher zu bedauern, daß der erste Civilsenat nicht vor seiner Entscheidung (zu 5) in Gemäßheit des §. 137 Gerichts- verfassungsgesetzes (Ges. v. 11. März 1886) eine Entscheidung der vereinigten Civil-Senate über die streitige Rechtsfrage eingeholt hat. Da dies nicht geschehen ist, wird das Reichsgericht voraussichtlich noch weiterhin Gelegenheit erhalten, sich mit diesen Gesellschaften zu beschäftigen. Dabei dürften die diesseitigen Erwägungen, soweit sie zu abweichendem Resultate gelangen, der Prüfung desselben zu unter- breiten sein.

III. Als ein Fortschritt in dieser Judikatur des Reichsgerichts muß es vom diesseitigen Standpunkte jedenfalls anerkannt werden, daß die Belastung der Aktionäre als solcher mit der Rübenlieferungs- pflicht durch Art. 219 H.-G.-B. für ausgeschlossen erklärt wird. Damit verwirft das Reichsgericht zugleich die beiden neuerdings unternommenen Versuche, die Vereinbarkeit dieser Belastung mit den aktienrechtlichen Normen darzuthun.^) Gierte hält trotz der dagegen vorgebrachten Argumente eine Vereinbarkeit der Rübenlieferungspflicht mit den Bestimmungen des Art. 219 H.-G.-B. für möglich, indem er annimmt, dieser Artikel spreche nur von der kapitalistischen Beitragspflicht und schließe somit eine verfassungsmäßige Belastung der Mitglieder der Aktiengesell- schaft mit einer davon verschiedenen Leistungspflicht nicht aus. Eine ausreichende Begründung dieser Annahme hat Gierte nicht gegeben. Dieselbe hätte aber umsomehr verlangt werden müssen, als das Reichsgericht (im Erk. 3) der diesseitigen, aus der Entstehung des u) Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung €>.271 Note 2 und S. 918 ff., ders. in Schrnoller's Jahrbuch Bd. Xll S. 1220 Anm.; Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts S. 485.

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Art. 219 entnommenen Auslegung desselben durchaus beigetreten ist. Das letztere ist (im Erk. 5) über die isolirte Betrachtung der Wort- fassung des Art. 219 noch hinausgegangen, es hat die wesentlichen Grundzüge des Rechtsinstituts der Aktiengesellschaft in ebenso scharfer als zutreffender Weise gekennzeichnet und überzeugend nachgewiesen, daß der Art. 219 nur als die ausdrückliche Hervorhebung des aktienrechtlichen Prinzips in seiner Anwendung auf den Umfang der Verpflichtung, welche durch die Aktienbetheiligung allein wirksam begründet werden könne, anfzufassen ist. Um so seltsamer muß es erscheinen, daß das Reichsgericht in derselben Entscheidung die Frage, ob Gegenstand der Umfassung durch die Aktienbe- theiligung eine Verpflichtung zu Austauschleistungen werden kann, als eine offene bezeichnet. Es charakterisirt diese Leistungen als solche vermögensrechtlicher Natur, die blos ihre Grundlage in dem aktiengesellschaftlichen Verhältnisse haben, das diesbezügliche Rechts- verhältniß zwischen den Aktionären und der Aktiengesellschaft als ein solches, für welches die Aktionäreigenschaft nur als ein Zustands- verhältniß bestimmend ist. Wie die Begründung dieses Verhältnisses gedacht werden soll, ist ganz unerfindlich. Es kann den Aktionären als solchen eben nur eine ver- mögensrechtliche Leistung auferlegt werden, welche in deren Bethei- ligung an dem Grundkapitale, dem Nominalbeträge der Aktie, zum Ausdrucke gelangt. Jede weitere Belastung der Aktionäre, sei es mit einer Austausch- oder sonstigen Leistung bedarf besonderer Be- gründung, kann also in der Verfassung gerade nicht festgesetzt werden. Der dem Art. 219 zu Grunde liegende §.15 des preußischen Ges. v. 9. November 1843, der ersten Kodifikation des Aktienrechts in Preußen, führte mit seiner diesbezüglichen Vorschrift: „Kein Aktionär ist schuldig, zu den Zwecken der Gesell- schaft und zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit mehr beizu- tragen, als den Nominalbetrag der Aktie" denn auch keineswegs ein novum ein, er fixirte vielmehr nur den sachgemäßen und schon damals in Geltung stehenden Grundsatz Dies zeigen uns die Statuten der vordem konzessionirten Gesell- schaften, die für diese Zeit als vorzüglichstes Erkenntnißmittel des

2S) Nach Weinhagen (Recht der Aktiengesellschaften, Einleitung S. 57)

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herrschenden Gewohnheitsrechts erhöhte Bedeutung besitzen. So heißt es z. B. in den Statuten der Rheinisch-Westindischen Com- pagnie (bestätigt unter dem 7. November 1821)26) § 5: „Kein Aküonär ist sür mehr als den Nominalbetrag seiner Aktien verant- wortlich", ferner in den Statuten der Berlin - Stettiner Eisenbahn- gesellschaft §. 16 Abs. 2: „lieber den Nominalbetrag der Aktien hinaus ist kein Aktionär weder der Gesellschaft noch einem Dritten aus irgend einer aus dem Gesellschaftsverbande fließenden Ver- bindlichkeit verhaftet", und in den Statuten der Leipziger Bank (v. 27. Februar 1839)27) §. 10: „Jeder Aküonär hat als solcher nach Verhältniß des von ihm geleisteten Einschusses gleichen Antheil am gesammten Eigenthum, Gewinn und Verlust der Bank, ist jedoch nur bis zur Höhe des Nominalbetrages der Aküe verbindlich."^) wurden in Preußen bis zum Erlaffe des Gesetzes vom 9. November 1843 im Ganzen nur etwa 29 Aktiengesellschaften, von denen 18 der Rheinprovinz ange- hörten, genehmigt. 26; Abgedruckt bei Bender, Grundsätze des deutschen Handlungsrechts, Darm- stadt 1824, Bd. I. S. 326 ff. 26») Pr. Ges.-S. v. 1840 S. 305 ff. 27) Abgedruckt bei Pohls, Das Recht der Aktiengesellschaften, 1842 S. 357 ff. 28) Weniger prägnant ist die Vorschrift in §. 3 des revidirten Statuts der Ritterschaftlichen Privatbank in Pommern (Preußische Ges.-S. von 1833 S. 5): „Durch die Aushändigung der Aktien an die Einzahler erwerben die In- haber die Rechte der Theilnehmer an der Sozietät und begeben sich der Disposition über die eingezahlten Kapitalien, welche nebst dem aus dem jährlichen Gewinn zu bildenden Reservefonds zur Erfüllung aller Ver- pflichtungen, die von den Behörden der Bank gegen dritte Personen inner- halb der Grenzen dieses Statuts eingegangen sind, bestimmt bleiben. Eine anderweitige und persönliche Vertretung der Aktionäre findet dagegen nicht statt." da sie nicht erkennen läßt, ob die anderweitige Verbindlichkeit nicht nur gegen- über dritten Personell ausgeschloffen werden soll. ok. auch den Plan der Preuß. See-Affekuranzkompagnie §. 6 (Ges.-S. v. 1825, S. 41 ff.), Statut der Berlin- Sächsischen Eisenbahn-Ges. §. 20 (Ges.-S. v. 1839, S. 177 ff.), Statuten der Berlin - Frankfurter Eisenbahn-Ges., §. 20 (das. 1841, S. 95 ff.), der Breslau- Schweidnitz-Freiburger Eisenbahn-Ges. §. 5, der Niederschlesisch-Märkischen Eisen- bahn-Ges. §. 10 (das. 1843, S. 53 ff., S. 371 ff.). — In der Theorie find frei- lich auch damals abweichende Anschauungen vertreten worden. So sagt Gans in seiner Abhandlung über Aktiengesellschaften, Beiträge zur Revision der Preuß. Gesetzgebung Bd. I, 1830—32, S. 186: Die inneren Rechte der Gesellschastsmitglieder «erden zunächst nach dem Sozietäts-Kontrakt beurtheilt werden müflen. Beim Mangel

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Von vermögensrechtlichen Leistungen des Aktionärs neben der Einlage kann hiernach überhaupt nicht die Rede sein. Es bleibt vielmehr nur fraglich, ob diese Leistungen einen Theil der Einlage bilden können. Dies nimmt neuerdings Cosack an. Er sagt, durch die Rübenlieferungspflicht erhöhe sich das Geldgrundkapital (x) um das feste Recht auf die Rübenlieferung (7) und vermindere sich um die feste Pflicht der Rübenbezahlung (z), und demgemäß entfalle auf jede Aktie eine entsprechend zu bestimmende Geld- und

Rübeneinlage (bei t Aktien —

x +• y — z t

■J; indem

bei Gründung

des Vereins der Wert der Rübenlieferung und -Bezahlung als gleich (y = z) angesetzt werde, verschwänden beide zahlenmäßig, und der Nennwerth der Einlage erscheine gleich dem Werth der Geld-

Er erkennt an, daß diese Berechnung sich bei jeder

Aenderung des Marktpreises der Rüben als trügerisch erweise, und daß es sich daher empfehle, Rüben und Rübenpreis scharf zu son- dern; er ist aber der Meinung, der Umstand, daß dies von den Vereinen nicht geschehe, daß sie als ihr Grundkapital trotzdem nur die Geldeinlagen angeben und den Nennwerth jeder Aktie nur nach der Geldeinlage bemessen, sei ein privatrechtlich gleichgültiger Um- stand, so gut wie jeder andere Rechenfehler. Diese — übrigens keineswegs originelle^) — Auffassung hat auf den ersten Blick unleugbar etwas Bestechendes. Wäre eine derartige Werths bestim-

derselben dürsten folgende Grundsätze gelten: 1. ... 2. Zu höheren Beiträgen, als das Einlagekapital jedes Aktionärs beträgt, kann kein Aktionär durch Stimmenmehr- heit verpflichtet werden, ek. dagegen Bender a. a. O. S. 324, Rau, Grund- sätze der Volkswirthschaftspolitik, Heidelberg 1844, § 237. 29) Schon West (a. a. O. S. 119) bekämpft die Annahme, daß die jährlich von den Aktionären gegen die kurrenten Preise zu liefernden Rüben als Einlagen der Gesellschafter zu verstehen wären; ferner Löwe nfeld, Recht der Aktiengesell- schaften, S. 61; Ring, Reichsgesetz vom 18. Juli 1884, S. 233. — Anders liegt der von West mitgetheilte, die Zuckerfabrik Klein-Paschleben betreffende Fall, deren Statuten bestimmen: die Berichtigung des Kapitals für die gezeichneten Aktien erfolgt in der Weise, daß 2/z desselben baar eingezahlt werden, das dritte Drittel durch Anrechnung auf den Werth der zur ersten Kampagne gelieferten Rüben be- richtigt wird. Hier wird nicht die Rübenlieferungspflicht inferirt, sondern ein Theil der Kapitalseinlage auf die Rübengelder für eine Rübenlieferung verrechnet.

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mutig der Rübenlieferung überhaupt möglich, so könnte in den statutarischen Bestimmungen in der That eine den gesetzlichen Vor- schriften genügende Festsetzung hinsichtlich der Rübeneinlage ge- troffen werden, freilich nicht in der Art, wie dies bei den bestehenden Gesellschaften geschieht. Könnte die Rübenlieferungspflicht nämlich als Einlage be- trachtet werden, so würde eine Preisfestsetzung für die jährlichen Lieferungen überhaupt nicht am Platze sein, es würde der Entgelt für dieselben vielmehr nur einen Theil der jährlichen Dividenden bilden.-^) Dagegen müßte nach der Vorschrift des Gesetzes eine Werthsfestsetzung der Lieferungspflicht allerdings erfolgen. Es kann nun ohne Weiteres zugegeben werden, daß diese Lieferungs- pflicht begrifflich als Einlage für zulässig erachtet werden müßte. Denn diejenige Körperlichkeit des Vermögenswerths, welcher der Gesellschaft zuzubringen ist, würde solchen Einlagen zweifellos zuge- sprochen werden müssen. Und der Umstand, daß von früheren Erwerbspreisen bei einer originären Lieferung überhaupt nicht, von früheren Herstellungspreisen aber jedenfalls nicht immer die Rede sein könnte, würde auch gegenüber der Vorschrift im Art. 209 g des neuen Gesetzes belanglos sein, da die den Gründern dort vor- geschriebene Erklärung sich auf die Angabe derjenigen Preise zu beschränken hat, welche ihnen bekannt sein konnten und mußten.81) Allein bei dem Versuche, den Werth zu ermitteln, welcher der Fest- setzung der für die Einlage zu gewährenden Aktien bezw. desjenigen

3°) Schon der Umstand, daß die bestehenden Gesellschaften trotzdem durch - gehends Bestimmungen über die Rübenpreise enthalten, spricht gegen die Co sack'sche Auffassung; desgleichen die Bilanzirung Seitens dieser Gesellschaften. Wäre die Rübenlieferungspflicht eine Einlage, so würde keine Veranlassung dazu vorliegen, unter den Passivis der Gesellschaft einen besonderen, die schuldenden Rübengelder betreffenden Posten figuriren zu lassen. Vielmehr würde der Saldo ungetheilt den aus dem verarbeiteten Rohprodukt erzielten Gewinn umfassen. Dies ist aber nicht der Fall. Wir finden in diesen Bilanzen (die Bilanzen von ca. 200 Rüben- zuckerfabriken, großentheils solchen mit Rübenlieferungspflicht, sind veröffentlicht in den Bilanzen der deutschen Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien von G. Feuerhake) durchweg neben „diversen Creditoren" einen besonder« Passiv- posten: „Rübengelder für die Aktionäre". 31) cf. Ring a. a. O. S. 90; Simon, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, S. 177.

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Betrags der Aktien, zu welchem die gezeichneten Aktien durch die Einlagen gedeckt werden sollen, zu Grunde gelegt werden muß, offenbart sich die Unhaltbarkeit dieser Konstruktion. Es handelt sich hier um eine in — auf die Dauer der Gesellschaft — fortlaufenden Lieferungen zu gewährende Leistung. Voraussetzung für die Werths- berechnung des Rechtes auf die wiederkehrenden Leistungen würde also jedenfalls sein, daß der Werth des einjährigen Bezugs be- rechnet werden könnte. Eine derartige Berechnung ist jedoch nach Lage der Sache unmöglich. Denn bei derselben müßte angenommen werden, daß der Schätzungswerth der einzelnen Rübenlieferungen gleich sei. Dies ist aber keineswegs der Fall. Die Statistik der Zuckerpreise in Deutschland für die letzten Jahre geigt,32) welchen erheblichen Preisschwankungen dieses Fabrikat unterworfen ist,33) die Verwerthbarkeit des Fabrikats ist aber maßgebend für die Werthsbestimmung des Rohprodukts. Es wäre also eine Berech- nung auf der Grundlage gleichwerthiger Jahreslieferungen durch- aus falsch, die einzelnen Jahreslieferungen sind nicht nur nicht gleichwerthig, die Bestimmung des Werthes der künftigen Liefe- rungen ist auch im Momente der Gründung noch gänzlich unmög- lich, weil dieser Werth von unvorhersehbaren Umständen abhängig ist und im gedachten Momente noch gar nicht ermittelt werden kann.M) Jede Werthsberechnung der zu inferirenden Rübenlieferungspflicht würde also eine willkürliche und nicht zu rechtfertigende bleiben; somit ist dieselbe ungeeignet, den Gegenstand einer Einlage zu bilden.

sa) Die Durchschnittspreise für die Jahre 1879 bis 1888 in Deutschland auf Grund der offiziellen Reichsstatistik (mitgetheilt in Conrad's Jahrbüchern N. F. Bd. 17 S. 216) sind für 1879. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. ») Rohzucker Magdeburgs pro 62,55 64,08 65,«s 64,05 59,91 46,so 47,78 42,ss 42,94 47,68 b) Raffinade - / 100kg77,23 78,66 81,si 80,51 74,58 61,71 59,54 54,hi 53,91 62,44 33) Da Deutschland über die Hälfte seiner Produktion ausführt, so sind die Zuckerpreise deffelben völlig von den auf dem Weltmärkte herrschenden Preisen ab- hängig. Der Inlandspreis ist daher, abgesehen von den durch die Frachtdifferenz hervorgerufenen Unterschieden, gleich dem Weltmarktpreise vermehrt um die von dem Staate gezahlte Ausfuhrvergütung, ek. Claassen, Kurzer Ueberblick über die Zuckerindustrie Deutschlands, S. 70; Bittmann a. a. O. S. 143. 34) cf. auch Simon a. a. O. S. 111.

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Gegen die Werthsanrechnung der Rübenlieferungspflicht für das Grundkapital spricht sodann, wie das Reichsgericht (im Erk. zu 5) zutreffend ausführt, auch die Bedeutung der Rübenlieferungen, welche dieselben geradezu in Gegensatz zum Grundkapital bringt. Wir können es endlich nur billigen, wenn das Reichsgericht die in der Praxis-^) aufgestellte Meinung, daß man in einer derartigen Gesellschaft eigentlich zwei Gesellschaften zu unterscheiden habe, näm- lich neben der Aktiengesellschaft noch eine zweite, zum Zwecke der Rübenlieferung errichtete Gesellschaft, zurückgewiesen hat. Gewiß sind derartige Majoritätsverbände möglich und in der Praxis vor- handen. Aber die Statuten der bestehenden Rübengesellschaften lassen keinen Raum für die Annahme, daß sich neben der Aktiengesellschaft noch eine besondere Rübenlieferungsgesellschaft gebildet habe, und auch der Versuch einer derartigen Bildung würde vor der vom Reichsgerichte mit Recht hervorgehobenen Erwägung nicht bestehen können, daß' derartige Verbindungen keine selbständige Existenz- bedingung hätten, ihr Zweck, die Rübenlieferung, nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zur Erreichung des Gesellschastszwecks der aus denselben Personen bestehenden Aktiengesellschaft wäre. Nach dieser unglücklichen Zweiseelentheorie würde man beispielsweise bei einer Generalversammlung häufig nicht wissen, in welcher Eigen- schaft die Anwesenden abgestimmt haben, und der Rübengesellschafter würde der Erhöhung seiner Leistungspflicht den Einwand entgegen- setzm können, daß die Generalversammlung der Aktionäre seine Verpflichtung nicht zu erhöhen vermöge. Nur für diejenigen Ge- sellschaften, die neben Rüben- auch bloße Geldaktien aus geben, wäre eine derartige Vereinigung der Rübenlieferanten in Betracht zu ziehen, da hier eine äußerlich erkennbare Scheidung zwischen Aktien- und Rübengesellschaft herbeigeführt und damit einem Uebergriffe der Generalversammlung der Aktionäre über ihre Rechtsfphäre vorge- beugt werden könnte. Indem das Reichsgericht diese Auffassungen über die Rechts- natur der Rübenlieferungspflicht verwarf, war es gleichwohl be- strebt, die Rechtsbeständigkert derselben zu konstruiren. Man wird

35) cf. auch den Artikel „Die Rübenzuckerfabrik-Aktkengesellschaften" in der 2. Beilage der „Berliner Börsen Zeitung" vom 19. Oktober .1887. (Nr. 489.)

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dieses Streben des höchsten Gerichtshofs an sich zweifellos nur billigen können. Gewiß gehört es zu den vornehmsten Aufgaben der Recht- sprechung wie der Wissenschaft, die Vermittelung zwischen den fort- schreitenden Bedürfnissen des Verkehrs und dem jus scriptum her- zustellen, und hier, wo er keinen vom Gesetzgeber gegebenen Stoff mehr vorfindet, wirkt auch der Richter wirklich produktiv. Dieselbe Thätigkeit, die ihm die rechtliche Gestaltung des vom Gesetzgeber gegebenen Stoffes ermöglicht, befähigt ihn auch zur juristischen Pro- duktion, es ist die Konstruktion. Dieselben Regeln, die er dort zu beobachten hat, binden ihn aber auch hier: die gegebenen Punkte, durch die er seine Konstruktionslinien hindurchlegen muß, sind die positiven Rechtssätze; das gewonnene Resultat darf nicht in Wider- spruch treten mit den feststehenden Begriffen und Lehrsätzen der Jurisprudenz. 36) In diesem wohlverstandenen Sinne heißt Kon- struiren Auflösen des Neuen, scheinbar noch nicht Dagewesenen in schon bekannte Elemente. Prüfstein für das Gelingen der Konstruktion ist, ob sich aus derselben die Rechtssätze, die sich auf das, was konstruirt wird, beziehen, ableiten lassen.87) Der Werth der Kon- struktion des Reichsgerichts ist also davon abhängig, ob dieselbe eine ausreichende Erklärung für die Rechtsbeständigkeit eines neben dem Zeichnungsvertrag implicito abgeschlossenen selbständigen Neben- vertrags giebt oder nicht. Das Reichsgericht kommt nach Verwerfung der vorgedachten Meinungen mit uns zu dem Resultate, daß man in der That in der Rübenlieferungspflicht ein der Aktionäreigenschaft fremdes Element zu erblicken habe, welches, gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten zwischen der Gesellschaft und den Aktionären als dritten Personen erzeugend, auf einem besonderen Vertrage beruhen müsse, um für rechtsbeständig erachtet werden zu können. Nachdem es eine Kon- struktion dieses Vertrags in der oben zu 3 referirten Entscheidung unterschiedslos für alle Gesellschaften unternommen, läßt es in der Entscheidung zu 5 eine erhebliche Modifikation dieses Konstruktions- 36) ^ IHering, Die juristische Konstruktion (Geist des Römischen Rechts 3. Aust. Bd. II 2 S. 357 ff.). 37) cf. Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt im Archiv s. d. civilist. Praxis Bd. 69 S. 317 ff.

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Versuchs eintreten. Es schließt nunmehr alle diejenigen Gesell- schaften aus, deren Statuten eine Loslösung der die Rübenlieferung betreffenden Vorschriften von den aktienrechtlichen Bestimmungen nicht zulassen, indem sie nicht einen festen Preis für die Rüben- lieferungen festsetzen, vielmehr eine Vergü.'ung derselben aus dem Bruttoertrag ohne oder mit Vorabzug von Beträgen für Schulden- tilgung oder Ergänzungen des verminderten Grundkapitals bestimmen. In dieser Einschränkung haben wir jedenfalls ein Zeichen fort- schreitender Erkenntniß zu begrüßen. Aber in der selbst gezogenen Beschränkung bleibt die Konstruktion des Reichsgerichts unhaltbar. Das Reichsgericht gelangt auf folgendem Wege zu der An- nahme des erfolgten Vertragsschlusses. Da die Gesellschaft mit einem Aktionär ganz ebenso wie mit einem sonstigen Dritten jedes beliebige Vertragsverhältniß eingehen könne, so sei auch die An- nahme nicht unzulässig, daß zwischen ihr und jedem einzelnen ihrer sämmtlichen Aktionäre als einer dritten Person das gleiche Vertrags- verhältniß abgeschlossen worden sei. Indem das Statut die Be- stimmungen über die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre in sich aufnehme, stelle es die Unterwerfung unter dieselben als eine Be- dingung der Zulassung zum Eintritt in die Gesellschaft hin. Der entsprechende Nebenvertrag komme zwischen der in der Begründung begriffenen Gesellschaft und jedem ihrer ursprünglichen Aktionäre zugleich mit dem Abschlüsse bezw. der Genehmigung des Gesell- schaftsvertrags (Art. 209 d Abs. 2, jetzt 209ä, 2106 H.-G.-B.) zu Stande; die Vorschrift des Statuts, daß die Veräußerung einer Aktie nur unter der durch einen Befähigungsnachweis bedingten Genehmigung der Gesellschaft stattfinden könne, gewähre einen ge- nügenden Anhalt für die Annahme, daß in jedem Falle der Ver- äußerung einer Aktie der Abschluß des Nebenvertrags durch die in der Nachsuchung und Ertheilung der gesellschaftlichen Genehmigung stillschweigend ausgedrückte Willenseinigung derselben sich wiederhole. Es ist zu prüfen, ob der Abschluß eines derartigen Neben- vertrags konstruirbar erscheint, ob also eine übereinstimmende Willenserklärung zweier handlungsfähiger Kontrahenten vorliegt. Wenn wir zunächst von dem letzteren Moment absehen, muß auf Seiten jedes der beiden Kontrahenten verlangt werden, daß die dem Gegner zum Bewußtsein gebrachte Erklärung sich mit dem

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Willen des Erklärenden deckt. Gesetzt nun, in dem Beitritte des Aktionärs zu der Gesellschaft könnte implicite die Erklärung gefunden werden, gleichzeitig den Nebenvertrag, dessen Abschluß das Gesell- schaftsstatut durch Aufnahme seiner Bestimmungen als Bedingung der Zulassung zum Eintritt in die Gesellschaft hinstelle, abzuschließen, würde diese Erklärung dem wirklichen Willen des Aktionärs ent- sprechen? Wir können darauf mit den eigenen Worten des Reichs- gerichts antworten. Im unmittelbaren Anschluß an diese Konstruk- tion wird die Annahme ausgesprochen, daß die Kontrahenten des Gesellschaftsvertrags sich beim Abschlüsse desselben der juristisch zu erfordernden, aber in der Rechtswissenschaft und Judikatur keineswegs unbestrittenen Konstruktion, welche die Statutsbestimmungen über die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre als den Inhalt eines besonderen Nebenvertrags betrachten lasse, nicht bewußt gewesen wären, viel- mehr zwischen dieser Verpflichtung bei der gleichmäßigen Vertheilung derselben über alle Aktien und den ihnen als Gesellschaftern oblie- genden Pflichten einen rechtlichen Unterschied nicht hätten machen wollen. Das Reichsgericht erkennt also selber an, daß der Aktionär nicht den Willen habe, neben dem Gesellschaftsvertrage noch einen besonderen Nebenvertrag abzuschließen. Es fällt damit auch die lediglich auf die Annahme dieses Willens basirte Erklärung des- selben. Die Unterstellung des Reichsgerichts, daß die Kontrahenten beim Abschlüsse des Gesellschaftsvertrags neben den ihnen als Ge- sellschaftern obliegenden Pflichten zugleich die Rübenlieferungspflicht hätten übernehmen wollen, ist wohl zu acceptiren. Dieser Umstand ist aber rechtlich unerheblich. Denn über die Wirkungen des einmal begründeten Rechtsverhältnisses hat der Wille dessen, der es her- vorrief, nicht ausschließlich zu bestimmen, sein Wille wird vielmehr begrenzt durch die Rechtsordnung, hier durch die positiven Vor- schriften des Aktienrechts.^) Wir sehen also, daß die Lösung des Problems lediglich auf auf dem Wege der Fiktion versucht wird, das Reichsgericht somit seinem Vorsatze, die Rechtsbeständigkeit der fraglichen Bestimmungen zu konstruiren, untreu geworden ist. Denn die dogmatische Fiktion enthält gerade einen Verzicht auf Konstruktion, indem sie statt einer

ck. Dernburg, Pandekten I. §. 91.

