Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 31 (1908) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt. _ Seite Adamkiewicz, Amtsgerichtsrat in Schweidnitz, Der Nießbrauch am Bruchteil. Ein Beitrag zur Lehre vom Anteilsrecht.21 Kehrend, Dr. Fr. H., Gerichtsassessor in Luckenwalde, „Eröffnung" offener Testamente. Eine zivilistische Erörterung.195 Hedemann, Dr. I. W., Professor an der Universität Jena, Zivilistische Rundschau 1906-1907 287 Hörle, Amtsgerichtsrat in Darmstadt, Über die persönlichen und ver- mögensrechtlichen Verh ältnisse der Ehegatten nach 8 1353 bis 1361 BGB..113 Kitz, Dr. G6za, Professor in Großwardein (Nagyvarad), Zur Frage der sogenannten positiven Vertragsverletzungen.175 Klein, Dr. jur. Peter in Bonn, Ein Beitrag zur Lehre vom „Unter- gang der Obligation durch Zweckerreichung".214 Köhler, Dr. I., Geh. Justizrat, ord. Prof, an der Universität Berlin, Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. X. Be- zugsverträge und 8 138 BGB..237 Lacmann, Dr. jur. in Straßburg i. E., Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.45 Neubecker, Dr., Privatdozent an der Universität Berlin, Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose.255 Ritter, Dr., Oberlandesgerichtsrat in Hamburg, Handelsrechtliche Rund- schau .226 Scholz, Dr. Franz, Amtsrichter in Charlottenburg, Die Aushändigung von Postsendungen und der Einfluß mangelnder oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Empfängers .... 84 Schnitze, Dr. A. S., ord. Professor an der Universität Straßburg, Nach- trag zu der auf S. 143 von Band 30 dieser Zeitschrift befindlichen Abhandlung über die Verjährung des Schadensersatzanspruches aus 8 276 BGB..225 Wienstein, Kammergerichtsrat in Berlin, Inwiefern gibt es nach geltendem Privatrecht einen besonders gearteten Garantievertrag? (Vortrag, gehalten in der juristischen Gesell- schaft in Berlin am 11. Mai 1907). 1 Kurze Anzeigen. 236, 439

Register mm 31. Kund. 4- Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.444 II. Alphabetisches Sachregister.447 III Verzeichnis der besprochenen Literatur.461

Inwiefern gibt es nach geltendem Privatrecht einen besonders gearteten Garantievertrag? (Vortrag, gehalten in der juristischen Gesellschaft in Berlin am 11. Mai 1907) Wienstein, Kammergerichtsrat in Berlin

Inwiefern gibt es nach geltendem privatrecht einen besonders gearteten Garantievertrag? Vortrag, gehalten in der juristischen Gesellschaft in Berlin am 11. Mai 1907. Von Kammergerichtsrat Wienstein.

Einer näheren Ausführung, wie das Thema behandelt werden soll, möchte ich mich enthalten. Sollte es mir nicht gelingen, die Gedanken, zu welchen es Anregung gibt, richtig auszuftihren, so würden Aussichten, welche ich jetzt etwa eröffne, demnächst getäuscht werden. Entspricht aber der Inhalt des Vorzutragenden dem Plane, woraus es hervorgegangen ist, so wird dieser Plan auch ohne vorausgeschickte Erläuterung erkennbar werden. Nur eine kurze Bemerkung möge ge- stattet sein zur Rechtfertigung des gewählten Themas. Die Begriffs- bestimmung des Garantievertrages ist m. E. nicht derart schwierig, daß es notwendig wäre, sein Wesen an einer größeren Anzahl praktischer Beispiele zu erläutern?) Wichtiger erscheint eine möglichst deutliche Begrenzung des Begriffes sowie die Durchführung der Unterscheidung von verwandten Rechtsinstituten, wobei sich ergeben wird, daß gegen- wärtig die Gefahr einer unzulässigen Ausdehnung des Garantievertrag- begriffes besteht. Diese Erörterung wird aber den weiteren Vorteil bieten, die Erkenntnis zu fördern, daß neben dein Inhalt der neuen Gesetzgebung, auch wenn man alles hinzurechnet, was der vielzitierte „Gesetzgeber gewollt ha", sich Gebiete sinden, in welchen die Ver- wertung von altbewährten Rechtsgedanken — es würden für unser Gebiet solche in Betracht kommen, die wesentlich in der Wissenschaft 0 Ein Normalfall findet sich in Seufferts Archiv Bd. 55 S. 273. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 1

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des gemeinen Rechts entwickelt worden sind — znm unabweislichen Bedürfnis wird. Dies zn betonen wird nicht überflüssig sein, wenn ja auch zn hoffen ist, daß die Behandlung des gegebenen Rechtsstoffes nach und nach eine unbefangenere werden wird, als sie es natürlicher- weise in der ersten Zeit der Geltung unseres Bürgerlichen Gesetzbuches sein kann. Schon heute wird wohl die Zahl derjenigen gering sein, welche einer Anschauung huldigen, die mir vor sieben Jahren ein alter Parlamentarier, indem er mit Stolz auf seine stattliche Reihe von Materialienbänden zeigte, mit den Worten anempfahl: hier stände jetzt alles drin, was man brauchte. Mich erinnerte dieser Ausspruch lebhaft an die Begründung, mit welcher ein mohammedanischer Feldherr die Verbrennung einer berühmten Bibliothek anordnete: Entweder stehe in den Büchern das Gleiche wie im Koran, und dann seien sie überflüssig, oder es stehe darin etwas anderes, und dann seien sie schädlich. Aber im Ernst gesprochen: Bei einem Gesetzgebungswerk von so reichem Inhalt, wie das Bürgerliche Gesetzbuch ihn umfaßt, werden selbstverständlich die Beziehungen zum früheren Rechtszustaude zahlreicher und wichtiger sein, als es bei irgendwelchen der neueren Gesetze der Fall sein kann, welche neu auftretenden Bedürfnissen mit neuen Normen zu dienen be- stimmt sind. Warum mm gerade im gemeinen Recht die Ergänzung der hier für uns in Frage kommenden Rechtsgebiete gesucht wird, dafür läßt sich zunächst keine andere als die vielleicht nicht ausreichend gründlich scheinende Erklärung geben, daß ihre Entwicklung vom gemeinen Recht ihren Ausgang genommen hat. So ist es nun natürlich nicht gemeint, daß, sobald wir einmal vom Bürgerlichen Gesetzbuch uns im Stich gelassen glauben, schleunigst aus der Schatzkammer des älteren Rechts das Fehlende zu holen wäre, sondern so, daß, wenn die Satzungen unseres Gesetzbuches einen ge- gebenen Rechtsfall durchaus nicht treffen, es erlaubt scheint, die Be- deutung des Parteiwillens zu erforschen, indem man die Institute des früheren Rechts zu Rate zieht, und sich dann zu fragen, ob das Er- gebnis vernünftig ist und mit dem geltenden Recht nicht in Widerspruch steht. Der Gedanke liegt gewiß nicht fern; ist es doch sogar stellenweise da gelungen, den Rückweg zu bewährten alten Grundsätzen zu siuden, wo zunächst die Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuches ein unüberwindliches Hindernis zu bieten schien. Es mag hier genügen, an den Wandluugs-

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht. 3 anspruch und an die Behandlung der Aufrechnungseinrede im Prozeh zu erinnern. Der Dank, welchen wir den Verfassern mancher älteren Lehrbücher und Monographien noch immer schulden, würde sich vielleicht am besten betätigen, wenn berufene Kräfte es unternehmen wollten, die darin enthaltenen noch wertvollen Gedanken, befreit von allem ge- schichtlichen Beiwerk, welches zum Verständnis nicht erforderlich ist, zu gesonderter Darstellung zu bringen. — Für unser heutiges Thema ist cim ergiebigsten ein auch sonst sehr gehaltvoller Aussatz von Stammler. Er schildert darin den Zustand der italienischen mittelalterlichen Jurisprudenz in folgender Weiset) „Die Einsicht, daß man es mit einer besonderen Vertragsart zu tun habe, fehlt hier vollständig; man lehnt vielmehr die vereinzelt zur Beurteilung gelangenden Garantie- verträge an einen ganz allgemeinen Begriff einer lucksmuitatw promissio an, unter welchen man allmählich alle möglichen Arten irgendwelcher Jndemnitätsversprechen untergebracht hatte: Bürgschaft und Assekuranz, promissio laeti alieni und Übernahme des oasus durch den Kommdatar, den Mieter oder andre Kontrahenten, Garantie des Zedenten und Tragung des Risikos bei einer Kommendatio, für alles dies und vieles andre mehr reichte zur rechtlichen Beurteilung der gemeinsamen Gesichtspunkte aus, daß ja eine iuckornuitatis promissio vorliege." Unser Bürgerliches Gesetzbuch erwähnt den Garantievertrag nicht, und die Motive (Bd. II S. 658) bemerken nur, daß die Bürgschaft ein be- sonderer Fall des Garantievertrages sei, welcher letztere sich wegen der Verschiedenheit der Verträge, welche eine Garantie zum Zweck und Inhalt haben, der allgemeinen Regelung entziehe. — Tatsächlich be- findet sich jetzt der Ausdruck in ungemein häufigem Gebrauch, und dies bringt eine gewisse Gefahr mit sich, daß bei der Verwendung des gleichen Ausdrucks auch gleiche Grundsätze, trotz innerlicher Verschiedenheit der Rechtsverhältnisse, zur Anwendung gebracht werden. Glücklicher- weise aber ist noch ein weiter Weg von der häufigen Verwendung eines bestimmten Ausdrucks bis zum Versuche der Aufstellung einer die verschiedenen Verwendungsfälle umfassenden Theorie, und in der Wissenschaft ist der Begriff des Garantievertrages in ähnlicher Weise,

s) ArchZivPrax. Bd. 69 S.73ff.

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wie Stammler dies schildert, nur vereinzelt wieder ausgenommen worden. Stammler hat schon die Erklärung dafür gegeben, daß der Garantievertrag im eigentlichen Sinne in der Wissenschaft und in den Präjudiziensammlungen verhältnismäßig wenig vorkommt; sie liegt darin, daß besonders geartete Garantieverträge nicht häufig sind und daher auch selten zu gerichtlicher Beurteilung gelangt sind. Suchen wir uns zunächst in Kürze die Begriffsbestimmung, welche Stammler vom Garantievertrage gibt, zu vergegenwärtigen. Dieser unterscheidet zwei Arten von Garantieverträgen: selbständige und solche, die als Bestandteil eines anderen Vertrages Vorkommen. Unter den von ihm angeführten Beispielen mag für die erste Art aus- gewählt werden: Die Garantie, welche einer gemeinnützigen Unternehmung vom Staate für einen bestimmten jährlichen Gewinn geleistet wird; für die zweite Art: Die gegenseitige Garantie von verschiedenen Mit- gliedern eines Haussekonsortiums dafür, daß der Kurs gewisser Wert- papiere an einem bestimmten Tage eine angegebene Höhe haben werde, in Verbindung mit der wechselseitig übernommenen Verpflichtung, die Papiere vor dem Termine nicht zu veräußern. Das Unterscheidungsmerkmal des Garantievertrages findet Stammler überall darin, daß der Garant den bei einem Unternehmen möglicherweise drohenden Schaden aus irgendwelchem Interesse un- entgeltlich übernimmt?) Besonders ist ferner hier der Gegensatz zur Bürgschaft hervorzuheben, die immer einer Hauptschuld hinzutritt, während die Garantie eine Verpflichtung allein gegenüber dem Schuldner begründet. Ohne weiteres leuchtet ein, daß unter diese Definition die wenigsten Fälle gehören, welche man in der heutigen Rechtssprache mit „Garantie" zu bezeichnen pflegt. Es wird sich aber weiter fragen, ob Stammlers Definition einwandfrei ist und geeignet, eine besondere Vertragsart zu kennzeichnen, ferner ob sie ausreicht, alle von Stammler darunter gerechneten Fälle zu umfassen.

*) Stammler a.a-O. S. 44: „Garantieren ist unentgeltliche Übernahme des Risikos eines Unternehmens, um einen andern zur Durchführung des Unternehmens zu bewegen." S. 51: Das Interesse und die erste Absicht des Garanten ist, die Unternehmung, deren Erfolg er garantiert, zu stande zu bringen oder aufrecht zu halten. Zu vgl. auch S. t, 5, 7, 60 das.

Garantievertrag nach geltendem Privairecht.

In der Tat wüßte ich keine der sonst bekannten Vertragskategorien, unter welche die erwähnte Garantie des Staates fallen könnte; man wird also Stammlers Ansicht, daß man es hier mit einer besonderen Vertragsart zu tun habe, gelten lassen müssen. Dagegen meine ich, daß gegen die Kategorie des — kurz gesagt — verbundenen Garantie- vertrages Widerspruch zu erheben ist. Festzuhalten ist hier, daß Stammler nicht an zusätzliche, durch dispositives Recht zugelassene Beredungen zu irgendwelchem typischen Vertrage denkt, sondern daß nach seiner Auffassung in allen Fällen die Garantie ein besonderer Vertrag ist/) welcher nur gelegentlich mit anderen Verträgen sich ver- binden kann. Wäre dies richtig, so würden wir es hier mit einer eigenartigen Entscheidung zu tun haben, zu deren Erläuterung folgendes in Erinnerung gebracht werden muß: Nachdem schon vor einiger Zeit KuhlenbeckZ auf Fälle auf- merksam gemacht hatte, in welchen einem Hauptvertragstypus sich be- sondere Verpflichtungen angliedern, die alsdann nur eine individuelle Ausgestaltung des abstrakten Schemas bilden, sind neuerdings Ge- staltungen erörtert worden, welche sich aus den Bestandteilen mehr als eines typischen Vertrages zusammensetzen, und deren Beurteilung die gleichzeitige Anwendung der für diese verschiedenen Vertragsarten geltenden Bestimmungen erfordert?) Ein gewisses Bedenken gegen den „verbundenen Garantievertrag" muß schon entstehen, wenn man sieht, daß in allen Fällen, wo sonst die Frage nach dem verbundenen Vorkommen verschiedener Vertrags- arten erörtert worden ist (man denke beispielsweise an die sogen, ge- mischte Schenkung, an den Mietsvertrag in Verbindung mit einenl Verpflegungsvertrage), es sich um Verträge handelt, deren Eigenart längst festgestanden hat. Wenn aber Stammler Recht hätte, würde ein Vertrag schon zu einer Zeit, wo er zuerst in seiner Besonderheit erkannt wurde, eine so bestimmte Ausprägung erlangt haben, daß er, ohne seine Eigenart einzubüßen, sich mit anderen Vertragsarten verbinden

4) S. 5 a.a.O. 5) Von den Pandekten zum BGB. II S. 46 Anm. 1. ®) Jher.Jahrb. Bd. 48, S- 209ff. Müller, die gemischte Schenkung S. 453 das. Regelsberger, Vertrag mit zusammengesetztem Inhalt oder Mehrheit von Verträgen.

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konnte. Wir werden aber wohl auf die Feststellung dieses interessanten Vorkommnisses verzichten müssen. Ich möchte annehmen, daß dort, wo Stammler den Garantie- vertrag mit einem andern Vertrage verbunden findet, es sich nur um eine besondere Ausgestaltung des letzteren handelt. Wenn gesagt wird, daß die Mitglieder des Hausse-Konsortiums sich wechselseitig verpflichten, Papiere vor einem bestimmten Termine nicht zu veräußern und sich gegenseitig garantieren, daß zu diesem Termine der Kurs eine gewisse Höhe haben werde, so dürfte die wirkliche Rechtslage durch die Ausdrucksweise verdeckt werden. Es liegt doch weiter nichts vor, als daß in gleicher Lage befindliche Personen das alle treibende wirtschaftliche Interesse durch die vertragliche Festsetzung betätigen, daß der Verstoß des einen gegen dieses Interesse ihn verpflichtet, den andern es zu erstatten. Auch so könnte der Fall gedacht werden: Ein wechselseitiger Vertrag, welcher die Beteiligten zu einer Unterlassung verpflichtet, besteht in der Weise, daß A, B und C den Kurs treiben wollen und der Durchkreuzung dieser Absicht durch eine der Vertragsparteien damit Vorbeugen, daß diese Partei den anderen die Differenz zwischen dem in Aussicht genommenen und den am Termin bestehenden Kurse als Vertragsstrafe zu zahlen hat. Daß letzteres Wort nicht gebraucht ist, kann die Auslegung des Parteiwillens in dieser Weise nicht hindern. Noch leichter konunen wir auf gleichem Wege bei einem zweiten von Stammler gegebenen Beispiel zum Ziele: Eine Stadtgemeinde stellt einen städtischen Arzt gegen festes Ge- halt an und bewegt ihn zur Übernahme der gering dotierten Stelle durch die Garantie, daß er durch Privatpraxis Nebenverdienst in Höhe einer gewissen Summe haben werde. Hierin liegt nichts weiter, als daß eine bestimmte Summe als Gehalt und eine Gehaltserhöhung be- dingt, nämlich für den Fall zugesagt worden ist, daß die Einnahmen aus der Privatpraxis eine gewisse Höhe nicht erreichen würden. Offenbar mit Unrecht findet Stammler im Falle des Hausse- konsortiums ein Anzeichen für das Vorhandensein des verbundenen Garantievertrages in dem Umstande, daß dieser später als die Beredung des Konsortiums über die Einhaltung einer bestimmten Verkaufs- gelegenheit abgeschlossen sei (S. 6 a.a.O.). Es ist nichts Seltenes, daß einem Vertrage, zeitlich nachfolgend, eine Ergänzung angefügt wird,

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht.

wobei dann doch kein Zweifel sein kann, daß nach dem Willen der Parteien beide Beredungen als einheitlicher Vertragsinhalt gelten sollen. Noch weniger vermag ich Stammler zu folgen, wenn er als Unterscheidungsmerkmale für den verbundenen Garantievertrag aufstellt: Einmal, daß sein Inhalt auch von einem andern als dem Mitkontrahenten des Hauptvertrages verabredet werden könnte, und sodann, daß dieser Inhalt im sonstigen Bereiche des Hauptvertrages keinen Platz findet (S. 8, 9 a.a.O.). Was den letzteren Punkt betrifft, so ist hervorgehoben, daß es sich in den fraglichen Fällen urn eine besondere Regelung des Entgelts handelt, und Stammler sieht ja gerade in der Unentgeltlich- keit ein wesentliches Merkmal des Garantievertrages. — Die Sache liegt doch nicht so, daß die Stadt einen Arzt gegen Entgelt anstellt und daneben ihm — ganz unentgeltlich — für besondere Einnahmen garantiert hätte. In ein ganz anderes Gebiet gehört es, daß ein ähnlicher Effekt auch erreicht werden kann, wenn von dritter Seite die Zusicherung der Nebeneinnahmen durch Garantievertrag erfolgt. Die Ablehnung des „verbundenen Garantievertrages" erscheint um so wichtiger, da nicht unwahrscheinlich gerade seine Anerkennung ver- anlaßt hat, daß das Wesen des Garantievertrages bis heute verkannt worden ist, indem in vielen Fällen ein Garantievertrag angenommen wird, wo es sich nur um eine besondere Ausgestaltung eines anderen Vertrages handelt. — In einem weiteren Sinne, als in der bisherigen Ausführung der Garantievertrag aufgefaßt worden ist, wird der Ausdruck in einer neueren Reichsgerichtsentscheidung gebraucht?) Die Entscheidung läßt ersehen, daß der Beklagte den Kläger zum Erwerbe des von einem Minderjährigen ausgestellten Wechsels veranlaßt hatte durch eine schriftliche Erklärung dahin: Er übernähme hiermit die Haftung dafür, daß das von F. W. ausgestellte Wechselakzept am Verfalltage pünktlich eingelöst würde. Der Kern der Entscheidung ist in den kurzen Schluß- worten enthalten: „Fassung und Inhalt der schriftlichen Verpflichtungs- erklärung lassen in Verbindung mit den Umständen des Erwerbs des Blankoakzepts und der Übernahme der Haftung erkennen, daß der Be-

7) RG. E. 61 S. 157.

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klagte nicht sowohl als Bürge dafür eingestanden ist, daß Fr. W. die von ihm eingegangene Wechselverbindlichkeit erfülle, sondern daß er vielmehr schlechthin nach seiner Erklärung dafür aufkommen sollte und wollte, daß der Wechsel am Verfalltage eingelöst werde, m. a. W. M. die Wechselsumme am Verfalltage erhalte. Das Einstehen für einen gewissen Erfolg enthält aber eine selbständige Haftungsübernahme, so- mit einen selbständigen Garantievertrag, der wegen seiner Selbständigkeit unter die allgemeinen Grundsätze über Verträge fällt und daher der Schriftform nicht unterworfen ist." Diese letzte Bemerkung bezieht sich auf den Zweifelspunkt, daß in der schriftlichen Verpflichtungserklärung der Name des Gläubigers nicht enthalten war. — Vom besonderen Falle abgesehen, würde im Sinne des Reichsgerichts die Definition dahin lauten, daß vermittels des Garantievertrages für einen bestimmten Erfolg eingestanden werde, wobei sich gleich das Bedenken ergibt, ob nicht die Verwertung des Wortes Erfolg einen geringen Grad von Bestimmtheit übrig läßt.- In Vergleichung dieses Vertrages mit der Bürgschaft würde zu sagen sein, daß der Garant dem Gläubiger unter allen Umständen frei- stellt, sich an ihn zu halten, ohne daß nach der Art der Hauptschuld gefragt zu werden brauchte. Das Reichsgericht bringt zwei Zitate bei, die wohl kaum geeignet sind, diese Definition zu stützen. Goldmann-Lilienthal finden einen Garantievertrag in den Fällen des § 437 BGB., welcher von der Haftung des Verkäufers einer Forderung handelt, und bemerken dazu, der Garant übernehme im vereinbarten Umfange das Risiko, welches für seinen Mitkontrahenten mit einem bestimmten Unternehmen verbunden sei. Auf den Verkauf einer Forderung angewendet kann aber diese allgemein gefaßte Erklärung, in dem doch wohl die gesetzlich normierte Haftung des Verkäufers nicht als „Garantievertrag" bezeichnet werden kann, nichts weiter bedeuten, als daß durch Vertrag die Haftung des Verkäufers über den in Er- mangelung besonderer Vertragsbestimmung gellenden gesetzlichen Umfang hinaus erweitert werden kann. Wir haben es aber dann allein mit einem Kaufe, nicht außerdem noch mit einem dem Kaufe beigefügten Garantievertrage zu tun.

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht.

Genau in dasselbe Gebiet fällt die sog. Garantie für die Brauch- barkeit einer Sache beim Verkauf, welche sehr häufig ist, und woran sich dann die Streitfrage knüpft, ob es sich hier allein um eine Ver- längerung der gesetzlichen Verjährungsfrist der Ansprüche wegen Mängel handelt oder außerdem um einen Verzicht auf die Anzeige von Mängeln gleich nach der Entdeckung?) Das zweite Zitat des Reichsgerichts betrifft Planck. Letzterer, offenbar beeinflußt durch die bereits erwähnte Stelle der Motive, hält allerdings neben der Bürgschaft einen Garantievertrag im angegebenen Sinne für möglich, welcher der für die Bürgschaft zu erfordernden Schriftform nicht unterliegen würde. — Wir kommen damit auf die Frage der nach dem geltenden Recht bestehenden Vertragsfreiheit, aus welcher allein vom Reichsgericht die Gültigkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts hergeleitet wird. Ich glaube nicht, daß mit dem Worte „Garantievertrag" die Schwierigkeiten des Falles gehoben sind. Die Erwägung, daß ja der Beklagte unter allen Umständen haften wolle, stellt sich ohne weiteres ein, und davon geht auch das Reichsgericht aus; immer aber bleibt zu untersuchen, in welcher besonderen Weise der Vertrag zu denken ist. Daß der Garantievertrag im eigentlichen Sinne hier ausscheidet, dürfte bei Anerkennung der ge- gebenen Definition unbedenklich sein. Auf den Gedanken, daß der Erwerb der Forderung an den Minderjährigen als Unternehmen an- zusehen wäre, an welchem der Beklagte in einem Maße interessiert war, daß er zum Zwecke seiner Förderung dem Kläger gegenüber für den etwaigen Ausfall einzustehen sich verpflichtete, ist auch dem Reichsgericht nicht gekommen, und es ist vorauszusetzen, daß er nach der ganzen Lage des Falles auszuscheiden ist. Was die Vertragsfreiheit betrifft, so wird die Ansicht nicht ernst- lich aufgestellt werden können, daß der souveräne menschliche Wille der Art nach unbegrenzte Verpflichtungen schaffen könnte, wobei nach den Gründen der Verpflichtung nicht weiter zu fragen wäre. Aber das Reichsgericht zeigt ja auch durch den Gebrauch eines Ausdrucks, welcher in technischer Ausprägung offenbar eine Vertragsgattung bezeichnen soll, an, daß an einen nur in einem Einzelfalle vorkommenden Vertrag nicht gedacht ist. Allerdings ist damit zu rechnen, daß neben dem ge-

8) ObLG. 1906 S. 334, J.W. 1907 S. 174.

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setzlich geregelten Vertragsarten auch solche auftrelen, welche im Gesetze keine Stelle gefunden haben, mögen sie nun vor der Entstehung des Gesetzes bestanden haben und bei seiner Erlassung absichtlich oder un- absichtlich übergangen sein, oder mag die Zeit ihrer Entwicklung nach der Erlassung des Gesetzes fallen?) Die einzige Grenze dieser Mög- lichkeit liegt darin, daß solche nicht gesetzlich geregelten Vertragsarten nicht mit dem zwingenden Gesetzesinhalt in Widerspruch treten dürfen. Wir müssen aber den Gedanken an einen Garantievertrag, dessen Anerkennung uns ungefähr auf den von Stammler mit Recht ab- gelehnten Standpunkt zurückbringen würde, abweisen und fragen, ob nicht auf anderem Wege das Ergebnis der Reichsgesetzentscheidung mit dem geltenden Recht in Einklang gebracht werden kann?") In Anbetracht der vielseitigen Beachtung und Würdigung, welcher die §§ 780ff. BGB. sich erfreuen, dürfen sie auch hier nicht übergangen werden; es kann wohl höchstens § 780 in Frage kommen, und allerdings erscheint dieser Paragraph seinem Wortlaute nach zunächst anwendbar. Er heißt: „Zur Gültigkeit eines Vertrages, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung 9) So kommt in den RG. E. (Bd. b S. 84) als nicht gesetzlich normiert der Jndentvertrag vor. 10) Weitere Anregung zu solchem Versuch gibt noch eine andere RG. E. (Bd. 49 S. 26). Der Bureauvorsteher eines Notars hatte dem letzteren den von ihm entgegengenommenen Auftrag zu einem Wechselprotest in der Weise verspätet übermittelt, daß die Protestfrist versäumt war. Das Reichsgericht hebt die Vorentscheidung, welche eine Haftung des Notars verneinte, auf, weil die Frage einer weiteren Prüfung bedürfe, ob nicht in der Bestellung des Bureau- vorstehers eine besondere Garantie dafür liege, daß er Protestaufträge dem Notar übermitteln werde. Diese Konstruktion ist anscheinend gewählt wegen des daraus zu gewinnenden Ergebnisses, daß es dein Notar möglich sein muß, sich nach eigener Prüfung demnächst über die Annahme des Auftrages zu entscheiden, was nicht möglich sein würde, wenn der Bureauvorsteher als Bevollmächtigter den Auftrag angenommen hätte. Man würde aber in folgender Weise dasselbe erreichen: Der Bureauvorsteher nimmt in Vollmacht des Notars den Auftrag entgegen, jedoch mit der stillschweigend gesetzten Bedingung, daß dem letzteren Vorbehalten bleibt, nach Prüfung die Annahme abzulehnen. Auch bei dieser Auffassung würde die Entgegennahme durch den Bureauvorsteher der vom Notar bewirkten gleich gelten. Für ihre Zulässigkeit mag der leicht denkbare Fall sprechen, daß der Notar selbst den Auftrag entgegennimmt, dem Ailftraggeber aber erklärt: Ich kann mich im Augenblick über die Annahme nicht schlüssig machen, werde Ihnen aber in einer Stunde Nachricht geben.

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selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich." Daß im Reichsgerichtsfalle die Verpflichtung durch das Versprechen selbständig begründet werden sollte, scheint zunächst keinem Zweifel zu unterliegen, und doch wird das juristische Empfinden nicht trügen, wenn es sich gegen die Anwendung des § 780 auflehnt. Rümelin") meint, gegen Klingmüller polemisierend, daß mit einem auf die technisch-juristische Wirkung abgestellten Parteiwillen nicht viel anzufangen sei, daß vielmehr bei einer entsprechenden Jnteressenlage der Jsolierungs- oder abstrakte Verpslichtungswille vernmtet werde. Derselbe Vorwurf trifft aber das Gesetz, dessen Fassung gerade auf den Parteiwillen als Merkmal für die Anwendbarkeit des § 780 verweist. Ich meine, daß die schon viel erörterten §§ 780—782 BGB. — ganz abgesehen von ihrer legislatorischen Zweckmäßigkeit — uns immer noch am besten verständlich werden, wenn wir uns vergegenwärtigen, daß den meisten Einfluß auf ihre Entstehung wohl der Gedankengang in Bährs „Anerkennung als Verpflichtnngsgrund" gehabt hat. Dieser möchte sich, soweit er für unfern Zweck wichtig ist, etwa in folgender Weise zusammenfassen taffen.12) Die wörtliche Auffassung der 1. 25 de probat., wonach die cautio indiscreta keinen Beweis der Schuld erbringen würde, ist für das heutige Recht jedenfalls zu verwerfen. Wer einen Schuldschein ohne Angabe des Schuldgrundes ausstellt, tut dies regelmäßig, damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, seinen Anspruch damit begründen zu können, und dem Schuldner geschieht kein Unrecht, wenn dies Rechts- geschäft als gültig angesehen wird. Neben der cautio indiscreta finden sich andere Schuldurkunden, welche zwar einen Schuldgrund enthalten, aber auch insofern „abstrakt" sind, als sie von der Angabe der wahren causa absehen und aus irgend welchen Gründen an deren Stelle eine andere, meistens Darlehn, oft aber auch ein anderes Rechtsgeschäft, unterschieben.

ll) Krit.Vierteljahrsschr. 1906 S. 106, auch ArchZivPrax. 97 S. 248,249, 277, 332. ") S. 275, 279, 305 a.a.O. 2. Aufl.

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Allen Schuldurkunden gemeinsam ist, wie vorausgesetzt werden muß, der bereits für die oautio indiscreta angenommene Verpflichtungs- wille des Schuldners. — Auch heute noch wird dieser Gedankengang berechtigt scheinen. Sehr verbreitet ist zwar die Anschauung, daß die Parteien von ihren Rechtsverhältnissen wenig wüßten, und davon wird soviel richtig sein, daß ihnen deren juristische Natur regelmäßig fremd sein wird. Es ist aber nicht zu vergessen, daß auch Juristen meistens kaum in der Lage sein werden, alle möglichen Folgen eines Rechtgeschäfts, z. B. einer Wechselausstellung, alsbald zu übersehen. Sache der Rechtsverständigen wird es ja sein, im einzelnen Falle zu finden, in der Richtung, welchen Rechtgeschäfts sich der Wille der Parteien seinen wesentlichen Merkmalen nach bewegt, wobei die Tatsache nicht vergessen werden darf, daß zahlreiche Rechtsgeschäfte unter der Mitwirkung von Rechtskundigen zu stande kommen. Das Recht ist dann dazu da, unter Umständen ergänzend einzugreifen, ja sogar zu- weilen eine ausdrückliche Willensbestimmung zu entkräften. Wird die Fähigkeit der Parteien, ihre Rechtsverhältnisse zu begreifen, so verstanden, so werden wohl heutigen Tages zum Teil auch die Personenkategorien, welchen die 1. 25 § 1 de probat, eine besondere Ahnungslosigkeit in bezug auf ihre eigenen Rechtsverhältnisse zuschreibt (sie heißen: xuxilins vel minor vel mulier, vel forte vir quidem perfectae aetatis, sed miles vel agricultor et forensium rerum expers vel alias simplicitate gandens et desidiae deditus), gegen diese Beurteilung lebhaft protestieren. Auch Rümelin gibt, trotz der Betonung der Jnteressenlage und der Geschäftszwecke zu, daß der Nachweis des letzteren, wodurch unter Umständen die regelmäßige Bedeutung der Schuldurkunde beseitigt werden könnte, Sache des Schuldners sein würde.") Um es nochmals hervorzuheben: Um die Bedeutung des „Schuldscheins" in irgendwelcher Form handelt es sich immer, wenn von der Anwendbarkeit des § 780 BGB.

13) ArchZivPrax. 98 S. 175, 212ff., bes. 216, 294ff. Wie gering unter Umständen der Zusammenhang der „Zwecke" mit dem „abstrakten Rechtsgeschäft" ist, zeigt sich darin, daß man die vertragsmäßige Beseitigung von Einreden auch wohl da würde gelten lassen, wo mangels der Schriftlichkeit ein Schuldversprechen nicht anerkannt werden kann.

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht.

die Rede sein kann, so daß hier jede Urkunde ausscheidet, deren Inhalt die irgendwie geartete Übernahme einer fremden Verbindlichkeit ergibt. Bei der Übernahme einer gültigen Schuld folgt dieser Grundsatz außerdem daraus, daß die Bezugnahme auf jene ohne weiteres die Frage nach ihrem rechtlichen Inhalt zur Folge hat. Nicht anders aber steht es mit dem aus irgend welchen Gründen ungültigen Schulden;") auch hier ist die Frage nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses nicht zu umgehen, damit darüber entschieden werden kann, welches Rechtsgeschäft die Übernahme darstellt. Wir werden uns weiter danach umsehen müssen, welche Rechts- geschäfte unter Umständen geeignet sein könnten, die Funktionen des Garantievertrages in der vom Reichsgericht gedachten Ausdehnung zu übernehmen. Wäre im jetzt in Rede stehenden Falle eine gültige Schuld vor- handen, so würde unbedingt zunächst an eine Bürgschaft gedacht und darin, daß sie für eine erst zu erwerbende Forderung übernommen wurde, kein Hindernis gefunden werden. Es wird aber auch in ähnlichen Fällen mit der kumulativen Schuldübernahme zu rechnen sein. Die Möglichkeit des Vorkommens dieses Rechtsinstituts, welches wiederum im BGB. keine Regelung ge- funden hat, ist vom Reichsgericht bejaht worden, indem jedoch die Entscheidungen15) sich nicht darüber aussprechen, in welcher genaueren Weise es zu denken ist, gegenüber den Bestimmungen des BGB. (§§ 414 ff.), welche die Befreiung des alten Schuldners da voraussetzen, wo die Schuld von einem andern übernommen wird. In der Regel wird, wie auch das Reichsgericht annimmt, eine anscheinend vorhandene ku- mulative Schuldübernahme mit der selbstschuldnerischen Bürgschaft zu- sammenfallen. Zum Nachweise des Vorkommens der kumulativen Schuldübernahme beruft sich aber das Reichsgericht auf Stellen aus den oorpus juris-Titeln: äs duobus reis promittendi, welche indessen nichts weiter besagen, als daß Solidarschuldner zu ihrer Rechtsstellung in der Weise kommen, daß auf die an Beide gleichzeitig gerichtete Frage: spondetis? Beide gleichzeitig antworten: spondeo.

") So auch Rümelin a.a.O. S- 239, 240. 15) RG. E. 59 S. 233. Eine frühere ist darin zitiert.

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Die Nutzanwendung für den heutigen Rechtszustand wird schwer zu finden sein. Der Beantwortung der Frage, in welcher Weise eine kumulative Schuldübernahme Vorkommen könnte, hat sich in bemerkenswerter Weise Landrichter Salinger unterzogen?") Er bejaht die Möglichkeit, unterscheidet indessen wiederum solche Schuldübernahmen mit bürgschaft- ähnlichem Charakter und solche, bei welchen dieser fehlt und deren Merkmal darin liegt, daß sie aus eigenem Interesse des Übernehmers hervorgegaugen sind. Ein Beispiel der letzteren Art würde der Fall sein, daß derjenige, welcher mittels sogen. Möbel-Leihvertrages Sachen übernommen hat, diese verkauft und der Käufer mit Zustimmung des „Verleihers" in die Verpflichtung des „Leihers" eintritt. Es ist wohl denkbar, daß das eigene Interesse des Käufers in Verbindung mit der Fassung der in Betracht kommenden Verträge den Willen der Beteiligten dahin kenntlich macht, daß eine selbständige Schuld des Erwerbers gleich derjenigen des Leihers eintreten soll, ohne daß jedoch die Absicht dahin ging, den Leiher aus seiner Verpflichtung zu entlassen. Der kumulativen Schuldübernahme würde damit eine Stelle im geltenden Recht gewahrt sein. Ein deutlicher Unterschied dieser Schuldübernahme gegen die Bürg- schaft würde immer darin liegen, daß, wie besonders die §§ 770, 775, 776 BGB. beweisen/Z jede Bürgschaft ein Einstehen für eine fremde Schuld bedeutet. Um die praktische Wichtigkeit dieser Erörterungen zu ermessen, wollen wir uns vergegenwärtigen, wie häufig die Fälle begegnen, wo in der Auffassung der Juristen die Schuldübernahme, die einfache oder selbstschuldnerische Bürgschaft, der Kreditauftrag, endlich eigene Bestellung eines Werkes um den Vorrang streiten. Zahlreiche Beispiele für solche Sachlage bieten in der Praxis die Rechtsverhältnisse bei großstädtischen Bauten, wo, wenn wegen Mangels an Mitteln die Arbeit ins Stocken gerät, häufig einer der an der Fortführung Interessierten, beispielsweise ein beteiligter Handwerker, Anlaß findet, in einer einberufenen Versammlung der Baugläubiger zu erklären: Sie sollten ruhig weiter arbeiten; er, der Erklärende, komme für alles auf.

">) ArchBürgR. 28 S. 82. 17) Zu vgl. Salinger a.a.O. S. 85, 86.

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht.

Am seltensten wird wohl der Kreditauftrag in Frage kommen, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Begriff des Auftrages die Möglichkeit beliebigen Widerrufes für den Auftraggeber und die Ver- pflichtung des Beauftragten zur Ausführung enthält. Eine gewisse Neigung, die Verpflichtung unter Ablehnung des Bürgschaftsbegriffes zu begründen, stellt sich leicht ein, wenn nun ein- mal Erklärungen vorhanden sind, aus welchen ein unbedingter Ver- pflichtungswille entnommen werden muß, die jedoch in Ermangelung der gebotenen Schriftform als Bürgschaft ungültig sein würden. Hier scheint jede denkbare Aushilfe erwünscht, da es doch der Vertragstreue zu widersprechen scheint, wenn der nach mündlicher Ver- einbarung Verpflichtete sich den Folgen entziehen will. Und doch müssen wir uns hüten, hier gegen das Gesetz zu urteilen, insbesondere in einem nicht näher bestimmbaren Garantievertrage die Rettung zu suchen. Dieselben Bedenken, wie an dieser Stelle, entstanden nicht weniger unter der Geltung des Allgemeinen Landrechts, wenn ein Vertrag mit dem Gegenstände von mehr als 50 Talern wegen Mangels der Schrift- lichkeit für ungültig zu erklären war. Bei all solchen Gefühlsregungen, welche unter Umständen noch unterstützt werden durch den die neuere Zeit beherrschenden Gedanken der Fürsorge für den Arbeiter, wird es nötig sein, sich dessen bewußt zu bleiben, daß mit gleicher Berechtigung neben Paulus' allbekannten Ausspruch von einer quaestio debono et aequo, in quo genere plerumque sub autoritate juris scientiae perniciose erratur, wenn er wenigstens in der unzulässig verallgemeinerten Bedeutung ver- standen wird, welche man ihm häufig beilegt, der Satz gestellt werden könnte: plerumque sub auctoritate aequi et boni perniciose erratur. Wir müssen uns hierbei erinnern, daß auch die erwähnte Land- rechtsvorschrift nicht wenig Freunde gehabt hat. Im Anschluß an das Bürgerliche Gesetzbuch haben wir eine Reihe von Instituten erörtert, welche unter Umständen geeignet wären, die Rolle des vermeintlichen Garantievertrages zu übernehmen. Dabei ist einstweilen der Reichsgerichtsfall des Einstehens für die Schuld eines Minderjährigen außer Betracht geblieben. Die Frage harrt noch der Erledigung: Sollte das Gefühl trügen, welches beim ersten Eindruck wohl jeden Juristen zu der Auffassung drängen möchte, daß der Anspruch des Klägers begründet sei?

Wienstein.

Wahrscheinlich — die genaue Lage des Falles kennt man nicht — konnte anders geholfen werden. Im praktischen Leben werden die Fälle nicht selten sein, wo beispielsweise ein naher Verwandter den Gläubigern des andern eine von diesen angenommene Zusage etwa des Inhalts macht: Bis zu dem und dem Termin sollen Sie Ihr Geld haben. Es ist im einzelnen Falle sehr wohl denkbar, daß eine solche Verpflichtung als akzessorische gelten soll und danach als Bürgschaft behandelt werden müßte. Anders wird es aber da sein, wo angenommen werden muß, daß die beim Vertragsschluß Beteiligten darüber einverstanden waren, daß auf eine Zahlung des ursprünglichen Schuldners oder eines dritten für ihn in keiner Weise zu rechnen wäre. Der Gedanke des so Verpflichteten ist dann nicht: „Ich stehe dafür ein, daß der erste Schuldner zahlt, sondern: Ich werde zahlen, wenn nicht — worauf allerdings nicht zu rechnen sein wird — der erste Schuldner oder ein dritter für ihn zahlt". Auf diesem Punkt läßt uns wiederum das Bürgerliche Gesetzbuch im Stich; dagegen hilft das alte Institut des constitutum debiti alieni aus, bezüglich dessen auch die Motive zum Bürgerlichen Gesetz- buch anerkennen, daß seine Wirkungen von den Parteien unter Umständen gewollt sein möchten. Man wird wohl da kaum auf Bedenken stoßen, wo jemand sich verpflichtet, „die Schulden eines andern zu bezahlen"; aber auch da, wo nicht diese oder eine gleichbedeutende Wendung gebraucht ist, kann aus den Umständen des Falles gefolgert werden, daß gleiche Wirkungen gewollt sind. Es ist zu hoffen, daß die Wiederbelebung des constitutum debiti alieni, welches wir im Anschluß an Wind scheid „Erfüllungs- versprechen" nennen wollen,") dazu beitragen wird, einer unzulässigen Ausdehnung des Garantievertragsbegriffes entgegenzuwirken. Unwillkürlich taucht hier eine Erinnerung auf an den alten Unterschied zwischen Korreal- und Solidarobligationen: Die Obligation im Falle der kumulativen Schuldübernahme ist einheitlich; die Obli- gation bleibt für beide Schuldner die gleiche; nur ein Schuldner und zwar der Ubernehmer, kann durch Rücktritt, Wandlung, Minderung oder

18) Zum Unterschiede von der Erfüllungsübernahme des 8 329 BGB. — Gegen Hasenbalgs Bezeichnung „Zahlungsversprechen" ist einzuwenden, daß die Erfüllung auch in anderer Weise als durch Zahlung versprochen werden kann.

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht. 17 Anfechtung auf ihre Gestaltung einwirken.") Dies wird im Sinne der zwischen allen Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisse liegen. Anders im Falle des Erfüllungsversprechens; es besteht hier eine zweite selbständige Obligation, deren Gegenstand nur die Erfüllung der ersten ist; zwischen ihnen besteht kein weiterer Zusammenhang, als daß die Erfüllung der einen auch die andere tilgt?") Daß das Erfüllungsversprechen veraltet sei, ist eine ziemlich all- gemein vertretene Ansicht. Es mutet aber seltsam an, wenn man die Versuche beobachtet, es entbehrlich zu machen. Dahin gehört beispiels- weise der Fall, daß von. demjenigen, welcher den Werkmeister zu be- zahlen versprochen hat, behauptet wird: Er habe das Werk selbst bestellt, ohne daß man sich die Frage vorlegt, ob dieser „Selbst- besteller" zu Änderungen des von dem ersten Besteller eingegangenen Werkvertrages befugt sei. Sich zur fortdauernden Geltung des constitutum debiti alieni zu bekennen, wird um so leichter fallen, wenn bedacht wird, daß auch das constitutam debiti proprii als häufig vorkommendes Grundgeschäst des Schuldversprechens fortlebt, wobei allerdings dieses Rechtsgeschäft — was nicht im Sinne der Quellen des gemeinen Rechts liegen mag — verbunden mit gleichzeitiger Anerkennung der Urschuld zu denken ist?') Wie sehr Bürgschaft und constitutum auseinanderfallen, läßt sich gleich im Anschluß hieran zeigen: Wenn Bürgschaft und Hauptschuld in einer Person zusammentreffen, so erlischt infolge ihrer akzessorischen Natur die Bürgschaft. Daß dies beim Erfüllungsversprechen sich nicht ebenso verhält, zeigt sich gerade darin, daß die Erfüllung einer eigenen Schuld versprochen werden kann. Ein weiterer Unterschied würde darin liegen, daß das Erfüllungs- versprechen unter schwereren Bedingungen geleistet werden kann, als sie für die Hauptschuld galten, daß dafür z. B. ein früherer Termin vereinbart werden kann?^)

19) Salinger a.a.O. S. 91, 92. 20) Zu vgl. Hasenbalg, Die Bürgschaft, S. 750ff., insbes. S. 757, 760, 774, 775, 779, 790, 791, 806, 807, 810. Windscheid, Pandekten Bd. H § 298, A. 18. Ebenso im Falle der Erfüllungsübernahme (8 329 BGB.). Salinger a.a.O. S. 92. 81) Zu vgl. Bähr, Die Anerkennung, S. 121. **) Hasenbalg a.a.O. S. 755ff. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

Wienstein.

Was nun insbesondere das Erfüllungsversprechen für die Schuld eines Minderjährigen betrifft, so wird hier an ein Schenkungsversprechen ebensowenig zu denken sein wie die Zahlung für einen Minderjährigen eine Schenkung enthalten würde. Gegen den Gläubiger wird nicht animo donandi gehandelt, sondern er erhält nur Ersatz für seine Aufwendung; eine Schenkung könnte höchstens gegenüber dem Schuldner geübt werden. Dies gilt auch für ein die Schuld eines Minderjährigen be- treffendes Erfüllungsversprechen. Eine Bürgschaft wäre hier nicht möglich, weil dieses akzessorische Rechtsgeschäft gleich der Hauptschuld nichtig sein würde. Anders war es im gemeinen Recht, wo auch die von einem pupillus sine tutoris auctoritate eingegangene Schuld als Natural- obligation die Verpflichtung eines Bürgen ermöglichte.^) Es wird nichts im Wege stehen, die Berechtigung des hier zu Grunde liegenden Gedankens auch heute insofern anzuerkennen, als man das Erfüllungsversprechen für die Schuld eines Minderjährigen gelten läßt, ja unter Umständen ein solches Versprechen auch da anerkennt, wo die äußere Form mehr auf Bürgschaft hinzuweisen scheint, man würde damit auch im Einklang bleiben mit dem Allgemeinen Land- recht, welches, übereinstimmend mit dem gemeinen Recht, die Bürgschaft für die Schuld eines Minderjährigen zuließ?Z Freilich enthält das Bürgerliche Gesetzbuch nur vereinzelte Spuren von der Wirksamkeit des Gedankens der Naturalobligation;^) doch kann man eine gewisse Bestätigung der Auffassung, daß hinsichtlich des Erfüllungsversprechens die Schuld eines Minderjährigen eine Naturalobligation sei, direkt aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch entnehmen. § 814 bestimmt, daß das zum Zweck der Erfüllung einer Ver- bindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach, und nach § 812 Abs. 2 gilt als Leistung auch die

*3) Schrvanert, Naturalobligationen S. 381, 390, 391, Girtamer, Die Bürgschaft S. 381 ff. Das Gleiche galt natürlich für das constitutum. Hasenbalg S. 757. a4) Eccius, Preußisches Privatrecht, 4. Aust., Bd. 11 S. 422. 2B) Zu vgl. Klingmüller, Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten, bes. S. 241—243.

Garantievertrag nach geltendem Privatrecht. 1$ durch Vertrag erfolgte Anerkennung eines Schuldverhältnisses. Es wird gestattet sein, den hier für das Zahlungsversprechen einer eigenen Verpflichtung der gedachten Art ausgesprochenen Grundsatz auch da zu verwerten, wo es sich um den in Rede stehenden Eintritt in eine fremde Schuld handelt. Bei der großen Verbreitung, welche das Wort „Garantieren" in der heutigen Juristensprache gefunden hat, besteht wenig Aussicht, seine Verwendung auf die Fälle des Garantievertrages, so wie er hier verstanden wird, einzuschränken. Umsomehr wird man sich bewußt sein müssen, daß „garantieren" im vulgären Sinne etwas anderes ist, als „der Abschluß eines Garantievertrages". Erscheint die Wichtigkeit einer genauen Terminologie schon unter allen Umständen erheblich, so ist dies noch besonders der Fall, wenn es gilt, aus einem früheren in den neuen Rechtszustand den Übergang zu finden. Daß dieser schon gefunden sei, wird sich schwerlich behaupten lassen. Aus diesem Anlaß möchte ich nicht versäumen, auf eine nicht genug zu beachtende, neuerdings von Sohm'^) ausgesprochene Mahnung hinzuweisen: Daß nämlich eine Zeit wie die jetzige es dringend erfordert, sich zu hüten vor der Aufstellung von wissenschaftlichen Begriffen ohne gleichzeitigen Nachweis aller Anwendungsfälle. Welchem älteren Juristen fiele dabei nicht der „allgemeine Teil" der Pandekten-Lehrbücher ein, dessen Lehren stellenweise so schwer in die Wirklichkeit zu übersetzen waren, daß der junge Jurist davorstand wie vor Orakelsprüchen: Man wußte nichts rechtes damit anzufangen. In dem Bestreben, Mißverständnissen vorzubeugen, mag das jetzt sehr viel geübte Demonstrieren von Beispielen seine Rechtfertigung finden. Dafür, daß die Wissenschaft nicht den Zusammenhang mit der Praxis verliert, werden am besten die zahlreich erscheinenden Präjudizien- sammlungen sorgen, deren Berechtigung, wenn sie die Rechtsfälle mit ausreichender Genauigkeit mitteilen, hier hervortritt. Übrigens sollte über die Pandekten-Lehrbücher nicht gesprochen sein in der zufriedenen Stimmung, „wie wirs dann zuletzt so herrlich weit gebracht". Die Bedingungen, unter welchen die Wissenschaft gleiche Ziele zu verfolgen hat, sind verschieden. Wir haben bewegliche Klagen gehört 26) Sohm, Vermögensrecht, Gegenstand, Verfügung, im Archiv für Bürgerliches Recht 28 S. 172 ff.

Wienstein, Garantievertrag nach geltendem Privatrecht.

über die vergangenen glücklichen Zeiten des Allgemeinen Landrechts, wo so viele für die einzelnen Fälle passende Rechtsvorschriften zu finden waren, im Gegensatz zu der mehr auf die Aufstellung kurzgefaßter, allgemein gehaltener Regeln gehenden Richtung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Bei solchen Klagen ist wohl mehr gedacht an das Landrecht, wie es in der Schlußperiode seines Bestehens durch die lange Arbeit von Wissenschaft und Praxis geworden war, als an dasjenige Landrecht, wie es in der fast unübersehbaren Fülle seiner Bestimmungen den Köpfen derjenigen sich dargeboten haben mag, die ehemals berufen waren, es ins Leben überzuführen. Wie diesen zu Mute gewesen sein mag, davon konnte sich noch jeder eine Vorstellung machen, dessen Lebensgang es mit sich brachte, den Übergang vom gemeinen ins Landrecht finden zu müssen. Um- gekehrt wird es heute mehr die Aufgabe der Wissenschaft sein, den Weg vom Allgemeinen zum Besonderen zu finden. Wie weit dieser schon zurückgelegt ist, darüber zu urteilen, wird für alle jetzt Lebenden äußerst schwierig sein. Soviel dürfen wir wohl hoffen, daß eine spätere Zeit der heutigen die Anerkennung zollen wird! Wenn nicht das Ziel in der Erfassung des neuen Rechtsstoffes — soweit dies menschenmöglich ist — erreicht, so doch rüstige Schritte auf dem Wege zum Ziel getan zu haben.

Der Nießbrauch am Bruchteil : Ein Beitrag zur Lehre vom Anteilsrecht Adamkiewicz, Amtsgerichtsrat in Schweidnitz

Der Nießbrauch am Bruchteil?) Ein Beitrag zur Lehre vom Anteilsrechl. Von Amtsgerichtsrat A-amkikwicz in Schweidnitz.

I. „Die unbegrenzte Herrschaft über eine Sache" ist eine den Eigen- tumsbegriff nicht völlig erschöpfende Formel. Lediglich die aktive Seite wird getroffen, jenes absolute Verhältnis der Person zur Sache, das im wesentlichen nur die wirtschaftliche Machtstellung der ersteren kenn- zeichnet. Es scheint, als ob die Begriffsformulierung gefördert werden könnte durch Heranziehung wirtschaftlicher Merkmale?) Denn aller- dings, erst die Wertung der Sache nach wirtschaftlichen Grundsätzen erhebt sie zum geeigneten Eigentumsobjekt. Die wertlose Sache ist 168 mü1in8.

3) Die Erörterung erstreckt sich auch auf das Mitnießbrauchsrecht, d. h. die Mitberechtigung am Nießbrauch als besonderem Sachenrecht, beschränkt sich demnach nicht auf den Fall der Belastung eines Bruchteils — als Gegenstandes — mit dem Nießbrauchsrecht. Vgl. Sohm, Der Gegenstand S. 61. 2) Schärfer kann die objektive Seite des Verhältnisses — aber auch nur diese — nicht gezeichnet werden, als durch die Sätze Sohms, „daß das Eigentum für den verfügungsgeschäftlichen Verkehr mit der Sache zusammenfällt . . . daß die Gegenständlichkeit der Sache für das Recht die Gegenständlichkeit des Eigentums bedeutet ... daß auch das Eigentum ein körperlicher Gegenstand ist . . ." Allein die Identifizierung des Eigentums mit dem Gegenstände legt doch die Frage nahe, ob auch die für den Eigentumsbegriff so wesentliche Be- ziehung der Sache zu einem herrschenden Rechtssubjekt erkennbar hervortritt? — Die Begriffsbestimmung nach den wirtschaftlichen Merkmalen der Sache trägt dieser notwendigen Beziehung zweifellos Rechnung. — Denn ein wirt- schaftlicher Wert oder Wertsinbegriff läßt sich von seinem ursächlichen Zu- sammenhänge mit einem verwertenden Rechtssubjekt nicht loslösen. Es gibt

Adamkiewicz.

Demnach würde der Inhalt des Eigentums bestimmt durch einen „der ausschließlichen Verfügungsmacht einer Person unterworfenen In- begriff wirtschaftlicher Werte"/* * 3 * 5 6 7) die sich zurückführen lassen auf den Substanz- und den Nutzungswert. Aber nur der letztere läßt sich von dem substantiellen Gesamtgehalt des Eigentums loslösen und auf andere übertragen — dergestalt, daß er einen besonderen, in einem gewissen wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Eigentum stehenden Gegen- wert bildet. So formuliert ist der Nießbrauch nichts anderes, als ein aus dem wirtschaftlichen Gesamtinbegriff des Eigentums losgelöster Bestandteil. Denn das Nutzungsrecht ist — im Bereich des Eigen- tümers — ein dem Eigentum immanenter ursprünglicher Wert, — von ihm losgelöst und den selbständigen Inbegriff des Nießbrauchs dar- stellend — ist es ein aus dem Eigentum abgeleiteter Wert: das originäre Nutzungsrecht des Eigentümers wird ein derivatives Recht des Nießbrauchers?) Dieses hat — das ist die Regel — nur den be- stimmungsmäßigen Zweck des Nießbrauchs (die Nutzung) zu erfüllen, ihn aber nicht zu überschreiten. Die Grenzen der Verwertungssphären^) klar zu umschreiben, ist Aufgabe der Rechsordnung. Leicht und sicher geschieht dies da, wo Rechte einzelner in Frage stehen. Das Individualrecht ist das vollkommenste und am schärfsten ausgeprägte Recht. Das Kollektivrecht, die Vergemeinsamung?) ergibt Schwierigkeiten in der Begrenzung der Einzelbefugnisse, zum mindesten der Verwertungssphären; die Grenzgebiete verschwimmen. So hat das Miteigentum — als eine wirtschaftlich unvorteilhaftes Schöpfung — keine herrenlosen Werte, wie es eine herrenlose Sache gibt. Letztere wird, sobald sie Eigentumsobjekt wird, und dadurch, daß sie es wird, zum wirt- schastlichen Wertsinbegriff. s) Dieser Inbegriff würde somit die Sache darstellen, in der das Macht- gebiet, der Herrschaftsinhalt des Eigentums verkörpert ist. So hm, Der Gegen- stand S. 20. *) Insofern sein Erwerb seine Wirkung auf die Berechtigung des Eigen- tümers als des Rechtsvorgängers gründet. So hm a.a.O. S. 36. 5) Des Eigentümers und des Nießbrauchers. 6) Es ist die Gemeinschaftlichkeit des Gegenstandes, die nach So hm aus der rechtlichen Notwendigkeit gemeinsamer Ausübung der Teilrechte folgt (a.a.O. S. 61). 7) Das wirtschaftlich Unvorteilhafte findet seine Begründung auch in der Sohmschen Lehre, daß zwar das einzelne Bruchteilsrecht ein besonderes Ver- mögensrecht jedes Teilhabers darstellt, daß es aber der selbständigen Aus»

Der Nießbrauch am Bruchteil.

von den römischen Quellen ab bis auf Suarez absprechende Be- urteilungen * * 8) erfahren: quia communio mater rixarum. Kein Zweifel: das Eigentum setzt ein klar umschriebenes Herrschafts- und Verwertungsgebiet voraus. Der Beherrschungsbegriff muß im letzten Grunde versagen, wenn er sich an einer pars pro indiviso be- tätigen soll. Schon die rein tatsächliche Verfügungsmacht kann mit der rein ideellen Quote nicht in Einklang gebracht werden. Es enthält daher das Urteil des Ob.Trib. vom 3./16. November 1853 den das Allgem. Landrecht überdauernden, schwerlich anfechtbaren Rechtssatz, daß „das Miteigentum, wie jeder ideelle Teil eines Rechts, kein zur Besitz- ergreifung als einem faktischen Akte geeigneter Gegenstand . . . sein soll". Unwidersprochen blieb der Satz allerdings nicht. 9 10) Ein dem animus domini analoger animus condomini soll „vermittelnd" Erwerb und Verlust der ideellen Quote erklären. Allein über das Bewußtsein, Miteigentümer pro parte indivisa zu fein, reicht der animus condomini nicht hinaus. Das aber ist kein vollkommenes Herrschaftsbewußtsein; es wird von dem Gedanken beeinflußt, daß die Verfügungsmacht des condominus ihre Schranke findet in den Befugnissen Gleichberechtigter. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat die gemeinrechtliche Kontroverse über die Natur des Anteilsrechts überwunden. Auch das Recht des einzelnen ist ihm Eigentum; das Quotenrecht ist nicht als ein neben das Eigentum sich stellendes und dasselbe belastendes Recht zu be- handeln. Wenn aber alle Vorschriften über das Eigentum auf die Miteigentumsquote für anwendbar erklärt werden, so wird man sich eines gewissen Bedenkens nicht erwehren können. Verkannt wird nichts") daß die Mehrheit der Subjekte des gemeinschaftlichen Eigentums eine nach innen und außen wirkende Regelung des gegenseitigen Verhältnisses erfordert. Bestimmt sich diese Regelung im wesentlichen nach den über die Gemeinschaft in den §8 741 ff. BGB. gegebenen Vorschriften, und bringt man diese in eine vergleichende Parallele zu den das Eigentum regelnden Grundsätzen, so ergeben sich offene Fragen, die sich durch

Übung unfähig ist; daß demgemäß auch das Miteigentum bei Teilung des Eigentums ohne Teilung der Sache besteht (a.a.O. S. 61). 8) Göppert, Beiträge zur Lehre vom Miteigentum nach dem Preuß. Allg. Landrecht. Halle. 1864. S. 33. *) Göppert a.a.O. S. 36. 10) Motive III S. 437.

Adamkiewicz.

Anwendung der Analogie nicht lösen lassen. Selbst das im § 747 jedem Teilhaber zugestandene, seinen Anteil betreffende freie Verfügungs- recht ist kein uneingeschränktes. Der Substanzwert der ideellen Quote kann nur durch Abstraktion ermittelt werden, der Nutzungswert ist nicht in allen Formen realisierbar. Würden alle Vorschriften über das Eigentum Anwendung finden können, so würde es der positiven Be- stimmungen der §§ 1106, 1114, 1192, 1095 BGB. nicht bedurft haben, daß der einzelne Miteigentümer über seine Quote durch Be- stellung einer Reallast, einer Hypothek, einer Grund- und Rentenschuld, sowie eines dinglichen Vorkaufsrechts verfügen könne. Wie aber der Miteigentümer nur über seine ideelle Quote durch Vermietung und Verpachtung verfügen sollte, ist nicht abzusehen. Die das Allein- eigentum betreffenden Grundsätze sind nicht durchweg beim Miteigentum durchführbar. Der vermittelnde Gedanke steht bisweilen vor einer Kluft, die nur überbrückt werden kann durch positiv ergänzende Normen. II. Eine solche positiv ergänzende Norm enthält der § 1066 BGB.: „Besteht ein Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigen- tümers, so übt der Nießbraucher die Rechte aus, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Ver- waltung der Sache und der Art ihrer Benutzung ergeben. Die Aufhebung der Gemeinschaft kann nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden. Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so gebührt dem Nießbraucher der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an Stelle des Anteils treten." 1. Es ist die einzige, den Anteilsnießbrauch behandelnde Stelle des Bürgerlichen Gesetzbuches. Sie enthält keinen allgemeinen Rechts- satz, wie es der des § 981 des I. Entwurfs war: „daß der Nießbrauch am Bruchteil der Sache begründet werden könne". Aber die Gesamt- fassung der Stelle läßt doch einem Zweifel keinen Raum, daß der all- gemeine Rechtssatz des I. Entwurfs geltendes Recht geworden ist. Damit ist ein Zweifel beseitigt, den noch das Allgemeine Landrecht begründen konnte. Denn das Allgemeine Laudrecht erwähnt einen Quotennießbrauch nicht einmal; und es konnte scheinen, als ob seine systematische Behandlung des Nießbrauchsrechts einer Einschränkung

Der Nießbrauch am Bruchteil.

auf den Bruchteil keinen Raum böte. Denn ihm ist der Nießbrauch das „vollständige Nutzungsrecht", die Befugnis eine fremde Sache, deren unvollständiger Besitzer der Nießbraucher ist, nach Art eines guten Hauswirts ohne weitere Einschränkung zu nutzen oder zu ge- brauchen. Schärfer erkennbar war schon der Anteilsnießbrauch im Code (Art. 610, 612) hervorgetreten, wenn er auch nur beiläufig bei dem aliquoten Teil eines Nachlasses erwähnt wird. Aber die römische Quelle versagt auch hier nicht. Ihr galt ja doch, im Gegensatz zu den Servituten, der Nießbrauch als ein teilbares Recht „quod ab initio pro parte indivisa vel divisa constitui . . . potest.“11) Wird er an einem Grundstücksteil bestellt: „potest de eo in rem agi, sive vindicet quis usurafructum, sive alii neget.“12) Er konnte aber nicht bloß auf einen Bruchteil eingeschränkt werden dergestalt, daß das Eigentum an dem übrigen Teile der Sache unbeschränkt blieb, er konnte auch mehreren gemeinschaftlich an derselben Sache pro partibus indivisis bestellt werden. Dann griff im Streitfälle das judicium de communi dividundo13) ein. Wie dieses die Aufgabe löste, die schwer abzuteilenden Rechte der Quotennießbraucher mit der natürlichen Billigkeit in Einklang zu bringen, ist, wie die Motive ergeben, vor- bildlich auch für das heutige Recht geworden: entweder Übertragung des Fruchtgenusses an alle einzelnen Quotennießbraucher nach bestimmten Regionen, so daß jeder ideellen Quote ein vom Richter bestimmter Flächenabschnitt entsprechen mußte, den der einzelne Quotennießbraucher nutzen konnte, oder Übertragung des gesamten Fruchtgenusses an einen — Nießbraucher oder Dritten — gegen Entgelt (locatio), worauf die einzelnen Anteilsnießbraucher nach Verhältnis ihrer Quoten abzusinden waren. Daneben war aber auch ein Ausgleich in der Weise möglich — allerdings „si res mobiles sint“ —, daß den einzelnen Teilhabern der Fruchtgenuß nach bestimmten aufeinander folgenden Zeitperioden zugebilligt wurde. Das allen Teilnehmern zu- gestandene Akkreszensrecht") denn Wegfall einzelner Nießbrauchs- quoten änderte an dieser Regelung grundsätzlich nichts.

") 1. 5 D. de usufr. VII 1. 12) 1. 5 § 2 D. si ususfr. pet. VII 6. 13) 1* 7 §§ 7 10 D. com. divid. X 3. 14) L. 1 D. de usufr. accresc. VII 2.

Adamkiewicz.

Die Verwertung der Quotenrechte vollzog sich aber immer nur so, daß die Wertsgrenzen des Nutzungsrechts nicht überschritten wurden. Denn selbst die Abfindung mit Geld durfte folgerichtig nicht dem Substanz-, sondern dem Nutzungswert des Anteils am ganzen ent- sprechen. 2. Der § 1066 BGB. geht augenscheinlich darüber hinaus. Allerdings ist daran festzuhalten, daß es sich dabei um den Quoten- nießbrauch, den Nießbrauch am Bruchteil des Miteigentümers handelt; die Nießbrauchsquote, welche vorliegt, wenn ein Gegenstand mehreren Teilhabern gemeinschaftlich zum Nießbrauch bestellt wird, fonimt zunächst nicht in Betracht. Nießbrauch ist nach Bürgerlichem Recht die Berechtigung, die Nutzungen einer Sache zu ziehen; und Nutzungen sind im Sinne des Bürgerlichen Rechts nicht bloß die Früchte einer Sache oder eines Rechts, sondern auch die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. In bezug auf den Bruchteilsnießbrauch heben aber die Motive ausdrücklich hervor, daß es sich dabei um nichts anderes handelt, denn um Sachnießbrauch, sowohl dann, wenn ein Alleineigentümer den Nießbrauch an einem Bruchteil der Sache bestellt, als auch dann, wenn der Nießbrauch an dem Anteil eines Miteigen- tümers bestellt wird. Daraus würde sich ergeben, daß auch dem Quotennießbraucher nur die Berechtigung zugestanden werden dürfte, die Nutzungen seines ideellen Anteils zu ziehen. Denn die Motive folgern ausdrücklich, daß die für den Nießbrauch an Sachen geltenden Vorschriften auf den Quotennießbrauch nur mit der Maßgabe Anwendung sinden sollen, die sich daraus ergibt, daß eben nur ein Bruchteil der Sache den Gegenstand des Nießbrauchsrechts bildet. Also hätte der Quotennieß- braucher nur die Früchte zu ziehen, die der Anteil des Miteigentümers hervorbringt, und sich die Vorteile dienstbar zu machen, die der Gebrauch dieses Anteils bietet. Das aber mag unausführbar sein. Denn, wie sollte sich die Nutzungsgrenze bestimmen? Wie der Fruchtgenuß sich regeln und wie der Gebrauch eines nur ideellen Teiles verwirklicht werden können? Hier setzt die ergänzende Rechtsnorin ein: mit einer Rechtsanomalie, wie es scheint. Denn sie weist den Quotennießbraucher in die Eigen- tumsgemeinschaft ein; sie versetzt seine Stellung in die Verwaltungs-

Der Nießbrauch am Bruchteil.

und Nutzungssphäre des Miteigentums. Damit ist nun zwar keine völlige Umbildung der Werte erzielt, denn am Substanzwert hat der Quotennießbraucher keinen Teil. Immerhin ist aber die Neu- regelung eine so eigenartige, daß sie eine Klärung der Rechtslage rechtfertigt. Man wird nicht umhin können, auf das Rechtsverhältnis die die Gemeinschaft regelnden Bestimmungen der §§ 742 ff. BGB. anzuwenden, demnach den Grundsatz gelten lassen müssen, daß im Zweifel alle Anteile, mithin der des Quotennießbrauchers und die Anteile aller übrigen Miteigentümer gleich sind, daß dem Quotennieß- braucher ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Früchte gebührt. Aber, da die Vorteile, welche der Gebrauch gewährt, einen Bestandteil der Nutzungen darstellen, die den Gegenstand des Nießbrauchsrechts bilden, so wird auch zu folgern sein, daß, in entsprechender Anwendung des § 743 Abs. 2, wie jeder Teilhaber, so auch der Quotennießbraucher zum Gebrauche des gemeinschaftlichen Gegenstandes insoweit befugt ist, als nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt wird. Die Folge ist, daß die sonst unbestimmbare Gebrauchsbefugms des Quotennießbrnuchers auf den gemeinschaftlichen Gegenstand aus- gedehnt wird. Aber auch die Verwaltungsrechte, die dein Eigentümer des zum Nießbrauch bestellten Anteils zustanden, sind aus den Quotennießbraucher übertragen, dergestalt, daß lediglich dieser sie in Gemeinschaft mit den übrigen Teilhabern ausübt. Auch hier wieder eine Anomalie! Denn ein Verwaltungsrecht des Nießbrauchers wird sonst grundsätzlich nicht anerkannt, „weil man damit Handlungen hineinzieht, welche im Interesse des Eigentümers vorzunehmen sind und den unrichtigen Gesichtspunkt nahe legt, der Nießbraucher habe eine ähnliche Stellung wie ein Beauftragter und übe fremdes Recht aus" (Motive III 497). Der Nießbraucher ist daher sonst nur zum Besitze der Sache be- rechtigt. Er hat bei der Ausübung seines Nutzungsrechts die bisherige wirtschaftliche Bestimmung der Sache aufrecht zu erhalten; er ist nicht berechtigt, die Sache umzugestalten oder wesentlich zu verändern. Er darf nur über einzelne Jnventarstücke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft verfügen.

Adamkiewicz.

Daß der Nießbraucher sein Nutzungsrecht auch durch Vermietung oder Verpachtung verwerten kann, steht der Eigenart des Nießbrauchs- rechts nicht entgegen. Ebensowenig kann etwas von seinem Wesen und Inhalt Abweichendes darin gefunden werden, daß der Nießbraucher Eigentümer der zum Nießbrauch bestimmten vertretbaren Sachen wird. Denn gerade in ihrem Verbrauch besteht ihr bestimmungsmäßiger Gebrauch; — die Vorteile, die demnach ihr Gebrauch gewährt, bietet lediglich ihr Verbrauch. Indessen, diese beiden letzteren Möglichkeiten können beim Quoten- nießbrauch nicht in Frage kommen. Die Vermietung oder Verpachtung seiner ideellen Quote durch den Anteilsnießbraucher wird sich schwerlich verwirklichen lassen; der Nießbrauch einer Quote vertretbarer Sachen dagegen wird sich lediglich nach den Vorschriften über den Nießbrauch vertretbarer Sachen überhaupt regeln. Schwierigkeiten in seiner An- wendung auf den Quotennießbraucher wird aber der Grundsatz er- geben, daß der Nießbraucher zum Besitze der Sache berechtigt ist. — Beim Miteigentum nach Bruchteilen hat man einen Mitbesitz der mehreren Teilhaber konstruiert: das kann keine compossessio in solidum sein, keine gleichzeitige unbeschränkte tatsächliche Gewalt mehrerer an der- selben Sache. Sie wäre ebensowenig denkbar, wie ein condominium in solidum, „der ungelöste Eigentumskonstikt". Aber die Berechtigung der mehreren zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt auf dieselbe Sache nach Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile ließe sich immerhin als eine annehmbare Erklärung des Begriffs des Mitbesitzes als des ungeteilten Besitzes mehrerer an derselben Sache hinnehmen und auch auf die Stellung des Quotennießbrauches in der Eigentumsgemeinschaft an- wenden. Indessen, einen höheren Wert als den des Konstruktionswerts wird man der Anpassung des Mitbesitzbegriffs auf diese Verhältnisse nicht beilegen können. Denn dem einzelnen Quotennießbraucher ist eine selbständige tatsächliche Gewalt an der Sache nicht gegeben;^) ihm steht eine solche nur zu in Gemeinschaft mit den anderen Nutzungs- berechtigten. — Doch wird zwar der Begriff der tatsächlichen Gewalt er- weitert und auch gewissermaßen als Prohibitivgewalt aufgefaßt, die schon dann vorliegt,

15) Die aus positiver Rechtsvorschrift herzuleitende Gebrauchsbefugnis des Quotennießbrauchers steht damit nicht in Widerspruch.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

„wenn nur die räumliche Herrschaft so geordnet ist, daß ohne den Willen des einen über die Sache nur mit Verletzung des Verbots der Eigenmacht verfügt werden könne, während die positive Verfügung lediglich dem geeinten Willen der mehreren Gleichberechtigten überlassen bleibt" (Motive). Allein eine tatsächliche Gewalt, die sich nicht selbständig wirksam geltend machen kann, ist keine solche, der Einzelwille, der sich nicht in der Verfügung über ein räumliches Herrschaftsgebiet selbständig betätigen kann, ist bedeutungslos. Er geht in dem Gesamtwillen der Mitberechtigten auf. Der geeinte Wille aller Nutzungsberechtigten ist es, der hier den Einzelwillen ersetzt und den auf Erwerb, Fortsetzung und Verlust des Besitzes gerichteten Entschluß betätigt. Daraus folgt: der Satz, daß der Nießbraucher zum Besitz der Sache berechtigt ist, kann dem Verhältnis des Quotennießbrauchers zur Quote nicht angepaßt werden;16) die Berechtigung zum Besitze der Quote ist unausführbar und daher gegenstandlos. Aber der Quoten- nießbraucher ist zum Besitze der Gesamtsache in Gemeinschaft mit allen übrigen Teilhabern berechtigt; und nur durch den geeinten Willen aller ist dieses Besitzrecht ausübbar. Eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung kann der geeinte Wille aller Berechtigten bestimmen und jeder einzelne Teilhaber verlangen. 3. So unerläßlich demnach die Willenseinigung beim Besitz und bei der Ausübung von Besitzrechten ist, so wenig ist sie unerläßliche Vorbedingung der Rechts Wirksamkeit einzelner Verwaltungsmaßregeln. Denn es muß, aus der Stellung des § 744 Abs. 2 zu schließen, als ein dem Verwaltungsrecht entspringendes, jedem Teilhaber zustehendes 16) Das Negativergebnis erhält — wenn man den Besitz zum Aus- gangspunkt der Erörterung macht — eine bedeutsame Bestätigung durch die Sätze Sohms, daß der. Besitz kein Vermögensrecht, daß er kein Gegenstand des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs ist, — daß der Besitz nur überlassen oder eingeräumt, aber weder übertragen, noch verpfändet, noch mit einem Nießbrauch belastet werden kann, daß der Besitz nicht einer Gemeinschaft im Sinne der Vorschriften von der Gemeinschaft (8 741 ff.) unterliegen kann, — daß es daher auch keinen „Anteil" am Besitz gibt. So hm a.a.O. S. 26, 28, 60, 61. Ist der „Bruchteil am Besitz" eine rechtsbegriffliche Unmöglichkeit, so kann auch — von diesem Gesichtspunkt aus — der Anteilsnießbraucher nicht zu einem ent- sprechenden Bruchteil am Besitz berechtigt sein.

Adarnktewicz.

und folgerichtig auch auf den Quotennießbraucher übergehendes be- sonderes Vorrecht angesehen werden, daß auch der Quotennießbraucher berechtigt ist, die zur Erhaltung des Gegenstandes notwendigen Maß- regeln ohne Zustimmung der andern Teilhaber zu treffen, daß er die Erteilung ihrer Einwilligung zu einer solchen Maßregel im voraus verlangen kann. Auf den Quotennießbraucher geht unbedenklich auch das seiner Quote entsprechende Stimmrecht über, das die Miteigentümer bei der Beschlußfassung über die der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegen- standes entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung aus- zuüben haben, auf den Quotennießbraucher auch die Befugnis, eine den Interessen aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Ver- waltung und Benutzung zu verlangen, sofern dieselbe nicht durch Mehr- heitsbeschluß geregelt ist. Es wird sich daraus aber auch endlich die den Miteigentümer betreffende und aus den Quotennießbraucher an- wendbare Folgerung ergeben, daß sein Recht auf einen dem Anteil ent- sprechenden Bruchteil der Nutzungen nicht ohne seine Zustimmung be- einträchtigt werden kann. Die unter Teilnahme des Quotennießbrauchers vorgenommene Regelung der Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegen- standes wird folgerichtig auch für und gegen den Sondernachfolger des- jenigen Miteigentümers wirken, an dessen Anteil der Nießbrauch besteht. Daß der Quotennießbraucher weder über den seinem Nießbrauch unter- worfenen Anteil, noch über den Gegenstand im ganzen in Gemein- schaft mit den übrigen Teilhabern verfügen kann, erscheint selbstver- ständlich, da ihm ja nur die Ausübung der Rechte übertragen ist, die sich aus der Gemeinschaft der Miteigentümer in Ansehung der Ver- waltung ergeben. Weil ihm aber auch nur die Ausübung dieser Rechte übertragen ist, deshalb kann nicht gefolgert werden, daß er den anderen Teilhabern gegenüber verpflichtet sei, die Lasten des gemein- schaftlichen Gegenstandes, sowie die Kosten der Erhaltung, der Ver- waltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach Verhältnis des seinem Nießbrauch unterworfenen Anteils zu tragen. Den Genossen gegenüber bleibt der Miteigentümer, dessen Quote mit dem Nießbrauch belastet ist, zur Erfüllung der Verbindlichkeiten verpflichtet. Die Ver- bindlichkeiten des Quotennießbrauchers regeln sich nach seinem Schuld-- und Rechtsverhältnisse zum Eigentümer der belasteten Quote.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

S1 4. Es ist ein in § 749 anerkannter Grundsatz, daß jeder Teil- haber einer Gemeinschaft jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft ver- langen kann. Sie kann durch Teilung erfolgen, wenn die Teilung in Natur möglich ist (§ 752); oder durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstandes nach den Vorschriften über den Pfandverkauf, — also bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung, wenn die Teilung in Natur ausgeschlossen ist (§ 753). Beim Quotennießbrauch erleidet der Grundsatz eine Ausnahme: „Grundsätzlich soll der Gegenstand des Nießbrauchs er- halten und ein gewisses Maß der Mitbenutzung dem einzelnen gesichert bleiben. Führt auch die gemeinschaftliche Benutzung und Verwaltung der Sache nicht selten zu einem wirtschaft- lich wenig günstigen Resultat, so hat man doch darin eine Veranlassung, dem Quotennießbraucher das Recht auf Teilung beizulegen, nicht erblickt, weil dieser Nachteil dem Anteilsnieß- braucher nicht eigentümlich sei, sondern überall eintrete, wenn die Veräußerung der Sache und der Nießbrauch am Erlöse für den Nießbraucher vorteilhafter sein würde." So die Motive (III S. 498). Das Recht, die Teilung zu verlangen, ist aber auch nicht dem Eigentümer der belasteten Quote belassen, sondern wie das Kündi- gungsrecht bei auf Zinsen ausstehenden einem Nießbrauch unterworfenen Forderungen vergemeinsamt. Dementsprechend bestimmt § 1066 Abs. 2, daß die Aufhebung der Gemeinschaft nur von dem Miteigentümer und dem Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden kann; ein Ergebnis, das nach Planck sich als ein Fall notwendiger Streitgenossenschaft darstellt. Wiewohl nun aber das Gesetz anscheinend nur die aktive Seite hervorhebt, so kann es doch keinem Zweifel unterliegen, daß die Aus- hebung der Gemeinschaft auch nur gegen den Miteigentümer und Quotennießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden kann. Zu § 985 des I. Entwurfs war in der II. Kommission (Prot. Bd. II S. 387) beantragt worden, in Abs. 1 Satz 2 vor „gemeinschaftlich" einzuschalten: „und nur gegen beide"; denn es müsse der Quotennießbraucher, wenn ein anderer Miteigentümer die Klage auf Aufhebung der Gemeinschaft erhebe, dagegen geschützt werden, aus seiner Rechtsstellung verdrängt zu werden, ohne seinerseits in den Prozeß eingreifen zu können. Der

Adamkiewicz.

Antrag wurde bekämpft, einerseits, weil, wenn ein gegen den Miteigen- tümer gerichtetes Urteil auf Aufhebung der Gemeinschaft ergehe, das Recht des Quotennießbrauchers kraft Surrogation an denjenigen Werten bestehen bleibe, welche dem Miteigentümer bei der Auseinandersetzung zufallen; — anderseits aber, weil das Ergebnis, welches der Antrag erstrebe, aus der dinglichen Natur des Nießbrauchs von selbst eintrete. Nach Planck war für die Zurückziehung des Antrags offenbar die letztere Erwägung maßgebend; denn die Auffassung, daß die fragliche Vorschrift sich aus der dinglichen Natur des Nießbrauchs von selbst ergebe, wird gebilligt; und eine Bestätigung dieser Auffassung wird in der vom Gesetz gewählten Wortfassung gefunden: der Ausdruck „ver- langt" nicht „geltend gemacht werden kann" deute darauf hin, daß es sich sowohl um die aktive, wie um die passive Legitimation handle. Ob es notwendig und unanfechtbar sei, die Vergemeinsamung nach der aktiven oder passiven Seite hin in einen ursächlichen Zu- sammenhang mit der dinglichen Natur des Nießbrauchsrechts zu bringen, kann dahingestellt bleiben.^) Auch wenn ein Faustpfandrecht an einer Miteigentumsquote besteht, ist das Recht, die Aufhebung der Gemein- schaft zu verlangen, bis zum Eintritt des Verkaufsrechts des Pfand- gläubigers — also bis zum Eintritt der Fälligkeit der gesicherten Forderung — unter Hinweis auf das analoge Verhältnis des Quoten- nießbrauchs — vergemeinsamt. Aber gerade die nach Eintritt des Verkaufsrechts dein Gläubiger zugestandene Befugnis, die Aufhebung der Gemeinschaft ohne Zustimmung des Miteigentümers zu ver- langen, wird von dem Entwurf (Mot. III S. 836) als ein selb- ständiges aus dem dinglichen Rechte des Gläubigers sich ergebendes Recht angesehen und nicht etwa aus einer Übertragung des persönlichen dem Miteigentümer zustehenden Teilungsanspruchs hergeleitet. Man gelangt zu dem richtigen Ergebnis, wenn nur die unzweideutige Be- gründung der Motive festgehalten wird, — der Hinweis auf die wirt- schaftlichen Folgen und auf die Analogie des Kündigungsrechts bei auf Zinsen ausstehenden einem Nießbrauch unterworfenen Forderungen: nur gemeinschaftlich können Nießbraucher und Gläubiger kündigen; und 17) Wäre die Dinglichkeit allein ausschlaggebend, dann müßte sie zu dem- selben Ergebnis führen, wenn der Anteil eines Miteigentümers mit einer Hypothek, einer Grund- oder Rentenschuld, einer Reallast oder einem dinglichen Vorkaufsrecht belastet ist.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

die Kündigung ist nur wirksam, wenn sie dem Nießbraucher und dem Gläubiger erklärt wird (§ 1077). Die Analogie führt mit Notwendigkeit zu einer Lösung der Frage in dem Sinne, daß die Auf- hebung der Gemeinschaft auch nur gegen Miteigentümer und Quoten - Nießbraucher gemeinschaftlich verlangt werden kann. 5. Wird die Gemeinschaft aufgehoben, so erlischt zwar der Quoten- nießbrauch, nicht aber das Nießbrauchsrecht an sich. Dem Quoten- nießbraucher gebührt der Nießbrauch an den Gegenständen, welche an die Stelle des Anteils treten. Daß es sich dabei nicht um einen kraft Gesetzes eintretenden Nießbrauch an den Surrogaten handelt, wie im Falle des § 1076, ergibt schon zweifellos die Wortfassung, welche lediglich ein gegen die Miteigentümer sich richtendes Forderungsrecht kennzeichnet (Mot. III S. 499). Der Nießbraucher eines Rechts er- wirbt mit der Leistung des Schuldners den Nießbrauch an dem ge- leisteten Gegenstände; der Quotennießbraucher erwirbt nicht den Nieß- brauch an dem neuen Gegenstände; er behält vielmehr den Anspruch auf Bestellung des Nießbrauchs; und er kann, da die Aufhebung der Gemeinschaft nicht ohne seine Zuziehung zulässig ist, ihn wirksam gegen die Beteiligten geltend machen. Eine eigenartige Anwendung dieses Surrogationsprinzips enthält der § 92 des Zwangsversteigerungsgesetzes vom 20. Mai 1897. Durch den Zuschlag erlöschen die Rechte, welche nicht nach den Versteigerungs- bedingungen bestehen bleiben sollen. Das kann zutreffen sowohl in bezug auf den Quotennießbrauch, als auch bei der Nießbrauchsquote; und in jeglicher Form des Zwangsversteigerungsversahrens. An die Stelle des durch den Zuschlag erlöschenden Nießbrauchs tritt der An- spruch auf Ersatz des Wertes aus dem Versteigerungserlöse. Die ge- setzliche Formel trägt hiernach dem Grundsätze Rechnung, der für das Surrogativnsprinzip beim Quotennießbrauch im Falle der Aufhebung der Gemeinschaft bestimmend ist: denn das Erlöschen des Nießbrauchs begründet nur einen Anspruch auf Wertsersatz. Und die weitere Regelung des Wertsersatzes gestaltet sich so, daß man folgern kann, es sei an Stelle des Nießbrauchs am Grundstück ein Nießbrauch an seinem Surrogate getreten. Denn der Ersatz für den Nießbrauch ist durch Zahlung einer Geldrente zu leisten, die dem Jahreswerte des Rechts gleichkommt und für 3 Monate vorauszuzahlen ist. Der Jahreswert wird durch Abschätzung der aus dem Nießbrauchsrechte hervorgehenden Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 3

Adamkiewicz.

Leistungen ermittelt und dem nach § 121 ZwVerstG. in den Teilungs- plan aufzunehmenden Betrage des Ersatzanspruchs zu Grunde gelegt. Der § 121 bestimmt demnach, in welcher Höhe der in den Teilungs- plan einzustellende Kapitalsbetrag festzusetzen und wie aus ihm die Rente zu entnehmen sei: der aufzunehmende Kapitalsbetrag soll der Summe aller künftigen Leistungen gleichkommen, den fünfundzwanzig- fachen Betrag einer Jabresleistung jedoch nicht übersteigen. Ist nun aber der Nießbrauch auf Lebenszeit bestellt, so muß eine wahrschein- liche Lebensdauer des Berechtigten angenommen werden, wobei der Berechnung des Ersatzanspruchs und der Vierteljahresrenten die Tabellen der Leibrenten Versicherungsanstalten oder die Tabellen zu §§ 16, 18 des preußischen Erbschaftssteuergesetzes vom 27. Mai 1881 zu Grunde zu legen firtb.18) Wenn die Aufhebung der Gemeinschaft durch Teilungsvertrag erfolgt, so ergeben sich die Rechtsfolgen ohne Schwierigkeit. Der Teilungsvertrag soll die wechselseitigen und klagbaren Verpflichtungen der Teilnehmer und dementsprechend des Quotennießbrauchers klar umschreiben. Nur, wenn eine Einigung nicht erzielt wird, ist sie durch richterliches Teilungsurteil zu ergänzen. Dieses ist aber ebensowenig konstitutiv, wie die moderne Teilungsklage noch eine Spur der Duplicität der einstigen actio communi dividundo aufweisen kann: der Miteigentümer hat in Gemeinschaft mit dem Quotennießbraucher zu klagen, — oder es ist gegen beide als notwendige Streitgenossen in den gewöhnlichen zivilprozessualischen Formen zu klagen — auf Vornahme der Naturalteilung, die dann auf Grund des Urteils durch Zwangsvollstreckung erwirkt werden kann. Allerdings ist dies nur dann möglich, wenn der gemeinschaftliche Gegenstand sich ohne Verminderung des Wertes in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile zerlegen läßt. Ist dies nicht möglich, so sind Grundstücke im Wege der Zwangsversteigerung nach den §§ 180—184 ZwVerstG. vom 24. März 1897 zu veräußern. Die Beibringung eines vollstreckbaren Titels ist nicht erforderlich, weil die vorgängige Beschreitung des Prozeßwegs in den weitaus meisten Fällen auf eine überflüssige und für die Beteiligten kostspielige

*“) Jäckel, Kommentar zum ZwVerstG. 1901. Anm. 1, 2 zum § 121 S. 413/414. — 2. Aufl. 1904. S- 438.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

Formvorschrift hinauslaufen würde (Denkschrift S. 69). Es genügt der Versteigerungsantrag des Miteigentümers. Ist aber nur sein Anteil mit einem Nießbrauch belastet, so hat der Quotennießbraucher dem Anträge beizutreten. Die Vergemeinsamung tritt bei der Teilungs- subhastation scharf ausgeprägt zutage. Nur dann ist der Zwangs- versteigerungsantrag zuzulassen, wenn er vom Miteigentümer und seinem Quotennießbraucher gemeinschaftlich gestellt wird. Stehen sie unter Vornrundschaft oder elterlicher Gewalt, so wird der Antrag ihres gesetzlichen Vertreters der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen. Und umgekehrt, ist der Anteil des Miteigentümers, gegen den sich das Verfahren richtet, mit einem Quotennießbrauch belastet, so sind nur beide gemeinschaftlich — der Miteigentümer und sein Quotennießbraucher — als Beteiligte anzusehen: dergestalt, daß in entsprechender Anwendung des § 22 ZwVerstG. die Beschlagnahme des Grundstücks mit dein Zeitpunkt wirksam wird, in welchem der die Zwangsversteigerung anordnende Beschluß dem Miteigentümer und dem Quotennießbraucher zugestellt worden ist. Wird die Zustellung nicht gleichzeitig bewirkt, so wird diejenige maßgebend sein, welche zuletzt erfolgt. Ist jedoch das Ersuchen um Eintragung des Zwangs- versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt früher zugegangen, als die Zustellung des Einleitungsbeschluffes an einen der beiden Beteiligten erfolgt ist, so wird dieser frühere Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Beschlagnahme maßgebend sein. Aber die Wirkungen der Beschlagnahme gestalten sich in bezug auf die Rechte des Miteigentümers und des Anteilsnießbrauchers durchaus verschieden. Wenn nach § 21 ZwVerstG. nur das Recht eines Pächters auf den Fruchtgenuß von der Beschlagnahme nicht berührt wird, so erscheint der Schluß gerechtfertigt, daß das Recht des Nießbrauchers auf den Fruchtgenuß von der Beschlagnahme ergriffen wird. Der Grundsatz erhält jedoch eine Einschränkung durch den § 20 Abs. 2, daß die Beschlagnahme diejenigen Gegenstände umfaßt, auf welche sich bei einem Grundstück die Hypothek erstreckt. Hierzu gehören nach § 1120 BGB. die von dein Grundstück getrennten Erzeugnisse, soweit sie nicht mit der Trennung nach §§ 954 ff. in das Eigentum eines andern als des Eigentümers oder Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt sind. Das trifft in bezug auf den Anteilsnießbraucher zu, der nach § 954 befugt ist, sich kraft seines Nutzungsrechts an der Quote

Adamkiewicz.

die Erzeugnisse derselben anzueignen und der infolgedessen das Eigen- tum an denselben mit der Trennung erwirbt. Daraus folgt, daß die Beschlagnahme nur die ungetrennten, nicht aber die getrennten Früchte des Anteilsnießbrauchers erfaßt, — letztere bleiben frei. Dagegen Werden sämtliche Früchte der dem Anteilsnießbrauch nicht unterworfenen Eigentumsquote von der Beschlagnahme ergriffen, — die ungetrennten sowohl, als auch die getrennten, — letztere allerdings nach § 1121 BGB. nur, soweit sie weder veräußert, noch von dem Grundstück ent- fernt worden sind.^) Im weiteren Verlaufe des Verfahrens werden nur diejenigen Er- klärungen gemeinsam abgegeben werden müssen, welche auf den die Aufhebung der Gemeinschaft gerichteten Antrag zurückznführen sind. Zweifellos ist sowohl jeder Miteigentümer, als auch der Quotennieß- braucher Beteiligter im Sinne des § 9 Anm. 1 resp. 2 ZwVerstG. (§ 873 BGB.). Erklärungen, welche demnach aus dem für sie im Grundbuch eingetragenen Rechte oder aus dem ihnen an dem Grund- stücke zustehenden Rechte herzuleiten sind, wird jeder von ihnen als Beteiligter wirksam für sich allein abgeben können. Wird aber der die Teilung beantragende Miteigentümer in der Rolle des betreibenden Gläubigers gedacht, während derjenige, gegen den sich das Verfahren richtet, als Schuldner zu gelten hat, so ist, sofern der Anteil des einen oder des andern mit dem Quotennießbrauch belastet ist, als Beteiligter im Sinne des § 9 Satz 1 ZwVerstG. nur wieder die Gemeinschaft des Miteigentümers und seines Quotennießbrauchers anzusehen. Nur in Gemeinschaft stellen sie den betreibenden Gläubiger und den Schuldner dar. Daraus folgt, daß alle diejenigen Erklärungen, welche von den Beteiligten in ihrer Eigenschaft als betreibende Gläubiger oder als Schuldner abgegeben werden, nur dann wirksam sind, wenn sie von dem Miteigentümer und seinem Quotennießbraucher gemein- schaftlich verlautbart werden. Insbesondere sind alle diejenigen Er- klärungen des betreibenden Gläubigers und des Schuldners zu ver- gemeinsamen, welche in ursächlichem Zusammenhänge mit dem Ver- steigerungsantrage stehen. So wird demnach die Zurücknahine des Versteigerungsantrages nach Maßgabe des § 29 und die Einstellungs- bewilligung nach § 30 ZwVerstG. nur gemeinschaftlich erklärt und

") Vgl. auch Jäckel a.a.O. Anm. 2 zu § 21 S. 98.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

die Aufhebung und einstweilige Einstellung des Verfahrens nur auf gemeinschaftlichen Antrag und gemeinschaftliche Bewilligung des Mit- eigentümers und Quotennießbrauchers angeordnet werden können. Ebenso kann im Falle einer einstweiligen Einstellung des Verfahrens dasselbe gemäß §31 ZwVerstG. nur auf gemeinschaftlichen Antrag beider fortgesetzt werden. Beiden ist dementsprechend auch der Aus- hebungs- und Einstellungsbeschluß gemäß § 32 ZwVerstG. zuzustellen. Wer weiterhin als Beteiligter zu gelten habe, die Gemeinschaft beider oder jeder von beiden, ergibt sich im Einzelfalle allerdings aus der Natur der Befugnis, die ausgeübt, und der Verbindlichkeit, die erfüllt werden soll, von selbst. Es wird keinem Zweifel unterliegen, daß als Beteiligter im Sinne der §§ 41, 43, 88, 105, 106, 143 bis 145 ZwVerstG., — also desjenigen, welcher Anspruch auf Zustellung von Terminbestinunungen und Beschlüssen des Vollstreckungsgerichts hat, — jeder von beiden, sowohl der Miteigentümer, als auch der Quotennießbraucher zu gelten hat; nur wird als Schuldner im Sinne des § 43 Abs. 2 unter Umständen doch die Gemeinschaft beider an- zusehen sein. Dagegen läßt sich eine bestimmte Norm dafür, wer Beteiligter in den Fällen der §§ 83 Nr. 3, 84, 85 — Versagung des Zuschlags — oder im Beschwerdeverfahren (§§ 97, 98, 103) sei, nicht aufstellen: das wird Tatfrage im Einzelfalle sein. Nach dem- selben Grundsätze wird auch die Frage zu entscheiden sein, wer als Beteiligter im Sinne der §§ 59—64, 66 (§ 9 EG.), 67, 68, 70, 87 zu gelten habe? — d. h. bei Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen, bei Stellung des Antrags auf Sicher- heitsleistung, bei einer von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen, bei Feststellung von Zahlungsfristen für den das geringste Gebot über- steigenden Betrag des Meistgebots. III. Der I. Entwurf hatte es für erforderlich erachtet, ausdrücklich hervorzuheben, daß der Nießbrauch an einem Bruchteil der Sache be- gründet werden kann (8 981), während er die Belastung eines Bruch- teils des nicht im Miteigentum stehenden Grundstücks, sowie die Be- lastung des Bruchteils des Anteils eines Miteigentümers mit einer Hypothek für unzulässig erklärt hat (88 1053, 1063).

Adamkiewicz.

Die Kommission für die H. Lesung hat in der Erwägung, daß die Zulässigkeit der Bestellung eines Nießbrauchs an einer Quote einer im Alleineigentum des Bestellers stehenden Sache selbstverständlich sei und sich in unzweideutiger Weise aus der Vorschrift des § 985 Abs. 2 ergebe (Prot. III S. 384), die Streichung der Vorschrift beschlossen, wie sie es denn auch für selbstverständlich erklärt hat, daß der Nieß- brauch an einem Bruchteil als Sachnießbrauch anzusehen sei. Der § 985 des I. Entwurfs hatte im Abs. 2 bestimmt: „In anderen Fällen des Nießbrauchs an dem Bruchteile einer Sache ist das Rechts- verhältnis des Nießbrauchers zu dem Eigentümer in Ansehung der Nutzungsgemeinschaft so zu beurteilen, wie wenn beiden der Nießbrauch an der ganzen Sache gemeinschaftlich zustände." Nun heben die Protokolle auch an anderer Stelle (IV S. 697) ausdrücklich hervor, daß die Kommission den Abs. 2 sachlich angenommen, die Redaktions- kommission aber die Überzeugung gewonnen habe, daß die Vorschrift überflüssig sei. Dabei wurde erwogen, daß es der Entwurf für überflüssig er- achtet habe, den Fall zu regeln, wenn der Eigentümer mehreren Per- sonen den Nießbrauch au der Sache in der Art bestelle, daß er jeder Person an einer Quote zustehen solle. Das Rechtsverhältnis der mehreren Nießbraucher gestalte sich bezüglich der Teilung der Ver- waltungs- und Benutzungsbefugnisse durch die Vorschriften über die Gemeinschaft und bezüglich des Verhältnisses zum Eigentümer aus Abs. 1. Es müsse daher dasselbe gelten, wenn der Eigentümer zu- gleich Nutzungsberechtigter an einer dem Nießbrauch nicht unter- liegenden Quote sei. Denn, ob einem Gliede der Gemeinschaft nur der Nießbrauch oder ein noch weitergehendes, den Nießbrauch in sich fastendes Recht, nämlich das Eigentum zustehe, könne doch daran nichts ändern, daß bezüglich der Verwaltung und Benutzung das Verhältnis so aufzufassen sei, als wenn dem Eigentümer der Nießbrauch an der unbelasteten Quote zustehe. Unwiderleglich folgt daraus, daß die Bestellung des Nießbrauchs an jedem Bruchteil der Sache, ohne Einschränkung, zulässig ist. Der Bruchteil ist kein Bestandteil im Sinne der §§ 93 ff. BGB., insbesondere^") kein wesentlicher Bestandteil, dessen charakterisches Merk- et Der Satz findet wieder eine wertvolle Bestätigung in den Ergebnissen Sohmscher Forschung. Danach ist der Bruchteil ein selbständiges Vermögens-

Der Nießbrauch am Bruchteil.

mal in der Möglichkeit der Wahrung seiner Integrität beruht und der nicht Gegenstand besonderer Rechte sein kann; kein Bestandteil'^) der Sache, wohl aber ein Teil ihres Bestandes,21) mag es sich dabei um einen nach bestimmten Grenzen gesonderten Flächenabschnitt oder um eine ideelle Quote handeln, um den Anteil eines Miteigentümers, um den Teil einer im Alleineigentum stehenden Sache oder um den Bruch- teil des Anteils eines Miteigentümers. Wenn auch alle diese Sach- teile selbständig Gegenstand eines sie ausschließlich belastenden Nieß- brauchsrechts sein können, so gestalten sich doch die Rechtsfolgen und Wirkungen unter den Beteiligten nicht überall gleichmäßig. Bestellt der Alleineigentümer den Nießbrauch an der Sache mehreren Personen in der Art, daß einer jeden Person der Nießbrauch an einer Quote zusteht, liegt also das Recht der Nießbrauchsquote vor, so richtet sich das unter den Nießbrauchern begründete Rechtsverhältnis nach den Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB.). Aber diese Vorschriften werden sich nur insoweit verwirklichen lassen, als sie mit den die Rechtsverhältnisse des Nießbrauchs ordnenden Bestimmungen in Einklang zu bringen sind. Der Besitz, das Recht zum Besitz und aus dem Besitz werden sich nicht anders gestalten, wie beim Quoten- nießbrauch. Der Satz, daß der Nießbraucher zum Besitze der Sache berechtigt ist, wird auf die Nießbrauchsquote ebensowenig anwendbar sein, wie auf den Quotennießbrauch. Auch hier ist der geeinte Wille aller Nutzungsberechtigten ausschlaggebend. Der geeinte Wille nur kann eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen ent- sprechende Regelung der Ausübung bestimmen, die umgekehrt aber auch jeder Nutzungsberechtigte verlangen kann. Allein der Unterschied, der recht, d. h. ein Gegenstand. Der Anteil ist selbständig oerkehrsfähig, der Mit- berechtigte kann über ihn frei verfügen (§ 747) . . . Die Verfügungsfteiheit ist zwingenden Rechts . . . Dagegen ist der Begriff des Bestandteils — gleichviel, ob wesentlich oder unwesentlich —, daß er keinen selbständigen Verfügungs- gegenstand und deshalb keine Sache im Rechtssinn bedeutet. Sohm aaO. S. 64, 65, 18. 21) Diese Begriffsbestimmung wird freilich nicht zutreffend erscheinen, wenn an den Bestand als Inbegriff der körperlichen und rechtlichen Bestand- teile des Gegenstandes gedacht wird. Aber der Sprachgebrauch verbindet da- mit auch eine wesentlich andere Bedeutung, die, entsprechend dem Flächen- bestande, den äußeren Gesamtgehalt der unbeweglichen Sache nach ihrem peripherischen Umfange bezeichnet.

Adamkiewicz.

sich daraus ergibt, daß der Quotennießbrauch eine Stellung in der Eigentumsgemeinschaft, die Nießbrauchsquote dagegen nur eine Nieß- brauchsgemeinschnft begründet, zeigt sich gleich schon darin, daß der einzelne Nutzungsberechtigte eine nach billigem Ermessen geregelte Aus- übung verlangen kann, nicht bloß, soweit die Ausübung der Besitzrechte in Frage kommt, sondern in bezug auf alle die Ausübung des Nieß- brauchs betreffenden Rechte überhaupt. Ohne Zweifel wird sich die Ausübung der einzelnen Nutzungsrechte zunächst auf Grund und nach Maßgabe eines von den Beteiligten getroffenen Übereinkommens regeln. Komint aber ein solches nicht zustande, so bieten die §§ 1060, 1024 BGB. jedem Beteiligten die Möglichkeit, eine dem billigen Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung auch gegen den Willen der andern durchzuführen. Die Regelung kann sich so gestalten, daß das Ergebnis an dasjenige des judicium de usufructu communi divi- dundo erinnert. Denn nach Umständen wird auch jetzt wiedermn die räumliche Teilung, die Vermietung und Verpachtung, die Überlassung der Nutzungen an einen Teilhaber gegen Absindung der übrigen, die noch Zeitfristen wechselnde Benutzung durch die einzelnen Teilhaber als angemessene Maßregel empfohlen (Mot. Bd. II S. 888). Was aber im gegebenen Falle als eine den Umständen nach an- gemessene Maßregel zu gelten habe, ist nicht der richterlichen Fest- setzung Vorbehalten, dergestalt, daß ein konstitutives Eingreifen des Richters sie bestimmte, denn ein solches wird hier ebensowenig aner- kannt, wie eine konstitutive Wirkung des Teilungsurteils überhaupt (Mot. III S. 487). Vielmehr hat der Nutzungsberechtigte selbst sein aus §§ 1060, 1024 BGB. hergeleitetes Klagebegehren durch den Vorschlag einer ge- eigneten Maßregel zu begründen und zu beantragen, daß die übrigen zur Einwilligung in diese Maßregel verurteilt werden. Unabänderlich soll aber die einmal vorgeschlagene Maßregel nicht sein. Denn ein- mal kann schon der Kläger ohne Änderung des Klagegrundes nach- träglich eine andere, als die ursprünglich bezeichnete Maßregel in Vor- schlag bringen; er kann selbst nach Rechtskraft des Urteils auf Grund veränderter Umstände und späterer Tatsachen eine andere Maßregel in Vorschlag bringen, wie diejenige war, zu deren Einwilligung die übrigen Teilhaber verurteilt wurden; anderseits können aber auch diese durch

Der Nießbrauch am Bruchteil. 41 Widerklage eine geeignetere Gegenmaßregel durchführen (Mot. II S. 889). Die Aufhebung der Gemeinschaft dadurch, daß sich der Anteils- nießbraucher seines Anteilsrechts entäußert, ist ebensowenig ausführbar, wie die Veräußerung des Nießbrauchsrechts überhaupt. Der erste Entwurf hatte es für erforderlich erachtet, die Unzulässigkeit einer der- artigen Möglichkeit ausdrücklich hervorzuheben. Der § 1012 hatte bestimmt: „Bei einem mehreren Personen gemeinschaftlich zustehenden Nießbrauche bestimmt sich die Veräußerung des Anteils eines Mit- berechtigten nach den für die Veräußerung des ganzen Nießbrauchs geltenden Vorschriften. Keiner der Mitberechtigten kann zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft den Verkauf des Nießbrauchs ver- langen." Es sollte damit die Gleichstellung des Quotennießbrauchs und der Nießbrauchsquote als Sachnießbrauch in Ansehung der Über- tragung und Belastung gekennzeichnet werden. Nun hat aber die Komnüssion für die II. Lesung zu § 1011 den Antrag angenommen: „Der Nießbrauch kann nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden. Der Nießbraucher ist jedoch berechtigt, die Ausübung des Nießbrauchs einem andern zu überlassen" (Prot. III S. 407). Hierdurch kamen die §§ 1012, 1013 des Entwurfs in Wegfall. Die Negativanordnung des § 1012 ist gegenstandslos geworden. Gegenstandslos geworden ist aber auch der Hinweis der Mot. III S. 497 darauf, daß eine Nutzungsgemeinschaft auch dann vorliegen könne, wenn der Alleinnieß- braucher eine Quote seines Rechts veräußert. Diese Möglichkeit besteht gesetzlich nicht mehr. Dagegen besteht umgekehrt eine Nutzungs- gemeinschast dann, wenn der Alleineigentümer einer Sache den Nieß- brauch an einem Bruchteil bestellt. Hier gilt der Eigentümer zugleich als Nutzungsberechtigter an derjenigen Quote, welche dem Nießbrauch nicht unterworfen ist. Denn das Rechtsverhältnis des Nießbrauchers zum Eigentümer ist in Ansehung der Nutzungsgemeinschaft so zu be- urteilen, wie wenn beiden der Nießbrauch an der ganzen Sache gemein- schaftlich zustände. Die Regel, daß auf das gemeinschaftliche Nutzungs- recht die Vorschriften über die Gemeinschaft Anwendung zu sinden haben, wird jedoch von dem Grundsatz durchkreuzt, daß nicht das Nieß- brauchsrecht, sondern nur seine Ausübung übertragbar ist. Daraus folgt, daß die Regelung der Verwaltung und Benutzung nicht auch für und gegen Sondernachfolger wirken kann, weil eine Sondernachfolge

Adamkiewicz.

in die Nießbrauchsquote ebensowenig stattfinden kann, wie in den Quotennießbrauch.^) Deshalb kann auch der Grundsatz des § 747, daß jeder Teilhaber über seinen Anteil verfügen kann, auf den Anteils- nießbrauch nicht angewendet werden, weil er mit der Unübertragbarkeit des Nießbrauchsrechts in Widerspruch steht. Nur die Teilung der Sache selbst kann allerdings der geeinte Wille des Eigentümers und des Anteilsnießbrauchers herbeiführen; selbständig kann sie weder der Anteilsnießbraucher dem Eigentümer, noch der Eigentümer dein Anteils- nießbraucher gegenüber verlangen (Planck). Und daß sich im Zwangs- versteigerungsverfahren die Wirkungen der Beschlagnahme in Ansehung der Früchte der Nießbrauchsquote und der dem Nießbrauch nicht unter- worfenen Eigentumsquote verschieden gestalten, ändert an der sonst be- stehenden Nutzungsgemeinschaft nichts. Auch wenn eine Nutzungsgemeinschaft durch Bestellung des Nieß- brauchs für mehrere zu ideellen Teilen begründet wird, ist die Sonder- nachfolge in das Nutzungsrecht des einzelnen Teilhabers und der Satz, daß jeder Teilhaber über seinen Anteil verfügen könne, mit dem Grundsatz der Unübertragbarkeit des Nießbrauchsrechts nicht in Einklang zu bringen. Aus demselben Grunde erscheinen auch diejenigen Bestimmungen auf jeden Fall der Nutzuugsgemeinschaft unanwendbar, welche die Auf- hebung der Gemeinschaft regeln. Von dem § 753 — Aufhebung der Gemeinschaft durch Verkauf des gemeinschaftlichen Gegenstandes, wenn die Teilung in Natur ausgeschlossen ist — kann dies schon an sich keinem Zweifel unterliegen, weil der gemeinschaftliche Nießbrauch nicht ver- äußert werden kann. Aber auch die Teilung dergestalt, daß das ge- meinschaftliche Nutzungsrecht sich in gleichartige Teile zerlegen ließe, ist mit dem Grundsatz der Unübertragbarkeit des Nießbrauchs nicht ver- einbar. Das schließt indes die Möglichkeit nicht aus, daß der geeinte Wille aller Beteiligten eine dem billigen Ermessen entsprechende Regelung finden wird, die über die theoretischen Bedenken hinweghilft. 22) Hier erleidet demnach die Regel, daß der Bruchteil als selbständiges Vermögensrecht, d. h. als Gegenstand, selbständig verkehrsfähig ist, daß es eine Sondernachfolge in die einzelne Bruchteilsberechttgung gibt, daß der Mitberechtigte über seinen Anteil frei verfügen könne — Sohm a.a.O- S.64 — , eine aus der Natur des Nießbrauchsrechts sich allerdings von selbst ergebende Ausnahme.

Der Nießbrauch am Bruchteil.

IV. Der Nießbrauch am Bruchteil ist nach Bürgerlichem Recht ent- weder „Quotennießbrauch" oder „Nießbrauchsquote", je nachdem er an dem Anteile eines Miteigentümers besteht oder an einen: andern Bruchteile der Sache. Gleichwertig sind diese Begriffe aber nicht, denn der Quotennießbrauch enthält weitergehende Rechte und Befugnisse als die Nießbrauchsquote. Sie stehen im umgekehrten Verhältnisse zu der wirtschaftlichen Macht- und Rechtsstellung desjenigen, der sie begründet. Denn der Alleineigentümer kann nur die Nießbrauchsquote und nur der Miteigentümer den Quotennießbrauch bestellen: und doch reicht die wirtschaftliche Macht- und Rechtsstellung des Miteigentümers nicht an diejenige des Alleineigeutümers heran. Die unbegrenzte Herrschaft über die Sache, die ausschließliche Verwertungsmacht, ist nur ein Attribut des Volleigentums als Individualrechts: die verschwommene Grenze des Miteigentums pro parte indivisa steht ihrer uneingeschränkten Anwendbarkeit entgegen. Und namentlich ist es der Nutzungswert des ideellen Miteigentumsanteils, der sich nicht einfach von ihm loslösen und unmittelbar auf andere übertragen läßt. Hier mußte eine positive Rechtsvorschrift einsetzen, um den sich darbietenden Verwertungskonflikt zu lösen. Was die Lösung ergab, ist eine eigenartige Verschmelzung von Merkmalen des Nießbrauchs- und des Miteigentumsrechts. Die Stellung in . der Eigentumsgemeinschaft, in die danach der Quotennießbrauch versetzt wird, hebt sich scharf und eigentümlich von der bloßen Nutzungsgemeinschaft ab, in der die Nießbrauchs quote ver- blieben ist; der erstere bildet somit eine Ausnahme von der Regel, daß der Nießbrauch die Nutzungsgrenze nicht überschreiten soll. Nachwort. In der Abhandlung „Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung" — Bd. 28 S. 180 des Archivs — führt Sohm aus, daß es zweifellos Vermögensrechte ohne jeden wirtschaftlichen Wert gibt: So das Eigen- tum an einem wertlosen Papierfetzen (der vielleicht um irgend welcher Erinnerung willen aufbewahrt wird). Ebenso das Forderungs- recht auf Leistung einer Haarlocke (die der Erblasser etwa als An- denken jemandem vermacht hat). Hier wird das Eigentum lediglich als Vermögensrecht, als ein Recht des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs gedacht. Der wieder-

Adamkiewicz, Der Nießbrauch am Bruchteil.

gegebene Satz kennzeichnet indeß kein unterscheidendes Merkmal, keine Besonderheit des Eigentums, er trifft nicht den Inhalt des Eigentums, vielmehr nur seine Betätigungsfähigkeit im Rechtsverkehr; aber er enthält auch einen hypothetischen Syllogismus. Wäre der um einer Erinnerung willen aufbewahrte Papierfetzen, die als Andenken ver- machte Haarlocke wirklich wertlos, dann wäre das Eigentum allerdings auch ein Vermögensrecht ohne wirtschaftlichen Wert, und es könnte nicht unbedingt als Inbegriff wirtschaftlichen Wertes gedacht werden. Aber sie sind nicht wertlos. Man darf nur an die Beurteilung des Wertes nicht einen absoluten Maßstab anlegen. Denn nicht das wirt- schaftliche Allgemeinbedürfnis bedingt ihn. Auch die besondere Vor- liebe eines Einzelnen und alles, was sich in wirtschaftliche Gegenwerte umsetzen läßt und solche hervorzubringen geeignet ist, ist bestimmend. Selbst an diesen praktisch kaum verwendbaren Beispielsobjekten läßt sich das darlegen: sobald das Eigentum an ihnen im Rechtsstreit verfolgt und der Streitwert festgesetzt wird, — sobald sie abhanden kommen und dem Wiederbringer eine Entschädigung zugesichert oder gezahlt wird . . . Was bei solchen Dingen fehlen mag, ist der nach all- gemeinen Grundsätzen bestimmbare Substanzwert; aber der dem Nutzungswert im weitesten Sinne entspringende Gebrauchswert ist selbst diesen unscheinbaren Gegenständen nicht abzusprechen. Sie werden wertlos erst mit der Preisgabe.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung Lacmann, jur. W., in Straßburg i. E.

Über die rechtliche Bedeutung der Ouittung. Von Dr. jur. W. Lacmann.

Inhalt. 1. Der Quittungsbegriff. — 2. Darstellung des Problems. — 3. Charak- teristik des Zweckes der Parteien bei Begebung und Annahme der Quittung. — 4. Charakteristik des Anerkennungsvertrages des Bürgerlichen Gesetzbuches. — 5. Begebung und Annahme der Quittung ein schuldverneinender Anerkennungs- vertrag; übereinstimmende und verwandte Ansichten. — 6. Wirkung der Quittungserteilung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien.

1. Der Quittungsbegriff. Die Quittung ist ein schriftliches Bekenntnis über einen Empfang, das zur Sicherung der rechtlichen Folgen des Emp- fanges erteilt wird. Empfangsbekenntnisse dieser Art werden im Verkehr mitunter auch dann als Quittungen bezeichnet, wenn es sich nicht um den Empfang einer Leistung handelt, durch die eine Verbindlichkeit erfüllt wird; so der Schein über den Empfang zur Aufbewahrung übergebener Gegenstände oder über den Empfang eines Darlehens, das ohne das Vorhandensein einer Verpflichtung zu seiner Hin- gabe gewährt ist. Dem ursprünglichen Sinne des Wortes „Quittung" widerspricht freilich die Ausdehnung des Begriffes auf folche Urkunden. Weist doch das „quitt" entsprechend seiner Herkunft aus dem mittelalterlich-lateinischen „quietum so vocare“1) auf eine geschehene Befriedigung, die Erledigung einer

4) Vgl. Rehbein zu §8 362—371 Nr. 21.

W. Lacmann.

Vordem vorhandenen Schuld hin. Den Zwecken rechtswissenschaft- licher Definitionstechnik wird es entsprechen, diese Eingrenzung des Quittungsbegriffes beizubehalten. Urkunden wie der Schein über den Empfang zur Aufbewahrung gegebener Gegenstände oder eines nicht geschuldeten Darlehens fallen, da das in ihnen ent- haltene Empsangsbekenntnis die Bedeutung hat, das Vorhanden- sein des Anspruchs auf Rückleistung zum Ausdruck zu bringen, unter den Begriff des Schuldscheins. Scheidet man also solche Empsangsbekenntnisse nicht aus dem Quittungsbegriff aus, so besteht keine Grenzlinie zwischen den Begriffen Schuldschein und Quittung, und der augenfällige wirtschaftliche Gegensatz zwischen der Urkunde, die der Sicherung wegen des Daseins und derjenigen, die der Sicherung wegen des Nichtmehrseins einer Schuld dient, kommt nicht zu seinem Recht. Wie das als Schuldschein sich darstellende Empsangsbekennt- nis, so gibt auch die Quittung Ausschluß über die an den Empfang sich knüpfende Rechtsfolge, deren Sicherung die Urkunde dient. Dadurch unterscheidet sie sich von dem „reinen Empfangsschein". Auch dieser wird bisweilen als „Quittung" bezeichnet. Die Trennurlg der Begriffe aber ist wieder- um durch das Interesse geboten, verschiedenartige Dinge durch verschiedenartige Benennungen zu unterscheiden. Der „reine Emp- fangsschein" bezeugt lediglich die Tatsache des Empfanges einer so und so beschaffenen Leistung, daneben vielleicht auch die der Leistung von ihrem Urheber beigelegte Zweckbestimmung als Er- füllung der und der Verbindlichkeit, nicht aber ihre Tauglichkeit hierzu, also nicht den Untergang einer Schuld?) Zu einer Empfangsbestätigung dieser Art kann z. B. der Fall Veran- lassung geben, daß kurz nach dem Tode eines Geschäftsinhabers eine Lieferung an den Erben erfolgt, daß dieser aber nicht sogleich

-) Vgl. E x n e r S. 672 ff., der bei sachlicher Übereinstimmung mit der im Text gemachten Unterscheidung in der Namengebung insofern abweicht, als er die Empfangsbestätigung, wenn sie einen Hinweis auf die B e st i m m u n g der Leistung zur Schuldtilgung (indessen keinen Aufschluß über ihre Taug- lichkeit hierzu) enthält, als Unterart der Quittung, indessen nicht als „echte" Quittung behandelt.

Uber die rechtliche Bedeutung der Quittung. 47 in der Lage ist, sich über das Dasein des von dem Lieferer be- haupteten aus die Lieferung gerichteten Vertrages zu vergewissern: er bekennt daher einstweilen nur, eine Lieferung von bestimmter Beschaffenheit erhalten zu haben. Oder dem Erben sind zwar das Dasein des Vertrages und dessen Bedingungen bekannt, er ist aber geschästsunkundig und vorläufig ohne Berater und des- halb zur Beurteilung der Leistung aus ihre Tauglichkeit als Er- füllung nicht imstande. Daher gibt er die schriftliche Bekundung ab, daß der Schuldner zur Erfüllung der Verbindlichkeit eine Leistung gemacht Habe, die er nach gewissen Jdentitätsmerkmalen bezeichnet, über deren Tauglichkeit zur Erfüllung der Verbind- lichkeit er sich aber nicht ausspricht. Auch dieser „reine Empfangs- schein" dient der Sicherstellung der der Leistung entspringenden rechtlichen Folgen, mögen sie nun in einer schuldtilgenden Wirk- samkeit der Leistung oder — bei Untauglichkeit der Leistung zur Schuldtilgung — in einem Anspruch des Leistungsurhebers auf Rückgewahr bestehen. Aber immer bleibt es hier dem Schuldner überlassen, die Tauglichkeit der Leistung zur Schuldtilgung dar- zutun. Im Gegensätze dazu will die Quittung diesen Punkt klar- stellen. Sie enthält die Sätze: x war geschuldet, x ist geleistet, und mithin, als notwendigen, wenn auch häufig nicht aus- gesprochenen Gedankengehalt dieser Sätze, den Satz: die Schuld ist getilgt. Dieser Hinweis auf die Kongruenz der bewirkten Leistung mit der geschuldeten erfolgt oftmals dadurch, daß das Empfangsbekenntnis auf die Rechnung gesetzt wird. Die Quittung im Rechtssinn ist hiernach ein schriftliches Be- kenntnis des Empfanges einer geschuldeten Leistung, das der Gläubiger zur Sicherung der rechtlichen Folgen der Schuldtilgung erteilt. Daß auch § 368 BGB. den Begriff der Quittung in dem hier entwickelten Sinne, nicht in dem Sinne eines „reinen Empfangsscheines" versteht, dürfte aus dem Zwecke des § 368 ohne weiteres hervorgehen. Der durch § 368 gegebene Anspruch setzt nicht etwa bloß den Vollzug einer zum Zwecke der Erfüllung gemachten, sondern den Vollzug der geschuldeten Leistung voraus, wie aus dem Zusammenhang der Paragraphen, namentlich auch daraus hervorgeht, daß nach § 371 der Schuldner neben der Aus-

W. Lacmann.

stellung des. Empfangsbekenntnisses die Herausgabe des etwa ausgestellten Schuldscheines verlangen kann. § 368 dient mithin dem Schutze des Schuldners wegen durch ordnungsmäßige Leistung geschehener Schuldtilgung. Die geschehene Schuldtilgung aber wird ja gerade durch die „Quittung" in dem hier dargelegten Sinne, nicht schon durch einen „reinen Empfangsschein" be- kundet. Die Quittung wurde zu Eingang dieser Abhandlung als ein schriftliches Empsangsbekenntnis bezeichnet. Diese in der Rechtswissenschaft übliche Eingrenzung des Begriffes ent- spricht dem Sprachgebrauche des Verkehrs, der mündliche Empfangsbekenntnisse und solche, die durch andere Zeichen als die der Schriftsprache, z. V. durch Verwendung von Kerbhölzern, kundgegeben werden, nicht als „Quittungen" bezeichnet. Anderer- seits begründet die Formverschiedenheit an sich keinen Gegensatz der natürlichen Bedeutung des schriftlichen und des nichtschrift- lichen Empfangsbekenntnisses, das zur Sicherung der rechtlichen Folgen der Schuldtilgung erteilt wird. Auch wird sich finden, daß die Sanktion, welche die Rechtsordnung dem in Begebung und Annahme der Quittung kundgegebenen Zwecke der Parteien zuteil werden läßt, von dem Merkmal der Schriftlichkeit unab- hängig ist (unten S. 76) und daher das jener Zweckbestimmung nach der Quittung gleichstehende nichtschriftliche Empsangs- bekenntnis mitumsaßt. 2. Darstellung des Problems. Wenn ein Gläubiger seinem Schuldner eine Urkunde aus- stellt, in der er bekennt, die geschuldete Leistung empfangen zu haben, so bedeutet dies ein Geständnis, eine Aussage, die dem Aussagenden nachteilig ist.") Einem psychologischen Erfahrungs- satze zufolge beweist die dem Aussagenden nachteilige Aussage in der Regel die Wirklichkeit ihres Inhaltes. Hiernach erscheint die Frage nach der rechtlichen Bedeutung der Quittung als sehr einfach: die Erteilung der Quittung stellt sich dar als eine Rechtshandlung,

3) So Wach S. 216.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

die dem Zloecke dient, dem Schuldner den Beweis der Erfüllung zu sichern, und die durch die Eigenart ihres Wesens zu diesem Zweck auch tauglich ist, deren Bedeutung sich daher in ihrer Beweiskraft erschöpft. Aber einer eingehenderen Erwägung kann diese Lösung nicht standhalten. Es kommt bekanntermaßen häufig vor, daß der Gläubiger Quittung erteilt, obgleich die Erfüllung, wie er weiß, noch nicht erfolgt ist, vielmehr erst erfolgen soll. Öffentliche Kassen ver- langen regelmäßig die Einreichung der Quittung vor Bewirkung der Zahlung; auch im Privatverkehr ist die Einsendung oder Aus- händigung einer Quittung in Erwartung künftiger Leistung nicht selten. Schon zur Zeit des römischen Rechtes bildete dieser Fall einen Hauptgesichtspunkt für die rechtliche Beurteilung der Quittung?) Ist auch die Bedeutung der „cxcsptio non nunwratao pecuniae“ bestritten, so steht doch soviel fest, daß ihr eine ver- schiedene Bemessung der Wirksamkeit des Schuldscheins und der Quittung (apocha) dies- und jenseits einer zeitlichen Grenze zu Grunde liegt, die der Gepflogenheit, Schuldscheine oder Quittungen noch vor Empfang der Leistung zu erteilen, entsprungen ist. Die Erfahrung aber, daß solche Vorauserteilungen von Quittungen Vorkommen, läßt die normale Beweiskraft des Ge- ständnisses für den Fall der Quittung eine Entwertung erleiden. Weil der Richter den Verkehrsgebrauch der „Vorausquittung"ch kennt, so wird er die Angabe, die Quittung sei in bloßer Er- wartung der Leistung ausgestellt worden, nicht ohne weiteres als unglaubwürdig zurückweisen, ihr gegenüber aus dem Bekenntnis „erhalten" nicht ohne weiteres schließen dürfen, der Gläubiger habe in dem Augenblick der Abgabe des Bekenntnisses die Leistung wirklich in Händen gehabt. So wird durch den Gebrauch, Quittungen vor Empfang der Leistung auszustellen, auch die Beweiskraft der erst nach Empfang der Leistung ausgestellten Quittung betroffen. Was aber die Vorausquittung selbst angeht, so kommt noch ein weiteres hinzu. Nehmen wir an, ein Gläubiger habe vor st Vgl. die Queltenstellen bei L e n e l S. 227 Anm. 91. st Staudinger zu 8 368 Nr. 3. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

W. Lacmann.

Empfang der Leistung über diese quittiert, der Schuldner habe die Leistung nachträglich bewirkt, werde aber hinterher von dem Gläubiger gleichwohl auf Erfüllung verklagt. Beruft sich nun der Schuldner überhaupt aus das in der Quittung enthaltene G e st ä n d n i s des Gläubigers, so setzt dies offenbar voraus, daß er behauptet, zur Zeit des Empfanges der Quittung bereits geleistet zu haben, obgleich er damals noch nicht geleistet hatte. Das bedeutet aber — wenn er sich nicht gerade irrt —, daß er lügt. Verteidigt er durch diese Lüge auch sein gutes Recht, so trifft seine Handlungsweise doch der Vorwurf der Unredlichkeit; denn der Zweck heiligt nicht das Mittel. Daß aber der Wert der Vorausquittung dergestalt durch eine Unredlichkeit bedingt sei, das kann unmöglich dem Sinn entsprechen, in dem Vorausquittungen von Tausenden gesitteter Menschen gegeben und empfangen werden und nicht dem Sinn einer Rechtsordnung, die den Ver- kehr gesitteter Menschen zu schützen bestimmt ist. Genau der nämliche Gesichtspunkt besteht für einen andern häufig auftretenden Fall, in dem das Bekenntnis des Gläubigers ebenfalls nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt: für den Fall nämlich, daß eine Quittung, also ein Bekenntnis über den Empfang der geschuldeten Leistung, erteilt ist, während die For- derung in Wirklichkeit nicht infolge der Bewirkung dieser Leistung, sondern aus einem anderen Grund erloschen ist. Es werden z. B. unter eine Rechnung die Worte „dankend erhalten" gesetzt, obgleich an Stelle des in der Rechnung bezeichneten Geldbetrages Waren an Zahlungsstatt gegeben oder die Tilgung der Forderung im Wege der Abrechnung oder des Vergleiches erfolgt ist. Zwar gibt der Fall, daß dem Gläubiger ein der geschuldeten Leistung gleich- gestellter Wert zugeführt ist — sei es an Zahlungsstatt, sei es in Gestalt der Befreiung von einer Verbindlichkeit durch Auf- rechnung —, der Auslegung Raum, die formelhaft gewordenen Wörter: „empfangen", „erhalten" u. dgl. erstreckten sich auf jeden derartigen Wertempfang. Diese Auslegung versagt aber, sobald die Quittung einen Erlaß oder auch nur den Willen, eventuell zu erlassen, zur Grundlage hat, wie letzteres z. B. bei der „General- quittung" der Fall ist, die auf Grund einer Abrechnung erteilt wird.

über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Allerdings kann der Quittung ein Beweiswert zukommen, der unabhängig ist von der möglichen Unrichtigkeit ihrer Be- kundung. Diesen Beweiswert begründet die Tatsache der Aus- stellung der Quittung zusammen mit dem nachmaligen Verhalten des Gläubigers. Darin, daß -dieser die Quittung in den Händen des Schuldners beläßt, liegt, wie Behrend") hervorhebt, ein Indiz gegen ihn, ein Indiz dafür, daß die Tilgung der Schuld, wenn nicht vor, so doch nach Erteilung der Quittung, wenn nicht in Gestalt der Erfüllung, so doch in anderer Gestalt erfolgt ist. Indessen Beispiele von Nachlässigkeit, Versehen, Vertrauensseligkeit kennt das Leben in Menge, Zwischen- fälle aller Art, die den Gläubiger an der Wahrnehmung seines Rechtes hinderten, lassen sich denken. Und wie, wenn der Schuldner zwar geleistet hat, der unredliche Gläubiger aber, um nicht jenes Indiz gegen sich entstehen zu lassen, binnen kurzem nach Erteilung der Quittung auf deren Rückgabe oder auf Er- füllung klagt? Soll hierdurch die Quittung entwertet werden können? Freilich, nimmt man an, daß der Gläubiger nicht das Mittel hat, eine im voraus erteilte Quittung durch alsbaldige Rück- forderung zu entwerten, so trifft ihn der Schaden, wenn der Schuldner seinerseits unredlich handelt und, durch die Quittung gedeckt, die Leistung unterläßt. Aber entspricht das nicht der Billigkeit? Liegt nicht darin, daß der Gläubiger eine Quittung erteilt, ohne die Leistung empfangen zu haben oder wenigstens den Zugriff auf die Leistung gesichert zu sehen, eine Vertrauens- kundgabe des Gläubigers, und trifft darum nicht füglich die Ge- fahr, die aus der Erteilung der Vorausquittung erwächst, ihn, nicht aber den Schuldner, der doch gerade — das liegt im Wesen der Sache — durch hie Quittung gedeckt werden soll? Ge- nötigt, eine Quittung zu erteilen, ohne den Zugriff auf die Leistung gesichert zu sehen, wird ja der Gläubiger auch dadurch nicht, daß er nach § 368 BGB. verpflichtet ist, dem Schuldner auf Verlangen Quittung zu erteilen, und nach § 273 der Schuldner die Leistung verweigern kann, bis die Quittung erteilt ist. Denn

') S. 55.

W. Lacmanm

nach § 298 gerät der Schuldner in Annahmeverzug, wenn er gegenüber dem Angebot der Quittungserteilung nicht seinerseits die ihm obliegende Leistung anbietet und so dem Gläubiger den Zugriff auf diese Leistung ermöglicht. Der Gläubiger kann die Gestattung des Zugriffes auf die Quittung von vornherein von solchem Gegenanerbieten des Schuldners abhängig machen, ohne daß darum die Verzugsfolge des § 298 ausbliebe?) Ist der Schuldner aber im Annahmeverzuge, so ist der Gläubiger gemäß § 274 nach Verurteilung des Schuldners durch das Zurück- behaltungsrecht des ß 273 nicht ferner gehindert, seinen Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung zu verfolgen. 3. Charakteristik des Zweckes der Parteien bei Begebung und Annahme der Quittung. Wir haben gesehen, die Anschauungsweise, die in der Quittung nichts anderes sieht als ein Beweismittel für die ge- schehene Erfüllung, führt zu unbefriedigenden Ergebnissen, weil die Sicherung, welche die Quittung von diesem Standpunkt aus dem Schuldner bietet, durchaus unzulänglich ist. Gleichwohl geht die Meinung einer großen Reihe von Schriftstellern dahin, daß sich in der Tat die Bedeutung der Quittung zum mindesten regel- mäßig in ihrer Eigenschaft als Beweismittel der geschehenen Er- füllung erschöpfe. Auf diesem Standpunkt stehen von Älteren Heise und Cropp, Sintenis, Puch La, Heffter, R ö m e r?) von Neueren Behren d?) Cosa ck/°) Crom e?H D e r n b u r g ,12) Kuhlenbeck,13) Oe rtm ann ,14) Reh - 7) Schon durch das in der bezeichneten Weise bedingte Angebot des Schuldners soll der Gläubiger nach 8 298 offenbar in Verzug kommen. Denn wollte man nicht eine solche gleichzeitig anbietende und abwehrende Haltung des Schuldners annehmen, so wäre kein Anlaß dazu gegeben, daß der Gläubiger die angebotene Leistung zwar anzunehmen bereit ist, aber nicht annimmt. Vgl. Planck zu 8 298 Nr. 1. *9 Vgl. Bähr, Anerkennung S. 191. 9) Insbesondere S. 85. ") Bd. 2 8 108 S. 357. ") Bd. 2 8 182 S. 240. lä) Bd. 2 I § 115 S. 258, 262. ") Zu 8 368 Nr. 3. ") Zu 8 368 Nr. 5.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung. 53» bein,15) Schollmeyer,1B) Unger,17) Windscheid,18) ferner eine Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. November 1880") und eine andere vom 13. November 1885?°) Die Pro- tokolle über die zweite Lesung des Entwurfes zunr BGB?H be- kunden die gleiche Auffassung als die der Kommission. In der Ausführung der Protokolle klingt jedoch ein Gedanke durch, der mit der Beweismitteltheorie nicht vereinbar ist, aber zum richtigen Verständnis der rechtlichen Bedeutung der Quittung hinleitet. Von der Vorausquittung wird nämlich gesagt, sie habe „Beweiskraft, bis der Gegenbeweis erbracht werde, daß auch nach- träglich die Leistung nicht erfolgt sei. Diese Erweiterung der Be- weiskraft entspreche dem Sinn, in welchem die Quittung er- teilt sei". Hiermit wird auf etwas hingewiesen, was außerhalb des von der Quittung Bekundeten liegt: auf die Willensmeinung der Parteien, zwischen denen sich die Hingabe und Annahme der Quittung vollzogen hat. Die Quittung lediglich als Beweismittel für die geschehene Schuldtilgung ansehen, heißt die Erscheinung nur als solche be- trachten und darüber ihre kausale Grundlage außer Acht lassen. Fassen wir aber diese Grundlage ins Auge, so ergibt sich alsbald, daß sie von anderer Natur ist als beispielsweise die kausale Grund- lage eines Briefes des Gläubigers — an einen Dritten oder auch an den Schuldner selbst —, in dem beiläufig bemerkt wird, der Gläubiger habe die geschuldete Leistung erhalten. Auch dieser Briefinhalt bildet ein Geständnis, ein Beweismittel. Was aber die Quittung von ihm unterscheidet, ist, daß der Akt der Quittierung im Hinblick auf die angenommene Möglichkeit vorgenommen wird, daß der Gläubiger den Untergang der Forderung nachmals be- streite, und daß der Schuldner dieser Möglichkeit gegenüber ge- schützt werden soll. Auf solchen Schutz des Gläubigers ") Zu 88 362—371 Nr. 21, 24. 16) Zu 8 368 Vorbemerkung. 17) S. 215. 18) Bd. 2 8 357 S. 489, 8 412 b S. 777. 19) Vähr, Urteile S. 21. -o) Entsch. Bd. 14 S. 242. *) Bd. 1 S. 337.

W. Lacmann.

ist die übereinstimmende Willensmeinung der Parteien gerichtet. Es liegt demnach der Quittungserteilung ein Vertrag zu Grunde, demzufolge der Gläubiger dem Schuldner eine Sicherung gegen etwaiges künftiges Bestreiten der Forderungstilgung bieten soll. Die dahin gehende Willensmeinung der Parteien sindet regel- mäßig nur in der Begebung und Annahme der Quittung ihren Ausdruck. Wesentlich aber ist das Zusammensallen der den Vertrag herstellenden Willenserklärungen mit dem Akt der Quittungserteilung nicht. Es läßt sich vielmehr denken, daß die Verabredung, der Schuldner solle gegen etwaiges künftiges Be- streiten gesichert werden, und die Quittungserteilung zeitlich aus- einanderfallen: dieser Fall weist kein Merkmal auf, das einen Unterschied in der rechtlichen Bedeutung der Quittung gegenüber dem Normalfall bedingte. Es fragt sich nun: in welcher Weise soll die Sicherung des Schuldners dem Willen der Parteien gemäß erfolgen? Die Auf- fassung liegt nahe, die Abgabe des in der Quittung enthaltenen Geständnisses bilde die Erfüllung des Sicherungsoertrages, der Schuldner solle dadurch gesichert werden, daß ihm das in dem Ge- ständnis des Gläubigers enthaltene Beweismittel an die Hand gegeben werde. In dem (normalen) Falle, daß der Sicherungs- vertrag und der Quittierungsakt nicht zeitlich auseinanderliegcn, sondern erst dieser jenen zum Ausdruck bringt, würde dann das nämliche Verhältnis vorliegen wie etwa bei der Handschenkung, bei der der obligatorische Vertrag und die seine Erfüllung dar- stellende dingliche Übereignung in einen Akt zusammenfallen. In solchem Sinne faßt B u h l22) das „in dem Geständnis ent- haltene Vertragselement" auf, das er zum Unterscheidungs- merkmal des „Geständnisses" gegenüber dem bloßen Zeugnisse gegen sich selbst macht. „Dieses Vertragselement", sagt Buhl, „besteht in der übereinstimmenden Absicht der Parteien, einen Beweisgrund zu schaffen". Diese Annahme führt offenbar nicht über die Beweismitteltheorie hinaus: den natürlichen Beweis- wert der Quittung kann der Zweck, dem die Erteilung der Quittung dient, nicht erhöhen. Daher steht die Auffassung B u h l s über den Schuldschein, der das nämliche Problem bietet wie die

---) S. 34 f.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Quittung, auf dem Boden der Veweismitteltheorie. Die Sicher-' heit aber, welche die Quittung als Beweismittel für die geschehene Schuldtilgung bietet, ist, wie wir gesehen haben, regelmäßig sehr mangelhaft. Und doch liegt es im Wesen der Sache, daß, wenn die Parteien darüber einig sind, die Schuld sei erloschen, dem vor- maligen Schuldner eine möglichst hohe Sicherheit gewährt werden soll. Der Gläubiger aber, der seinem Schuldner das Vertrauen schenkt, ihm eine Vorausquittung zu erteilen, bringt hierdurch den Willen zum Ausdruck, ihn in gleicher Weise zu sichern, als o b er schon geleistet hätte, was sich psychologisch eben aus dem Ver- trauen in den Schuldner erklärt. Weil der natürliche Beweiswert der Quittung den Parteien demnach als unzulänglich erscheinen muß, so ließe sich daran denken, daß ihr Wille dahin zu verstehen sei, die Tilgung der Schuld solle als durch die Quittung bewiesen gelten, es solle so gehalten werden, als ob die Quittung einen größeren Beweis- wert hätte, als sie wirklich hat, sodaß gewissermaßen eine vertrags- mäßige Veweisregel ausgestellt würde. Hat der Vertrag diesen Inhalt, so ist er ein „Beweisvertrag" in dem Sinne der Theorie, die Bruns^) für das Schuldanerkenntnis entwickelt. (Doch klingt in der Brun s sehen Darstellung bereits der Gedanke einer anderen — später zu erörternden — Auffassung des „Beweis- vertrages" an, wenn von der Erklärung, „den klägerischen An- spruch nicht zu bestreiten"/') gesprochen wird.) Der Gegenstand des so verstandenen Vertrages wurde als Aufstellung einer „vertragsmäßigen Beweisregel" gekennzeichnet. In der Tat ist die Analogie des Rechtszustandes, den ein solcher Vertrag schassen Würde, zu dem, den gesetzliche Beweisregeln be- wirken, unverkennbar. Gerade hierin liegt der Wunde Punkt der Theorie. Die gesetzliche Beweisregel ist eine Anweisung an den Richter, unabhängig von seiner Überzeugung diese oder jene Tatsache — sei es vorbehaltlich, sei es unter Ausschluß des Gegen- beweises — als erwiesen zu betrachten. Dem Gesetz wohnt die Macht inne, der freien Überzeugung des Richters solche Schranken 23) S. 118 ff., insbesondere S. 127. In gleichem Sinne Renaud S. 282. 24) S. 126.

W. Lacmann.

zu setzen. Der Verfügung der Parteien aber ist die Über- zeugung des Richters entzogen.^) Liegt die Quittung dein Richter einmal als Beweismittel für das Erlöschen der Schuld vor, so ist es ausgeschlossen, daß ein Vertrag der Parteien seiner Be- urteilung dieses Beweismittels in irgend welchem Sinne vor- greift. Aber liegt es denn wirklich im Sinne des Abkommens der Parteien, die Sicherung des Schuldners dadurch zu erreichen, daß ihm ein — sei es nur seinem natürlichen Werte nach wirk- sames, sei es durch den Willen der Parteien über diesen natürlichen Wert hinaus gesteigertes — Beweismittel für die Schuldtilgung an die Hand gegeben werde, mit dessen Hilfe er sich verteidigen könne, wenn der Gläubiger der Behauptung, die Schuld sei er- loschen, die gegenteilige Behauptung entgegensetzt? Ich glaube nicht. Wer sich eine Quittung erteilen läßt, der tut dies, wie schon hervorgehoben, mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines Bestreitens der Schuldtilgung. Wenn nun jemand eine ihm ungünstige Aus- sage unter Kundgabe der natürlichen Möglichkeit des Bestreitens macht oder, wie man sagt, etwas „zugibt", so erklärt er damit, den Gegenstand der Aussage nicht bestreiten zu wollen. „Das gebe ich zu" und „das bestreite ich nicht" sind gleichbedeutende Sätze. Kommt der Aussage nicht die Eigenschaft einer auf künftige Wirksamkeit berechneten Handlung zu, wird sie z. B. bloß aus Anlaß eines Gesprächsstreites gemacht, so erschöpft sich freilich ihre Bedeutung in der Tatsache ihres Vorhandenseins, die als Be- weisgrund gegen den, der sie gemacht hat, Wirksamkeit gewinnen kann. Wird aber jenes: „das bestreite ich nicht", wie bei der Quittung mit Rücksicht aus die Möglichkeit künftigen Be- streitens ausgesprochen, soll es Sicherheit gegen die Gefahr solchen künftigen Bestreitens gewähren, so gewinnt es selbst ganz natur- gemäß eine Beziehung auf die Zukunft. Es kommt dem Ver- sprechen gleich: „das werde ich nicht b e st r e i t e n". Dem Sinne des Sicherungsvertrages gemäß kommt es demnach nicht mehr darauf an, daß der Schuldner den Untergang der Schuld beweise: es genügt, wenn er den Abschluß jenes Vertrages beweist.