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juristischen Begründung eines Rechtsverhältnisses lediglich eine juristische Bezeichnung desselben liefert.39) Die Unhaltbarkeit dieser Konstruktion muß umsomehr einleuchten, wenn man den Inhalt der Statuten bestehender Gesellschaften be- trachtet. Auf die zahlreichen Anomalien, welche diese aufweisen, ist bereits früher hingewiesen worden. Soll nun die Fiktion dahin gehen, daß die Zeichner auch alle diese anomalen Bestimmungen vereinbart haben? Sollen hiernach auch alle diese dem Wesen der Aktiengesellschaft widerstrebenden Vorschriften für rechtsbeftändig erklärt werden? Das hieße doch auf dem Wege der Fiktion die Gesetzes- umgehung geradezu sanktioniren. Daher hat Gierke diese Konstruktion widernatürlich, unwahr und haltlos genannt. Muß hiernach für die bestehenden Gesellschaften die Annahme des durch die Zeichnung vermittelten Vertragsabschlusses abgelehnt werden, so bleibt mit Rücksicht auf die eigenthümlichen Schwierigkeiten, welche sich dem Vertragsabschlüsse selbst entgegenstellen, die Frage zu erörtern, ob im Gründungsstadium ein derartiger Vertragsabschluß überhaupt möglich ist. Nach dem Reichsgerichte soll der Vertrag abgeschlossen werden zwischen der in der Begründung begriffenen Gesellschaft und jedem ihrer ursprünglichen Aktionäre. Die in der Gründung befind- liche Gesellschaft selbst kann diesen Vertrag gar nicht schließen, denn sie gelangt zu rechtlicher Existenz erst mit der Eintragung in das Handelsregister (Art. 211 H.-G.-B.), und soweit eine Thätigkeit von Gesellschaftsorganen für die Aktien-Gesellschaft schon im Errichtungs- stadium stattfindet, kann einmal nur die Zeit nach der Zeichnung des Grundkapitals in Betracht kommen, und ist ferner eine solche Thätigkeit doch nur auf die vom Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen, die Gründung der Gesellschaft betreffenden Handlungen beschränkt. (Art. 209a, 209b, 210a der alten — Art. 209b, 210 Ziff. 3, 210a der neuen Fassung.)^) Es könnte sich also nur um eine Vertrags- schließung für die künftige Gesellschaft durch die Gründer handeln.

39) Demelius, Die Rechtsftktionen in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung, S. 79; Vierling, Kritik der jurist.Grundbegriffe I. S. 87, 89. ") cf. Ring «. a. O. S. 43, 419.

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Wäre dieser Vertrag lediglich ein zu Gunsten der Gesellschaft ge- schlossener, so würde sich dagegen nichts einwenden lassen, und die künftige Gesellschaft würde, auch im Gebiete des gemeinen Rechtes — hier sogar ohne ausdrückliche Beitrittserklärung — ein selbständiges Recht aus demselben erwerben.41) Allein um einen lediglich zu Gunsten der Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag handelt es sich hier nicht, derselbe enthält beiderseitige Berechtigungen und Verpflich- tungen und wirkt daher ebensowohl zu Lasten als zu Gunsten der Gesellschaft.^) Die Gründer müßten hiernach den Vertrag Namens der künftigen Gesellschaft abschließen, als deren negotiorum gestores auftreten. Aber eine derartige negotiorum gestio für eine noch garnicht existirende juristische Person läßt sich nicht wohl denken.^) Denn hinsichtlich der Fähigkeit, Subjekte von Rechten und Verbind- lichkeit zu werden, gelten für juristische Personen im Allgemeinen dieselben Grundsätze, wie für physische. Für Letztere aber kann zwar bereits vor deren Geburt eine gewisse Fürsorge eintreten, um die dem Ungeborenen vorbehaltenen Rechte bis zur Geburt, d. i. dem Beginne seiner Rechtsfähigkeit unversehrt zu erhalten. Dagegen ist weder ein Erwerb von Rechten noch eine Uebernahme von Ver- bindlichkeiten für den Ungeborenen in den Quellen bezeugt oder auch nur denkbar, denn die Stellvertretung beim Vertragsabschlüsse muß immer zur Voraussetzung haben, daß der zu Vertretende existirt. Nun könnte allerdings hiergegen der Einwand erhoben werden, daß doch auch andere lästige Verträge bereits im Gründungsstadium für die Gesellschaft abgeschlossen werden, ohne daß die Rechtswirk- samkeit derselben für wie gegen die Gesellschaft zu bezweifeln wäre, nämlich die Jllatios- und Uebernahmeverträge. Aber dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Gerade die Erkenntniß von dem Unterschied

41) Denn die Tendenz von Theorie und Praxis auch im Gebiete des gemei- nen Rechtes neigt offenbar der Anerkennung der Verträge zu Gunsten Dritter zu. et. Motive zum Entw. des Bürgerl. Gesetzb. Bd. II S. 265 ff. 42) Insoweit muß die frühere diesseiitge Auffaffung berichtigt werden, ek. a. a. O. S. 31 Anm. 14. ") ek. Windscheid, Pand, I §. 52; Förster-Eccius 2." Aust. I. §. 19; Koch, Kommentar zu §. 12 I, 1 A. L. R.; anderer Meinung Dernburg, Pr. Privatrecht I. §. 41.

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zwischen den gedachten Verträgen und dem uns hier beschäftigenden zwingt dazu, die Möglichkeit dieses Vertragsabschlusses im Errich- tungsstadium zu bestreiten. Der Jllationsvertrag zeigt überhaupt keinerlei juristische Eigenthümlichkeiten gegenüber dem gewöhnlichen Zeichungsvertrage. Der Unterschied ist nur ein thatsächlicher inso- fern, als der Inserent statt baaren Geldes ganz oder theilweise eine Sacheinlage auf seine Actien zu leisten übernimmt. Der Jlla- tionsvertrag bildet also lediglich einen Theil des Gesellschaftsver- trags. Der Uebernahmevertrag unterscheidet sich von jenem da- durch, daß die zu übernehmende Sache nicht eine Einlage des Aktionärs bilden soll, vielmehr durch die Gesellschaft aus dem Grund- kapitale, sei es von einem Aktionär, sei es von einem Dritten, zu erwerben ist. Es kann nicht geleugnet werden, daß beide Verträge zwischen der in der Bildung begriffenen Gesellschaft und den be- treffenden Aktionären geschlossen werden. Namens der Gesellschaft handeln die Gründer, und die Gesellschaft wird durch deren Hand- lungen unmittelbar wie berechtigt, so verpflichtet. Diese Rechtsfolge schreibt das Gesetz selber ausdrücklich vor. Es ist gleichgülüg, ob man hier von einer gesetzlich angeordneten negotiorum gestio reden, oder wie man das Verhältniß sonst bezeichnen will. Man wird doch zu keiner den juristischen Schulbegriffen nach befriedigenden Konstruktion gelangen und sich mit der Thatsache abfinden müssen, daß das Gesetz ein neues und eigenthümliches Rechtsgeschäft ein- geführt hat.44) Die Erklärung45) hierfür liegt in dem korporativen Elemente der Aktiengesellschaft, das seinen Einfluß bereits im Er- richtungsstadium zur Geltung bringt. Es ist niemals verkannt worden, daß derartige Jllationsverträge gleich der Aktienzeichnung auf spezieller Verpflichtungserklärung beruhende, mit den regel- mäßigen Wirkungen einer privaten Schuldverbindlichkeit ausgerüstete und das Mitgliedschastsverhältniß überdauemde Obligationen er- zeugen. Sie unterscheiden sich aber gleich jenen von gewöhnlichen Verträgen durch die genossenschaftliche Natur der übernommenen Verbindlichkeit. Dieselbe soll nicht als Obligation zwischen einander fremden Personen, sondern als Mitgliedschaftspflicht in der Körper- u) cf. Löwenfeld a. a. O. S. 125 ff.; anders Wiener in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 25 S. 47 ff. ") cf. Gierke a. a. O. S. 271, S. 121 ff., 128 ff. Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

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schaft perfekt werden. Es handelt sich hier nicht blos um ein für die künftige juristische Person äußeres Rechtsgeschäft, sondern um einen Bestandtheil ihres inneren Konstitutiv akts. Demgegenüber sind allerdings die Uebernahmeverträge, mögen die Verkäufer Aktio- näre oder Dritte sein, für die Aktien-Gesellschaft äußere Rechts- geschäfte. Aber auch der Inhalt dieser Verträge bildet einen wesent- lichen Bestandtheil der Daseinsbedingungen der Gesellschaft; und aus diesem Grund ist die Aufnahme der diesbezüglichen Abkommen in die Verfassungsurkunde der Körperschaft vom Gesetze ausdrücklich zur Vorbedingung für deren Geltung gemacht worden. Derartige gültig festgesetzte Verträge muß die Gesellschaft daher als statuten- mäßige Daseinsmodalitäten hinnehmen, wenn sie überhaupt ent- stehen will. Anders verhält es sich mit den sonstigen für die künftige Gesellschaft abgeschlossenen, dieselbe belastenden Verträgen. Die Aneignung oder Ablehnung der diesbezüglichen Vereinbarungen ist in die freie Wahl der ins Leben gerufenen Person gestellt, und es bedarf zur Uebernahme der besonderen Erklärung der entstandenen Gesellschaft. Bis dahin ist der Gegenkontrahent auch seinerseits nicht der Gesellschaft, sondern nur dem Promissar (Gründer) gegen- über gebunden. Diesen Verträgen müssen wir auch den Rübenver- trag zurechnen. Daß es sich um eine Jllation bei der fraglichen Ver- bindlichkeit nicht handeln kann, haben wir bereits oben dargethan, die- selben Gründe sprechen aber auch gegen die Annahme eines Ueberuahme- vertrags: die Unmöglichkeit, den Werth der zu übernehmenden Leistung festzusetzen, femer die Tendenz der Gesellschaft, welche nicht die Bezahlung der Rübenlieferungen aus dem Grundkapitale, son- dern aus den jährlichen Erträgen der Gesellschaft mit sich bringt, wenn auch bei ungünstiger Geschäftslage die Bezahlung aus dem Grundkapital erforderlich werden kann. Es müßte ein vor Eintra- gung der Gesellschaft abgeschlossener Rübenvertrag also stets ein für beide Theile unverbindliches Rechtsgeschäft bleiben. Die in den Gesellschaftsstatuten enthaltenen Rübenlieferungsbestimmungen können hiernach in keinem Falle für rechtswirksam erachtet werden. Zu demselben Resultate hätte auchdasReichsgerichtgelangenmüssen, wenn es den der Entscheidung zu 5 zu Grunde liegenden richtigen Gedanken wirklich zu Ende gedacht hätte. Es hat eine Trennung der Aktiengesellschaft von einem daneben hergehenden Rechtsverhält-

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ii isse zwischen den Aktionären und der Aktiengesellschaft dann ver- worfen, wenn die die Rübenlieferungen betreffenden Preisfestsetzungm dieselben als gesellschaftliche Beiträge erkennen lassen, somit ein ein- heitliches Verhältniß gesellschaftlicher Natur für vorliegend zu er- achten sei. Ein derartig einheitliches Verhältniß liegt aber überall vor, wo die aktienrechtlichen und die die Rübenlieferungspflicht be- treffenden Festsetzungen in dem Statute zusammengefaßt sind, in allen derartigen Statuten finden wir Bestimmungen, welche die Rübenlieferungspflicht als einen sehr wesentlichen Theil des Gesell- schaftsvertrags erkennen lassen. Bald ist sie für die Veräußerung bezw. Vererbung der Aktien maßgebend, bald führt ihre Unterlassung zur Kaduzirung der Aktien, bald ein Verstoß gegen dieselbe zur Beeinträchtigung des Dividendenanspruchs. Ueberall widerstrebt die ganze Fassung der Statuten einer Auseinanderreißung in zwei selbstständige Rechtsverhältnisse auf das Entschiedenste,^) und der Fall der Beeinflussung des Rübenpreises durch die Geschäftslage der Gesellschaft ist nur ein besonders markantes Symptom der anomalen Bildung. Es muß also an der Forderung besonderer Vertragsschließung und zwar nach Eintragung der Gesellschaft festgehalten werden. Daß diese Forderung übrigens nicht nur das Produkt theoretischer Erwägungen ist und sich als prakttsch undurchführbar erweist, zeigt uns die Praxis selber. In dem der obigen Entscheidung zu 6 zu Grunde liegenden Rechtsfalle war zwischen der Gesellschaft und dem beklagten Rübenaktionär ein Rübenlieferungsvertrag in besonderer Urkunde abgeschlossen worden, und nach dem Thatbestande der Entschei- dung muß angenommen werden, daß der Vertrag in gleicher Weise auch mit den anderen Rübenaktionären (die betreffende Gesellschaft giebt neben Rüben-, auch bloße Geldaktien aus) abgeschlossen worden ist. Das Reichsgericht hat sich denn auch in diesem Falle für die recht- liche Selbständigkeit der Rübenlieferungspflicht ausgesprochen und die sich hieraus mit Nothwendigkeit ergebenden Konsequenzen gezogen. Ist hiermit -der Beweis für die praktische Durchführbarkeit des

46) Beachtenswerth sind in dieser Beziehung die Ausführungen des Ober- landesgerichts Cöln in seiner in Anm. 23 citirten Entscheidung.

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besonderen Vertragsabschlusses erbracht, und wird man daher auch zur rechtswirksamen Abänderung der Rübenbestimmungen im All- gemeinen eine Vereinbarung beider Kontrahenten zu verlangen haben, so ist doch nicht zu verkennen, daß eine strikte Befolgung dieses Grundsatzes auch hinsichtlich aller Nebenbestimmungen den Gesell- schaften fast unüberwindliche Schwierigkeiten bereiten würde. Es kann daher nur gebilligt werden, und ist auch rechtlich durchaus zulässig, daß die Rübenlieferanten hinsichtlich gewisser Punkte der Gesellschaft einseitige Abänderungen gestatten und sich denselben be- reits im Voraus unterwerfen. Dies gilt zunächst von den Be- stimmungen der Rübenordnung, sodann aber vor Allem von den Rübenpreisen. Die in dieser Beziehung vom Reichsgericht ausge- sprochenen Grundsätze entsprechen völlig den früheren diesseitigen Ausführungen, und es kann der Meinung durchaus nicht bei- gepflichtet werden, daß die Entscheidung des Reichsgerichts gerade in dieser Beziehung wenig befriedigend fei47) Haben wir aber die von dem Reichsgerichte hinsichtlich des Vertragsabschlusses selbst aufgestellte Konstruktion verwerfen müssen, so ist die Erörterung der Frage nicht zu umgehen, was sich hier- aus für die bestehenden Gesellschaften ergiebt. Erkennt man die gedachte Konstruktion als richtig nicht an, so kann man sich, wie auch das Reichsgericht (in der Entscheidung zu 5) ausdrücklich hervorhebt, der Erwägung nicht entziehen, daß die in das Statut aufgenommenen Rübenvorschriften für die Indivi- dualität und den Zweck der Gesellschaft wesentliche Bestimmungen bilden, die mit der Natur der Aktiengesellschaft unverträglich sind, daß derartige Gesellschaften sonach aus dem Rahmen der Aktiengesell- schaft heraustreten. Diesen Vorschriften könnte daher nur dann Rechtswirksamkeit beigemessen werden, wenn anzunehmen wäre, daß die Gesellschaften dadurch entweder zu solchen einer anderen be- stehenden Art geworden wären, oder daß man es hier mit einer neuen Bildung 8ui generis zu thun habe. Die elftere Annahme wird durch die Erwägung des Reichs- gerichts beseitigt, daß aus der Ungültigkeit des Miengesellschafts- bestands nicht das rechtswirksame Vorhandensein einer Gesellschaft

47) cf. Berliner Börsen-Zeitung a. a. O.

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anderer Art folge, da eben nur eine Aktiengesellschaft gewollt sei, während bei einer Gesellschaft anderer Art, gleichviel, ob man sie als offene Handelsgesellschaft qualifiziren müßte oder als bürgerliche Gesellschaft im Sinne des Tit. 6 Th. II preuß. A. L.-R. ansehen dürfte, immer die gewollte beschränkte Verpflichtung, die der Aktien- gesellschaft eigenthümlich, sich nicht einhalten ließe. Die zweite Annahme wird nach Gierke's Mittheilung von Brunner vertreten und dahin begründet, daß in dem Bestände dieser mit Art. 219 unvereinbaren Aktiengesellschaften geradezu der Aus- druck eines gemeinen Gewohnheitsrechts zu erblicken sei, welches sich trotz des Verbots der gewohnheitsrechtlichen Abänderung des Handelsgesetzbuchs gebildet habe und den Beweis für die Unwirk- samkeit eines solchen Verbots erbringe. Wenn im Folgenden dieser Anschauung näher getreten werden soll, so kann es nicht unsere Absicht sein, an dieser Stelle die schwierigen und auch heute noch so strittigen, die Bildung des Ge- wohnheitsrechts betreffenden Fragen einer eingehenden Prüfung zu unter- ziehen. Eine Spezialuntersuchung wie die vorliegende muß ge- wisse Sätze als in der Wissenschaft feststehend betrachten und als Fundament für ihre Ausführungen benutzen können. Für die vor- liegende Frage ist zudem eine Entscheidung für eine der die Wissen- schaft beherrschenden Theorien auch garnicht einmal erforderlich, da das Resultat das gleiche sein muß, welchen Ausgangspunkt man auch wählen möge. Wenn man sich zunächst diejenigen Thatsachen vergegenwärtigt, welche das Reichsgericht (im Erk. zu 3) als maßgebend für die Rechts- beständigkeit der fraglichen Statutenbestimmungen und der auf Grund derselben errichteten Gesellschaften erachtet, so ist nicht zu verkennen, daß dieselben an sich wohl geeignet sind, die gewohnheitsrechtliche Bildung zu bezeugen. Derartige Gesellschaften sind bereits vor der Emanation des Handelsgesetzbuchs, also vor ca. 30 Jahren und seitdem fortgesetzt errichtet worden, dieselben haben, soweit bekannt, stets die nach Lage der Gesetzgebung erforderliche staatliche Geneh- migung erhalten bezw. sind anstandslos in das Handelsregister eingetragen worden, endlich ist die Statthaftigkeit derselben in der Judikatur bisher unbeanstandet geblieben. Es scheint hier also in der That eine langjährige Uebung

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einer Rechtsregel vorzuliegen, welche erfolgt ist unter Duldung des Staates, unter Billigung der Gerichte, mithin eine von der gesetzlich fixirten verschiedene Art der Aktiengesellschaft auf dem Wege der Gewohnheit Rechtsgeltung erlangt zu haben. Dagegen ist zunächst, wie dies auch von Brunner geschieht, auf das handelsrechtliche Verbot der gewohnheitsrechtlichen Ab- änderung des Handelsgesetzbuchs hinzuweisen. Nach der herrschenden Meinung ist allerdings nicht zweifelhaft, daß Art. 1 H.-G.-B. neben der Aufhebung des bestehenden abweichenden ein deutliches Verbot der künftigen Bildung abändernden Handelsgewohnheitsrechts enthält.^) Aber über die Wirksamkeit eines derartigen Verbots des Gesetzgebers herrscht bekanntlich noch heute dieselbe Meinungsverschiedenheit, die sich bereits in den Quellen zwischen den Aussprüchen des Juristen Julian und des Kaisers Konstantin^) findet, und so wenig eine Vereinigung dieser beiden Gesetze gelingen will?0) so wenig ist eine Schlichtung des Streites abzusehen. Wir können hier nicht in eine Würdigung der verschiedenen pro und eovtra vorgebrachten Argu- mente eintreten und wollen nur bemerken, daß praktische Erwägungen jedenfalls gegen die Wirksamkeit eines solchen Verbots und für die derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechts sprechen dürften. Denn die Erfahrung lehrt,^) daß derartige Verbote weit davon entfernt sind, den gewünschten Erfolg zu haben, daß vielmehr ein Gesetz nur so lange in Geltung steht, als nicht die Bedürfnisse des Verkehrs eine anderweite Gestaltung erheischen. Daß auch das Reichsgericht bei der vorgedachten Entscheidung (zu 3) von dieser Auffassung aus- gegangen ist, darf um so eherungenommen werden, als es bereits vordem unter Bezugnahme auf das kanonische Recht den Grundsatz aufgestellt hat, daß ein Gewohnheitsrecht ebensowohl gegen gebietende und verbietende Gesetze ein neues Rechtsinstitut einzuführen, wie abändernd zu wirken vermöge.^) Als ganz unzulässig muß da-

48) cf. Goldschmidt, Handbuch des Handelsr. I. S. 360ff., namentl. S. 362 Anm. 18; Rießer, Zur Revision des Handelsgesetzbuchs II. S. 389. 49) 1. 32 §. 1 D. de legib. 1,3. — 1. 2 C. quae sit longa cons. 8,52. “) cf. Eisele a. a. O. S. 296; Rümelin, Das Gewohnheitsrecht, im Jahrb. f. Dogmatik v. Jhering Bd. 27 S. 224. 51) cf. Holder, Zum allgem. Theile des Entw. eines bürgerl. Gesetzb. f. d. Deutsche Reich, Arch. f. d. civilist. Prax. Bd. 73 S. 17. b9) Entsch. Bd. 5 S. 131.

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gegen dem höchsten Gerichtshöfe gegenüber die Annahme verworfen werden, derselbe habe bei Erwägung der Möglichkeit einer ab- weichenden Gewohnheitsrechtsbildung die Bestimmung des Art. 1 H.-G.-B. einfach übersehen.^) Wenn in dieser Vorschrift ein Hinderniß für die abweichende gewohnheitsrechtliche Bildung an sich nicht erblickt werden kann, so muß für den vorliegenden Fall gleichwohl der Eintritt dieses Er- folgs bestritten werden. Die Erfordernisse für Bildung des Ge- wohnheitsrechts sind oben bereits erwähnt worden. Die Uebung, welche das Gewohnheitsrecht erzeugt (oder beweist), muß danach eine langjährige sein. Einen einheitlichen Maßstab für die erforder- liche Zeit kennt das heutige Recht zwar nicht mehr, es wird aber immerhin ein erheblicher Zeitraum für die Vornahme der Uebungsakte verlangt werden müssen.^) Nun ist ja allerdings die Entstehung der ersten derartigen Ge- sellschaft schon auf die fünfziger Jahre zurückzuführen. Für die vorliegende Frage kann aber nur die Zeit seit Emanation des H.-G.-B. in Betracht kommen, da abweichende gewohnheitsrechtliche Bildungen durch Art. 1 desselben beseitigt worden sind, umsomehr also angenommen werden muß, daß der Bildungsprozeß durch dieses Gesetz zerstört worden ist. Es ist nun zu erwägen, daß das H.-G.-B. zunächst in den einzelnen deutschen Staaten als Landesgesetz eingeführt worden ist. Es haben hiernach partikularrechtliche Uebungen eontru legem zwar sich bilden können. Allein diesen Uebungen ist dasselbe Schicksal wie denen vor landesgesetzlicher Einführung des H.-G.-B. bereitet worden durch die Einführung des H.-G.-B. als Bundesgesetz bezw. Reichsgesetz. Durch diese Erklärung zum Reichsgesetz ohne Erweiterung seines Geltungsgebiets ist zwar in den geltenden Rechts- sätzen des Gesetzbuchs selbst nichts geändert, sondern nur der landes- herrliche Befehl, diese Sätze als Rechtsregel zu befolgen, durch den Befehl des Reiches ersetzt, also nur die formelle Gesetzeskraft betroffen. Ein Ausfluß dieser formellen Gesetzeskraft ist es aber, daß das be- treffende Gesetz allen mit ihm im Widerspruche^) stehenden älteren 53) Bert. Börsen Zeitung a. a. O. cf. Windscheid, Pandekten 6. Aust. I. §. 16 Anm. 1. 55j cf. Laband, Staatsrecht 2. Ausl. Bd. 1 S. 583, 573.