-°) Vgl. W a ch S. 218.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Will der Gläubiger sich also wider die Wirkung der Quittung ver- teidigen, so kann dies der Bedeutung der durch die Parteien ge- schaffenen Rechtslage nach nicht unmittelbar durch einen Angriff auf die Glaubhaftigkeit des in der Quittung Bezeugten geschehen, sondern der Rechtskampf des Gläubigers muß seine Spitze zunächst gegen die Rechtsbeständigkeit des Sicherungsvertrages richten. Dem Gesagten zufolge ist die Quittungserteilung nicht so auszufassen, als bildete sie die Erfüllung des Sicherungsvertrages. Die Quittungserteilung bringt ihn nur zum Ausdruck, sei es, daß er allein iit ihr zum Ausdruck kommt, sei es, daß die Willenserklärungen der Parteien schon vorher abgegeben waren und nachmals die Erklärung des Gläubigers in der Quittung urkundenmäßig erneuert und die erneuerte Erklärung durch die Entgegennahme der Urkunde angenommen wird. Die Bestimmung dieser Urkunde ist nicht, dem früheren Schuldner ein Beweis- mittel für den Schulduntergang, sondern ihm ein Beweismittel für den Abschluß des Sicherungsvertrages zu geben. Zur Kennzeichnung des Inhalts dieses durch die Begebung und Annahme der Quittung bekundeten Vertrages ist noch eine Bemerkung nötig. Die Quittung spricht ein Bekenntnis über den Empfang der geschuldeten Leistung aus. Der Hinweis darauf, daß die Leistung die Erfüllung einer Schuld darstelle, ist ein wesentliches Merkmal der Quittung; durch ihn unterscheidet sie sich von dem „reinen Empfangsschein".2ß) Mithin bezieht sich die Verpflichtung des Gläubigers, nicht zu bestreiten, nicht bloß auf die Tatsache der geschehenen Leistung, sondern weiter darauf, daß die geschehene Leistung der geschuldeten kongruent sei, daß also die Forderung erloschen sei. Ja, dies letztere ist sogar das allein wesentliche. Der Satz: „es ist erfüllt worden" hat möglicherweise rein formale Bedeutung: dies dann, wenn die Parteien sich einig darüber find, daß die Schuld in Wirklichkeit nicht durch Erfüllung, sondern auf andere Weise unter- gegangen fei.27) 28) Vgl. oben S. 46. 27) Man könnte der Auslegung, die im vorausgehenden der Willens- meinung der Parteien gegeben ist, entgegensetzen, daß die Parteien gewöhnlich

W. Lacmann.

Praktische Bedeutung vor dem Recht gewinnt der dargestellte Sicherungsvertrag im Rechtsstreit. Der in ihm zum Ausdruck kommenden Willensmeinung entspricht — wenn anders dieser Willensmeinung überhaupt rechtliche Wirksamkeit zukommt — d i e Wirkung, daß er den Schuldner der materiellen Sub- stanziierung28) und damit des Beweises der Schuldtilgung überhebt, weil der Gläubiger sie nicht bestreiten darf. In solche m der sekundären Wirkung des Vertrages entnommenen Sinn kann man den Vertrag als Beweisvertrag bezeichnen.

gar nicht an all die Umstände denken werden, die zu dieser Auslegung hin- führen. Aber dieser Einwand dürfte nicht durchschlagen. Es genügt, daß die Parteien sich in dem dargelegten Sinne erklären würden, wenn sie sich jener Umstände bewußt wären. Denn dies bewirkt, daß die geschilderte Willens- meinung latent vorhanden ist, wenngleich sie keine Einwirkung auf die Re- flexion der Handelnden entäußert. Daß sie keine solche Einwirkung übt, daß sie nicht ins Bewußtsein fällt, ändert nichts an der Tatsache ihres Dasein. Werden wir uns doch bei unendlich vielen Rechtsgeschäften, die wir im täg- lichen Leben vornehmen, nicht einmal des rechtsgeschäftlichen Charakters unseres Handelns, geschweige denn der Einzelheiten seiner rechtlichen Be- deutung bewußt. Und doch besteht kein Zweifel darüber, daß beispielsweise der Verkäufer einer Sache (von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen) sich für gebunden halten wird, für Mängel dieser Sache einzustehen, die sie zu ihrem vertragsmäßigen Gebrauche untauglich machen, obwohl er bei dem Verkaufe nicht einmal an die Möglichkeit solcher Mängel gedacht hat; daß er demnach, wenn die Frage seiner Haftbarkeit in ihm auftaucht, sie mit „ja" beantwortet, weil er jene Haftbarkeit als im Sinne des Geschäftes gelegen erkennt, weil er sich also nachträglich der eigenen in dem Geschäft zum Ausdruck gekommenen Willensmeinung bewußt wird und sich an sie vermöge seines Rechtsbewußtseins gebunden fühlt. Darin liegt der Beweis, daß eine „latente Willensmeinung" in dem Sinne, der sich aus dem Zusammenhang des hier Gesagten ergibt, eine nicht wegzuleugnende Möglichkeit unseres Seelenlebens bildet. (Dies gegen L e n e l — S. 158 —, der dem „un- bewußten Willen" — dieser Begriff kommt, wie er dort verstanden wird, dem der „latenten Willensmeinung" gleich — die Wirklichkeit abspricht. Doch handelt es sich hier nur darum, festzustellen, daß eine Parteiabsicht als latente Willensmeinung vorhanden sein kann, keineswegs soll gesagt sein, daß die Wirksamkeit, die ein Rechtsgeschäft entäußere, ohne daß die Parteien bewußter- maßen ihre Absicht darauf gerichtet haben, notwendig als latente Willens- meinung aufgefaßt werden müsse, was L e n e l mit Recht bekämpft.) 2») Daher „Substanziierungsvertrag". Vgl. Wach S. 234. über diese Funktion des Vertrages auch Unger S. 212.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung. && Wird bei dem Abschluß des Vertrages die Möglichkeit eines Jrrtunrs des Gläubigers ins Auge gefaßt, so kann die Willens- meinung der Parteien dahin zu verstehen sein, daß der Gläubiger „nur für den Fall nicht bestreiten will, wenn es ihm nicht gelingen sollte, den künftigen Richter seinerseits von der Un- richtigkeit der Angriffsbehauptung" -— hier der Behauptung des Schuldners — „zu überzeugen"?") Daß der Vertrag so auf- zufassen sei, wird im einzelnen Falle wenig wahrscheinlich sein?") ja es dürfte dem gemeinen Leben dieser „überspekulative Gedanke" kaum zuzutrauen sein?ch Ob aber jener Vertragsinhalt im einzelnen Falle vorhanden ist oder nicht, kommt gar nicht in Frage. Denn hat der Gläubiger geschehene Schuldtilgung fälsch- lich angenommen, so kann er, wie die spätere Erörterung zeigen wird, die Übernahme der Verpflichtung, die Schuldtilgung nicht zu bestreiten, auf Grund der Vorschriften über die ungerecht- fertigte Bereicherung außer Kraft setzen, auch wenn mit der Möglichkeit eines Irrtums nicht gerechnet wurde. In Übereinstimmung mit der hier entwickelten Charakteristik der Quittungserteilung bestimmt Planck den allgemeinen Be- griff des Veweisvertrages als eines Vertrages, „durch welchen vereinbart wird, daß der eine Teil gegenüber dem andern Teile das Bestehen oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses oder das Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache nicht solle bestreiten können".'^) Wenn man dem in Plancks Zivilprozeß-Lehrbuch gemachten Vorschlag gemäß in dieser Vertragsgattung einen „Geständnis-" und einen „Anerkennungsvertrag" unterscheidet, so gehört die Begebung und Annahme der Quittung der Kategorie des „Anerkennungsvertrages"33) an, weil er sich auf ein Rechts- verhältnis, nicht auf eine bloße Tatsache bezieht. Planck *>) Planck, Lehrbuch Bd. 1 S. 340. 30) Planck ebenda. S1) Bähr, Anerkennung § 67 ©. 229 f. 32) Kommentar zu § 368 Nr. 5 Anfang, Nr. 5 b, Lehrbuch S. 336 ff. In begrifflicher Beziehung ist zu beachten, daß in der Darstellung des Lehr- buchs im Gegensatz zu der des Kommentars der Vorbehalt des Gegenbeweises als Begriffsmerkmal des Vertrages behandelt wird. 33) Der „Anerkennungsvertrag" des B G B. steht hier noch nicht in Frage.

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ordnet auch Quittungen der Kategorie des „Anerkennungs- Vertrages" unter **) — und zwar mißt er, wie es scheint, dem Normalfall der Quittung diese Bedeutung Bei35) —, er nimmt aber allerdings die Möglichkeit anderer rechtlicher Bedeutungen der Quittung an.^) Ebenfalls in Übereinstimmung mit der im Vorstehenden dargelegten Auffassung bestimmt W i n d s ch e i d 37) den Inhalt des hier als Beweisvertrag bezeichneten Vertrages als die Ver- pflichtung: ,,a) wenn etwas als bestehend anerkannt worden ist, sich der prozessualischen Behauptung des als bestehend anerkannten unterwerfen.zu wollen, b) wenn etwas als nicht be- stehend anerkannt worden ist, das als nicht bestehend anerkannte prozessualisch nicht behaupten zu wollen." Den Ausdruck „Be- weisvertrag" verwendet W i n d s ch e id für diesen Vertrag nicht, sondern er nennt ihn „Anerkennungsvertrag" (welcher Begriff, wie aus Windscheids Ausdrucksweise ersichtlich, den Planck- schen „Geständnisvertrag" mitumsaßt). Hervorzuheben ist, daß der hier dargestellte Veweisvertrag keineswegs wesensgleich ist mit dem früher^) gekennzeichneten Beweisvertrag, wie ihn Bruns und R e n a u d darstellend) Dort wird der Schuldner des Beweises der Schuldtilgung mcht überhoben, sondern durch eine vertragsmäßige Beweisregel ge- schützt, hier wird er des Beweises überhoben. Die Vertragsgegen- stände unterscheiden sich demnach in gleicher Weise wie die gesetz- liche Beweislast von der gesetzlichen Beweisregel. Sehr nahe steht dem entwickelten Vertragsbegriff der des paetiuu de UOU petendo, dem S e n e 140) und Enneceerus- Lehmann44) die Quittungserteilung unterordnen. Denn die -fl Lehrbuch S. 339. -fl Kommentar zu 8 368 Nr. 5e, Lehrbuch S. 339. -fl Kommentar zu § 368 Nr. 6a, d, e, Lehrbuch S. 339. -fl 8 412 a S. 766 ff. -fl Oben S. 66. -fl Wind scheid betont den Gegensatz zwischen dem Vertrage, den er als „Anerkennungsvertrag" bezeichnet, und dem Bruns schen Beweisvertrag. § 412a Anm. 2. Über den Gegensatz der Begriffe auch U n g e r S. 212. 40) S. 227 Anm. 91. Vgl. dazu unten S. 72. »fl Bd. 1 § 218 S. 476f. Anm. 5.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Verpflichtung, die Tilgung der Forderung nicht zu bestreiten und die Verpflichtung, nicht zu fordern, sind praktisch gleichwertig. Daß durch Vertrag nicht in rechtswirksamer Weise eine Be- weisregel aufgestellt werden kann, ist schon dargelegt. Wie aber steht es mit der vertragsmäßigen Disposition über die Beweis- last, die der Beweisvertrag in dem hier entwickelten Sinn ent- hält? Verstößt nicht auch sie wider das öffentliche Recht? Wach vertritt diesen Standpunkt.^) Der Gegensatz zwischen den beiden Arten der Auffassung des Beweisvertragsbegriffes tritt in der Fassung der Abhandlung allerdings nicht scharf hervor, doch ergibt sich die Absicht, auch die Wirksamkeit des hier als Beweisvertrag bezeichneten Vertrages zu bestreiten, hauptsächlich aus den gegen W i n d s ch e i d gerichteten Ausführungen.^) Mit großem Nachdruck wendet sich ferner B ü l o w +t) gegen Partei- verträge, welche die Frage des zukünftigen prozessualen Beweises regeln, mithin auch gegen den Beweisvertrag in dem hier in Frage stehenden Sinne. Auch Unget4r>), @ n b e m a n ti46) und G a u p p - S t e i n ^) halten eine Verfügung der Parteien über die Beweislast für unzulässig. Den entgegengesetzten Standpunkt vertreten Struckmann-Koch 48) und Beck h?°) wobei sie von der materiellrechtlicheu Natur der Beweislast ausgehen/'") eine Auffassung, die in Entscheidungen des Reichsgerichts vom 17. April 1882**) und vom 13. April 188352) eine Stütze findet. Auch Planck^) nimmt die rechtliche Zulässigkeit der in Frage

») S. 218 ff., 228 ff. 4S) S. 228 ff. 44) S. 62 ff. 45) S. 212. 46) Bd. 1 § 62 ©. 284 f. 47) Zu § 282 IV o. E., Bd. 1 S. 622. «) Zu §§ 358, 359 Anm. 2 Abs. 3, zu § 447. 49) S. 55 f. 50) B eckh spricht allerdings auch von einer „prozeffualen Beweislast", worunter er die „prozessuale Darlegungspflicht" (Entsch. d. RG. Bd. 9 S. 339) versteht. Doch kommt dieser Begriff hier offenbar nicht in Frage. 51) Entsch. Bd. 6 S. 412. 52) Entsch. Bd. 9 S. 337. 63) Kommentar zu § 368 Nr. 5 b.

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62 stehenden Verträge an, für die der allgemeine Grundsatz der Vertragsfreiheit spreche und gegen die aus der Zivilprozeßordnung keine entscheidenden Gründe hergeleitet werden könnten. Es erübrigt sich, in eine allgemeine Erörterung der Frage einzutreten. Denn es wird sich zeigen, daß jedenfalls der Ver- trag, demzufolge der Gläubiger sich verpflichtet, das Erlöschen einer Schuld, wie der, demzufolge der Schuldner sich verpflichtet, das Bestehen einer Schuld nicht zu bestreiten, den Sckutz des Rechtes genießt. Diese Verträge sind, das soll im folgenden gezeigt werden, wesensgleich mit dem schuldverneinenden (negativen) und dem schuldbejahenden (positiven) Anerkennungsvertrage des Bürger- lichen Gesetzbuches. 4. Charakteristik des Anerkennungsvertrages des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Anerkennung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Schuld stellt nicht notwendig einen Vertrag dar. Sie stellt jeden- falls keinen Vertrag dar, wenn sie in Gestalt einer „bloß zufälligen, beiläufigen Äußerung" 54) erfolgt. Daß die Anerkennung aber Vertragscharakter haben kann, das hat vor allem B ä h r 65) in bahnbrechender Weise dargetan. Das Bürgerliche Gesetzbuch bestätigt den Anerkennungs- vertrag. Der schuldbejahende Anerkennungsvertrag bildet nach der von dem Gesetzbuch getroffenen Regelung einen selbständigen Rechtsgrund der anerkannten Verpflichtung, der schuldverneinende Anerkennungsvertrag einen selbständigen Rechtsgrund der Schuld- tilgung. Die bezeichnete Bedeutung des schuldverneinenden Ver- trages ergibt sich unmittelbar aus § 397 Abs. 2. Die entsprechende Bedeutung des schuldbejahenden Vertrages ist zwar nicht unmittel- bar ausgesprochen, geht aber aus der Analogie zu jenem Vertrage und aus der Zusammenstellung mit dem Schuldversprechen hervor. Sie wird außerdem durch die Entstehungsgescbichte des § 781 bestätigt56) und ist übrigens in der Literatur unbestritten. “) Bruns S. 126. 55) Anerkennung, insbesondere §§ 43, 44 S. 131 ff. 56) Motive Bd. 2 S. 687 ff., vgl. insbesondere S. 690. Prot. Bd. 2 5. 501 ff., vgl. insbesondere S. 502.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung. 63 Notwendiges Korrelat des in dem Anerkennungsvertrag ent- haltenen Rechtsgrundes ist ein materieller Rechtsgrund der Schuldentstehung (wie Kauf, Miete, ungerechtfertigte Bereiche- rung) oder Schuldtilgung (wie Erlaß, Aufrechnung, Er- füllung).^) Der in dem Anerkennungsvertrag enthaltene Rechts- grund ermöglicht es, die Schuldentstehung oder Schuldtilgung ohne Zurückgreifen auf jenen materiellen Rechtsgrund geltend zu machen. Darauf beruht das Wesen des Anerkennungsvertrages als eines „abstrakten Vertrages". (Hinsichtlich des Falles, daß es sich beim schuld verneinenden Vertrag nicht um eine getilgte Schuld handelt, sondern daß eine solche niemals bestanden hat, übt die Funktion des materiellen Rechtsgrundes die Tatsache der Nichtentstehung der Forderung aus: zu ihm tritt das schuld- verneinende Anerkenntnis als formaler Tilgungsgrund der als bestehend gedachten Schuld hinzu. Der Einfachheit halber sei mir jedoch gestattet, im folgenden von der materiellen Grundlage des Nichtbestehens der Schuld schlechthin als von der materiellen Schuld t i l g u n g zu sprechen. Die jeweilige Anwendung aus den hier bezeichneten Fall ergibt sich ohne Schwierigkeit.) Über die Notwendigkeit der Beziehung der formalen Schuld- begründung oder -tilgung auf einen materiellen Rechtsgrund darf die Tatsache nicht täuschen, daß die materielle Schuldbegründung oder -tilgung und die Abstraktion von dem materiellen Rechts- grunde, d. h. die Erzeugung des selbständigen formalen Rechts- grundes, in einen Akt Zusammenfallen können. Z. B. ein Onkel A. übergibt seinem Neffen B. zu Weihnachten einen Schein, in dem er bekennt, ihm für die Dauer seiner Studienzeit einen monatlichen Zuschuß von dem und dem Betrage zu schulden. Liegt hier auch der Wille vor, daß im Falle einer — etwa gegen den Erben gerichteten — Klage ein materieller Schuldgrund nicht geltend gemacht zu werden brauche, so fehlt doch ein solcher materieller Schuldgrund keineswegs. Dem angenommenen Tat- bestand zufolge stellt er sich als Schenkung dar. Dieser materielle Rechtsgrund steht neben dem formalen. Der eine wie der andere hat seine Bedeutung: der formale darin, daß B. im Fall einer 57) Vgl. Prot. Bd. 2 S. 603: „Die abstrakte Verbindlichkeit enthalte nicht ihren Zweck in sich selbst, sondern diene einem außerhalb liegenden Zweck."

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Klage nicht nötig hat, die Schenkung darzutun, der materielle beispielsweise darin, daß A. im Falle groben Undanks das Recht des § 530 BGB. geltend machen kann. In gleicher Weise wie hier das Schuldanerkenntnis den materiellen Verpflichtungs- willen, so kann auch das Anerkenntnis des Nichtbestehens einer Schuld den materiellen Erlaßwillen zum Ausdruck bringen. Nehmen wir an, A. habe an B. eine Forderung von 100 Mark gehabt; er überreiche dem B. zu Weihnachten einen Schein mit dem Anerkenntnis, die Forderung sei erloschen. Dann braucht B. gegenüber der Klage auf Zahlung der 100 Mark nicht darzutun, ob Erfüllung, Hingabe an Erfüllungsstatt, Erlaß oder ein sonstiger Grund der Schuldtilgung vorliege, also den materiellen Willen des A., sein Forderungsrecht aufzugeben, nicht zu be- weisen, so wenig er im vorigen Beispiel darzutun brauchte, ob die Forderung etwa ein Vermächtnis, ob Kauf, Schenkung oder ein anderes Rechtsverhältnis zur Grundlage habe: es genügt die Berufung auf das in dem Schein enthaltene Anerkenntnis. Andererseits beweist auch hier das materielle Rechtsverhältnis sein Dasein. A. kann dartun, daß die Grundlage des Anerkennungsvertrages ein Erlaß gebildet habe, daß dieser Erlaß, — der allerdings zunächst selbst ohne Rücksicht auf seinen Rechtsgrund schuldaufhebend wirkt (§ 397 Abs. 1), ■— wiederuni auf einer Schenkung beruht habe, diese Schenkung aber aus irgend welchem Grunde unwirksam sei (in einem anderen Fall etwa: daß der Erlaß in Erfüllung eines Vermächtnisses geschehen, dieses aber nichtig sei). Der Rechtsgrund der Schuldentstehung oder -tilgung, den der Anerkennungsvertrag schafft, hat demnach akzessorischen Charakter. Dem materiellen Rechtsgrund tritt in dem Anerkennungsvertrage ein zweiter (formaler) Rechtsgrund hinzu. Dies die Bedeutung der Auffassung des Gesetzes, derzufolge der Anerkennungsvertrag einen selbständigen Rechtsgrund der anerkannten Verbindlichkeit oder des anerkannten Schuldunter- ganges darstellt. Es ist aber keineswegs gesagt, daß auch im Sinne der Parteien dein Anerkennungsvertrag solche Be- deutung Zukommt. Daß zum mindesten die Willensmeinung rechtsunkundiger Parteien durch die Auffassung des Gesetzes nicht

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

bedingt wird, liegt auf der Hand. Welches ist nun im Sinne der Parteien die Bedeutung des Vertrages, durch den das Bestehen oder Nichtbestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird? Diese Frage zu beantworten, sei zunächst die Frage aufgeworfen: welche Merkmale kennzeichnen den Anerkennungsvertrag gegenüber der nicht vertragsmäßigen Anerkennung? Damit die Anerkennung als Vertrag erscheine, ist jeden- falls Übereinstimmung der Parteien über den Gegenstand der Anerkennung erforderlich. Wenn A. erklärt, dem B. 10 Mark zu schulden, B. aber behauptet, A. schulde ihm nichts mehr, so kann offenbar kein Anerkennungsvertrag in Frage stehen. Aber die Übereinstimmung der Parteien macht die Anerkennung noch nicht ohne weiteres zum Anerkennungsvertrage. Zum Vertrag gehört eine Zusage künftigen Handelns, d. h. durch den Willen bestimmten Verhaltens. Sie ist, weil das Wollen dem Begehrungsvermögen entspringt, eine Aussage über den Zustand eines menschlichen Begehrungslebens. Sie ist aber als solenne Erklärung noch mehr als bloße Aussage, d. h. bloßes geäußertes Urteil über den Zustand des Begehrungslebens und das infolge dieses Zustandes zu erwartende Handeln; sie ist eine in der Weise qualifizierte Aussage, daß diese neben dem Urteil über das zu erwartende eigene Verhalten des Aussagenden zugleich das ausspricht: der Aussagende fühle sich an seine Aussage ge- b u n d e n, eine Änderung des Zustandes seines Begehrungs- lebens sei vermöge der dem Menschen innewohnenden moralischen Natur, kraft des kategorischen Imperativs des Sittengesetzes, aus- geschlossen. Dabei kann im Sinne des Erklärenden ein Vor- behalt liegen, daß die Zusage nur gelte, wenn der Empfänger erkläre, sie solle gelten, d. h. wenn er sie „annehme". Dann erscheint bis zum Eintritt der Annahme die Erklärung als A n - gebot, als werdende Zusage. Zum Vertrage ist jene — freilich auch durch Stillschweigen mögliche — Gegenkundgabe stets erforderlich. Sie ist ihrerseits keine Zusage, kein Versprechen be- stimmten Verhaltens (wohl aber kann sie sich mit einer Gegen- zusage verbinden). Eines näheren Eingehens auf den Charakter der Annahme bedarf es nicht. Es genügt die Er- kenntnis, daß eine Zusage künftigen Verhaltens dem Vertrags- Xrchi» für bürgerliche. Recht. XXXI. Band. d

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begriffe wefentlich ist. In der Tat enthält jeder Vertrag eine solche Zusage. Sie ist der Kern seines Wesens. Darüber darf der Umstand nicht täuschen, daß die Gebundenheit des Zusagenden an seine Zusage möglicherweise nicht die alleinige Wirksam- keit des Vertrages darstellt, wie dies namentlich beim dinglichen Vertrage der Fall ist. Es ist möglich, daß die Rechtsordnung zur Bestätigung jener schon kraft der moralischen Natur des Menschen gegebenen Wirksamkeit des Vertrages noch eine weitere Wirksam- keit hinzufügt, aber jene ursprüngliche Wirksamkeit ist darum doch stets vorhanden. So enthält der Vertrag, durch den eine Sache übereignet wird, zunächst nur die Zusage des Über- eignenden, sich selb st künftig einer Einlvirkung auf die Sache enthalten zu wollen. Diese Bedeutung des Geschäftes ist auch bei Völkern möglich, bei denen es kein Eigentum, keine Rechts- ordnung gibt. Wo aber eine Rechtsordnung besteht, die das Eigentum anerkennt, da fügt sie aus eigener Macht dem Über- eignungsvertrage die Wirksamkeit bei, daß nunmehr der Empfänger der Sache statt wie früher der Entäußerer gegen die Einwirkung Dritter geschützt wird. Die Anwendung des Gesagten auf Ver- träge anderer Art, z. B. die Ehe, leuchtet von selbst ein. Aus der Wesentlichkeit des Vorhandenseins einer Zusage für den Vertragsbegriff ergibt sich aber, daß die bloße überein- stimmende Feststellung zweier Personen, daß etwas wahr sei, keinen Vertrag darstellen kann. Denn die Wahrheit ist wahr, mag der Mensch es wollen oder nicht. Sie ist vom menschlichen Handeln unabhängig. Es muß also der Anerkennung, wenn sie einen Vertrag darstellen soll, eine Zusage eines bestimmten Verhaltens innewohnen. Und das ist nur dann möglich, wenn sie mit Rück- sicht auf die angenommene Möglichkeit künftigen B e - streitens erfolgt. Ist aber dies der Fall, dann ist der von selbst gegebene Inhalt der Zusage der: von der natürlichen Mög- lichkeit des Bestreitens keinen Gebrauch zu machen. Dagegen liegt in der Willensmeinung der Parteien nicht ent- halten, daß ein zweiter, von dem materiellen Rechtsgrund los- gelöster Rechtsgrund der Verpflichtung oder der Schuldtilgung geschaffen werden solle. Der abstrakte Vertrag ist lediglich eine rechtliche Anschauungsform. Ein

Uber die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Absehen von den Zwecken der Parteien ist Wohl der Rechtsordnung möglich, die den seelischen Antrieben der Parteien objektiv gegen- übersteht. Den Parteien ist eine solche Abstraktion von den eigenen Zwecken, denen das geschasfene Rechtsverhältnis dient, psychologisch unmöglich. Mit Recht sagt K l i n g m ü l l e r:58) „Es kommt immer nur ein materieller Verpslichtungswille vor; es kann daher wohl der „nackte Wille, Schuldner zu werden", d. h. also der .... Wille, eine Leistung s ch l e ch t h i n zu wollen und die angeblich verbindende Kraft dieses Willens ins Reich der Phantotne verwiesen werden .... Der abstrakte Ver- pflichtungswille ist psychologisch nicht vorhanden." Für die Parteien gibt es auch keine Zweiheit der Rechtserzeugung. Ist das Rechtsverhältnis einmal vorhanden, so ist es eben vorhanden und kann nicht durch den Anerkennungsvertrag ein zweites Mal erzeugt werden. Nur das Recht sieht von dem Vorhandensein des materiellen Rechtsverhältnisses ab, nicht die Parteien, die doch in der Anerkennung gerade darauf Bezug nehmen. Sind die Parteien rechtskundig, so können sie allerdings als in ihrer Absicht gelegen erkennen, es solle ein Rechtszustand geschaffen werden, wie er der juristischen Betrachtung des Anerkennungsoertrages entspricht. Aber diese Erkenntnis ist nicht die Parteiabsicht selbst. Zu einer solchen Betrachtung der eigenen Absicht führt immer erst ein juristischer Denkprozeß: ihre Grundlage ist der natürliche Wille des Anerkennenden, nicht zu b e st r e i t e n. Der durch diesen Willen gekennzeichnete Vertrag ist aber der nämliche, dem wir bereits aus einem früheren Punkte dieser Ab- handlung begegnet sind und den wir — wegen seiner sekundären Wirkung im Rechtsstreit — als „Beweisvertrag" bezeichnet haben.Der selbständig verpflichtende bezw. schuldtilgende An- 58) S. 61. 59) Dieser Auffassung des Anerkennungsvertrages widerspricht auch nicht die in der Literatur vielfach betonte Wesensgleichheit des schuldbejahenden Anerkennungsvertrages mit dem abstrakten Schuldversprechen. Aus ihr geht nicht etwa hervor, daß die vertragsmäßige Anerkennung einer Schuld ihrer wahren Natur nach ein selbständiges Leistungsversprechen wäre. Im Gegen- teil: das vorstehend Ausgeführte ergibt ohne weiteres, daß auch das Schuld- versprechen nichts anderes ist als ein Vertrag, der die Bestreitung des Schuldverhältnisses durch den Schuldner ausschließen 5*

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erkennungsvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Schuld sich beziehende Nicht- bestreitungs- oder „Beweisvertrag" sind ein und dasselbe, von verschiedenen Standpunkten geschaut. Der Vertrag erscheint der Willensmeinung der Parteien nach als Beweisvertrag. Das Recht behandelt ihn wie einen selbständigen Verpslichtungs- bezw. Schuldtilgungsgrund. Hierin liegt die S a n k t i o n des Parteizweckes durch die Rechtsordnung, sodaß jedensalls der Beweisvertrag, der von dem Beweise einer Schuldentstehung, bezw. eines Schuldunterganges entbinden will, durch die allgemeine Frage über die Rechtswirksamkeit des Beweisvertrages 60) nicht betroffen wird. Sollte grundsätzlich ein Veweisvertrag wegen Der zwingenden Natur des Zivilprozeßrechtes unwirksam sein, so ist hinsichtlich des schuldbejahenden und des schuldverneinenden An- erkennungsvertrages jener Grundsatz durch besondere gesetzliche Vorschriften durchbrochen, das Zivilprozeßrecht also insofern zu dispositivem Recht gemacht. Die rechtliche Anschauungsform, derzufolge der Beweis- vertrag wie ein selbständiger Rechtsgrund der Schuldentstehung oder der Schuldtilgung behandelt wird, enthält, wie gesagt, die Sanktion des Parteizweckes. Er wird diesem Zwecke auch öüH = kommen gerecht. Er überhebt, ganz wie es im Sinne des will, also die vertragsmäßige Zusage, nichtzu bestreiten, enthält. Die rechtliche Anschauungsform, derzufolge ein solcher Vertrag einer selbständigen Verpflichtung gleichgestellt wird, ist allerdings sehr alt und sehr naheliegend. So erklärt es sich leicht, daß sie die Anschauungsweise des Volkes beeinflußt und daher das „Schuldversprechen" der ursprünglicheren, natürlicheren Form des Sicherungsvertrages, dem Anerkennungsvertrage, Boden abgewonnen hat, und daß wir darum schon bei den Römern das sxonckeZiie? spondeo als ver- breitetes Verkehrsgeschäft finden. Daß aber in der Tat der Anerkennungsvertrag und das abstrakte Schuld- versprechen ihrem natürlichen Zwecke nach dem Schutze gegen Bestreitung, der Befreiung von der Beweislast dienen, ergibt sich klar daraus, daß die materielle Begründung eines Rechtsverhältnisses ausreichend, jene akzefforischen Geschäfte also offenbar überflüssig wären, wenn die Unvollkommenheit des menschlichen Erkenntnisvermögens wegfiele, der der Richter unterliegt. Denn auf dieser menschlichen Unvollkommenheit allein beruht die Möglichkeit, Wahres zu bestreiten, die Notwendigkeit, Wahres zu beweisen. 60) Siehe oben S. 61.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung. 69 Beweisvertrages liegt, den Gläubiger, dessen Forderung, den vor- maligen Schuldner, dessen Schuldsreiheit gegen Bestreitung ge- sichert werden soll, der Geltendmachung, rnithin des Beweises des materiellen Verhältnisses, ans dem die Entstehung oder Tilgung der Schuld beruht. Der Anerkennungsvertrag gibt ja in sich den zureichenden formalen Rechtsgrund der Schuldentstehung bezw. Schuldtilgnng. Andererseits ist dem Anerkennenden nicht die Möglichkeit verschlossen, die Folgen des Anerkennnngsvertrages abzuwenden, wenn ihn seine Voraussetzung über die materielle Rechtslage getäuscht hat. Denn in diesem Falle fehlt der durch die Merkennungserklärung vollzogenen Leistung (§ 812 Abs. 2 BGB.) der rechtliche Grund, weil die Bedeutung der An- erkennungserklärung durch den Zweck gekennzeichnet ist, den Gläubiger wegen seines Forderungsrechtes, den vormaligen Schuldner wegen der Schuldtilgung zu schützen. Die An- erkennungserklärung kann daher als ungerechtfertigte Be- reicherung eingefordert und der Anerkennrmgsvertrag dadurch hinfällig gemacht werden. Auch das ist eine gerechte Konsequenz der von den Parteien gewollten Rechtslage, mag nun die Ver- pflichtung, nicht zu bestreiten, unter dem Vorbehalt der Erbringung des Gegenbeweises gemacht sein, was kaum jemals der Fall sein Wird/Z oder mag der Vertrag mit dem Falle der Unwahrheit des Anerkannten gar nicht rechnen. Will aber der Anerkennende sein Anerkenntnis als ungerechtfertigte Bereicherung einfordern, so muß e r seinerseits das Fehlen des materiellen Rechtsgrundes beweisen. Es gilt also für den schuldbejahenden Vertrag, was die Protokolle 62) dahin aussprechen: „Die Unabhängigkeit vom Verpflichtungsgrunde habe nur die Bedeutung, daß das Ver- hältnis der Obligation zum Verpflichtungsgrunde ein anderes werde." Und für den schuldverneinenden Vertrag gilt hinsicht- lich des Verhältnisses der Schuldfreiheit zum Schuldtilgungs- grunde dasselbe. In der Umkehrung der V e w e i s l a st liegt die Be- deutung des Anerkennungsvertrages.

“0 Siehe oben S. 69. 62) Bd. 2 S. 503.

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©ume65) verkennt dies, wenn er sagt, die vertragsmäßige Anerkennung eines wirklich bestehenden Schuldverhältnisses nütze „dem Gläubiger praktisch so wenig wie das Versprechen des Schuldners, er wolle zahlen, ,wenn er schuldig sei"'. Aus dem Dargelegten geht weiter hervor, daß der den An- erkennungsvertrag schaffende Wille keineswegs immer dahin geht, „eventuell ungeachtet der Unwahrheit der Tat- sache ihren Rechtseffekt hervorzubringen", wie dies Wach64) annimmt. Eine Ausführung der Protokolle^) wendet sich hin- sichtlich des schuldverneinenden Anerkennungvertrages ausdrück- lich gegen jene Auffassung. In der Literatur über das Bürgerliche Gesetzbuch ist sie auch nirgends mehr vertreten. Allerdings aber ist der von Wach bezeichnete Geschäftswille m ö g l i ch und wird dem schuldbejahenden wie dem schuldverneinenden Anerkennungs- vertrag häufig zu Grunde liegen, so bei dem im Wege des Ver- gleichs und nicht selten bei dem auf eine Abrechnung hin erteilten Anerkenntnis. Im Fall des schuldverneinenden Anerkenntnisses stellt sich das Geschäft als eventueller Erlaß dar. Ob die Schuld noch bestehe oder nicht, wird als zweifelhaft angenommen. Für den Fall des Nichtvorhandenseins eines materiellen Schuld- tilgungsgrundes wird in der früher^) bezeichneten Weise mit der Vornahme des abstrakten Geschäftes ein eventueller materieller Schuldtilgungsgrund geschaffen. Wir haben gesehen, das Gesetz wird, indem es den An- erkennungsvertrag als einen selbständigen abstrakten Ver- pflichtungs- bezw. Schuldtilgungsgrund behandelt, der auf Sicherung des einen Vertragsteiles gerichteten Vertragsabsicht gerecht. Wir haben aber auch gesehen, daß im Sinne der Parteien selbst der Anerkennungsvertrag lediglich die Übernahme und An- nahme der Verpflichtung ist, das bestehende materielle Rechts- verhältnis nicht zu bestreiten, daß der P a r t e i w i l l e sich nicht von der materiellen Grundlage der Schuldentstehung oder Schuld- tilgung loslöst. Er kann dies nicht, weil der Wille dem Ve- gehrungsvermögen entspringt und der Mensch nach juristischen Anschauungsformen wohl denken, aber nicht empfinden kann,

*>) Bd. 2 S. 829. °«) S. 230 f. 6S) Bd. 2 S. 511. ««) Oben S. 63.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Weil es ihm nicht möglich ist, sich von seinen eigenen Zwecken, den Bestimmungsgründen des Begehrungslebens, loszusagen. Dieses Ergebnis dars uns nicht befremden. Es muß die Auffassung zurückgewiesell werden, die die Grundlage der rechtlichen Wirk- samkeit der Rechtsgeschäfte darin erblickt, daß diese rechtliche Wirk- samkeit als solche gewollt sei, und die daher a priori für jedes Rechtsgeschäft Kongruenz der Parteiabsicht und der Rechtsfolge annimmt. Kommt es doch den Parteien überhaupt nicht auf rechtliche, sondern auf tatsächliche Erfolge an. L e n e l widerlegt in seiner Abhandlung „Parteiabsicht und Rechtserfolg" jene Auf- fassung. Für ihre Unrichtigkeit und für die Richtigkeit der von L e n e l dargelegten Auffassung, derzufolge das Wesen des Rechts- geschäftes im Gegensatz zu anderen juristischen Tatsachen darin sein Merkmal hat, „daß sich hier die Rechtsfolge prinzipiell den Parteizwecken anbequemt und unterordnet",67) liefert gerade der Anerkennungsvertrag einen treffenden Beleg. L e n e l zieht denn auch mit Recht diesen Vertrag zur Begründung seiner Ansicht heran.^) (Nur verkennt er, daß der Wille der Parteien, weil er ein Vertragswille ist, sich auf mehr richtet als auf eine bloße Aussage über die Wahrheit.°ch) 5. Begebung und Annahme der Quittung ein schuldverneinender Anerkennungsvertrag; übereinstimmende und verwandte Ansichten. Sind die vorstehenden Ausführungen richtig, so zeigen sie, daß der schuldverneinende Anerkennungsvertrag des Bürgerlichen Gesetzbuches der Vertrag ist, der im Sinne der Parteien die Verpflichtung begründet, das Nichtbestehen einer bestimmten obligatorischen Beziehung zwischen den Parteien nicht zu be- streiten, also einen „Beweisvertrag" darstellt. Dies ist aber, wie wir früher gesehen haben, auch der Sinn, den die Parteien der Begebung und Annahme der Quittung beimessen. Es ergibt sich: die Begebung und Annahme der Quittung bildet e i n e nschuld - verneinenden Anerkennungsvertrag. Diese Auffassung der Quittung hat zuerst und vor allem B ä h r 70) verteidigt (wobei er freilich die Wirkung des Vertrages «ft S. 163, 250. «ft S. 224. «ft Vgl. oben S. 65. 70) Vgl. insbesondere Anerkennung § 59 S. 194.

W. Lacmann.

als formaler Schuldtilgungsgrund unmittelbar auf den Partei- willen zurückzuführen sucht, was den vorangegangenen Aus- führungen zufolge nicht richtig fein dürfte). Die gleiche Auffassung vertreten Brinz,77) R e g els b er ge r,72) Seuffert,72) Dernburg in seinem Pandektenlehrbuch,77) Endemann7°) und Colla tz.* * * * * * 7Q Die Ansicht D i l l o o s , derzufolge das Er- löschen einer Forderung durch den Abschluß eines Tilgungs- vertrages bedingt,77) die Quittung aber der schriftliche Tilgungs- vertrag ist,7^) steht infolge der Auffassung der Quittungs- erteilung als Vertrag und selbständiger Schuldtilgungsgrund 70) der hier vertretenen Auffassung nahe. Verwandt mit ihr ist auch diejenige E x n e r s ,80) der der Quittun gs erteilung, abgesehen von dem Fall des „reinen Empfangsscheines", der terminologisch als Abart der Quittung behandelt wird, ebenfalls dispositive Natur zuschreibt. Eine Be- sonderheit der E x n e r schen Auffassung ist später zu erwähnen. Auch L e n e l sieht in der Begebung und Annahme der Quittung einen als selbständigen Schuldtilgungsgrund wirkenden Anerkennungsvertrag?7) Ihrem natürlichen, durch die Partei- absicht gegebenen Sinne nach faßt er sie als pactum de non petendo auf. Seine Ansicht kommt mithin der hier vertretenen auch hiufichtlich der Auffassung des Parteizweckes etwa gleich, weil es praktisch keinen Unterschied bedeutet, ob eine Verpflichtung als Verpflichtung, den Untergang einer Forderung nicht zu be- streiten, oder als Verpflichtung, nicht zu fordern, aufgefaßt wird?-) 71) Pandekten Bd. 2 § 291. 72) Endemanns Handbuch Bd. 2 S. 489 Anm. 23. 73) Pandekten § 284 S. 134 Anm. 10b. 74) Bd. 2 § 54 <5. 145 (anders aber im Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts Bd. 2, 1 § 116). 75) Bd. 1 § 141 S. 798. 7°) S. 137. 77) S. 48 ff. 78) S. 81. 79) S. 61. 80) S. 672 ff. 81) S. 227 f. Anm. 91. Darüber darf der Umstand nicht täuschen, daß L e n e l ausfpricht, die Quittung selbst, nämlich die Urkunde, fei nur Beweismittel. In der Tat besteht ja der Vertragsfchluß in der Begebung und Annahme der Quittung. Für diesen Vertragsfchluß und nebenbei auch für die materielle Schuldtilgung ist die Quittung ein Beweismittel (Anm. 91 a. E.). 82) Vgl. oben S. 60.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Unrichtig dürfte es aber sein, wenn L e n e l in der Erteilung einer Vorausquittung ein bedingtes paetum de non petendo sieht. Das von L e n e l angenommene „non petam si solutum erit" ist inhaltleer, denn das liegt doch in jedem Schuldverhältnis von selbst, daß der Gläubiger nicht mehr fordern darf, wenn erfüllt ist. Daß der Gläubiger die Bedingtheit des paetum be- weisen muß, ist unerheblich, weil es, wie schon früher betont, nicht im Sinne der Quittungserteilung liegen kann, daß ihr Wert vom Mißbrauch der Quittung abhängig sei. Ein solcher Mißbrauch läge, wie L e n e l selbst ausspricht, vor, wenn der Schuldner über- haupt Unbedingtheit des paetum de non petendo behauptete. Tut er dies aber nicht, so muß er den Eintritt der Bedingung, also die Erfüllung, beweisen, ist also genau so weit, wie er ohne Quittung wäre. — In Wahrheit ist das Kennzeichen der Vorausquittung gegenüber der nachträglich erteilten Quittung ihr in die Zukunft gestellter Rechtsgrund, wie später zu erörtern. Plancks Ansicht zufolge soll die Erteilung der Quittung in einem Teile der Fälle — und zwar, wie Planck anzunehmen scheint, normalerweise — einen „Beweisvertrag" darstellen. Außer- dem aber soll ihr nicht nur die Bedeutung'der bloßen Beschaffung eines Beweismittels, sondern auch die Bedeutung eines An- erkennungsvertrages nach § 397 Abs. 2 BGB. zukommen können.^) Nun ist aber, wie wir gesehen haben, das, was im Sinne der Parteien als Veweisvertrag über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Schuld erscheint, nichts anderes als der kraft gesetzlicher Vorschrift einen selbständigen Verpflichtungs- bezw. Schuldtilgungsgrund bildende Anerkennungsvertrag. Die begriff- liche Scheidung, die Planck macht, ist daher ungerechtfertigt. D e r n b u r g, der sich in seinem Lehrbuch der Pandekten^) der Ansicht B ä h r s anschließt, leitet aus der Textauslegung des Bürgerlichen Gesetzbuches eine der Beweismitteltheorie ent- sprechende Auffassung der Quittung her?°) Er glaubt, die An- nahme, daß der Gläubiger nach § 368 BGB. verpflichtet sein soll, einen schuldverneinenden Anerkennungsvertrag mit dem Schuldner 8S) Kommentar Zu § 368 Nr. 5 a, b. 84) Bd. 2 § 54 @. 145. 85) 23b. 2 I § 115 S. 262; ebenso Staudinger zu § 368 Nr. 3 II.

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abzuschließen, nicht mit der Bestimmung des § 371 S. 2 ver- einigen zu können, derzusolge der Schuldner, wenn der Gläubiger zur Rückgabe des über die Schuld ausgestellten Schuldscheines außer stande zu sein behauptet, das öffentlich beglaubigte Anerkenntnis verlangen kann, daß die Schuld erloschen sei. Denn, sührt Dernburg aus, bei Zugrundelegung jener Annahme habe der Gläubiger im Falle des § 371 S. 2 eine doppelte Er- klärung desselben Inhalts abzugeben. Mit Recht bemerkt hier- gegen Endemann,86) das in besonderer Form auszustellende Anerkenntnis ersetze zugleich die Quittung, ß 371 S. 2 sage keines- wegs, daß neben jenem Anerkenntnis noch eine Quittung aus- zustellen wäre; eine Aussassung, die übrigens durch die Proto- kolle8^) bestätigt wird. Überdies: wäre denn neben dem Anerkenntnis ein Beweismittel der geschehenen Erfüllung nicht ebenso überflüssig wie ein zweites Anerkenntnis? Man könnte sich höchstens fragen: welche Bedeutung soll es haben, daß § 368 dem Schuldner das Recht gibt, ein Empfangs bekenntnis, also ein Anerkenntnis mit spezieller Angabe des Schuldtilgungs- grundes88) zu verlangen, daß dagegen § 371 S. 2 für den darin vorgesehenen besonderen Fall ihm nur schlechthin das Recht auf ein Anerkenntnis gibt? Vielleicht läßt sich eine Erklärung dafür finden. Indessen, nehmen wir einmal an, es liege hier eine Inkonsequenz vor. Würde es gerechtfertigt fein, allein aus dem Grunde, das Gesetzbuch vor dem Vorwurf dieser doch recht gering- fügigen Inkonsequenz retten zu wollen, ihm in einer sehr bedeut- samen Frage eine Auffassung unterzuschieben, die, wie sich gezeigt hat, den Bedürfnissen des Rechtslebens ganz und gar nicht genügt? Und ganz abgesehen davon: wenn selbst § 368 BGB. dem Gläubiger nicht den Abschluß eines Vertrages vorschreibt, so wird doch der durch die Begebung und Annahme der Quittung vermittelte Willensausdruck der Parteien damit nicht geändert; dieser kennzeichnet aber, wie dargetan, die Quittungserteilung als einen Anerkennungsvertrag, weil das der Sicherung gegen künftiges Bestreiten dienende Geständnis naturgemäß das Ver-

S6) Vd. 1 § 141 S. 799 Anm. 2. 87) Bd. 1 S. 341. 88) Vgl. unten S. 77.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

sprechen des Geständigen zum Ausdruck bringt, den Gegenstand des Geständnisses nicht zu bestreiten. Noch ist eine Folgerung aus der dargolegten Bedeutung der Quittung zu ziehen. Weil die Wirksamkeit des schuldverneinenden Anerkennungsvertrages nicht von der Beobachtung einer Form abhängt, so kommt die Bedeutung als rechtswirksame vertrags- mäßige Anerkennung nicht nur der Quittung, sondern auch dem nicht schriftlichen Empfangsbekenntnis zu, das der Gläubiger zur Sicherung der rechtlichen Folgen der Schuldtilgung erteilt: also auch dem bloß mündlichen Bekenntnis dieser Art und der Kerb- holzbekundung. 6. Wirkung der Ouittimgserteilung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Die Begebung und Annahme der Quittung bildet einen schuldverneinenden Anerkennungsvertrag. Als solcher hat sie nach § 397 Abs. 2 BGB. unmittelbar die Aufhebung der Schuld zur Folge. Tie Quittungserteilung ist demnach Verfügung über das Forderungsrecht, dinglich wirkender Akt wie der Erlaß und wie die römisch-rechtliche acceptilatio.80) Sie stellt einen formalen Erlaß in dem gleichen Sinne dar wie das Schuldanerkenntnis ein formales Leistungsversprechen?") Daher ist die Quittung auch Dritten, namentlich dem Zessionär, gegenüber wirksam. Voraussetzung dieser Wirksamkeit ist natürlich, daß der Aussteller der Quittung zur Zeit der Ausstellung zur Verfügung über die Forderung berechtigt, d. h. Gläubiger war, oder daß doch seine Verfügung — etwa nach § 407 BGB. — der eines Verfügungs- berechtigten gleichstand?*) Wie jeder andere Vertrag, so kann auch der, welcher sich durch Begebung und Annahme der Quittung vollzieht, wegen bestimmter Mängel als nichtig oder anfechtbar erscheinen. Liegt aber auch ^ fr. 7 § 2 de lib. leg. 34, 3; H artmann S. 44. 90) über diese Bedeutung des schuldberneinenden Anerkenntnisses bgl. Oertmann zu § 397 Nr. 7. 91) Vgl. Bähr, Anerkennung 8 60 S. 198. OAG. Dresden, Seufferts Archiv Bd. 22 Nr. 93: Wenn die Quittung Dispositibakt ist, so ist sie gegen Dritte wirksam.

W. Lac mann.

keine solche Fehlerhaftigkeit des Rechtsgeschäftes vor, so ist es doch möglich, daß seiner primär gegebenen Wirksamkeit die Rechts- beständigkeit fehlt. Hat der Gläubiger die Quittung in der Annahme erteilt, die Schuld sei getilgt, ist dies aber in Wirklichkeit nicht der Fall, so kann er das in der Quittungserteilung enthaltene vertragsmäßige Anerkenntnis des Nichtbestehens der Schuld nebst der Quittungs- urkunde selbst wegen mangelnden Rechtsgrundes als ungerecht- fertigte Bereicherung einfordern. Denn das Rechtsgeschäft der Quittungserteilung hat den Zweck zur Grundlage, den Schuldner wegen geschehener Schuldtilgung gegen künftige Inanspruchnahme zu sichern. Ist ein schuldverneinendes Anerkenntnis in Erwartung nach- träglicher materieller Schuldtilgung erteilt, so ist der Bereicherungs- anspruch gegeben, wenn die nachträgliche Schuldtilgung ausbleibt. Hier liegt der Sonderfall mangelnden Rechtsgrundes vor, den § 812 Abs. 1 S. 2 BGB. kennzeichnet: daß der mit der Leistung (§. 812 Abs. 2) nach dem Inhalt des Rechtsgeschäftes bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Zweck der Anerkennung ist auch hier die Sicherung des Schuldners wegen geschehener Schuldtilgung. Da aber das Anerkenntnis diese Funktion erst dann erfüllen kann, wenn die materielle Schuldtilgung wirklich eingetreten ist, so tritt die Verwirklichung des mit seiner Erteilung verfolgten Zweckes nicht schon mit der Erteilung selbst ein, sondern sie ist in die Zukunft gestellt.^) Auf Grund des Umstandes, daß zur Zeit der Anerkenntniserteilung die Schuld noch nicht getilgt war, kann bei solcher Beschaffenheit der Zweckbestimmung das Anerkenntnis nicht eingefordert werden. Dies der allgemeine Gesichtspunkt. Bei der Quittung aber stellt sich für den letzteren Fall, den Fall der erwarteten Schuldtilgung, und ferner für den Fall, daß die Schuldtilgung in Wirklichkeit nicht, wie die Quittung bekundet, durch Erfüllung, sondern auf andere Weise erfolgt ist, eine Schwierigkeit heraus. ^ Vgl. Protokolle Bd. 2 S. 692 f. Zu der Aufnahme der Vorschrift des 8 812 Abs. 1 S. 2 hatte unter anderem die Erwägung geführt, „daß die ooudiotio ob causam datorum ihre Bedeutung für das moderne Rechts- leben nicht verloren habe". Als Beispiel wird die im voraus erfolgte Aus- stellung eines Schuldscheins oder Wechsels genannt, welchem Fall in der hier

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

Die Quittung ist ein E m p f a n g s b e k e n n t n i s. Das in ihr enthaltene Anerkenntnis ist mithin ein solches mit speziell angegebenem Schuldtilgungsgrund, eine cautio discreta. Es fragt sich nun: kann das Anerkenntnis mit speziell angegebenem Schuldentstehungs- oder Schuldtilgungs- grunde ohne weiteres aus Grund davon als ungerechtfertigte Be- reicherung eingefordert werden, daß dieser Schuldentstehungs-, dieser Schuldtilgungsgrund in Wirklichkeit nicht vorhanden ist? Diese Annahme würde gerade hinsichtlich der Quittung zu den nachteiligsten Folgen führen. Die Fälle sind sehr häufig, in denen der Gläubiger durch das Wort „erhalten" den Empfang der geschuldeten Leistung bekundet, obwohl in Wahrheit Grundlage der Anerkennung nicht die Leistung des Geschuldeten, sondern eine an Erfüllungs Statt angenommene Leistung, die Aufrechnung einer Gegenforderung, ein Erlaß war. Wird doch z. B. der Kaufmann, der sich bei Bezahlung einer Rechnung einen Abzug gefallen läßt, häufig gleichwohl den ganzen Rechnungsbetrag als „dankend erhalten" bekunden.^) In allen btefen Fällen aber würde die Quittung ihren Dienst versagen, sobald der Gläubiger nur der Wahrheit gemäß den Nachweis erbrächte oder der Schuldner ehr- lich zugäbe, die geschuldete Leistung sei nicht erfolgt. Schon B ä h r bch weist aus das Unerträgliche eines so beschaffenen Rechtszustandes hin. Der Praktiker B ä h r nennt diesen Rechts- zustand „einen Ruin des Kredits, eine Schule des Meineids";95) eine Schule des Meineids deswegen, weil die Gefahr nahe liege, daß der Inhaber des Schuldscheins oder der Quittung, wenn ihm der Eid über den Empfang der Leistung zugeschoben werde, in dem kränkenden Bewußtsein, sein gutes Recht verlieren zu sollen, falsch schwöre. Im Sinne der Parteien liegt bei der Begebung und An- nahme der Quittung jene Folge der bewußtermaßen fälschlich gemachten Angabe über den Schuldtilgungsgrund natürlich nicht. Denn den Parteien kommt es ja daraus an, daß der Schuldner fraglichen Beziehung der Fall des im voraus erteilten schuldverneinenden Anerkenntniffes offenbar gleichsteht. M) Bähr, Anerkennung § 58 S. 193. 94) Anerkennung § 62 S. 202 ff. 95) § 62 S. 205.

W. Lacmann.

gerade wegen eines anderen als des angegebenen und nur an- geblichen Schuldtilgungsgrundes geschützt werde. Jene beiden Parteien als falsch bewußte Angabe hat lediglich formale Be- deutung. Nicht der dem Obersatz: x war geschuldet, hinzutretende Untersatz: x ist geleistet, sondern der in beiden enthaltene, wenn- gleich häufig nicht ausgesprochene Schlußsatz: die Schuld ist erloschen, enthält, wie schon hervorgehoben, das ausschlaggebende Moment der Quittung. Dies auch, wenn der Untersatz wahr, erst recht aber, wenn er unwahr ist. Der Schlußsatz ist es, der die Quittung zum Anerkenntnis des N i ch t b e st e h e n s eines S ch u l d v e r h ä l t n i s s e s macht. Die Fähigkeit der in dein Untersatz enthaltenen Angabe, den Obersatz so zu ergänzen, daß sich der Schlußsatz ergibt, ist hinsichtlich ihrer hier in Frage stehenden Funktion, die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien zu regeln, ihre wesentliche Eigenschaft. Für die Besonderheit ihres Inhalts ist möglicherweise ein der Beziehung zwischen den Parteien fremder Umstand entscheidend, sei es die Rücksicht auf Dritte, denen kein Einblick in die wahren Beziehungen zwischen den Parteien gewährt werden soll, sei es — was gerade bei dem formelhaften „dankend erhalten" nahe liegt — die Bequemlichkeit des Ausdrucks. Dem entspricht denn auch das geltende Recht. Der schuld- verneinende Anerkennungsvertrag wirkt als selbständiger Schuld- tilgungsgrund, einerlei ob der materielle Tilgungsgrund an- gegeben ist oder nicht. Er wirkt also, auch wenn der materielle Tilgungsgrund angegeben ist, nicht um dieser Angabe, sondern allein um der erklärten und angenommenen Anerkennung des Nichtbestehens der Schuld willen. Das liegt im Wesen der rein abstrakten Natur des Anerkennungsvertrages, die auch in den Protokollen 9C) gerade im Hinblick auf den Fall spezieller Angabe des materiellen Rechtsgrundes betont wird. Daher kann auch das Anerkenntnis nicht schon ohne weiteres auf Grund davon als ungerechtfertigte Bereicherung eingefordert werden, daß jener angegebene Tilgungsgrund nicht vorhanden ist. Vielmehr muß der Gläubiger, der seine Einforderung hierauf stützt, zunächst dartun, daß der angegebene Tilgungsgrund wirklich als Grund-

»«) Bd. 2 S. 502.

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

läge des Anerkennungsvertrages gedacht war, daß die Sicherung des Schuldners um jenes Tilgungsgrundes willen den Zweck des Anerkennnngsvertrages gebildet hat?7) Die in der Urkunde ent- haltene Angabe kann dabei freilich als Beweisgrund in Frage kommen. So wird der Richter vielleicht in der genau gefaßten Angabe einer Quittung, die besagt: „Betrag in englischem Gold, das Pfund zum Kurs voll 20,40 Mk. berechnet, erhalten", den Beweis dafür finden, daß der Gläubiger wirklich auf Grund der Annahme solcher Schuldtilgung die Quittung ausgestellt habe, und daher der Einforderung des Anerkenntnisses nach § 812 BGB. stattgeben, wenn der Gläubiger dartut, es sei ausgeschlossen, daß der Schuldner die bezeichnete Zahlung gemacht habe. (Die Er- teilung der Quittung kann sich dann durch irgend ein Versehen in der Geschäftsführung des Gläubigers erklären.) Aber die An- gabe eines Schuldentstehungs- oder Schuldtilgungsgrundes in der Anerkennungsurkunde nötigt den Richter keineswegs 'in allen Fällen zu der Überzeugung, die Anerkennung sei wirklich auf Grund der Annahme dieses Schuldentstehungs- bezw. Schuld- tilgungsgrundes erteilt. Er wird mit dieser Beurteilung Der Sachlage namentlich dann zurückhalten, wenn er weiß, daß ein Grund von der Art des bekundeten häufig an Stelle eines anders- artigen angegeben wird. Die Erfahrung lehrt ihn aber, daß gerade das „dankend erhalten" in vielen Fällen auftritt, wenn- gleich das Anerkenntnis auf Grund eines ganz anderen Schuld- tilgungsgrundes erteilt ist als geschehener Erfüllung. Daher wird es gegenüber einer bloß so gefaßten Quittung nicht genügen, daß der Gläubiger nachweist oder der Schuldner zugibt, die geschuldete Leistung sei nicht gemacht worden. Vielmehr wird es dem Gläubiger, der die Quittung nach § 812 BGB. einfordert, ob- liegen, darzutun, die Erteilung der Quittung habe wirklich auf der Annahme geschehener Leistung des Geschuldeten beruht, oder wenn er selbst diese Behauptung nicht aufstellt: sie sei auf Grund der Annahme des oder des anderen Schuldtilgungsgrundes ge- schehen, und der angenommene Tilgungsgrund sei in Wirklichkeit nicht vorhanden gewesen; endlich kann er dartun, es liege schlechter-

97) In gleichem Sinne C o l l a tz S. 129 f.

W. Lacmann.

dings kein Geschehnis vor, daß eine Schuldtilgung darstelle, weder Erfüllung, n o ch Erlaß, noch Aufrechnung usw. Das hier für den Fall fälschlicher Angabe eines in der Ver- gangenheit liegenden Schuldtilgungsgrundes Ausgeführte gilt ent- sprechend auch für den Fall, daß die Angabe „erhalten" insofern als falsch erscheint, als die Quittung nicht auf Grund geschehener, sondern auf Grund der Erwartung kommender materieller Schuld- tilgung erteilt ist. Der Gläubiger kann also die Quittung nicht ohne weiteres auf Grund des Nachweises oder des Geständnisses einfordern, daß zur Zeit der Quittungserteilung die Schuld nicht getilgt gewesen ist. Es muß der Nachweis hinzutreten, daß die Quittung auf Grund der Annahme geschehener Schuldtilgung er- teilt worden ist (welche fälschliche Annahme sich wiederum durch irgend ein Versehen in der Geschäftsführung des Gläubigers er- klären kann). Behauptet der Schuldner gegenüber solchem Nachweis etwa, die Schuldtilgung nachgeholt zu haben, so mag er das beweisen; denn die Quittung ist nicht mit Rücksicht auf nachträgliche Schuldrilgung erteilt, daher auch ohne Rück- sicht auf diese Möglichkeit nach § 812 BGB. eiuforderbar. Jenen Beweis, der Gläubiger habe die Quittung in der An- nahme geschehener Schuldtilgung erteilt, kann der Richter wie in dem vorhin besprochenen Falle etwa in einem Vermerk über die Beschaffenheit des geleisteten Gegenstandes oder auch in einem Vermerk über die Zeit der Leistung finden; das bloße übliche „dankend erhalten" wird er — wiederum wie dort — nicht als genügenden Beweis gelten lassen, weil er weiß, daß Empfangs- bekenntnisse dieser Art häufig vor der Schuldtilgung ausgestellt werden. Vermag der Gläubiger den in Frage stehenden Nachweis auch nicht auf andere Art zu erbringen, so kann er nur mit dem Beweise durchdringen, weder vor noch nach der Erteilung der Quittung sei die Erfüllung oder die sonst in Frage stehende Schuldtilgung erfolgt. Was der vorangegangenen Darlegung zufolge für die Funktion des materiellen Schuldtilgungsgrundes hinsichtlich der Rechtsbeständigkeit des durch die Quittungserteilung vollzogenen Vertrages gilt, das gilt auch für den besonderen Fall, daß die materielle Schuldtilgung mit der formellen in einen Akt zu-

Über die rechtliche Bedeutung der Quittung.

sammenfällt, d. h. daß in der Begebung und Annahme der Quittung ein Erlaßvertrag zum Ausdruck kommt und gleichzeitig in der Quittung ein den geschaffenen Rechtszustand sicherndes schuldverneinendes Anerkenntnis gegeben wird. Daß der abstrakte Vertrag unmöglich für sich allein austreten kann, daß ihn stets ein materieller Erlaßwille begleiten muß, wofern der Gläubiger nicht anderweitige Schuldtilgung als geschehen oder künftig ein- tretend annimmt, das ergibt sich aus dem Wesen des abstrakten Vertrages und ist bereits früher erörtert. Andererseits aber fehlt, wo ein materieller Erlaß durch Quittungserteilung zum Ausdruck kommt, auch nie das formale Moment, der schuld- verneinende Anerkennungsvertrag. Denn welchen anderen Sinn sollte die Ausstellung eines Scheins mit bewußt falscher Angabe des Schuldtilgungsgrundes haben, als den früheren Schuldner ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit des Schuldtilgungsgrundes, ohne daß er also den Erlaßwillen zu erweisen brauchte, gegen Bestreitung des Schuldunterganges zu sichern? Das kann doch gewiß nicht dem Willen der Parteien entsprechen, daß der frühere Schuldner durch die Erteilung der Quittung schlechter gestellt sein soll, als wenn der Erlaß als solcher beurkundet wäre. Und doch hätte der Schuldner eine solche schlechtere Stellung, wenn ihm noch der Beweis obläge, daß die Quittung wirklich einen Erlaß- willen zum Ausdruck bringe. Der Wille der Parteien ist also hier in ganz der nämlichen Weise auf Sicherung des Schuldners gegen Bestreitung des Schuldunterganges gerichtet wie bei jeder anderen Quittungserteilung. Dies verkennt E x n e r,") wenn er die „Erlaßquittung" als unechte Quittung von der „echten Quittung" scheidet, deren Erteilung er ebenfalls als Vertrags mäßige Ver- fügung über das Forderungsrecht auffaßt. Jener durch die Erlaßquittung wie durch jede andere Quittung in Erscheinung tretende Sicherungswille wird auch nicht etwa durch eine Vermutung entkräftet, die gegen die Annahme spräche, daß der schuldverneinende Anerkennungsvertrag einen Erlaßwillen zum Ausdruck bringe. Dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist eine solche Vermutung fremd. Will daher der Gläubiger die

88) Oben S. 63. ") S. 673 f. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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schuldtilgende Wirkung des Anerkenntnisses beseitigen, indem er es als ungerechtfertigte Bereicherung einfordert, so genügt dazu nicht der Nachweis, zur Zeit der Anerkennung habe die Forderung noch bestanden und auch nachträglich habe keine materielle Schuld- tilgung stattgefunden, solange die Möglichkeit übrig bleibt, daß sich in der Quittungserteilung selb st ein Erlaß vollzogen hat. P l a n ck *0") will freilich eine natürliche Vermutung wider den Erlaßwillen in dem Umstande finden, daß die Parteien die Form des schuldverneinenden Anerkennungsvertrages und nicht die des Erlaßvertrages gewählt haben. Wie weit diese Auf- fassung gerechtfertigt ist, wenn man die Quittungserteilung nicht oder doch für den Normalfall nicht in das Gebiet des schuld- verneinenden Anerkennungsvertrages einbezieht, mag dahingestellt bleiben. Kuh lenb eck/"Z Dettmonn102) und Scholl- meyer 103) wenden sich selbst von jenem Standpunkt aus gegen Plancks Ansicht (und, wie mir scheint, mit Recht). Jedenfalls aber wird, wenn man die Eigenschaft der Quittungserteilung als eines schuldverneinenden Anerkennungsvertrages bejaht, die An- nahme einer natürlichen Vermutung der bezeichneten Art gerade durch die Erscheinung der einen Erlaß zum Ausdruck bringenden Quittung widerlegt, die, wie schon ausgesprochen, auch in unserem Verkehrsleben keineswegs selten auftritt?°ch Vom Standpunkt der Theorie, derzufolge die Quittung in der Regel nur Beweismittel ist, muß man freilich folgerichtig zu der hier verworfenen Verteilung der Beweislast kommen, wenn man, wie manche tun, die Quittung in die Klassen scheidet: Quittung als bloßes Beweismittel der Schuldtilgung und Quittung als Ausdruck eines Erlaßvertrages?och Denn der letztere Fall erscheint dann als der des Beweises bedürftige Ausnahmefall. Es dürfte sich auch in dieser den Anforderungen des Verkehrs nicht Kommentar zu 8 397 Nr. 5 letzter Absatz. 101) Zu § 397 Nr. 4. 102) Zu § 397 Nr. 7. 103) Zu § 397 Nr. 2. 104) Schon Bähr (Urteile S. 26) betont, daß jene Vermutung das Leben schädigen würde. Gegen Plancks Ansicht auch Endemann Bd. 1 § 149 S. 868 Anm. 12. 105) Entsch. d. RG. Bd. 14 S. 242; RG. bei Bähr, Urteile S. 22; Schollmeyer zu § 368 Vorbemerkung; Schultz S. 16ff.

Uber7die^rechtliche Bedeutung der Quittung.

entsprechenden Zurücksetzung der „Erlaßquittung" eine Schwäche der Beweisinitteltheorie offenbaren.

Literatur-Übersicht. B ä h r , Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl., 1894. —, Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen. —, Zur Beurteilung des Entwurfes. B e ck h, Die Beweislast 1899. B e h r e n d, Beiträge zur Lehre von der Quittung 1896. Bruns in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 1 S. 28ff.: Das oon- stitutum debiti. Buhl, Beiträge zur Lehre vom Anerkennungsvertrage 1876. Bülow im Archiv für die zivilistische Praxis, Bd. 64 S. Iff.: Dispositives Zivilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung. —, Das Geständnisrecht 1899. Collatz in Jherings Jahrbüchern Bd. 40 S. 126ff.: Zum Recht des BGB. C o s a ck, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, 2. Aufl. C r o m e, System des deutschen bürgerlichen Rechts. D e r n b u r g , Pandekten. —, Das bürgerliche Recht, 1. u. 2. Aufl. D i l l o o , Die Quittung im Recht und im Verkehr, Berliner Differtation 1896. Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Bd. 6, 9 14. E x n e r, Fragment in Grllnhuts Zeitschrift, Bd. 22 S. 670 ff. Gaupp-Stein, Die Zivilprozeßordnung, 4. Aufl. H a r t m a n n im Archiv für die zivilistische Praxis, Bd. 86 S. Iff.: Die liberatorischen Verträge und ihr Rechtsgrund insbesondere. Klingmüller, Der Begriff des Rechtsgrundes 1901. Kuhlenbeck, Staudingers Kommentar zum BGB. II. a. Settel in Jherings Jahrbüchern Bd. 19: Parteiabsicht und Rechtserfolg. Motive zu dem Entwurf eines BGB. Q e r t m a n n , Das Recht der Schuldverhältniffe. Planck, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts. —, Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Aufl. Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des BGB. Regelsberger in Endemanns Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd. 2. R e h b e i n , Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen. R e n a u d , Lehrbuch des gemeinen deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. Schollmeyer, Recht der Schuldverhältniffe. Schultz, Die verschiedenen Bedeutungen der Quittung, Erlanger Differ- tation 1894. Seufferts Archiv Bd. 22. Struckmann-Koch, Die Zivilprozeßordnung von 1898, 7. Aufl. U n g e r in Jherings Jahrbüchern Bd. 8 S. 179 ff.: Zur Lehre vom An- erkennungsvertrag. W a ch im Archiv für die zivilistische Praxis Bd. 64 S. 210 ff.: Das Geständnis. W i n d s ch e id, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl.

Die Aushändigung von Postsendungen und der Einfluß mangelnder oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Empfängers Scholz, Dr. Franz, Amtsrichter in Charlottenburg

Die Aushändigung von Postsendungen und der Einfluß mangelnder oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Empfängers. Von Amtsrichter vr. $m\\} Scholz in Charlottenburg. 8 i- Daß die Jurisprudenz des täglichen Lebens besonders schwierig ist, werden auch die nachfolgenden Betrachtungen aus dem Postrecht ergeben, einem Rechtsgebiet, das, die täglichen Handlungen eines jeden umspannend, der rechtlichen Zweifel die Fülle bietet. Wenn auch die Praxis leichten Fußes und mit richtigem Instinkt über theoretische Schwierigkeiten hinwegschreitet, so darf doch die Wissenschaft Fragen nicht unbeantwortet lassen, die außerordentlich tief in das tägliche Verkehrsleben einschneiden, vom Vermögensrecht bis in die Per- sönlichkeitssphäre des Individuums hinauf. Es handelt sich kurz um folgendes: Können einem Minderjährigen, einem Verschwender, einein Geisteskranken usw. rechtswirksam Post- sendungen ausgehändigt werden, insbesondere solche, über deren Empfang der Empfänger zu quittieren hat? Ist ein Unterschied zu machen, ob dem Adressaten selbst, oder demjenigen, dem in Abwesenheit des Adressaten Sendungen ansgehändigt werden dürfen (Ersatzempfänger), die volle Ge- schäftsfähigkeit mangelt? Hat die Post in dieser Hinsicht eine Prüfungs- pflicht, und wie ist zu verfahren, wenn sie von dem Mangel Kenntnis hat? Kann schließlich der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen usw. der Post rechtswirksam verbieten, Sendungen an sein Mündel auszu- händigen, und kann er von der Post verlangen, daß die Sendungen ihm selbst, dem gesetzlichen Vertreter, ausgehändigt werden? Zu dieser letzteren Frage ist eine rechtsvergleichende Studie (§ 6) angehüngt.

Aushändigung von Postsendungen.

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§ 2. Das Postrecht enthält in § 39 der für das Reichspostgebiet gültigen Postordnung (jetzt vom 20. März 1900) übereinstimmend mit L; 39 der Bayerischen Postordnung (vom 27. März 1900) und der Württembergischen Postordnung (vom 21. Mai 1900), nur die wenigen Bestimmungen, daß Postsendungen an den „Empfänger" (d. h. den Adressaten, den Soll-Empfänger) oder dessen „Bevollmächtigten" auszuhändigen sind. Werden diese nicht angetroffen, oder wird dem Postboten der Zutritt zu ihnen nicht gestattet, so werden gewöhnliche Briefsendungen und gewöhnliche Pakete an „ein erwachsenes Familien- glied, einen sonstigen Angehörigen oder an einen Dienstboten", eventuell an Hauswirt, Vermieter oder Pförtner bestellt. Gewöhnliche Brief- sendungen können auch ohne weiteres in einen Briefkasten des Em- pfängers gelegt werden. Bei Wert- und Einschreibsendungen und Postanweisungen ist, soweit Ersatzbestellung überhaupt zulässig, nur „ein erwachsenes Familienglied" als Ersatzempfänger bezeichnet. Ähnliche Be- stimmungen sinden sich in § 20 der Telegraphenordnung und in Art. 47 der Ausführungs-Übereinkunft zum Internationalen Telegraphenvertrage. Der Weltpost vertrag (jetzt Washington, 15. Juni 1897) enthält keine Bestimmungen über Aushändigung der Postsendungen, verweist vielmehr in Art. 21 auf die nationalen Gesetzgebungen. Eigentümlicherweise, und ganz vereinzelt, findet sich in den amtlichen Ausführungsbestimmungen der Württembergischen Post- Verwaltung (Anm. I 2) zu § 42 der Württ. Postordnung vom 21. Mai 1900 folgender Satz: „Bei Sendungen an Kinder, die unmündig sind oder noch unter elterlicher Gewalt stehen, sind deren Eltern oder Vormünder zur Empfangnahme befugt." Aber diese sehr ungenaue Bestimmung (Eltern ausschließlich oder kumulativ, Vater und Mutter gleichmäßig und stets berechtigt? Vor- mund eines Verschwenders oder Geisteskranken nicht berechtigt?) ist nur interne Dienstanweisung, nicht objektives Recht und nicht Bestandteil des Postbeförderungsvertrages. Die rechtlichen Zweifel gruppieren sich um zwei Fragen: 1. Welche Verpflichtungen hat die Post aus ihrem Rechtsverhältnis zum Absender? (Hierüber § 4). 2. Erfordert die Empfangnahme einer Postsendung eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung? (Hierüber §§ 2—3.)

Franz Scholz.

Bejaht man die Frage zu 2, so ist klar, daß Postsendungen an Geschäftsunfähige rechtsgiltig nicht bestellt werden können, und es taucht dann bezüglich der beschränkt geschäftsfähigen Einpfänger der weitere Zweifel auf, ob die Willenserklärung dem Einpfänger in eonoroto lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt. (§ 107 BGB.) Für das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung läßt sich anführen, daß der Empfänger die Sendung annehmen oder die Annahme verweigern kann, und daß er durch die Annahme zur Entrichtung des Portos und der Gebühren in gewissem Umfange verpflichtet wird (Postordnung §60 VI u. III), eine Bestimmung, die aber für den Telegraphenverkehr nicht gilt?) Beides schlägt jedoch nicht durch. Die Postordnung steht auf dem Standpunkt, daß dem Empfänger die Sendung nicht gegen seinen Willen aufgedrungen werden soll, obwohl die Zulässigkeit der Annahmeverweigerung nirgends ausdrücklich ausgesprochen ist. Dieser Grundsatz ist jedoch keineswegs selbstver- ständlich; das Gegenteil gilt kraft ausdrücklicher Vorschrift für Briefe mit Zustellungsurkunde (§ 186 ZPO.; § 40 I der Postordnung). Aus der Möglichkeit der Annahmeverweigerung folgt noch nicht, daß Annahme und Ablehnung den Charakter von Rechtsgeschäften tragen. Es handelt sich im Verhältnis zur Post nicht einmal um Erwerb und Ausschlagung von Besitz, den, wie kaum noch zweifelhaft, auch der Geschäftsunfähige erwerben kann, sondern lediglich darum, daß die Sendung nicht — gegen den Individual willen — nicht rechts- geschäftlichen Willen — des Adressaten bei diesem zurückgelassen werden soll. Daß diese Auffassung durch zwingende Gründe der Zweckmäßigkeit unterstützt wird, braucht nur angedeutet zu werden. Die Einbringung der Postsendung in die Machtsphäre des Adressaten auch gegendessen Willen wäre als Erfüllung des mit dem Absender geschlossenen Post- beförderungsvertrages — wie bei der förmlichen Zustellung — sehr wohl denkbar. Denn es kommt überhaupt nur darauf an, daß die Sendung so an ihr Ziel gebracht wird, wie es dem mit dem Absender geschlossenen Postbeförderungsvertrage entspricht. Dieser Vertragsinhalt ergibt sich aus der Sendungsaufschrift (Begleitadresse usw.) in Ver- *) Telegraphenorduung § 18,1—II; § 22, VI. — Art. 30 der Ausführungs- übereinkunft für den Internationalen Telegraphenverkehr (Londoner Revision vom 10. Juli 1903).

Aushändigung von Postsendungen.

bindung mit der Postordnung, die als Bestandteil des Vertrages zwischen Post und Absender gesetzlich fingiert wird (§ 50 Abs. 2 des (auch für Bayern und Württemberg gültigen) Reichspostgesetzes vom 28. Oktober 1871). Die Schwierigkeiten wachsen jedoch durch die Bestimmung des § 50 VI der Postordnung, wonach, wie schon bemerkt, der Empfänger „durch die Annahme" der Sendung zur Zahlung des Portos und der Gebühren verpflichtet wird. Die Zweifel in der Auslegung dieser Vorschrift, die schon in früheren Postordnungen gleichlautend sich fand, 2) sind dieselben wie beim handelsrechtlichen Frachtgeschäft. Art. 406, jetzt § 436 HGB., bestimmt ähnlich, daß der Einpfänger durch die Annahme des Gutes und des Frachtbriefes verpflichtet wird, dem Frachtführer Zahlung zu leisten. Diese eigenartige Bestimmung, wonach ein am Frachtverträge nicht Beteiligter obligatorische Verpflichtungen überkommt, hat man damit begründen wollen, daß durch Annahme der Ware die Offerte des Frachtführers, das Gut gegen Zahlung der Fracht auszuliefern, rechtsgültig angenommen werde?) Für die gleichartige Vorschrift der Postordnung lehrt Laband, daß in der Absendung einer unfrankierten oder nicht genügend frankierten Sendung eine Zahlungsanweisung an den Empfänger, und in der Annahme der Sendung das ein Rechts- verhältnis zwischen Post und Empfänger begründende Akzept des Assignaten zu erblicken sei?) Man wird diesen Konstruktionsversuchen nicht folgen können. Sie mögen den leitenden Gedanken des Gesetzgebers im allgemeinen ent- sprechen, wenn auch der Gesichtspunkt der versio in rem (die in Rede stehenden Bestimmungen stammen aus der Zeit des Gemeinen Rechts und des Preußischen Landrechts) der richtigere scheint, womit der Zweifel, ob der Adressat, um Gebührenschuldner zu werden, geschäfts- fähig sein müsse, hinfällig wird. Das Gesetz selbst sagt nichts davon, daß zur „Annahme" im Sinne der genannten handelsrechtlichen und *) Postordnung vom 11. Juni 1892, § 50, V (Zentralblatt für das Deutsche Reich S. 457); voni 8. März 1879, § 44, VI (Zentralblatt S. 210); vom 18. Dezember 1874, § 43, VI (Zentralblatt für 1875, S. 28). *) RQHG. Bd. 21 S. 182; Bd. 23 S. 304. Gareis und Fuchsberger Konunentar zu Art. 406 HGB. *) Lab and, Staatsrecht, 4. Aufl., Bd. 3 S. 100-101.

FraNH Scholz.

postrechtlichen Normen ein rechtsgeschäftlicher Berpflichtungswille gehöre. Man trage doch nicht ohne Not Schwierigkeiten in das Gesetz, die die Sicherheit des Verkehrs gefährden und im Leben doch nicht beachtet werden. Mir ist kein Fall bekannt, daß jemals der Destinatär eines Frachtguts oder der Adressat einer Postsendung seine Zahlungspflicht aus Art. 406 (§ 436) HGB., § 50 YI PO. aus dem Grunde bestritten hätte, weil er nicht verpflichtungsfähig fei. Einen Ver- pflichtungswillen kann der Adreffat häufig überhaupt nicht haben, z. B. dann, wenn in seiner Abwesenheit einem Hausgenossen oder Dienstboten der nachschußportopflichtige Brief ausgehändigt wird, oder wenn bei der Aushändigung an den persönlichen Empfänger das Porto vom bestellenden Postboten versehentlich zu niedrig oder überhaupt nicht angegeben ist?) Die Annahme durch den Dienstboten, der, wie sich zweifelsfrei später zeigen wird, auch minderjährig sein kann, ist „Annahme" im Sinne der PO. Der Adressat kann nicht nachher, nachdem er vom Postkarteninhalt Kenntnis genommen, sagen, daß er die Postkarte nicht annehme. Die generelle, konkrete Ausnahmen nicht zulassende Bestiminung, daß durch „Annahme" die Zahlungspflicht begründet wird, beweist an sich schon, daß es auf konkrete Geschäfts- fähigkeit und einen Verpflichtungswillen nicht ankommen soll. Es erscheint daher nicht richtig, die „Annahme" als „Rechtsgeschäft" zu bezeichnen. Allerdings ist sie eine „Rechtshandlung", weil Handlung mit rechtlichem Erfolge, wie Besitzerwerb, Geschäftsführung ohne Auftrag usw. Aber zum Besitzerwerb sind auch Geschäftsunfähige befähigt, ebenso zur Geschäftsführung ohne Auftrag, wie aus § 682 BGB. folgt?) Die von Mittelstein Z gebrauchte Redewendung, daß „durch die

*0 Nach § 6 des Posttaxgesetzes vom 28. Oktober 1871 „sollen" Post- sendungen nur gegen Bezahlung der Poftgefälle dem Empfänger ausgehändigt werden. Wenn aber versehentlich die Einziehung unterblieben ist? 8 50, YI, Satz 2 PO., wonach der Empfänger zur Nachzahlung von Porto „für Sendungen, die nach ihrer Ausbändigung an den Empfänger als unzureichend frankiert erkannt werden", nicht verpflichtet ist, trifft nicht zu, wenn die Einziehung des Portos gegen Aushändigung durch den Boten vergessen war. *) Daß Geschäftsfähigkeit allgemeine Voraussetzung der Fähigkeit zu Rechts- handlungen sei, läßt sich nicht behaupten. Vgl. Motive z. BGB- Bd. 1 S. 127, 129; Dernburg, Bürg. Recht, Bd. 1, 88 60, 107. 7) Mittelstein, Beiträge zum Postrecht, 1891, S. 78.

Aushändigung von Postsendungen. tztz bewußte Annahme der Sendung" die Zahlungspflicht entstehe, trägt zur Lösung der Schwierigkeit nichts bei?) Die Rechtsgültigkeit der streitigen Vorschrift der Postordnung war vor dem Jahre 1900 nicht zu bezweifeln, da die frachtrechtlichen Normen des Handelsgesetzbuchs, also auch Art. 406, subsidiär galten (Art. 421 HGB.). Gegenwärtig ist die Vorschrift nur gültig, wenn die Post- ordnung Gesetzescharakter trägt, also Rechtsnorm ist?) 8 * 10) 8) Wenn man schließlich die „Annahme" als Rechtsgeschäft behandelt (so bezüglich des § 436 HGB. Kammergericht in Rechtsprechung Bd. 7 S. 97; Goldmann, Kommentar z. HGB. 8 373 Ziff. 237; in Anm. 3 zu 8 436 be- zeichnet er jedoch die „Annahme" als „Rechtshandlung"), so kann allerdings der nicht voll geschäftsfähige Empfänger Portoschuldner nicht werden, und zwar anch dann nicht, wenn eine Ersatzperson in seiner Abwesenheit „angenommen" hat, soweit diese Ersatzperson nicht etwa zugleich gesetzlicher Vertreter ist. Daraus folgt jedoch keineswegs, daß an nicht voll geschäftsfähige Adressaten nicht be- stellt werden könne oder müsse. Liegt keine „Annahme" vor, so besteht eben die vertragliche Portozahlungspflicht des Absenders fort, welche anderenfalls vom Zeitpunkte einer gültigen Annahme wegfällt (PO. 8 50, 111—VI). In jedem Falle hat die Post nur einen Gebührenschuldner, und es kann nur streitig sein, ob dieses der Absender oder der Empfänger ist. Ein beachtliches Interesse daran, daß der Empfänger Gebührenschuldner werde, hat die Post nicht, da sie auch mit notorisch zahlungsunfähigen Personen im Versendungs- verkehr kontrahieren muß und dann nicht erwarten kann, daß der Empfänger die nachschußportopflichtige Sendung annimmt. d) Auf diese berühmte Streitfrage kann hier nicht näher eingegangen werden. Durch die Postordnung kann alles geregelt werden, was sich auf die Benutzung der Post bezieht, soweit es nicht durch Gesetz geregelt ist (arg. ex 8 50 Abs. 1 Postgesetz: Durch die PO. „werden die weiteren bei Benutzung der Postanstalt zu beobachtenden Vorschriften getroffen"). Daß die Postordnung wenigstens in gewisser Beziehung Rechtsnorm sein muß, und nicht nur lex contractus sein kann, folgt schon aus 8 50 Ziff. 40 Postgesetz. (Vgl. auch Dambach, Kommentar, 6. Ausl. 1904, Nr. 2 zu 8 50, S. 264; Sydow im Archiv f. Post u. Telegr. 1891 S. 525 Sp. 1; Mittelstein, Beiträge, S. 3 Anm. 12.) Nachdem jetzt der Rechtsnormcharakter der Eisenbahn-Verkehrs- ordnung außer Zweifel steht, wird das gleiche auch ganz überwiegend von der Postordnung angenommen. Ebenso anch Reichsgericht, in Straff. Bd. 12 S. 323; Bd. 17 S. 145; in Zivils. Bd. 43 S. 99. Vgl. auch Denkschrift zum HGB. S. 268; Mittelstein a.a.O.; Schott in Endemanns Handbuch Bd. 3 S- 533ff.; Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, S. 519 Anm. 48, S. 530; Kann, Transportgeschäfte der Post, 1892 8 2. Abweichend Cosack, 6. Ausl. 1903 S. 460; Pappenheim, Das Transportgeschäft, 1896 S. 10 Anm. 1. 10) Die Streitfrage, ob der Adressat einer Postsendung einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegen die Post hat, kommt hier nicht in Betracht, da die

Franz Scholz.

§ 3. Noch ein anderer Gesichtspunkt könnte die Aushändigung von Postsendungen an Pflicht voll geschäftsfähige Adressaten bedenklich er- scheinen lassen. Bekanntlich erfolgt die Aushändigung von Sendungen, für welche die Post zu haften hat, nur gegen „Empfangsbescheinigung". „Die Person, an welche die Bestellung erfolgt, hat den Ablieferungs- schein (Rückschein), oder die auf der Rückseite der Postanweisung oder der Postpaketadresfe vorgedruckte Quittung handschriftlich zu vollziehen." (§ 39, X der Postordnung.) Kann eine nicht vollgeschäftsfähige Person eine solche Quittung gültig ausstellen? Über die rechtliche Natur der Quittung herrschte tit der Theorie vor dem Inkrafttreten des BGB. lebhafter Streit, indem die Einen sie als rechtsgeschäftliche Willenserklärung, freilich mit verschiedenen Wirkungen, die Anderen als bloßes Zeugnis, als Beweisurkunde auf- saßten. Indessen auf diesen Streit braucht hier nicht eingegangen werden, da die vom Empfänger einer Postsendung ausgestellte Quittung keine Quittung im Rechtssinne ist. Dies ergibt sich aus folgender Erwägung: a) Die „Quittung" des bürgerlichen Rechts ist ein Empfangs- bekenntnis des Gläubigers gegenüber dem Schuldner (§ 368 BGB.). Die postalische „Quittung" wird jedoch nicht vom Gläubiger aus- gestellt. Gläubiger der Post ist der Absender, nicht der Empfänger. Die Quittung des „Empfängers" verbleibt der Post, damit dieser der Beweis der Erfüllung des Beförderungsvertrags gegenüber dem Ab- sender gesichert bleibe. Die Quittung wird auch nicht etwa dem Ab- sender übermittelt, dem gegenüber, falls er Schuldner des Empfängers war, sie allerdings als Quittung im Rechtssinne würde dienen können "). b) Mag man aber auch der unrichtigen Ansicht sein, daß der Empfänger unter Umständen einen Erfüllungsanspruch gegen die Post verschiedenen Konstruktionsversuche (Empfänger präsumtiver Mandatar des Ab- senders, Zession, fingierte Zession, actio neg. gestorum, Vertrag zu Gunsten Dritter usw.) eine selbständige Verpflichtung des Adressaten gegenüber der Post nicht begründen können. Über da^ angeblich selbständige Recht des Empfängers s. unten 8 5 II 4. “) Darüber, daß das Recht des im Postanweisungswege zahlenden Schuldners auf Zug um Zug erfolgende Aushändigung einer Quittung im gegenwärtigen Postanweisungsverfahren nicht verwirklicht wird, klagt Neu- becker in der Deutschen Juristen-Zeitung 1901 Nr. 11 S. 256.

Aushändigung von Postsendungen.

Hube 12), also neben dem Absender Gläubiger sei, so hat doch die Reichspostverwaltung und ihre Vorgängerin, die preußische Post, stets daran festgehalten, daß nur der Absender einen Anspruch aus dem Beförderungsvertrage habe. Der Post kommt es bei dem Sichausstellen- lassen der „Quittung" nur darauf an, den Erfüllungsbeweis dem Ab- sender gegenüber sich zu sichern; sie betrachtet also die „Quittung" als schlichte Beweis urkunde. Dies entscheidet. Denn die Post- ordnung ist im Schoße der Postverwaltung entstanden; sie ist vom Staatssekretär des Reichspostnmts, in Stellvertretung des Reichskanzlers, erlassen; sie kann daher nur in dem Sinne ausgelegt werden, den die Postverwaltung mit ihr verbunden hat. Nur die Post selber, als Vertragsschuldner, hätte ein Recht auf Quittung. Sie begnügt sich damit, von einem Dritten, dem Empfänger oder dem Ersatzempfänger (!), die Erfüllung sich bescheinigen zu lassen. Daß diese Empfangsbescheinigung des Dritten Geschäftsfähigkeit des Bescheinigenden nicht voraussetzt, ist kaum zu bezweifeln. Dies ergibt sich auch, wenn man die dreifache Bedeutung betrachtet, welche diese Bescheinigung haben kann: Sie kann erstens als bloße Beweisurkunde in Betracht kommen. Sie kann zweitens zur Unterstützung des Ge- dächtnisses des Empfängers oder Ersatzempfängers dienen für den Fall, daß die Post für ihren Erfüllungsbeweis des Zeugnisses dieser Person bedarf. Sie kann drittens zur Unterstützung des Gedächtnisses des aushändigenden Postboten dienen.") Daß die Empfangsbescheinigung nicht deshalb bemängelt werden kann, weil der bescheinigende Empfänger geschäftsunfähig ist, ist aus- drücklich anerkannt in Frankreich und Belgien. (Unten §6 Ziffer 9 und 11.)

12) Unten § 5 II 4. 13) Die diensteidliche Aussage des aushändigenden Briefträgers oder Post- boten über Bestellung von Postsendungen ist gemäß 8 47 des Reichspostgesetzes solange als richtig anzusehen, „bis das Gegenteil überzeugend nachgewiesen ist". Diese Bestinunung ist noch geltenden Rechtes, da nach 8 13 Abs. 1 des EinfGes. zur ZPO. vom 30. Januar 1877 die prozeßrechtlichen Vorschriften der Reichs- gesetze unberührt bleiben. Praktische Bedeutung hat diese Vorschrift jedoch nicht nrehr, da die Reichsjustizgesetze dieusteidliche Versicherungen von Beamten nicht kennen, auch kein Richter sich abhalten lassen wird, jede Zeugenaussage nach ihrer Bestimmtheit und Glaubwürdigkeit hin zu wägen.

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Es kann sich hiernach für die in dieser Abhandlung zu beant- wortenden Fragen nur darum handeln, ob die Post die Empfangs- bescheinigung und damit überhaupt den Empfang seitens eines nicht voll Geschäftsfähigen bemängeln darf oder dem Absender gegenüber hierzu sogar verpflichtet ist. Beides ist nur aus dem Rechtsverhältnis der Post zum Absender zu beantworten. § 4. Aus dem Postbeförderungsvertrage ist die Post dem Absender gegenüber verpflichtet, nach Maßgabe der Postordnung, die insoweit als Vertragsbestandteil gilt (§ 50 Absatz 2 Postgesetz), an den Empfänger oder dessen Bevollmächtigten oder an die in der Postordnung näher bezeichneten Ersatzempfänger zu bestellen. I. Daß der Ersatzempfänger nicht im Besitze der vollen Geschäftsfähigkeit zu sein braucht, läßt sich aus der Postordnung selbst ableiten. Als Ersatzempfänger ist ein „erwachsenes Familienglied", bei gewöhnlichen Briessendungen und Paketen auch „ein sonstiger An- gehöriger" und „ein Dieustbote" bezeichnet. Beim Familiengliede kommt es also nur darauf an, ob es „erwachsen" ist. Es braucht nicht großjährig zu sein. Erwachsen ist man schon vor dem einund- zwanzigsten Lebensjahr. Beim „sonstigen Angehörigen" und „Dienst- boten" ist nicht einmal das Erfordernis des Erwachsenseins ausdrücklich vorgeschrieben, wird aber wegen Gleichheit des Grundes zu ergänzen fein.14) Der Grund dieser Vorschrift ist klar. Der Postbote soll nicht erst das Lebensalter der Empfangsperson feststellen müssen; er soll lediglich nach dem äußeren Eindruck pflichtmäßig prüfen.^) Es können also, — da auch aus dem Aushändigungsakt als solchem und der Quittungsleistung Bedenken nicht zu entnehmen sind; vgl. oben §§2,3 — an erwachsene minderjährige Ersatzempfänger Postsendungen ausgehändigt werden, und zwar gewöhnliche Brief- sendungen und Pakete auch an Dienstboten, dagegen Wertsendungen bis 400 Mk. und Postanweisungsbeträge bis 400 Mk. nur an Familien- angehörige (tz 39, V, VII PO.).

") Vgl. auch Z 181 ZPO. und hierzu Reichsgericht, Zivils. Bd. 14 S. 338. 1B) So ausdrücklich die Dienstanweisung zur Württembergischen Post- ordnung (ADA. III 1, Anm. zu § 42 VII).

Aushändigung von Postsendungen. 9A Dem erwachsenen Minderjährigen stehen die wegen Geistesschwäche, wegen Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten und die nach § 1900 BGB. unter vorläufige Vormundschaft gestellten Personen gleich. (§§ 114, 106 BGB.) Da einmal der Umstand der beschränkten Geschäftsfähigkeit der Aushändigung an den Ersatzempfänger nicht im Wege steht, so müssen alle diese Personen gleich behandelt werden. Es muß insbesondere als ordnungsmäßig gelten, daß an den wegen Geistes- schwäche entmündigten Familienangehörigen des Adressaten Wertsendungen ausgehändigt werden, und zwar auch dann, wenn die Post von der Entmündigung Kenntnis hatte. Es geht nicht an, Unterscheidungen und Schwierigkeiten in die Postordnung hineinzulegen, von denen diese selbst nichts weiß. Der oben angegebene Grund, daß dem Postboten im Interesse der glatten Geschäftsabwickelung nicht zuzumuten ist, interne Tatsachen zu prüfen, trifft hier, wo das Auge nicht sehen kann, erst recht zu. Nicht anders ist zu entscheiden, wenn der Adressat selbst in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Die Postordnung enthält hier- über zwar keine Bestimmungen. Kann aber ein in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter als Ersatzempsänger Postsendungen empfangen, so muß er dies erst recht können, wenn er selbst derjenige ist, den der Absender als den Empfangsberechtigten bezeichnet hat. Dies sollte eigentlich selbstverständlich sein. Es wird sich aber später zeigen, daß sehr wohl Zweifel erhoben werden können. Hier sei nur auf die besondere Schwierigkeit hingewstsen, die sich bei anderer Auffassung bezüglich der Minderjährigen ergeben würde. Der Minderjährige kann z. B. mit Einwilligung des Vormunds und mit Genehmigung des Vormundschafts- gerichts ein Erwerbsgeschüst betreiben. Insoweit ist er dann geschäfts- fähig (bleibt aber trotzdem unter vormundschaftlicher Gewalt!). Soll die Post prüfen, welche Sendungen in den Rahmen des Erwerbs- geschäfts hineingehören, und welche nicht? ™) II. Wesentliche Schwierigkeiten entstehen, wenn der Adressat oder der Ersatzempfänger geschäftsunfähig ist. Beim Ersatz- empfänger kommen, da er immer „erwachsen" sein muß, Kinder unter ") Ob im Falle der 88 112, 113 BGB. Geschäftsfähigkeit auch für die Geschäfte des täglichen Lebens besteht, ist streitig. Bejahend Rehbein Bd. 1 S. 113; verneinend Pfäsflein bei Gruchot Bd. 48 (1904) S. 10; vermittelnd Dernburg Bd. 1 8 122.

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sieben Jahren nicht in Betracht, wohl aber wegen Geisteskrankheit Entmündigte. Unlängst ist der Fall vorgekonunen, daß der Betrag einer an eine Ehefrau gerichteten Postanweisung in Abwesenheit der Adressatin in der Ehewohnung dem Ehemann, als „erwachsenem Familien- angehörigen", ausgehändigt wurde. Der Ehemann war, was die Post nicht wußte, wegen Geisteskrankheit entmündigt und vergeudete das Geld für sich. Der Absender verlangte von der Post Ersatz. M. E. war die Ersatzleistung abzulehnen. Allerdings körmte daraus, daß die Postordnung nur „erwachsene" Personen — also nicht auch geschäfts- unfähige Kinder — als Ersatzempfänger anerkennt, möglicherweise ge- folgert werden, daß ein Geschäftsunfähiger nicht Ersatzempfänger sein könne. Aber für die umgekehrte Auffassung sprechen doch überwiegende Gründe. Es ist sowohl bei beschränkter, wie bei fehlender Geschäftsfähigkeit des Adressaten wie des Ersatzempfängers von folgenden Erwägungen auszugehen. Welche Zwecke auch immer der Absender mit seiner Sendung ver- folgen mag, ob eine individuelle briefliche Plauderei, die einen Rechts- charakter nicht trägt, ob Übertragung von Eigentum oder dinglichen Rechten, ob Besitzübertragungen zu Miete, Leihe, Verwahrung usw. — für die postalische Beförderung und Bestellung ist diese materielle causa, welche übrigens für die Post fast niemals erkennbar ist, völlig unerheblich? Z Die Verschiedenartigkeit jener materiellen causa darf eine verschiedene Behandlung der Postsendungen niemals begründen. Wie ich schon an anderer Stelle bemerkte,") sind die Postbeförderungs- verträge typisch, nicht konkret auszulegen. Die Post darf nicht einmal nach der Eigentumserwerbsfähigkeit oder Verpflichtungsfähigkeit des Empfängers forschen. Sie erfüllt den Beförderungsvertrag, wenn sie die Sendung so in die Machtsphäre des Adressaten einbringt, wie die Adressierung der Sendung besagt und ergänzend die Postordnung, als lex contractus, es typisch vorschreibt.

17) Hierüber sollte ein Streit nicht bestehen. Vgl. Mittelstein, Beiträge zum Postrecht, 1891 S. 59; Laband, Bd. 3 S. 90; Dambach, Konunentar zum Postgesetz, 6. Ausl. 1901 S. 76—77. 18) Scholz, Der Schutz des Telephongeheimnisses, im Archiv für Post und Telegraphie, Jahrg. 1905 S. 68.

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Es erscheint schwer verständlich, wie die Post etwa haftpflichtig gernacht werden könnte, wenn sie dem geschäftsunfähigen Empfänger die Sendung behändigt hat. Die Post ist nicht der Vormund des Publikums. Sie hat auch keinen Anftrag zur Prüfung der Geschäfts- fähigkeit; sie ist nicht beauftragt zur Zahlung an den Empfänger, oder zur Eigentumsübertragung, sondern lediglich zur Ablieferung einer Sache an den individuellen Adressaten oder typisch bestimmte Ersatzpersonen, — unter Umständen genügt der Einwurf der Sendung in den Hausbriefkasten des Adressaten! Die hiernach bestimmte Auf- gabe der Post ist besonders im Postanweisungsverkehr zu beachten.") Man wende nicht ein, die Post müsse die Gefahr des Verkehrs ebenso tragen, wie eine Privatperson, die sich in Unkenntnis von der Geschäfts- unfähigkeit des Gegenkontrahenten mit diesem einläßt. Die Post läßt sich mit dem Adressaten in kein Rechtsgeschäft ein; sie erfüllt nur dem Absender, wenn sie die Sendung so an ihr Ziel bringt, wie die Postordnung es typisch regelt. Sendet der Kaufmann seine Ware an einen Geschäftsunfähigen, sendet der Schuldner seinem geschäftsun- fähig gewordenen Gläubiger zum Zwecke der Zahlung eine Postan- weisung oder einen Wertbrief, so ist es sein Schade. Hieran ist nicht zu zweifeln, wenn der Absender zur Übermittelung der Sendung sich eines nuntius ad hoc bedient hat. Die Post hat hier aber nur die Stellung eines nuntius. Mit ihren Aufgaben wäre es überdies unvereinbar, wenn sie in jedem Falle prüfen sollte, ob der Empfänger über 21 Jahre alt ist oder nicht, ob über oder unter 7 Jahren, ob er etwa entmündigt ist und, bejahendenfalls, weswegen. Die Post ist aber auch dann berechtigt, an den geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Empfänger auszuhändigen, wenn sie den Mangel kennt. Auch dies ergibt sich daraus, daß sie die causa der ") Postalisch handelt es sich auch hier um Übersendung des der Post über- gebenen Geldes, wie aus dem Zusammenhang des 8 6 des Postgesetzes sich er- gibt. Daß die Geldstücke nicht mehr tatsächlich versendet werden, ist unerheblich. Der Akt der Auszahlung an den Adressaten ist nicht Zahlung, sondern Besitz- Übertragung. Zahlung leistet der Schuldner an den Gläubiger. Die Post übergibt das Geld als Bote des Abseuders dem Empfänger aus eigenen Mitteln (aus der Postkasse). Ob der Absender Schuldner des Adressaten ist, kümmert sie nicht. Vgl. Hertz in DJZtg. 1903, Heft 16/17, S. 392; abwegig Tachau in DJZtg. 1903 S. 495. Übereinstimmend und eingehend Reichsgericht in Jur. Wochenschr. 1905, Heft 6 S. 173.

Franz Scholz.

H6 Übersendung nicht kennt und nicht kennen braucht. Sowohl dem Ab- sender, wie dem Empfänger wäre schlecht gedient, wenn die Sendung mit Lebensmitteln oder Bekleidungsgegenständen, die der Absender seinem entmündigten Verwandten schickt, diesem nicht ausgehändigt, sondern als unbestellbar behandelt, oder dem entfernt wohnenden gesetzlichen Vertreter, falls dieser der Post überhaupt bekannt ist, ausgehändigt würde. Wenn durch solche Verzögerung der Sendungs- inhalt verdirbt, so wird die Postverwaltung sich der Ersatzleistung aus § 6 Abs. 2 des Postgesetzes nicht entziehen können. Andere Fälle scheinen freilich anders zu liegen. Wenn ein Goldarbeiter dem ent- mündigten Verschwender einen Brillantring sandte, ohne die Entmün- digung zu kennen, so könnte er vielleicht der Post einen Vorwurf daraus machen, daß sie dem ihr als Verschwender bekannten Empfänger die Wertsendung ausgehändigt hat. Indessen der Kauf des Ringes kann ja mit Einwilligung oder Genehmigung des Vormundes erfolgt sein, oder die Genehmigung kann noch später erfolgen, oder das Kauf- geld wird aus Mitteln gezahlt, die dem Verschwender zur freien Verfügung überlassen worden sind (§§ 114, 108, 110 BGB.). Soll die Post, damit die Parteien nicht durch eigene Unvorsichtigkeit in Schaden geraten, die Gültigkeit der dem Übersendungsgeschäft zu Grunde liegenden causa nachprüfen? Sie kann niemals wissen, ob die 6au8a ungültig ist! Sie braucht auch nicht davon auszugehen, daß dem Absender die Person des Empfängers unbekannt ist. Wer sich mit einem anderen in Rechtsgeschäfte einläßt, hat sich selbst um die Geschäftsfähigkeit seines Gegenkontrahenten zu bekümmern. Zahlt der Schuldner an einen Geschäftsunfähigen, so läuft er Gefahr noch ein- mal zahlen zu müssen. Dies alles kann sich dadurch nicht ändern, daß man durch Vermittelung der Post zahlt. 8 6. Die bisherigen Erörterungen suchten nachzuweisen, daß die fehlende oder beschränkte Geschäftsfähigkeit des Adressaten oder Ersatzempfängers für die Aushändigung der Postsendungen unbeachtlich ist. Es bleibt nur noch die schwierige Frage übrig, ob der gesetzliche Vertreter des Adressaten in den Postverkehr eingreifen kann. I. Der Ziviljurist wird geneigt sein diese Frage zu bejahen. Nach dem auch für das BGB. gültigen Satze: laetum tutoris laetum

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pupilli ist der gesetzliche Vertreter offenbar berechtigt, bezüglich der von seinein Mündel abgesandten Sendungen das dem Absender zu- stehende Recht, die Sendung von der Post zurückzuziehen oder ihre Adresse zu ändern,20) auszuüben.^)22) Der gesetzliche Vertreter, aber auch die Mutter (§ 1634 BGB.), ist ferner unbedenklich als berechtigt anzusehen, Briefe, die vom Kinde (Mündel) geschrieben oder an das- selbe gelangt sind, an sich zu nehmen und sie zu eröffnen, wenn dem Vertreter entweder die „Sorge um die Person" des Schutz- befohlenen zusteht (§§ 1630, 1634, 1793 BGB.) — dann fließt das Brieferöffnungsrecht aus dem Rechte der Erziehung und der moralischen Fürsorge* 2^) — oder wenn dem gesetzlichen Vertreter nur die Sorge um das Vermögen oder einen bestinunten Vermögenskreis (Pfleger!) zusteht und ohne weiteres erkennbar ist, daß es sich um einen in diesen Vermögenskreis gehörigen Geschäftsbrief handelt.2^) Ganz anders steht es aber mit der Frage, ob ein gesetzlicher Vertreter (oder die

20) Postordnung § 33; Bayern und Württemberg übereinstimmend; Welt- postvertrag Art. 9; Telegraphenordnung 8 19; Ausf. Übereinkunft f. d- Inter- nat. Telegraphenverkehr Art. 44. 2 9 Die Vorschrift des 8 33 II PO., wonach die Rückgabe an denjenigen geschieht, der ein von derselben Hand, von der die Aufschrift der Sendung ge- schrieben ist, ausgefertigtes Doppel des Briefumschlags usw. vorlegt, schließt m. E. nicht aus, daß die Legitimation des Rückfordernden auch in anderer Weise geführt wird. Das Telegraphenrecht enthält nichts über die Art der Legitimation des Rückfordernden. 22) Ebenso Köhler, Das Recht an Briefen S. 54. 2*) Ebenso Köhler a.a.O. Er betrachtet das Brieferöffnungsrecht als Korrelat des Erziehungsrechts. (Aber der Pfleger?) In diesem Sinne auch ganz allgemein die französische Jurisprudenz. Rousseau, De la Corre- spondance par lettres missives et telegrammes, Paris 1876, no 101—102; Peret, L’inviolabilite du secret des lettres, Paris 1895, p. 187; Paris, Le secret des lettres, Lille 1903, p. 189 ff. 21) Bestritten ist das Brieferöffnungsrecht des Ehemanns. In Spanien unbedingt, in Frankreich ziemlich allgemein anerkannt (Zitate bei Köhler, Recht an Briefen, S- 56, 57), scheinen die anglo-amerikanischen Länder zu um- gekehrter Auffassung zu neigen, weil sie der Frau eine selbständigere Stellung zuerkennen. (Vgl. Peret S. 191; Paris S. 183ff.) In Deutschland war die Frage sehr kontrovers. Köhlers bejahende Ausführungen (Recht an Briefen S- 56), die oft kritiklos nachgesprochen wurden (Leutke, Verfügungsrecht beim Frachtgeschäft usw., S. 189), erscheinen für das heutige deutsche Recht nicht zu- treffend. Das Brieferöffnungsrecht des Ehemanns ist zu verneinen. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 7

Franz Scholz.

Mutter gemäß § 1634 BGB.) namens des Kindes (Mündels) Sendungen, die von dritter Seite an dieses gerichtet sind, von Dritten (der Post) in Empfang nehmen und die Aushändigung zu eigenen Händen verlangen, oder gar die Aushändigung an das Mündel verbieten darf. Wer dies Recht bejaht, stößt sofort auf erhebliche betriebstechnische Schwierigkeiten. Soll die Post prüfen, ob Recht und Pflicht der „Sorge um die Person" besteht, oder ob der Brief in den vom Pfleger verwalteten Vermögenskreis gehört? Und müßte nicht hier, wo es sich um Erklärungen in Vertretung des Adressaten nach außen handelt, gesetzliche Vertretung gefordert werden, sodaß das Erziehungs- recht der Mutter — ohne gesetzliche Vertretung — versagt? Daraus würde sogleich folgen, daß der Rechtsgrund des Brieferöffnungsrechts der Post gegenüber überhaupt nicht in Betracht kommt, sondern nur die Frage der Vertretung nach außen. Soll nun hier der Wille des Machthabers der allein entscheidende sein, auch wenn der Adressat in der Geschäftsfähigkeit nur beschränkt ist? Soll dem Willen des Absenders, der doch eigentlich allein darüber zu eutscheiden hat, was mit seiner Sendung geschehen soll, oder auch des Adressaten, seitens der Post zuwidergehandelt werden? Und wenn der Minderjährige für gewisse Geschäftszweige gemäß §§ 112, 113 BGB. unbeschränkt geschäftsfähig ist? Insoweit kann doch der Gewalthaber ihm Sendungen nicht entziehen, und die Post kann alles dies nicht prüfen.^) Ein schwerwiegendes Argument für die Bejahung des Rechts des gesetzlichen Vertreters scheint mir im Institut der Postvollmacht zu liegen. Der Absender muß sich gefallen lassen, daß an den ihm unbekannten „Bevollmächtigten" des Empfängers ausgehändigt wird, soweit nicht der Vermerk „Eigenhändig" zulässig ist. (§ 39, I, VII Abs. 3 der Postordnung.) Der gesetzliche Vertreter ist zweifellos berechtigt, namens seines Mündels Vollmachten auszustellen. Kann er auch eine für die Post verbindliche Postvollmacht namens des Vertretenen erteilen? Wenn ja, so hat er es in der Hand, die Sendungen jedem Beliebigen in die Hand zu spielen. Er kann dann

2B) Vgl. oben S. 93Anm. 16. Die elterliche oder vormundschaftliche Gewalt bleibt zwar trotz §§ 112, 113 BGB. bestehen. Aber für gesetzliche Vertretung ist im Rahmen dieser Paragraphen kein Raum.

Aushändigung von Postsendungen.

auch Postvollmacht auf sich selbst ausstellen. Freilich bleibt neben dem Bevolllnächtigten immer auch der Vertretene empfangsberechtigt. Ein Verbot an die Post, dem Mündel auszuhändigen, läßt sich also auf diesem Wege immer noch nicht konstruieren. II. M. E. ist auf dem Boden der geltenden Postordnung und der Telegraphenordnung die Rechtsstellung des gesetzlichen Vertreters nur insoweit beachtlich, als er den in § 39, V PO. bezeichnten „Angehörigen" (in § 20 Telegr. Ordg. nicht erwähnt, aber aus dem Sinne des § 20, VI wohl zu ergänzen) beigeordnet werden kann (hierüber nachstehend zu 1). Im übrigen hat er kein Recht, in den Postbeförderungsvertrag einzugreifen und der Post Anweisungen zu erteilen. Seinen Postvollmachten, die er als Vertreter aus- stellt, darf die Post eine Folge nicht geben. 1. Die Postordnung in ihrer bisherigen und gegenwärtigen Fassung kennt nur Aushändigung an den „Empfänger", an dessen „Bevoll- mächtigten" und an näher bezeichnte Ersatzempfänger, als welche in § 39, V erwachsene Familienmitglieder oder sonstige Angehörige, in § 39, VII nur erwachsene Familienglieder genannt sind. Soweit der gesetzliche Vertreter „Familienglied" oder „Angehöriger" des Adressaten ist, kann er also zweifellos empfangsberechtigt sein, doch, wohl zu beachten, nur in der Wohnung des Adressaten, und wenn er gerade vom Bestellboten angetrofsen wird. „Familienglied" ist er nur dann, wenn er zugleich Ehegatte oder Blutsverwandter des Adressaten ift.87) Für den Begriff der „Angehörigen" wird man auf § 52 Abs. 2 StGB, verweisen können. Es fragt sich aber, ob der gesetzliche Ver- treter als solcher nicht immer als „Angehöriger" im Sinne des § 39, V PO. zu behandeln ist. Dem Sprachgebrauch würde dies nicht entsprechen. Dennoch möchte ich die Frage im Wege der Analogie bejahen. Nicht ohne Grund hat die Postordnung den von ihr nicht definierten unsicheren Begriff der „Angehörigen" gewählt. Soll ein Verwandter oder Ver- schwägerter, der möglicherweife in keinem besonderen Vertrauensverhältnis zum Adressaten steht, vielleicht nur auf kurzen Besuch anwesend ist (!), 26) § 181 BGB. steht hier nicht im Wege, da die Bevollmächtigung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, also der Fall nicht vorliegt, daß der Vertreter namens des Vertretenen mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft vornimmt. ®7) So auch Abs. 1 der amtl. Ausführungsbeftimmuugen zu § 39, VII PO. 7*

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generell Empfangsvertreter sein, so liegt der Grund in der Fiktion, daß das familienrechtliche Verhältnis durch die Anwesenheit in: gemein- samen Haushalt zu einem Vertrauens- und Vollmachtverhältnis erstarkt. Einem solchen entfernten Angehörigen wird man aber den Vormund, auch den Pfleger (Vater und Mutter sind schon als Familienglieder empfangsberechtigt), ohne Rücksicht auf den Umfang der Vertretungs- macht gleichstellen können. Daß sie im Haushalte des Adressaten sich aufhalten, begründet auch bei ihnen die Fiktion besonderen Vertrauens. Mit dieser Entscheidung ist aber der Kern des Streites noch nicht getroffen. Denn die Empfangsberechtigung des „Ersatzempfängers" ist örtlich und zeitlich sehr beschränkt, und Postvollmachten kann er nicht ausstellen. 2. Ausgangspunkt der Entscheidung kann nur das zwischen Post und Absender bestehende Rechtsverhältnis sein, wie es durch die Post- ordnung näher ausgestaltet ist. Hierbei ist daran festzuhalten, daß der Empfänger einer Postsendung in keinem Zeitpunkt ihrer Beförderung einen selbständigen Anspruch auf Aushändigung der Post gegenüber hat. (Vgl. unter 4.) Es ist ferner zu beachten, daß der postalische Versendungsverkehr die Vermögenssphäre wie die Persönlichkeitssphäre der Beteiligten berührt. Im Vordergründe steht aber nicht das Vermögens-, sondern das Individualrecht. Darauf beruht das Briefgeheimnis, das alle postalischen Sendungen umfaßt, auch soweit sie reine Gütersendungen sind. Der Typus der Postbeförderung ist eben der Brief, die individuelle Gedankenäußerung. Nicht zu vergessen ist, daß auch andere Postsendungen briefliche Mitteilungen ent- halten können, so der „Abschnitt" der Paketadresse oder des Postanweisungs- formulars; auch jedem Postpaket können und dürfen briefliche Mit- teilungen beiliegen. Darum ist auch die postalische „Bestellung" (Aushändigung) eingehend geregelt, ganz im Gegensatz zum handels- rechtlichen Frachtgeschäft. Nur in die Hände soll die Postsendung gelegt werden, die durch Vertrag mit dem Absender als zuständig vereinbart sind. Jede Aushändigung an eine Person, welche die Adresse und die Postordnung nicht als berechtigt bezeichnet, ist nicht nur keine Vertragserfüllung seitens der Post, sondern sogar Verletzung des Briefgeheimnisses. Der Verletzung dieses von ihr streng gehüteten Grundsatzes würde sich die Post schuldig machen, wenn sie entgegen dem § 39 PO. und ohne Ermächtigung seitens des Absenders

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dem Ehemann, Vater, Vormund, Pfleger des Empfängers Postsendungen aushändigte oder auch nur von dem Vorhandensein solcher Sen- dungen Mitteilung machte.^) Der gesetzliche Vertreter des Adressaten kann zwar für den Adressaten handeln, aber nicht den Willen des Absenders beugen. Denn die Grenze des vormundschaftlichen Rechts ist die Grenze der Macht- und Rechtssphäre des Mündels. Auch das Brieferöffnungs- recht ergreift nur solche Briefe, die in der Gewahrsamssphäre des Vormunds oder des Mündels sich gerade befinden. Vom Mündel abgesandte Briefe kann der Vormund zwar selbst von der Post zurück- fordern: er übt damit das Recht seines Mündels als Absender aus?") An das Mündel gerichtete Briefe kann er aber erst dann an sich bringen, *8) So ausdrücklich Laband, Staatsrecht, III 8 79, S. 58, A. 3; Wolcke, Schutz des Brief- u. Telegraphenges., 1905, S. 51, A. 11. Daß das in Z 5 Postges. als Grundsatz verkündete Briefgeheimnis (vgl. Art. 33 Preuß Verf.-Urk.) nicht nur die unbefugte Eröffnung von Briefsendungen auf der Post, sondern auch die Ausantwortung jedweder Postseildung in Unrechte Hand und sogar Mitteilung von dem Vorhandensein von Postsendungen und von der Tatsache einer stattgehabten Postbesörderung an Unbefugte umfaßt, wird jetzt von der gesamten postrechtlichen Spezialliteratur wohl einstimmig gelehrt, in Überein- stimmung mit der koitstanten Praxis der früheren preußischen und jetzigen Reichspostverwaltung. Historische Argumente sind die preuß Postordnungen v. 10. August 1712 (Kap. VIII § 4) und v. 26. Rov. 1782 (5. Absckn. § 3), Preuß. ALR. Teil II, Tit. 15 § 204. Aus der Literatur nenne ich nur Dambach, zil 8 5 Postges., und Sydow in Stengels Wörterbuch I, S. 245ff., beide zugleich führende Vertreter der Postpraxis. Abweichend noch Stenglein Post-, Bahn- und Telegraphengesetzgebung, zu 8 5 Postges. - Löwe zu 8 99 StPO., hat sich seit der 10. Aufl. seines Kommentars zur StPO, zu dieser Auffassung bekehrt, zumal 8 8 des Telegraphengesetzes v. 6. April 1892 vom Telegraphengeheimnis ausdrücklich sagt: „dasselbe erstreckt sich auch darauf, ob und zwischen welchen Personen telegraphische Mitteilungen stattgefunden haben". Umfassend und richtig bezeichnet die französische Postordnung als Verletzung des secret des correspondances postales et telegraphiques: lors- qu’on divulgue le contenu d’un objet quelconque confie au serviee des postes et des telegraphes, la teneur des couversations echangees par le telephone, ou menae seulement le nom des correspondants. (Instr. Gen. t. I. No. 12, p. 6—7.) Rolland, Seeret professionnel, Paris 1901, p. 54; Paris, Secret des lettres, p. 114 ff. 29) Das Rückforderungsrecht setzt natürlich gesetzliche Vertretung voraus, während das erwähnte Brieferöffnungsrecht damit nichts zu tun hat. Daß der Rückforderung seitens des gesetzlichen Vertreters das Briefgeheimnis entgegen-

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wenn sie in die Machtsphäre des Mündels gelangt sind. Er ist nicht berechtigt, in daS Absenderrecht des Dritten einzugreifen. Es ließe sich freilich einwenden: da die Aushändigung auch an den Bevollmächtigten des Adressaten postordnungsgemäß (§ 39, V PO.) erfolge, so könne sie auch an den gesetzlichen Vertreter erfolgen, der gewissermaßen gesetzliche Vollmacht habe. Dies scheint der Gedanke der oben S. 85 zitierten Württembergischen Dienstanweisung zu sein, die Eltern und Vormünder Minderjähriger als empfangs- berechtigt bezeichnet. Indessen das Entscheidende liegt wieder darin, daß der Briefverkehr — wenigstens in thesi — persönliche Ver- trauenssache ist. Der Absender vertraut dem Adressaten den Brief an: dieser kann den Brief ungelesen fortwerfen, anderen zeigen, andere zur Eröffnung und Empfangnahme ermächtigen, also auch Postvoll- machten ausstellen. Aber eben die Postvollmachten müssen vom Jndi- vidualwillen des Adressaten ausgehen. Anderen Personen darf die Post nur dann aushändigen, wenn der Absender einverstanden ist. Dieses Einverständnis ist bezüglich der „Ersatzempfänger" vor- handen, denn die Postordnung ist insoweit lex contractus.30) Als „Ersatzempfänger" sind Vater und Mutter, aber auch, wie ich an- nehme und ausführte, Vormund und Pfleger, legitimiert, doch nur wenn sie vom Bestellboten in der Wohnung des Adressaten gerade angetroffen werden. Im übrigen ist die Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter für die Post unbeachtlich. Die umgekehrte Ansicht ist auch nicht im Wege der Analogie aus der Postordnung abzuleiten. Denn die Bestimmungen über die Ersatzempfänger lebender Personen gehen von dem Grundsätze aus, daß der Ersatzempfänger in eben demselben Gebäude anwesend ist, nach welchem die Sendung adressiert ist. Eine Abweichung von diesem auch im Zustellungswesen der ZPO. anerkannten Grundsätze ist nicht zu rechtfertigen, würde auch den Post- betrieb willkürlich erschweren.

steht, glaube ich nicht, denn Vertretung in Ausübung dieses Rechts ist zulässig, und der gesetzliche Vertreter muß als legitimiert gelten. Richtig auch Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, S. 526, A. 63, wo es heißt, es verstehe sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen von selbst, daß die Post durch Aushändigung an den Bevollmächtigten liberiert werde, denn die Ersatzpersonen seien vom Absender ermächtigt.

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Die rechtsgeschäftliche Vollmacht des Adressaten und die gesetzliche Vollmacht seines Machthabers sind hier schon deshalb nicht auf eine Linie zu stellen, weil letztere nichts mit dem Willen des Adressaten zu tun hat, vielmehr in den hier praktischen Fällen gerade im Wider- spruch mit dem Willen des Adressaten steht. Es wird fast immer so liegen, daß der Vormund, der die Aushändigung der Briefe an sich verlangt, gerade Mißtrauen in die Korrespondenz seines Mündels setzt und die Korrespondenz kontrollieren will. Ein derartiger Fall hat sich vor einiger Zeit im Bezirk der Oberpostdirektion Karlsruhe ereignet: Ein Ehemann hatte gegen seine Frau, die ihn mit Eifer- suchtsszenen plagte, die Entmündigung durchgesetzt und war zu ihrem Vormund bestellt worden. Die Ehegatten lebten getrennt. Der Ehe- mann begehrte Einsicht in die gesamte Korrespondenz seiner Frau und verlangte von der Post, alle an seine Frau gerichteten Sendungen ihm, als dem Vormunde, auszuhändigen. Schon dieser Fall müßte zeigen, daß ein solches Verlangen ungerechtfertigt ist, falls nicht klare Vor- schriften Gegenteiliges besagen. Die großen Kulturvermittelungs- anstalten — Post und Telegraphie — die verpflichtet sind, die Seg- nungen des Verkehrs und der Kultur in jeden Palast und in jede Hütte zu tragen, würden sich selbst untreu, dürften oder müßten sie, der Laune eines Dritten gehorchend, einzelne Menschen oder Familien, gleichsam wie Aussätzige, von jedem Verkehr entblößen. Der Gedanke, ein Vormund könne jedermann, und nicht zum mindesten der Post, verbieten, mit seinem Mündel Verkehr zu unterhalten, sodaß dieses nicht mehr mit seinen Angehörigen, dem Arzt, Seelsorger, Rechtsanwalt oder mit Behörden korrespondieren könne, ist ungeheuerlich! Dem Mündel selbst mag der Vormund verbieten, über dessen Handlungen soll er wachen; Dritten hat er Vorschriften nicht zu geben. Die Lage der Geisteskranken ist überhaupt besonderer Beachtung würdig. Nach § 39, XI PO. erfolgt die Bestellung von Post- sendungen an „Militärpersonen sowie an Zöglinge von Erziehungs- anstalten, Pensionaten usw." „auf Grund der mit den zuständigen Behörden oder den Vorstehern der Erziehungsanstalten getroffenen besonderen Abkommen an die von den Behörden usw. beauftragten Personen." Sie erfolgt also, wo solche Abkommen bestehen, nur an die Beauftragten, niemals an den Adressaten selbst oder andere Ersatzempfänger. Dies gilt folgerecht auch für Irrenanstalten, öffentliche

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und — private (Analogie der „Pensionate"). Für private Anstalten ist dies sehr bedenklich. Wichtiger sreilich als die Einbringung von Sendungen in Irrenanstalten ist die Frage, wie die Geisteskranken sich an die Außenwelt wenden können. In dieser Beziehung ist eine gesetz- liche Bestimmung zu vermissen, die den internierten Geisteskranken freien Schriftwechsel mit bestimmten Behörden rechtlich gewährleistet, wie dies z. B. in der englischen Lunacy Act von 1890, s. 41, und in den Statuten von Massachusetts, cd. 87, 8. 36, auch in dem französischen Gesetz vom 30. Juni 1838, Art. 29, geschehen ift.31) 3. Die Bestellung der Postsendungen erfolgt, — das ist m. E. der Sinn des umfangreichen § 39 PO. — an den Adressaten selbst oder solche Personen, die dieser durch eigenes Vertrauen selber zu Bevollmächtigten bestellt hat, oder die — als Angehörige oder Dienst- boten — in seinem Haushalt walten und daher fingierte Vollinacht von ihm haben. Eine Sonderstellung nehmen Kasernen- und Anstalts- insassen ein. Wo aber ein solches Anstaltsverhältnis nicht besteht, da leiten die Ersatzempfänger ihre Befugnis — in thesi — vom Jndividualwillen des Adressaten ab. Ganz im Gegensatz dazu würde das Recht des gesetzlichen Vertreters als solchen stehen. Seine Macht beruht nicht auf dem Willen des Mündels, sondern besteht trotz des Willens des Mündels, in der erdrückenden Mehrheit der als praktisch denkbaren Fälle im Streite mit dem Willen des Adressaten. Es wäre hiernach eine Umkehrung des in § 39 PO. enthaltenen Gedankens, wollte man de lege ferenda der rechtsgeschäftlichen Vollmacht die gesetz- liche Vertretung gleichstellen. Oe lege lata kommt hinzu, daß ohne Ein- willigung des Absenders eine Empfangsberechtigung nicht begründet ist. Hiernach ist eine vom gesetzlichen Vertreter ausgestellte Post- vollmacht für die Post unbeachtlich. Daß der gesetzliche Vertreter namens des Vertretenen rechtsgeschüftliche Erklärungen abgeben kann, kommt hierbei nicht in Betracht. Es handelt sich lediglich um Er- füllung des Postbeförderungsvertrages, und zu dieser Erfüllung gehört keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Adressaten, sondern die post- ordnungsgemäße Einbringung der Sendung in seinen Gewahrsam (Hausbriefkasten, Dienstboten, Angehörige usw.).

'9 Köhler, Recht an Briefen, S. 55; Peret, Jnyiolabilite du secret des lettres, p. 185; Paris, Secret des lettres, p. 205.

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Köhler, dem die Individualrechte ihren Namen und ihren Aus- bau verdanken, hebt in seinein Konkursrecht 3‘2) treffend hervor: „Das Recht des Briefempfangs und der Brieferöffnung ist, da der Brief nicht eine bloße Sache, sondern ein geistiges Kommunikationsmittel ist, ein Individualrecht". Es ist aber bedenklich, wenn er fortfährt: „und das Oberrecht eines Dritten über das Individuum kann dazu führen, daß ein Dritter das Recht hat, Briefe zu empfangen und zu öffnen". Briefe öffnen, die sich im Gewahrsam des Mündels befinden, kann der Gewalthaber allerdings, wenn ihm die Sorge um die Person des Mündels (damit zugleich Recht und Pflicht der Erziehung und der moralischen Fürsorge) zusteht, oder wenn kein Zweifel ist, daß der Brief in den vom Pfleger verwalteten Vermögenskreis fällt. Briefe, die aber noch nicht in den Gewahrsam des Gewaltuntergebenen gelangt sind, kann der Vormund von einem Dritten, falls er oder der Ver- tretene dem Dritten gegenüber nicht etwa einen besonderen Rechts- anspruch auf Aushändigung hat, nicht zu eigenen Händen verlangen; denn dem Dritten (z. B. der Post) gegenüber versagt sein Oberrecht. 4. Sehr zweifelhaft ist andererseits die Entscheidung, wenn man einen selbständigen Erfüllungsanspruch des Adressaten der Post gegenüber anerkennt. Das „Recht" des Adressaten könnte aller- dings dessen gesetzlicher Vertreter wahrnehmen, falls nicht auch hier das dem Absender gewährleistete Briefgeheimnis entgegenstände. Aber diese Gegenansicht ist nach heutigem Recht unhaltbar. Da gerade die wichtigsten Ansprüche aus dem Beförderungsvertrage, nämlich die Schadenersatzansprüche, nach § 6 Postges. nur dem Absender zustehen, so wäre der Adressat auf den selten praktischen Anspruch auf „Aus- händigung" beschränkt.33) Vielleicht bliebe ihm aber auch das Recht, die Adresse ändern zu lassen (§ 33 I PO.); oder soll die erstrebte Annäherung an das handelsrechtliche Frachtgeschäft (§ 433 Abs. 1; § 435 HBG.) hier versagen? Da aber das Verfügungsrecht des Absenders einer Postsendung, also auch das Recht des Rücktritts oder auf Änderung der Adresse, in keinem Zeitpunkt der Beförderung — *a) Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, § 53, S. 311. ss) Dies gibt auch Hellwig S. 523 zu, der in seinem bedeutsamen Werke „Verträge auf Leistung an Dritte" einen selbständigen Erfüllungsanspruch des Empfängers aus der Annahme eines Vertrages zu Gunsten Dritter (d. i. des Adressaten) eingehend zu konstruieren sucht.

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anders als im Frachtrecht. § 433 Abs. 2 HGB. — erlischt (§ 33 I PO.), so ist es unmöglich, daß der Adressat vor Aushändigung aus eigenem Recht verfügen könne. Wollte er auf Erfüllung und Aus- l)ändigung klagen, so würde der Absender immer noch zurückfordern können, woraus die Abweisung der Klage folgen würde. Ein solches von der Laune des Absenders abhängige „Recht" wäre ein Monstrum und kann nicht als „selbständiger Erfüllungsanspruch des Empfängers" bezeichnet werden. Und wann würde dieser „Erfüllungsanfpruch" verjähren, da die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 14 PG. nur für Schadenersatzansprüche gilt und diese nur dem Absender (§ 6 PG.) zustehen? Sollte die Post noch nach Jahren zum Nachweise über den Verbleib einer — gewöhnlichen — Briefsendung gezwungen werden? Welchen Inhalt hat überhaupt dieses angebliche „Rechtsverhältnis" zwischen Post und Empfänger? Die Postordnung ist Bestandteil nur des zwischen Post und Absender geschlossenen Vertrages (§ 50 Abs. 2 PG.). Begründete Zweifel konnten nur unter der Herrschaft des früheren Handelsgesetzbuchs bestehen, dessen Frachtrecht, also auch Art. 405, gemäß Art. 421 auch für die Transportgeschäfte der Post subsidiär galt. Die Rechtsansichten waren damals geteilt. Jedoch hat das Reichsgericht in Bd. 43 S. 99 und Bd. 48 S. 257 die Anwend- barkeit des Art. 405 HBG. verneint, weil das Postsonderrecht einen selbständigen Auslieferungsanspruch des Empfängers ausschließe. Nach heutigem Recht darf die Gegenansicht in Übereinstimmung mit einer erneuten Entscheidung des Reichsgerichts (Urteil v. 2. Januar 1905, Jur. Wochenschrift 1905 Nr. 6 S. 173) als veraltet bezeichnet werden. Ein neuerlicher Versuch von Leutke, nunmehr aus dem Post- sonderrecht einen selbständigen Erfüllungsanspruch des Empfängers zu konstruieren, ist von mir an anderer Stelle zurückgewiesen? H 5. Es ist schließlich noch eine Mittelmeinung denkbar, daß nämlich, falls der gesetzliche Vertreter der Post gegenüber verlangt, einzelne oder alle an das Mündel gerichtete Sendungen nicht diesem, sondern ihm, dem Vertreter, zu bestellen, die Post derartig „verbotene" Sendungen als unbestellbar zu behandeln habe. Diese Ansicht ginge zwar davon 34) Leutke, Das Verfügungsrecht beim Frachtgeschäft, mit besonderer Berücksichtigung des Postfrachtgeschäfts, Berlin 1905, S. 206 ff. Hiergegen Scholz im Archiv f. Post u. Telegraphie 1906 S. 28ff.

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aus, daß der Vormund usw. nicht das Recht hat, fein Mündel im Empfange von Postsendungen zu vertreten, nimmt jedoch an, daß eine solche Erklärung des Vormundes als eine namens des Mündels abgegebene Erklärung der Annahmeverweigerung aufzufassen sei. Allerdings wird anzunehmen sein, daß eine vorweg erklärte Annahme- verweigerung des Adressaten die Post der Verpflichtung enthebt, die Sendung noch realiter zu offerieren. Aber diese Mittelmeinung würde an dem Bedenken leiden, daß die Erklärung des gesetzlichen Vertreters nur nach der negativen, nicht auch nach der positiven Seite postseitig zu beachten wäre. Ist sie überhaupt beachtlich, so ist nicht nur dem Verbot der Bestellung an das Mündel, sondern auch dem Gebot der Bestellung an den gesetzlichen Vertreter nachzukommen; denn dieses Gebot ist als Postvollmacht des gesetzlichen Vertreters auf sich selbst aufzufassen.38) Mißt man überhaupt der Erklärung des gesetzlichen Vertreters des Adressaten eine Bedeutung für die Postbeförderung bei, so ist zweifellos Unbestellbarkeit dann anzunehmen, wenn die Sendung vom Absender als „Eigenhändig", „Persönlich" bezeichnet ist, — was post- seitig jedoch nur bei Einschreibsendungen, Sendungen mit Wertangabe und Postanweisungen beachtet wird '(§ 39 VII Abs. 3 PO.). Daß eine solche Sendung niemals den: gesetzlichen Vertreter ausgehändigt werden darf, ist selbstverständlich. Das Postrecht der Vereinigten Staaten spricht dies bezüglich Minderjähriger ausdrücklich aus: Registered matter addressed to a minor living with or under the control of his parents, is, as a general rule, subject to the parents control, unless it be indorsed for personal delivery . . . In such cases, if delivery forbidden by parents or guardians, the mail must be returned to senders so indorsed.:J6) Diese Bestimmung ist widerspruchsvoll. Beugt sich das Recht des gesetzlichen Vertreters überhaupt vor dem Absenderwillen — und das ist beim Vermerk „Eigenhändig" der Fall —, so läßt sich nicht sagen, daß im übrigen die allgemeine Regel gelte, wonach die Kinder der Aufsicht ihrer Eltern unterworfen sind. Es kommt eben darauf S6) Vgl. S. 99 Anm. 26. ,0) Eh. E. Smith, 1h« Postal Laws and Regulations of the U.S.A., Washington 1902, Sect. 858 § 7.

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an, ob der Absender sich diesem Eingriff unterworfen hat, ob sein Absenderrecht diesen Eingriff duldet. Nimmt man an, daß eine als „Eigenhändig" bezeichnete Sendung dem gesetzlichen Vertreter trotz seines Verlangens nicht ausgehändigt werden darf, so ist damit imxlisits anerkannt, daß der Absenderwillen entscheidet, und daß keine Argumentation stichhaltig sein kann, die den Schlüssel zur Lösung auf der Empfängerseite sucht. 6. Einzelne ausländische Postreglements (Frankreich, Belgien, Italien; vgl. ß 6) sprechen von gerichtlicher Ermächtigung des Vor- munds usw. zur Empfangnahme von Postsendungen an Stelle des Mündels usw., und lassen ein in dieser Weise legalisiertes Verlangen des Vormunds für die Post verbindlich sein. Das französische Recht spricht sogar von einer „äsoimon äs ln justiss" (§ 6 Ziff. 11). In welchem Verfahren eine solche Gerichtsentscheidung zu ergehen habe, scheint in der Literatur recht zweifelhaft zu fein.37) Daß die deutschen Postordnungen die ausschließliche oder kon- kurrierende Empfangsberechtigung des gesetzlichen Vertreters aussprechen können, und zwar mit oder ohne Festsetzung des Bedings gerichtlicher Ermächtigung, ist selbstverständlich: der Absender gilt ja dann als einwilligend (§ 50 Abs. 2 PG.). Auf dem Boden des heutigen deutschen Post- und Telegraphenrechts, und zwar auch des inter- nationalen, soweit die Aushändigung in Deutschland zu erfolgen hat. kann aber eine gerichtliche Entscheidung, in welchen Formen sie auch ergehen möge, eine Empfangslegitimation des gesetzlichen Vertreters nicht begründen. Das Vormundschaftsgericht kann der Post eine An- weisung — woran man vielleicht gemäß § 1631 Abs. 2 BGB. denken könnte — nicht erteilen. Denn die Post bleibt stets dem Absender verpflichtet, postordnungsgemäß zu bestellen. Aus demselben Grunde könnte der gesetzliche Vertreter des Adressaten gegen die Post nicht auf Aushändigung an sich oder Nichtaushändigung an das Mündel klagen. Sollten Zivilurteile Vorkommen, in denen ausgesprochen wäre, S7) Banker und Rousseau (bei Rousseau, Do 1a correspondance par lettres missives et telegrammes, Paris 1876, p. 88—89) finden keinen Aus- weg. Peret, Inviolabilite du secret des lettres, Paris 1895, p. 193, spricht, ohne sich in die Frage weiter einzulassen, von einem „jugement“, dem die Post gehorchen müsse. Paris, Leeret des lettres, Lille 1903, beschrankt sich, trotz sonstiger Ausführlichkeit, auf Zitierung der postreglementarischen Bestimmungen.

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daß die beklagte Partei dulden müsse, daß ihre an eine bestimmte Person (auch Firma) gerichteten Postsendungen der klagenden Partei zugeführt werden, so verschafft dieses Urteil dem Kläger keine Legiti- mation gegenüber der Post. Denn gegen letztere wirkt das Urteil formell nicht. Die Post bleibt berechtigt, postordnungsgemäß zu be- stellen, würde anderenfalls die Gefahr der Ersatzpflicht laufen, und ist schließlich durch das Briefgeheimnis gebunden, die Sendungen so zu bestellen, wie die postalischen Bestimmungen es vorschreiben oder wie der Absender anderweitig ihr gegenüber einwilligt?^) § 6. Rechtsvergleichender Anhang zu § 5. Eine Übersicht über das ausländische Postrecht zu der Frage, ob der gesetzliche Vertreter des Adressaten sich der Post gegenüber auf sein Vertretungsrecht berufen kann, ergibt einen buntscheckigen Rechtszustand. I. Keine ausdrückliche Bestimmung haben 1. die drei deutschen Postverwaltungen. 2. die Schweiz. Die Trausportordnung für die Schweizerischen Posten vom 3. Dezember 1894 spricht in Art. 22 Ziff. 2, 8; Art. 24 von Aushändigung an den Adressaten oder dessen „Stellvertreter". Nach Oetker, Bundesges. über das Postregal v. 5. April 1894, S. 123, ist hier auf das jus commune zu verweisen. Nähere Bestimmungen fehlen. 3. England. Der Post Office Guide enthält in dieser Be- ziehung nur allgemeine Grundsätze, wie: „The first duty of the Postmaster-General is to deliver correspondance as addressed“, und „No Information can be given respecting correspondance 88) Die hier vertretene Ansicht, daß der gesetzliche Vertreter als solcher nicht das Recht hat, sich in den Besitz von Postsendungen zu setzen, die an sein Mündel adressiert und ihm noch nicht ausgehändigt sind, ist von der hollän- dischen Postordnung mit klaren Worten ausgesprochen (unten 8 6 Ziffer 6) und wird auch für französisches Recht angenommen in einem Avis du conseil d’Etat vom 13. Mai 1885; auch von Peret, Invioladilite du secret des lettres, p. 192: „Le droit de prendre connaissance des lettres reques par le mineur n’autorise pas ceux qui le possedent ä exiger de l’administration des postes la remise directe entre leurs mains de la correspondance du mineur“. (Vgl. wegen des französ. Postreglements unten 8 6 Ziff. 11.)