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Anordnungen derogirt. Diese Wirkung ergiebt sich schon aus der generellen Vorschrift im Art. 2 der Verfassungsurkunde für das Deutsche Reich und ist zudem für das H.-G.-B. noch ausdrücklich durch §. 2 des Bundesges. vom 5. Juni 1869 ausgesprochen worden. Es ist also wiederum der gewohnheitsrechtliche Bildungsprozeß ge- stört worden. Partikularrechtliches abweichendes Gewohnheitsrecht hat sich seitdem überhaupt nicht mehr bilden können, wie sich aus dem Grundsätze „Reichsrecht bricht Landrecht" ergiebt, zudem auch im Art. 2 eit. jedenfalls hat ausgedrückt werden sollen.^) Aus diesem Artikel ergiebt sich dagegen nicht, daß auch die künftige Bildung eines allgemeinen deutschen Gewohnheitsrechts ausgeschlossen werden soll, und wenn man auch diese Bestimmung darin finden wollte, so würde dem gegenüber doch das Nämliche gelten, was gegen das Verbot des derogativen Gewohnheitsrechts im Allgemeinen vor- gebracht werden kann?8) Man hält diesen Streit freilich für müßig, weil die faktischen Voraussetzungen für das Entstehen von als Reichsgewohnheitsrecht zu qualifizirendem Gewohnheitsrecht nicht vorhanden sein würden. Allein gerade unser Fall spricht gegen diese Annahme, er zeigt, daß eine dem Gesetze widersprechende Uebung gleichmäßig in dem ganzen Gebiete der großen Rechtsgemeinschaft von den interessirten Kreisen gehandhabt wird. Hätte seitdem die Gesetzgebung auf diesem Gebiete geruht, so würde wohl eine aus- reichend lange Dauer der Uebung zu konstatiren sein. Allein das Aktienrecht hat während dieser Zeit eine theilweise Neuregelung er- fahren. Für die Konttnuität der Uebung ist daher die Stellung- nahme des Gesetzgebers zu derselben maßgebend. Dieselbe konnte sich der Wahrnehmung des Gesetzgebers nicht entziehen, und dieser mußte sie daher entweder mißbilligen oder anerkennen. Diese An- erkennung brauchte keine ausdrückliche zu sein, es konnte vielmehr in dem Stillschweigen gegenüber der Uebung eine Billigung der- selben gefunden werden; ebenso konnte die Mißbilligung auch ohne ausdrückliche Worte auf irgend welche Weise ausgesprochen werden?^ cf. Seydel, Kommentar zur Verfassungsurkunde f. d. Deutsche Reich S. 36; Riedel desgl. S. 82. 57) So Thöl, Handelsr. 5. Aufl. I. S. 76 ff.; Förster-Eccius 2. Aufl. I. S. 80. 58) cf. Eisele a. a. O. S. 295. cf. Binding, Handbuch des Strafrechts Bd. I S. 202.

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Wenn wir nun daraufhin die neue Bestimmung des Gesetzgebers betrachten, so muß schon die Rückkehr zu dem ursprünglichen Wort- laute der Bestimmung gegen die Billigung einer ausdehnenden Uebung sprechen, und diese Annahme wird zur Gewißheit durch die Erläu- terung, welche die Motive dieser präziseren Fassung des bisherigen Gesetzesinhalts geben. Mit Unrecht würde man sich demgegenüber auf die in der Reichstagskommission abgegebene Erklärung be- rufen. Wenn dort gelegentlich der Berathung des Art. 219 auf eine Anregung zu einer Abänderung mit Rücksicht auf die Rüben- zuckerfabriken erwidert worden ist, daß sich keinerlei Unzuträglich- keiten herausgestellt hätten und daß zu einer Abänderung des gel- tenden Rechtes in dieser Beziehung kein Grund vorliege, so ist dies eben nur die subjektive Auffassung eines oder einiger Kom- missionsmitglieder bezw. Regierungsvertreter gewesen, die zur Er- klärung der unverändert aus der Berathung hervorgegangenen Gesetzesworte überhaupt nicht herangezogen werden kann. Wir sehen hiernach, daß eine langjährige Uebung eontra togem hier nicht festzustellen ist, vielmehr nur eine Reihe von Ansätzen einer Uebung, welche durch das Eingreifen neuer Gesetze unter- brochen wurden. Lediglich auf diese Thatsache hat auch das Reichs- gericht mit dem vielfach mißverstandenen Ausspruch „ein abweichen- des Gewohnheitsrecht habe sich auf dem Gebiete einer so jungen und fortwährend in Fluß gebliebenen Gesetzgebung noch nicht bilden können", offenbar Hinweisen wollen. Das vorgedachte Hinderniß der gewohnheitsrechtlichen Bildung ist nun aber ein rein äußerliches, und es wird bei dem großen In- teresse, welches die Konstatirung eines modernen gemeinen Gewohn- heitsrechts nothwendig Hervorrufen muß, daher weiter zu fragen sein, ob nicht auch innere Gründe gegen jene Bildung sprechen. Wir haben als zweites Erforderniß der Uebung, welche Rechts- quelle des Gewohnheitsrechts sein soll, angegeben, daß dieselbe eine Rechtsgewohnheit sein, d. h. daß in ihr eine Rechtsregel zu finden sein muß.bO) Wenn wir nun fragen, welches ist die Rechtsregel, s0) cf. Dernburg, Pandekten I. §. 27; Franken, „Vom Juristenrecht" S. 8 drückt dies so aus, die Norm trete erst da endgiltig in den positiv juristischen Gesichtskreis ein, wo sie, durch das Ausdrucks mittel des juristischen Begriffs ver> lautbart, sichtbar, anwendbar werde.

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welche in der uns beschäftigenden Uebung liegt? so kann die Ant- wort nur lauten: diejenige, daß der Rübenaktionär als solcher neben seiner Geldeinlage der Gesellschaft zu fortlaufenden jährlichen Lei- stungen verpflichtet werden kann. Nun steht aber, wie wir gesehen haben, diese Uebung in einem unlöslichen Widerspruche mit der die Beitragspflicht des Aktionärs regelnden Vorschrift des Gesetzes, dem Art. 219. Was folgt daraus für die die Uebung veranlassende Motivation, das psychische Ver- halten der Hebenden? Haben dieselben, indem sie durch die oben geschilderten Verhältnisse zur Annahme des Assoziaüonsprinzips ge- drängt wurden, dabei das Bewußtsein gehabt, daß sie sich in einen Gegensatz zu den Bestimmungen des geltenden Rechtes brächten? Dies ist wohl kaum zu unterstellen. Auf Seiten derjenigen, welche solche Gesellschaften gründeten, bezw. denselben beitraten, spricht Alles gegen eine solche Annahme: sie bezeichneten ihre Gesellschaften ausdrücklich als Aktien-Gesellschaften, gaben also schon hierdurch zu erkennen, daß sie die gesetzlich geordnete Formation annehmen wollten, sie nahmen ferner in den den Gesellschaftsverträgen zu Grunde gelegten Statuten fortlaufend Bezug auf die Bestimmungen eben dieses Gesetzes und dokumentirten damit ihre Absicht, diese Bestimmungen zu befolgen. Hinsichtlich derjenigen Faktoren des Staates, welche durch die Ertheilung der erforderlichen Konzession bezw. Zulassung zur Registrirung zum Jnslebentreten dieser Gesell- schaften mitgewirkt haben ist vollends die Annahme ausgeschlossen, daß sie zu einer Verletzung der gesetzlichen Vorschriften ihre Hand hätten leihen wollen.^) Es bleibt sonach nur die Möglichkeit, daß die Uebenden bei Feststellung der fraglichen Bestimmungen die Vorstellung gehegt haben, dieselben entsprächen dem geltenden Rechte. Diese irrige Vorstellung kann aber nur hervorgerufen worden sein durch eine mißverständliche Interpretation des Art. 219 (alter Fassung), indem man „den für die Aktie statutenmäßig zu leistenden Beitrag" keines- wegs auf die entsprechende Quote das Einlagekapitals beschränkt glaubte. Es kann hier dahingestellt bleiben, welchen Einfluß man im Allgemeinen dem Jrrthum auf die Bildung des Gewohnheits-

by ef. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. II S. 182 ff.

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rechts einräumen will, darin stimmen die Vertreter der verschiedenen Meinungen jedenfalls überein, daß eine lediglich auf dem Mißver- stehen einer Gesetzesstelle beruhende derogatorische Gewohnheit nicht Rechtsquelle des Gewohnheitsrechts sein kann. 02) Und gewiß mit Recht. Denn gleichviel, ob man die rechtserzeugende Kraft der Ge- wohnheit in dem gemeinsamen Rechtswillen oder in der gemein- samen Rechtsüberzeugung oder endlich (mit Zitelmann) in der Vorstellung von der Aussicht auf weiteres Andauern der Gewohn- heit finden will, fi3) immer wird man bei einer derartigen Gesetzes- anwendung diejenige Eigenschaft der Uebung vermissen, welche die- selbe erst als den Ausdruck einer rechtserzeugenden Gewohnheit erscheinen läßt, die Unabhängigkeit von dem geschriebenen Gesetze, Dies trifft auch auf unseren Fall zu. Wir werden also die vermeintliche Anwendung des Art. 219 H.-G.-B. nicht als den Aus- druck einer selbständigen Rechtsgewohnheit ansehen können. Diese mißverständliche Interpretation des Art. 219 eit. ist jetzt aber durch die Judikatur des Reichsgerichts beseitigt. Sollten gleichwohl der- artige Gesellschaftsbildungen in Zukunft erfolgen, so könnte freilich auf dem Wege der Gewohnheit eine neue Gesellschaftsform entstehen. Denn nun würde eine vom Gesetz unabhängige Uebung zu konsta- tiren sein, und gleichviel ob diese Gesellschaften in der Vorstellung, eine derartige Gesellschaftsform sei gerecht oder an sich Recht oder mit dem Willen, eine neue Rechtsform zu schaffen, errichtet würden, immer wäre eine Rechtsquelle für gewohnheitsrechtliche Bildung ge- geben. Es würde dann wesentlich von der Stellung des Reichs- gerichts zu derartigen Gesellschaften abhängen, ob ein abweichendes Gewohnheitsrecht- sich bilden könnte oder nicht. Für die bestehenden Gesellschaften ist aber ein abweichendes Gewohnheitsrecht nicht festzustellen. Wir müssen daher hinsichtlich derselben nach gewissenhafter Erwägung aller Gründe auf dem

62) So vom Standpunkte der Ueberzeugungstheorie Entsch. d. RG. Bd. II S. 182 ff.; vom Standpunkt der Willenstheorie das. Bd. III S. 210ff.; Zitel- mann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum im Arch. f. civ. Prax. Bd. 66 S. 466. Eine Ausnahme wird jedoch für den Fall gemacht, daß die Auslegung des betr. Gesetzes zweifelhaft ist. ot. Entsch. Bd. III S. 174 ff. 63) Hinsichtlich der Gestattungstheorie ek. Zitelmann a. a. O. S. 361 ff.; Rümelin a. a. O. S. 220 ff.

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ablehnenden Standpunkte verharren, daß hinsichtlich aller den sogen. Rübenvertrag betreffenden Bestimmungen der Statuten eine rechtliche Verpflichtung der Aktionäre nicht zu konstatiren ist. Dies mag eine bittere Wahrheit sein, aber die Erkenntniß dieser Wahrheit kann die bestehenden Gesellschaften allein in den Stand setzen, sich eine recht- liche Basis für die Ansprüche gegen ihre Mitglieder zu schaffen. Denn die Aussicht muß wohl als sehr fernliegend bezeichnet werden, daß der Gesetzgebungsapparat in Bewegung gesetzt werden wird, um einen Ausgleich zwischen dem bestehenden Gesetz und den Er- fordernissen des Verkehrs herb eizuführen.Zudem ist nicht anzu- nehmen, daß die bestehenden Gesellschaften von einem solchen Ein- griffe der Gesetzgebung profitiren würden. Denn schwerlich würde der Gesetzgeber für seine Bestimmungen rückwirkende Kraft in Anspruch nehmen, es sei denn, daß er lediglich eine authentische Interpretation des Art. 219 geben wollte. Gegen eine solche Annahme spricht aber der ermittelte Inhalt der fraglichen Gesetzbestimmung, der Ge- setzgeber müßte sich geradezu in einen bewußten Gegensatz zu dem- selben stellen, wenn er eine davon abweichende Auslegung für die künftige Anwendung des deklarirten Gesetzes vorschreiben wollte. IV. Die besprochenen Verhältnisse geben Anlaß zu einer zwiefachen Mahnung. Um zunächst an die das Gewohnheitsrecht betreffenden Fragen anzuknüpfen, liegt ein Hinweis auf die einschlägige Be- stimmung im Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur zu nahe. Der § 2 desselben erklärt sich bekanntlich sowohl gegen das supple- torische wie gegen das derogatorische Gewohnheitsrecht und die Motive rechtfertigen die Beseitigung des letzteren in erster Linie damit, daß ein zwingendes Bedürfniß für die Zulassung desselben nicht vorliege. Sie sagen, das derogatorische Gewohnheitsrecht möge zu einer Zeit, in welcher die Gesetzgebung stillstehe, überaus heilsam wirken. Bei dem heutigen Flusse der Legislative dürfe der Gesetzgeber unbedenklich ebensowohl die Pflicht als das Recht in Anspruch nehmen, die von ihm erlassenen Normen mit den

64) Bemerkenswerth in dieser Beziehung ist, daß Rießer in seinen Vorschlägen zur Revision des H.-G.-B. den Art. 219 garnicht berücksichtigt.

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wechselnden Lebensverhältnissen im Einklänge zu erhalten. Hin- sichtlich des gemeinen Gewohnheitsrechts verneinen sie zudem die praktische Bedeutung, da die Bildung desselben in Zukunft, wenn überhaupt möglich, doch in hohem Grade schwierig sein würde. Diese Vorschrift und deren Begründung sind bei ihrer Wichtig- keit und einschneidenden Bedeutung naturgemäß Gegenstand beson- derer Beachtung Seitens der Beurtheiler des Entwurfs gewor- den. Von den Einen anstandslos gebilligt und anerkannt,^) sind sie andererseits lebhaft bekämpft worden mit allen Argumenten, die der Theorie und Paxis schon seither zu Gebote standen?^ Das Bedürf- niß der Bildung von Rechtsgewohnheiten anlangend, hat man darauf hingewiesen, daß auch das vollkommenste Gesetz das Bedürfniß gewohn- heitsrechtlicher Anwendung seines Inhalts nicht zu beseitigeu ver- möge. Weder könne die Gesetzgebung die zukünftige Aenderung der Verhältnisse übersehen, noch könne sie jeder eine Aenderung des Rechtes erheischenden Aenderung derselben auf dem Fuße folgen. Es sei auch erfahrungsmäßig für das Recht nichts ungünstiger, als wenn die Vertreter der höchsten gesetzgebenden Gewalt häufig in die Rechtsentwickelung eingrisien.' Ferner sei die angebliche Unwahr- scheinlichkeit eines künftigen gemeinen derogatorischen Gewohnheits- rechts kein Grund, diese Möglichkeit gesetzlich auszuschließen, auch sei die Schwierigkeit dieser Bildung wohl überschätzt, da gegenüber der angeführten Begründung ^Verschiedenheit der Stammeseigenthüm- lichkeiten und Widerstreit der Interessen, doch die Hoffnung berech- tigt sei, daß mit der Befestigung der nationalen Einheit jene Ver- schiedenheit mehr und mehr zurücktreten und jenem Widerstreit ein wachsender Kern gemeinsamer Interessen gegenübertreten werde. Endlich ist auf die erfahrungsmäßige Erfolglosigkeit derartiger ge- setzlicher Verbote hingewiesen worden. Unser Fall dürfte wohl ge- eignet sein, das Gewicht dieser Gründe zu unterstützen. Zur Zeit der Abfassung des Handelsgesetzbuchs hat man das Bedürfniß nach einer abweichenden aktiengesellschaftlichen Bildung noch nicht über- 65) cf. Rümelin a. a. O. S. 225; Klöppel in Gruchot's Beiträgen Bd. 32 S. 623 ff. 66) cf. Gierke bei Sckmoller a. a. O.; Holder a. a. O. S. l3ff.; Bekker, System und Sprache des Entwurfs eines Bürgerl. Gesetzbuchs f. d. Deutsche Reich S. 25; Ring im Arch. f. bürgerl. R. I. S. 215.

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sehen können. Aber dieses Bedürfniß hat sich seitdem geltend gemacht und zwar ganz gleichmäßig in den Interessentenkreisen ganz Deutsch- lands, es ist zum Ausdrucke gelangt trotz des gesetzlichen Verbots und ohne daß die Gesetzgebung eingegriffen hätte, noch auch ein solches Eingreifen in Aussicht stände. Nur besondere Grüude machen es hier unmöglich, der langjährigen Uebung die Kraft der Rechts- gewohnheit zuzuerkennen. Aber die Möglichkeit rechtserzeugender gemeiner Uebung eontra beweist auch dieser Fall. Mit dieser Thatsache wird in den weiteren Stadien des Gesetzentwurfs zu rechnen sein. Zum Anderen werden wir aber zum Ausgangspunkt unserer Erörterung zurückgeführt. Dieselbe hat das Resultat ergeben, daß die Form der Aktiengesellschaft für die Vereinigung der rübenbauen- den Landwirthe nicht geeignet ist, jedenfalls diejenige Organisation, die für diese Vereinigungen typisch ist, eine rechtliche Basis für den Rübenoertrag nicht bilden kann. Indem die fraglichen Gesellschaften sich somit zu einer beson- deren Begründung der in letzterem enthaltenen Bestimmungen ge- zwungen sehen, mögen sie nochmals eindringlichst auf die genossen- schaftliche Vereinigung hingewiesen werden. Wenn man gegenüber der Thatsache, daß, wie die landwirthschaftlichen Genossenschaften überhaupt, so namentlich auch die Produktivgenossenschaften in allen Zweigen der Landwirthschaft eine so große Ausdehnung ge- wonnen haben, daß weit über 1000 derartige Vereinigungen für den Absatz namentlich von Milch, Vieh, Saatgut, Spiritus und Wein gebildet worden sind, die geringe Zahl der Rübenzucker- Genossenschaften betrachtet, so wird man nach dem Grund für die Scheu der Landwirthe vor einer derartigen Betheiligung forschen müssen. Dabei wird wohl kaum fehlgegriffen werden, wenn man die Erklärung für die Bedenken der betreffenden Kreise in der durch die bisherige Gesetzgebung bedingten Solidarhaft der Genossenschafter sucht. Gerade in diesem Zweige der Landwirthschaft ist, wie wir sahen, die wirthschaftliche Lage der Genossen eine außerordentlich verschiedene. Neben dem begüterten Großgrundbesitzer baut auch der kleine Bauer Rüben. Die Gefahr, welche die einzelnen Theilnehmer

Aktien-Zuckerfabriken.

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übernehmen, ist daher eine sehr ungleiche. Dieser Umstand hält gerade die wohlhabenden Landwirthe von dem Beitritt zurück. Durch das neue Genossenschaftsgesetz (v. 1. Mai 1889) ist dieses Bedenken aber beseitigt. Indem dasselbe eine neue Form der eingetragenen Genossenschaft, diejenige mit beschränkter Haft- pflicht, einführte, gewährte es den Genossenschaften die Möglich- keit, die Haftpflicht der Genossen für die Verbindlichkeiten der Ge- nossenschaft, sowohl dieser wie unmittelbar den Gläubigern gegen- über, im Voraus auf eine bestimmte Summe zu beschränken (§. 2 Nr. 3 cit.). Es steht einer ausgiebigeren Benutzung der genossen- schaftlichen Assoziation für die Zwecke der Zuckerindustrie sonach kein wirthschaftliches Hinderniß mehr im Wege.

Vervollständigung der Handelsregister oder Beschränkung des Kaufmannsstandes Von Staatsanwalt Dr. F. Damme in Kiel

Vervollständigung der Handelsregister oder Be- schränkung des Laufmannsstands? Von Staatsanwalt Dr. «L. Damme in Kiel.

Nach §. 210 der Reichs-Konkursordnung werden Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, wegen einfachen Bankerutts mit Gefängniß bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich ob- lag, oder dieselben verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Uebersicht ihres Vermögenszustands gewähren, oder wenn sie es gegen die Bestimmung des Handelsge- setzbuchs unterlassen haben, die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Weise zu ziehen. Wenngleich das Gesetz in dieser Bestimmung den allgemeineren Ausdruck „Schuldner" gebraucht, so ergiebt sich doch aus den fer- neren Voraussetzungen des angegebenen Thatbestands, daß nur Kaufleute im technischen Sinne des Handelsgesetzbuchs Delikts- subjekte werden können, da nur jene nach Artikel 28 des Handels- gesetzbuchs zur Führung von Handelsbüchern und nach Artikel 29 desselben Gesetzes zur Aufmachung einer Anfangs- und demnächst alljährlich zu ziehenden Bilanz verpflichtet sind. Das citirte Strafgesetz schließt nun eine nicht zu verkennende Härte schon insofern in sich, als es lediglich das Vorhandensein von zwei, keineswegs im innern Zusammenhänge stehenden Thatsachen, nämlich einerseits Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung und andererseits Unterlassung der Buchführung oder der Bilanzziehung

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u. s. w. nicht aber einen Kausalzusammenhang der ersteren That- sachen mit den letzteren erfordert. Die hieraus unter Umständen für den bankerutten Schuldner sich ergebende Härte hat aber der Gesetzgeber bewußt mit in den Kauf genommen, weil der Nachweis eines solchen Kausalzusammen- hangs, wenn nicht unmöglich, so doch meist höchst schwierig sein würde. Das in der Praxis waltende Rechtsgefühl findet sich mit dieser Härte auch schon ab, indem es nicht sowohl die Zahlungs- einstellung als vielmehr die regelmäßig vor diesem Zeitpunkte be- gangenen Unterlassungssünden, die Leichtfertigkeit oder die Bosheit des Schuldners als das eigentlich zu Strafende betrachtet. Dabei setzt aber die Praxis stets voraus, daß der Schuldner gewußt oder wenigstens nur unter Prästirung einer groben Fahrlässigkeit nicht ge- wußt habe, daß er Kaufmann im Sinne des Gesetzes sei. Nun führt indessen die richtige Anwendung und Auslegung des Gesetzes auch dazu, daß für strafbar selbst derjenige Schuldner erachtet werden muß, der sich in, wenn auch nicht juristisch, so doch menschlich ent- schuldbarer Unkenntniß darüber befunden hat, daß er Kaufmann und mithin zur Buchführung und Bilanzziehung verpflichtet sei. Dieser Fall trifft besonders oft bei Leuten zu, die an sich zweifellos zum Handwerkerstande gehören, aber gleichzeitig neben ihrem Hand- werkerbetrieb auch hier und da gelegentlich gewerbsmäßig Ge- schäfte betreiben, welche nach dem Handelsgesetzbuch Handelsge- schäfte im technischen Sinne (Artikel 271 Nummer 1) sind und deren gewerbsmäßige Ausübung den Gewerbetreibenden nach Artikel 4 des Handelsgesetzbuchs nolen« volens zum Kaufmanne machen. Das Reichsgericht hat sich unter Anderem mit folgendem Falle beschäftigt. Ein Uhrmacher, dessen Gewerbe an sich zum Handwerke zu rechnen ist, hatte auch fertige Uhren zum Zweck des Wiederverkaufs er- werbsmäßig angeschafft. Das Reichsgericht entschied mit Recht, daß jener Uhrmacher als Kaufmann anzusehen sei, und zwar selbst dann, wenn der Umsatz jener Uhren nur in ganz unbedeutendem Umfange stattgehabt hätte. Der auf Grund der citirten Strafbestimmung der Konkursordnung angeklagte Uhrmacher schützte — sehr glaubhaft — vor, daß er gar nicht gewußt habe, daß er durch den gewerbs- mäßigen Ankauf jener Uhren seiner Handwerkerqualität noch die eines Kaufmanns hinzufüge. Zutreffend erkannte aber das Reichs- Archiv für bürgerliches Recht. HI. Band. no

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gericht, daß diese Unkenntniß auf einem Rechtsirrthume beruhe, welcher sich auf das Strafgesetz selbst und dessen unmittelbare rechtliche Grund- lage beziehe und deshalb unerheblich sei. (Entscheidungen in Straf- sachen Band 8 S. 147.) Ganz ebenso hatte das Reichsgericht be- reits ein anderes Mal mit der Begründung erkannt: Unkenntniß oder Jrrthum über die Existenz der gesetzlichen Verpflichtungen in ihrer objektiven Erscheinung ist bedeutungslos. (Ebenda Band 5 Seite 410.) In der nämlichen Lage, wie jener Uhrmacher, befinden sich aber Tausende von Handwerkern und Gewerbetreibenden anderer Art. Der Klempner, der außer selbstverfertigten Lampen auch fertige Lampen zum Zwecke des Wiederverkaufs gewerbsmäßig anschafft, wird dadurch zum Kaufmanne. Der Landmann, der fremde Kar- toffeln für seinen Brennereibetrieb oder Vieh zum Zwecke der Weiterveräußerung gewerbsmäßig anschafft, wird damit Kaufmann. Und so gewaltig wirkt ja die also erlangte Kaufmannseigenschaft auf diese Klassen ein, daß sie nunmehr über ihren gesammten, auch nicht kaufmännischen Gewerbebetrieb Handelsbücher führen müssen und der alljährlichen Bilanzziehung unterliegen. Verfolgt sie nun das Unglück, müssen sie ihre Zahlungen einstellen oder werden sie bankerutt, so verfallen sie, wenn die ferneren Voraussetzungen vor- liegen, unweigerlich der Strafe des kaufmännischen Bankerutts. Die Kriminalpraxis empfindet hierin einen schweren Mißstand, ist aber der Gesetzgebung gegenüber hülflos. Wenn man nur wenigstens den betreffenden Gewerbetreibenden ihre Kaufmanns- eigenschaft bei Zeiten zu Gemüthe führen könnte, so daß sie die über ihnen schwebende Gefahr wenigstens kennten! Als das Nächst- liegende Mittel hierzu möchte noch das erscheinen, daß die Polizei und die Staatsanwaltschaften der ihnen in den verschiedenen Ein- führungsgesetzen zum Handelsgesetzbuch (im preußischen durch Art. 7) auferlegten Verpflichtung, Personen, welche Handelsgeschäfte ge- werbsmäßig betreiben, ohne im Handelsregister eingetragen zu sein, den zuständigen Gerichten zur Eintragung ins Handelsregister an- zuzeigen, in umfassenderem Maaß als bisher nachkämen. Allein dies Mittel ist, wie gleich gezeigt werden soll, weder radikal, noch den eigentlichen Handelsinteresfen förderlich. Denn auch jenen Be- hörden bleibt der kaufmännische Geschäftsbetrieb meist so lange un-

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bekannt, bis der Konkursverwalter ihn bei Prüfung der Geschäfts- ereignisse aufdeckt. Ein allzu diensteifriges Nachforschen aber würde zu einer höchst übel empfundenen Belästigung der davon betroffenen Gewerbetreibenden ausarten. Nun stelle man sich aber auch die Folgen vor, wenn schließlich Tausende von kleinen Handwerkern, von Landleuten u. s. w. plötz- lich zur Eintragung in das Handelsregister genöthigt würden. Das Handelsregister würde unermeßlich anschwellen und seinen eigent- lichen Charakter, Aufschluß über die vorwiegend Handel treibenden Etablissements zu geben, völlig verlieren. Aber mehr noch: die Gesetzgebung — wir wollen hier nur die preußische im Auge be- halten — ist auf diese Ausdehnung des Handelsregisters gar nicht vorbereitet und würde die unfreiwillige Handhabe zu einer völligen Verschiebung der eigentlichen Handelsinteressen geben. Dies ergiebt sich schon aus der näheren Betrachtung der einschlagenden Bestim- mungen des Gesetzes über die Handelskammern vom 24. Februar 1870 (G.S. S. 134). Nach diesem werden die Mitgllieder der Handelskammer regel- mäßig von den in das Handelsregister eingetragenen Personen ge- wählt. Wenn nun das Handelsregister voll ist von Personen, welche nur gelegentlich oder neben ihren nicht kaufmännischen Ge- schäften Handelsgeschäfte betreiben, so ist es klar, daß die Majori- täten der Wahlberechtigten sich unter gegebenen Umständen auf Personen vereinigen können, welche ganz andere Interessen als die der Förderung des eigentlichen Handelsstands im Auge haben. Schon die Möglichkeit solcher Eventualitäten erscheint wie ein Hohn auf den Begriff und die Bestimmung der Handelskammer. Auf diesem Weg erscheint also eine Abhülfe des erwähnten Mißstands weder durchschlagend noch erwünscht. Es bleibt sonach nur der Weg übrig, die Gesetzgebung zu ändern. Man mag eine solche Aenderung von verschiedenen Seiten her in Angriff nehmen können. Alle Möglichkeiten sollen hier nicht erörtert, wohl aber darauf hingewiesen werden, daß nach einer be- stimmten Richtung die Praxis eine Aenderung gewissermaßen schon vorbereitet hat. Die Praxis drängt nämlich zu einer Erweiterung der Klassen der in Artikel IO des Handelsgesetzbuchs aufgeführten sogenannten Minderkaufleute, auf welche die Bestimmungen über

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Firmen, Prokura und — was uns hier besonders angeht — über Handelsbücher nicht Anwendung findet. Zu diesen Klassen gehören: 1. die Höker, 2. die Trödler, 3. die Hausirer, 4. dergleichen (1—3) Handelsleute von geringerem Gewerbetriebe, 5. die Wirthe, 6. die Fuhrleute, 7. die gewöhnlichen Schiffer, 8. die Handwerker, deren Gewerbe nicht über den gewöhnlichen Umfang des Handwerksbe- triebs hinausgeht. Alle anderen Personen, welche gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreiben, sind zur Zeit als Vollkaufleute anzusehen. In den Urtheilen der Landgerichte findet man nun aber häufig Auseinandersetzungen darüber, daß ein Handeltreibender, welcher zweifellos nicht zu einer der acht erwähnten Klassen der Minder- kaufleute gehört, als Vollkaufmann um deswillen nicht anzusehen sei, weil sein Geschäftsbetrieb nur. einen unbedeutenden Umfang habe. Diese Argumentation ist falsch und das Reichsgericht hat sich schon oft Mühe geben müssen, sie zurückzuweisen. Denn auf den Umfang des Geschäftsbetriebs kommt es bei Personen, welche sonst als Vollkaufleute anzusehen sind, gar nicht an. Trotz der Unrichtigkeit jener Erwägung verdient dieselbe jedoch volle Beachtung als ein Symptom für die Auffassung des Lebens gegenüber dem Handels- gesetzbuche. Denn nicht nur unter den Richtern, sondem auch im Publikum, unter den Gewerbetreibenden und bei den Konkursver- waltern waltet die Anschauung ob, daß die Eigenschaft eines Voll- kaufmanns erst erlangt wird mit einem gewissen Geschäftsumsatz. Und in dieser Anschauung dokumentirt sich das sehr richtige Gefühl, daß der eigentliche Handelsstand erst mit einem gewissen Maaße wirthschaftlicher Potenz beginnt und nicht alle jene zahllosen kleinen Käufer und Wiederverkäufer umfaßt, welche nur in unbedeutender Art den Güterumlauf vermitteln. Die gegentheilige Auffassung führt in der That zu einer intel- lektuellen Degradation des auch in der Erinnerung der Geschichte — man denke nur an die deutsche Hansa — einen so mächtigen Platz einnehmenden Handelsstands. Man folgt also nur dem Zug einer innerlich wahren Rechtsüberzeugung, wenn man als Voll- kaufleute nur Handeltreibende von einem gewissen Geschäftsumfang ansieht. Eine solche Ueberzeugung harrt geradezu der gesetzlichen Sanktion, um die Rechtssatzung mit dem Rechtsgefühl im Einklang erscheinen zu lassen.

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Artikel 10 des Handelsgesetzbuchs hat nun sogar im Absatz 3 eine Erweiterung der Klassen der Minderkaufleute und zwar im Wege der Landesgesetzgebung vorgesehen. Seitdem aber die gesammte Gesetzgebung über das Handelsrecht auf das Reich übergegangen ist und in allen Theilen des Reiches sich das nämliche Bedürfniß ergeben hat, scheint es nur einer bundesräthlichen Initiative zu be- dürfen um eine Erweiterung der Klassen der Minderkaufleute in dem Sinn herbeizuführen, daß fortan zu diesen auch noch diejenigen Handeltreibenden zu rechnen seien, deren Geschäftsbetrieb als un- bedeutend zu erachten ist. Eine zahlenmäßig bestimmte Grenze läßt sich selbstverständlich zur Präzisirung des Begriffs „unbedeutend" nicht ziehen, da Umstände und Verhältnisse lokaler und persönlicher Art immer mit zu erwägen sein werden. Indessen ist eine derartige Begriffsbestimmung unserer Gesetzgebung nichts weniger als fremd; man denke nur an den Inhalt des Wuchergesetzes. Das geeignete Korrektiv gegen eine verkehrte Gesetzesauslegung würde darin be- stehen, daß man die Handelskammern in zweifelhaften Fällen zur Erstattung eines Gutachtens veranlaßt. Aus solchen Anlässen würde auch umgekehrt wieder für die Handelskammem selbst der Vortheil resultiren, in lebendiger Verbindung mit der Ausbildung des Kon- kursstrafrechts zu bleiben und den Interessenten Belehrung und Förderung zukommen zu lassen.

Einfluß des Bau-Unfallversicherungsgesetzes vom 11. Juli 1887 §. 10 auf das Vorrecht der Berufsgenossenschaft im Konkurse des Berufsgenossen Von Kreisgerichtsrath Dr. Benno Hilse zu Berlin

Einfluß des Kan - Unfallverflchermigsgefetzes oam 11. Juli 1887 §. 10 nitf das Vorrecht der Keruft- genoflenschast im Konkurse des Kerufsgenojstn. Von Kreisgerichtsrath Or. Kenno Hilfe in Berlin.

Das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884 §. 74 be- stimmt übereinstimmend mit dem landwirthschaftlichen Unfallver- sicherungsgesetze vom 5. Mai 1886 §. 83 und dem See-Unfallver- sicherungsgesetze vom 13. Juli 1887 §. 86, daß rückständige Bei- träge sowie die im Fall einer Betriebseinstellung etwa zu leistenden Kautionsbeträge in derselben Weise wie Gemeindeabgaben beige- trieben werden. Ihm schließt sich im wesentlichen auch das Bau- Unfallversicherungsgesetz vom 11. Juli 1887 §. 42 an, woselbst nur noch für die, blos diesem Gesetz eigenen, für die Versicherungs- anstalt zu erhebenden Prämien die gleiche Anordnung getroffen wird. Danach kann daran festgehalten werden, daß sowohl die Umlage- beträge, wie auch die Prämien hinsichtlich ihrer zwangsweisen Bei- treibung den Gemeindeabgaben gleichgestellt wurden. Dieser Umstand hat bei der praktischen Handhabung der Ge- setze Anlaß zu der Streitfrage gegeben, ob und inwieweit auf die Verjährungsfristen und die Vorrechte im Konkurse beziehungsweise bei Belegung der Kaufgelder eines zwangsversteigerten Grundstücks diese gleiche Behandlung von Einfluß sein könne. Um mit dem Untergange des Rechtes aus Nachforderung, so- wohl in Folge Uebergehung, als auch in Folge Rückstands schuldiger Beiträge wegen Zeitablaufs zu beginnen, so werden beide Nach- forderungsgründe aus einander zu halten sein. Denn die Ver- jährungsfristen für übergangene Beiträge sind verschieden von den-

Zum Bcm-Unfallversicherungsgesetz.

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jenigen für Rückstände. Aus der Analogie ihrer Beitreibung mit den Gemeindeabgaben wird nämlich behördlicherseits daran festge- halten, daß die Grundsätze über Erhebung öffentlicher Abgaben auch auf diese Anwendung finden. Nach dem Gesetze vom 18. Juni 1840 über die Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben §. 5 mit dem allgemeinen Abgabengesetze vom 30. Mai 1820 ist eine Nachforderung sowohl bei gänzlicher Uebergehung als bei zu geringem Ansätze nur zulässig für das Kalenderjahr, worin die Nachforderung geltend gemacht wurde. Dieser Umstand soll dafür Ausschlag gebend sein, daß auch die Beiträge zur Gemeindekrankenkasse und die Umlagen für die Unfallversicherung blos für das laufende Rechnungsjahr er- hoben werden dürfen, für das abgelaufene aber nicht mehr bei- treibbar feien. Dies spricht das Reichsversicherungs-Amt in seinen Bescheiden Nr. 653 vom 21. Dezember 1888 und Nr. 724 aus, während auch bereits die Verfügung Nr. 45 vom 24. Juli 1885 von derselben Voraussetzung ausgeht. Der zur Entscheidung dieser Streitfrage eingesetzte höchste Gerichtshof hat mithin für die öffentlich- rechtliche Unfallversicherung den Grundsatz aufgestellt, nach welchem die betheiligten Berufsgenossenschaftsvorstände sich zu richten haben, so daß es sich erübrigt, die rechtliche Begründung der vertretenen Auffassung, also ihre Haltbarkeit nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechtes hier weiter zu erörtern. Denn es bleibt der Rechtsweg über diese Frage ausgeschlossen, wie auch das Reichsgericht in seinem Urtheile vom 5. Juli 1888 (Entsch. Bd. 21. S. 75) ausführt. Anders liegt dies hinsichtlich der Beiträge aus der Kranken- versicherung. Nach dem Krankenversicherungsgesetze vom 15. Juni 1883 §. 55 werden zwar auch sie wie Gemeindeabgaben beigetrieben; allein noch §. 58 wird im ordentlichen Rechtsweg endgiltig über die Zahlungspflicht und deren Umfang entschieden. Hierüber liegt zur Zeit nach keine rechtsgrundsätzliche Entscheidung vor. Dagegen ist im höchsten Rechtsgange seitens des Oberverwaltungsgerichts in den Erkenntnissen vom 25. März 1886 (Entsch. 13. 375), vom 29. April 1886 (ebd. 378), vom 14. Mai 1888 (Entsch. 16. 369) rechtsgrund- sätzlich anerkannt worden, daß unbekümmert um die erfolgte oder unterbliebene Anmeldung einer beschäftigten Person zur Krankenkaffe kraft der versicherungspflichtigen Beschäftigung die Mitgliedschaft bei der zuständigen Krankenkasse entsteht. Aus dieser folgt aber das

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Recht des Arbeiters auf krankenkaßliche Fürsorge und die korrespon- dirende Pflicht des Arbeitgebers (§. 51) auf Beitragszahlung. Die Nichtbeitreibung kann Folge der unterbliebenen Anmeldung sein. Dann wäre sie auf ein vertretbares Verschulden des gemäß §. 49 Anmeldeverpflichteten zurückzuführen. Aus Allgemeinem Landrecht I. 6. §. 54 würde sich eine dreijährige Verjährungsfrist ableiten lassen, wie meinerseits in der „Arbeiterversorgung" Bd. V. S. 241 ausgeführt wurde. Anderer Auffassung ist Mugdan (ebd. V S. 274), welcher auf Grund des Verjährungsgesetzes vom 31. März 1838 §. 2 Ziffer 5, wonach mit Ablauf von 4 Jahren die Forderungen wegen zu be- stimmten Zeiten wiederkehrender Abgaben und Leistungen verjähren, eine vierjährige Verjährungsfrist als vorliegend erachtet. Weil nach Krankenversicherungsgesetz §. 51 der Arbeitgeber verpflichtet ist, die auf Gesetz oder Statut beruhenden Beiträge im Voraus so lange an den regelmäßigen Zahlungstagen fortzuzahlen, bis die Abmeldung erfolgte, so rechtfertigt sich die Auffassung, daß es überhaupt keiner Zahlungsaufforderung erst bedarf, weshalb jedenfalls nicht die für den Untergang des Forderungsrechts in dem Gesetze vom 18. Juni 1840 §. 5 vorgesehene einjährige, vielmehr höchstens die ebd. §. 8 für Rückstände vorgesehene vierjährige Frist zum Untergange des Rechtes ungenützt verstrichen sein muß. Damit erweist sich aber die von den Verwaltungsbehörden vertretene Ansicht der einjährigen Verjährungsfrist als rechtsirrthümlich, sodaß das Uebergewicht der Wahrscheinlichkeit dafür vorliegt, es werde eine dahin ergangene Entscheidung der Aufsichtsbehörde bei Berufung auf den ordentlichen Rechtsweg zu Gunsten der Krankenkasse abgeändert werden. Nach Unfallversicherungsgesetz §. 72, Landwirthschafts-Unfallver- sicherungsgesetz §. 80, See-Unfallversicherungsgesetz §.82, Bau-Unfall- versicherungsgesetz §. 41 werden nach Ablauf jedes mit dem Kalender- jahre zusammenfallenden Rechnungsjahrs die im Laufe desselben erforderlich gewordenen Aufwendungen auf die Mitglieder der Be- rufsgenoffenschaft nach Verhältniß der von ihnen beschäftigten Per- sonen, gezahlten Arbeitslöhne und ihrer Einreihung in den Gefahren- tarif umgelegt. Hierüber erhalten sie einen Auszug aus der Hebe- rolle mit der Aufforderung der Zahlung innerhalb zweiwöchentlicher Frist. Mit Ablauf solcher tritt der Zeitpunkt des Zahlungsrück- stands ein. Deshalb können die umgelegten Beiträge, sei es nach

Zum Bau-Unfallversicherungsgesetz.

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Gesetz vom 31. März 1838 §. 2 Ziffer 5, sei es nach Gesetz vom 18. Juni 1840 §. 8, nicht vor Ablauf von 4 Jahren in Folge Ver- jährung untergehen, indem sie den zur Hebung gestellten Abgaben gleichkommen. Welches von beiden Gesetzen als das zutreffende er- klärt wird, kann dahingestellt bleiben, weil das Endergebniß auf dasselbe hinauskommt, indem die Zeitrechnung übereinstimmend mit Ablauf desjenigen Jahres beginnt, in welches der Fälligkeitstag, also der Beginn des Rückstands fällt. Darf sonach als dem Willen des Gesetzgebers entsprechend festgehalten werden, daß 1. Umlagen für die Unfallversicherung nur auf das abgelaufene Rechnungsjahr nachzufordern; 2. umgelegte Beiträge aber während 4 Jahren beitreibbar; 3. Beiträge zu der Krankenversicherung nur mit Ablauf von 4 mindestens aber 3 Jahren verjährbar sind, so treffen diese Fristen doch nur demjenigen Zahlungspflichtigen gegenüber zu, welcher in der Verfügung über sein Vermögen nicht beschränkt wurde. Für den in Konkurs verfallenen Schuldner ändert sich dies nicht unwesentlich. Krankenversicherungsgesetz §. 55 gesteht den Rückständen zur Krankenkasse das Vorzugsrecht der Reichs- Konkursordnung §. 54 Ziff. 1 zu. Ebenso das Alters- und Jn- validen-Versicherungsgesetz vom 22. Juni 1889 § 137. Eine analoge Vorschrift ist in Unfallversicherungsgesetz §. 74, Landwirthschafts- Unfallversicherungsgesetz §. 83, Bau-Unfallversicherungsgesetz §. 42, See-Unfallversicherungsgesetz §. 86 dagegen nicht getroffen. Es kommt daher rechtlich in Frage, ob auch den Beiträgen zu der öffentlich- rechtlichen Unfallversicherung ein Vorrecht im Konkurs und in welcher Rangordnung der Gläubiger zusteht. Reichs-Konkursordnung §. 54 kennt eine sechsfache Rang- ordnung. Es werden befriedigt: 1. Die — für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen -an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft zu dauerndem Dienste verdungen hatten; 2. Die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts-, Kreis- und Provinzialverbände wegen

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öffentlicher Abgaben, welche — im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind oder nach §. 58 als fällig gelten; 3. Die Forderungen der Kirchen und Schulen, der öffentlichen Verbände und der öffentlichen zur Annahme der Versicherung ver- pflichteten Feuerversicherungs-Anstalten wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen — aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens; während die 3 anderen Rangklassen hierauf einflußlos sind. Als Krankenversicherungsgesetz §. 55 den Krankenkaffenbeiträgen das Vorrecht der 1. Klasse zugestand, ging der Gesetzgeber von der gerechtfertigten Voraussetzung aus, daß als korrespondirendes Recht der Krankenkasse für die ihrerseits übernommene, aus dem Arbeits- verhältniß entsprungene Versicherungspflicht auch ihre Sicherung auf Empfang der Beiträge an der Stelle zu erfolgen habe, wo der Versicherte seine Befriedigung erlange. Denn wenngleich nach Krankenversicherungsgesetz §. 51 der Arbeitgeber solche zu entrichten hat, so thut er dies doch nur vorschußweise, wenigstens in Höhe derjenigen 2/s, welche nach §. 63 er von dem Arbeitsverdienste des Versicherten einbehält. Weil dem ganzen Arbeitsverdienste das Vorrecht der 1. Klasse gebührt, beruht es auf Recht und Billigkeit, daß auch der aus der öffentlich-rechtlichen Krankenversicherung davon abzuführende Theilbetrag an derselben Stelle zur Hebung kommen muß, indem sonst eine Bereicherung der nachstehenden Gläubiger auf Kosten der Krankenkasse eintreten würde. Die Untheilbarkeit des Krankenkassenbeitrags fordert aber auch den Ansatz des den Gemein- schuldner nach §. 52 treffenden, lediglich auf dem Arbeitsverhältnisse beruhenden letzten Drittheils ebenda und zwar in Folge Ueber- einstimmung des Rechtsgrunds, der Verpflichtungsursache und des Fälligkeitstermins. Anders liegt dies bei den Leistungen für die Unfallversicherung. Diese treffen den Arbeitgeber allein und zwar aus der Erwägung, daß derjenige, welchem der ökonomische Vortheil aus der aufgewendeten Arbeitskraft zu Gute kommt, auch für Sch ad-' loshaltung der hierbei erlittenen Einbuße der Erwerbsfähigkeit ein- zutreten habe. Es läßt sich deshalb dieser Anspruch in die erste Rangordnung nicht einreihen. Lediglich die Gleichstellung der Um- lagebeträge und Prämien mit den öffentlichen Abgaben kann für diese ein Vorrecht im Konkurse begründen. In der zweiten Rang-

Zum Bau-Unfallversicherungsgesetz.

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klaffe sind öffentliche Abgaben der Gemeinden zwar eingereiht, allein die Leistungen aus der öffentlich-rechtlichen Unfallversicherung sind gesetzgeberischerseits nirgends als öffentliche Abgaben anerkannt. Deshalb sind sie hier auch nicht in Ansatz zu bringen. Erst die dritte Rangordnung berücksichtigt die Forderung der öffentlichen Ver- bände wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichteten Ab- gaben und Leistungen. Daß unter den Begriff eines öffentlichen Verbands die durch Beschluß des Bundesraths gebildeten Berufs- genoffenschaften für die Unfallversicherung einzureihen seien, kann nach Unfallversicherungsgesetz §. 11 und §. 15, sowie wegen des öffentlich - rechtlichen Charakters der Einrichtung einem rechtlichen Bedenken nicht unterliegen. Ueberdies würden dieselben auch leicht unter die hier gleichfalls vorgesehenen Versicherungsanstalten zu bringen sein, mit welchen sie doch gemein haben, daß auch sie öffentliche zur Annahme der Versicherung verpflichtete Anstalten sind und nur darin auseinandergehen, daß bei Berathung der Reichs- Konkursordnung vom 10. Februar 1877 sie noch nicht gesetzliche Anerkennung erlangt hatten, also von dem Gesetzgeber auch noch nicht berücksichtigt werden konnten. Mag für die eine oder für die andere Begriffsbestimmung die Entscheidung ausfallen, immerhin bleibt das Ergebniß das gleiche. Denn aus den Vordersätzen, daß öffentlichen Korporationen und öffentlichen Versicherungsanstalten das Vorrecht zusteht, ferner daß die öffentlich-rechtliche Unfallver- sicherung in ihren wesentlichen Merkmalen mit jedem dieser beiden sich deckt, ergibt sich als logische Schlußfolge, daß den Forderungen der Berufsgenossenschaften, sei es auf Umlagebeträge, sei es auf Prämien, sei es auf Kautionsbeträge das Vorrecht der 3. Klasse in der Rangordnung der Gläubiger zweifellos gebührt. Nicht ganz so zweifellos ist jedoch die weitere Frage, auf welche Zeitdauer Rückstände an dieser Stelle im Konkurse liquidirt werden können. Hier werden die Baugewerks-Berufsgenossenschaften von den übrigen Berufsgenossenschaften sich unterscheiden, einmal wegen des dinglichen Charakters, sodann wegen der Zeitdauer des Geltendmachens ihrer Ansprüche. Nach Reichs-Konkursordnung §. 54 Ziff. 3 genießen die Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens das Vorrecht, während Ziff. 2 im letzten Jahre und Ziff. 1 für das letzte Jahr seitens des Gesetzgebers gewählt wurde. Weil sich nicht annehmen

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läßt, daß dieser hierbei absichtslos gehandelt habe, so folgt, daß er mit jeder Fassung etwas anderes zum Ausdrucke zu bringen beab- sichtigt hat. In der Rechtsprechung wird vielfach die Auffassung vertreten, daß unter „für das letzte Jahr" die in demselben ent- standenen, unter „im letzten Jahre fällig" alle erst in diesem Jahre zur Fälligkeit gelangten, auch wenn sie schon früher entstanden sind, endlich unter „aus dem letzten Jahre" die innerhalb desselben ent- standenen Forderungen ohne Rücksicht auf ihren Fälligkeitstermin, seitens des Gesetzgebers unterschieden seien. Dagegen hat das Reichs- gericht in dem Urtheile vom IO. Januar 1889 (Entscheidungen Bd. 22 S. 142) sich nur hinsichtlich der Ziff. 1 und Ziff. 2 dieser Ansicht angeschlossen, aber das Vorzugsrecht der Ziff. 3 von der Bedingung abhängig erachtet, daß die Forderungen in diesem Jahre fällig oder rückständig geworden sind, was gleichbe- deutend erscheine, da ihr Rückstand in der Nichtzahlung nach einge- tretener Fälligkeit besteht. Was nun die Ansprüche der Berufs- genossenschaft gegen ihre Mitglieder auf Zahlung der umgelegten Beiträge anlangt, so dienen letztere dazu, diejenige Schuld zu tilgen, welche die Genossenschaft der Postbehörde gegenüber im Laufe des abgelaufenen Rechnungsjahrs für die vorgeschossenen Renten- zahlungen an die Versicherten kontrahirt hat. Sie setzen sich des- halb zusammen aus a) der Forderung der Postverwaltung für geleistete Renten- zahlungen aus dem abgelaufenen Rechnungsjahre, b) demjenigen Vorschußbetrage, welcher nach dem Voranschlag erforderlich wird, die Verwaltungskosten für das laufende Rechnungsjahr zu bestreiten, sodaß der Umlagebetrag nicht, wie das Reichsgericht annimmt, bloß zur Tilgung der Schuld aus dem Vorjahre dient, vielmehr gleich- zeitig einen Vorschuß für Verwaltungskosten des laufenden Jahres in sich birgt. Weil nach Unfallversicherungsgesetz §§. 69, 70, 72, 75 die Postverwaltung unbekümmert um den Zeitpunkt, wann sie die Rentenzahlung vorschoß, erst nach Ablauf des Rechnungsjahrs den Gesammtbetrag zur Erstattung liquidiren darf, auch eine drei- monatliche Frist zur Tilgung der Schuld gesetzgeberischerseits be- willigt wurde, so folgt daraus, daß unbekümmert um den Ent- stehungstag jedes einzelnen Betrags, aus welchem der Gesammt- anspruch sich zusammensetzt, dieser erst mit Ablauf dreier Monate

Zum Bau-Unfallversicherungsgesetz.