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except to the persons to whom it is addressed“, welche der hier für deutsches Recht getroffenen Entscheidung das Wort reden. 4. Spanien. Hier besteht derselbe Zweifel: Aushändigung ä los mismos destinatarios 6 ä personas competentemente autori- zadas por eilos.39) 5. Brasilien. Die Aushändigung erfolgt „aos proprios destinatarios, on a seus procuradores bestantes“.40) II. Ausdrücklich ist ein Einwirkungsrecht des gesetzlichen Vertreters des Adressaten verneint: 6. In Holland. „De bevoegdheid biy het Burgerlijk Wet- boek aan den ecktgenoot, den vader, den voogd en den cu- rator toegekend, kan door d.ezen niet worden ingeroepen, om zieh in het bezit te stellen van brieven of andere stukken gea- dresseerd aan zijne vrouw, zijn minderjarig kinef of pupil of den onder curateele gestelde.41) III. Aus umgekehrtem Standpunkt stehen 7. die Vereinigten Staaten. Daß Sendungen an Minder- jährige, wenn sie unter der Kontrolle des parens leben (!), dem parens ausgehändigt werden können, außer wenn die Sendungen „Eigen- händig" adressiert sind, wurde schon oben S. 107 hervorgehoben. Sendungen an Geisteskranke sind jedoch nur dem gesetzlichen Ver- treter auszuhändigen: Where the addressee is dead or insane, delivery may be made to his legal representative only.42) IV. Der gesetzliche Vertreter bedarf gerichtlicher Ermäch- tigung in Österreich und Frankreich, derart, daß ohne Ermächtigung der Vertreter kein Eingriffsrecht hat, mit Ermächtigung er anscheinend an Stelle des Adressaten tritt. ,#) Reglamento para el Regimen y Servicio del Ramo de Correos, approbado por Real Decreto de 7 de mayo de 1889, art. 138. 40) Regulamento dos Correios da Republica dos Estados Unidos do Brezil, approbado pelo Decreto No. 368 A de 1 de mayo de 1890, Art. 73. 41) Deutsch: Die Befugnis, die im BGB. dem Ehemann, dem Vater, dem Vormund und Kurator zuerkannt ist, kann nicht angerufen werden, um sich in den Besitz von Briefen und Poststücken zu setzen, welche an die Ehefrau, den Minderjährigen, den Mündel oder den unter Kuratel Gestellten adressiert sind (Verzamelde Voorschriften betreffende den Dienst der Posterijen, s’Gravenhage 1903, no 405, p. 178—179). 4S) Eh. E. Smith a.a.O-, sect. 858 § 6.

Aushändigung von Postsendungen.

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8. Österreich. Fahrpostordnung vom 12. Juni 1838 § 22: Die Aushändigung erfolgt an den Adressaten oder dessen Bevollmächtigten, „mit Übergehung derselben aber ihrem gesetzlichen Vertreter, falls derselbe der Postanstalt von der Gerichtsbehörde namhaft gemacht worden ist". Briefpostordnung vom 6. November 1838 § 31: „Dem gesetzlichen Vertreter oder gerichtlich bestellten Vermögensverwalter eines Adressaten werden die an diesen letzteren gerichteten Briefpostsendungen übergeben, wenn die Gerichtsbehörde denselben zu diesem Zwecke der Postanstalt namhaft gemacht hat". 9. Frankreich. Les correspondances ordinaires adressees ä des mineurs, ä des interdits ou ä. des femmes mariees, ä moins qu’une decision des tribunanx n’en autorise la remise au pöre, au tuteur ou au mari, sont presentees au domicile indique sur la suscription, et lirrees dans les memes conditions que les correspondances adressees ä tonte untre personne. Les lettres recommandees et les valeurs declarees, ainsi que les correspondances ordinaires poste restante, adressees ä des mineurs, des interdits ou des femmes mariees, ne peuvent, sauf decision contraire de la justice, etre livrees qu’aux destinataires eux — meines ou a leurs fondes de pouvoir munis d’ une procuration reguliere (Avis du Conseil d’Etat, du 13 mai 1885).") V. Ein gemischtes System hat 10. Italien.") a) Alle Sendungen an Geisteskranke müssen den gesetzlichen Vertretern ausgehändigt werden (Oggetti di corrispondenza diretti a persone in istato di demenza debbono essere consegnati ai rispettivi tutori. Art. 15b). b) Die gesetzlichen Vertreter können die Aushändigung an sich verlangen, wenn es sich um Wertbriefe, Postanweisungen und Pakete an Minderjährige, oder um Postanweisungen an Entmündigte handelt (Art. 15g; Art. 170 Abs. 2; Art. 228 a.a.O.). c) Gewöhnliche Briefsendungen an Minderjährige werden an deren gesetzliche Vertreter ausgehändigt, wenn diese gerichtliche Ermächtigung 4S) Instruction Generale sur le Service des Postes et des Telegraphes, Tome I, Paris 1899, Art. 807. i4) Regolamento generale intorno al Servizlo Postale, dal 2 luglio 1890.

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beibringen (debbono essere consegnati ai loro rappresentanti legali, quando questi siano muniti di autorizzazione giudiziaria, Art. 15 b). "VI. Das Eingriffsrecht des gesetzlichen Vertreters ist anerkannt, aber dahin abgeschwächt, daß er nicht Aushändigung an sich, sondern nur im Wege des Einspruchs (Opposition) Sperrung der Sendung verlangen kann, in 11. Belgien. Bis zum Inkrafttreten des Kgl. Dekrets vom 31. März 1900 bedurfte die „Opposition" stets gerichtlicher Er- mächtigung. Jetzt ist letztere nur erforderlich, wenn es sich um Opposition des Ehemannes, des Kurators des Verschwenders oder Geistesschwachen und zugleich um Wert- oder Einschreibsendungen handelt. In sonstigen Fällen kann die „Opposition" seitens des Machthabers im eingeschriebenen Brief an die Post, unter Beifügung der Bestallung usw. — gültig erfolgen. Der Antragsteller kann die „Opposition" zurückziehen, auch der Minderjährige mit Zustimmung des Familienrats. Daß, soweit Opposition nicht eingelegt ist, Minder- jährige, Entmündigte usw. gültig über den Empfang von Postsendungen quittieren können, ist ausdrücklich ausgesprochen. Les correspondances frappees d’opposition restent en depot au bureau d’arrivee jusqu’ ä retrait de l’opposition ou decision de justice.45) 45) Instruction Generale sur le Service des Postes Beiges, Tome II, titr. II u. III, Bruxelles 1885, art. 242,269. — Paris, Secret des lettres, p. 199.

Über die persönlichen und vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten nach § 1353 bis 1361 BGB. Hörle, Amtsgerichtsrat in Darmstadt

Aber Me persönlichen und vermögensrechtlichen Ver- hältnisse der Ehegatten nach §§ 1353 bis 1361 ÄC>G?) Von Aintsgerichtsrat Hörle in Darmstadt.

1. Die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353). Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft ver- pflichtet. Inhalt und Umfang der Pflicht sind nach den Umständen des einzelnen Falles und nach dem sittlichen Wesen der Ehe zu beurteilen. Insbesondere bezieht sich die Pflicht auf die häusliche Gemein- schaft und den gegenseitigen Verkehr, die Gemeinsamkeit der wirt- schaftlichen Interessen und der Fürsorge für die Erhaltung der Familie, die Beschützung und Beistandleistung in allen Angelegenheiten, die Erfüllung der ehelichen Pflicht in einer mäßigen, Leben und Gesundheit nicht gefährdenden Weife, die beiderseitige Bewahrung der ehelichen Treue uud überhaupt die Unterlassung aller Handlungen, die ein würdiges und friedliches Zusammenleben ausfchließen oder dauernd erheblich stören. Die Ehegatten müssen die ungeteilte Lebensgemeinschaft ein- halten im Glück und im Unglück, in Not und in Krankheitsfällen. Ein jeder Ehegatte ist verpflichtet, soweit es in seinen Kräften steht, die Hindernisse zu beseitigen, .die der Erfüllung der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft entgegenstehen. Er muß das Hindernis tatsächlich beseitigen. Es genügt nicht, daß er in Aussicht stellt oder i) Die in den 88 1353 bis 1361 behandelten persönlichen Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten zu einander werden nach den deutschen Gesetzen beurteilt, auch wenn die Ehegatten ihren Wohnsitz im Auslande haben. Die deutschen Gesetze finden auch Anwendung, wenn der Mann die Staatsangehörigkeit ver- loren, die Frau sie aber behalten hat (Art. 14 EG.). Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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verspricht, es zu beseitigen, sobald der andere Teil die eheliche Gemein- schaft mit ihm Herstellen wolle oder hergestellt habe?) Ein Ehegatte ist daher verpflichtet, auf Verlangen des anderen Teiles sich zur Heilung eines das eheliche Zusammenleben ausschließenden oder für die Dauer wesentlich beeinträchtigenden körperlichen oder geistigen Leidens so lange in eine Heilanstalt zu begeben oder einer Kur zu unterziehen, bis er ohne Gefährdung seiner Gesundheit die häusliche Gemeinschaft wiederaufnehmen kann?) Der Mann ist nicht befugt, den häuslichen Verkehr wesentlich auf die Mahlzeiten und die der Nachtruhe gebührende Zeit zu beschränken und die übrige berufsfreie Zeit außerhalb des Hauses, namentlich im Wirtshaus oder an Ver- gnügungsorten, zuzubringen. Eine derartige Lebensweise läßt sich weder mit dem Bedürfnisse nach Erholung und Zerstreuung noch mit einer weitverbreiteten, auf ungesunden gesellschaftlichen Allschauungen, Trinksitten und Genußsucht begründeten Übung rechtfertigen. Wahre Erholung findet der Mann im Kreise der Familie und mit ihr in der Natur oder in vorwiegend idealen Zwecken dienenden Veranstaltungen. Eine ähnliche Schranke ist d^n Vergnügungen der Frau gezogen. Eine widerrechtliche Ausschließung oder wesentliche Beeinträchtigung der ehelichen Lebensgemeinschaft liegt nicht vor, wenn der Ehegatte sich aus zwingenden oder natürlichen Gründen, z. B. zum Zwecke einer Dienst-, Geschäfts- oder Forschungsreise, einer militärischen Übung, der Verbüßung einer Freiheitsstrafe, der Heilung in einem Krankenhaus oder in einem südlichen Himmelsstrich oder der Pflege schwer erkrankter naher Angehöriger für längere Zeit entfernt, also nicht den Willen hat, die häusliche Gemeinschaft aufzuheben?) Die eheliche Lebensgemeinschaft und die ihr entsprechende ausschließliche Behandlung und Ordnung der gemeinsamen persönlichen Angelegenheiten hat auch zur Folge, daß die Angelegenheiten, soweit es die Sitte oder das eheliche Interesse erfordern, geheim zu halten und die hierauf bezüglichen Erklärungen nicht Dritten gegenüber oder durch öffentliche Bekanntmachung, sondern nur unmittelbar dem anderen Ehegatten gegenüber abzugeben sind. Das Recht, an den Angelegenheiten des anderen Ehegatten teilzunehmen, erstreckt sich nicht auf dessen Amts-, Geschäfts-, Fabrikations-, 2) Vgl. RG. i. Recht 1906, 687. ') RG. 59, 256; 51, 185. 4) Vgl. OLG. 5, 399 und RG. i. d. IW. 1902, 14.

Verhältnisse der Ehegatten.

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Betriebs- und Privatgeheimnisse?) Der Ehegatte darf das Verlangen nach Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft ablehnen, wenn er berechtigt ist, nach §§ 1564 bis 1568, 1570ff. auf Ehescheidung zu klagen oder das Verlangen sich als Rechtsmißbrauch darstellt. Ob ein Rechtsmißbrauch vorliegt, hat im Streitfälle der Richter nach freiem Ermessen zu prüfen. Entscheidend ist, ob mit Rücksicht auf das sittliche Wesen der Ehe und die körperlichen, geistigen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten dem sich weigernden Teile die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft zugemutet werden kann. Insbesondere kann der Ehegatte, ohne daß ein Ehescheidungsgrund vorliegt, die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft ablehnen, wenn er nach den besonderen Umständen des Falles bei seiner Rückkehr in häusliche Verhältnisse kommen würde, unter denen ihm infolge des schuldhaften Verhaltens des anderen Ehegatten das Zusammenleben eine unerträgliche Last wirl?) oder wenn der andere Ehegatte nicht die ernstliche Absicht hat, das eheliche Zusammenleben wiederaufzu- nehmen und in einer dem sittlichen Wesen der Ehe entsprechenden Weise fortzusetzenZ oder auf der Erfüllung der Beiwohnung in einem Falle besteht, in dem die Beiwohnung oder ihre Folgen für ihn mit Lebens- gefahr verbunden fiitb8), oder geistesschwach oder geisteskrank ist und Tätlichkeiten oder sonstige Handlungen, die das Verbleiben in der 9) Vgl. §§ 353a, 355, 300 StGB., § 5 PostG. und 8 46 PostO., 88 150ff. GewUVG., 88 160, 161 LwUVG., 8 45 BauUVG., 88 185, 186 JnvVG., 88 139b, 21a, 145a, 133c, 2 GewO., 88 10,12 G. v. 20. Juli 1879, die Statistik des Warenverkehrs des deutschen Zollgebiets niit dem Auslande betr., 88 Iß- RG. v. 3. Juli 1893 gegen den Verrat militärischer Geheimnisse, 8 15 MargarineG. v. 15. Juni 1897, 88 12, 14 WeinG. v. 24. Mai 1901, 8 9 UnlW., 8 200 GVG. und Art. II G. v. 5. April 1888, die unter Ausschluß der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen betr. 6) Z. B. bei wiederzuerwartenden gröblichen Mißhandlungen oder Be- schimpfungen, ernstlichen Drohungen, öfterer Versagung des Unterhaltes oder unberechtigter Beschränkung oder Entziehung der Leitung des Hauswesens oder der Schlüsselgewalt, einer ansteckenden Geschlechtskrankheit, es sei denn, daß eine Beiwohnung und Ansteckung auf andere Weise völlig ausgeschlossen ist. Vgl. RG. 46, 384, DJZ. 1901, 163ff., IW. 1901 Beil. 57; 1905, 722, 723; OLG. 1, 253ff; 2, 328ff; 3, 31; 4, 339. ’) Vgl. RG. i. d. IW. 1901, 295; 1902 Beil. 272; 1903 Beil. 71, GruchotsBeitr. 45, 633, OLG. 1, 12; 3, 31, 101; 4, 83. ') Vgl. OLG. 1, 442.

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Ehewohnung unmöglich oder für die Dauer unerträglich machen, begeht^) oder mit einer anderen Person tatsächlich geschlechtliche Be- ziehungen unterhält") oder gegen ihn arglistig oder leichtfertig den Vorwurf des Ehebruchs erhoben hat und aufrecht erhält") oder ihn wegen vermeintlicher Untreue auf eine ihn bloßstellende Art fortgesetzt durch Detektive verfolgen läßt. Für die Entscheidung der Frage, ob eine derartige Zerrüttung des ehelichen Lebens eingetreten ist, daß einem Ehegatten die Fortsetzung der Ehe als eine unerträgliche Last nicht zugemutet werden kann, ist nicht allein die individuelle Lebens- anschauung und das eigene Empfinden des durch die Verfehlung deß anderen Teiles gekränkten Ehegatten, sondern auch der Umstand maß- gebend, ob es dem Wesen der Ehe als einer auf sittlicher Grundlage beruhenden Lebensgemeinschaft und einer über dem Willen des Ehegatten stehenden Ordnung entspricht, daß der gekränkte Ehegatte die Verfehlung yinnehmen und ihrer ungeachtet die Ehe fortsetzen muß oder ob er dieser Zumutung für überhoben gelten barf.9 10 * 12 * * * * *) Weiter steht der Frau das Recht zu, die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft abzuschlagen, wenn der Mann weder eine der Lebensstellung und den Vermögensverhält- nissen der Ehegatten entsprechende Familienwohnung bereit hält noch die zur Einrichtung einer solchen erforderlichen Sachen und Mittel fyat18) oder es dauernd an dem redlichen Willen fehlen läßt, für den Unter- halt der Familie zu sorgen und dadurch ein erträgliches gemeinsames Leben unmöglich macht.") Hat ein Ehegatte die Auflösung der 9) Vgl. OLG. 4, 340. 10) Der bloße Verdacht des Ehebruchs reicht nicht aus. (Vgl. RG. i. d. IW. 1900, 891>. Die Frau darf die Wiederherstellung des ehelichen Lebens insbesondere dann verweigern, wenn der Mann eine Person als Haushälterin zu sich nimmt, mit der er früher in wilder Ehe gelebt hat oder mit einer fremden Frauensperson in einer durch die Familienverhältnisse oder den Haus- halt nicht bedingten, anstößigen und ärgerlichen Weise, wenn auch nicht in ehebrecherischem Verkehre, zusammenlebt. Vgl. DJZ. 1900, 236, Recht 1906, 687 und Dernburg, Familienrecht (3) 101 A. 5. ") Vgl. RG. i. d. DJZ. 1901, 63 und IW. 1900, 891, OLG. 3, 32; 1, 254. ") RG. i. d. IW. 1905, 393, 496, 693. ") Vgl. RG. i. d. IW. 1901, 385, Recht 1901, 386, GruchotsBeitr. 45, 1023, OLG. 4, 83; 3, 101. ") Vgl. RG. i. d. IW. 1901, Beil. 2 und OLG. 3, 101 ff. Schlechte Erwerbsverhältnisse des Mannes allein gewähren der Frau kein Weigerungs-

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häuslichen Gemeinschaft verschuldet, so kann er ihre Wiederherstellung nur dann verlangen, wenn er seinen Sinn geändert hat und auf Ver- langen des anderen Ehegatten Tatsachen darlegt, aus denen sich nicht nur die Sinnesänderung, sondern auch eine gewisse Gewähr für deren dauernden Bestand ergibt.") Denn ein Ehegatte ist zur Rückkehr in die häusliche Gemeinschaft nicht verpflichtet, wenn das erneute Zusammen- leben eine ernstliche Gefährdung seiner körperlichen oder geistigen Gesundheit herbeiführen oder ihn in eine unwürdige oder unerträgliche Lage versetzen würde. Unter solchen Umständen ist das Verlangen auf Rückkehr arglistig und verstößt in grober Weise gegen die sittliche Idee eines einträchtigen Zusammenlebens der Ehegatten, gegen Treu und Glauben. Die Verletzung der aus § 1353 sich ergebenden Pflichten gewährt die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens, die nach § 1567 zur Scheidung der Ehe führen kann. Es ist aber hier- bei wohl zu berücksichtigen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch den Standpunkt der neuzeitlichen Frauenemanzipation nicht vertritt. Wenn auch der Frau infolge ihrer unbeschränkten Bewegungs- und Geschäfts- fähigkeit im rechtlichen, wissenschaftlichen und gewerblichen Gebiete ein weiter Wirkungskreis eröffnet ist, so ist ihre eigentliche Domäne doch noch das Haus und die Familie. Insbesondere obliegt ihr die Kinderpflege, die selbst durch vorzüglich eingerichtete und geleitete Kinderheime nicht ersetzt werden kann. Die Lockerung der häuslichen Bande fördert das Wirtshausleben, den Alkoholgenuß und dessen furchtbare Folgen für Körper, Geist und Sittlichkeit. Auch Speise- häuser und Volksküchen vermögen den häuslichen Herd nicht zu ersetzen. Es muß daher die ideale Stellung der Frau im Familienkreise gehütet und der drohenden Gefahr entgegengearbeitet werden, daß durch die Ausschaltung der Frau aus dem ihrer körperlichen und gemütlichen recht (RG. i. IW. 1902, Beil. 2). Andererseits würde die Frau gegen die Pflicht der ehelichen Lebensgemeinschaft verstoßen, wenn sie in boshafter Weise die zu ihrem Vorbehaltsgute gehörenden, dem gemeinschaftlichen persönlichen Gebrauche der Ehegatten gewidmeten Sachen aus der Wohnung, namentlich die Möbel aus den Wohn- und Schlafräumen und die Gerätschaften aus der Küche, entfernen und dadurch die Fortsetzung des gemeinsamen Haushalts unmöglich machen würde. 16) Vgl. OLG. 2, 329, RG. i. d. IW. 1902, Beil. 273 und 1905, 110 und i. Recht 1904, 631; 1906, 621 und SeuffA. 60, 324, dagegen auch RG. i. d. IW. 1904, 409.

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Hotle. Anlage und ihrer Zweckbestimmung entsprechenden häuslichen Wirkungs- kreis, ihre übermäßige Einmischung in die öffentlichen Angelegenheiten und Beteiligung an dem ränkevollen politischen Parteileben und das hieraus sich entwickelnde freie Wesen und Denken die Sitten gelockert, Haushalt und Kindererziehung vernachlässigt, das häusliche Leben leichtfertig gelöst, ohne den Reiz und den heilsamen Zwang eines geordneten Familienlebens die Ehelosigkeit und ein unheilvolles He- tärentum und Prostitutionswesen gefördert und schließlich zum Ver- derben des Staates der Untergang des Familienlebens herbeigeführt wird. 2. Das Entscheidungsrecht des Mannes (§ 1354). Dem Manne steht als Haupt der Familie in allen das gemein- schaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten, d. h. in den unzähligen Fragen des täglichen Lebens, die im Interesse der wirt- schaftlichen Gemeinschaft gelöst werden müssen, die Entscheidung zu. Er bestimmt insbesondere Wohnort und Wohnung und teilt das gemeinsame Familienleben, die Ernährungs- und Erziehungsweise der Kinder, die Mahlzeiten, den gemeinsamen geistigen und geselligen Verkehr sowie den ehelichen Aufwand ein. Nur dann ist die Frau nicht verpflichtet, der Entscheidung des Mannes Folge zu leisten, wenn sich die Entscheidung als Mißbrauch seines Rechtes darstellt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn sich der Mann der Frau gegenüber nicht so verhält, wie die rechte eheliche Gesinnung und Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Der Maßstab nach dem rein sittlichen Momente der Ehe") reicht hier nicht aus, viel- mehr müssen bei der Abhängigkeit der Gestaltung der häuslichen Gemeinschaft von den Anschauungen im gewöhnlichen Leben und bei dem vielfach realen Zuge der Ehe außer den im einzelnen Falle be- stehenden besonderen ehelichen Beziehungen, namentlich den gesellschaft- lichen, Lebens- und Gesuudheitsverhältnissen und Charaktereigenschaften der Ehegatten auch die eingefestigten und gesunden Verkehrsanschauungen 1<5) Hiernach soll Mißbrauch vorliegen, „sobald eine Entscheidung des Mannes mit der rechten ehelichen Gesinnung im Widerspruch steht; damit wird der Berechtigung der Frauen in weitem Maße Rechnung getragen. Sie sind hiernach nicht verpflichtet, einer Entscheidung des Mannes zu folgen, von der man sagen muß: bei der rechten Liebe würde sie der Mann nicht treffen" (StenB. der Beratung i. RT. 198). Vgl. Dernburg a.a.O. § 4.

Verhältnisse der Ehegatten.

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am jeweiligen Wohnorte der Ehegatten berücksichtigt werden. Nach diesen Gesichtspunkten hat das freie richterliche Ermessen zu entscheiden. Bei der Feststellung des Entscheidungsrechts des Mannes und der Folgepflicht der Frau ist davon auszugehen, daß die Ehegatten gleich- berechtigt und gleichverpflichtet sind und das Entscheidungsrecht Meinungsverschiedenheiten über die Art der Gestaltung der gemeinsamen Angelegenheiten in der Ehe verhüten und diese, wenn sie entstanden sind, friedlich lösen soll. Die Eingriffe des Mannes in die gemein- samen Angelegenheiten dürfen nicht in eine gewohnheitsmäßig kleinliche, eigensinnige oder grausame Ausübung des Rechtes ausarten, so daß dadurch der Frau das Leben unerträglich gemacht wird. Ebensowenig darf sich die Frau in unbedeutenden Dingen gegen die Anordnungen des Mannes auflehnen. Was das wichtige Verhältnis der Ehegatten zu den Kindern angeht, so hat die Frau während der Ehe neben dem Manne das Recht und die Pflicht, für die Person des Kindes zu sorgen (§§ 1627, 1634). Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt das Recht und die Pflicht, das Kind zu erziehen, zu beauf- sichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen sowie das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es widerrechtlich vorenthält (§§ 1631, 1632). Die Sorge steht sonach dem Manne und der Frau gemeinsam zu und gehört zu den das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten.^) Die Frau ist zur selbständigen Geltendmachung der nach §§ 1631, 1632 mit der tat- sächlichen Sorge für die Person des Kindes verbundenen Rechte gegen Dritte befugt. Entsteht bei der Ausübung des Rechtes der Sorge für die Person des Kindes zwischen den Ehegatten eine Meinungs- verschiedenheit, so geht die Meinung des Mannes vor (§ 1634 Satz 2). Aus gesundheitlichen und wirtschaftlichen Gründen kann der Mann regelmäßig verlangen, daß die Frau das Kind selbst säugt. Es ist eine natürliche Pflicht, daß die Mutter, wenn es ihre körperlichen Verhältnisse gestatten, vom Zeitpunkte der Milchabsonderung an dem Kinde die Brust reicht. Mit der künstlichen Ernährung oder der Zu- ziehung nicht völlig gesunder Ammen sind erhebliche Gefahren und Schäden für den Sprößling und dessen Nachkommenschaft verbunden. Die Mutterbrust und den mächtigen Trieb der Mutterliebe ersetzt kein

17) Vgl. Motive 4, 754 und RG- 55, 419 ff.

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künstliches Säugwerkzeug und keine Amme und die Milch der Säuge- tiere enthält unter cmkreiu nicht in dem hohen Grade wie die Mutter- milch das vorwiegend zum Aufbau des Gehirlis dienende Lezithin. Auch hat das Kind im eigenen und im Interesse seiner Nachkommen- schaft das von dem Vater zu vertretende Recht auf eine natürliche Ernährung. Hier muß eine auf verkehrten gesellschaftlichen Anschau- ungen oder auf Beschränktheit, bloßer Bequemlichkeit oder Eitelkeit der Frauen beruhende gegenteilige Gepflogenheit vor dem Entscheidungs- rechte des Mannes zurücktreten. Stellt sich aber das Verlangen des Mannes bei der körperlichen Verfassung oder dem Gesundheitszustände der Frau als ein Mißbrauch seines Entscheidungsrechts dar, so braucht die Frau nicht Folge zu leisten (§ 1354 Abs. 2). Das Entscheidungs- recht des Mannes findet vor allem eine Schranke in der Mündigkeit, Geschäftsfähigkeit und Prozeßfähigkeit der Frau. Es gewährt daher nicht eine gesetzliche Vertretungsmacht oder ein Züchtigungsrecht zur Erzwingung des Gehorsams, wie es nach § 1631 Abs. 2 dein Vater gegen das Kind zusteht, oder ein Gewalt- und Aufsichtsverhältnis im Sinne des § 361 Nr. 4 StGB. Allein dies schließt nicht die auf § 1353 beruhende Pflicht des Mannes aus, die Frau von der Ver- übung unsittlicher oder strafbarer Handlungen abzuhalten. Die Unter- lassung dieser Pflicht zieht aber selbst in den Fällen des § 361 Nr. 4 und 9 StGB, leine strafrechtliche Verantwortung des Mannes nach sich. Eine weitere Einschränkung erfährt das Entscheidungsrecht, wenn der Mann der Frau nach § 1405 die Einwilligung zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erteilt hat. Durch die Einwilligung scheidet der Geschäftsbetrieb aus dem Bereiche der das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten insoweit aus, als die Frau in allen lediglich den Betrieb angehenden Angelegenheiten von der Entscheidung des Mannes unabhängig und deshalb befugt ist, dem Willen des Mannes entgegenstehende Entscheidungen zu treffen und ihm sogar das Betreten ihrer lediglich dem Geschäftsbetriebe dienenden Räumlichkeiten zu verbieten. Der Mann, der sich wider den ihin erkennbar gewor- denen Willen der Frau in diese Räume begibt, macht sich des Haus- friedensbruchs schuldig.") Ebenso sind dem Machtbereiche des Mannes gewisse im Kreise der Persönlichkeit und Geschäftsfähigkeit der Frau

") RGSt. 35, 396, 397.

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liegende Beziehungen, wie der auf dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts beruhende Ruf, Vertrauen, Kredit und Kundschaft, das Recht auf Führung von Warenzeichen, Preismedaillen und Hoflieferantenprädi- katen, auf Anmeldung oder Eintragung eines Warenzeichens, Gebrauchs- oder Geschmackmusters, auf Führung des Namens und der Firma, auf Allsübung eines Nießbrauchs und auf Schutz nach dem Gesetze zur Be- kämpfung des ulllauteren Wettbewerbs solvie nach dem Patent-, Urheber- und Erfinderrechte entzogen. Das Entscheidungsrecht des Mannes erstreckt sich ferner nicht auf rein persönliche Angelegenheiten der Frau, ins- besondere ihre künstlerische und schriftstellerische Beschäftigung, Mild- tätigkeit, Pflege verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen, Briefwechsel, Lesestoff, Kirchenbesuch, Kleidung, Gesundheitspflege und die gewöhnliche Dauer des Schlafes. In diesen Gebieten löst sich die Gerechtsaine des Mannes der Frau gegenüber in bloßen Wünschen aus. Die Zulassung einer allgemeinen „Kontrolle" des Mannes würde eine Lebellslage der Frall herbeiführen, die sich mit den Volks- anschauungen und der Gleichberechtigung der Frau nicht verträgt, unwürdig ist und die Frau tatsächlich derart vergrämen und wider- spenstig lllachen muß, daß ein einträchtiges und erträgliches Zusammen- leben in der Ehe untergraben wird.") Ein Eingriff in rein persönliche Angelegenheiten der Frau ist nur dann zulässig, wenn die Angelegenheit einen dem Wesen der Ehe widerstreitenden Einfluß auf das gemein- salne Leben der Ehegatten ausübt. Dies trifft beispielsweise zu, wenn die Frau gewohuheitsnläßig unsittliche Lesestoffe für sich auswählt, berüchtigte Vergnügungsorte besucht, persönlichen oder schriftlichen Verkehr mit bescholtenen Personen oder überhaupt einen Umgang pflegt, der sich nach der herrschenden Sitte mit dem Ansehen oder dem Stande des Mannes nicht verträgt, den Kirchenbesuch unterläßt und dadurch einen schlechten Einfluß auf die Kinder ausübt, sich auf eine der Gesundheit oder dem Anstande zuwiderlaufende Art kleidet oder einer Lebensweise hingibt, die den Funktionen der Fortpflanzung, die durch das Geschlechtliche, namentlich die monatliche Reinigung, das Wochenbett, das Säugen und die Pflege des Kindes Kraft und Nerven stark in Anspruch nehmen, zuwiderläuft. Zur Öffnung oder Kenntnis-

") Vgl. Dernburg a.a.O. 102, 103, dagegen auch Cosack, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts (4) 2 8 291 II.

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nähme der von der Frau geschriebenen oder an sie gerichteten Briefe ist der Mann nur insoweit befugt, als der Inhalt eine gemeinschaftliche eheliche Angelegenheit betrifft. Ein unbestimmter Verdacht oder die bloße Vermutung eines unlauteren Verkehrs der Frau allein rechtfertigt einen eigenmächtigen Eingriff des Mannes in ihren Briefwechsel nicht. Die Gestaltung des ehelichen Aufwandes liegt in der Hand des Mannes. Der eheliche Aufwand bemißt sich unter Berücksichtigung der eingefestigten und gesunden Anschauungen des Volkes an dem jeweiligen Wohnorte der Ehegatten nach deren Alters-, Standes-, Vermögens- und Erwerbsverhältnisfen sowie der Anzahl der Familienglieder. Als Mißbrauch des Entscheidungsrechts ist es anzusehen, wenn der Mann fortwährend den ehelichen Aufwand in einer diesem Maßstabe nicht entsprechenden zu dürftigen oder ihn erheblich übersteigenden Art gestaltet und dadurch das eheliche Zusammenleben unmöglich macht oder für die Dauer wesentlich beeinträchtigt?") Zum mindesten kann die Frau verlangen, daß der Mann den ehelichen Aufwand so bemißt, daß die ihm obliegende gesetzliche Unterhaltspflicht ihr und den gemein- schaftlichen Abkömmlingen gegenüber nicht verletzt wird. Gegen eine dürftige Gestaltung des ehelichen Aufwandes kann sich die Frau auch mit der ihr zustehenden Schlüsselgewalt, deren mißbräuchlicher Be- schränkung durch den Mann sie sich nicht zu fügen braucht, helfen. Die übermäßige Gestaltung des ehelichen Aufwandes kann ebensowohl eine in Geld bestehende Vermögensschädigung -als auch bei Genußsucht, Wohlleben und maßlosen festlichen Veranstaltungen die Untergrabung eines ruhigen und geordneten Familienlebens und einer gedeihlichen Kindererziehung oder die Zerrüttung der Gesundheit des Ehegatten herbeiführen. Was die Bestimmung des Wohnorts durch ben Mann angeht, so muß die Frau folgen, auch wenn der Mann eine ihr nicht genehme Wahl trifft. Das Bestimmungsrecht geht für die Zeit einer vom Manne zu verbüßenden Freiheitsstrafe nicht auf die Frau über?Z Dasselbe gilt, wenn sich der Mann infolge äußerer Umstände, wie sie 20) Vgl. Engelmann (von Staudinger), BGB. (2) § 1389 A- 3c, jedoch auch Planck, BGB. (3) 8 1389 A. 1, der die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens nur für den Fall der zu dürftigen Gestaltung des ehelichen Aufwandes zulasten will. 21) Bayer. ObLG. i. Recht 1901, 206.

Verhältnisse der Ehegatten.

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in Ziffer 1 vorher angeführt sind, von der Frau entfernt hat, ohne die häusliche Gemeinschaft dauernd aufzugeben. Die Frau kann am Wohnort eine gesunde und den jeweiligen Vermögens-, Standes- und Gesundheitsverhältniffen sowie der Anzahl der Fanlilienglieder ent- sprechende, zur Führung eines gemeinschaftlichen Haushalts geeignete Wohnung verlangen und braucht eine bloße Schlafstelle nicht zu teilen.^) Dem Manne obliegt auch die Ausstattung der Wohnung mit Möbeln und Gerätschaften, soweit nicht der Ausstattungsanspruch nach § 1620 besteht. Die Frau ist nicht verpflichtet, den Manu auf seinen Geschästs- oder außergewöhnlichen, über die üblichen Erholungsreisen hinaus- gehenden Vergnügungs- oder Forschungsreisen zu begleiten. Wenn den Mann der Beruf oder sonstige gerechte Umstände, wie Versetzungen im Amte oder Wechsel der Stellung, nötigen, den Aufenthalt öfters zu wechseln, muß sie ihm folgen. Ob sie dem Manne ins Ausland oder in überseeische Länder folgen muß, richtet sich nach der Lage des einzelnen Falles. Die Folgepflicht wird sich hier im Verhältnisse der Ent- wicklung des Verkehrs mit dem Ausland und der Ausdehnung der Ansiedelung in überseeischen Ländern erweitern und nicht abzuweisen sein, wenn der Mann zur Begründung seiner wirtschaftlichen Existenz sich im Ausland oder in einer deutschen Kolonie niederläßt oder im Staats- oder Privatdienste dorthin versetzt wird, die klimatischen Verhältnisse für die Frau und die Kinder erträglich sind und die örtlichen Kulturverhältnisse eine dem Wesen der Ehe entsprechende Lebensgemeinschaft zulassen. Die Frau teilt den Wohnsitz des Mannes, selbst wenn sie sich tatsächlich dort niemals aufhält oder dauernd von dort entfernt hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1). Sie teilt den Wohnsitz nicht und kann einen Wohnsitz selbständig begründen, wenn der Mann nach Eingehung der Ehe seinen Wohnsitz im Auslande neu an einem Orte begründet, an den die Frau ihm nicht folgt und zu folgen nicht verpflichtet ist. Auch kann sie, so lange der Mann keinen Wohnsitz hat, einen Wohnsitz selbständig haben (§ 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2). Der abgeleitete Wohnsitz der Frau nach § 10 Abs. 1 Satz 1 hört von selbst aus mit der Auflösung der Ehe durch Tod, Scheidung oder Aufhebung der

**) Vgl. RG. 5, 167; 23, 162 und in GruchotsBeitr. 45, 1023; OLG. 4, 83; IW. 1901, Beil. 112.

124 Hörle. ehelichen Gemeinschaft (§§ 10, 7, 8 BGB., Art. 14 EG., 1564 ff., 1575, 1586). Die Entscheidung, ob die Frau verpflichtet ist, sich der Entscheidung des Mannes zu fügen, erfolgt in einen: auf Herstellung des ehelichen Lebens oder auf Scheidung gerichteten Rechtsstreite. 3. Der Name der Frau (§ 1355). Die Frau erhält mit der Eheschließung den Familiennamen des Mannes und ist zu dessen Führung berechtigt und verpflichtet. Auch führt sie ihn nach dem Tode oder der Todeserklärung des Mannes. Wird die Ehe nach der Todeserklärung des Mannes durch Wieder- verehelichung der Frau aufgelöst, so erhält die Frau den Familien- namen des zweiten Mannes (§§ 1348, 1355). Für den Fall der Ehescheidung oder der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft durch Urteil gelten die Vorschriften der §§ 1577, 1586. Bei Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Ehe darf die Frau den Familiennamen des Mannes nur bis zur rechtskräftigen Nichtigkeitserklärung oder Auflösung der Ehe führen. Ist die Ehe wegen Formmangels nichtig und auch nicht in das Heiratsregister eingetragen, so hat die Frau überhaupt kein Recht zur Führung des Familiennamens des Mannes. Wenn die Frau als Handels- oder Gewerbefrau, Künstlerin, Schriftstellerin oder dergl. an dem Zusatz ihres Mädchen-, Künstler- oder Schriftsteller- namens ein berechtigtes Interesse hat oder der Zusatz üblich oder von den Ehegatten vereinbart ist, so hat der Mann kein Einspruchsrecht?^) Auch darf die Frau im Privatleben dem Namen des Mannes ihren Mädchennamen mit dem Zusatze „geborene", z. B. auf Visitenkarten, in Badelisten, Anzeigen beifügen. Übrigens unterliegt die Änderung, die veränderte Schreibweise des Namens und deren Genehmigung den Vorschriften des öffentlichen Rechtes der einzelnen Bundesstaaten. Die Frau teilt den Stand des Mannes im gesellschaftlichen Sinne. Die Frage, ob und wieweit sie auch den Adelsstand des Mannes erwirbt, ist öffentlich rechtlicher Natur und entscheidet sich nach Landes- staatsrecht?H Zur Durchführung der aus § 1355 sich ergebenden 23) Vgl. Planck a.a.O. 8 1355, Engelmann a.a-O. 8 1355, Neumann, Handausgabe des BGB. (4) A. 1b zu 8 1355. “) Vgl. GruchotsBeitr. 41, 443, ArchÖffR. 13, 20ff., Kuhlenbeck BGB. (2) § 1355 A. 3.

Verhältnisse der Ehegatten. 135- Rechte der Ehegatten dient die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens. In der Führung des Namens dem Manne und Dritten gegen- über ist die Frau auch durch § 12 geschützt. 4. Die Stellung der Frau in der Haushaltung und im Geschäfte des Mannes (§ 1356). Die Frau ist zur Leitung des gemeinschaftlichen Hauswesens in den vom Manne gezogenen Grenzen berechtigt und verpflichtet. Diese Tätigkeit umfaßt die Anordnung und Leitung der zur Führung des gemeinschaftlichen Hauswesens in Haus, Küche, Keller, Hof und Garten erforderlichen Arbeiten und die Anweisung und Überwachung des häuslichen Gesindes und sonstiger Hilfskräfte wie Wasch- und Putz- frauen, Näherinnen?^) Zu Arbeiten im Hauswesen und im Geschäfte des Mannes ist die Frau verpflichtet, soweit eine solche Tätigkeit nach den Verhältnissen, in denen die Ehegatten leben, üblich tft?6) Zu der Tätigkeit im Hauswesen gehören auch die Pflege und Erziehung der Kinder im zarteren Lebensalter. Der Hauptberuf der Frau bezieht sich auf das Innere des Hauses und wird in den wohlhabenden Klassen der Bevölkerung sich regelmäßig hierauf beschränken. Soweit aber die Hilfeleistung der Frau im Geschäfte des Mannes üblich ist, muß sie sich auf sein Verlangen den Verrichtungen unterziehen. Geschäft des Mannes im Sinne des 8 1356 ist sein die wirtschaftliche Grundlage der ehelichen Lebensgemeinschaft bildendes Geschäfts- und Berufsleben. Den Umfang der Tätigkeit und der Vertretungsmacht der Frau im Geschäfte kann der Mann beliebig begrenzen, namentlich in einem Handelsgeschäft ihr Prokura oder Handlungsvollmacht erteilen. Üblich ist die Tätigkeit nur dann, wenn die persönliche Arbeitskraft der Frau sich nach deren körperlichen oder geistigen Fähigkeiten im Geschäfte des Mannes verwerten läßt und entweder der Mann in Anbetracht seiner jeweiligen Vermögens- und Erwerbsverhältnisse auf die erwerbende Mithilfe der Frau angewiesen oder, wenn dies nicht der Fall ist, die Beihilfe nach den am Orte des Geschäftsbetriebs herrschenden gesunden Volksanschauungen nicht ungewöhnlich ist. Im Streitfälle hat der Mann die Üblichkeit zu beweisen. Eine durch die Zunahme der 25) Vgl. Schmidt-Habicht, Familienrecht 8 1386 A. 2. 26) Dienstleistungen der Kinder im Hauswesen und im Geschäfte der Ekern: 8 1617.

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Hörle.

Konkurrenz im Geschäftsleben oder sonst ungünstig beeinflußte Erwerbs- verhältnisse eintretende Verminderung der Einkünfte des Mannes wird auch die Tätigkeit der Frau im Hauswesen und in seinem Geschäfte steigern. Verkehrte oder überspannte Anschauungen der Frau oder einzelner Gesellschaftskreise über ihre Mitwirkung int Hauswesen und im Geschäfte des Mannes, auf der Geburt beruhende Vorurteile oder Rücksichten auf die früher günstigen Vermögensverhältnisse entbinden sie von der Tätigkeit nicht. Auch kann der Mann verlangen, daß sich die Frau die zur ordnungsmäßigen Führung des Haushalts und des Geschäfts erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten, insbesondere im Kochen, in der Instandhaltung der Wohnung und der Geschäftsräume und in der Verrichtung einfacher hausindustrieller Arbeiten aneignet, wenn die Einkünfte die Haltung der sonst üblichen Hilfskräfte nicht gestatten. Dagegen kann die Frau eines früher armen, später aber reich gewordenen Mannes mit Recht die Verrichtung der Arbeiten, die ihr vorher infolge der schlechten Vermögensverhältnisse oblagen, ablehnend) Der Mann ist nicht befugt, die Frau aus der Stellung als Leiterin des Hauswesens zu verdrängen oder sie wegen mangelnder Vertretungs- fähigkeit durch eine andere Person zu ersetzen. Die Frau hat zwar nach §8 1427 Abs. 2, 1371, 1441, 1526 Abs. 3, 1549 dem Manne zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes einen Beitrag aus den Ein- künften ihres Vermögens und dem Ertrag ihrer Arbeit oder eines von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts zu leisten, der Mann kann sie aber nicht zwingen, daß sie zur Erfüllung der Beitragspflicht Arbeit leistet oder ein Erwerbsgeschäft betreibt. Zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder zu Dienstleistungen in einem fremden Hauswesen oder Geschäft ist die Frau nur insoweit verpflichtet, als der Mann außer stande ist, sich selbst zu unterhalten und die Mittel zur Be- streitung des gemeinsamen Unterhalts fehlen (88 1356 Abs. 1, 1354 Abs. 1, 1360 Abs. 2). Mit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft hören die aus 8 1356 sich ergebenden Rechte und Pflichten auf. Wenn der Mann der Frau das Recht zur Führung des gemein- schaftlichen Hauswesens unter Mißbrauch des ihm zustehenden Ent- scheidungsrechts entzieht oder verkümmert oder ihr Arbeiten im Haus- wesen oder in seinem Geschäfte, die nach den Verhältnissen der Ehe-

27) Vgl. Planck a.a.O. A. 2 zu § 1356.

Verhältnisse der Ehegatten.

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gatten nicht üblich sind, zumutet, so kann sie auf Herstellung des ehelichen Lebens klagen. Die Herstellungsklage steht auch dein Manne zu, wenn sich die Frau ihrer Verpflichtung zur Leitung des gemein- schaftlichen Hauswesens oder zur Verrichtung von Arbeiten im Haus- wesen oder im Geschäfte des Mannes ohne genügenden Grund entzieht. Die Frage, ob auf Seite des Mannes oder der Frau eine Pflicht- verletzung vorliegt, hat der Richter nach dem sittlichen Wesen der Ehe, namentlich den im einzelnen Falle bestehenden besonderen ehelichen Beziehungen und den hiernach von den Ehegatten gegenseitig zu nehmenden Rücksichten und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die gewöhnlichen und gesunden Verkehrsanschauungen am Wohnorte der Ehegatten nach freiem Ermessen zu beurteilen. Ein Anspruch auf Entgelt für die im Hauswesen oder im Geschäfte des Mannes in den Grenzen des § 1356 Abs. 2 geleistete Arbeit steht der Frau nicht zu. Eine ihr von dem Manne dennoch hierfür gewährte Gegenleistung wird als Schenkung anzusehen sein und fällt im gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutznießung des Mannes sowie in der Errungenschafts- gemeinschaft nach 1363, 1521 Satz 1 dem eingebrachten Gute der Frau und in der allgemeinen Gütergemeinschaft und in der Fahrnisgemeinschaft nach 88 1438, 1549 dein Gesamtgute zu. Die von dem Manne für eine über das Tätigkeitsgebiet des 8 1356 Abs. 2 hinausgehende Leistung der Frau im Hauswesen oder in seinem Geschäfte gewährte Vergütung wird im gesetzlichen Gülerstande der Verwaltung und Nutz- nießung des Mannes Vorbehaltsgut, bei Gütergemeinschaft Gesamt- gut.^) Dasselbe gilt, wenn die Frau im Geschäfte des Mannes vertragsmäßig gegen Entgelt angestellt ist. Die pflichtmäßige Tätigkeit der Frau im Hauswesen oder im Geschäfte des Mannes schließt nicht aus, daß die Frau im eigenen Namen Rechtsgeschäfte eingeht und hieraus für sich Erwerbe macht. Ist sie in dem unter dem Namen des Mannes betriebenen Erwerbsgeschäfte tätig, so gilt sie nach 8 1356 Abs. 2 grundsätzlich als Gehilfin des Mannes. Deshalb wird, falls sie bei dem Abschlüsse von Rechtsgeschäften, z. B. Warenbestellungen mitwirkt, ihre persönliche Verpflichtung nur dann in Betracht kommen, wenn bei ihr und dem Vertragsgegner der Wille auf die Begründung einer derartigen Verpflichtung gerichtet war. Was sie durch ihre 28) §§ 1367, 1438, 1519, 1549. Vgl. Wieruszowski, Handbuch des Eherechts, Teil 2 Abt. 2 § 13 A. 30 und OLG. 2, 385, 386.

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Hörle. Tätigkeit im Rahmen des § 1356 Abs. 2 als Gehilfin des Mannes erwirbt, fällt im gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutz- nießung dem Manne, bei Gütergemeinschaft dem Gesamtgute zu. Im Falle der Tötung, der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit oder der Freiheitsentziehung der Frau hat der Pflichtige für die da- durch dem Manne im Hauswesen und in seinem Geschäft entgehenden Dienste der Frau dem Manne durch Entrichtung einer Geldrente nach §§ 845, 846 Ersatz zu leisten. Im Bestreitungsfalle hat der Mann nur zu beweisen, daß der Frau nach 1356 Abs. 2 die Ver- pflichtung zur Leistung der Dienste oblag. Die Behauptung der tat- sächlichen Nichtleistung der Dienste ist Einredevorbringen und gehört zur Beweisaufgabe des Ersatzpflichtigen. Insoweit der Frau selbst ein außerhalb des § 1356 liegender, durch die Entschädigung des Mannes nicht gedeckter Schaden, z. B. dadurch erwächst, daß sie Heilungskosten ausgewendet hat oder das von ihr selbständig betriebene Erwerbsgeschäft nicht oder nur in beschränktem Maße oder nur unter Zuziehung von Hilfskräften fortführen kann oder infolge einer in dem ehelichen Verhältnis eintretenden Veränderung ihre Arbeitskraft für eigenen außerhalb des § 1356 gelegenen Erwerb verwerten muß, hat auch sie ohne Rücksicht auf den ihr dem Manne gegenüber nach §§ 1360, 1361 zustehenden Unterhaltsanspruch einen Schadensersatz- anspruch gegen den Dritten. Im Falle der Tötung einer Frau, deren Mann ohne gesetzlichen Grund die häusliche Gemeinschaft verlassen und der Pflicht der Unterhaltung der Kinder sich entzogen hat, kann die Berufsgenossenschaft den Kindern die Rente gewähren?") 5. Die Schlüsselgewalt der Frau (§ 1357)?°) Die Frau ist berechtigt, innerhalb ihres häuslichen Wirkungs- kreises die Geschäfte des Mannes für ihn zu besorgen und ihn zu -») 8 17 Abs. 2 GewUVG., 8 18 Abs. 2 LwUVG., 8 9 BauUVG., 8 23 Abs. 2 SeeUVG. ö0) Die Vorschriften des 8 1357 finden auf alle im Jnlande oder im Auslande wohnenden Ehegatten Anwendung, wenn sie beide Deutsche sind, oder wenn der Manu die deutsche Reichsangehörigkeit verloren, die Frau sie aber behalten hat; auch sind sie im Verhältnisse zu Dritten für ausländische Ehegatten, wenn beide Ehegatten oder nur der Mann den Wohnsitz im Jnlande haben oder, wenn nur einer der Ehegatten Ausländer ist, beide aber im Jnlande

Verhältnisse der Ehegatten.

m vertreten (§ 1357 Abs. 1 Satz 1; Schlüsselgewalt). Die Schlüssel- gewalt beginnt ohne Rücksicht auf den Güterstand, in dem die Ehe- gatten leben, unmittelbar mit dein Abschlüsse der Ehe. Sie steht nur der Frau, nicht etwa einer sonstigen Leiterin des Hauswesens wie der Haushälterin, einer Verwandten oder der Braut des Mannes zu. Der häusliche Wirkungskreis setzt das Bestehen einer häuslichen Ge- meinschaft voraus. Ob eine häusliche Gemeinschaft besteht oder nicht, richtet sich nach dem Willen des Mannes und den tatsächlichen Um- ständen des einzelnen Falles und darf nicht nach engherzigen Gesichts- punkten beurteilt werden. Sie wird nicht dadurch aufgehoben, daß der Mann infolge äußerer Umstände, wie sie oben S. 114 aufgeführt sind, längere Zeit abwesend ist oder die Ehegatten im Haushalte der Eltern oder in einem Gasthof oder Kosthause leben oder der Mann zwei eingerichtete Wohnungen in der Weise hält, daß er beispielsweise die eine zu seinem Geschäftsbetrieb auf denr Lande gehörende im Interesse des Betriebs selbst innehat, die andere in der Stadt befindliche wegen der Ausbildung der Kinder oder aus Gesundheitsrücksichten zur Benutzung für die Familie bestimmt. Dagegen ist die häusliche Gemeinschaft als aufgehoben anzusehen, wenn die Frau sie wider den Willen des Mannes unbefugt aufgegeben hat oder die Ehegatten frei- willig, nicht vorübergehend auseinandergehen und getrennte Haus- haltungen führen oder der Mann die Gemeinschaft aufgegeben hat, weil ihm wegen des schuldhaften Verhaltens der Frau das Recht auf Trennung zusteht. Ergibt sich aus der Willenserklärung des Mannes oder aus den Umständen, daß die Gemeinschaft aufgehoben ist, so kann die Frau zwar die Schlüsselgewalt nicht mehr ausüben, zunächst aber im Interesse der Kinder und der unterhaltsberechtigten Verwandten nach §§ 1401, 1450, 1526 Abs. 2, 1519 Abs. 3, 1550 Abs. 2, 1649 die erforderlichen Verfügungen und Rechtsgeschäfte vornehmen und alsdann entweder^nach §§ 1360, 1361 auf Entrichtung einer Unterhalts- rente oder auf Grund der §§ 1418 Nr. 2; 1418 Nr. 5, 1911 ;31) 1468 Nr. 3; 1542; 1549; 1426 auf Aufhebung der Verwaltung und den Wohnsitz haben, insoweit maßgebend, als sie Dritten günstiger sind als die ausländischen Gesetze (Art. 14, 16 Abs. 2 EG-, 10 BGB.). Im Verhältnisse der Ehegatten zu einander entscheidet das ausländische Güterrecht. '0 In diesem Falle mutz die Frau vorerst die Bestellung eines Pfleger- veranlassen. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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Hörle. Nutznießung oder der Gemeinschaft klagen. Uber die Frage, welche Geschäfte in den häuslichen Wirkungskreis fallen, entscheidet im einzelnen Falle das freie richterliche Ermessen. Hierbei sind zu berücksichtigen die Art der Gestaltung des Hauswesens durch den Mann, die Lebens-, Standes- und Vermögensverhältnisse der Ehegatten, die Größe des Hausstands, die Bedürfnisse der einzelnen Familienglieder sowie die eingefestigten und gesunden Anschauungeu des gesellschaftlichen Kreises, dem die Ehegatten an ihrem jeweiligen Wohnort angehören. In Betracht kommen alle zur Führung des gemeinschaftlichen Haushalts erforderlichen Geschäfte, die auch der Mann bei verständiger Würdigung der Sachlage vorgenommen haben würde. Hiernach kann die Frau standesmäßige Kleidungsstücke, Schmuck und Putz für sich und die in häuslicher Gemeinschaft lebenden oder zur Ausbildung anderweit unter- gebrachten Kinder, die gewöhnlich zu deren Erziehung notwendigen Gegenstände, wie Schulbücher, Schreib-, Handwerkszeug, Arbeitsgeräte, auch die üblichen Spielsachen und kleineren Geschenke für sie, Küchen- und Hausgeräte, Leinen, Tisch- und Bettwäsche, Kochbücher, Mode- zeitungen, Blumen und Zierpflanzen in den Wohnräumen und im Hausgarten, die zur Bestellung des Hausgartens erforderlichen Sä- mereien, Pflanzen usw., Lebensmittel für die zuin Hausstande gehörenden Personen, Heiz- und Leuchtstoffe, auch die üblichen Vorräte an Brenn- stoff und Lebensmitteln anschaffen, für einzelne nicht sehr wertvolle Möbelstücke, die unbrauchbar geworden sind, neue erwerben, nicht nur weibliche Dienstboten wie Haus-, Stuben-, Kinder- und Küchen- mädchen, Köchinnen, Zofen sondern auch männliches Gesinde, welches ihrem häuslichen Wirkungskreise zugeteilt ist, für die übliche Dienstzeit selbständig mieten, ihnen kündigen und ihre Kündigung entgegennehmen, vorausgesetzt, daß diese Rechte nicht nach Art. 95 EG. landesgesetzlich beschränkt oder ausgeschlossen fitti),32) im Hause vor- 82) In Ansehung des Gesindes greifen noch die besonderen partikular- rechtlichen Bestimmungen der Gesindeordnungen ein. Übt der Mann das ihm nach dem Gesinderechte zustehende Kündigungsrecht gegenüber dem von der Frau angenommenen Gesinde aus, so liegt darin kein unbefugter Eingriff in die Schlüsselgewalt (OLG. 2, 427). Ein als Bursche zu einem Offizier komman- 'bierter Soldat ist vermöge seines militärischen Dienstverhältnisses zu Leistungen und Arbeiten im Hauswesen und nach 8 1356 zur Befolgung der ihm in diesem Gebiete nicht nur vom Ehemanne, sondern auch von der Ehefrau allein erteilten Aufträge verpflichtet (RMG. 3, 181).

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übergehend beschäftigte Näherinnen, Waschfrauen, Putzfrauen, Auf- wärterinnen, Kleider- und Putzmacherinnen u. dergl. annehmen, und bei Erkrankungen der Kinder oder der ihrem Wirkungskreise zugeteilten Bediensteteten den Hausarzt oder in Ermangelung eines solchen auch einen anderen Arzt^) zuziehen, abgenutzte oder unbrauchbar gewordene Sachen, in der Haus-, Hof- und Gartenwirtschaft entbehrliche Er- zeugnisse, z. B. Obst, Gemüse, durch Kochkunst hergestellten Honig, Milch, Butter, Käse, Eier, Federvieh veräußern, die üblichen Geschenke, Almosen, Trinkgelder an Überbringer von Sendungen und Neujahrs- geschenke gewähren sowie überflüssig gewordene, abgetragene oder aus der Mode gekommene Kleidungsstücke und entbehrliche Lebensmittel verschenken, wenn eine anderweitige nützliche Verwendung nicht an- gängig oder üblich ist. Die Frau ist aber regelmäßig nicht befugt, ganze Wohnungs-, Zimmer- oder Kücheneinrichtungen oder den Ver- mögensverhältnissen und der Lebensstellung nicht entsprechende kostbare Möbel, Schmucksachen oder dergl?Z oder gewisse dem persönlichen Gebrauche des Mannes dienende oder in dessen Verwaltungs- und Geschäftskreis fallende Gegenstände wie Tabake, Weine, Herrensport- gegenstände, Bibliotheken, Kleidungsstücke des Mannes und der Be- dienten anzuschaffen, eine gemeinschaftliche Wohnung selbständig zu mieten oder über Grundstücke oder Rechte an solchen zu verfügen oder Großvieh und größere Mengen wirtschaftlicher Erzeugnisse oder Klein- viehs, z. B. Pferde, Kühe, Rinder, Kälber, sämtliche Hühner, Tauben zu veräußern oder ständiges männliches Dienstpersonal wie Diener, Pförtner, Hausknechte, Gärtner, Kutscher zu mieten oder zu entlassen oder Honorarverträge mit Hauslehrern, Erzieherinnen oder dem Haus- arzte zu schließen oder Bedienstete jeder Art auf Lebenszeit anzustellen oder Gehilfen im Geschäftsbetriebe des Mannes anzunehmen oder die mit ihnen vom Manne geschlossenen Verträge zu kündigen oder zum

,s) Wegen Zuziehung eines Arztes durch die Frau bei ihrer eigenen Erkrankung s. Ziff. 8, nachher. 34) Die Frage, ob ein Gegenstand als Luxus- oder Bedürfnißgegenstand anzusehen ist, entscheidet sich nach den sozialen Verhältnissen der Ehegatten. Zu weit dürfte die Entscheidung des OLG. Karlsruhe (OLG. 3, 13) gehen, wonach „bei Berücksichtigung der guten Vermögensverhältnisse der Eheleute" der Ankauf eines Luxusteppichs im Werte von 650 Mark als zur Schlüssel- gewalt der Frau gehörig angenommen ist.

13L Hörle. Zwecke der Erfüllung der durch die Ausübung der Schlüsselgewalt entstandenen Verbindlichkeiten im Namen des Mannes Rechtsgeschäfte vorzunehmen, z. B. ein Darlehen aufzunehmen, eine zun: eingebrachten Gute oder zum Gesamtgut gehörende Sache zu veräußern oder einen Wechsel mit dem Namen des Mannes zu unterzeichnen.^) Das Mieten der Wohnung kann unter die Schlüsselgewalt fallen, wenn ein von der Berufstätigkeit tagsüber in Anspruch genommener oder meist auf Dienstreisen befindlicher oder ein reicher Mann der Frau die Ordnung des Hauswesens im weitesten Umfange überlassen hat. Die Schlüsselgewalt steht der Frau auch zu, wenn sie minderjährig oder sonst in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, namentlich wegen Geistes- schwäche, Verschwendung oder Trunksucht entmündigt oder nach § 1906 unter vorläufige Vormundschaft gestellt ist. Nur Geschäftsunfähigkeit der Frau schließt die Schlüsselgewalt aus (§§ 104, 105). Der Um- stand, daß die Frau zur Ausübung der Schlüsselgewalt wegen körper- licher oder geistiger Gebrechen nicht befähigt ist, hat diese Wirkung nicht. In den Fällen einer nichtigen oder anfechtbaren Ehe steht der Frau die Schlüsselgewalt zu, solange die Nichtigkeit der Ehe nicht rechts- kräftig ausgesprochen ist. Dadurch, daß die Frau ein Erwerbsgeschäst selbständig betreibt, wird die Schlüsselgewalt nicht berührt. Die Schlüsselgewalt ist nicht übertragbar. Dies schließt aber nicht aus, daß die Frau sich zu deren Ausübung der Hilfe eines Dritten bedient, der entweder Vertreter im Willen oder bloßer Bote oder eine Anstalt, die nur die Erklärung der Frau übermitteln, sein kann. Zur unent- geltlichen Besorgung der im Bereiche der Schlüsselgewalt liegenden Geschäfte ist die Frau auch insoweit verpflichtet, als die Vornahme der Geschäfte zur Leitung des gemeinschaftlichen Hauswesens nach §§ 1356 Abs. 1, 1359 erforderlich ist. Sie braucht aber die Rechts- geschäfte nicht im Namen des Mannes vorzunehmen, kann sie vielmehr auch im eigenen Namen vornehmen. Der Wille der Frau, das Rechts- geschäft im eigenen Namen vorzunehmen, kann sich insbesondere ergeben aus einer ausdrücklichen oder schlüssigen^) Erklärung der Frau, dem tatsächlichen Getrenntleben der Ehegatten, der offenkundigen Vermögens- losigkeit des Mannes, der Führung des Hauswesens durch die in *5) Die Unterzeichnung ist rechtswidrig im Sinne des § 267 StGB, (vgl. RG. i. R- 1907 Nr. 6 S. 392). b«) z. B. die Sache als Geschenk für den Mann zu kaufen.

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Gütertrennung lebende Frau mit eigenen Mitteln, der Entnahme von Waren auf eine der Frau gegen den Vertragsgegner zustehende Vor- behaltsgutsforderung oder der Art des Vertragsgegenstandes, z. B. beim Kaufe zum ausschließlichen persönlichen Gebrauche der Frau bestimmter Sachen. Hat die Frau das Rechtsgeschäft im eigenen Namen vorgenommen, so ist sie hieraus allein berechtigt und ver- pflichtet. Sie braucht nicht, kann aber das dadurch Erworbene auf den Mann übertragen und von diesen: nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung Ersatz der von ihr gemachten Aufwendungen oder Übernahme oder Befreiung wegen der von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. Im Bereiche der Schlüsselgewalt darf die Frau nicht nur Rechts- geschäfte im Namen des Mannes mit sich selbst vornehmen, wenn sie ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehen, z. B. die ihr aus der Ausübung der Schlüsselgewalt erwachsenen Ersatzansprüche an den Mann aus dem ihr von diesem gegebenen Haushaltungsgelde berichtigen, sondern auch die nach dem ehelichen Güterrechte zur wirk- samen Vornahme von Rechtsgeschäften erforderliche Einwilligung des Mannes sich selbst erteilen.3T) Um die zur Leitung des gemeinsamen Hauswesens erforderlichen Geschäfte führen und den hieraus gewöhnlich sich ergebenden Verpflichtungen gerecht werden zu können, darf die Frau nach sinngemäßer Anwendung des § 669 in Verbindung mit §§ 1356, 1357 von dein Manne die notwendigen Mittel, namentlich auch einen entsprechenden Geldvorschuß (sog. Wirtschafts-, Haushaltungs- und Kleidergelder) verlangen.^) Es entspricht weder den Gepflogenheiten im Verkehrsleben und der ordnungsmäßigen Führung eines Haushalts noch der Würde und der Vertrauensstellung der Hausfrau, ihr zuzu- muten, den Mann von Fall zu Fall um Geld anzugehen oder gar zu borgen. Werden die Mittel nicht oder in unzureichendem Maße gewährt, so steht der Frau das Recht zu, die zur Fortführung der Wirtschaft erforderlichen Sachen, zu deren Anschaffung sie kraft der Schlüsselgewalt befugt ist, auf Borg zu entnehmen oder zu deren Beschaffung zum eingebrachten Gute oder zum Gesamtgute gehörende 3T) §§ 1357, 181. Vgl. Neumann a.a.O. A. 1° zu 8 1357. 38) Vgl. OLG. 5, 395, Planck a.a.O. A. 3 zu 8 1357, Neumann a.a.O. 3 8, Schmidt-Habicht a.a.O. 56'zu 8 1357, Kuhlenbeck a.a.O. zu 8 1357, Dernburg a.a-O. 8 33 II, dagegen OLG. 6, 155.

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bewegliche Sachen insoweit zu verkaufen oder zu verpfänden, als sie die Mittel nicht auf andere Weise ordnungsmäßig beschaffen kann. In einem solchen Falle erteilt sie sich die erforderliche Einwilligung des Mannes selbst. Der Anspruch der Frau auf Gewährung der Mittel ist auch im Wege der ordentlichen Klage oder einer einstweiligen Verfügung nach § 940 ZPO. verfolgbar. Die Rechtsverfolgung muß aber versagen, wenn der Mann der Frau die Geschäftsführung verboten hat. Ist auf das Verbot hin nach § 1357 Abs. 2 das Vormundschaftsgericht von der Frau um Abhilfe angerufen, so wird der Prozeßrichter das Verfahren bis zur Entscheidung des Vormund- schaftsgerichts aussetzen. Die der Frau zur Ausübung der Schlüssel- gewalt überlassenen oder zu diesem Zwecke von ihr befugterweise beschafften Mittel sind ihr Eigentum. Hat die Frau zum Zwecke der Ausübung der Schlüsselgewalt aus ihrem der Verwaltung und Nutz- nießung des Mannes nicht unterliegenden Vermögen Aufwendungen gemacht, insbesondere Schulden getilgt oder dem Manne zu diesem Zwecke Mittel überlassen, so steht ihr unter sinngemäßer Anwendung der §8 670, 257 ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen oder auf Befreiung von den Verbindlichkeiten zu. Die Frau muß dem Manne auf Verlangen über die Ausübung der Schlüsselgewalt die erforderlichen Auskünfte erteilen und über die Verwendung der Vor- schüsse oder der von ihr selbst ihrem angebrachten Gute oder dem Gesamtgut entnommenen Beträge Rechenschaft ablegen. Auch ist sie verpflichtet, das, was sie zur Ausführung der Geschäfte erhalten oder durch die Ausführung erlangt hat, dem Manne insoweit herauszugeben, als sie es nicht kraft der Schlüsselgewalt zu behalten und zu ver- wenden befugt ist, sowie unrechtmäßig zu ihrem eigenen Nutzen ver- wendetes Geld nicht nur herauszugeben, sondern auch von der Zeit der Verwendung an zu verzinsen (§§ 666—668). Dagegen obliegt der Frau nicht allgemein die Pflicht, dem Manne auch von der Vor- nahme der in den Kreis der Schlüsselgewalt fallenden Geschäfte Nachricht zu geben. Dies wird nur ausnahmsweise z. B. dann erforderlich sein, wenn es zweifelhaft ist, ob ein Rechtsgeschäft in den Kreis der Schlüsselgewalt fällt. Die Art der Rechnungstellung ist nach dem dem sittlichen Wesen der Ehe entsprechenden Vertrauens-

*») Vgl. Planck a.a.O. A. 5 zu 8 1357 und OLG. 5, 395ff.

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Verhältnisse zwischen Mann und Frau, nicht nach den gesetzlich besonders geregelten Fällen der Rechnungslegung zu beurteilen. Deshalb kann der Mann weder eine kunstgerechte Abrechnung oder geordnete und mit Belegen versehene Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben noch die Leistung des Osfenbarungseids verlangen. Derartige Zu- mutungen kann die Frau auch unter Berufung auf § 242 zurückweisen, weil sie hiernach nur verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben es erfordern. Für die Erfüllung der Pflicht zur Besorgung der in den häuslichen Wirkungskreis fallenden Geschäfte. haftet die Frau nach §§ 1359, 277, 276, also nur insoweit, als sie vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt oder nicht die Sorgfalt an- gewendet hat, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Insbesondere ist sie dem Manne auch dann schadensersatzpflichtig, wenn sie das Haushaltungsgeld für andere Zwecke verwendet hat. Der schwierige Beweis, daß die Frau in Ausführung der Geschäfte eine geringere Sorgfalt gezeigt hat, als sie in ihren eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, obliegt dem Manne. Hat der Mann die zur Besorgung der der Frau nach § 1357 obliegenden Geschäfte not- wendigen Mittel nicht gewährt, so kann er die Frau nicht aus dem Grunde verantwortlich machen, weil sie die Besorgung unterlassen hat. Die Haftung der Frau richtet sich nach den allgemeinen Rechtsgrund- sätzen, wenn sie nicht in Ausübung der Schlüsselgewalt, sondern nur bei Gelegenheit derselben Rechtsgeschäfte oder Handlungen vorgenommen hat, mithin das verpflichtende Rechtsgeschäft oder die schädigende Handlung nicht zum Kreise der Schlüsselgewalt gehört und sich auch nicht als Erfüllung einer aus dem ehelichen Verhältnisse sich ergebenden Verpflichtung darstellt. Im Verhältnisse zu Dritten gelten die Rechtsgeschäfte, welche die Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises vornimmt, als im Rainen des Mannes vorgenommen, wenn nicht aus den Umständen sich ein Anderes ergibt (§ 1357 Abs. 1 Satz 2). Auf das hiernach bestehende Vertretungsverhältnis der Frau finden die allgemeinen Vor- schriften der §§ 164 Abs. 1 und 3, 165, 166 Anwendung. Die Rechtsgeschäfte berechtigen und verpflichten grundsätzlich den Mann unmittelbar. Deshalb können die Gläubiger nur von ihm Erfüllung verlangen. Sie haben bloß zu beweisen, daß das Geschäft von der Frau geschlossen ist und in den Kreis der Schlüsselgewalt fällt; de?

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Beweises, daß die Frau als Vertreterin des Mannes gehandelt hat und der Wille, in seinem Namen zu handeln, auch erkennbar hervor- getreten sei, bedarf es nicht. Derselbe Beweis obliegt sowohl dem Manne, wenn er aus dem Rechtsgeschäfte der Frau einen Anspruch gegen einen Dritten verfolgt, als auch der Frau, wenn sie den persönlich gegen sie gerichteten Anspruch eines Gläubigers zurückweisen will. Der Umstand, daß der Mann das Hauswesen über die wahren Ver- mögens- und Einkommensverhältuisse hinaus gestaltet, kann die gesetzliche Vertretungsmacht der Frau nicht beeinflussen, weil diese das Hauswesen ' in der von dem Manne gestalteten Weise leiten muß. Lediglich der tatsächliche Zuschnitt des Hauswesens durch den Mann und die damit zusammenhängende äußere Lebensführung der Ehegatten bestimmen Inhalt und Umfang des häuslichen Wirkungskreises der Frau und hiermit auch nach außen hin die Grenze ihrer gesetzlichen Vertretungs- macht. Gutgläubige Dritte, die mit der Frau im Gebiete der Schlüssel- gewalt Rechtsgeschäfte geschlossen haben, sind daher wegen ihrer hier- aus entstehenden Ansprüche an den Mann geschützt, wenn dessen Stand oder Vermögensverhältnisse, wie sie sich nach dem äußeren Auftreten der Ehegatten darstellen, der wirklichen Lage nicht entsprechen oder die von ihm getroffenen häuslichen Einrichtungen zu seinen jeweiligen Einkünften in keinem richtigen Verhältnisse stehen. Der Schutz besteht auch dann, wenn das Rechtsgeschäft zur Befriedigung eines häuslichen Bedürfnisses nicht notwendig war oder die Frau das aus dem Rechts- geschäft Erlangte nicht zweckentsprechend verwendet") oder das Rechts- geschäft gegen den Willen des Mannes geschlossen hat. Nur dann kann der Dritte den Mann nicht in Anspruch nehmen, wenn er gewußt hat oder nach der außergewöhnlichen Art der äußeren Gestaltung des Hauswesens durch den Mann oder mit Rücksicht auf den Stand und das Vermögen der Ehegatten, die Ortsgebräuche und die Art und den Wert des Vertragsgegenstandes annehmen mußte, daß die Frau durch die Eingehung des Rechtsgeschäfts ihre Befugnisse überschreitet oder mißbraucht,") oder ihm bekannt war, daß der Mann die Schlüssel- gewalt ganz oder in dem Gebiet, in dem er sich mit der Frau in das 40) Vgl. Motive 4, 118, Engelmann a.a.O. A. 3 zu 8 1357 und OLG. 3, 13. 41) Z- B. die Waren nicht zum Zwecke des Hauswesens allschafft (vgl. RG. 52, 99).

Verhältnisse der Ehegatten.

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Rechtsgeschäft eingelassen, ausgeschlossen hat. Aus einer bloß tat- sächlichen, insbesondere vorübergehenden Aufhebung des gemeinschaft- lichen Haushalts oder der Entfernung eines Ehegatten folgt nicht ohne weiteres die rechtliche Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft und der Dritte ist nach den Regeln iin Verkehrs- und Geschäftsleben in der- artigen Fällen gewöhnlich nicht verpflichtet, nach dem Willen der Ehe- gatten oder des Mannes, daß die gesetzliche Vertretungsmacht der Frau aufgehoben ist, zu forschen. Eine dahin gehende Forderung wäre im Berkehrsleben rücksichtslos und unausführbar. Solange daher der Dritte die endgültige Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft oder das sie offenbarende dauernde Getrenntleben der Ehegatten nicht kennt, kann er sich auf die Vertretungsmacht der Frau wirksam berufen. Gegen vermögensrechtliche Nachteile kann sich der Mann dadurch schützen, daß er die Schlüsselgewalt ausschließt oder beschränkt und diese Maßregel in das Güterrechtsregister eintragen läßt oder dem Dritten mitteilt (§ 1357 Abf. 2). Im Streitfälle hat der Mann nicht nur die mißbräuchliche Ausübung der Schlüsselgewalt durch die Frau, sondern auch ihre Erkennbarkeit für den Vertragsgegner zu beweisen. Wenn sich die Frau zur Erledigung der zur Ausübung der Schlüsselgewalt erforderlichen Geschäfte eines Vertreters bedient, so besteht auch in Ansehung des Vertreters für den Dritten nur insofern eine Nachprüfungs- und Erkundigungspflicht, als er dem Vertreter nicht über den objektiv begrenzten Umfang der Schlüsselgewalt oder die dem Vertreter von der Frau erkennbar gezogene Grenze hinaus Waren verabfolgen und Kredit gewähren darf. Bedient sich die Frau eines bloßen Boten oder einer Anstalt, die nur die Erklärung übermitteln, so wirken die im Rahmen der Schlüsselgewalt durch den Boten oder die Anstalt richtig übermittelten Willenserklärungen unmittelbar für und gegen den Mann. Anfechtung und Schadenshaftung wegen un- richtiger Übernrittelung der Erklärung und einer unerlaubten Handlung der Hilfsperson bestimmen sich nach §§ 120 ff., 812 ff., 831, 254, 278. Bedient sich die Frau eines Vertreters im Willen, so sind auch dessen Erklärungen für den Mann verbindlich, wenn der Vertreter innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht die Erklärung im Namen des Mannes oder der Frau als gesetzlicher Vertreterin des Mannes ab- gegeben hat und die Erklärung im Gebiete der Schlüsselgewalt liegt (§§ 1357 Abs. 1 Satz 2, 164 ff.). Ein Versehen, das der Vertreter

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bei Eingehung oder Erfüllung des Vertrags begeht, hat der Mann zu ver- treten, sofern die Frau nicht der Vorwurf der Arglist oder groben Fahr- lässigkeit trifft, oder es sich nicht um einen Schaden handelt, der nicht durch die Ausführung der Erfüllungshandlung, sondern bei Gelegenheit der Erfüllung (außervertraglicher Schaden) angerichlet worden ist (§§ 164, 165, 166, 278, 831, 840, 254). Die Vertragsklage gegen den Mann schließt die Anstellung einer Deliktsklage aus §§ 823, 826 gegen den Vertreter nicht aus. Überschreitet der Vertreter seine Ver- tretungsmacht, so finden im Verhältnisse zu dem Dritten die für die Vertretung ohne Vertretungsmacht geltenden Grundsätze der §§ 177 ff. Anwendung. Hiernach richten sich auch die Rechtsfolgen, wenn jemand ohne Vertretungsmacht der Frau in das Gebiet der Schlüsselgewalt fallende Rechtsgeschäfte vornimmt. Wenn die Frau in den Grenzen der Schlüsselgewalt bei Dritten durch ihre Bedienstete Waren in der Weise bestellt und holen läßt, daß sie die hieraus entstehenden Ver- bindlichkeiten in gewissen Zeitabschnitten, z. B. monatlich berichtigt, so liegt hierin eine allgemeine Anweisung an den Dritten, den jeweilig bei ihr bediensteten Personen die von diesen verlangten Waren für Rechnung des Mannes zu verabfolgen.") Hierdurch ist der Dritte einer Prüfung der Ermächtigung der Bediensteten von Fall zu Fall enthoben. Unterschlägt der Bedienstete in den Grenzen der Schlüssel- gewalt bezogene Waren, so hastet der Mann dein Verkäufer für den Preis. Die Haftung besteht selbst dann, wenn der Bedienstete noch nach seiner Entlassnng aus dein Dienste derartige Waren entnommen und der Mann oder die Frau es unterlassen hat, den Dritten von der Dienstentlassung, d. h. dem Erlöschen der allgemeinen Vollmacht des Bediensteten in Kenntnis zu setzen und der Dritte die Erlöschung der Vollmacht weder kannte noch kennen mußte (§§ 170 ff.). Überhaupt darf, wenn Dienstboten in benachbarten Geschäften oder auf dem Markte für den Haushalt bestimmte Waren einkaufen, der Geschäfts- mann nach der Verkehrssitte und in Anbetracht der äußeren Persönlichkeit und des Auftretens des Dienstboten sowie der Eigenschaft der Kauf- gegenstände füglich annehmen, daß sie als Vertreter oder als Boten der Dienstherrschaft handeln und der Kauf und der Eigentumserwerb nach § 1357 im Namen des Mannes erfolgen, auch wenn der Name der Dienst-

") Vgl. Josef 4 R. 1905 S. 498; ferner das. S. 588.

Verhältnisse der Ehegatten.

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Herrschaft nicht genannt wird. Nimmt der Bedienstete ein Rechts- geschäft vor, das zwar in den Bereich der Schlüsselgewalt fällt, aber gegen den ihm bekannten Willen der Frau verstößt, so kann der Dritte daraus nur dann keinen Anspruch gegen den Mann ableiten, wenn er den abweichenden Willen der Frau gekannt hat oder nach den Umständen hat erkennen müssen. Liegt eine Geschäftsverbindung der vorerwähnten Art nicht vor und ermächtigt die Frau einen Bediensteten oder eine andere Person zum Bareinkaufe von Waren, so entspricht, wenn der Vertreter den ihm gegebenen Geldbetrag unterschlägt und die Waren auf Borg entnimmt, das Geschäft nicht dein von der Frau erteilten Aufträge, weil dieser nur auf Zahlung des Kaufpreises und Entgegen- nahme der Ware, nicht auf Eingehung einer Verbindlichkeit gerichtet war. Da auch die Natur des Rechtsgeschäfts keine Trennung in einen gültigen und in einen ungültigen Teil zuläßt, so ist die Willens- erklärung und der hieraufhin zustande gekommene Vertrag in seiner Gesamtheit vollmachtwidrig und ungültig, folglich für den Vertretenen unverbindlich und kann daher auch nach § 177 durch Genehmigung nicht wirksam werden. Mithin tritt eine Haftung des Mannes nicht ein. Der Dritte hat auch keinen Anspruch gegen den Mann aus un- gerechtfertigter Bereicherung, weil der Anspruch voraussetzt, daß der Beklagte die Leistung nicht nur ohne rechtlichen Grund, sondern auch auf Kosten des Klägers erlangt hat, mithin festgestellt sein müßte, daß die Frau dem Vertreter die Mittel zu dem Bareinkaufe nicht gegeben hat (§ 812). Ebensowenig begründet der Verbrauch der Gegenstände im Haushalte des Mannes die Pflicht zum Ersatz ihres Wertes, weil er nicht ohne weiteres eine ungerechtfertigte Bereicherung des Mannes um den Wert enthält und diese auch nicht darauf gestützt werden kann, daß der Mann an Stelle der verbrauchten Gegenstände sich gering- wertigere, die denselben Dienst getan haben würden, angeschafft hätte oder hätte anschaffen können. Nur der Wert, den sie für den Mann im Haushalte haben, ist maßgebend.43) Übrigens ist unter Umständen eine außerkontraktliche Haftung der Frau wegen widerrechtlicher Schadenszufügung durch Angestellte nach § 831 nicht ausgeschlossen. Für die Verbindlichkeiten, die aus den in den Grenzen der Schlüsselgewalt vorgenommenen Rechtsgeschäften der Frau entstehen,

") Vgl. RG. 49, 50 und i. d. IW. 91, 32.

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haften den Gläubigern in dem gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutznießung des Mannes weder das eingebrachte Gut noch das Vorbehaltsgut der Frau, sondern nur das Vermögen des Mannes, einschließlich der von ihn: erworbenen Früchte des eingebrachten Gutes der Frau, soweit sie nicht zur Erfüllung der in den §§ 1384 bis 1387 bestimmten Verpflichtungen des Mannes, zur Erfüllung der ihm seiner Frau, seiner früheren Frau oder seinen Verwandten gegenüber gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht und zur Bestreitung seines standesmäßigen Unterhalts erforderlich sind, bei Gütergemeinschaft das Gesamtgut und der Mann mit seinem Sondervermögen persönlich sowie bei Güter- trennung nur das Vermögen des Mannes (§§ 1354, 1356, 1357, 1389, 1410 ff. BGB., 861 ZPO., 1458, 1459, 1529, 1530. 1549). Hat die Frau das Rechtsgeschäft in ihrem Namen vorgenommen, so haftet sie dein Dritten ausschließlich. Hat sie es im Namen des Mannes und in ihrem Namen geschlossen, so richtet sich die Haftung der Ehegatten nach den Umständen des Falles und den Grundsätzen der §§ 420, 421, 427. Auch wenn die Frau im Namen des Mannes auftritt, kann sie eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeit über- nehmen. In diesem Falle wird im Zweifel eine Bürgschaftsübernahme vorliegen, weil nach § 1357 Abs. 1 Satz 2 das Grundgeschäft als tut Namen des Mannes vorgenomtnen gilt, wenn nicht aus den Um- ständen sich ein anderes ergibt. Haften die in Gütergemeinschaft stehenden Ehegatten aus der von ihnen eingegangenen Verbindlichkeit nach § 420 je zur Hälfte, so haftet güterrechtlich weiter der Mann für die die Frau treffende Hälfte persönlich, da in der gemeinschaftlichen Eingehung des Rechtsgeschäfts seine Einwilligung in die Vornahme des Rechtsgeschäfts durch die Frau liegt (§§ 1459 Abs. 2 Satz 1, 1460, 1530 Abs. 2 Satz 1, 1532, 1549). Nimmt die Frau außer- halb des Bereiches der Schlüsselgewalt oder zwar innerhalb desselben, aber der vom Manne angeordneten Beschränkung oder Ausschließung der Schlüsselgewalt zuwider, im Namen des Mannes ein Rechtsgeschäft vor, so ist das Rechtsverhältnis der Ehegatten zu einander nach den Regeln über Geschäftsführung ohne Auftrag, Dritten gegenüber je nach §§ 1357 Abs. 2 Satz 3, 1435, 1558 ff.; 177 ff., 812 fff zu beurteilen. Da nach § 165 die Wirksamkeit einer von oder gegenüber dem gesetzlichen Vertreter abgegebenen Willenserklärung nicht dadurch beeinträchtigt wird, daß der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt

Verhältnisse der Ehegatten.

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ist, so kann die Frau, auch wenn sie minderjährig oder wegen Geistes- schwäche, wegen Verschwendung oder wegen Trunksucht entmündigt oder nach § 1906 unter vorläufige Vormundschaft gestellt ist, den Mann nach außen hin auf Grund des § 1357 rechtswirksam ver- pflichten. Die nach §§ 106—113 an die Rechtswirksamkeit der Rechtsgeschäfte Minderjähriger oder beschränkt Geschäftsfähiger ge- knüpften Beschränkungen finden nur dann Anwendung, wenn die Frau in Ausübung der Schlüsselgewalt zwar für Rechnung des Mannes, aber im eigenen Namen handelt oder das Rechtsgeschäft außerhalb des Bereiches der Schlüsselgewalt liegt. Geschäftsunfähigkeit der Frau nach 88 104, 105 schließt ihre Geschäftsfähigkeit auch Dritten gegenüber völlig aus und zieht Nichtigkeit auch für die auf Grund der Schlüssel- m gewalt vorgenommenen Rechtsgeschäfte nach sich. Rechtsgeschäfte, welche die Frau in den Grenzen der Schlüsselgewalt nach dem Tode des Mannes ohne Kenntnis von dem Tode vorgenommen hat, gelten nach sinngemäßer Anwendung des 8 674 als noch für Rechnung des Mannes vorgenommen.^) Der Mann ist befugt, die der Frau innerhalb der Schlüsselgewalt zustehende Vertretungsmacht45) jederzeit zu beschränken oder aus- zuschließen (ß 1357 Abs. 2 Satz 1). Die Beschränkung oder die Ausschließung ist mittels einer einseitigen enlpfangsbedürftigen Er- klärung der Frau gegenüber vorzunehmen und kann formlos geschehen. Eine öffentliche oder Dritten gegenüber abgegebene Erklärung genügt an sich nicht. Ist der Mann geschäftsunfähig, so vertritt ihn in Aus- übung des Ausschließungs- oder Beschränkungsrechts sein gesetzlicher Vertreter. Ist er wegen Geistesschwäche, wegen Verschwendung oder wegen Trunksucht entmündigt oder nach 8 1906 unter vorläufige Vormundschaft gestellt, so kann sowohl er wie der gesetzliche Vertreter das Recht ausüben, übt er es selbst aus, so bedarf er nach 88 107, 111 der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters.^) Im Verhältnisse “) Vgl. Dernburg a.a.O. A. 5 zu 8 33, Planck a.a.O. A- 3 zu 8 1357, Engelmann a.a.O. A. 3 8 zu 8 1357, dagegen Wieruszowski a.a.O. Teil 1 S. 40. 45) Nicht aber das Recht der Leitung des gemeinschaftlichen Hauswesens (8 1356 Abs. 1). 46) Vgl. Schmidt-Habicht a.a.O. A. 6a ju 8 1357, Engelmann a.a.O. 5, 7; dagegen Ostern, Die Schlüsselgewalt der Frau, Diss. 98 S. 66 und Rosenfeld, Die Schlüsselgewalt ff. S. 88.

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der Ehegatten zu einander wird die Beschränkung oder die Aus- schließung, wenn sie durch Erklärung des Mannes der anwesenden Frau gegenüber erfolgt, sofort, wenn sie der abwesenden Frau gegenüber erfolgt, nach § 130 in dem Zeitpunkt, in dem sie ihr zugeht, wirksam, selbst wenn sie ungerechtfertigt ist. Die Beschränkung kann beispiels- weise in dem Verbote der Entnahme von Waren auf Borg oder in der Ausschließung einzelner oder eines bestimmten Kreises von Rechts- geschäften oder über einen gewissen Geldbetrag hinaus oder mit be- stimmten Personen oder zu gewissen Zeiten bestehen. Dritten gegenüber kann der Mann aus der Ausschließung oder der Beschränkung der Schlüsselgewalt Einwendungen gegen ein im Bereiche des § 1357 von der Frau vorgenommenes Rechtsgeschäft^) nur dann herleiten, wenn zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts") die Ausschließung oder die Beschränkung der Schlüsselgewalt in dem Güterrechtsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen oder dem Dritten bekannt war (§§ 1357 Abs. 2 Satz 3, 1435, 1568 ff.). Die Ausschließung oder die Beschränkung kann dem Dritten beispielsweise durch Mitteilung von seiten des Mannes, der Frau oder eines Anderen oder durch nicht- amtliche Veröffentlichung in einer Zeitung bekannt werden. Unkenntnis von dem Eintrag im Güterrechtsregister schützt den Dritten nicht. Ist ein Eintrag nicht erfolgt, so schützt ihn die bloße Tatsache des Nicht- wissens und eine Erkundigungspflicht besteht für ihn nicht. Deshalb schadet es ihm auch nicht, wenn er die Unkenntnis von der bloßen Mitteilung der Ausschließung oder der Beschränkung selbst verschuldet, z. B. das Zirkular, ohne es gelesen zu haben, weglegt oder ver- nichtet/^) Die Eintragung in das Güterrechtsregister ist wirkungslos, wenn der Dritte beweist, daß sie aus Schikane erfolgt ist oder eine Ausschließung oder Beschränkung der Schlüsselgewalt tatsächlich nicht oder nur zum Scheine stattgefunden hat, insbesondere die Ausschließung oder die Beschränkung nicht der Frau gegenüber erklärt worden ist oder die Frau die Geschäfte des häuslichen Wirkungskreises tatsächlich

47) Einwendungen gegen ein ergangenes rechtskräftiges Urteil werden kaum Vorkommen, weil die Führung eines Rechtsstreits nicht zu den Geschäften der Schlüsselgewalt gehört. ") Vgl. 88 151 ff. ") Dagegen Klenter, Die Schuldenhaftung bei der Errungenschafts- gemeinschaft 5b.

Verhältnisse der Ehegatten.

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mit Wissen und Willen des Mannes weiter besorgt hat.^") Eine derartige Handlungsweise kann auch auf einem betrüglichen Zusammen- wirken der Ehegatten beruhen und auf Befreiung des Mannes von seiner Haftung nach außen hin gerichtet sein. Die Kenntnis des Dritten von der Ausschließung oder der Beschränkung der Schlüssel- gewalt oder der ordnungsmäßige Eintrag iin Güterrechtsregister hat zur Folge, daß die Frau, falls der Mann das von ihr mit dem Dritten eingegangene Rechtsgeschäft nicht genehmigt, dem Dritten weder zur Erfüllung noch zum Schadensersätze verpflichtet ist, weil nach § 179 Abs. 3 der Vertreter nicht haftet, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte. Der Dritte hat einen Bereicherungsanspruch aus §§ 812 ff. Es verstößt aber gegen die guten Sitten, wenn die Frau bei der Eingehung des Vertrags den Bertragsgegner nicht darauf aufmerksam macht, daß ihre Vertretungs- macht nach § 1357 nicht niehr besteht, obgleich sie weiß, daß der Vertragsgegner das Bestehen der Vertretungsmacht annimmt. In diesem Falle hat sie dem Vertragsgegner den hieraus entstehenden Schaden zu ersetzen (8 826). Der Mann kann die Ausschließung oder die Beschränkung der Schlüsselgewalt durch Erklärung gegenüber der Frau oder dem Dritten nur mit Wirkung für die Zukunft wieder- aufheben. Wenn er die Wirksamkeit eines in den Kreis der Schlüssel- gewalt fallenden Rechtsgeschäfts der Frau sich gegenüber bestreitet, so hat er zu beweisen, daß er die Erklärung über die Ausschließung oder die Beschränkung der Schlüsselgewalt der Frau gegenüber abgegeben hat und zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts die Ausschließung oder die Beschränkung in den: Güterrechtsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen oder, wenn eine Eintragung nicht erfolgt ist, dem Dritten bekannt war. Stellt sich die Ausschließung oder die Beschränkung der Schlüssel- gewalt als Mißbrauch des Rechtes des Mannes dar, so kann sie auf Antrag der Frau durch das Vormundschaftsgericht aufgehoben werden (§ 1357 Abs. 2 Satz 2).51) Die Frage, ob im einzelnen Falle der Vgl. Wieruszowski a.a.O. 52. 61) Zuständigkeit: §§ 3, 4, 35, 45, Verfahren: §§ 11 ff., Wirksamkeit: 88 16, 53, Beschwerde: 88 19, 20, 22, 59, 60 Nr. 6, 63 FGG. Die Frau kann, wenn sie minderjährig ist, den Antrag selbst stellen, insoweit daher auch Vollmacht erteilen.

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Mann zur Ausschließung oder zur Beschränkung der Schlüsselgewalt befugt war, hat der Richter nicht etwa nach den für den Widerruf und die Kündigung eines Auftrags geltenden Grundsätzen des § 671, sondern nach freiem Ermessen aus dem sittlichen Wesen der Ehe, namentlich nach den besonderen Ehelichen Lebens-, Standes-, gesellschaftlichen, Vermögens- und Erwerbsverhältnissen und den eingefestigten und ge- sunden Verkehrsanschauungen am Wohnorte der Ehegatten zu beurteilen. Die Ausschließung oder die Beschränkung darf nur aus wichtigen Gründen, die der Mann darlegen muß, zugelassen werden. Es inuß eine erhebliche, wiederholte mißbräuchliche Ausübung der Schlüssel- gewalt von seiten der Frau vorliegen. Unerhebliche oder zwar erheb- liche, aber solche Ausschreitungen der Frau, deren Wiederholung nach den Umständen nicht mehr zu befürchten ist, reichen nicht aus. Die Frau kann sich wirksam darauf berufen, daß die ursprünglich gerecht- fertigt gewesene Anordnung des Mannes durch Änderung der Ver- hältnisse sich in eine mißbräuchliche verwandelt hat. Subjektiv kommt es nicht darauf an, ob die mißbräuchliche Ausübung der Schlüssel- gewalt auf Arglist, Fahrlässigkeit, Nachlässigkeit, Unordnung oder Leichtsinn der Frau beruht. Der Antrag auf Aufhebung der Maß- regel setzt vor allem voraus, daß die Grundlage der Schlüsselgewalt, ein gemeinsames Hauswesen besteht und eine wirksame Ausschließung oder Beschränkung stattgefunden hat. Darauf, ob eine Eintragung im Güterrechtsregister erfolgt ist, komnrt es nicht an. Der Antrag kann nur von der Frau, auch wenn sie minderjährig ist, nicht von einem Dritten, und zwar so oft, als es erforderlich wird, gestellt werden. Das Vormundschaftsgericht kann die entzogene Schlüsselgewalt ganz oder nur teilweise wiedereinräumen oder die der Frau auferlegte Be- schränkung mildern, nicht aber durch eine andersartige ersetzen.^) Die Wiederherstellung der Schlüsselgewalt durch das Vormundschaftsgericht hat rückwirkende Kraft,53) so daß die vor der nachträglich vom Vor- mundschaftsgericht als mißbräuchlich erklärten Ausschließung oder Be- schränkung vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam sind. Bei Gefahr im Verzüge kann das Vormundschaftsgericht anordnen, daß die nach 52) Vgl. Wieruszowski a.a.O. 54, Engelmann a.a.O. A. 5 zu 8 1357, Planck a.a.O. A. 5 zu 8 1357. 68) Schmidt-Habicht a.a.O. 6c, Wieruszowski a.aO. 55, Ostern a.a.O. 70, dagegen Engelmann a.a.O. A. 5ß und Planck a.a.O.

Verhältnisse der Ehegatten.

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§ 53 Abs. 1 FGG. erst mit der Rechtskraft wirksame Verfügung sofort, d. h. mit deren Eröffnung an die Frau in Kraft tritt (§ 63 Abs. 2 FGG.). Auf Antrag der Frau und Vorlegung des mit der Bescheinigung der Wirksamkeit versehenen vormundschaftsgerichtlichen Beschlusses muß die Beschränkung oder die Ausschließung im Güter- rechtsregister gelöscht werden (§§ 1561 Abs. 3 Nr. 1 BGB., 31 FGG.). Auch kann die Frau die Löschung einer Eintragung im Güterrechts- register beantragen, wenn die Eintragung wegen Mangels einer wesent- lichen Voraussetzung unzulässig ist, und es kann in einem solchen Falle der Registerrichter die Löschung von Amts wegen herbeiführen (88 161, 142, 12 FGG.). Der Mann ist nicht gehindert, unmittelbar nach der Aufhebung der Ausschließung oder der Beschränkung durch das Vormundschaftsgericht die Schlüsselgewalt wieder von neuem aus- zuschließen oder zu beschränken. Der Registerrichter muß sie sofort auf den einseitigen Antrag des Mannes wieder in das Güterrechts- register eintragen. °") Die Ansicht,55) daß der Beschluß des Vormund- schaftsgerichts solange wirksam sei und aufrecht erhalten bleibe, als er wegen veränderter Verhältnisse auf Antrag des Mannes vom Vor- mundschaftsgerichte nicht wiederaufgehoben sei, enthält zwar ein für den Gesetzgeber beachtenswertes Moment, läßt sich aber nach dem jetzigen Standpunkte des Gesetzes nicht begründen. Sonach ist die Frau unter Umständen unaufhörlich den Launen oder Schikanen des Mannes ausgesetzt. Einem derartigen unerträglichen Zustande gegen- über steht ihr die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und schließlich auf Scheidung der Ehe zu. Die Klage wird durch den vormundschaftsgerichtlichen Rechtsbehelf des § 1357 Abs. 2 Satz 2 nicht ausgeschlossen.^) Ist sie anhängig, so wird der Vormundschafts- richter, der um Aufhebung der Ausschließung oder der Beschränkung ersucht ist, den Stand des Rechtsstreits, soweit er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, berücksichtigen. Ergibt sich hierbei, daß das Prozeßgericht über den eheherrlichen Eingriff in die Schlüsselgewalt bereits eine einst- hi) Vgl. Prot. 2,5641, Planck a.a.O., Schmidt-Habicht a.a.O. A. 6e. 65) Dernburg a.a.O. § 33 Zrff. 3 und Endemanns Bürgerl. R. (6) 2 § 170 A. 20. 58) Prot. 4,106,389, Engelmann a.a.O.,Plancka.a.O.,Haidlen, BGB. Abs. 4 der Anm. zu 8 1357, Wieruszowski a.aO. 55, dagegen Ganpv- Stein, ZPO. (5), III 5 vor 8 606, Seuffert, ZPO. (8) Hg zu H 606, Endemann a.a.O., Ostern a.a.O. 68. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band,

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wellige Verfügung getroffen hat, ohne daß indes eine wesentliche Änderung der ihr zu Grunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse ein- getreten ist, so wird der Vormundschaftsrichter den Antrag ohne weiteres ablehnen. Wenn der Mann einen gesetzlichen Vertreter hat und dieser die Schlüsselgewalt entzogen oder beschränkt hat, so steht der Frau nur die Anrufung des Vormundschaftsgerichts zu. Die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und im äußersten Falle auf Scheidung der Ehe ist überhaupt zulässig, wenn sich ein Ehegatte den aus der Schlüsselgewalt sich ergebenden persönlichen Pflichten ohne Grund entzieht oder sie erheblich verletzt. Wenn die Frau gegen die ihr gegenüber ausdrücklich erklärte Ausschließung oder Beschränkung der Schlüsselgewalt verstößt, so haftet sie dem Manne für den hieraus entstehenden Schaden insolange nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über Geschäftsführung ohne Auftrag, unerlaubte Handlungen usw., als die Maßregel nicht vom Vormundschaftsgerichte rechtswirksam aufgehoben ist, und hat den Schaden auch dann zu ver- treten, wenn sie die Sorgfalt im Umfange des § 1359 angewendet tjat.57) Ist die Maßregel vom Vormundschaftsgerichte rechtskräftig aufgehoben, so bemißt sich die Haftung insolange wieder nach § 1359, als der Mann die Schlüsselgewalt nicht wieder wirksam ausschließt oder beschränkt. — Abgesehen von der Ausschließung der Schlüssel- gewalt durch den Mann endet diese mit dem Eintritte der Geschäfts- unfähigkeit der Frau, mit der Auflösung der Ehe und mit der Auf- hebung des gemeinschaftlichen Hauswesens nach den im Anfänge dieses Abschnittes angedeuteten Grundsätzen, mit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft durch Urteil aber nur dann, wenn ein häuslicher Wirkungs- kreis der Frau im Sinne der §§ 1366, 1357 nicht sortbesteht. Das aus den im Bereiche der Schlüsselgewalt eingegangenen Rechtsgeschäften der Frau Erworbene fällt in dem gesetzlichen Güter- stande der Verwaltung und Nutznießung des Mannes diesem, bei Güter- gemeinschaft dem Gesamtgute zu. 6. Die von den Ehegatten gegenseitig aufzuwendende Sorgfalt (8 1369). Die Ehegatten haben bei der Erfüllung der sich aus dem ehe- lichen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen einander nur für die

‘7) Vgl. Schmidt-Habicht a.a.O. A. 6b und Wieruszowski a.a.O. 49.

Verhältnisse der Ehegatten.

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Sorgfalt einzustehen, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Die Haftung bezieht sich auf die Pflichten beider Ehegatten aus §§ 1353—1361, auf die ihnen nach dem für sie maßgebenden Güterrecht obliegende Ausgleichungspflicht, auf die Verpflichtung zur Feststellung des Bestandes und Zustandes des eingebrachten Gutes nach ßß 1372, 1628, 1650, auf die Pflichten des Mannes aus der Verwaltung des eingebrachten Gutes der Frau im gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutznießung, in der Errungenschafts- gemeinschaft und in der Fahrnisgemeinschaft und aus der Verwaltung des dem Manne von der Frau nach 88 1430, 1371, 1441, 1526 Abs. 3, 1549 überlassenen Vorbehaltsguts, sofern sich diese Haftung nicht nach einem der Überlassung zu Grunde liegenden besonderen Vertragsverhältnisse bemißt, und auf die Pflichten der Frau aus der Ausübung der ihr nach den 88 1396—1409, 1449, 1451 bis 1454, 1526 Abs. 2, 1519 Abs. 2, 1650 Abs. 2, 1549 ein- geräumten Verwaltungsbefugnisse. Die Beschränkung der Haftung aus die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten schließt die Haftung für grobe Fahrlässigkeit, die in einer besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt besteht, nicht aus (8 277). Folglich haftet ein Ehegatte dem anderen für die Fahrlässigkeit, die keine grobe ist, nicht, wenn er bei Besorgung seiner eigenen Angelegenheiten nicht sorgsamer zu verfahren pflegt. Ist er in der Führung seiner eigenen Geschäfte noch ängstlicher oder vorsichtiger, als die im Verkehr übliche verständige und besonnene Erwägung es erfordert, so wird dieses höhere Maß der Sorgfalt von ihm nicht verlangt.^) Der Ehegatte, der einen Anspruch auf den Mangel der erforderlichen Sorgfalt gründet, hat zu beweisen, daß der andere Teil bei der Verwaltung der eigenen Angelegenheiten, z. B. seines Vorbehaltsguts oder des selbständig von ihm betriebenen Erwerbsgeschäfts nicht so leichtsinnig verfährt. Steht der Mann unter Vormundschaft oder unter Pflegschaft, so hat ihn der Vormund oder der Pfleger in den Pflichten zu vertreten, die sich aus der Verwaltung und Nutznießung des eingebrachten Gutes ergeben (88 1409, 1525 Abs. 2, 1550, 1915). Der Vormund und der Pfleger haften aber nach 88 1833, 1916, 276 neben Vorsatz für jede Fahrlässigkeit. Dies gilt auch für die Frau selbst, wenn sie zur Vor-

58) Vgl. Schmidt-Habicht a.a.O. A. 3 zu § 1359.

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Hörle. münderin ihres Mannes bestellt ist. Eine Ausnahme von der Haftung aus § 1359 besteht nach § 1456 Satz 2, 1519 Abs. 2, 1549, wo- nach bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, Errungenschaftsgemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft der Mann der Frau gegenüber für die Ver- waltung des Gesamtguts nicht verantwortlich ist und nur für eine Minderung des Gesamtguts zu diesem Ersatz zu leisten hat, wenn er die Verminderung in der Absicht, die Frau zu benachteiligen, oder durch ein Rechtsgeschäft herbeiführt, das er ohne die erforderliche Zu- stimmung der Frau vornimmt. Wird der Mann durch einen Vor- mund oder einen Pfleger vertreten, so sind auch diese für den aus ihrer Verwaltung des Gesamtguts entstehenden Schaden nur nach § 1456 verantwortlich; dies gilt auch für die Frau, wenn sie als Vormünderin oder Pflegerin ihres Mannes bestellt ist (88 1457, 1519 Abs. 2, 1549). Wenn die Frau den Mann im Falle seiner Abwesenheit oder Krankheit bei Gefahr im Verzüge vertritt (88 1450, 1519 Abs. 2, 1549), so ist ihre Haftung nicht nach 8 1456, sondern nach 88 1369, 277, 276 zu beurteilen, weil die besonderen mit der Stellung des Mannes zum Gesamtgute zusammenhängenden Gründe, auf denen die Bestimmung des 8 1456 beruht, bei der Frau insofern nicht zutresfen, als ihr ein Recht, in die Verwaltung des Gesamtguts einzugreifen, grundsätzlich nicht zusteht und 8 1456 eine Sonder- vorschrift ist, die eine Ausdehnung auf andere Verhältnisse nicht zu- läßt. Die Verantwortlichkeit der Ehegatten nach 8 1359 oder des Vormundes und des Pflegers nach 8 1833 schließt deren Haftung aus vermögensrechtlichen Verhältnissen, die lediglich in Veranlassung der Ehe begründet werden, namentlich aus besonderen zwischen den Ehe- gatten oder dem Ehegatten und dem Vormund oder dem Pfleger bestehenden Vertragsverhältnissen wie Kauf, Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Aufbewahrung, Gesellschaft, Darlehen oder aus un- erlaubten Handlungen nach 88 823 ff. nicht aus. In solchen Fällen bestimmt sich die Art der Haftung nach den Regeln des zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts oder Rechtsverhältnisses. Daß die Frau nach den allgemeinen Grundsätzen haftet, wenn sie der Anordnung der Ausschließung oder der Beschränkung der Schlüsselgewalt durch den Mann zuwiderhandelt, ist bereits hervorgehoben worden.

Verhältnisse der Ehegatten.

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7. Das Kündigungsrecht des Mannes bei Verpflichtungen der Frau zu persönlichen Leistungen (§ 1858). Die volljährige Ehefrau kann sich jedem bürgerlichen Erwerbs- zweige widmen und auf Arbeitsleistungen gerichtete Verträge schließen, ohne daß sie der Zustimmung des Mannes bedarf. Diese Freiheit darf aber nicht dahin führen, daß die Frau durch die von ihr einem Dritten gegenüber in Person zu bewirkenden Leistungen ihre aus der ehelichen Gemeinschaft sich ergebenden Pflichten verletzt. Dem Manne ist daher die Befugnis eingeräumt, das Rechtsverhältnis, durch welches sich die Frau während der Ehe zu einer derartigen Leistung verpflichtet hat, mit oder ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, wenn er auf seinen Antrag von dem Vormundschnftsgerichte dazu ermächtigt worden ift59) (§ 1358 Abs. 1 Satz 1). Hat die Frau die Verpflichtung schon vor der Eheschließung übernommen, so kann, wenn die Verpflichtung nicht schon nach §138 als gegen die guten Sitten verstoßend nichtig ist, entweder der Mann der Frau die Fort- setzung des Vertragsverhältnisses auf Grund des § 1354 Abs. 1 untersagen oder die Frau das ihr nach §§ 620 ff., 671, 696, 723 ff. BGB., 70, 71, 133 HGB., 122, 124 ff., 133 a ff. GewO, zustehende Kündigungs- oder Auflösungsrecht ausüben. Dieses Recht steht der Frau auch in bezug auf eine während der Ehe begründete Verpflichtung zu. Wenn die Frau im Staatsdienst als Beamtin angestellt ist, so finden die Grundsätze des öffentlichen Rechtes Anwendung, weil sie von den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welches nur die den Personen als Privatpersonen zukommende rechtliche Stellung und die Verhältnisse, in denen sie als Privatpersonen unter einander stehen, zu regeln bestimmt ist, nicht berührt werden, eine Vorschrift des bürgerlichen Rechtes auf öffentlichrechtliche Verhältnisse nur dann angewendet werden kann, wenn dies für den einzelnen Fall ausdrücklich bestimmt ist und überdies die Ausnahmenatur des § 1358 eine analoge Anwendung auf das öffentliche Recht nicht zulassen würde. Auch bezieht sich die Vorschrift des § 1358 nicht auf gewisse privatamtliche 5f>) Die Beschränkung des 8 1358 findet nach Art. 95 Abs. 2 EG. auch auf das dem Landesrechte vorbehaltene Gesinderecht Anwendung. Die Aus- dehnung des 8 1358 auf vor der Eheschließung entstandene Verpflichtungen verteidigen entgegen der herrschenden Meinung Strübe i. GruchotSBeitr. 48, 311 ff. und Enneccerus-Lehmann, BGB. 2, 437,

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Stellungen und die damit verbundenen Dienstleistungen der Frau, z. B. als Vormund, Pfleger, Beistand und Konkursverwalter?") Diese Tätigkeitsgebiete sind gesetzlich der staatlichen Fürsorge unterstellt und besonders geregelt. Dem zwischen dem Vormunde, Pfleger oder Beistand und den ihnen Anvertrauten sowie dein Konkursverwalter und den am Konkurse Beteiligten bestehenden persönlichen und obli- gatorischen Jnnenrechtsverhältnis ist das Verhältnis zu dem Vormund- schafts- und Konkursgerichte derart augegliedert, daß das Gesamtrechts- verhältnis einer Kündigung im Sinne des § 1358 unzugänglich ist. Eine Ausscheidung oder Entlassung aus dem Amte ist nur aus den gesetzlichen Gründen zulässig (§§ 1783, 1887, 1837, 1915, 1687 ff. BGB., 78 ff., 83, 84, 86 KO.). Diese Voraussetzungen treffen bei der Testamentsvollstreckung nicht zu. Die Verpflichtung der Frau nach § 1358 kann auf einem Dienstvertrage, Kommissionsverhältnisse, Werk- verträge, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstände hat, Aufträge, Verwahrung, Gesellschaftsvertrage, Testamentsvollstreckung u. dergl. beruhen und auf eine geistige oder eine körperliche Tätigkeit ge- richtet fein.01) Das Vormundschaftsgericht hat den Mann auf Antrag zur Kündigung zu ermächtigen, wenn offenkundig ist oder aus der Sach- untersuchung, in der auch, wenn tunlich, die Frau zu hören ist, sich ergeben hat, daß eine häusliche Gemeinschaft besteht, ein die Frau zu persönlichen Leistungen verpflichtendes, während der Ehe begründetes Rechtsverhältnis vorliegt und die Leistungen nach den Umständen des Falles die ehelichen Interessen beeinträchtigen (§ 1358 Abs. 1 Satz 2).62) Ob eine derartige Beeinträchtigung besteht, richtet sich nach der Art und der Dauer der Leistungspslicht, den Standes-, Vermögens-, Erwerbs- und Gesundheitsverhältnissen der Ehegatten, der Anzahl und dem Alter der in dem Haushalte lebenden Kinder und unterhalts- berechtigten Verwandten und der Ortssitte. In den ärmeren Volks- klassen, insbesondere in Familien mit zahlreichen Kindern oder bei

°°) Vgl. Strübe a.a.O. 298 und RG. 29, 36; 53, 193. 61) Z. B. als Testamentsvollstreckerin, Verwahrerin, Schauspielerin, Sän- gerin, Lehrerin, Schriftstellerin, Malerin, geschäftsführende Gesellschafterin, Vorstand einer juristischen Person, Handels- oder Gewerbegehilfin, Agentin, Maschinenschreiberin, Näherin, Wäscherin, Amme, Taglöhnerin, Dienstbotin. ®a) Siehe Anm. 51 vorher.

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beschränkter Erwerbsfähigkeit des Mannes wird die Frau gezwungen sein, neben ihm zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes persönliche Dienste zu leisten. Wirtschaftlicher Niedergang und Not führen häufig zum sittlichen Verderb. Es muß daher die Beeinträchtigung der ge- meinschaftlichen ehelichen Interessen ertragen werden, wenn sie nicht erheblich ist, und insofern ist die Frau auch befugt, die Zumutung des Mannes, die Arbeitstätigkeit aufzugeben und die öffentliche Fürsorge oder private Mildtätigkeit für die Familie in Anspruch zu nehinen, abzulehneu. Wenn die Interessen der ehelichen Lebensgemeinschaft erst durch eine längere Dauer der Tätigkeit der Frau geschädigt werden, so kann das Vormundschaftsgericht die Ermächtigung mit der Bestimmung erteilen, daß der Mann erst nach Ablauf einer entsprechenden Frist oder mit Eintritt eines gewissen Ereignisses kündigt. Überhaupt wird sich der Umfang der Kündigung nach den den Umständen des einzelnen Falles entsprechenden Bedürfnissen und Interessen der Ehegatten und deren Familie zu richten haben. Ist durch die Kündigung in einem bestimmten Umfange dem Ansprüche des Mannes Genüge geleistet, so ist eine weitere Kündigung nicht gerechtfertigt, zumal wenn sie die Interessen der Frau oder der ^amitie erheblich schädigen würde. Zu- treffend hebt Staub6S) hervor, daß, wenn die Frau Gesellschafterin, offene Gesellschafterin einer Handelsgesellschaft oder einer einfachen Kommanditgesellschaft oder Kommanditistin einer solchen oder Komple- mentarin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ist und sich hierbei zu persönlichen Leistungen verpflichtet hat, es nicht der Kündigung des ganzen Rechtsverhältnisses, sondern nur des die persönlichen Leistungen der Frau betreffenden Rechtsverhältnisses, unbeschadet des nach § 133 HGB. dem anderen Teile, unter Umständen der Frau selbst zustehenden Auflösungsrechts, bedarf. Es können der Kündigung nach Lage der Verhältnisse unangemessene und die ehelichen Interessen erheblich störende Erwerbszweige, z. B. Gesindedienste, alltägliches Modellstehen, ausgesetzt werden, während sogenannte Laufdienste oder Modellstehen zu be- stimmten Stunden durchaus zulässig erscheinen. Die Ermächtigungs- verfügung des Vormundschaftsgerichts ist nach §§ 20, 16 Abs. 2 FGG. dem Manne, der Frau und deren Vertragsgegner bekannt zu machen.

08) Komm. z. HGB. (8), allgem. Einleitung A. 74; vgl. auch WieruH- zowski a.a,O- 35,

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Erft wenn die Frau und der Vertragsgegner nicht innerhalb der zwei- wöchigen Frist sofortige Beschwerde gegen die Verfügung eingelegt haben oder die erhobene Beschwerde in letzter Instanz abgewiesen ist, kann der Mann das Vertragsverhältnis der Frau kündigen. Bei Gefahr im Verzüge kann das Vormundschaftsgericht anordnen, daß die Ermächtigungsverfügung sofort mit der Eröffnung an den Mann in Kraft tritt (§53 FGG.). Im letzteren Falle steht der Frau und dem Vertragsgegner64) gegen die Verfügung die einfache Beschwerde zu. Hatte aber der Mann inzwischen gekündigt, so kann weder das Vormundschaftsgericht noch das Beschwerdegericht die angegriffene Verfügung ändern. Verzugsgefahr besteht insbesondere dann, wenn der Zweck der Maßregel dadurch vereitelt wird, daß die Verfügung des Vormundschaftsgerichts im Ausland oder öffentlich zugestellt werden muß oder wenn bei dem sittlich anstößigen Verhalten der Frau und des Vertragsgegners oder bei der Unentbehrlichkeit der Dienste der Frau in der eigenen Familie infolge eines Krankheitsfalles oder bei Gefahr der Verpflanzung einer ansteckenden Krankheit aus dem Hause des Dienstherrn in die Familie der Frau deren sofortige Entbindung von den Persönlichen Verpflichtungen im ehelichen Interesse dringend geboten ist. — Die Kündigung des Mannes ist eine einseitige, empfangsbedürftige, formlose und unwiderrufliche Willenserklärung und gegenüber demjenigen, dem der Anspruch aus Leistung aus dem Rechtsverhältnisse zusteht, und, wenn es sich um die Kündigung der Stellung der Frau als Testamentsvollstreckerin handelt, dem Nachlaß- gerichte gegenüber, oder, wenn die Verpflichtung auf einer Auflage beruht, dem nach § 2194 Berechtigten gegenüber abzugeben. Hat das Vormundschaftsgericht die Ermächtigung an eine bestimmte Voraus- setzung z. B. Kündigung nur eines Teiles des Vertragsverhältnisses oder mit einer bestimmten Frist oder nach dem Eintritt eines gewissen Ereignisses geknüpft, so ist die Kündigung nur wirksam, wenn sie mit dieser Einschränkung erfolgt. Die Wirksamkeit der Kündigung tritt nach §§ 130 ff. ein und wird nicht dadurch berührt, daß die vor- mundschaftsgerichtliche Ermächtigung erteilt worden ist, ohne daß eine Beeinträchtigung der ehelichen Interessen vorlag. Die Kündigung hat nur Einfluß auf die Rechte und Pflichten des Dritten, des Vertrags-

e4) Dagegen Josef, FGG. A. 2 zu § 53.

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gegners und bewirkt, wenn der Mann eine Kündigungsfrist Vorbehalten hat, mit deren Ablaufe die Aufhebung des durch die Verpflichtung der Frau begründeten Rechtsverhältnisses für die Zukunft. Die Kündigung schließt aber nicht aus, daß der Vertragsgegner selbst ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigt, wenn ihm in Anbetracht seiner persön- lichen Verhältnisse bei verständiger und objektiver Würdigung des Falles die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablaufe der von dem Ehemanne gesetzten Frist nicht zugemutet werden kann.^) Hat der Mann eine Kündigungsfrist nicht Vorbehalten, so wird das Vertragsverhältnis zwar sofort, aber unter Wahrung einer nach der Verkehrssitte und den Umständen des einzelnen Falles zu bemessenden, zur Erledigung solcher Leistungen, mit deren Unterlassung oder Unter- brechung Gefahr oder die Entstehung eines ungewöhnlich hohen Schadens verbunden ist, erforderlichen Frist beendet. So darf die Fran als Erzieherin ihre Pfleglinge nicht in hilfloser Lage verlassen, die Ärztin eine begonnene Operation nicht unterbrechen oder eine un- aufschiebbare Operation nicht unterlassen, eine im Eisenbahnprivatdienste angestellte Telegraphistin nicht vor Einstellung eines Vertreters den Posten verlassen. Mit dem Zeitpunkte der Wirksamkeit der Kündigung versagen auch die landesrechtlichen Vorschriften, nach denen Gesinde wegen Nichterfüllung der Dienstpflicht mit Polizeistrafen belegt oder durch Verwaltungsbehörden zur Fortsetzung des Dienstes genötigt werden kann. Die Kündigung des Mannes verhindert aber nicht, daß die Frau die Dienste weiter leistet und der Dritte die Leistung ent- gegennimmt. Wird hierdurch das eheliche Verhältnis derart zerrüttet, daß dem Manne dessen Fortsetzung nicht zugemutet werden kann, so kann er auf Grund des § 1354 gegen die Frau auf Herstellung des ehelichen Lebens und im äußersten Falle nach §§ 1564 ff. auf Ehe- scheidung klagen. An eine in bezug auf das Kündigungsrecht er- gangene Entscheidung des Vormundschaftsgerichts ist der Prozeßrichter nicht gebunden. Eine Klage gegen den Dritten auf Unterlassung der Entgegennahme der weiteren Dienste der Frau' oder auf Schadens- ersatz auf Grund des § 1358 steht zwar dem Manne nicht zu,°«) weil 66) Vgl. §§ 626, 628, 723, 649, 636, 327 BGB., 70 HGB. 6*) Vgl. Hachenburg, Vorträge 110; Engelmann a-a.O. Anm. 8 zu § 1358; Dernburg a.a.O. Anm. 9 zu 8 35; Neumann a.a.O. Anm. 3« zu 8 1358; Planck a-a.O. Anm. 14 zu 81358; dagegen Wieruszowski a.a.O- 29.

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ihm diese Vorschrift kein positives Recht auf Ausschließung der obli- gatorischen Einwirkung des Dritten der Frau gegenüber gewährt. Allein die Verletzung eines Persönlichkeitsrechts, wie des höchstpersönlichen, aus dem sittlichen Wesen der Ehe fließenden Rechtes des Mannes auf eheliche Gemeinschaft, Leitung des gemeinsamen Hauswesens und Bei- hilfe der Frau im Hauswesen und in seinem Geschäfte kann einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 insbesondere dann begründen, wenn der Dritte trotz der Kündigung das Rechtsverhältnis mit der Frau aus Schikane, d. h. nur zu dem Zwecke, um dem Manne Schaden zuzufügen (§§ 226, 823 Abs. 2), oder in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise mit der Absicht oder dem Bewußtsein, daß dadurch dem Manne Schaden zugefügt wird,^) fortsetzt (§ 826). Ob die Handlungsweise des Dritten gegen die guten Sitten, d. h. die Auf- fassung, die im sittlichen Vollbewußtsein begründet ist und dein Anstands- gefühl aller billig und gerecht Denkenden entspricht, verstößt, ist nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, daß keine allgemeine sittliche Verpflichtung besteht, die Ausübung eines Rechtes zu unterlassen, wenn sie einem anderen zum Schaden gereicht, und das eigene Interesse dem fremden Interesse nachzusetzen. Es müssen daher besondere Umstände vorliegen und fest- gestellt sein, um einen Verstoß gegen die guten Sitten annehmen zu können. Die Vermögensschädigung kann darin bestehen, daß infolge der Einstellung einer fremden Arbeitskraft für die Frau im Haushalt oder einer Pflegerin oder Erzieherin für die Kinder der eheliche Auf- wand gesteigert wird oder durch den Verlust der Mitwirkung der Frau im Geschäfte des Mannes der Ertrag des Geschäfts Einbuße erleidet. Der Mann hat den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem rechts- widrigen schuldhaften oder dem unlauteren vorsätzlichen Eingriffe des Dritten in sein Persönlichkeitsrecht und den dadurch ihm erwachsenden Schaden nachzuweisen. — Da die Kündigung die Aufhebung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft bewirkt, so kann der Dritte fernerhin die von der Frau in Person zu bewirkenden Leistungen nicht mehr verlangen. Der Wegfall der Leistungen wird durch den Willen des Mannes, eines Dritten herbeigeführt und tritt auf sein Verlangen kraft Gesetzes ein. Folglich ist er auch weder von der Frau noch von dem

61) Vgl. RG. 55, 368, 372 und i. d. IW. 03 Beil. 120.

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Manne zu vertreten,^) so daß der Vertragsgegner wegen der zu- künftigen Nichtbewirkung der persönlichen Dienste Schadensersatz selbst dann nicht verlangen kann, wenn er nicht gewußt hat, daß er es mit einer Ehefrau zu tun habe oder wenn er nachweist, daß die Erfüllung der Vertragspflicht die ehelichen Interessen nicht beeinträchtige.^) § 1358 bezieht sich nur auf Leistungen, die von der Frau in Person zu bewirken sind und dadurch die ehelichen Interessen beeinträchtigen, nicht aber auf Leistungen, die zwar die ehelichen Interessen beeinträchtigen würden, wenn sie von der Frau selbst bewirkt würden, diese Wirkung aber nicht herbeizuführen brauchen, weil die Frau die Leistungen ohne Einsatz ihrer persönlichen Kraft bewirken kann. Wenn also nach dem Inhalte des Schuldverhältnisses oder nach der Art der Leistung diese durch einen Dritten geschehen kann und darf, so ist der Gläubiger, ab- gesehen von dem ihm zustehenden Rücktrittsrechte, befugt, gegen die Frau auf Erfüllung des Vertrags oder auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und gegebenenfalls auf Leistung des erlangten Surrogats zu klagen (§§ 275, 267, 325, 280, 283, 281 BGB., 887, 893 ZPO.). Hierher gehören Leistungen, die weder eine besondere wissenschaftliche, künstlerische oder technische Fertigkeit7") oder ein besonderes Vertrauen in die Person oder eigentümliche körperliche Eigenschaften oder Vor- züge^) voraussetzen, noch dadurch, daß sie von einem Anderen als der Frau vorgenommen werden, ihren wirtschaftlichen Wert wesentlich ver- ändern. Hat die Frau dem Vertragsgegner gegenüber die Haftung für die Nichtausübung des Kündigungsrechts besonders übernommen oder ihn über ihre Eigenschaft als Ehefrau oder über die Erteilung der Zustinlmung des Mannes zu ihrer Verpflichtung oder über die Ersetzung der Zustimmung durch das Vormundschaftsgericht arglistig getäuscht, so gestaltet sich das Verhältnis nach den allgemeinen Grund- sätzen über Schadensersatz7 a) und die Haftung des Frauenguts nach den Bestimmungen des ehelichen Güterrechts. Wegen der Leistungen 68) Vgl. Wieruszowski a.a.O. 23. 6#) Vgl. §§ 275 ff., 323. 70) Z. B. mechanische, gewerbliche oder landwirtschaftliche Arbeiten im Gegensätze zu schriftstellerischen Arbeiten, Gemälden, gewerblichen Kunstwerken, Geschmacksmustern, Modellen u. dergl. 71) Z. B. bei Bekleidung der Vertrauensstelle einer Kassiererin, beim Modellstehen. 7a) Vgl. §§ 275 ff., 325, 823 ff., Motive 4, 112.

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der Frau, die bereits zur Zeit der Wirksamkeit der Kündigung fällig waren, steht dem Dritten der Anspruch auf Nachleistung insoweit zu, als diese nicht durch die Natur des Rechtsverhältnisses oder der Leistung ausgeschlossen ift.73) Ansprüche der Frau auf Vergütung für die zur Zeit der Wirksamkeit der Kündigung bereits tatsächlich geleisteten - Dienste können nur auf Grund des betreffenden zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses geltend gemacht werden.ll) Nur insoweit sind sie ausgeschlossen, als die Frau dem Vertragsgegner gegenüber eine besondere Haftung für die Nichtausübung des ehelichen Kündigungsrechtes über- nommen oder ihn über ihre Eigenschaft als Ehefrau oder über die Erteilung der Zustinunung des Mannes zu ihrer Verpflichtung oder über die Ersetzung der Zustimmung durch das Vormundschastsgericht arglistig getäuscht hat oder die Dienstleistungen für den Vertragsgegner kein Interesse haben. Das letztere wird namentlich bei einem Werk- oder Werklieferungsvertrage zutrefsen, wenn die Frau die übernonrmene Leistung nicht bewirkt hat.7B) Ist das Werk in Teilen abzunehmen, oder, sofern eine Abnahme ausgeschlossen ist, in einzelnen selb- ständigen Teilen herzustellen und außerdem die Vergütung nicht für das ganze Werk, sondern für die einzelnen Teile bestimurt, so ist die Vergütung für jeden Teil, im ersteren Falle bei dessen Abnahme, im letzteren Falle nach dessen Vollendung zu entrichten (§§ 641 Abs. 1 Satz 2, 646). Unter Umständen steht der Frau ein Bereicherungs- anspruch nach §§ 323 Abs. 3, 812ff., 818 gegen den Vertragsgegner zu, soweit nicht durch Annahme der Teilleistung eine Minderung ein- tritt.76) Ist die Vergütung für persönliche Dienstleistungen für die Zeit nach dem Eintritte der Kündigung im voraus entrichtet, so hat die Frau sie nach den Vorschriften über die Herausgabe einer un- gerechtfertigten Bereicherung und, wenn sie eine besondere Haftung für die Nichtausübung des Kündigungsrechts dem Vertragsgegner gegen- über übernominen oder ihn über ihre Eigenschaft als Ehefrau oder 73) Vgl. Protokolle 4,10 i, Entwurf I § 1277 Abs. 3 und BGB. 88 284ff., 326, 634 Abs. 2, 325, jedoch auch ZPO. 8 888 Abs. 2. 74) Vgl. 88 628, 266, 275ff., 323, 472, 473, 812ff. 7B) Z- B. sie vollendet das Porträt, dessen Herstellung sie als Malerin übernommen hat, nicht oder bricht die einem Bildhauer zur Herstellung eines Modells sür eine Statue zugesagten Sitzungen vor Beendigung der Model- lierung ab. 7") Vgl. 88 323, 472, 473.

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über die Erteilung der Zustimmung des Mannes zu ihrer Verpflichtung oder über die Ersetzung der Zustimmung durch das Vormundschafts- gericht arglistig getäuscht hat, nach Maßgabe des § 347, also hat sie Geld mit Zinsen vom Tage des Empfanges an zurückzuerstatten (§ 628). Das Kündigungsrecht ist ausgeschlossen, 1. wenn der Mann der Ver- pflichtung der Frau zugestimmt hat, 2. wenn das Vormundschaftsgericht die Zustimmung des Mannes auf Antrag der Frau ersetzt hat und 3. solange die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten aufgehoben ist (§ 1358 Abs. 2 Satz 1 und 3). Die Zustimmung des Mannes zu der Verpflichtung der Frau ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung und kann vorher oder nachträglich, ausdrücklich oder stillschweigend, fornckos, unbedingt oder bedingt, zeitlich unbeschränkt oder beschränkt, der Frau oder dem Dritten gegenüber erteilt werden. Da die Wirksarnkeit des von der Frau über ihre persönliche Verpflichtung geschlossenen Rechts- geschäfts von der Erteilung der Zustinunung des Mannes unabhängig ist, so ist die Anwendung der §§ 182 ff. ausgeschlossen. Die Tatsache, daß die Verpflichtung der Frau nach § 1358 in die dem Manne nach §§ 1353ff. zustehenden Rechte eingreift und seine Zustimmung zu der Verpflichtung zur Sicherung deren Fortbestands dient, ersetzt nicht die wesentliche Voraussetzung des § 182, wonach die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Mannes abhängig sein müßte. Folglich wirkt die von dem Manne bedingungslos erteilte Zustimmung für die gesamte Dauer des von der Frau geschaffenen Rechtsverhält- nisses, selbst wenn später Umstünde eintreten, welche die Tätigkeit der Frau mit ihren Pflichten unvereinbar erscheinen lassen. Das Kündigungs- recht des Mannes besteht nur insoweit fort, als die Tätigkeit der Frau sich nicht in der vom Manne gezogenen Grenze hält, z. B. die Frau, welche die Zustimmung zum Auftreten auf einer Hofbühne er- halten hat, in einem Tingeltangel auftritt oder anstatt der von dem Manne gestalteten Annahme der kautionsfreien Stellung einer Ladnerin die mit der Leistung einer bedeutenden Sicherheit verbundene Stelle einer Kassiererin antritt. Die Zustimmung des Mannes kann wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung angefochte» werden. Sie ist nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 Abs. 1). Generell kann sie nicht erteilt werden, weil hierin ein un- zulässiger Verzicht auf das Kündigungsrecht liegen würde. Wohl aber enthält die Einwilligung des Mannes zu dem selbständigen Betrieb

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eines der Art nach znm voraus bestimmten Erwerbsgeschäfts durch die Frau im Sinne des § 1405 auch die Zustimmung zu allen die Frau persönlich verpflichtenden Rechtsgeschäften, die der Betrieb mit sich bringt. Die Zustimmung des Mannes kann auf Antrag der Frau durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, wenn der Mann durch körperliche Krankheit oder Gebrechen, Geisteskrankheit oder Geistes- schwäche oder durch Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung ver- hindert und gleichzeitig mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist oder wenn sich die Verweigerung der Zustimmung als Mißbrauch seines Rechtes darstellt (§ 1358 Abs. 2 Satz 2).77) Der Vertragsgegner der Frau oder ein sonstiger Dritter ist nicht antragsberechtigt. Ob ein Mißbrauch vorliegt, entscheidet das freie richterliche Ermessen. Da eine bedingungslos erteilte Zustimmung für die gesamte Dauer des von der Frau eingegangenen Rechtsverhältnisses wirkt und die An- ordnung des Vormundschaftsgerichts die Zustimmung des Mannes ersetzt, so ist eine Kündigung des Mannes, wenn er wieder genesen oder zurückgekehrt ist, ausgeschlossen, auch wenn eine Änderung der äußeren Verhältnisse eingetreten ist. Wenn die Frau Widerspruch des Mannes gegen das Rechtsverhältnis, durch welches sie sich zu einer in Person zu bewirkenden Leistung verpflichten will, zu befürchten hat, so kann sie den Mann zur Erklärung über die Erteilung seiner Zu- stimmung auffordern und, wenn er sie ohne zureichenden Grund ver- weigert oder nach Ablauf einer angemessenen Frist die Verweigerung der Zustimmung sich aus den Umständen ergibt, eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts dahin erwirken, daß die Zustimmung des Mannes ersetzt wird.* 7^) Übrigens ist die Frau befugt, auch ohne das Vormundschaftsgericht im ordentlichen Rechtswege gegen den Mann Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens, d. h. Erteilung der Zu- stimmung zu erheben.7^) Wird die Klage nach der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts erhoben, so hat der Prozeßrichter die sachliche Richtigkeit dieser Entscheidung nicht nachzuprüfen. Während der Auf- hebung der häuslichen Gemeinschaft ruht das Kündigungsrecht. Darauf, ob die häusliche Gemeinschaft auf Grund richterlicher Verfügung oder 77) Siehe Anm. 51, vorher. 7°) Vgl. RKommB. 126. 7#) Vgl. Engelmann a.a.O. A. 5, Wieruszowski a.a.O. 31 und Prot. 4, 106 ff., 389.

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ohne diese oder gerechtfertigt oder ungerechtfertigt aufgehoben ist, kommt es nicht an. Eine Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft liegt nicht vor, wenn sie mit der die ehelichen Interessen im Sinne des § 1358 beeinträchtigenden Verpflichtung im ursächlichen Zusammenhänge steht, z. B. die Frau sich böslich zum Zwecke der Erfüllung der persönlichen Leistung entfernt hat?") Ist zur Zeit der Übernahme der persönlichen Verpflichtung die häusliche Gemeinschaft aufgelöst gewesen, später aber wiederhergestellt worden, so tritt das Kündigungsrecht des Mannes in Kraft, wenn dieser der Übernahme nicht zugestimnrt oder das Vor- mundschaftsgericht die Zustimmung nicht ersetzt hat. Aus der höchst- persönlichen Natur des Entscheidungsrechts des Mannes folgt, daß weder die Zustimmung noch die Kündigung durch den gesetzlichen Ver- treter oder einen Bevollmächtigten des Mannes ausgeübt werden kann. Dies bezieht sich aber nur auf die Vertretung im Willen. Eine Ver- tretung in der Erklärung des Willens ist daher zulässig. Sonach be- darf der Mann, der wegen Geistesschwäche, wegen Verschwendung oder wegen Trunksucht entmündigt oder nach § 1906 unter vorläufige Vormund- schaft gestellt ist, zur Ausübung des Zustimmungs- und Kündigungs- rechts weder der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters noch der Genehmigung des Vormundfchaftsgerichts (§ 1358 Abs. 3). Ist er geschäftsunfähig, so kann er weder seine Zustimmung zu der Ver- pflichtung der Frau noch die Kündigung des Rechtsverhältnisses er- klären. Die Zustimmung kann aber nach § 1358 Abs. 2 Satz 2 von dem Vormundschaftsgericht ersetzt werden. Hat sich der Mann einem Dritten gegenüber zu einer Tätigkeit der im § 1358 bezeichneten Art verpflichtet,81) so steht der Frau kein Kündigungsrecht, gegebenenfalls aber die Berufung auf § 138 oder nach §8 1353 Abs. 1, 1567 ff. die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens oder auf Scheidung der Ehe zu. — Besteht zwischen den Ehegatten selbst ein entgeltliches Vertragsverhältnis, so muß es nach den von ihnen besonders getroffenen Vereinbarungen oder nach den für dasselbe geltenden Rechtsgrundsätzen aufgelöst oder gegebenen-

80) Vgl. Mot. 4, 113. 81) Z- B. der Mann verpflichtet sich als Matrose zu einer vieljährigen Reise um die Welt oder als Söldner zu Kriegsdiensten im Ausland, ein bis- heriger Offizier nimmt ohne Not als Klown Dienste in einem Zirkus.

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falls Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens auf Grund der §§ 1353 ff. erhoben werden. 8. Die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten (§8 1360, 1361).82) Der Mann hat der Frau unabhängig von ihrer Bedürftigkeit nach Maßgabe feiner Lebensstellung, feines Vermögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu gewähren (8 1360 Abs. 1). Die Frau kann nicht nur standesmäßigen, sondern den der Leistungs- fähigkeit des Mannes entsprechenden Unterhalt verlangen, selbst wenn sie eigenes Vermögen besitzt und aus ihm den Unterhalt bestreiten könnte. Der Unterhaltsanspruch der Frau wird nicht da- durch aufgehoben, daß der Mann auch zur Unterhaltung eines un- ehelichen Kindes verpflichtet und nicht im stande ist, beiden Ansprüchen zu genügen.^) Die Frau hat dem Manne den seiner Lebensstellung entsprechenden Unterhalt nach Maßgabe ihres Vermögens und ihrer Erwerbsfähigkeit nur dann zu gewähren, wenn der Mann außer stande ist, sich selbst zu unterhalten (8 1360 Abs. 2). Das letztere trifft zu, wenn er vermögenslos und erwerbsunfähig oder bei einer den Pflichten **) Die Unterhaltspflicht deutscher Ehegatten zu einander bestimmt sich nach dem deutschen Rechte, auch wenn die Ehegatten ihren Wohnsitz im Aus- lande haben oder der Mann die Reichsangehörigkeit verloren, die Frau sie aber behalten hat (Art- 14 EG.)- Ob sich die Unterhaltspflicht der im Jnlande lebenden ausländischen Ehegatten nach dem für diese maßgebenden Heimatsrechte oder nach dem deutschen Rechte bestimmt, ist bestritten (vgl. OLG. 9, 445, Planck a.a.O. zu Art 14 EG., Niemeyer, Int. Privatr. 142, Neumann a.a.O. zu Art. 14 EG.). — Vgl. wegen des Verhältnisses des Unterhalts- anspruchs und der Unterhaltspflicht der Ehegatten, Verwandten und Kinder 88 1608 Abs. 1, 1609, der geschiedenen Ehegatten 88 1578ffdes Ersatzanspruchs Dritter, die Unterhalt oder Unterstützung gewährt haben 8 679 BGB. Art. 103, 32 EG., 8 62 UWG. und der Schadensersatzpflicht desjenigen, der den unter- haltspflichtigen Ehegatten getötet hat 8 844 Ab. 2. — Wenn eine Frau, für die mindestens für zweihundert Wochen Beiträge zur Invalidenversicherung ent- richtet worden sind, stirbt, bevor ihr die eine Rente bewilligende Entscheidung zugestellt ist, so steht ihren hinterlassenen, noch nicht fünfzehn Jahre alten Kindern ein Anspruch auf Erstattung der Hälfte der für sie entrichteten Bei- träge zu, falls ihr Mann sich von der häuslichen Gemeinschaft ferngehalten und der Pflicht der Unterhaltung der Kinder entzogen hat (8 44, Abs. 2 Satz 2 JnvVG.). 8») Vgl- OLG. Dresden i. Recht 02, 209.

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eines guten Haus- und Familienvaters entsprechenden Verwendung seiner Kräfte und Mittel nicht im stande ist, sich selbst und seine Familie in einer seiner Lebensstellung entsprechenden Weise zu unter- halten. Als vermögenslos ist der Mann auch dann anzusehen, wenn sein Vermögen der Verwendung zu Unterhaltszwecken entzogen ist. Darauf, ob die Unfähigkeit des Mannes, sich selbst zu unterhalten, auf sein Verschulden zurückzuführen ist, kommt es nicht an. Die Tat- sache der Unfähigkeit der Selbsterhaltung hat der Mann zu beweisen. Die Unterhaltspflicht der Ehegatten wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der eigene standesmäßige Unterhalt des Verpflichteten gefährdet wird. Jeder Ehegatte muß vielmehr alles, was er hat und erwirbt, mit dem anderen Ehegatten teilen und darf nicht etwa das zu seinem Unterhalt Erforderliche vorwegnehmen und den anderen Ehegatten auf das noch Verbleibende verweisen. Nur dringende Schulden, die den unter- haltspflichtigen Ehegatten der Gefahr des Konkurses oder des Ver- lustes seines Amtes oder seiner wirtschaftlichen Stellung aussetzen, sind bei Bemessung des Unterhalts mindernd zu berücksichtigen?^) Der gegenseitig zu gewährende Unterhalt umfaßt den gesamten Lebens- bedarf, insbesondere Nahrungsmittel, Krankheits- und Kurkosten?^)

M) Vgl. OLG. 4, 404. 8B) Die Unterhaltspflicht des Mannes umfaßt im Falle der Erkrankung der in ehelicher Gemeinschaft mit ihm lebenden Frau die Verpflichtung, für deren ärztliche Behandlung auf seine Kosten zu sorgen. Zieht nun die Frau einen Arzt selbst zu, so kann sie im eigenen Namen oder im Auftrag oder mit Zustimmung des Mannes oder in Geschäftsführung ohne Auftrag handeln. Im letzteren Falle ist die Tätigkeit des Arztes eine für den Mann ohne Auftrag geleistete Geschäftsführung und der Mann ist zum Ersätze der wirklichen Auf- wendungen und des üblichen Honorars des Arztes verpflichtet. Das Rechts- verhältnis ist nach den §8 677-679, 683, 611, 675, 666 zu beurteilen. Handelt die Frau im eigenen Namen, so besorgt sie gleichzeitig für den Mann eine auftraglose Geschäftsführung, so daß der Arzt befugt ist, die Frau und den Mann in Anspruch zu nehmen. Die Ehegatten haften alsdann als Gesamt- schuldner (8 421). Ist der Mann durch nützliche Geschäftsführung verpflichtet, so steht die dem Arzte nach 8 300 StGB, obliegende Verschwiegenheitspflicht seiner Auskunfspflicht und dem Auskunftsrechte des Mannes aus 8 666 BGB. nicht entgegen, weil die Offenbarung des Arztes keine unbefugte ist. Wenn die Ehegatten getrennt leben, mithin die Unterhaltspflicht des Mannes auf die Gewährung einer Geldrente beschränkt ist, so kann der Arzt ein Geschäft, das dem Manne der Frau gegenüber auf Grund der Unterhaltspflicht obliegt, nicht Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 11

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Zum Unterhalte gehören nicht die Kosten eines von der Frau ge- führten Rechsstreits oder die durch ein gegen sie gerichtetes Straf- verfahren und ihre Verteidigung in einem solchen entstandenen Kosten. Die Verpflichtung zu deren Tragung richtet sich nach den Bestimmungen des ehelichen Güterrechts. Der gegenseitige Unterhalt ist in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise zu gewähren (§ 1360 Abs. 3 Satz 1). Mithin hat unter gewöhnlichen Umständen die Ge- währung im Hause selbst durch Leistung in Natur nach den Bedürf- nissen der ehelichen Lebensgemeinschaft, nicht nach dem einseitigen Er- messen des Mannes zu geschehen. Eine Geldrente kann und muß, auch wenn die Ehegatten nicht im Sinne des § 1361 getrennt leben, auf Verlangen gewährt werden, wenn diese Leistungsart durch die Umstände des einzelnen Falles geboten ist, z. B. der unterhalts- pflichtige Ehegatte infolge seines Berufes oder einer Krankheit lange von der Familie getrennt leben muß oder der unterhaltsberechtigte Ehegatte sich im Gefängnis, in einer Krankenanstalt oder zur Heilung in einem südlichen Himmelsstriche befindet, selbst wenn der Ehegatte den Aufenthalt dort verschuldet t)at.86) Eine vertragsmäßige Ver- pflichtung, statt des Unterhalts nach § 1360 eine Geldrente zu ge- währen, ist grundsätzlich mit dem Wesen der Ehe unvereinbar und nichtig. Wenn eine unterhaltspflichtige minderjährige Frau die Ehe führen, mithin, wenn ihn die Frau in Anspruch genommen hat, sich nur au sie halten. Hat der Mann mit einem Hausarzt einen Vertrag geschlossen, so ist die Frau zwar befugt, für ihre Person einen anderen Arzt zuzuziehen, haftet aber dem Arzte ausschließlich. Eine Haftung des Mannes wird nur dann be- stehen, wenn der Hausarzt an der Dienstleistung verhindert und mit einem Aufschübe Gefahr verbunden war oder wenn es sich um eine Erkrankung handelt, welche die Zuziehung eines anderen, besonders eines Spezialarztes erfordert. In diesen Fällen erfüllt die Zuziehung des fremden Arztes das Interesse und eine sittliche Pflicht des Mannes und der Arzt durfte auch füglich annehmen, daß seine Geschäftsführung dem mutmaßlichen Willen des Mannes entsprach (88 677ff., 683). Zieht der Mann für seine vermögende Frau mit ihrem Wissen einen Arzt zu, obgleich ihr bekannt ist, daß der Mann vermögenslos und der Anspruch des Arztes diesem gegenüber uneinbringlich ist, so handelt sie gegen die guten Sitten, wenn sie Zahlung aus ihrem Vermögen verweigert. Sie hat das Bewußtsein der vermögensrechtlichen Schädigung des Arztes und haftet diesem für den Anspruch auf Vergütung der Dienstleistungen und der Auslagen nach 8 826. Vgl. Brückmann i. d. IW. 06, 76ff. und OLG. 8, 343. 88) Vgl. OLG. 2, 75.