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seit Beginn des neuen Rechnungsjahrs einzahlbar also fällig wird. Erst nach erlangter Kenntniß von der Höhe des Schuldbetrags an die Postverwaltung wird der Berufsgenossenschaftsvorstand in die Lage versetzt, den antheiligen Betrag jedes Genossenschaftsmitglieds daran feststellen zu können. Diesen hat unter Zuschlag des anthei- ligen Vorschusses zu den Verwaltungskosten er durch Zustellen eines Auszugs aus der Heberolle dem Genossenschaftsmitgliede mit der gleichzeitigen Aufforderung bekannt zu machen, innerhalb zweier Wochen Zahlung zu leisten. Daraus folgt, daß die Zahlungspflicht erst mit dem Tage der Zustellung, der Zahlungsverzug erst mit Ablauf der Zahlungsfrist rechtlich entsteht, mithin der Zahlungs- rückstand der aus dem letzten Jahre entstandenen Umlage erst mit diesem Zeitpunkte beginnt. Fällt der Tag, an welchem die Zu- stellung des Auszugs aus der Heberolle geschah, innerhalb eines Jahres seit dem Tage des eröffneten Konkurses zurückgerechnet, so ist das Vorrecht der 3. Klasse in der Rangordnung der Gläubiger des in Konkurs verfallenen Genossenschaftsmitglieds dadurch gewahrt. Dasselbe trifft hinsichtlich des Landwirthschafts-Unfallversicherungs- gesetzes und des See-Unfallversicherungsgesetzes unverändert zu. Nach Bau-Unfallversicherungsgesetz §. 10 sind auf die Beiträge von den Genossenschaftsmitgliedern aber vierteljährliche Vorschüsse zu leisten. Dieselben bemessen sich für die einzelnen Mitglieder nach der Höhe der für das letztvergangene Rechnungsjahr auf sie ver- theilten Beiträge und betragen jedesmal den vierten Theil der letzteren, während für neu eingetretene deren Betrag durch den Genossenschaftsvorstand geschätzt und dem Mitgliede bekannt gemacht wird. Diese Vorschüsse sind binnen zwei Wochen nach den durch das Statut oder die Genossenschaftsversammlung bestimmten Fällig- keitsterminen einzuzahlen. Sie werden bei der Umlage nach Ablauf des Rechnungsjahrs dergestalt berücksichtigt, daß überschießende Beträge gut gerechnet, fehlende nachgefordert werden. Dies gilt für die Tiefbau - Berufsgenossenschaft obligatorisch, während nach §. 48 die Hochbau-Berufsgenossenschaften statutengemäß dies Recht für sich beanspruchen können. Das Gleiche bestimmt §. 25 wegen der Prämien, welche die Unternehmer eines Regiebaues an die Ver- sicherungsanstalt der Hochbau-Berufsgenossenschaft zu zahlen haben. In Folge dessen werden diese Vorschüsse allvierteljährlich fällig, soweit Gesetz oder Statut dieselben einführt. Um das Vorrecht im

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Benno Hilfe.

Konkurse zu erhalten, darf deshalb kein Fälligkeitstermin weiter als ein Jahr seit Eröffnung des Verfahrens zurückgerechnet liegen. Für einen weiter zurückreichenden ist dies Vorrecht untergegangen. Dafür ist es gleichbedeutend, ob der Gemeinschuldner als böswilliger Zahler zahlungssäumig war, oder er eine ausdrückliche oder still- schweigende Zahlungsstundung seitens des Genossenschaftsvorstands bewilligt erhalten hatte, um den Untergang des Vorzugsrechts zu begründen. Denn nur die Genossenschaftsversammlung kann den statutengemäßen Zahlungstermin mit rechtlicher Wirkung ändern, nicht aber der Genossenschaftsvorstand, wenngleich ihn Rücksichten der Verwaltung hierzu bestimmen sollten, wie das Reichs-Ver- sicherungsamt in Verkennen der rechtlichen Folgen in seiner dies- bezüglichen Anweisung rechtsirrthümlich annimmt. Seiner Auffassung stehen auch die Motive zu §. 8 des Entwurfs des Bau-Unfallver- sicherungsgesetzes, welcher als §. 10 in dem Gesetz Aufnahme fand, entgegen, wonach die Vorschußzahlungen gerade aus dem Grunde bei der Tiefbau-Berufsgenossenschaft als geboten erklärt sind, weil die Unternehmer dieser Betriebe in ihrem Geschäftsumfang einem steten Wechsel unterworfen wären und es deshalb leicht kommen könne, daß anderenfalls neu eingetretene für die Verbindlichkeiten ausge- schiedener Berufsgenossen vermögensrechtlich in Anspruch genommen würden. Während für die durch den Auszug aus der Heberolle als rückständig sich herausstellenden Umlagebeträge die gleichen Voraus- setzungen zutreffen, wie solche das Urtheil vom 10. Januar 1889 bezüglich der anderen Berufsgenossenschaften anerkannt hat, wird den gesetzlich oder statutarisch angeordneten vierteljährlichen Vor- schüssen und Prämien das Vorzugsrecht der R.-K.-O. §. 54 Ziff. 3 nur in dem Umfange zugebilligt werden dürfen, wie jeder Fällig- keitstag dieser noch in den Jahreszeitraum fällt. Auf Grund Bau-Unfallversicherungsgesetz §. 27, welcher den Bauherrn subsidiär für die Prämien an die Versicherungsanstalt haftbar erklärt, wird die Auffassung in der Baugewerks-Zeitung Bd. 21 S. 389 vertreten, daß auch eine dingliche Haftung des Bau- grundstücks nicht ausgeschlossen sei, mithin ein dinglicher Anspruch sich begründen lasse. Ohne weiteres Eingehen auf die Haltbarkeit oder Hinfälligkeit der ihr zu Grunde liegenden Vordersätze, läßt sich doch keineswegs verkennen, daß wenigstens beschränkt auch aus den Kaufgeldern eines zwangsversteigerten Grundstücks die Be-

Zum Bau-Unfallversicherungsgesetz.

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friedigung der Berussgenoffenschaft eintreten köune. Denn nach dem Gesetze vom 13. Juli 1883, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen werden aus den Kaufgeldern des zwangsversteigerten Grundstücks ihrer Reihenfolge nach befriedigt, §. 26 drittens die laufenden Beträge und die Rückstände aus dem letzten Jahre an Lohn, Kostgeld und anderen Dienstbezügen des Gesindes, und §. 28 fünftens die laufenden, auf dem Grundstücke haftenden gemeinen Lasten und die Rückstände derselben aus den beiden letzten Jahren. Im wesentlichen ist §. 26 übereinstimmend mit R.-K.-O. §. 54 Ziff. 1 und §. 28 mit Ziff. 3. Denn der leitende Grundgedanke ist in beiden Gesetzen, daß die Ansprüche derjenigen Personen, deren Arbeitskraft dem schuldenden Gemein- schuldner oder dem Grundstücke zu Gute kam, vorzugsweise Befriedigung finden, auch daß die Abgaben in ihrer Hebung gesichert sein sollen. Weil §. 28 alle Abgaben und Leistungen, welche an gemeinnützige pon der Staatsbehörde genehmigte Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand, Hagel- schlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu gewähren sind, als darunter fallend aufführt, so kann es einem rechtlichen Bedenken nicht unterliegen, daß die damals dem Gesetzgeber noch unbekannten Verpflichtungen aus der öffentlich-rechtlichen Kranken- und Unfall- versicherung gleichfalls dahingehören. Denn derselbe leitende Grund- gedanke ist für diese wie für jene zutreffend. Das Gleiche wird auch hinsichtlich der Leistungen für die Alters- und Invalidenver- sicherung nach Gesetz vom 22. Juni 1889 zu geschehen haben. Denn §. 84 verpflichtet den Arbeitgeber zur Entrichtung der Ver- sicherungsprämie, während §. 87 ihn berechtigt, die antheilige Hälfte von dem Arbeitsverdienste des Versicherten zu kürzen und einzubehalten. Die Versicherungspflicht entsteht auch hier kraft des Gesetzes als Folge der Beschäftigung und für die Dauer derselben. Aus diesem Rechtsgrund ergiebt sich als logische Folge eine gleiche Behandlungsweise, sodaß als Endergebniß festgehalten werden darf, daß die Rückstände aus der Kranken- und Invalidenversicherung in der ersten bezw. dritten, aus der Unfallversicherung in der dritten bezw. fünften Klasse der Rangordnung der Gläubiger aus der Konkurs- masse bezw. dem Subhastationserlös in Ansatz zu bringen sein werden.

Literatur

Civilistische Rundschau Von Dr. Ludwig Goldschmidt, Gerichtsassessor und Privatdozent zu Göttingen

M. Scherer, Das Rheinische Recht und die Reichs- und Landesgesetzgebung. Zweite Auflage. Erster Band. 1889. Mannheim, J. Bensheimer

türratur

Civilistische Rundschau. Von Dr. Ludwig Gold sch mrdt, Gerichtsaffessor und Privatdozent in Göttingen.

M. Scherer, Das Rheinische Recht und die Reichs- und Landesgesetzgebung. Zweite Auflage. Erster Band. 1889. Mannheim, I. Bensheimer- Uli, u. 710 Seiten. Im Jahr 1879 erschien ein Separatabdruck aus der Zeitschrift für französi- sches Civilrecht „die durch die Civilprozeß- und Konkursordnung beseitigten Arti- kel des Volle civil", im Jahr 1885 wurde derselbe in erweiterter Gestalt unter dem Titel „Das Rheinische Recht und die Reichsgesetzgebung" (287 Seiten) auf- gelegt und in der neuen Auflage umfaßt das Werk zwei Bände, von denen der erste allein 710 Seiten stark ist. Der bewährte Plan des Buches ist beibehalten, die Durchführung aber völlig verändert. Eine doppelte Aufgabe hat sich dasielbe im Wesentlichen gesetzt, einmal die Feststellung, welche Normen des ftanzösischen Rechtes durch die Reichsgesetze beseitigt sind, alsdann die Darlegung des Inhalts des das französische Partikularrecht verdrängenden Reichsrechts. Der vorliegende Band versucht deren Lösung für das Civilrecht, während der zweite Band die Prozeß-, Handels-, konkurs-, straf- und strafprozeßrechtlichen Materien behandeln, auch die Landesgesetzgebung, soweit sie das ftanzösische Recht berührt, berücksich- tigen soll. Die Reichhaltigkeit des ersten Bandes ergiebt folgende Uebersicht seines Inhalts: Einleitung. Die wichtigsten Rechtsqnellen des Reichs- und Landesrechts nebst Literatur. 1. Einleitender Titel des 6. c. Geltung der Gesetze staatsrechtlichen Inhalts. II. Von den Personen. III. Die Personenstandsgesetzgebung. IV. Die Schließung und Auflösung der Ehe. V. Die veränderte Stellung der Ehefrau. VI. Der Beweis der ehelichen Kindschaft. Die Adoption und das pflege- elterliche Berhältniß. VII. Bon der väterlichen Gewalt. Viil. Vormund- schaft und Entmündigung. IX. Sachenrecht. X. Von der Erbschaft. XI. All- gemeine Lehren des Obligationenrechts. XII. Die Paulianische Klage. XIII. Von der Zahlung und dem Realoffert. Das Geld und die Geldpa-

Max Hachenburg, Das französisch-badische Recht und der Entwurf des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. 1. Lieferung. 1889. Mannheim, J. Bensheimer

Civilistische Rundschau.

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Piere. Inhaber, Legitimationspapiere. XIV. Kompensation. XV. Beweisbe- schränkungen. XVI. Art. 1382 6. e. XVII. Resiliationsrecht. XVIII. Die Nach- lieferungsfrist. XVIII a. Kauf. XIX. Miethe. XX. Prozeßvollmacht. XXI. Ab- sonderungsrecht an Mobilien. XXII. Hypothekenrecht. XXIII. Zu Art. 2018, 2023, 2265 0. c. XXIV. Verjährung. Anhang: Alimentation. Eigenthumser- werb an Grundstücken. Man sieht, es ist ein recht buntes Bild, das sich uns aufthut, die verschieden- artigsten Materien heischten nach dem Zwecke des Buches Bearbeitung. Der Ein- druck der Buntscheckigkeit wird noch erhöht dadurch, daß die Gliederung des Stoffes nach der Legalordnung erfolgte, allein auch dies war nach jenem Zwecke kaum zu vermeiden; innerhalb der einzelnen Abschnitte beweist die Behandlung hingegen das anerkennenswerthe Streben möglichster Systematisirung. Die schwierige Aus- gabe, die sich der Verfasser gesetzt, ist trefflich gelöst. Mit gesundem praktischen Sinn und gründlicher, theoretischer Bildung verbindet derselbe eine große Fülle von Kenntnissen auf den disparatesten Rechtsgebieten, also gerade diejenigen Eigenschaften, ohne die ein Werk, wie das vorliegende, nicht geschaffen werden kann. Dasselbe ist nicht nur für die rheinische Praxis ein unentbehrlicher und unerschöpflicher Rathgeber, sondern es finden sich zahlreiche Partien, welche auch wissenschaftliche Berücksichtigung beanspruchen können. Dahin gehört unter Ande- rem die Bearbeitung des Anfechtungsrechts (§§. 60/72), die Erörterung über den Begriff des Betriebsunfalls, des Betriebsunternehmers, der höheren Gewalt (§§.96/97), das Straßenbahnrecht (§. 104), das geistige Eigenthum (§.105—121), die natürlichen Verbindlichkeiten und ihre Wirkungen (§. 158). Wichtiger aber als dies ist, daß das ganze Buch, auch in denjenigen Partien, die lediglich prakti- schem Zwecke dienen, von durchaus wissenschaftlichem Geiste getragen ist. Max Hachenburg, Das französisch-badische Recht und der Entwurf des Deut- schen Bürgerlichen Gesetzbuchs. 1. Lieferung. 1889. Mannheim, I. Bens- heimer. 83 Seiten. Der Verfasser steht dem Entwurf, auch was dessen Form betrifft, durchaus anerkennend gegenüber. Er vergleicht denselben mit dem coäs civil und konstatirt, daß unser Entwurf unvergleichlich höher zu stellen sei. Der coäs ist ein Kind der französischen Revolution; rasch wurde er entworfen und vollendet. Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch ist das Resultat langjähriger Thätigkeit, eingehendster Prüfung und Berathung; jener ist französisch, dieses deutsch in Entstehung und Wesen (S. 3.): das französische Gesetz auS einem Gusse, flott hingeworfen, mitunter recht flüchtig, häufig vertrauensvoll den Rechtsansichten der Ueberlieferung folgend, ohne das Prinzip zu suchen; der deutsche Entwurf sorgfältig ausgearbeitet, jedes Wort er- wägend, stets das Prinzip vor Augen, stets besorgt, den Gedanken auch vollständig zum Ausdrucke zu bringen. Die Angriffe gegen die Sprache deS Entwurfs werden mit der Zeit sich mindern. Schleppende Sätze, unnöthige Wiederholungen, die zahlreichen Verweisungen sind Mängel, aber zu beseitigende. Der dem Entwürfe gemachte Vorwurf, er werde zu abstrakt, ist unzutreffend. Es handelt sich über- haupt nicht um den Gegensatz von abstrakt und konkret, sondern von allgemein Archiv für bürgerliches Recht. III. Band. 24

J. Ph. Salomon, Das Wesen des befristeten (auf einen dies a quo gestellten) Rechtsgeschäftes. S. a. Berlin, Gustav Schade (Otto Francke)

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und speziell. Was bei einem Rechte, welches nur ganz bestimmte, besonders auf- fällige Fälle regelt, im Wege der einen schwanken Boden abgebenden Analogie erreicht werden muß — Deckung der durch das Gesetz ungedeckten Fälle —, das sucht der Entwurf durch die Allgemeinheit seiner Faffung zu erreichen. Dieselbe ist nichts Anderes, wie vorweggenommene Analogie. Nur eine nothwendige Folge dieser Allgemeinheit der Faffung ist es, daß uns der Entwurf so abstrakt an- muthet; sie ist der Preis, für den allein die allgemeine Faffung der Rechtsidee zu haben ist. Diese aber ist eine geschichtliche Nothwendigkeit, ein weittragender Fort- schritt: sie vereinigt die Resultate der Wiffenschaft und erleichtert der Praxis die Arbeit. Zuzugeben ist freilich, daß das Streben nach dieser Allgemeinheit der Faffung an einzelnen Stellen zu weit geführt hat. Völlig unberechtigt hingegen ist der dem Entwürfe gemachte Vorwurf des Doktrinarismus. Doktrinär ist ein Rechts- satz nur, wenn er nicht um eines praktischen, wiffenschaftlichen Resultats willen, sondern als Selbstzweck, als rein logische Konsequenz aus einer Prämiffe gefolgert wird, ohne Rücksicht, ob er dem Leben dient oder nicht. Die Normen des Ent- wurfs sind aber im Gegentheil sämmtlich auf ihren Zweck geprüft und praktisch erwogen. Nach diesen allgemeinen Erörterungen wendet sich der Verfaffer zu zu einer parallelen Betrachtung des materiellen Inhalts des in den Ländern des coäe civil bestehenden Rechtes mit dem des Entwurfs. Auch hierbei ergiebt sich ein eminenter Fortschritt, den das deutsche Volk mit dem Entwürfe macht. Vorerst ist freilich nur der allgemeine Theil in Betracht gezogen. Erheblichere Bedenken werden erhoben gegen das Fehlen von Vorschriften über die Entstehung der juristischen Personen, gegen die §§ 69, 73, 77, 78, gegen die Formvorschrift für obligatorische Verträge über Grundbesitz, gegen die gegensätzliche Behandlung von Brief und Telegramm bezüglich der Herstellung eines schriftlichen Vertrags (§ 92 Absatz 2). Der Verfaffer hat bei seiner Arbeit das Streben verfolgt, gegenüber den zahl- reichen Angriffen, die der Entwurf erfahren, desien Lichtseiten besonders zu be- tonen; natürlich ist es bei solcher Absicht und solchem Ausgangspunkte, daß Ver- faffer ein wenig zu viel Licht und etwas zu wenig Schatten gesehen. Keiner be- sonderen Hervorhebung bedarf es bei Hachenburg, daß seine Ausführungen im Ein- zelnen eine Menge des Jntereflanten und Beachtenswerthen bieten; in dieser Be- ziehung sei insbesondere auf die Erörterung des Urkundenbegriffs und die hieraus gezogenen wichtigen Konsequenzen (S. 77—83) verwiesen. I. PH. Salomon, Das Wesen des befristeten (auf einen dies a quo gestellten) Rechtsgeschäftes. 8. a. Berlin. Gustav Schade (Otto Francke). 66 Seiten. Die bis vor Kurzem von der Theorie über Gebühr vernachlässigte Lehre vom auffchiebenden dies scheint das dadurch Versäumte nunmehr schleunigst nachholen zu wollen. Erst in dem vorigen Hefte dieses Bandes (vergl. oben S. 107) war Referent in der Lage, eine Monographie über dieselbe anzuzeigen und schon wieder liegt ihm eine Bearbeitung der Lehre zur Besprechung vor. Dieselbe prätendirt wohl kaum erheblich Neues zu bieten; im Ganzen begnügt sie sich vielmehr mit einer nochmaligen Durchprüfung der erheblichsten Gründe für die Haupttheorien.

J. Sieber, Das Recht der Expropriation mit besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechte. 1889. Zürich, Orell, Füßli u. Co.

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Nach einer das Rechtsgeschäft und die Nebenbestimmungen behandelnden Ein- leitung, wird im ersten Kapitel der Begriff der aufschiebenden Befristung, im zweiten die Wirkung des aufschiebend befristeten Geschäfts und im dritten die Unstatthaftigkeit der ausschiebenden Bedingung abgehandelt. Im Ganzen steht der Verfafler auf dem Standpunkte der alten F ritz'schen Lehre, zu welcher Referent selbst sich bereits an anderer Stelle (oben S. 108) bekannt hat, in ihrer weiteren Durch- führung durch Scheurl; er scheidet Geschäfte, deren wahrer Endzweck durch das Dasein des mit ihnen gewollten RechtsverhältniffeS noch nicht erreicht ist — Obli- gationen, Vermächtnisse, Pfandrecht — und solche Geschäfte, deren Endzweck durch das Dasein des mit ihnen beabsichtigten RechtsverhältniffeS unmittelbar erreicht wird — Eigenthum, Servituten —. Bei ersteren tritt das Rechtsverhältniß, auf welches das Geschäft gerichtet ist, sogleich ein, nur ist dessen Geltendmachung bis zum Herankommen des Termins aufgeschoben. Bei letzteren tritt das gesammte Rechts- verhältniß erst mit dem die8 ein. Im Einzelnen ließen sich mancherlei Aus- stellungen machen, zu denen es hier jedoch an Raum gebricht. Nur Folgendes sei hervorgehoben. Es dürfte kaum empfehlenswerth sein, wie Verfasser es thut, die Vermächtnisse neben die Obligationen und in Gegensatz zu den Eigenthum übertragenden und Servituten bestellenden Rechtsgeschäften zu stellen, als ob Vermächtniffe nicht Eigenthumsübertragung, Servitutenbestellung, Begründung von Obligationen zum Gegenstände haben könnten. Die Wirkung der Befristung bei Vermächtnissen ist je nach dem durch sie bezweckten Rechtseffekte bald die, daß das Recht sogleich vorhanden und dem Berechtigten nur die Befriedigungsmöglich- keit ohne Einverständniß des Schuldners vorenthalten ist, — dies, insoweit das Vermächtniß eine Obligation begründet — bald die, daß das Entstehen des Rechtes selbst aufgeschoben wird — dies, insoweit andere als obligatorische Wirkungen in Frage stehen. Wer eine betagte Schuld vor dem Fälligkeitstermine zahlt, kann das Ge- zahlte nicht mit der condictio indebiti zurückfordern. Stellt er dennoch die Klage an, so erscheint die Berufung des Beklagten auf die befristete Schuld als Klagleugnen; es wird das klagebegründende Moment des indebitum in Abrede gestellt und ein debitum behauptet: In diem debitor debitor 68t (I. 10 I). de cond. indeb. 12,6). Nicht aber stellt jene Berufung sich als exceptio doli dar, wie Verfasser unter Heranziehung der l. 173 §3 D. de reg. iur. (50,17) behauptet. Auf S. 61 werden anscheinend die actus legitimi als gleichbedeutend mit Rechtsgeschäften verwandt, während auf S. 7 ausgeführt wird, daß die Annahme, eS stelle jener Ausdruck einen allgemeinen Begriff dar, wie heutzutage das Rechtsgeschäft, nicht richtig sei. Rühmend hervorzuheben ist das Streben durch konkrete Beispiele die Anschaulich- keit der Darstellung zn heben; dieselben sind überwiegend zweckentsprechend gewählt. I. Sieber, Das Recht der Expropriation mit besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechte. 1889. Zürich, Orell, Füßli u. Co. IX u. 265 Seiten. Der Werth der vorliegenden Arbeit beruht auf ihrem ersten Theile, welcher eine lichtvolle Vergleichung der schweizerischen Expropriationsgesetzgebung, — des Bundes, wie der einzelnen Kantone — mit der bezüglichen Legislation des Aus- lands bietet; berücksichtigt ist die Gesetzgebung Deutschlands, Frankreichs, Italiens, 24*

Armin Ehrenzweig, Ueber den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit. 1889. Wien. Manz' sche k. k. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung

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Belgiens, Englands und Nordamerikas. Der zweite Theil erörtert in zwei Ab- schnitten (I. Von der Abtretung und Beschränkung des Eigenthums, II. Von der Entschädigung) einzelne wichtige Rechtsfragen aus der Lehre von der Expropriation. Voraufgeschickt ist eine Einleitung, behandelnd den Begriff, die Umgrenzung und die Begründung des Expropriationsrechts. Die Ausführungen dieser Einleitung wie des zweiten Theiles erfreuen durch eine gesunde Verwerthung des Jntereffe- moments, welche insonderheit manche gute Bemerkungen de lege ferenda zu Tage fördert, allein sie sind formell wie inhaltlich sehr ungleichartig. Uebergroße Breite in der Ausführung fast selbstverständlicher Gesichtspunkte begegnet uns dicht neben einer an Abgeriffenheit grenzenden Knappheit bei überaus zweifelhaften, eingehende Erörterung des Für und Wider fordernden Aufstellungen. Ersteres ist überwiegend bei den Ausführungen der Einleitung der Fall. Für letzteres sei besonders auf die Widerlegung der Rohland'schen Theorie hingewiesen, wonach der Staat dem Unternehmer „die Ermächtigung, die Expropriation zu beanspruchen" ertheilt. Neben tüchtigen Ausführungen, wie die über die ebenso wichtige als schwierige Kompensation von Wertherhöhungen der nicht in Anspruch genommenen Grund - stückstheile mit dem durch die Expropriation entstehenden Nachtheile finden sich manche weniger gelungenen Erörterungen wie die recht formalistische über das „Aus- dehnungsrecht." Zur Würdigung der einzelnen Ergebnisse der Untersuchung fehlt an dieser Stelle der Raum. Armin Ehrenzweig, Ueber den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit. 1889. Wien, Manz'sche k. k. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. 90 Seiten. Die Rechtsphilosophie ist seit Längerem etwas in Mißkredit gerathen. So sind es nur drei unter sämmtlichen deutschen Universitäten, an welchen in diesem Semester eine rechtsphilosophische Vorlesung gehalten wird, und in der Fluth juristisch-literarischer Erscheinungen findet sich nur selten eine rechtsphilosophische. Hier liegt eine solche vor und zwar über eines der wichtigsten und schwierigsten Probleme der Rechtsphilosophie, über den Grund der Vertragsverbindlichkeit. Ueber denselben besteht ein ganzes Heer von Theorien (vergl. Hofmann, Ueber die Entstehungsgründe der Obligationen, 1874). Versaffer bekämpft in der Einleitung kurz die ethischen, Vertrauens-, Lästons-, Willens- und Verkehrstheorien (S. 7—15). Alsdann versucht er den Nachweis, daß die Frage nach dem Rechtsgrunde der Vertragsverbindlichkeit eine komplexe sei, indem sie sich als eine Verkettung zweier eine gesonderte Beantwortung erfordernde Fragen darstelle. Aus jedem Vertrag erwachsen nämlich zwei Verpflichtungen: Die Pflicht, das Versprechen zu halten und die andere Verpflichtung, es zu erfüllen, die Gebundenheit ans Wort und die Erfüllungspflicht; beide sind regelmäßig, aber nicht nothwendig neben einander vorhanden. Wo nun nur die letztere vorliegt, da bewährt sich die Willenstheorie, wo beide vorliegen, findet die individualistische Willenstheorie ihre nothwendige Er- gänzung in der sozialistischen Verkehrstheorie (S. 14, 16). Der seelische Vorgang, welcher den wesentlichen Inhalt der juristischen Willenserklärung bildet, ist das Wünschen eines äußeren Erfolgs oder auch nur bloße Billigung eines solchen,

Georg Maas, Der Vertragsschluss auf elektrischem Wege. 1889. Berlin, Puttkammer und Mühlbrecht

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bloße Zustimmung; wie das positive „ich will", so drückt auch das negative „ich habe nichts dagegen" die bindende Zustimmung zu einem (nachtheiligeu) Geschäft aus. „Diese einfache Billigung also ist es, die, sofern sie von dem rechtlich Be- nachtheiligten ausgeht und weder öffentliche Interessen noch Rechte Dritter in Frage kommen, die Macht hat eine sonst widerrechtliche Handlung zu legalisiren, aus der Besitzstörung die Tradition, aus der Anmaßung die rechtmäßige Forderung zu formen" (S. 30). Aus dem Wesen der Zustimmung fließt die Verbindlichkeit des Vertrags. Die Willenserklärung ist aber nicht bloßes Erkenntnißmitel dieser Zustimmung, sondern konstitutives Element, wie die Publikation beim Gesetze. Die Willenserklärung ist das mit Rechtskraft ausgestattete Urtheil des Einzelnen über seinen eigenen entscheidenden Willen; sie muß also auch dann gelten, wenn sie der inneren Willensbestimmung ausnahmsweise einmal nicht entspricht. Für die Praxis des Verkehrs und der Gerichte tritt fast durchweg die zustimmende Er- klärung an die Stelle der erklärten Zustimmung. (S. 79). Vermöge der„Einerleiheit des Selbstbewußlseins" erkennen wir einen früheren Willen immer noch als unseren eigenen, für dessen Folgen wir uns dauernd verantwortlich fühlen; daher wirkt auch die erklärte Zustimmung trotz eines etwaigen Widerrufs. Es ist gewollter Zwang, den der Schuldner in der Unwiderruflichkeit und Erzwingbarkeit des ge- schlossenen Vertrags leidet. Damit ist aber des Verfassers Theorie an einem Punkt angelangt, an dem sich ein jeder logischen Zergliederung unzugängliches Moment einstellt, und so muß er denn selbst bekennen (S. 90): „Die rechtsphilosophi- sche Betrachtung des Vertrags kann uns daher nur in der Ueberzeugung befestigen, daß jede auf die letzten Gründe gerichtete Untersuchung endlich den gleichen un- überwindlichen Schwierigkeiten begegnen muß, welche als die Grenzen unserer Erkenntniß allen Wissenschaften gemeinsam sind." Georg Maas, Der Vertragsschluß auf elektrischem Wege. 1889. Berlin, Putt- kammer und Mühlbrecht. 90 Seiten. Die vorliegende Abhandlung ist die Ueberarbeitung der Dissertation, auf Grund deren Verfasser den Doktorgrad erlangte; sie ist zugleich juristisches Erst- lingswerk des Verfassers und als solches eine schätzenswerthe Leistung. Das Er- gebniß der Erörterungen ist im Wesentlichen folgendes: I. Es ist möglich unter Benutzung von Telephon und Telegraph einen Ver- trag rechtsverbindlich abzuschließen. II. Die Korrespondenzweisen entsprechen den beiden Grundformen des Ver- kehrs, der Mündlichkeit und der Schriftlichkeit. Ein Vergleich mit den bisher von den Gesetzen anerkannten Erklärungsmitteln ergiebt, daß sie den Ansprüchen des Rechtes genügen können. a) Es stellt sich jedoch dabei heraus, daß die telephonische Unterhaltung in einzelnen Punkten noch einen geringeren Grad der Sicherheit bieten kann, als die mündliche; daher muß eine schriftliche Bestätigung der per Tele- phon vereinbarten Geschäfte als ein Gebot der Vorsicht erscheinen. b) Den Telegrammen darf nicht in allen Fällen der gleiche prozessualische Werth, wie den Briefen beigemessen werden. Sie sind als vollgiltige Beweis-

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urkunden nur dann anzusehen, wenn die Identität zwischen ihrem Verfaffer und ihrem Absender außer Frage steht. III. Die Eigenart des elektrischen Verkehrs selbst bietet Gelegenheit, die Ver- tragstheorien einer neuen Kritik zu unterwerfen und die quellenmäßige Richtigkeit der Empfangstheorie mit neuen Gründen zu vertheidigen. IV. Ferner giebt das Thema Veranlassung, die Begriffe über Vertragsschluß inter praesentes und inter absentes einer Sichtung zu unterwerfen und damit die diesbezüglichen Kontroversen des elektrischen Verkehrs ihrer Lösung näher zu bringen. V. Eine genauere Durchsicht der telegraphischen Betriebsordnungen lehrt, daß ein formal-schriftlicher Vertrag sich nur unter gewiffen Vorsichtsmaßregeln ermöglichen läßt, da die unbeglaubigten Telegramme nicht genügende Sicherheit über ihre Authenticität bieten können. So formulirt der Verfaffer selbst (S. 88, 89) die Ergebniffe seiner Arbeit. Man sieht, dieselben sind nicht gerade besonders erhebliche. Das unter I. ange- gebene Resultat ist unbestreitbar und unbestritten; der Hauptsatz unter II. entspricht der wohl als herrschend zu bezeichnenden Lehre. Der Satz Ha. enthält überhaupt keinen Rechtsiatz, sondern eine rechtsgeschäftliche Klugheitsregel nach Art der mittel- alterlichen „Kautelen". Der Satz zu Hb ferner hat ebenfalls mehr thalsächlichen wie rechtlichen Inhalt und erscheint überdies nicht zutreffend in seiner Gegenüber- stellung des prozessualen Werthes von Telegrammen und Briefen; auch von letzteren gilt, daß ihr Ursprung von dem, der sich als Aussteller giebt, feststehen muß. Das gilt auch gegenüber dem Satz V. Der Brief giebt ebensowenig schlechthin die Gewähr der Echtheit wie das Telegramm. Man denke an ein von einem neu angestellten Prokuristen, dessen Handschrift dem Adreffaten noch unbekannt ist, an einen Kunden gerichtetes Schreiben. Die Sicherheit des Briefwechsels im großen Verkehre liegt nicht darin, daß der Brief individuelle Schriftzüge trägt — denn die Handschrift des Autors ist eben häufig dem Adreffaten unbekannt — sondern in der durch Sitten- und Strafgesetz gewährleisteten Achtung vor dem Mißbrauche des fremden Namens. In diesem Punkt ist aber eine Gegensätzlichkeit des telegraphischen zum Briefverkehr unerfindlich. Wenn der elftere also zum Abschluß eines fonnal-schriftlichen Vertrags nicht geeignet ist, so kann dies nicht in der geringeren Gewähr der Authenticität, sondern muß in dem Wesen dieser Form oder in dem Zwecke liegen, um deffentwillen das Schrifterforderniß ausgestellt ist. Gerade hierüber aber fehlt jede nähere Ausführung. Es bleiben also lediglich die Sätze zu III und IV, wonach der elektrische Verkehr Gelegenheit zur nochmaligen Durchprüfung der Gründe für die Empfangstheorie und der Begriffe des Vertrags- schluffes inter praesentes und inter absentes giebt, was freilich durchaus richtig ist. Die Schlußergebniffe, zu denen Verfaffer hierbei gelangt, sind billigenswerth. Allein die einzelnen Ausführungen zur Begründung dieses Resultats fordern vielfach den Widerspruch heraus. So, wenn der Verfaffer die Depeschennieder- schrift als eine den Abschluß des Vertrags zwischen Aussteller und Telegraphen- verwaltung auf Uebermittelung ihres Inhalts an den Adreffaten bezeugende Ur- kunde erklärt. Verfaffer sagt ja selbst, daß der Uebermittelungsauftrag nicht schon

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durch das Niederschreiben der Depesche, sondern durch die Uebergabe derselben an den Beamten ertheilt wird (S. 24 Anm. 1). Also muß zu der Niederschrift noch ein weiteres Moment hinzutreten, um den Vertrag zu perfiziren, folglich kann auch die Niederschrift allein nicht den Vertragsschluß beweisen. Nicht recht ver- ständlich ist, was Verfaffer mit der Aeußerung will: „Wenn aber auch jener Be- weis für die Rechtswiffenschaft als erbracht gelten könnte — was nicht der Fall ist —, so unterläge derselbe immer noch der fteien Prüfung der Gerichte" (S. 28). Das heißt doch nichts Anderes wie: Auch dem wissenschaftlich als wahr Fest- gestellten können sich die Gerichte verschließen. Das ist die Konstatirung einer zweifellosen Thatsache, aber doch kein zur Bekämpfung der Richtigkeit einer Ansicht geeignetes Moment. Auf S. 51 wird die Verbindlichkeit der Offerte nach römi- schem Rechte zu erweisen gesucht. Dafür wird die I. 1 § 1 D de v. o. (45, 1) verwerthet: Qui praesens interrogavit, si antequam sibi responderetur discessit, inutilem fecit stipulationem: sin vero praesens interrogavit, mox discessit et reverso responsum est, obligat: intervallum enim medium non vitiavit obli- gationem. Was diese Stelle besagt, formulirt scharf die auch vom Verfaffer ver- werthete 1. 137 eod. Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulanti oportet: ceterum si post interrogationem aliud acceperit, nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset. Es handelt sich um die Feststellung, ob die Kontinuität des Aktes durch kurze Unterbrechungen ausgehoben werde; dies und allein dies wird verneint, nicht aber, daß Stipulant in der Zwischenzeit nicht hätte seine Offerte zurücknehmen können. Die Frage des Stipulanten bestand in Rechts- kraft bei der nach der kurzen Unterbrechung erfolgten Antwort, sofern sie nicht zurückgenommen war. Daß Stipulant sie nicht hätte widerrufen können, besagt die Stelle nicht. Die widersprechende Deduktion des Verfaffers verwechselt die Thatsäch- lichkeit mit der rechtlichen Nothwendigkeit. Einverstanden ist Referent mit dem Ver- faffer darin, daß für telephonischen Geschäftsschluß die Grundsätze der Verträge unter Anwesenden, für telegraphischen die Grundsätze über Verträge unter Abwe- senden gelten. Allein gerade dies beweist, daß die Gegenüberstellung von Ver- trägen unter An- und Abwesenden schief ist. Denn auch bei telephonischem Verkehre können die Parteien meilenweit von einander entfernt sein. Und anderer- seits können Personen sich dicht bei einander befinden und doch im Sinne der Ver- tragslehre „Abwesende" sein. So zwei Zelle an Zelle liegende Verbrecher, die durch eine das Hinüberdringen des Schalles verhindernde starke Wand getrennt sind. Wenn diese einen Vertrag schließen, z. B. durch Kassiber, so ist es ein Vertrag unter „Abwesenden". Man muß an Stelle des angeführten vielmehr den Gegensatz des Geschäftsschluffes zwischen Personen setzen, welche sich zu einander in einem Verhältniffe befinden, das der einen das unmittelbare Hervorbringen eines Eindrucks auf die Sinne des Anderen — Gehör, Gesicht, Gefühl —, gestattet, und zwischen Personen, bei denen dies nicht der Fall ist. Die bloße leibliche Entfernung ist bedeutungslos. (Vgl. auch Köhler in diesem Archiv Bd. I S. 301.) Seine Methode nennt der Verfaffer die konkrete; dieselbe soll sich durch die Be- rücksichtigung der Erscheinungen des Lebens und der Verwaltungsordnungen für

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den elektrischen Verkehr von der herrschenden abstrakten Methode unterscheiden (S. 6, 16, 56). Diese „konkrete" — auch „praktische" (S. 16) — Methode ist wohl zu scheiden von der realistischen. Diese will die nur zu lange schon über- sehene Verwerthung der realen, rechtsgestaltenden Elemente, seien sie ökonomischer, sittlicher, kultureller Art, für Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung. Die neue „konkrete" Methode aber will eine Verwerthung der thatsächlichen Momente recht- lich interessirender Thatbestände. Das muß aber unter Umständen zu falschen Resultaten führen. Wenn uns die Physik lehrt, daß alle Sachen theilbar, so bleibt es für den Juristen doch dabei, daß ein Pferd eine untheilbare Sache ist. Wenn die Nationalökonomie uns lehrt, daß der Werth einer Sache lediglich das Urtheil der Menschen über ihr Verhältniß zu anderen Sachen ist, so braucht um deswillen allein der Jurist die Vorstellung der Theilung des Werthes einer Sache bei der s. g. intellektuellen Theilung noch nicht aufzugeben. Wenn die Physiologie beweist, daß in Folge des Stoffwechsels nach verhältnißmäßig kurzer Zeit ein Thier seine körperliche Zusammensetzung völlig erneuert hat, so bleibt doch die Identität deffelben während der ganzen Zeit seines Lebens für das Recht bestehen. Wenn die Psychologie die Stellvertretung in der Willensbildung verneint, so braucht darum allein sie das Recht noch nicht fallen zu lasien. Wenn die Philosophie den Satz von der Freiheit des Willens als unrichtig auf das Zweifelloseste darthut, fürs Recht brauchte darum allein die Idee der Willensfreiheit noch nicht zu fallen. Denn für die Jurisprudenz kann nach ihrem Objekt allein die Ausfaflung des Lebens, des Verkehrs, maßgebend sein, nicht aber ist eine physikalische, physiologische, psycholo- gische, philosophische oder sonstige Wahrheit ohne Weiteres für unsere Wiffenschaft verwerthbar. Das übersiebt der Verfaffer mit seiner „konkreten" Methode, wenn er glaubt, die technische Seite der Telephonie und Telegraphie schlechthin und ohne Weiteres juristisch verwerthen zu können. (Vgl. auch die treffliche Ausfüh- rung des R.-G. in den Entscheidungen in Strafsachen Bd. VIII S. 98/100, wo gegen die Serafini'sche lediglich die äußere thatsächliche Erscheinung berück- sichtigende Theorie von der Depeschenniederschrift als Zeugniß des Beamten über gewisse eingelaufene Telegraphenzeichen die Auffaffung des Verkehrslebens von derselben als Urkunde ins Feld geführt wird.) Zu welchen unrichtigen Resultaten der Verfasser mit seiner „konkreten" Methode bisweilen gelangt, dafür sei schließ- lich noch auf folgende Ausführung (S. 28/29) hingewiesen, welche die Gefährlich- keit der Methode schlagender wie lange Darlegungen beweist: „Meiner Ueber- zeugung nach kann der Richter von der Frage, ob die Telegraphenbeamten als öffentliche Beamte anzusehen seien, völlig Abstand nehmen. Er hat vielmehr nur zu prüfen, ob aus rationellen Gründen daran zu zweifeln ist, daß dieselben in den juristisch bedeutungsvollen Punkten den ihnen obliegenden Aufgaben voll und ganz genügen können. Dabei wäre u. A. zu erwägen: a) ob die Telegraphisten derarttg vorgebildet sind, daß sie die ihnen zuertheilte Befugniß, die Beglaubigung der Echtheit zu prüfen, in zuverlässiger Weise ausüben können; d) ob sie die ihnen vorgelegten Schriftstücke lesen (!) und auf telegraphischem Wege richtig übermitteln können;

Adolf Klewitz, Die Verpflichtung zur Rechnungsstellung . 1890. Berlin, Puttkammer 8 Mühlbrecht

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c) ob sie die ankommenden Depeschen richtig entziffern und ausfertigen können. Diesbezügliche Untersuchungen müffen meines Erachtens zu dem Resultate kommen, daß man den Telegraphenbeamten unbedenklich die Fähigkeit zusprechen muß, jene Handlungen mit ausreichender Genauigkeit vorzunehmen. Denn sie sind in staatlichen Instituten vorgebildet und von Staatswegen geprüft." Adolf Klewitz, Die Verpflichtung zur Rechnungsstellung. 1890. Berlin, Pultkammer & Mühlbrecht. V u. 69 Seiten. Die Pflicht zur Rechnungslegung gehört zu den praktisch wichtigsten Insti- tutionen. In vollstem Widerspruche damit steht die Behandlung der Lehre in der wiffenschaftlichen Literatur. Selbst die interessante Schrift von Bahr: „Ueber die Verpflichtung zur Rechnungsablage" (Jhering's Jahrbücher Bd. Xlll. S. 251 bis 297), welche die praktische Bedeutung der Lehre auf das Klarste ins Licht setzte und zugleich darthat, wie theoretisch intereffante Seiten dieselbe aufweist, vermochte nicht die Zurückhaltung der Theorie gegenüber dieser Frage zu brechen. Dies erklärt sich vielleicht daraus, daß es sich hier um ein Institut handelt, welches bei den Römern von verhältnißmäßig geringer Bedeutung war und daher in den Quellen eine nur nebensächliche Behandlung erfahren hat, die gerade die wichtigsten Fragen ungelöst läßt, und, daß die nachzuholende Lösung nur an der Hand prak- tischer Erfahrung zu gewinnen ist. Die Quellen begnügen sich im Ganzen mit der Statuirung der Fälle, in denen eine Pflicht zur 'Rechnungsablage statthat — vor Allem bei Mandat, negotiorum gestio, Societät und Tutel — und alsdann mit der Feststellung des wesentlichsten Inhalts der Pflicht zur Rechenschaftsablage. Letzteres thun sie insonderheit bei Entwickelung der Bedeutung der conditio rationum reddendarum. Ein Theil der römischen Juristen sah darin eine conditio, quae in datione consistit. So Africanus: quamvis rationes reddere nihil aliud sit quam reliqua solvere (1. 32 D. de cond. et demonstr. 35, 1). Die Anderen hingegen — und das war die herrschende Meinung — erblickten darin „eam conditionem, quae ex mixtura quadem consistit“ und zwar sollte sie zugleich auf ein tacere — Auskunftspflicht über expensa und accepta unter Beibringung der urkundlichen Beläge — und auf ein dare — nämlich quod reliquum per con- textum scriptum est remanere apud eum solvere — gehen. So Pomponius, Ulpian, Callistratus (1. 82, 1. 111 eod.; 1. 6 § 7 D. de statui. 40, 7). Beide Seiten der Verpflichtung zur Rechnungsablage stehen selbständig neben einander, nicht etwa bildet die Pflicht zum tacere ein Accessorium der Pflicht zum dare. Dies ergiebt sich daraus, daß beide Ansprüche verschiedenen Berechtigten zustehen können (1. 6 § 7 eit.). Nach der Auffassung des heutigen Verkehrs und der ständigen Praxis der Gerichte fällt aber die Pflicht des reliqua reddere völlig jenseits der Rechnungslegungspflicht. Letztere beschränkt sich auf das tacere der Quellen, ergreift aber danach sowohl die accepta, wie die expensa, an deren Mitaufnahme in die Rechnung der Geschäftsherr regelmäßig großes Interesse hat (S. 15 ff.). Die entgegenstehende Behauptung Bähr's, nach welcher der Rech- nungssteller nur über die Einnahmen Auskunft zu geben hat, erklärt sich aus feiner Auffassung der Verbindlichkeit zur Rechnungsablage als einer prozessualen.