Verhältnisse der Ehegatten.

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ohne die erforderliche elterliche Einwilligung geschlossen hat, so kommt die den Eltern verbleibende Nutznießung an ihrem Vermögen nicht in Betracht, d. h. die Frau muß den Unterhalt so leisten, als ob sie selbst die Nutzungeu bezöge (§8 1360 Abs. 3, 1605, 1305, 1661, 1686). Für die Vergangenheit kann der Unterhalt oder Schadens- ersatz wegen seiner Nichtgewährung nur von der Zeit an gefordert werden, zu welcher der verpflichtete Ehegatte in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist (88 1360 Abs. 3, 1613, 284 BGB., 263, 281, 510, 693, 696 ZPO). Mit Rücksicht auf die sittliche Grundlage der Unterhaltspflicht und das wegen der öffentlichen Armenpflege in Frage kommende Staatswohl ist der Ver- zicht eines Ehegatten auf den künftigen Unterhalt unzulässig und nichtig, auch wenn der Verzichtende zur Zeit des Verzichts genügendes Vermögen hat, um sich seinen Unterhalt selbst zu bestreiten (88 1360 Abs. 3, 1614 Abs. 1). Ein derartiger Verzicht liegt auch in einer Vereinbarung, durch die der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten gegen- über den gesetzlich bestimmten Leistungen eine Minderung erfährt? Z Die Vereinbarung ist aber nur in Ansehung des Teiles, um den der gesetzliche Betrag des Unterhaltes den vertragsmäßig festgesetzten Be- trag übersteigt, nichtig. Nichtigkeit besteht auch daun, wenn der Ver- zicht entgeltlich, z. B. gegen Verzicht des Mannes in einem Ehe- vertrag auf sein Recht zur Verwaltung und Nutznießung am eingebrachten Gute der Frau erfolgt. Wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte Unter- halt vorausleistet, so wird er hierdurch im Falle erneuter Bedürftig- keit des anspruchsberechtigten Ehegatten nur für eine in Berücksichtigung der ehelichen Lebensgemeinschaft angemessene Zeitdauer befreit (88 1360 Abs. 3, 1614 Abs. 2). Der Unterhaltsanspruch erlischt mit dem Tode des unterhaltsberechtigten oder unterhaltspflichtigen Ehegatten, soweit er nicht auf Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung für die Vergangenheit oder auf solche im voraus zu bewirkende Leistungen gerichtet ist, die zur Zeit des Todes des Berechtigten oder des Ver- pflichteten fällig sind. Im Falle des Todes des unterhaltsberechtigten Ehegatten hat der unterhaltspflichtige Ehegatte die Kosten der Be- erdigung in dem der Unterhaltspflicht entsprechenden Maße zu tragen, soweit die Bezahlung nicht von den Erben zu erlangen ist (88 1360

»0 Vgl- Engelmann a.a.O. A. 10 zu § 1360.

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Abs. 9, 1616, 1968, 1931 ff.). Wird die Ehe geschieden oder die eheliche Gemeinschaft nach § 1575 aufgehoben, so bestimmt sich die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten nach §§ 1578ff. Der Unterhaltsanspruch des gutgläubigen Ehegatten nach der Nichtigkeits- erklärung oder nach Auflösung einer nichtigen oder anfechtbaren Ehe richtet sich nach §§ 1345 ff. Durch die tatsächliche Trennung der Ehegatten wird die gegen- seitige Unterhaltspflicht an sich nicht berührt. Allein für die Art und den Umfang der Gewährung des Unterhalts und die Pflicht des Mannes zur Herausgabe bestimmter Haushnltungsgegenstände gilt die besondere Vorschrift des § 1361. Hiernach ist, solange die Ehegatten tatsächlich von einander getrennt, d. h. nicht in häuslicher Gemein- schaft leben, und einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens mit Recht verweigert, der nach § 1360 zu gewährende Unterhalt in Form einer Geldrente zu entrichte» (§ 1361 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1). Es ist gleichgültig, ob das Recht zur Trennung in der Person des unterhaltsberechtigten oder des unterhaltspflichtigen oder beider Ehe- gatten belegen ist oder den Gegenstand eines Rechtsstreits unter den Ehegatten bildet oder die Trennung aus beiderseitigem Einvernehmen beruht, solange nur die Verweigerung der ehelichen Lebensgemeinschaft nach dem Gesetze zulässig ist. Klagt ein Ehegatte gegen den anderen von ihm getrennt lebenden Ehegatten aus Gewährung einer Geldrente aus § 1361, so muß er beweisen, daß sie getrennt leben und entweder er selbst oder der andere Teil zur Verweigerung der Herstellung des ehelichen Lebens befugt ist. Ein Recht, die Herstellung des ehelichen Lebens zu verweigern, besteht, wenn sich das Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der ehelichen Gemeinschaft als Mißbrauch seines Rechtes darstellt (§ 1353 Abs. 2 Satz 1) oder wenn der widerstrebende Ehegatte aus Scheidung der Ehe zu klagen berechtigt 1353 Abs. 2 Satz 2, 1564—1568, 1570 ff.) oder wenn die Trennung der Ehegatten in einem aus Scheidung, Nichtigkeit oder Anfechtung der Ehe gerichteten Rechtsstreite vom Gerichte gestattet ist, ohne daß hierbei eine Regelung der Unterhaltspflicht stattgefunden hat oder solange bei Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft infolge beider- seitigen Einverständnisses das Gesetz die hieraus gründende Verweigerung der ehelichen Lebensgemeinschaft zuläßt und ein Ehegatte die Ein- willigung in die Aufhebung nicht zurückgenommen hat. Leben die

Verhältnisse der Ehegatten.

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Ehegatten getrennt, ohne daß ein Teil die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft zu verweigern befugt ist, so braucht Unterhalt überhaupt nicht gewährt zu werden, weil weder eine Voraussetzung des § 1361 vorliegt noch der Unterhalt in der durch die eheliche Gemeinschaft ge- botenen Weise nach § 1360 geleistet werden kann. Wenn der unter- haltspflichtige Ehegatte ohne rechtmäßigen Grund die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft verweigert oder den anderen Teil verlassen oder aus dem Hause getrieben hat, so kann er sich während dieses Zu- standes nicht darauf berufen, daß der andere Teil nicht zur Trennung befugt ist^8) und muß daher den Unterhalt in Form einer Geldrente so lange gewähren, als er sich nicht zur Wiederherstellung der ehe- lichen Gemeinschaft in einer dem sittlichen Wesen der Ehe entsprechen- den Weise ernstlich, bedingungslos und unzweideutig bereit erklärt und auf Verlangen des anderen Ehegatten Tatsachen darlegt, aus denen sich nicht nur seine Sinnesänderung, sondern auch eine gewisse Gewähr für deren dauernden Bestand ergibt?") Wenn die Ver- weigerung der Herstellung der ehelichen Gemeinschaft darauf beruht, daß der unterhaltsberechtigte Ehegatte sich einer Verfehlung schuldig macht, auf Grund deren der unterhaltspflichtige Ehegatte nach den §§ 1565—1568 auf Ehescheidung zu klagen berechtigt ist, so braucht nur der notdürftige Unterhalt in Form einer Geldrente geleistet zu werden?") Die Rente nach § 1361 ist im voraus für drei Monate zu entrichten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte den Beginn dieses Zeitabschnitts erlebt, so gebührt ihm oder den Erben der volle auf den Zeitabschnitt entfallende Betrag. Die Vorausleistung des Unter- halts befreit den unterhaltspflichtigen Ehegatten nur für drei Monate (§ 1361 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2). Die tatsächliche Trennung der Ehegatten hat, wenn sie eine be- fugte ist, weiter zur Folge, daß der Mann der Frau die zur Führung eines abgesonderten Haushalts erforderlichen Sachen aus dem gemein- schaftlichen Haushalte zum Gebrauche herausgeben muß, wenn er nicht nachweist, daß die Sachen für ihn unentbehrlich sind oder Sachen dieser Art sich in dem der Verfügung der Frau unterliegenden Ver- 88) Vgl. OLG. 2, 75, 331, 385; 4, 84; 7, 45, 101; 12, 196, 300ff. und RG. i. d. IW. 02 Beil. 215. 89) Vgl. Ziff. 1, vorher. 90) §§ 1611 Abs. 2, 2335; vgl. RG. i. d. IW. 03, 81, 127.

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mögen befinden (§ 1361 Abs. 1 Satz 2). Welche Sachen zur Führung des Haushalts notwendig sind, ist Tatsrage und nach den Standes-, Vermögens- und Erwerbsverhältnissen der Ehegatten zu entscheiden. Die Herausgabepslicht bezieht sich auf die zum eingebrachten Gute der Frau, zum Gesamtgut und zum Vermögen des Mannes gehörenden Haushaltungsgegenstände. Die zum Vorbehaltsgute der Frau ge- hörenden Sachen hat der Mann ohnedies herauszugeben, weil er an ihnen keine güterrechtliche Gerechtsame hat. Wenn er die Haus- haltungsgegenstände nicht herausgeben kann, weil sie nicht oder nicht mehr vorhanden oder weil sie unentbehrlich sind, so braucht er sie nicht etwa anzuschaffen, vielmehr muß die Geldrente der Frau ent- sprechend höher bemessen werden?*) Auf das Verhältnis zwischen Mann und Frau in Ansehung der ihr nach § 1361 überlassenen Gegenstände finden die Vorschriften über die Leihe nach §§ 598, 600, 602, 603 sinngemäße Anwendung. Besitzerin der Sachen ist die Frau. Der Mann hat nur mittelbaren Besitz (§§ 854, 868). Die Eigentums- verhältnisse, die sich nach dem Güterrechte bestimmen, bleiben unberührt. Im Zwangsvollstreckungsverfahren kann die Frau dem Zugriffe der Gläubiger des Mannes gegenüber auch ihr Gebrauchsrecht an den Sachen geltend machen. Im Konkurse des Mannes hat der Heraus- gabeanspruch Aussonderungskraft, insoweit die Sachen nicht im Allein- eigentume des Mannes stehen oder zum Gesamtgute gehören. Die Haftung der Ehegatten richtet sich nach § 1359. Wegen Verwendungen auf die Sachen finden die Vorschriften des § 601 nur mangels einer Bestimmung des ehelichen Güterrechts sinngemäße Anwendung. Nach § 1361 Abs. 2 fällt die Unterhaltspflicht des Mannes weg oder beschränkt sich auf die Zahlung eines Beitrags, wenn der Weg- fall oder die Beschränkung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse sowie auf die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Ehegatten der Billig- keit entspricht. Ob letzteres der Fall ist, entscheidet der Richter nach freiem Ermessen. Die Zulassung einer Beitragsleistung berechtigt ihn aber nicht zur Gewährung einer Geldrente an Stelle einer Natural- leistung, wohl aber zur Änderung der gesetzlichen Zahlungsbedingungen, z. B. Vorausleistung nur für einen Monat oder noch kürzere Zeit- räume?^ 91) Vgl. OLG. 7, 45 und StB. 556. 94) Vgl. Wieruszowski a.a.O. 93.

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Verhältnisse der Ehegatten. Die Entrichtung des Unterhalts' und der Geldrente sowie die Herausgabe der Haushaltungsgegenstände nach §§ 1360, 1361 können im Wege der ordentlichen Klage oder der einstweiligen Verfügung ver- folgt und erzwungen werden.^) Auch wegen der erst nach Erlassung des Urteils fällig werdenden Leistungen ist Klage auf künftige Ent- richtung gegeben (§ 258 ZPO.). Falls der unterhaltspflichtige Ehe- gatte in Konkurs geraten ist, kann der unterhaltsberechtigte Ehegatte den Unterhaltsanspruch aus § 1360 oder § 1361 für die Zeit nach der Konkurseröffnung nicht mehr geltend machen, auch wenn die einzelne Unterhaltsleistung zur Zeit der Konkurseröffnung bereits fällig war (§ 3 Abs. 2 KO.). Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten ist unpfändbar, mithin auch der Aufrechnung, Übertragung, Verpfändung und dem Konkurs entzogen (§§ 850 Zifs. 2 ZPO., 394, 400, 1274 Abs. 2 BGB., 1 KO.)»4) Die absoluten Vorschriften der §§ 811 ff., 850ff. ZPO. ziehen der Geltendmachung des Unterhalts insofern eine Schranke, als im Zwangsvollstreckungsverfahren dem unterhalts- pflichtigen Ehegatten das nach ihnen Unentbehrliche und Notdürftige nicht gepfändet werden darf. Ist die Höhe des Unterhalts in einem Rechtsstreite der Ehegatten rechtskräftig festgestellt worden, tritt aber nachträglich eine wesentliche Änderung der bei der Feststellung zu Grunde gelegten Verhältnisse ein, so ist jeder Ehegatte nach § 323 ZPO. berechtigt, im Wege der Klage eine entsprechende Abänderung des Urteils zu verlangen. Der Anspruch auf rückständige Unterhalts- beiträge verjährt nach § 197 in vier Jahren, die Verjährung ist aber unter den Ehegatten, solange die Ehe besteht, nach § 204 Abs. 1 ge- henunt. 9. Vertragsmäßige Ausschließung oder Änderung der Rechte und der Pflichten in §§ 1353—1362. Die Vorschriften der §§ 1353—1361 enthalten zwingendes Recht, weil sie sich als unmittelbare Folge aus dem Wesen der Ehe dar- stellen. Ihre Ausschließung oder Abänderung durch einen Vertrag oder 93) Vgl. Planck a.a.O. A. 5 zur Vordem, zu §§ 1353ff. und die dort angeführten Vertreter und Gegner der hier vertretenen Ansicht. ®4) Die Renten des Unterhaltsberechtigten aus 8 844 BGB. und 8 7 HaftpflG. i. d. F. des Art. 42 Ziff. 3 EG. find der Zwangsvollstreckung und dem Konkurse ganz entzogen (88 850 Ziff. 2 ZPO-, 3 Abs. 2 HaftpflG.).

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einen Prozeßvergleich der Ehegatten oder der Verzicht eines Ehegatten auf sie verstoßen grundsätzlich gegen die guten Sitten und sind daher nach § 138 nichtig. Die Vorschriften sind aber nicht durchweg rein familienrechtlicher Natur, greifen vielmehr auch in das wirtschaftliche Leben und in vermögensrechtliche Verhältnisse ein. Die aus der Leitung des gemeinsamen Hauswesens durch die Frau, ihrer Mit- wirkung im Geschäfte des Mannes, der Schlüsselgewalt und der gegen- seitigen Erfüllung der Unterhaltspflicht sich ergebenden Verpflichtungen der Ehegatten unter einander und nach außen hin können nur durch die wirtschaftliche Ausnutzung des beiderseitigen Vermögens und der Arbeitskräfte erfüllt werden. Die zur Beschaffung der Unterhalts- mittel und zur Erhaltung und Vermehrung des Vermögens erforder- liche körperliche und geistige Tätigkeit ist ein Mittel zur Bekämpfung der Not und des sittlichen Niedergangs. Wenn auch grundsätzlich das sittliche Wesen der Ehe den materiellen Interessen übergeordnet ist, so werden die realen Einflüsse die gegenseitigen rein persönlichen Rück- sichten der Ehegatten vielfach einschränken und demzufolge im einzelnen eine abweichende Ausgestaltung des ehelichen Lebens insoweit herbei- führen, als diese objektiv dem sittlichen Wesen der ehelichen Gemein- schaft und subjektiv den Charaktereigenschaften und den persönlichen Bedürfnissen der Eheleute nicht erheblich widerstreitet. Es verstößt gegen die guten Sitten, wenn die Ehegatten vor oder während der Ehe allgemein vereinbaren, daß die Verpflichtung zur ehelichen Ge- meinschaft aufgehoben oder der Frau die Pflicht, dem Manne zu folgen, erlassen oder das Recht des Mannes, Wohnort und Wohnung zu bestimmen, ausgeschlossen sein soll. Dagegen ist es zulässig, wenn die Frau als Inhaberin eines Handels- oder Gewerbeunteruehmens oder als Künstlerin sich zum Zwecke des Geschäftsbetriebs oder der Berussausübung den Wohnsitz am Orte des Betriebs oder der Be- schäftigung vorbehält und demgemäß solange beibehält, als dadurch die aus §§ l 353 ff. sich ergebenden Pflichten nicht wesentlich beein- trächtigt werden oder nachträglich eintretende Umstände nicht einen Wechsel des Wohnorts gebieten. Wenn in derartigen Fällen die Existenz der Familie auf den Erwerb der Frau und die Erhaltung des Erwerbsgeschäfts abgestellt ist, so würde eine engherzige An- wendung der §§ 1353 ff. die unentbehrliche Erwerbsquelle abschneiden und den wirtschaftlichen und sittlichen Niedergang des Familienlebens,

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mithin einen Zustand herbeiführen, der gerade wesentlichen Zwecken der ehelichen Gemeinschaft, nämlich der Gründung eines materiell ge- sicherten Familienstands, der Erziehung tüchtiger Nachkommen und der Förderung und Erhaltung der Gemeinwesen und des Staates zuwider- läuft. Ähnlich liegt das Verhältnis, wenn ein Ehegatte sich ohne Auf- hebung der Verpflichtung zur ehelichen Gemeinschaft im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe, insbesondere der Gesundheit oder des ehe- lichen Friedens das Recht wahrt, sich zeitweise von der Familie ge- trennt an einem anderen Orte aufzuhalten oder eine besondere ge- trennte Wohnung zu seiner ausschließlichen Verfügung zu halten.^) Unzulässig sind Vereinbarungen, durch die der Geschlechtsverkehr unter den Ehegatten dauernd ausgeschlossen wird, oder ein Ehegatte das Recht zur Erhebung der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens oder Scheidung der Ehe^) oder der Mann sein Recht, die Frau zur Führung seines Familiennamens anzuhalten, oder die Frau ihr Recht zur Führung des Familiennainens des Mannes aufgibt. Ein Ehegatte kann rechtswirksam nicht auf die elterliche Gewalt, insbesondere auf das Recht, für die Person des Kindes zu sorgen, verzichten. Selbst im Hin- blick auf die Scheidung der Ehe ist ein Vertrag der Ehegatten über die Erziehung ihrer Kinder unwirksam. Im Bereiche der Schlüssel- gewalt und der Tätigkeit der Frau im Hauswesen und im Geschäfte des Mannes steht einer vertragsmäßigen Begrenzung oder näheren Regelung der Tätigkeit nichts im Wege. Eine Beschränkung wird so- gar im Interesse der ehelichen Gemeinschaft liegen, wenn die Frau an der Verrichtung im Geschäfte durch körperliches oder geistiges Leiden oder durch ihre Erziehung oder die Inanspruchnahme durch ein von ihr selbständig betriebenes Erwerbsgeschäft verhindert ist. Dagegen ist die vertragsmäßige Ausschließung der Schlüsselgewalt oder der Leitung des Hauswesens durch die Frau oder ein Verzicht des Mannes auf das ihm zustehende Recht der Beschränkung oder der Ausschließung der Schlüsselgewalt unzulässig. In Ansehung der von den Ehegatten unter einander nach § 1359 aufzuwendenden Sorgfalt ist eine vertrags- mäßige Milderung unzulässig, weil sie eine leichtsinnige Wirtschaft zu 95) Vgl. zu Vorstehendem RG. i. d. IW. 01 Beil. 152; 01, 781; OLG. 7, 459; BadRpr 03, 221, jedoch auch OLG. 1, 134, 253, RG. i. GruchotsBeitr. 45, 80 und IW. 00, 778. 96) RG. i. d. IW. 02, 143 Nr. 73.

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begünstigen geeignet ist und deshalb dem sittlichen Wesen der Ehe widerstreitet. Eine gegenseitige Verschärfung der Sorgfalt durch Ver- trag wird aber nur insofern zuzulassen sein, als sie sich in mäßiger Grenze hält. Denn eine überspannte Steigerung der Sorgfalt würde im steten Hinblick auf die Gefahr der Haftung den Geschäftsgeist und die zur Vermehrung des Vermögens erforderlichen Unternehmungen lähmen oder untergraben?7) Die Haftung für grobe Fahrläfsigkeit können die Ehegatten im öoraus ausschließen,^) während sie sich nach § 276 Abs. 2 unter einander die Haftung für Vorsatz nicht erlassen können. Das dem Manne nach § 1358 zustehende Kündigungsrecht kann nicht allgemein durch Verzicht des Mannes oder durch Vertrag der Ehegatten ausgeschlossen, wohl aber gegenüber bestimmten persön- lichen Leistungen der Frau, z. B. als Sängerin anfzutreten, den ärzt- lichen Beruf auszuüben, ausgeschlossen oder beschränkt werden, falls hierin nach Lage des einzelnen Falles nicht ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt. Inwieweit ein Verzicht auf den Unterhalt zu- lässig ist, ist bereits (S. 163) vorher angegeben worden. Nichtig ist ein Vertrag, wonach ein Ehegatte statt des Unterhalts nach § 1360 eine Geldrente erhalten soll, damit er nach Belieben und ohne Rück- sicht auf einen gesetzlichen Grund dauernd von dem anderen Ehe- gatten getrennt lebe, weil die Vereinbarung auf die Aufhebung der Verpflichtung zur ehelichen Gemeinschaft nach § 1353 gerichtet ist?^) Es steht nichts entgegen, den Unterhalt vertragsmäßig über das den §§ 1360, 1361 entsprechende Maß hinaus festzusetzen oder die Art, den Umfang und die Zahlungsweise näher zu regeln, sofern nur die gesetzlichen Mindestforderungen erfüllt werden. Die Vereinbarung, daß die Frau die gesamten Kosten des gemeinsamen Haushalts über- nimmt, der Mann aber seine Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst der Frau stellt, ist zulässig?"«) Die Beitragspflicht der Frau zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes nach §§ 1427 Abs. 2, 1371, 97) Nach Engelmann a.a.O. A. 5 zu 8 1359 ist ein jeder Vertrag, der die Haftung des 8 1359 ändert, nichtig, nach Schmidt-Habicht a.a.O. A. II 2 Vordem, zu 88 1353ff. nur im Falle der Milderung, nach Wieruszowski a.a.O- 2 nur bei Verschärfung der Haftung. 98) Vgl. 8 276 Abs. 3 und RG. in GruchotsBeitr. 46, 901 und IW. 02 Beil. 194. ") RG. i. d. IW. 05, 435, 637. 10°) SächsOVG. 4, 45.

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1441, 1526 Abs. 3, 1549 ist rein güterrechtlicher Natur und beruht nicht auf dem Wesen der Ehe. Deshalb kann sie durch Ehevertrag wirksam ausgeschlossen oder abgeündert werden und der Mann kann auf sie Verzicht leisten. Eine Vereinbarung der Ehegatten über die Änderung des nach §§ 1427 Abs. 1, 1389 Abs. 1, 1458, 1529 Abs. 1, 1549 zu gewährenden ehelichen Aufwandes ist insoweit statt- haft, als der Aufwand mit Rücksicht auf die eingefestigten und ge- sunden Anschauungen des Volkes an dem Wohnorte der Ehegatten, nach deren Alters-, Standes-, Vermögens- und Erwerbsverhältnissen sowie der Anzahl der Familienglieder weder übermäßig noch dürftig bemessen ift.101) Nichtig ist ein Vertrag, durch den ein Ehegatte seinen Familiennamen unmittelbar auf einen Dritten überträgt, auch wenn er derart in die Form eines Vertrags auf Annahme an Kindes- statt gekleidet ist, daß der Eintritt der sonstigen familienrechtlichen Wirkungen ausgeschlossen oder nur zum Scheine vereinbart ift.102) Zulässig ist dagegen die vertragsmäßige Übertragung eines Erwerbsgeschäfts mit dem Namen des übertragenden Inhabers? «^) Die Eigentums- vermutungen des § 1362 enthalten Bestimmungen über die Verteilung der Beweislast und über Rechtsbeziehungen zu Dritten. Sie sind daher der vertragsmäßigen Ausschließung oder Änderung völlig ent- zogen?"^) Dasselbe gilt für die Vermutung des § 1527. Wenn die Ehegatten eine der in §§ 1353—1361 enthaltenen persönlichen Beziehungen abweichend ordnen, so ist dies kein Ehevertrag im Sinne des § 1432, weil es sich nicht um ein güterrechtliches Verhältnis handelt. Die Vereinbarung bedarf daher auch nicht der im § 1434 vorgeschriebenen Form. 10. Die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und auf Scheidung der Ehe?«") Die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und auf Scheidung der Ehe bezieht sich nur auf Streitigkeiten zwischen den Ehegatten "9 Vgl. Wieruszowski a.a.O. 65. 102) Vgl. RG. 29, 125ff.; KG. i. Jahrb. 22, A 251 und OLG. 3, 88, ferner auch 88 1577 Abs. 3, 1758 Abs. 2. los) Vgl. RG. 29, 71; 42, 149 ff. 10i) Vgl. Mot. 4, 305 und Planck a.a.O. A. 6 zur Vordem, vor 88 1353ff. i°") Für die Scheidung der Ehe sind die Gesetze des Staates maßgebend, dem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört. Eine Tatsache,

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selbst. Die erstere greift nur ein, wenn es sich um die Erfüllung einer einem Ehegatten dem anderen gegenüber nach §§ 1353 ff. ob- liegenden persönlichen Verpflichtung handelt. Es gehören nicht hierher die Ansprüche auf Gewährung des Unterhalts nach §§ 1360, 1361 oder des Haushaltungsgelds nach § 1357, weil sie rein vermögens- rechtlicher Natur sind. Im übrigen gewährt die Verletzung der aus §§ 1353ff. sich ergebenden persönlichen Pflichten zwar keinen allgemeinen vermögensrechtlichen Schadensersatzanspruch, gegebenenfalls aber einen Anspruch aus unerlaubter Handlung nach §§ 823, 826 ff. Obgleich die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens vielfach der Feststellung dient, daß der Beklagte ein Verhalten zeigt, das zur Zerrüttung des ehelichen Lebens führt, so bleibt sie doch Leistungsklage und geht auf Herstellung des ehelichen Lebens in einer bestimmten Richtung. Die Feststellung des Verhaltens des Beklagten in der Ehe ist eine wesent- liche Voraussetzung der Schlüssigkeit über den Leistungsanspruch. Der Kläger ist nicht befugt, sich auf die Feststellungsklage im Sinne des § 256 ZPO. zu beschränken und die Entscheidung über den Anspruch selbst einem weiteren Rechtsstreite vorzubehalten. Der Klagantrag muß die Angabe enthalten, welche Pflichten der Beklagte erfüllen soll. Er kann sich beispielsweise richten auf Einräumung des Rechtes der Frau zur Leitung des gemeinschaftlichen Hauswesens, zu Anordnungen in Haus und Küche oder zur Anweisung und Überwachung des häus- lichen Gesindes, auf Leistung der Arbeiten im Hauswesen und im Geschäfte des Mannes durch die Frau, auf Rückkehr in die häusliche Gemeinschaft im Falle böslicher Verlassung, auf Gewährung der Bei- wohnnng oder der Pflege im Krankheitsfalle, auf Unterlassung eines anstößigen Verkehrs oder wiederholter und unberechtigter Beschränkung der Schlüsselgewalt, auf Aufgabe des von der Frau selbständig be- triebenen Erwerbsgeschäfts, auf Führung des Familiennamens des die sich ereignet hat, während der Mann einem anderen Staate angehörte, kann als Scheidungsgrund nur geltend gemacht werden, wenn die Tatsache auch nach den Gesetzen dieses Staates ein Scheidungs- oder ein Trennungsgrund ist. Ist zur Zeit der Erhebung der Klage die Reichsangehörigkeit des Mannes erloschen, die Frau aber Deutsche, so finden die deutschen Gesetze Anwendung. Auf Scheidung sowie auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft kann auf Grund eines ausländischen Gesetzes im Jnlande nur erkannt werden, wenn sowohl nach dem ausländischen Gesetz als nach dem deutschen Rechte die Scheidung zu- lässig sein würde (Art. 17 EG.).

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Mannes. Hiernach bemißt sich auch der Urteilssatz. Würde dieser lediglich auf Herstellung des ehelichen Lebens lauten, so müßte wenigstens sein wirklicher Sinn aus den Urteilsgründen unzwei- deutig hervorgehen?"^ Ist der Ehegatte wegen Geistesschwäche, Ver- schwendung oder Trunksucht entmündigt oder unter vorläufige Vor- mundschaft oder unter Pflegschaft gestellt, so kann er ohne Mitwirkung des Vormundes oder des Pflegers auf Herstellung des ehelichen Lebens klagen. Der Vormund oder der Pfleger ist zur Erhebung der Klage oder der Widerklage nicht befugt. Ein geschäftsunfähiger Ehegatte kann die Klage nicht erheben. Ist die Klage gegen ihn gerichtet, so führt sein gesetzlicher Vertreter den Rechtsstreit (§ 612 ZPO.). Der An- spruch auf Herstellung des ehelichen Lebens ist der Verjährung nicht unterworfen (§ 194 Abs. 2). Im Falle der Verurteilung zur Her- stellung des ehelichen Lebens kann diese im Wege der Zwangsvoll- streckung nicht erzwungen werden (§ 888 Abs. 2 ZPO.). Es ist weder die Anwendung körperlicher Gewalt noch die Androhung von Geld- oder Freiheitsstrafen im gerichtlichen oder polizeilichen Wege zulässig. Das Urteil hat die Bedeutung eines moralischen Druckes auf den Verurteilten. Es dient aber auch zugleich der Feststellung der böslichen Absicht des Verurteilten. Leistet dieser dem Urteils- spruche nicht Folge, so setzt er sich der Klage auf Scheidung der Ehe wegen schwerer Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten oder wegen böslicher Verlassung aus (§§ 1564, 1567 Abs. 2 Nr. 1, 1568). ' Ein Ehegatte kann auf Scheidung der Ehe klagen, wenn ein absoluter Scheidungsgrund, d. h. Ehebruch, Doppelehe, widernatürliche Unzucht, Lebensnachstellung oder bösliche Verlassung (§§ 1565—1567) oder ein relativer Scheidungsgrund, d. h. schwere Pflichtverletzung oder ehr- loses oder unsittliches Verhalten (§ 1568) oder Geisteskrankheit (§ 1569) vorliegt. Schon während des Rechtsstreits kann nach §§ 940, 627 ZPO. auf Antrag eines Ehegatten das Getrenntleben der Ehegatten für die Dauer des Rechtsstreits durch einstweilige Verfügung gestattet werden, wenn es zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Ehescheidungsklage kann stets mit der Herstellungsklage verbunden werden

106) RG. 51, I82ff.

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(§ 615 ZPO). Nur der Klage auf Ehescheidung wegen böslicher Verlassung muß die Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft vorausgehen (§ 1567 Abs. 2 Nr. 1). Der gesetzliche Vertreter des geschäftsunfähigen Ehegatten ist berechtigt, mit Genehmigung des Vor- mundschaftsgerichts die Ehescheidungsklage zu erheben (§612 ZPO.). Im übrigen richtet sich das Verfahren bei Klagen auf Ehescheidung und auf Herstellung des ehelichen Lebens nach §§ 606 ff. ZPO.

Zur Frage der sogenannten positiven Vertragsverletzungen Kiß, Dr. Géza, Professor in Großwardein (Nagyvarad)

Zur Frage der sogenannten positiven Vertragsver- tetzungen. Von Professor Dr. Goza Mjs in (Großwardein) Nagyvarad. I. Seitdem Staub, der Begründer der Theorie der positiven Vertragsverletzungen, zum erstenmal daraus hingewiesen hat, daß das deutsche BGB. „für die Fülle, in denen jemand eine Verbindlichkeit durch positives Tun verletzt", eine „dem § 286 BGB. gleiche Vorschrift nicht enthält",*) wurde das hierdurch nachgewiesene Problem ein Gegen- stand vielfacher Erörterungen und Kontroversen. Die bisher ausgetauchten Lösungsversuche sind bekanntlich in zwei Gruppen einzuteilen: während Staub * 2 3) und seine Anhänger im großen und ganzen davon ausgehen, daß eine Lösung nur mittelbar, und zwar auf Grundlage der Gesetzesanalogie sich ergibt, geht die Auf- fassung der anderen Gruppe dahin, die in Frage stehende Lösung unmittelbar aus den Worten des Gesetzes heraus zu interpretieren?) 1) Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen. Festschrift für den XXVI. Deutschen Juristentag, 1902, S. 31 ff. 2) Die positiven Vertragsverletzungen, 1904. (In den folgenden wird dieses Werk zitiert.) Vgl. auch Deutsche Jur.Ztg. VIII. 214. 3) Eine Zusammenstellung der einzelnen Theorien s. bei Lehmann, Die positiven Vertragsverletzungen, Arch. f. d. ziv-Prax. XCVI 6Os.; Lesser, Das Rücktrittsrecht bei positiven Vertragsverletzungen, 1906, S. 23 ff., sowie in meiner kritischen Rezension über Staubs Werk in Grünhuts Zeitschrift XXXII 178. — Dazu jetzt noch Köhler, Lehrbuch des Bürg. Rechts II 1, 1906, insbes. S. 29, 40, 42—43, 88—89, 253—255; Oertmann, Kommentar z. BGB.; Das Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl. (1906), S. 92f., 167ff.; Siber, Zur Theorie von Schuld und Haftung in Jherings Jahrb. L 180ff.; Golde, Arch. f. d. ziv. Prax. XCIX 306ff.; Krückmann, Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozeß, ebenda 61 190ff.

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Kiss. Zweifellos treffen die Meinungsverschiedenheiten vielmehr die Begründung, als das — heute schon beinahe einstimmig anerkannte — Ergebnis, nach dem die positiven Vertragsverletzungen dem Gegner auch Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages und Rücktrittsrecht gebend) Allein die Frage nach der Begründung ist über- aus bestritten. Trotzdem kann ein wesentlicher Fortschritt seit Staubs Auftreten keineswegs in Abrede gestellt werden. So zunächst eine jetzt schon allerdings anzuerkennende Begrenzung des Begriffs der positiven Vertragsverletzungen und zugleich des Problems. Bei Staub stehen noch hauptsächlich Fälle von Zuwiderhandlungen gegen Unterlassungs- pflichten im Vordergrund, die Frage nach deren rechtlicher Beurteilung bildete den Hauptpunkt des zu erörternden Problems?) Nun kann es als sestgestellt erachtet werden, daß solche Verletzungen von Unter- lassungspflichten auszuschalten und durch die Lehre von der Un- möglichkeit der Leistung und dem Verzüge zu entscheiden sind. Dies wurde von mehreren Seiten,^) insbesondere neuerdings von Köhler?) so überzeugend nachgewiesen, daß weitere Erörterungen darüber gar nichts Wesentliches mehr erbringen würden?) Wenn nun jüngst Krück- 4) Vgl. Oertmann a.a.O. S. 168. *0 Staub S. 5ff., s. die bekannten Beispiele: es verpflichtet sich jemand, die ihm verkauften Lampen nicht nach Frankreich weiter zu kaufen, er tut es doch; ein Agent arbeitet fortgesetzt für ein Konkurrenzgeschäft, obwohl darin nach Lage der Sache eine arge Pflichtverletzung zu erblicken, ist, usw. 6) Vgl. Kipp, Das Reichsgericht und die positiven Vertragsverletzungen, Deutsche Jur.Ztg. VIII 253 ff.; Siber a.a.O.; Lefser a.a.O. S. 3 ff.; Lehmann, a.a.O. S. 68ff. (auf Grund der Unmöglichkeit). 7) Lehrbuch S. 40, 42, 88f., 254, bes. 255* *, wo treffend bemerkt wird: „man sollte statt positiver Vertragsverletzungen eher von Verletzung einer Unter- lassungspflicht sprechen". 8) Es kann sich freilich fragen, welche Fälle nach den Grundsätzen des Verzuges und welche nach denen der Unmöglichkeit zu beurteilen seien. Ich glaubte das Anwendungsgebiet der Unmöglichkeit folgendermaßen formulieren zu dürfen. Die Unmöglichkeit nach 8 280 ist ausschließlich dort zu erblicken, wo eine Unterlassungspflicht durch einen pflichtwidrigen Handlungsakt endgültig und unwiderruflich verletzt wurde; wo dagegen die Pflichtwidrigkeit in fortgesetzten Handlungen besteht, z. B. Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes usw., da kann von einer wirklichen Unmöglichkeit nicht die Rede sein, denn es ist immer möglich, die pflichtverletzende Handlung von nun an zu unterlassen (Grünhuts Zeitschr. a.a-O. S. 181). Unrichtig daher Lesser S. 5, der in der Verletzung

Positive Vertragsverletzungen.

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mann") meint, Verzug sei bei Unterlassungspflichten „selbstverständlich ausgeschlossen", da „das Nichttun eines bestimmten Nichttuns so eine unangenehme Vorstellung" sei, und „sich von allem Einfachen und Natürlichen entferne, daß damit auch schon die Entscheidung gesprochen ist"?") so ist darauf mit Recht zu erwidern, daß bei Unterlassung von einer Verzögerung in diesem Sinne allerdings keine Rede sein kann, sondern nur von einer Zuwiderhandlung,lr) daraus folgt aber nur, daß die Verzugsbestimmungen aus die Verpflichtung zur Unterlassung nicht unmittelbar, sondern analog Anwendung finden?") So kann sich auch die Bestimmung über die Fristsetzung nur auf solche Leistungen beziehen, welche angenommen werden können, daher nicht auf Unterlassungen. Ist also jemand durch das Vertrags- verhältnis verpflichtet, etwas zu unterlassen, so fällt die ganze Be- stimmung über Fristsetzung fort") — und damit erledigen sich sämt- liche gegenteiligen Ausführungen, und auch die Erörterungen Krück- manns. Wie gesagt, darf mau also in den Fällen der Verletzung einer Unterlassungspflicht von positiven Vertragsverletzungen nicht reden.

einer Duldungspflicht schlechthin eine Unmöglichkeit der Erfüllung erblickt. Selbstverständlich dagegen die Entscheidung des Paulus, D. 19, 2, 24, 4, wonach der dominus fundi dadurch, daß er dem eolonus einige Tage das frui nicht gestattet, in mors, gerät. 9) Arch. f. d. ziv. Prax. 61 225 s. 10) Gegen die Annahme eines Leistungsverzuges auch Lehmann a.a.O. S. 68 ff. und Tr eitel, Die Unmöglichkeit der Leistung und der Verzug bei Unterlassungsverbindlichkeiten, 1902, S. 63 ff. — Dagegen mit Recht Golde a.a.O.; vgl. aber insbes. Köhler a.a.O. n) Köhler, Lehrbuch S. 42: „Wenn das Gesetz bestimmt, daß die Leistung in einem Unterlassen bestehen könne, § 241, so ist dies begrifflich unrichtig. Es kann nur soviel heißen, daß, soweit nicht die begrifflichen Elemente wider- sprechen, die Unterlassung der Leistung gleich behandelt werden soll." Vi) Köhler S. 88-89. 1S) Köhler S. 254. Deshalb ist es bezüglich der Rechtsfolgen ziemlich ohne Belang, ob man den Schadenersatz wegen Nichterfüllung bei Unterlassungs- verbindlichkeiten auf die Unmöglichkeits- oder Verzugsvorschriften gründet (s. oben N. 3). Der einzige praktische Unterschied, die Fristsetzung, fällt fort. Mit Recht bemerkt dennoch Golde (a.a.O. S. 314), daß „es nicht ganz gleichgültig sein kann, ob man einen Anspruch aus diesen oder jenen Bestimmungen ableitet". Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. v«nd.

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Kiff. Eine positive Vertragsverletzung liegt nur dann vor, wenn zwar ge- leistet wird, aber mangelhaft,") nur für diese Fälle kann das Problem noch als zweifelhaft erachtet werden. — Doch wird es auch hier — teils im Gegensatz zu Staub16) — allgemein anerkannt, daß auch positive Vertragsverletzungen in diesem engeren Sinne in zahlreichen Fällen zugleich als Erkenntnisgrund für das Vorhandensein einer Unmöglich- keit vertragsmäßiger Leistung erscheinen können, 16) ebenso kann dem Gläubiger auch direkt auf Grund der Gesetzesbestimmungen geholfen werden, wenn er den Schuldner regelrecht in Verzug setzt?7) Wären nun dadurch sämtliche Fälle der positiven Vertragsverletzungen ab- sorbiert, so wäre es durch diese Konstruktionen gelungen, die richtige Lösung für die ganze Frage zu finden.") Wie wir aber schon vorher erwähnen wollen, bleiben noch immer Fälle, für die eine Regelung durch Anwendung der Lehre von dem Verzüge und von der Unmöglichkeit nicht möglich ist. Die Absorption dieser Fälle ist also nicht gelungen, das Gesetz enthält für sie in der Tat „keine Regelung", es ist eine Lücke im Gesetze vorhanden. Hiermit habe ich zugleich auch den Grundgedanken bezeichnet, von dem auszugehen ist, der aber bisher so gut wie außer acht gelassen wurde.- Unser Problem ist nämlich m. E. ausschließlich im Wege der Lückenausfüllung zu lösen. Dieser Standpunkt wurde als einziger Weg zur Lösung erklärt in meiner oben zitierten Rezension.") Davon ausgehend, daß wir mit einer Art von Obligationsverletzungen zu tun haben, versuchte ich festzustellen, daß die auf der gemeinrechtlichen Lehre fußende wissenschaftliche Kasuistik hier folgende Fälle zu unter- scheiden pflegt: 1. Verzug, 2. Unmöglichkeit der Leistung,

") Lehmann a.a.D. S. 78.; Siber a.a.O.; Lesser S. 12. 16) Vgl. insbesondere S. 8ff., 30ff. 16) Winter, Über das Recht zur Wandelung, in Gruchots Beiträgen XLLIII 193ff., des. 202 f. 17) Dernburg, Über das Rücktrittsrecht des Käufers, Deutsche Jur.Ztg. VIII I ff. ") Oertmann a.a.O. ") Im folgenden zitiert: Kritik.

Positive Vertragsverletzungen.

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3. hartnäckige Verweigerung (Ungehorsam) und 4. sonstiges Handeln gegen die Vertragspflichten?") Die Folgen dieser Vertragsverletzungen wurden im römischen Recht einheitlich und zwar durch die Regel festgesetzt, daß der Schuldner zur Leistung des Interesses verpflichtet war.^) Außer dieser Haupt- regel bestanden noch die speziellen Detailvorschriften für einige Arten dieser Pflichtverletzungen, die aber eigentlich nichts anderes waren, als besondere Anwendungen des vorher erwähnten Prinzips?^) Dieser Behandlung der Frage haben sich auch die späteren Gesetzgebungen angeschlossen,^) wodurch für alle diesbezüglichen Fälle ausreichend Fürsorge getroffen war.") Im deutschen BGB. wurde die Aufstellung dieses allgemeinen Begriffs der Vertragsverletzungen fallen gelassen. Nur einzelne — und zwar die oben unter 1—3 erwähnten — Fälle behandeln die im Gesetze getroffenen Einzelregeln, die — vom prinzipiellen Standpunkt betrachtet — dahin gehen: a) die bisherige Verpflichtung in Schadenersatz umzuwandeln, b) zur bisherigen Verpflichtung auch noch eine weitere Schaden- ersatzpflicht zu übernehmen, e) zurücktreten zu können.") Die unter 4 erwähnte Art wurde außer acht gelassen, und zwar bekanntlich deshalb, weil die Redaktoren des Gesetzes glaubten, daß alle Rechtsverletzungen, soweit sie nicht Verzug begründeten, in Vgl. Arndts, Lehrbuch das Pandektenrechts 88 250-252; für daS BGB. besonders Zitelmann, Das Recht des BGB., 1900, I 165. 91) Arndts a.a.O.; Kipp-Windscheid, Pandekten, 9. Aufl. 1906, II 88 44—40. 9l) Windscheid II 94. (für den Fall der Unmöglichkeit), I1145 (für den Verzug). ") Ast. a. BGB. § 1295: Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag aus Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Be- ziehung auf einen Vertrag verursacht werden. 24) Für die positiven Vertragsverletzungen besonders ausdrücklich im Schweiz. Obligationenrecht Art 110: „Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner Schadenersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, daß ihm keinerlei Verschulden zur Last falle." •5) Kritik S. 182—183. 12*

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Kiss. den Rahmen der Unmöglichkeit der Leistung fielen?3) So geschah es, daß die positiven Vertragsverletzungen unberücksichtigt blieben?'') Diese Umstände mir vor Augen haltend sah ich mich genötigt eine Lücke im Gesetze anzunehmen. Die Lücke bezeichnete ich, im Anschluß an Zitelmanns Distinktion,^) ausdrücklich als eine wirkliche Lücke, zu deren Lösung, wie gesagt, zu den Mitteln der Lückenausfüllung gegriffen werden muß?3) Es wird vielleicht ein Versuch zur näheren Begründung und Aus- führung dieser bisher alleinstehenden 30) Auffassung als gerechtfertigt erscheinen. Demgemäß soll in dem folgenden zunächst die Existenz- berechtigung meines Standpunktes durch Widerlegung der bisherigen Meinungen nachgewiesen und dann die Anwendung der Regeln der Lückenausfüllung durchgeführt werden. II. Es fragt sich zunächst, ob wir von einer wirklichen Lücke sprechen dürfen. Kann doch die Lückenausfüllung nur Platz greifen, wenn es sich darum handelt, im Gesetze nicht geregelte Fälle zu ent- scheiden?^) Nun geraten wir mit sämtlichen bisher aufgestellten Theorien in Streit, da diese alle an einer (unmittelbar oder mittelbar dem Gesetz entnehmbaren) Regelung festhalten. Staub selbst sah im Gesetz keine echte Lücke, er suchte die Lösung in einem „im BGB. nicht ausgesprochenen, aber gleichwohl ihm inne- wohnenden Rechtsgrundsatze", dahingehend, daß die Rechtsfolge der schuldhaften Verletzung einer bestehenden Verbindlichkeit zum Schaden- ersatz grundsätzlich besteht, sofern diese Rechtsfolge durch Gesetz nicht ausdrücklich beseitigt tft.32) a*) Reichsgerichtsentscheidung vom 6. März 1903, Deutsche Jur.Ztg. VIII. 214, vgl. auch Planck, Kommentar zum BGB. II 1 (3. Aufl.) 100—161. 87) Kritik S. 183. ") Zitelmann, Lücken im Recht, Bonner Rektoratsrede, 1903, S. 27f. — Der Unterschied wird allgemein angenommen, s. darüber z. B. wie Unger Zur Revision des allgemeinen BGB. in Grünhuts Zeitschrift XXXI 397 R. 27; Kipp zu Windscheids Pand. 8 23 R. 1b. S. 109. a#) Kritik, a.a.O.; freilich mtr angedeutet mit der Bemerkung: „Die weitere Ausführung dieses Gedankens wird der Wissenschaft und besonders der Rechtsprechung freilich viel zu denken und zu tun geben." ") über den — meines Wissens — einzigen Anhänger dieser Auffassung (Stampe, Deutsche Jur.Ztg. X 419) s. unten S. 191. 31) Zitelmann S. 6ff. M) A.a.O. S. 6, auch in seinem Komment, zum HGB. ad § 347 Ixe. 11.

Positive Vertragsverletzungen. 181 Es wäre nun von den Kritikern Staubs zunächst zu prüfen gewesen, ob trotz dieses allgemeinen Rechtsgrundsatzes keine Lücke im BGB. be- steht. Diese Seite der Frage ließ inan aber unberücksichtigt und es wurde nur in der entgegengesetzten Richtung geforscht, ob nämlich auch Staubs Lösung nicht zu „frei" sei, ob es also überhaupt eines solchen allgemeinen, nur aus dem „Geiste des Gesetzes" deduzierbaren Grund- satzes bedarf, und nicht vielmehr möglich ist, den Rechtsgrundsatz der erforderlichen Schadenersatzverbindlichkeit aus den positiven Vorschriften des Gesetzes selbst zu gewinnen.^) Deshalb wurde die durch Staub vorgeschlagene Richtung meistens bekämpft und der Nachweis einer ausdrücklichen Vorschrift vielfach versucht, jedoch — wie es wohl bei dem heutigen Stand der Frage nicht bezweifelt werden kann — ohne Erfolg. 1. Die mit den §§ 623 ff. BGB. operierende Auffassung wurde überhaupt nie als ein das ganze Problem umfassender Lösungsversuch erachtet?^) Denn das BGB. gab von vornherein die Regelung auf, nach der die Vertragsverletzungen und die unerlaubten Handlungen einheitlich und gemeinschaftlich erledigt werden.^) Die in den §§ 823 ff. zusammengefaßten Tatbestände bilden „eine unter besonderen Rechts- regeln stehende, nach außen hin geschlossene Einheit".") Keine Art der Vertragsverletzungen kann daher auf Grund des BGB. als un- erlaubte Handlung betrachtet werden,37) folgerichtig können also auf sie nur die Bestimmungen der §§ 276 ff. und nicht die der §§ 823ff. stattsinden.") Zweifellos wollte auch die in Frage stehende Theorie nichts anderes behaupten, als daß die rechtswidrige Erfüllung einer 88) Kritik S. 180. 84) Kipp, Deutsche Jur.Ztg. 255 f.; W ern er, Die Schadenersatzpflicht wegen Verschuldens bei Erfüllung einer Verbindlichkeit, Recht 1903 S. 308. 88) Osterr. a. BGB. 8 1205 s. oben N. 23. 88) v. Liszt, Die Deliktsobligationen im System des BGB., 1898, S. 8; vgl. Oertmann, Der Schadenersatzanspruch des obligatorisch Berechtigten, 1900, S. 3. 87) Dernburg, Bürgerliches Recht II 1 (3. Aufl.) 8 64 S-150; Neu- mann, Kommentar (1. Aufl.) I 389—390. 3S) Motive III 392 sagen zwar: „ . . . die Nichterfüllung seitens des Schuldners gegenüber dem Gläubiger kein Delikt ist. . doch kann es keinem Zweifel unterliegen, daß unter Nichterfüllung eine Vertragsverletzung schlechthin zu verstehen sei. v. Liszt S. 10.

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Kiss. Verbindlichkeit dann zu einer unerlaubten Handlung werden kann, wenn zugleich einer der Tatbestände der in §§ 823ff. geregelten Delikte vorliegt?") 2. Ebenso kann die Theorie, nach der sämtliche Fälle der positiven Vertragsverletzungen nach den Vorschriften über Verzug und Unmöglich- keit gelöst werden sollen, für einen überwundenen Standpunkt gehalten werden (s. oben). Wie gesagt, war dies die Ansicht der Redaktoren, was für uns vollends belanglos sein kann?") Die auf Grund dieser Erwägung aufgetauchten Lösungsversuche 41) wurden daher mit Recht abgelehnt?") Auch handelt es sich nicht darum, ob einige Fälle durch mehr oder weniger gekünstelte Konstruktionen gelöst werden können, sondern darum, ob es gelungen ist, für sämtliche Fälle, also für das ganze Problem die richtige Lösung gefunden zu haben?^) Deshalb ist es in dieser Hinsicht ziemlich bedeutungslos, wenn — übrigens sehr richtig — darauf hingewiesen wurde, daß das Nichtbewirken der vertragsmäßigen Leistung außer der Nichtleistung

89) Lißt S. 12—13; Dernburg a.a.O.; Oertmann, Kommentar S- 943; Köhler, Bürg. Recht II 39, 156, 526. Dieses im BGB. nicht ausgesprochene und nur durch juristische Analyse entnehmbare Prinzip wird im Entwürfe eines ungarischen allgemeinen BGB. (erste Fassung, deutsche Übersetzung im Auftr. des Kgl. ung. Justizministers, Budapest, 1901) expressis verbis allsgedrückt, indem § 1078 besagt: „Die Verletzung eines Forderungsrechtes seitens des Schuldners fällt nur insoweit unter die Vorschrift des gegenwärtigen Titels (d. i.: der unerlaubten Hand- lungen), als die Verletzung mittels einer Handlung erfolgte, die auch ohne Rücksicht auf das Schuldverhältnis widerrechtlich ist." Der (gemäß v. Liszt S. 10—11) gestellte Antrag, nach dem der Vertrags- bruch als Delikt behandelt werden soll, wurde durch die Kommission abgelehnt (Hauptreferat in bezug auf den Entwurf, VI 206, 211—212) (vorläufig nur in ung. Sprache). 40) Vgl. neuerdings insbesondere Köhler, Lehrbuch des Bürg- Rechts I 123ff.; auch Hedemann, Das Zeitbild der Zivilrechtsliteratur, Deutsche Jur-Ztg. XI 95, ferner Zitelmann, Die Gefahren des BGB., 1896, S- Uff.; Kipp-Windscheid 8 22. 41) Goldmann-Lilienthal, Komment. I 333, Schüller in Gruchots Beitr. XLVI. 26 f. ") Staub a.a.O.; Lehmann a.a.O. S. 95; Lesser S. 23—28; Oert- mann a.a.O. 4S) Kritik S- 181.

Positive Vertrag-Verletzungen.

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auch die Andersleistung umfaßt.") Ebenso wurde auch überzeugend bargelegt,46) daß im Falle der sogenannten Sukzessivlieferungsgeschäft« die Mängel der empfangenen Leistung häufig mit benutzt werden können, um die Schlußfolgerung zu begründen, daß die künftigen Leistungen unmöglich ftitb.46) All dies berührt jedoch das Bestehen der von uns behaupteten Lücke nicht im geringsten, — es kann sich höchstens auf den Umfang derselben beziehen. Denn was geschieht, wenn trotz den Mängeln der angenommenen Teilleistung die Möglich- keit künftiger vertragsmäßiger Leistungen nicht ausgeschlossen ist? oder quid iuris im Falle vorzeitiger fehlerhafter Leistung? Bezüglich dieser letzteren Frage hat neuerdings Siber") ver- sucht, die Voraussetzungen eines Verzuges nachzuweisen. Er geht davon aus, daß in diesen Fällen die Fälligkeit zu Gunsten des Gläubigers auf einen Zeitpunkt: den Schluß der Frist, zu Gunsten des Schuldners auf einen Zeitraum: die ganze Frist, bestimmt ist. Der Schuldner hat also zwischen den verschiedenen in die Frist fallen- den Zeitpunkten die Wahl, ebenso wie bei Wahl- und Gattungsschuld zwischen den verschiedenen Leistungsgegenständen. Wie bei diesen letzteren der Gegenstand, so bedarf in unserem Fall die Leistungs- zeit der „Konkretisierung". Da es sich aber unmittelbar aus dem Gesetz nicht ergibt, wodurch diese zu geschehen hat, müssen die Gesetzes- vorschrifteu für andere „Konkretisierungsfälle" analog angewandt werden. Ist nun zwischen einzelnen bestimmten Zeitpunkten zu wählen, so wird die Wahlschuld als Analogie dienen müssen, wo dagegen von einem Zeitraum auf einen Zeitpunkt konkretisiert werden muß (dies unser Fall), da bietet sich die Analogie der Gattungsschuld (§ 243 Abs. 2). Die Leistungszeit wird aber durch die Erfüllung ebenso konkretisiert, wie der Leistungsgegenstand bei Gattungsschulden. Wenn also der Gläubiger die i£)m vom Schuldner vorzeitig bewirkte Falschleistung, die er für die richtige hält, annimmt, so „läßt sich aus einem vor- liegenden Parteiverständnis folgern", daß 1. damit die Fälligkeit aus den Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Leistung konkretisiert, 2. daß der Gläubiger die vertragsmäßige Leistung ohne Mahnung erhalten ") Siber S. 193—195; Oertmann, S. 167. 45) S. bes. Lehmann- treffende Bemerkungen S. 98ff. ") Vgl. auch Winter S. 193. 47) Siber a.a.O. S. 202ff.

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Kiss. soll. So kommt der Schuldner auch durch die vorzeitige Falsch- leistung in Verzug. Gegen Siber haben sich Lehmann") und Krückmann") aus- gesprochen. Insbesondere wurde es hervorgehoben, daß der Gesichtspunkt des Verzugs bei Annahme der mangelhaften Leistung überhaupt aus- geschlossen sei, da der Verzug stets völliges oder teilweises Unterbleiben der Leistung voraussetzt (Lehmann). Daneben sei es noch gestattet auf folgende Momente hinzuweiscn: a) § 243 Abs. 2 BGB. schreibt zwar die sogenannte Kon- zentration oder Konkretisierung des Gegenstandes der Leistung vvr; nur weiß ich nicht, aus welchen Gründen dieses Prinzip auch auf die Leistungszeit anzuwenden sei. Im Gesetz können wir keinen Anhalts- punkt dafür finden, wohl aber dagegen. Der Verzug setzt nämlich voraus, daß diejenige Zeit, zu welcher der Schuldner die Leistung zu bewirken verpflichtet war, ohne Leistung verstrichen sei. Die Festsetzung einer Leistungszeit gilt aber regelmäßig nur zu Gunsten des Schuldners: er kann zwar die Leistung vorher bewirken, der Gläubiger kann sie aber nicht vor dieser Zeit verlangen (§ 271 Abs. 2 BGB.)^°) Die durch Siber angewandte Analogie kann also keineswegs stattfinden, da das Gesetz die im § 243 Abs. 2 statuierte Konkretisierung ausdrücklich auch zu Gunsten des Gläubigers zuläßt. Offenbar liegen also dem Gesetze bei der Regelung dieser beiden Momente der Leistung verschiedene Erwägungen zu Grunde. Wenn nun Siber die zufolge der vorzeitigen Leistung an- genommene Konkretisierung der Zeit auch zu Gunsten des Gläubigers eintreten läßt (so S. 204), so hat er eben denjenigen Handlungsakt des Schuldners, der auf Grund einer lediglich zu Gunsten des Schuldners bestehenden Vorschrift vorgenommen wurde, zu Gunsten des Gläubigers geltend gemacht. Der offenbare Widerspruch kann nicht in Abrede ge- stellt werden.

4®) Die Unterlassungspflicht im bürgerlichen Recht, München 1906, S. 277 ff. ") A.a.O. S. 214ff., Lehmann zustimmend. 50) Vgl. hierzu Kipp-Windscheid S. 126; Planck II 126; Oertmann S. 72.

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b) Unzutreffend ist es ferner, wenn Siber die — auch nach ihm notwendige — Mahnung durch ein „nach der Fälligkeit stillschweigend erklärtes Parteiverstäudnis" ersetzen will. Daß eine Fälligkeit nicht vor- liegt, wurde bereits nachgewiesen. Ein Parteiverständnis kann aber regelmäßig nicht angenommen werden. Zutreffend hat gelegentlich schon Staub darauf hingewiesen, daß die Parteien, wenn sie mit- einander in Kampf stehen, „alles eher wollen, als in dieser Situation .etwas vereinbaren". Dem Schuldner liegt in der Tat „nichts ferner, als durch einen Verzicht dem Gläubiger. . . etwas zu erlassen, was er nach dem Gesetze tun muß, um sein Recht geltend zu machen"?^) Was hiergegen Siber als Beweis anführt,fi3) ist keineswegs geeignet, die — übrigens allgemein angenommene — Richtigkeit dieses Stand- punktes zu erschüttern; daraus folgt nur, daß im Einzelfalle eine solche stillschweigende Abrede vorliegen kann. Wieso aber eine solche prinzipiell angenommen werden soll, ist eben keinesfalls erfindlich. So kann auch Sibers Versuch zur Begründung eines Verzuges im Falle vorzeitiger Falschleistung als gescheitert angesehen werden. Doch selbst im Falle ihrer Richtigkeit wäre diese Theorie nicht geeignet, die vollständige Absorption durchgeführt zu haben, da sie nur für die Fälle der vorzeitigen Falschleistung helfen würde. Die übrigen in Frage stehenden Fälle würden — wie es teils auch Siber nicht verkennt 54) — ohne Regelung bleiben und dadurch die fragliche Lücke im Gesetze bilden. So sind denn auch sämtliche Versuche gescheitert, die positiven Vertragsverletzungen als Verzug oder Unmöglichkeit der Leistung bewirkend zu betrachten. 3. Der letzte Versuch, die Lösung unmittelbar aus dem Gesetze ab- zuleiten, ging dahin, anzunehmeu, daß jede schuldhafte Nichterfüllung einer Vertragspflicht auf Grund des 8 276 BGB. zum Schadensersatz ver- pflichtet?^)

B') Siber versucht zwar auch den Satz: „dies interpellat pro homine“ heranzuziehen, aber ohne eine nähere Begründung (S. 206 unten). Die An- wendbarkeit dieses Prinzips kann jedoch — nach dem im Text Gesagten — für ausgeschlossen gelten. B2) Staub S. 54. — Zutreffend auch Lehmann a.a.O. S- 279. 5S) ©tfcer S. 205, vgl. N. 1. B4) Siber S. 209f. 55) Zuerst Crome, System des Bürg. Rechts H 65.

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Kiss. Dieselbe Auffassung gelangte auch in den Beratungen über das ungarische allg. BGB. zum Ausdruck. Das Problein der positiven Vertragsverletzungen gestaltet sich nämlich auf Grundlage des un- garischen Entwurfes gleich dem deutschen BGB?") Entsprechend meiner Auffassung versuchte ich wiederholt die Kommiffion vor der Gefahr einer Lücke im künftigen Gesetze zu warnen? 7) Es wurde aber u. a. daran festgehalten, daß „Haften" und „Schadenersatzleisten" identisch feiert.58) Auch diese Interpretation muß unbedenklich verworfen werden?") Es wurde zutreffend darauf hingewiesen, daß § 276 keine direkte Regelung der Schadenersatzverbindlichkeit enthält; die Bestimmung gibt eine einfache Definition: den Begriff der zivilrechtlichen Schuld?") Da nämlich das Schuldverhältnis den Schuldner verpflichtet, dafür einzutreten, daß sich der Verpflichtungsinhalt verwirklicht, so folgt daraus, daß „von seiner Seite nicht nur Vorsatz, sondern auch Sorg- falt bewiesen werden muß""*): eine Schadenersatzpflicht ergibt sich aber im Falle der Vereitelung des herbeizuführeuden Ergebnisses nur, indem der Schuldner durch fein Verhalten Unmöglichkeit oder

66) Im § 1162 Abs. 1 gibt der Entwurf den Begriff der zivilrechtlichen Schuld: „Der Schuldner haftet, wenn er seine Verbindlichkeit in schuldbarer Weise — vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit — nicht erfüllt." (§ 276 BGB). Die Bestimmungen über die Unmöglichkeit (§§ 1168ff.) und den Verzug (88 1180ff.) bilden bezüglich der positiven Vertragsverletzungen dieselbe Lücke, die im BGB. vorliegt. 67) Kritik S. 184; in der Zeitschrift „Jogällam“ (Rechtsstaat) 1905 IV; ferner als derzeitiger Hilfsarbeiter der Kommission (vgl. Hauptreferat VI 305). Neuerdings im ung. Juristenverein, 17. Nov. 1906. Bd. XXXVI H. 1. Über die Neformbedürftigkeit des 8 1295 österr. a. BGB. (in den bisher erschienenen Artikeln über dessen Revision wurde dies — meines Wissens — nicht heroorgehoben) vgl. Kritik a.a.O. 58) Hauptreferat S. 306. B9) Vgl. auch ung. Hauptreferat a.a.O.: „Zur Vorbeugung gekünstelter Konstruktionen wäre es richtig, eine Regel aufzustellen, die auch für die positiven Vertragsverletzungen Fürsorge treffen soll. Besonders wäre es aber zu über- legen, daß das Gesetzbuch eine einheitliche, sämtliche Fälle der Vertragsver- letzungen umfassende Vorschrift enthalte," usw. gemäß meinem Antrag, a.a.O. *0) Staub S. 7, 31 ff.; ihm zustimmend und ihn ergänzend Siber S-195, 199f.; vgl. auch Planck S. 72—73, Lehmann; S. 83. 61) Köhler S. 29.

Positive Vertragsverletzungen.

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Unvermögen herbeiführt, ufto.02) Ein diesbezüglicher Rechts- befehl ergibt sich also aus § 276 erst vermöge einer Ergänzung, von der Seite der Rechtsfolgen des Vertretenmüsfens aus.00) Deshalb geben die meisten neueren Anhänger dieser Auffassung zu, daß § 276 eine sichere Grundlage der Entscheidung nicht enthalte;04) doch berufen sie sich auf diesen Paragraphen im Sinne eines entsprechend an- wendbaren Erkenntnisgrundes.00) So sagen denn auch Dernburg00) und Kipp,0^) daß § 276, obwohl seiner Stellung nach nur für die Fälle der Unmöglichkeit bestimmt, doch ihrer Meinung nach auch die hier fraglichen Fälle der positiven Vertragsverletzungen deckt;'mit einem Worte: aus § 276 läßt sich auf einen allgemeinen auch die Fälle der positiven Vertragsverletzungen umfassenden Rechtsgrundsatz schließen. Dies ist aber Staubs Auffassung,00) die bekanntlich von einein solchen „allgemeinen Rechtsgrundsatz" ausging, freilich, ohne positive Begründung. Der Verdienst der jetzt behandelten Theorie besteht eben in der Darlegung dieser Begründung. Dasselbe gilt auch für Lehmann,00) der eine noch eingehendere Begründung darstellt, indem er einerseits induktiv, aus einigen Einzel- bestimmungen, 70) andererseits auf Grundlage einer deduktiven Analyse sestsetzt, daß die Regeln über Unmöglichkeit und Verzug nicht die einzige Ausnahme vom Grundprinzip der Ersatzfreiheit seien, vielmehr stehe das Gesetz auf dem Standpunkt, daß die im Sinne des § 276

64) Köhler a.a.O. 63) Nach Siber sei diese notwendige Ergänzung eine doppelte, d. i. auch von der Seite der „verletzten konkreten Rechtspflicht" (a.a.O. S. 195). Allein, dies ist, als aus 8 276 selbst herkommende Sorgfaltspflicht ein notwendiger Bestand- teil der Hauptpflicht, vgl. Köhler a.a-O., auch N. 1. 64) Ätpp, Deutsche JurZtg. VIII 254. 66) Oertmann S. 93. 00) Deutsche JurZtg. a.a.O. 07) 21.0.0. und Kipp-Windscheid II 109. 68) Vgl. oben S. 6. 69) A.a.O. S. 81. 70) Insbesondere durch Heranziehung der 88 447 Abs. 2, 644 Abs. 2, 655, 699 BGB. Vor Lehmann vgl. noch Müller a.a.O. und insbesondere Krückmann, Anfechtung, Wandelung und Schadenersatz beim Viehkauf, Neu- damm 1904, S. 111; dazu jetzt noch Arch. f. d. ziv. Prax. 61 191—195 (da- rüber, sowie über Krückmanns eigene Theorie s. noch unten S. 189f.).

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Kiss. ' schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht eine Schadenersatzverbindlich- keit begründen kann. „Ein normaler Gesetzgeber" muß also „von der Erwägung ausgegangen sein, daß sich eine Durchbrechung des Prinzips der Ersatzfreiheit überall da empfiehlt, wo eine Vertragspflicht schuld- haft verletzt wird".^) Ebenso Lesser: „Das Gesetz betrachtet Verzug und verschuldete Unmöglichkeit nur als Fälle schuldhaften Verhaltens," im übrigen besteht auch nach ihm ein allgemeiner Grundsatz, wonach „der Schuldner für den Schaden bei schuldhafter Verletzung seiner Leistungspflicht aufzukommen habe".^) All diese Theorien gehen also — ausdrücklich oder stillschweigend — von dem Grundgedanken aus, daß im Hintergründe aller besonderen Rechtssätze, die an eine Handlung einen Schadenersatz knüpfen, der all- gemeine Grundsatz der Ersatzfreiheit stehe, daß also jeder positive Satz, durch den ein Schadensersatz angeordnet wird, eine Ausnahme von jenem allgemeinen Grundsätze fei.73) Obgleich nun das Gesetz — so sagen diese Theorien — im Falle positiver Vertragsverletzung einen Schadensersatz dem Vertragstreuen Teil nicht gewährt hat, kann der Richter trotzdem den Schadenersatz zusprechen, davon ausgehend, „der Gesetzgeber, wenn er diese Fälle in ihrer Eigenart erkannt hätte, würde sie selbst so geregelt haben".So liegen — nach diesen Theorien — mehrere Anhaltspunkte vor, um eine neue Ausnahme vom erwähnten allgemeinen Prinzip der Ersatzfreiheit machen zu dürfen. Wir hätten sonach — obgleich dies von diesen Autoren nicht ausdrücklich betont wird — mit einer sogenannten unechten Lücke zu tun, die durch eine einfache ausdehnende Auslegung (analogia legis) „abzuschaffen" fei.76) Die durch diese Autoren geltend gemachten Belege halten wir auch unsererseits für genügend, um Nachweisen zu können, daß vom allgemeinen Grundsatz der Ersatzfreiheit eine große Ausnahme bestehe, die sämtliche — im Sinne des § 276 — schuldhafte Vertragsver- letzungen umfasse. Handelte es sich nun darum, ob eine (einfache) Schadenersatzverbindlichkeit vorliege oder nicht, so würde die Festsetzung dieses Rechtsgrundsatzes eine wirkliche Lösung bieten. 71) Lehmann S. 88. ’*) Lesser S. 46. 73) Diese Formel entstammt von Zitelmann S. 19. ") Zitelmann S. 23; ausdrücklich angewandt von Lehmann S. 104. 75) Staub S. 204; Kipp a.a.O.; Lesser S. 30 Lehmann 103ff.

Positive Vertragsverletzungen.

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Das Gesetz hat sich aber in den geregelten Fällen nicht begnügt, eine einfache Schadenersatzpflicht aufzuerlegen, sondern es hat dem Berechtigten weit darüber hinausgehende Rechte eingeräumt, woraus es sich ergibt, daß das Prinzip der „Schadenersatzverbindlichkeit" im weiteren Sinne nur eben eine Grundlage sei, um dem Gläubiger spezielle Rechte zu gewähren. Der spezielle Inhalt dieser Rechte wird in den gesetzlich normierten Fällen (Verzug, Unmöglichkeit) ausdrücklich eingeschärft und ausführlich geregelt. Damit können auch die neuesten Ausführungen Krückmanns als erledigt erachtet werden. Aus seinen Darstellungen (a.a.O.) ergibt sich nur, daß § 276 einen Erkenntnisgrund der Schadenersatzverbindlichkeit enthält (im Sinne von Dernburg und Kipp, ferner Lehmann, s. oben),^) keineswegs ist es ihm aber gelungen, eine spezielle Regelung derselben, ähnlich §§ 280, 286, nachzuweisen. Dies fühlt auch Krückmann, indem er ebenfalls eine Ergänzung dieses Paragraphen mit §§ 122, 307 versucht. Er weist nämlich auf die Fälle hin, in denen es sich um Schadenersatz wegen nicht rechtzeitiger Anzeige handelt (a.a.O. S. 202 ff.). In diesen Fällen soll die Analogie der §§ 122, 307 Platz greifen (S. 206—207). Allerdings werden durch diese Theorie einige bisher ziemlich unberücksichtigte Fülle, und somit eine neue Seite des Probleins ins rechte Licht gesetzt.. Dies bedeutet aber noch bei weitem nicht, daß hierdurch eine Lösung unseres Problems selbst erreicht wäre. Das durch Krückmann geltend gemachte Moment reicht nämlich nicht aus, alle in Betracht kommenden Fälle zu decken. Es kann unmöglich gesagt werden, daß in sämtlichen Fällen der positiven Vertragsverletzungen eine Verletzung der Anzeigepflicht vor- liegt. 77) Es kann sich also höchstens um eine weitere Begrenzung des Problems handeln; in dieser Hinsicht gilt das oben Gesagte auch für Krückmanns Versuch. Doch wäre auch dessen ungeachtet den Bedürfnissen des Lebens mit dieser Theorie nicht gedient, da nach ihr der Schuldner nur auf 78) Vgl. auch Köhler, Lehrb. S. 29. 77) Es ist m. E. Gewaltinterpretation, wenn Krückmann sagt: Die Be- stimmungen bei dem einzelnen Rechtsgeschäft schließen sich ohne weiteres mit 8 276 zusammen, wobei dem einzelnen Rechtsgeschäft eine solche. . . Be- stimmung fehlte . . ., muß immer der Nachweis erbracht werden, daß das betreffende Rechtsinstitut eine solche Bestimmung in Wirklichkeit doch enthält.

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Kiss. das sogenannte negative Vertragsinteresse haften würde. Wie sollen nun daraus die selbstverständlich erforderlichen, den §8 280, 286 ent- sprechenden Rechte, insbesondere z. B. das Rücktrittsrecht gewonnen werden? Es zeigt sich also, daß 1. Krückmanns Theorie zur Lösuug des Problems nicht behilflich sein kann, und 2. seine anderweitigen Dar- legungen nur zur Begründung des oben festgestellten allgemeinen Rechtsgrundsatzes beitragen können. Wie gesagt, ergibt sich aus der Anwendung dieses Grundsatzes der Wille des Gesetzes, daß eine rechtliche Behandlung gewisser Art (und zwar: die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches) ein- trete; wie sich aber dies gestalten soll, kann aus dem Gesetze weder direkt, noch indirekt ermittelt werden. So kommen denn auch die einzelnen Anhänger der oben behandelten Theorien, trotz des identischen Grundgedankens, zu verschiedenen Ergebnissen: nach Kipp sollen die Fälle fehlerhafter Erfüllung analog dem Falle der Unmöglichkeit der Leistung behandelt werden,78) während Staub,'b) Lehmannb") mit der Analogie der Verzuges operieren.^) Innerhalb des oben erwähnten Rahmens sind also „mehrere Möglichkeiten" vorhanden 82) und das Gesetz sagt nicht, welche davon es will.88) Dieser Fall wird aber allgemein als eine „wirkliche Lücke" erachtet,* * * * * * * 8^) — quod erat demonstrandum. III. Es fragt sich nun, wie diese Lücke auszufüllen sei. Selbst- verständlich ist die Frage auf die höhere prinzipielle Frage nach der 78) Kipp-Windscheid a.a.O.; Deutsche JurZtg. aa.O.; S. 254; vgl. auch Oertmann S. 168. 79) S. 24 ff. 80) S. 103, 109 f. 81) Neuerdings hat sich auch Dernburg Staubs Auffassung angeschlossen. Bürg. Recht, 3. Aufl., II 1 242: „Wenn man auch bezweifeln mag, daß im Sinne des BGB. eine so weitgehende analoge Anwendung der Rechtssätze des 8 326 lag, so kann doch die von Staub und dem Reichsgericht angenommene analoge Anwendung nicht als unzweckmäßig erachtet werden"; usw. 82) Zitelmann S. 27. 83) Hiermit werden auch Lessers Bedenken erledigt, S. 44f. Aus der „Anwendung eines Rechtsgrundsatzes" (S. 45) ergibt es sich eben nur „der Wille des Gesetzes, daß eine rechtliche Behandlung eintrete" usw. **) Vgl. oben.

Positive Vertragsverletzungen.

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Stellung des Richters und der Wissenschaft im Fall einer mangelnden Regelung zurückzusühren. 1. Zweifellos muß der Richter den ihm vorgelegten Rechtsfall auch mangels einer bezüglichen Bestimmung entscheiden?^) Dadurch schafft er — jedoch nur für den konkreten Fall,2") neues Recht, ros inckieata 1u8 facit inter partes. Daraus folgt, daß im Falle positiver Vertragsverletzungen nur von einem für jeden einzelnen konkreten Fall aufgestellten richterlichen Ergänzungssatz geredet werden kann. Das durch die Lückenausfüllung zur Geltung kommende Richterrecht „unterscheidet sich vom Gesetzes- recht darin, daß es nur für den konkreten Fall gilt, während das Gesetz in allen gleichartigen Fällen zur Anwendung zu bringen ist. Das Gesetz ist eine allgemeine Rechtsnorm, das Richterrecht eine in- dividuelle Rechtsnorm."87) Unzutreffend ist es sonach, wenn die üblichen Lösungen einzelne Paragraphendes Gesetzes durch technischen Analogieschluß für unseren Fall als generell bindende Regeln anführen. Wenn die Auslegung einmal fest- gesetzt hat, daß der gesetzlich normierte Tatbestand der §§ 280, 325 nur die Unmöglichkeit der Leistung, der der §§ 286, 326 nur den Verzug umfaßt, so können eben diese Normen nur für diese Tatbestände eine generell bindende Rechtsregel enthalten. Deshalb ist es als eine freudige Erscheinung zu begrüßen, wenn Stampe, die Lückenausfüllung in diesem Sinne behandelnd, als Beispiel eben den Fall der positiven Vertragsverletzungen anführt (s. oben N. 30). 2. Das Gesagte bezieht sich natürlich nur auf die Natur und Gültigkeit der aufzustellenden Regel. Aus welcher Quelle ist sie aber zu schöpfen? und wie soll sie lauten? Natürlich kann hier nicht der Ort sein, auf die Kontroversen der in Betracht kommenden prinzipiellen Frage näher einzugehen?* * * 8) Es

85) Unger, Über die Haftung des Staates usw. in Grünhuts Zeitschr. XXXI 110 und Deutsche JurZtg. XI 784; Zitelmann, Lücken S. 6; Köhler, Lehrbuch I 88 f. 8*) Unger a.a.O. 87) Unger a.a.O. 88) Vgl. darüber neuerdings Zitelmann, Lücken S. 38ff. in den Noten; Kipp zu Windscheid I 23 N. 1b; Wurzel, Das juristische Denken, 1904;

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Kiss. sei genügend, zunächst feststellen zu können, daß die lückenausfüllende Ergänzungsregel keineswegs durch „Konstruktion", sondern lediglich im Wege freier Rechtsfindung aufzustellen fei.89) Eine Lückenausfüllung durch Konstruktion, d. i. durch technische Ausdehnung und Anwendung gesetzter Normen wäre ein offenbarer Widerspruch, da es eben darüber handelt, quod legi deest.90) „Der Jurist hat hier rechtsschöpferisch zu verfahren: er hat hier dasjenige sestzustellen, was zwar nicht Gesetz ist, aber am besten Gesetz sein könnte."91) Andererseits muß aber dieser Ergänzungssatz in der Tat eine „Ergänzung" bleiben und darf mit dem Gesetz nie in Widerspruch kommen. Der Richter darf nur

Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903; Stampe a.a.O. und Deutsche JurZtg. X 713ff., 1017ff.; Heck, Jnteressenjurisprudenz und Gesetzestreue, Deutsche JurZtg. X 1040ff., Köhler a.a.O., I 83ff.; Unger bei Grünhut XXXI 112ff. und Deutsche JurZtg. XI 783ff.; Gnäus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft. 1906 (zit. Literatur daselbst S. 50). 89) Unger, Deutsche JurZtg. XI 784: „Es gibt allerdings ein Gebiet, auf dem freie Rechtsfindung stattfinden . . . muß. Es ist dies der Fall, wenn und soweit das Gesetz Lücken enthält." S. noch Köhler I 83 und 111 ff. 9°) Merkwürdig ist es also, wenn wir noch heutzutage solchen Er- örterungen begegnen: „Das Gesetz zwänge zu mehr oder weniger gekünstelten Konstruktionen, um die rechtlichen Vorgänge in das Prokrustesbett des Gesetzes- textes, der den Schadenersatz nur als Folge verschuldeter Verzögerung oder- Unmöglichkeit der Leistung kenne, einzuzwängen." Schöller in Gruchots Beitr. XLVI 26. Ebenso Siber a.a.O. S. 180: „Das BGB. kennt in 8 280 eine Schadenersatzpflicht wegen Unmöglichkeit der Erfüllung, in 8 286 eine solche wegen Verzuges; eine dritte Gruppe von Schadenersatzpflichten wegen Nichterfüllung ist weder im Gesetz anerkannt, noch logisch zu denken." Gleichfalls unzutreffend ist es — wie es häufig geschieht — von der Ausdehnung der 88 825, 326 zu reden (Planck a.a.O.). — All dies sind unverkennbare Reminiszenzen der „in Theorie" längst verworfenen „logischen Geschlossenheit" und „Expansionskraft" der Normen (Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, S. 372 ff.) Vgl. oben N. 88. 91) Köhler I 84; s. auch Stammler, Lehre vom richtigen Rechte, 1902, S- 271 f. — Ebenso der Standpunkt der französischen Wissenschaft, vgl. neuer- dings de la Grasserie, Dos principes sociologiques du droit civil, Paris 1906, p. 305 squ., 412 squ.: „Elle (la jurisprudence) devrait dans le silence complet ou partiel de la loi statuer tout a fait librement.“ Ähnlich in der italienischen Literatur Miceli, Sui principio di equitä, in der Festgabe für 8ciaIoja, Milano 1905, II 85 squ.

Positive Vertragsverletzungen.

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praeter legem, nie contra legem Recht schaffey.^) Eine Lücken- ausfüllung, die an irgend ein Prinzip des Gesetzes stößt, kann nicht stattfinden, wäre sie ja doch eine Änderung des Gesetzes. Deshalb'ist der Richter, wie es auch von mäßigeren Anhängern der „freirechtlichen Bewegung" angenommen wird, auch im Fall der Lückenausfüllung „an diejenigen Werturteile gebunden", die das Gesetz entfjätt.98) Dessen ungeachtet kann aber eine Lösung nur infolge freier Jnteressen- wägung erfolgen?4) Das hier gesagte gilt freilich auch für die Behandlung und Beurteilung der positiven Vertragsverletzungen. Die Lösung darf nicht im Wege technischen Analogieschlusses gesucht werden: von einer „Ableitung" aus irgend einem Paragraphen des Gesetzes kann keine Rede sein. Vielmehr muß die Entscheidung durch freie Juteressenwägung getroffen werden. Wann also ein Schadenersatzanspruch des Gläubiges anzuerkennen sei und in welcher Weise, kann prinzipiell nur für den konkreten Fall entschieden werden. Natürlich darf die Entscheidung in keinem Wider- spruche mit dem Gesetze stehen. Da nun der Grundsatz des Gesetzes bei der Regelung der von ihm normierten Vertragsverletzungen dahin geht, einen Schadensersatz nur dann zu statuieren, wenn der Schuldner den Vertragszweck schuldhast gefährdet oder gar vereitelt hat, so ist es selbstverständlich, daß an diesem Grundprinzip auch bei der Be- urteilung der positiven Vertragsverletzungen festgehalten werden muß. Sonst würde ja — wie oben dargestellt — eine Änderung des gesetz- lichen Grundprinzips vorliegen. Zweifellos dürfen ferner nur die im Gesetze bekannten Folgen der Vertragsverletzungen angewandt werden. ") Unger a.a.O. S. 785 N. 1 meint mit Recht, daß sich auf diese Formel Gegner und Anhänger der freien Rechtsfindung einigen könnten. Vgl. auch Zitelmann S. 25 und Köhler a.a.O. Gegen die neuerdings aufgetauchten Erörterungen für die „Emanzipatton des Richters von den gesetzlichen Normen" (Stampe a.a.O.; Gnäus Fla- vins a.a.O. usw.: s. auch Hedemann in der Deutschen JurZtg. XI 95) vgl. außer Unger a.a.O. noch des. Dernburg, Bürg. Recht I, 3. Aufl. 1906, S. V—VI; auch Grasserie, l. c.: I» jurisprudence devrait appliquer le droit civil edicte quand meme ii lui parait injuste, autrement il n’ y a plus de loi. »») Heck a.a.O., Deutsche JurZtg. X 1142. 94) Vgl. insbes. Stammler, Lehre vom richllgen Rechte a.a.O. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 13

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Kisf, Positive Vertragsverletzungen.

Die nähere Durchführung der Frage wird freilich der Entscheidung des Einzelfalles überlassen?^) So können nun unsere Ergebnisse in dem folgenden zusammen- gefaßt werden: 1. Das Gesetz enhält in der Frage nach den positiven Vertrags- verletzungen eine wirkliche Lücke. Die Lösung hat daher — im Gegen- satz zu den bisherigen Meinungen — nicht im Wege der Konstruktion, sondern durch freie Lückenausfüllung zu erfolgen. Demgemäß kann: 2. von einer diesbezüglichen, allgemeinen Nechtsregel keine Rede sein. Es kann sich nur um einen für jeden konkreten Fall von neuem aufzustellenden richterlichen Ergänzungssatz handeln. 3. Dieser Ergänzungssatz muß auf Grundlage freier Jnteressen- wägung festgesetzt werden, jedoch innerhalb der gesetzten Grundprinzipien. Es können also die im Gesetze üblichen Folgen der normierten Ver- tragsverletzungen auch im Falle positiver Vertragsverletzungen an- gewandt werden, wenn und insoweit diese den Vertragszweck gefährden oder vereiteln. e5) Zutreffend sagt Ehrlich bezüglich der Aufgabe der Wisfenschaft im Falle freier Rechtsfindung: Gewiß ist es nicht Sache der Wissenschaft, dem Richter die Entscheidung eines jeden Einzelfalles vorzukauen. Den Einzelfall wird in den meisten Fällen der Richter viel besser beurteilen können (Freie Rechtsfindung S. 38).

"Eröffnung" offener Testamente : Eine zivilistische Erörterung Behrend, Dr. Fr. H., Gerichtsassessor in Luckenwalde

„Eröffnung" offener Testamente. Eine zivilistische Erörterung. Von Gerichtsassessor Dr. Fr. H. Gehrend in Luckenwalde.

Die Jurisprudenz ist zwar nach dem wohlbekannten selbstbewußten Ausspruche Justinians die „Kenntnis der (will sagen aller) mensch- lichen — und göttlichen — Dinge (und Verhältnisse)". Hieraus würde offenbar an sich folgen, daß jede, von wahrhaft juristischem Geiste durchdrungene, Gesetzgebung alle menschlichen Lebenslagen (und zwar mindestens diese, weil ja nur die eine, und wohl kleinere, Hälfte des universellen Wissensgebietes der Jurisprudenz bildend) umspannen, daß sie demnach in unserem Sinne lückenlos sein müsse. Kaum ein Gesetz- geber der Weltgeschichte aber, den stolzen Urheber des vorgedachten Leitsatzes und seine Redaktoren mit eingerechnet, wird sich wohl ernst- haft Täuschungen darüber hingegeben haben, daß dieses ein schlechter- dings unerreichbares Ideal ist. Die praxis multiplex fördert immer wieder nicht nur konkrete Einzelfälle, sondern auch typische Lebens- verhältnisse zu Tage, für deren Regelung uns das Gesetz, das wir ihretwegen befragen, die Antwort entweder ganz schuldig bleibt oder doch so unzulänglich erteilt, daß wir nach wie vor ratlos dastehen. Auch die vollkommenste Gesetzgebung — und diesen das Deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zuzurechnen, dürfen wir, ohne nationale Selbst- überschätzung, wohl Anspruch erheben — läßt uns, mit Goethe zu sprechen, nur allzu oft in des Lebens „bunten Bildern wenig Klar- heit". Wunder mag dies immerhin dort nehmen, wo offensichtlich die Gesetzgeber selbst, durch Aufnahme möglichst detaillierter Einzel- bestimmungen, ja gradezu durch eine gewisse Kasuistik, sich bestrebt haben, „besonders" vollständig zu sein. Zu den Rechtsgebieten der letzt- 13*

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Behrend.

gedachten Art gehört innerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches zweifellos das Erbrecht, das schon, insofern als diesem Zivilrechtsinstitut sämt- liche Normen eines, und zwar eines recht starken (5.) Buches der Kodifikation allein gewidmet sind, also schon nach der Zahl der ihm angehörigen Bestimmungen, als der am eingehendsten geregelte Teil unseres Privatrechts zu erachten ist. Auch hier wird der Praktiker, und zwar derjenige der freiwilligen Gerichtsbarkeit in höherem Grade als der schlichtende und entscheidende Richter, beinahe toto äis vor Fragen gestellt, für deren Beantwortung er mit dem positiven Gesetze, mag er es selbst durch noch so liebevolle Auslegung für den Einzelfall nach- giebig gemacht haben, nicht auskommen kann. Vor eine Lücke dieser Art, in einem etwas entlegeneren Winkel der Gesetzgebung uns be- gegnend, sollen die nachfolgenden Zeilen den Leser führen, und sie glauben dieses mit um so größerem Rechte unternehmen zu dürfen, als die zu beleuchtende Unzulänglichkeit, scheinbar auf einen ganz ver- einzelten Punkt des großen Zivilrechtsgebietes beschränkt, in Wahrheit doch mit zahlreichen allgemeineren Fragen und Gesichtspunkten des Rechtssystems in nahe>n und deutlichen: Zusammenhänge steht. Schon die Fragestellung, wie sie aus der von uns gewählten Überschrift erhellt, wird zunächst freilich ein gewisses Befremden erregen. Man wird eine contradictio in adiecto vermuten, man wird uns entgegenhalten, daß entweder, wo eine „Eröffnung" Platz greife, schlechter- dings nicht schon etwas Offenes vorliegen, oder aber, wo letzteres der Fall, doch eine „Eröffnung" nicht mehr in Frage kommen könne. Dem ist aber in Wirklichkeit nicht so; die Fragestellung hat ihre volle Be- rechtigung; eine innere Begrisfswidrigkeit derselben ist nicht zuzugeben. Bei nur etwas eindringenderer Prüfung der hauptsächlichsten hier ein- schlagenden Gesetzesbestimmung, des § 2260 BGB., unter gleich ent- sprechender Heranziehung anderer Normen, wie des § 2231 Z. 2, in gewissem Sinne auch des § 2248, werden wir schnell genug erkennen einerseits, daß dieser besondere Fall sehr wohl, und nicht eben selten, eintreten kann, andererseits, daß er eine ihn wirklich deckende gesetzliche Regelung nicht erfahren,^) noch richtiger daß er den Gesetzgebern über- 0 Auch Strohal, Das deutsche Erbrecht (2. Aufl. § 48 N. 2) rügt, daß die „berufenen (so. die der Testaments-Eröffnung überhaupt gewidmeten) Be- stimmungen nicht ganz vollständig" seien. Bedauerlicherweise aber geht er selbst auf unseren etwas außergewöhnlichen Fall in seiner so überaus sorgsamen

„Eröffnung" offener Testamente.

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Haupt nicht vorgeschwebt hat. In letzterer Beziehung freilich erweist sich doch jener byzantinische Gesetzgeber, welcher von seiner Juris- prudenz rühmt, daß „nichts Menschliches ihr fremd" sei, dem modernen deutschen, wenigstens dem äußeren Scheine nach, einmal überlegen. Das drittletzte (10.) Fragment des unserem Institute — der Testaments- eröffnung — eigens gewidmeten Pandektentitels (29. 3) gedenkt aus- drücklich des seltenen Falles, daß „sui natura, tadulas (t68tain6nti) patokaotao sunt" und entscheidet ihn, ganz bedenken-und zweifels- frei (non dubitatur), dahin, daß alsdann o per turn „videri" testa- mentum, mit der etwas oberflächlichen und trivialen Begründung: „non enim quaeremus, a quo aperiantur". Eine Lösung unserer Frage, die dem etwas formalistischen Ulpian — vermutlich von der Erwägung aus, ein Testament könne nur entweder offen (und alsdann schlechthin nicht mehr eröffnungsbedürstig) oder nicht offen sein, tertium non datur — wohl genügen mochte, uns aber, angesichts der wesentlich solenneren Natur, zu welcher sich der Akt der Testamentseröffnung zweifellos schon längst, besonders aber im jetzt geltenden Rechte aus- gewachsen hat, sicherlich ganz unbefriedigend erscheinen muß. Völlig schweigsam über unseren besonderen Fall verhält sich, unter den Vor- läufern des Bürgerlichen Gesetzbuchs, das Preußische Allgemeine Land- recht. Sehr natürlich! War ihm doch, da es grundsätzlich nur ge- richtliche, d. h. stets in irgendwelchen Verschluß gebrachte Testamente kannte und anerkannte, die Erscheinung „offener Testamente", also schon begrifflich die Möglichkeit eines Eintritts unseres Falles, von vorn- herein und notwendig ganz fremd. Aus im wesentlichen gleichartigen Gründen ebenso ergebnislos ist eine Heranziehung des Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuchs von 1863. Diese Privatrechtsgesetzgebung, bekanntlich fast durch und durch vom Geiste des Römischen Rechts erfüllt, hat sich gleichfalls zur Anerkennung des eigenhändigen Testa- ments (nicht einmal als außerordentlicher Form) nicht verstanden?) Wohl

und vollständigen Darstellung überhaupt nicht ein. Vermutlich, weil dieselbe wesentlich auf theoretischen Grundlagen aufgebaut ist und ihr derartige mehr unmittelbar der Praxis entwachsende Fragen von vornherein ferner liegen. 2) § 2096 letzter Satz, die besonders entschiedene Ausprägung des Grund- satzes, daß die bloße (eigene) Schrift und Unterschrift zur Errichtung eines Testaments keinesfalls genügt. Die etwas wunderliche „authentische Dekla- ration", welche diese Bestimmung in dem „Gesetze" v. 26. Februar 1970 erhalten

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aber hat der Code civil, die eigentliche Heimstätte des holographischen Testaments,8) der höchst bemerkenswerter Weise (in dem dafür maß- gebenden chap. Y des L. III titre II) an der Eröffnung der Testa- mente im Allgemeinen etwas achtlos vorübergeht, und in Anlehnung an ihn das Badische Landrecht von 1809 — auch im Übrigen ganz nach dem Muster des Code civil gestaltet —, beide äußerlich an der gleichen Stelle, nämlich ein jeder in seinem Art. 1007, eine erfreulich genaue und ausdrückliche Regelung desselben geschaffen. Auf diese wird später noch näher einzugehen sein. Die im wesentlichen negative Ausbeute, welche uns die Umschau bei den Vorläufern des Bürgerlichen Gesetzbuchs bringt, darf gewißlich nicht zu der Folgerung verleiten, daß auch wir einer Regelung unseres Punktes ohne Schaden überhaupt entraten können. Jur Gegenteil, eine umsichtige Betrachtung aller hier einschlagenden Bestimnrungen des reichsgesetzlichen Erbrechts muß zu der Forderung nach einer solchen geradezu drängen. Nach § 2248 BGB. ist „auf Verlangen des Erb- lassers" ein, in Gemäßheit des § 2231 Z. 2 errichtetes, d. h. ein soge- nanntes eigenhändiges (holographisches) Testament „in amtliche Ver- wahrung zu nehmen"; im Gebiete des Preußischen Rechts, dem unsere vorliegende Betrachtung vorzugsweise gewidmet ist, ist dies gleich- bedeutend mit „in amtsgerichtliche Verwahrung"?) Auch mit der hat, ist im Verhältnis zu dem imperativischen Schlußsatz des § 2096 sicher contra legem, daher nicht sowohl authentische Deklaration als Abänderungs- gesetz, aber auch zweifellos keine Sanktion der holographischen Testamente. *) Vergl. über dasselbe aus der neueren Literatur (seit 1900) besonders Zimmer, Archiv f. Bürg. R. XXIV S. 18ff., welcher namentlich auch die An- knüpfung des Bürgerlichen Gesetzbuchs an das ihm vorbildliche französische und rheinische Recht beleuchtet. Bemerkt sei hierbei, daß von einer annähernd voll- ständigen Berücksichtigung der einschlägigen Literatur bei der vorliegenden Er- örterung absichtlich Abstand genommen ist. Eine solche würde dem Zwecke der- selben auch nicht entsprechen. Es galt hier nur, auf eine, wie uns scheinen will, nicht uninteressante Lücke in unserem Reichszivilrecht hinzuweisen, die aus ihr sich ergebenden Zweifel in möglichst Helles Licht zu rücken und einen Aus- weg zu suchen, der ebenso mit dem Gesetze vereinbar wie der Natur der Sache entsprechend genannt werden darf. 4) Im Reichsrechte ist dies nicht unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Wenn man den 8 2248, in strenger Festhaltung allein seines unmittelbaren Inhalts, zu Grunde legt, enthält er über die Art der „amtlichen Verwahrung" gar keine, nicht einmal eine Blankettbestimmung. Denn einbezogen ist in dem

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engeren Maßgabe unseres Landesrechts enthält diese Vorschrift, wie sofort erkennbar, zwei Normen von einschneidender Bedeutung: einesteils macht sie das weitere Schicksal des errichteten — d. h. natürlich des rechtsgültig errichteten Testaments, da allein dessen Behandlung rechtlich von Interesse sein kann und eine Regelung erheischt — ausschließlich von der Entschließung seines Urhebers, des Erblassers, abhängig, so- dann aber bestimmt sie selbst auch schon in — verhältnismäßig eng — umgrenzender Weise die Alternative, zwischen welcher der Erblasser in Ansehung seines Werkes, des holographischen Testamentes, wählen darf?) Er hat nur das Recht, dasselbe in „amtliche Verwahrung" zu bringen, d. h. er darf es z. B. nicht einem Gerichte, mit dem Ver- langen einer anderen als amtlichen, also einer bloß tatsächlichen Auf- bewahrung übergeben, die etwa der in den Prozeßordnungen für gewisse Fälle vorgesehenen „Niederlegung" von Urkunden entsprechen würde;

zweiten Satze des 8 nur Abs. 2, nicht auch der (für diese Artbestimmung viel wesentlichere) Abs. 1 des § 2246. Man wird aber über 8 2248 hinausgehen müssen und dürfen und die Bezugnahme auf den ganzen 8 2248 ausdehnen müssen. Alsdann aber stellt 8 2248, ebenso wie 8 2246 hinsichtlich der Art, wie die „amtliche Verwahrung" zu verwirklichen sei, ein reichsrechtliches Blankett- gesetz dar, das wirklichen Inhalt erst vom Landesrecht empfängt. Übereinstimmend Planck, Komm, d) zu 8 2248. Unbefriedigend Zimmer, a.a.O. S. 22. Vgl. auch sofort die folgende Note. 5) Mit der in der vorhergehenden Anm. ausgesprochenen Maßgabe. Der fragliche Satz des Reichsrechts hat absichtlich eine unbestimmte Fassung erhalten und an sich mehrere Arten der amtlichen Verwahrung als zulässig anerkannt, d. h. dem positiven Landesrecht bewußt die Möglichkeit gelassen, den Erblassern auch mehrere Arten der amtlichen Verwahrung (die gerichtliche, die notarielle, vielleichtauch die gemeindebehördliche) neben einander offen zu halten. Welchen Wert diese Selbstbescheidung hat, muß auch insoweit zweifelhaft erscheinen. Daß in Preußen allein die amtsgerichtliche Verwahrung in Frage kommt, ist hier durchaus positives Landesrecht. Vgl. Planck, Komm. Nr. 6 zu 8 2246, dessen Übersicht zeigt, daß nach manchen Landesrechten (z. B. Württemberg) in der Tat mehrere Verwahrungsstellen neben einander. also als unter sich gleichwertig anerkannt werden, und eine wie bunte Mannigfaltigkeit von Verwahrungsstellen überhaupt denkbar ist. Das Minimum der amtlichen Ver- wahrung, das bei allen im Landesrecht begegnenden Spielarten gleichmäßig fest- gehalten sein muß, ist aber die Herstellung eines Verschlusses, vgl. dazu und darüber Planck, Komm. Nr. 3 zu 8 2246. Dadurch hört, wenn der Erblasser für sein eigenhändiges Testament den Weg des 8 2248 beschreitet, dieses stets und zwingend auf, ein „offenes" zu sein.

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er kann nicht — unter keinen Umständen! — für die von ihm bei etwa einer anderen als einer amtlichen Stelle veranlaßte Aufbewahrung, mag letztere auch sonst wohl einer gewissen publica fides teilhaftig sein, in Anspruch nehmen (man denke z. B. an die Verbringung zu einem Anwalt), daß sie in sonstigen Beziehungen der amtlichen Verwahrung gleichgeachtet und mit dem Schutze und den Vorteilen einer amt- lichen Verwahrung ausgestattet werde. Der Erblasser hat die Ent- scheidung nur zwischen den zwei Möglichkeiten: der einfachen, „Privaten", Obhut über dieses sein eigenstes Geisteskind, bei welcher Gesetz und Obrigkeit — von den allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen abge- sehen — sich um dasselbe gar nicht kümmern, es für sie ein völliges obscurum bleibt, oder aber der offiziellen Inanspruchnahme einer „amt- lichen Verwahrung", die — nach Maßgabe der hier in das reichs- rechtliche Blankett sich einschiebenden landesgesetzlichen Bestimmungen — in Art und Wirkungen ihren besonderen, strengen Regeln unterliegt und einer eigentlichen Einwirkung seitens des Erblassers fortan entzogen ist. Diese Bedeutung des Verbrmgens in „amtliche Verwahrung" ist auch terminologisch vom Bürgerlichen Gesetzbuch ganz klar zum Ausdruck gebracht. Der Rechtssprache des Reichsgesetzes fehlt es nicht an einem — offenbar technischen — Worte, welches in bewußtem und scharfem Gegensätze zu der eben gedachten Wendung steht. Das (sachliche und) terminologische Gegenstück derselben ist nämlich offenbar das „Abliefern" des § 2259 BGBs. In einer, ebenfalls nicht geringen, Zahl — nach dem Inhalte der Gesetzesvorschrift an sich in der Hälfte — der sämtlichen Fälle wird also der Erblasser das von ihm errichtete eigenhändige^) Testament bis

6) In der deutschen Rechtssprache, besonders in der Literatur des Bürger- lichen Gesetzbnchs, ist in Anlehnung an die Fassung des 8 2231 Z. 2 „eigen- händig geschriebene" usw. der obige Ausdruck ständig und technisch geworden. Der griechische und der demselben unmittelbar nachgebildete französische Ausdruck „holographisch" würde am getreuesten durch „eigenschriftlich" wiedergegeben werden. Das Wesen dieser besonderen Testamentsart ist mehr darin $tt finden, daß von dem Erblasser eine als von ihm selbst herrührend erkennbare Schrift hergestellt, als daß seine eigene Hand in Tätigkeit gesetzt wird. Daher kann zweifelhaft erscheinen, ob, wie Planck, Anm. II, 2b zu § 2231 meint, der Ge- brauch einer Schreibmaschine als schlechthin ausgeschlossen gelten muß. Aus der Eigenart, die durch die Bezeichnung „eigenhändig" zum Ausdruck gebracht

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zum letzten Atemzuge in seiner eigenen, jeder amtlichen Kontrolle und Gewähr entzogenen, bezw. der sie, gleichwertig ersetzenden, privaten Obhut eines Anderen, behalten. Eine genauere Feststellung dieses Zahlenverhältuisses, die offenbar nur die Sache einer Rechts stati st ik sein kann, wäre für den Juristen, insbesondere für den Gesetzgeber, keineswegs so bedeutungslos, wie es auf den ersten Blick wohl scheinen möchte: grade bei einem so eigenartigen, man möchte fast sagen, so sensiblen Institute, wie dem holographischen Testamente, würde er aus den Lehren der Statistik wertvolles Material für die Um- und Fort- bildung des Rechts zu gewinnen vermögen, 7) und es wird an die Reichsjustizverwaltung nach einer gewissen, etwa fünfzehn- bis zwanzig- jährigen Geltungsdauer des Bürgerlichen Gesetzbuchs der dringende Wunsch gerichtet werden müssen, zumal auf dem Gebiete des Erb- rechts und besonders bei den in Rede stehenden Zweigen desselben, zu statistischen Erhebungen über die Rechtspraxis zu schreiten. Vorerst freilich wäre es noch verfrüht, sich — und zudem etwa zahlenmäßig — ein zutreffendes Bild über die wirkliche Rechtsübung machen zu wollen. Für unsere Betrachtung genügt offenbar die Erkenntnis, daß nach dem Gesetze der Verbleib der eigenhändigen Testamente in der privaten Aufbewahrung der Erblasser bis zu deren Tode überhaupt möglich ist. Niemand wird ernstlich in Frage ziehen wollen und jeder Kenner der gerichtlichen Praxis weiß positiv, daß von dieser Möglichkeit auch tatsächlich ein verhältnismäßig ausgiebiger Gebrauch durchaus ge- macht wird. Ist aber dem Erblasser durch das Gesetz ganz ausdrücklich und bewußt die Freiheit gelassen, mit dem von ihm rechtsgültig errichteten eigenhändigen Testament, in Ansehung der Aufbewahrung, nach freiem Ermessen zu verfahren, so ist damit auch im Übrigen in wesent- lichen Dingen die Behandlung desselben, insbesondere hinsichtlich vieler Einzelheiten der von ihm zu übenden Obhut, ganz und lediglich fernem Willen anheimgegeben. Dies ist zwar selbstverständlich, aber wird, ergibt sich dies aber keineswegs etwa als notwendige Folgerung. Doch kann dies hier nicht erörtert werden. 0 Im Hinblick auf den nahen-Zusammenhang gerade des eigenhändigen Testaments mit dem inneren, insbesondere auch dem gemütlichen Leben des Volkes, würden statistische Feststellungen auf diesem Gebiete zweifellos nicht un- wichtige Rückschlüsse, völkerpsychologischer und allgemein kultureller Art, gestatten.

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keineswegs schlechthin bedeutungslos. Es ergibt einen weiteren Gegen- satz zu der ersten Alternative des § 2248. Der Erblasser, welcher sich damit begnügt, sein eigenhändiges Testament selbst oder durch einen anderen, ihm vertrauenswürdigen Privaten zu „verwahren", ist an keinerlei bestimmte Art oder Mittel dieses Verwahrsams gebunden. Er ist — römisch-rechtlich zu reden — hier im wahrsten Sinne des Wortes nur zu einer diligentia quam suis gehalten. Wie er dafür Sorge tragen will, daß diese seine letzte Willensmeinung, die vom Gesetze für die dereinstige Ordnung seiner Vermögensangelegenheiten als maßgebende Norm anerkannt wird, in allen Stücken unversehrt auf die ihn Über- lebenden komme, ist ausschließlich seine Angelegenheit und, wie lediglich sein Interesse, so auch Sache nur seines ganz freien Beliebens. Ins- besondere ist ihm durch Nichts auferlegt, es in irgend einer bestimmten Art von anderen Urkunden gesondert zu halten, also in einen — un- mittelbaren — Verschluß zu bringen von jener Art, wie sie etwa den Umschlägen entsprechen würde, die nach ständiger Übung und zwingen- den Dienstvorschriften bei den Gerichten in herkömmlichem Gebrauch sind. Das Gesetz läßt seinem eigenen Ordnungssinn hier völlig freien Spielraum?) Er ist daher nicht gehindert, das eigenhändige Testament in seinen Behältnissen ganz offen aufzuheben und mit beliebigen anderen seiner Urkunden und Papiere frei zu vermischen, sofern er nur vorsieht, daß es überhaupt, als von ihm eigenhändig ge- und unterschriebener Aufsatz, grade dieses letztwilligen Inhalts, ohne Weiteres erkennbar und unterscheidbar, also vor allem leicht leserlich und leicht ermittelbar bleibt. Mit diesem Ergebnis ist offenbar die unmittelbare Anknüpfung an den eigentlichen Gegenstand unserer Betrachtung gewonnen. Gleich- 8) Vorschriften, die das Gutdünken des Erblassers hier etwas einengen und ihm gewisse Wege weisen würden, wären nichts schlechthin Unerhörtes, weil in der Gesetzgebung sonst nicht ganz ohne Gleichen. Man denke etwa an die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Handelsbücher, die gleichfalls in gewisse Privatverhältnisse des Kaufmanns reglementierend eingreifen. Nicht gegensätzlich einwenden darf man sicherlich, daß diese, die letzteren Vorschriften, einem wichtigen öffentlichen Interesse genügen und daher publici iuris sind. Denn auch die integre Erhaltung der Testamente ist ein öffentliches Interesse von durchaus gleichen! Range, und die ihr dienenden Gesetzesvorschriften dürfen daher mindestens ebenso weit gehen, wie sonst gleichartige, die auf irgeud einen! anderen Rechtsgebiete liegen.

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zeitig ist damit auch ausgesprochen — was hier nur noch mit einem kurzen Worte der Erwähnung bedarf —, weshalb bei unseren vor- stehenden Erörterungen fortdauernd nur von eigenhändigen Testa- menten die Rede war und sein konnte. Bei den amtlichen Testamenten — wie wir im Gegensatz zu den eigenhändigen die (größere) Klasse der nicht eigenhändigen Testamente wohl am besten nennen dürfen — gehört es nach, ausnahmslos übereinstimmenden, gesetzlichen Normen, ja gradezu nach der Natur der Sache, zu den vornehmsten Wesens- eigentümlichkeilen, daß sie, alsbald nach ihrem Eingänge bei der be- treffenden Amtsstelle, in einen — auch der rein äußeren Form nach mehr oder weniger genau geregelten — Verschluß (gewöhnlich einen dafür gebräuchlichen Umschlag von gewisser amtsüblicher Beschaffenheit) gebracht werden, in welchem sie verbleiben, bis sie mit dem Eintritte des Erbfalls in die Welt hinauszutreten und unmittelbare Wirkungen zu äußern berufen werden. Sie tragen, sozusagen, den Stempel der Verschlossenheit an der Stirn. Sie können, zwar nicht gerade be- griffsmäßig, wohl aber nach ausnahmslosem positiven Rechte nicht offen sein. Gleiches gilt, nach dem, was wir früher hierüber zu sagen hatten, von solchen Testamenten, die zwar eigenhändig errichtet, aber nach ihrer Fertigstellung auf Verlangen des Erblassers in amt- liche Verwahrung genommen sind?) Hingegen muß zwar nicht, aber kann es bei solchen Testamenten der letzteren Art, bei denen der Erb- lasser sich zu einem derartigen Verlangen nicht bewogen fühlt, sehr oft dahin kommen, daß sie bei dem Tode ihres Urhebers so durchaus unverschlossen, unter den nachgelassenen Papieren desselben, vorgefunden werden, wie sie nach der Abfassung dort niedergelegt wurden. Dies lehrt nicht allein den in der Anwendung des Rechts stehenden Juristen die praktische Erfahrung, sondern fast mehr noch ein Blick auf die Natur der Sache: dem gemeinen Manne wird eher das Recht vertraut werden, seinen Nachlaß durch einfache eigene Schrift zu ordnen, als eine Pflicht, sich bezüglich dieser Schrift an irgend eine bestimmte Diligenz zu binden. Das Gesetz selbst ermöglicht also nicht allein, sondern sanktioniert in gewisser Art die „offenen" (eigenhändigen) Testamente, also ein freieres, etwas ordnungsloses Verfahren. Mit dem Tode ihres Urhebers, des Erblassers, aber hört der Wille des letzteren nicht allein tatsächlich auf, für ihre Behandlung

°) Vergl. oben Note 4.

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die maßgebende Richtschnur zu sein. Auch rechtlich treten nunmehr zwingende Vorschriften in den Vordergrund, die das Testament fortan ganz ergreifen und ein weiteres freies Belieben mit demselben nahezu ausschließen. Nach § 2259 Abs. 1 — einer Vorschrift, deren Un- umgänglichkeit sich auch schon in ihrer imperativischen Fassung deut- lich ausprägt — sind alle im Besitze irgend Jemandes befindlichen Testamente, also auch oder richtiger vornehmlich die offenen eigen- händigen, unverzüglich nach dem Tode des Erblassers oder doch nach dem Bekanntwerden dieses Ereignisses an das (zuständige) Nach- laßgericht abzuliefern? °) Das letztere hat, nach der, sich hieran un- mittelbar anschließenden, weiteren Vorschrift des § 2260, baldtunlichst zur „Eröffnung" des so in seinen Besitz gelangten — offenen eigen- händigen — Testaments zu schreiten. Der soeben genannte Paragraph ver- fehlt nicht, durch sehr genaue, erläuternde Vorschriften den Richter zu be- lehren, was er im Einzelnen zum Behufs einer solchen Testaments- eröffnung zu tun habe: er hat, so weist das Gesetz ihn an, in dem Termin das Testament zu öffnen, „den Beteiligten zu verkünden, auf Verlangen sogar auch vorzulegen" und über den ganzen Hergang ein Protokoll aufzunehmen. Von selbst erhellt, daß die erste dieser drei Verrichtungen bei jener besonderen Art der Testamente, der unsere Betrachtung gilt, stets und unbedingt fortfällt. Wie aber ist es mit der Verkündung? Sie ist zwingend vorgeschrieben „an die Beteiligten", d. h. wenn und soweit Personen erschienen sind, die ein Recht und ein Interesse zur Anwesenheit in und Teilnahine an dem Termine haben. Aus diesem eigenen Zusatze des Gesetzes folgern nanchafte Schrift- 10) Nach der bei den Preußischen Gerichten gegenwärtig in Geltung be- findlichen Geschäftsordnung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte vom 11. Oktober 1906, § 54 Z. 20, erstreckt sich zwar die „besondere amtliche Ver- wahrung" auf die „an das Nachlaßgericht snur) abgelieferten Verfügungen von Todeswegen nicht". (Dies folgt auch schon aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst.) Gemäß 8 60 Z. 4 ebendort „hat" der Gerichtsschreiber aber alle solchen Urkunden, die „einige Zeit" bei Gericht aufbewahrt werden müssen, mangels abweichender besonderer Anordnung des Richters, in „einem Umschlag unter Verschluß zu nehmen". Insbesondere also auch alle, offen „abgelieferten" eigen- händigen Testamente, von ihrer Ablieferung an bis zur Abhaltung des Termins zur Testamentseröffnung, die erfahrungsmäßig in der Regel durch „einige Zeit" getrennt sein werden. Dadurch hört aber das eigenhändige Testament offen- sichtlich noch nicht auf, im Sinne der Darlegungen des Textes ein „offenes" zu sein.

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steller, und unter ihnen in erster Linie Planck ZZ im Wege der Aus- legung, daß die Verkündung unterbleiben dürfe und zweckmäßigerweise unterbleiben solle, wenn kein in diesem Sinne „Beteiligter" zu dem Termine erschienen sei. Dem wird aus Gründen der Praktikabilität beizutreten sein. Hat sich also zu der „Eröffnung" eines offenen, (offen an das Nachlaßgericht „abgelieferten") eigenhändigen Testaments Niemand eingefunden, so entfällt nicht nur, wie bei dem Mangel eines Verschlusses selbstverständlich, wie also stets bei dieser Art, das „Öffnen" sondern auch die Verkündung und selbstverständlich ebenso die, nur im Anschluß an diese denkbare, „Vorlage" des Testaments. Was ver- bleibt demnach in einem solchen Falle als einzige richterliche Handlung der Testamentserösfnung? Offenbar nur die Aufnahme des vor- schriftsmäßigen Protokolls! Dieses Ergebnis, welches den Hergang bei der Eröffnung eines Testaments der von uns betrachteten besonderen Beschaffenheit zu einem bloßen, fast wesenlosen Scheinakt, von mehr untergeordneter Bedeutung, zusammenschrurnpfen läßt, wird sicherlich wenig befriedigen. Es erscheint aber, wenn man alle hier in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen in angemessener Weise zusammen- faßt und berücksichtigt, unabweisbar. Nicht im Einklänge hiermit steht freilich eine neuere Entscheidung des Kammergerichts,^) welche zwar, streng genommen, nur die eine, soeben erörterte Grundlage unseres Er- gebnisses — das Erfordernis der Verkündung für die Testaments- eröfsnung im Allgemeinen — trifft, wegen ihrer Tragweite für dieses Ergebnis, also die uns beschäftigende Frage überhaupt, aber eine Aus- einandersetzung grade hier angezeigt erscheinen läßt. Der höchste Preu- ßische Gerichtshof hat nämlich in jener Entscheidung für einen Fall, in dem es erheblich war, von welchem Zeitpunkte an gemäß § 2262 ") Komm.-Anm. 3d zu § 2260. Es folgert diese Deutung, in Anlehnung an und unter Berufung auf Weißler (Nachlaßverfahren, S. 171), aus dem stilistischen (grammatikalischen) Zusammenhänge des „Verkünden" mit „den Be- teiligten" in der Fassung des Paragraphen. Diese Fassung ist aber keineswegs ein- deutig und die Plancksche Auslegung nicht etwa zwingend. Mit mehr Scheinlich- keit und insofern besserem Rechte dürfte dieselbe aus Erwägungen der praktischen Rechtsübung zu begründen sein. Es muß als sinnlos und als zwecklose Kraft- und Zeitvergeudung erscheinen, ein Testament vor leeren vier Wänden zu verlesen. Vgl. aber das im Texte sofort Folgende und dazu unten die Noten. **) Beschluß vom 12. Januar 1903. Abgedr. bei Johow und Ring, Bd. XXV, S. 218 ff.

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BGB.s ein, von zwei Ehegatten gemeinschaftlich errichtetes, Testament von dem Nachlaßgericht — im Wege der „gewöhnlichen Aktenver- wahrung" — und nicht mehr von dem Testaments-(oder genauer dem „besonderen Verwahrungs"-)gerichte, wie wir wohl mit dem Kammergerichte am genauesten sagen müssen, in Verwahrsam zu halten sei, ganz allgemein und apodiktisch ausgesprochen, und zwar nach be- sonderer Prüfung und ausdrücklicher Verwerfung der oben erwähnten Ansicht von Planck, daß die „Eröffnung" (des Testaments) die Öffnung und die Verkündung umfasse, und daß § 2260 Abs. 2 „demgegenüber" die Verkündung nicht „als entbehrlich erscheinen lasse". Einen sehr schwerwiegenden, ja ausschlaggebenden Beweisgrund für diese grundsätzliche Auffassung glaubt die Entscheidung in der Vor- schrift des § 1944 BGB.s finden zu sollen, der zufolge die Aus- schlagungsfrist für den durch letztwillige Verfügung berufenen Erben „erst von der Verkündung (jener Verfügung)" an läuft. Aber trotz dieser (scheinbaren) gesetzlichen Stütze geht die Entscheidung, in dem uns hier interessierenden Punkte, fehl, und ist vor ihr der Meinung von Planck unbedenklich der Vorzug zu geben. Der § 1944 eit. kann deshalb nicht in dem, von dem Kammergerichte für ihn in Anspruch genommenen, Sinne als durchgreifend und beweiskräftig verwertet werden, weil diese Gesetzesbestimmung gar nicht ordnen kann und ordnen will, in welcher Art (genauer durch Erfüllung welcher Er- fordernisse) die vorschriftsmäßige Eröffnung eines Testaments zustande komme. 8eck68 materiae für diese letztere, also auch für unsere Frage, ist vielmehr ausschließlich der § 2260. Jener andere, zu seiner Auslegung herangezogene, Satz des Reichsrechts gebraucht das Wort „Verkündung" offenbar in nicht eigentlich technischem Sinne, sondern vielmehr a potiori, weil zweck- und auch erfahrungsgemäß die Er- öffnung eines Testaments sich in der Tat durch oder richtiger nicht ohne Verkündung vollzieht. Auch § 1944 überläßt die maßgebende Regelung des richterlichen Verhaltens, welches zur gültigen Testaments- eröffnung gehört, jener anderen, allein richtigen Stelle im Gesetzessystem, dem § 2260, und verwendet lediglich den dorther zu gewinnenden Be- griff. überhaupt beweist das Kammergericht hier mehr, als es zu be- weisen braucht, da die Entscheidung der ihm eigentlich unterbreiteten konkreten Streitfrage offenbar dieses allgemeinen Satzes über Testaments- eröffnung gar nicht benötigt. Allein festzuhallen war und ist von den

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gesamten Ergebnissen, zu denen das Kammergericht in der erörterten Entscheidung gelangt, der als Leitsatz (überschristlich) derselben voran- gestellte Satz: „die Eröffnung muß in dem Protokolle beurkundet werden ".13) Die Aufnahme eines Protokolls über die Eröffnung und nur diese — nicht weniger und nicht mehr — bringt (sofern es sich nämlich um ein unverschlossenes (eigenhändiges) Testament handelt und zu dem anberauinten Termine Niemand erschienen ist) die Eröffnung zu stände. Es läßt sich nicht verkennen, daß hiermit dem reichsgesetz- lichen Testamentsrecht die Schaffung eines gerichtlichen Formalakts zu- gesprochen wird, der im übrigen Reichs- und, soweit ersichtlich, auch im sonstigen (gegenwärtigen) Landesrecht seines Gleichen schlechter- dings nicht hat. Daß ein richterlicher Akt, zumal ein solcher, der ganz bestimmte äußere Wirkungen (von zum Teil recht großer Trag- weite) hervorzubringen geeignet und berufen ist, der sich also in ge- wissen Sinne geradezu an das Publikum richtet, durch bloße Auf- nahme eines gerichtlichen Protokolls hergestellt werde, ist etwas durchaus Ungewöhnliches.") Nur für eine ganze Reihe von Partei- ") Die Protokolle der II. Kommission (V S. 356 f.), die von der im Texte erörterten Kammergerichts-Entscheidung als Parteigänger angerufen werden, sprechen keineswegs etwa unbedingt gegen die im Texte und für die von dem Kammergerichte vertretene Auffassung. Sie geben den Gang der Beratungen über unseren Paragraphen mit bedauernswerter Kürze und Dürftigkeit wieder und erweisen als in unserer Frage wesentlichste Entschließung der Kommission die Einigung der Gesetzgeber dahin, das Wort „eröffnen" durch „öffnen" zu ersetzen. Die Folge dieses zmn Gesetze gewordenen Kommissions- willens ist, daß in dem jetzigen (die einzelnen Maßnahmen des Testament- eröffnenden Richters regelnden) Abs. 2 des 8 2261 das (Wort) „Eröffnen" überhaupt nicht mehr vorkommt, vielmehr nur des „Öffnens" gedacht wird; die weitere Folge, daß die Verkündung in unmittelbare redaktionelle Verbindung mit „den Beteiligten" gebracht ist, — eine Fassung, welche zwar nicht zwingend zu der im Texte gebilligten Auslegung Plancks führt, jedoch eine sehr schätzbare Stütze für dieselbe bildet. u) Auch die „Verklarung" unseres Reichsseerechts, an die man noch am ehesten denken könnte, ist doch wesentlich anders gestaltet. Schon die eigentliche „Verklarlmg" (des 8 522 HGB.), welche noch, ihrer Bestimmung nach, die meiste Analogie hat, zeigt, durch die obligatorisch angeordnete Zuziehung von Zeugen (aus dem Kreise der Schiffsbesatzung), auch in ihrem Bau eine große Verschiedenheit. Mit der dilrch 8 524ff. vorgeschriebenen „Anmeldung" (bei Gericht) gewinnt aber das ganze Verfahren vollends ein durchaus anderes Aus- sehen. Das wahre Analogon zu der Verklarung ist vielmehr in der zivil-

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Handlungen, insbesondere solchen, welche auf dem Gebiete des streitigen Verfahrens, des Prozeßrechts, liegen, ist es dem modernen Rechte ge- läufig geworden, die Aufnahme eines Protokolls (durch den Gerichts- schreiber) genügen zu lassen. Diese Fälle sind aber von dem unsrigen erkennbar wesentlich verschieden, da hier die Tätigkeit des Richters noch ganz im Hintergründe bleibt und vielmehr erst in Bewegung gesetzt werden soll. Hingegen läßt sich aus den Vorläufern des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn man so will, aus der Gesetzgebungsgeschichte unserer Bestimmung, ein Vorgang für das von uns gewonnene Ergebnis,^) jedoch nur ein solcher, aufweisen. Der schon vorher erwähnte Art. 1007 des Code civil und sein, wenn auch nicht wörtlich, so doch inhaltlich getreues Abbild, der Art. 1007 des Badischen Landrechts — jene klare, ausdrückliche und eingehende Regelung gerade unseres Falles — befiehlt, daß jedes (insbesondere also auch jedes vom Erblasser unverschlossen gelassene) eigenhändige Testament, ehe es vollstreckt werden, d. h. ehe es praktische rechtliche Wirkungen ausüben dürfe, dem Vorsteher des „für das Erbe" zuständigen Gerichts — regelmäßig des lorum rei situs — vorgelegt und von diesem geöffnet werden müsse, und daß dieser Vorsteher — nach dem Code civil der Präsident des erstinstanzlichen Gerichts — alsdann über die beiden Handlungen, unter gleichzeitiger autoritativer Feststellung der Urkundenbeschaffenheit, ein Protokoll auf- zunehnren habe. Hier haben wir also, als unzweideutige und aus- drückliche Gesetzesvorschrift ausgesprochen, genau und in allen Teilen die Regel, die wir auch dem geltenden deutschen Reichsrecht für unseren Fall zusprechen zu sollen glauben: denn auch die protokollarische Fest-

prozessualen Beweissicherung zu erblicken. Auch die — (häufig) in Abwesenheit aller irgend — Beteiligten geschehende Verkündung des Ausschlußurteils im Auf- gebotsoerfahren kann als Gleichnis zu der im Texte betrachteten RechtS- erscheinung offenbar nicht angesprochen werden. 16) Auch die Regel des 8 219 I 12 AM. kann offenbar nicht als ein gesetzliches Präzedenz unseres Falles herangezogen werden. Einesteils ist diese Norm, daß der Richter in gewissen Fällen Testamente „für sich" eröffnen solle, — man möchte sagen, eine Art Angstlichkeitsvorschrift! — erkennbar Nichts als eine Einzeläußerung des allgemeinen, auch mffer Recht beherrschenden Grund- satzes, daß Testamente alsbald nach dem Tode des Erblassers (bezw. dem Bekannt- werden dieses Ereignisses) eröffnet werden sollen. Sodann aber besagt sie gar- nichts über die Einzelheiten des Verfahrens bei dieser Testamentseröffnung, die für die Betrachtung des Textes doch in erster Linie interessieren-

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stellung der Urkundenunversehrtheit entspricht, wenn auch im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht ausdrücklich vorgeschrieben, doch dem jetzt allgemein geltenden Recht und seiner Übung.") An die gedachten Weisungen knüpft ver Art. 1007 noch, offenbar mehr im Sinne einer Ordnungsvorschrift, eine Regel, die volles Lob verdient, weil sie in ihrer Zweckmäßigkeit von selbst einleuchtet, nämlich die Anordnung, daß der (zuständige) Gerichtsvorsteher die „Niederlegung des also (unter Beobachtung der gedachten Grundsätze) eröffneten Testaments in die Hände eines von ihm dazu ernannten Staatsschreibers" anordnen („befehlen") soll.") Auch hierauf wird alsbald noch zurückzukommen sein. Haben wir fontit diejenige Regelung klargestellt, die nach unserer Auffassung das Bürgerliche Gesetzbuch unserem Falle angedeihen läßt, so erübrigt nur noch in Kürze die Beantwortung zweier Fragen, die sich fast von selbst daraus ergeben. Die eine, sehr naheliegende Frage ist offenbar: welches ist der notwendige Inhalt, genauer die Fassung des in dein fraglichen Sinne (zum Behufe dieser Testamentseröffnung) von dem Richter aufzunehmenden Protokolls? Als zweite und wichtigere Frage aber, zumal nach Entscheidung der ersten, ergibt sich aus der vorstehenden Betrachtung: welche rechtliche Bedeutung kommt dem so (durch Aufnahme eines derartigen sTerminsj Protokolls) zu stande gebrachten richterlichen Akte der Testamentseröffnung zu? — In Beziehung aus die erstere Frage wird davon auszugehen sein, daß auch dieses Protokoll den ganzen herkömmlichen Inhalt eines regelmäßigen (gewöhnlichen) Testamentseröffnungsprotokolls haben muffe, unter Fortlassung natürlich nur jeder Beurkundung über eine Verkündung oder Vorlesung und andererseits unter Aufnahme des ausdrücklichen, gerade mit diesem Worte zu bewirkenden Vermerks, daß das Testament „eröffnet" worden ") Und ist deshalb z. B. auch int Vordruck der bei den Gerichten üblichen Formulare berücksichtigt. ") In der Darstellung des Textes ist vorwiegend auf das Badische Land- recht, als die deutsche Gesetzgebung, Rücksicht genommen. Doch decken sich Art. 1007 Oo. civ. und Bad- Landrechts materiellrechtlich durchaus, und die untergeordneten Punkte, in denen die Verschiedenheit der Gerichtsverfassung eine formale Inkongruenz hervorruft, sind für unsere Betrachtungen nicht von Bedeutung. Vgl. über das französische Recht Zachariae-Dreyer, Französisches Zivilrecht IV S. 422ff. Bemerkenswert ist seine Äußerung, S. 424, daß alle vorgedachten, im Texte erörterten Vorschriften nur als „Vorsichtsmaß- regeln", — nicht also als Gültigkeitserfordernisse, anzusehen seien. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 14

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sei. Auf den Gebrauch eben dieses Wortes wird entscheidendes Gewicht zu legen, es wird für dasselbe hier eine sog. „sakramentelle" Anwendung in Anspruch zu nehmen sein. Der richterliche Akt, welchen § 2260 BGB.'s für alle Testamente, ohne jede Ausnahme, fordert, wird, bezüglich eines „offenen" eigenhändigen, als gänzlich vollzogen zu gelten haben, wenn und sobald der Richter zu (ordnungsmäßigem) Protokoll fest- stellt, daß er das Testament „eröffnet" habe. Selbstverständlich nur, sofern zu dem vor: dem Richter anberaumten Termine kein „Beteiligter" erschienen ist. Denn im Falle einer solchen Terminswahruehmung wird eine realere Form — wenn man so will, eine größere Greif- barkeit — des Eröffnungsaktes ja schon durch die, alsdann unum- gängliche, Jnhnltsmitteilung, die in der Regel und am besten durch (wörtliche) Vorlesung des ganzen Testaments (oder, bei gemeinschaftlichen Testamenten, des absonderbaren, allein eröffnungsreifen Halbteils) erfolgen wird, geschaffen werden. Mit dem Vorstehenden ist auch die zweite, von uns soeben aufgeworfene Frage im Kerne bereits beant- wortet. Es springt in die Augen, daß die wahre rechtliche Bedeutung eines Aktes der soeben dargelegten Art nur in Einem gefunden werden kann, in der Herstellung einer Solennität.18) Das Wesen der letzteren — deren äußere Gestalt die feierliche, uur von einem (zuständigen) Richter, nur in einem eigens dazu anberaumten, den „Beteiligten" durch Ladung zugänglich zu machenden Termine und nur unter Aufnahme eines regelgerechten Protokolls zu treffende, solenne Feststellung der Testamentseröffnung bildet — aber liegt darin und nur darin, daß damit das Sekretum, jener Schleier der Geheimhaltung, welcher über den Testamenten vermöge der Eigenart dieses Institutes, (in gewissem Sinne des favor testamenti), bis zu einem ganz bestimmten Punkte ihres Daseins ruht, ausdrücklich und autoritativ gelüftet wird, daß sie offiziell und endgültig der Welt preisgegeben werden, als Urkunden, die — natürlich die Erfüllung gewisser allgemeiner und mehr selbst- verständlicher Bedingungen vorausgesetzt! — leicht eingesehen und überallhin versendet und verbreitet werden können, von jenem besonderen 18) Formalakte dieser Art und gerade auf diesem Gebiete des Privatrechts sind nichts schlechthin Unerhörtes. Auch das älteste Römische Recht hatte bekanntlich in dem Institute der „cretio“, für die Erbschaftsannahme, eine ähnliche reine Formalität geschaffen, die als solche mit der von uns im Texte betrachteten Rechtserscheinung eine gewisse Analogie aufweist.

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Nimbus für immer entkleidet, der sie kraft eines uralten, geheiligten Privilegs bei Lebzeiten ihres Urhebers, des Erblassers, mit dem schützenden Dunkel tiefstell Schweigens umgab, und aus dieser Sonder- stellung auf das Niveau „gewöhnlicher" Urkunden herabgedrückt. Mußten wir das Ergebnis, zu dein wir im Vorstehenden gelangt sind, selbst als ein zwar unabweisbares, aber doch nicht voll befriedi- gendes zugeben, so werden einige kurze Worte de lege ferenda hier am Schluß nicht unangebracht erscheinen. Fast von selbst drängt sich die Erkenntnis auf, daß die Regelung unseres besonderen Falles unschwer eine bessere sein könnte, als sie vom Bürgerlichen Gesetzbuch uns dargeboten oder von uns aus demselben zu erschließen ist. Und beinahe ebenso von selbst bieten sich uns gewisse Mittel der Vervollkommnung, als Schritte auf diesem Wege, dar. Zunächst wird die Formstrenge des Aktes — ebenso wie die Kontrolle der Ge- wissenhaftigkeit des Herganges (der sorgfältigen Erledigung aller einzelnen Verrichtungen) — ersichtlich in ganz lvesentlichem Grade erhöht, wenn und in dem Maße, wie dem Richter die Zuziehung noch weiterer, zur Mitwirkung bei der Testamentseröfsnung berufener Personen, durch obligatorische Norm, zur Pflicht gemacht würde. Wir haben uns vorher eingehend mit der hier zutreffenden Bestimmung des Badischen Landrechts, dem Art. 1007 desselben, beschäftigt und dabei rühmend eine mehr zusätzliche Bestimmung desselben hervorgehoben, nämlich die, daß — wohl in Ergänzung des Eröffnungsaktes selbst — das (gültig eröffnete) Testament in die Hände eines eigens dazu ernannten — auf richterlichen „Befehl" — „Staatsschreibers" nieder- gelegt werden solle. Hier scheint uns in recht glücklicher und geeigneter Weise ein weiteres zweckgemäßes Organ der Testamentseröffnung geschaffen zu sein. Doch ist diese immerhin etwas absonderliche und von altmodischer Unbeholfenheit nicht ganz freie Art, den Kreis der zur Mitwirkung Berufenen zu erweitern, offenbar nicht die einzig denkbare. In Betracht zu nehmen ist, gerade unter diesem Gesichts- punkte, auch die Vorschrift des § 233 I Tit. 12 des Preußischen Allgemeinen Landrechts, daß dem Richter frei stehen solle, den „unbe- kannten [(£rf>] Interessenten.einen Bevollmächtigten von Amts wegen zu bestellen"; von dieser „Freiheit" der Ernennung eines „Ofsizialmandatars", welche schon durcki eine Kabinettsordre vom 22. Mai 1842 für gewisse Fälle zur gesetzlichen Pflicht gemacht worden 14*

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war, ist in der Praxis der preußischen Gerichte bekanntlich so ständiger Gebrauch gemacht worden, daß der „Ofsizialmandatar" hier als uner- läßlicher, sozusagen eiserner Bestand der Testamentseröffnungen an- gesprochen werden burfte.19) Hinzu kommt, daß der preußischen Gerichtsübung sehr geläufig, wenn auch nicht durch zweifelsfreie Gesetzes- vorschrift, geboten war, zu den Testamentseröffnungen einen Gerichts- schreiber als Protokollführer zuzuziehen. Das Bürgerliche Gesetzbuch ist aller solcher Kautelen, wie man diese Art Vorschriften wohl anr besten nennen darf, völlig bar. Hält man sich, streng und allein, an die von ihm im § 2260 gegebenen Weisungen, so ist lediglich nötig, daß die Testnmentseröffnung, wie in allen anderen, so auch in unserem besonderen Falle von und vor dem — zuständigen — Richter und nur ihm geschehe. Das ist nicht zu billigen; und es wird unserem besonderen Falle die Anregung zu entnehnren sein, Hand an eine Ver- besserung des Verfahrens der Testamentseröffnung überhaupt zu legen. Die Wiederbelebung des preußischrechtlichen Instituts des Offizial- mandatars für alle Fälle, wo zu der Testamentseröffnung „Beteiligte" nicht erschienen sind, sowie die gesetzliche Anordnung (obligatorischer) Zuziehung eines protokollsührenden Gerichtsschreibers dürften ernstlich in Erwägung zu ziehen sein. Sie würden eine plastischere Ausgestaltung, eine größere Greifbarkeit und (damit) leichtere Erkennbarkeit des Her- ganges bei derartigen Testamentseröffnungen bewirken und gleichzeitig eine Gewähr bieten sowohl für die sachgemäße, richtige und genaue Erfüllung gewisser unerläßlicher Einzelerfordernisse, wie z. B. die Feststellung völliger Urkundeuunversehrtheit, als auch gegen die Schwierig- keiten, welche aus gewissen, leicht sich einstellenden Unzuträglichkeilen, wie Unleserlichkeit oder sonstiger Zweifelhaftigkeit, wohl auch redak- tioneller und inhaltlicher Mißverständlichkeil der Testamentsschrift und ihrer Festsetzungen entspringen. — Aber auch eine andere Neuerung, die nahezu in gleichem Grade sich von selbst aufdrängt, erscheint ge- eignet, eben in der fraglichen Richtung Abhilfe zu schaffen; die Betrauung der Notare mit der Funktion der Testamentseröffnung! ") Vgl. hierzu auch Planck, Komm.-N. 3d a. E. zu 8 2260, der die Abweichung des Bürgerlichen Gesetzbuchs „von manchen bisherigen Rechten" zumal in diesem Punkte besonders hervorhebt und damit die Anpassung des modernen Reichsrechts gerade an diese Vorläufer stillschweigend befürworten zu wollen scheint.

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Nachdem die Reichsgesetzgebung in höchst beifallswürdiger Weise sich entschlossen hat, die Errichtung, also jedenfalls die wichtigste Daseinsphase der Testamente, in den ordentlichen und offiziellen Wirkungskreis der Notare aufzunehmen, diese also hierin den Richtern durchaus ebenbürtig zu behandeln, ist nicht abzusehen, warum der weitere Schritt irgendwelche ernstlichere Bedenken sollte erwecken können, sie nuninehr auch für die Eröffnung der Testamente, in gleichem Umfange und mit gleichen Maßgaben wie für deren Errichtung, (also mindestens in den j einzelnen] Fällen, in denen sie die Testamente errichtet haben), als zuständig zu erklären. Die Betrachtung grade unseres besonderen Falles dürfte zur Genüge gezeigt haben, wie sehr die gerichtliche Testamentseröffnung unter Umständen sich fast zu einem Schemen verflüchtigen kann. Andererseits wird man sicher nicht be- zweifeln, daß man sich von unseren Notaren, denen so mancherlei noch viel wichtigere und schwierigere Vertrauensangelegenheiten übertragen und so strenge Ordnungsvorschriften und in vielen Dingen eine so strenge Aufsicht auferlegt sind, auch bei dieser Verrichtung treuester und gewissenhaftester Amtsübung würde unbedingt versehen können. Es würden alsdann auch so mancherlei äußere Weiterungen, wie die lästige, durchaus umgängliche Abgabe der Testamente an das — zu- ständige — Gericht, die oft so hemmende Zweiung der Funktionen zwischen Notaren und Gerichten überhaupt, hier fortfallen. Aus einer Vervoll- kommnung unseres, Instituts würden sich im Allgemeinen, wie aus jeder wahren Reform des Rechts, über die engeren Grenzen desselben hinaus, als mehr oder weniger entfernte Folgen, vielerlei Verbesserungen materiellrechtlicher und wirtschaftlicher Natur ergeben, die hier zu ergründen nicht der Ort ist. So würde sich an diesem einen besonderen Punkte jene alte, das gesamte Rechtsleben beherrschende Wahrheit, zu deren Erkenntnis die vorstehenden Zeilen hoffentlich auch sonst bei- getragen haben, wiederum zur Geltung bringen: „Gute Form, gute Norm"!

Ein Beitrag zur Lehre vom "Untergang der Obligation durch Zweckerreichung" Klein, Dr. jur. Peter in Bonn

Ein Seilrag M Lehre vom „Untergang -er Obligation dnrch Zweckerreichnng"?) Von Dr. Mr. Peter Klein in Bonn. I. 1. Der Schuldner ist verpflichtet ein alleinstehendes Haus nieder- zulegen. Der Blitz schlägt ein, zündet und äschert das Ge- bäude ein.*) *) Literatur: Klein, Untergang der Obligation durch Zweckerreichung (1905); dort Literaturangaben; Kuhlenbeck in v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2. Aufl.), II. 1. Vorbemerkungell zu 8 362 ff.; Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse (2 Aufl.), S. 81, 211/2; Wind- scheid-Kipp Pandekten (9. Aufl.), § 343a, 8 360; Dernburg, Pandekten (7. Aufl.), II. 8 68; Köhler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, II. 1. 8 81; Thal, die Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit beim Pfandrecht an Forderungen. (Studien zur Erläuterung des Bürgerlichen Rechts, heraus- gegeben von Leonhard, Heft XV.) (1905) S. 138/9; Lehmann, Die Unterlassungspflicht im Bürgerlichen Gesetzbuch (1906) S. 204ff.; Krückmann, Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozeß. Zugleich eine Kritik der Entwürfe Rußlands, Ullgarns und der Schweiz (1907); dort weitere Literaturangaben; Decker, Die Vorteilsanrechnung beim Erfüllungsanspruche nach dem Bürger- lichen Gesetzbuche (1907), S. 28; Rabel, Unmöglichkeit der Leistung, eine kritische Studie zum Bürgerlichen Gesetzbuch, in der Festgabe für Bekker (1907), S. 179, 226. Die Ausführungen Krückmanns (a.a.O. 254ff.), dem das Verdienst ge- bührt, einnial den Erlöschensgrund der „Zweckerreichung" gegen den „Annahme- verzug" abgegrenzt zu haben (a.a.O. 256/7) und fernerhin zu der schwierigen Frage: Wie steht es bei dem Schuldverhältnis aus dem synallagmatischen Ver- trage um die Verpflichtung zur Gegenleistung, wenn die Verpflichtung zur Leistung durch Zweckerreichung erloschen ist, Stellung genommen zu haben, haben die folgende Abhandlung angeregt. l) Klein a.a.O. 115/6. Vgl. auch Windscheid a.a.O. 8 343a Note 1.