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Es handle sich in den Fällen, in denen eine solche vorliege, um einen singulären Zwang gegen den, gegen welchen sich Ansprüche richten, die fundirenden That- sachen anzugeben, während regelmäßig dem Berechtigten die eigene Begründung seiner Ansprüche obliege. Gegen diese Auffaffung als prozesiuale Auskunftspflicht spricht aber vor Allem, daß die Verweigerung der Rechnungsstellung nicht blos prozesiuale Nachtheile nach sich zieht, vielmehr die Pflicht zu derselben durch End- urtheil festgestellt und ihre Erfüllung im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 774 Civilprozeßordnung erzwungen werden kann (S. 5, 6, 9, 55). Hierin dürfte dem Verfaffer Recht zu geben sein. Es handelt sich, wie auch Judikatur und Gesetzgebung übereinstimmend annehmen, um eine materiellrechtliche Verbind- lichkeit. Dieselbe tritt heut überall da ein, wo Jemand fremde oder gemeinschaft- liche Geschäfte besorgt hat, nicht hingegen auf Grund der bloßen Thatsache des Besitzes fremder Vermögensstücke, welch letztere vielmehr nur die Jnventarisations» Pflicht (d. h. die Pflicht zur Aufstellung einer Uebersicht von Aktiven und Passiven mit Werthanschlag) begründet. Die einzelnen Einnahme- und Ausgabeposten der Rechnung find auf das durch ein sachliches Interesse des Geschäftsherrn begründete Verlangen desselben mit Belegen zu versehen (S. 23 ff. in Verbindung mit S. 43 Anm. 1). Was nun die materiellen Wirkungen der Rechnungsstellung betrifft, so enthält dieselbe eine Abrechnungsproposition, die bei Acceptation seitens des Geschäftsherrn zum Abrechnungsgeschäfte wird, dessen Wirkungen keine anderen sind, als die eines jeden anderen Abrechnungsgeschäfts. Insbesondere involvirt die vertragsmäßige Feststellung des Saldos einen positiven (obligirenden) und negativen (liberirenden) Anerkennungsvertrag. Erkennt der Geschäftsherr die gelegte Rech- nung nicht oder nur theilweise, z. B. bezüglich der Einnahmeposten, an, so ist die Abrechnungsofferte abgelehnt. Eine Klage auf „Justifikation" der Rechnung hat der Rechnungsführer nur dann, wenn sich nicht ein Saldo zu seinen Gunsten aus der Rechnung ergiebt; denn jene Klage könnte nur eine Feststellungsklage sein, bei der aber dann das rechtliche Interesse mangeln würde, da Rechnungs- steller ja auf Leistung des Saldo klagen kann. Die Justifikationsklage als Klage auf Abgabe einer anerkennenden Erklärung auf die gelegte Rechnung würde aber an dem regelmäßigen Mangel einer civilrechtlichen Pflicht des Rechnungsherrn zur Abgabe einer solchen Erklärung scheitern (S. 33/34). Der Anspruch auf Rechnungsstellung unterliegt der ordentlichen Verjährung; dieselbe beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem die zur Rechnungsstellung verpflichtende Thätigkeit er- folgt ist (S. 45). Dies die Grundgedanken der klar gedachten und geschriebenen Abhandlung, welche auf der werthvollen Bähr'schen Grundlage tüchtig weiter- baut und zum Verständnisse des wichtigen Instituts Erhebliches beiträgt, letzteres namentlich auch durch die Erörterung einer großen Zahl Einzelpunkte, wie die Cesstbilität, die Vererblichkeit des Anspruchs, Gestaltung bei Mehrheit der Gläu- biger oder Schuldner. Den Schluß bildet die Darlegung der einzelnen privat- rechtlichen Anwendungsfälle der Pflicht zur Rechnungslegung. Hier scheint Ver- faffer mit sich selbst in Widerspruch zu gerathen. Denn während er an dieser Stelle als solche Fälle nur Mandat, nexotiornw gestio, Sozietät (und, was doch wenigstens nicht mehr rein privatrechtlich ist, Vormundschaft), also im Wesentlichen

Neubauer, das in Deutschland geltende eheliche Güterrecht, nach amtlichen Materialien zusammengestellt. Zweite verbesserte Auflage. 1889. Berlin, R. v. Deckers Verlag, G. Schenk

A. Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen nebst Entwurf einer Wegeordnung. I. und II. Bd. 1890. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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die römischen Fälle aufsührt, scheint oben (S. 9) in allen Fällen, in denen Jemand berufen oder unberufen fremde oder wenigstens gemeinschaftliche Geschäfte führt, bei sonst gegebener Sachlage die Pflicht zur Rechnungslegung statuirt zn werden. Letzteres scheint Referenten das Zutreffendere nach der Entwickelung der Sache in der Praxis. Man denke an den Testamentsexekutor, den Ehemann als Verwalter des Frauenguts bei Auflösung der Ehe. Noch Eines sei bemerkt: Der vom Mandate handelnde § 19 wirft recht Verschiedenartiges durcheinander. So die Pflicht des bürgerlichen Mandatars zur Rechnungslegung, die Auskunftspflicht des Vorstands von Aktien- und Aktienkommanditgesellschaften, deffen Stellung gar nicht nothwendig auf einem Mandate beruht, gegenüber der Generalversamm- lung und dem Aufstchtsrath, — eine Pflicht, welche jedem von beiden gegenüber einen völlig anderen Inhalt hat, — die Rechenschaftspflicht des Kommissionärs gegenüber dem Kommittenten, des Schiffers gegenüber dem Rheder. Diese geringfügigen Ausstellungen vermögen dem erfreulichen Gesammteindrucke der Arbeit keinen Eintrag zu thun. Neubauer, das in Deutschland geltende eheliche Güterrecht, nach amtlichen Ma- terialien zusammengestellt. Zweite verbefferte Auflage. 1889. Berlin, R. v. Deckers Verlag, G. Schenk. VIII u. 274 Seiten. Die in zweiter Auflage vorliegende Zusammenstellung des in Deutschland geltenden Güterrechts beabsichtigt, das für die Zwecke der Kommission zur Aus- arbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs gesammelte werthvolle Material weiteren Kreisen zugänglich zu machen. Das der Zusammenstellung unterliegende Material war in seinen einzelnen Partien nach Umfang und Form ungleichmäßig; von einer ein- heitlichen Terminologie konnte keine Rede sein, auch Widersprüche konnten nicht ausbleiben. Stobb e in seinem Privatrechte § 216 Anm. 6 hat dies als Mangel bereits gegenüber der ersten Auflage der Zusammenstellung gerügt. Allein es dürfte wohl dem Verfaffer darin beizustimmen sein, daß, sollte der Zweck der Sammlung erreicht werden, das Material möglichst wörtlich wiedergegeben, also von einer Beseitigung jener Ungleichheiten und Unebenheiten Abstand ge- nommen werden mußte (Vorwort S. HI.). Bei dem langen Zeiträume, welchen selbst bei günstigstem Fortschreiten der Gesetzgebungsarbeit Deutschland auf sein einheitliches Civilrecht noch wird warten müssen, und, da voraussichtlich für die bei Jnkraftreten des Gesetzbuchs bestehenden Ehen der Güterstand sich nach den bisherigen Gesetzen bestimmen dürfte (vergl. Vorwort S. IV), wird der dankens- werthe Neudruck der vergriffen gewesenen Zusammenstellung noch auf lange hinaus der Praxis wie der Wiffenschaft seine so überaus werthvollen Dienste zu leisten vermögen. A. Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen nebst Entwurf einer Wegeordnung. I. und II. Bd. 1890. Berlin, Carl Heymanns Verlag. VIII u. 546 und VIII, 370 Seiten. Auf keinem Gebiete der Verwaltung ist der Rechtszustand ein so unsicherer wie aus demjenigen, welches den Gegenstand des vorliegenden Werkes bildet.

Richard Freund. Das Reichsgesetz, betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889. 1890. Berlin. J. J. Heine's Verlag

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Dies erkennen die Motive zu den verschiedenen dem preußischen Landtage vorge- legten Entwürfe einer Wegeordnung ausdrücklich an. Es ist daher ein Verdienst des Verfassers, das seit dem Jahr 1852, in welchem das Rönne'sche Buch über „Wegepolizei und Wegerecht" erschien, brach liegende Gebiet einer neuen Bear- beitung zu unterziehen, zumal auch das Verfahren in Wegeangelegenheiten, durch die neuere Verwaltungsgesetzgebung gänzlich umgestaltet, eine eigenartige Ent- wickelung erfahren hat. Allein nicht blos, daß der Verfasser die Aufgabe einer Neubearbeitung der schwierigen Materie in Angriff genommen, sondern auch wie er es gethan, ist ein Verdienst. Die von überlegtem Urtheil und praktischer Er- fahrung zeugende Darstellung ist klar und durchsichtig; die spruchrichterliche Literatur ist fast erschöpfend, die wissenschaftliche in ihren wichtigsten Erscheinungen verwerthet. Von den die Praxis interesstrenden Fragen ist kaum eine übergangen; ihre Lösung ist überwiegend als eine glückliche zu bezeichnen. Zugleich von privatrechtlichem Jntereffe sind aus denk ersten, die systematische Darstellung enthaltenden Bande die Ausführungen über die öffentlichen Wege im Allgemeinen (Begriff, Gemein- gebrauch, private Rechte Dritter §§ I, 2, 8), über die Wegebaulast (§§ 11—21), über die Verpflichtungen Dritter in Bezug auf den Wegebau (Abretung von Land, Grundeigenthumsbeschränkungen, Entnahme von Wegebaumaterial §§ 31—33). Den Schluß des ersten Bandes bildet der Entwurf einer Wegeordnung mit Motiven; dieselbe stellt sich nicht als ein Bruch mit der bisherigen Rechtsentwickelung dar, sondern lehnt sich vielmehr als organische Fortbildung an den bestehenden Rechts- zustand an, wie ihn uns der Anhangsband II mit seiner gewissenhaften Zusammen- stellung der wichtigsten allgemeinen und provinziellen Wegegesetze, Provinzial- statuten, Normativbestimmungen und Reglements vor Augen führt. Sicher wird die mühevolle Arbeit, deren sich Verfasser mit Sachkenntniß und Geschick unter- zogen, die ihr gestellte Aufgabe, den in Wegesachen thätigen Behörden ein nütz- liches Hilfsbuch zu bieten, und zugleich die Ansichten über die Ziele einer Wege- ordnung zu klären, vollauf erfüllen. Richard Freund. Das Reichsgesetz, betreffend die Jnvaliditäts- und Altersver- sicherung vom 22. Juni 1889. 1890. Berlin, I. I. Heine's Verlag. L u. 223 Seiten. Die vorliegende Arbeit ist in erster Linie praktischen Zwecken bestimmt. Sie soll den mit der Gesetzesausführung betrauten Behörden, den Organen der Ver- sicherungsanstalten, — also auch den Krankenkassen, die bei Einziehung der Beiträge als Organe dieser Anstalten erscheinen, — und den größeren Arbeitgebern das Ver- ständniß des Gesetzes zu erleichtern. Dazu war aber zweierlei erforderlich. Ein- mal ist das Gesetz, wie bei dem erstmaligen Versuch der Fassung einer völlig unangebauten Materie in straffe Gesetzesparagraphen unvermeidlich, nicht immer recht durchsichtig; es galt daher vor allem die wichtigsten Grundsätze, die das Gesetz beherrschen, scharf herauszuarbeiten und übersichtlich zusammenzustellen. Dieser Aufgabe widmet sich die wohlgelungene Einleitung (S. IX—L), welche auch als Sonderabdruck erschienen ist. Alsdann waren die Bestimmungen des Gesetzes im Einzelnen durch AuSeinanderlegung und Umschreibung in ihrem vollen Gehalte zu er-

J. Schmitz, Sammlung der Bescheide, Beschlüsse und Rekursentscheidungen des Reichs-Versicherungsamtes nebst den wichtigsten Rundschreiben desselben. Bd. I 1888. Bd. II 1890. Berlin, Siemenroth und Worms

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schließen. Letzterem Zwecke dient der das Gesetz begleitende ausführliche Kommentar, bei welchem die sogenannten Gesetzesmaterialien — Motive, Kommissionsberichte, Sitzungs- protokolle — zweckentsprechende Verwerthung gefunden haben. Soweit das Gesetz übrigens dem Unfallversicherungsgesetze nachgebildete Bestimmungen enthält, sind auch die bezüglichen Entschließungen des Reichsversicherungsamts berücksichtigt. Gerade die Ausführungen zu letzteren Bestimmungen bezeugen zugleich, daß dem Verfasser in Arbeiterversicherungsangelegenheiten reiche Erfahrung zu Seite steht. Die Arbeit ist demnach ein schätzenswerthes Hilfsmittel zum besseren Verständnisse der schwierigen Materie. I. Schmitz, Sammlung der Bescheide, Beschlüsse und Rekursentfcheidungen des Reichs-Versicherungsamtes nebst den wichtigsten Rundschreiben desselben. Bd. I 1888. XVI u. 334 Seiten. Bd. II 1880. XIV u. 190 Seiten. Berlin, Siemenroth und Worms. Der verdienstvolle Herausgeber des Centralorgans für das Arbeitervcrsicherungs- wesen „Die Arbeiterversorgung" bietet in der vorliegenden Sammlung eine syste- matisch geordnete, übersichtliche Zusammenfassung des für das Arbeiterversicherungs- wesen so überaus werthvollen Materials, welches in den Entscheidungen und An- ordnungen des Reichs - Versicherungsamts vorliegt. Allein an Entscheidungen waren bei Abschluß des zweiten Bandes der Sammlung in den „Amtlichen Nach- richten" über 700 veröffentlicht, so daß das Gewinnen eines Ueberblicks schon erhebliche Mühe und Zeit kostete. Die systematische Anordnung, die der Verfaffer getroffen, erleichtert dies ungemein, und ein sorgfältig gearbeitetes Jnhaltsver- zeichniß und Sachrichter thun ein Weiteres dazu. Die Sammlung, in erster Linie wohl praktischen Zwecken, insbesondere dem Gebrauche der Berufsgenoffenschaften und Sektionen bestimmt, wird auch der Wiffenschaft erhebliche Dienste leisten, indem sie derselben unmittelbar aus dem Leben heraus gewonnenes Material zur Aufhellung der überwiegend wiffenschaftlich noch ungeklärten Begriffe, die auf dem Gebiete des Sozialrechts auftauchen, in bequemer Weise darbietet, und zwar nicht blos der Wiffenschaft des öffentlichen, sondern auch der des Privatrechts. Denn das in der Sozialgesetzgebung niedergelegte Recht ist nicht ausschließlich öffentlich-rechtlicher Art, sondern enthält auch wichtige privatrechtliche Normen (vergl. Mandry, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 3. Ausi. S. 434). Aber auch hiervon abgesehen, ist die Sammlung für die PrivatrechtSwiffen- schaft von Bedeutung; denn die Entscheidungen deS Reichs-Versicherungsamts berühren nothwendig eine größere Anzahl Punkte, die auch für das sonstige Privatrecht bedeutungsvoll sind. Es seien in dieser Beziehung aus dem ersten Bande beispielsweise nur hervorgehoben die Entscheidungen betreffs der Begriffe „Arbeiter" (S. 6, besonders aber S. 10), „Fabrik" (S. 27—35), „Eisenbahn" (S. 42), „Betriebsunfall" (S. 60—77), „Tödtung" (S. 119—122), „Unter- nehmer" (S. 211—216). Schätzenswerth ist die von dem Herausgeber eröffnete Aussicht, daß entsprechend den weiteren Publikationen des Reichs-Versicherungs- amts die Sammlung durch Ergänzungshefte fortgesetzt werden soll.

Hermann Rehm, Ueber die rechtliche Natur der Gewerbs-Konzession. 1889. München, Theodor Ackermann

D. Otto, Die Streitigkeiten der selbständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis. 1889. Berlin und Neuwied. Heuser's Verlag (Louis Heuser)

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Hermann Rehm, Ueber die rechtliche Natur der Gewerbs-Konzesston. 1889. München, Theodor Ackermann. IV u. 81 Seiten. Die Abhandlung bewegt sich der Aufgabe, die ihr gestellt ist, gemäß über- wiegend auf öffentlichrechtlichem Gebiete. Dieselbe fordert trotzdem an dieser Stelle Berücksichtigung, weil sie eine Rechtserscheinung zum Gegenstände hat, welche mannig- fache Berührungspunkte zum Privatrecht aufweist. Dies bleibt auch selbst dann noch wahr, wenn man in dem Satz der Gewerbeordnung: „Der Betrieb eines Gewerbes ist Jederman gestattet", nicht mit dem Verfasser (S. 28) die Statuirung eines privaten subjektiven Gewerberechts jedes Einzelnen sieht. Es finden sich daher einmal in der Arbeit Abschnitte von gleichem Jnteresie für das öffentliche wie Privatrecht — so der § 1 mit der Gegenüberstellung von Recht und Be- sugniß, der § 3 mit seiner Scheidung von privater und öffentlicher Gewerbs- befugniß, wie sie der § 5 an dem Gegensätze des privaten Zagd-, Bau-, Wasier- rechts und des öffentlichen subjektiven Rechtes auf Jagen, Bauen, Waffernutzung dann näher durchführt, und der das Wesen der Realgewerbeberechtigungen behan- delnde § 6. Alsdann enthält aber die Abhandlung einen Abschnitt — § 11 — von ausschließlicher Bedeutung für das Privatrecht. Derselbe behandelt die civil- rechtliche Wirkungslosigkeit des Konzesstonszwangs. Verfasser führt aus, daß der Gesetzgeber bei Statuirung desselben die gewerbliche Thätigkeit des Einzelnen als private Verkehrshandlung gar nicht im Auge gehabt und deshalb auch civil- rechtliche Folgen verbotswidrigen Verhaltens nicht gewollt habe. Die private Gewerbeberechtigung wird von den öffentlichen Beschränkungen des Gewerbe- betriebs gar nicht berührt. Bei Streitigkeiten über das private Gewerberecht kann eine Verletzung dieser Vorschriften nicht in Betracht kommen. Einer Klage auf Nichtstörung im Gewerbebetriebe kann der beklagte Private nicht die Einrede entgegensetzen, daß Kläger ein konzessionspflichtiges Gewerbe ohne polizei- liche Erlaubniß betreibe. Die Uebertragung eines realen Gewerberechts kann nicht um deswillen von den Betheiligten als ungiltig angefochten werden, weil der eine Vertragstheil nicht eine nach den Vorschriften der Reichsgewerbeordnung zum Betriebe des in Rede stehenden Gewerbes befähigte Person sei. Diese Partieen sind es, die den Hinweis auf die flott geschriebene Abhandlung an dieser Stelle rechtfertigen. D. Otto, Die Streitigkeiten der selbstständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis. 1889. Berlin und Neuwied, Heuser's Verlag (Louis Heuser). IV u. 144 Seiten. Das täglich bedeutungsvoller werdende Gebiet der Gewerbestreitigkeiten sieht sich, was die gesetzliche Anordnung der zur Entscheidung berufenen Behörden und das Verfahren betrifft, im Wesentlichen angewiesen auf die äußerst dürftigen Sätze des § 120a der Reichsgewerbeordnung. Die Folge dieser fragmentarischen Regelung ist, daß auf einem der sozial wichtigsten Gebiete Interessenten, wie Behörden täg- lich vor Zweifeln von weittragendster Bedeutung sich finden — Zweifel, die auch auf dem schwanken Grunde der „Gesetzgebungsmaterialien" oft keine befriedigende Lösung finden. Dieser Zustand ist um so bedenklicher, als der danach erforderliche

Willenbücher, Grundriß des Proceß- und Zwangsvollstreckungsverfahrens nach der deutschen Civilproceßordnung mit Beispielen. 1889. Berlin, H. W. Müller

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selbständige Weiterbau innerhalb der durch das Gesetz gezogenen Grundlinien eine so schwierige Aufgabe ist, daß selbst gelehrte Richter an ihr scheitern können, geschweige denn die zunächst zur Entscheidung berufenen Gemeindebehörden, welchen es an qualificirten Kräften vielfach völlig gebricht. Und doch können sich dieselben dieser Aufgabe nicht entschlagen, wenn die für den sozialen Frieden so sehr segensreiche Bestimmung des § 120» nicht ein todter Buchstabe bleiben soll. Verfasser unterzieht sich nun der dankenswerthen Aufgabe jenen Ausbau der reichsgesetzlich gelegten Fundamente zu versuchen und eine systematische Dar- stellung des Rechtes der gewerblichen Streitigkeiten zu geben. Er unternimmt es zunächst, das Gebiet derselben im Einzelnen näher zu bestimmen (Kapitel I), be- leuchtet alsdann das Verhältniß der mehreren gewerblichen Entscheidungsstellen unter sich (Kapitel II) und in ihren Beziehungen zum ordentlichen Verfahren (Kapitel III), erörtert weiter die aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Vorschrift sich ergebenden Folgen (Kapitel IV), alsdann das Verfahren (Kapitel V und VII), die Zwangsvollstreckung (Kapitel VI und VIII) und endlich die Rechtshilfe (Ka- pitel IX). Ein Anhang bringt verschiedene Formulare und einschlägige Orts- statute. Der Versuch des Verfaffers auf diesem literarisch noch völlig unange- bauten Gebiet erscheint bei Erwägung der oben angedeuteten Schwierigkeiten überaus gelungen. Mit manchen Ausführungen freilich vermag Referent sich nicht zu befreunden, so, um Eines hervorzuheben, mit den bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit gegebenen Darlegungen (S. 74 ff.). Willenbücher, Grundriß des Proceß- und Zwangsvollstreckungsversahrens nach der deutschen Civilproceßordnung mit Beispielen. 1889. Berlin, H. W. Müller. X u. 549 Seiten. Die Klagen über die mangelhafte Vorbildung des juristischen Nachwuchses wollen nicht verstummen. Die vorgeschlagenen Mittel zur Abhilfe sind bereits Legion. In der hin- und herwogenden Diskussion laffen sich bereits zwei feste Punkte erkennen: Einmal die Forderung nach einer Aenderung des akademischen Studienplans und alsdann nach einer Gestaltung des Vorbereitungsdienstes, welche denselben für den jungen Juristen nutzbringender macht, als es gegenwärtig der Fall ist. An der Verwirklichung der ketzeren Forderung will das vorliegende Werk Mitwirken, indem es durch Klarlegung des verwickelten Prozeßmechanismus das Verständniß desselben zu vermitteln und zugleich zur Beschäftigung mit der Praxis anzuregen sucht. Dasselbe umfaßt, abgesehen von Aufgebots-, Entmündi- gungs- und Kostenfestsetzungsverfahren, den gesammten auf Prozeß- und Voll- streckungsoerfahren bezüglichen Stoff. Es zerfällt in zwei Theile: In die Dar- stellung des Verfahrens (S. 3—287, S. 354—481) und in Beispiele, welche die Anwendung der dargestellten Grundsätze anschaulich machen sollen (S. 228 bis 350, S. 482—529). Die theoretische Darstellung giebt das vorherrschend in Uebung befindliche Verfahren; doch werden gewissenhaft die wichtigeren streitigen Fragen auch als solche angedeutet, so daß die sonst naheliegende Gefahr, daß die jungen Juristen recht umstrittene Punkte als unbezweifelbare Wahr- heiten aufnehmen, beseitigt erscheint. Den Mittelpunkt der Darstellung bildet,

Max Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft. 1889. Mannheim, J. Bensheimer

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dem Zwecke des Buches entsprechend, nicht die Thätigkeit der Parteien, sondern die des Richters. Die Wahl der Beispiele ist eine überaus glückliche; sie geben sämmtlich dem jungen Juristen ein klares Bild davon, wie sich die Durchführung der gesetzlichen Vorschriften im Leben gestaltet. Danach dürfte das Buch als eine treffliche Ergänzung der mündlichen Unterweisung des im Vor- bereitungsdienste Befindlichen durch den Richter sich darstellen, und zwar nicht blos dort, wo der Richter neben seinen Berufsgeschäften nicht die nöthige Muße findet, sich eingehender mit den seiner Ausbildung Anvertrauten zu beschäftigen, sondern auch da, wo das der Fall ist, als ein Mittel der Vertiefung und Befestigung des durch die mündliche Unterweisung Erworbenen. Max Hachenburg, Die besondere Streitgenossenschaft. 1889. Mannheim, I. Bensheimer. 125 Seiten. Eine scharfsinnige und von gesundem Blicke zeugende Abhandlung über die in den §§. 59, 434 der Civilprozeßordnung genannte Streitgenoffenschaft. In der- selben laffen sich zwei Haupttheile unterscheiden, ein mehr prozeffualer (S. 1—78) und ein überwiegend materiellrechtlicher (S. 79 bis 125). Verfaffer wendet sich zunächst (S. 1—12) gegen die auf den Wortlaut der elfteren Gesetzesbestimmung sich stützende Theorie, daß der nichtsäumige Streitgenoffe, der Vertreter des Säu- migen in und bei der Wahrung von Fristen und Terminen sei. Die Widerlegung ist eine überzeugende und vollkommene. Nur eine Bemerkung sei gestattet. Seit Bülow's Warnruf gegen die Verwendung gesetzlicher Fiktionen als konstruktiver Momente (Archiv für civ. Praxis Bd. 62 S. 1 ff.) ist zwar wohl die Gefahr solcher Verwendung für die Wissenschaft wesentlich vermindert. Allein man geht in der entgegengesetzten Richtung zu weit, wenn nun behauptet wird, die fiktive Fassung sei für die Wissenschaft ein Zeichen, daß die rechtliche Natur des in das Kleid der Fiktion gehüllten Gedankens eine andere ist, als jenes Kleid besagt. (S. 9.) Das geht zu weit. Denn möglich ist es ja, daß der Gesetzgeber ein wirklich vorhandenes Moment nicht als vorhanden wähnt und deswegen deffen Fingirung verordnete. Wenn z. B. eine Gesetzgebung in Anlehnung an eine verfehlte Theorie nur die körperliche Anshändigung einer Sache von Hand zu Hand als Tradition erachtete, trotzdem aber die Wirkungen derselben in Fällen anerkennte, in denen eine solche nicht vorlag, wie beim Anzeichnen gekaufter Objekte, Uebergabe der Schlüffe! zu dem Verwahrungsorte derselben, Anweisung an den Detentor nunmehr für den Erwerber zu besitzen, so konnte der Gesetzgeber sehr wohl zu der Form der Fiktion der Uebergabe greifen, und doch liegt eine wirkliche und wahrhaftige Uebergabe vor. Die Behauptung des Verfassers ist danach dahin einzuschränken, daß die ge- setzliche Fiktion zwar regelmäßig, aber nicht nothwendig das Nicht- vorhandensein des Moments, dessen Fiktion angeordnet ist, beweist. Dem Nachweise der historischen Grundlagen der in Rede stehenden 'Streitgenofsen- schast sind die S. 13—27 gewidmet. Als solche werden der Art 153 des eoäe äs proeväurs und das Kontumazialverbindungsurtheil derselben dargethan. Hieran schließt sich die Feststellung des Rechtsinhalts des §. 49. Zweck der Bestimmung ist die Erhaltung des gleichen prozessualen Rechtsverhältnisses bezüglich aller

Joseph Huggenberger, Die Pflicht zur Urkundenedition nach der Reichscivilprozeßordnung und dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. 1889. München, Theodor Ackermann

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Genoffen. Diese Erhaltung kann auf doppeltem Weg erreicht werden, einmal auf dem der Wirkungslosigkeit der Handlung eines Einzelnen, alsdann durch Aus- stattung der Handlung Eines mit Wirkung für die Anderen. Der §. 49 schlägt letzteren Weg ein. Unter Zugrundelegung von Jhering's bahnbrechender Ab- Handlung über die Reflexwirkungen wird auch hier der Fall einer solchen ein- gehend nachgewiesen. Den Begriff derselben faßt Verfaffer etwas enger als Jhering dahin: Reflexwirkungen sind diejenigen Wirkungen einer juristischen Thatsache, die unmittelbar und in gleicher Weise für ein weiteres Rechtsverhält- niß, als für das sie in Folge der Rechtskonsequenz sich äußern sollten, eingetreten sind. Der §. 49 läßt nun die die Präklusion abwehrende Handlung eines Ge- noffen insoweit auch zu Gunsten der anderen wirken. Im §. 434 hingegen ist der andere Weg eingeschlagen, die Wirkungslosigkeit des von einem Einzelnen oder gegen einen Einzelnen vorgenommenen Aktes (S. 60 ff.). Der zweite Haupttheil der Abhandlung versucht die Civilrechtsfälle zu bestimmen, welche die besondere Streitgenoffenschaft nach sich ziehen. Das römische, deutsche, französische, preußische und das Reichsrecht (Handels-, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht) werden dabei eingehend in Betracht genommen. Bezüglich der Menge intereffanter Einzel- ausführungen muß auf die Lektüre der Arbeit selbst verwiesen werden, welche sich als ein überaus werthvoller Beitrag zur Klärung einer recht verworrenen Lehre darstellt. Joseph Huggenberger, Die Pflicht zur Urkundenedition nach der Reichscivil- prozeßordnung und dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. 1889. München, Theodor Ackermann. IV u. 72 Seiten. Nachdem in einer kurzen Einleitung das gemeine und partikuläre Urkunden- editionsrecht vor der Reichscivilprozeßordnung, wobei das bayerische, preußische, hannoversche und rheinische Recht Berücksichtigung finden, skizzirt ist, wird auf S. 23—52 das geltende Recht zur eingehenden Darstellung gebracht. Diese Dar- stellung zerfällt in zwei Theile, deren erster den Rechtsanspruch auf Edition, sei derselbe im bürgerlichen Recht oder durch die Civilprozeßordnung statuirt, erörtert (S. 24—40), während der zweite Theil das Verfahren bei der Edition (S. 140—52) behandelt. Schließlich wird noch ein Blick auf die einschlägigen Bestimmungen des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs geworfen (S. 52—59) und des Ein- läßlicheren die Archivbenutzung betrachtet (S. 60—72). Von Einzelnheiten sei hervorgehoben die Erörterung über die an den Art. 37 des Handelsgesetzbuchs sich anknüpfenden Streitfragen, die Verfaffer dahin entscheidet, daß für die Edition der Handelsbücher dieser Artikel nicht ausschließliches Recht ist, sondern neben ihm die Bestimmungen der Civilprozeßordnung Anwendung finden, und daß sich der Artikel auf alle vom Kaufmann — auch über seine gesetzliche Pflicht hinaus — geführten Geschäftsbücher und die von ihm abgesandten Geschäftsbriefe bezieht, aber nur, wenn ein Vollkaufmann und eine Handelssache in Frage stehen (S. 31—33). Auf S. 43 wird die Behauptung aufgestellt, daß bei Bestreiten der Editionspflicht daS Gericht durch Zwischenurtheil die Pflicht feststelle und durch Beweisbeschluß, welcher mit ersterem jedoch verbunden werden könne,

Archiv für bürgerliches Recht. III. Band.