Untergang der Obligatton durch Zweckerreichung. 315 2. Der bedrohlich überhängende Felsblock soll weggesprengt werden. X hat die Arbeit übernommen. Vor ihrer Aus- führung wird durch einen Wolkenbruch ein benachbartes Wasser angeschwellt, und von diesem der Felsen in die Tiefe gerissen?) 3. Der Turm soll abgebrochen werden. Bevor der Unternehmer mit dem Abbruch beginnt, stürzt der Turm infolge eines Erdbebens ein?) 4. Nach dem zwischen O und Q abgeschlossenen Werkverträge soll Q einen Erdwall beseitigen. Bevor Q seine Arbeit beginnen kann, schwemmt Hochwasser den Erdwall weg?) 5. A. übernimmt es, das gestrandete Schiff der Gesellschaft B. wieder flott zu machen. Das gestrandete Schiff wird aber vor Beginn der Arbeiten von selber flott?) 6. Der Dienstmann ist von mir gedungen, um eine Sache bei dem Kaufmann X abzuholen. Der Kaufmann schickt mir in- zwischen die Sache schon freiwillig selbst zu?) 7. Der Uhrmacher A soll L's wertvolle altertümliche Uhr re- parieren. Der Uhrmacher B, der ein großes Interesse daran hat, das altertümliche, außerordentlich interessante Werk kennen zu lernen, repariert in B's Abwesenheit und ohne dessen Wissen die Uhr. Für alle diese Fälle sind die Fragen zu beantworten: wie beein- flußt der Umstand, daß das geschuldete Leistungsergebnis bereits durch eine Tätigkeit eines dritten oder durch einen zufälligen Vorgang so günstig und vollständig für den Gläubiger hergestellt ist, als wenn der Schuldner seine Verpflichtung erfüllt hätte, a) Die Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zur Leistung? b) Die Verpflichtung des Gläubiger-Schuldners gegenüber dem Schuldner-Gläubiger zur Gegenleistung? Bezüglich beider Fragen herrscht — wie sich aus dem Folgenden ergibt, — kein Einverständnis fVgl. Windscheid-Kipp, § 343a

2) Klein a.a.O- 5; dort weitere Literaturangaben. Einen ähnlichen Fall behandelt Krückmann a.a.O. 255. b) Krückmann a.a.O., dort weitere Literaturangaben.

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Klein.

Ziffer 3 und Note 7; Klein a.a.O. 115/6, 144, 149/150; Krück- mann a.a.O. 254—261.]

II. Die Verpflichtung (zur Leistung) sub a4 * 6 * 8) ist in unfern Fällen 1—7 — für die Fälle 4 und 5 gilt dies allerdings nur unter den später näher darzulegenden Voraussetzungen — erloschen?) Darüber herrscht kein Zweifel. Gestritten wird nur darüber, welcher Erlöschensgrund vorliegt. Die ältere Theorie nahm an, die Obligation erlösche in derartigen Fällen durch „unverschuldete, objektive, nachträgliche Un- möglichkeit". Dabei übersah man aber, daß beim Erlöschen der Obligation durch „unverschuldete, objektive, nachträgliche Unmöglichkeit" das Bedürfnis des Gläubigers ungestillt bleibt, während doch in unfern Fällen 1—7 der Gläubiger alles das hat, was ihm die Obligation verschaffen sollte. Deshalb habe ich in meinem oben genannten Buche S. 116 an- genouunen, in diesen Fällen liege einmal „Unmöglichkeit der Leistung" vor, daneben aber noch kumulativ „Unmöglichkeit der Erfüllung, Er- löschen der Obligation durch Zweckerreichung", weil die Forderung in ihrem endgültigen realen Zweck erreicht wurde?-Z Dagegen lehrt neuestens Krückmann?) für die von ihm erörterten Fälle 4, 5, 6 käme nur der Erlöschensgrund der „Zweckerreichung", nicht auch der der „Unmöglichkeit der Leistung" in Betracht. Seine diesbezüglichen Ausführungen lauten wie folgt: „Diese Fälle f4, 5, 6 (Anm. d. Verf.)] liegen alle gleich, unterscheiden sich nur quantitativ, und zwar nur darin, daß 4) Das Haus niederzulegen, ben Fels wegzujprengeu, den Turm abzu- brechen, den Erdwall zu beseitigen usw. 6) bezm. teilweise erloschen. Vgl. auch Note 12 dieser Abhandlung. 6) Ich verweise auch auf Windscheid-Kipp 8 360 Ziffer 3. H Um jeden Irrtum von vornherein auszuschließeu, sei bereits hier her- vorgehobeu, daß die Verbindung zwischen den beiden Erlöschensgründen der „Zweckerreichung" und „Uninöglichkeit der Leistling" eine spezifische Eigentümlich- keit der hier behandelten Fälle ist, daß der Erlöschensgrund der „Zweckerreichung" im allgemeinen nicht der Ergänzung durch den Erlöschensgrund der „Unmöglich- keit der Leistung" bedarf. 8) a.a.O. 254—261; siehe namentlich S. 255, 256, 259, 261.

Untergang der Obligation durch Zweckerreichung.

217

die als Grundlage für die Leistung gedachte Lage verschieden leicht wieder herstellbar, aber doch grundsätzlich wieder her- stellbar ist (das Schiff strandet wieder, eine neue Sandwelle wird an derselben Stelle aufgeworfen, die Ware wird zum Kaufmann zurückgebracht). Darum kann von einer Unmöglich- keit gar nicht gesprochen werden. Zunächst ist es überhaupt ein ungesunder Gedanke, eine Leistung, die schon im praktischen Ergebnis zwar nicht erbracht, aber doch objektiv geschehen ist, deshalb für unmöglich zu erklären, weil sie schon geschehen ist. Dies geht gegen allen natürlichen Menschenverstand. Ge- rade dadurch, daß der mit dem Schuldverhältnis bezweckte Erfolg eingetreten ist, wird ja glänzend bewiesen, daß die Leistung möglich war."^ „Unmöglichkeit liegt deshalb nicht vor, weil der frühere Zustand wieder herstellbar ist, z. B. das Schiff kann wieder auf Strand getrieben oder gesetzt werden. Unmöglichkeit würde nur dann vorliegen, wenn das Schiff inzwischen von einem neu ausgebrochenen Sturm zerschlagen worden wäre." 10) „Bon Unmöglichkeit kann doch nur unter folgender Vor- aussetzung die Rede sein. Es muß festgestellt sein, daß, wenn das Schiff auf dem Strande säße, niemand es, sei es auch mit allen Mitteln der Welt, würde abbringen können III. Der Meinungsstreit darüber: welcher Erlöschensgrund vorliegt, ob der der „Unmöglichkeit der Leistung" oder der der „Zweckerreichung" gegeben ist, oder ob beide Erlöschensgründe kumuliert sind, hat nicht nur theoretische Bedeutung. Er ist vielmehr von großer praktischer Wichtigkeit, weil von der Entscheidung dieser Frage die Lösung der Frage «ub b: wie beeinflußt der Umstand. die Verpflichtung des Gläubiger-Schuldners gegenüber dem Schuldner- Gläubiger zur Gegenleistung? — abhängt. Das mag es auch recht- fertigen, wenn die erste Frage: welcher Erlöschensgrund liegt vor? hier eingehender erörtert wird.

9) a a.O. 255.

10) a.a.O. 256.

“) a.a.O. 259.

218

Klein.

Ich stelle das Ergebnis meiner Untersuchung der folgenden Er- örterung voran. Es lautet dahin, daß ich Krückmanns Ausführungen, bei den oben angeführten Fällen 1—7 liege nur der Erlöschensgrnnd der Zweckerreichung vor, nicht zustimmen kann, vielmehr heule noch an meiner oben (sub II) in aller Kürze wiedergegebenen Auffassung festhalte, nach der in unfern Fällen eine Kumulation der beiden Erlöschensgründe der „Unmöglichkeit der Leistung" und der „Zweck- erreichung" vorliegt. Bei meinem Versuch, diese Auffassung hier nochmals zu begründen, konnte es nicht meine Absicht sein, für jeden der Fälle 1—7 den aus- führlichen Nachweis zu liefern, daß hier neben dem (auch von Krück- mann angenommenen) Endigungsgrunde der „Zweckerreichung" auch noch der der „unverschuldeten, objektiven, nachträglichen Unmöglichkeit" vor- liege, kam es mir vielmehr nur darauf an, das Typische unserer Fälle scharf in den Vordergrund zu rücken, zu zeigen, wie die Antwort auf die Frage sub b lauten muß, wenn beide Erlöschensgründe vorliegen. Krückmanns Einwände gegen die Annahme von „Unmöglichkeit der Leistung" bilden den Ausgangspunkt meiner Untersuchung. .Krückmanns erster Einwand gegen die Annahme von „Unmöglichkeit der Leistung" bei den oben angeführten Fällen lautet: „Die als Grundlage für die Leistung gedachte Lage ist grundsätzlich, wenn auch verschieden leicht wieder herstellbar." Prüfen wir nach, ob sich dieser Einwand aufrecht erhalten läßt? — Ich wähle als erstes Beispiel den Rechtsfall 2. Der drohend überhängende Felsen soll weggesprengt werden. Er ist durch ein benachbartes angeschwollenes Wasser in die Tiefe hinab- gerissen worden.") Wohl niemand wird daran zweifeln, daß, nach- dem der Felsen in die Tiefe hinabgerissen worden und dort zerschellt ist, die als Grundlage für die Leistung gedachte Lage: „Das bedrohliche

12) Weil ein Erlöschen der Obligation durch „Zweckerreichung" nur dann möglich ist, wenn das geschuldete Leistungsergebnis bereits durch einen zufälligen Vorgang für den Gläubiger s o günstig und vollständig hergestellt ist, als wenn der Schuldner seine Verpflichtung erfüllt hätte, nehme ich an, daß bereits in dem die Verpflichtung begründenden Vertrage vorgesehen war, daß der Felsen in den Abgrund hinabgestürzt werde.

Untergang der Obligation durch Zweckerreichung. 219 Überhängen des Felsen" nicht mehr herstellbar ist. Und trifft dies nicht in gleicher Weise für die Rechtsfälle 1 und 3 zu, wenn der Turm eingestürzt oder das Haus eingeäschert ift?13) Aber vielleicht ist die Rechtslage in den Fällen 4 und 5, mit denen sich Krückmann beschäftigt, eine andere? Ist in diesen Fällen die als Grundlage für die Leistung gedachte Lage wieder herstellbar? Krückmann lehrt: das Schiff kann wieder stranden, eine neue Sand- welle kann wieder an Stelle der früheren weggeschwemmten Sandwelle aufgeworfen werden, und darum ist ein Erlöschen der Obligation durch „unverschuldete, objektive, nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung" ausgeschlossen. Trifft dieses Bedenken zu? — M. E. ist ein Meinungsstreit dar- über, wie die Entscheidung der beiden Rechtsfälle 4 und 5 lauten müsse, nur deshalb möglich, weil in beiden Rechtsfällen an verschiedene und darum selbstverständlich auch verschieden zu beurteilende Tatbestände gedacht werden kann und gedacht worden ist. Soll (in unserm Rechtsfall 4) Q gemäß der von ihm über- nommenen Verpflichtung nur eine individuell bestimmte Sandwelle be- seitigen, und wird eben diese individuell bestimmte Sandwelle von der Flut weggeschwemmt, so ist unzweifelhaft die von den Parteien als Grundlage für die Leistung gedachte Lage nicht mehr herstellbar, eine Leistung: „Beseitigung dieser Sandwelle" nicht mehr möglich, ist es für das Schicksal dieser Verpflichtung vollständig irrelevant, ob dem- nächst eine neue Sandwelle an Stelle der früheren aufgeworfen wird oder nicht. Und käme es bei A’§ Verpflichtung: das gestrandete Schiff der Gesellschaft B wieder flott zu machen, lediglich darauf an, innerhalb der Erfüllungszeit das gestrandete Schiff von der Sandbank „x", auf der es zur Zeit des Abschlusses des Werkvertrages festsaß, loszumachen, so wäre, wenn das Schiff durch die Einwirkung des Wellenschlags von selbst wieder flott würde, die von den Parteien als Grundlage für die Leistung gedachte Lage nicht mehr herstellbar, wäre es irrelevant, ob das also flott gewordene Schiff demnächst wieder strandet. Geht hingegen in unserem Rechtsfall 6 A’3 Verpflichtung dahin: das gestrandete Schiff der Gesellschaft B wieder flott zu machen und

") Vgl. auch Note 5 dieser Abhandlung!

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Klein.

in den Hafen zu bringen, so muß die Entscheidung des Rechtsfalles selbstverständlich ganz anders lauten. Hier kann von einem Erlöschen der Obligation durch unverschuldete, objektive nachträgliche Unmöglich- keit 14) nicht bereits dann die Rede sein, wenn das Schiff in der Zeit, die zur Vornahme der notwendigen Vorbereitungshandlungen erforderlich ist, los wird und an einer andern Stelle wieder strandet?^") Bei diesem Schuldinhalt wäre die Leistung vielmehr nur dann unmöglich, wenn das Schiff infolge eines neu ausgebrochenen Sturines zerschellte, oder wenn niemand das festsitzende Schiff, sei es auch mit allen Mitteln der Welt, von der Sandbank abbringen könnte, oder wenn das Schiff von selbst los käme und an die Stelle des Hafens getrieben würde, an die cs gemäß dem zwischen A und der Gesellschaft B abgeschlossenen Vertrage gebracht werden sollte. Es kommt eben darauf an, für die einzelne Verpflichtung zunächst peinlich sorgfältig den Schuldinhalt festzustellen, um auf Grund dieser Feststellung nachprüfen zu können, ob die Leistung möglich ist oder nicht. Krückmanns zweiter Einwand gegen die Annahme von Un- möglichkeit der Leistung bei den oben genannten Fällen lautet: „Es ist überhaupt ein ungesunder Gedanke, eine Leistung, die.wird ja glänzend bewiesen, daß die Leistung möglich war." fVgl. § 217 dieser Abhandlung!^ Aber warum soll es dem natürlichen Menschenverstand wider- sprechen, wenn eine Leistung, die schon im praktischen Ergebnis zwar nicht erbracht, aber doch geschehen ist, für unmöglich erklärt wird? Daß der mit dem Schuldverhältnis bezweckte Erfolg eingetceten ist, beweist ja nur, daß die Leistung vor dem zufälligen Eintritt des mit dein Schuldverhältnis bezweckten Erfolges möglich war. Wenn diese Leistung infolge des zufälligen Eintritts des mit bem Schuld- verhältnis bezweckten Erfolges vom Schuldner nicht mehr bewirkt

14) In diesem Falle liegt aber auch nicht der Erlöschensgrund der „Zweck- erreichung" vor. 1B) Es ist natürlich möglich, daß bei dieser Annahme ein teilweises Er- löschen der Obligation durch „Zweckerreichung" und „Unmöglichkeit der Leistung" vorliegt. 16) Hier kann der Inhalt der Obligation bedeutenden Schwankungen unterworfen sein.

Untergang der Obligation durch Zweckerreichung. 221 werden kann, so liegt, vorausgesetzt, daß die Verpflichtung zur Leistung bis zu dem Augenblick des zufälligen Eintritts des mit dem Schuld- verhältnis bezweckten Erfolges bestand, also vor diesem Zeitpunkte in ihrein Bestände nicht berührt wurde, speziell nicht erloschen ist, — für den Schuldner unverschuldete, objektive, nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung vor. Weil die Obligation aber in unseren Fällen bis zu dem Augenblick des zufälligen Eintritts des mit dein Schuldverhältnis be- zweckten Erfolges vollständig wirksam bestand, bleibt uns im Hin- blick auf den Schuldner keine weitere Möglichkeit, als ein Erlöschen der Verpflichtung des Schuldners durch unverschuldete, objektive nach- trägliche Unmöglichkeit anzunehmen, wobei man allerdings nicht über- sehen darf, daß dieser zufällige Eintritt des mildem Schuldverhältnis bezweckten Erfolges gleichzeitig das Erlöschen der Obligation aus dem Gesichtspunkte der Zweckerreichung zur Folge hatte. IV. Sobald man sich hierüber klar ist, bietet die Beantwortung der Frage sub b: „wie beeinflußt der Umstand, daß das geschuldete Leistungs- ergebnis bereits." in den oben angeführten Fällen^) die Verpflichtung des Gläubiger-Schuldners gegenüber dem Schuldner- Gläubiger zur Gegenleistung? keine besondere Schwierigkeiten. Die allgemeinen Ausführungen in meinem oben genannten Buche (S. 149/160) reichen für diese Fälle nicht aus. Aber ich kann auch nicht zugeben, daß Krückmanns anregende Untersuchungen a.a.O. 258ff., denen wir wertvolle Gesichtspunkte für die Beantwortung dieser Frage verdanken, bereits die Lösung des Problems bedeuten. Nicht genügend wurde beachtet, daß die Fälle ganz verschieden liegen können und dementsprechend auch verschieden beurteilt werden müssen. Krückmanns Gedankengang ist folgender: „Es bleibt nichts anderes übrig als die Pflicht des Gläubigers, dem Schuldner das negative Interesse zu er- setzen, aus § 242 herauszuholen. Her muß sie und angesichts 17) Ich behandle hier nicht das ganze in meinem mehrfach genannten Buche a.a.O. 149 ff. erörterte Problem: Gegenansprüche des Schuldners bei Er- löschen der Obligation durch Zweckerreichung.

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dieser Notwendigkeit ist § 242 immer noch eine durchaus ge- nügende Grundlage. Die Erwägung ist, daß die Pflicht des Gläubigers zur Gegenleistung, da ihm die ausgemachte Leistung durch die Tätigkeit des Schuldners nicht erbracht wird, billiger- weise ermäßigt werden muß, von dem ganzen positiven Er- füllungsinteresse auf das bloß negative Interesse. Es wird also tz 242 benutzt, nicht um eine Pflicht des Gläubigers erst zu schaffen, sondern um seine als fortbestehend gedachte Pflicht zu ermäßigen und so der Gegenpartei das negative Interesse zu retten. Denn die Vergütung wird geschuldet nicht bloß für die eigentliche Leistungshandlung, sondern zugleich mit für die Vorbereitungshandlungen und die Erbringung der Vorbereitungs- handlungen war dem Schuldner möglich, diese Handlungen sind erbracht worden (der Schuldner hat Anschaffungen ge- macht, hat sich für die Zeit der Leistung frei gemacht, indem er andere vorteilhafte Geschäfte abgewiesen hat usw.) und für sie wird geschuldet. In Ansehung ihrer bleibt das Schuld- verhältnis bestehen, denn es geht nur soweit unter, als der den Untergang herbeiführende Tatbestand wirkt, und die schon erbrachten Vorbereitungshandlungen sind nicht mehr rückgängig zu machen."^) „.darum darf man nicht sofort von gänzlicher Befreiung sprechen, aber auch nicht von unbedingter Haftung des Gläubigers, die Wahrheit liegt auch hier in der Mitte und wird durch die Haftung auf das negative Interesse gemäß BGB. § 242 gegeben. Denn der Schuldner muß das volle Entgelt grundsätzlich soweit erhalten, als er tätig gewesen ist. Der Zufall nimmt ihm keineswegs immer die ganze Arbeit ab und der Gläubiger verdient Befreiung nur insoweit, als der Schuldner befreit wird (s. auch § 3231). Selbstverständlich entfällt eine solche Haftung, sobald dem Schuldner zugemutet werden kann, mit Unmöglichkeit der Erfüllung ernstlich zu rechnen."^)

") a.a.O. 257/8. Vgl. auch Krückmann aaO. 112ff. ") a.a.O. 259/60.

Untergang der Obligation durch Zweckerreichung.

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Dem gegenüber gelange ich zu folgendem Ergebnis: Weil es sich in unseren Fällen um Schuldverhältnisse aus gegen- seitigen Verträgen handelt, weil fernerhin die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung in unfern Fällen durch Zweckerreichung und durch Un- möglichkeit der Leistung erloschen ist, so sind bezüglich der Ver- pflichtungen des Gläubiger-Schuldners zur Gegenleistung die sämtlichen Rechtswirkungen eüigetreten, die das BGB. bei Schuldverhältnissen aus gegenseitigen Verträgen an das Erlöschen der Verpflichtung des Schuldners zur Leistung durch Zweckerreichung und Unmöglichkeit der Leistung geknüpft hat. Der Gläubiger-Schuldner kann daher geltend machen, „daß die aus dein gegenseitigen Vertrage dem „Schuldner" obliegende Leistung infolge eines Umstandes unmöglich geworden ist", den weder der Schuldner noch er (der Gläubiger) zu vertreten hat, und daß folglich der Schuldner-Gläubiger seinen Anspruch auf Gegenleistung 20) verloren hat (BGB. § 323 I]. M. a. W. der Gläubiger-Schuldner kann sich bezüglich seiner Verpflichtung zur Gegenleistung auf den Erlöschensgrund berufen, der für ihn am günstigsten ist, die Unmöglichkeit der Leistung. Findet aber bezüglich der Verpflichtung zur Gegenleistung das Unmöglichkeitsrecht Anwendung, so wird für die Vorbereitungs- handlungen kein Entgelt geschuldet. — Diese Entscheidung gilt für die oben angeführten Fälle aber nur unter der Voraussetzung, daß der Gläubiger zu der Zeit, da der Schuldner mit den Vorbereitungshandlungen begann, von dem zufälligen Eintritt des mit dem Schuldverhältnis bezweckten Erfolges entweder nichts wußte, oder daß er nicht mehr in der Lage war, dem Schuldner anzuzeigen, daß dieser Erfolg bereits eingetreten sei. Denn der Gläubiger ist — das möchte ich BGB. § 242 entnehmen, und dafür sprechen auch eine Reihe paralleler Entscheidungen unseres BGB.2Z — verpflichtet, *°) Auch — darüber ist jeder Zweifel ausgeschlossen — bezüglich der schon erbrachten Vorbereitungshandlungen. 21) Vgl. hierzu: Arthur Köhler, Zur Anzeigepflicht im Zivilrecht, ArchBürgR. HY 164-174 (speziell 169, 170); vgl. auch Dernburg, Bürgerliches Recht, II1 (3. Aufl.) S. 231 Ziffer 5; Krückmann aaO. 181 ff.; 185ff., 203ff., 209, 284ff.; I. Köhler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, II 8 7 Ziffer 4, 8 24, 8 43 III Ziffer 3. Ob und inwieweit über die im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Anzeigepflicht angenommen werden muß, ist eine schwierige, noch nicht genügend behandelte Frage.

224 Klein, Untergang der Obligation durch Zweckerreichung. dem Schuldner anzuzeigen, daß der mit dem Schuldverhältnis an gestrebte Erfolg eingetreten ist, und haftet (diese Verpflichtung fließt aus dem zusammengesetzten Schuldverhältnisse)22) dem Schuldner, wenn er diese Verpflichtung durch Unterlassung der Anzeige verletzt, auf das negative Interesse. Selbstverständlich hastet der Gläubiger nicht, sobald dem Schuldner zugemutet werden konnte, ernstlich damit zu rechnen, daß der mit dem Schuldverhältnis angestrebte Erfolg sich leicht bereits verwirklichen könne. 22) Über das Wesen des zusammengesetzten Schuldverhältnisses, aus dem diese Verpflichtung fließt, vgl. die Angaben bei Klein, Vertragliche Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses (1907), S. 4 Note 2; Lehmann a.a.O. 59; Krückmann a.a.O. 159; dort weitere Angaben. — Über die ältere Literatur vgl. Windscheid-Kipp § 252 Ziffer 3 und Noten 7—10. Bereits Gerber, JheringsJ. II 47 drang tief in dieses Problem ein.

Nachtrag zu der auf S. 143 von Band 30 dieser Zeitschrift befindlichen Abhandlung über die Verjährung des Schadensersatzanspruches aus § 276 BGB. Schultze, Dr. A. S., ord. Professor an der Universität Straßburg

Nachtrag zu der auf S. 143 ff. von Band 30 befindlichen Abhandlung über die Verjährung des Schadensersatzanspruches aus § 276 BGB. von Prof. Dr. A. S. Schultze. Während des Druckes der bezeichneten Abhandlung ist mir privatim ein nreines Wissens bisher nicht publiziertes Urteil desselben II. Zivil- senates des Reichsgerichts vom 12. März d. Js. zugegangen, in welchem in Ansehung der kurzen Verjährung des bezeichneten Schadens- ersatzanspruches auf die beiden früher besprochenen Urteile (Entsch. Bd. 53 S. 206 und Bd. 56 S. 166) lediglich Bezug genommen wird mit dem Bemerken, daß der Senat nach nochmaliger Prüfung der Frage keinen Anlaß gesunden habe, von seiner in jenen Entscheidungen nieder- gelegten Ansicht abzugehen. Bisher hat nur dem zweiten Zivilsenat die Frage zur Entscheidung Vorgelegen; es würde von Interesse sein, wie etwa ein anderer Senat sich zu ihr stellen würde. Zugleich benutze ich die Gelegenheit, drei Druckfehler in jener Abhandlung zu berichtigen. Es ist zu lesen: S. 146 Z. 3 von oben: einfach statt mehrfach, S. 158 Z. 10 von unten: der an sich statt die an sich, S. 163 Z. 3 von unten: positiver statt positive. A. S. Schultze.

Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

Handelsrechtliche Rundschau Ritter, Dr., Oberlandesgerichtsrat in Hamburg

10. Handelsrechtliche Rundschau. Ein Vorläufer zu dem nächsten einschlägigen Berichte.*) Uappenheim, Mar, Handbuch des Seerechls, Sachen des Seerechts, Schuldverhältnisse des Seerechts 1. Des Handbuchs des Seerechts zweiter Band. Bindings system. Handbuch der deutschen Rechts- wissenschaft M 3 II. XVIII u. 620 S. Leipzig 1906. Duncker und Humblot. Preis 14 Jh. Nachdem der Tod Rudolf Wagner die Feder aus der Hand genonnnen hatte, hat es fast ein Vierteljahrhundert gedauert, bis das von ih>n begonnene Werk, das „Handbuch des Seerechts", in dem vorliegenden zweiten von Pappenheim geschriebenen Bande seine Fortsetzung gefunden hat. Ein dritter Band soll den Beschluß machen und nach nicht zu langer Frist folgen. Hier ist ein Mangel des Werkes, der, je mehr man sich in das Studium des Werkes versenkt, um so mehr fühlbar wird und den man unbedenklich nicht sowohl auf Rechnung des Verfassers als vielmehr auf die des Verlags wird setzen dürfen. Wie kann nach der beispiellosen Entwicklung deutschen Rechts und deutscher Wirtschaft, die diese 22 Jahre gesehen haben, noch im Ernste von einer „Fort- setzung" des vor dieser Zeit erschienenen Werkes die Rede sein! Die unerquick- liche Lage des Verfassers wird nicht nur in der nicht geringen Zahl von Ver- wahrungen erkennbar, zu denen sich der Verfasser veranlaßt sieht, sondern mehr noch in der Disharmonie, die unter solchen Umständen notwendig zwischen Beginn und Fortführung bestehen muß. Man wird deshalb der dringenden Hoffnung Raum geben dürfen, daß Verfasser und Verleger sich entschließen werden, dem ersten Teile die Gestalt zu geben, auf die er und seine Fortsetzung Anspruch erheben können. Der zweite Band handelt von den Sachen des Seerechts, ferner von der seerechtlichen Verjährung und den Dienst- und Heuerverträgen der *) Anmerkung der Herausgeber: Leider hat sich Herr Prof. Priv.-Doz. Dr. Langen infolge von Arbeitsüberlastung genötigt gesehen, von der Be- arbeitung der handelsrechtlichen Rundschau zurückzutreten. Indem die Redaktion ihm auch auf diesem Wege den verbindlichsten Dank für seine Mitwirkung ausspricht, beehrt sie sich zugleich mitzuteilen, daß sich Herr Oberlandesgerichts- rat Dr. Ritter in Hamburg freundlichst bereit erklärt hat, fortan diese Rund- schau zu übernehmen.

Handelsrechtliche Rundschau.

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Schiffsbesatzung (1. u. 2. Abschn. der Schuldverh. des Seerechts), überall ver- bindet sich souveräne Beherrschung des Stoffs mit glänzender Gabe der Kon- struktion, sieter Berücksichtigung überwundener und fremder Rechtsanschauungen und unbekümmerter Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Notwendig- keiten des Seeverkehrs. Eine gewisse Schwere der Darstellung ist nur zu einem Teile in den Eigentümlichkeiten der Materie begründet. Wer sich mit ihr abgefunden hat, wird das Werk nicht ohne das Gefühl unmittelbar persönlicher Dankbarkeit gegenüber seinem Schöpfer aus der Hand legen. Eine erschöpfende Darstellung des Inhalts verbietet sich mit Rücksicht auf das Mißverhältnis, in dem der Umfang des Werkes zu dem dieser Kritik zur Verfügung stehenden Raume steht. Wenige Einzelbemerkungen müssen daher genügen. In 8 1 setzt sich der Verfasser mit Begriff und Arten des Schiffes aus- einander. Das Gesetz (HGB. u. FlG) unterscheidet: 1. zum Erwerb durch die Seefahrt bestimmte Schiffe (FlG. 8 1, HGB. § 474), 2. zum Erwerb durch die Seefahrt dienende Schiffe (HGB. 8 484), 3. zur Seefahrt, aber nicht zum Erwerb bestimmte Schiffe (EGzHGB. Art. 6), 4. zur Seefahrt, aber nicht zum Erwerb verwendete Schiffe (EGzHGB. Art. 7), 5. seegehende Lustjachten, Schulschiffe, für auswärtige Rechnung er- baute Schiffe (FlG. 8 26 Abs. 1), 6. Seefahrzeuge, die nicht zum Erwerb durch die Seefahrt bestimmt sind (FlG. 8 26 Abs. 2, vgl. 3), 7. Binnenschiffe, die ausschließlich auf ausländischen Gewässern ver- kehren (FlG. 8 26 a). Diesen Schiffen ist die wenig vorteilhafte Eigenschaft gemeinsam, daß ihre Begriffsbestimmung und damit die Anwendbarkeit der für sie bestimmten gesetz- lichen Vorschriften den erheblichsten Zweifeln begegnet. Zu diesen Zweifeln nimmt der Verfasser überall in ungemein sorgfältiger Untersuchung Stellung. Ich fürchte nur, daß seine mit dem Gesetzesworte ringende Darstellung schon hier manchen von tieferem Eindringen zurückhalten wird. Mit vollem Recht verurteilt übrigens der Verfasser, daß die Anwendung der für Kauffahrteischiffe geltenden Vorschriften auf die in 8 26 FlG. bezeichneten Schiffe von dem Be- lieben des Schiffseigentümers abhängig gemacht wird, nämlich davon, ob die Schiffe vom Flaggenrechte Gebrauch machen, mit Recht insbesondere, daß man, anscheinend recht unüberlegt, die unmittelbare Anwendung jener Vorschriften „in Bausch und Bogen" ohne Untersuchung ihrer Anwendbarkeit im einzelnen angeordnet hat. — Irr zwei Punkten würde eine weitere Prüfung nicht uner- wünscht erscheinen. Nach 8 26 a FlG. sollen „die Vorschriften dieses Gesetzes" (gemäß Verordnung) auch auf Binnenschiffe Anwendung finden, die ausschließ- lich auf ausländischen Gewässern verkehren. Der Verfasser (S-15) meint, daß „die Vorschriften dieses Gesetzes" (wie im 8 26) lediglich die Vorschriften des Flaggengesetzes selbst seien, nicht aber „die für Kauffahrteischiffe geltenden Vor- 15*

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schriften". Aber diese restriktive Auslegung ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar, jetzt noch weniger als früher, wo der § 26 a, den zweiten Absatz des 8 26 bildete. Auch durch innere Gründe scheint mir die einschränkende Aus- legung nicht unbedingt geboten zu sein. — Nach 8 26 Abs. 2 MG. kann „die Geltung der in Abs-1 bezeichneten Vorschriften" (d. h. „der Vorschriften dieses Gesetzes" und „der für Kauffahrteischiffe geltenden Vorschriften") durch Ver- ordnung auf andere, nicht zum Erwerbe durch die Seefahrt bestimmte See- fahrzeuge erstreckt werden. Das Gesetz macht hier also die Geltung der Vor- schriften nur von dem Erlaß einer Verordnung, nicht aber von der Ausübung des Flaggenrechts abhängig (welch' letzteres der Verfasser anzunehmen scheint). Mit großer Sicherheit wird im 8 5 gegenüber dem irreführenden Wort- laut des Gesetzes (8 486) das Schiffsvermögen als ein Sondervermögen objektiver Art bezeichnet, d. h. als ein Inbegriff von Gegenständen (der Ver- fasser spricht tautologisch von Vermögenskomplex), der für gewisse Rechtsfolgen (Haftung, Schiffsgläubigerrecht) zur Einheit erhoben ist und insbesondere gleichgültig läßt, wer Schuldner der Verbindlichkeiten ist, für deren Erfüllung die dem Inbegriff angehörenden Gegenstände hasten. Ein Vergleich mit anderen Sondervermögen wäre hier nicht uninteressant gewesen. So der Vergleich mit dem Vermögen der offenen Handelsgesellschaft oder KG., das dem Schiffsver- mögen ebenso ähnlich wie unähnlich ist. Auch hier eine Einheit und Selb- ständigkeit, die an sich ebenso objektiv ist, wie die des Schiffsvermögens (abw. HA.). Das Gesetz hat aus wirtschaftlichen Gründen durch besondere Vorschrift (88 128 ff., 171 ff.) neben die Sachhaftung die persönliche Haftung der Geschäftsinhaber gestellt. Ebenso und ebenfalls aus wirtschaftlichen Gründen stellt das Gesetz neben die Haftung des Schiffsvermögens die persönliche Haftung, aber unter ganz anderen, engeren Voraussetzungen. Seite 75 wird mit Recht der Satz vertreten, daß die Eintragung inl Schiffsregister das Eigentum des Eingetragenen (vorbehaltlich des Gegen- beweises) beweist. Aber die mit Boyens gegen Lewis und Schaps ver- tretene Ansicht, daß der Gegenbeweis dann unstatthaft sei, wenn der Nicht- eigentümer seine Eintragung zum Schein selbst herbeigeführt habe, kann nicht für richtig erachtet werden. Die Begründung, daß das Register zum Schutze des redlichen Verkehrs, nicht zum Schutze des Betruges da sei, ist offenbar unzureichend. Die Eintragung des Eigentümers erfolgt nicht aus Rücksicht auf den Privatrechtsverkehr. Der Schutz des guten Glaubens hätte hier, wie in so vielen anderen Fällen, gesetzlichen Ausdruck finden müssen. Damit ist nicht gesagt, daß der zum Schein eingetragene Nichteigentümer sich niemals wie ein Eigentümer behandeln lassen müsse. Nach den 88 826, 249 BGB- wird er es müssen. S. 108 wird das erklärte Verlangen des Schiffers auf Übernahme jeiner Part durch die Mitreeder (8 552) als einseitige empfangsbedürftige Willens- erklärung charakterisiert, die, zugegangen, Anspruch und Gegenanspruch unver- rückbar bestimmt. Wenn im Anschluß hieran der Rechtsvorgang des 8 552 als eine „kraft einseitiger Erklärung des Eigentümers erfolgende Übertragung seiner

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Part" bezeichnet wird, so trifft das nicht die Meinung des Verfassers, wie dessen folgende Ausführungen beweisen. Nicht die Übertragung der Part wird durch die Erklärung bewirkt, sondern lediglich die obligatorische Verpflichtung zur Übertragung — eine Beschränkung der Rechtsfolge, die (im Gegensatz zu den Rechtsfolgen der Abandonerklärung: § 868) mit Rücksicht auf den Gegen- anspruch des Schiffers wohl begründet und im Gesetze zum unmißverständlichen Ausdruck gekommen ist. Es bedarf daher zur Übertragung selbst noch des besonderen llbertragungsaktes, insbesondere etwa der dinglichen Einigung des 8 474 HOB., verbunden mit 8 929 BGB. S. 117 scheint mir die Polemik gegen Schaps unnötig zu sein. Nicht mit Unrecht erklärt Schaps (S. 6t) für den gutgläubigen Eigentumserwerb körper- liche Übergabe oder Besitz oder Besitzerlangung des Erwerbers neben der Ver- einbarung des 8 474 deshalb für wesentlich, weil ohne solches sinnfälliges Erwerbsmerkmal jeder jeden nicht gerade grobfahrlässigen Erwerbslustigen zum Eigentümer jedes Schiffes würde machen können. Dasselbe scheint mir der Verfasser auszusprechen, wenn er 8 474 wie Art. 439 ADHGB. verstanden wissen will, also unter Achtung der Bedeutung, die bei gutgläubigem Eigentums- erwerb „vermöge seines Ursprungs aus dem Grundsatz ,Hand wahre Hand' der Erlangung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache zukommt." S. 121 wird 8 476 zutreffend als Dispositivvorschrift bezeichnet (abw. HA., die 8 476 als Auslegungsregel auffaßt). Diese Ansicht entspricht eben so sehr dem wirtschaftlichen Bedürfnisse ivie dem Sprachgebrauch der neueren Reichs- gesetze. Die Fassung des 8 476 („in Ermangelung einer anderen Vereinbarung anzunehmen") gleicht der Formel: „sofern nicht ein anderes vereinbart ist" und läßt 8 476 als Dispositivvorschrift erkennen. S. 151 wird die Verpfändung eines Schiffsparks als solchen, also eines Sachinbegriffs, mit Recht für unzulässig erklärt. Die Unzulässigkeit war von mir (Allg. Lehren des HR. S. 194) damit begründet, daß nicht ein Sachinbegriff, sondern immer nur die einzelnen ihm angehörenden Gegenstände Gegenstand des dinglichen Rechts sein könnten. Der Verfasser hält diese Begründung unter beispielsweiser Bezugnahme auf 8 22 Abs. 2 HGB., 8 1035 BGB. für unzureichend, hält vielmehr für ausschlaggebend, daß das Schiffspfandrecht vom Spezialitätsprinzip beherrscht sei. Dem wird nicht beizlltreten sein. Freilich spricht 8 4035 BGB. von einem Nießbrauch an einem Inbegriff von Sachen und die 88 1085 ff. BGB. handeln gar vom Nießbrauch an einem Vermögen. Aber es handelt sich dabei doch immer nur um einen zur Abkürzling dienenden Ausdrllck. Gemeint ist der Nießbrauch an den Gegenständen, die ben Inbegriff, das Vermögen bilden. An einem Sachiilbegriff kann fein Nießbrauch bestellt werden (Planck 3, 392 und 460; wohl aber kann man sich verpflichten, an einem Sachinbegriff oder einem gegenwärtigen Vermögen einen Nießbrauch zu bestellen), an einem Vermögen ebensowenig (BGB. 8 1085). Es kann also auch an einem Sachinbegriff, an einem Vermögen kein Nießbrauch bestehen. Nichts anderes gilt von einem Nießbrauch an einem Handelsgeschäft, nichts anderes von einem Pfandrecht an eillem Sachinbegriff. Ist dies aber richtig, so kann schon aus

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diesen allgemeinen Gründen von der Verpfändung eines Schiffsparks als solchen keine Rede sein und es bedarf daher nicht der für das Schiffspfandrecht geltenden besonderen Begründung, daß dieses vom Spezialitätsprinzip beherrscht werde. S. 155. Nach den §§ 1252, 1259 erlischt das Schiffspfandrecht mit der pfandsicheren Forderung. Der Verfasser bemerkt dazu, ich (Allg. Lehren des HR. S. 194 Anm. 44) wolle das für das Jnhaberpfandrecht nicht gelten lassen, und zwar mit unverständlicher Begründung. Die Begründung ist allerdings insofern unverständlich, als infolge eines (übrigens leicht erkennbaren) Druckfehlers 8 1180 an Stelle von 8 1188 BGB. angezogen ist. Im übrigen scheint mir richtig zu sein, daß 8 1252 BGB. auf Jnhaberschuldverschreibungen nicht anwendbar ist. Auch nach dem Verfasser (S. 145) entsteht der Anspruch aus der Jnhaberschuldverschreibung nicht schon mit der Ausstellung, ist „der Kreator nicht auch aus der in seiner Hand verbliebenen Urkunde verpflichtet". Niemand kann sein eigener Schuldner sein. Die Forderung erlischt also, wenn der Aus- steller wieder Eigentümer der Urkunde wird (der Verfasser sagt mit Grünhut WR- 2, 164f., sie ruhe nur). Trotz des Erlöschens der Forderung besteht das Pfandrecht. Es besteht für die künftige Forderung. Ein anderes Ergebnis würde sich auch wirtschaftlich nicht rechtfertigen lassen. S. 160 ist von dem Verbot der lex commissoria die Rede. Der Ver- fasser sagt: „Es kann nicht lediglich deshalb für unanwendbar auf das Schiffs- pfandrecht erklärt werden, weil der Eintritt der Verkaufsberechtignng hier nicht in Frage kommt. Er braucht nur durch die ihn bedingende Voraussetzung des 8 1228 Abs. 2 Satz 1 ersetzt zu werden, um ohne weiteres die Anwendung des 8 1229 auf das Schiffspfandrecht zu gestatten." Ich sehe nicht ein, warum der einfache Sinn dessen, was der Verfasser sagen will, durch so schwere Worte verdeckt wird- Zwar verbietet 8 1229 die lex commissoria „vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung" und eine Verkaufsberechtigung gibt es beim Schiffs- pfandrecht nicht. Aber kein Zweifel, daß 8 1229, abkürzend, nur die lex com- missoria verbieten will, die getroffen ist, bevor die pfandsichere „Forderung ganz oder zum Teil fällig ist" (8 1228 Abs. 2). S. 210 schreibt der Verfasser: daß der freiwillige Lotse zur Schiffsbesatzung gehöre, „behauptet neuerdings wieder Gütschow (Beil. z. HansGZ. 1902 Nr. 3 S. 23') auf Grund des argumentum e contrario aus HGB. 8 238, dessen Ver- wendung er für einen neuen und guten Einfall zu halten scheint". Jeder, der den Vortrag des hochverdienten Sekretärs der hamburgischen Handelskammer a-a-O. nachliest, tarnt über diese Bemerkung des Verfassers nur aufs höchste erstaunt sein. S. 234 ff. bespricht der Verfasser die Frage der Passivlegitimation des Schiffers für die Pfandklage des Schiffsgläubigers und fcefennt sich in Über- einstimmung mit der herrschenden Lehre zu dem Satz: „Der Schiffer erscheint hier materiellrechtlich als gesetzlicher Vertreter des Reeders für Klagen gegen diesen, prozessualisch aber ist er Partei." Dieser Satz ist in zwei Richtungen anfechtbar. Zunächst insofern, als der Schiffer als gesetzlicher Vertreter des Reeders bezeichnet wird (so auch z. B. S. 403, 427, 558). Ich halte ihn nicht

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dafür. Allerdings dürfte der Mangel oder die Beschränkung der Geschäfts- und Prozetzfähigkeit des Vertretenen kein unerläßliches Erfordernis der gesetzlichen Vertretung sein (so Brodmann, ZHR. 58, 596). Dem Gesetze sind Fälle gesetzlicher Vertretungsmacht trotz unbeschränkter Geschäfts- und Prozeßfähigkeit nicht unbekannt (z. B. BGB. §81910, 1911). Ebensowenig kann Brodmann zugegeben werden, daß gesetzliche und rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter Gegen- sätze bilden. Die Bestellung eines Vorstandsmitgliedes für eine Aktiengesellschaft kann durch Rechtsgeschäft erfolgen. Das Vorstandsmitglied ist nichtsdestoweniger gesetzlicher Vertreter. Aber wenn nicht unmittelbar durch das Gesetz oder mittelbar durch gesetzlich bestimmte Organe ein Vertreter berufen, sondern viel- mehr der Vertretene selbst sich einen Vertreter bestellt, so kann die Bestellung nur Erteilung einer Vollmacht sein (BGB. 8 166 Abs. 2). Und deshalb ist die vom Reeder dein Schiffer durch die Anstellung erteilte Vertretungsmacht Voll- macht (ebenso Brodmann a.aO., Wittmaack, Krit. VJSch. 42, 461 und diesem für das materiellrechtliche Verhältnis zwischen Reeder und Schiffer im Widerspruch zum Texte zustimiuend: der Verfasser S. 235 Anm. 5), nicht minder, wie die durch die Bestellung eines Prokuristen erteilte Vertretungsmacht Voll- macht ist. Daß das Gesetz den Umfang dieser Vertretungsmacht unabänderlich (wenigstens nach unten unabänderlich) feststellt, kann den Schiffer natürlich ebensowenig zum gesetzlichen Vertreter machen wie den Prokuristen. Und wenn das Gesetz (z. B. 88 186, 531, 533) von den „gesetzlichen Befugnissen" des Schiffers spricht, so hat damit offenbar nicht eine gesetzliche Vertretungsmacht, sondern haben die ihrem Umfange nach gesetzlich bestimmten Befugnisse gemeint fein sollen. Und wenn hin und wieder (z. B. 8 526), im Gegensatz zu diesen gesetzlichen Befugnissen, von einer Vollmacht des Schiffers die Rede ist, so kann auch das nicht die Annahme einer gesetzlichen Vertretungsmacht rechtfertigen, da damit gerade im Gegensatz zu der durch die Anstellung erteilten allgemeinen Vollmacht eine „besondere" Vollmacht (vgl. 8 486) zu Rechtsgeschäften, die nicht schon durch den gesetzlich bestimmten Umfang der allgemeinen Vollmacht gedeckt werden, gemeint ist. Ob die Vertretungsmacht des Schiffers gesetzliche Ver- tretungsmacht oder Vollmacht ist, ist aber nicht ohne Bedeutung, so z. B. für die Wirkungen des Erlöschens der Vertretungsmacht gegenüber gutgläubigen Dritten (BGB. 8 173). — Zweitens kann nicht zugegeben werden, daß der Schiffer prozessualisch Partei ist. Insoweit kann ich mich, um nicht Gesagtes zu wiederholen und den Rahmen einer Kritik nicht zu überschreiten, im allge- meineil auf die treffenden Ausführungen Brodmanns (a.a.O.) beziehen. Wenn der Verfasser das Gegenteil aus einer Bemerkung der Protokolle abzu- leiten sucht, nach der der Schiffer „zur Prozeßführung als selbständiger Kurator des Schiffsvermögens befugt sei", so wird man behaupten dürfen, daß diese Bemerkung doch entschieden gegen die Auffassung des Verfassers spricht. Denn so „selbständig" auch ein Kurator bei der Verwaltung des ihm anvertrauten Vernrögens sein mag, er ist wie überhaupt so auch im Prozesse über dieses Vermögen doch eben nur Kurator, also nicht Partei. Auch die auffallend starke Zuhilfenahme der Analogie (S. 236, 250), zu der der Verfasser sich ge-

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nötigt sieht, spricht nicht gerade dafür, daß sein Standpunkt der des Gesetzes ist. Überdies führt auch die Analogie nicht überall zu befriedigenden Ergeb- nissen, so z. B. die analoge Anwendung des 8 241 ZPO. nicht in dem Falle, wo der verklagte Schiffer aufhört, Schiffer zu sein, der Reeder sich aber nicht herbeiläßt, einen anderen Schiffer zu bestellen. S. 248 wird § 760 HGB. als Ausnahme von 8 93 ZPO. bezeichnet (s. auch S. 359). Während nach 8 93 ZPO. der verklagte Pfandschuldner kostenfrei ausgehe, wenn er den Anspruch sofort anerkenne und keine Veran- lassung zur Klage gegeben habe, erstrecke 8 760 das Pfandrecht des Schiffs- gläubigers auch auf die Kosten. Ich möchte den 8 93 ZPO. in Fällen dieser Art für „überhaupt nicht anwendbar" (Staub 8. Aufl. 1407) halten. Man kann schon zweifeln, ob das Recht des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Pfände einen materiellrechtlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf „Duldung der Zwangsvollstreckung" erzeugt, wenn die Befriedigung nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften erfolgen muß. oder ob es sich insoweit nicht vielmehr lediglich um einen öffentlichrechtlicheil (nach zivilrechtlicher Schablone im Klageverfahren geltend zu machenden) Anspruch gegen den Staat auf eine bestilnmte Art des Rechtsschutzes, nämlich auf Mitwirkung bei der Realisierung des Pfandrechts handelt, so daß von einer „Anerkenrluilg" im Sinne des 8 93 ZPO- überall nicht die Rede sein könnte (vgl. S. 308: „wenn auch prozessualisch, so doch nicht materiellrechtlich eine Leistungsklage", andererseits S. 396, wo von der Verjährung des Duldungsanspruchs gehandelt wird). Aber auch wenn lnan mit der HA. einen solchen anerkennbaren Duldungs- anspruch annimmt, so mich inan doch auch eine ihm entsprechende Ver- pflichtung des Eigentümers annehmen und alsdamr wiederum annehmen, daß der Eigentümer nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrs- sitte (BGB. 8 242) den Gläubiger „auf dem billigsten Wege" (Fischer- Schaefer, Zw. 393) klaglos stellen muß. Geschieht das nicht, so muß es bei 8 91 ZPO. bewenden. Insbesondere kann eine beschränkte Haftung für die Prozeßkosten nicht in Betracht kommen. 8 760 HGB. hat zwar das Pfandrecht auf den Kostenanspruch erstreckt. Aber umgekehrt fehlt es an einer Vorschrift, die die Beschränkung der Haftung auch für die Prozeßkosten allordnete. Daß der Verklagte bei solcher Regeluilg unbillig beschwert würde, wird man nicht sagen können. — Übrigens läßt das Gesetz nicht erkennen, daß 8 760 eine Aus- nahme von 8 93 ZPO. bilden soll. Vielmehr ist im Gegenteil gerade aus 8 760 zu schließen, daß das Gesetz den 8 93 ZPO. in Fällen der vorliegenden Art für „überhaupt nicht anwendbar" hält. — Für etnen Vorzug der hier ver- tretenen' Ansicht wird man es ailch halten dürfen, daß sie im Einklang steht mit der allgemeinen, auch vom Verfasser (S. 290) geteilten Anschauung, wonach die beschränkt persönliche Haftung des Reeders auch die Haftung für die Prozeß- kosten einbegreift. Übrigens ist auf S. 290 Z. 7 der Ausdrltck „bejahend" bei der Art der Fragestellung irreführend. S. 252 ist davon die Rede, daß der Schiffsgläubiger zur Sicherung seiner Befriedigung aus Schiff und Fracht die „Arrestalllegung", die „Arrestierung"

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des Schiffes bewirken könne. Ich halte das für mißverständlich. Zur Siche- rung der Realisierung des Pfandrechts ist nicht der Arrest, sondern die einst- weilige Verfügung der geeignete Rechtsbehelf. Der Arrest findet zur Sicherung der Zwangsvollstreckung statt, nicht zur Sicherung der Pfandrechtsrealisterung, die nur nach Zwangsvollstrecknngsregeln erfolgt, aber nicht selbst Zwangsvoll- streckung ist. Er findet nur wegen einer Geldforderung oder wegen eines An- spruchs statt, der in eine Geldforderung übergehen kann, nicht wegen eines An- spruchs auf Befriedigung aus einem Gegenstände für eine solche Forderung. Der (dingliche) Arrest erfolgt in das Vermögen, nicht in einen bestimmten Gegenstand, insbesondere nicht in ein bestimmtes Schiff, insbesondere nicht in dem Falle des 8 919 ZPO. (dieses letztere freilich bestritten). Dagegen kann der Arrest (in das Vermögen, bzw. Schiffsvermögen) wegen der dem Schiffspfandrecht zugrunde- liegenden Forderung, insbesondere auch wegen des Haftungsanspruchs, beantragt und erlassen und in Schiff und Fracht vollzogen werdenxsvgl. ZPO. 8 931). S. 266. — 8 764 läßt das Pfandrecht des Schiffsgläubigers bei Ver- äußerung des Schiffes im Wege der Zwangsvollstreckung nur erlöschen, wenn die Veräußerung durch Zwangsversteigerung erfolgt. Eine analoge Anwendung des 8 760 auf den Fall der Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher wird vom Verfasser mit Recht für unstatthaft erklärt. Aber mit Unrecht leugnet m. E. der Verfasser auch die (unmittelbare) Anwendbarkeit des 8 765, wonach der Erwerber unbekannte Schiffsgläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens ausschließen kann (wie hier außer Mittelstein auch Schaps S. 767). Der Wortlaut des Gesetzes (8 765) ist doch ganz klar und es spricht doch, wie der Verfasser in anderem Zusammenhänge (S. 292) mit Recht bemerkt, „eine starke Vernmtung zugunsten derjenigen Auffassung, die Wort und Willen des Gesetzes sich decken läßt". Dazu kommt der unmittelbare Zusammenhang, in dem 8 765 mit dem voraufgehenden 8 764 steht. Freilich bleibt auch so, wie dem Verfasser zuzugeben ist, die Rechtslage unbefriedigend. Aber das Ergebnis, zu dem der Verfasser gelangt, ist doch noch viel unbefriedigender und die Aussicht auf eine Änderung der Gesetzgebung, die er eröffnet, wenig trostreich. S. 286 wird die streitige Frage erörtert, auf wessen Kenntnis es bei der Reederei in den Fällen ankommt, in denen die Kenntnis eines Umstandes Rechtsfolgen hat, und zwar im besonderen in dem Falle des 8 774 (Begründung der persönlichen Reederhaftung wegen Jnseesendung des Schiffes trotz Kenntnis des Schiffsgläubigerrechts). Der Verfasser entscheidet sich dafür, daß „jeden- falls" die Kenntnis des Korrespondentreeders und die Kenntnis der beschließenden Majorität allen Mitreedern schadet. In welchen anderen Fällen noch, bleibt unbeantwortet. Ich möchte zunächst annehmen, daß gemäß der (sei es auch nur analogen) Anwendung des 8 166 Abs. 1 BGB. Kenntnis des Vertreters (ins- besondere des Korrespondentreeders) allen Mitreedern schadet. Bei Gesamt- vertretung schadet nach bekanntem Gewohnheitsrechtssatze die Kenntnis auch nur eines Vertreters. Eben dieser Rechtssatz wird auch unbedenklich analog zur Anwendung zu bringen sein, wenn sämtliche Mitreeder gemeinschaftlich handeln. Und eben deshalb wird, wenn ein Vertreter nach bestimmten Weisungen der

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Reedermehrheit gehandelt hat, die Kenntnis nur eines Majoritätsmitgliedes allen Mitreedern schaden müssen- Daß die Mitreeder nicht als Gesamtschuldner, sondern nur pro rata beschränkt persönlich haften (so mit Recht der Verfasser S. 285), wird auf die Entscheidung der Frage ohne Einfluß bleiben müssen. S. 288 sagt der Verfasser: „Der Gläubiger kann die beschränkt persönliche Haftung geltend machen, ohne die Verweisung auf vorgängige Realisierung einer anderen, insbesondere der Pfandhaftung, befürchten zu müssen" und fügt hinzu: „Für den Fall des 8 774 aber, in dem die persönliche Haftung neben das Pfandrecht tritt, schließt das Gesetz ausdrücklich ihre Subsidiarität aus", und zwar durch das Wort „zugleich". Daß das Gesetz beabsichtigt haben sollte, mit diesem Worte, das zunächst offenbar auf anderes hinweist, die Subsidiarität der persönlichen Haftung auszuschließen, wird nun zwar schwerlich angenommen werden können. Im übrigen scheint mir die vom Verfasser gegen Ehrenberg vertretene Auffassung zutreffend zu sein. Das Gesetz selbst hat sie in gewissem Sinne durch 8 777 ZPO. bestätigt. Übrigens kann auch dann, wenn der Schuldner gleichzeitig derjenige ist, in dessen Person die beschränkt persönliche Haftung ent- standen ist, der Gläubiger unbekümmert um 8 777 ZPO. und das fortbestehende Pfandrecht die persönliche Haftung des Schuldners geltend machen (s. auch S. 382). S. 394 vertritt der Vers, gegenüber dem RG. 36 Nr. 30 den m. E. zutreffenden Standpunkt, daß die Verjährungseinrede des 8 901 nicht nur gegenüber dem dinglichen Anspruch, sondern auch gegenüber dem mit dem Schiffsgläubiger- pfandrecht verbundenen persönlichen Anspruch des Schiffsgläubigers begründet ist. Der 8 902 genüge nicht, z. B. nicht in dem Fall, daß das Pfandrecht durch Verzicht oder sonst erloschen sei. Dem möchte hinzuzusügen sein, daß sich die Anschlußverjährung des 8 902 auch nicht auf die Schiffsgläubigersorderungen bezieht, für die der Reeder an Stelle der dinglichen Haftung beschränkt persönlich haftet. Daß das Gesetz aber die Verjährung solcher Forderungen nicht hat treffen wollen und in 8 901 nicht getroffen hat, mutz doch als ausgeschlossen gelten. Allerdings mutz dabei eines sofort auffallen. Von einer Anschluß- Verjährung der persönlichen Ansprüche des Gläubigers gegen Personen der Schiffsbesatzung kann gleichfalls nicht die Rede sein, wenn wegen Wegfalls des Pfandrechts der Pfandrechtsanspruch nicht mehr der Verjährungseinrede aus- gesetzt ist. Für diesen Fall versagt 8 901 jedenfalls und die Verjährung bestimmt sich lediglich nach allgemeinem bürgerlichen Recht. Aber das kann unmöglich hindern, den 8 901 seinem klaren Wortlaut gemäß anzuwenden. S. 461. Zu der m. E. zutreffenden, aber von beachtlicher Seite nicht ge- teilten Ansicht des Verfassers, daß der Schiffsmann nicht etwa auf Grund von 8 34 Abs. 1 SO. zu Schiffsdiensten überhaupt, sondern nur zu solchen be- stimmter Art verpflichtet ist und daß 8 34 Abs. 1 nur eine Gehorsamspflicht gegenüber dienstlichen Anordnungen der Schiffsvorgesetzten bestimmt, möchte hinzuzufügen sein, daß v. Hippel, SO. 47f. denselben Standpunkt vertritt. S. 510, 511. Der Verfasser führt mit Recht aus, daß es sich bei den „Anweisungen" des 8 48 SO. (sogen. Heuernoten) nicht um Anweisungen im Rechtssinne handelt. Es handelt sich um einfache Verpflichtungsscheine, und

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zwar regelmäßig um kaufmännische Verpflichtungsscheine, die auch an Order gestellt werden können, und zwar auch dann, wenn sie die Bedingung enthalten, daß der Schiffsmaim sich bei Abfahrt des Schiffes an Bord befinde, weil dadurch nicht „die Leistung von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist" (ß 363 Abs. 1). — Der Verfasser fügt hinzu, es bedürfe keiner Ausführung, daß der Schiffsmann den Vorschuß nicht in einer von einem Dritten auf den Reeder ausgestellten Anweisung anzunehmen braüche. Es wird im Sinne des Verfassers liegen, daß der Schiffsmann die Anweisung doch sann wird nehmen müssen, wenn der Reeder die Anweisung akzeptiert hat (vgl. BGB- 8 784 Abs. 2). — Die Heuernoten haben das Hanseatische Oberlandesgericht zweimal beschäftigt. Einmal in dem vom Verfasser erwähnten Falle (HansGZ. H. 1904 Nr- 29 ----- SA. 60 Nr. 240). Das zweite Mal neuerdings (HansGZ. H. 1906 Nr. 64). Die von demselben Senat erlassenen Entscheidungen verdienen hier deshalb besondere Erwähnung, weil sie einander widersprechen. In beiden Fällen war die Zahlung abhängig gemacht davon, daß der Schiffsmann sich in einem späteren Zeitpunkt als in dem der Abfahrt des Schiffes an Bord befindet. In beiden Entschei- dungen wird mit Recht ausgesprochen, daß diese Bedingung gegen 8 48 SO. verstoße und deshalb zur Nichtigkeit führe. Aber znr Nichtigkeit wessen? Zur Nichtigkeit der ganzen Anweisung oder nur des Bedingungssatzes? Die ältere Entscheidung hat auf Grund von 8 139 BGB. das letztere, die jüngere Ent- fcheidung das erstere angenommen. Die Richtigkeit dieser jüngeren Entscheidung wird m. E. keinem Zweifel begegnen können. Wenn alle Wirkungen eines Rechtsgeschäfts von einer Bedingung abhängig gemacht werden und die Her- stellung solcher Abhängigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, so kann nicht wohl die Rede davon sein, daß die daraus sich ergebende Nichtigkeit nicht das ganze Rechtsgeschäft, sondern nur einen Teil davon ergriffe. Ebensowenig läßt sich etwa sageil, daß die Bedingung, weil unerlaubt, als nicht geschrieben zu gelten habe. Denn das geltende bürgerliche Recht kennt solchen Rechtssatz nicht, nicht einmal mehr (im Gegensatz zum gemeinen und preußischen Recht) für letztwillige Verfügungen. Übrigens wäre die Nichtigkeit der Heuernoten in den erwähnten Fällen noch aus einem anbereu Grunde festzustellen gewesen. Nach den Noten sollte „die Heuerstelle des Vereins Hamburger Reeder in Vertretung der Reederei" zahlen. Das bedeutet nicht, daß der Reeder verpflichtet sein soll, dem Schiffsmaim zu zahlen, und daneben eine Zahlstelle bestehen soll. Dem Schiffsmann zu zahlen hat nach der Anweisung nur der Verein Hamburger Reeder. Wird dem Schiffsmann vom Verein gezahlt, so soll die Zahlung als durch den Reeder bewirkt gelten. Das ist die Bedeutung der Klausel und ihr gemäß war in beiden Fällen auch widerspruchslos nicht sowohl der Reeder als vielmehr der Verein Hamburger Reeder verklagt worden. Die Heuernote muß aber auf den Reeder ausgestellt sein (SO. 8 48). Schließlich sei mir die Bemerkuiig gestattet, daß der Verfasser sich und feinen Lesern einen Dienst erweisen würde, wenn er die persönliche Note, die der ihm eigenen, ohnehin ausreichenden Schärfe anhaftet, fortlassen würde. Hamburg. Dr. Ritter.

Kurze Anzeigen

fur)t Alyeigm.

Rechtsanwalt it. Notar M. Gutlman«, Unmittelbarkeit und freie Be- weiswürdigung und die Zukunft unserer Gerichtsver- fassung. Mannheim 1907, Bensheimer. 212 S. Preis 3,50 M. Eine der zahllosen Studien über die Prozeßreform, die uns die letzten Jahre beschert werden. Sie ist mit Sach- und Menschenkenntnis geschrieben und enthält manche gute Bemerkung zur richtigen Prozeßanwendung und -fort- bildung, ist aber viel zu umständlich und in den Ergebnissen zu unübersichtlich gehalten, um vermutlich den Eindruck machen zu können, den sie inhaltlich vielleicht beanspruchen könnte. Erfreulich ist die Energie, mit der Guttmann den unseren Prozeß viel zu sehr beherrschenden Formalismus, besonders in der Wirkung der Beweismittel, zu bekämpfen sucht; um ihn zu überwinden, muß mit der Unmittelbarkeit viel mehr Ernst gemacht werden, als derzeit geschieht, siehe z. B. S. 77, 81—82: „Die Zioilpraxis leidet zunächst noch an Beweissklaverei, freie Überzeugung soll erst möglich werden." Minder beifalls- wert erscheinen die Vorschläge zur Kostenfrage. Vers, will bei den Kostengesetzen nicht nur — dies vielleicht mit Recht — mehr individualisieren, sondern sie zur Entlastung der Justiz auch „Fraktur reden lassen", S. 90. Aber ist das nicht eine Kur ä la Dr. Eisenbart, die weite Kreise rechtlos zu machen geeignet ist?

Prof. vr. Fr. Stein, Zur Justizreform. Sechs Vorträge. Tübingen 1907, Mohr. 109 S. Preis 2 Jl. Der bewährte Kenner unseres Prozeßrechts entwirft im ersten Teil dieser höchst gehaltreichen und lesenswerten Schrift ein bei aller Knappheit inhalt- volles Bild von der englischen Gerichtsverfassung und verwendet im zweiten seine Ergebnisse dazu, um mit vollauf überzeugender Kraft die von Adickes propagierte „Rezeption" der englischen Einrichtungen für Deutschland als ver- fehlt zu bekämpfen. Will man eine Reform — und Stein ist weit davon entfernt, im geltenden Recht der Weisheit letzten Schluß zu sehen — so ist es mit einer solchen der Gerichtsverfassting nicht getan, vielmehr daneben eine solche des Prozeßrechts vonnöten, siehe S. 74. Dazu macht Stein eine Anzahl mehr oder minder bedeutsamer, überall höchst wirkungsvoll begründeter Ratschläge, von denen die auf Umgestaltung des Mahn- und des amtsgericht- lichen Verfahrens gerichteten besondere Beachtung verdienen dürften.

Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch : X. Bezugsverträge und § 138 BGB. Kohler, Dr. J., Geh. Justizrat, ord. Prof. an der Universität Berlin

12.

Zwölf Ztudien aus dem bürgerlichen Gesetzbuch. X. Bezugsverträge und § 138 BGB. Von Josef Köhler. x

8 i. Der Vertrag, worin sich ein Einzelverkäufer verpflichtet, allen Bedarf einer bestimmten Ware seines Geschäftes von einer benannten Fabrik oder Großhandlung ausschließlich zu beziehen (Bezugs- vertrag), hat auf den ersten Blick viel Ähnlichkeit mit dem Vertrag, worin sich jemand verbindlich macht, ein bestimmtes Gewerbe in gewissen Grenzen nicht zu betreiben oder sich gewisser Wettbewerbs- handlungen zu enthalten; denn man könnte sagen, ein derartiger Vertrag sei nicht durch seinen positiven, sondern durch seinen negativen Inhalt bedeutsam: nicht das sei wesentlich, daß der Händler die Ware von einer bestiinmten Fabrik beziehe, sondern die Negative, daß er sie von niemandein anders beziehen dürfe. Eine derartige Vereinbarung sei ja regelmäßig nicht so aufzufassen, als ob der Einzelhändler sich verpflichte, sein Geschäft weiter zu betreiben und in dieser Geschäfts- betätigung die Ware vom Vertragsgenossen zu beziehen, sondern so, daß er eben den Bezug von einem anderen ablehne; und wenn er etwa den Geschäftszweig aufgäbe und infolgedessen gar keine Ware mehr bezöge, so widerspräche er seiner Vertragspflicht nicht und könnte man ihm nichts anhaben: es käme nur darauf an, daß er nicht von einem Dritten bezöge. Von diesem Gesichtspunkte aus könnte man so argumentieren: der Einzelhändler verpflichtet sich, gewisse Geschäftshandlungen, die dem anderen Teile konkurrenznachteilig sein könnten (nämlich den Bezug von Dritten), nicht vorzunehmen; er verpflichtet sich, sie nicht Archiv für bürgerlicher Recht. XXXI. Band. 16

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vorzunehmen, nicht deshalb, weil er ihm dadurch selber Konkurrenz bereitete, wohl aber weil er dadurch Konkurrenzhandlungen eines dritten Gewerbetreibenden unterstützte, wodurch sein Vertragsgenosse gestört würde. Wollte man hier weiter argumentieren, so käme man zu dem Satze, ein solcher Vertrag müsse beurteilt werden nach den Grund- sätzen der Konkurrenzverträge, und er sei als gültig zu betrachten, sofern er nicht entweder so allgemein und unbeschränkt gefaßt ist, daß damit die Persönlichkeit des Einzelverkäufers eine unzulässige Beschränkung erfährt, oder sofern nicht sonst Umstände bestehen, welche im einzelnen Fall den Vertrag als einen Eingriff irr das freie Persönlichkeitsrecht kennzeichnen.

8 2. Diese Betrachtungsweise aber muß abgelehnt werden; denn der Gedanke ist nicht der, daß eine solche negative Pflicht ohne etwas Positives bestehe: wenn auch der Einzelverkäufer nicht die positive Pflicht übernimmt, Wareir zu beziehen und zu verkaufen, so wird sich die Sachlage im Laufe der Zeit doch so gestalten, daß, wenn er sie nicht von einem anderen bezieht, er sie von der Fabrik bezieht, der gegenüber er die Verbindlichkeit übernommen hat. Wer eine Konkurrenzklausel abschließt, der stellt sich die Eventualität vor, daß er ein gewisses Geschäft gar nicht betreibt oder gewisse Geschäftshandlungen ganz oder in einem bestimmten Gebiete unterläßt. Wer dagegen als Einzelverkäufer einen Bezugsvertrag abschließt, der stellt sich auf den Standpunkt, daß er sein Geschäft betreibt und weiter betreibt, und da er nicht von anderen beziehen darf, so hat er eben allen seinen entsprechenden Warenbedarf von dem Vertragsgenossen zu beziehen. Es handelt sich hier gewöhnlich um Personen, die, wenn auch nicht rechtlich gebunden, doch uin ihres Lebensunterhaltes willen darauf angewiesen sind, das Geschäft zu betreiben, und bei denen der Gedanke, daß sie den ganzen Verkauf eher aufgäben, als daß sie sich der Bezugsklausel unterwürfen, gar nicht auftauchen kann. Sie sind daher nicht nur negativ gehindert, von anderen zu beziehen, sondern durch die Umstände positiv an die Übereinkunft mit dem Vertragsgenossen gebunden und müssen wohl oder übel mit ihm in Beziehmrg bleiben und die Ware regelrecht seiner Lieferung entnehmen; was möglicherweise zu unerträglichen Zuständen führt, wenn beide Vertragsgenossen nicht miteinander im Einklang

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stehen, insbesondere wenn die Fabrik oder der Großhändler den Einzelverkäufer schlecht behandelt oder zu ihm mindestens in einen unangenehmen Lebensverkehr tritt. Zwar wird regelmäßig der Einzel- verkäufer, wenn er schlecht bedient wird, sich in der einen oder anderen Weise juristisch helfen können; allein, bis es hier zu einer Heilung und Lösung kommt, müssen doch die Verhältnisse einen sehr hohen Grad verderblichster Spannung erreicht haben. Man hat allerdings entgegengehalten, daß ja ein solcher Bezugs- pflichtiger wirtschaftlich nicht abhängiger sei als ein solcher, der etwa eine Stelle als Vertreter einer Filiale der Großsirmn übernommen hätte, sofern etwa die Großfirma es Vorzüge,^Tochtergeschäfte zu begründen und solche Personen an ihre Spitze zu stellen, die sich dann sehr wohl auf einige Jahre hinaus verpflichten könnten und gebunden wären. Allein man vergißt hierbei, daß, 1. wer in solcher Weise als Vertreter angestellt ist, regelmäßig eine feste Bezahlung erhält und dadurch in eine ganz andere Lage kommt als derjenige, der durch den Selbstbetrieb des Geschäfts in den Kampf des Lebens gestellt ist und nun noch dazu die Lieferungs- schwierigkeiten auf sich zu nehmen hat. Man vergißt, 2. daß in dem Verhältnis zwischen dem Handlungsgehilfen und dem Prinzipal gegenseitige Treupflichten bestehen und daß der Handlungsgehilfe sich in vielen Fällen von dem Verhältnis lösen kann, wo dem Einzelverkäufer eine derartige Lösung nicht zustünde; und man vergißt, 3. daß, wenn die Fabrik oder das Großgeschäft eine Filiale begründet, sie selbst das Risiko trägt und daher ganz andere Motive hat, in der Lieferung der Ware beit Bedürfnissen des Publikums nach- zukommen, als wenn sie es vorzieht, das Geschäft dem Einzelverkäufer zu überlassen und selber außerhalb des Risikos zu bleiben. § 3- Aus dem Gesagten geht hervor, daß die Grundsätze, welche von der Konkurrenzklausel gelten, hier nicht zutreffen und daß inan ins- besondere nicht sagen kann, derartige Verträge müßten regelmäßig dann als bindend betrachtet werden, wenn sie zeitlich und örtlich beschränkt jind oder sich bloß auf einige Zweige des Geschäftes beschränken, so daß ein Geschäftsbetrieb nach anderer Richtung hin weder unmöglich 16*

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noch wesentlich erschwert ist; sondern hier kommen andere Bestimmungs- punkte in Betracht, und insbesondere muß gesagt werden: 1. die Geschäftsgebundenheit muß sich nicht nur innerhalb bestimmter geringer Zeitschranken bewegen, sondern es darf auch sonst der Einzel- verkäufer nicht in der Art rechtlos gestellt sein, daß er der unverant- wortlichen Willkür und dem bloßen Belieben des Großhändlers preisgegeben ist. Denn es ist immerhin eine menschenunwürdige Lage, daß jemand an einen anderen gebunden ist und selbst keine Rechts- stellung hat, kraft welcher er der Willkür des anderen seine eigene Persönlichkeit entgegenhalten kann. Dieser Gedanke ist in einer Reihe von Rechtssätzen bereits zum Ausdruck gekommen, so z. B. im Recht der Handlungs- und Gewerbegehilfen in bezug auf die Kündigung, wonach die Kündigungsfristen beiderseits dieselben sein müssen; und auch in bezug auf die Bezahlung sind dort eine Reihe gesetzlicher Vorschriften gegeben, die sich allerdings nur auf den Dienstvertrag beziehen, aber doch zum Ausdruck bringen, daß, wenigstens in längeren Rechts- beziehungen, der eine Teil nicht in die Willkür des anderen gesetzt sein kann. Man vergleiche auch den sicheren Rechtssatz, daß es im Theater- leben unstatthaft ist, daß der Schauspieler in allen Streitpunkten dem Theater die volle Entscheidung überläßt, wodurch eine den guten Sitten widersprechende Abhängigkeit entstünde*). 2. Eine unwürdige Stellung liegt insbesondere dann vor, wenn die Gebundenheit soweit reicht, daß die Grundlagen des Geschäfts einzig und allein von der Willkür des einen Vertragsgenossen abhängen und es in seinem Belieben steht, zu bestimnren, wie es sich mit seiner Leistung und mit der Gegenleistung verhalten soll. Daher wird man einen solchen Vertrag auf kurze Zeit vielleicht dann nicht beanstanden, wenn die Einzelheiten des Geschäfts: Ware, Bezugsbedingungen, Preis, ganz genau bestimmt oder in Ermangelung einer solchen Feststellung etwa in das Ermessen objektiv denkender Dritter gestellt oder an die jeweilige abstrakte Preislage (Marktpreis, Börsenpreis) gebunden sind. Zu beanstanden ist ein derartiger Vertrag jedoch unter allen Umständen, wenn über die Qualität der Ware dem Fabrikanten allein das Bestimmungsrecht zusteht, und wenn der Preis allein vom Fabrikanten angesetzt wird; dies gilt insbesondere dann, wenn der

*) Vgl. Op et, Theaterrecht, S. 195 und die dort zitierten.

Bezugsverträge und § 138 BGB. 241 Vertrag noch den Inhalt hat, daß das Belieben des Lieferanten ein völlig unkontrollierbares und jeder weiteren Kritik entzogenes sein soll. 8 4. Die bisherige Praxis neigt im allgemeinen zur Annahme, daß Geschäfte, welche eine Bezugspflicht des Einzelverkäufers gegenüber dem Groß- händler oder Fabrikanten bestimmen, gültig sind. Fast immer handelt es sich hierbei uin die namentlich in Bayern viel vorkommenden, in Bayern auch gesetzlich geregelten Verträge der Bierausschenker mit den Großbrauereien, von denen sie das Bier zu beziehen pflegen. Hier ist gewöhnlich ausgeuracht, daß während bestiinmter Zeit der Ausschenker das Bier (mindestens die bestimmten Sorten) lediglich von der betreffenden Brauerei beziehen darf. Diese Verträge mußten um so näher liegen, als sie an frühere Banngerechtigkeiten anknüpften, da ehemals kraft Gesetzes oder Gewohnheit vielfach die Bestimmung gegolten hat, daß Bier oder andere Produkte im ganzen Umkreise nur von einer bestimmten Stelle bezogen werden dürfen; vgl. z. B. Preußisches Landrecht I 23 § 56—58: „Der Krugverlag (enthält) die Befugnis, dem Inhaber der Schankstätte zu untersagen, daß er das auszuschenkende Getränk nirgends anders hernehmen dürfe". Nun hat die Gewerbe- ordnung diese Bann- und Zwangsrechte teils aufgehoben, teils für ablösbar erklärt, und sie sind im Leben ziemlich verschwunden. Dieser geschichtliche Entwicklungsgang führte dahin, daß man hier immer zuerst die Frage aufwarf, ob solche Verträge nicht derartige Bann- und Zwangsrechte wiedererweckten und daher gegen die Gewerbeordnung verstießen, und die Entscheidung der Gerichte in den letzten Jahrzehnten beschäftigte sich hauptsächlich damit, nachzuweisen, daß solches nicht der Fall sei, daß diese Verträge mit solchen Zwangsrechten nichts zu tun haben, da es sich um ein lediglich persönliches Schuldverhältnis, nicht um eine dingliche Belastung bestimmter Örtlichkeiten handele, der früher alle Bewohner der Örtlichkeiten unterworfen waren; daher sind die gerichtlichen Entscheidungen, welche wesentlich von diesem Gesichtspunkte ausgingen, derartigen Verträgen meist günstig gewesen. So ROHG. vom 21. September 1872 Entsch. VII S. 155 und RG. vom 16. Juni 1885 JurWSchr. 1885 S. 270 Nr. 17, worin gesagt ist: der Vertrag eines Wirtes, ein ganzes Jahr hindurch sein Bier nur von einer bestimmten Brauerei zu beziehen und für den Fall der

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Nichtbezahlung noch ein weiteres Jahr gebunden zu bleiben, sei mit der Gewerbefreiheit vollkommen verträglich. So regelt denn auch das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Art. 13 und 14 das Bierbezugsverhältnis noch ganz besonders (unten S. 246). Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vorn 25. Februar 1869 in Menglers Archiv, Neue Folge, X S. 679, handelt vom Fall eines Wirtes, der sich auf fünf Jahre gegenüber einer Brauerei in bezug auf Bier, mit Ausnahme von echtem bayrischen Flaschenbier und Gose, gebunden hatte. Hier wird (S. 684) ausgeführt: „Der Vertrag . . . bedingt . . . keine drückende und gehässige Beschränkung der persönlichen Freiheit für den Beklagten, denn derselbe war . . . durch den Vertrag nur für die kurze Zeit von fünf Jahre gebunden und in gegenständlicher Beziehung lediglich bezüglich des zu verschenkenden Bieres und auch hier nur mit der Maßgabe beschränkt, daß ihm der Ausschank echten bayrischen Flaschenbieres, sowie der Gose nicht ver- wehrt war. Die wirtschaftliche Stellung des Beklagten war daher bei dem Vertrage immer noch wesentlich selbständiger, als wenn er nur in der Eigenschaft eines Geschäftsführers des Klägers für diesen die betreffende Wirtschaft zu verwalten gehabt hätte." Man sieht hier, daß die Ausnahme für gewisse Biere als nicht einflußlos erschien; was aber den letzteren Satz betrifft, so ist auf das Obige (S. 239) zu verweisen. Dasselbe Oberlandesgericht hat auch neuer- dings am 25. April 1904 (Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht XIV S. 649) ausgesprochen, daß in einen: Vertrag, wonach jemand für sechs Jahre gebunden sei, gewisse Biere nur von einer Brauerei zu be- ziehen, kein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft gefunden werden könne. Auch das Oberste Landesgericht Bayern vom 7. Ok- tober 1893 (Sammlung der Entsch. XIV S. 427 und Seuffert 49 Nr. 102) erklärt: „Derartige, immerhin nur für eine bestimmte Zeit- dauer bestimmte persönliche Beschränkungen unterliegen der Vertrags- freiheit der Beteiligten und berühren das öffentliche Interesse in keiner Weise." Und was die ausländische Jurisprudenz betrifft, so hat der Appel- hof Nancy vom 21. Oktober 1895 (Dalloz 96 II p. 180) ohne weiteres angenommen, daß ein Vertrag, wonach gewisse Produkte nur aus einem bestimmten Atelier bezogen werden sollen, zu Recht bestehe.

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Diese Entscheidung ist übrigens von der größten Harmlosigkeit, denn die Frage, ob ein derartiger Vertrag gültig sei oder nicht, scheint den Richtern gar nicht in den Sinn gekommen zu sein. Auch das englische Recht nahm bisher an, daß derartige Ver- träge lo deal exclusively with one trader nicht unter die Regel fallen, wonach Verträge mit restraint of trade ungültig seien; hierbei bezog man sich auf die Urteile Catt y. Tourle 1869 und Taff Yale Hwy v. Macnabb 1873. (Encyclopedy of tbe lavvs of England XI p. 266.) So ist es aber nicht geblieben; auf diese neueste englische Entwicklung und auf das Recht der Vereinigten Staaten ist unten (S. 250) zurückzukommen. Am schärfsten ist neuerdings das Oberlandesgericht Celle vom 11. November 1901 (Rechtsprechung der Oberlandesgerichte IV S. 205) der Frage zu Leibe gerückt. Es wird hier hervorgehoben, daß im gegebenen Falle der § 138 sicher nicht im Sinne des Wuchergesetzes Anwendung ftitbeti könne, da ein auffälliges Mißver- hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht vorliege. Sodann wird weiter ausgeführt, daß ein Vertrag, wonach der Wirt seinen Bierbedarf eine Zeitlang (fünf Jahre) von einem anderen allein beziehen solle, nicht oder nicht notwendig gegen die guten Sitten verstoße. Hierbei wird aber noch folgendes beigefügt: „Allerdings enthält das der Klägerin zustehende ausschließliche Recht der Bierlieferung für den Be- klagten eine unter Umständen lästige Schranke in der Betätigung seines Gewerbebetriebes, und sie würde unerträglich sein, wenn damit der Be- klagte zugleich gezwungen wäre, Bier in seder beliebigen, auch schlechten Beschaffenheit und zu beliebig hohen Preisen von der Klägerin zu entnehmen. Allein ganz abgesehen davon, daß einer derartigen Aus- beutung der Gastwirte im allgemeinen schon die Rücksicht auf die Konkurrenz der übrigen Brauereien entgegenstehen wird, erfordern Treu und Glauben eine solche Auslegung des Vertrages, daß danach die Lieferung von ordnungsmäßigem und preiswertem Biere als still- schweigend gewollte Verpflichtung der Klägerin angesehen werden muß."... „Eine ungleiche Behandlung des Beklagten liegt in der Be- stimmung, daß er zwar sein Bier für fünf Jahre von der Klägerin zu entnehmen hat, nicht aber berechtigt sein soll, auch von dieser die Fortlieferung während derselben Zeit zu verlangen, daß Klägerin viel- mehr jederzeit die Lieferung nach ihrem Ermessen einstellen darf. Allein

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eine von den Kontrahenten gewollte Ungleichheit in der vertraglich ge- ordneten Verteilung von Rechten und Pflichten läuft an sich nicht gegen die guten Sitten; in bezug auf den als unzulässige Freiheits- beschränkung gerügten Zwang zur Bierentnahme aber ist die Bestimmung nicht geeignet, die Lage des Beklagten zu verschlechtern, da mit der etwaigen Einstellung der Bierlieferung auch die Verpflichtung des Be- klagten, das Bier zu entnehmen, hinfällig werden würde." Und endlich wird hier noch die wirtschaftliche Seite betont, indem am Schlüsse folgendes ausgesprochen wird: „Sie werden weiter erträglich durch die Erwägung, daß die Verträge der in Rede stehenden Art im ganzen dem Bedürfnisse des in den meisten Fällen wirtschaftlich schwachen Standes der kleinen Gast- und Schankwirte entgegenkommen. Wenn diese durch die Darlehen in den Stand gesetzt werden, ihre gefährdete gewerbliche Existenz fortzuführen und gleichzeitig — bei ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung — daraus rechnen können, ein gutes Bier zu angemessenem Preise dauernd zu erhalten, so können sie sich mit Grund nicht darüber beschweren, wenn die Brauereien, um ihr Risiko auszugleichen, nicht nur die ineist un- zulänglichen realen Sicherheit zu häufen, sondern auch sich einen er- laubten gewerblichen Vorteil durch die hier fraglichen Klauseln zu sichern bestrebt sind, deren Bestimmungen im einzelnen den Wirten, die sich ihnen freiwillig unterwerfen, zu lästigem Drucke gereichen können, aber ihre Spitze dadurch verlieren, daß sie nur für eine nicht über- mäßig lang bemessene Zeit zu wirken bestimmt sind . . Damit ist bereits anerkannt, daß jedenfalls der eine Vertrags- genosse, sich nicht vollkommen dem Belieben des anderen preisgeben darf, sondern daß derartige Bezugsvereinbarungen nur dann rechtlich bestehen bleiben, wenn der Beziehende genügende vertragsmäßige Sicher- heiten dahin hat, daß er der Willkür des anderen nicht geopfert wird. Man vergleiche auch, bezüglich der Festsetzung des Bezugspreises nach der Kundenüblichkeit, Reichsoberhandelsgericht vom 21. September 1872, Entsch. VII S. 155. Zu den Schranken gehört es natürlich auch, daß der Vertrag eine bestiinmte kurze Zeit nicht überschreiten darf. Darum sind die Ent- scheidungen, welche alles auf die Lebensdauer der verpflichteten Person stellen und annehmen, daß der Vertrag gültig sei, wenn er diese

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Lebensdauer nicht überschreite, unzutreffend. So das Bayerische Oberste Landesgericht vom 20. Oktober 1883 (Seuffert 39 Nr. 119): „In den Motiven zn obigen Gesetzesstellen (GewO.) ist an- geführt, daß die Fortdauer dieser Berechtigungen mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit und der gewerblichen Freizügigkeit nicht vereinbar sei, daß ein öffentliches Interesse nur in dem Fall nicht anzuerkennen sei, wenn die Dauer solcher Rechte mit Rücksicht auf die Person des Verpflichteten eine begrenzte sei, daher in § 8 nur diejenigen Zwangs- und Bannrechte genannt seien, bei welchen der Verpflichtete eine be- grenzte Lebensdauer nicht habe. Dem Gesetz unterliegen also nicht solche Zwangs- und Bannrechte, denen nur eine rein persönliche, jeden- falls mit der Lebensdauer erlöschende Verpflichtung gegenüber steht; dagegen ist die Verpflichtung in der Dauer nicht begrenzt, wenn das Recht in Beziehung auf den Verpflichteten ohne Beschränkung auf einen Zeitraum Realqualität erlangt und dadurch jeden Besitzer des belasteten Grundstücks verpflichtet." Und ähnlich auch dasselbe Gericht vom 7. Oktober 1893 (Sammlung der Entsch. XIV S. 727 und in SeuffArch. 49 Nr. 102). In dieser Beziehung geht insbesondere auch das Oberlandes- gericht Stuttgart fehl, welches alles auf das Leben des Beziehers stellt, das nicht überschritten werden dürfe; so vom 27. Juni 1895 Jahr- buch der Württembergischen Rechtspflege VIII S. 303. Es heißt hier: „Der Vertrag war gerichtet auf künftige Bierlieferungen für die Wirt- schaft des Beklagten zu dem sonstigen Kundenpreis des Klägers. Hiermit wurde die Ware und der Preis genügend bestimmt, die Ware durch das Bierbedürfnis des Beklagten, welcher sämtliches Bier vom Kläger zu beziehen hat, und der Preis durch die Kundenüblichkeit, welcher Preis sich nötigenfalls aus den Büchern des Klägers und der anderen Bierwirte oder durch Zeugnis feststeüen läßt. Die Zeit des Vertrages ist nach Inhalt desselben lediglich durch die Dauer des Wirtfchaftsbetriebes des Beklagten ohne eigene Bierproduktion, im übrigen aber nicht begrenzt . . . Die vertragsmäßige Ausnahme einer solchen rein persönlichen und jedenfalls mit der Lebensdauer erlöschenden Ver- pflichtung ist durchaus zulässig und verstößt namentlich nicht gegen den Grundsatz der Gewerbefreiheit und der gewerblichen Freizügigkeit, § 8 Ziff. 2 und 10 Abs. 1 der Reichsgewerbeordnung."

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Und ähnlich sagt dasselbe Oberlandesgericht vom 1. Juni 1902 Jahrbücher der Württemberger Rechtspflege XV S. 290: „Dagegen muß es zwar für statthaft erklärt werden, daß ein Schankwirt sich vertragsmäßig verpflichtet, feinen Bierbedarf lediglich aus einer bestiminten Brauerei zu beziehen, vorausgesetzt jedoch, daß diese ob- ligatorische Verbindlichkeit sich innerhalb der Schranken der gewerblichen Freiheit und der gewerblichen Freizügigkeit bewegt. . . Dazu gehört, daß der Zwang auf die Person des Kontrahenten beschränkt bleibt und sich außerdem auf einen bestimmten Zeitraunr bezieht, der über die Lebensdauer des Verpflichteten hinaus nicht erstreckt werden darf." Wie man sieht, ist immer noch der Gedanke mächtig: ein solcher Vertrag sei gültig, wenn er nicht ein über die Person hinausgehendes dingliches Bann- und Zwangsrecht begründet. Viel zutreffender entscheidet neuerdings das Reichsgericht vom 7. Januar 1905, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern I S. 129: „Bisher hat man einen Bierzwangsvertrag, der für eine Reihe von Jahren geschlossen ist, nicht für unsittlich gehalten. Der Umstand, daß die Dauer eines Vertrages für längere Zeit bestimmt ist, kann möglicherweise bei der Beurteilung, ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstoße, mit in Betracht gezogen werden, aus ihm allein läßt sich aber gewiß eine Unsittlichkeit nicht herleiten". Und das Bayerische Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch regelt in Art. 13 die Frage wie folgt: „Wird zwischen einem Brauer und einen: Wirte ein Vertrag über die Lieferung von Bier ohne Bestimmung der Menge des zu liefernden Bieres geschloffen, so gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart wird, als Gegenstand des Vertrages der gesamte Bedarf an Bier, der sich in dem Gewerbebetriebe des Wirtes während der Dauer des Vertrags- verhältnisses ergibt. Der Wirt ist verpflichtet, den Bedarf ausschließlich von dem Brauer zu beziehen, der Brauer hat dem Wirt die jeweils verlangten Mengen zu liefern. Ist die Dauer des Vertragsverhält- nisses nicht bestimmt, so kann dieses von jedem Teile für den Schluß des Monats September jedes Jahres gekündigt werden. Geht das Geschäft des einen oder des anderen Teiles durch Rechts- geschäft unter Lebenden auf einen Dritten über, so hat der bisherige Inhaber dafür einzustehen, daß der neue Inhaber in den Vertrag eintritt."

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Hierher kann auch noch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. Mai 1899 in SeuffertArch. 55 Nr. 71 gezogen werden; dort ist die Rede davon, daß ein Bierabnahmevertrag ohne Zeitschranken jedenfalls kündbar ist. Es heißt: „Beide Parteien sind darüber einig, daß eine unbeschränkte Dauer des Bierabnahmevertrages, welcher durch die Vereinbarung vom 30. Oktober 1889 begründet worden ist, nicht in der Absicht der Ver- tragsschließenden gelegen haben könne. Die Annahme einer solchen unbeschränkten Dauer würde auch dem § 8 der Gewerbeordnung wider- sprechen" ... „Der Vertrag kann vielmehr, weil sich eben die Parteien auf eine bestinunte Zeit nicht gebunden haben, jederzeit von jeder ein- zelnen Partei aufgekündigt werden. Nur kann mit-Rücksicht auf die Dispositionen, welche der Brauer bezüglich seines Geschäftsbetriebes zur ordentlichen Befriedigung seiner Kunden zu treffen hat, zugegeben werden, daß ein Bierabnahmevertrag mangels seiner Erstreckung auf eine bestimmte längere Frist als auf das laufende Sudjahr abge- schlossen anzusehen ist; er setzt sich auf ein weiteres Jahr fort, falls er nicht nach vorausgegangener ordnungsmäßiger Kündigung mit Ab- lauf des Geschäftsjahres gelöst wird." Damit ist auch zugleich ausgesprochen, daß die Entscheidung des Reichsgerichts vom 4. Februar 1885 in Seuffert 40 Nr. 284 nicht entgegengehalten werden kann, und es muß als sicheres Ergebnis der reichsgerichtlichen Rechtsprechung angesehen werden, daß jedenfalls derartige Verabredungen nicht unbedingt bindend sind, sondern ihre Schranken haben, und dazu gehört auch die Zeitschranke oder Künd- barkeit.

8 5. Alle Bezugsverträge kommen aber in eine ganz besondere Be- leuchtung, wenn sie nicht einzeln abgeschlossen werden, sondern als Massen- verträge und namentlich von seiten einer wirtschaftlichen Macht, welche in der Lage ist, den Markt so sehr zu beherrschen, daß sie einem Monopol zustrebt und alle andern aus dem Felde schlagen möchte. In diesem Falle werden solche Verträge als ein Hauptnüttel ver- wendet, um die volle Herrscherstellung zu erlangen und den ganzen Handel in die Gewalt zu bekommen. Man versichert sich aller Orts der Einzelverkäufer mit derartigen bindenden Abmachungen und strebt

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so dem Erfolge zu, daß schließlich sowohl das abnehmende Publikum als auch die im Zwischenhandel tätigen Personen völlig vom Belieben des einen Produzenten abhängig sind. So wenn eine amerikanische Trustgesellschaft, welche den Handel auch in Europa zu monopolisieren droht, auf diese Weise ganz Deutschland mit einem Netz von Verträgen umschließt, so daß, wenn einstweilen die Bedingungen noch annehmbar erscheinen, sie späterhin nach erreichter Machtstellung in jeder Weise überspannt werden können. Diese Machtlage führt dazu, daß die Zwischenhändler mit der Zeit genötigt werden, alle und jede Vertrags- bestimmungen anzunehmen, sobald keine anderen Produktionsmächte mehr in der Lage sind, durch ihr Einschreiten einer derartigen Monopolstellung entgegenzutreten. Wenn die Rechtsordnung in solchem Falle die Zwischen- händler ohne die nötigen Garantien als gebunden erklärt, lvenn sie hierbei nicht die äußerste Vorsicht walten läßt, um der Willkürstellung der überiviegenden wirtschaftlichen Macht entgegenzutreten, dann wird sie selbst zum Werkzeug und Hebel der Bestrebungen, welche dahin abzielen, den inländischen Verkehr dem Auslande in die Hände zu spielen. Die Rechtsordnung muß darauf bedacht sein, rechtzeitig die Möglichkeit zu bieten, daß die Zwischenhändler sich den Willkürbedingungen entziehen und anderen Fabrikationsgesellschaften den Eingang verschaffen können, bevor es zu spät ist, und die ausländischen Mächte alle anderen aus deiu Felde geschlagen haben. Darum muß in solchem Falle noch viel vorsichtiger erwogen werden, ob nicht in den Bedingungen Klauseln ent- halten sind, welche eine unerträgliche wirtschaftliche Herrschaft enthalten oder begründen; und was sonst nur das Einzelinteresse angeht, gehört jetzt dem öffentlichen Interesse an: namentlich wird eine kündigungslose Vertragsdauer, die sonst unverfänglich wäre, hier als unerträglich er- scheinen, und darum könuen solche Verträge jedenfalls nur mit ganz kurzer Kündigungszeit bindend sein. Es ist insofern ganz ähnlich wie bei der Konkurrenzklausel. Diese muß, wie ich im Archiv für zivilistische Praxis 84 S. 10 f. ausgeführt habe, anders behandelt werden, wenn ein Fabrikant allen Fabrikarbeitern eine solche Konkurrenzklausel auferlegt, als wenn sie von einem Handels- Herrn dem Handlungsgehilfen angeduugen wird: denn auf solche Weise würden ganze Bevölkerungsschichten in die Notwendigkeit kommen, sich dem Belieben eines Fabrikanten zu unterwerfen, ansonst sie sich in die Lage versetzt sähen, auszuwandern, wenn sie überhaupt die

Bezugsverträge und § 138 BGB. 949 Möglichkeit fänden, irgendwo anders in ähnlicher Beschäftigung Unter- kunft zu erhalten. Und ganz ebenso würde eine drückende Vertragsstellung in unserem Falle dahin führen, daß nicht nur die Interessen des einzelnen Zwischen- händlers, sondern die Interessen des ganzen Zwischenhandels, noch mehr, die Interessen des ganzen inländischen Betriebs und auch die der inländischen Konsumenten im höchsten Grade gefährdet wären. Die früher aufgestellte Erwägung, daß es sich in solchem Falle nur um die Sonderinteressen des einzelnen Vertragsgenossen, nicht um das öffentliche Interesse handle, ist in solchem Falle völlig verfehlt; denn gerade bei solchen Massenverabredungen, die schematisch dem einen wie dem andern auferlegt werden, ist die ganze inländische Wirtschaft und damit das öffentliche Interesse in hervorragendem Maße beteiligt. Das gilt insbesondere, wenn die Verträge dahin lauten, daß der Lizenzberechtigte die Ware ohne jede weitere Kritik anzunehmen hat. Hier kann man durchaus nicht sagen, wie im Falle des Oberlandes- gerichts Celle, daß ihm nach Treu und Glauben die Befugnis zustehe, gute Ware zu verlangen: die Vertragsschablone geht ja in solchem Falle dahin, daß der Käufer auf alle Beanstandung verzichtet! Und sollte jemand bemerken, der Lieferant werde schon durch das eigene Inter- esse geleitet, gute Ware zu liefern, so wäre entgegenzuhallen, daß dieses Interesse in normalen Verkehrsläufen zwar ausgleichend wirkt, nicht aber da, wo die Verhältnisse einem Monopol entgegenstreben und der Trust alle anderen auszuschließen vermöchte. Und noch beschwerlicher ist eine Klausel, die dahin lautete, daß der Trust allein den Preis bestimmen soll, so daß man ihm kritiklos überantwortet ist, und dies in Fällen, wo die ausgleichende Wohltat der Konkurrenz durch die Monopolbestrebungen zurückgedrängt oder gar vernichtet wird. Und inan kann hier nicht erwidern, daß in solchem Falle der Marktpreis bestimmend ist — denn die monopolisierende Gesellschaft bestimmt ja dann den Marktpreis, wie sie es will. Dazu käme noch, daß der Preis nicht notwendig für alle Gegenden gleich ist, sondern als Platz- preis so oder anders angesetzt werden kann; was also zur Folge hat, daß die einen Plätze durch die Preislage begünstigt, die andern be- nachteiligt werden könnten, so daß der Trust auch eine ungeheure, nicht etwa bloß wirtschaftliche, sondern sogar politische Macht erlangen müßte.

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Die Vereinigten Staaten versuchten auf ihrem Gebiete solchen Monopolbildungen zuvorzukommen durch die Sherman Act oder Antitrustact vom 2. Juli 1890, worin unter anderem Every contraet, combination in form of trust or otherwise, or con- spiracy in restraint of trade or commerce is hereby declared illegal2). Solche und ähnliche Bestimmungen haben allerdings die Trust- bildung nicht aufgehalten, und diese hat dazu geführt, daß Industrie und Handel Amerikas einen riesigen Aufschwung genommen haben und als furchtbare Macht dem „Old Globe“ gegenübertreten. Auch hat es die Eigenart der amerikanischen Verhältnisse mit sich gebracht, daß die Trust Act bis jetzt unwirksam und ein toter Buchstabe geblieben ist, worüber ich in der Monatsschrift für Handelsrecht XIII S. 210 f., 221 weiteres bemerkt habe; und ob künftige Bemühungen dieser Art größeren Erfolg haben, ist sehr zu bezweifeln. Aber diese ungeheure durch die Trusts unheimlich gesteigerte Macht wälzt sich jetzt nach Europa und droht uns zu erdrücken! Darum müssen wir uns ihrer mit allen Mitteln erwehren, wollen wir nicht die gehorsamen Sklaven der neuen Welt werden. Bei uns ist die Sachlage so gestaltet, daß die Ungültig- keitserklärung oder doch die Beschränkung derartiger Bindungsverträge immer noch von mächtiger Bedeutung ist, und dieses Mittels müssen wir uns bedienen, um uns der drohenden Invasion der durch Trust- verhältnisse enorm gesteigerten Industriemacht zu erwehren! 8 6. Wie sehr man in England in der neueren Zeit die Gefahren erkannt hat, die namentlich auch darin bestehen können, daß ein Erfinder nach Erlöschen seines Patentrechts auf Grund solcher Bezugsverträge sich noch auf Jahre lang eine Monopolstellung verschafft, — ganz gegen den Gedanken der Jndustriegesetzgebung, welche dahin strebt, daß die Erfindungen nach einiger Zeit frei sind, — beweist das neue englische Patentgesetz vom 28. August 1907, VII Edw. 7 Ob. 28. Hier heißt es sec. 24: Avoidance of certain conditions attached to the sale, &c. of patented articles. 24.—(1.) It shall not be lawful in any contraet made after the passing of this Act in relation to the sale or lease of, or 8) Dazu zahlreiche Staatengesetze, aufgeführt von Miller, Michigan Law Review VI p. 15 f.

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licence to use or work any article or process protected by a patent to insert a condition the effect of which will be— (a) to prohibit or restrict the purchaser, lessee, or licensee from using any article or dass of articles, whether patented or not, or any patented process, supplied or owned by any person other than the seller, lessor, or licensor, or his nominees; or (b) to require the purchaser, lessee, or licensee to acquire from the seller, lessor, or licensor, or his nominees, any article or dass of articles not protected by the patent; and any such condition sh all be null and void, as being in restraint of trade and contrary to public policy; Provided that this subsection shall not apply if— (i) the seller, lessor, or licensor proves that at the time the contract was entered into the purchaser, lessee, or licensee had the Option of purchasing the article or obtaining a lease or licence on reasonable terms, without such conditions as aforesaid; and (ii) the contract entitles the purchaser, lessee, or licensee to relieve himself of his liability to observe any such condition on giving the other party three months notice in writing and on payment in compensation for such relief in the case of a purchase, of such sum, or in the case of a lease or license of such rent or royalty for the residue of the term of the contract, as may be fixed by an arbitrator appointed by the Board of Trade. (2.) Any contract relating to the lease of or licence to use or work any patented article or patented process, whether made before or after the passing of this Act, may at any time after the patent or all the patents by which the article or process was protected at the time of the making of the contract, has or have ceased to be in force, and notwithstanding anything in the same or in any other contract to the contrary, be determined by either party on giving three months’ notice in writing to the other

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party; but where any such notice is given determining any contract made before the passing of this Act, the party giving the notice shall be liable to pay such compensation as failing agreement may be awarded by an arbitrator appointed by the Board of Trade. (3.) Any contract made before the passing of this Act rela- ting to the lease of or licence to use or work any patented article or process and containing any condition which, had the contract been made after the passing of this Act, would by virtue of this section have been null and void may, at any time before the contract is determinable under the last preceding subsection, and, notwithstanding anything in the same or any other contract to the contrary, be determined by either party on giving three months’ notice in writing to the other party, but, where any such notice is given, the party giving the notice shall be liable to pay such compensation as, failing agreement, may be awarded by an arbitrator appoinded by the Board of Trade. (4.) The insertion by the patentee in a contract made after the passing of this Act of any condition which by virtue of this section is null and void shall be available as a defence to an action for infringement of the patent to which the contract relates brought while that contract is in force. (5.) Nothing in this section shall— (a) affect any condition in a contract whereby a person is prohibited from selling any goods other than those of a particular person; or (b) be construed as validating any contract which would, apart from this section, be invalid; or (c) affect any right of determining a contract or condition in a contract exerciseable independently of this section; or (d) affect any condition in a contract for the lease of or licence to use a patented article, whereby the lessor or licensor reserves to himself or his nominees the right to supply such new parts of the patented article as may be required to put or keep it in repair.

Bezugsverträge und § 138 BGB.

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Hiernach ist es also für unstatthaft erklärt und wird es als ein ungültiges r68truiut of trade und contrary to public policy betrachtet, dem Bezieher von Patentartikeln vertragsmäßig zu verbieten, daß er eine von anderer Seite gelieferte Ware gebrauche oder sich des Zndustrieverfahrens eines anderen bediene, oder von ihm zu ver- langen, daß er von dem Patentberechtigten noch andere Artikel beziehe; es müßte denn sein, daß dem Bezieher zur Zeit des Vertrages die Wahl gelassen wurde, den Artikel vom Erfindungsberechtigten auch ohne diese Klauseln zu annehinbaren Bedingungen zu beziehen; oder es müßte dem Käufer die Möglichkeit einer dreimonatlichen Kündigung gewährt werden, wobei als Gleichwert für das Kündigungs- recht eine schiedsgerichtlich zu bezeichnende Summe ausgemacht werden kann; wie denn auch ein früherer Vertrag der Art, mag er abgeschlossen sein, wie er will, einer dreimonatlichen Kündigung unterliegen soll unter Zahlung einer entsprechenden schiedsgerichtlich zu bestimmenden Lösungssumme. Eine begreifliche Ausnahme ist für den Fall gemacht, daß es sich um den Bezug von Teilen einer patentierten Maschine handelt: hier kann bedungen werden, daß der Erwerber diese Ersatzteile nur von dem Patentberechtigten oder dem von ihm bezeichneten Lieferanten beziehen dürfe. Auch soll die ganze Bestimmung sich nur auf Bezugspflichten beziehen, nicht auf den Fall, daß die Bedingung gesetzt ist, daß der Bezieher nicht die Artikel einer anderen Firma vertreibe. Ein dawider lautender Vertrag soll nicht nur nichtig, sondern auch verboten sein mit der Wirkung, daß, solange er in seinen Wirkungen festgehalten wird, dem Bezugspflichtigen die Patentverletzung gestattet ist; mindestens soll er gegen den Anspruch wegen Patentverletzung hieraus eine Einrede abletten können. Man sieht, wie eifrig man be- strebt ist, den Monopolisierungen entgegenzuwirken. 8 7. Danach versteht sich meines Erachtens, 1. daß Bezugsverträge, welche den einen Vertragsgenossen dem anderen aufopfern, vollkommen der Rechtsstellung widersprechen, welche eine Persönlichkeit gegenüber dem Vertragsgenossen beanspruchen darf, und daß derartige Verträge schon an und für sich als nichtig zu betrachten sind, § 138 BGB.; Archiv für bürgerliche« Recht. XXXI. Band.

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Josef Köhler, Bezugsverträge und 8 138 BGB.

2. daß dieses Ergebnis noch mehr durch die Umstände geboten ist, wenn solche Verträge als Massenverträge abgeschlossen werden; denn dadurch werden a) diese Abkommen für den einzelnen noch viel drückender, weil ihm durch die monopolisierte Macht des Vertragsgegners jede Mög- lichkeit entzogen ist, der Willkür in der Qualitätsbildung und Preis- bestimmung entgegenzntreten und weil auch im übrigen die Faktoren, welche sonst ausgleichend wirken, hier fehlen; b) durch die Bedrückung der einzelnen leidet die ganze Geschäfts- lage des Landes Not und durch die Bedrückung der vielen auch der ganze Handel und noch mehr das beziehende Publikum, welche alle hierdurch die schwersten Nachteile erfahren.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose Neubecker, Dr., Privatdozent an der Universität Berlin

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Lösung von Flunilitttbeüehungen wegen Tuberkulose. Von Privatdozent Dr. jur. Neubecker in Berlin.

Einleitung. Von medizinischer Seite wurde der Verfasser aufgefordet, einige die Tuberkulosebekämpfung berührende Rechtsfragen zu behandeln, und zwar unter anderen: 1. Ist die Tuberkulose ein Grund zum Rücktritt vom Verlöbnis? 2. Ist sie ein Grund zur Ehescheidung, wenn durch das Zusammen- leben für den anderen Ehegatten eine große Ansteckungsgefahr bei vor- geschrittener Tuberkulose entsteht? Beide Fragen sind der Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. Verfasser stellt beide Fragen zusammen unter dem gemeinsamen Gesichtspunkt der Lösung von Familienbeziehungen. Mit dieser For- mulierung des Gegenstandes der Abhandlung ist aber noch mehr bezweckt. Gefragt wird nach dem Rücktritt von: Verlöbnis und nach der Scheidung der Ehe. Dies sind die Hauptfälle der „Lösung", aber sie sind nicht die einzigen. Insbesondere spielt noch die „Anfechtung" eine Rolle, die begrifflich scharf von jenen Hauptfällen zu scheiden ist. Der Nicht- jurist nimmt wohl nie solche Scheidung vor, da es ihm auf den Effekt der „Lösung" ankommt, und er als Mittel dazu schlankweg den „Rücktritt", bzw. die „Scheidung" ansieht, und selbst Juristen befleißigen sich nicht stets eines korrekten Denkens und Sprechens. Das trifft kaum bei der Lösung der Ehe zu — hier ist die Unterscheidung alt und in Fleisch und Blut übergegangen. Beim Verlöbnis dagegen begnügt man sich meistens, in alter und neuer Zeit, mit dem allgemeinen Ausdruck und der Begriffsffgur des Rücktritts. Die verhältnismäßig geringe Bedeutung, welche dem Verlöbnis heute in den ineisten Gesetz- 17*

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gebungen beigelegt wird, und die geringe Sorgfalt bei der Normierung hat dazu erheblich beigetragen. Die Lösung von Verlöbnis und Ehe ist in sehr verschiedener Weise und aus sehr verschiedenen Gründen denkbar, wobei beide gleich oder verschieden behandelt werden können. Und für allerhand solcher Möglichkeiten können historische Wirklichkeiten als Beispiele angeführt werden. Sie können bedingt oder unbedingt unlösbar sein; die Lösung ist denkbar in privater Weise oder auf amtlichem Wege durch kirchliche oder staatliche Organe. Sie kann erfolgen in Übereinstimmung der beiden Teile oder einseitig, nach Belieben oder nur bei Vorhandensein mehr oder minder bestimmter Gründe. Auf eine Belegung aller dieser Möglichkeiten mit Beispielen muß ich hier verzichten: die angedeuteten Perspektiven genügen, um eine Vorstellung von der Fülle der Gesichtspunkte zu geben. In der Untersuchung selbst sind nun die beiden Institute: das Verlöbnis und die Ehe getrennt zu behandeln. Hauptsächlich kommt das geltende deutsche Recht für die Beantwortung der Fragen in Betracht: aber auch historische Entwicklungslinien und fremde Rechte sind vergleichend heranzuziehen. Die Lösung des Verlöbnisses. I. Das Verlöbnis ist zu charakterisieren als das wechselseitige Ver- sprechen künftiger Eheschließung. Die Formulierung ist alt — und in der Hauptsache jedenfalls richtig, trotz vereinzelter Angriffe in neuester Zeit. Sie entspricht dem Wesen des Verlöbnisses, wie es sich in den Sitten und Rechten der modernen Kulturvölker darstellt. Es ist ein wechselseitiges Versprechen der beiden künftigen Ehegatten — nicht der beiden Gewalthaber oder des Muntwalts (Vaters oder Vormundes) der Braut einerseits und des Bräutigams andererseits. Ein solches Geschäft gemäß einer alten guten Sitte würde heute gegen die guten Sitten verstoßen und nach §138 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, und entsprechend nach den Normen fremder Rechtsordnungen nichtig sein?)

*) Anklänge an die ältere Auffassung finden sich noch im schwedischen Recht (giftoman) und in den Rechtssitten von Montenegro.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. 257 In der Hauptsache geht das wechselseitige Versprechen auf die künftige Eheschließung. Freilich ist die künftige Eheschließung nicht der einzige Inhalt der Verlobung; es entsteht schon eine gegenwärtige Bindung und Treupflicht, aber doch eben um der künftigen Eheschließung willen. Diese Bindung ist persönlicher Art und, da sie um der künftigen Ehe willen besteht, ist sie selbst familienrechtlicher Natur. Sonach ist der Akt der Verlobung ein familienrechtliches Geschäft, und das Verlöbnis ein familienrechtliches Verhältnis, für welche im Recht der „Schuldverhältnisfe" kein Raum ist: Kauf, Tausch, Miete usw. bieten keine geeigneten Parallelen. Der Akt der Verlobung ist das wechselseitige Eheversprechen, das sich als „Vertrag" darstellt. Auf dem Gebiet des heutigen deutschen Rechts herrscht Streit über die „Natur des Verlöbnisses". Insbesondere stehen sich zwei Theorien gegenüber, deren Inhalt als „Vertrags"theorie und „Tatsachen"theorie bezeichnet wird. Eine seltsame Gegenüber- stellung! Ist der „Vertrag" etwa keine „Tatsache"? Und ist die Tatsache des wechselseitigen Eheversprechens kein Vertrag? Quis enim sponsalia per modum conventionis perfici negaverit, ruft I. H. Boehmer^) aus — mit Recht. Es gilt das für alle Rechte — sofern „Vertrag" eben eine Übereinkunft, eine Willensvereinigung, eine „conventio" bedeutet. Eine ganz andere Frage ist es, in welcher Weise eine Rechts- ordnung solchen Vertrag und solches Verhältnis behandelt. Darüber gibt die einfache Feststellung, daß der Akt der Verlobung ein „Vertrag" sei, noch keine Auskunft. Es können Formen für den Abschluß vor- geschrieben sein mit der Wirkung, daß nur die formell eingegangene Verlobung als Verlobung im Sinne der betreffenden Rechtsordnung sich darstellt, die formlose Verlobung dagegen jeder Rechtswirkung entbehrt; möglich ist aber auch, daß die formlose Verlobung nur geringere Wirkungen äußert?) Was die Wirkungen des Verlöbnisses betrifft, so sind hier auch außerordentliche Verschiedenheiten in den positiven Ordnungen zu be- obachten. Die Hauptfrage ist, ob und wie zur Erfüllung des Ehe- versprechens von Rechts wegen gezwungen wird. Die etwaigen sonstigen Wirkungen des Verlöbnisses sind durchaus nicht bedeutungslos — aber

2) Jus ecclesiasticum protestantium Bd. III, Lib. IV, Tit. I § 60. 3) Vgl. besonders das schwedische Recht und die slayischen Rechte.

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gegenüber der Frage nach dem Erfüllungszwang treten sie stets in den Hintergrund. II. Bezüglich des Erfüllungszwanges ist nun vor allem völlige Ne- gierung möglich. Dies war der Standpunkt des römischen Rechtes: matrimonia libera esse debent. Es soll keinerlei Zwang, weder direkt durch Klage, noch indirekt durch Vertragstrafe geübt werden. Wem also das Verlöbnis nicht paßte, der konnte einseitig sein „repudium“, seinen „Rücktritt" erklären. Das war Sache seines Gewissens — oder seiner Gewissenlosigkeit. So kam es also in der Hauptsache nicht auf Gründe oder gute Gründe an, da auch bei „Rücktritt", d. h. bei der Erklärung den anderen Verlobten nicht heiraten zu wollen, ohne jeglichen Grund, in schändlichster Frivolität, ein Zwang ausgeschlossen blieb. Aber noch mehr; auch jeglicher Schadensersatz wurde versagt?) So gab es keine „Rücktrittsgründe" kraft Gesetzes. Jeder Rücktritt, kann man sagen, war begründet. Diese Grundgedanken hielt das spätere Kaiserrecht feft:4 5) aber in etwas fanden Modisikationen bezüglich der arrba sponsalicia statt, und mit Rücksicht auf diese arrba unterschied man auch im späteren römischen Recht zwischen begründetem und unbegründetem Rücktritt (Cod. Just. V, 1, c. 5).6 7) Eine besondere Bedeutung kam aber dieser „justa causa excusationis" nicht zu. III. Der Grundsatz des römischen Rechts wurde im mittelalterlichen Rechte verlassen?) nach kanonischer Auffassung sollte die kirchliche Obrigkeit insbesondere auf Erfüllung des Eheversprechens hinwirken?) 4) Alboff, Zerkownoje prawo, Petersburg 1882, S. 202. Voigt, 12 Tafeln, II. Bd. S. 683. — Schulin, RömRG. S. 208. Karlowa, RömRG. II. S. 179. Girard, Droit Romain S. 147. B) Cod. Just. V, 1, c. 5, i. f. „cum in contrahendis nuptiis libera potestas esse debet“ (anno 472). °) Vgl. Cod. V, 17 c. 2. Dazu Boehmer, Lib. IV, Tit. I § 150. 7) Vgl. Boehmer, Jus eccles. protest. Lib. IV, Tit. I § 151 ff. Hinschius, Kirchenrecht (in Birkmeyers Enzyklopädie) S. 52. — Richter-Dove-Kahl, Kirchenrecht S. 1201. Alboff, Kratki kurs lekzij po zerkownomu prawu. Petersburg 1882, S. 203. ®) Vgl. X, 4, 1 de sponsalibus et matrimoniis, cap. X

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. SSS außer wenn ein Grund entgegenstünde, nisi rationabilis causa obstiterit. Was eine rationabilis causa sei, darüber gibt Papst Jnnocenz IIP) Andeutungen: is qui juravit cum muliere contrahere, propter super- venientem fornicationem vel deformitatem eam repellere potest: propter praecedentem non, faßt die Summa zusammen. Aus der Stelle selbst kommt folgender Satz in Betracht: Quod si post huiusmodi iuramentum mulier fieret non solum leprosa, sed etiam para- lytica, vel oculos vel nasum amitteret, vel quicquam ei turpius eveniret, num quid vir teneretur eam ducere in uxorem? So sollte also „grundloser" Rücktritt nicht verstattet sein, vielmehr der „grundlos" die Eheschließung weigernde Teil dazu angehalten werden, aber: coactio absoluta adhiberi nequit,9 10) außer wenn Beiwohnung bereits stattgefunden hat.11) Unter diesen veränderten Umständen gewann die Frage, aus welchen Gründen einseitiger Rücktritt vom Verlöbnis statthaft sei, eine große Bedeutung. Und zwar bedarf es dabei einer Unterscheidung, die nicht häufig gemacht wird; möglich wäre, daß man zwar von der Verpflichtung zur Eheschließung entbinden mag, dennoch aber die Pflicht zum Schadensersatz anerkennt; möglich ist, daß man von der Pflicht zur Ehelichung und zum Schadenersätze losspricht. Bei der grundsätzlichen Bindung an das Eheversprechen bedarf es ferner der Unterscheidung der Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Ver- löbnisses von den Fällen, in denen jemand von dem an sich bindenden Verlöbnis zurücktreten darf. Auch dieser Unterscheidung ist nicht stets die gebührende Aufmerksamkeit zuteil geworden. Es war früher so — und ist heute noch so, trotzdem schon I. H. Boehmer es hervorhob:12) indubium est . . ., separandas esse causas nullitatis a causis repudiorum: illae ab initio sponsalia nulla constituunt, nullamque inducunt obligandi efficaciam, adeoque non tam dis- solvunt sponsalia, quam eadem nulla esse ostendunt, veluti si sine parentium consensu, si per vim metumque iustum, si intervenienti iusto errore ea fuerint contracta. E contrario causae repudiorum

9) X, II, 24. de jurejurando cap. 25. (anno 1207.) 10) Boehmer, jus eccles. protest. Lib. IV, Tit. I §53. u) Boehmer, Lib. IV, Tit. I § 55ff. Nachklänge finden sich im schwedischen Recht bei dem Institut der ofullkomnade äktenskap. ") Jus eccles. protest. Lib. IV, Tit. I § 161.

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probatae praesupponunt, sponsalia fuisse rite et valide inita nulloque vitio ab initio laborare. Nach welchen Gesichtspunkten die Scheidung vorzunehmen ist, kann in Parallele zur Ehe, die auch Boehmer hervorhebt, nicht zweifelhaft sein. Umstände zur Zeit der Eingehung des Verhältnisses kommen lediglich als Nichtigkeits- oder Anfechtungs(Nullitäts-)gründe in Betracht, spätere Umstände, die während des Verhältnisses ent- standen, können nur Rücktrittsgründe sein. Boehmer bringt sie unter die Formel der eondicio rebus sic stantibus:13) ex bis similibusque circumstantiis adductisque exemplis liquet, veras et probatas repudii causas fere unice in regula fundari, quod superveniente notabili rerum mutatione obligatio vim suam perdat, ex sub- intellecta conditione: rebus sic stantibus. Plures plerique adferunt repudiorum causas, quae ex alio fonte fluunt: si vero penitus examinantur, non sunt causae repudii, sed tales, quae ab initio nullitatem sponsalibus cohaesisse ostendunt, ubi potius pronu- ciandum, daß das zwischen Klägerin und dem Beklagten getroffene Eheverlöbnis vor bündig nicht zu achten, vel: zu recht nicht beständig sei. In rescissione matrimonii idem sedulo observandum esse, monent interpretes, in qua causae divortii a nullitatis omnino separandae sunt, adeoque mihi vitio verti non potest, si nullitatis causas huc minime referendas esse crediderim. Sunt enim merito, quae ad repudium non spectant, repudianda. Aus welchen Gründen der Rücktritt statthaft sei, bzw. die Ehe- schließung gegen den Willen eines Verlobten nicht gefordert werden könne, untersucht Boehmer unter Heranziehung der Kanonisten in ein- gehender Weise und unter Mitteilung von praktischen Fällen. Solche Gründe sind Untreue,11) zweites Verlöbnis,13) stuprum,13) selbst si sponsa per vim stuprum passa fuerit,17) Vermögensverlust,13) Religions- wechsel,") Verbrechen,^) Sittenverschlechterung (si ex sobrio vinosus, 15) Jus eccles. protest. Lib. IV, Tit. I § 183. 14) Jus eccles. protest. Lib. IV, Tit. I § 169. ") § 170. 16) § 171. ”) § 173. ") § 177. ") § 178. *>) § 180 .

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. 361 si ex bonae frugis homine prodigus fiat),21) längere Abwesenheit.22) Auch Krankheiten: praeterea hue refero morbos supervenientes, vel incurabiles, vel ita comparatos, ut consuetudinem con- iugalem impediant, vel horrorem sano incutiant. Boehmer beruft sich dabei auf das oben erwähnte cap. 25 X de jurejurando (2, 24); außerdem auf cap. 3 X de coniug. lepros. (4, 8), deren Inhalt die Summe wiedergibt: sponsalia de futuro praecise non compellunt ad contrahendum matrimonium cum leproso, lepra post sponsalia superveniente. Im einzelnen bespricht er furor, dementia vel gravior melancholia,23) sodann die morbi contagiosi:24) morbos contagiosos quoque repudiorum justam causam praebere, facile quilibet constituet, si ita comparati sunt, ut vel altera pars eo simul infici queat, vel, restituta valetudine, recurrere et per amplexus coniugales reverti possint. — IV. Die modernen Rechte sind im Gegensatz zu der mittelalterlichen Auf- fassung im Prinzip zu dem römisch-rechtlichen Grundsatz zurückgekehrt: matrimonia libera esse debent. Sie versagen demnach den direkten oder auch indirekten Zwang zur Erfüllung des Eheversprechens, d. h. zur Eheschließung. Nicht ist eine Verbindlichkeit in dieser Richtung zu leugnen: aber der Zwang wird versagt, auch wenn Beiwohnung und Schwängerung erfolgt sind. Man mag das mit dem römischen Satz begründen, oder auch damit, daß je schwerer lösbar die Ehe ist, umso leichter lösbar das Verlöbnis sein muß,23) das moderne Recht versagt jedenfalls den Zwang. ") 8 181. 22) § 182. 2S) § 175. 21) § 176. 25) Die Begründung ist merkwürdig: dann hätte das römische Verlöbnis gar nicht lösbar sein dürfen! Und wäre dies gewesen, so hätte man das seltsame Resultat gehabt, daß man jemand zur Ehe zwingen, ihn aber nicht in der Ehe halten konnte. Jhering begründet aber gerade mit der absoluten Lösbarkeit der römischen Ehe auch die des Verlöbnisses! Ferner müßte das katholische Verlöbnis absolut unverbindlich sein, — und das gerade Gegenteil trifft zu! In der Tat kann man nur sagen, daß bei freier Scheidbarkeit der Ehe das Verlöbnis nicht eigentlich erzwingbar sein kann, aber sicher nicht umgekehrt, daß das Verlöbnis leicht lösbar oder gar unverbindlich sein müsse, wo die Ehe gar nicht oder nur schwer lösbar sei!

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fttuftetftr.

Eine ganz andere Frage aber ist, ob bei Nichterfüllung der Ehelichungspflicht dem verlassenen Teil ein Schadensersatz zu gewähren und wie derselbe zu bemessen sei. Ja, man wird sogar sagen dürfen, daß begrifflich diese Schadensersatzpflicht von der Ehelichungspflicht z« trennen sei, wmn auch praktisch die Fragen meist zusammenfallen und zusammengeworfen werden. Man wird nicht leugnen können, daß Fülle denkbar sind, in denen man zwar einem Teil die Eheschließung nicht zumuten mag und insofern den „Rücktritt" wohl billigen muß, andererseits aber eine Schadloshaltung für angemessen erachtet.^) Dann wäre der „Rücktritt" nicht unbegründet, und dennoch bestände eine Schadensersatzpflicht. Es wäre ähnlich wie bei Scheidung infolge von Geisteskrankheit nach BGB.: der gesunde Gatte kann sich scheiden lassen, muß sich aber bezüglich der Scheidungsfolgen behandeln lassen wie ein allein schuldiger Teil. Doch sehe ich hier davon ab; für gewöhnlich geht man folgenden Gedankengang, der ja auch einfacher erscheint: wer ohne wichtigen Grund nicht das Eheversprechen einlöst, macht sich schadensersatzpflichtig. Der Schaden kann in sehr verschiedener Weise berechnet werden; es kann positiver und negativer Vermögensschaden, ja selbst äommage moral zu ersetzen sein, — sobald man überhaupt Schadensersatzpflicht in irgend einer Weise und Richtung anerkennt, sieht man vorn römischen Recht trotz der Übernahme des erwähnten Grundsatzes von der Freiheit der Eheschließung ab, und die Frage nach dem Rücktrittsgrunde wird von erheblicher Bedeutung. Dies ist im ganzen die juristische Situation nach den geltenden europäischen Rechten, deren Betrachtung nachstehend zu erfolgen hat. Die Rücktrittsgründe sind zu untersuchen — und zwar kommt es dabei insbesondere auf die Frage an, ob die Tuberkulose einen Rücktritts- grund bilde. Auf diese Frage spitzt sich die Untersuchung zu. Ehe die Normen zu betrachten sind, bedarf es darum noch einiger Worte, um die Tuberkulose juristisch zu charakterisieren, um ihren Tatbestand festzustellen, soweit er von juristischer Erheblichkeit ist, bzw. sein kann. Sie ist eine ansteckende Krankheit. Jeder Schwindsüchtige ist für seine

**) Vgl. Planck, 3. Aufl. IV, S. 12 ß. — Vgl. auch Zhishman, Eherecht der orientalischen Kirche S. 660 ff.

Lösung von Familienbe-iehmigen wegen Tuberkulose. SOS Mitmenschen im engeren und weiteren Umkreis eine Quelle der Gefahr,22) weshalb körperlich naher Verkehr zu vermeiden ift,28) und die Anfälligkeit für Tuberkulose überträgt sich leicht auf die Kinder tuberkulöser Eltern.28) Andererseits ist die Tuberkulose durchaus heilbar?8) V. Das geltende deutsche Recht läßt keinerlei Zwang zur Eheschließung zu (§ 1297 BGB., § 888 II ZPO.), ungerechtfertigter Rücktritt aber ver- pflichtet zum Ersatz der dem anderen Teil oder den Eltern oder Pflegeeltern erwachsenen Ausgaben und Kosten.^) Dem grundlosen Rücktritt steht gleich die schuldhafte Veranlassung des Rücktritts (§ 1299). Dies der Grundgedanke des Gesetzgebers, wobei dem Worte „Rücktritt" eine all- gemeine, verschwommene Bedeutung zukommt. Das Gesetz ist dürftig und hat absichtlich manche bedeutsame Frage der „Wissenschaft und Praxis" überlassen, insbesondere die Frage nach der „Natur des Ver- löbnisses", wann überhaupt ein Verlöbnis als eingegangen anzusehen und wann ein Rücktritt von dem Verlöbnis gerechtfertigt ist.82) Die Wissenschaft ist gespalten. Meines Erachtens ist zu sagen: das Verlöbnis wird begründet durch Vertrag. Der Verlobungsvertrag unterliegt den allgemeinen Vorschriften, soweit sie gemäß der Natur des Verlöbnisses anwendbar sind. Der Vertrag, bzw. die Erklärung zum Vertrag, kann nichtig und nach §§ 119, 123 wegen Irrtum, Täuschung, Drohung88) anfechtbar sein. Und zwar kann ein zur Zeit des Vertragsschlusses vorliegender Umstand lediglich nach Anfechtungsrecht beachtlich sein.") 27) Frankel, Das Wesen und die Bekämpfung der Tuberkulose S. 15. Vgl. auch den Aufsatz von Bezensek über die „Tuberkuloseepidemie in Bresnik" in der „Tuberkulosis" Band VI, Nov. 1907, S. 571 ff. 28) Vgl Fränkel a.a.O. S. 23. Knopf, Die Tuberkulose als Volks- krankheit S. 13. 29) Fränkel a.a.O. S. 18. Knopf S. 26. '0) Knopf, Die Tuberkulose S. 35ff. 31) Es bestehen Unterschiede (8 1298), auf die es hier nicht ankommt. Wesentlich ist, daß nicht mehr (weder Ersatz für die nichtgeschlossene Ehe, noch „Schmerzensgeld") geschuldet wird. 32) Motive IV S. 4. 8S) Der etwaige Schadensersatz des Getäuschten und Bedrohten ist eine Sache für sich (vgl. Motive IV S. 5). ") Cramer, Verlöbnis S. 60ff. — Vgl. auch Schep, Das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch §46 A.l. Zihlmann, Verlöbnisbruch S. 60,93.

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Nicht kann z. B. ein Irrtum den Irrenden zur Anfechtung oder zum Rücktritt berechtigen, ganz nach Belieben. Es mag oft praktisch kein Unterschied bestehen. Zu weit aber gehen diejenigen, welche jeden Unterschied sowohl praktisch wie theoretisch leugnen.^) Der Irrende ist unter den Voraussetzungen des § 119 nicht an sein Wort gebunden, bzw. er kann es lösen, aber er muß nach § 123 unter der Ein- schränkung des zweiten Absatzes das sogenannte negative Interesse, den Vertrauensschaden, ersetzen. Die Konsequenzen seines Irrtums trägt also er — nach modernen Grundsätzen. Dieser Satz muß auch bei Verlobungserklärungen gelten. Nach Anfechtungsrecht muß der bei einer Verlobungserklärung Irrende, wenn er darum an das Verlöbnis nicht gebunden sein will, den Schaden aus seinem Irrtum nach § 122 tragen. Man verlangt von ihm nicht Erfüllung seines Eheversprechens, so wenig wie die Erfüllung eines sonstigen Vertrages (darum kann er ja „anfechten") — aber wie bei sonstigen Erklärungen muß auch bei Verlobungserklärungen eben der Vertrauensschaden getragen werden, natürlich innerhalb der Grenzen des § 1298 (vgl. Schmidt-Habicht S. 20, 21). Würde man den Irrtum als „Rücktrittsgrund" in der technischen Bedeutung gelten lassen, so wäre ein solcher Schaden nicht zu ersetzen — ein durchaus ungerechtfertigtes Resultat, zu dem man gewöhnlich kommt durch die hier reprobierte Gleichstellung der Anfechtungs- und Rücktrittsgründe und die verschwommene allgemeine Idee, man könne von einem Irrenden nicht verlangen, daß er den andern Teil nun auch gemäß der irrigen Erklärung heirate. Das kann man freilich nicht verlangen, und verlangt man auch nicht, so wenig wie sonst die Erfüllung des irrig eingegangenen Vertrages. Aber gerecht ist, wie sonst, und gesetzesgemäß Ersatz des negativen Interesses. Wende ich das auf die Tuberkulose an, so ist zu sagen, daß wegen bereits zur Zeit des Ver- lobungsvertrags bestehender Tuberkulose nur Anfechtung möglich ist, von seiten dessen, der sich im Irrtum befand. Und zwar kann jemand über den eigenen Zustand und den des anderen irren. In beiden

8B) Vgl. Schmidt-Habicht S. 8, 13 — und dagegen S. 20, 21. — Planck, 3. Aufl., S. 9, 12ß; Staudinger IV S. 15 § 1298 lc. — Opet- Blume, Familienrecht S. 12. Dittenberger, Verlöbnisrecht S. 148f. — Dernburg, Familienrecht S. 27. — Groeper, Verlöbnis S. 82.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. 965 Fällen ist nach § 119 Abs. II in Parallele mit 8 1333 Anfechtbarkeit gegeben, wenn es sich um eine „wesentliche" Eigenschaft handelt. Wie aber steht es mit später entstehender oder in schwererer Form sich entwickelnder Tuberkulose? Kann ihretwegen ein „Rücktritt" statt- finden mit der Wirkung, daß keine Schadensersatzpflicht eintritt? Das Gesetz bestimmt lediglich in 8 1298 Abs. III: „Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn ein wichtiger Grund für den Rücktritt vorliegt". Über die wichtigen Gründe sagt das Gesetz nichts Näheres .Die Frage, die uns beschäftigt, ist einzig die: ist Tuberkulose ein solch „wichtiger Grund", analog wie bei der Anfechtung: ist der tuberkulöse Zustand eine „wesentliche Eigenschaft"? Die Literatur ist im allgemeinen einig, daß eine langwierige oder unheilbare oder ansteckende Krankheit des rücktretenden sowohl wie des anderen Teiles einen solchen Grund bilde: so u.a. Schmidt-Habicht,^) Planck,b') Opet,") Dittenberger,^) Stutz,") Cramer.") Nur Stutz spricht ausdrücklich von „Schwindsucht" des einen oder anderen Teiles. Zu den allgemeinen Aussprüchen in der Literatur kommt ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe,") und gerade über Tuber- kulose. Es wird daselbst ausgeführt: „insbesondere wird gerade die Lungentuberkulose als ein Leiden angesehen werden müssen, bei dessen Vorhandensein dem anderen Verlobten der Abschluß der Ehe und deshalb auch eine Fortsetzung des Verlöbnisses nicht zuzumuten ist". Das ist als zutreffend und der allgemeinen Meinung entsprechend zu bezeichnen — aber auch der beschränkende Satz ist zu beachten: „Immerhin erscheint jedoch das objektive Bestehen der Krankheit in ausgesprochener Form erforderlich und ist weder die auf ungenügender Grundlage beruhende irrige Annahme des Vorliegend eigentlicher Tuberkulose, noch eine bloße tuberkulöse Lungenaffektion von nur kurzer Dauer genügend". *•) Familienrecht S. 21. *7) Familienrecht, 3. Aufl., S- 14 b. '») Familienrecht 8 1298 Ziff. 8 S. 13. **) Verlöbnisrecht S. 159. *°) Die Rechtsnatur des Verlöbnisses S. 79. ") Verlöbnis S- 62. 4a) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 7 S. 43 f.

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So wäre also im Resultat zu sagen, daß Tuberkulose in schwererer Form, nicht schon jede leichte Affektion, einen Anfechtungs- bzw. Rücktrittsgrund bildet. Dabei darf aber ein Umstand nicht außer acht gelassen werden, auf den ich dankenswerterweise von ärztlicher Seite hingewiesen worden bin, daß nämlich nach allgemeiner ärztlicher Erfahrung auch leichte und sonst heilbare Tuberkulose bei Frauen in der Ehe infolge der erhöhten Anforderungen, die besonders durch wiederholte Schwangerschaften gestellt werden, in den allermeisten Fällen einen schnell fortschreitenden Verlauf zu nehmen Pflegt. Danach wird man mit der Annahme, daß es sich nur um „leichte" Affektion handele, recht vorsichtig sein müssen. Wie sich darin das Oberlandesgericht Karlsruhe verhalten hat, ist aus dem Urteil leider nicht ersichtlich. VI. Dasselbe Ergebnis dürfte den fremden Rechten gemäß sein, mögen sie auch im einzelnen sehr von der Auffassung des deutschen Rechtes abweichen. 1. So besteht nach österreichischem Recht keine Pflicht zur Ehelichung, nur Schadensersatz bei unbegründetem Rücktritt (§ 46).") 2. Die Schweizer Kantonalrechte") stehen auf dem gleichen Stand- punkte, so die von Zürich, Schaffhausen, Zug, usw. usw. Einzelne gehen über die allgemeine Formel des „wichtigen Grundes" hinaus und spezialisieren. So wird im Züricher Recht") das „Gebrechen" genannt, im Recht von Glarus „schwere Krankheiten und Gebrechen",") in der Ehegerichtsordnung von 1837 für Basel-Stadt „ansteckende, abschreckende Krankheit",") nach der evangelische» Ehegerichtssatzung für St. Gallen von 1818 „Gebrechen, ansteckende Krankheit".") Der neue Entwurf für den Bund begnügt sich analog dem deutschen Recht mit der Bestimmung, daß für Veranstaltungen „in guten Treuen" Ersatz zu leisten ist, wenn ein Verlobter „ohne triftigen Grund" zurücktritt.

") Vgl. Krainz-Pfaff, System II, 2. 1907. S. 402; Lehr, mariage S. 92; Zihlmann, Verlöbnisbruch S. 27. 44) Vgl. Lehr, mariage S. 404ff. 4B) Zihlmann, Verlöbnisbruch S. 42. *6) Zihlmann, Verlöbnisbruch S. 60. 41) Zihlmann, a.a.O. S. 100. ") Zihlmann, a.a.O. S. 108.

Lösung von Familienbe-ichun-en wegen Tuberkulose. K-D 3. Der Code civil übergeht das Verlöbnis mit Stillschweigen:Af) die Praxis kommt aber zu ähnlichen Ergebnissen wie das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch und gibt bei schuldhaftem Rücktritt suas motifs serieux6tf) Schadensersatzanspruch. Als Rücktrittsgründe werden anerkannt schwere Krankheit und Gebrechlichkeit.6 Z 52) 4. Ähnlich verhält es sich nach italienischem Recht: es versagt jede Klage auf Eheschließung (art. 53 Codice civile). Ist eine be- stimmte Form eingehalten (atto pubblico; scrittura privata), so ist derjenige Teil, der „senza giusto motivo“ zurücktritt, nach Art. 54 schadensersatzpflichtig? b) 5. Dasselbe gilt nach spanischem Recht: Codigo civil art. 43 versagt die Klage, Art. 44 legt beim Rücktritt vom formell eingegangenen Verlöbnis (documento publico 6 privado) „sin justa causa“64) Schadensersatzpflicht auf.66) 6. Das portugiesische Recht?6) begnügt sich mit der Negierung der Verbindlichkeit int Art. 1067. Wer Geschenke empfing oder zu Ausgaben ermächtigte, ist ersatzpflichtig — von einem Rücktrittsgrunde spricht das Gesetz nicht??) 7. Den romanischen Rechten ähnliche Bestimmung trifft der Art. 113 des holländischen Burgerlijk Wetboek. 8. Größere juristische Bedeutung kommt den: Verlöbnis nach englischem und nordamerikanischem Rechte58) zu: zwar gibt es keinen Zwang zur Eingehung der Ehe, aber ungerechtfertigter Rücktritt zieht Pflicht zum ") Zachariae-Crome, Handbuch des französischen Zivilrechts, IIIS.28. Lehr, 1-6 mariage etc. S. 2. 60) Planiol, traitel S. 271. 51) Zihlmann, Verlöbnisbruch S. 25. 52) Dem Code civil entspricht das rumänische Gesetzbuch. Lehr, mariage S. 342. Flaischlen, bei Leske-Löwenfeld IV S. 866. 6S) Lehr, mariage S. 267. 64) Buron Garcia, Derecho civil espafiol, Bd. I, 1898 @.253, nennt U. a. „ cual^uiera alteracion uotadle en el cuerpo“. Das erinnert an das kanonische Recht. — Lehr, mariage S. 163. 58) Vor dem Codigo civil (1888) galt kanonisches Recht. Bgl. Lehr, Elements le droit civil espagnol, Bd. I S. 60 (1880); Bd. II S. 52 (1890). Vgl. Lehr, mariage S. 329. 67) Vgl. Bruschy, Manual do direito civilportuguea Vol. III @. 36 § 369. 61) Vgl. Lehr, mariage S. 208. und S. 180. Platon, Aegteikab» Stiftelse, S. 22.

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Ersatz des vollen Schadens, des positiven Interesses nach sich. Schwere Krankheit ist als Rücktrittsgrund anerkannt, aber auf die eigene Krankheit kann sich niemand berufen, wenn der andere Teil dennoch die Ehe eingehen will?") Beispielsweise ist entschieden worden, daß wegen eines Brustgeschwürs oder eines Blutsturzes der gesunde Teil bußlos zurück- treten könne?") Für die Tuberkulose in schwererer Form wird das- selbe anzunehmen sein. 9. Eigenartig liegen die Verhältnisse nach den skandinavischen Rechten?') Nach dem älteren dänischen Rechte verpflichtet das formelle Ver- löbnis zur Eheschließung. Aber nach Danske Lov, 3—16—14, Zifs. 7 berechtigt u. a. „nogen hemmelig Sygdom, som Spedalskhed, faldendis Sot, eller nogen anden slig besmittelig og vederstyggelig Sy ge“ zur Anfechtung. Kommt die Krankheit später (etter LroloveLen), so soll eine bestimmte Frist zur Heilung gesetzt werden. Ist solche nicht möglich, so kann Aufhebung begehrt werden?") Die Form ist im späteren Rechte Dänemarks verschwunden — seit einer Verordnung vom 5. März 1734. Ein Zwang zur Ehe- schließung aus fornrlosem Eheversprechen (simpelt Aegteskabslöfte) ist ausgeschlossen. Streitig ist, ob Schadensersatz bei grundlosem Rücktritt begehrt werden kann?^) Hat Beiwohnung (Beliggelse) stattgefunden, dann sicherlich. Aber stets ist Anfechtung und Rücktritt bei ansteckender und abstoßender Krankheit, also in den Fällen von Danske Lot 3-16-14, Ziff. 7, zulässig?')«»)

69) So Addison, Law 'of contracts S. 1199 (9. Aufl.), Bouviers Law-Lexicon Bd. II S. 775, 776. 60) Vgl. den interessanten Aufsatz von Huberick, „Die Behandlung der Geschlechtskrankheiten im englischen und amerikanischen Eherecht", in den Mit- teilungen der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft 2. Jahrg. 1903 Nr. 10 (S. 143 ff.). #1) Vgl. im allgemeinen Lehr, Moments droit civil scandinave, Paris 1901, S. 280ff. und Lehr, mariage S. 385. 82) Diese Fristsetzung hat keine Parallele in den übrigen Rechten. ") Vgl. Deuntzer, den danske Familieret. Kob. 1899 S. 20ff. Scheel, Familieretten, fremstillet efter den danske Lovgivning. Anden Udgave S. 45 s. ") Deuntzer, den danske Familieret S. 35. ") Für Norwegen vgl. Lehr, S. 281 Nr. 589. Flatou, Aegleskabs 8tiktelse, S. 28. Co 11 eil, Familieret, S. 87.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. -Htz Für Schweden und Finnland ist maßgebend das Gesetz von 1734, und zwar Griftermälsbalk, Kap. 4 § 2. Dennoch kann das formell eingegangene Verlöbnis36) analog dem Danske Lov wegen ansteckender und unheilbarer Krankheit angefochten oder rückgängig gemacht werden; und zwar von dem gesunden Teil,^) ähnlich wie nach eng- lischem Recht. Das Gesetz verlangt, daß die heimliche Krankheit zur Zeit der Verlobung ansteckend und unheilbar sei. Danach müßte die Tuber- kulose in weit vorgerücktem Stadium sich besinden. Dasselbe wird für später auftretende Triberkulose gelten mitffen.09) 10. Wende ich mich zu den slavischen Völkern, so sind in erster Linie die Normen des griechisch-katholischen Eherechts zu bestimmen. Grund- sätzlich ist das kirchlich eingesegnete Verlöbnis „der Beginn der Ehe", es ist vollkommen bindend.70) Aber es kann aus bestimmten Gründen gelöst werden: so wegen der „unverhofft eintretenden gefährlichen, an- steckenden oder langwierigen Krankheit (r, voffoc; xpovia) des einen der Kontrahenten", und zwar ohne Schadensersatz.^) Danach ist Tuber- kulose in schwererer Form ein Rücktrittsgrund. Die weltlichen Rechte haben die kirchlichen Satzungen zum Teil modifiziert, und zwar dahin, daß das kirchlich eingesegnete Verlöbnis mit der Eheschließung selbst verbunden wird. Das vorhergehende formlose Versprechen, eine Ehe eingehen zu wollen, wird dann meist von der Rechtsordnung ignoriert, so daß Rücktritt ohne weiteres möglich

66) Vgl. darüber Winroth bei Leske-Löwenfeld-Hahn, Das Eherecht der europäischen Staaten S. 458. — Das formlos eingegangene Verlöbnis bindet nicht. 87) Winroth, Svensk Civilrätt I, Aktenskaps ingäende och upplösning S. 198. Wrede, föreläsningar öfver Giftermälsbalken, Helsingfors 1903, S. 85. °8) Wrede a.a.O. S. 88. «») Vgl. Wrede a.a.O. S. 87. — Flensburg, Advokaten 1902 S. 29 spricht von „svärare sjukdom“. Vgl. auch v. Willebrand, Olli trololning och ofullkomnade äktenskap (Hels. 1902) @.46, 47. Winroth, Aktenskaps ingäende och upplösning S. 195. 70) Milas, Kirchenrecht S. 508. Alboff, Zerkownoje prawo S. 203, „Christianskaja zerkowj prjamo urawnjala obrutschenije po znatschenijn s dejstwitjelnym brakom“. n) Zhishman, Eherecht der orientalischen Kirche S. 665. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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ist. So steht es nach russischem,^) ähnlich nach serbischem Recht. * * * * * * 7b) Auch in Bulgarien ist nur das kirchlich eingegangene Verlöbnis bindend.74) In Montenegro7^) ist nach Gewohnheitsrecht im Gegen- satz zum Gesetzesrecht auch das ohne kirchliche Form eingegangene Verlöbnis verpflichtend. Wer ohne rechtfertigenden Grund zurücktritt, macht sich schadensersatzpflichtig. Nücktrittsgrund ist wesentliche Änderung im Zustand des anderen Teiles, — wohin der kirchliche Rücktritts- grund der langwierigen oder ansteckenden Krankheit gehört. Lösung der Ehe.7^) I. Analog dem Verlöbnis tauchen bei der Lösung der Ehe wesentlich zwei Fragen auf: unter welchen Voraussetzungen die Eheschließung an- gefochten und wann das Eheband gelöst werden kann. 1. In erster Reihe steht die Anfechtung der Ehe oder der Eheschließung. Die natürliche Formulierung der Frage könnte etwa dahin lauten, ob die Tuberkulose einen Anfechtungsgrund abgebe, wenn sie bereits zur Zeit der Eheschließung vorhanden war. Darauf wäre zu erwidern, daß generell nach allen Rechten die Tuberkulose als solche die Ehe nicht anfechtbar macht: wer die Tuberkulose kennt, kann wegen Tuberkulose nicht anfechten. Anfechtbarkeit ist nur möglich auf seiten des Ehegatten, der beim Eheabschluß von der zu dieser Zeit bestehenden Tuberkulose nichts wußte, d. h. also im Irrtum sich befand. Anfechtbarkeit ist nur möglich: sie ist nicht überall gegeben. Nach den verschiedenen Rechten ist die Entscheidung verschieden. An sich wäre die Frage wohl berechtigt, ob der Irrtum über die Tuberkulose des anderen Gatten allein in Betracht komme, oder ob 72) Vgl. Engelmann, Russisches Eherecht bei Leske-Löwenfeld IV S. 724. Annenkoss, Sistema russkawo grashdanskawo prawa Bd. V S. 10. 7S) Gradjanski Zakonik za kraljewinu Srbiju §§61, 62. G eorgevitch, Serbisches Eherecht bei Leske-Löwenfeld IV S. £85. 74) Vgl. Schischmancnv, Bulgarisches Eherecht bei Leske-Löwenfeld IV S. 902. 75) Jovanovic bei Leske-Löwenfeld IV S. 916f. 7^) Vgl. Neubecker, Die Tuberkulose nach ihren juristischen Beziehungen in rechtsvergleichender Darstellung. Vortrag gehalten auf der 6. internationalen Tuberkulose-Konferenz am 21. Sept. 1907 in Wien. Leipzig, Böhme. S. 30 ff.

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auch bei Jrrlunl über den eigenen Zustand Anfechtung statthaft sei. Ich konstatiere vorweg, daß lediglich der Irrtum über die Tuberkulose des anderen Gatten erheblich ist, soweit der Jrrtunl überhaupt erheblich ist. Eine praktisch sehr bedeutsaine Frage erhebt sich bezüglich der Täuschung oder des Betruges: wie, wenn der Jrrturn des gesunden Gatten durch Täuschung oder Betrug des kranken Teiles hervorgerufen wurde oder wenn solche Täuschung wenigstens parallel ging, wenn sie auch nicht gerade den Jrrtunl selbst hervorrief? Die Frage ist Praktisch sehr erheblich: möglich ist, daß nur bei Täuschung, nicht schlankweg bei Irrtum, eine Anfechtung überhaupt gegeben ist; möglich ist ferner, daß zwar in beiden Fällen, bei Irrtum ohne Rücksicht auf die Ent- stehung bzw. ohne Parallelbetrug und bei Täuschung die Eheschließung allsechtbar ist, daß aber die Folgen je nach dem Anfechtungsgrunde sehr verschieden sind. Eine außerordentlich schwierige Frage erhebt sich nun bei der Täuschung: wann, unter welchen Voraussetzungen liegt „arglistige" Täuschung überhaupt vor, wann liegt insbesondere im bloßen „Ver- schweigen" eine solche Täuschung? Daß gerade bei der Tuberkulose und ähnlichen Krankheiten dies sehr häufig sein wird, liegt auf der Hand. So spitzt sich alles aus die Offenbnrungspflicht zu: muß der Kranke dem anderen Teil die ihnr bekannte Krankheit offenbaren? Ich stelle diese Frage nicht genereller dahin, wie weit überhaupt eine Offenbarungspflicht bei der Eheschließung bestehe, auch nicht überhaupt nach schweren Krankheiten.^) Es ist nicht zu verkennen, daß es ein heikles Gebiet ist, auf dem ment sehr wohl verschiedener Meinung sein kann. Aus der einen Seite steht die Pflicht zur Offenbarung auch unl den Preis des Glückes, aus der anderen Seite die Gefährdung des anderen Teiles. Daß dabei auch Rücksichten der nationalen Wohlfahrt wegen Gefährdung der Nachkommenschaft initsprechen können, will ich nicht leugnen — aber bei der Tuberkulose spielen sie jedenfalls nicht die erhebliche Rolle, wie etwa bei Geschlechtskrankheiten. Meines Erachtens besteht trotz allein und allein eine Offenbarungs- pflicht: dem einen individuellen Glück steht das andere gleichwertig 76) Über Geschlechtskrankheiten vgl. Heymann, „Zum persönlichen Ehe- recht", DJZ. VII S. 1 lOff. und Hellwig, Die zivilrechtliche Bedeutung der Geschlechtskrankheiteil.

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gegenüber. Feiges Verschweigen erscheint nicht als angemessener Beginn der Ehe als einer „vollkommenen" Lebensgemeinschaft, es ist vielmehr eine Pflichtverletzung?^) Die Erfüllung der Offenbarungspflicht mag schwer und hart sein — andere Pflichten sind das auch —, das ändert nichts. Dazu kommt: die Offenbarung selbst ist eine Prüfung der Liebe des anderen Teiles, ob er auch unter solchen Umständen die Ehe wagen mag. Arglist ist aber dann gegeben, wenn das Verschweigen erfolgt, um den Eheentschluß des anderen Teiles zu beeinflussen, bzw. nicht durch die Enthüllung abzukehren.78) Unter diesen Voraussetzungen ist also in jedem Falle des Ver- schweigens einer ihm bekannten Tuberkulose^) seitens des kranken Teiles arglistige Täuschung anzunehmen. Ich gebe aber zu: einmal, daß man überhaupt anderer Ansicht sein kann?") ferner, daß im einzelnen Falle trotz des obigen Grundsatzes die Umstände zu einem anderen Ergebnis führen können. So ist festgestellt, daß Anfechtung wegen Irrtums über die Tuber- kulose des anderen Gatten und wegen Täuschung von seiten des kranken Teiles möglich ist und daß nach diesen Gesichtspunkten die verschiedenen Rechte zu untersuchen sind. 2. Die Lösung der Ehe kann auch erfolgen durch Scheidung. Im Gegensatz zur Anfechtung, welche wegen Mängeln zur Zeit der Ehe- schließung gegen diese sich richtet? *) erfolgt Scheidung aus Gründen, die erst im Laufe der Ehe nach gültiger Eingehung derselben ent- standen sind. So kann man sagen: Anfechtung ist Lösung in die Vergangenheit hinein; Scheidung ist Lösung in die Zukunft hinein. Die Scheidung der Ehe bei Lebzeiten beider Gatten ist an sich in verschiedener Weise denkbar: entweder so, daß keine Ehe mehr besteht, wobei die vergangene Ehe noch Wirkungen äußern kann, oder aber in der Weise, daß zwar eine Ehe juristisch noch vorhanden und wirksam 77) Vgl. auch Winroth, Svensk Civilrätt I, S. 165. „Den ena maken har nemligen mot den andre frän början en pligt att tala, och uraktlätenheten att göra det är eller räknas s&som ett svek. 78) Vgl. zu dieser Frage ganz besonders Bartels, Ehe und Verlöbnis S. 108 ff. 7®) Vgl. zur Verschweigung ansteckender Krankheiten Bartels a.a.O. S. Ill» *°) S. die Kommentare zu 8 1334 BGB. 81) Das dänische Recht zeigt Besonderheiten, s. unten.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. 273 ist, daß aber der tatsächliche Gehalt der Ehe, die Lebensgemeinschaft, entweder auf immer oder auf Zeit ausgeschlossen ist. Im ersteren Falle spricht man von Scheidung dem Bande nach (separatio quoad vinculum); im letzteren Falle von Trennung von Tisch und Bett Reparatio quoad thorum et mensam; entweder perpetua oder temporaria). Die Frage nun, ob die Tuberkulose einen Grund zur Ehescheidung (auf einseitiges Verlangen) abgebe, ist grundsätzlich zu verneinen: nach der Auffassung der modernen Rechte ist gemäß der von den christlichen Kirchen vertretenen Auffassung die Ehe normaler- weise eine Lebensgemeinschaft auf Lebenszeit, die, wenn scheidbar, es grundsätzlich nur wegen schweren Verschuldens sein kann. Immerhin ist dieser Grundsatz nicht ohne Ausnahmen. II. Nach der Kennzeichnung der beiden Hauptfragen wende ich mich nunmehr der Betrachtung der einzelnen Rechte zu. Da das römische Recht für unser Gebiet infolge der gänzlich veränderten Grundauffasfung von der Lösbarkeit des Ehebandes nicht in Frage kommt, so steht in erster Linie das Kirchenrecht, und zwar das westeuropäische für die Katholiken und Protestanten. Beide Rechte, das kanonische und das evangelische, sind historisch bedeutsam, aber darüber hinaus besitzen sie auch praktische Bedeutung, für die verschiedenen Länder freilich in verschiedener Weise, oft unmittelbar für die Rechtsanwendung, oft mittelbar für die Gesetzesauslegung?^) 1. Das kanonische Recht läßt Anfechtung82) der Ehe wegen Irrtums zwar zu, aber nur bei error in conditione, über den freien Stand, was praktisch in Europa keine Rolle spielt, und bei error qualitatis in personam redundans, d. h. bei Irrtum über die Identität der Person.^) Irrtum über Eigenschaften ist dagegen un- erheblich, Krankheiten bleiben also völlig außer Betracht. 3lR) Vgl- Dusi, Ancora della nullitä dei matrimonio, Rivista Italiana per le scienze giuridiche, Vol. XXXIV, 1902, S. 5. 82) Die kanonistische Terminologie spricht von impedimenta dirimentia privata. 8S) Richter-Dove-Kahl S. 1059. Vgl. Hinschius, Kirchenrecht bei Birkmeyer S. 51. v. Scheurl, Eherecht S. 142. Frantz, Kirchenrechk (1892) S. 268 tz 125. — Bartels, Ehe und Verlöbnis S. 103ff. Winroth. Svensk Oivilrätt I, Aktenskaps ing&ende och upplösuing S. 145.

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Betrug spielt neben dem Irrtum keine besondere Rolle im kanonischen Rechte: ist der Irrtum unerheblich, so ist er es auch dann, wenn Betrug ihn hervorrief oder mitwirkte. 8H Scheidung ist, wie grundsätzlich überhaupt, so auch bei Krankheit, ausgeschlossen. Auch separatio quoad tliorum et mensam kann nicht gefordert werden, und zwar weder perpetua noch auch temporaria.85) Demgemäß kann nach kanonischem Rechte wegen Tuberkulose die Ehe weder angefochten, noch im weitesten Sinne getrennt werden. 2. Das evangelische Kirchenrecht88) steht auf etwas anderem Standpunkt: Anfechtung ist wegen Irrtums über ehewesentliche Eigen- schaften zulässig; das evangelische Eherecht geht sonach über die enge kanonistische Satzung hinaus. Wo freilich die Grenze liegt, das wird sich kaum bestimmen lassen. Das kanonische Recht ist da begrifflich sicherer. Man nimint an, daß bei Irrtum über „ekelhafte unheilbare körperliche Krankheit" 8H Anfechtung zulässig sei. Wie weit Betrug als Anfechtungsgrund anzuerkennen sei, ist lebhaft umstritten.88) Sehr weit geht Bartels.88) Gegen ihn hat sich besonders v. Schenrl ausgesprochen,immerhin gibt auch er zu, daß Betrug insbesondere bezüglich erheblicher persönlicher Eigenschaften in Betracht komme. Nach Bartels gilt das vor allein bezüglich an- steckender Krankheiten, wobei er auf die Heilbarkeit kein Gewicht legt. Verschweigen des tuberkulösen Zustandes, ja einfacher Irrtum dar- über kann sonach die Anfechtung nach evangelischem Kirchenrecht be- gründen. Gänzlich ausgeschlossen ist jedoch Scheidung, zu der grund- sätzlich schweres Verschulden erforderlich ist?H

") v. Schenrl, Eherecht S. 145. Bartels, Ehe und Verlöbnis S. 108. 85) Vgl. besonders Hubrich, Das Recht der Ehescheidung S. 40. *8) Ob ein evangelisches Eherecht anzuerkennen sei, ist freilich bestritten. Vgl. Richter-Dove-Kahl S. 1183f. — v. Scheurl, Eherecht S. 316. 87) v. Scheurl, EherechtS. 143. Frantz, KirchenrechtS.269. Dernburg, Preußisches Privatrecht III S. 41. Eccius, Preußisches Privatrecht IV S. 15. 88) Vgl. Richter-Dove-Kahl S. 1061 Anm. 16. Friedberg, Kirchen- recht 8 142. 89) Ehe und Verlöbnis S. 108ff. #0) Eherecht S 151. 81) Friedberg, Kirchenrecht §160 S- 424 A. 59. Hubrich, Recht der Ehescheidung 8 17 S. 130 ff.

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3. Das preußische Allgemeine Landrecht geht über das evangelische Kirchenrecht, wie es von den meisten Kirchenrechtslehrern gelehrt wird, hinaus. Irrtum und Betrug affizieren die Eheschließung, wie jedes andere Rechtsgeschäft (ALR. II 1 §§ 39, 40). Danach gilt: „Irrtum in solchen Eigenschaften der Person oder Sache, welche dabei ge- wöhnlich vorausgesetzt werden, entkräftet ebenfalls die Willens- erklärung" (ALR. I 4 § 81) und „jede durch Betrug veranlaßte Willens- erklärung" ist für den Betrogenen unverbindlich (ALR. 14 § 85). Bei Irrtum über Tuberkulose in schwererer Form bzw. bei Verschweigen derselben wäre sonach Anfechtung möglich.^) Scheidung ist nach Landrecht u. a. zulässig wegen „unheilbarer körperlicher Gebrechen, welche Ekel und Abscheu erregen oder die Er- füllung der Zwecke des Ehestandes gänzlich verhindern" (ALR. II 1 § 697). Danach ist Tuberkulose wohl kein Scheidungsgrund, oder nur in schwerster Form.^) III. Nach geltendem deutschem Recht kommt in erster Linie § 1333 des Bürgerlichen Gesetzbuches in Betracht: „Eine Ehe kann von dem Ehegatten angefochten werden, der sich bei der Eheschließung . . . über solche persönliche Eigenschaften des anderen Ehegatten geirrt hat, die ihn bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe von der Eingehung der Ehe abgehalten haben würden". Daß dahin ansteckende Krankheiten gehören, wird allgemein an- genommen ;94) betont wird auch, daß Tuberkulose dazu gehören kann?^)

") Dernburg, Preußisches Privatrecht HI S. 41. Vgl. Eccius, Preußisches Privatrecht IV S. 15. 9S) „Schwindsucht", eine „venerische oder andere ansteckende Krankheit" ist ein Grund der Versagung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (ALR. III § 64). 94) Protokolle zur 2. Lesung IV S. 78. Engelmann a.a.O. S. 82. Ob Heymann (Deutsche JurZtg. VII, S. 110) derselben Ansicht ist, läßt sich nicht erkennen. Er scheint die Tuberkulose anders als die Syphilis, bei der er An- fechtbarkeit annimmt, behandeln zu wollen. ") So u. a. von Planck, 3. Aust., IV S- 66 3a. Engelmann, Staudingers Kommentar, IV 2. Aust., S. 82. Schmidt-Habicht S. 108 3o ß.

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Sonach kann gemäß dem deutschen Eherecht derjenige Gatte, der über die Tuberkulose des anderen Gatten im Irrtum war, anfechten, selbst- verständlich unter der Boraussetzung, daß es sich nicht nur um eine leichtere Affektion handelt?") In Gemäßheit des oben vertretenen Grundsatzes über die Offen- barungspflicht ist ein Verschweigen der Tuberkulose seitens des kranken Gatten als Täuschung zu charakterisieren, und dann die Ehe nach § 1334 anfechtbar: „Eine Ehe kann von dem Ehegatten angefochten werden, der zur Eingehung der Ehe durch arglistige Täuschung über solche Umstände bestimmt worden ist, die ihn bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe von der Eingehung der Ehe abgehalten haben würden" (Abs. I Satz 1). Dann kann also der Irrende anfechten sowohl wegen Irrtums nach § 1333, als auch wegen Täuschung nach § 1334. Der praktische Unterschied besteht darin: bei Anfechtung wegen Irrtums wird der Irrende grundsätzlich bezüglich der vermögensrechtlichen Folgen, insbesondere in Ansehung der Unterhaltspflicht, wie ein allein schuldiger Teil bei der Scheidung behandelt (§§ 1346, 1345, 1343, 142 II). Dies aber dann nicht, wenn der andere den Irrtum kannte oder kennen mußte (§ 1346). Bei Anfechtung wegen Täuschung da- gegen wird der Täuschende nach §§ 1345, 1343, 142 II wie ein allein schuldiger geschiedener Gatte behandelt. Ficht also die Frau eines tuberkulösen Mannes die Ehe wegen Irrtums an, so muß sie ihn nach Scheidungsrecht unterhalten; ficht sie wegen Täuschung an, so muß er ihr Unterhalt gewähren. Scheidung wegen nachträglich eintretender Tuberkulose ist dagegen nach BGB. unmöglich: eine solche ist nur statthaft wegen schweren Verschuldens und außerdem nur in einem Falle, bei schwerer Geistes- krankheit (§ 1564 ff.). Dasselbe trifft zu bei der „Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft" (§ 1575). Eine davon unabhängige Frage ist, ob trotz Tuberkulose des einen oder anderen Teiles „eheliche Lebensgemeinschaft" (§ 1353) gefordert werden könne. Es kann sich ein Verlangen nach Herstellung der ehe- Opet, Familienrecht S. 63 (gegen Hölder, dem er sonst in der Lehre vom Irrtum folgt). **) Vgl. Reichsgericht in Juristische Wochenschrift 1907 S. 284.

Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. 877 lichen Lebensgemeinschaft, z. B. nach Zusammenleben oder Leistung der ehelichen Pflicht, trotz eigener Tuberkulose des Verlangenden, wegen der sehr erheblichen Ansteckungsgefahr für den anderen Teil als Mißbrauch darstellen. Sonach kann die eheliche Lebensgemeinschaft dem kranken Teil von dem gesunden versagt werden. Aber auch der kranke Teil, der gesund werden und etwa ein Sanatorium aufsuchen will, kann entgegen dein Willen des gesunden Gatten der ehelichen Lebensgemein- schaft sich fern halten. Solches Fernhalten ist keine Verletzung der durch die Ehe begründeten Pflichten und kann darum nicht etwa als Grund einer Scheidung^ dienen. Dagegen kann die wissentliche Ansteckung des gesunden Teils durch aufgezwungenen Verkehr nach § 1568, entsprechend der englischen Auf- fassung der craelty, als Scheidungsgrund bienen.07) IV. Ich wende mich nunmehr den fremden europäischen Rechten zu. 1. Nach dem schweizerischen Entwurf gilt in wesentlicher Über- einstimmung mit dem bisherigen Rechte und mit dem deutschen Bürger- lichen Gesetzbuch folgendes: Nach Art. 146 ist eine Ehe anfechtbar, „wenn ein Ehegatte in die Eheschließung nur eingewilligt hat unter der Herrschaft der irrtümlichen Voraussetzung persönlicher Eigenschaften des anderen Ehegatten, bei deren Mangel die eheliche Gemeinschaft dem irrenden Ehegatten nicht zugemutet werden kann", und nach Art. 147 kann ein Ehegatte die Ehe anfechten, „wenn ihm eine Krankheit verheimlicht worden ist, die die Gesundheit des Klägers oder der Nachkommen in hohem Maße gefährdet". Die Erläuterungen^) heben syphilitische Erkrankungen hervor — Tuberkulose wird man gleichfalls dahin zu rechnen haben. Scheidung soll auch in Übereinstimmung mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nur bei schwerem Verschulden und schwerer Geisteskrankheit (Art. 159 ff.) zulässig sein. Solche Analogie gilt auch bezüglich der Weigerung der ehelichen Gemeinschaft, nur daß hier der Richter eine Art Moratorium, eine „vorübergehende Auf- hebung" der Gemeinschaft gestatten kann, ähnlich der kirchenrechtlichen 9?) Unter diesem Gesichtspunkt kann auch das Begehren auf separatio quoad thorum et mensam nach dem kanonischen Rechte und den ihm folgenden Rechten begründet werden. »») Heft 1 S. 129.

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separatio quoad thorum et mensam und der einstweiligen Verfügung im deutschen Eheprozeß, wenn dos Wohl eines Ehegatten durch das Zusammenleben tit der häuslichen Gemeinschaft nüt dem anderen „ernstlich gefährdet" wird (Art. 193). 2. Gegenüber dieser modernen Gestaltung steht das österreichische Recht im Bürgerlichen Gesetzbuch von 1811 im wesentlichen auf der Basis des kanonischen Rechts. Danach ist eine Ehe nur anfechtbar bei Irrtum „in der Person" (§ 57), und „wenn ein Ehemann seine Gattin nach der Ehelichung bereits von einem andern geschwängert findet"") (§ 58); „alle übrigen Jrrtümer der Ehegatten, sowie auch ihre getäuschten Erwartungen der vorausgesetzten oder auch verabredeten Bedingungen, stehen der Gültigkeit des Ehevertrages nicht entgegen" (§ 59). Bei Irrtum, selbst bei Täuschung über Tuberkulose kann also die Ehe nicht angefochten werden.100) Eine Scheidung dem Bande nach ist bei Katholiken generell gemäß dem kanonischen Rechte ausgeschlossen (§ 111); bei anderen Christen ist sie zwar zulässig, aber aus Gründen, zu denen die Tuberkulose nicht gehört (tz 115). Möglich aber ist eine Trennung („Scheidung") von Tisch und Bett „wegen anhaltender mit Gefahr der Ansteckung ver- bundener Leibesgebrechen""') (§ 109). 3. Nach französischem Rechte liegen die Verhältnisse ähnlich wie nach österreichischem Rechte. Nur bei erreur dans la personne ist die Ehe anfechtbar. „Der Irrtum über Eigenschaften der Person, mag der Irrtum ein noch so gewichtiger sein, mögen die Eigenschaften noch so wesentliche sein, . . . fällt nicht unter den erreur dans 1a personne des Art. 180" (Code civil).102) Insbesondere hebt Barazetti hervor, „daß wegen Syphilis, Aussatz, Epilepsie usw. Anfechtung nicht stattfinden könne.'0") 9l>) Darin geht das österreichische Recht über das kanonische hinaus. Vgl. zu der Frage Fraser, treatise on husband and wife according to the law of Scotland, 2. ed. Edinburg 1876, Bd. I, S. 45Of. 10°) Vgl. Frhr. v. Anders, Familienrecht im Grundriß des österreichischen Rechts 1899, S. 8f. 101> Auch wenn sie unverschuldet sind. v. Anders a.a.O. S. 20. S. daselbst auch über „Wirkung und Dauer der Scheidung". 102) Barazetti, Eherecht nach dem Code Napoleon S. 150. Das ist die herrschende Ansicht. 103) Die Auffassung in Baden war eine andere. Barazetti S. 167.

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Neben dem Irrtum bildet Betrug keinen selbständigen Anfechtungs- grund. Auch Scheidung dein Bande nach kann nicht stattfinden, eben- sowenig Trennung von Tisch und Bett, da für beide Verschulden un- erläßliche Voraussetzung ist."^)10&) Sonach ist Tuberkulose als solche gänzlich bedeutungslos. 4. Dem Code civil entspricht das italienische Recht: Codice civile Art. 105 läßt Anfechtung (azione di nullitä) nur wegen eines Irrtums in der Person zu (errore nella persona). Dahin gehören auch hier nicht Eigenschaften'00). Ehescheidung aber Tst überhaupt nicht anerkannt: „il matrimonio non si scioglie che colla morte di uno dei coniugi; e ammessa pero la loro separazione personale“ (Art. 148). Also nur Trennung von Tisch und Bett ist zulässig, aber lediglich wegen Verschuldens (Art. 150). 5. In Spanien gilt für die Katholiken katholisches Eherecht; für die anderen Personen gilt ein bürgerliches Eherecht, das inhaltlich dem kanonischen analog ist. Art. 42 Codigo civil: la ley reconoce dos formas de matrimonio: el canonico, que deben contraer todos los que profesen la religiön Catolica, y el civil, que se celebrara del modo que determina este Codigo. Daß nach kanonischem Rechte Tuberkulose unerheblich ist, ist fest- gestellt. Dasselbe ist für die „bürgerliche", „zivile" Ehe des spanischen Rechts zu sagen. Diese ist anfechtbar bei „error en la persona“ 107) (Art. 101 Ziff. 2), wobei Betrug ebenfalls keine selbständige Rolle spielt, und Scheidung dem Bande nach ist überhaupt unzulässig (Art. 52), Trennung von Tisch und Bett aber nur bei Verschuldung statthaft (Art. 104, 105). 104) Beauchet bei Leske-Löwenfeld IV S. 287, 290. Planiol, traite II (1904) S. 384 ff. i°5) Bezüglich der separatio quoad thorum et mensam weicht also das französische Recht vom österreichischen ab, ebenso bei vorehelicher Schwängerung der Frau durch einen anderen als den Mann. 106) Baisini bei Leske-Löwenfeld IV S. 335. Vgl. aber auch Dusi, Ancora della nullitä del matrimonio per cagione die erroreo di dolo, in der Rivista Italiana per le scienze giuridiche, Bd. XXXIV, 8. 2 ff. und daselbst S. 6 Anm. e) ein Urteil des Gerichts von Tolmezzo über Anfechtung einer Ehe wegen „malattia infettiva gravissima e ritenuta inguaribile“. 107) Vgl. Burön Garcia, Derecho civil espanol I (1898) S. 288 ff.

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6. Auch in Portugal gilt kanonisches Recht für die Katholiken (Art. 1057, 1070, 1086). Das „zivile" Eherecht ist auch hier analog gestaltet so daß keine Scheidung dem Bande nach und separatio qnoad thomm et mensam nur bei Verschulden statthaft ist. Jrrtuni jedoch wird beurteilt nach den allgemeinen Vertragsgrundsätzen (Art. 656 ff.), und danach ist der Irrtum über wesentliche Eigenschaften des anderen Ehegatten im Gegensatz zu allen anderen romanischen Rechten erheblich (Art. 661, 662), desgleichen Betrug (Täuschung) (Art. 663). Unkenntnis des tuberkulösen Zustandes des anderen Gatten bzw. Verschweigen seitens des Kranken könnte sonach wohl einen Anfechtungsgrund abgeben 109). 7. Dein französischen Rechte parallel geht das holländische. Anfechtbar ist nach Art. 142 eine Ehe wegen Irrtums in der Person (dwaling in den persoon), nicht wegen Eigenschaften, was Opzoomer110) ausdrücklich hervorhebt: Dat de dwaling in den persoon alleen dan bestaat, wanneer er dwaling in bet individu, niet in de eigenschappen is, wordfc bij ons algemeen erkend. Ehescheidung (eehtscheiding) ist nach Art. 264 nur zulässig bei Ver- schulden, desgleichen Trennung von Tisch und Bett (sebeiding van tafel en bed) (Art. 288). 8. Das englische Anfechtungsrecht entspricht bezüglich des Irrtums und Betruges*") der kanonischen Auffassung. Lediglich der Irrtum bezüglich der Person ist relevant; Irrtum über Eigenschaften kommt nicht in Betracht. Where one of the parties is mistaken in the person of the other, tbe requisite of consent is wanting. But a mistake in tbe qualities or character of the other partj will not avoid the marriage"2). Ja selbst bei vorehelicher Schwängerung der Frau durch einen anderen Mann ist Anfechtung ausgeschlossen"-^) im Gegensatz zum österreichischen Recht.

108) Vgl. Bruschy, Manual do direito civil portuguea. Vol. III, S.3ff, 56ff. 109) Alves de Sä bei Leske-Löwenfeld IV S. 402. 110) Opzoomer, Het Burgerlijke Wetboek I S. 176. U1) Vgl. einerseits Goldberg, a.a.O. S- 495, Pollock, Law on Con- tracts, 7. ed. S. 559., andererseits Heymann bei Holtzendorff-Kohler, I S. 839. U2) Bouvier, Law Lexicon II S. 318. 118) Goldberg bei Leske-Löwenfeld IV S. 495, 518.

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Scheidung dem Bande nach und Trennung von Tisch und Bett ist nur zulässig bei Verschulden. Krankheit als solche kann also keinen Grund abgeben114). Wohl aber kann bei Ansteckung oder gefährdendem Verhalten cruelty vorliegen ^). 9. Das dänische und norwegische Recht unterscheidet foregaaende Skilsmissegrunde und efterf0lgende Skilsmissegrunde116). Die erste reu werden auch als „Egyldigbedsgrnnde" bezeichnet und entsprechen unseren Anfechtungsgründen. Dahin gehören andere ansteckende Krankheiten, und zwar ist der Irrtum wohl als Anfechtungs- grund zu bezeichnen, nicht ist Täuschung seitens des kranken Teiles erforderlich. Danske Loy 3—16—16, 4: Dersom bevisligt er, at enten Hnsbonden, eller Hustrnen haver varet besmittet med Spedalsk Syge, og ikke haver det aabenbaret, f0r de komme sammen i Egteskab, men at den eene derefter haver fordservet den anden, da maa den, der saa bedragen er, vel skillis ved den anden. Danach kann „Anfechtung""?) wegen heimlicher ansteckender Krank- heit (Aussatz) gefordert werden, wenn ein Ehegatte den anderen „ver- derbt" hat. Man nimmt im dänischen Rechte an, daß dasselbe gilt von allen ansteckenden und widerwärtigen Krankheiten116) und daß auch ohne Ansteckung Aufhebung der Ehe begehrt werden kann, wenn binnen 3 Jahren Heilung nicht stattgefunden hat. Dies in Analogie zu Danske Lov 3, 16, 15, 13.

114) Stephen, New Oommentaries on the laws of England II (1899) @. 265ff. Heymann bei Holtzendorff-Kohler 1 S. 839. Goldberg bei Leske- Löwenfeld IV S. 521 ff. 115) Vgl. oben und Huberick in den Mitteilungen der intern. Verein. April 1903 S. 148. HO) Deuntzer, Familieret S. 206. 117) Manche nehmen „Scheidung" im eigentlichen Sinne an. Deuntzer, familieret S. 213. Vgl. für das protestantische Kirchenrecht in Rußland: Erdmann, System I S- 376. 118) Scheel, Familieret S. 279. Deuntzer, Familieret, S. 213, Collet, Forelsesninger over Familieretten efter den norske Lovgivning (5. Udg. Krist. 1886), S. 202. Platou, Forelsesninger over Aegteskabs Stiftelse og Skilsmisse efter Norsk Ret, Krist. 1899. S. 38.

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Diese Vorschrift ist auf Tuberkulose offensichtlich anwendbar und im Grundgedanken als zweckmässig zu bezeichnen. Was dagegen später eintretende Krankheit betrifft, so kann darum Scheidung nicht begehrt werden: Dersom Husbond, eller Hustrue, falde i nogen besmittelig Syge, som Spedalskhed, eller deslige119) da ber de ikke derfor at skillis ad, men lide det taalmodelig som et Kaars dennern er paalagt; dog er det i sig selv Cbriste- ligt, at den, som med slig Sygdom er belat, ikke begserer at besmitte den anden120). Spätere Krankheiten sind christlich zu tragen als ein Kreuz, das beiden Ehegatten auferlegt ist. Aber der kranke darf den gesunden Teil nicht anstecken wollen121)! Immerhin — Tuberkulose als solche ist kein Scheidungsgrund 122). Interessant ist in diesem Zusammenhänge auch eine Bestimmung des dänischen Tuberkulosegesetzes von 1905. Nach § 6 dieses Gesetzes dürfen seitens der Epidemiekommissionen die entsprechenden Maßregeln getroffen werden, wenn eine an Lungen- oder Kehlkopftuberkulose leidende Person eine besondere Ansteckungsgefahr bietet. „Doch darf keine Maßregel nngeordnet werden, welche zur Folge haben würde, daß ein Kranker gegen seinen Willen gezwungen wäre, seinen bisherigen Er- werb aufzugeben oder daß das Zusammenleben der Ehegatten unmöglich gemacht würdet). Das norwegische Tuberkulosegesetz, das sonst über das dänische Gesetz in den persönlichen Beschränkungen hinausgeht, steht hier auf demselben Standpunkt und bestimmt in § 6, II, 2; Dog maa Adskillelse af Aegtefolk ikke finde Sted, naar de pnsker at ynere forenede. 10. Für das Gebiet des schwedischen und finnländischen Rechts kommt wesentlich die Bestimmung von Griftermälsbalk Kap. 13 § 8 119) Hier also wird auf „ähnliche" Krankheiten verwiesen. 120) Danske Lov 3, 16, 16 § 3. 121) Das wäre nach englischem Rechte der Scheidungsgrund der „cruelty“, nach deutschem Recht käme 8 1568 BGB. in Betracht (schuldhafte tiefe Zer- rüttung). Nach dänischem Recht läge kein Scheidungsgrund vor. 122) Die Trennung von Tisch und Bett spielt im dänischen Rechtsleben kaum eine Rolle. Deuntzer S. 175ff. 123) Vgl. dazu Goos in den Blättern für vergleichende Rechtswissenschaft II Jahrg. Nr. 2 S. 85/86. Hansen, Haandbog i den danske Medicinallovgivning. Anden Udgave, Kab. 1905, 8. 220 k.

Lösung von Familienbeziehnngen wegen Tuberkulose. 283 in Betracht: Är man, eller qvinna af naturen yanför, och til äktenskap alldeles oheqväm, eller drages Ivan eller hon med obotlig smittosam sjukdom, förtiger det, och svikligen förleder annan tili giftermäl med sig; varder det fulltygadt, gange da äktenskapet ater; och den brottslige njute ej giftorätt i hoet; upprätte ock all skada . . . Danach kann bei dein Verschweigen einer unheilbaren an- steckenden Krankheit und dem betrügerischen Veranlassen des anderen Teiles zur Eheschließung die Ehe rückgängig gemacht, das heißt in unserer Terminologie angefochten werden. Der Schuldige soll keinen Anteil an dem Ehegut haben und allen Schaden ersetzen. Winroth führt dazu aus, daß eine Offenbarungspflicht von Anbeginn der Ehe an bestehe und daher jedes absichtliche Verschweigen als arglistige Täuschung anzusehen sei, eine Ansicht, welche auch Ver- fasser oben generell und insbesondere für das deutsche Recht vertreten t)eit125). Mit Recht betont nun Winroth weiter, daß selbstverständlich der kranke Teil von seiner Krankheit gewußt haben müsse, damit von einem arglistigen Verschweigen die Rede sein könne. Welcher Art die Krankheit sein müsse, kann zweifelhast erscheinen. Winroth betrachtet die Gesetzesbestiminungen als exemplifikatorische. Nach seiner Ansicht gehört jede ansteckende Krankheit hierher und auch die nichtansteckende Krankheit dann, wenn sie derart ist, daß dem gesunden Teil das eheliche Zusammenleben nicht zugeinutet werden kann, oder der Kranke in der für Heim und Familie nötigen Arbeit erheblich gehindert ist. Tuberkulose in schwererer Form wird hierher zu rechnen sein. Anders ist die Sachlage, wenn es sich nicht um arglistiges Ver- schweigen handelt, sondern lediglich um einen Irrtum des gesunden Teils über den Zustand des kranken Gatten. Grundsätzlich bleiben danach Persönliche Eigenschaften und Verhältnisse außer Betracht?^) Ausnahmsweise ist Anfechtung zulässig in einzelnen Fällen, zu denen Tuberkulose nicht gehört m) Svensk Civilrätt I S. t 6b. m) Vgl. auch v. Willebrand, Om trolofning och ofullkomnade äktenskap enligt finsk rätt (Helsingfors 1902) S. 45. i2«) Winroth, Svensk Civilrätt I S. 168. la7) Winroth, Svensk Civilrätt I S. 169; siehe daselbst auch über das königliche Dispensationsrecht.

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Scheidung dem Bande nach ist gemäß dem schwedischen Rechte im ganzen aus denselben Gründen wie nach deutschem Rechte zulässig."3) Tuberkulose ist sonach kein Scheidungsgrund. Auch kann sie als solche nicht einen Anspruch auf Trennung von Tisch und Bett (skilnad tili sang och säte) begr-ünbeit129) 18°). 11. Wende ich mich endlich zu den slavischen Völkern, so ist in erster Linie das griechisch-orientalische Kirchenrecht zu betrachten. Bezüglich des Anfechtungsrechtes infolge von Irrtum und Betrug stimmt das orientalische Kirchenrecht im ganzen mit dem römisch- katholischen überein. Betrug ist kein selbständiger Anfechtungsgrund:131) nur soweit er Irrtum wirkte und als Irrtum ist er wirksam?3^) Irrtum aber ist nur relevant bezüglich der Person 133) 134) 135), nicht der Eigen- 128) Winroth, Svensk Civilrätt I S. 127ff. Winroth bei Leske- Löwenfeld IV S. 474. m) Winroth, Svensk Civilrätt I S. 118ff. 150) Etwas Besonderes gilt bezüglich „fallandesot“ (Epilepsie). Sie ist ein Nichtigkeitsgrund. Eine Ehe darf nicht eingegangen bzw. eingesegnet werden, wenn ein Nupturient an dieser Krankheit leidet; ist sie geschlossen, so wird sie getrennt; der Staatsanwalt kann die Nichtigkeitsklage erheben. Winroth, Svensk Civilrätt I S. 170; Wrede, Giftermälsbalken (1903) S. 86. Ob das auszudehnen ist auf „ansteckende und erbliche Krankheiten"? Das behauptet v. Willebrand, om trolofning (1902) @. 43. Ob Tuberkulose auch dahin gehören soll, sagt v. Willebrand nicht. Er nennt Aussatz und venerische Krankheiten. Bei Epilepsie ist die Satzung schon hart. Sie auszu- dehnen aus alle ansteckenden und erblichen Krankheiten, dürste zu weit gehen — de lege lata und de lege ferenda. Die Frage ist aber jedenfalls diskutabel. Vgl. auch das dänische Recht und das Tuberkulosegesetz von 1905. 151) $021las, Kirchenrecht S. 521 nennt nur den „Betrug", nicht den Irrtum, und formuliert sehr weit — zu weit. m) Zhishman, Eherecht S. 611. 13S) Vgl. Jovanoviö, Eherecht von Montenegro (Leske-Löwenseld IV S. 919). 134) Zhishman S. 610 nennt Irrtum über Mangel des Vernunft- gebrauches, oder einen verbotenen Verwandtschaftsgrad, u. a. Das ist verkehrt. Ob jemand über solche absolute Ehehindernisse irrte oder nicht, ist gleichgültig. Die Ehe ist nichtig in allen Fällen. — Der error conditionis braucht nicht besonders betont zu werden, weil das unpraktisch ist. 1S5) Milas S. 516 nennt noch „Schwängerung der Braut", und zwar als absolutes Ehehindernis. Auch das ist verkehrt: es ist relevant der „Irrtum" über diesen Zustand (8 58 österr. bürg. Gesetzbuch), wenn überhaupt der Zustand beachtlich ist. Vgl. Zhishman S. 611 A. 2.

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schäften""). Anfechtung wegen Irrtum oder Täuschung über Tuber- kulose ist sonach ausgeschlossen. Desgleichen fällt Tuberkulose unter keine Kategorie der Scheidungs- gründe. lS7) Nach dein weltlichen Rechte Rußlands gilt eine eigenartige Mischung weltlicher und kirchlicher Normen. Es gibt allgemeine Vor- schriften, welche für alle Ehen gelten, daneben Vorschriften für die einzelnen Religionsbekenntnisse. Ich betrachte lediglich das Recht der orthodoxen Ehen. Eine allgemeine Bestiminung über Irrtum und Betrug 138) Im Artikel 666 des Swod Zakonoff Bd. X Teil I ist nur bestimmt: wenn eine Ehe wegen Zwangs oder Betrugs für unwirksam erklärt wurde, so solle der Schuldige dem andern Teil angemessenen Unter- halt reichen bis zur Eingehung einer neuen Ehe und für die Kinder sorgen. Daß dennoch Anfechtbarkeit aus allgemeinen Grundsätzen vorliegt, betont Pobjedonoszeff ausdrücklich."") Bezüglich des Irrtums kommt Pobjedonoszeff"") zu dem- selben Resultat wie das Kirchenrecht: unerheblich sei u. a. der Irrtum bezüglich der Gesundheit. Wegen Tuberkulose kann demnach die Ehe nicht angefochten werden. Scheidung sowie Trennung von Tisch und Bett ist ebenfalls unzulässig."') Dasselbe gilt nach serbischem"^) und bulgarischem'") Rechte. 1,e) Vgl. CyBopoBi., YqeÖHHKi. uepicoBHaro npaca (j902) S. 356; AjibCobt., ItepKOBHoe npaBO (1>82) S. 182f. 137) B,il. Zhishman, Eherecht S. 731 ff. 158) AjbGobx, IJepKOBHoe npaBO S. 183. 159) Kypcx II S. 98, 99; vgl- Engelmann bei Leske-Löwenfeld IV S. 743. Daß der Anfechtungsprozeß wegen Irrtums auch vor dem Strafgericht beginnen müsse, wie Engelmann S 750 behauptet, ist meines Erachtens in 8 1012 der (russ.) Strafprozeßordnung nicht begründet, überhaupt an sich haltlos. 14°) Kypci. rpajKÄ. npaBa II S. 87. Die anderen russischen Zivilisten wie Annenkoff, Meier, Scherschenjewitsch schweigen. UI) Vgl. Engelmann a.a.O. S. 746f. 142) Georgevitch a.a.O. S. 894. Irrtum wird im Gesetz nicht genannt, die Voraussetzungen des „Betrugs" nicht näher angegeben (88 69g, 71, 936 Gradjanski Zakonik). '") Schischmanow a.a.O. S. 908. Interessant ist, daß wegen späterer Impotenz, wenn binnen 3 Jahren Heilung nicht erfolgt (vgl. das dänische Recht), Archiv für bürgerliche» «echt. XXXI. «and. 19

286 Neubecker, Lösung von Familienbeziehungen wegen Tuberkulose. Das Recht von Montenegro beruht im wesentlichen wie die andern slavischen Rechte auf den Satzungen der orientalischen Kirche?44) Nur ist nach dem Gesetzbuch Da nilos I. eine zeitliche Scheidung von Tisch und Bett zulässig, wenn ein Gatte mit einer ansteckenden Krankheit behaftet ift.145)146) sowie wegen Irrsinns, Epilepsie, Idiotismus und Syphilis, wenn ohne solche Frist Gesundung nicht eintritt, Scheidung verlangt werden kann. Konsequenter- weise müßte dann auch uach bulgarischem Rechte das Anfechtungsrecht wegen Irrtums weitergehen und sich auf „Eigenschaften der Person" erstrecken. Schischmanow schweigt über die Willensmängel überhaupt. 1M) Jovanovic a.a.O. S. 915; Schischmanow S. 901. 145) Jovanovic S. 925. ue) Über die Bedeutung der Tuberkulose im Eltern- und Kindesverhältuis vgl. Neubecker, Die Tuberkulose nach ihren juristischen Beziehungen in rechts- vergleichender Darstellung. Leipzig 1908. S. 32f.

Zivilistische Rundschau 1906-1907 Hedemann, Dr. J. W., Professor an der Universität Jena

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Zionistische Rundschau 1906—1907. Von 3. W. Hedemann, et. o. Professor in Jena.

I. Übersicht. II. Enzyklopädische Behandlung der Rechtsgeschichte. III. Dogmatische Enzyklopädie. IV. Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. V. Allgemeine Lehren des Schuldrechts. VI. Einzelne Schuldverhältnisse. VH. Sachenrecht. VIII. Familien- und Erbrecht. IX. Gesamtdarstellungen des bürgerlichen Rechts. I. Übersicht. Der Grundzug unserer heutigen Literatur ist das Streben nach einer gewissen Großzügigkeit, nach enzyklopädischer Erfassung des vorhandenen Stoffes. Wenn nicht alles trügt, handelt es sich hierbei keineswegs um eine Besonderheit des Rechtslebens. Vielmehr scheint sich nach und nach eine neue allgemeine Weltbetrachtung emporztiringen, als deren einzelner Ausfluß dieser Grundzug der juristischen Literatur zu betrachten sein würde. Wenn der Gedanke richtig ist, so müßte er nicht bloß einzelne, sondern alle Teile des Rechts ergreifen. Aber es sieht ganz so aus, als weitn dies der Fall wäre. Besonders beachtenswert siitd in der Hinsicht neue Strömungen auf dem Gebiete der Rechtsgeschichte. Denn man sagt nicht ohne Grund, daß das vergangene Jahrhundert allzusehr der geschichtlichen Erfassung des Lebens zu- gewandt gewesen sei; und für die Rechtswissenschaft ist diese Behauptung viel- fach mit besonderem Nachdruck vorgetragen worden. Eine neue Auffassung wird also in historischer Richtung am deutlichsten zu erkennen sein. Der Unter- suchung solcher Spuren ist der zweite Abschnitt gewidmet. Im Übrigen hat sich die Rundschau auf das bürgerliche Recht und dessen Wurzelt: in der allgetneinen Rechtslehre zu beschränken. Hier liegt das Streben in der geschilderten Richtung greifbar vor uns. Von allen Seiten klingt der Ruf . Durch das bürgerliche Gesetzbuch über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus! Teilweise begegnet er als wörtlicher Ausspruch, wie in Köhlers weitblickendem Lehrbuch oder in Manigks neuem großen Werk. Teilweise offenbart er sich im Inhalt: Fast alle bedeutenderen Schriften lassen ein Trachten nach neuen Werten erkennen. Derjenige „allgenreine Teil" unseres bürgerlichen Rechts, sagt Sohn: in seiner geistreichen Schrift über den Gegenstand, der nicht in dem „allgemeinen Teil" des Gesetzeswerkes enthalten ist, sondern in den Tiefen der 19*

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fünf Bücher verborgen ruht, dürfte noch in mannigfacher Hinsicht des ersten Erforschens harren. Damit ist die Richtungslinie gekennzeichnet, nach der die Besten heute marschieren. Die Ergebnisse verdienen bereits hohe Anerkennung. Mancher treffliche neue Wert ist geschaffen. Nicht jeder wird gangbare Münze werden; wahr- scheinlich sogar nur der geringere Teil. Aber das Verbleibende deutet in der Tat über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus. Für den Nahmen der besonderen Schuldverhältnisse wurde dieses Phänonien schon früher nachgewiesen; hier äußerte es sich in der Richtung einer Zertrünnnerung des römischen Typen- systems (vgl. die vorige Rundschau 27,343 und DJZ. 1906 Sp. 94). Der Rahmen war indessen zu eng. Die Bewegung greift viel weiter und ist in allen Teilen des bürgerlichen Rechts erkennbar. Die Literatur der letzten beiden Jahre läßt daran keinen Zweifel mehr- So bietet uns Sohm den Gegenstand als einen neuen Wert, Manigk seine Willensgeschäfte. Eltzbacher will eine selbständige Unterlassungsklage von weitgespannter Stärke schaffen, und Schöninger be- müht sich, den Begriff eines allen fünf Teilen übergeordneten Leistungsgeschäftes hervorzuzaubern. Staub hat mit seinen positiven Vertragsverletzungen Unverlierbares geschaffen; ein ganzer Unterabschnitt wird im folgenden diesem Problem gewidmet sein. Und ein weiterer Unterabschnitt ist dem Arbeitsrecht Vorbehalten, auf dessen Boden die neuen Werte der Arbeitsordnung und des Tarifvertrages erwachsen sind; auch von juristischer Seite nimmt man sie mehr und mehr in Angriff, wobei insbesondere der Verdienste Oertmanns in den letzten Jahren zu gedenken ist. Die Tragweite solcher Bestrebungen ist mitunter eine überraschende. Sie hat zum Ausbau ganzer Systeme des Privatrechts oder seiner Teile geführt. Dabei kann man in aller Deutlichkeit das Heranreifen der Ideen erkennen. Sohms erste Abhandlung über den Gegenstand blieb noch in ver- hältnismäßig engen Grenzen. Aber kaum war sie erschienen, da lühlte er sich weitergetrieben von der Macht der Geister, die er rief. So ist er in einer zweiten Studie bei dem interessanten Versuche angelangt, das gesamte Privat- recht mit seiner Grundidee vom Gegenstände zu bemeistern und ihr folgend in zwei scharf geschiedene Hälften zu zerlegen. Nicht anders ist es bei Manigk. Von seinen teils schon früher ergründeten Begriffen des Rechtsgeschäfts, der Willenserklärung und des Willensgeschäfts hat er sich nunmehr zu einem ganzen, fein durchdachten System der juristischen Handlungen emporgeschwungen. Auch das sind wiederum neue Werte. Der Weg zu diesen Werten ist ein eigentümlicher. Ganz besonders häufig kehrt folgende Entwicklung wieder. Es werden eine größere oder geringere Zahl von Einzelstellen des Gesetzes zusammengetragen und daraus wird ein allgemeines Prinzip geschmiedet: Was nach dem Wortlaut nur einigen zugesprochen ist, soll danach jeder haben, sofern er sich nur in ähnlicher Lage befindet. So kommt, unter Anfügung der näheren Voraussetzungen, Eltzbacher zu der Formel: Jeder kann auf Unterlassung klagen; Lester zu dem Satze: Jeder hat ein Rücklrittsrecht; Lehmann (und andere) zu der Regel: Jeder

Zionistische Rundschau 1906—1907.

289 kann Schadensersatz verlangen; Krückmann zu dem Gedanken: Jeder hat eine Einrede aus entgegenstehendem Interesse; Köhler (und der Vorgenannte) zu der Aufstellung: Jeder hat eine Anzeigepflicht. Eine Fülle neuer Gesichtspunkte. Teilweise widersprechen sie sich. Dadurch aber wird von selbst die große Frage aufgerufen, die heute im Vordergründe der ganzen Literatur des Zivilrechts steht: Woher nimmt man die Legitimation zu diesen Neuerungen? Es war lange Zeit üblich, die legitimierende Kraft allein ans gewissen Denkformeil herzuleiten, unter denen die Analogie als Königin galt. Mit wachsender Gewalt hat sich ein Sturm dagegen erhoben. Und so stehen wir zlirzeit durchaus im Zeichen des Kampfes der Konstruktions- jurisprudenz mit der Jnteressenjurisprudenz. Es wird die Aufgabe eines der nächsten Abschnitte sein, an der Hand der jüngsten Literatur ein eigenes Bild dieses interessanten Vorganges zu entwerfen. Daß auch er aus dem Bestreben nach großzügiger Behandlung des Rechtsstoffes erwachsen ist, kann nicht be- zweifelt werden. Die Aufgaben der Kritik vergrößern sich den geschilderten Erscheinungen gegenüber im gleichen Maße. Eine Kritik, die dem Znge der Zeit gerecht werden will, muß das Große betonen, das Kleine beiseite lassen. Bisher ist diesen Anforderungen verhältnismäßig wenig genügt wordeir. Das liegt vor allem daran, daß das Referieren über Eiilzelschriften die regelmäßige Methode bildet. Dadllrch wird höchstens eine Summe von Einzelkritiken erreicht, aber nicht eure Gesamtheit, um einen Gegensatz zu gebrauchen, den Krückmann in seinem neuen Werk über die Unmöglichkeit mit Schärfe dargestellt hat. Von diesem Standpunkt bleibt es schlechterdings ausgeschlossen, die großen gemeinsanien Züge der Literatur herauszeikehre». Und doch liegt darin der Hauptwerk kritischer Arbeit, den Köhler jüngst in diesem Archiv wie folgt gekennzeichnet hat: „Der Zweck der Besprechmlg ist der, den Stand der Wissen- schaft gegenüber dem Werke darzulegen und et» sachkundiges Urteil darüber zu geben, was von dem Werke Bestand hat, was nicht". Um solcher Ziele willen ist der Gedanke an zusammenfassende Literatur-Berichte hervorgetreten. Er hat auch außerhalb dieses Archivs, dem er seinen Ursprung verdankt, bereits Wurzel geschlagen. In der Tat ist es allein auf dem Boden einer derartigen Gesantttvürdigung möglich, den Zug der Literatur mit einiger Sicherheit voranszusehen und in der Fülle des Neuen das zu erkennen, was den Keim der Zukunft in sich trägt. Das ermöglicht es aber gleichzeitig, positive Arbeit zu leisten. Einmal hat es der Kritiker in der Hand, scheinbare Gegensätze zu ver- einigen. Wie oft ist zwei Autoren das letzte Ziel gemeinsam, aber sie kämpfen gegeneinander, weil sie zu stark die trennende Einzelheit betonen- So scheint mir in dem Streit um die Jnteressenjurisprudenz, wie näher auszuführen sein wird, bisher gar mancher Gegensatz auf Mißverständnissen zu beruhen. Dem- gegenüber verfolgt die Rundschau das Ziel, alle Beteiligten zu gemeinsamer Arbeit aufzurufen.

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Zum Zweiten bietet eine ununterbrochene Beobachtung der Literatur Gelegenheit, Schwächen zu erkennen, noch ehe sie sich zu Fehlern ausgewachsen haben. So ist es zurzeit für den, der hundert Schriften liest, eine peinliche Erscheinung, wenn er in achtzig die feierliche Versicherung vorfindet, man habe vor allem darauf geachtet, dem Praktiker etwas zu bieten. Die Vorwörter wimmeln von solchen Erklärungen, die, als Massenerscheinung betrachtet, fast wie ein ungeschicktes Lockmittel zur Lektüre anmuten. Wer wirklich gesund denkt, hat das nicht nötig. Auch können ernstere Gefahren entstehen, namentlich wenn um den Wert gewisser Theorien gestritten wird. Es scheint säst so, als wenn man hie und da bei solchem Streit bereits zu weit gegangen ist in der Anlockung der Praxis. Gar nicht selten werden irgendwelche krassen Beispiele ohne weiteres als Ausflüsse der feindlichen Theorie und zur Hebung der eigenen hingestellt, bis dann ein Vertreter der Angegriffenen schlagend nachweist, daß diese Beispiele ganz und gar nicht zu ihr passen. Eine andere leise einsetzende Gefahr kann aus dem Spielen niit dem inter- nationalen Gedanken erwachsen. In dieser Richtung ist die Warnung von Moellers vor einer Zersplitterung der Kräfte sehr beherzigenswert. Denn in der Tat, bis jetzt ist es nur recht wenigen vergönnt, das Auslandsrecht so zu beherrschen, wie es für eine Verarbeitung mit dem deutschen Reckt verlangt werden mutz. Was will es sagen, wenn man drei oder vier Bücher von Italienern oder Engländern zitiert und grundlegende Abhandlungen eines Franzosen über das behandelte Problem übersehen hat? Vor allem hängt eben die Auswahl der fremden Literatur noch viel zu sehr vom Zufall ab. Es muß daher, wenn wir wirklich Rationelles leisten wollen, zunächst auf eine Methode gesonnen werden, die uns die Ergebnisse ausländischer Forschung in übersicht- licher und möglichst vollständiger Form zuzuführen vermag. Kleine Anfänge dazu sind bereits gemacht worden, so durch das große Werk von Leske- Loewenfeld, das früher besprochen wurde, auf dem Gebiete des Handelsrechts und des Patentrechts durch die von Köhler und anderen begonnenen Sammel- unternehmungen, und in gewisser Weise auch durch die Leonhardsche Sainmlung von Stimmen des Auslandes, auf die im nächsten Abschnitt zurückzukommen sein wird.

II. Enzyklopädische Behandlung der Rechtsgeschichte. Einleitung. 1. von Moeller, Deutsche und römische Rechtsgeschichte. 2. Rudolf Leonhard, Stimmen de- Auslands, r. Litten, Römisches Recht und Pandektenrecht. 3 a. Wenger, Römisches Recht im Universitätsunterricht. Mindestens in einem Punkte wird eine Änderung der rechtsgeschichtlichen Forschung seit den letzten Jahren näher gelegt. Es handelt sich dabei noch keineswegs um eine fertige Tatsache, aber immerhin um einen Gedanken, mit dem man sich auseinandersetzen muß. Das Bürgerliche Gesetzbuch ist aus einer Verschmelzung verschiedener Rechte hervorgegangen. Da es im Vordergründe der Zivilrechtsforschung steht, kann es nun gar nicht ausbleiben, daß häufig eine Betrachtung nicht von der Geschichte nach oben steigt, sondern vom geltenden Rechte aus sich rückwärts

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bewegt. In demselben Augenblicke aber scheidet die Möglichkeit einer alleinigen Behandlung des römischen oder einer alleinigen Behandlung des deutschen Rechts aus. Auf diesem Wege gelangt man also zur zwiefachen historischen Erkundung. Dies dürfte das unausbleibliche Schicksal des Dogmatikers sein. Namentlich in den Vorlesungen und in den Lehrbüchern ist es zur Selbst- verständlichkeit geworden. Aber auch im Kreise der Historiker beginnt es sich zu regen. Fast scheint es so, als ob z. B. romanistische Monographien und Aussätze bereits einen ganz anderen Charakter hätten als vor Jahrzehnten. Sie wollen viel weiter schauen, sie wollen den Einklang wahren mit der Kultur und der Wirtschaft der vergangenen Zeit und anderer Völker, während auf das Auslegen einer singu- lären und doch nicht ganz zu entkräftenden Pandektenstelle weniger Gewicht gelegt wird als früher. Noch handelt es sich dabei um eine Vermutung. Sobald mehr Material zusamengekommen sein wird, soll gelegentlich ein Gesamtbericht über die historische Literatur erscheinen. Darin wird zu dieser Vermutung Stellung genommen werden. Zurzeit genügt es, diejenigen Publikationen zu besprechen, die vom grundsätzlichen Standpunkte aus an die Frage herantreten, ob die geschichtliche Forschung reformbedürftig sei oder nicht. 1. — Eine ausgezeichnete, immer temperamentvoll, teilweise glänzend geschriebene Arbeit von Moellers wird bei vielen Wiederhall finden?) Sie erstrebt grundlegende Reform unserer Wissenschaft der Rechtsgeschichte; in dem Gedanken aber, daß eine solche Reform mindestens die Z it einer Generation braucht, um heranzureifen, wendet sich der Verfasser „ausschließlich an die jungen und jüngsten Rechtshistoriker in Deutschland und vor allem an die, die es werden wollen" Ws. Ihnen zeichnet er als Zielpunkte der Zukunft vor: „Die Verbindung der römischen und deutschen Rechtsgeschichte zu einer selbständigen Wissenschaft und die daraus folgende Emanzipation von der Dogmatik" [71]. Von vornherein ist dabei zu betonen, daß es sich in der v. Moeller- schen Schrift nicht um einen einfachen Erguß der persönlichen Meinung des Verfassers über Methode des Unterrichts und der Schriftstellerei, sondern um einen sehr beachtenswerten, sachlich wohl begründeten Vorstoß gegen ein Dogma handelt, das mancher bisher ohne weiteres als selbstverständlich hingenommen haben wird, nur weil ihm gar nicht die Idee einer Angriffs- möglichkeit gekommen ist. Allermindestens wird ihn das neue Buch zum Nachdenken anregen und ihm vieles Überraschende bringen. Schon die erste Fragestellung ist eine glückliche: Woher stammt die ganz auf- fallende Erscheinung, daßdie deutsche und dierömische Rechtsgeschichte schroff getrennt nebeneinander stehen, jede für sich Lehrbüber erzeugend, jede für sich von besonderen Dozenten vertreten? Der Antwort auf diese Frage ist der erste Abschnitt gewidmet. *) Dr. Ernst v. Moeller, Privatdozent in Berlin. Die Trennung der deutschen und römischen Rechtsgeschichte. Weimar, Bühlau, 1905. 80 S. Preis 3 M.

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I. W. Hedemann. Der Verfasser glaubt die Spaltung aus die entsprechende getrennte Behandlung der Dogmatik des geltenden Rechts, hauptsächlich des Privatrechts zurückführen zu müssen. „So ist die Wissenschaft der römischen Rechtsgeschichte als An- hängsel der Wissenschaft vom römischen Recht entstanden". Und in gleicher Weise hat sich die deutsche Rechtsgeschichte aufs engste an die Dogmatik des geltenden deutschen Privatrechts schon seit ihren ersten Anfängen angeklammert. Auf Rechnung dieser Zweiteilung der Rechtsgeschichte setzt v. Moeller einige ebenfalls historisch gewordene, schwere Mängel, vor allem die arge Lückenhaftig- keit des rechtshistorisch'n Forschens, welches römischerseits grundsätzlich Justinian als geheiligten Grenzgott betrachte und deutscherseits auch nicht viel über das Mittelalter oder gar über einzelne Stammesrechte hinauskomme. „Eine er- schreckeude Vernachlässigung der Rechtsgeschichte der Neuzeit" gehe damit Hand in Hand, und es müsse alles geschehen, was irgend möglich sei, um diesem Mangel abzuhelfen! Man sieht, wie sich hier der Geist jener Großzügigkeit regt, das Verlangen nach einer Überspannung der Jahrhunderte, nach einer Zusammenfassung der Eiuzelforschungen zu einer Gesamtbetrachtung. Im zweiten Abschnitt weift der Verfasser in überraschender Weise nach, daß sein Verlaugen keineswegs eine Neuheit darstelle, „daß vielmehr vom Ende des 17. bis zum Ende des 18. Jahrhunderts, von Thomasius bis zur Ent- stehung der historischen Schule zahlreiche Arbeiten über römische und deutsche Rechtsgeschichte zugleich geschrieben, daß beide Fächer sehr häufig an den Uni- versitäten zusammen gelehrt worden sind" [41], Wie interessant, und wie be- greiflich iil einem Zeitalter, das durchaus vom enzyklopädischen Geiste durch- strömt war! Und dementsprechend der Umschwung im l9. Jahrhundert. Jetzt setzt die historische Schule ein, und ihr ist es zu verdanken, daß die keimende Verschmelzung der beiden Hälften gänzlich unterdrückt wurde, und daß mir heute noch ganz an dieser Unterdrückung kranken. Wiederuni ein Gedanke, der uns Leser weiter zu denken zwingt. Sollen wir zurück zu der alten Methode? Oder sollen wir gar über sie hinaus in die unübersehbare Ebene der „Universal- rechtsgeschichte" ? v. Moeller gibt uns auch für die letztere Frage Anhaltspunkte, indem er in seinem dritten Abschnitt die Rolle aufdeckt, welche diese Art der Geschichts- betrachtung in früheren Jahrhunderten gespielt hat. Er selber rät im vierten Abschnitt, der die Aufgaben der Gegenwart skizzieren soll, zur Mäßigung. Wir sind noch nicht reif dazu: „Bei dem heutigen Stande der Forschung ist die Erweiterung zur Universalrechtsgeschichte rundweg abzulehnen. Das Ziel bleibt in letzter Linie als richtig anerkannt. Gewiß! Aber heute auf die Fahne geschrieben, dient es dazu, die Kräfte zu zersplittern, über allerlei interessanten Notizen die wichtigen und dringenden Ausgaben der Rechtsgeschichte zu vernachlässigen" [73], Wichtig und dringend ist dagegen die Vereinigung der römischen und deutscheil Rechtsgeschichte, Forschungen in der Historie anderer Völker und Zeiten können langsam augegliedert, das Arbeits- feld kann nach und nach erweitert werden. Dabei soll es dem einzelnen Forscher, auch wenn er lehramtlich die gesamte Rechtsgeschichte vertritt, unbenommen

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bleiben, Spezialist in einem entern Gebiet zu sein, der eine im Altertum, der andere im Mittelalter, der dritte vielleicht in der noch spätern Zeit. Andrer- seits muß er loskommen von der dogmatischen Arbeit: „Wer Rechtshistoriker werden will, soll seine ganze Kraft in den Dienst der Rechtsgeschichte stellen" [69], So wäre also die Grenze nicht zwischen Romanisten und Germanisten zu ziehen, sondern zwilchen dem Historiker und dem Dogmatiker. Beide werden nach wie vor auch im Sinne v- Moellers aufeinander angewiesen sein, „aber was der eine Zweig der Jurisprudenz vom andern braucht, sind die Ergebnisse, aber nicht die Erforschung der Ergebnisse selbst" [70]. Es ist gewiß, daß der Verfasser dieser Kampfschrift vielem Widerspruch begegnen wird, vor allem wohl ans romanistischem Lager. Denn nicht alle hören es gern, wenn ihnen gesagt wird: „Die Zeiten des höchsten Ruhmes sind für das römische Recht unwiederbringlich vorbei", oder: „Und so ist der Sinn aller neueren Rechtsgeschichte der: durch das germanische Recht über das römische Recht hinaus" [75]. Und doch liegt darin viel Wahres. Das neue Bürgerliche Gesetzbuch hat einen Herrscherthron umgestoßen. Wird er sich wieder aufrichten lassen? Da setzen nun andere Schriften ein, die in den letzten Monaten erschienen sind. Sie mühen sich in anerkennenswerter Weise, das alte Pandektenrecht vor dem Untergang zu bewahren, ihm ein Königreich zu sichern, und wenn es auch ein kleineres oder gar ein bescheidenes wäre im Vergleich zu dem früheren. 2. — Man arbeitet hierbei mit allen Kräften. „Stimmen des Auslands über die Zukunft der Rechtswissenschaft" hat Rudolf Leonhard herauf- beschworen, um dem sinkenden Pandektenrecht einen neuen pomphaften Hinter- grund zu geben?) Er führt dabei eine verlockende Idee in den Kreis der Erörterung: eine Weltrechtswissenschaft soll von dem Wiederaufbau der alten Pandektenlehre zu erwarten sein, „die gleichzeitige Arbeit an den gemeinsamen geschichtlicheil Vorbedingungen wird auf dem Gebiete der Privatrechtslehre der zivilisierten Menschheit einen ähnlichen Zusammenhang gewähren, wie ihil im Mittelalter die gemeinschaftliche Universität Bologna herstellte" [101, 112]. Auch in seiner Schrift über den Irrtum (unten dir. 32 S. 312) geht Leonhard ähnlichen kühnen Hoffnungen nach. Wenn man indessen die kleinen Allssätze ausländischer Professoren liest, welche diesen an den Schluß gestellten Allßerungen des Herausgebers selbst in 2) Stimmen des Auslands über die Zukunft der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Prof. Dr. Rudolf Leonhard. Breslau, Marcus, 1906; 112 S. Preis 3 M. (17. Heft der Leonhardschen Studien). — Darin: Zocco-Rosa, Prof, in Catania, Vom Beruf unserer Zeit für die Pflege der römischen Rechtsgeschichte, S. 1—33. Rafael Altamira y Crevea, Prof, in Oviedo, Das römische Reckt in Spanien, S. 34—46. Munroe Smith, Prof, an der Columbia-Universität in New Jork, Die Aufgaben der römischen Rechtsgeschichte. S. 47—71.Rudolf Leonhard, Französische Stimmen über das deiltsche Bürgerliche Gesetzbuch als Vorbild für Zivilrechtsreformen, S. 78—104 usw

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der hochinteressanten Sammlung vorangehen, steigen recht erhebliche Zweifel an der Realisierbarkeit derartiger Hoffnungen auf. Mit Feuereifer tritt freilich der Italiener Zocco-Rosa auf den Plan. Ihm ist der heute noch verwendbare Teil der römischen Rechtssammlungen un- verändert die „ratio scripta“, das Autoritätsrecht, an das die Glossatoreil glaubten! [9] Darum sucht er es uns als makellos zu schildern und behauptet, daß der Geist des römischen Rechts keinen einzigen Fortschritt zu modernem Leben gehindert habe, daß er auch nicht schuld sei an den sozialen Übeln unserer Zeit und der geringen Berücksichtigung der arbeitenden Klassen [17ff.], Ja er hält es geradezu für den eigensten „Beruf" des neuen Jahrhunderts, die römische Rechtsgeschichte zu pflegen. Und er vertraut auch auf uns: „Ich zweifle nicht daran, daß Deutschland im zwanzigsten Jahrhundert sortfahren wird, der Wissenschaft des römischen Rechts reichhaltige und lebenskräftige Beiträge zu liefern" [13], Aber die anderen Stimmen klingen wesentlich matter oder schlagen gar in das Gegenteil um! Für Rußland wird geradezu der Bankerott einer ernsthaften Pflege historischer Rechtsstudien erklärt [77], Der Spanier Altamira y Crevea schließt nach einer recht entmutigenden Darstellung der dürftigen Ansätze, die in seinem Vaterland jur systematischen Heranziehung des römischen Rechts gemacht worden sind, mit Worten, die eher eine Abkehr von dem Leonhardschen Projekt als desseir Unterstützung bedeuten: „Unsere bür- gerliche Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts ist, wie überall, in hohem Maße vom Romanismus beeinflußt worden, aber die Auffrischung juristischer und sozialer Gedanken, welche die jüngstvergangene Zeit kennzeichnen, hat begonnen neue Grundsätze anzubahnen, die vielleicht schon recht bald in mehrfacher Hinsicht zu einer Verbesserung unserer Zustände führen müssen" [45 f.]. Vollends der Aufsatz des Amerikaners Munroe Smith ist so sehr auf den neueil Ton gestimmt, der uns aus der Zukunft des wachsenden Jahr- hunderts entgegenzuklingen scheint, daß der Herausgeber Leonhard seinen Protest in einer Anmerkung [481] beigeben muß. In der Tat will bentt auch dieser Gelehrte der neuen Welt von unserer ganzen bisherigen Pandekten- sorschung für die Jetztzeit nichts mehr wissen: „Die älteren Methoden der Forschung scheinen verbraucht zu sein. Es dürfte nicht wahrscheinlich sein, daß neuer Stoff von Bedeutung entdeckt werden wird" [48]. Statt dessen schwört er voll und ganz zur Rechtsvergleichung und skizziert ein interessantes Programm, wie fruchtbar die Vergleichung des römischen Rechts in fetuer Entwicklung mit der Entwicklung des anglo-amerikanischen Rechts auf entsprechender Stufe werden nlüsse. Das Ende seiner Betrachtungen aber läuft noch viel mehr zusammen mit den Relierungsbestrebungen innerhalb der deutschen Rechtswissenschaft. Denn er will über den Vergleich dieser beiden Rechtsordnungen hinaus all- gemeine Werte suchen, um „ein wirkliches natürliches Recht an Stelle eines bloß eingebildeten Naturrechts zu entdecken", um „die großen Gesetze festzustellen, von denen die Rechtsentwicklung geleitet wird" [71].

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Kann man größere Ähnlichkeit des Grundtons mit dem leitenden Ge- danken v- Moellers verlangen? Nur, daß dieser das germanische Recht statt des anglo-amerikanischen setzt! Ja, es mehren sich die Zeichen, daß eine enzyklopädische Betrachtung der Geschichte mit einer enzyklopädischen Vertiefung unserer Dogmatik Hand tu Hand gehen muß, wenn das neue Jahrhundert einen wahren Beruf bekommen soll. 3. — In diesem Lichte muß matt, wie mir scheint, auch einett Vortrag Littens erblicken, der sich ebenfalls mit der Bedeutung des römischen Rechts und des Pandektenrechts für die jetzige Forschung und beit heutigen Unterricht beschäftigt?) Wir begegnen auch hier der berechtigten Hochachtung vor der Größe des römischen Rechts, aber auf der andern Seite betont der Verfasser ganz wie v. Moeller: „Auf die Perioden von Jtlstiitian bis ztitn Inkraft- treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt es in verstärktem Maße den Blick zu lenken" [26]. Wenn das geschieht, ist eine innigere Verschmelzung zwischen römischer und deutscher Rechtsgeschichte eigentlich ganz unvermeidlich. Litten hat das auch deutlich empfunden und für die dringend von ilnn herbeigesehnte Dogmengeschichte ausgesprochen: „Die germanistischen Elemente sind ganz ebenso wie die romanistischen zu berücksichtigen, je nachdem es nach Lage der Sache zur Aufdeckung der historischen Kontinuität erforderlich ist" [62]; und: „Eine roinanistisch-germanisiische Gesamtvorlesung mit der Glosse beginnend und bei der Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs endigend wäre anzu- streben" [31]. Erinnern wir uns, daß v. Moeller den Historiker dazu auf- rief, seine Ergebnisse dem Dogmatiker zur Verfügung zu stellen, so sehen wir den Weg zu solchen Vorlesungen deutlich vor uns, und die Schriften von Litten und v. Moeller berühren sich trotz mancher Verschiedeitheitett im entscheideitden Punkte. — Vor allem aber sei an ben Bericht von 1905 (27 309ff.) erinnert: Wir haben in dem großartigen zweiten Baude (Sachenrecht) des Gierkeschen Detitschen Privatrechts bereits einen glänzenden Beweis dafür, daß eine so aufgefaßte Bearbeitung des ganzen Zivilrechtsstoffes nicht nur möglich ist, sondertt epochemachend wäre. 3 a. — Während bei der Besprechung der vorhergehenden Publikatiotten vor allem der Ton auf die Frage gelegt wurde, inwieweit unsere beiden Rechts- geschichten, die römische uttb die deutsche, miteinander Fühlung gewintten müssen, kann am Schlüsse noch auf eine Schrift des bekannten Papyrusforschers Wenger hingewiesen werden, in der schon für die römische Rechtsgeschichte allein die Notwendigkeit einer enzyklopädischen Vertiefung nachgewiesen wird?')

*) Dr. Fritz Litten, a.o. Prof, in Halle, Römisches Recht und Pan- dektenrecht in Forschung und Unterricht. Berlin, Vahlen, 1907. 80 S. Preis 2 M. *“) Dr. Leopold Wenger, o. ö. Professor in Graz. Die Stellung des öffentlichen römischen Rechts im Universitätsunterrichte. Wien, Manz, 1907. 40. S. Preis 1,40 Kr. — Die Schrift enthält zwei Vorträge über „Römische Rechtsgeschichte. Ein Wort zur juristischen Studienreform" und „Theodor Mommsen".

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In geistreichster Weise führt der österreichische Gelehrte aus, daß gegenüber den lebhaften Wünschen nach Reform des juristischen Studiums die römische Rechts- geschichte nur dann, dann aber auch um so sicherer ihren Platz behaupten kann, wenn sie mehr Gewicht auf die Herausholung großer Ideen legt, wenn sie es versteht, durch Parallelen zum heutigen Recht oder zu andereil Rechteil des Altertums von Anfang an allgeineine Werte von juristischer oder wirtschaftlicher Bedeutung emporzuheben. Es wird an einer Reihe von Beispielen gezeigt, wie es möglich ist, die Erörterung der Grundbegriffe Staat, Währiing, Adel, Trennung von Justiz uuö Berwaltung, Beziehung des Staats zum Jndividullill und vieles airdere einzuflechten und von Rom nach Ägypten oder Persien hinüberzuspringen. Daß danlit nicht geistreichen Spielereieil das Wort geredet wird, sonderii ernster Forschung, dafür bürgt der Name Wengers, dafür bürgt auch der Schluß seiner Ausführungen: „Wenn so unser Blick sich lveitet und aus dem ernsten Latium nach dem sonnig heiteren Hellas hinübergleitet, ja wenn er eindringen möchte in die Geheimnisse, die der alte Orient birgt mit seiner stets jungen Kraft und seinem stets neuen Zauber, so dürfen wir nicht vergessen, daß solche Herrlichkeiten zu schauen nur dem vergönnt ist, der in harter Arbeit um diesen Lohn gerungen hat". Man kann nur hoffen, daß solche Ideen über Österreich hinaus auch bei uns imrner lauteren Widerhall finden.

HI. Dogmatische Enzyklopädie. A. Der Streit um die Jnteressenjurisprudenz. B. Andere Beiträge zur allgemeinen Rechtslehre. A. Der Streit um die Jnteressenjurisprudenz. Einleitung. 4. Rumpf, Gesetz und Richter. 5. Leist, Jrrtumsanfechtung. 6. Max Rümelin, Windscheid. 6 a. Brütt. 7. Richard Loening, Wesen des Rechts. 8. Stammler, dasselbe. 9. Ehrlich, Gewohnheitsrecht. Dieser Streit ist für das Zivilrecht das, was für das Prozeßrecht die Frage der Justizreform ist. Man wird von vornherein gut tun, beide Einzel- probleme auf eine breitere Gruiidlage zllrückzuführen, so wie dies hiilsichtlich des ersteren oben im Eingangsabschnitt geschehen ist. Das trägt vielleicht zll einer ruhigeren Wertung bei. Daß den Bestrebungen, die man heute unter dem Namen der Jnteressen- jurisprudenz zusammenzufassen pflegt, eine überraschende, siegreiche Kraft inne- wohnt, kann nicht bezweifelt werden. Kaum zwei Jahre ist es her, daß Stampe seine bekannte Abhandlung in der Deutschen Juristenzeitung schrieb. Und seitdem hat er in immer steigendem Maße von allen Seiten her Zustimmungs- erklärungen empfangen, meist mit gewissen Abweichlingen, die aber dem großen Ganzen gegenüber zurücktreten- Noch bedeutsanier ist es, daß bereits in mehreren tüchtigen Monographien diese Lehre in die Tat umgesetzt morden ist. So in Müller-Erzbachs mittelbarer Stellvertretimg (unten Nr. 3b). So tu Max Rümelins Schuldversprechen, unter Beigabe wertvoller allgemeiner Betrach- tungen (unten Nr. 66). Aiich aus Krückmanns Auffassung vom wesentlichen

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Bestairdteil und dessen Beziehungen zum Eigentumsvorbehalt klingt der Gedanke der Jnteressenabwägung deutlich hervor (Nr. 26). Und wenn ein kühnes Über- steigen des verunglückten Gesetzeswortlauts als Symptom genügt, so gehört neben manchen: anderen auch Fritz Schulz mit seiner Rückgriffslehre hierher (Nr. ü4). Es ist des weiteren einer einflußreichen Schrift zu gedenken, die zwar nicht gerade von diesem Probleme handelt, aber einer nahe verwandten Be- strebung gewidmet ist und um deswillen ausgezeichnete Erfolge errungen hat. Das ist die Auslegungslehre von Danz, deren neue Auflage unten (Nr. 31) angezeigt wird. Seine Grundidee, die ganze Auslegung so einzurichten, daß den Parteiinteressen zur Erfüllung verholfen wird, scheint aus dem gleichen Geist geboren wie die Gesetzesauslegung in den oben genannten Monographien. Insonderheit zeigt Max Rümelins Werk über das Schuldversprechen (Nr. 66), wie eng verschwistert das Bestreben nach gesunder Vertragsauslegung und das Streben nach gesunder Gesetzesanwendung nebeneinanderstehen. Auf der anderen Seite aber ist lebhafter Widerspruch nicht ausgeblieben. Namentlich hat Richard Loening seine gewichtige Stimme gegen die Jnteressen- jurisprudenz in die Wagschale geworfen (Nr. 7). Auch eine bedeutsame mono- graphische Veröffentlichung von Wendt über die exceptio doli lehnt es aus- drücklich ab, ihre guten Resultate auf die Stampesche Methode aufzubauen und hält eine „freiheitliche Auslegung" des maßgebenden Gesetzesparagraphen für ausreichend (Nr. 39). Selbst Danz, der eben mit der neuen Strömung in Berührung gebracht wurde, hat sich gelegentlich (Recht 1907, 19 f.) gegen ihre Auswüchse gewendet. Demgegenüber dürfte es Pflicht des außenstehenden Beobachters sein, soweit dies möglich, auf die Vereinbarkeit der Gegenströmungen hinzuweisen. Entscheidend werden bis zu einem gewissen Grade für beide Teile immer die Ergebnisse bleiben. Hingegen läßt sich mit ziemlicher Sicherheit sagen, daß die verschiedenen, im Streit um eine beliebige Frage gewählten Konstruktions- figuren irgend welche Überzeugungskraft nicht mehr auszuüben vermögen. Ein deutlich redendes Beispiel scheint mir die Lehre von den positiven Vertrags- verletzungen zu sein (vgl. Abschnitt V8 a. E. S- 365). Nicht viel besser steht es in der Unmöglichkeitslehre. Auch eine einzelne Schrift ist in dieser Beziehung sehr interessant, nämlich Eltzbachers wertvolle Abhandlung über die Uuterlassungsklage (Nr. 41). Um seine Neuschöpfung zu rechtfertigen, stützt er sich in erster Linie auf das alte Mittel der Analogie. Und es sieht fast so aus, als vermöchte er dieses Mittel der gemeinrechtlichen Doktrin mit ganz neuem Leben zu erfüllen. Denn er schickt eine in der Zeichnung verführerisch klare Untersuchung über das Wesen der Analogie voraus und scheint das Institut auf eine wirklich gefestigte Grund- lage zu stellen. Auch haben sich andere, z. B Manigk, ihm inzwischen ange- schlossen. Indessen, wenn man dann schärfer zusieht, liegt doch der versteckte Ton aus der bekannten, flüssigen Formel: man müsse feststellen, „ob es im Sinne des Gesetzbuchs ist", daß der aus Einzelfällen hervorleuchtende

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Grundsatz über die Einzelfälle hinaus allgemeine Geltung empfange oder nicht [bei ihm S. 97, 99, d 32], Da er für sein Problem der verallgemeinerten Unterlassungsklage diese Frage geschickt bejaht, wird es den Leser doppelt interessieren, daß Lehmann (Nr. 40) ungefähr das Gegenteil als „im Sinne des geltenden Rechts" gelegen proklamiert. Er bekämpft nämlich die Ver- allgemeinerung jener Klage, behauptet, daß es der bisherigen Technik entspräche, immer nur einzelne ganz bestimmte Störungsverbote mit einem Unterlassungs- anspruch auszustatten, und fährt dann fort: „Da auch das Bürgerliche Gesetz- buch dieser Technik treu geblieben ist, so darf man im Sinne des geltenden Rechts (!) keinesfalls davon ausgehen, daß durch jede absolute Norm eine Rechtsstellung begründet werde, zu deren Schutz ein Klagerecht auf Unterlassung schlechtweg gewährt sei" [122; gekürzt). — So scheint mir gerade Eltzbachers Schrift zu beweisen, daß die Einkleidung in eine konstruktive Form nicht mehr überzeugt. Was dem einen zur Analogie wird, ist dem anderen ein argumentum e contrario. Viel mehr Eindruck auf den Leser macht auch bei diesem Werk die Schilderung der Ergebnisse, also der berührten Jnteressen- lagen. Während in den vorangegangenen Beispielen die Konstruktion nur nicht zu überzeugen vermochte, enthält die vorliegende Rundschau auch einen Fall, in dem sie abschreckend wirkt. Das ist Junkers Stellungnahme zur Eigentümer- grunddienstbarkeit (Nr. 89). Wenn man das Ringen dieser kleinen, ganz ge- fälligen Arbeit nach einer rettenden „Konstruktion" gesehen hat, begreift man sofort, was die Jnteressenjurisprudenz bekämpft. Und man kann hoffen, daß in diesem Kampfe sich Freunde und Gegner der Jnteressenjurisprudenz zusammen- finden. Hat doch auch Richard Loening ausdrückliche Feindschaft den „Spitz- findigkeiten, die mit dem rechtlichen Empfinden in Widerspruch stehen", angesagt (vgl. unten S. 304).). Nichts anderes wollen im letzten Ende Stampe und seine Anhänger, deren trefflichsten wir im folgenden zu Worte kommen lassen. 4. — Einen besonders wertvollen Beitrag zu den eben berührten Pro- blemen hat Rumpf, dessen Arbeit über die Teilnahme an unerlaubten Hand- lungen in der vorigen Rundschau angezeigt worden ist, durch seine Schrift „Gesetz und Richter" geliefert.^) Hier wird der Theorie, die man Theorie der Jnteressenabwägung zu nennen pflegt, eine äußerst solide Grundlage gegeben. Allerdings lehnt der Verfasser den Ausdruck „Jnteressenabwägung" ab und ersetzt ihn durch einen neu geschaffenen, inhaltlich weiter greifenden Terminus, nämlich den des Wertens. Der Richter darf nicht immer nur auf die Partei- interessen achten und damit auf die Not des Einzelfalles, sondern er hat mindestens das gleiche Gewicht auf die allgemeinen Ziele der Rechtsordnung

*) Dr. M. Rumpf, Gerichtsassessor, Gesetz und Richter. Versuch einer Methodik der Rechtsanwendung. Berlin, Otto Liebmann, 1906. 199 S. 4 M. — Anzeige der früheren Schrift in 27 366 ff.

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und auf die hohe Bedeutung der Rechtssicherheit zu legen. Darum das weiter- greifende „Werten" statt der zu eng gefaßten „Jnteressenabwägung" [81 ff.]. Doch ist die Terminologie von geringer Bedeutung. Jedenfalls wird Rumpf in Zukunft als einer der besten und überzeugendsten Vorkämpfer jener neuen Strömung zu gelten haben, mag man sie nun benennen, wie man will. Der Wert seiner besonnenen und anschaulichen, auf voller Beherrschung des Stoffes und guter Kenntnis der Literatur und Judikatur beruhenden Schrift liegt in einem Doppelten. Einmal hat er in geradezu schlagender Weise an der Hand einer großen Zahl von trefflich benützten Fällen der Praxis dargetan, wie tagtäglich bereits der ahnungslose Praktiker „wägt" und „wertet" und Entscheidungen trifft, die unmöglich das Resultat reinen Deitkens bilden und deshalb mit der Konstruktions- theorie (im Sinne Stampes, d. h. eben im Siitne lediglich logischer Operation), schlechthin nicht zu vereiltigen sind. Daran knüpft er dann die weitere Hoff- nung: Wenn erst die Praxis erkannt hat, wie sie auch da, wo sie das Gesetz durchaus respektiert, häufig eine schöpferische Tätigkeit entwickelt, wird es ihr nicht an Mut gebrechen, in anderen Fällen ebenfalls durch ein „offenes Um- biegen des Gesetzeswortes" unhaltbaren Ergebnissen zu entgehen (28, 78). Dieses Argument ist schon vor Rumpf wiederholt verwendet worden. Nicht, ohne daß es bestritten worden wäre. Darüber sei es gestattet, einen all- gemeinen Gedanken einzuflechten. Es wird in diesem Streit vor allem folgendes von beiden Seiten zu beherzigen sein: Nur nicht ein Feilschen um den einen oder anderen Einzelfall! Es gibt nun einmal Fälle, die sich bei einigem Geschick für jede von zwei feindlichen Theorien verwenden lassen. Wie unfruchtbar es dann ist, in ewigem Hin und Her über diese Einzelfälle zu diskutieren und Bücher zu schreiben, sollte uns mancher Kampf um diese oder jene „Stelle" aus dem Corpus iuris gelehrt haben. Und gerade für den laufenden Zusammenhang ist auch schon ein hübsches Beispiel aus dem Bürger- lichen Gesetzbuch da, ein Fall, der sowohl von der Jnteressenjurisprudenz wie auch von ihren Gegnern benützt werden kann, und der deshalb, wenn wir ihn nicht bald hinausweisen, ein solcher unglücklicher Zankapfel werden wird wie jene unsterblichen „Stellen". 5. — Es ist Leists Verdienst, auf diesen Fall vor kurzem hingewiesen zu haben?) Er betrifft die Einschränkung der Irrtums- und Täuschungs- anfechtung, also die Einschränkung der §8 119 und 123. In der Praxis ist diese Verkürzung ganz deutlich durchgeführt; Leist hat das klar nachgewiesen. Da haben wir nun einen solchen Fall, wo die Vertreter der Jnteressenjuris- prudenz (nicht gerade Rumpf) den Finger auflegen, um zu zeigen, wie die Praxis so wie so schon am Gesetze korrigiere. Aber es sollte dieses Einzel- beispiel doch lieber wegbleiben. Denn wenn man Leists Aussatz gelesen hat, hat man sich überzeugt, daß jene Einengung zur Not auch ganz gut ohne Be-

6) Leist, o. Professor in Gießen, Die Einschränkung der Irrtums- und Täuschungsanfechtung in der Praxis. Im ArchZivPrax. 102 215 bis 281.

300 I. W. Hedemann. schwörung der Zweckmäßigkeit, ohne Jnteressenabwägung durch geschickte Text- auslegung mit dein Gesetz in Einklang zn bringen ist. Natiirlich würde nun in Zukunft jede Partei die ihr günstige Auffassung dieser „Stellen" (119 und 123) verfechten, und nie würde der Streit ju Ende kommen. Daß mait besser tut, solche ewige Streitobjekte so schnell wie möglich ganz auszuschalleit, dürste auch Lelsts eigene Meinung sein. Denn er begitügt sich absichtlich damit, eine andere (außerhalb der Jnteressenabwägung stehende) Allslegung als möglich nachzuweisen. Ob sie auch richtig sei, ist eine Frage, die mit dem Zweck seines Aufsatzes nichts z>t tun hat. — Kehren wir nunmehr wieder zu Rumpf zurück, so wird man ihm schwerlich vorwerfen können, daß er sich nur auf derart uitsichere Einzelfälle stützt. Sein Material für den Beweis der rechtsschöpfenden Tätigkeit unserer Richter ist sehr solide. Des weiteren dürste durch seine Schrift auch der oft gehörte Vorwurf entkräftet werden, daß ein solches Wirkeit des Richters mit reiner Willkür identisch sei. Freilich gibt er selber zu: „Ein sicheres Kriterium dafür, wann man sich über den Wortlaut des Gesetzes hinwegsetzen, wann maii neue Rechts'ätze aiifstellen darf, gibt cs leider nicht" [77J. Aber er weiß diesen Satz feiner Gemhren zu entkleiden, indem er an die Gewissenhaftigkeit und Tüchtigkeit, an den Richter als Persönlichkeit nnt warmem Herzen appelliert [5f., 7«, 150, 196 ff.], — und indem er die zu- geftandene Unsicherheit durch Schaffuiig einer mit festen Strichen gezeichneten Methodik der Rechtsanwendung wieder uusgleicht. Darin liegt zugleich oas zweite Verdienst dieser trefflichen Arbeit. Rumps hat damit mehr getan als fast alle, die in den letzten Jahren über die in Rede stehenden Problenre geschrieben haben. Er gelangt, gern anerkennend, daß er nur auf den Forschungen Gustav Rümelins und O. Bülows weiterbaue, zu einer ganz neuen, m. E. sehr geschickten Fragestellung. Er setzt nämlich durchaus den Richter, nicht das Reckt, in den Mittelpunkt und erachtet als Kardinalfrage: „Was für psychische Faktoren treten im Richter bei der Rechts- anwendung in Tätigkeit?" [31]. Die Antwort fällt dahin, daß drei solcher Tätigkeiten zu unterscheiden sind: das (reine) Denken, jenes „Werten" und das „Wollen" im Sinne eines bewußten Wahlaktes. Von diesen dreien spielt das Werten nickt bloß in der Darstellung des Verfassers, sondern, wie er mit seinen Beispielen überzeugend nachweist, auch in der Wirklichkeit die wichtigste Rolle. Rumpf zeigt, wie schnell das reine logische Denken in das Werten hinübergleiiet, wie „das sich selbst überlassene Denken auch schon bei einfacheren Auslegungsfragen bald nicht mehr aus noch ein weiß" [44; vgl. auch 87 ff.]. Und ans der anderen Seite bleiben für das „Wollen" des Richters nur die seltenen Fälle, in denen weder „reines" noch „wertendes" Denken einen Ausweg aus den Mehrdeutig- keiten des Wortsinns zeigen [96 ff.]. Das Verdienstvolle dieser Fragestellung xutb der aus ihr entwickelten Methodik der Rechtsanweitdung darf nicht unterschätzt werden. Mit Recht weist der Verfasser daraufhin, daß diese Methodik den höchsten Grad von Objektivität

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ermögliche, weil sie fähig sei, „den Ausleger aus deni Schlendrian einer halb unbewußten Rechtsanwendung herauszureißen", weil sie den Richter durch Hin- lenken auf ein Beobachten der verschiedenen psychischen Faktoren zur „Selbst- besinnung" zwinge, weil sie ihm gerade, wenn er über das gewöhnliche Denken hinaus muß, das Warnungszeichen vor die Seele treten lasse: „Wert- urteile und Willensentscheidungen fangen an. Die Allgemeingültigkeit meiner Erkenntnis hört auf. Also verdoppelte Vorsicht!" [21, 116J. Dies sind die Grundgedanken der Schrift. Sie geht daneben auf eine Reihe interessanter Einzelheiten ein. Der „Wille des Gesetzgebers" erleidet eine neue zerschmetternde Niederlage, die beliebte Formel „Keine Analogie bei Sonderregeln" wird als nicht durchführbar, als ein bequemes Ruhekissen, um eigener Nachprüfung zu entgehen, dargetan. Und vieles andere. Die Rumpfsche Abhandlung sollte darum jeder Jurist lesen. Sie trägt etwas in sich, das diese „Auslegung der Gesetze" fast als ein Seitenstück zu Danz' „Auslegung der Rechtsgeschäfte" erscheinen läßt. 6. — Ganz nahe verwandt mit der vorerörterten Schrift ist eine Festrede Max Rümelins°). Ihr Titel läßt das allerdings nicht erraten; denn er ist dem Andenken Bernhard Windscheids gewidmet. Aber gerade das macht diese Rede so interessant, daß der Verfasser seine Schilderung der wissenschaftlichen Persönlichkeit eines hervorragenden Pandektisten des 19. Jahrhunderts als eine Art von Hintergrund benützt, um auf diesem das Neue umso eindringlicher hervortreten zu lassen. Dabei schließt denn auch er mit der Erkenntnis: Trotz mancher Opposition gegen die Juteressenjurisprudenz, namentlich aus dem Kreise der Anwälte, „wird sich die grundlegende Erkenntnis auf die Dauer nicht hintanhalten lassen, daß in letzter Instanz doch immer Jnteressen- abwägungen entscheiden müssen, und daß auch die Rechtsprechung ans Schritt und Tritt genötigt ist, solche Juteressenwertimgen vorzunehmen" [481. Also auch hier der Hinweis darauf, daß wir schon mitten darin stehen und stehen müssen in dem, was als eine überkühge Neuerung verschrien wird. Hat doch Windscheids Ansicht, daß die Enthüllung der „eigentlichen" Gedanken des Gesetzgebers imb der Rechtsordnung die äußerste Grenze für das Denken des Richters bilden müsse, nach Rümelin eine unmittelbare Nach- wirkung auf die heutige Wissenschaft nur in geringem Umfange zu verzeichnen: „In diesen Fragen sind durch die moderne Gesetzgebung, insbesondere auch den Schweizer Zivilgesetzentwurf, und durch die Erörterungen über Rechtslücken und freie Rechtsfindung neue Grundlagen geschaffen, andererseits freilich auch wieder neue Streitgebiete eröffnet worden" [24, 35f.]. Und auch hier über das schon Errungene hinaus das Streben nach weiterer Erkenntnis und Sicherung der Lehre von der Jnteressenabwägung;

6) Prof. lU. Max Rümelin, derzeitiger Rektor der Universität Tübingen, Bernhard Windscheid und sein Einfluß auf Privatrecht und Privatrechtswissen- schaft. Rede gehalten am Geburtsfest Sr. Majestät des Königs usw. Tübingen, Schnürten, 1907. 48 S. 1,20 M. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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Kampf gegen die Konstruktionsjurisprudenz, deren typische Fehler aufgedeckt werden, und auf der anderen Seite Mahnung vor dem Zuviel: Zunächst müssen Wissenschaft und Praxis die Fortbildung unter möglichstem Anschluß an die im Gesetze oder Gewohnheitsrecht bereits niedergelegten Jnteresse- abwägungen vornehmen [23], Wo aber Lücken klaffen, wo innerhalb der vom Gesetze anfgestellten Entscheidnngsnorm mehrere Möglichkeiten offenbleiben, da müssen mir den Mut zu einem offenen Bekenntnis freier, selbständiger Rechtsschöpfung finden [26], 6 a. — Etwa ein halbes Jahr nach diesen beiden Arbeiten ist eine Schrift von Brütt erschienen.^) Sie hält sich durchaus selbständig und verdient zweifellos weite Beachtung. Gegen Rumpf nimmt der Verfasser eine sehr kühle Haltung an [182]. Und doch ist es ganz merkwürdig, wie viele Berührungs- punkte dem Leser ausfallen. Vielleicht kommt durch Nichts das Sehnen und Suchen unserer neueren Literatur so lichtvoll ;um Ausdruck wie in diesem Nebeneinandergehen einer ganzen Reihe tüchtigster Autoren, die sich doch alle gegenseitig nicht kennen wollen. Sie alle streben einer Besserung entgegen, sie fangen oft von ganz verschiedener Richtung her an; während z. B. bei Rumpf vielmehr der lebendige Praktikus spricht, hört man bei Brütt auf jeder Seite den Philosophen reden. Aber manchmal könnte man entscheidendste Sätze zweier solcher Schriften kurzerhand miteinander vertauschen. Man lese etwa oben den letzten Satz ans der Anzeige über M. Rümelin. Fast wörtlich dieselbe Warnung begegnet bei Brütt: Erst sind die im Gesetze sowieso schon schlummernden Werturteile zu ermitteln, und diese darf der Richter nicht etiva umstoßen. Aber wenn eine Stelle undeutlich ist, oder wenn der Richter ans „echte" Lücken stößt, dann wird er auch von diesem dritten Autor aufgerufen zur eigenen „Rechtsschöpfung", zur „selbständigen Bewertung" [83, 146]. Die Richtlinie für dieses Bewerten ist nun freilich bei Brütt eine anders gezeichnete. Er segelt,keineswegs mit der Jnteressenabwägung oder glaubt es wenigstens nicht zu tun. A>n ehesten könnte man seinen Standpunkt mit Ideen Köhlers in Verbindung setzen. Wie dieser überzeugte Vorkämpfer für die An- passung des Rechts an die Kultur, will auch Brütt allem den „Maß st ab der Kulturförderung" gelten lassen [129ff., u. «.]. Danach habe schon der Gesetzgeber seine Tätigkeit einzurichten. Aber ebenso auch, wer Recht anwendet. Die ganze „Kunst der Rechtsanwendung", die das Titelblatt des Buches schmückt, läuft eigentlich ans eine derartige „teleologische" Methode, wie sie ihr Scköpser selber nennt, hinaus. Mindestens setzt sie eben in jenen kritischen Momenten ein, wo der Richter nicht mehr weiter kann, und um die wird ja von allen Beteiligten hauptsächlich gestritten Der Verfasser gesteht selber zu, daß das so zu bearbeitende Feld immerhin ein recht großes sei: „Aus der in

6a) Dr. Lorenz Brütt, Gerichtsassessor in Berlin, Die Kunst der Rechts- anwendung. Zugleich ein Beitrag zur Methodenlehre der Geisteswissenschaften. Berlin, Guttentag, 1907. 214 S. Preis 4 M.

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diesem Paragraphen gegebenen Methodenlehre ergibt sich, daß dein Richter im weitesten Umfang die Befugnis erteilt ist, eine selbständige rechtliche Wertung vorzunehmen" [179], Sollte nicht eine Vereinigung zu erzielen sein? Die einen haben vielleicht über das Ziel hinausgeschossen; von Kantorowitz, dem Verfasser der unter dem Pseudonamen Gnaeus Flavius erschienenen Broschüre«") steht das wohl ziemlich fest. Vielleicht hat sich auch Rumpf um eine Kleinigkeit zu weit hinaus- gewagt. Aber etwas frischer Wagemut ist besser, als wenn man nun von neuem zu allerlei Formulierungen und Prinzipien und im letzten Ende Kon- struktionen zuriickkehrt. Ganz leise rüttelt Brütt schon selbst an seiner Ver- kettung mit bett „einmal vorhandenen" Werturteilen; denn er erkennt ihnen in einer geistreichen Untersuchung [62 ff., 167] Wandelbarkeit im Laufe der Zeiten zu: „Ein Werturteil über Jnteressenabwägungen verschiedener Willens- sphären, wie sie ein jedes Gesetzbuch in großer Zahl enthält, find keineswegs ein- für allemal fixiert, sondern wie alle Kulturerscheinungen dem Wechsel der Zeit unterworfen. Auch wenn ein Gesetz nicht geradezu durch ein neues Gesetz oder eine derogierende Gewohnheit abgeschafft wird, so unterliegt es doch dem langsam nagenden Zahn der Zeit usw." Hier begegnet uns sogar wörtlich die „Jnteressenabwägung" [vgl. auch schon 50], und späterhin schimmert ebenfalls ganz deutlich durch den Kulturförderungsmaßstab dieses Abwägen hindurch: der Richter hat die Kulturförderung mit Hilfe von möglichst großer Entwicklung der „Organe" des Volkes zu erstreben; als Organe sind dabei die einzelnen Bevölkerungsgruppen, Landwirte, Gewerbetreibende, Kaufleute, Soldaten usw. gedacht; wenn also deren Interessen aufeinanderplatzen, so kann doch wohl das Rumpfsche und Rümelinsche Rezept sich nicht mehr wesentlich von dem Brütt- schen unterscheiden. Parallelen in Einzelheiten kommen hinzu. Die wichtigste ist und bleibt, daß alle gegen das ausschließliche Einzwängen der Lebenserscheinungen in logische Konstruktionsformelil allstreten [Brütt 84 ff.]. Dann weiter empfiehlt der eine nachdrücklich, über dem Auslegen der einzelnen Textstelle nicht „die Gesamtheit des Rechtsganzen" zu vergessen [71], während der andere, wie zu Eingang der Ziffer 4 erwähilt, mtf ganz dasselbe nur mit anderen Worten abzielt, wenn er neben der Einschätzung der Parteiinteressen aus die „allge- lueinen Ziele der Rechtsordnuilg" hinweist. Beide schlagen den „Willen des Gesetzgebers" tot, beide wollen liichts wissen von der Zwangsformel, daß es bei Sonderrechtssätzen nie und nimmer zu einer Analogie komnien dürfe [über Rumpf s. oben; Brütt 50 ff., 80]. Schließlich ist eine Kleinigkeit noch besoilders interessant für die Aussicht aus Verbrüderrmg der scheinbar Getrennten. Brütt bringt gerade die Jnteressen- abwäger mit der „Gesühlsjurisprlldenz" in engsten Zusammenhang [vgl. 104]. Nun werden wir inl folgenden einen Vertreter der letzteren hören, der umgekehrt

«") Gnaeus Flavius, Der Kampf unl die Rechtswissenschaft. Heidel- berg, Carl Winter, 1906. 50 S. Preis 1 M.

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zwischen sich und der Jnteressenjurisprudenz das Tischtuch zerschnitten wissen will. So muß es doch wohl innere Zusammenhänge zwischen allen diesen, scheinbar auseinanderstrebenden Schriften geben. Das aufdecken, heißt selber Mitarbeiten. Dem einzelnen Buch bleibt sein Wert darum unbenommen. Namentlich ist der Inhalt der Brüttschen Arbeit mitnichten durch das Vorstehende erschöpft. Aber es scheint doch mit Rücksicht auf die Zukunft das Wichtigste gesagt zu sein. 7. — Von ganz anderer Seite her wird der Konstruktionsjurisprudenz im Sinne Stampes ein Stoß durch Richard Loening versetzt7). Dies tritt allerdings in seiner Jenenser Rektoratsrede „Über Wurzel und Wesen des Rechts" nur mittelbar hervor, und man möchte fast nach der Lektüre annehmen, daß ihn mit den Vertretern der Jnteressentheorie auch nicht das geringste ver- bände. Denn gerade dem Kampf gegen diese Theorie der Jnteressenabwägung ist die Rede gewidmet. Loening setzt die neueren Besserungsbestrebungen mit Jherings be- kannter Auffassung vom Wesen des ganzen Rechts als eines Produkts von Zwecken in Verbindung, bekämpft die Jheringsche Abstellung auf den Zweck und gelangt zu dem Resultat: „Nicht die logische Vernunft und nicht der verstandesmäßig verfolgte Zweck, wie Jhering meinte, sondern das mensch- liche Gefühl ist der Schöpfer des ganzen Rechts" [28]. Und dement- sprechend will er auch die Zukunstsaufgaben der Rechtswissenschaft darin sehen, „bei Behandlung rechtlicher Gegenstände und Probleme . . . den gefühlsmäßigen Wurzeln und ihrem Zusammenhang mit dem gesamten Volksempfinden nachzugehen und diese Wurzeln auch bei ihren weiteren Operationen nicht außer acht zu lassen; nicht aber darin, Zweckmäßigkeiten über das als recht und richtig Empfundene zu stellen oder Spitzfindigkeiten ju er; grübeln, die mit dem rechtlichen Empfinden in Widerspruch stehen" [34], Zur Begründung dieser Thesen verwendet Loening teilweise Argumente, die bereits bekannt sind, so vor allem die Behauptung, daß jene Jheringsche und die mit ihr verbundene sogen. Jmperativentheorie (Begründung der Ver- bindlichkeit und Erzwingbarkeit der Rechtssätze aus dem Staatswillen) schon durch die Existenz des Gewohnheitsrechts umgestoßen werden. Teils aber ent- wickelt die Schrift auch Gedanken, welche im wesentlichen neu und gerade deshalb besonders zu beachten find. So vor allem die Allsführungen über das „Rechtsgefühl"; während die historische Schule des vorigen Jahrhunderts mit diesem Gefühl ganz wie mich mit dem „Volksgeist" operierte, ohire sich zu irgendwelcher feften Bestimmung der gebrauchten Worte zu entschließen, will der Verfasser eine solche Charakterisierung nunmehr nachholen, und zwar gibt er sie in dem Satze, „daß das Rechtsgefühl ein Gefühl des Einklangs und der Zusammengehörigkeit der Rechtsfolge mit ihren: Tatbestand ist" [29]. Ein

7) Richard Loening, Geh.Just.R. u. o. Prof, in Jena, derzeit. Prorektor, Über Wurzel und Wesen des Rechts. Rede gehalten bei der akademischen Preisverteilling am 15. Juni 1907. Jena, .Gustav Fischer, 1907. Preis 1,20 Ji.

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weiterer feiner und wertvoller Gedanke ist der, daß das Recht seinen selb- ständigen Wert gänzlich verliere, wenn es nichts weiter sein soll wie ein Mittel zur Erreichung außerhalb seiner selbst liegender Zwecke; „diese Gering- schätzung des Rechts wird eine solche der Rechtswissenschaft erst recht nach sich ziehen" [9]. Schon gegen Ende der vorhergehenden Ziffer wurde angedeutet, daß es trotz der mit ebensolcher Eleganz wie Wärme vorgetragenen Gegnerschaft vielleicht doch möglich sei, eine Vereinigung auch dieser beiden jungen Strömungen zu erreichen. Geht doch auch Loening davon aus, daß wir alles tun müssen, um das Recht dein allgemeinen Empfinden wieder näher zu bringen und die derzeit vorhandene Antipathie zu überwinden. Und richtet auch er sich doch damit ganz von selbst in erster Linie gegen den Konstruktionskult früherer Jahrzehnte, gegen die Sucht, „Spitzfindigkeiten zu ergrübeln, die mit dein rechtlichen Empfinden in Widerspruch stehen", wie es an der oben bereits zitierten Stelle hieß und wie des näheren die Beispiele ergeben [Note 23]. Nichts anderes will, so möchte mir scheinen, die Jnteressentheorie, mindestens auf dem Boden des Privatrechts. Auch sie lehnt sich gegen das Mißbrauchen logischer Zwangsformen zu Zwecken der Lückenailsfüllung oder ähnlicher Re- gulierungen auf. Auch sie wird sich von km gesunden Rechtsgefühl in dem von Loening herausgearbeiteten Sinne des „Einklangs" leiten lassen; und deshalb ist auch keineswegs ihr Bestreben, „Zweckmäßigkeiten über das als recht und richtig Empfundene zu stellen". Vielmehr will sie jene Harmonie zwischen der tatsächlichen Sachlage und der Rechtsfolge gerade erst durch Ab- wägung der beteiligten Interessen finden. So bleibt es ihr auch möglich die Warnung zu beherzigen, daß das Recht nicht auf den Zwecken sitzen bleiben dürfe, sondern 31t einem in ihm selbst ruhenden Höheren, eben jener Harmonie zurückgeführt werden müsse; ein Gedanke, der bei Rumpf recht wohl zu er- kennen ist und bei Brütt sich wiederspiegelt in der Auffassung des Rechts als Kulturteil. Zu dieser Heranziehung der beteiligten Interessen sieht man sich vor allem dann genötigt, wenn an die Entscheidung eines Rechtsfalles durch den Richter gedacht wird, und zwar vornehmlich in jenen kritischen Fällen, da das Gesetz nicht eindeutig ist oder Lücken anfweist. Hier soll, scheint mir, die Jnteressenabwägung ebenso wie jener „Kulturförderungsmaßstab" dazu dienen, das „Rechtsgefühl" in die richtige Bahn zu leiten, nichts anderes. Freilich gleitet man damit schon aus dem Bereich des Gefühls in das des vernunftmäßigen Durchdenkens hinüber. Aber Loening selbst nähert sich dieser Grenze so sehr, daß man fast von einem Überschreiten derselben reden könnte. Sagt er doch z. B.: „Insbesondere kann ein gegebener Rechtssatz in Anknüpfung an das zugrunde liegende Gefühl, welches hier Tatbestand und Rechtsfolge verknüpft, durch Analogieschluß auf andere ähnliche Fälle aus- gedehnt werden, in welchen sich die gleiche Harmonie zu ergeben scheint" [28]; eine solche Vergleichung von Harmonien dürfte auch schon logische Tätigkeit sein, und weiter dürfte die Heranziehung der Interessen von den anderen Autoren nur

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empfohlen werden, um solcher Vergleichung ein festes Rückgrat zu geben. Auch die Spezialfälle, welche Loening als Beispiele verwendet, lassen die Verschmelzbarkeit der beiden Theorien erhoffen. Nur eines statt aller: das heutige Arbeiterrecht. Nach Loening beruht es auf dem Gefühle, „daß der sozialen Lage arbeitender und vielfach abhängiger Menschen ein Anspruch auf eine gewisse Fiirsorge durch die Allgemeinheit gemäß und entsprechend sei". Wenn nun aber ein nicht ganz klarer Fall zur Entscheidung steht, so werden der Richter und mit ihm die Nichtjuristen ihr Gefühl doch wohl einzig und allein auf eine Jnteressen- abwägung, auf ein „Werten" im Rumpfschen Sinne ausbauen. Der Laie unbewußt; aber der Richter besser mit Bewußtsein. sVgl. auch Rumpfs Schrift, namentlich S. 97 Anm. 1, 113 ff.] Nun hat allerdings Loening die Stellung des Richters und seine Bindung an das sogenannte positive Recht grundsätzlich abgeschieden sNote 4 und 19], Aber gerade hier winkt vielleicht die einigende Brücke. Jedenfalls steht bei den Vertretern der Jnteressenabwägung gerade die peinliche Lage des Richters in Augenblicken der Gesetzesauslegung und -Anwendung durchaus im Vordergründe. 8. — Die vorgehend erörterten Ideen Loenings haben manches Ver- wandte mit den Ideen Stammlers, die dieser in seinen bekannten früheren Werken und neuerdings in dem Beitrag zu Hinnebergs Kultur der Gegen- wart über „Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft" niedergelegt hat?) Die Gegensätze zwischen den Gedankengängen dieser beiden führenden Geister dürfen wiederum die Möglichkeit einer Vereinigung oder doch Annäherung nicht vergessen machen. Übrigens geht auch Brütt (oben Nr. 6a) ein gutes Stück Weges mit Stammler zusammen, um dann von ihm abzubiegen. Zunächst ist sehr interessant, daß Stammler ebenfalls nicht ganz freundlich der „freien Rechtsschöpfung" gegenübertritt. Das geschieht allerdings weniger in Form einer Bekämpfung als vielmehr in Form einer Ablehnung jeder Ver- wandtschaft der eigenen Ideen mit dieser neuen Strömung, besonders deutlich in einem Aufsatz im Verwaltungsarchiv,^) doch auch gelegentlich in dem Beitrag zur Hinnebergschen Enzyklopädie [42]. Während seine eigene Lehre vom richtigen Recht, die übrigens bereits aus einer Reihe von Monographien jüngerer Kräfte zu sprechen beginnt,* * * * 8") nur darauf hinausgehe, eine „formale

8) Rudolf Stammler, o. Prof, in Halle, Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft. Sonderabdruck aus dem im Verlage von B. G. Teubner (Berlin und Leipzig) erscheinenden, von Paul Hinneberg herausgegebenen Werk „Die Kultur der Gegenwart" II 8. 8°) Stammler, Die grundsätzlichen Aufgaben des Juristen in Recht- sprechung und Verwaltung. Im ArchVerwR. 15 1 ff., namentlich 56 f. 8b) Vgl. z. B. die unten Nr. 70 besprochene Schrift von Hein. Ferner die Aufsätze von Krähmer, auf die in der nächsten Anmerkung hingewiesen ist. Auch Schall (Nr. 57) und andere streifen wiederholt an Stammlersche Ideen.

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Methode" der Prüfung des Rechts auf seine Richtigkeit zu begründen, stelle die Jnteressenabwäguug sich vorzugsweise in den Dienst des materiell zu entscheidendeu einzelnen Falles. Die Verwandtschaft zwischen Loenings Auffassung und Stammlers Theorie tritt (trotz mancher Gegensätze, trotzdem insbesondere der letztere von der Abstellung auf das „Rechtsgefühl" nichts wissen will s3, 90, 48f.; ebenso Brütt 101. fff und andererseits das Zweckmoment im Recht nicht nur nicht verwirft, sondern stark betont sl8j) vor allem darin hervor, daß sie mit einem Gegensatz operieren, dessen eine Seite bei beiden die gleiche ist, nämlich das einzelne, gerade be- stehende positive Recht. Ihm steht bei Loeniug sS. 32 und Anm. 19 und 3] das auf dem Rechtsgefühl beruhende Recht schroff gegenüber, bei Stammler das jeweils „richtige", mit der sozialen Idee harmonierende Recht. Nun fällt freilich diese andere Seite des Gegensatzes, das Gefühlsrecht des einen Autors und das richtige Recht des anderen nicht auch noch genau zusammen. Indessen bleibt doch, daß beide auf einen Harmoniebegriff abstellen und diesen so ge- schaffenen Wert über den Einzelfall des positiven Rechts erheben. Danstt ge- stehen sie gleichmäßig die Möglichkeit von Konflikteil zwischen dem positiven (vom Richter anzuwendenden) Recht und ihrem Harmonieideal zu. Sie werden aber beide es als wünschenswert betrachten müssen, daß diese Konflikte auf ein möglichst geringes Maß heruntergeschraubt werden. Wie wäre es nun. wenn gerade in dieser Richtung jene praktische, auf gesunde Rechtsprechung abzielende Richtung einsetzen, d. h. auf eine Minderung der Konflikte hinarbeiten wollte? Und will sie denn etwas anderes? Dann aber macht sie sich in Stammlers eigensteni Sinne zum Träger des Fort- schritts; denn er sieht den Fortschritt in einem „steten Mindern jenes Zwiespalts, in einem immer häufigeren und gesicherteren Hervortreten von richtigem Recht". — Es scheint also auch hier ein gemeinsames Arbeiten an der Weiterentwick- lung unseres Rechts und seiner Wissenschaft recht wohl möglich!^) 9. — Noch eine dritte Schrift berührt den Leser in ähnlicher Weise wie die beiden vorangehenden, eine Rektoratsrede Ehrlichs, also eines ebenfalls in besonders hohem Grade legitimierten Autors, der schon wiederholt auf dem uns hier beschäftigenden Gebiete hervorgetreten ist?) Sein 1903 erschienener Vortrag über freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft gilt als besonders deutliches Zeichen der Zeit. Ferner sei daran erinnert, daß er mit weit aus- greifenden römisch-rechtlichen Studien die Theorie der Rechtsquellen erheblich

*c) In diesem Zusammenhang sei auf eine Serie kleiner Aufsätze hin- gewiesen, in denen Horst Krabmer (PrivDoz. in Halle) die Stammlerschen Ideen geschildert hat. Diese Aufsätze sind in der „Philosophischen Wochenschrift und Literaturzeitung", Leipzig, Hermann Rohde, Jahrg. I Bd. 1 und 2 erschienen. Für den Kenner der Stammlerschen Lehre ist ihre Lektüre entbehrlich. #) Dr. Eugen Ehrlich, o. Prof. u. derzeit. Rektor zu Czernowitz, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Leipzig u. Wien, Deuticke, 1907. 42 S. Preis 1,60 Ji.

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vertieft hat- Auch die kleine neue Arbeit beschäftigt sich mit den Quellen des Rechts, allerdings nicht vom Standpunkte eines einzelnen historischen Rechts, sondern in enzyklopädischer Weise. Seinen Ausgang ninnnt der Verfasser von der alten Frage, auf welche Weise tatsächliche Vorgänge in Rechtsgebilde übergingen. Die erste Stufe ist natürlich das Gewohnheitsrecht. Sie wird nach Ehrlichs Meinung viel schneller erreicht wie nach der herrschenden Meinung. Von den Üblichen Erfordernisse» der consuetudo tenaciter obser- vata, der opinio necessitatis usw. will er nichts wissen 134]. Nach ihm bilden Gewohnheitsrecht schon alle diejenigen Einrichtungeil, „die von den inaß- gebenden Kreisen als Grundlage der staatlichen, gesellschafilichen und wirtschaft- lichen Ordnung empfunden werden" [8, 38]; also sollen heuzutage etwa die Trusts und Kartelle bereits „Rechtseinrichtungen kraft gesellschaftlichen Ge- wohnheitsrechts" sein [41]. Schon bei diesen Gedanken wird man leise an die beiden vorbesprochenen Autoren erinnert. Die Empfindung verstärkt sich, wenn man dann weiter zusieht, wie Ehrlich als eine ganz selbständige (also vom Gewohnheitsrecht getrennte) Rechtsquelle die sogenannten „Entscheidungsnormen" aufstellt, d. h. „das ganze Recht, das bestimmt ist, der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zugrunde gelegt zu werden" [26]; ein Gegensatz, der mit dem Loeningschen Kontrast zwischen dem (aus dem Rechtsgefühl entsprungenen) eigentlichen Recht und dem (voin Richter anzuwendenden) positiven Recht zwar keineswegs identisch, diesem immerhin aber verwandt sein dürfte. Bei Ehrlich findet sich nun — das ist besonders zu beachten — auch eine ausdrückliche, wenngleich ganz kurze Verknüpfung dieser Rechtsquellenlehre mit der „freien Rechtsfindung" [39], ein Beweis mehr dafür, daß es sich nicht uin feindliche Pole zu handeln braucht. — Übrigens sind weitere Arbeiten Ehrlichs ans dem Gebiete der Rechtsquellen zu erwarten. Wenn sie sich auch wahrscheinlich zunächst auf römischem Gebiete halten werden (von jenem oben erwähnten Werk ist erst Band I erschienen), so werden sie mittelbar auch eine Förderung unserer enzyklopädischen Erkenntnis herbeiführen. 13. Andere Beiträge zur allgemeinen Rechtslehre. 10. Hedemann, Bürgerpflicht. 11. Mauezka, Altes Recht. 12. Vierling, Prinzipienlehre. 13. Thon, Normenadressat. 14. Zitelmann, Widerrechtlichkeit. 10. — Während bei Ehrlich eher die Neigung hervortritt, das gesell- schaftlich-wirtschaftliche Zusammenleben bereits ins Gebiet des „Rechts" hinüber- zuziehen, tritt in einer anderen kleinen Schrift von Hedemann das umgekehrte Bestreben hervor, den Gegensatz zwischen dem Rechtlichen und Außerrechtlichen durch Abstoßung besonders nahe an der Grenze stehender Erscheinungen des menschlichen Lebens zu schildern?") Zu diesem Zwecke bindet der Verfasser eine 10) Justus Wilhelm Hedem a n n, a. o. Prof, in Jena, Moderne Bürger- pflichten. Vortrag. Jena, Gustav Fischer, 1907. 27 S. Preis 0,50 J6. (Selbstanzeige).

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Reihe verschiedenster Pflichten aus deni Bereiche der Nächstenhilfe, des Familien- lebens, des öffentlichen Verkehrs, der Beziehungen zwischen Beamten und Publikum, zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter dem gemeinsamen Begriff der „Bürgerpflicht" zusammen. Dieser Begriff ist gedacht als ein selbständiger Wert, welcher gleichberechtigt neben die schon bekannteren Pflichtarten der Religion und Moral, des Rechts nild des gesellschaftlicheil Anstands treten soll. Seine Klärung wird durch Ver- knüpfung mit ähnlichen Erscheinungen früherer Jahrhunderte, z. B. der griechi- schen und deill Bürgertum der Ausklärungsperiode, lind des weiteren durch eiile fortlaufenbe Kontrastierung mit der Rechtspflicht an der Hand von Beispielen aus dem Leben versucht. 11. — Eine nicht uninteressante Skizze von Mauczka über „Altes Recht im Volksbewußtfein" streift in vielem die vorbesprochenen Arbeiten.") Denn sie bewegt sich ebenfalls an der Grenze des Rechtticheil unb Außerrechtlichen, freilich in der Weise, daß sie alte Volksanschatlungen, die früher in der Tat Rechteils waren und nur iilzwischen ihre juristische Geltuilg verloreil haben und damit außerrechtlich geworden sind, dem wirklicheil geltenden (vom Richter also anzuwendenden!) Rechte gegenüberstellt. — Es fehlt auch hier nicht an weiter- greifenden Gedanken; allerdings schneidet das im Volksgefühl wurzelnde Recht dabei viel schlechter ab als etwa bei Loeiling. Denn Mauczka ist der An- sicht: „Die Gesetze stellen unter allen Umständen gegenüber dem Laienbewußt- sein einen viel fortgeschrittenereil Standpunkt dar", und: „Die Bedeutung des Gewohilheitsrechts sinkt, wenn wir das Juristenrecht ausscheiden, noch tiefer. Es ist von vornherein anzunehmeil, daß es keinen Fortschritt des Rechts dar- stellen wird, sondern viel eher einen Rückschritt". Ja, er setzt sogar diese Er- scheinung mit dem biologischen Grundgesetz Haeckels in Verbindung, indem er den Laien etwa auf die Entwicklungsstufe der Kindheit, den Rechtskundigen auf die jeweils höchste Stufe stellt, eine Idee, die doch wohl als Phantasterei abgelehnt werden muß. 12. — Inzwischen ist auch der dritte Band von Bierlings Prinzipien- lehre erschienen.") Nach langer Pause. Denn der erste Band datiert von 1894, der zweite von 1896. Es handelt sich unr ein Weiterschreiten auf den alten Pfaden. In geradezu mustergültiger Folgerichtigkeit baut Vierling seine Lehren aus. Darum ist der neue Band nlir verställdlich, aber auch verhältnis- mäßig leicht verständlich, ivenn man den Inhalt der früheren Bände in sich

") Dr. Josef Mauczka, Privatdozent in Wien, Altes Recht im Volks- bervußtsein. Aufsatz in der Allgem. österr. Gerichts-Zeitung 58 Nr. 10. lmd 11. Sonderabdruck. Wien, Mauz, 1907. 21 S. 50 Heller- ") Ernst Rudolf Bierling, Di-, theol. et jur., GehJustR. u. Professor iil Greifswald, Juristische Prinzipienlehre. Tübingen, I. C. B. Mohr, 1905. HI Band. 394 S. Preis 10 M.

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ausgenommen hat, und aus dem gleichen Grunde wird auch diese Anzeige die Fühlung nnl den vorangegangenen Teilen des Werkes einhalten müssen.^-) Das Ges amt Programm Vierlings ist in großzügiger Weise auf Be- wältigung aller formalen Grundbegriffe des Rechts gerichtet, aller Begriffe also, die sozusagen über dein Inhalt der einzelnen positiven Rechtsordnung stehen. Innerhalb dieses Rahmens hat sich der Verfasser den mächtigen Stoff in vier Teile zerlegt: I. Wesen und Struktur, II. Entstehen und Vergehen, III- Störung und Bewährung, IV. Praktische Handhabung und wissenschaftliche Bearbeitung des Rechts. Nunmehr liegt die Darstellung des III- Teiles vor, also die Lehre von der Störung und Bewährung des Rechts, oder, wie mail auch sagen könnte: Die Lehre vom Unrecht und seiner Bekämpfung. Wie sehr es sich um-straffe Weitereiitwickluilg der früher angesponneneil Gruiidgedanken handelt, zeigt sich gleich bei der Bestimmung des Begriffes „Unrecht" svgl. den 1. Abschnitts. Er wird in schärfster Angliederung an den Begriff des „Rechts" aus dem ersten Bande geprägt. Dort hieß es, daß alles Recht seinen Zweck immer und überall nur in einem „äußeren Verhalten von Menschen zu Meiischen" finde. Und nun das Gegenstück: „Unrecht ist das rechtswidrige äußere Verhalten von Menschen zu Menschen" s6, 171]. Der weiteren Ausrollung dieses Begriffs ist der erheblich größere Teil des vor- liegenden Bandes gewidmet. Der Verfasser nimmt dabei zu einer großen Zahl wichtigster Probleme in feinsinniger und interessanter Weise Stellung. Zunächst s2. Abschnitts zerlegt er das „äußere Verhalten" in Tun und in Unterlassen und gelangt bei der weiteren Ausgestaltung dieser Zweiteilung zum Kausalitätsproblem. Hier gibt er nun seinen früheren Allschluß an die Burische Theorie auf svgl. 35 ^s und schafft sich in geistreicher Weise eine eigene Stellungnahme. Sie gipfelt in einer Ablehnung der Objektivierrlirg des Kausalitätsbegriffs, an deren Stelle eine Zurückführuilg auf das subjektive Moment der Berechenbarkeit tritt. So heißt es z- B: „Soweit der Handelnde die Fähigkeit besaß, irgend welche nicht beabsichtigte Folgen voraus- berechnen zu können, soweit sind auch diese Folgen — trotz des tatsächlichen Mangels der Voraussicht — als durch seine Handlung verursacht anzlisehen" [75], Wichtige Folgerungen werden angeschlossen. So soll die „Verursachung durch Unzurechnungsfähige" nur mittels einer Analogie zu retten sein [79], und auch die Verursachung durch Unterlassung wird auf dem Boden einer Analogie konstruiert [85 f.]. Nachdem so das „äußere Verhalten" in allen Einzelheiten scharf heraus- gearbeitet ist, wendet sich der Verfasser zu dem weiteren, das Unrecht charakteri- sierenden Moment, nämlich der Rechtswidrigkeit [3. Abschnitts. Auch hier Fortführung früherer Ideen. Seine bekannte Auffassung vom allgemeinen Ver- hältnis zwischen subjektivem und objektivem Recht läßt ihn zu dem Satze ge- langen, daß immer gleichzeitig bei der Übertretung einer Norm auch eine Ver-

18‘) Besprechung (durch Oertmann) des Bandes I erfolgte in 9 402 fr, des Bandes II in 15 416 ff.

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letzung subjektiver Rechte und Pflichten gegeben sei [180 ff.]. — Ferner drangt ihn die früher schon fundierte Behauptung, daß alle Rechtssätze ausschließlich imperative Natur besäßen (eine Theorie, die ueuesteus von Loening bekämpft worden ist; vgl. S. 904 f.), dazu, ein Wollen oder ein Bewußtsein als überflüssig für den Begriff der Rechtswidrigkeit (tnt Sinne der Normenübertretung) zu erklären und attch Kinder und Geisteskranke als Normenadressaten anzuerkennen [172 ff., 224 a. E.]; denn sonst könnte er mit der Begehung von Unrecht durch Kinder überhaupt nicht operieren. Diesen Fragen ist übrigens eine besmrdere Abhandlung durch Thon gewidmet worden. Es wird deshalb auf sie sogleich (Nr- 19) zurückzukommen sein. - Auch auf den Ausschluß der Rechtswidrig- keit beim Zusammentreffen mit einer andereit, das betreffende Verhalten ge- bietenden oder doch erlaubenden Norm, und insbesondere aus die Bedeutung der Einwilligung des Verletzten wird insoweit eingegangen, als dies vom Standpunkt einer Prinzipienlehre erforderlich erscheint. Dieser Einzelpunkt ist ebenfalls im letzten Jahre von einem anderen Autor monographisch bearbeitet worden, sodaß auf ihn im folgenden (Nr. 14) zurückzukonunen sein ivird. War schon im vorgehenden Vierlings Gedankengang sehr original ge- halten, so dürfte dieser Zug an: meisten seiner Stellungnahme zum Schuld- begriff innewohueu [4. Abschnitts. Er faßt ihn ganz anders auf, als wir es gewohnt sind. Nicht im Sinne eines subjektiven Bandes zwischen Täter und Tat, sondern im Sinne von Verantwortenmüssen, im Sinne einer „positiv- rechtlichen Wertung des Verhaltens als einer den Handelnden belastenden oder verpflichtenden Tatsache" [237J. Wiederum führt er diesen Grund- gedanken in allen Einzelheiten scharf und feinsinnig durch. So sind ihm „Vorsatz" und „Fahrlässigkeit" nicht etwa Schuld arten, sondern nur Gründe, weshalb jemandem etwas zur Schuld gerechnet wird [242 ff.]; noch mehr aber wird es überraschen, daß er auch die sogenannte reine Erfolgshaftung mit Vorsatz und Fahrlässigkeit auf eine Stufe stellt, weil auch sie eine (freilich primitive) Art jener Wertung, jener Zurechnung als Schuld sei [244, 297 ff.]. Diese getrennte Behandlung des Begriffs der Rechtswidrigkeit und des Begriffs der Schuld [3. Abschnitt tut Gegensatz zum 4.] ist für die Bierlingsche Auffasstmg vom „Unrecht" fuitdamental. In der oben wiedergegebenett Definitiott des Uttrechts war vom Verschulden nicht die Rede; im Gegenteil war sie mit wohlerwogener Absicht auf ein „äußeres" Verhalten abgestellt. In der Tat unterscheidet denn auch der Verfasser „Unrecht im weiteren Sinne" und das durch Hinzutreten des Schuldmomentes charakterisierte „Unrecht im engeren Sinne". Aber beiden Unrechtsformen tritt daun im letzten Abschnitt das „Bewähren" des Rechts wider das Unrecht gegenüber. Dieser letzte [5.] Abschnitt dürfte der feinste und gelungenste sein und dürfte auch die meisten Anhänger finden, währettd hinsichtlich der Lehre vom Unrecht die Gegner ivohl überwiegen werdett. Auch er ist mit Bierlingschen Grundideen verknüpft. Bekanntlich führt der Verfasser die Geltung alles Rechts auf die „Anerkennung" seitens der Rechtsgenossen zurück. Das soll nun

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I. W. Hedernann. auch von den „sekundären" Normen gelten, welche der Bewährung des Rechts im Widerstand gegen das Unrecht gewidmet sind [348 ff.]. So tritt also überall in dem vorliegenden Bande das Weiterbauen am begonnenen Werke deutlich zutage. Das Werk ist damit nicht mtr äußerlich gewachsen, sondern hat seinen ohnedies schon allseits anerkannten hohen inneren Wert noch beträchtlich gesteigert. Nach einer Anzeige der Verlagsbuchhandlung befindet sich übrigens der vierte und letzte Band in Vorbereitung. Ihm darf man mit besonderer Spannung entgegensehen, da der Verfasser hier der Tagesfrage, von welcher im vorhergehenden Abschnitt A gehandelt wurde, auch seinerseits wird Stellung nehmen müssen. 13, 14. — Es ist nunmehr noch der beiden spezielleren Probleme zu gedenken, zu denen Bierling im Laufe des vorbesprochenen Bandes Stellung genommen hat, die aber außerdem einer Sonderuntersuchung durch andere Autoren unterzogen worden sind; es sind dies das Problem des „Normen- adressaten" und das des „Ausschlusses der Widerrechtlichkeit". — Dem ersteren hat Thon eine geistreiche Studie inJherings Jahrbüchern gewidmet.") Seine Resultate berühren sich sehr mit der Anschauung Bierlings. Da beide Autoren auf dem Boden der Jmperativentheorie stehen, die Thon in gewinnender Weise gegen neuere Anzweiflungen zu verteidigen weiß, ist dies begreiflich. Sie müssen, wenn sie das Recht auf die Idee der befehlenden Norm zurückführen, auch nach dem Adressaten der Norm suchen, und müsseil weiterhin die Unzurechnungsfähigen als Normenadressaten anerkennen. Auch der Säugling, auch die juristische Person sind nach Thon nicht von den Imperativen aus- genommen. Er weist das überzeugend nach; sofern man überhaupt die Jmperativentheorie anerkennt, muß man ihm unbedingt folgen. Besonders schlagend sind die Ausführungen über die Bedeutung dieser Normenadressierung für Dritte. Wie sollen sie sich gegen den Eingriff von Kindern wehren dürfen, wenn nicht die Norm auch diese bände? Wie könnte ferner der Richter (auch ein Dritter!) bei Ausbleiben des gesetzlichen Vertreters ein Versäumnisurteil gegen den Vertretenen erlassen, sofern er nicht den letzteren als Rechts- und Pflichtenträger und als Normenadressaten ansehen dürfte? Übrigens ist inzwischen auch Brütt in der oben angezeigten Arbeit den Thonschen Sätzen gegen Hold von Ferneck beigetreten. — Das zweite genannte Problem, nämlich den Ausschluß der Wider- rechtlichkeit (und zwar der Widerrechtlichkeit menschlicher Handlungen [8]) hat Zitelmann in einer interessant und elegant geschriebenen Abhandlung untersucht.") Er bietet weniger allgemeine Deduktionen als vielmehr eine Prüfung der einzelnen Fälle, in denen eine „an sich" vorhandene Wider-

") vr. August Thon, GehJustR. u. o. Prof, in Jena, Der Normen- adressat. Eine Untersuchung zur allgemeine): Rechtslehre. In JheringsJ. 50 1—'54. u) Ernst Zitelmann, o. Prof, in Bonn, Ausschluß der Widerrechtlichkeit. Sonderabdr. aus dem 99. Bd. des ArchZivPrax. Tübingen, I. C. B. Mohr, 1906.

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rechtlichkeit ausgeschlossen, ein für den normalen Fall, für die gewöhnlichen Umstände erlassenes Verbot der Rechtsordnung durch einen anderen durch- kreuzenden Rechtssatz wieder zurückgenommen wird. Doch liest man auch die vorangeschickten allgemeinen Erörterungen, namentlich über das Verhältnis des „privatrechtlichen" Verbots und der privatrechtlichen Wiederaufhebung des Verbots zu den gleichen Erscheinungen auf strafrechtlichem Boden fl l ff.] mit Spannung. Von den einzelnen Fällen läßt Zitelmann diejenigen beiseite, welche auf Grund einer Notlage die Widerrechtlichkeit ausschlietzen, also vor allem W 227, 228, 229, weil bei ihnen der ausschließende Charakter im Gesetze selbst ausdrücklich hervorgehoben, daher nicht zu bezweifeln sei. Auch die im öffentlichen Rechte wurzelnden Ausschlußgründe werden nur kurz gestreift [24, 28]. Danach bleiben folgende Tatbestände übrig: Erstens: Die Ausübung eigenen Rechts, das mit dem Recht eines anderen kollidiert. Mit gutem Grunde betont der Verfasser, daß für diese Lagen eine allgemeine Entscheidung nicht zu finden und je nach der Beschaffenheit des Kollisionsfalles bald der Rechtssatz Vorgehen müsse, der jenes eigene Recht und die Befugnis seiner unbeschränkten Ausübung zuspricht, bald der andere, der die Verletzung fremden Rechtsguls verbietet und den Eingriff in sie zum widerrechtlichen Handeln stempelt. Darum folgt eine Einzelnntersuchung der verschiedenen Gestaltungen, welche sich bei der Ausübung von Personenrechten, z. B. des elterlichen Rechts an der Person des Kindes, oder bei der Ausübung vermögensrechtlicher Darfrechte, z. B- eines dinglichen Rechts an fremder Sache, oder eines Kannrechtes oder schließlich eines Forderungsrechts ergeben. Besonders wertvoll und wohl gänzlich neu sind die Ausführungen über die Bedeutung des Besitzes für Widerrechtlichkeit und deren Ausschluß [35 ff.]. Der zweite Tatbestand, welcher den Leser am meisten fesseln dürfte, ist der der Einwilligung in das (an sich) rechtswidrige Verhalten eines anderen. Dieser bisher nichts weniger als gefestigte Begriff hat durch die Zitelmannsche Studie eine feste Grundlage bekomnlen. Er wird als einseitiges Rechtsgeschäft konstruiert und allen Konsequenzen dessen unterwarfen, also z. B. an Geschäftsfähigkeit gebunden und den Normen über Unwirksamkeit und Unsittlichkeit der Rechtsgeschäfte untergeordnet (51 ff.]. Vor allem ist dabei die berühmte alte Frage nach der Einschätzung der ärztlichen Operationen als rechtswidrige oder nicht rechtswidrige Eingriffe von neuem aufgerollt und über- zeugend dahin entschieden, daß weder der Zweck der Operation, noch ihre Kunst- gemäßheit noch ihr letzter Erfolg den entscheidenden Beurteilungspuukt ergeben dürfen, sondern allein die Einwilligung des Patienten [80 ff.]. Dies führt zum dritten Tatbestand: Auftraglose Geschäftsführung. Denn dessen wichtigstes Beispiel ist wiederum die Operation, diesmal aber ohne Ein- willigung. Hier wird uns manches Neue geboten, so namentlich durch geschickte Verwertung des 8 679 (Wahrung einer „Pflicht, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt usw.")

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An vierter Stelle ist der vorgehende Tatbestand noch weiter aus- gesponnen, nämlich die Beteiligung eines Dritten miteinbezogen, der sich mit jenem uubeaustragten Geschäftsführer in Geschäfte eingelassen und bei deren Verwirklichung in die Rechte des Geschäftsherrn so eingegriffen hat, daß nun- mehr auch sein Eingriff zunächst als widerrechtliches Handeln bewertet werden nulßte. Doch kann hier ebenfalls geholfen werden; allerdings nicht im Wege des Ausschlusses der (objektiven) Widerrechtlichkeit, sondern durch Anerkennung des Fehlens subjektiver Rechtswidrigkeit. Ja, Zitelmann gelangt sogar zu einer vielleicht etwas kühnen Verallgemeinerung: „Wer ohne Fahrlässigkeit annimmt, daß seine Handlung durch eine spätere Genehmigung mit rückwirkender Kraft zu einer objektiv nicht rechtswidrigen werde gemacht werden, handelt subjektiv nicht rechtswidrig" [128], Die scharfe Heraushebung dieser vier Tatbestände hat die Lehre vom Ausschluß der Widerrechtlichkeit und tiberhaupt die Lehre von der Wider- rechtlichkeit um ein gutes Stück vorwärts gebracht. Auch in den Einzelpuukten wird vieles endgültig geklärt. Eines hätte noch mehr betont und entwickelt werden können, nämlich die beliebige Widerruflichkeit der Einwilligung; hier bleibt doch wohl noch manche Frage offen. sVgl. S. 38, 55 a. E., 77 oben].