Benno Hilse, Formulare für Rechtshandlungen der freiwilligen, wie streitigen Gerichtsbarkeit. 2. Theil: Streitige Gerichtsbarkeit. Dritte umgearbeitete und erweiterte Auflage. Herausgegeben von Hermann Krecke, Landrichter. 1889. Berlin, Carl Heymanns Verlag

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Ludwig Goldschmidt.

die Vorlegung der Urkunde anordne. Hier vermißt man die Angabe, daß Streit darüber besteht, ob neben und außer dem die Editionspflicht statuirenden Zwischermrtheil es «och eines beweisanordnende« Beschlusses bedarf, was z. B. Köhler in seinen prozeßrechtlichen Forschungen verneint. Zutreffend ist die unter de« kritische« Bemerkung«! über die Regelung der Editionspflicht durch den Entwurf sich findende Behauptung (S. 57), daß der § 775 desielben in der Form in so fern nicht völlig korrekt ist, als er auf die Bestimmungen der Civil« Prozeßordnung, letztere aber auf daS bürgerliche Recht d. i. eben künftig das bürgerliche Gesetzbuch verweist. Damit ist, sofern nicht die Civilprozeßordnung entsprechend abgeändert wird, formell ein Zirkel geschaffen. S. 59 wird dann der Versuch Mer entsprechenderen Redaktion deS § 775 des Entwurfs und des § 887 der Civilprozeßordnung gemacht. Der Werth des Schlußabschnitts über die Archivbenutzuug besteht in der durch die Genehmigung des k. bayerischen Staatsministeriums des Innern ermöglichten Verwerthung der in weiteren Kreisen unbekannte« Entschließungen der bayrischen Staatsregierung an das k. bayerische allgemeine Reichsarchiv in München bezüglich der Benutzung deS Archivs seitens Privater. Benno Hilse, Formulan für Rechtshandlungen der freiwilligen, wie streitigen Gerichtsbarkeit. 2. Theil: Streitige Gerichtsbarkeit. Dritte umgearbeitete und erweiterte Auflage. Herausgegeben von Hermann Krecke, Land- richter. 1889. Berlin. Carl Heymanns Verlag. XVI u. 501 Seiten. Der in dritter Auflage vorliegende zweite Band des verbreiteten und be- währten Hilse'schen Formulärieuwerkes erscheint wesentlich erweitert und gänzlich umgearbeitet. Der Neubearbeiter hat sich das Ziel gesteckt, nicht blos den Studien- bedürfniflen der in den richterlichen und Büreaudienst eintretenden Anwärter Rechnung zu tragen, sondern auch dem Privatmanns, welcher in einem ihn an- ziehenden praktischen Falle Belehrung sucht, ein zum Nachschlagen sich eignendes Werk zu bieten. Daffelbe zerfällt in zwei Theile, deren erster eine zwar gedrängte, aber erschöpfende Darstellung des prozeffualen Verfahrens bietet. Der zweite Theil bietet das eigentliche Fomularienbuch, nämlich Entwürfe zu Klagschriften und Anträge« für die häufigsten Rechtsfälle. Der Gefahr einer rein mechanischen Verwerthung derselben ist vorgebeugt durch umfangreiche Anmerkungen, welche in populärer Weise Aufschluß über die materiellrechtlichen Gründe der Faffung der Formularien gewähren. Trotz des die Darstellung und die Anlage des Buches ersichtlich erheblich beeinflussenden Strebens nach Gemeinverständlichkeit ist daffelbe doch der nahe liegenden Gefahr, flach und platt zu werden, entgangen; es zeugt vielmehr von durchaus gründlicher, zuverlässiger Arbeit und kann für die Zwecke die eö sich gesetzt, nur aufS Wärmste empfohlen werden.

Alphabetisches Sachregister

I. Alphabetisches Kachregister. (Die Zahlen bedeuten die Seiten.)

Aktiengesellschaften, statutarische Rübenlieferungspflicht der Aktionäre einer Zucker- fabrik 293 ff. — Die Judikatur des Reichsgerichts 305 ff. — Ableitung der Rübenlieferungspflicht aus den Pflichten des Aktionärs als solchen 321. — R. als Leistung des Aktionärs neben der Geldeinlage 324. — Theorie des Vorhandenseins zweier Gesellschaften in der A. 327. — Theorie des besonderen Vertrags 328. — Theorie des Vorliegend einer neuen Gesellschaftsform 337. Antretung der Erbschaft; s. Erbschaftserwerb. Aufgebot der Nachlaßgläubiger durch die Miterben 160. — durch den Nachlaß- pfleger 164, 186. — durch den Erben 180. — A. der Erben 165. Ausgleichung unter den Miterben bei der Auseinandersetzung 218, 224. Ausschlagung der Erbschaft; s. Erbschaft. Bankerutt, einfacher. Thatbestand 348. Beneficium inventarii; s. Jnventarrecht. — separationis 193. Berufsgeuofsenschaft der Bauarbeiter. Verjährungsfrist bez. der Nachforderung der Beiträge 254. — Vorzugsrecht der Rückstände im Konkurs 357. — desgl. in der Subhastatio» 363. Besitzergreifung von der Erbschaft 157. Dreißigste, der 163. Ehegatten; s. Erbfolge. Lnluils, Geschichtliche Entwickelung 271. Enteignung, Rechtsgrund des Eigenthumserwerbs 45. Entwurf eines bürgerl. Gesetzbuchs. Behandlung des Kollisionsfalls zw. Miethe und Subhastation 32. — Lehre vom Erbschaftserwerb 143. — Sicherung der Erbschaftsgläubiger und Vermächtnißnehmer 156. — Fürsorge des Nachlaß- gerichts 161. — Erbschastsanspruch 166. — Vermächtniß 170. — Jnventar- recht 173. — Gesetzliche Erbfolge 193. — Pstichttheilsrecht 202. — Recht der Stiftungen 288. Erbfolge, gesetzliche nach dem Entw. e. b. G.B. 193, insbes. Erbrecht der Urgroß- eltern 194. — R. der Gemeinde auf erblosen Nachlaß 195,201. — Erbrecht des Fiskus 201. — Erbrecht des Ehegatten 195, 201. — Kein Erbrecht der Kinder eines durch Testament oder Erbverzicht ausgeschloffenen gesetzlichen Erben 200. — Pflichttheilsrecht 202. Erbschafts-Erwerb ipso jure oder durch Antritt 145. — pro herede gestio 147. — Voraussetzungen des Erwerbs 149. — Berücksichtigung des nasciturus; Alimentationsrecht der Mutter deffelben 149. — Form der Anttetung 149. — Einmischung in die Erbschaft 150. — Form und Folge der Ausschlagung 150. — bedingte und befristete Erklärungen 151. — Mehrheit von Erb- theilen und Berufungsgründen 151. — Unwiderruflichkeit der Erklärung 152. — Anfechtung 152. — vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 152. — 25*

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Alphabetisches Sachregister.

Transmission des Antrittsrechts auf Kinder und Ehegatten 153. — neue Frist derselben 154. — Zeitpunkt, nach welchem sich das Erbrecht der in zweiter und folg. Reihe Berufenen bestimmt 153, 199. — Herbeiführung der Er- klärung des Erben durch Setzung einer Frist 154. — Wirkungen des Erb- schaftserwerbs 155. — Besitzergreifung vom Nachlaß u. Besitzschutz 157. — Kollision mehrerer Erbprätendenten dabei 157, 158; s. Jnventarrecht. < Erbschaftsglänbiger, Sicherung derselben 143, insbes. gegenüber mehreren Mit- erben 159. Erbschaftskänfer 167. Erbschaftsklage, Begriff. Legitimation, Wirkungen 166 ff. Erbschaftliches Liquidationsverfahren 177. Erbschaft, ruhende 145. — Fürsorge des Nachlaßgerichts 161. Ersteher, s. Subhastatio». Familienfideikommisse 267. Familienstistungen 266. Firma, Uebertragung derselben. Einfluß auf den Passivenübergang 23, 28. Gemeinde, s. Erbfolge. Geringstes Gebot, s. Subhastation. Gewährleistung, s. Subhastation, Miterben. Gewohnheitsrecht, Derogatorische Kraft, insbes. im Handelsrecht 338; nach dem Entw. e. b. G.B. 244. Grundgerechtigkeiten, Behandlung bei der Subhastation 92, 124. Handelsgeschäft. Passivenübergang bei Uebernahme desselben 1 ff. — Begriff und Wirkung des Passivenüberganges 13; insbesondere bezüglich des Umfanges 20. — ob Veräußerung des H. den Passivenübergang nothwendig nach sich zieht. 26. Hereditas jacens, s. Erbschaft. Hereditatis petitio, s. Erbschaftsklage. Hypothekengläubiger, Unterschied zwischen der Stellung desselben im röm. und der im modernen Recht 38 ff. Hypothekenklage, s. Pfandklage. Jllationsvertrag bei der Aktiengesellschaft 332. Jnventarrecht, Entwickelung im röm. R. 173; im Pr. R. 177; im Entw. e. b. G.B. 179. Juristische Person, Wesen und Möglichkeit 236. Kollation, s. Ausgleichung. Konkurs, s. Nachlaßkonkurs. Konkurs, Vorzugsrecht der Beiträge für die Berufsgenoffenschaft 357. Krankenversicherungsbeiträge, Verjährungsfrist 355. — Vorzugsrecht im Konkurs 358. Kreationstheorie 230. Miethe und Pacht. Dinglichkeit iu der Zwangsvollstreckung nach Pr. R. 32. Minderkauflente, Begriff und Ausdehnung der Kategorie 351. Miterben. Besitzergreifung vom Nachlaß 158. — Berichtigung der Erbschafts- schulden und Vermächtnisse 159. — Aufgebot der Nachlaßgläubiger 160. — Legitimation zur Erbschaftsklage gegeneinander und gegen Dritte 169. — densüouw inventarii 192. — Verpflichtungen mehrerer Miterben gegenüber der Pflichttheilsklage 213. — Auseinandersetzung der M. 218 ff.; inSbes.

Alphabetisches Sachregister.

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Verbot der Nachlaßtheilung durch den Erblasier 221; Bedeutung der Aus« gleichungspflicht 218, 224; Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides 223, 225; Gewährleistungspflicht 223. Nachlaßgericht, Fürsorge desielben 161. Nachlaßkonkurs 164. 189. Nachlaßpfleger, Voraussetzung der Bestellung 162. 163. — Funktionen 164. — Aufgebot des Erben 165. — Erbe als N. 185. Nasciturus, s. Erbschaft. Offenbarnngseid des mit der Erbschaftsklage belangten 168. 170; insbes. unter Miterben 223. 225. Pacht; s. Miethe. Pactum de dictrahendo 255. Pasfivenübergang, s. Handelsgeschäfte. Pfandgläubiger, s. Hypothekengläubiger. Pfandklage, Bedeutung derselben im modernen Recht 40. Pfändungspfandrecht, Unterschied von der Hypothek 43. Pflichttheilsberechtigte, Sicherung derselben 143. — Beschränkung des Rechts auf rein persönliche Forderung oder wirkliches Erbrecht 173. 202. 210. 211. — Stellung im erbschaftlichen Liquidalionsverfahren 183. 189. 191. — An- fechtung von Schenkungen 205. 217, insbes. Zeitpunkt für den Werth des Geschenks 208. — Uebertragbarkeit des Pflichttheilsanspruchs 211. — Ver- erbbarkeit 212. — Berechnung des Pflichttheils 212. — Verhältniß mehrerer Miterben bei Gewährung des Pflichttheils 218. — Verjährung des Psticht- theilsanspruchs 214. — Beschränkung der unmittelbaren Pflichttheilsberechtigten auf die Nutzung zu Gunsten der gesetzt. Erben desielben 214. — Enterbungs- gründe 216. Pollicitatio 284. Pro berede gestio 147. Querela inofficiosi donationis, s. Pflichttheilsberechtigte Retentionsrecht, Verhältniß zur Schuldübernahme 6. Richter, s. Subhastation. Rübenliefernngpflicht, s. Aktiengesellschaften. Schenkungen, s. Pflichttheilsberechtigte, Stiftungen. Schenkungsversprechen, Klagbarkeit 245. Schuldübernahme, Begriff und juristische Struktur 1 ff. — Einfluß auf Neben- rechte 6. Sicherung des Nachlasses s. Nachlaßgericht; der Erbschastsgläubiger s. Erbschafts- gläubiger. Stiftungen, Ueber das Recht der, 228 ff.; I. eigentliche St. insbes. Perfektion der St. 228; Zeitpunkt der Unwiderruflichkeit der Erklärung des Stifters 229; bei letztwilligen St. 233; Entstehung der juristischen Persönlichkeit 233; Postulat der Staatsgenehmigung 234; Verbindung von Rechtssubjekt und Rechtsobjekt in der Stiftung 235; Wesen der juristischen Persönlichkeit 236; Unterschied zwischen Stiftungen mortis causa und anderen Verfügungen mortis causa 240; Gründung einer Stiftung verbunden mit deren Erbein- setzung 241; Stiftungszuwendung als Schenkung 242; Gültigkeit des Ver-

386 Alphabetisches Sachregister. sprechens eine Stiftung zu machen 243; St. mit onerosen Klauseln 247; Zeitdauer der St. 248; Vorbehalt des Widerrufs 249; weite Interpretation des Stiftungszwecks 250; Aufhebung wegen Zweckwidrigkeit oder Rechts- widrigkeit 252; Untergang wegen Vermögenverlust 253; Verwaltung der Stiftung 253; Organe 254; Konstruktion der freien Verfügungsmacht des St.-Leiters 254; Recht auf den Genuß der Stiftung 260; unpersönliche ' Stiftungen (ohne bestimmten Bezugsberechtigten) 262; Rechtsschutz der Stiftungsinteressenten 265; Familienstiftungen 266. II. Fiduciarische Stiftungen 268 ff., insbes. mit Bezug auf ein Grundstück 268; Geschichte der f. St. in England 269; desgl. in Indien 276; in Rom 277. — St. in Anlehnung an juristische Personen 279; Form der Vermögenszuwendung 283; Staatsgenehmigung 285; Organe 285; gesetzliche Behandlung eigentlicher St. als fiduciarischer 287. — III. Stellung des Entw. e. b. G. B. zu dem Rechte der St. 288; Staatsgenehmigung, St. mortis causa 289; Gewährleistungspflicht des Stifters 290; Ordnung der fiduciarischen St. 291. Subhastatio«, rechtliche Natur 35 ff. — Stellung des Richters in der S. 37. — ob in der Subhastation ein Kaufkontrakt zu Stande kommt 38. — Be- deutung des Verkaufsrechts des Pfandgläubigers für die S. 39. — Stellung und Verpflichtung des Erstehers 49 ff. — „Vereinbarung" von Kaufbedin- gungen 51. — Recht der Gewährleistnng bei der S. 52. — Uebergang von Lasten, welche nicht ausdrücklich übernommen werden 55. — Bedeutung des geringsten Gebots 87. — Begriff der auf den Ersteher „von selbst" über- gehenden Lasten 88. — Miethe und Pacht in der S. 32 ff., 60, ff., 70; Kollision zwischen älterer Hypothek und nicht eingetragener Miethe 35; desgl. zwischen nicht eingetragener Miethe und jüngerer Hypothek oder persönlicher Forderung 60.—Kollisionsfall, wenn die Miethe eingetragen ist 73, 93; historische Ent- wickelung im Pr. R. 61, 73; insbes. Bedeutung des Pr. E.E.G. v. 5./5. 72, 81; desgl. des Ges. v. 13./7. 1883 86. Testamentsvollstrecker 254, 256. Transmission des Rechts zum Erbschaftsantritt 146. Trusts, geschichtliche Entwickelung 270. Uebernahmevertrag bei der Aktiengesellschaft 332. Urgroßeltern, s. Erbfolge. Ü868, Geschichtliche Entwickelung 271. Verjährung, s. Berufsgenoffenschaft, Krankenversicherung. Bermächtniffe, dingliches Recht des Legatars 170, 171. — Recht des Erben auf die Falcidische Quart oder Vergütung 172. — Stellung im erbschaftlichen Liquidalionsverfahren 183, 189, 191. Bermächtnißnehmer, Sicherung derselben 143. — Verhältniß der Miterben 159. — eigenmächtige Befriedigung aus dem Nachlaß 168. Verschollener, Erbschastserwerb 147, 153. Bollkanfmau«, Beschränkung des Begriffs 351. Zuckerfabriken, s. Aktiengesellschaften. Zuckerrübeninduftrie, Entwickelung im Zollverein« 293 ff. Zwaugsversteigernng, s. Subhastation.

Literaturverzeichniß

II. Verzeichnis; -er besprochene« Meratnr.

1. Lehrbücher, Handbücher, Werke allgemeiner« Inhalts. Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts. Bd. 2. 4. Auflage. 106. Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen nebst Entwurf einer Wegeordnung. I. und II. Bd. 375. Hilse-Krecke, Formulare für Rechtshandlungen der freiwilligen, wie streitigen Gerichtsbarkeit. 2. Theil: Streitige Gerichtsbarkeit. 3. Aufl. 382. Neubauer, das in Deutschland geltende eheliche Güterrecht, nach amtlichen Ma- terialien zusammengestellt. 375. Scherer, Das Rheinische Recht und die Reichs-und Landesgesetzgebung. 2. Aufl. Erster Band. 364. Strützki u. Genzmer, Leitfaden zum Studium des Preußischen Rechts. 2. Auflage. 106. Willenbücher, Grundriß des Prozeß- und Zwangsvollstreckungsverfahrens nach der deutschen Civilprozeßordnung mit Beispielen. 379. 2, Gesetzesausgabe« und Kommentare. Delius, Das preußische Gesetz, betreffend das Spiel in außerpreußischen Lotterien vom 29. Juli 1885 und die civilrechtlichen Wirkungen deffelben. 114. Freund, Das Reichsgesetz, betreffend die Jnvaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889. 376. Mügel, Das Rheinische Grundbuchrecht. 109. 3. Monographie«. a) Zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches. Bekker u. Fischer. Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung eines bürger- lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich:*) Bekker, System und Sprache des Entwurfs. (Heft 2) 130. Bern Höft, Kauf, Miethe und verwandte Verträge in dem Entwurf. (Heft 12) 136. Cosack, Das Sachenrecht mit Ausschluß des besonderen Rechts der unbeweg- lichen Sachen im Entwurf. (Heft 13) 137. Fischer, Recht und Rechtsschutz. (Heft 6) 134. Gierke, Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe in dem Entwurf. (Heft 18) 139. Koch, Geld und Werthpapiere. (Heft 4) 133. Krech, Die Rechte an Grundstücken nach dem Entwurf. (Heft 14) 137. von Liszt, Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht. (Heft 5) 134. Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurf. (Heft 3) 132. Petersen, Die Berufung zur Erbschaft und die letztwilligen Verfügungen überhaupt nach dem Entwurf. (Heft 16) 138. Seuffert, Die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts in dem Ent- wurf. (Heft 11) 136. Schröder, Das Familiengüterrecht in dem Entwurf. (Heft 15) 138. Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte im Entwurf. 1. Theil. (Heft 7 u. 8) 135. *) lieber Heft 1: Vierhaus: die Entstehungsgeschichte des Entwurfs s. Band I. S. 230.

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Verzeichniß der besprochenen Litteratur.

Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. 124. Goldschmidt, Kritische Erörterungen zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs. 1. Heft: Die formalen Mängel des Entwurfs. 128. Hachenburg, Das französisch-badische Recht und der Entwurf des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. 1. Lieferung. 365. Huggenberger, Die Pflicht zur Urkundenedition nach der Reichscivilprozeß- ordnung und dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. 381. Jacobi, Miethe und Pacht. 113. b) Sonstige Monographien. Brunner, Das constitutum Constantini. 182. Eck, DaS gesetzliche Pfand- und Vorzugsrecht des Vermiethers in seiner Abwend- barkeit für die unpfändbaren Sachen. 105. Ehrenzweig, Ueber den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit. 368. Falkmann, Die Zwangsvollstreckung. 119. Friedländer, Ueber das Verfahren bei Abnahme des Offenbarungseides nach der Civilprozeßordnung. 120. Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht. 102. Gradenwitz, Zwangsvollstreckung und Urtheilssicherung. 105. Hachenburg, Die besondere Streitgenoffenschaft. 380. Hilse, Die Haftpflicht der Straßenbahnen und sonstigen Fuhrbetriebe. 117. Hübler, Die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischter Ehe im Gebiet des Preußischen Allgemeinen Landrechts. 104. Jacobi, Ueber die Ersatzpflicht des Gläubigers bei unrechtmäßiger Mobiliar- zwangsvollstreckung. 102. Klewitz, Die Verpflichtung zur Rechnungsstellung. 973. Köhler, Ueber das Kollationsrecht in den französischen Coutumes. 104. Maas, Der Vertragsschluß auf elektrischem Wege. 369. Ni eure per, DefH>8Uum irregulare. 112. Otto, Die Streitigkeiten der selbstständigen Gewerbetreibenden mit ihren Arbeitern in Theorie und Praxis. 378. Pernice, Formelle Gesetze im römischen Recht. 103. Rehm, Ueber die rechtliche Natur der Gewerbs-Konzession. 378. Riehl, Ueber die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Pfändungspfandrechts. 115. Salomon, Das Wesen des befristeten (auf einen dies a quo gestellten) Rechts- geschäftes. 365. v. Schrutka-Rechtenftamm, Zur Dogmengeschichte und Dogmatik der Frei- gebung fremder Sachen im Zwangsvollstreckungsverfahren. I. Theil. 120. Seiler, Ueber die rechtliche Natur der Eisenbahn-Konzessionen nach Schweizerischem Recht. 118. Sieber, Das Recht der Expropriation mit besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechte. 264. Simeon, Das Wesen des befristeten Rechtsgeschäfts. 107. Zeumer, Der älteste Text des constitutum Constantini. 102. 4. Entscheidungssammlungen. Schmitz, Sammlung der Bescheid, Beschlüsse und Rekursentscheidungen des Reichs-Versicherungsamtes nebst den wichtigsten Rundschreiben desselben. Bd. I u. Il 377.

Gedruckt bei Julius Sittenfeld in Berlin.