IV. Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. A. Lehre von den Rechtspersonen. B. Lehre von den Rechtsgegenständen. 0. Lehre von den Rechtshandlungen. Es ist überraschend, wie sehr die allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts in den letzten zwei Jahren gefördert worden sind. Hier ist, zumal wenn noch die erste Hälfte des Schuldrechts einbezogen wird, bei weitem die meiste und beste Arbeitskraft eingesetzt worden. Das Familienrecht und Erbrecht fällt z. B. ganz dagegen ab. Sicherlich hängt das nftt jener allgemeinen enzyklopädischen Strömung zusammen, von der wir oben ausgegangen sind. Sie ist allen drei Abschnitten des ersten Buches iu so reichem Maße zugute gekömmen, daß auch die Rundschau Unterabschnitte bilden muß. A. Lehre von den Rechtspersonen. Einleitung. 15. Holder. 16. Binder. 17. Jsay. 18. Billmann. 19. Fischbach. 20. König. In diesem engeren Rahmen sind vor allem Hölders und Binders Unter- suchungen über die Persönlichkeit bedeutsam. Beide bringen ganz neue Gesichts- punkte in die alte Lehre, Hölder vor allem durch seine Herausarbeitung des Begriffs Amt, Binder durch schärfste Betonung der Relativität (Abstufungs- fähigkeit) des Begriffes Person. Sehr verdienstvoll ist auch Jsays Schrift über die Staatsangehörigkeit der juristischen Personen; sie füllt eine empfindliche Lücke der Literatur. Eine Studie Fischbachs scheint geeignet, die Lehre vom Sammelvermögen in nennenswertem Maße zu fördern.

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15. — In seiner bedeutenden Monographie über die natürlichen und juristischen Personen erscheint Hölder,^) um fürs erste an bekannte Werte an- zuknüpfen, als ein Verteidiger der sogenannten Fiktionstheorie. Dies ent- spricht im wesentlichen schon seinem früheren Standpunkt. Die ganze Schrift ist dementsprechend auf dein Gedanken aufgebaut, baß wahre Persönlichkeit immer nur beim Menschen zu finden sei; daß also, wo sonst von Personen oder Per- sönlichkeit gesprochen werde, keine wirkliche Erklärung des Sachverhalts vorliege, sondern nur eine „Vereinfachung der Darstellung", ein Bild, eine Fiktion [VIII, 216, 340ff.]. In zwiefacher Weise wird das ausgesponnen. Zunächst fern von juristischem Denken in rein philosophisch-natürlicher Untersuchung. „Persönlichkeit" diesen Sinnes hat nur der Mensch. Denn einer- seits steht er über dem Tiere, dein die Persönlichkeit fehlt- Freilich kann die Erhöhung über das Tier größer oder kleiner sein; und das hat Hölder zu etwas ganz Neuem, nämlich dazu geführt, die Persönlichkeit überhaupt nicht als einen konstanten Begriff, sondern als einen quantitativ wandelbaren Wert dar- zustellen: „Je mehr des Menschen Denken, Fühlen und Tun ausgeht in der Befriedigung seiner körperlichen Bedürfnisse, desto weniger kommt ihm die Würde einer Person zu"; denn er steht dann entsprechend näher am Tiere. Je mehr er aber seinen Geist, seine Erkenntnis, seinen Willen über den Körper stellt, „desto mehr ist er Person" [19 f.]. — Auf der anderen Seite teilt der Mensch mit dem Tier seine Körperlichkeit. Dieses Moment nun ist ebenfalls für seinen Personencharakter unentbehrlich, wirkt aber natürlich nicht dem Tier gegenüber, sondern nach einer ganz anderen Seite hin- Es verhindert nämlich die Anerkennung der vielumstrittenen, namentlich von Gierke verteidigten Ge- samtperson. Eine solche gibt es nach Hölder nicht, denn ihr fehlt der un- erläßliche körperliche Gesamtorganismus, damit die Bewußtseinseinheit, damit ein „eigener" Wert und eigenes Leben [33 ff.]. Alles löst sich auf in die Be- teiligung von Menschen, insbesondere bleiben auch die als „Organe" ausge- gebenen Menschen Herren ihrer selbst, Subjekte eigener Macht, und werden keineswegs zu Werkzeugen einer fremden Macht [68ff.]. Alles das kehrt dann ebenso wieder auf juristischem Gebiet, sowohl [1.] die Idee von der Abstufung der Persönlichkeit wie [2.] der Ausschluß von Ge- samtpersonen. (Zu 1:) Auch für die Rechtsordnung soll gelten, daß dem Menschen Per- sönlichkeit in umso höherem Grade zukommt, „je voller, kräftiger und gesunder sein spezifisch menschliches oder geistiges Leben entwickelt ist" [115]. Die Gesetze enthalten eine solche Abstufung freilich nur in einem Punkte, dem der Hand- lungsfähigkeit, aber gerade die Handlungsfähigkeit ist für Hölder das ent- scheidende Charakteristikum der Persönlichkeit. Wo sie fehlt, fehlt die „Person". Die Geschäftsunfähigkeit des BGB. zeigt ihre Bedeutung keineswegs bloß „in

1&) Dr. Eduard Hölder, GehJustR. u. o. Prof, in Leipzig, Natürliche und juristische Personen. Leipzig, Duncker U. Humblot, 1905. XII u. 362 S. Preis 8 M.

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der Unmöglichkeit der Vollziehung eines gültigen Rechtsgeschäfts, sie begründe vielmehr auf die Zeit ihrer Dauer die volle Unmöglichkeit, das eigene Lebei nach eigenem Belieben zu gestalten" [118]. Diese Verknüpfung der Fähigkeit zu handeln mit dem Begriff „Person" diese Identifizierung der Rechtsausübung mit der Rechtszuständigkeit, als« mit dem Rechte selbst wird im weiteren bis zu den äußersten Konsequenzei durchgeführt. Die Ergebnisse sind iiberraschend. Das Kind und der Geistes kranke sind nur „nominelle" Subjekte ihres Vermögens: „Wo immer die Ver waltung eines Vermögens einem anderen als seinem nominellen Subjekte zu kommt, da ist der Mensch, dem es zugeschrieben wird, nicht Subjekt der durck dessen Existenz gegebenen rechtlichen Macht, die vielmehr als eine amtlich« seinem gesetzlichen Vertreter zusteht" [120]; oder, wie es gelegentlich etwa? konkreter für die passive Rechtslage heißt: „Die Erfüllung der einem Handlungs unfähigen zugeschriebenen Zahlungsverbindlichkeit liegt seinem Vormund ob, so daß eine Verbindlichkeit nicht sowohl des Mündels als des Vormunds vorliegt" [190; gekürzt]. Der so hinausgedrängte Mündel scheidet zwar nicht ganz aus dem Rechtsleben aus, indessen ist er „nicht Subjekt eigener, sondern Objekt fremder rechtlicher Macht" [128]. Diese Ergebnisse auf dem Gebiet der physischen Personen wiederholen sich in verstärktem Maße hinsichtlich der juristischen Personen. (Zu 2:) Hölder bestreitet nämlich jede unmittelbare Handlungsfähigkeit der sogenannten juristischen Personen, und das muß ihn, dem Vorangegangenen gemäß, zur Aberkennung ihrer Rechtssubjektivität und ihrer Persönlichkeit bringen. Alles ist vielmehr aus die beteiligten Menschen zurückzuführen. Das bedeutet völlige Auflösung manches altbeliebten Begriffs. Schon der „Verbandswillen" wird geleugnet. Er ist aufzulösen in das Wollen der früher oder später dem Verbände angehörenden Menschen [165], Ebensowenig gibt es eigene Rechte und Pflichten des Verbandes, insbesondere des Gemeinwesens. Der wahre Berechtigte und Verpflichtete ist das „Organ" des Geineinwesens und unter mehreren Organen jedes im Rahmen seiner Kompetenz [185 ff.]. Wenn wir z. B. von Willensäußerungen oder von Rechteil und Pflichten „des Staates" reden, so sind m Wahrheit die Willensäußerungen, Rechte lind Pflichten der einzelnen kompetenten Beamten gemeint. Und weiter ist „die Bezeichnung der Gehorsamspflicht als einer dem Staat gegenüber bestehenden nur etne zu- sammenfassende Bezeichnung aller gegen alle kompetenten staatlichen Organe be stehenden Gehorsamspflichten". In gleicher Weise werden auch die Begrifft „staatlicher Zwang", „Pflichtverletzung des Staates" in Form einer Rückführung auf Menschen aufgelöst [209 ff.]. Aber selbst damit ist der Auflösungsprozeß noch nicht beendet. Das „Amt" des einzelnen Organs wird ebenfalls auf das Menschliche in ihm reduziert; so für den Fall, daß zwei Ämter in derselben Hand vereinigt sind, und für den Fall kollegialisch besetzter Ämter, hinsichtlich des Begriffs der „Selbstverwaltung" und hinsichtlich der Begriffe „Amtspflicht" und „Amtsgewalt" [223 ff].

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Es bleibt schließlich in der Tat für die „juristische Person" als solche nichts mehr übrig wie ein Name, eine Personifikation. Diese verwirft Hölder keineswegs schlechthin, sondern läßt sie als einen Anwendungsfall der Fiktion bestehen. Ihm sind die juristischen Personen einfach „Rechtsverhältnisse", und zwar teils Amtsverhältnisse (so beim Staat), teils Gemeinschaftsverhältnisse (so beim egoistischen Verein); aber er fügt, jene Fiktion genehmigend, hinzu: „Sind die juristischen Personen personifizierte Ämter und Gemeinschaften, so beruht der Begriff der juristischen Person auf der Behandlung dieser, wie wenn sie Personen wären" [341], — Damit ist seitens des Referenten der Versuch unternommen, den Grundzug des ebenso tiefsinnigen wie gedankenreichen Werkes skizzieren. An ihn gliedern sich wertvolle Einzeluntersuchungen über Amt und Vertretung, über die „ruhende" Persönlichkeit, über die Stiftung, über Verein und Gesellschaft, sämtlich in den Text verflochten, sämtlich der Grundidee dienend und doch nicht ohne eigenen Wert. Namentlich verdient Beachtung die teilweise sehr eigenartige und interessante Darstellung des Vereinsrechts. Dieses wird dem Recht des Gemeinwesens scharf gegenüber, dagegen mit dem Gesellschaftsrecht zusammen- gestellt. Nicht immer spürt man bei diesen Untersuchungen den festen Boden der lex lata unter seinen Füßen, so wenn für die Vereine mit „altruistischen" Zwecken kurzerhand ein Verbot willkürlicher Zweckänderung, also eine Aus- schaltung des 8 33 BGB. empfohlen (286 ff., 293], oder wenn der Gesellschaft und dem nichtrechtsfähigen Verein die aktive und die passive Parteifähigkeit trotz des doch recht deutlichen argumentum 6 contrario der 88 50, 735 736 ZPO. gespendet wird (277 f.j. Doch ist eine Polemik hiergegen insofern zwecklos, als der Verfasser schon im Vorwort sein Programm dahin gibt: „Die Grundsätze, die diese Schrift aufstellt, beansprucht sie als solche, die unserem Rechte zugrunde liegen, wenngleich weder unser Gesetz sie ausspricht noch sein Inhalt durchweg mit ihnen übereinstimmt. Wer die Prinzipien unseres Rechts unter- sucht, kann nicht umhin, gegen seine einzelnen Bestimmungen in der Richtung Kritik zu üben, daß er sie rmter Umständen als prinzipwidrig nachweist" (VIII; gekürzt]. 16. — Binders Arbeit über die juristische Persönlichkeit^) hat einen Gedanken des Hölderschen Werkes mit viel größerer Schärfe erfaßt und viel mehr betont, als bei Hölder selbst geschieht. Dies ist der Gedanke von der Relativität der Persönlichkeit; der Verfasser sagt über seine eigene Auf- fassung: „Sie stimmt mit der von Hölder vertretenen im Ergebnis überein, nämlich darin, daß die Persönlichkeit des Menschen kein absoluter, sondern nur ein relativer Begriff ist, daß der Mensch bald mehr, bald weniger Rechtsfähigkeit haben kann" (57; 50, 61, 132, 146]. Natürlich ergeben sich zunächst ganz

16) Dr. Julius Binder, o. Prof in Erlangen, Das Problem der juristischen Persönlichkeit. Leipzig, Deichert, 1907. 146 S. Preis 3,50 M. (Festschr. für Regelsberger von Erlangen). Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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ähnliche Folgerungen wie bei Hölder: Das Kind und der Geisteskranke sind rechtsunsähig, „weil sie zur Rechtsausübung, zur Betätigung der den Inhalt des subjektiven Rechts bildenden Macht unfähig sind" (aber 8 1 BGB.?) Dafür hat der Vormund die dem Mündel fehlende Macht, und zwar als eine ihm selbst zustehende Herrschaftsmacht ohne Ableitung von dem (ja gar nicht vorhandenen, mindestens „ruhenden") Rechte des Kindes [63 ff.]. Doch gewinnt Binder diese Überzeugungen auf ganz anderem Wege wie Hölder, und darum biegen auch später wieder die Wege beider voneinander ab. Hölder ging, wie oben geschildert (vgl. S. 315), von der Person im philosophisch-natürlichen Sinne aus und kam auf solche Weise zur Abstufung der Persönlichkeit. Davon will Binder nichts wissen: „Die juristische Persönlichkeit des Menschen ist nicht begrifflich bedingt und gegeben durch seine ethische Persönlichkeit" [34, 44, 54], Ausgangspunkt ist vielmehr die Frage: Was ist Persönlichkeit?, nicht: Wer ist Persönlichkeit? Diese Fragestellung kann als eine hervorragende Neuerung bezeichnetwerden; sie gefunden zu haben, wird ein hohes Verdienst Binders bleiben. Daß die Abwicklung der Antwort auf die Frage weniger befriedigend ausfällt, ist dafür ganz gleichgültig; die erste Entdeckungsfahrt pflegt nie das ganze Neuland auf einmal zu erschließen. Binder stützt seine Antwort auf den Begriff des sub- jektiven Rechts. Subjektives Recht und damit Persönlichkeit besteht nach ihm im „Handelnkönnen"; aber, wie gesagt, es ist damit nicht ein Handelnkönnen im natürlichen Sinne gemeint, sondern ein „mit Hilfe der Rechtsordnung Handeln- können" [43 a. ©.]. Von der Rechtsordnung hängt es also ab, ob jemand die Rechtssubjektivität zukounnt, und zwar kommt sie ihm zu, wenn er in solchen „Beziebungen" steht, die ein „subjektives Recht" ausmachen [49, 53 a. EP So geht der ganze Begriff der Persönlichkeit ans einem Dingbegriff in einen Relationsbegriff über: in gewissen Beziehungen stehen, das ist Persönlichkeit. Und nun ist es natürlich ein leichtes, zlt jener Abstufung zu gelangen; die Beziehungen können mehr oder minder stark ausgeprägt, die Persönlichkeit kann im gleichen Maße höher oder niedriger entwickelt sein. Aber es folgt noch ein anderes aus dieser Auffassung, und an dieser Stelle zeigt sich wieder das Abbiegen von Hölder- Solche „Beziehungen" sind selbstverständlich nicht auf den Menschen beschränkt. Sie können auch für eine Mehrheit von Menschen gegeben sein. „Darin, sagt der Verfasser selbst, ist der wesentliche Gegensatz zwischen Hölders und meiner Ausfasslmg aus- gesprochen" [73]. Es kommt einzig darauf an, ob die Mehrheit „handeln", ein Recht „ausüben" kann. Und das ist mindestens nicht begrifflich ausgeschlossen: „Die den Inhalt jedes subjektiven Rechts bildende Macht ist von der Art, daß sie mehreren Personen zustehen kann. Jede Rechtsausübung ist als gemeinsame Handlung mehrerer Personen denkbar" [74]. Also fragt es sich wieder nur noch, bei welchen Personenmehrheiten eine derartige Gemeinsamkeit des Rechts auf der Grundlage der gemeinsamen Betätigung des Rechts gegeben ist. Und hier erscheint nun Binder auf einmal als ein Verteidiger des

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Gesamthandsgedankerrs, den er früher ganz und gar verwarf,^) eine beachtens- werte und gern begrüßte Berichtigung [81], Indessen gesellt sich dieser Anerkennung ein überraschendes Neues hinzu. Seine Auffassung von der Person als einem gewisse „Beziehungen" aus- drückenden Begriff ermöglicht es nämlich dem Verfasser auch noch in ganz anderer Richtung mit Abstufungen zu operieren. Er erkennt „Zwischen- stufen" auch zwischen der Einzelperson und der Korporation an. In diesem Sinne spricht er die einzelnen Formen einer Mehrheitsbeteiligung durch, untersucht die Stiftung, das Sammelvermögen, die llsrsäitas iacens, die Lage bei Testamentsvollstreckung, Nachlaß- und Konkursverivaltung. Es kann hier das Detail nicht geschildert werden. Der einigende Gedanke ist der, daß alle solche Gebilde mit unter den Begriff der juristischen Person subsumiert werden können, weil ja eben dieser Begriff eine der Abstufung fähige Summe von Beziehungen darstellt und in der Praxis sich doch in die einzelnen „Relationen von Menschen zu Menschen" auflöst svgl. 143 f.]. 17. — An diese vorzugsweise dem Begriffe der Person, speziell der juristischen Person, gewidmeten Untersuchungen reihen sich noch zwei Monographien engerer Begrenzung. Die eine davon stammt von Ernst JsayA7) Sie be- schäftigt sich niit dem Problem der Staatsangehörigkeit der juristischen Per- sonen Bei uns ist dieses Problem in wirklich erschöpfender Weise noch gar nicht bearbeitet worden, hinter den Franzosen stehen wir darin weit zurück. Darum war Jsays Griff uach diesem Thenia eiu sehr glücklicher. Er dürfte auch der gewählten Aufgabe voll gerecht gervorden sein und der Theorie wie der Praxis eine wertvolle Gabe mit diesem Buche überreicht haben. Die ausländische Literatur hat sorgfältig Berücksichtigung gefunden. Die Schrift ist in einen allgenreinen und einen besonderen (die einzelnen Staaten behandelnden) Teil zerlegt. Fesselnder ist der erstere; er sieht noch von der lex lata der einzelnen Staaten ab und untersucht in enzyklopädischer Weise zunächst die Möglichkeit einer Staatsangehörigkeit der juristischen Personen und sodann das entscheidende Kriterium, nach dem es sich richten muß, ob die betreffende juristische Person als Inländer oder Ausländer in Frage kommt. Die Möglichkeit wird bejaht; Jsay stützt sich dabei auf seine Auffassung der juristischen Person als eines realen, nicht bloß fingierten Wesens (also Gegensatz zu Hölder), bei dem freilich von Willenssähigkeit nur in über- tragenem Sinne gesprochen werden könne. Speziell für das deutsche Recht fallt

18a) In seiner „Rechtsstellring des Erberr" Bd. Hl, angezeigt in der Rrmdschau 1904 (25 388 ff.). 17) Dr jor. Ernst Jsay irr Trier, Die Staatsangehörigkeit der juristischen Personen. Tübingen, I. C. B. Mohr, 1907. XVI u- 224 S. Preis 6 M. 21*

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die Antwort ebenso; in schlagenden Sätzen wird sie vorgetragen (vgl. Ergebnis S. 191 f.). Als entscheidendes Kriterium wird der Sitz proklamiert, und zwar der Sitz im saktischen Sinne, so daß also eine mit den Tatsachen nicht über- einstimmende Festlegung des „Sitzes" im Statut ohne Berücksichtigung bleibt. Mindestens sei das äs lege ferenda zu postulieren. Kollisionen mit völker- rechtlichen Grundideen wären sonst unvermeidlich; denn der Staat könne nur nach dem tatsächlichen Sitz die Besteuerung, Aufsicht, Gerichtshoheit usw. ein- richten. Aber auch die lex lata fast aller Staaten steht, wie nachgewiesen wird, mit diesem Postulat in Einklang, nur Spanien, Portugal und Argentinien bilden eine Ausnahme. 18. — Die zweite Schrift der genannten Art behandelt das beliebte Thema der Haftung juristischer Personen für die außerkoutraktlichen Handlungen ihrer Vertreter.^) Der Verfasser untersucht zunächst den Grund dieser Haft- pflicht, die seiner Ansicht nach nicht aus dem Wesen der juristischen Person abgeleitet werden kann, sondern als ein selbständiger, aus dem Aquivalenz- gedanken entspringender Obligationsgrund aufzusassen ist. Darauf wendet er sich zur Auslegung des 8 31 BGB. und des Art. 77 EG., welch' letzteren er aus den bekannten und viel erörterten Gründen für dringend reformbedürftig erklärt. Die Schrift hat den Charakter einer Dissertation und geht auch über den Durchschnittswert einer solchen nicht hinaus. 19, 20. — Anschließend an diese Schriften mögen zwei weitere Mono- graphien besprochen werden, die sich beide mit dem Sammelvermögen be- schäftigen. Allerdings lehnen die Verfasser übereinstimmend die Erhebung des Sammelvermögens zur juristischen Person ab, die Erörterung erfolgt aber doch wohl am besten in diesem Zusammenhänge. Sie bildet dann gleichzeitig den Übergang zum nächsten Abschnitt. — Die entschieden wertvollere der beiden Arbeiten ist eine abgerundete, klar geschriebene und im wesentlichen erschöpfende Monographie von Fisch- bach"), die das erste Heft der unten (Nr. 124) erwähnten Kisch-Abhandlungen bildet. Der Verfasser läßt sich mit Vorliebe von gesundem Billigkeitsgefühl leiten, um die bekanntlich von der Gesetzgebung fast völlig ungeregelt gelassene Materie in die rechte Bahn zu bringen. Er zerlegt sich das offene Probleni in zwei Fragen: Welche Natur kommt dem einzelnen Spendungsgeschäfte zu? Und sodann die Frage nach dem Wesen des Speudungsergebnisses, d. h. des zusammengebrachten Sammelvermögens.

18) Dr. iur. Ernst Billmann, Haftung der juristischen Personen für die zum Schadensersatz verpflichtenden außerkontraktlichen Handlungen ihrer Ver- treter. München, Schweitzer, 1906. 34 S. Preis 1,20 M. i*) Dr. iur. Oskar Fischbach, Das Sammelvermögen. Straßburg, Trübner, 1907. XII u. 171 S. Preis 4,50 M. (1. Heft der zivilrechtlichen und prozeßrechtlichen Abhandlungen von Kisch.)

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Für die Natur des Spendungsgeschäfts sind ihm die gesetzlichen Typen sämtlich nicht genehm, insbesondere lehnt er bei realer Hingabe der Spende auch die Schenkung (unter Auflage) ab. Mir scheint, daß seine Aus- führungen in dieser letzteren Richtung nicht ohne weiteres überzeugend sind; übrigens wendet er selbst einiges aus dem Schenkungsrecht analog an svgl. 124 a. E-j. Indessen gibt doch der Fall, in dem die Spende nicht sofort hin- gegeben, sondern nur „gezeichnet" wird, zu denken. Der springende Punkt ist, ob ein solches Jnaussichtstellen einer Spende klagbar sein soll. Das praktische Bedürfnis nötigt doch wohl zur Bejahung. Dann aber muß in der Tat dem Schenkungsrecht aus dem Wege gegangen werden; denn es würde so gut wie immer an der für Schenkungsversprechen gesetzlich vorgeschriebenen Form fehlen. Deshalb also dürfte es doch empfehlenswert sein, mit dem Verfasser einen eigenen Typus anzunehmen. Die Frage nach dem Wesen des zusammengebrachten Vermögens ist nicht leicht zu beantworten, namentlich hinsichtlich der Eigentumslage. Wenn man nicht eine juristische Person heraufbeschwört, dann bleibt nichts übrig, als entweder ein sehr verkümmertes Eigentum der Spender, oder ein dann ebenfalls erheblich beschnittenes Eigentum des Sammlers anzunehmen. Und, was das Schlimmste ist, in beiden Fällen muß die dringend notwendige dingliche Wirkung jener Verkürzungen des Eigentums erst „interpretiert" werden; denn im Gesetz steht darüber nichts und mit der Vertragsauslegung kann man nur den obligatorischen Beziehungen beikommen. Fischbach hat sich für die erste Alternative entschieden. Also bleiben die Spender Eigentümer, und wenn, wie fast immer, Vermischung eintritt, Miteigentümer; aber das ist ein recht bescheidenes Eigentum: keinerlei Dreinreden in die Verfügung, keinerlei Sachlegitimation im Prozeß, keinerlei Anspruch auf Teilung der entstandenen communio incidens, keinerlei Haftung dieses Eigentums für die („persönlichen") Verbindlichkeiten des Eigentümers, so daß der Verfasser selbst zugibt, es werde dieses Eigentum zu einem „wirtschaftlich fast wertlosen Recht", beinahe zu einem „nudum ius proprietatis“ herabgedrückt. Doch bietet die Wahl der anderen Alternative natürlich auch bedeutende Schwierigkeiten, namentlich weil ein (dinglicher) Schutz der Spender gegen den zum Eigentümer gewordenen Sammler schwer konstruiert werden kann; man denke an seinen Konkurs! Jedenfalls hat aber der Verfasser seinen Standpunkt recht gut zu begründen gewußt. Und vor allem verdient es Anerkennung, wie er auf der Grundlage seiner allgemeinen Erörterungen dann eine folgerichtige und in ihrer Klarheit gewiß auch dem Praktiker willkommene spezielle Dogmatik aufbaut, die sich in alle Einzelheiten des Stoffes vertieft. — Die zweite Arbeit, die den gleichen Stoff behandelt, stammt von Königs). Sie ist wohl eine Dissertation, nicht so gut wie die vorbesprochene Abhandlung, aber immerhin lesbar. In» Ergebnis weicht der Verfasser von

2°) Dr. Carl Ernst König, Die öffentliche Sammlung von Vermögen für einen vorübergehenden Zweck. Halle, Kaemmerer, 1907. 57 S. Preis 1,20 Pk.

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Fischbach vor allem darin ab, daß er das Eigentum auf den Sammler über- gehen läßt, wenn auch unter Fidnzia, zu deren Sicherung dem Spender u. a. (bei Zweckwegfall) ein teils persönliches, teils dingliches Rückforderungsrecht eingeräumt wird. In anderen Punkten weisen die beiden Schriften manche Berührung auf. B. Die Lehre von den Rechtsgegenständen. Einleitung. 21. Sohm. 22. Binder. 23. Waller. 24. Reinhard Beyer. 25. Arnulf Meyer. 26. Krückmann. 27. Herbert Meyer, 8 95. 28. Paul Weil, Nebensache. 29. Schlecht, Elektrizität. Fundamentales will Sohni mit seiner Lehre vom Gegenstände leisten- Bis zu welchen Höhen er vom einzelnen Begriffe aus emporgestiegen ist, darauf wurde bereits in anderem Zusammenhänge hingewiesen (S. 288). Begreiflicher- weise hängt die Daseinsberechtigung dieser weiten Folgerungen von der Richtig- keit des zugrunde gelegten Begriffes ab. Gerade dagegen aber sind bereits von verschiedenen Seiten, insbesondere, wie sich zeigen wird, von Binder Bedenken erhoben worden, und auch ich glaube die ganze neue Lehre ablehnen zu müssen. Daß trotzdem ihre Kenntnisnahme für jeden eine Bereicherung mit sich bringt, ist bei einer Sohmschen Schrift von selbst gegeben. Des weiteren haben die letzten Jahre beachtenswerte Beiträge von Waller und R. Beyer zur Lehre von der Surrogation gebracht. Da dieses Rechts- institnt das Vermögen als einen „Rechtsgegenstaud" voraussetzt, ist die Be- sprechung dem laufenden Unterabschnitt einverleibt worden. Schließlich ist eine Reihe von Einzelheiten aus der Lehre von den „Sachen" untersucht worden. Krückmanns Schrift über den wesentlichen Bestandteil dürfte besonders hervorzuheben sein. 21. — Zum ersten Male ist der Versuch gemacht worden, den Begriff „Gegenstand" wissenschaftlich zu erklären und auszubauen. Das hat Sohm in zwei sich rasch folgenden Abhandlungen unternonnnen, in seinem Aufsehen erregenden Beitrag zur Degenkolbfestschrift „Der Gegenstand. Ein Grund- begriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs" und in der Abhandlung „Vermögensrecht. Gegenstand. Verfügung" in diesem Archiv?') Es empfiehlt sich, beide Äußerungen zusammen zu betrachten. Auf die Bedeutung ihres zeitlichen Verhältnisses wurde bereits (S. 283) hingewiesen.

21) Rudolph Sohm, o. Prof, in Leipzig, Der Gegenstand. Ein Grund- begriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Leipzig, Duncker u. Humblot, 1905. 90 S. Preis 2 M. (Sonderabdruck aus: Drei Beiträge z. bürgerl. Recht, Heinrich Degenkolb z. 50jähr. Doktorjubil. i. Auftr. d-Leipz. Juristenfakultät dargebracht von R. Sohm, E. Hölder, E. Strohal. Vgl. über Hölder Nr- 33 dieser, und über Strohal Nr. 42 der vorigen Rundschau. Die drei Beiträge gingen während des Druckes der vorigen Rundschau ein; nur der Strohalsche konnte damals noch benutzt werden). — Derselbe. Vermögensrecht, Gegenstand, Ver- fügung. In diesem Archiv 28 (1906) 173 bis 206.

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Der Grundzug ist die Verkettung der drei im Titel des Archiv-Aufsatzes genannten Begriffe: „Gegenstand" ist untrennbar von „Verfügung", „Verfügung" untrennbar vom „Vermögen", „Vermögen" also auch untrennbar vom „Gegen- stände". Der Gegenstand ist dabei der Ausgangspunkt. Wenigstens will Sohin feine Leser in die Bahn drängen, daß sie durch den Begriff des Gegen- standes hindurch die beiden anderen Werte erfassen lernen. Ob aber dieser Weg der Betrachtung wirklich der richtige ist, erscheint doch zweifelhaft. Denn der Gegenstand in dem neuen, grundlegenden Sinne, den ihm Sohm geben will, wird uns durch den zweiten Begriff Verfügung erklärt, und die Ver- fügung zunächst wieder düi'ch den Gegenstand: „Gegenstand im Nechtssinne ist nicht der Rechtsgegenstand als solcher, sondern was Gegenstand eines Ver- fügungsgeschäftes sein kann", „Verfügung ist ein die Rechtslage eines bestimmten Gegenstandes unmittelbar änderndes Rechtsgeschäft" [7]. Ein circulus! Erst später wird näher vor Augen geführt, welche Bewandtnis es mit dem „Ver- fügen" hat. Besser gehen wir also von diesem zweiten Begriff aus, nicht vom Gegenstand. Unter dem Verfügen soll vor allem das Veräußern, das Über- tragen verstanden werden; da lesen mir z. B.: „Diese Reckte treten durch die Eigenschaft der Übertragbarkeit in die Zahl der Gegenstände ein. Unter diesem Gesichtspunkt sind die Forderungsrechte Gegenstände" [21, gekürzt]. Dazu tritt die Belastbarkeit: „Kein Gegenstand ist der Besitz. Auch der Besitz kann nicht »übertragen«, noch verpfändet oder mit einem Nießbrauchs belastet werden" [26]. Hiermit ist also das Problem zunächst so weit gerückt, daß nur das Gegenstand „im technischen Sinne" ist, was übertragen und belastet werden kann. Auf diesem Fundament baut Sohm den dritten Grundbegriff, den des Vermögensrechts auf. Die Vermögensrechte, und nur sie, sind es, denen jene „Verfügbarkeit, Übertragbarkeit, Belastbarkeit" oder, wie der Verfasser später sagt, die „Verkehrsfähigkeit" [89] innewohnt: Vermögensrechte sind die Rechte des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs [Archiv 184]. Sobald man von der geschilderten theoretischen Verkettung der drei Be- griffe Kenntnis genommen hat, stellt sich nun aber unwillkürlich sofort das Verlangen nach größerer Konkretisierung ein. Dieses Verlangen bewegt sich in zwiefacher Richtung. Einmal will man etwas näheres darüber wissen, was nun wirklich zu den technischen Gegenständen gehört. Zweitens will man näheres über die spezifische rechtliche Behandlung dieser Gegenstände wissen, möchte also die Rechtsätze näher kennen lernen, die dem „Verfügungsgeschäst" als solchem und damit den Gegenständen eigentümlich sind. Natürlich sind diese beiden Fragen auch dem Verfasser begegnet, und er läßt es nicht an dem Ver- suche einer Beantwortung fehlen. Die Antwort auf die erste Frage liegt schon in einigen, vorgehend zitierten Beispielen angedeutet. Sie läßt sich am besten in der Negative formulieren. Was ist also nicht „Gegenstand"? Der Besitz wurde bereits erwähnt; ferner gehören zu den Nichtgegenständen die Schulden [24], auch das

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Vermögen als Ganzes und die Erbschaft als Ganzes [74 u. a.]. Vor allem aber treten den Vermögensrechten in scharfem Kontrast gegenüber die „Rechte des Personenrechts". Im klaren ist man damit indessen immer noch nicht. Bei dem näheren Zusehen, was nun unter den Personenrechten verstandeil sein soll, kommen wir in einen neuen Kreislauf. Sie werden uns durch den Gegensatz zu den Vermögensrechteil beschrieben und umgekehrt. Einzig fest bleibt das Merkmal der „Verfügbarkeit" und „Übertragbarkeit". Namentlich um die letztere gruppiert sich alles. Wo sie fehlt, sollen Personenrechte vor- liegen, wo sie da ist, Vermögensrechte. Freilich tritt das bei Sohm ilicht an- nähernd so scharf hervor. Aber es ist doch der Kern, und gerade an ihm. dürfte der ganze Sohmsche Versuch scheitern. — Im einzelneil gehört sehr viel zu den „Personeurechten", das gailze Familienrecht, z. B. auch das ehemännliche Nutzungsrecht, und auch sämtliche vertraglich begründeten Rechte der Ehegüter- regulierung. Ferner das ganze Erbrecht, sogar das testamentarische! s24, 88; Archiv 186 u. «.]. Auch die zweite Frage nach der rechtlichen Behandlung beantwortet sich fürs erste besser negativ: Bei den Nichtgegenständen (also vorzüglich im Personenrecht) finden die „Rechtssätze von den Verfügungsgeschäfteil" keine Anwendung (Archiv 184). Und das ist eine erhebliche Zahl von Rechtssätzen nach Sohms sehr fein ausgearbeiteter, geistreicher Zusammeilstellung. Er be- hauptet geradezu, daß alles, was wir über Rechtserwerb, Arteu des Rechts- erwerbs (ursprünglichen und abgeleiteten), über Rechtsnachfolge, über Rechts- gemeinschaft, über Fruchtziehung lernen, wissen, vortragen, für die Personenrechte gar nicht passe [31 ff.]. Also u. a. auch ilicht für das testamentarische Erbrecht oder das vertraglich begründete Nutzungsrecht eines Ehemannes, der vordem mit seiner Frau in Gütertreililung lebte? Nach Sohm muß Ulan in der Tat verneillen. Mehr nur nebenbei svgl. 9s., Archiv 195) erwähnt er ferner, daß die ganze crmsu-Lehre und damit die Begründung einer condictio ebenfalls nichts mit Persorlenrechtell oder sonstigen Nichtgegenständell zu tun habe. All' das bleibt vielmehr, weil es eben zu den „Rechtssätzen von den Versügungs- geschästen" gehört, reserviert für die Behandlung der „Gegenstände". — Die Kritik wird zunächst einmal den Finger auf das oben schon heraus- gehobene Moment der Übertragbarkeit legen müssen. An ihm treten die Schwächen der Sohmschen Theorie vielleicht am schärfsten hervor. Denn es gibt unter den Sohmschen „Vermögeilsrechten" eine große Zahl sehr wichtiger, die dieses Charakteristikllm gerade nicht besitzen! Die unübertragbareil Forderungs- rechte, der Nießbrauch usw. Alle Versuche Sohms, über diesen Punkt hinwegzukommen, haben eine matte Tönung und werden, scheint mir, mit seinen eigenen Ausführungen über Methodik (Archiv 175 ff.) geschlagen. Solche Disharmonien kehren aber auch in anderem Zusammenhänge wieder. Die Phänomene der Rechtsnachfolge, der Rechtsgenieinschaft z. B., die er nach dem Obigen ausschließlich für das Vermögensrecht und für seine Gegenstände reklamiert, lassen sich nun einmal nicht glatt auf dieses enge Gebiet beschränken. So dürfte es doch nach Sohms Prinzip (39 ff.) eine Rechts-

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Nachfolge in Schulden überhaupt nicht geben; denn die Schulden stellt er ja ausdrücklich als Nichtgegenstäude hin. Dem steht aber der Erbgang offen- sichtlich entgegen. Notgedrungen muß ihin Sohnr eine „Sonderstellung" ein- räumen und die Erbfolge als „Nachfolge in die erblasserische, vermögensrechtliche Persönlichkeit" konstruieren [43], um sich auf dem Boden des Personenrechts halten zu können. Bei der Rechtsgemeinschaft ergeben sich noch empfindlichere Unebenheiten. Es mag billigenswert sein, daß für die Fälle der Gesamthand die Anwendbarkeit des vermögensrechtlichen Begriffes „Rechtsgemeinschaft" insofern abgelehnt wird, als der angebliche Anteil „am Vermögen" in die Form eines personenrechtlichen Verhältnisses, nämlich der Mitgliedschaft gegossen wird. Diese Konstruktion hat Oertmann sogar von Sohin bereits übernommen (vgl. Nr. Hl). Aber dieses personenrechtliche Recht müßte doch nun unübertragbar sein, wenn Sohms Grundsätze richtig wären. Wie reimt sich das mit der gesetzlich statu- ierten Veräußerlichkeit des Erbanteils und mit der statutarisch zu ermöglichenden Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils zusammen? Auch hier bietet uns Sohm nur die Erklärung: „Aber es gibt Ausnahmen" [68]. In der Tat: hatten wir oben bedeutende Beispiele dafür gefunden, daß Sohmsche „Gegenstände" nicht übertragbar sind, so stoßen wir hier in Umkehr dessen auf gewichtige Fälle, da „Nichtgegenstände" doch übertragbar sind und sich wider ihre Natur als „Gegenstände" müssen verkleiden lassen. Weiterhin erfahren wir, daß der Gutglaubenserwerb eine „Sonderstellung" einnimmt [38], treffen auf einen „Sonderfall" auch bei der Konstruktion des Nießbrauchs an Forderungsrechten [75] und hören gegenüber der Behauptung, daß eine Condictio nur auf Grund eines Verfüguugsgeschäfts (also eines Geschäfts über Gegenstände) erwachsen könne, daß doch der Besitz (also ein ausdrücklich ausgewiesener Nichtgcgenstand) der Kondiktion unterliege [28 u], — Die Trennung der Personenrechte (und sonstigeil Nichtgegenstände) voil den Vermögensrechten (Gegenständen) imter dem negativen Gesichtspunkte, daß die Regeln über Rechtsnachfolge, Übertrag- barkeit nsw- keine Anwendung bei ersteren finben sollen, wird also durch eine sehr bedenkliche Zahl von Durchbrechungen erschüttert. Nun hat aber Sohm seinen Personenrechten auch ein positives Eha- rakteristikunl gegeben: „Das eigentümliche aller personenrechtlichen Rechte ist, daß sie eine bestimmte persönliche Eigenschaft geltend machen, daß sie mit dieser . persönlicheil Eigenschaft ihres Trägers entstehen unb vergehen" [88, verkürzt], j Das wird z. B. auch vonl testaiilentarischen Erbrecht Behauptet. „Es macht die Eigenschaft eines Bedachten geltend" [Archiv 186]. Aber macht das vermögens- rechtliche Recht des Beschenkten nicht ebenso sehr (oder wohl richtiger: ebenso- wenig) die „Eigenschaft" eines Beschenkten geltend? Können wir nicht ebensogut voil einer Eigenschaft als Eigentümer reden (z. B. bei der rei vindicatio) wie (etwa bei der hereditate petitio) von der Eigenschaft als Erbe? Und entsteht und vergeht das Nutzungsrecht des Mannes, wie man nach Sohm annehmen sollte [8810, Archiv 186 oben], immer mit seiner „Eigenschaft als Ehemann", auch wenn es zwischendurch aufgehoben und erst nach Jahren wieder durch neuen Vertrag zlirückgerufen worden ist? Nur das „immer" könnte beweisen. Und

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dürfen die Ehegatten nicht den „Inhalt" des Nutzungsrechts ändern, eine Er scheinung, die anderweit [21, Archiv 189] als Zeichen „echter Verfügungs ge>chäfte" und für die Erkenntnis von Vermögensrechten allsgenützt wird? — Also ist auch das positive Charakteristikum schwerlich brauchbar. Damit dürste eine Ablehnung der Sohmschen Verknüpfung: Gegenstand, Verfügung, Vermögensrecht, aus dem Gesichtspunkt der Ergebnisse gerechtfertigt erscheinen. Noch bleibt aber der Sprachgebrauch des Gesetzes. Auf ihn stützt sich Sohin in erheblichem Maße. Angeblich verwendet nämlich unser BGB das Wort „Gegenstand" inmier nur da, wo es ausdrücklich vom „Verfügen" redet [6], oder doch sich den Gegenstand als „»löglichen Gegenstand von Ver- fügungsgeschäften" denkt [Archiv 184"]. Nun ist dieses im höchsten Grade farblose Wort Gegenstaird in etwahundertfüufzig ganz verschiedenen Paragraphen verwendet. Hat sich der beliebte Gesetzgeber wirklich einen Terminus darunter gedacht? Sohm will das keineswegs behaupten. Er läßt ihir unbewußt handeln, un- bewußt das Richtige treffen. Das kann schsverlich geirügen, zumal Sohm ln anderen Fällen, wo ein gewisser Sprachgebralich mit seinen Gedankeugängen nicht harmoniert, diesen als „ungenau" beiseite läßt [46, 66', 68]; denn man sieht doch daran, daß der Gesetzgeber auch unbewrißt danebeir schlagen kann. Überdies dürfte jener Sprachgebrauch in Wirklichkeit gar nicht einnial nach- weisbar sein. Ein Stichbeispiel dafür bieten die Dienste oder überhaupt die Handlungen. Nach Sohm können sie niemals „Gegenstände" sein, also auch im Gesetz riicht unter dieser Marke erscheinen; daran hat er mit starker Be- tonung in der ziveiten Abhandlung festgehalten, nachdem im Anschluß an die erste bereits Zweifel über diesen Punkt geäußert worden waren. Aber er ver- mag den 8 256 („wenn andere Gegenstände als Geld aufgewendet worden sind") doch nicht zu beseitigen, zumal wenn man 8 1Ö35II daneben hält. Und sollten im 8 281, im 8 623 II unter dem „geschuldeten Gegeifftand", im 8 529 unter dem „geschenkten Gegenstand" wirklich die Dienstleistungen in keinem Falle mitbegriffen sein? Mindestens ist das zweifelhaft. Also kann ein irgendwie überzeugender Sprachgebrauch des Gesetzes doch wohl nicht behauptet werden. Mit der Ablehnung der Sohmschen Theorie dürfte die Rundschau der herrschenden Meinung entsprechen. Es liegen nämlich bereits eine Reihe von Äußerungen (wenigstens über die erste Abhandlung) vor. Sie treffen sämtlich mit meinem eigenen Ergebnis ungefähr zusammen. Es sind die Äußerungen von WilutzkyZ'") BiermannZ'") Klingmüller^) und Binder. Des legieren Aus- führungen beanspruchen eine kurze eigene Anzeige.

,la) Wilutzkv, OLGR. in Breslau, Die Verfügungen des BGB. In diesem Archiv 28 577. *lb) Biermann, o. Prof, in Gießen, Anzeige Sohms im Centralblatt f. Rechtswiss. 25 Ulf. und neuestens in seinem „Bürgerlichen Recht" (1908) 1 372'. *lc) Klingmüller, Priv.-Doz. in Breslau, in GrünhutsZ. 34 486ff.

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22. — Binder hat nämlich in einem längeren Aufsatz den Kampf gegen Sohm ausgenommen.^) Schritt für Schritt folgt er seinen Bahnen, und man muß sagen, daß besser und schlagender Sohm nicht widerlegt werden kann, als es hier geschieht. Insbesondere hat Binder den Satz festgenagelt und dargetan, auf den auch oben in direkter wie in umgekehrter Formulierung der Ton ge- legt wurde: „Vor allem gibt es Vermögensrechte, die stets als solche betrachtet worden sind und die doch nicht Gegenstände im Sinne Sohms sind" [19], — Über die Kritik hinaus sucht Binder seinerseits die einschlagenden Begriffe (Ver- mögen, Verfügung usw.) zu ergründen und allgemeine Fingerzeige für die juristische Begriffsbildung zu gebe«:. Sehr beachtensiverte Sätze finden sich darunter, z. B.: „Es sind die Rechtsnormen nicht die einzigen, stets hin- reichenden Grundlagen der juristischen Begriffsbildung, und die von Sohm postulierte Methode saus den positiven Rechtssätzen die Grundbegriffe heraus- zuschöpfen; vgl. Archiv 175] ist nicht für alle Fälle geeignet" [9]. Ferner der geschickte Hinweis auf die „rein klaisisikatorischen Begriffe" !7, 20, 19 ff.]; und der allerdings gefährliche, aber geschickt hingezeichnete Satz: „Es gibt keinen einheitlichen Vermögensbegriff des positiven Rechts. Ja es ist denkbar, daß der Vermögensbegriff des Erbrechts ein anderer ist, als der des ehelichen Güter- rechttz" [25], eine These, die eigentümlich mit der neuen Binderfchen Theorie von der „Relativität" der Persönlichkeit (oben S- 317) zusammenklingt. Für die Lehre vom Vermögen sind nicht ohne Wert zwei Studien über die Surrogation Gründliche Arbeiten auf diesen: in neuerer Zeit recht unsicher gewordenen Gebiet können nichts schaden. 23. — Die erste der beiden Schriften von Waller^) ist allerdings viel- leicht zu gründlich. Denn er will überhaupt das ganze Institut kassieren, es stecke nichts wie Schein dahinter, keine wahre Idee, sondern nur der Klang eines Wortes. Natürlich müßte dann gleichzeitig der bekannte Satz: pretinm succedit in locum rei etc seine bisherige Bedeutung verlieren [107 ff.]. Was wird nun aber aus den vielen einzelnen Phänomenen, deren Wesen man in einer „Surrogation" glaubte erblicken zu müssen? Waller sind gerade diese Einzelerscheinungen das Ausschlaggebende für die Verwerfung des Ge- samtbegriffs. Denn er sucht nachzuweisen, und das ist der Hauptinhalt seiner Arbeit, daß jenen Einzelerscheinungen nichts gemeinsain ist bis auf Äußerlich- keiten, nämlich bis auf ihre Bedeutung als etwas Besonderes, als „eine der modernen Rechtsentivicklung zu dankende Fortbildung des Privatrechts" [111]. Dagegen finden sich Geineinsanckeiten für kleinere Kreise dieser Einzel- erscheinungen. Und jede solche durch wirkliche Gemeinsamkeiten zusammen- 22) Or. I. Binder, o. Prof, in Erlangen, Der Gegenstand. In ZHR. 59 1—78. *3) Dr. Alfred Waller, Rfdr. in Köln, Surrogation. Eine Studie aus dem modernen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der juristischen Bedeutung des Problems der Einheit und Identität. Bonn, Röhrscheid, 1904. X u. 117 S. 1,90 M. Auch Jnaug.-Diss. von Bonn.

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gehaltene Gruppe wird besonders durchgearbeitet, ihrerseits nunmehr auf ein wirkliches Prinzip zurückgeführt, damit zu einem wahren Begriff verdichtet, und dann weiter die Dogmatik dieses Begriffs geboten. — 1. Da ist an erster Stelle die Gruppe der „notwendigen Erwerbsorganschaft", so genannt, weil jemand (z. B. der Vater) mit Mitteln und für Rechnung eines andern (des Kindes) als dessen „notwendiges Erwerbsorgan" tätig wird [41 ff.]. Diese Fälle stehen dogmatisch iu einer Reihe mit der Stellvertretung und der Organschaft bei juristischen Personen, wenn sie auch im übrigen von beiden scharf zu trennen sind [409]. — 2. Zu zweit kommt die Gruppe solcher Fälle, in denen (schon von früher her) eine wirtschaftliche Ver- teilung des Werts einzelner Vermögensstücke unter verschiedenen Personen bestand, wozu sich jetzt eine sogenannte „Selbstentwicklung des Rechtsverhält- nisses" gesellt hat, ohne jene Verteilung aufzuheben. Beispiel 8 1127: Die Hypothek erstreckt sich auf die Forderung gegen den Versicherer. In der Grundstücksbelastung durch Hypothek steckt jene Wertverteilung. Mit dem Eintritt des Versicherungsfalles erwacht die Forderung gegen den Versicherer, und darin liegt die „Selbstentwickümg des Rechtsverhältnisses" [52ff.]. — 3. Die dritte Gruppe bringt Ähnliches, doch aber [102] zu Trennendes. Auch ganze Rechtsgesamtheiten haben ihre Selbstentwicklung [76]; wenn infolge dieser ein Vermögensstück in das Sondervermögen eintritt, z. B. nach 8 1370 in das Vorbehaltsgut, so ist ein Fall dieser neuen Gruppe gegeben. — 4. Endlich sind in einer letzten Klasse zusammengezogen Fälle, in denen ein „Ersatzstück" in eine Sachgesamtheit so einrückt, daß es hinsichtlich der Eigen- tumsverhältnisse den Platz eines anderen Gegenstandes ausfüllt. Haupt- beispiel: der Eigentumserwerb durch Einverleibung in ein Inventar?^) Wallers Schrift ist klar und besonnen. Seine Theorie verdient Nach- denken. Das Mindeste, was sie erreicht hat, ist eine wohlgelungene, auf tiefer Begründung ruhende Gruppierung der in Betracht kommenden Erscheinungen. Namentlich ist die Erklärung der „Surrogation" bei den Rechtsgesamtheiten als einer „Selbstentwicklung" dieser Rechtsgesamtheiten vielleicht recht fruchtbar. Viel zu scharf ist die Kritik der früheren Bearbeiter des Problems [24ff.]. Waller selbst scheint doch von ihnen weit mehr gelernt zu haben, als er zugeben will. 24. — Während bei Waller der Begriff der Surrogation getötet werden soll, wird er in der zweiten ihm gewidmeten Arbeit von R. Beyer als lebendiges Rechtsinstitut genommen und ausgebaut^4). Und zwar als selbständiges Rechts- institut. Sowohl die Konstruktion als notwendige Stellvertretung, wie auch die Konstruktion als Fall eines gesetzlichen Eigentums- oder Forderungsüber- ganges lehnt der Verfasser ab: „Die Surrogation entnimmt ihre Funktionen unmittelbar dem Gesetze." .28a) Waller lehnt also wie Sprenger, über den die Rundschau 1904 (25 384) berichtete, die Annahme einer „Surrogation" ab- 24) Dr. Reinhard Beyer, Die Surrogation bei Vermögen im BGB. Marburg, Elwert, 1905. 353 S. Preis 7,50 M.

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Dieser Gegensatz zur Wallerschen Gedankenrichtung wird dadurch etwas gemildert, daß auch Beyer einige, dem Leser der Rundschau wahrscheinlich be- sonders naheliegende Fälle ihrer Surrogationsnatur berauben will. Es sind Fälle, die Waller in seiner ersten Gruppe der notwendigen Erwerbsorganschaft untergebracht hat, nämlich der Erwerb mit Mitteln des Kindes durch den Vater und der Erwerb mit Mitteln des eingebrachten Gutes durch den Mann. Aber bei Beyer [8*, 201 ff., 320 ff.] ist der Grund der Ausscheidung ein ganz anderer- Er stellt nämlich gleich am Anfang seiner Arbeit die Er- fordernisse der wirklichen „Surrogation" ein für allemal fest, darunter auch das Erfordernis, daß der Eintritt in die Vermögenslücke sich unabhängig vom Willen des Erwerbers vollzogen haben müsse, uud deshalb läßt er jene vom Willen des Vaters oder Mannes abhängenden Verschiebungen nicht an seinem vorgefaßten Begriff teilnehmen. Ein solcher Ausgangspunkt erscheint nicht genügend gesichert. Man fühlt immer von neuern die Frage, warum das so sein soll, warum man den Begriff nicht auch weiter fassen darf. Ein rrachträglicher Versuch wirklicher Begrüirdung [261 ff.] vermag die Bedenken abzuschwächen svgl. vor allem S- 272], aber doch nicht garrz zu beseitigen- Man kann sich recht wohl des Unterschiedes zwischen jenen Fällen, in deneir die Richtung der Vermögens- verschiebung vom Willen abhängig ist, und den anderen Fällen bewußt bleiben, doch aber beide Phänomene unter dem gemeinsamen Gesichtspunkt der Surro- gation vereinigen. Das geschieht z. B. in dem Kohlerschen Lehrbuch (1 S. 479), in dem zwischen unbedingter und beschränkter Geltung des Ersatzprinzips geschieden wird, ohne daß der gemeinsame Begriff der Surrogation dadurch unklärbar „verdunkelt" würde, wie Beyer befürchtet. In: einzelnen bildet beu Kern der Abhandlung eine verdienstliche Unter- suchung der Surrogation im Erbrecht. Neben diesem steht als zweiter Haupt- platz für die Idee der Surrogation das eheliche Güterrecht. Daran schließt sich die kurze Betrachtung des Kindes-, des Gesellschaftsvermögens und des Vermögens eines nicht rechtsfähigell Vereins. Den Schluß bildet eine Zu- sammenstellung der Ergebnisse. Für sich selbst betrachtet erscheinen sie abge- rundet und annehmbar, namentlich tritt die Wechselbeziehung zu dem Begriff des Sondervermögens scharf hervor. Aber, wie gesagt, der Ausgangspunkt des Weges, der zu diesen Ergebnissen hinführt, ist der kritische Punkt der Beyerschen Abhandlung. Darauf wird der Leser in erster Linie sein Augenmerk richten müssen. 25. — Den beiden Arbeiten Wallers und Beyers ist dem Gegenstände, nicht aber dem Werte nach sehr nahe verwandt eine kleine Schrift von Arnulf Meyer.^) Es wird darin mit den gleichen Größen operiert, mit Sachgesamt- heit und Sondervermögen, mit Surrogation im engeren und weiteren Sinne.

2Ö) Dr. Arnulf Meyer, Kgl. Amtsgerichtssekretär, Das Relativgeschäft, ein Rechtsgeschäft, das sich auf ein Sondervermögen bezieht. Würzburg, Gnad, 1905. 61 S. Preis 1,20 M.

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Doch ist das Endziel des Verfassers nicht Ergründung der Surrogation, sondern Entwicklung des Begriffs „Relativgeschäft". Da die Schrift ziemlich wertlos ist, erübrigt sich ein näheres Eingehen auf diesen neuen Begriff. Eine Zu- sammenstellung der Ergebnisse findet sich S. 45, 60 f. Die Literaturbenutzung ist unwissenschaftlich dürftig. Hauptquelle, besonders zu Anfang, sind die Motive und Dernburg; daher werden ganze Seiten wörtlich zitiert, z. B. aus Dernburgs Pandekten einmal fast ein ganzer Paragraph! Die dritte Gruppe der in diesem Abschnitt zu behandelnden Publikationen beschäftigt sich mit Einzelproblemen aus der Lehre von den Sachen. Der „wesentliche Bestandteil" ist von Krückmaun, die „nur zu einem voriibergehenden Zweck inkorporierten Sachen" sind von Herbert Meyer gewürdigt worden. Eine Erstlingsarbeit handelt von der „Nebensache", und eine weitere Schrift ist dem Rechte der Elektrizität gewidmet. 26. —Krückmanns Abhandlung über die wesentlichen Bestandteilea6) ist sehr interessant und beachtenswert. Sie ist scharf auf eine praktische Einzel- frage zugespitzt, aber der Verfasser hat es gleich von Anfang an verstanden, dem Leser die ganz außeroroentliche Tragweite eben dieser Frage vor Augen zu führen. Es handelt sich um die Tausende von Fällen, in denen Maschinen oder ähnliche Werte unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden, dann aber gleich nach der Lieferung möglicherweise deshalb dem Eigentum des Lieferanten entgleiten, weil sie gemäß § 93, 94 BGB. zu „wesentlichen", eines besonderen dinglichen Rechts nicht fähigen Bestandteilen geworden sind. Gegen diese Möglichkeit rückt Krückmann mit Temperament und allem Eifer zu Felde. Daß das kein Kampf gegen Windmühlen ist, beweist die überaus reiche Jndikaten- sammlung, mit welcher der Verfasser seine Schrift beginnen läßt. Diese Judikate zeigen, daß die Praxis zurzeit in ganz unhaltbaren Bahnen wandelt, und man kann die Worte wohl begreifen: „Eine gröbere Vergewaltigung des wirtschaftlichen Lebens durch doktrinäre Theorien hat es auch in früheren Zeiten nicht gegeben". Natürlich bleibt die Abhandlung nichl bei bloßer Kritik stehen. Zunächst behauptet Krückmann, dem Richter sei eine vernünftige, das Rechtsbewußtsein nicht vor den Kopf stoßende Auslegung sehr wohl möglich. Man könne im Anschluß an den Gedanken des 8 912 (Überbau) auch dem 8 93 die Idee zu- grunde legen, daß eine Maschine nur dann zum „wesentlichen" Bestandteile würde, wenn ihre Wiederloslösung eine im Verhältnis zum Gewinn des Lieferanten „unverhältnismäßige" Entwertung der Hauptsache herbeiführen würde. Also Jnteressenabwägung; in der Tat sagt der Verfasser auch ver- allgemeinernd: „Rechtssätze sind nur dazu da, um wirtschaftliche Erwägungen

*6) l)r. Paul Krückmann, o. Prof, in Münster, Wesentlicher Bestand- teil und Eigentumvorbehalt, zugleich ein Beitrag zur Bauhandwerkerfrage. Erweiterter Sonderabdruck aus dem ZBlFfG. Leipzig, Dieterich, 1906. 72 S. Preis 3,60 M.

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zum Ausdruck zu bringen". Daß diese Auslegung des 8 93 in fast allen, jeden- falls den schlimmen Fällen helfen würde, kann nicht bezweifelt werden. Übrigens schlägt Krückniaiin auch noch ein anderes Hilfsmittel der Auslegung vor, nämlich geschickte Benutzung des 8 95 („zu den Bestandteilen gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zwecke mit dem Grund und Boden verbunden sind"). Doch meint schließlich der Verfasser, daß der Richter überhaupt gar nicht mehr zur Auslegung zu greifen habe, weil „wir uns alle Jnterpretationskünste schenken und ruhig ein echtes, bodenständiges Gewohnheitsrecht annehmen können". Er stützt dieses Gewohnheitsrecht auf eine sorgfältige Stoffsammlung, die ergeben hat, daß in einem außerordentlichen Umfange mit Eigentumsvor- behalten der gedachten Art operiert und Millionen darauf fuubtert werden. Daraus folgert er dann, daß „nach der Rechtsausfassung des Volkes sehr vieles eben nicht Bestandteil oder doch nicht wesentlicher Bestandteil der Hauptsache ist", was die heutige Praxis auf dem Boden einer überholten römisch-gemein- rechtlichen Doktrin fälschlich dafür halte. Am Schluffe springt die Arbeit zu einem ganz anderen, doch aber ver- wandten Problem über, nämlich dem Schutz der Bauhandwerker. Auch ihnen will Krückmann seine Ansichten dienstbar machen. Zweifellos handelt es sich dabei nicht minder um eine brennende Frage. Im Saufe des letzten Jahres hat sie die verschiedensten Erörterungen gezeitigt.'"') Auch hier ist Krückmanns Stellungnahme von gesundem Geist getragen und sehr beachtenswert. 27. — Der 8 95 BGB. ist auch von anderer Seite in Angriff genommen worden. Herbert Meyer hat in seinem Beitrag zur Dahnfestschrift die rechtliche Natur der Sachen, die nur zu einem vorübergehendeu Zwecke mit dem Grund und Boden verbunden sind, und der Gebäude oder anderen Werke, welche der Inhaber eines Rechts an einem fremden Grilndstück mit dem Grund und Boden in Ausübung dieses Rechts verbunden hat, untersucht?7) Er nennt diese Sachen „scheinbare Bestandteile". Daß sie keine Bestandteile sind, sagt das Gesetz aus- drücklich, auch zum Zubehör gehören sie nicht. Also haben sie selbständigen Charakter. Aber sind sie nun den beweglichen oder unbeweglichen Sachen zu- zuzählen? Das Reichsgericht hat sich im ersteren Sinne entschieden. Dagegen kämpft Meyer in geivandter Polemik. Er läßt es auf die „Natur" der einzelnen Sache ankommen. Ist sie danach beweglich, d. h. kann sie „so, wie sie m ihrer Verbindung mit dem Bodeil für sich selbst eine wirtschaftliche Einheit, ein Sach- 28a) Früher oder später wird aus den vielen bisherigen Entwürfen ein endgültiges Spezialgesetz hervorgehen. Der jüngste befindet sich z. Z. bei der Reichstagskommission. Vgl. u. a. Oertmann im JLBl. voni 15. Dezember 1906; Budde in DJZ. 06 1221 ff.; Heinitz ebenda 1307ff. 27) Herbert Meyer, jetzt o. Prof, in Breslau, Die rechtliche Natur der nur scheinbaren Bestandteile eines Grundstücks (8 95 BGB.). — Im UI. Teil der „Festgabe für Felix Dahn, zu seinem fünfzigjährigen Doktorjubiläum ge- widmet von gegenwärtigen und früheren Angehörigen der Breslauer juristischen Fakultät". Breslau, Marcus, 1905. S. 269—301. — Einzelpreis 1 M.

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ganzes bildet, unbeschadet dieses ihres Wesens von der Stelle gebracht werden", wie etwa eine Bretterbude [292], dann allerdings ist sie auch wahrend der Ein- fügung Mobilie. Erscheint sie jedoch ihrer Natur nach unbeweglich, wie z. B. ein massives Haus, eine Eisenbahnbrücke, so ist sie auch während des Einbaues als eine unbewegliche Sache zu behandeln. Diese Scheidung, die zunächst etwas kühn erscheint, wird aus der Geschichte als ein altdeutsches, keineswegs be- fremdliches Gebilde aufgedeckt. Die Geschichte gibt auch dem Verfasser den Titel dafür, daß er seine Sätze hinsichtlich der unbeweglichen Einfügungei, er- heblich einschränkt. Sie sollen nämlich an dem ganzen formellen Grnndbuchrechte keinen Anteil haben und daher nur insoweit als Immobilien gelten, als das formelle Grundbuchrecht nicht mitspielt. Die nähere Allsführung dessen konnte im Rahmen des Festschriftbeitrags nur angedeutet werden; doch wecken auch diese Andeutungen bereits eine Fülle interessanter Vorstellungen. 28. — Eine kleine, im Dissertationenstil gehalteile Arbeit von Weil ist ferner den Begriffen „Nebensache" und „Zutat" gewidmet.^) Das Wichtigste daraus bildet die Gegenüberstellung der Nebensache mit dem Zubehör. Das Wesen des letzteren soll in seiner Wichtigkeit für die Hauptsache, das der Neben- sache gerade umgekehrt in ihrer Bedeutungslosigkeit gegenüber der Hauptsache liegeil. Dieser Bedeutungslosigkeit entspricht die rechtliche Behandlung: „In allen Fällen geht die Nebensache völlig in der Hauptsache auf". Dies wird dann an der Hand der einzelnen Fälle, in denen das Gesetz von „Nebensachen" redet, durch- gesprochen, ohne daß sich die Arbeit irgendwie zu nennenswerten Gedanken emporschwänge. 29. — Schließlich ist noch ein Buch über die Elektrizität anzuzeigen. Das letzte Werk über sie in ihrer Rolle als Rechtsobjekt war das von Pfleghart (1900 und 1902). Die zahlreichen Kontroversen hatte es keineswegs aus dem Wege zu räumen vermocht, verdiente aber trotzdem Anerkennung. Nunmehr liegt eiire Abhandlung von Schlecht vor.^) Auch sie wird kaum den Ruhm eines ein für allemal grundlegendeil Werkes ernten- Das liegt schon daran, daß der Verfasser sich gar nicht ausschließlich an den Juristen, sondern auch an den Techniker, Industriellen und Verwaltllngsbeainten wendet, um ihnen Auf- schluß über Zweifelsfragen in rechtlicher Beziehung zu bieten. Dailach war von vornherein für tiefgründige wissenschaftliche Uiltersuchungen kein Raum Zu den bestehenden Kontroversen nimmt der Verfasser deshalb allerdings Stellung, aber ohne tiefergreisende Kritik. An Interessantem fehlt es seiner Schrift trotz- dem nicht. Der Stoff ist in drei Teile zerlegt, die hintereinander die elektrische Energie im Zivilrecht, im Strafrecht und im Verwaltungsrecht behandeln; innerhalb der Teile vermißt man mitlinter eine genügende Gliederung uild Verarbeitung des

2*) Dr. jur. Paul Weil, Begriff und Bedeutung der Nebensachen und Zutaten im bürgerl. Recht. München, Schweitzer, 1907. 52 S. Preis 1,60 M. ") vr. zur. A. Schlecht, Recht der Elektrizität. Müllchen, Schweitzer 1906. VIII u. 174 S. Preis gebd. 4,20 M.

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Stoffes. Aus dem zionistischen Gebiet interessieren folgende Grundgedanken: Als Gegenstand des Rechtsverkehrs kommt nicht die Elektrizität oder der elektrische Strom oder die elektrische Kraft, sondern die „elektrische Energie, bezw. die elektrische Arbeit" in Frage [4], Diese aber entbehrt der Sachqualität, obwohl sie als Rechtsgut zu betrachten ist. Darum kann ein Vertrag über Lieferung der elektrischen Energie auch nicht als Kaufvertrag konstruiert werden; ebensowenig will der Verfasser Miete oder Pacht, Dienstvertrag oder Werk- vertrag gelten lassen, vielmehr kommt er ;u dem annehmbaren Ergebnis: „Die Verträge über Lieferung elektrischer Energie charakterisieren sich vielmehr als besondere, eigenartige, neben die bisher anerkannten Vertragstypen tretende Energieverträge" [8]. Bei dem Versuch, diesen selbständigen Vertragstypus im einzelnen auszubauen, bietet dann der Verfasser manches Interessante über die gegenseitigen Pflichten, z. B. über die Pflicht zur Gleichmäßigkeit der Lie- ferung, über die Rechtslage beim Stillstand infolge notwendiger Reparaturen, über die Aufstellung eines Zählers, über die Einwirkung höherer Gewalt. Nicht alles ist dabei einwandsfrei, aber immerhin anregend. Eine dankenswerte Zusammenstellung der zerstreuten kleinen Gesetze und Verordnungen bildet mit einigeil Beispielen aus dem täglichen Lebeil (ins- besondere einem Vertragseiltwurf zwischen einer Stadtgemeinde und einem größeren Elektrizitätswerk) den „Anhang", aber einen Anhang, der zwei Drittel des ganzen Buches für sich beschlagnahmt. 0. Lehre von den Rechtshandlungen. Einleitung. 30. Manigk. 31. Danz. 32. Rudolf Leonhard. 33. Holder. 34. Schott. 35. Müller- Erzbach. 36. Aßmann. 37. Nutz. Dem dritten Abschnitt des allgemeinen Teils ist im Vergleich zu allen anderen Partien des Gesetzbuchs während der letzteil Jabre die größte Förderung zugefallen. Nur darf man nicht gerade die enge gesetzliche Überschrift „Rechts- geschäfte" zugninde legen. Denn gleich die erste der nachsolgeild besprochenen Publikationen von Manigk reicht über diesen Begriff weit hinaus (vgl. be- reits oben S. 288). Sie enthüllt vor uns ein niächtiges Stück von jenem „ungeschriebenen" Inhalt des Gesetzbuchs, auf welchen in dem früher wieder- gegebenen Sohmschen Ausspruch hingewicsen worden ist. Vor allem deshalb gehört das neue Werk von Manigk zu dem Besten, was die Jahre 1906 und 1907 hervorgebracht haben. Eine lveitere äußerst wichtige Neuerscheinung liegt in der zweiten Alfflage voll Danz' AuslegungAehre vor, die wie die erste mit großem Beifall uon Theorie und Praxis ausgenommen worden ist, soweit sich dies bis jetzt beurteilen läßt. Schon jedes dieser beiden Werke allein würde den Bericht über den Abschnitt Rechtsgeschäfte inhaltsreicher gestalten als die meisten anderen Abschnitte. Mit Interesse wird auch eine neue Auflage von Rudolf Leonhards Irrtum gelesen werden. Außerdem sind durch Hölder, Schott, Müller- Erzbach Beiträge zu Einzelfragen geliefert worden. Namentlich hat des letzteren Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 22

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interessante Schrift über die mittelbare Stellvertretung, die bereits 1905 erschien, inzwischen viele Beachtung gefunden. 30. — „Ein System der juristischen Handlungen" ist der Untertitel, den Mauigk seinem neuen, über siebenhundert Seiten starken Buche gegeben hat?") Dieses Werk ist dazu angetan, den Verfasser, dessen Name längst schon einen guten Klang ans dem behandelten Gebiet besitzt, »»»mehr geradezu als ersten Führer, als beste Autorität erscheinen zu lassen. A. Den vorangegangeneu Schriften Manigks^") hat es nicht an Gegnern gefehlt; teilweise ist mit größter Lebhaftigkeit seine Stellungnahme befehdet worden. Diese Angriffe gingen in ihrer Mehrzahl davon aus, daß Manigks Abstellung auf den „inneren" Willen unhaltbar sei. Obwohl dieser Punkt keineswegs allein entscheidend war, konnte mau ihn immer von neuem als die Klippe nennen hören, an der alles zum Scheitern käme. Bei dieser Lage ist es nun von ganz besonderer Bedeutung, daß der Verfasser sich in seinem jüngsten und zweifellos bedeutendsten Werke zu einer Wandlung ent- schlossen hat. Entgegen der früheren Ausfassung wird jedes Wirken des inneren Willens als rein psychischer Tatsache geleugnet: Die Rechtsordnung braucht sich um innere Willensbewegungen tiberhaupt nicht zu kümmern. Erst die Um- setzung in eine Tat läßt den Willen als „vollendet" erscheinen. Erst damit können also auch rechtliche Effekte ins Leben treten [434 ff., 548ff., 604, 680, 555 Anm. n. a.]. - Dieses Moment ist von großer Bedeutung. Weniger von Manigks eigenem Standpunkt; von hier aus mag die vollzogene Korrektur aller- dings nur klein erscheinen, da alles übrige und tiefer liegende unverändert ge- blieben ist. Dagegen wird der Außenstehende geneigt sein, den Umschwung weit höher einzuschätzen, weil ihm gerade der eine einzelne Punkt das klare Sehen versperrt, den Blick auf das übrige getrübt hatte. Darum war auf diesen Punkt besonders nachdrucksvoll hinzuweisen. Das Kennzeichen der bisherigen Lehre von den juristischen Hand- lungen ist zweifellos eine große Unsicherheit. Man ist sich klar geworden, daß man mit der Kategorie der Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen allein nicht auskommen könne. Es gibt zu viele Handlungen, die auf der einen Seite für das Rechtsleben von irgendwelcher Bedeutung sind, auf der anderen Seite unter jene Kategorien nicht recht passen wollen; und wie soll man sie dann in der Praxis behandeln? Aneignung und Dereliktion, pro llorsäe gestio und die Ver- tragsannahme nach 8 151 sind einige der vielen Fälle. Es ist Manigks Ver- dienst, die derzeitige Zerfahrenheit dargetan zu haben. Hier setzten schon seine früheren Arbeiten an, aber diesmal ist alles viel großzügiger und überzeugender. Man kann sich nach der Lektiire nicht mehr dein Bedürfnis verschließen, daß hier unbedingt etwas Durchgreifendes geschehen müsse und daß die bis-

so) Dr. Alfred Manigk, o. Prof, in Königsberg, Willenserklärung und Willensgeschäft. Ihr Begriff und ihre Behandlung nach BGB. Ein System der jurist. Handlungen. Berlin, Vahlen, 1907. XVI u. 742 S. Preis 16 M. *0") Sie sind angezeigt Bd 21 114 ff., 25 328.

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herigeu Versuche, mit allerhand Fiktionen, willkürlichen Analogien und ähn- lichem zu helfen, auf die Dauer nicht befriedigen können fvgl. u. a. 415 f., 638 1. Abs-, 149j. Vor allem sind es zwei Gebilde, unter die man alles mögliche gebracht hat, nur um sich einigermaßen aus der Schwierigkeit zu retten: die „still- schweigende" und die „nicht empfang?bedürftige" Willenserklärung. Diesen Gebilden ist Manigk energisch zuleibe gerückt. Seine Ausführungen sind schlagend. Die stillschweigende Willenserklärung wird in einer Bearbeitung, die allein schon hohen monographischen Wert besitzt >4. Kap.], auf das richtige Maß gebracht. Die Kategorie der „nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen" aber erscheint geradezu als vernichtet fl». Kap.]- Das ist das bedeutendste Er- gebnis dieses bedeutenden Werkes. Gewöhnlich pflegt allerdings der Jurist Versuchen einer neuen Systematik skeptisch gegenüberzustehen. Dazu hat er auch meistens guten Grund. Aber das Manigksche Werk ist kein bloßes Programm; solche sind ja so leicht und so billig anfzustellen. Der Verfasser hat vielmehr seinen Deduktionen die denk- bar breiteste Grundlage gegeben, wodurch sich auch der außergewöhnliche Umfang dieser Monographie erklärt- Vor allem fängt das Werk nicht gleich mit fertigen Begriffen an, sondern widmet eine längere Untersuchung der Methode, nach der die Begriffe gewonnen werde,» müssen. Also ein Bestreben, das unlängst auch bei Binder und So hm in ihrem Streit um den Gegenstand hervorgetreten ist (vgl. oben S. 327). Was Manigk hierbei im 1. und 3. Kapitel ausführt, hat Hand und Fuß. Immerhin bleiben die Bemerkungen Binders, die teilweise einen anderen Standpunkt vertreten, auch ihrerseits beachtenswert. U. Es kommt Manigk in erster Linie auf Gewinnung des Begriffs der „Willenserklärung" an; auch das bebeatet eine Weiterführung seiner früheren Studien, welche dem nahe verwandten Phänomen des „Rechtsgeschäfts" ge- widmet waren. Und es soll nun dieser Begriff auf induktivem Wege gewonnen werden: „Was die vorliegende Untersuchung erstrebt, ist nicht die Konstruktion eines wissenschaftlichen Jdealbegriffs der Willenserklärung, sondern die Extraktion des Begriffs aus dem BGB." [47]. Der Stoff wird hierfür geschickt gewählt: Allein die Normengruppe, in der ex professo voll der Willenserklärung ge- handelt wird, darf benützt werdeir, also § 116 ff. Diese aber ist als ein Ganzes heranzuziehen; wenn hier und da im Gesetz ilur eine einzelne Norm der Gruppe Verweildung erfährt, wie etwa bei der Erbschaftsannahlne ulld -Ausschlagung die Ansechtuilg, so darf auf diese Einzelheit nicht die Existenz einer ganzen Willenserklärllng gebaut werden. So gelangt der Verfasser zu eineni überraschendeil Ergebnis: Die Willens- erklärung empfängt ihr entscheidendes Charakteristikum durch die begriffsnotwendige Beziehung zll eineni (oder mehreren) anderen, zu dem Erklärungsgegner fl75 ff.]. Diese Beziehung hat eine subjektive Seite und eine objektive. Die subjektive besteht in dem Zweck, den der Erklärende gerade damit verfolgt, daß er seine Erklärung in die Sphäre des anderen Teiles gelangen läßt, rlämlich tu dem sog. Kundgebungszweck. Die objektive Seite 22*

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besteht in jenem Hineingelangen selbst, oder wie Gesetz (8 130!) und Verfasser es nennen, in dem „Zugang" der Erklärung [192 ff.]. Damit ist eine Forinel gewonnen, die zum allermindesteu durch ihre Schärfe erfreut: Keine Anwendung jener Normengruppe (also der Jrrtumsanfechtung, der Nichtigkeit wegen Scherzes usw.) ohne Willenserklärung, keine Willenserklärung ohne wirkliche „Erklärung", keine echte Erklärung ohne einen Erklärungsgegner, d. h. ohne eine Adresse, der die Erklärung kundgegeben werden soll und zugegangen sein muß. Gegenüber den herrschenden, verschwommenenAnschauungen bedeutet das eine wesentliche Einengung des Begriffs der Willenserklärung. Denn es scheiden damit ohne weiteres eine große Zahl bisher bestrittener Institute aus ihm aus. Vor allem wieder die Vertragsannahme nach § 151: Wer ein zur Ansicht gesandtes Buch aufschneidet, der kann damit in den Bannkreis des 8 151 treten, aber eine Willenserklärung gibt er nicht ab, weil niemand da ist, dem er durch das Ausschneiden etwas kundgeben will oder kundgeben könnte [43 s., 288, 365 ff. u. a.s. Nicht anders, wenn der Erbe Nachlaßsachen konsumiert und damit eine Erbschaftsannahme zeitigt [237 ff.], oder wenn der Jäger sich Wild aneignet [532ff., 541 ff.] oder der Eigentümer eine Münze von sich wirft [537 ff.]. Dieses durch Schärfe und Folgerichtigkeit verlockende Ergebnis ist mit Kühnheit gewonnen, aber trotz gewisser Schwierigkeiten mit dem geltenden 9techte wohl vereinbar. Der Verfasser weiß uns von der Fehlerhaftigkeit mancher gesetzlichen oder wissenschaftlichen Formulierung durchaus zu überzeugen und über diese Fehlgriffe hinwegzuheben. So ist es natürlich nicht wegzuleugnen, daß der Gesetzeswortlaut an einigen Stellen es so erscheinen läßt, als gäbe es auch Willenserklärungen, die nicht „einem anderen gegenüber abzugeben" wären, bei denen also von einem „Zugang" und einem „Kundgebungszweck" nicht die Rede sein könne (vgl. 88 130, 143). Und gerade darauf ist ja die Kategorie der nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen gebaut worden- Aber diese Gebilde werden sich gegenüber Mauigks ausgezeichneten Darlegungen nicht halten können, sodaß trotz unglücklicker Gesetzesfassnng jener Satz bewiesen sein dürfte, daß jede Willenserklärung von dem Zweck der Kundgabe begleitet und, um wirksam zu werden, zugegaugen d. h. in den Bereich der Wahrnehmungs- möglichkeit des Adressaten eingetreten sein muß. 0. Im anderen Falle liegt nach Manigks Lehre höchstens eine „Willens- äußerung" vor. Willensäußerung und Willenserklärungwerden damit tu einen scharfen, glücklichen Gegensatz gebracht. Und aus dieser Basis erwachsen in gleicher Gegensätzlichkeit die beiden Arten von Geschäften, denen das Werk seinen Titel verdankt, das Erklärungsgeschäft und das (bloße) Willensgeschäft. Ersteres ist mit der Willenserklärung natürlich eng verbunden, während dem letzteren gerade die „Erklärung" in dem oben geschilderten technischen Sinne fehlt, „es wird ohne Kundgebungszweck vorgenommen und seine Wirksamkeit hängt von keinem Zugang ab, es fehlt hier die Beziehung des Geschäfts zu einem Empfänger desselben" [418]. Dahin nun gehört die pro herede gestio,

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sofern sie sich in Elften wie der Konsumtion von Nachlaßsachen äußert, früher freilich meist unter Anwendung einer ganz willkürlichen Fiktion als „still- schweigende Willenserklärung" bewertet; hierher gehört es auch, wenn der Empfänger unbestellter Waren über sie verfügt, hierher gehört die Okkupation und Dereliktion beweglicher Sachen. Schon seine Schrift über das „Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte" hatte Manigk zur Kategorie der Willensgeschäfte geführt. Aber, abgesehen von jener Korrektur in Ansehung des inneren Willens, wird jetzt erst eine, übrigens ausgezeichnete spezielle Dogmatik der Willens- geschäfte geboten, wiederum ein Beleg dafür, daß sich der Verfasser nicht mit der bloßen Gründung von Begriffen begnügt, sondern diese Begriffe mitten ins Rechtsleben hineingestellt hat. Die Ausarbeitung bewegt sich dabei natürlich vorzugsweise in der Bahn einer Vergleichung mit den Willenserklärungen. Es werden die einzelnen Gegensätze, der verschiedene Beweisgegenstand, die ver- schiedene Behandlung im Punkte der Auslegung, die verschiedene Stellung gegenüber der Lehre von den Willensmängelu (8 116 ff.), scharf herausgestellt; im Rahmen der Rundschau läßt sich bei weitem nicht die Fülle der hier gebotenen wertvollen Gedanken andeuten, doch kann es sich der Referent nicht versagen, auf die trefflichen Sätze über die Auslegung der Willenserklärung (456 ff.) besonders hinzuweisen. Es wird ihrer noch in anderem Zusammenhänge gedacht werden. Bei der Gegensätzlichkeit ist aber der Verfasser nicht stehen geblieben. Er wird auch demjenigen Element gerecht, das Willenserklärungen und Willens- geschäfte miteinander verbindet: „Das gleichartige ist der auf den Rechtserfolg des Verhaltens gerichtete Wille". Und danach die wichtige Folgerung: „Der gleichartige Faktor, der den Willenserklärungen und den Willensgeschäften gemeinsam ist, wird auch zu einer gleichartigen Behandlung dieser Akte führen, freilich nur insofern, als die betr. anzuwendenden Normen gerade in dem Vorliegen jenes beiden identischen Faktors ihren Grund haben" [417]. Danach also erscheinen anwendbar, und zwar im Wege der Analogie (welche unter Verweisung auf Eltzbacher mit Vorsicht gehandhabt wird), alle diejenigen Normen, „deren Wesen gerade auf dem rechtsgeschästlichen Willen beruht, wie die Normen über Geschäftsfähigkeit, Bedingung, Stellvertretung" [570]; so wird dem Kinde die Fähigkeit zu Dereliuquieren entsprechend den Vor- schriften über die Geschäftsfähigkeit aberkannt, so eine Vertragsannahme nach 8 151 unter Bedingungen zugelassen, so eine Stellvertretung bei der Okkupation [584 ff.] für möglich erklärt. Hingegen zweien sich die beiden Typen, sobald Normen in Frage stehen, deren Wesen gerade in einem von Erklärung begleiteten Willen besteht. Denn „die Voraussetzung der Erklärung bedeutet eben eine grundsätzliche Verschiedenheit der Tatbestände"; hierher gehören vor allem die 8 116ff. (freilich mit einer Modifikation betr. 8 119 II) [S. 554 ff.], und ferner 8 130 mit seinem „Zugang" [595 ff.]. So gibt es bei den Willensgeschäften keine Mentalreservation, keine Hinausschiebung der Wirksamkeit bis zum Zugang, und grundsätzlich auch keine

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Jrrtumsanfechtung: „Eine Divergenz zwischen Wille nnd Erklärung ist bei diesen Geschäften nicht möglich, weil eine Erklärung (überhaupt) nicht erfolgt" [554]. Nach diesem kurzen Referat wird vielleicht die geschilderte Behandlung der „Willensgeschäfte" als zu schroff, als praktisch nicht verwendbar erscheinen. Warum soll eine Vertragsannahme nach 8 J 51 oder auch eine Dereliktion nicht anfechtbar sein wegen Täuschung oder Drohung? Aber es ist für eine wesentliche Milderung gesorgt. Vor allem ist die Möglichkeit der „Zurückziehung" des Willensgeschäfts geeignet, alle Härten abznschleifcn [374, 402 ff. ]. Der Gelehrte, dem Bücher zur Ansicht geschickt wurden und der sie bereits mit Annahmewillen in seine Bücherei gestellt hat, kann beliebig seine Handlungs- weise wieder rückgängig machen; er bedarf gar nicht erst einer Anfechtung wegen der etwa verübten Täuschung. Freilich wird diese Möglichkeit der Zurückziehung nicht ack indefinitum gewährt. Das führt wieder zu einein neuen Gedanken: Jedes einzelne Willens- geschäft kann im konkreten Fall „in den höheren Aggregatzustand der Willens- erklärung" übergeführt werden [402 ff. u. a.]. Wird also die Dereliktion vom Kundgebungszweck begleitet und für die Möglichkeit eines Zugangs gesorgt, so ist sie in diesem Falle zur Willenserklärung geworden und als solche auch der Normengruppe 8 116 ff. unterworfen, insbesondere mit dem „Zugang" wirksam und unwiderruflich, so wie dies 8 130 vorschreibt [539, 560 f.]. Das gilt selbst dann, wenn sie einer ganz unbestimmten Person gegenüber erklärt wird, „wenn etwa jemand der Sache eine Aufschrift beifügt, die dem eventuellen Finder den Dereliktionswillen erklärt" [581]. Eine sehr geschickte, namentlich für den Praktiker bedeutsame Lösung mancher alten Schwierigkeit! D. So stehen die beiden Erscheinungen nebeneinander, verschieden und doch vereinbar. Was liegt näher, als ihnen den Charakter von Arten znzu- sprechen, welche die Unterglieder eines Genus darstellen? Kenner der früheren Arbeiten Manigks wissen bereits das Ziel, auf welches auch das neue Werk hinstrebt: Das Rechtsgeschäft ist de?Oberbegriff; das Erklärungsgeschäft (etwa der Kauf) und das Willensgeschäft (wie etwa die pro herede gestio in Form der Konsumtion von Nachlaßsachen) bilden die Unterarteil [637 ff., 418]: „Beide dienen dem gleichen Zwecke der willkürlichen Erzeugung von Rechts- wirkungen. Beide sind von der Rechtsordnung der Privatalitonomie gewährte Mittel zur eigenen Schaffung der Rechtsverhältnisse" [644], Es war zu verlockend, diesmal noch einen Schritt weiter zu gehen und die Beziehungen des so nach außen scharf begrenzten, nach innen wohldurchdachten und wohlgegliederten „Rechtsgeschäfts" zu den anderen „juristischen Hand- lungen" genauer ins Auge zu fassen. Und so erhebt sich das Werk im Schlußkapitel zu dem Versuche, das gesamte, rechtlich relevante menschliche Handeln in ein System zu bringeit. An der früher schon oerfocfetenen, inzwischen immer weiter gedruilgenen Dreiteilung wird festgehalten: Rechtsgeschäfte, Delikte, — und das Übrige, was weder rechtsgeschäftliches noch unerlaubtes Handeln darstellt, unter dem bekannten Terminus „Rechtshandlungen" (im

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engeren Sinne) zusammengefaßt [643, 647J. Diesen Rechtshandlungen wird nunmehr eine sorgfältige Dogmatik von nahezu hundert Seiteil gewidmet. Der Verfasser gelangt zu einer beachtenswerten Unterteilung und untersucht auch hier bis in die Details hineiil die Anweildbarkeit der Normen. Dieser Schlußteil bringt am lneisten Neuigkeiten, unb es wird gewiß im Laufe der Jahre in Eiilzelheiten manches geändert und noch verbefsert werdet» können. Deshalb ist es and) zu begrüßen, daß der Verfasser selber hier sein Urteil in gemessenen Grenzen hält. So heißt es bei der Frage, inwieweit für die Rechtshandlungen eine besondere Fähigkeit, etwa im Anschluß an 8 104 ff., zil erfordern sei: „Unser Blick ist in der Benrteilnilg der Handlungsfähigkeit außerlialb des Gebiets der Rechtsgeschäfte und der Delikte noch wenig geübt" [693], und hinsichtlich einer der mehreren Untergruppen wird gelegentlich be- merkt: „Von einer abschließenden Regelung kann bei einem ersten Versuch iricht die Rede fein" [706; gekürzt). Trotz der Vorsicht, mit der also der Verfasser auf diesem Neuland operiert, gibt er uns den zurzeit wohl denkbar höchsten Grad von Festigkeit. So erweist gerade der Schlrrßteil dasjenige in besonderem Maße, was oben an den Anfang gestellt war, daß Manigk mit seinem hervorragenden rieuen Werk zum Pfadfinder und ersten Führer auf dem von ihm behandelten weiten Felde geworden ist. 31. — Würdig reiht sich an dieses Werk die bekannte Schrift von Danz über die Auslegung der Rechtsgeschäfte. Sie ist in zweiter Auflage er- schienen, der beste Beweis dafür, wie dieses Werk eingeschlagen hat.") In der Tat begegnet man von Jahr ju Jahr mehr einer Durchsetzung der übrigen Literatur mit den hier allsgesponnenen Ideen. Nicht immer wird das mit der Arbeit Danzens geradezu in ursächlichem Zusanuneilhang stehen. Jedenfalls aber bleibt dem Verfasser das Verdienst, eine allmählich hervortrelende Zeitströmnng als Erster scharf erfannt und ihr die Bahn geebnet zu haben. Darum wird man diesem Werke auch nur gerecht, wenn man es sozusagen historisch betrachtet. Die erste Auslage hatte seinerzeit eine ganz besondere Bedeutung; sie mag vielen, namentlich unter den Praktikern, wie eine Erlösung vorgekommen sein. Denn es ivlirde hier energisch gegen die Konstruktionslust und den Begriffskultus zu Felde gezogen, hier wurde mit Lebhaftigkeit für die Beachtung des wirtschaftlichen Ziveckes, überhaupt für eine niöglichst lebenswahre, auf die Verkehrsanschaulmgen unb die Laiensprache gegründete Theorie und Praxis gefochten. Und das war — trotz Jhering — äußerst nötig im Ausgange des 19. Jahrhunderts. Darum beim auch der Erfolg dieses allseits mit Beifall oder mindestens mit großer Achtung aufgenommenen Werkes. Doch war damir noch keineswegs alle Arbeit getan, und so ist denn Danz ununterbrochen für die weitere Verfechtung seiner Lehren tätig gewesen, 31) Dr. Erich Danz, o. Prof. u. OLGR. in Jena, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte. Zugleich ein Beitrag zur Rechts- und Tatfrage. 2. auf Grund des BGB. völlig umgearbeitete Auflage. Jena, Fischer, 1906. XI u. 251 S. Preis 6 M. Besprechung der 1. Auflage in 13 114 f.

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wie seine Aufsätze in verschiedenen Zeitschriften, vor allem aber die nunmehr vorliegende zweite Auflage beweisen. Diese steht genau ans der gleichen Grund- lage wie die erste. Doch ist in der Ausführung so vieles geändert, namentlich der Stoff des Bürgerlichen Gesetzbuchs so intensiv herangezogen worden, daß die zweite Auflage neben der ersten gar nicht zu entbehren ist. Die Grundideen des Verfassers brauchen hier nur kurz skizziert zu werden; sie dürsten der Mehrzahl der Leser bekannt sein. Danz ist leidenschaftlicher Gegner der sogenannten Willenstheorie, der er allerdings Schlimmeres zutraut, als ihre heutigen Vertreter selbst behaupten würden. Ganz besonders interessant ist es natürlich, daß diesmal, wie wir gesehen haben, gerade auch ein Autor, der als Freund der Willenstheorie gilt, Manigk, mit einem die Auslegung wiederholt berührenden Werke hervorgetreten ist. Alles drängt zum Vergleich. Es muß nun als Erstes konstatiert werden, daß in fast sämtlichen größeren praktischen Fragen ein überraschendes Einverständnis herrscht. Dieses Bild wird noch dadurch gehoben, daß Manigk in trefflicher Weise, wie ja auch Leonhard in dem nachfolgend besprochenen Werke und in frühereit Schriften, auf eine Versöhnung der Willenstheorie mit der Erklärungs- theorie hinarbeitet. Einverständnis herrscht vor allem darin, daß der sogenannte „innere" Wille nie ein Rechtsgeschäft zur Entstehung bringen, sondern immer nur (iilsbesondere im Wege der Jrrtumsanfechtung) aufheben kann, daß er also nur negativ, nicht positiv wirkt. Beide Autoren wiederholen das an den ver- schiedensten Stellen fDanz u. a. IV, 21, 36*, 48 Z. 8, 153; Manigk u. a. 151, 155, 421]. Beide sind sich auch darin einig, daß die „Auslegung" überhaupt nichts mit dem inneren Willen zu tun hat, sondern immer nur mit der Deutung der Erklärung befaßt wird fDanz a.a-O., Manigk u. a. 158ff., 454ff.]. Daß dabei indessen keineswegs bloß die gesprochenen Worte, sondern das „gesamte Verhalten" der Parteien und die „Umstände des Falles" mit in den Begriff der Erklär ung hineingezogen werden müssen, ist ebenfalls bei dem einen wie dem anderen in aller Betonung zu lesen fDanz u. a. 37 ff., Manigk 163, 229]. Selbst die nähere Ausgestaltung dieser Grundlehren harmoniert ganz auffallend und erfreulich; so wollen beide doch nur solche Momente als Unterlage für die Auslegung gelten lassen, die der anderen Partei erkennbar waren fDanz passim; Manigk 110, 169, 174 a. E., 210 f.]; mit dieser Einschränkung dann freilich auch die außergewöhuliche Sprachweise des ersten Kontrahenten oder Schreibfehler, Rechenfehler und dergl. fDanz 127, 147, 156, 171 Z. 5, 29; Manigk u. a. 157 ff.]. Das Auseinandergehen fängt eigentlich erst da an, wo eine „Willens- erklärung" im Sinne Manigks gar nicht vorliegt, sondern nur ein „Willensgeschäft", wie etwa bei der pro herede gestio in Form der Konsumtion von Nachlaß- gegenständen oder bei der Vertragsannahme nach Art des 8 151. Während Danz hier ohne weiteres Willenserklärungen annimmt fvgl. S. 72,162] und dementsprechend seine allgemeine Auslegungstheorie zur Anwendung bringt, kann davon bei Manigk nicht die Rede sein: hier müssen alle Umstände be-

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achtet werden, nicht bloß solche, die dem „Gegner" erkennbar waren; denn einen Gegner gibt es ja nach Mauigk gar nicht (Mauigk 424 ff.]. Und nun kommt es eigentümlicherweise bei einein anderen Fall gerade zur umgekehrteil Stellung- nahme. Bei den letztwilligeu Verfügungen will nämlich Danz (aus den be- kannten Gründen) alle „Umstände" spielen lassen (230f.j, mährend hier gerade Mauigk unter Bildung eines guten Beispiels dem Grundgedanken treu bleibt (156 sf., 460ff., 613 u. a.f. — Daß für die Hauptlehren von der Auslegung diese Abweichungen nicht von sehr großer Bedeutung sind, liegt auf der Hand. Aus der anderen Seite findet sich in der Schrift von Danz sehr vieles, was bei Manigk nicht mitbehandelt wird. So vor allem die praktisch außer- ordentlich wichtige Frage, ob das Reichsgericht als Reoisionsinstanz die vom Vorderrichter vollzogene Auslegung nachprüfen dürfe, ob also die Auslegung der Rechtsgeschäfte in den Rahmen der Tatfrage oder der Rechtsfrage gehöre. Dauz entscheidet sich natürlich auch in der neuen Auflage für das letztere und damit für Nachprüfung. Das hängt mit seinen Grundanschauungen über die Natur des Rechtsgeschäfts als einer gesetzesgleichen Norm und über die im 8 157 wie 242 herbeigezogene „Verkehrssitte" zusammen, der er ebenfalls den Charakter eines Rechtssatzes, einer gewohnheitsrechtlich erstandenen Norm zu- sprechen will [93 ff.j. Da es ein allseits anerkanntes Verdienst Danz' ist, die Verkehrssitte zu der ihr gebührenden Bedeutung geführt zu haben, erübrigt sich hier eine Wiederholung dieser Anerkennung. Eber dürfte es Pflicht des Referenten sein, vor einer etwaigen Überspannung einer an sich ganz ausgezeichneten Idee zu warnen. Der Gedanke, daß die „Verkehrssitte" ausgebeutet werden könnte, um den Nichtsahnenden damit im Prozesse zu überfallen, liegt immerhin nahe. Er wird auch von Danz gestreift (127 f.; vgl. auch Mauigk 457 ff.], könnte aber vielleicht noch um einen Grad mehr betont werden. Auch der Einheimische muß dem Fremden gegenüber mit einer Aufklärungspflicht belastet werden, wenn er sich an Orts- gebräuche halten will, die dem anderen mutmaßlich nicht bekannt sind. Das folgt schon daraus, daß der Fremde nicht alle die tausende von Möglichkeiten ab- weichender Sitten durchdenken und nach ihnen der Reihe nach fragen kann. Auch dürfte eine gewisse Zurückhaltung in der Überholung von Gesetz es - normen durch die (als Gewohnheitsrecht gedachte) Verkehrssitte anzuraten sein. Gewiß darf z. B. das Beamtenkündigungsrecht des 8 570 nicht ohne weiteres durch eine Verkehrssitte ausgeschaltet werden. Da der Verfasser diese Frage ebenfalls selbst bereits streift (102 a. E.j, genügt es, dem Leser ihre Beachtung besonders zu empfehlen. Dem sehr wertvollen allgemeinen Teil der Schrift folgt in der neuen Auflage iviederum ein besonderer, der sich mit der Aufstellung von Auslegungsregeln für die einzelnen Rechtsgeschäfte befaßt, namentlich sehr eingehend von den Verträgen zugunsten Dritter handelt. Solche gesammelte und systematisch geordneteKasuistik hat sicher großen Wert, aber sie hat auch ihre Bedenken; einmal ein grundsätzliches, daß sie leicht den Beigeschmack einer „Kodifikation" der Verkehrssitte und damit eigentlich der Erstickung ihres freiheitlichen Wesens empfängt, und dann auch, daß sich hier

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81a) Danz in DJZ. 07 377ff.; M. Rümelin im ArchZivPrax. 101 361 ff. **) I)r. Rudolf Leonhard, GehJnstR. u. o. Prof, in Breslau, zurzeit New-Aork, Der Irrtum als Ursache nichtiger Verträge. 2. Aust. I. Teil: Vertragsbestandteile und Irrtum. Breslau, Marcus 1907. 283 S. Preis 5 M. (22. Heft der Leonhard-Studien). II. Teil: Jrrtumsfälle in den römischen Rechtsquellen. 191 S. Preis 1 M. (23. Heft).

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gänzlich verfehlt zu bezeichnen, wenn sie nicht vom Verfasser in wohlerwogener Absicht verwendet würde. Will er doch damit zeigen, daß seine, von ihm so getaufte „moderne romanistische Rechtsanwendungslehre" noch nicht tot sei, sondern durch das BGB. nur neue Aufgaben erhalten habe. Doch wird man über diese Rechtsanwendungslehre nicht recht klar. Ihr Ziel denkt sich der Verfasser nicht eben niedrig: Schaffung von Grundsätzen, „die sich aus den römischen Quellen für die gemeinsamen Bedürfnisse der Kulturvölker der Gegenwart gewinnen lassen"; damit sollen dann „Lücken und Dunkelheiten der einzelnen Gesetzbücher der zivilisierten Welt in gemeinsamer Weise ergänzt werden". Das stinunt etwa mit den Ideen einer anderen, gleichfalls in dieser Rundschau (oben S. 293 s. Nr. 2) angezeigten Schrift desselben Verfassers, nämlich seinen „Stimmen des Auslands", zusammen. Das dort abgegebene Urteil paßt deshalb auch ungefähr für die im „Irrtum" eingeschlagene Methode. Es bleiben eben die zwei großen Fragen, ob wirklich das römische Recht eine so weitgehende Legitiination besitzt, in die Lücken sämtlicher Gesetze des kultivierten Erdkreises noch im 20. Jahrhundert einzutreten, und weiter, ob wir nicht besser uns all- mählich eine eigene, ebenso reiche Kasuistik auschaffen und in dieser Form „zu der Kasuistik des Lebens und des Gerichtssaales hinabsteigen", was Leon- hard als Wesen seiner modernen romanistischen Rechtsanwendungslehre vor- zuschweben scheint sogt. 5, 8f., 283]. Schwerlich hat Leonhards Werk diese Fragen aus der Welt geschafft oder auch nur abgeschwächt. Was den Inhalt der neuen Auflage im einzelnen aubelangt, so wird es natürlich den Zwecken der Rundschau am meisteil entsprechen, zunächst wieder dasjenige herauszuschälen, worin der Verfasser mit den beiden anderen, eingangs genanilten Autoren eines Simles ist. Denn solche Plmkte, von der Autorität dreier so anerkannter Forscher wie Leonhard, Danz unb Manigk getragen, ver- bürgen am ehesten einen Fortschritt unserer Rechtsentwicklung. Die Übereinstiinnlung tritt namentlich auf dem Gebiete der Auslegung hervor. Leonhard wandelt hier in ganz ähnlichen Bahnen. Weitgehende Be- achtung der „Umstände des Falles" und des von den Parteien verfolgten Zwecks >177, 280Z. 11], Betonung der Verkehrssitte [229], Abstellung des § 133 (trotz seiner Worte „wirklicher Wille") auf den Simi der Erklärung [175, 180], Verhinderung hinterlistiger Ausnützung dieser Auslegungsnormen [195], das sind einige bei allen drei Genannten mehr oder minder scharf herausgearbeitete Gesichtspunkte. Besonders beachtenswert dürste es aber sein, daß wie Manigk so auch Leonhard, letzterer in wichtiger Abweichuilg von der 1. Auflage, zur Ausbildung verschiedener Kategorien von Willensbetätigungen gelangt, die sich allerdings mit Manigks Kategorien (Willenserklärung, Willensgescbäft, Willensmitteilung nsw.) nicht genau deckeil, vor allem leider nicht in der Benennung, doch aber eine künftige Vereinigung und damit eine außerordentlich reiche Förderung des Rechtssystems erwarten lassen svgl. 68, 78, 180ff., 196; betr. § 151 vgl. 134, 202 a. E., 279 Z. 6|. Was der Leonhardschen Arbeit gegenüber den beiden anderen ihren eigenen Charakter verleiht, ist einerseits die sehr feine Durchdenkung des Stoffes in

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philosophischer Beziehung, die allerdings auch das Lesen und Verstehen viel schwerer macht, und andrerseits natürlich der Ausgangspunkt der Schrift: die Jrrtumslehre; die Auslegungsfrage bildet dementsprechend mir ein einzelnes Kapitel. Der Verfasser baut seine Lehre wie in allen früheren Schriften auf den bekannten Streit des Willeusdogmas mit der Erklärungstheorie. Sein eigener Standpunkt ist schon seit längerem, und so auch diesmal, ein vermittelnder svgl. 116 ff. Bd. 2, 166 ff.], ebenfalls eine erfreuliche Berührung mit Manigk. Im Übrigen hält er nach wie vor daran fest, daß über der Anfechtbarkeit wegen Irrtums nicht der Irrtum als Nichtigkeitsgrund vergessen werden dürfe. Diese beiden Dinge stellt er in der neuen Auslage scharf gegenüber. Für die Anfechtbarkeit, die der ersten Auflage ferngeblieben war, gibt ihm der 8 119 BGB. begreiflicherweise den Untergrund. Dagegen wird die Nichtigkeit aus allgemeinen, nicht für die Jrrtumslehre besonders ausgesprochenen Ideen abgeleitet. Wie früher führt Leonhard zwei solche ins Feld, die Idee des Dissenses (i. e. S.) und die Idee des Bedingungsausfalles svgl. außer dem Lehrbuch jetzt 1171 und 2 10,156 ff., 167]. Mit der ersteren wird er vermutlich nur vereinzelt aus Widerstand stoßen. Eher mit der zweiten. Denn hier handelt es sich um das sehr heikle Gebiet dessen, „was man gewollt haben würde, wenn man daran gedacht hätte" [230f.]. Leonhard läßt derartiges (natürlich in Grenzen) mit als Vertragsinhalt gelten, eine Art Unterbewußtsein soll es hineinbringen svgl. 233f.]. Die Ausführungen zu diesem Punkt sind sehr beachtenswert. Namentlich dürfte dem Schlagwort, daß die „Beweggründe" gänzlich unerheblich seien, der Boden durch Leonhards Darlegungen entzogen sein [260ff., 274 f.]. An diese größer angelegten Werke schließen sich einige Einzeluntersuchungen geringeren Umfangs. 33. — Hölder hat außer seinem oben schon besprochenen Werk über „Natürliche und juristische Personen" in der laufenden Berichtsperiode eine kleine Studie den: Zugang der Willenserklärungen, also einer Auslegung des tz 130 BGB. gewidmet.33) Bereits vor zwei Jahren konnte eine Arbeit über dieses (damals etwas enger begrenzte Thema angezeigt werden, der Aufsatz Titzes in Jherings 3;.31a) Von diesem nimmt denn auch Hölder seinen Aus- gang und zwar verwirft er Titzes Theorie von der Abstellung auf die Besitzlage; dies tat auch die Rundschau, ferner Bekker33b) und ebenfalls tut es neuerdings Manigk [309], so daß jetzt mit ziemlicher Sicherheit von einem Scheitern des Titzeschen Versuches gesprochen werden kann.

33) Eduard Hölder, GehJustR. u. o. Prof, in Leipzig, Zur Theorie der Willenserklärung. Leipzig, Duncker u. Humblot, 1905 (In der Festgabe für Degenkolb, die oben Anm. 21 zitiert ist, S. 93—133). Sonderdruck, Pr. 1 M. 33a) Vgl. Anzeige in 25, 360 f. 33b) Vgl. Anzeige in 27, 336.

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Hölders Ausführungen gipfeln in dem Gedanken, daß bei der Ausübung des 8 130 der Urheber der Erklärung anders gestellt werden müsse als der Einpfanger. Denn diese Norm, welche eine Willenserklärung bereits mit dem „Zugang" im weiteren Sinne, also vor wirklicher Kenntnisnahme wirksam werden lasse, sei nur zugunsten des Urhebers da- Er könne den anderen Teil auf den (bloßen) Zugang festnageln, er könne auch die Erklärung noch zunichte machen, solange beim Adressaten keine Kenntnis eingegangen sei. Nicht aber dürfe umgekehrt der Adressat ein Wirksamwerden zu seinen Gunsten verlangen, wenn er später von der Sachlage erfährt, — ein Ergebnis, das für die Praxis gewiß annehmbar, übrigens auch mit den neuen Ideen Manigks über den Zugang (vgl. oben S. 336) recht wohl vereinbar ist. Die theoretische Unterlage wird vorzugsweise durch Verwertung des Begriffs „Treu und Glauben" gewonnen, der auch uoch in anderer Richtung für die Lehre von den Willenserklärungen fruchtbar gemacht wird. Von besonderer Bedeutung aber dürfte es sein, daß sich Hölder am Schlüsse allgemeinhin äußert, es befestige sich immer mehr in ihm die Überzeugung, „daß die Auslegung des Gesetzes vor allem zu erfolgen hat in dem Sinne, der dem Bedürfnisse des Lebens am meisten gemäß ist". 34. — Einen Beitrag zur Lehre von den rechtsgeschäftlichen Ver- äußerungsverboten bietet Schotts Studie in der Dahnfestschrift 1905?*) Es ist der Gedanke aufgetaucht, die fehlende dingliche Kraft solcher Veräußerungs- verbote durch Ausnutzung des dinglichen Wirkens der Resolutivbedingung zu umgehen. Z. B. indem eine Sache unter der auflösenden Bedingung verkauft wird, daß der Erwerber seinerseits nicht weiter veräußern dürfe. Man wird an ben Versuch der Umgehung eines Vorkaufsrechts (Veräußerung unter der Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechts) erinnert, dem 8 506 BGB. entgegentritt. Doch liegt der Fall des 8 506 schon insofern anders, als es sich um einen Vorstoß gegen vertragliche Gebundenheit, nicht gegen eine im Gesetze ausgesprochene Beschränkung (8 137) handelt. Das mag vielleicht Schott bewogen haben, diese immerhin interessante Parallele nicht herauzuzieheu, obwohl er auch für seinen Fall zu dem gleichen Ergebnis gelangt: Derartige Umgehung ist unzulässig. Dieses Ergebnis wird durch Beobachtung der Entstehungsgeschichte, durch Zerlegung der möglichen Fälle solcher Bedingungen in Gruppen und die Durchprüfung der einzelnen Gruppen erreicht. 35. — Eine recht gehaltvolle, dabei in übersichtlicher und knapper Form geschriebene Untersuchung hat Müller-Erzbach der Lehre von der mittel- baren Stellvertretung gewidmet?^) Er will ihr wieder zu Ehren verhelfen, nachdem sie, insbesondere durch die ignorierende Haltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, gegenüber der direkten Stellvertretung weit in den Hintergrund geschoben war. 34) Teil III S. 303—341 (Titel der Festschrift s. oben Anm. 27). 0") Rudolf Müller-Erzbach, GAss. u. PrivDoz. in Bonn, Die Grund- sätze der mittelbaren Stellvertretung aus der Jnteressenlage entwickelt. Berlin, Guttentag, 1905. 102 S. Preis 2,50 M.

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Dabei legt er seiner Forschung eine Methode zugrunde, die zurzeit wenig üblich ist, aber in engster Berührung zu der neuen großen Strömung der Jnteressenjurisprudenz steht. Es war in dieser Hinsicht schon anderweit der Müller-Erzbachschen Schrist gedacht (vgl. oben S. 296 a. E.). Der Verfasser geht nämlich nicht vom positiven Recht, also etwa dem geschriebenen oder nicht geschriebenen Inhalt des BGB. aus, sondern er prüft zunächst die beteiligten Interessen. Uiid hierbei zeichnet er uits ein Bild, nach dein die herrschende Meinung zu ganz unhaltbaren Konsequenzen käme- Die Quelle des Übels soll das bekannte Dogma sein, daß bei der mittelbaren Vcrtretuilg eine unmittelbare Verknüpfung zwischen dem „wahren Interessenten" (dem Vertretenen) und dem Dritten überhaupt nickt stattfände. Damit ernrögliche man es, daß der Interessent dem Vertragszweck nach Lust und Gutdünken entgegeuarbeiten, daß er seine Keiiirtnis rechtsbedeutsamer Umstände hiiiter der Uiikenntnis des Mittel- mannes verbergeii könne; dadurch ivürden andrerseits bem Dritten Betrügereien ermöglicht und es würde dem Interessenten die Berufung auf einen noch so erheblichen Irrtum abgeschnitten. Kurz maii schädigt gleichzeitig die Interessen gerade der beiden Beteiligten, die doch die Hauptrolle spielten. Statt dessen entwickelt nun der Verfasser sein eigenes Programm, d. h. diejenigen Prinzipien, „die allein einen Ausgleich unter den miteinander ringenden Interessen bilden". Sie sehen allerdings ganz anders aus: Der Dritte und der Interessent werden unmittelbar gegeneinander verpflichtet und berechtigt. Auch wenn der Dritte gar nichts von dem Interessenten weiß! Für die Begrenzung der Rechte und Pflichten hat der dem Vermittler erteilte 'Auftrag dieselbe Bedeutung wie bei der direkten Vertretung die Vollmacht! Auch der 8 166 findet analoge Anwendung. — Bis dahin also genaueste Nachbildung der direkten Stellvertretung. Aber es werden auch bedeutende Unterschiede heraus- gestellt; ihr wichtigster ist der, daß neben dem Interessenten (dem Vertretenen) als Hauptschuldner auch noch der Vermittler akzessorisch gegenüber dein Gegen- kontrahenten (dem „Dritten") haften soll! Um diese aprioristisch gewonnenen Sätze uns näher zu bringen, geht dann Müller-Erzbach im II. Teile zum positiven Rechte über. In der Tat versteht er es, uns die Geltung seiner Ideen an verschiedenen zerstreuten Stellen auf- zudecken. Namentlich einige ausländische Rechte neigen mehr oder minder der unmittelbaren Verknüpfung des Interessenten mit dem Dritten zu. Aber auch im deutschen Recht schmiedet sich der Verfasser seine Stützen, vor allem durch eine geistreiche Einbeziehung der „Seeversicherung für fremde Rechnung" (ß 781 ff. HGB.). Diese Versicherung ist ihm „nichts anderes als ein fort- schrittlich entwickeltes Stellvertretungsverhältnis", allerdings „mit versicherungs- technischen Zutaten". Den so geschaffenen, geschickt ausgestalteten Apparat benutzt er schließlich zum Ende, um schlechthin für das deutsche Recht, auch das allgemeine bürgerliche, seine Sätze zu postulieren, wenn nicht als sofortige Unterlage für Theorie und Spruchpraris, so allermindestens als Richtlinien für die lex ferenda.

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Bei aller Anerkennung vor der guten Absicht und dem Scharfsinn des Verfassers wird man gewisse erhebliche Bedenken nicht zurückhalten können. Einmal hat er schon die Konsequenzen der herrschenden Lehre viel zu scharf gezeichnet. So schlimm, wie er es darstellt, sind sie nicht. Den ärgsten kann man wohl auch unter Wahrung des herrschenden Standpunkts beikommen. Ferner ist zu bedenken, daß an manchen Punkten das warmherzige Eintreten Müller-Erzbachs für die „Interessen" des einen Beteiligten im selben Augenblick eine Zurückschiebung der „Interessen" eines anderen Beteiligten bedeutet. Hier liegt der gefährliche Punkt jeder Jnteressenabwägung, und auf ihn muß stets besonders Rücksicht genonnnen iverden, wenn nicht den Gegnern eine wirksame Handhabe geboten werden soll. Auf der andern Seite ist die vom Verfasser seinerseits postulierte Regelung keineswegs über Schwächen erhaben. Wie kommt der Dritte, der nur an den Vermittler dachte, zu dem unverdienten, ihn freudigst überraschenden lucrum, daß außer dem bislang allein sichtbare!: Gegner (bem Vermittler) plötzlich noch ein zweiter ihm haftender Schuldner, nämlich der wahre Interessent, auftaucht? Und die Beweisschwierigkeiten bei dem Satze: Auftrag gleich Vollmacht! Und sollten nicht Betrügereien, plötzliche Enthüllung eines angeblich nur „vertretenen" Interessenten, gleiche Gefahren wie aus dein Boden der herrschenden Lehre wachrufen Schließlich möchte ich noch darauf Hinweisen, daß die Ausnutzung des Seeversicherungsrechts — worauf in der Schrift besonderer Wert gelegt wird — auch nicht ganz frei von Bedenklichkeiten ist. Eigentlich liegt der Fall doch ganz anders. Denn der Dritte weiß hier von dem Hintermann, auch bei der Klausel „für Rechnung wen es angeht" muß er wenigstens mit solchen ihm zunächst ganz unbekannten „Interessenten" rechnen. Aber trotz der- artiger noch nicht endgültig geklärter Fragen kann der Schrift ihr Verdienst um die Förderung der Lehre nicht abgesprochen werden. 36. — Mit der Rechtsstellung des Boten befaßt sich eine Erstlingsschrift von Aßmann.^) Man muß ihren Fleiß anerkennen und die klare Sprache loben. Darüber hinaus aber leistet sie nichts Erhebliches. Nach einer etwas fliichtig dahingleitenden geschichtlichen Voruntersuchung nimmt der Verfasser zu den verschiedenen Problemen, die aus dem gemeinen Recht in das geltende herübergekommen sind, Stellung, ohne wesentlich neue Gesichtspunkte vorzu- bringen. Solche werden sich auch bei rein zivilistischer Betrachtungsweise kaum gewinnen lassen. Dagegen würde ein auch nur kurzer Blick ins öffentliche Recht, nanientlich auf die Stellung der an Instruktionen Gebundenen, die Dar- stellung wesentlich belebt und vertieft haben. 37. — Am Schlüsse des Abschnitts mag einer kurzen Abhandlung von Nutz Erwähnung getan werden, welche die Gedanken einer früher schon be- sprochenen Schrift des Verfassers wiederholt und durch Herausstellung der

Dr. jur. Ernst Aßmann, Die Rechtsstellung des Boten. Berlin, Struppe u. Winckler, 1906. XV u. 119 S. Preis 3 M.

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zugehörigen Beweislastverteilung weiterspinnt?7) Der Verfasser ist bemüht, Verjährung und gesetzliche Befristung in schroffen Gegensatz zu bringen. Dieses Bestreben dürfte in dem früheren Bericht der Rundschau nicht genügend gewürdigt worden sein. Doch bleibt im Übrigen auch gegeniiber der neuen Äußerung Nutz' der ablehnende Standpunkt der richtige. Der Verfasser geht von einer Bedeutung des Begriffs „Verjährung" aus, die sich sicher nicht ein- bürgern wird; auch das Wort „bedingen" braucht er in einem leicht mißzuver- stehenden Sinne. Seine Dreiteilung der Befristung (rechtswirkeude, messende, qualifizierende) ist logisch richtig, aber für die Rechtswissenschaft schwerlich zu gebrauchen.

V. Allgemeine Lehren des Schuldrechts. A. Wesen der Schuldverhältnisse. B. Positive Vertragsverletzungen. C. Unmöglichkeitslehre. D. Beendigung und Änderung des Schuldverhältnisses. Dieses fünfte Kapitel ist aus dem gleichen Grunde wie das vorangegangene in Unterabschnitte zerlegt worden. Bei der Durchführung dessen war der Ge- sichtspunkt maßgebend, durch Zusammenziehung verwandter Schriften einiger- maßen abgerundete Bilder zu gewinnen. Vereinzelt ist deshalb auch auf dasselbe Werk an zwei verschiedenen Stellen eingegangen, so aber, daß sich an der einen von beiden ein in sich geschlossener Bericht vorfindet. A. Wesen des Schuldverhältnisses. 38. Siber. 39. Wendt. 40. Lehmann. 4t. Eltzbacher. Vier säiutlich sehr beachtenswerte Abhandlungen beschäftigen sich mit dem Wesen des Schuldverhältnisses. Allerdings greifen sie alle in etwas über den Rahmen der Schuldverhältnisse hinaus. Da aber das ganze Bürgerliche Ge- setzbuch von obligatorischen Momenten durchzogen ist, so kann dies nicht Wunder nehmen. Am ehesten wäre die Einstellung von Eltzbachers hervorragendem Buch über die Unterlassungsklage in den vorliegenden Abschnitt zweifelhaft. Indessen war dies wegen des Zusammenhangs mit Lehmanns Werk über die Unter- lassungspflicht nicht zu umgehen. Durch diese beiden Autoren ist ein sehr interessantes Gebiet erschlossen worden. Es wird nicht an weiteren Bearbeitern fehlen, da eine Fülle wichtiger Fragen aufgerollt worden ist. Ihre Beantwortung scheint noch vieler künftiger Mühe wert, obwohl bereits manches von Eltzbacher und auch Lehmann endgültig geklärt sein dürfte.

*7) Dr. Ottomar Nutz in München, Die Wesensverschiedenheit von Ver- jährung und gesetzlicher Befristung. In: ArchZivPrax. 101 435—457. — Be- sprechung der früheren Schrift in der Rundschau 1905 (27 337 f.).

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Wendt hat sich ein schon öfter behandeltes Gebiet, die exceptio doli, ge- wählt. Trotzdem ist sein Buch nicht minder ein bedeutender Fortschritt. Siber schr^glich ist gegen das alte Problem der Trennung von Schuld und Haftung aufgetreten. 38. — Der Gedanke, die Haftung von der Schuld abzulösen und mit selb- ständiger Existenzberechtigung auszustatten, ist vor drei Jahren von Jsay wieder ausgenommen worden, und zwar in besonderer Anwendung auf das geltende Recht. Auch wurde in der vorigen Rundschau darauf hiugewiesen, daß Kling- müller sich dieser Spaltung bedient habe, um die „natürlichen Verbindlichkeiten" zu konstruieren (27 289 Nr- 3). Nunmehr hat Siber einen Vorstoß gegen die Übernahme dieser ger- manischen Idee in unser geltendes Reichsrecht unternommen.^) Mit viel Ge- schick. Er bestreitet keineswegs die enzyklopädische Möglichkeit der Trennung von Schuld und Haftung, gibt ihre Existenz nicht nur für das germanische, sondern auch für das altrömische Recht ausdrücklich zu und zeigt uns selbst sogar, wie noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der „nicht auf Geldleistung ge- richteten Reallast" einen solchen Fall der „alten" Haftung besitze [158, 163s. Aber er wehrt sich gegen die Verallgemeinerung dieses Gedankens, die genannte Reallast ist ihm eine Singularität, „ein halb abgestorbener Fremdkörper im System der Grundstückspfandrechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs". Im übrigen gehören Schuld und Haftung zusammen, das Schuldverhältnis umfaßt sie als eine Einheit. Um diesen Grundsatz zu rechtfertigen, tritt er an die einzelnen Fälle heran, die bisher (namentlich von Jsay) als Belege für eine „Schuld ohne Haftung" oder umgekehrt für eine „Haftung ohne Schuld" angesprochen worden sind, und sucht sie sämtlich tot zu machen. Als Prototyp der ersten Art (Schuld ohne Haftung) gelten bekanntlich die voin gemeinen Reckt ererbten naturales obligationes; sie beseitigt er, indem er ihnen überhaupt den Charakter von Schuldverhältnissen nimmt [63], im Gegensatz zu der oben in Erinnerung ge- setzten Klingmüllerschen Arbeit. Die zweite Art (Haftung ohne Schuld) wird am besten repräsentiert durch die Fälle der Bürgschaft, der Treuhänderschaft, der Grundschuld. Siber setzt sie alle mit einer „Schuld" in Verbindung. Der Bürge ist Subjekt einer Schuld, freilich nicht der Schuld des Hauptschuldners, sondern einer eigenen, eben auf Bürgen gerichteten Schuld [108]. Dem Treu- händer ferner, z. B. dem Testamentsvollstrecker, wird „nicht nur gehaftet, sondern auch geschuldet" [117]. Hinter der Grundschuld endlich steht eine Leistungspflicht des jeweiligen Eigentümers, eine „Realobligation" [132 ff.]. Aus der so in allen Einzelfällen zugrunde liegenden „Schuld" geht dann die Erscheinung, welche man „Haftung" genannt hat, nach des Verfassers Ansicht so selbstver- ständlich hervor, daß eine Zerreißung, eine Ablösung des Haftens von dem

3*) De. Heinrich Siber, o. Prof, in Erlangen, Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht. JheringsJ. 5v (1906), 55—276. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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Schulden verfehlt wäre. So erscheint ihm insbesondere aller gerichtliche Zwang, Klage und Vollstreckung, nicht als eine „Haftung", sondern als Ersiillung, als „Zwangserfüllung" [88ff.]. Nur da, wo „Erfüllung" wegfalle, und eine „Ersatzleistung" an ihre Stelle trete, will der Verfasser eine, freilich mit der germanischen nicht verwandte „Haftung" gelten lassen. Die Fälle, in denen eine derartige Ersatztendenz ver- körpert ist, zählt er auf [ J 63 f.]. Sie sind sehr dürftig. Im wesentlichen handelt es sich nur um die Haftung aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer primären Schuld. Und so soll denn statt des bisher verwendeten weiten, sich fast verflüchtigenden Begriffs der Haftung ein „engerer Haftungsbegriff im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs" gebildet werden, unter den „ausschließlich die Schadenersatzpflicht wegen Nichtersiillung einer primären Schuld" zu stellen sei [ 164]. Daß dieser neue Hastungsbegriff auch gänzlich anderen Wesens ist wie der alte, zeigt uns der Verfasser dadurch, daß er ihn keineswegs von der „Schuld" loslöst, sondern aus der primären eine „sekundäre Schuld" entspringen läßt; diese sekundäre Schuld ist dann mit seiner „Haftung" geradezu identisch. In den Hauptzügen sind diese Gedankengänge Sibers schon aus seinem Werk über den Rechtszwang im Schuldverhältnis bekannt. Doch bleibt er dabei nicht stehen, sondern gleitet weiter zu einigen (inan könnte sagen: aktuellen) Fragen. So zu den positiven Vertragsverletzungen. Es wird darauf weiter unten zurückzukommen sein svgl. S. 36J]. Ferner zu Kontroversen aus der (eigentlichen) Unmöglichkeitslehre. Namentlich kämpft Siber gegen die Vorstellung der herrschenden Meinung, eine Unmöglichkeit, die voraussichtlich nur zeitweilig sein wird, sei keine „wahre" Unmöglichkeit und begründe höchstens Ansprüche unter dem Gesichtspunkte des Verzuges [218], Ihm ist sie echte Unmöglichkeit, löst z- B. nicht bloß den 8 326, sondern auch das Rücktrittsrecht des 8 325 aus, — freilich: „mit dem später wirklich eintretenden Wegfall der Unmöglichkeit" wird der Rücktritt wieder „wirkungslos" [230], eine Lösung, deren Praktikabilität recht fraglich erscheint. Auch die Lehre vom Unvermögen, also der subjektiven Un- möglichkeit, wird am Ende der interessanten und scharf geprägten Abhandlung nachgeprüft und auf originellem Wege eine milde Behandlung des Schuldners versucht (Ergebnis 275.]. 39. — Eine hervorragende Darstellung hat die exceptio doli generalis durch Wendt gefunden^). Diese Arbeit steht auf breiter historischer Grundlage. Ja, es verdient über den Nahmen des gewählten Themas hinaus hohe Beachtung, wie der Verfasser seine glänzenden Pandektenkenntnisse in überraschender Weise unserem neuen Rechte zur Verfügung stellt. Solche Verwertung des Pandekten- rechts wird noch auf lange Zeit willkommen sein. Denn es handelt sich nicht um ein Aufdrängen römischer Details. Der Verfasser will vielmehr nur aus der Entwicklung in Rom ein Urteil darüber gewinnen, wie unsere eigene

s9) Wendt, Professor tu Tübingen, Die exceptio doli generalis im heutigen Recht oder Treu und Glauben im Recht der Schuldverhältnisse. ArchZivPrax. 1.00 1—417.

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Entwicklung sich vollziehen wird und vollziehen muß, wenn sie zu gesunden Zielen gelangen soll [31], Darum sondert er stets als erstes mit scharfen Strichen alles ab, was zu dem heutigen Rechte nicht mehr passen will s61ff., 92, 229]. Was dann freilich bleibt, erweckt er unter dem Zeichen des Bürger- lichen Gesetzbuchs zu fruchtbarem, neuen Leben. Schon die ersten Ausgänge werden vom römischen Rechte abgeleitet. Die exceptio doli stand in Rom ill engsten: Geschwisterverhältnis zur bona fides, was von ihr galt, hatte auch von dieser zu gelten, exceptio doli inest bonae fidei indiciis, und umgekehrt ist die exceptio nicht denkbar ohne die bona fides [571., 119 usw.]. So kann auch im geltenden Recht eine exceptio doli gene- ralis, wenn sie überhaupt noch heute lebt, nur auf dem Boden des 8 242 stehen [5, 32 usw.]. Dementsprechend ist zunächst Klarheit über den § 242 zu schaffen. Hier steht Wendt in offener Front gegen Konrad Schneider. Er legt den 8 242 viel weiter aus, als es seinerzeit in der Schneiderschen Schrift (vgl. Rund- schau in 21 ll9f.) geschehen ist. Während diese nämlich auf dem Gedanken ruht, daß 8 242 nicht über den Wortlaut gedehnt werden dürfe und daß er darum immer nur verwendbar sei, um die Erfüllung der (ihrer Existenz nach nicht bestrittenen) Schuld zu regulieren, tritt Wendt mit schlagenden Sätzen dafür ein, daß auch schon die Existenz der ganzen Schuld sich einerNach- prüfung auf Treu und Glauben unterwerfen müsse. Das hat dann die große Bedeutung, daß der 8 242 nicht mtr wider den Schuldner, sondern auch wider den Gläubiger verwendet werden kann. Auch dieses große Gesetz der Gegenseitigkeit wird auf römische Wurzelu in eleganter Weise zurückgeführt [8 3, Ergebnis 57; 8 5; Eingang des §7], Dabei frappiert am meisten die meines Wissens sonst noch nirgends aufgedeckte Parallele zwischen der engen Formulierung des heutigen 8 242 und der Formulierung der actio bonae fidei; in beiden Fällen wurde nur auf die Erfüllung, speziell auf den Leistungs- umfang abgestellt: „Die Formel der actio bonae fidei wies den iudex an, den Beklagten auf soviel zu verurteileu, als sich ex fide bona für den Kläger ergeben würde. Das ist ein völliges Seitenstück zmn 8 242. Aber die römischen Juristen sind nicht in: Zweifel gewesen, ob diese Anweisung an den iudex ihn auch zur Abweisung der Klage berechtigen würde" [91]. Diese letztere Bedeutung der bona fides ist es nun, die sich in Form einer Einrede niederschlägt; „alle bona- fides-Erwägungen solcher Art führen uns von selbst immer wieder zur exceptio doli zurück" [119; vgl. auch 28 f.]. Damit ist der Kern der Abhandlung erreicht. Der Verfasser geht ihm zitnächst in der Weise zuleibe, daß er die allgemeine Bedeutung einer solchen exceptio untersucht. Hier stoßen wir auf kühne und doch von Anfang an gewinnende Sätze: Nicht bloß da, wo das Gesetz Lücken läßt, gilt Treu und Glauben und gilt jene exceptio, sondern auch gegen die einzelnen Gesetzesnormen kann der 8 242 ausgespielt werden [3, 103 ff.]. An dieser wie an mehreren anderen Stellen sind wertvolle Bemerkungen über das Problem der Richterfreiheit und der Bindung ans Gesetz eingeflochteu. Es begegnet dem Leser hier die gleiche 23*

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Großzügigkeit wie bei der Behandlung der römischen Quellern mutiges Aus- merzen des Unbrauchbaren, hier in der Form einer Überwindung kurzsichtigen Wortlauts [vgl. u. a. 85 ff.]; auf der anderen Seite besonnenes Maßhalten: „Nur was das Gesetz selbst gebietet, soll als maßgebende Norm gehandhabt werden; nur Erfüllung des Gesetzes wird erstrebt" [94]. Darum glatte Ab- lehnung der exceptio doli generali „von Gottes Gnaden" (Eck), darum ein Vorüber- gleiten an dem richtigen Rechte Stammlers [6 f.], darum ein offenes Abbiegen von der neuen Lehre Stampes [107] (vgl. oben S. 297). Die exceptio, welche Wendt anerkannt wissen will, wurzelt vielmehr unmittelbar im Gesetz, in dem freiheitlich ausgelegten 8 242, der fähig ist, nach Lage des Einzelfalles andere Gesetzesbestimmungen aus dem Sattel zu heben. An diese allgemeine Bewertung schließt sich eine überaus reiche Kasuistik. Ihr ist ein Raum von fast 200 Seiten gewidmet. Auch sie wurzelt ganz in Rom. Der Grundgedanke ist, aufzuzeigen, daß eine große Zahl der verschiedenen Forderungen, in denen die exceptio doll früher verwendet wurde, noch heute nutzbar, ja unentbehrlich ist. Hier kann nur ein einziges Beispiel heraus- gegriffen werden. Wie in Rom der Käufer nach erfolgter Eviktion mit seiner Regreßklage durch exceptio doll zurückgeschlagen wurde, falls er versäumt hatte, den Verkäufer von dem drohenden Eviktionsprozeß zu benachrichtigen, so wird es auch heute zu halten sein, wenn der Regreßberechtigte einer derartigen un- geschriebenen Anzeigepflicht entgegengehandelt und dadurch dem Verkäufer die Möglichkeit genommen hat, seinerseits den evinzierenden Dritten zu überwinden. Eine Einrede aus § 242, eine exceptio doll generalis schlägt der Käufer zurück [2U f.]. Der Verfasser trägt schließlich die exceptio doll generalis sogar über den Rahmen des Schuldrechts hinaus und macht sie auch der Abwicklung ding- licher Ansprüche dienstbar [152, 333 ff.]. Insbesondere beim Streit urn Eigen- tum soll das strictum ius durch eine Einrede aus 8 242 gebeugt werden können. Diese Übertragung wird dem Verfasser dadurch leicht, daß er den dinglichen Anspruch mit der Forderung identifiziert [394ff.]. Und sodann heißt es weiter: Wir wollen „aus der Gleichstellung der dinglichen Ansprüche mit den Obligationen den praktischen Schluß ziehen, die allgemeinen Grundsätze und Regeln des Obligationenrechts auch auf die Ansprüche aus absoluten Rechten zu übertragen, und haben vor allem den 8 242 vor Augen" [412]. Diese letzten Ausführungen des Verfassers werden am ehesten auf Wider- spruch stoßen. Doch sind auch sie tief angelegt, lebendig dargestellt und für Theorie und Praxis der Zukunft unentbehrlich wie die ganze Abhandlung überhaupt. In zwei umfangreichen, zu gleicher Zeit erschienenen Monographien ist die Unterlassung als Gegenstand privatrechtlicher Verpflichtung in An- griff genommen worden- Es handelt sich um die Habilitationsschrift von Heinrich Lehmann und ein Werk von Eltzbacher. Beide Autoren sind bereits bekannt- Insbesondere hat Eltzbachers erster Band der „Handlungsfähigkeit", über den

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vor drei Jahren Bericht erstattet wurde (24 347 f.), große Beachtung gefunden. Von Lehmann konnte ein Aufsatz über die „positiven Vertragsverletzungen" an- gezeigt werden (25 368). In den neuen Werken beider findet sich manche Er- innerung an die früheren Schriften, so daß man gut tut, deren Inhalt mit heranzuziehen. Auch die ganze Art git schreiben ist bei beiden die gleiche geblieben; bei Eltzbacher ein Zug ins große, bei Lehmann mehr Peinlichkeit, die diesmal vereinzelt an Grübelei zu grenzen anfängt. Die zwei Werke haben im übrigen ihre Aufgabe verschieden aufgefaßt, so daß eine Einzelbesprechung mit gelegentlicher Vergleichung gewählt werden muß. 40. — Heinrich Lehmann hat seinen Rahmen weiter gespannt. Er will schlechthin die Unterlassung „als Gegenstand einer Verpflichtung" in allen wesentlichen Beziehungen dogmatisch verarbeiten-^) Doch ist die Behandlung des Stoffes keine gleichmäßige. Es treten von vornherein zwei Paare von Unterlasfungspflichten auf. Einmal stehen nebeneinander die negative Obli- gation, z. B- die Pflicht des Mieters, nachmittags keine Teppiche zu klopfen, und die aus absolutem Recht entspringende Unterlassungspflicht, z. B. die Pflicht, den Eigentümer nicht zu stören. Weiter aber arbeitet der Verfasser — und darin liegt vielleicht das Hauptverdienst seiner Untersuchungen — noch einen zweiten Gegensatz schärfer heraus, nämlich den „zwischen Unterlassungsver- bindlichkeiten, die als selbständiger Gegenstand einer Leistungspflicht in Betracht kommen, und denen, die nur die Kehrseite einer positiven Ver- bindlichkeit sind" [2]. Jene Pflicht des Mieters würde zu den selbständigen Pflichten gehören. Dagegen folgt beim Kaufe die Pflicht des Verkäufers, „alles zu unterlassen, was den Zweck der Obligation vereiteln oder gefährden könnte: die Zerstörung der Sache, Veräußerung an einen andern, aber auch Lieferung mangelhafter Ware, fehlerhafter Verpackung" nur als unselbständige „Kehrseite" aus der positiven Pflicht zur Übergabe und zur Übereignung flbf. Bei Eltz- bacher werden diese unselbständigen Pflichten nur sehr wenig beachtet fvgl. bei ihin 244 oben, 261 untenf. Die so geschaffenen Arten von Unterlassungspflichten spielen nicht in allen Teilen der Arbeit die gleiche Rolle. Daraus erklärt es sich, daß das Lehmannsche Buch als Ganzes nicht recht harmonisch anmutet. Bald wird von den Pflichten aus relativen, bald von denen aus absoluten Rechtsverhältnissen gehandelt, bald meint der Verfasser nur die selbständigen, bald auch die unselbständigen Ver- bindlichkeiten. So hat der Leser mitunter große Mühe, das Einigende über dem einzelnen festzuhalten, unb man könnte fast bezweifeln, ob wirklich eine allumfassende Dogmatik der „Unterlassungspflicht" erreicht sei. Das gilt wenigstens in Ansehung der absoluten, oder, wie sie auch einmal genannt werden, der „dinglichen" Unterlassungspflichten fvgl. schon S. 2f. Die Para-

") Dr. Heinrich Lehmann, Privatdozent in Bonn, Die Unterlassungs- pflicht hu Bürgerlichen Recht (Fischersche Abhandlungen XV 1). München, C. H. Beck, 1906. XI u. 338 S. Preis 12 M.

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graphen, die sich mit ihnen beschäftigen, sind mitunter recht dürftig, z. B. der zwölfte, über ihre Begründung handelnde [157 ff.], mitunter wirken sie, mitten zwischen lange obligationenrechtliche Partiell eingesprengt, eher störend als fördernd. So vor allem der 8 18, der sich gegen eine verallgemeinerte Unterlassungsklage zum Zwecke der Durchsetzung absoluter Verbotsnormen aus- spricht [220ff.]. Schon hier sei eingeflochten, daß sich Eltzbacher gerade in entgegengesetzter Richtung beivegt. Beide polemisieren gegen das Reichsgericht. Während aber dessen Stellung Eltzbacher viel zu eng erscheint, dünkt sie Leh- mann zu weit [Lehmann 223; Eltzbacher 21b; vgl oben S. 297f.]. Wenn man jedoch diese den absoluten Verboten gewidmeten Stücke beiseite läßt und nur an die Unterlassungspflicht im Rahmen des Obligationen- rechts denkt, bietet Lehmanns Arbeit innnerhin e'rne reiche Ausbeute. Ich betone das deshalb besonders, weil die Darstellungsweise größtenteils sehr schwer und abstrakt gehalten und durch Beispiele nur wenig belebt ist, so daß der Wert des Buches sich nicht auf den ersten Blick übersehen läßt. In einem breit angelegten, philosophisch vertieften „Allgenreinen Teil" sucht der Verfasser das Wesen der Unterlassungspflicht zu ergründen. Dabei werden eine Reihe enzyklopädischer Probleine von größter Tragweite erörtert, z. B. wird das Verhältnis vorr Gebots- und Verbotsnornr untersucht [10], der Begriff der Leistung beleuchtet [50 ff.] und Anspruch wie subjektives Recht aus ihr Wesen geprüft [70 ff., 63ff.]. Doch sind alle diese weitautzholenden Er- örterungen für die spezielleren Fragen des II. Teils unentbehrlich. Wenn z. B. der Satz gefunden wird, daß jede Gebotsnorm zugleich einen Verbotsinhalt einschließe, nämlich das Verbot eines dem Gebot zuwiderlausenden „Anders- handelns", so ist dieser Satz von grundlegender Wichtigkeit für die Abspaltung der „unselbständigen" Unterlassungspflichten und deren Sonderbedeutung auf dem Gebiet der berühmten „positiven Vertragsverletzungen" [vgl. 10,167, 271 ff.]. Und wenn im allgemeinen Teil gezeigt wird, wie die Redaktoren zwar bei 8 241 an das Unterlassen als „Leistung" gedacht, später aber diesen erweiterten Sinn des Leistens häufig wieder vergessen haben, so liegt darin schon das ganze Programm des besonderen Teils (soweit man eben alles Sachenrechtliche aus- scheidet), nämlich das Programm, sämtliche Regeln aus der ersten Hälfte des Obligationenrechts auf ihre Anwendbarkeit für negative Obligationen zu prüfen [vgl. 53 und u. a. 177 ff., 204 ff., 255 ff., 310 ff., 313 ff.]. Demnach bringt der „Besondere Teil" die spezielle Dognratik der Unter- lassungspflicht; dabei steht im Vordergrund, wie schon oben angedeutet, die obligatorische und gleichzeitig selbständige Unterlassungspflicht. — Im ersten Abschnitt wird die Entstehung solcher Pflichten behandelt und insbesondere untersucht, inwieweit Sittenwidrigkeit (8 138 BGB.) die Entstehung hindert. Der zweite Abschnitt schildert den Inhalt der Pflicht zu unterlassen; hier ist eine besonders wichtige Stelle für jene „unselbständigen" Gebilde eingegliedert, die uns als „Pflichten eigenartigen Inhalts neben der Verpflichtung zur eigentlichen positiveil Leistung", als deren „Jnhaltserweiteruilg" konstriliert unb auf Parteiwillen und Obligatioilszweck gegründet werden [166 ff.]. Der

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dritte Abschnitt geht auf die Endigung, insbesondere durch Erfüllung und durch den „Wegfall des Obligationsinteresse" ein [214]. Der vierte beschäftigt sich mit den Folgen der Nichterfüllung negativer Pflichten und ist für die Praxis bei weitem der wichtigste. Denn er ist es, in dem die Anwendbarkeit der Unmöglichkeits- und der Verzugslehre auf die positiven Vertragsverletzungen traktiert und in Fortführung der früher schon vom Verfasser angebahnten Scheidung teils bejaht, teils verneint wird. Es ist darauf noch in anderem Zusammenhang besonders einzugehen (vgl. unten Nr. 43 S. 361). Es folgen sodann noch einige kurze Abschnitte, welche den Wechsel der Person auf der Aktiv- oder Passivseite, die Lage bei Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern und die Verjährung untersuchen. Gerade diese letzten Teile der Schrift dürften aber die gelungensten sein. Im ganzen kann das Lehmannsche Buch verdienstvoll genannt werden, weil es zum erstenmal dem spröden Stoff der Pflicht zum negativen Ver- halten systematisch beizukonnnen versucht. 41. — Eltzbacher hat sein Thema viel enger begrenzt. Ihn beschäftigt nur die gerichtliche Geltendmachung negativer Pflichten, die Unterlassungs- klage?') Dieses Thema hat er in hervorragender Weise bearbeitet. Mit seinem Buche wird sich jeder Zivilist auseinandersetzen müssen; insbesondere wird auch die Praxis nicht an ihnr vorübergehen können. Denn es handelt sich um Probleme, deren Anerkennung seitens der Judikatur das tägliche Rechts- leben etwa eben so sehr beeinflussen würde wie die Anerkennung der positiven Vertragsverletzungen. Darum soll dieser Schrift eine besonders ausführliche Besprechltng gewidmet werden; inn so mehr, als ich ihren Grtiitdlinien nicht glaube beistimmen zu können. A. Der Verfasser geht von der Einteilung des Rechtsschutzes in einen ausgleichenden und einen vorbeugenden aus, hält den letzteren im geltenden Recht und der geltenden Rechtswissenschaft für stark vernachlässigt und bezeichnet als das Ideal seiner Gedankengänge die Eingliederung folgender Bestimmung in dem Abschnitt über Ausübung der Reckte [hinter § 231 BGB-j: „Hat jemand ein Recht verletzt und ist von ihm die weitere Verletzung zu be- befürchten, so kann der Berechtigte darauf klagen, daß er sich der weiteren Ver- letzung enthält . . ." [266]. Das ist jedoch nur ein Ideal. In: geltenden Gesetz soll nur ein Stück dieser ganz allgemein gefaßten Regel zu Hause sein, nämlich ihre Anwendung auf die Verletzung negativer Rechte: „Überall, wo ein Privatrecht irgend welche auf Unterlassen gerichtete Ansprüche enthält, da ist zu seinem Schutz die Unterlassungsklage gegeben" [137]. Auch dieses Stück schon ist ein Novum. In der Tragweite, die ihm Eltz- bacher gibt, ist es bisher nirgends erkannt, noch viel weniger anerkannt worden. Er sagt selbst von seiner Unterlassungsklage: „Ihre Anwendungssälle sind

41) 1U-. Paul Eltzbacher, Professor an der Handelshochschule in Berlin, Die Unterlassungsklage- Ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes. Berlin, Bahlen, 1906. XI u. 267 S. Preis 6 M.

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zahllos. Vergeblich wäre der Versuch, eine auch nur annähernd vollständige Übersicht über sie zu liefern". Diese Häufigkeit der Klage ist erst eine Folge- erscheinung der zahllosen auf Unterlassen gerichteten Ansprüche und Privatrechte. In ihrer Enthüllung liegt derjenige Kern der Arbeit, der für die Praxis von so großer Bedeutung wäre, wie oben vorausgesagt. Gleichzeitig derjenige Teil des Werks, der sich am engsten an die früheren Forschungen des Verfassers an- schließt. Denn schon in diesen deckte Eltzbacher als eine seiner Grund- anschauungen auf, daß jede beliebige Rechtsnorm irgendwem zugute komme und daß aus dieser Begünstigung stets hervorgehe ein subjektives „Recht" des Be- günstigten svgl. Handlungsfähigkeit S. 104 f., 6 t]. In der neuen Schrift baut er dieses Dogma aus und gelangt zu einer sehr beachtenswerten Lehre von den „verschiedenen Formen der Anerkennung eines Privatrechts" unter spezieller Verwertung für die „Rechte auf Unterlassen" [109 ff.]. Teils sind solche direkt ausgesprochen im Gesetz svgl. die Aufzählung S. 71, 72fs.]. Aber es handelt sich dabei immer nur um Einzelerscheinungen, wie namentlich der auf über 60 Seiten vorangeschickte geschichtliche Rückblick ergibt. Die Störungsklagen aus 88 17, 1004, 862 BGB. sind Fälle, die jedem sogleich gegenwärtig sein werden- — Teils sind die Privatrechte (und zwar handelt es sich dabei gerade vorzugsweise um Rechte auf Unterlassen) nur „mittelbar" anerkannt. Eltzbacher deckt zwei ganz verschiedene Figuren solcher indirekter Anerkennung auf. Die eine verdichtet er zu dem Satz: „Überall, wo eine Vorschrift des Privatrechts an ein Unrecht zu jemandes gunsten eine aus- gleichende Rechtsfolge anknüpft, da hat dieser ein Recht darauf, daß das Unrecht nicht begangen wird" [112]; die zweite zu dem Satze: „Überall, wo eine Vorschrift des öffentlichen Rechts (namentlich des Strafrechts) ein Ver- halten um eines Einzelnen willen vorschreibt, da hat dieser ein Recht darauf, daß solches Verhalten auch wirklich stattfindet" [118]. Damit ist allerdings eine Fülle ungeahnter „Privatrechte" hervorgezaubert. So verdanken wir z. B. jener ersten Figur ein Recht auf Unterlassung sitten- widriger Schädigungen, weil der 8 826 BGB. an derartiges Unrecht zugunsten jedermanns die „ausgleicheude Rechtsfolge" des Schadensersatzes knüpft, ferner ein Recht auf Unterlassung von Ehebrüchen, weil der 8 156ö an den Treubruch die „ausgleichende Rechtsfolge" der Scheidungsklage anschließt [111 ff]. Der zweiten Figur aber entspringen noch viel fremdere Rechte. So hat z. B. jeder- mann ein „Recht" darauf, „daß nicht durch Tierquälerei, durch eine öffentliche Gotteslästerung oder unzüchtige Handlung bei ihm ein Ärgernis erregt wird", denn Vorschriften des öffentlichen Rechts (88 860 Nr. 13, 166, 183 StrGB.) schreiben die Vermeidung dessen um der „Einzelnen" willen vor. In ähnlicher Weise wappnet der 8 17 des Postgesetzes nicht bloß den Staat, sondern auch diejenigen Privatpersonen, welche in der Postkutsche fahren oder ihr Briefe und Pakete anvertraut haben, mit einem Recht gegen die Grundstückseigentümer, daß sie bei Wegenot das Befahren ihrer Wiesen und Äcker dulden [118]. In allen diesen Fällen und in den hunderten von Lagen, die er selber gar nicht bespricht, handelt es sich nach Eltzbachers Wunsch um echte „Privat-

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rechte"; und sie werden sämtlich durch eine zivilistische Klage auf Unterlassung gekrönt! [137] Ihre Addition führt dann schließlich den Verfasser zu jener oben schon einmal verzeichneten Formulierung: „Überall, wo ein Privatrecht irgend- welche auf Unterlassen gerichtete Ansprüche enthält, da ist zu seinem Schutz die Unterlassungsklage gegeben." B. In der Tat ein Novum! Immerhin sind ähnliche Bestrebungen schon früher aufgetaucht. Das Reichsgericht und Hellwig haben auf ganz ver- schiedene Weise eine allgemeinere Unterlassungsklage zu begründen versucht. Dock Eltzbacher bekämpft beide. Für durchschlagend halte ich seine Polemik keineswegs. Dem Reichsgericht gegenüber dürfte er mit einem Fehlschluß operieren. (Die Zerlegung in fällige und nichtfällige Ansprüche paßt eben von vornherein nur für die Ansprüche auf ein Tun, nicht auch für die auf Unter- lassen gerichteten.) Hellwig gegenüber handelt es sich lediglich mit konstruktive, theoretische Bedenken. Dessen aus 8 259 ZPO. entwickelte Klage soll nämlich nur „ausgleichender" Rechtsschutz sein, während Eltzbacher mit seiner eigenen Unterlassnnzsklage auf „vorbeugenden" Rechtsschutz hinaus will. Es hängt nun natürlich die Frage, ob diese Polemik gegen Hellwig überzeugt, in erster Linie von der höheren Frage ab, ob überhaupt die Idee von der Unterlassungs- klage als „vorbeugendem" Schutzmittel zu halten sei. Das aber glaube ich, wie sich aus dem folgenden ergeben wird, verneinen zu müssen. Eltzbacher selbst gründet seine Unterlassungsklage auf Analogie. Das geschieht nicht in der häufigen, nichtssagenden Art. Vielmehr bemüht er sich, vorerst das allgemeine Wesen der Analogie zu ergründen [91], Indessen, so sehr die elegante und sichere Sprache gewinnt, viel Neues ergibt sich auch bei Eltzbacher nicht. Denn er mündet im letzten Ende doch wieder bei der farb- losen Formulierung ein, daß der „Sinn des Gesetzbuchs" entscheide. Wie un- sicher eine solche Grundlage ist, darauf war schon in der Übersicht hingewiesen; Lehmann kommt für dasselbe Probleni genau zu dem entgegengesetzten „Sinn"! Mehr Überzeugungskraft dürfte vielleicht den Ergebnissen innewohnen, zu denen uns Eltzbacher hinleiten will. Das hieße also mit den Waffen der Jnteressenjurisprudenz kämpfen, wenn das auch der Verfasser nicht aus- drücklich zugesteht. Von diesem Standpunkte aus winkt uns niancher verlockende Satz. So heißt es z. B.: „Wir dürfen unserem Recht nicht eine solche Sinn- losigkeit zutrauen, daß es zum Schutze allerlei untergeordneter Güter, etwa der Möglichkeit, eine Sache zu benützen, einen Namen oder eine Firma zu ge- brauchen, über ein Schriftwerk oder eine Erfindung zu verfügen, eine Unter- lassungsklage gewährte, nicht aber auch zum Schuhe der allerwertvollsten Güter, die wir haben, unserer Ehre, unseres Kredits, ja womöglich auch unserer körper- lichen Unversehrtheit, unserer Freiheit und unseres Lebens" [133, Beachtens- wertes auch bei Lehmann 128]. Oder: Man kann einer vorsätzlichen und sitten- widrigen Schädigung gegenüber, schon ehe ein neuer Schaden entstanden ist, einen Vorstoß mit der Unterlassungsklage unternehmen [145]. — Diese Einzel- esiekte werden uns durch rechtspolitische Erörterungen noch schmackhafter gemacht.

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Eltzbacher verspricht sich viel Erzieherisches von seiner Klage; sie wird vom Rechtsbruch zurückhalten, wird „Vorbeugen", wird verhindern, daß mau, auf die Schadensersatzklage angewiesen, zu spät kommt flOO]. Indessen gar so groß ist das Bedürfnis nach einer so weit ausholenden Klage, wie Eltzbacher will, wohl doch nicht. Die einzelnen Klagen des BGB. (88 12, 1004, 550, 1053 usw.), die Klage ans 8 259 ZPO. bei Hellwigs Aus- legung, das Mittel der einstweiligen Verfügung fvgl. 261], und eine allmählichere „Analogie", so wie sie das Reichsgericht angebahnt hat, werden in wirklich schlimmen Fällen meistens helfen. Die Analogie aber, die Eltzbacher vorschlägt, dürfte, abgesehen von ihrer Kühnheit, überdies gewichtige Bedenken gegen sich haben. Kommt man nicht ins Uferlose? Wird nicht die Prozeßsucht, das Querulantentum, die Überangst großgezogen? Und wird nicht Polizeigeist heraufbeschworen, da alle diese Unterlassungsklagen ans Strafdrohungen für den Fall der Zuwiderhandlung hinausgehen? Das wird sich am empfind- lichsten im Familienrecht äußern. Beim Ehegüterrecht hat titctu mit guten Gründen die Einmischung einer Ordnungsstrafgewalt des Vormundschaftsgerichts vermieden, auch über den Vater soll es nach verbreiteter, freilich bestrittener Meinung eine solche Strafgewalt nicht geben. Aber bei Eltzbachers Programm rückt der Prozeßrichter mit Strafandrohungen an die Stelle des Vormundschafts- richters, wenn der Mann Rechtsgeschäfte ohne Zustimmung der Frau abzu- schließen pflegt oder der Vater das Vermögen des Kindes gefährdet [249, 251, 254]. Oder gar im Ehepersonenrecht! Soll wirklich die schon einmal betrogene Frau auf Unterlassung künftiger Ehebrüche klagen unb Ordnungsstrafen über das Haupt des Mannes als Warnung hängen dürfen? fl 12, 137]. — 0. Der dogmatische Ausbau der Unterlassungsklage im einzelnen ist ganz ausgezeichnet durchgeführt. In je einem Kapitel sind das Anwendungsgebiet, dann die Voraussetzungen, dann das Ziel der Unterlassungsklage und zuletzt ihre Stellung im System behandelt. Auf dies letzte Kapitel ist näher einzugehen. 9. Hier ist nämlich das zweite entscheidende Moment der Eltzbacherschen Theorie niedergelegt: Die Konstruktion seiner Unterlassungsklage als Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes. Den Gegensatz zum vorbeugenden soll der „ausgleichende" Rechtsschutz bilden. Der Kontrast wird, wie folgt, skizziert: „Man muß die vorbeugende und die ausgleichende Leistungsklage unterscheiden. Die vorbeugende Klage gründet sich auf eine Verletzungsgefahr und geht darauf, daß an den Beklagten ein Verbot der Verletzung ergeht, die ausgleichende Klage hat eine Verletzung zur Grundlage und ist darauf gerichtet, daß dem Beklagten die Ausgleichung der Verletzung geboten wird" f214]. Auf Grund dieser Begriffsbestimmung rechnet der Verfasser alle Klagen auf ein Tun zum ausgleichenden Rechtsschutz; sogar die Klagen auf künftiges Tun aus 88 257—259 ZPO. Dagegen gehören dem vorbeugenden Rechtsschutz als Mittel allgemeinerer Natur außer der Unter- lassungsklage an: Arrest und einstweilige Verfügung, Notwehr und Selbsthilfe.

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Gegen dieses neue System ist vor allem eins einzuwenden, daß nämlich materielles Recht und Prozeßrecht nicht genügend auseinandergehalten werden. Dabei mag ganz unerörtert bleiben, inwieweit nicht Eltzbachers hochgetriebenes Strafensystem zu Vorbeugungszwecken einen verwaltungsrechtlichen Charakter bekommt. Jedenfalls spielt er von Anfang an das Problem zu sehr in das Prozeßrecht hinüber. Der 8 890 aus der Vollstreckungslehre der ZPO. wird viel zu viel mit dem übrigen Stoffe vermengt. In Wahrheit wird man das materielle Recht, die prozessuale Feststellung und als drittes die prozessuale Vollstreckung getrennt ins Auge fassen müssen. Dann verblaßt die angebliche Sondernatur der Unterlassungsklage mehr und mehr, und in gleichem Maße rückt sie wieder an den „ausgleichenden" Rechtsschutz heran. Vom materiellen Recht muß man ausgehen. Eltzbachers Theorie lauft nämlich, genau genommen, gar nicht auf eine allgemeine Klage aus Unterlassen hinaus, sondern auf ein allgemeines Recht auf Unterlassen. Nur die Aner- kennung ungezählter Privatrechte ermöglicht ihm die gleiche Masse von Klagen. Die ganze, angeblich „vorbeugende" Kraft muß dementsprechend bereits in den zugrunde liegenden Rechten schlummern. Sie ist auch da. Aber sie ist mitnichten etwas den Unterlassungsansprüchen Eigentümliches, findet sich vielmehr ganz ebenso bei den Ansprüchen auf positive Leistungen. Sagt doch Eltzbacher gelegentlich selbst: „Weiß jemand, daß er genötigt sein wird, die beschädigte Sache zu bezahlen salso: ein Tun, eine „Ausgleichung!" Zusatz d. Ref.j, so wird ihn dies in der Regel bewegen, von der vorsätzlichen Beschädigung abzustehen". In der Tat, weil der Schuldner weiß, daß er zahlen muß, zahlt er: weil der Vater weiß, daß er seine Kinder unterhalten muß, unterhält er sie. Nicht das geringste ist bei diesen Pflichten zum Tun anders als bei den Unter- lassungspflichten, z. B. wenn der Nachbar weiß, daß er Störungen unterlassen muß, und deshalb unterläßt. Kurzum, es handelt sich um die allgemeine prophylaktische Kraft, welche dem Recht bloß um deswillen schon innewohnt, weil es da ist. Auch bei dem Übergang zur prozessualen Feststellung fallen Unter- lassungspflicht und Pflicht zum Tun in keiner Weise auseinander. Bei beiden wirkt die Aussicht auf den Prozeß noch gesteigert prophylaktisch. Entschlüpft doch Eltzbacher selbst gelegentlich die Äußerung: „Die Verurteilung zur Unter- lassung bedeutet. .. nur eine Steigerung einer bereits vorhandenen Ver- pflichtung" [176]. Ist das irgendwie anders bei den Verurteilungen auf ein Tun? Prozeßverlust ist hier nicht weniger schmerzlich wie dort, und die Furcht vor Prozeßverlust wirkt in beiden Fällen ganz genau ebenso „vorbeugend". Andererseits sind beide Klagearten ganz ebenso bestimmt, „ausgleichend" zu wirken. „Wie die »Klage auf ein Tun« darauf geht, daß dem Beklagten dieses Tun geboten wird, so muß die »Klage auf ein Unterlassen« auf ein Gebot des Unterlassens gerichtet sein", sagt der Verfasser [196]. Damit war er auf dem richtigen Wege. Ob man zum Tun oder zum Unterlassen verpflichtet ist, in jedem Falle ist ein Rechtsgebot da, in jedem Falle kann gegen den Ungehorsamen geklagt werden, in jedem Falle wird er verurteilt, — und schließlich ist in jedem Falle Vollstreckung möglich.

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Im dritten Stadium, dem der Vollstreckung, dürste sich am deutlichsten zeigen, daß die Loslösung der „Unterlassungsklage" von den übrigen Klagen verfehlt ist. Die Vollstreckung muß sich allerdings den verschiedenen Sorten von Ansprüchen anpassen; man unterscheidet danach geradezu verschiedene Methoden der Exekution. Aber der Grundcharakter muß immer derselbe bleiben. Für die eine Sorte von Ansprüchen (wegen Geldforderungen) erschien die Methode der 88 803ff. ZPO. als zweckmäßig, für eine andere Sorte (Ansprüche auf Herausgabe individueller Sachen) die Methode des 8 883, für eine weitere Sorte (Anspruch auf Handlungen im engeren Sinne) die Methode der 88 88l und 888; und schließlich für die letzte Sorte, nämlich die Unterlassungsansprüche, die Methode jenes von Eltzbacher aufs stärkste verwerteten 8 890. — Warum nun, wird sich jeder fragen, der dem obigen Entwicklungsweg gefolgt ist, sol! plötzlich diese eine letzte Vollstreckungsart einen ganz anderen, einen „vor- beugenden" Charakter bekommen, während die erste, zweite, dritte Art im Gebier der „ausgleichenden" Rechtspflege festgehalten werden? Denkt man Eltzbacherc- Gedanken zu Ende, so muß der 8 890 kurzerhand aus der Gesellschaft der 88 803 bis 898 herausgerissen und dem Arrest und der einstweiligen Verfügung angegliedert werden svgl. 238 f.j. Gleichzeitig hieße das, für eine ganze Sorte von Ansprüchen eine eigentliche Vollstreckung, ja schon eine Erfüllungsklage leugnen und an deren Stelle ein anormales „Vorbeugungsmittel" setzen, das mit den anormalen Erscheinungen des Arrests, der einstweiligen Verfügung, der Notwehr, der Selbsthilfe verschwistert wäre. Das paßt denn doch nichts der 8 890 ist ganz einfach die gewöhnliche und normale Methode, einen au> Unterlassungsleistungen lautenden richterlichen Befehl in die Tat umzusetzen, und darum steht er in ausgesprochenem Geschwisterverhältnis zu den anderer gewöhnlichen und normalen Vollstreckungsmethoden, d. h. den 88 803 ff. usw Folglich kann er nicht mehr „vorbeugend" und nicht weniger „ausgleichend" wirken wie diese. — E. Der Nachweis der Zugehörigkeit der Unterlassungsklage zum „vor- beugenden" Rechtsschutz scheint nach alledem ebenso wenig erbracht wie überhaup! der Nachweis der Existenz jener ganz allgemeinen Klage auf Unterlassung. Das bedeutet eine Ablehnung der Eltzbacherschen Idee in den entscheidender Punkten. Vergeblich ist das Werk aber unr deswillen sicher nicht geschrieben. Es enthält eine Fülle anregender und wertvoller Gedanken. Die Sprache ist glänzend, sie vermag alles so hinzustellen, als wäre es zwingend, sie bannt de» Leser geradezu. Darum wird die Schrift alle fesseln, viele dauernd zu ihre» Freunden zählen. Vielleicht aber werden auch manche geneigt sein, die Bedenke» für richtig zu halten, die in dieser Rundschau pflichtgemäß zur Sprache gebrach- werden mußten.

B. Positive Vertragsverletzungen. 42. Siber. 43. Lehmann. 44. Golde. 45. Lesser. 46. Krückmann Die positiven Vertragsverletzungen wollen noch immer nicht zur Ruhe kommen und entwickeln sich in fieberhafter Eile. Wahrscheinlich wire

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chuen ein jahrhundertelanges Leben beschieden sein, und mail wird von ihnen reden wie etwa von den Korrealobligationen des gemeinen Rechts: sie sind ein ewiges Leid für den Juristen, mindestens für den Wissenschaftler. 42. — Das wird auch bleiben, trotzdem tti dieser Berichtsperiode ein Autor sich ganz und gar gegen die Kategorie dieser „positiven Vertrags- verletzungen" ausgesprochen hat. Es ist Siber, der in seiner obenangezeigten Schrift über Schuld und Haftung 4S) an dem zurzeit beliebtesten Problem nicht vorübergehen kann, ohne seine Daseinsberechtigung auf etwa dreißig Seiten zu bekämpfen [180ff.]. Er hält alles, was anderen als Lücke erscheint, bereits für gedeckt durch die unmittelbare Anwendung der Gesetzesbestimmungen über Verzug und Unmöglichkeit. Nur einmal willst er uns doch ganz leise mit einer Analogie [2101 Dieser Versuch überrascht vor allem durch eine sehr interessante und geschickte, aber doch wohl im Ergebnis unnatürliche Idee der „Konkretisierung der Leistungszeit" [202 ff.]. Es soll damit in denjenigen Fällen geholfen werden, wo der Schuldner zwar leistet, sogar vor Ablauf der Lieferungszeit leistet, aber eine falsche Leistung, z. B. die berühmte unrichtige Bilanz, gewährt. Siber will zur Konstruktion eines „Verzugs" gelangen, und darum läßt er die bisherige (noch laufende) Lieferungszeit weggelöscht werden durch eine von den Parteien vor- genommene Konkretisierung auf einen (den gegenwärtigen) Zeitpunkt: „Wenn der Gläubiger die ihm vom Schuldner vor der Zeit angebotene Falschleistung, die er für die richtige hält, annimmt, so läßt sich aus einem vorliegenden Parteieinverständnis folgern, einmal, daß damit die Fälligkeit auf den Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Leistung konkretisiert, und weiter, daß der Gläubiger die Leistling ohne Mahnung erhalten soll" [204]. Und nun hat nian den Schuldner im Garn: „Hiernach ist der Gesellschafter, der vor Ablauf der Dreimonatsfrist eine falsche Bilanz errichtet, im Verzüge schon, wenn er sie ausgestellt, nicht erst dann, wenn er die Ailfstellullg einer richtigen auch weiterhin bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist unterlassen hat" [206 f.]. Also ivird der Schuldner durch das angebliche „Parteieinverständnis" zu Falle gebracht. Ob er ivirklich einverstanden ist mit einer solchen Konstruktion? Alles ist im Fluß! Sibers Ausführungeil, die hier nur in ihrer interessantesten Partie wiedergegebeil werden konnteil, sind inzwischen schon mehrfach auf Widerstand gestoßeil. So bei Krückmann in seiner Arbeit über die Unmöglichkeit [J 95; vgl. unten Nr. 46]. Und ferner bei Heinrich Lehmann. 43. — Lehmann kommt in dem bereits besprochenen Werk") ebenfalls auf die positiven Vertragsverletzungeil zu sprechen lind baut auf der Grundlage feines früheren Allfsatzes (vgl. Bericht in 25 368) weiter. Von ihm stammt die recht geschickte Zerleguilg des Sammelbegriffs „positive Vertragsverletzungen" in mehrere verschiedene Tatbestände, namentlich die Herausarbeitung der Unter-

") Vgl. S. 349 Nr. 88. ") Vgl. S. 353 Nr. 40.

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scheidung zwischen fehlerhaftem Leisten und Zuwiderhandeln gegen negative Pflichten. Dies hat er nunmehr vertieft, indem er „unselbständige" Unterlassungspflichten, zu denen vor allem eben gehört, Fehlerhaftigkeit in der Leistung zu vermeiden, und „selbständige" Unterlassungspflichten gegenüberstellt (vgl. oben S. 353). Die Behandlung der zwei Gruppen ist aber in dem neuen Werk zienrlich unverändert geblieben. Das darf nicht mit Stillschweigen über- gangen werden, weil inzwischen in der Richtung beider Gruppen Vorstöße erfolgt sind, von denen Lehmann nicht mehr Kenntnis nehmen konnte. 44. — Gegen seine Annahme, daß auf die Fälle des Zuwiderhandelns, oder, wie er sie jetzt nennt: Fälle selbständiger Unterlassungspflichten die 88 280 und 323 bis 325 BGB. recht gut anwendbar sind svgl. in dem neuen Werk 248 bis 260), hat sich inzwischen Golde in einen: kurzen Aufsatz gewendet.") Er stellt sich auf den Staubschen Standpunkt, daß mit der Un- möglichkeit in solchen Fällen nicht operiert werden könne. Doch ist manches von den Goldeschen Ausführungen, die nur den früheren Aufsatz Lehmanns bekämpften, inzwischen durch dessen neues Werk überholt worden, so vor allem durch die Ausführungen über Verzug bei selbständigen Unterlassungspflichten (Resultat 269). Man sieht, in welchem Tempo hier gearbeitet wird. 45. — Beachtenswerter als dieser Goldesche Aufsatz ist die kleine Schrift von Lesser.") Er geht ein Stück Weges halb bewußt, halb unbewußt mit Lehmann zusammen. Vor allem ist für den Außenstehenden interessant, daß die Gruppenbildung Lehmanns hier wiederkehrt. Denn auch Lesser scheidet ganz scharf zwischen den „eigentlichen Unterlassungspflichten" und dem mangel- haften (Lehmann sagt: fehlerhaften) Leisten. Ja, er schiebt die ersteren sogar aus seiner Schrift heraus; sie gehören nicht hinein, sie sollen nicht einmal „positive Vertragsverletzungen" heißen. Ob sich diese Neuverwendung des Namens in einem anderen Sinne als dem des Namensstifters (Staub) empfiehlt, erscheint recht fraglich; dadurch wird neuer Gärstoff in die gärende Masse geworfen. — Auch in der rechtlichen Behandlung der ausgewiesenen Gruppe trifft übrigens Lesser mit Lehmann zusammen, wird also indirekt gleichfalls von Golde bekämpft; er hält nämlich nicht minder hier die Ver- wertung der Lehre von der Unmöglichkeit und dein Verzüge für das richtige [6). Zunächst erinnert manches bei Lesser an Lehmann auch hinsichtlich der zweiten Gruppe, bei welcher der letztere von einer Verletzung „unselbständiger Unterlassungspflichten", der erstere im eigentlichen und einzigen Sinne von „positiven Vertragsverletzungen" geredet wissen will. Er bezeichnet nämlich die Pflicht des Schuldners, Mängel oder Fehler zu unterlassen, als „eine Neben- pflicht sekundären Inhalts, die nur den Inhalt der positiven Leistungspflicht nach Treu und Glauben erweitert" [28], und stützt sich dabei ganz auf die

") Or. Max Golde in Gera. Nachträgliche Unmöglichkeit oder Verzug bei Unterlassungsverbindlichkeiten? ArchZivPrax. 99 306—314. 45) Dr. Martin Lesser. Das Rücktrittsrecht bei positiven Vertrags- verletzungen. Breslau, Marcus, 1906. IV u. 79 S. Preis 1,80 M.

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Charakterisienlng Lehmanns [vgl. jetzt bei diesem 166 ff.]. Dann auch gehen beide darin Hand in Hand, daß derartigen Vertragsverletzungen mit einer Schadensersatzpflicht begegnet werden müsse und könne, weil überhaupt jede Verletzung einer Vertragspslicht ganz unabhängig von Unmöglichkeit und Verzug einen Ersatzanspruch begründe kraft eines Rechtsgrundsatzes, der zwar „nirgends ausgesprochen sei, aber doch das ganze Gesetz beherrsche" [Lesser 32, Lehmann jetzt 273 ff.]. Aber in der Frage des Rücktrittsrechts weichen nun beide voneinander ab, nicht so sehr im Ergebnis, als vielmehr in der Begründung. Lesser hat sogar diese Frage zuni eigentlichen Thema seiner Schrift gestempelt; er betitelt sie geradezu „das Rücktrittsrecht bei positiven Vertragsverletzungen". Während Lehmann hinsichtlich des Rücktrittsrechts schon früher mit einer Analogie ans ß 326 operierte und diesen Standpunkt auch jetzt noch f279ff.] vertritt, behauptet nunmehr Lesser, diese Analogie sei verkehrt [40]. Er macht es viel- mehr so wie hinsichtlich der Schadensersatzpflicht. Er entdeckt einen weiteren „allgemeinen" Rechtsgrundsatz im Bürgerlichen Gesetzbuch, der ebenfalls darin schlummert, ohne ausdrücklich ausgesprochen zu sein. Und dieser Grundsatz heißt: Wenn durch schuldhaftes Verhalten des einen Teils der Vertragszweck eines gegenseitigen Vertrages gefährdet oder vereitelt wird, dann hat der Vertragstreue Teil ein Riicktrittsrecht [16 f]. Für den Fall eines Sukzessiv- lieferungsgeschäftes soll bei entsprechender Gefährdung sogleich Rücktritt vom ganzen Vertrage gestattet sein [61]. Es kommt sehr auf, solche schlummernde Kardinalsätze zu wecken; dazu wäre etwa unsere Übersicht (S. 288f.) zu vergleichen. „Etwas kühn" nennt Lesser selber sein Vorgehen; doch hält er den gefundenen Satz für „logisch heraus- gearbeitet". So weit kann man kaum gehen. Logisch bewiesen, daß sie den Leser zwänge, ist die Ausführung nicht. Aber sie ist gefällig vorgetragen, und, wenn man mit Lehmann und Lesser jenen ersten Gedanken von der allgemeinen Schadeusersatzpflicht gelten läßt, ist es kein Riesensprung zu dem zweiten. 16. — Schließlich hat sich auch Krückmann zur Lehre von den positiven Vertragsverletzungen eingehend geäußert.") Die Grundströmung ist bei ihm ganz ähnlich wie bei Lesser. Wie dieser deckt er zwei allgemeine, im Gesetze schlummernde Prinzipien zum Schutze des Gläubigers auf, die auch inhaltlich an Lesser (und andere) erinnern: das eine verhilst dein Gläubiger zum Schadens- ersatz, das andere zur Rückgängigmachung; und zwar soll wiederum das letztere vornehmlich der Regulierung von Sukzessivlieferungsgeschäften dienen. Doch ist die Begründung und Ausgestaltung dieser Gedanken durchaus original und sehr interessant.

46) E>r. Paul Krückmann, o. Prof, in Münster, Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozeß; zugleich eine Kritik der Entwürfe Rußlands, Ungarns und der Schweiz. In ArchZivPrax. 101 (1907), 1-307. Auch selbständig in Buch- form. — Fortsetzung der Besprechung unten als Nr. 47.

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Die Schadensersatzpflicht wird auf Verschuldenshaftung zurückgeführt, und zwar in der bekannten allgemeinen Form, die bereits anderweit zur Be- meisterung der positiven Vertragsverletzungen verwendet worden ist: die Schuld allein (8 276) genügt schon, um eine Ersatzpflicht auszulösen. Indessen schränkt Krückmann diese Formel sofort erheblich ein, und das ist das Neue bei ihm. Es soll nämlich der 8 276 als Unterlage für den Schadensersatz doch nicht ohne weiteres verwendbar sein, sondern immer nur dann, wenn gegen besondere Pflichten verstoßen worden ist. Solcher besonderer Pflichten will der Ver- fasser grundsätzlich nur zwei gelten lassen. Einmal die Pflicht zur sorgfältigen Behandlung des Vertragsgegenstandes. Und dann eine im wesentlichen neue, allgemeine „Anzeigepflicht": danach hat der Schuldner dem Gläubiger un- verzüglich Anzeige zu machen, sobald ihm Umstände bekannt geworden sind, infolge deren er die Leistung verweigern will [183, de lege ferenda 284).]. Die Aufstellung einer solchen Pflicht scheint recht aussichtsreich. Sie taucht in ähnlicher Gestalt auch in dem neuen Kohlerschen Lehrbuch [II 1, 24 f.] auf; bei Wendt finbet sich ebenfalls für einen spezielleren Fall der gleiche Gedanke (vgl. oben S. 35211). Doch müßte der Begriff doch wohl noch schärfer umrissen werden. Auch ist die Verwertung für die positiven Vertragsverletzungen nicht recht klar. (Auf die Bei- spiele solcher S. 205 paßt die S. 183 ex pi-oke^o gegebene Jnhaltsgestaltung jedenfalls nicht genau.) Das zweite Schutzmittel für den Gläubiger kleidet sich noch weit mehr in ein neues Gewand. Krückmann hat nämlich eine allgemeine „Einrede aus entgegenstehendem eigenem wichtigem Interesse" gefunden. Sie dient in erster Linie den: Schuldner. Darauf wie auf ihre Begründung wird in dem Abschnitt über die Uumöglichkeitslehre einzugehen sein (unter Nr. 47). Außerdem aber ist die Einrede auch für den Gläubiger ver- wendbar. Und hier erscheint sie nun im Rahmen der positiven Vertrags- verletzungen. Wenn es sich z. B. um einen Verstoß gegen eine Monopolver- einbaruug (Ich liefere mein Fabrikat nur an dich, an sonst niemandeil in der Provinz) handelt, so macht sich der Bezieher des Fabrikats niittels jener Ein- rede von der ganzen Geschäftsverbindung los: „Voll dem Käufer wird etwas Überobligationsmäßiges verlangt, wenn er bei einem Vertrage stehen bleiben soll, dessen Nutzen die Gegenpartei für ihn fast ganz vernichtet hat, wenn er die Ware nehmen soll ohne die Konkurrenzfreiheit" (221; gekürzt). Also braucht er nicht „stehen zu bleiben" bei dem Vertrage. Das erinnert uns sogleich an das Rücktrittsrecht, das ja so ziemlich bei allen, welche den positiven Vertragsverletzungen beizukommen trachten (z. B. oben Lesser), als zweites neben der Schadensersatzpflicht erscheiilt. Indessen ein „Rücktrittsrecht" meint Krückmamr doch nicht. Es läßt sich seiner Meiilung nach nicht aus dem Gesetz begriinden; es ist ihm auch keineswegs ausreichend für das in der Praxis hervorgetretene Bedürfnis, schon weil es an Verschulden des anderen Teils gebunden werden muß (239). Statt desseil läßt Krückmann seine „Einrede" sich gegebenenfalls zu einem Zurückweisungsrecht des Gläubigers auswachsen: „Der Gläubiger ist vermöge dieser Einrede berechtigt,

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eine ihm angebotene Leistung des Schuldners zurück,zuweisen und seine eigene Leistung zu verweigern" [252]. In Sonderheit soll der Fall dieses Auswachsens dann gegeben sein, wenn noch ungewiß ist, ob der Schuldner seinen Ver- pflichtungen späterhin Nachkommen wird, auf der anderen Seite aber besondere Umstände es als „unerträgliche Znnuitung" an den Gläubiger erscheinen lassen, daß er die Entscheidung über Gewißheit und Ungewißheit solle abmarten müssen s259]. Danach ist, wie man unschwer erkennt, dieses zweite Hilfsmittel Krück- manns vornehmlich für die Sukzessivlieferungsverträge geschnitten. Es soll also (im wesentlichen) doch nicht mehr und nicht weniger erreicht werden, als man anderseits mit dem Rücktrittsrecht erstrebt hat. — Beim Rückblick auf diesen Unterabschnitt bekommt man ein eigen- tümliches Bild. In den Eingangsworten wurde es schon angedeutet. Man ringt wie verzweifelt nach einem technischen Hilfsmittel. Alle „konstruieren". Aber in seiner Rolle als „Konstruktion" hat noch keines dieser Hilfsmittel volle Überzeugungskraft besessen; keines ist auch nur zu dem Ruhme, „herrschende" Meinung zu sein, emporgestiegen. Einzig fest steht immer nur das Bedürfnis, zu helfen. Gewisse „Interessen" müssen gesichert werden. Wohin geht also der Zug? Zur Konstruktions- oder zur Jnteressenjurisprudenz? C. Unmöglichkeitslehre. 47. Krückmann. 43. Alex. Meyer. 49. Martius. 50. Schroeder. Wie nahe sich die Unmöglichkeitslehre mit der Lehre von den positiven Vertragsverletzungen in der jetzigen Literatur berührt, ist bekannt. Es tritt be- sonders deutlich in der Krückmannschen Arbeit über die Unmöglichkeit hervor. Hier wird zum ersten Male nicht von den positiven Vertragsverletzungen aus- gegangen, soirdern umgekehrt von der Unmöglichkeit, so daß die erfteren nur eines der mehreren behandelten Probleme bilden. Allerdings schien es den Zwecken der Rundschatl besser ztl entsprechen, wenn dieses eine Problem heraus- geholt und selbständig angezeigt würde. Dies ist im vorhergehenden geschehen. Nunmehr folgt die Besprechung des Krückmannscheit Buches als Ganzes/0 Einige kleinere Beiträge zur Unmöglichkeitslehre werden sich anschließen. 47. — Krückmann hat sich eine gründliche Reform der Lehre von der Unmöglichkeit zunr Ziele gesetzt. Dabei wird das meiste, vielleicht alles als eine Reform der lax lata, gedacht. Ganz klar kann man in diesem Punkte tlicht sehen, weil der Verfasser gegen Schluß einen Abschnitt „Lex ferenda“ überschreibt, darin auf die noch nicht ztim Gesetz gewordenen Entwürfe der Schweiz, Ungarns und Rußlands und auch auf eine künftige Verbesserung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs einznwirken versucht [281], doch aber in diesem Abschnitt im großen und ganzen wiederholt, was er in den vorange- gangenen Abschnitten aus dem jetzigen Bürgerlichen Gesetzbuch herzuleiten unternontmen hat.

47) Der Titel ist oben S. 363 Anm 46 zu finden. Archiv für bürgerlicher Recht. XXXI. Band.

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I. W. Hedemann. Nach der Lektüre der Krückmannschen Arbeit wird man jedenfalls geneigt sein, das eine anzuerkennen: Würden die Ideen des Verfassers bei uns nicht sogleich (d. h. aut dem Boden des geltenden Rechts) heimisch werden, während einer der ausländischen Entwürfe sie aufnähme, so hätten wir guten Grund, das Ausland zu beneiden. Denn die Schwächen unserer bisherigen Unmöglich- keitslehre dürften noch nie so scharf gekennzeichnet worden sein, wie es hier ge- schieht. Kampf gegen Doktrinarismus, Künstelei, Lebenssremdheit ist wie in den meisten Krückmannschen Schriften (vgl. oben Nr. 26 S. 330) auch hier der Grundton, und man suhlt sich durch den Kämpfer sortgerissen, wenn er zum Streite mit den Worten ruft: „Aber ein guter Jurist hat auch die Pflicht, Temperament und Mnt zu haben. Buchstabenjurisprudenz ist nur zum ge- ringeren Teile Unverstand, znm größeren Mangel an Mut" [67]. Der erste Vorstoß wird gegen die Gleichstellung von Unmöglichkeit und Unerschwinglichkeit gerichtet. Bekamcklich hat sich mehr und mehr der Ge- danke festgesetzt, daß man nur ein gewisses Maß an Kraftanstrengung vom Schuldner verlangen dürfe. Könne er mit diesem Maße nicht zum Ziele kommen, will sagen: seine Leistung „möglich" machen, so sei die Leistung unerschwinglich, unmöglich. Man kann nicht leugnen, daß diese Theorie geistreich ist und be- sticht, aber mir scheint, daß sie dennoch durch Krückrnann erheblich ins Wanken gebracht wird. Sein Hauptargument besteht in folgendem Hinweis: Niemand könne den Schuldner hindern, über jenes Maß an Mühen hinauszugehen, also trotzdem zu leisten. Soll mau ihm nun entgegenhalten, das sei keine „Erfüllung", soll man alle die Folgen streichen, welche im Gesetz an die Erfüllung angeschlossen sind, nur weil der Jurist den Vertrag wegen Unmöglichkeit für nichtig hält? Der Verfasser verneint natürlich (13f., namentlich Anm. S. l4t, und gelangt zu dem Gedanken, es müsse die an sich wohl berechtigte Milderung in der Leistungspflicht des Schuldners seinem Wollen anheimgegeben, statt über seinen Kops hinweg befohlen werden [54 f]. Als Rechtsform für solche Zwecke stehe die Einrede zur Verfügung; und es ist in der Tat das wichtigste Ergebnis der Krückmannschen Schrift, daß er eine „Einrede aus entgegenstehendem eigenem wichtigem Interesse" schafft (30; er gebraucht den Ausdruck ter- minologisch). Dieser Einrede wird eine weitreichende Macht gegeben, eine Macht, deren Grenzen sich kaum libersehen lassen dürften. Sie verschlingt zuilächst einmal alles, was wir bisher als „Uilvermögeil" besonders bewerteten. Denn Un- vermögen Ulld überobligationsmäßige Schwierigkeit (Unerschwinglichkeit) sind unzertrennbar, sind „in den meisteil, wenn nicht in allen Fällen" ideritisch. Folglich, das müssen wir uns ergänzen, ist mit der Einrede der Unerschwinglich- keit zu operieren, wo wir bisher auf den „beklagenswerteil", nach Krückrnann aber praktisch nie ins Leben tretenden § 275II zu bauen gewohnt waren (64 ff.]. Dieselbe Einrede spielt ferner eine wichtige Rolle in des Verfassers Be- handlung der positiven Vertragsverletzungen. Er hält es iir geistreichen Auseinandersetzmlgen für gänzlich verfehlt, diesen Verletzungen mit der Kon-

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struktion einer „teilweisen" Unmöglichkeit oder eines Verzuges beizukommen [190f.] Statt dessen soll neben anderem jene Einrede helfen. Darauf war bereits im vorigen Unterabschnitt (S. 364) hingewiesen. Beachtung verdient, daß neuerdings die von Krückmann bekämpfte Lehre noch von Lehmann hin- sichtlich seiner „selbständigen" Unterlassungspflichten vertreten worden ist und daß sogar nach Erscheinen der Krückmannschen Abhandlung eine Autorität auf dem Gebiet der Unmöglichkeitslehre an diesem Standpunkt festgehalten, ja überdies in gewandter Polemik den Vorwurf lebensfreinder Ergebnisse umzukehren ver- standen hat.47") Im gleichen Zusammenhänge nimmt Krückmann auch Gelegenheit, gegen die Vermischung des Gewährschaftsrechts mit der Unmöglichkeitslehre zu protestieren [168], — Es tritt also durch die ganze Schrift hindurch das Be- streben nach Reform zutage. Im vorhergehenden konnte bei weitem nicht alles geschildert werden, was sie enthält, z. B. nicht die wertvollen Ausführungen über die Notwendigkeit, einen maßgebenden Beurteilungspunkt ju schaffen. Überall ist die Begriindung so anziehend wie die Resultate. Freilich streifen beide sicherlich hart an die Grenze zwischen geltendem Recht und erwünschtem Recht. Aber sollte das Buch nicht gerade deshalb ein echtes Kind seiner Zeit sein? 48. — Von anderer Richtung her als Krückmann ist an die Unmöglichkeitslehre Alex Meyer herangetreten.48) Er setzt die Unmöglichkeit zur Gefahrtragung in Beziehung. Doch fehlt es dem kleinen Meyerschen Schriftchen nicht an Be- rührungen mit Krückmanns Arbeit- Sie gehen z. B. auf denselben Schulfall ein, daß ein Werkvertrag zwecks Lösung eines gestrandeten Schiffes geschlossen ist, dann aber seine „Erledigung" findet, weil das Fahrzeug von selber wieder flott wird- Die Grundtendenz ist schließlich auch dieselbe. Beide wollen dem Unternehmer zum Ersatz für seine fruchtlosen Bemühungen verhelfen. „Der Schuldner muß das volle Entgelt grundsätzlich soweit erhalten, als er tätig gewesen ist", sagt Krückmann [259], und ganz ähnlich heißt es bei Meyer: „Er will auch dann bezahlt werden, wenn der beabsichtigte Erfolg nicht oder nicht ganz eintritt", wenn z. B- beim Schisfbruch der Gerettete in den Armen des Retters stirbt, oder wenn das gestrandete Schiff wegen zu niedrigen Wasser- standes nicht erreicht werden kann, oder schließlich, roemt es von selbst wieder loskommt [34 f., 48 f.]. Auch müssen beide Autoren, um dieses Ziel zu erreichen, sich möglichst kühn über den unmittelbaren Gesetzeswortlaut schwingen und sie tun es durch Zurückgehen auf Treu und Glauben und Vertragsauslegung. Damit sind wir am Kern der Meyerschen Schrift. Vertragsauslegung neben, ja über dem Gesetz, ist der Grimdton. Dadurch will er den 8 323 mit

47a) Titz e in seiner Anzeige des Krückmannschen Buches- Deutsche Literatur- zeitung, 1907, Sp. 2095-2099. 48) Dr. Alex. Meyer, Zur Lehre von der Gefahrtragung für die Un- möglichkeit der Leistung beim gegenseitigen Vertrage, insbesondere beim Arbeits- vertrage. Bonn, 1906. 52 S.

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seinem „Verlust des Anspruchs auf die Gegenleistung" im Falle zufälliger Un- möglichkeit in vielen Fällen ausschalten. Neu ist diese Idee keinesfalls, da die dispositive Natur des genannten Paragraphen außer Zweifel steht. Doch gibt der Verfasser immerhin einige brauchbare Anhaltspunkte zur Willensermittlung für den Richter [35 f.], namentlich auch durch Fortführung der Untersuchung, inwieweit der für den Schuldner natürlich günstige Annahmeverzug auf seiten des Gläubigers auch dann zu koustruieren ist, „wenn derselbe Umstand, der den Annahmeverzug begründet, die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführt" [37 ff.]. Unglücklich ist die wiederholte Formulierung, daß gewisse Paragraphen dies oder jenes „wollen" oder „nicht beabsichtigen", oder gar, daß „das Gesetz selbst das Bewußtsein von der Unzulänglichkeit der allgemeinen Vorschriften gehabt habe" [vgl. 24 a. E., 31, 36]. Warum diese Künsteleien? 49. — Wer den in der Meyerschen Schrift behandelten Fragen näher nachgehen will, sei übrigens auch auf die weiter unten angezeigte Schrift von Martius hingewiesen?9) Hier werden zum Teil ganz ähnliche Probleme be- handelt. Und zwar kommt die Schrift im praktischen Effekt überwiegend zu dem- selben Ende wie Meyer. Martius erwähnt das gelegentlich selbst [52, 62"°]. Doch ist sein Weg zum Ziele ein ganz anderer; er betont z. B. sehr scharf, daß An- nahmeverzug und Unmöglichkeit der Leistung nie zusammentreffen könnten, sondern sich gegenseitig ausschlössen [47]. Gerade dieser gegenseitige Ausschluß bringt ihn aber im Resultat ebenfalls zu einer milden Behandlung des Schuldners, weil eben bei solchen Kollisionen der für den Schuldner gimstige Annahmeverzug statt der Uumöglichkeitslehre Platz greifen soll. So heißt es z. B.: „Es gehört das »Bereitstellen« des § 618 nicht zur Leistung, sondern zur Annahmebereitschaft; wird es unmöglich, so tritt Annahmeverzug, nicht Unmöglichkeit der Leistung ein" [50]. 50. — In das Gebiet der Unmöglichkeitslehre fällt schließlich eine im einzelnen recht angreifbare, aber nicht uninteressante Studie von I. W. Schroeder?9) Er sagt selbst gelegentlich, daß sie „der abstrakten Begriffsentwicklung gewidmet" sei. Dem entspricht der Inhalt. Begriffe werden bewertet, bald verworfen, bald auf den Thron gehoben. Den Mittelpunkt bildet, daß der Verfasser unsere bis- herige Zweiteilung „Möglichkeit, Uinnöglichkeit" durch eine Dreiteilung er- setzen will: Ungewißheit der Erfüllung, Gewißheit der Erfüllung, Ge- wißheit der Nichterfüllung oder Unmöglichkeit. „Demnach werden wir als ungewiß", fährt der Verfasser fort, dem es namentlich auf diesen Ungewißheits- begriff ankommt, „die Erfüllung bezeichnen, bezüglich derer einerseits nicht Un- möglichkeit gegeben, andrerseits aber im entscheidenden Zeitpunkt noch nicht die Gesamtheit der Bedingungen vorhanden ist, deren Fortwirkung den Schluß auf die Vollbringung der Leistung [-Gewißheit. Zusatz] zu rechtfertigen vermag" [63]. ") Vgl. unten S. 381 Nr. 60. 50) Dr. jur. John Ulrich Schroeder, Gerichtsassessor in Rostock, Un- möglichkeit und Ungewißheit. Eine Studie zur Begriffsentwicklung in der Lehre von der Umnöglichkeit der Leistung lind der Ungewißheit der Erfüllung usw. Rostock, Koch, 1905. 76 S. Preis 2,50 M.

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Der Verfasser geht auch dazu über, die praktische Bedeutsamkeit dieser Gewinnung eines „Gewißheits- und Ungewißheitsbegriffes" neben dem alten „Unmöglichkeitsbegriffe" zu entwickeln. Er versucht nämlich den 8 275 II (nach- träglich eiutretendes Unvermögen befreit), den einzuschränken schon verschiedentlich unternommen worden ist, seinerseits dadurch in enge Grenzen zu bannen, daß er ihn nur bei vorheriger „Gewißheit", nicht aber auch bei vorheriger „Ungewißheit" (überdies auch nur bei „fungiblen" Schuldverhältnissen) zur Anwendung bringen will. Dieser Schluß wie die Auseinandersetzungen, die zu ihm hinführen, werden gegenüber kritisch veranlagten Lesern einen schweren Stand haben. D. Beendigung und Änderung von Schuldverhältnissen. 51. Schöninger. 52. Lang. 53. Decker. 64. Fritz Schulz. 55. Klein. Dieser Abschnitt faßt mehrere Schriften zusammen, die untereinander nur in losem Zusammenhang stehen. An das Problem der „Leistung" im Sinne ihres Vollzugs ist Schöninger in interessanter, aber doch wohl nicht brauchbarer Weise herangetreten. Lang hat einen Beitrag zur Aufrechnung geliefert, und Decker will gewisse Fälle der Vorteilsanrechnung als ein Erfüllungssurrogat konstruieren. Inwieweit hinter der sogenannten cessio ipsa lege wirklich ein Forderungsübergang steht, bildet die Hauptfrage einer guten Arbeit von Fritz Schulz, unb inwieweit der Inhalt eines Schuld- verhältnisses geäildert werden kann, ohne daß es seine Identität einbüßt, ist das geschickt gewählte Thema einer Studie Kleins. 51. — Schöningers Abhandlung über die „Leistungsgeschäfte" zielt ab auf die Schöpfung eines neuen Grundbegriffs?^ Wenn es nach seinen Wünschen ginge, dürfte der Bericht darüber nicht in diesen Abschnitt eingestellt werden, sondern gehörte zur Literatur über den allgemeinen Teil. Denn der Verfasser glaubt mit seinen Leistungsgeschäften eine allgemeine Kategorie entdeckt zn haben, die selbständig neben den Rechtsgeschäften und den unerlaubten Handlungen stehen müsse und weder in das Sachenrecht noch in das Buch der Schuldverhältnisse gehöre [224, 8 oben]. Aber es scheint richtiger, diese Entdeckung abzulehnen und das, was aus dem Schöningerschen Buche verwendbar ist, im Obligationenrecht festzuhalteu. Das wichtigste Charakteristikum der Leistungsgeschäfte soll ihre „rein wirtschaftlich-naturale" Natur sein. Was solche Natur nicht hat, sondern „formal-juristische", ist kein wahres „Leistungsgeschäft". So ist z. B. im Sinne der Schöningerschen Arbeit das Teppichklopfen durch einen dazu angeworbenen Dier.stnlann ein Leistungsgeschäft, denn es vereinigt in sich alles, was in der Definition der Leistung zu finden ist: „Bewirkllng einer Vermögenszuwendung, wobei sowohl der Erfolg der Vermögensznwendung, wie auch die Bewirkung nicht juristische, sonderir rein naturale, näherhin wirtschaftliche Vorgänge sind" °') Adolf Schöninger, Landrichter tu Stuttgart, Die Leistungsgeschäfte des bürgerlichen Rechts. Tübingen, I. C. B. Mohr, 1906. XII u. 340 S. Preis 7 M.

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[182]. Wo aber der Jurist lediglich einen rechtlichen Vorgang zu sehen wähnt, schält uns der Verfasser nicht minder eine „Leistung" in dem eben beschriebenen Sinne heraus; z. B. wenn ein Übereignungs- oder sonst ein dinglicher Vertrag gezeitigt wird. Es läßt sich nämlich nach seinen Worten unbedenklich als Regel unterstellen, daß das Eigentum, ja „jedes subjektive Recht, sei es dinglicher oder persönlicher Natur, einen wirtschaftlichen Vermögenswert hat und daß damit auch jede Übertragung eines solchen Rechts durch dinglichen Vertrag einen Leistungstatbestand sim obigen Sinne! Zus.j in sich schließt" [23]. Trotzdem soll dieser Leistungstatbestand nicht mit dem gleichzeitig sich vollziehenden Rechtsgeschäft identisch sein, wie uns durch die ganze Schrift hindurch immer von neuem gesagt wird. Es kann nicht geleugnet werden, daß sich ein solcher Begriff „Leistung" im ökonomischen Sinne logisch konstruieren läßt, und auch die Behandlung des Begriffs in vier Büchern [I. Die Leistung in ihren verschiedenen Erscheinungs- formen; H. Die einzelnen Leistungszwecke; III. Begriffsbestimmung der Leistung und ihres rechtlichen Grundes; IV. Leistung durch abstraktes Schuldverhältnis] ist im allgemeinen ganz folgerichtig. Aber hat es einen Zweck, eine solche Umwandlung im bisherigen System vorzunehmen? Was logisch möglich ist, ist noch nicht empfehlenswert. Der Verfasser sieht als die wichtigste Frucht seiner Entdeckungen an „daß die innere Zusammengehörigkeit verschiedener, im Bürgerlichen Gesetzbuch selbst planlos zerstreuter Rechtsverhältnisse, insbesondere der Erfüllung, Schenkung, Aus- stattung, des Darlehns usw. erkannt und verwertet wird" [12]. Bis zu einem gewissen Grade ist diese Zusammengehörigkeit längst verwertet worden Man braucht nur das II. Buch in Schöningers Schrift zu lesen. Da stößt man auf die allbekannte, aus dem römischen und gemeinen Recht herstammende Ein- teilung der Zwecke für Vermögensverschiebungen (causa solvendi, donandi usw.). Weiter ist es auch jedermann bekannt, daß diese unter dem Begriff der causa oder des Rechtsgrundes erfolgte Verschmelzung ihre Daseinsberechtigung in der Lehre von den Kondiktionen und allenfalls auch von den abstrakten Rechts- geschäften erweist. Und dem genau entsprechend bewegt sich denn auch die vorliegende Arbeit fast ausschließlich in der Richtung auf die „Leistung" im Sinne des 8 812 BGB. [vgl. 3 Abs. III, 217 a. E., auch 191 letzter Abs.] und auf das Schuldoersprechen des 8 780, wenn auch der Verfasser erklärt: „Als obligatorischer Tatbestand des 8 780 BGB. ist das abstrakte Schuld- versprechen so wenig Leistung wie der dingliche Vertrag als Tatbestand des 8 929 oder 398 BGB." [233]. Man wird denn auch gut tun, über dieses enge, bisher schon bepflügte Gebiet nicht hinauszugehen. Schon die manchmal etwas willkürlich anmutende Ausscheidung einzelner Lagen aus der „Leistung", weil sie in die oben wieder- gegebene Definition nicht passen svgl. S> 29 oben, 51 unten, 53, 54, 66 a. E.], macht stutzig. Vor allem aber fragt man sich, was denn mit der Zusammen- stellung zu einer ganz neuen, alle Teile des Bürgerlichen Gesetzbuchs beherrschenden Kategorie gewonnen werden soll. Der Verfasser hält uns als

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Antwort mindestens zehnmal entgegen: Es ist damit die Erkenntnis gewonnen, daß die Vorschriften des allgemeinen Teils über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte ans die neu ergründeten Leistungsgeschäfte keine Anwendung finden. Aber wozu dieser wiederholte Protest? Niemandem ist es bisher ein- gefallen, das Teppichklopfen des Dienstmanns als Willenserklärung aufzufassen, vielleicht von einem „bedingten" Teppichklopsen zu reden. Und n>as die andere Art der „rein wirtschaftlich-naturalen" Leistungsgeschäfte anbelangt, nämlich die Art, bei der sich der „naturale" Vorgang, wie es Schöninger ausdrückt, „durch das Mittel rechtsgeschüftlicher Tatbestände", z. B. einen Übereignungsvertrag vollzieht, so ist doch gewiß, daß wir ohne die Regeln vom Rechtsgeschäft und der Willenserklärung gar nicht auskommen können; ob wir sie nun für das „Mittel" anwenden, oder gleich sagen, wie wir bisher taten, in diesen Fällen sei die Leistung selber ein „Rechtsgeschäft", kommt wohl nur auf ein logisch erfreuliches, juristisch aber unfruchtbares Wortspiel hinaus. Der Verfasser hat uns iu Aussicht gestellt, in einem zweiten Teil die spezielle Dogmatik seiner Leistungsgeschäste zu geben, also z. B. das Zustande- kommen der Einigung über die causa der „naturalen", „rein wirtschaftlichen" Vorgänge zu untersuchen, ferner die Mitwirkung Dritter als Vertreter bei diesen Vorgängen, überhaupt festzustellen, „welchen Einfluß aus die Leistungs- geschäfte die verschiedenen Umstände haben, bereit Wirkungen in Beziehung auf Rechtsgeschäfte das Bürgerliche Gesetzbuch in den 88 >04 185 normiert hat" [222], Es muß zugegeben werden, daß ein allerletztes Urteil über den Schöningerschen Versuch sich erst nach Erscheinen des zweiten Teiles wird fällen lassen. Wenn aber der Verfasser sich bemüht, inzwischen die frühere Literatur und Judikatur etwas gründlicher kennen zu lernen, als es in dem ersten Teil geschehen ist, so wird er vielleicht selbst Zweifel an dem Wert seiner Neuerung empfinden. Hätte er z. B. Eltzbachers Handlungsfähigkeit oder Manigks Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte gelesen, so würde ihm eine Stellungnahme zu diesen Werken schon im ersten Teil zur Not- wendigkeit geworden sein. Und wenn ihm Köhlers grundlegende Studie über das Obligationsinteresse zur Hand gewesen wäre, hätte er die Bedeutung der „Geschäftsmäßigkeit" für 8 21t BGB. doch wohl nicht so schnell beiseite gelegt, wie dies gegenüber der kurzen Beinerkung eines Lehrbuchs möglich war. Es dürften überhaupt Schöningers einzige Literaturquellen die bekannten Lehrbücher gewesen sein, Dernburgs Pandekten, Cromes System, Plancks Kommentar und noch einige ähnliche Werke; für den Prozeß wohl nur Gaupp-Stein, für den Konkurs Jäger. Von Monographien finden sich nur ganz vereinzelte Spuren; höchstens v. Mayrs Bereicherungsansprüche sind öfter herangezogen. Das mag für einen Artikel in einer Zeitschrift genügen, aber kaum für ein zwei- teiliges Werk, das als grundstürzend gedacht ist. 52. — Die Aufrechnung hat eine neue monographische Bearbeitung durch Lang gefunden.52) Im ersten Teil wird das Recht des Bürgerlichen

52) Dr. jur. Georg Lang. Das Anfrechnungsrecht nach Bürgerlichem Recht.

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Gesetzbuchs geschildert. Dieser Teil ist ziemlich unbedeutend, er bringt nichts Neues, referiert nur mit einiger Übersichtlichkeit und nimmt zu den vielen kleinen Kontroversen der Anfrechnungslehre Stellung. Ans die vertragliche Ausgestaltung des Kompensationsrechts wird nur wenig eiugegangen, obwohl gerade in dieser Richtung noch viel zu tun ist; allein schon das Problem der Aufrechnung innerhalb eines Geschäftsfübrnngsverhältnisses — dem Praktiker als gar nicht seltene Erscheinung wohl bekannt — ist meines Wissens theoretisch noch lange nicht genügend gewürdigt worden. Die Hereinziehnng der Besitz- verhältnisse (der Kassenbote benutzt eingeholtes Geld zur Deckung für seine angebliche Lohnforderung) macht diese Lagen besonders interessant. Daß der Verfasser an solche Fragen gar nicht herangctreten ist, erklärt sich einiger- maßen. Denn dieser ganze bürgerlichrechtliche Teil ist wohl nur als eine Art von Einleitung zum folgenden (Teil II bis IV) gedacht. Darin wird die Konkursaufrechnung behandelt, und zwar in der Weise, daß je ein Teil der Auslegung des 8 53, 54 und 55 KO. gewidmet ist. Hier findet sich mancher brauchbare Gedanke. Die Arbeit im ganzen zeigt Befähigung zur Konstruktion; nur scheint fast, daß die „Folgerichtigkeit" an den verschiedensten Stellen übertrieben wird. So z. B. in dem Fall einer Anfechtung der Aktiv- oder Passivfordernng etwa wegen Betruges nach vollzogener Allsrechnung; solche Anfechtung soll nach Lang nicht mehr möglich sein, selbst von einer ungerechtfertigten Bereicherung will er nichts wissen (5, 7 Ziff. 3], übrigens eine Aufstellung, mit der spätere Deduktionen über die Konkursanfechtung fl 13) ilicht recht harmonieren dürften. Alich anderweit wird der Konstruktion viel geopfert, so bei der Behandlung des Übergangsrechts fS. 59 t’.], bei der Frage, ob Gattungsschulden verschiedenen Umfangs ausgerechnet werden können [15], vor allem aber bei der Untersuchung, wie ein Zwangsvergleich auf die Aufrechnmigsmöglichkeit wirkt: weil der AnfrecknuilgSberechtigte vom Verfasser als „Konknrsgläubiger", wenn auch besonderer Art, konstruiert worden ist, soll er von dem Akkord mitbetrofsen werden [127 ff.], obwohl die Konkursordnung ausdrücklich das Privilegium erteilt: „Soweit ein Gläubiger zu einer Auf- rechnung befugt ist, braucht er seine Forderllilg im Konkursverfahren nicht geltend zu nlachen". Er soll also nach Lang sozusagen überrumpelt werden. Ein so hoher Grad von Folgerichtigkeit wird kaum zu halten sein. 53. — Neben die Aufrechnung und die anderen Erfüllungssurrogate wird in einer Erstlingsarbeit von Decker eine gewisse Art der Vorteilsanrechnung gestellt.^) Man denkt bei diesem Nainen zunächst innner an die sogenannte compensatio lucri cum damno. Aber gerade deren Attwendnngsfälle sind in der vorliegenden Schrift nicht gemeint, vielmehr nur Fälle, in denen etwas auf

Seine Erweiterungen und seine Beschränkungen im Konkurs des Schuldners. München, Beck, 1906. VIII n. 304 S. Preis 10 M. 6S) Dr. Leonhard Decker. Die Vorteilsanrechnung beim Erfüllungs- anspruche nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. München, Schweitzer, 1907. 07 S.

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einen vertraglichen Erfüllungsanspruch (im Gegensatz zum Schadensersatz- anspruch) angerechnet werden soll, wie etwa nach 8 617 auf den Dienstlohn die Pflegekosten. Der Verfasser hat, soweit ich sehe, alle hierher gehörigen Fälle vollzählig zusammengebracht und bemüht sich, aus ihnen ein einheitliches Institut zu zimmern. Dessen Wesen wird folgendermaßen charakterisiert: „Die An- rechnung beiin Erfüllungsanspruch läßt sich nicht unter irgend einen anderen allgemeinen Rechtsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs subsumieren. Sie ist ein selbständiger Rechtsvorgang und kann bezeichnet werden als die ipso iure eintretende gänzliche oder teilweise Tilgung einer Forderung dadurch, daß der Gläubiger gewisse Verinögensvorteile erwirbt oder in bestimmten Fällen zu erwerben unterläßt" [451. Und dieses Institut soll dann im System als ein Erfüllungssurrogat geführt werden. Besonders wichtig ist die „ipso-iure-Wirkung". Die Anrechnung tritt ohne irgend welche Tätigkeit oder auch nur Erklärung des Schuldners ein. Es muß anerkannt werden, daß Decker die Konsequenzen dieses Gedankens scharf und anschaulich herausgearbeitet hat. Alle Grundsätze für Rechtsgeschäfte fallen weg; bei der Abtretung und dem Erbgang geht der Anspruch bereits als geminderter über; der Bürge wird in entsprechenden: Umfange frei; vollständige Erfüllung in Unkenntnis der (ipso iure eingetretenen) Anrechnung ist Leistung einer Nicht- schuld, so daß ß 812 einzugreifen hat. Man sieht, daß das schlichte Heft manchen lesbaren Gedanken enthält. 54. — Eine verdienstvolle Studie hat Fritz Schulz dem Problem der 068810 ipsa lege gewidmet?4) Doch ist der Haupttitel der Schrift ein anderer: „Rückgriff und Weitergriff". Das mit gutem Grunde. Der Verfasser will näinlich gerade dartun, daß es verkehrt sei, die einschlagenden Erscheinungen auf die Formel einer gesetzlichen Zession zu bringen oder (der gemeinrechtlichen 668810 necessaria entsprechend) auf die Formel einer durch Klage erzwingbaren Forderungsabtretung. Vielmehr bildet er sich ein eigenes geschicktes System, um die zerstreuten Einzelfälle in Gruppen und Untergruppen mit gemeinsamen Grundlagen und gemeinsamen Rechtsschicksalen zusammenzuziehen. Gleich in der Einleitung werden gegenübergestellt die Fälle des Rückgriffs und die des Weitergriffs, oder, wie der Verfasser gern sagt: des Regresses und des Progresses. Um einen Rückgriff handelt es sich dann, wenn ein Schuldner an den Gläubiger geleistet hat und danach auf einen anderen Schuldner seines Gläubigers zurückgreifen darf wie etwa der Bürge auf den Hauptschuldner. Dagegen soll ein Weitergriff vorliegen, wenn der Gläubiger wegen Unmöglichkeit der Leistung gerade keine Befriedigung von seinem Schuldner erhält, aber nun vom Schuldner Abtretung des etwaigen Ersatzanspruchs gegen einen Dritten, dem die Unmöglichkeit zuzuschreiben ist, verlangen kann; natürlich ist das Hauptbeispiel für die zweite Gruppe der 8 281 BGB.

54) Di*. Fritz Schulz, Privatdoz. i. Freiburg i. B. Rückgriff und Weiter- griff. Studien zur gesetzlichen und notwendigen Zession. Breslau, Marcus, >907. 135 S. Preis 3,60 M. (21. Heft der Leonhardschen Studien.)

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Gegen die Nebeneinanderstellnng dieser beiden Erscheinungen regt sich ein Bedenken. Bei den Fällen des Weitergriffs steht nämlich (mindestens theoretisch) gar nicht die „Abtretung des Ersatzanspruchs" im Vordergründe, sondern die unmittelbare „Herausgabe des als Ersatz Empfangenen". Diese aber ist einer- seits ein Phänomen, das mit eossio ipsa lege oder Ähnlichem gar nichts mehr zu tun hat, andererseits aber bei der ersten Gruppe völlig fehlt. Eine gewisse Disharmonie dürfte also vorliegen. Die beiden Gruppen werden dann auch getrennt und ohne irgend welche innere Annäherung behandelt, wobei der Rückgriff bei weitem den Löwenanteil bekommen hat. Darum genügen im folgenden einige Bemerkungen über die Rückgriffslehre des Verfassers. Er müht sich sehr um die Konstruktion dieses Gebildes. Leider tritt das Ergebnis nicht mit aller Schärfe hervor. Man muß es von verschiedenen Stellen der Schrift her zusammensuchen. Die Hauptidee ist wohl die, daß die Konstruktion als Forderungsübergang abgelehnt werden müsse trotz der auf sie zugeschnittenen Wendungen der meisten Gesetzesstellen. Der Nachweis dessen dürfte ziemlich gelungen sein, namentlich wird gut ausgeführt und durch Bei- spiele trefflich erläutert [88ff.], daß die „Intensität" der Regretzforderung, d. h. ihre Wirkungsstärke eine andere als die der Gläubigerforderung und daß es schon deshalb verkehrt sei, die beiden Forderungen einfach zu identifizieren und die eingetretene Änderung als Zession, also lediglich als Personenwechsel zu bewerten. So gelangt der Verfasser in losem Anschluß an kurz und an- schaulich skizzierte historische Vorbilder zur Annahme der Selbständigkeit des Regreßanspruchs. Immerhin wird wiedermn zugegeben, daß eine gewisse „Ableitung" von dem Gläubigeranspruch stattfindet, sofern es an einer recht- lichen Beziehung zwischen dem Regredienten und dem im Wege des Regresses zu belangenden Schuldner fehlt; also wenn z. B. der Regredient den Gläubiger freiwillig in des Gläubigers eigenem Interesse befriedigt hat und nicht auf Grund eines Verpflichtungsverhältnisses gegenüber dem Schuldner als dessen Mandatar oder Geschäftsführer [-10, 74ff.). Wie sich jene „Ableitung" zu der andererseits behaupteten „Selbständigkeit" verhält, versucht der Verfasser wiederum in der für die Praxis recht bedeutsamen Einzelausführung [nament- lich 78 ff., 88ff.) klarzustellen. Durch die Schrift weht ein frischer Zug. Auch sie ist ein Zeichen der Zeit. Ihr Autor bemüht sich mehrfach in beachtenswerter Weise über den Gesetzeswortlaut hinauszukommen, so z. B.: „Bei dem ungenügenden Wortlaut des 8 kl43 wird also nur der sich beruhigen können, dem der ehrfurchtsvolle Schauder vor »der auf die Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwendeten Sorgfalt« (Planck-Greifs) die Kräfte zu einer wahren Bearbeitung des Gesetzbuches gelähmt hat" [69, ferner 71, 73 usw.). Auch die starke Beachtung des Versiche- rungsrechts und anderer aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst hinausfallender Lagen ist ein Vorzug und beweist weiten Blick und damit moderne Denkweise. 55. — Am Schluffe dieses Abschnitts ist einer Arbeit von Peter Klein zu gedenken, die uns bereits an die Grenzen des Gebiets der „einzelnen Schuld- verhältnisse" führt. Der Verfasser, der sich schon wiederholt mit Problemen

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aus der allgemeinen Lehre von den Obligationen befaßt hat, untersucht diesmal die Jnhaltsänderung von Schuldverhältnissen?8) Natürlich steht durchaus im Vordergründe die Abgrenzungsfrage: was ist noch bloße Jnhaltsänderung, was bereits Aufhebung des bestehenden und Begründung eines neuen Schuld-- verhältnisses? Dabei zieht nun Klein, wie er selber zugibt, die Grenze für das „Institut" der Juhaltsänderung außerordentlich weit. Man wird wohl sagen müssen: zu weit; wenn auch der Weg, auf dem der Verfasser zu seinen Ergeb- nissen gelangt, nicht uninteressant ist. Er setzt nämlich den 8 305, der ganz allgemein (neben der Begründung) die Jnhaltsänderung eines Schuldverhält- uisses behandelt, zunächst mit dem bekannten II. Absatz des § 607 (Umwandlung in eine Darlehusschuld) in engste Verbindung: 607 II ist nur „ein Allsfluß des in 8 305 enthaltenen allgemeinen Prinzips" [41]. Und mm wird der 8 607 als Anwendungsfall des Instituts in überraschender Weise ausgenützt. Weil er beweist, daß die (bloße) Jnhaltsäuderuilg sehr wohl auch in Form eines Überganges zu einem anderen „Typus" möglich ist (Umwandlung einer Kauf- in eine Darlehnsschuld), so kann diese Erkenntnis auch sonst verwendet werden. Umwandlung einer Pacht in eine Miete, eines Dienstvertrages in einen Werk- vertrag können ebenfalls bloße Jnhaltsänderungeil sein [47, 498»j. Es ergibt sich von selbst das Bedürfnis, nun doch irgend eine oberste Grenze zu statuieren. Umwandlung eines Darlehns in einen Werkvertrag würde auch Klein ablehnen. Die nötige Grenze wird leider liur iil etwas allgemein gehaltenen Werten gefunden. Die „Identität" des Schuldverhältnisses muß gewahrt bleiben; der Verfasser versteht darunter in Anlehnung an seine früheren Arbeiten etwas Eigenes und beschreibt es diesmal dahin, daß die „allgemeine Richtung", z. B. auf Leistung von Geld oder vertretbaren Sachen, dieselbe bleiben müsse [44, 64). Das ist zu unbestimnit. Eill klein wenig mehr Festigkeit kommt höchstens dadurch in die Lehre, daß Klein geschickt auf die mobernen Versuche hinweist, über den vielen Einzeltypen größere Gruppen (etwa Arbeitsvertrag) zusammenzuziehen. Innerhalb solcher Gruppen bleibt die „allgemeine Richtung" die gleiche. Dies der Grundgedanke der Schrift. An ihn setzt sich die Detailuntersuchung an. Anregend wirkt die Arbeit Kleins sicherlich, und sie weist in die Zukunft. Das ist für sich schon ein Verdienst.

VI. Einzelne Schuldverhältnisse. A. Arbeitsrecht. B. Andere Schuldverträge. 0. Unerlaubte Handlungen. Das Obligationenrecht bildet sich mehr und mehr zum Tummelplatz der Doktordissertationen aus und der sogenannte spezielle Teil in besonders hohem Grade. Das liegt an der vielgestaltigen Natur dieses RechtsgebietesJ1) 85) Dr. jur. Peter Klein in Bonn, Vertragliche Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses. Wien, Perles, 1907. 72 S. Auch im Österreich. Zentralblatt für die juristische Praxis 24 erschienen. — Über die Diss. Kleins (Natur der causa solvendi) s. 22 351. VI) Bei der Redaktion des Archivs sind eingegangen Riek, Leistungsort.

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Daneben fehlt es aber begreiflicherweise auch nicht an bedeutenderen Arbeiten. In der vorigen Rundschau erschien namentlich das Gebiet der un- erlaubten Handlungen um ein gutes Stuck gefördert. Obwohl diesmal in letzterer Richtung ein Gleiches nicht behauptet werden kann, vielmehr nur einige wenige Publikationen erschienen sind, ist doch mit Aussicht auf spätere Jahre ein besonderer Unterabichnitt beibehalten worden. Denn es läßt sich mit ziemlicher Sicherheit Voraussagen, daß die Literatur auf dem Gebiete der unerlaubten Handlungen in Zukunft noch große Aufgaben zu erfüllen haben wird. Aus ähnlichem Grunde ist auch dem Arbeitsrecht und seinen Ausläufern ein eigener Abschnitt zur Verfügung gestellt, mit dem wir beginnen wollen. A. Arbe itsrecht. 56. Oertmarm. 57. Schall. 57 a. Rundstein. — 58. Königsberger. 59. Schlegelberger. 60. Martins. — 61. Köhler, Oertmann. 62. Streber. Nachdem die Juristen sich jahrhundertelang um die Ausgestaltung des Arbeitsrechts so gut wie gar nicht gekümmert haben, tritt mehr unb mehr das Bedürfnis hervor, das Versäumte nachzuholen, soweit dies überhaupt noch möglich ist. Dazu muß vor allem das Interesse breiterer Schichten der Praxis wachgerufen werden. Jede Arbeit aus diesem Rahmen ist infolgedessen doppelt verdienstvoll; denn sie trägt zur Steigerung des Interesses bei. Der Ruhm, als erster das Arbeitsrecht großzügig erfaßt zu haben, gehröt bekanntlich Lotmar. Leider hat er in Deutschland verhältnismäßig noch nicht so viele Nachfolger gefunden, als man verlangen sollte. Indessen sind gesunde Ansätze auch bereits bei uns zu finden- Unter den Zivilisten ist namentlich Oertmann ununterbrochen tätig- Auch diesmal treffen wir auf eine Abhandlung über den Tarifvertrag aus seiner Feder. Eine zweite über die Verrusserklärungen ist unten in das Recht der unerlaubten Handlungen eingestellt worden (Nr. 71). Auch sei an die Studie über die Arbeitsordnung, welche in der vorigen Rundschau ihren Platz gefunden hat, erinnert (27 354f.). -- Zum Tarifvertrag liegen übrigens gleichzeitig zwei weitere Arbeiten vor, die eine aus der Feder einer ebenfalls schon wohlverdienten Persönlichkeit (Rund- stein), die andere von einer jüngeren Kraft (Schall) herrührend, doch aber nicht minder der Beachtung wert. Des weiteren sind Studien über einzelne Vertragstypen zu verzeichnen, die dem Arbeitsrecht jedenfalls in seinem weiteren Sinne angehören. So ist das Landarbeiterrecht in einer wertvollen Monographie durch Schlegelberger

des Bürgen. Rostocker Diss., 1907 (Kommissionsverlag der Univers.-Buchhdl.)-— Striebinger, Begriff der Abnahme beim Kauf, 1906 (Theodor Ackermann, München). — Poetsch, Unterschied zwischen Werkvertrag, Werklieferungsvertrag usw., 1905 (Kommiss. Fock, Leipzig; 1,50 M.). — Zybell, Fürsorgepflicht des Dienstherrn, Marburg. Diss., 1906. — Lippert, Alternative Ermächtigung des Gläubigers, Leipzig. Diss., 1906. — Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, Freiburg. Diss., 1906.

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dargestellt worden. Eine Abhandlung über den Bergführervertrag von Martins ist vor allem deshalb interessant, weil sie bereits die in der vorigen Rundschau verzeichnten Forschungen Gustav Rümelins verwertet und so das Jneinandergreifen und Fortschreiten der wissenschaftlichen Betätigung auf unserem Felde deutlich kennzeichnet. Schließlich hat die Rechtsstellung lind der Betrieb der Auskunfteien eine recht anschauliche und verdienstvolle Schilderung durch Königsberger erfahren. 56, 57, 57 a. — Der Tarifvertrag ist von Oertmann°b) und von Schall^'7) bearbeitet worden. Einzelne, freilich sehr wichtige „Tarifrechtliche Streitfragen" hat 9t und stein erörtert67a). Der Oertmannsche Aufsatz ist der kürzeste, vielleicht aber ausgereifteste; Schalls Studie leidet ein klein wenig unter Breite, doch darf ihr ebenfalls ein Verdienst um die behandelten Probleme nicht abgesprochen werden. Inhaltlich haben die Schriften der beiden erstgenannteil Autoren manches Gemeinsame; man sieht, wie allmählich immer festerer Boden gewonnen wird. So weist die eine wie die andere darauf hin, daß man den Tarifvertrag nicht als Dienstvertrag, überhaupt nicht als Arbeitsvertrag auffassen dürfe, und daß deshalb auch die Bezeichnung „kollektiver Arbeitsvertrag" fehlgehe fOertmanu 3, Schall 15]. Ebensowenig dürfe inan den bekannten 8 152 Abs. II @ero.0.57b) auf die Tarifverträge beziehen; die Koalitionen dieses Paragraphen haben mit den Vereinbarungen eines Tarifs in direktem Sinne nichts gemeinsam, und das bedeutet, daß die Unklagbarkeit der Koalitionen keineswegs auf die Tarif- verträge übertragen werden darf fOertmanu 1 ~ ff.; Schall passim]. Übrigens sind sich aber beide (und ebenso Rundstein) hinsichtlich der Zukunftsforderung einer gänzlichen Streichung jenes 8 152 II Gew.O. durchaus einig. Auch in ihrer Bekämpfung manches Lotmarschen Gedankens gehen sie Hand in Hand, während Rundstein ihnen hier mit Nachdruck entgegentritt. Ins- besondere lehnen sie übereinstimmend die Ansicht ab, daß der einmal zustande gekommene Tarifvertrag „automatisch" das einzelne Arbeitsverhältnis ergreife und selbst gegen den Willen der daran Beteiligten unter die Normen des Tarifs zwinge fOertmanu 16, 21 ff.; Schall 153 ff.]. Dagegen glaubt Rundstein dieses absolute, automatische Wirken auch für die lex lata, entschieden behaupten zu können

°6) Dr. Paul Oertmann, o. Prof, in Erlangen, Zur Lehre vom Tarif- vertrag. In ZSozWiss. 10 1—29. 57) Dr. W. Schall, Referendar in Stuttgart, Das Privatrecht der Arbeits- tarifverträge. Jena, Fischer, 1907. 206 S. Auch in Jherings Jahrb- 52 I ff. 57a) Dr. S. Rundstein, RA. in Warschau, Tarifrechtliche Streitfragen. Tübingen, I. C. B. Mohr, 1907. 77 S. Preis 1,20 M. — Über die früheren, trefflichen Arbeiten des Verfassers zur Lehre vom Tarifverträge vgl. 26 373 und 30 169. 57b) „Jedem Teilnehmer steht der Rücktritt von solchen Vereinigungen und Verabredungen fzum Behufe der Erlangung günstiger Lohn- und Arbeits- bedingungen] frei, und es findet aus letzteren weder Klage noch Einrede statt".

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[55ff.]. Beachtenswert ist, daß Oertmann wenigstens de lege ferenda „eine unbe- dingte, auch trotz gegenteiliger Abrede unverbrüchliche Geltungskraft" verlangt, während Schall diesem Wunsche skeptisch gegenübersteht sOertmann 29; Schall 157, 205 a. E-s. Schließlich sei noch ein mit dem vorhergehenden eng zusammen- hängender Punkt gestreift, nämlich die Frage, inwieweit überhaupt der Tarif- vertrag rechtliche Verbindlichkeit besitze. Schall unterscheidet in dieser Hinsicht mit aller Schärfe, ob die beteiligte „Vereinigung" irgend eine Rechts- form (Verein, Gesellschaft) habe oder nicht. Im letzteren, immerhin häufigen Falle kommt dem Vertrage keine Rechtsverbindlichkeit zu, dieser „unbegrenzte" Tarifvertrags) ist auf seine tatsächliche Wucht, seine „soziale Bindung" angewiesen [65, 77], Auch Oertmann geht ähnlichen Gedanken nach [6ff.], und in der Polemik gegen den anders denkenden Lotmar finden sich vollends beide zusammen. Rundstein steht solchen „unvollkommenen" Vertrags- schließungsarten freundlicher gegenüber, ohne aber diesmal näher auf sie ein- zugehen svgl. 23s. Daneben fehlt es begreiflicherweise auch zwischen Schall und Oertmann nicht an Abweichungen, namentlich in der Gliederung der Vorgefundenen wirtschaftlichen Erscheinungen. Hier hat Schall manches Beachtenswerte beigebracht. Er will Tarifvertrag und Tarifgemeinschaft getrennt wissen: „Wenn so, um die rechtlichen Aufgaben des Tarifvertrages zu lösen, zwei Rechtsformen möglich sind, der gegenseitige Vertrag zwischen den beiden Parteien und die Vereinigung beider Parteien zu einer Organisation, der Tarifvertrag sim eigentlichen Sinnes und die Tarifgemeinschaft, wie diese beiden Formen hier unterscheidend mit den sonst als gleich- bedeutend gebrauchten Namen bezeichnet werden sollen, so muß die Wahl zwischen ihnen von praktischen Erwägungen geleitet sein" [174; vgl. auch 26, 69, 79]. Er entscheidet dann weiter innerhalb des eigentlichen Tarifvertrages, ob er mit einzelnen individuell bestimmten Personen abgeschlossen wird, oder mit „Verbänden" (worunter nunmehr bloß noch solche Vereinigungen gemeint sind, die unter einer der drei möglichen Rechtsformen: rechtsfähiger Verein oder nichtrechtsfähiger Verein oder Gesellschaft stehen). Diese Gruppenbildungen sind mindestens möglich, wahrscheinlich auch ganz brauchbar. Oertmann steht der letzteren Einteilung allerdings ablehnend gegenüber: „Die Tarifverträge werden als solche niemals zwischen Arbeitgebern und Arbeitern als einzelnen abgeschlossen, sondern immer nur zwischen Arbeitgebern und Berufs verbänden der Arbeiter", ein Satz, gegen den Rundstein, wie mir scheint, durchgreifend polemisiert s34ff.]. Dagegen fällt jene erste Gruppenbildung (Gegenüberstehen in Form eines gegenseitigen Vertrages und Verschnielzung der Parteien zu einer Organisation) immerhin auch in Oertmanns Gedankenkreis hinein, wie seine frühere Studie über die Arbeitsordnung beweist. Nur betont er nicht ohne

67c) Hinsichtlich der Terminologie „unbegrenzter" und „begrenzter" Tarif- vertrag vgl. den Bericht über Baums Abhandlung in Rundschau 1905 (27 353 [).

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Grund, daß die Sachlage bei der Arbeitsordnung insofern ganz anders sei, als hier in der Gewerbeordnung selbst ein positivrechtlicher Anhalt für das Hinaus- ragen über das Privatrecht und das Hineinragen in das Gebiet eines „herr- schaftlich gegliederten Verbandes mit autonomer Kraft" [Rundschau 1905] gegeben sei, während für den Tarifvertrag ein Gleiches nicht behauptet werden könne [22 f.]. In diesem Punkte scheint mir Rundsteins Polemik gegen Oertmann nicht glücklich, insbesondere nicht der Versuch, dem betreffenden Paragraphen der GO. ein argumentum a fortiori zu entnehmen [63]. Daß für die Zukunft trotzdem die Wünsche Rundsteins und die von Schall vor- geschlagene Trennung bedeutsam werden können, soll damit natürlich nicht für ausgeschlossen erklärt werden. In den beiden Schriften von Oertmann und Schall tritt das Bestreben hervor, im weiteren den allgemeinen Gedanken und Gruppierungen eine spezielle Dogmatik folgen zu lassen. Sie bewegt sich namentlich in der Richtung, die einzelnen, aus dem Tarifvertrag entspringenden Rechte und Pflichten zu charakterisieren und ihre praktische Durchführbarkeit, insbesondere im Wege der Vollstreckung, zu prüfeil. Hierbei zeigt sich, daß Oertmann den Stoff besser übersieht, namentlich dürfte ihm, wie schon seinerzeit bei der Ailzeige des Baumschen Aufsatzes (27 354) hervorgehoben wurde, darin beiziltreten sein, daß der 8 894 ZPO. (Verurteilung zur Abgabe einer Willens- erklärung) nicht dazu benlltzt werden kann, tarifwidrige Verträge mit Dritten auseinanderzusprengen [15; anders Schall 105 ff., 132]. Doch sind das bereits Details, die in die Rundschau nur als Beispiele gehören. In der Hauptsache bleibt es erfreulich, daß das Interesse am modernen Arbeitsrecht unter den Zivilisten wächst. Schon deshalb ist die Lektüre di.jer Arbeiten wichtiger als die Lektüre voir zehn anderen, im alten Gleise früherer Jahrhllnderte dahin- gleitenden Schriften. An diese allgemeiner gehaltenen Abhandlungen schließen sich die drei in der Eiilleitung bereits erwähnten Studien über einzelne Spezialfälle von Arbeitsverträgen. 58. — Königsberger hat in recht geschickter Weise den Auskunfts- vertrag dargestellt?^) Der Stoff ist in zwei Teile zerlegt. Der erste bringt die Fundamente, indem er einen kurzen geschichtlichen Überblick bietet und danach die Organisation, die privatrechtliche, wirtschaftliche und öffentlichrechtliche Stellung der Auskunftsanstalten schildert. Hervorzuheben sind daraus namentlich die be- sonnenen, wenn auch nicht unangreifbaren Ausführungen über den Auskunfts- Verein als Jdealverein, also als Verein im Sinne des 8 21, nicht des 8 22 BGB- Des weiteren gibt der Verfasser ein anschauliches Bild der „Er- kundigungsquellen", aus denen die Auskunfteien vorzugsweise schöpfen können.

58) Dr. jur. Artur Königsberger, Die berufliche Auskunsterteilung und die Stellung der Auskunftsanstalt gegenüber dem Anfragenden. Stuttgart, Metzler, 1907. 100 S. Preis 2 M.

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Natürlich ist dabei in erster Linie des juristisch Interessanten gedacht. Unter anderem bekämpft der Verfasser mit anerkennensivertem Geschick die preußische und die bayrische Praxis, welche die Entnahme von Abschriften der „schwarzen Listen" (8 915 ZPO.) verbieten. Auch die Einsicht ins Grundbuch will er in immerhin weitgehenden: Umfang ermöglichen. Im zweiten Teil werden dann die RechtsbezieHungen zwischen dem Anfragenden und der Anstalt in erschöpfender und wohlerwogener Weise dargestellt. Der Verfasser will den Ausknnftsvertrag entgegen der herrschenden Ansicht als Dienstvertrag, nicht als Werkvertrag ausgefaßt wissen. Auch hier ist seine Polemik beachtenswert; nur scheint es doch recht mißlich, daß er für den Fall der Einforderung eines Sonderberichts wiederum zum Charakter eines Werkvertrages zurückkehren muß. Die Arbeit ist vielseitig. Sie zeichnet sich vor allem durch eine breite volkswirtschaftliche Grundlage aus und bleibt keineswegs auf privatrechtliche Untersuchung des Stoffes beschränkt, wie schon einige der oben hervorgehobenen Punkte dartun. 59. — Nicht minder verdient die zweite Monographie über ein besonderes Einzelarbeitsverhältnis von Schlegelberger Anerkennung?^) Sie stellt das Landarbeiterrecht dar, und man hat sogleich, wenn man diesen bloßen Titel liest, das Empfinde::, daß die Schrift notwendig war. Unwillkürlich fragt man sich, warum sie nicht früher geschrieben wurde, und fühlt sich in seinem Stande mit getroffen, wenn man gleich in den ersten Sätzen des Vorworts liest: „Der Rechtsgelehrte hat den Landarbeiter nicht gesehen, oder er ist achselzuckend mit stummem Gruß an dem problematischen Gesellen vorübergegangen." Umso erfreulicher ist es, daß der nunmehr vorliegende erste Versuch, „das unbeackerte Rechtsland, in dem der Landarbeiter lebt", energisch in Kultur zu nehmen, bereits ein wohlgelungener ist. Das Schlegelbergersche Buch ist nicht nur klar und leicht verstä::dlich geschrieben, sondern durch großen Stoffreichtum ausgezeichnet. Dazu gehörte viel Geschick. Denn das Werk nuißte so angelegt werden, daß es auch den: gebildeten Laien, nicht nur den: Juristen Freude und Nutzen bringt. Ausgeschieden ist das ganze Gesinderecht. Doch erscheint diese Be- schräukuug nur lobenswert. Man könnte für den entgegengesetzten Fall ziemlich sicher eine empfindliche Verwirrung Voraussagen. Die jetzt klar und anschaulich gezeichneten Bilder wären durch übergroßen Figurenreichtum geschädigt worden. — Auf der anderen Seite hat der Verfasser, wo es not tat, über die normalen Grenzen mit Geschick hinausgegriffen und die Ausländer besonders berück- sichtigt, z. B. hinsichtlich ihrer Geschäftsfähigkeit. Das ist besser, als wenn er das Gesinde einbczogen hätte.

59) Dr. Franz Schlegelberger, Landrichter in Lyk, Das Laudarbeiter- recht. Darstellung des privaten und öffentlichen Rechts der Landarbeiter in Preußen. Berlin, Heymanns Verlag, 1907. XII u. 240 S- Preis 5 M. — Besprechung der Schrift Schlegelbergers über das Zurückbehaltungsrecht in 27 340 s.

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Innerhalb des so gewählten Rahmens dürfte der Stoff in der Hauptsache erschöpfend behandelt feilt. In einem ersteil „allgemeinen" Teil wird uns ein lebhafter, doch kurzer, geschichtlicher Überblick und eine für den Nichtlandwirt sehr wertvolle Schilderung der verschiedeireil Gruppen ländlicher Arbeiter geboten. Der zweite und größte Teil stellt die privaten Rechtsbeziehuugen dar. Mit der rechtlichen Natur des ländlichen Arbeitsvertrages wird begonnen. Hier zeigt sich bereits der Einfluß des Rümeliuschen Werks, wenn auch nicht so stark wie in der folgenden Schrift. Daun folgen reichhaltige Abschnitte über den Abschluß des Vertrages (z. B. niit Ehefrauen, Ausländern, unter einseitiger Schriftform, unter Hingabe von Handgeld); über die beiderseitigen Pflichten, wobei eine „Treupflicht" des Arbeiters keineswegs gänzlich abgelehut unb (um wieder nur eines herallszugreifen) die Fürsorgepflicht des Herrn ausführlich dargestellt wird; schließlich über die Beendigung des Dienstverhältnisses. Nunniehr schließt sich im dritten, sehr interessante!: Teil öffentliches Recht an, u. a. Schilderung des Ausweisungswesens, der Rolle, welche die Polizei bei der Handhabung des Landarbciterrechts spielt, der einschlägigen Strafgesetze usw. Der vierte Teil schließt das Werk mit einer 36 Seiten langen Skizze über das Versicherungswesen und die öffentliche Armenpflege- Bei der praktischen Benutzung des Buches werden sich gewiß hier und da Lücken ergeben. Das ist bei einem derartigen ersten Kodifikationsversuch ganz selbstverständlich. So mag darauf hingewiesen werden, daß bei der Behandlung der Feiertagsarbeit § 619 (mit 61811) BGB. herangezogei: werden muß [37], daß bei der Darstellung schuldhafter Fürsorgeverletzuug seitens der Herrschaft ein Eingehen aus die Möglichkeit konkurrierenden Verschuldens, vielleicht auch auf die Tierhalterhaftung (wichtige Reichsgerichtsentscheidungei:!) unerläßlich sein dürfte. Aber das Scklegelbergersche Landarbeiterrecht hat Zukunstswert und verspricht, nicht an der ersten Auflage hangen zu bleiben; es wird also Ge- legenheit zur Vervollkommnung gegeben sein. 60. — Die letzte der drei zusammengehörigen Schriften hat sich den Bergsührervertrag zun: Gegenstände gewählt?") Der Verfasser, Georg Martius, lockt uns zur Lektüre durch dieses hübsche Thema. Man verspricht sich Interessantes, auch Erquickliches, und cs klingt gemütlich, wenn wir über dem letzten Paragraphen als Überschrift lesen „Die Bergpartie". Aber das ist nur Eiickleidung. Es würde dem eigenen Wunsch des Verfassers wahrscheinlich gar nicht entsprechen, wenn man nur das aus seiner Schrift notierte, was mit Bergbesteigungen zusammeuhängt. Er untersucht nämlich auf etwa siebzig seiner hundert Seiten viel allgemeinere Problenie, und erst zum Schlüsse (27 ff., 77ff.] wendet er die Ergebnisse auf den Bergftihrervertrag wie auf ein einzelnes Bei- spiel an.

60) Dr. jur. Georg Martius, Der Bergführervertrag. Ein Beitrag zur Lehre vom Dienstvertrag und Werkvertrag usw. Berlin, Struppe u- Winckler, 1906. 101 S- Preis 2,40 M. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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I. W. Hedemann. Zunächst beschäftigt er sich mit der Eingliederung in das Typensystem des Obligationenrechts. Dabei nimmt er bereits den allgemeinen „Arbeits- vertrag" als gegebene Größe hin; ein Beweis, wie sich diese Idee einbürgert (vgl. Rundschau 1905; Archiv 27 343 f.). Gustav Rümelins Buch (Dienstvertrag und Werkvertrag) ist auch die Grundlage für die vorliegende Arbeit geworden. Die Abweichungen von Rümelin, welche der Verfasser mehrfach herausstellt, sind nicht sehr groß. Wenn z. B. als oberster Leitsatz erscheint, „daß der Werkver- trag nichts ist als eine Unterart des Dienstvertrages, eine lox specialis für den Fall, daß die Gefahr übernommen ist" [18], und wenn weiterhin „Dienstver- trag" durch den geeigneteren Ausdruck Arbeitsvertrag ersetzt wird [24], so hat ja doch Rümelin [317] genau dasselbe wenigstens als wünschenswert hingestellt. Das zweite größere Problem ist das der Gefahrverteilnng. Es ent- wickelt sich von selbst aus der eben wiedergegebenen Differenzierung zwischen Dienst- und Werkvertrag. Darum bildet denn auch hier Rümeliu in vielem den Ausgangspunkt. Immerhin ist eine beachtenswerte Selbständigkeit des Ver- fassers anzuerkennen. Sein scharf ausgeprägter und geschickt verwerteter Grund- gedanke ist eine Dreiteilung; „Zur Erfüllung eines jeden Schuldverhältnisses gehört dreierlei: zwei Personen und eine Leistung". Dementsprechend gibt es drei Sorten von erfüllunghindernden Ereignissen, solche, welche die „Leistungs- bereitschaft" des Schuldners hindern, solche, welche der „Annahmebereitschaft" des Gläubigers im Wege stehen, und solche, welche trotz vorhandener beiderseitiger Bereitschaft die „Durchführbarkeit" der Leistung ansschalten. Nur, wenn die dritte Sorte von Hindernissen in Frage steht, soll „Gefahr im eigentlichen Sinne", insbesondere im Sinne des 8 644 vorliegen. Deshalb setzt auch erst bei solchen Hemmnissen eine „Gefahrtragung" und damit die Möglichkeit, zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag zu unterscheiden, ein. Bei der Ausgestaltung dieser Grundgedanken werden dann auch diejenigen Fragen behandelt, auf die schon oben sS. 368 Nr. 49] im Zusammenhänge der llnmöglichkeitslehre ein- gegangen worden ist. 6t. — Auch zwei Beiträge zur Lehre von der Auslobung müssen in diesem Zusammenhänge angezeigt werden. In die Lehre ist nämlich durch Köhler in jüngster Zeit neue Bewegung gekommen.^') Kühn und unbekümmert um die bisherige Meinung, hat er die Auslobung als Vertrag, und zwar als Werk- vertrag, konstruiert, trotz 8 657 BGB. Dann gebärt auch sie mit zum Arbeits- recht im weiteren Sinne. Natürlich verkennt er die Besonderheit nicht, die in dem Fehlen des Willensmoments auf fetten des Handelnden ruht, er prägt sogar einen eigenen Namen für derartige Gebilde und spricht von „gestrecktem" Vertragsschluß. Aber es bleibt doch ein Vertrag, geschlossen dadurch, daß zwar auf der einen Seite (der des Auslobendeu) ein entsprechender Wille vorhanden ist, ans der anderen dagegen möglicherweise lediglich die objektive Tatsache eines bestimmten Verhaltens. — Mit Recht bekämpft diese Theorie jedoch Oert- 61) Köhler in diesem Archiv 25 (1905) S. 7 ff. und im unten (Nr. 104 S. 420) angezeigten Lehrbuch 11 356 s.

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mann;61“) er weist, m. E. überzeugend, nach, daß erstens nicht notwendig ein Werkvertrag in Frage kommen würde, daß aber zweitens überhaupt „ein solches Monstrum von Vertragsschluß" an sich selber sterbe: „Solange der Vertragsbegriff nicht ein ganz anderer geworden, kann das Verdikt über Köhlers überkühne Konstruktion nur im Sinne entschiedenster Ablehnung lauten". 62. — Aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag liegt schließlich eine kleine, im Stil einer Dissertation gehaltene Arbeit von Streber vor-66) Sie behandelt die Begriffe „Wille des Geschäftsherrn" und „Interesse des Geschäftsherrn", auf die ja die Abwicklung der negotiorum gestio abgestellt ist. Beide will der Verfasser objektiv aufgefaßt wissen- Also kommt es nach ihm nicht auf den Willen an, der vom subjektiven Standpunkte des Gestors aus erkennbar oder zu vermuten war, sondern auf jeden in der Tat vorhandenen, wenn auch unsinnigen, Willen des Geschäftsherrn, bzw- auf den vom Richter (statt vom Gestor) ;u vermutenden. Umgekehrt darf aber mm ebensowenig bei dem „Interesse" ans die subjektiven Ansichten des Geschäfts Herrn Rücksicht ge- nommen werden; vielmehr kommt hier die Objektivierung dem Gestor zustatten. JB. Andere Schuldverträge. 63. Springer, Kauf. 64. Koban, Gesetzliche Bürgschaft. 65. Rietsch, Vergleich. 66. Rümelin, Schuldversprechen. 67. Leut, Anweisung. 68. Benkard, Schuldbuch. In diesem Rahmen ist verhältnismäßig wenig geleistet worden. Nur Max Rü me lins Werk über Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis ragt erheblich hervor. Daneben ist ein Versuch Lents, die Anweisung als Vollmacht zu konstruieren, beachtenswert und vielleicht aussichtsreich. — Als Reihenfolge der Besprechung ist die gesetzliche gewählt. 63. — Ein Handbüchlein über den Kauf hat Springer geschrieben.66) Es bildet den 180. Band der Hallbauer-Schelcherschen Juristischen Handbibliothek, die noch an mehreren anderen Stellen dieser Rundschau zu erwähnen ist.66“) Der Verfasser hat hauptsächlich darauf Gewicht gelegt, dem Laien eine anschauliche Darstellung alles dessen zu geben, was mit Kaufgeschäften juristisch zusammenhängt. Darum handelt es sich nicht bloß um Inhaltsangabe der 88 433 ff. BGB., sondern es wird sehr vieles aus dem allgemeinen Teil (z. B. die Fragen der Geschäftsfähigkeit, der Jrrtumsanfechtung, der Stellver- tretung), aus dem Handelsrecht (z. B. Stellung des Prokuristen, Mängelrüge), ja sogar aus denr Prozeßrecht (z. B. Gerichtszuständigkeit, Sicherung des Be-

61“) Oertmann, Österreich. Zentralblatt für die juristische Praxis 24. 62) Dr. Rupert Streber. Wille und Interesse des Geschäftsherrn beider Geschäftsführung ohne Auftrag. München, Schweitzer, 1907. 51 S. Preis 1.60 M. 66) Dr. Springer, Rechtsanwalt in Leipzig. Der Kauf. Ein Leitfaden i'.sw. Leipzig, Roßberg, 1906. 201 S. Geb. 3,40 M. 66“) Vgl. Nr. 76, 86, 91, 102.

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weises) in den Nahmen der Darstellung gezogen. Diese Verflechtung geschieht mit Geschick; das Bild des Kaufes wird dabei niit Leben erfüllt. Deshalb kann das Büchlein, obwohl es begreiflicherweise zur Weiterbildung des be- handelten Stoffes nichts beiträgt, auch dem Juristen empfohlen werden. 64. - Eine kleine Spezialfrage aus dem Rahmen des bekannten Satzes: Kauf bricht nicht Miete, hat Koban behandelt.^) Bekanntlich ist dieser Satz, wenn man ihn für die Gestaltung des geltenden Rechts im § 571 auf- stellt, recht ungenau. Es handelt sich nur darum, daß der neue Erwerber zwangsweise in das Mietverhältnis eintritt, während der ursprüngliche Ver- mieter als Bürge weiterhaftet. Koban hat nun den Fall erneuter, also mehr- facher Veräußerung untersucht und ist ;u dem Resultat gelangt, daß sämtliche Veräußerer, und zwar solidarisch, dem Mieter als Bürgen verhaftet bleiben, es sei denn, daß einer von ihnen oder mehrere wegen unterlassener Kündigung (571 II 2) aus der Verhaftung allsgeschieden sind. Diese Behauptlmg ist in der Literatur vor Koban noch nirgeilds ausgestellt worden. Auch die nach- träglich erschienene hat sich, soweit ihr das Heftcheil bereits vorlag, anscheinend ablehnend verhalten (so die Konlmentare von Planck und Oertmanil). Doch ist das erklärlich. Denil lvenn auch Kobans Allsführungen dlirch gesundes Wolleil erfreuen, so dtirften sie mit dem Gesetze kaum verträglich, die bekänlpfte Gegen- lneinung auch keineslvegs praktisch so bedenklich sein, wie der Verfasser anninilnt. Man muß sich nur auf den Standpunkt der (vorwiegenden) Meinuilg stellen, daß der zweite Veräußerer dann bürgenartig weiterhaftet, wenn der erste aus dem Haftllngsverbande allsscheidet; auf diesem Wege werden allzu bedenkliche praktische Lagen vermieden. — Für den Parallelfall in Z 1251 II (Übergang eiiles Pfandrechts ulld der damit zllsammenhängenden Verpflichtungeil vonl bisherigen Pfandgläubiger auf einen neuen Psaudgläubiger) behauptet der Ver- fasser übrigens begreiflicherweise dieselben Grundsätze. 65. — Es liegt ferner eiile neue Studie aus dem Recht des Vergleiches vor. Seinerzeit hat der Schreiber dieser Rundschau versucht darzutun, daß der Begriff des Prozeß Vergleichs nicht auf die Begriffsbestimmung des BGB. (8 779) festgelegt werden diirfe, iusbesondere von dem „gegenseitigen Nachgeben" befreit werden müsse. Inzwischen hat sich eine ganze Reihe von Autoren ange- schlossen (Biermanll, Freudellthal, Kober im Staudinger, Kleinfeller, Kling- nlüller). Uild llunmehr ist eine Schrift von Rietsch aufgetaucht, die sogar noch weit über diesen Vorschlag hinausgehen imd auch für den Rahmen des (materi- ellen) Zivilrechts das gegenseitige Nachgeben streichen will.^) Der Verfasser hat sich allein zur Aufgabe gestellt, das Wesen des Ver- gleichs zu untersucheil, unb zwar in seinen Besonderheiten, seinen Begriffs-

bff Dr. jur. Anton Koban, Privatdoz. in Graz, Die gesetzliche Bürg- schaft der 88 571 und 1251 des BGB. f. d. Deutsche Reich. Eine dogmatische Studie. Jilnsbruck, Wagner, 1905. 40 S. Preis 1 M. °b) Dr. Karl Friedrich Rietsch, Der besondere Voraussetzullgstatbestand beim Vergleich. Berliil, Strilppe u. Wiilckler, 1906. 132 S. Preis 2 M.

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Merkmalen. Darum der Titel der Schrift: „Der besondere Voraussetzungstat- bestand beim Vergleich". Selbstverständlich soll der Vergleich auch an den „allgemeinen" Voraussetzungstatbeständen teilnehmen, die jeden Vertrag be- gleiten. Dazu aber tritt als sein eigenes Charakteristikum „das Bewußtsein des Streits und der Ungewißheit". Und zwar als einziges Charakteristikum! Alles übrige, insbesondere jenes gegenseitige Nachgeben, kann gestrichen werden. Die Studie beschäftigt sich irr erster Linie mit dem österreichischen Recht, für dessen Reform am Schlüsse Vorschläge gemacht werden; aber in dem hier referierten entscheidenden Punkt geht sie gerade vornehmlich auf unseren deutschen 8 779 ein. Ich möchte jedoch den Versuch des Verfassers für nicht geglückt halten; er läßt sich, scheint es, zu sehr von der Parallele zwischen Prozeß- vergleich und Urteil leiten su. a. 102 (trotz 79)], aber diese Parallele kann zur Wegdeutung eines Stückes Gesetzestert für den Zivilvergleich nicht ausreichen. 66. — Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis haben eine neue monographische Bearbeitung durch Max Rümelin erfahren?«) Diese Schrift zeichnet sich vor allem durch gesundeil praktischer! Sinn und durch das Bestreben aus, aus dein Boden der lex lata trotz der vorhandenen Schwierig- keiten auszukonnnen. Die Richtlinie ist dabei für den Verfasser die Jnteressen- abwägung. Ihr widmet er am Schlüsse wertvolle allgemeine Erörterungen, auf die bereits in anderem Zusammenhänge (oben S. 297) hingewiesen worden ist. An die Rümelinschen Untersuchungen hat sich im Laufe des letzten Jahres eine spezielle Polemik nrit Klingmüller angeschlossen, der seinerzeit (1903) den gleichen Stoff bearbeitet hatte und nun von Rümelin angegriffen worden ist. Klingmüllers Entgegnungen, auf die auch Rümelin nochmals kurz geantwortet hat, sind als Begleitung bei der Lektüre des hier zu besprechenden Werkes zu empfehlen, wenn sie auch die Grundzüge desselben nur zu einen! verhältnis- mäßig geringen Teile betreffen?^) Rümelin hat es vor allem verstanden, seinen Lesern das richtige Bild von der Bedeutung der beiden behandelten Institute zu geben. Insofern ist sein Buch vielleicht berufen, im geltenden Recht denselben hohen Einfluß zu gewinnen wie früher Bährs bekanntes Werk im gemeinen Recht. Der geistige Ausgangs- punkt für die ganze Schrift ist die Aufrollung der von den Parteien ver- folgten Zwecke. Auch von anderen Schriftstellern ist in der Lehre schon vieles auf die Parteiabsicht zurückgeführt worden, aber man hatte doch niemals recht das Gefühl, festen Boden unter den Füßen zu bekommen. Jetzt dürfte das ganz anders geworden sein. Rümelin hat auf die Verschiedenartigkeit der

««) vr. Max Rümelin, o. Prof, in Tübingen, Zur Lehre von den Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Tübingen, JCB. Mohr, 1905/1906. VIII u. 328 S. Preis 7 1. - Die Arbeit ist auch im ArchZivPrax. 97 211—360 und 98 169—346 abgedruckt. 66a) Dr. Fritz Klingmüller, Privatdozent (jetzt Professor in Breslau), „Causa und Schuldversprechen" in ZHR. 58 152—193. — Darauf erwiderte Rümelin im ArchZivPrax. 99 (1906) 156 ff.

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verfolgten Zwecke so scharf hingewiesen und diese Verschiedenartigkeit so folge- richtig verwertet, daß das nicht wieder vergessen werden kann. Vor allem stellt er den einfachen Zweck der „Klageerleichterung" der Summe der anderen Zwecke (z. B. Einflechtung einer Umänderung des Grnnd- verhältnisses) gegenüber. Zwar bleibt in allen Fällen gleich die Klage- begründung: „Das schriftliche Versprechen ist als solches imstande, die Grund- lage für einen klageweise geltend zu machenden Anspruch abzugeben" [194], so daß also die Klagebegründung einfach auf den Schein gestützt werden kann svgl. auch 299s. Aber für die Zulassung von Einwendungen seitens des Beklagten ist jene Auseinanderlegung und Kontrastierung der verschiedenen Zwecke fundamental. Denn nur im Falle, daß lediglich „Klageerleichterung" beabsichtigt war, kann der Beklagte unbeschränkt auf die Grundobligation (das „Kausalverhältnis") zurückgreifen. Sobald dagegen (gleichzeitig oder allein) einer der anderen Zwecke verfolgt wurde, so eine Feststellung zweifelhafter Punkte oder eine Schuldumwandlung oder ein Einredeverzicht, muß der Rück- griff auf das ursprüngliche Verpflichtungsverhältnis ausgeschlossen oder ent- sprechend modifiziert werden [67, 106 a. E-, 126 f., 132 f., 204 f., 207 oben, 224 hinter d). Natürlich ist mit dem Nachweis der möglichen Zwecke noch keine Hand- habe für den einzelnen Fall gegeben. Denn es bleibt immer noch offen, welcher der möglichen Zwecke in der konkreten Lage zugrunde zu legen sei. Aber auch dafür dürfte Rümelin den einzig richtigen Weg gewiesen haben, wenn er auf die Parteiabsichten abstellt, und zwar nicht auf einen schon mehr oder minder juristisch gefärbten Willen, sondern in einer an Danz erinnernden Formulierung „auf die realen Verkehrszwecke, von denen die Parteien aus- gehen und denen der Gesetzgeber durch seine Bestimmungen zur Durchführung verhelfen wollte" [66, 102). Ganz die gleiche Methode wird angewendet, um der zweiten, mindestens ebenso schwierigen Frage beizukommen, wann denn nun überhaupt aus einem tatsächlich vorliegenden Schuldschein ein „abstraktes" Versprechen oder Aner- kenntnis abzuleiten sei. Das ist natürlich wiederum ein Problem, welches in der Praxis ganz und gar im Vordergründe steht. Denn dem Blatt Papier mit seinen wenigen Sätzen sieht man nicht an, ob es „bloßer Beweisschuldschein" oder eine schriftliche Urkunde im Sinne der 88 780 f. sein soll. Auch hier ist nach Rümelin die Parteiabsicht maßgebend; und zwar darf wiederum nicht eine „speziell auf jene (abstrakte) Verpflichtungswirkung gestellte" Absicht verlangt werden, sondern entscheidende Direktive ist allein, daß den Zwecken der Parteien zur Durchführuug verholfen werden muß: „Man hat davon auszugehen, daß die Parteien das ihrer empirischen Absicht möglichst adäquate Mittel zugrunde gelegt wissen wollen" [33, 195). Von diesem Standpunkt aus rückt Rümelin siegreich zu fruchtbarer Einzelerörterung vor. So besteht nach ihm zwischen dem Schuldversprechen des § 780 und dem Schuldanerkenntnis des 8 781 keinerlei innerer Unterschied; die Parteizwecke sind ja durchaus dieselben, und darum gehen die beiden Gebilde

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lediglich in der Form, in den von den Beteiligten gewählten Ausdrücken aus- einander [60]. Weiter kann es bei dem Standpunkt des Verfassers nicht auf- fallen, daß für ihn die ausdrückliche Benennung der causa im Scheine (cautio discreta) die Abstraktion keineswegs hindert [40] und daß er die Einfügung von Bedingungen, ja auch die Verknüpfung mit einer Gegenleistung ruhig zuläßt [34 ff., 62 f.j. Am hellsten tritt aber dieses anerkennenswerte Bestreben, der Praxis gesunde Ergebnisse (unter besonderer Beachtung der Parteizwecke) zu ermöglichen, da hervor, wo sich der Verfasser zu Urkunden wendet, die „als ein- seitiges Versprechen oder Anerkenntnis gefaßt, eine vollständige Darlegung der einzelnen Verabredungen des Grundgeschäfts enthalten", die also mindestens zweifelhaft lassen, ob nicht ein „bloßer Beweisschuldschein" vorliegt. Selbst in solchen Fällen will Rümelin den Schein als Stützpunkt der Klage ausreichen lassen. Zu diesem Zwecke empfiehlt er, eine „alteruative Klagebegründung" anzunehmen. Der Kläger braucht sich danach vorläufig gar nicht über die Natur des Scheines zu äußern. Erst im Laufe des Prozesses wird die Qualität der Urkunde aufgedeckt. Und wenn sich nun ergibt, daß sie lediglich die Grundobligation reproduziert — nun gut, dann ist diese Grundobligation (das Kausalverhältnis) die Basis der Klage. Wenn dagegen zutage tritt, daß die Urkunde nicht einfach reproduziert, sondern ben in ihr niedergelegten Grund- geschäftstatbestand überhaupt nur vorgeschützt oder doch irgendwie abgeändert hat, so ruht nunmehr die Klage auf dem in der Urkunde verkörperten selb- ständigen Schuldversprechen oder -Anerkenntnis [43f., 196]. Natürlich greift damit das Thema in das Prozeßrecht hinüber, und zwar in erheblicher Weise. Denn dieser originelle Weg der alternativen Klage- begründung nötigt auch den Prozessualisten, etwas von der freiheitlichen, allem Formalistischen feindlichen Luft zu genießen, die das ganze Werk Rümelins durch- weht. Das kann gewiß nichts schaden. Im Prozeßrecht haben wir eine Reform in der Richtung größerer geistiger Beweglichkeit noch mehr nötig als im Privatrecht. 67. — Auch die Anweisung hat einen neuen Bearbeiter gefunden. Zwar handelt es sich nicht um eine erschöpfende Darstellung des Anweisungsrechts, sondern nur um die Untersuchung zweier bestiinmter, schon im Titel wieder- gegebener Probleme: „Die Anweisung als Vollmacht — und im Konkurse"?7) Davon ist das erste aber grundlegend; denn cs ergreift das ganze Wesen des behandelten Instituts, und davon hängen alle Weiterungen natürlich ab. Der Verfasser Leut ist bemüht, die zuerst von Level aufgestellte Behauptung, daß die Anweisung sich als eine Vollmacht darstelle, näher auszuführen. Es handelt sich also vorzugsweise mn eine Konstruktionsfrage; dementsprechend ist die Darstellung ziemlich abstrakt gehalten ttnd ermüdet etwas. Zur Begründung geht Leut von der Anweisung auf Schuld aus. Hier will er die beiden Begriffe der Leistung (auf Grund der Anweisung) und der Erfüllung (des Schuldverhältnisses, auf das angewiesen wird) scharf getrennt

67) Dr. Friedrich Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse. Leipzig, Deichert, 1907. 198 S. Preis 4 M.

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wissen. Die Leistung nimmt der Anweisungsempfänger allerdings im eigenen Namen an. Aber bei der nebenhergehenden Erfüllung handelt er als Bevoll- mächtigter des Anweisenden, also nicht im eigeilen, sondern im fremden Namen. Diese Konstruktion würde ilicht glatt durchzuführen sein, wenn nicht der Ver- fasser in der „Erfüllung" stets einen Vertrag erblickte [30ff.]. Dann natürlich muß man wohl oder übel den Anweisungsempfänger als Vertreter des An- weisenden ansehen; denn für sich selbst kann er allerdings nicht Vertragspartei sein, ihn geht ja doch das zugrunde liegende Schuldverhältnis zwischen Alt- weisendem und Angewiesenein gar nichts an und ebensowenig der darauf gepflanzte Erfüllungsvertrag. Ganz ebenso sind die Rollen bei der eventuell der Leistlmg vorangehenden „Annahme" der Anweisung verteilt. Auch hier muß Lent sich zivei Akte zurecht legen, so wie beim „Vollzüge" neben der Leistung (gegenüber dem An- weisungsempfänger) der Erfüllungsvertrag (gegeitüber dem Anmeisenden) steben soll. Das drückt er solgendermaßen aus: „Die Annahme besteht aus zwei Willenserklärungen; einmal verpflichtet sich der Angewiesene dem Ernpfäilger gegenüber zu einer Leistung. Zweitens erklärt der Angewiesene dadurch implicito, daß er den ihm vom Anweisenden gestellten Schuldtilgungsaittrag annehme" [74]. Wiederum fungiert also bei letzterem Vorgang der Anweisungs- empfänger lediglich als Bevollmächtigter in der fremden Sache des Anweisenden. Nun ntuß aber noch der „Schuldtilgungsvertrag", welcher derart schon ge- legentlich der bloßen Annahme zustande kommen soll, etwas besser kon- struiert werden; denn bekanntlich tritt der Tilgungseffekt nach gesetzlichem Ausspruch (787) erst mit dem Leistungsvollzuge ein, nicht schon mit der An- nahme. Um hier zu helfen, wird zur Bedingung gegriffen: „Der mit der An- nahme gleichzeitig geschlossene Vertrag zwischen Anweisendem [sc.:, den der Empfänger vertritt] und Angewiesenem ist daher m. E. als ein bedingter Er laßvertrag aufzufassen" [78]. Die Behandlung der Anweisung auf Kredit entspricht in den ent- scheidenden Punkten genau der geschilderten Auffassung von der Anweisung auf Schuld. Nur kommt hier nicht ein Erfüllungsvertrag als Zweites neben der Leistung in Frage, sondern die Begründung eines Darlehnsvertrags. Aber wiederum fungiert dabei der Anweisungsempfänger als Vertreter des Anweisenden, den er durch Abschluß des Dnrlehnsvertrags zum Schuldner macht,: „Die An- weisung auf Kredit ist also weder eine Ermächtigung noch eine doppelte Voll- macht, sondern wie die Anweisung auf Schuld eine einfache Vollmacht im Deckungsverhältnis" [HO], Mir scheinen die Ausführungen dieses Buches nicht ohne weiteres über- zeugend. Vor allem berührt das Gekünstelte mancher Konstruktion unangenehm. Wir haben doch eine unmittelbare gesetzliche Regulierung, insbesondere im 8 787. Weshalb wollen wir dann die allerkannten Phänomene durchaus in das Gewand der Vollmacht zwängen? Allerdings bemüht sich der Verfasser im zweiten Teil, der das andere Problem behandelt: „die Anweisung im Konkurse", seine Konstruktion fruchtbar

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zu machen und allen Einzelheiten zugrunde zu legen. Hier wird überall von dem Wesen einer Vollmacht ausgegangen. Aber recht überzeugend wirkt auch das nicht. Darum hat die Arbeit die behandelten Probleme einer endgültigen Lösung noch nicht entgegengebracht, wenn auch die Durchdenkung des Stoffes volle Beachtung verdient und finden wird. 68. — Vom Recht der Jnhaberschuldbriefe nimmt eine kleine Arbeit Benkards ihren Ausgang.^) Bekanntlich besteht in vielen Staaten das In- stitut des sogenannten Staats-(oder Reichs-)Schtlldbuchs, welches der Festlegung von staatlichen Schuldverschreibungen auf den Namen bestimmter Personen dient. Diese wertvolle Einrichtung ist auch bereits von einigen größeren Städten für die ihrerseits ansgegebenen Stadtschuldverschreibungen aufgegriffen worden. Zuerst von Frankfurt a. M. Der Schilderung des Frankfurter Stadtschuld- buchs ist nun die Benkardsche Studie gewidmet. Der Stoff ist natürlich kein ausschließlich privatrechtlicher. Vielmehr greift er stark in das Verwaltungsrecht über. Doch ist die Entwicklung der privatrechtlichen Lagen vom Verfasser in den Vordergrund geschoben. Dabei ergeben sich interessante Einzelfragen, z. B. über die Legitimationswirkungeil des vollzogenen Eintrags, über den Charakter des begründenden Vertrages [fein gegenseitiger; 34], über das Recht Dritter und das Recht der Steuerbehörde, Allskunst zu verlangen sersteres wird nach Um- ständen zugelassen, letzteres ganz abgelehnt; 25 f.j usw. Darum ist die Schrift auch für die Durchbildung des Privatrechts nicht ohile Wert. 6. Unerlaubte Handlungen. 69. Prhm. 70. Hein. 71. Oertrnann. 72. Brie. Das Recht der unerlanbteil Halidlungen hat diesmal auffallend wenig Bearbeitung gesunden. Ganz im Gegensatz zum Jahre 1905, in dem namentlich die Tierhalterhaftung eine Flut von Monographien und Zeitschriftartikeln gezeitigt hatte. Zu Grabe getragen ist dieses Problenr freilich noch keilleswegs. Der 28. Deutsche Juristeiltag in Kiel hat, wie die vorige Rundschau (27 360 ff.) bereits anknndigte, inzwischen Stellilng genommen, und zwar mit überwältigender Mehrheit gege>l eine Änderung des § 833. Aber es sieht doch eher aus, als wenn der Reichstag sehr wohl für eine Anderuilg zu haben sei. Dann wird die Literatur vermutlich von neuem lebendig werden. Übrigens ist bereits ein ailderes, ganz verwandtes Problem in ziemliche Nähe gerückt, nämlich die Automobilhaftuilg. Allerdings ist der Entwurf vom 1. März 1906 gefallen. Aber es verlautet, daß die Regierung nach Abschluß der Uilfallstatistik bereits in der laufenden Reichstagssession einen neuen Entwurf vorlegen werde. Kommen wird also das Geietz sicher- Man wird gut tun, es von vornherein auf Jnternationalität zuzuschneiden. Wie rege das Ausland sich mit derselben Frage beschäftigt, zeigt Meilis Referat an den Schweizerischen ««) Dr. iur. Georg Benkard, Das Stadtschuldbuch der Stadt Frank- furt a. M. Seine Grundlagen nach Verwaltungs- und Privatrecht. Berlin, Struppe u. Winckler, 1906. 90 S. Preis 2,40 M.

390 I. W- Hedemann. Juristentag, das ganz vor kurzem im Druck erschienen ist und auch in Deutsch- land Beachtung verdient.99") Schließlich wird auch die Luftschiffabrt bald genug Haftungsfragen aus- lösen. Wer eine einzige Luftfahrt mitgemacht hat, iveiß, daß mit ganz eigen- artigen Beschädigungen gerechnet werden mich. — Also an Probleinen und Stoff zur wissenschaftlichen Arbeit wird es der Lehre von den unerlaubten Handlungen in Zukunft nicht fehlen. Von den nachfolgend besprochenen Schriften beschäftigen sich die beiden ersten von Prym und Hein mit dem Vertragsbruch, stehen also an der Grenze zu dem vorigen Unterabschnitt. Die beiden anderen haben Einzelfragen zum Gegenstände; Oertmann hat die Verrufserklärungen untersucht, Brie die Ver- antwortlichkeit des Richters. 69. — Die Berührung der Haftung ex contractu mit der Haftung aus unerlaubter Handlung bildet schon seit längerem den Gegenstand vielseitigen Interesses. In der Tat birgt dieses Grenzgebiet sehr viele merkwürdige Kon- stellationen. Sie sind noch keinesivegs alle in der bisherigen Literatur erschöpfend behandelt. Das zeigt die kleine, recht lesenswerte Schrift von Prym.99) Er hat den Stoff namentlich dadurch belebt, daß er auch das Moment der Ein- willigung zu dem schädigenden Verhalten,99") ferner die Haftung aus 98b ff. (Vindikation) mit in die Erörterung gezogen hat. Das führt ihn zu einigen neuen und beachtenswerten Ergebnissen. Unter ihnen ist folgendes am wichtigsten: Wenn sich der Schuldner im Besitze befindet, wie etwa der Verwahrer, so scheidet die Deliktshaftung aus, und es wird nur die Haftung des Besitzers dem Eigentümer gegenüber (§§ 987 ff.) und die Haftung ex contractu gewährt [74], Danach haftet also der Mieter, der die ihm überlassene Sache fahrlässig beschädigt, nicht nach deliktischen Grund- sätzen f89). Doch gilt das nur für 8 8231! Dagegen bleiben 8 823II (Schutzgesetze) und 826 (gute Sitten) sehr wohl auch gegenüber dem Besitzer anwendbar. Bei der Sachbeschädigung durch den Mieter wird also auf den Schuldgrad abzu- stellen sein. Bei Vorsatz kann er auch deliktisch belangt werden; denn er hat

"**") Professor Meili in Zürich, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Automobilunfälle. Referat für den Juristentag. Basel, Helbing u. Lichtenhahn, 1907. 58 S. Vgl. auch den Aufsatz Meilis in der DJZ. Sp. 985ff. — Es ist ferner unlängst in 2. Auflage erschienen M. Jsaac, Das Recht des Auto- mobils nach den Polizeibestimmungen des In- und Auslands, rechtsvergleichende Darstellung usw. Berlin, Vahlen. Preis 6 M. 69) Dr. Eduard Prym, Die Konkurrenz des Anspruchs aus dem Ver- trage mit dem Anspruch aus unerlaubter Handlung. Berlin, Guttentag, 1906. 94 S. Preis 2 M. (Auch Bonner Dissertation.) 69°) Über die Einwilligung ist namentlich neuerdings Zitelmann (oben Nr. 14) zu vergleichen.

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gegen das Schutzgesetz des 8 303 StrGB. verstoßen. Bei Fahrlässigkeit ist gleiches nicht möglich, weil das StrGB. keine fahrlässige Sachbeschädigung kennt. Übrigens zeigt Prym, daß, wenn der deliktische Anspruch platzgreift, dieser wert- voller ist als der vertragliche. Denn er kann sofort geltend gemacht werden, nicht erst nach Beendigung des Mietsverhältnisses, lind er ist auch nicht an die kurze Verjährungsfrist aus § 558 gebunden, sondern verjährt als Anspruch aus unerlaubter Handlung erst in drei Jahren. 70. — Von einer anderen Seite ist an die Verletzung von Vertragslagen durch Delikt Wolfgang Hein herangetreten?") Er will die deliktische Natur der Verleitung zum Vertragsbruch untersuchen. Ein interessantes Thema. Aber sehr fruchtbar hat es der Verfasser nicht gemacht. Man wird bald dadurch enttäuscht, daß das genannte Thema gewissermaßen nur nebenbei erörtert wird. Denn beiweitem das meiste ist der Stellungnahme zu zwei Grundproblemen aus der Schadensersatzlehre gewidniet, dem Kausalitätsproblem und dem Problem der Schädigung „gegen die guten Sitten". Dabei werden die laufenbeti Theorien in der etwa bei besseren Dissertationen üblichen Weise durchgesprochen und folgende Resultate gezeitigt: Hinsichtlich der Kausalität schlägt sich der Verfasser zur Theorie von der adäquaten Verursachung. Er überrascht uns dann am Schlüsse des etwa fünfzig Seiten langen Teiles mit der Nachricht, daß beim Kontraktsbruchanstifter über- haupt keine Kausalität gegeben sei, weil der dazwischen stehende Angestiftete „unterlasse", nicht handle. Doch würde dieses Ergebnis natürlich wenig be- friedigen. Darum wird mittels der Analogie der Anstifter doch noch festgenagelt. Es genügt schon, „wenn sich eine der Kausalität analoge Beziehung zwischen der Anstifterhandlung und den relevanten Ereignissen feststellen läßt" [56, 57]. Bei der Auslegung der guten Sitten des § 826 lenkt der Verfasser ganz und gar in die Bahnen von Stammler: „Die Verleitung zum Vertragsbruch verstößt wider die guten Sitten, wenn sie eine Verfehlung wider richtiges Recht enthält" [131]. Unter diesem Gesichtswinkel soll der 8 826 auf den Spezialfall des Themas fast immer anwendbar sein. Eine Ausgestaltung der Anwendung selbst findet sich in Heins Buche nicht. Es wird nur einmal flüchtig erwähnt, „daß eine gesamtschuldnerische Haftung von Anstifter und [ber unmittelbar schädigenden] Vertragspartei keinesfalls begründet wird", überdies eine Ent- scheidung, die schwerlich „richtiges" Recht ist. 71. — In wirtschaftlicher, aber auch in rechtlicher Beziehung besteht eine gewisse Fühlung dieser Heinschen Arbeit mit Oertmanns Untersuchungen über die Verrufserklärungen.n) Denn eine Art von Anstiftung liegt hier eben-

70) Dr. Wolfgang Hein, Die Verleitung zum Vertragsbruch nach bürgerlichem Recht. Breslau, Marcus, 1906. 133 S. Preis 3,60 M. (18. Heft der Leonhard-Studien.) 71) Professor Dr. Paul Oertmann in Erlangen, Welche zivilrechtlichen Folgen knüpfen sich an die im modernen Lohnkampfe üblichen Verrufserklärungen, insbesondere an das Verbot des Einkaufs und Verkaufs, des Arbeitgebens und

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falls vor; und der Jurist lvird auch in dieselben größeren Probleme der Kau- salität und der Sittenwidrigkeit hineingetrieben. Doch steht die Oertmaunsche Abhandlung weit über der vorbesprocheuen, gerade weil sie nicht bei allgemeinen Erörterungen stehen bleibt, sondern sich deren unnrittelbare Anwendung und Ausgestaltung bis in Einzelheiten angelegen sein läßt. Der Stoff der Abhandlung gehört zum Teil dem Arbeitsrechte au (darüber oben S. 376). Doch liegt das Hauptgewicht doch wohl im Gebiet der unerlaubten Handlungen. Denn die vorangeschickten, äußerst interessanten Unter- suchungen über den Begriff und die Elemente „der im moderneil Lohnkanlpf üblichen Verrufserklärungen", in Sonderheit auch über die beteiligten Personen imd die dem Kampfe dienenden Mittel sind nur vorbereitender Natur, der Kern bleibt Betrachtung der Rechtsfolgen der Verrufserklärlmg stilff.s. Die, welche sich zwischen dem Verrufendeil (tm Gegensatz zu den Verrufungsempfängern, den Boykottierern) und dem Verrufenen abspielen, sind weitaus die wichtigsten. Eine Referat über sie möge genügen. Um hier eine Schadensersatzpflicht auszulösen, ist nebeil Kallsalität und neben Verschulden vor allem nötig „Rechts- oder Moralwidrigkeit des Tims" [54]. An diesem Punkte setzell die größten Schwierigkeiten der ganzen Lehre ein. Wamr ist eine Verrufserklärung rechtswidrig? Und wann so moral- widrig, daß ihr ein Schadensersatzanspruch des Verrufenen als Hemmwerk entgegeilgeworfeil werden muß? Mit glücklichem Griff lind init der Sicherheit eiiles gerade auf dem Gebiete des Obligationenrechts unter den ersteil stehenden Forschers weiß Oertmann die verschwommenen Vorstelluilgen über diese Fragen in feste Formen zu zwingen. Nicht jede seiner Richtuilgslinien wird ewig oder unverschoben bleiben, aber es ist System in die Masse gebracht. Und das ist ein Verdienst, das der Praktiker fast noch dankbarer begrüßen wird wie der Theoretiker, zumal bei jedem Einzelgliede des Systems die oft kühne, aber sieg- reiche Rechtsprechung unserer höchsten Gerichtshöfe belebend heraugezogen wird. In überraschend geringem Maße ist die Rechtsmidrigkeit zum Schutze des Verrufenen verwertbar. „Die Verrufserklärung wird aus dem Gesichts- punkt der Rechts Widrigkeit nur ausnahmsweise eine Ersatzpflicht begründen können" [70]. Dies ergibt sich im einzelnen durch Untersuchung der Ver- wendbarkeit des ersten (Schutzrechte) wie des zweiten (Schutzgesetze) Absatzes im 8 823 und des 8 824. Um so inehr tritt in den Vordergrund der Schutz des 8 826 gegen Moralwidrigkeit. Aber wie schwer es ist, hier zu festen Leitsätze«! zu gelangen, weiß jeder, der die buntscheckige Praxis zu diesem Paragraphen verfolgt. Und doch ist es Oertmann meinem Empfiilde!« i«ach in der Hauptsache gelungen. Er zeigt uns, wie der Zweck und die Mittel getrennt auf ihre Moralwidrigkeit zu untersuchen sind. Von den Zwecken seien als nicht den guten Sittei« ent- sprechend zu bewerten: Die bloße Schikane oder gar Rachsucht, auch das Streben, den politischen Gegner zu Maßregel««, und selbst der Kampf gegen den wirt- des Arbeitnehmens? Gutachten in Verhandlungen des 28. delitschei« Juristen- tages 2 33-85.

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schaftlichen, den Berufs- oder Klassengegner dann, wenn im spekulativen, aus- beuterischen Interesse gehandelt wird. Unter den Mitteln sollen die einen immer verwerflich sein, vor allem die völlige Existenzvernichtung des Ver- rufenen, die anderen mrr nach Lage des Falles, so unter zwei gleich brauchbaren Mitteln das strengere, und jedes Mittel, das weiter geht als zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist. Es kann nicht Wunder nehmen, daß Oertmann von der so gewonnenen Grundlage aus Reformen für überflüssig, ja für störend hält. Er schließt mit dem Wunsche, daß wir von scheniatischen und absoluten Regeln auf diesem Gebiete verschont, die bisherige Abstellung auf den Einzelfall erhalten bleiben möge- Dem Wunsche muß sich jeder aus vollem Herzen anschließen, der einer freieren, mehr enzyklopädischen Rechtsbehandlung vor einer scholastischen den Vorzug gibt. 72. — Eine weniger weitgreifende Spezialfrage hat Brie herausgegriffen, und zwar eine Frage, die bereits viel besprochen worden tft.72) Es handelt sich um die Beamtenhaftung. Diese ist bekanntlich nach Abs. 11 des §839 (im Gegensatz zu Abs. I) auf ein Minimum dann reduziert, wenn die Amts- verletznng „bei dem Urteil in einer Rechtssache" eingetreten ist. Über die Allslegung der zitierten Worte herrscht Unklarheit. So hatte früher das Kannnergericht entschieden, daß auch der Erlaß eines Haftbefehls darllllter falle. Das Reichsgericht dagegeil hat sich neuerdings in einer etwa gleichzeitig mit der Brieschen Schrift veröffentlichten Entscheidung auf den entgegengesetzten Stand- pnnkt gestellt. Brie ist mm au die Frage nicht vom kasuistischen Standpunkt heran- getreten, soilderil geht darauf alls, sie durch Eiltwicklung der Grundideen des gailzen § 839 prinzipiell zu entscheiden. Er niinmt an, daß unter „Urteilen" im Sinne jenes zweiten Absatzes nur Urteile im technischen Sinne des Prozeß- rechts zu verstehen sind. Seine Untersuchlmgen hierüber führen ihn aber gleichzeitig zu der Feststellllng des gesetzlichen Grundes für die Haftungs- abschwächung bei Urteileil. Er sieht ihn darin, daß den Parteien hinsichtlich eines Urteils so wie so schon genügende Kalltelen, namentlich durch wiederholte mündliche Verhandlungen im Laufe des Jnstanzenzuges geboten werden. Und damit eröffnet sich für ihil die Bahn, im Wege der Analogie doch wieder alle diejenigen anderen Entscheidungen dem Absatz II zu unterwerfen, bei denen eine gleiche Lage gegeben und deshalb die Hastungsabschwächung ebenso gerecht- fertigt ist lvie bei den eigentlichen Urteilen. Dazu rechnet er z. B. den amts- richterlichen Strafbefehl, den Vollstrecklingsbefehl der Zivilprozeßordnung, die Entscheiduilg, durch welche der Konkursrichter die beim Prüfungstermin erfolgte Feststelluilg einer Forderung in der Tabelle vermerkt; aber auch Entscheidungen, die gar nicht von einem Richter allsgehen, z. B. die polizeiliche Strafverfügung.

72) Dr. Gerhard Brie, Gerichtsassessor, Die richterliche Haftung bei Ur- teileil (§ 839 Abs. 2 BGB.). Breslau, Marcus, 1906. 76 S. Preis 2 M. l16. Heft der Leonhard-Studien.)

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Damit wird Brie im Ergebnis zu einem Vertreter der Lehre, welche es für unmöglich hält, das Wort „Urteil" im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs- paragraphen sklavisch an beit Urteilsbegriff der Prozeßgesetze zu binden. Es dürfte beachtenswert sein, daß diese Lehre immer mehr an Boden gewinnt. Außer Brie hat sich im Laufe des vergangenen Jahres auch Oertmann für sie erklärt, und zwar unter Preisgabe seiner früheren (l. Auflage) entgegen- gesetzten Meinung (Kommentar; Bem. 3 b zu 8 839s; auch ist jener Reichs- gerichtsentscheidung über den Haftbefehl sogleich mit Widerspruch begegnet worden.^) Andererseits ermöglicht es Brie seine Rückführung auf den Gedanken der Urteilskautelen, sich vor dem anderen Extrem ebenfalls zu hüten und nicht sogleich jede irgendwie getroffene richterliche Entscheidung unter die fragliche Gesetzesstelle zu subsumieren. Die so geschaffene Grenzlinie ist freilich eine etwas verschwommene, auch werden sich Fälle finden, in denen das Ergebnis peinlich berührt. Doch meint der Verfasser, daß diese Fälle als Wirkling des nun einmal bestehenden Gesetzes hiilgenonlmen werden müßten.

VH. Sachenrecht. A. Grundbuchrecht. B. Gesamtdarstellungen. C. Einzelschriften zum Mobiliarrecht. D. Einzel- schristen zum Jmmobiliarrecht. Im Sachenrecht sind die Fortschritte bei weitem nicht so groß wie im Schuldrecht. Monographisch ist vereinzelt allerdings Beachtenswertes geleistet worden. Namentlich hat Wittmaack eine ausgezeichnete Arbeit über das Erbbaurecht geschrieben. Auch Thals Beitrag zunr Forderungspfandrecht ist wertvoll. Im übrigen handelt es sich jedoch mehr um kleinere Aufsätze, die keine allzu hohe Bewertlilig verlmlgen können. Als Gesamtdarstellung verdient vor allem Crom es dritter Band hervor- gehoben zu werden. Voll ihm ist bei deil Lehrbüchern zu haildeln (Nr. 103). Zwei andere Darstellungeil von Kretzschmar und Maenner gehören dagegen in das vorliegende Kapitel, weil sie sich von vorllehereiil gerade auf das Sachen- recht beschränkt haben. Inwieweit diese Beschränkung zu billigen ist, darüber wird sogleich zu handeln sein. Vorher aber soll ein Blick in das wichtigste Nachbargebiet des Sachenrechts, ilämlich das Gebiet der Grundbuchordnung geworfen werden. A. Grundbuchrecht. 73. Turnau u. Förster. 74. Fischer. 75. Krech. 76. Pauwels. 77. Güthe. 78. Predari. Hier auf dem Gebiete des Grundbuchrechts ist die literarische Betätigung sehr lebhaft, und nlittelbar konrmt das ja auch den berührenden und deshalb mit zur Erörterung gezogenen Partien des Bürgerlichen Gesetzbuchs zugute.

7*Ä) Vgl. den Aufsatz von Landrichter Dr. Daffis in DJZ. 06 Sp. 10t7f.

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Diese Regsamkeit hat ihren äußeren Anlaß in den Bedürfnissen der Praxis. Die Praxis verlangt unablässig nach Bearbeitungen der Materie, weil sie ständig über die Fortschritte mtb namentlich die etwaigen Äußerungen oder gar Wandlungen der Judikatur unterrichtet sein muß. Darum überwiegt auch durchaus die komnren tato rische Form der Darstellung. Sie ist mehrfach von schnellen und großen Erfolgen gekrönt worden. 73. — Das gilt vornehmlich von Turnau-Försters allgemein be- kanntem, großem Werk „Das Liegenschaftsrecht", welches allerdings insofern nur zur Hälfte mit dem vorhergehenden Gedankengange zusammenhängt, als es seinen Stoff im ersten Bande dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst, und erst im zweiten Bande der Grundbnchordnung entnimmt. Es ist im vorigen Jahr schon wieder eine neue Auflage erschienen.7^) Sie wurde gegenüber der vorigen stark erweitert; die Verfasser haben es in rastloser Kleinarbeit verstanden, allen Neuerungen gerecht zu werden, und zwar scheint es so, als ob von jetzt ab auch die Literatur gesteigerte Berücksichtigung finden soll. Es darf auch in der Tat dieser letztere Punkt nicht unterschätzt werden. Andere ähnliche Werke sind hier mit gutem Beispiel vorangegangen, und man kann nicht sagen, daß der Erfolg gegen sie spräche. Die Grundanlage des Werkes ist aber die gleiche geblieben, so daß die Buchung der neuen Auflage für die Zwecke der Rundschau genügt. 74—76. — Ebenso steht es mit den neuen Auflagen der bekannten und beliebten kleinen „Textausgaben mit Anmerkungen" von Otto Fischer (die vierte) und von Krech (die dritte). Sie haben beide in nichts nachgelassen, sondern entwickeln sich unter Wahrung ihrer Anlage immer weiter.")^) — Neu hiuzugesellt hat sich ihnen eine Ausgabe der Grundbuchordnung von Pauwels, und zwar als ein Bändchen der Hallbauer-Schelcherschen „Juristi- schen Handbibliothek".7H Sie dürfte aber weder an literarischem Wert noch an praktischer Verwendbarkeit an jene beiden heranreichen. Denn die An- merkungen bestehen lediglich aus einer Judikatensammlung. Ein kurzer Stichsatz soll, sit venia verbo, die Pointe jedes der zitierten Urteile wieder- geben. Eigene geistige Zutat fehlt gänzlich. Infolgedessen wirkt gerade an den wichtigsten Stellen die nur oberflächlich geordnete Masse der Judikate (bei 8 19

7S) Dr. W. Turn au und Ur. K. Förster, Reichsgerichtsräte, Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Aus- führuiigsbestimmungen. l. Band: Das Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs XUIX u. 1138 S.; 11. Band: Die Grundbuchordnung XVI u. 867 S. Dritte, vermehrte und verbesserte Auflage. Paderborn, Schöningh, 1906. Preis zusannnen 36 M. Besprechungen der 2. Ausl, in 22 362 (Oertmann) und 24 357 (Winter). Die Fischersche Ausgabe gehört der Guttentagsammlung an. Ausl. 4 von 1906 hat 258 S. und kostet geb. 2 M. 75) Die Ausgabe von Krech (für Preußen) ist eines der rot gebundenen, von Beck verlegten Büchlein. 239 S. Preis 2 M. 7«) Dr. Viktor Pauwels, Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht Dresden Grundbuchordnung usw. Leipzig, Roßberg, 1907. 129 S. Preis 2,20 M.

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fast 90, bei 8 13 über 70!) tote ein geistloses Durcheinander. Auch der über- lastetste Praktiker wird an solcher Kost wenig Befriedigung findeir, noch weniger aber die Parteieil, auf die der Verfasser ebenfalls nach dem Vorwort ;tt rechnen scheint. 77. — Volle Beachtung verdient dagegen eine andere, groß angelegte Neuerscheinung, eine Bearbeitung der Grundbuchordnung von Gliche.77) Dieser Güthesche Kommentar ist eine ganz hervorragende Leistung. Man wird ihn ohne Bedenken als das bedeutendste derzeitige Werk auf denr Gebiete des for- mellen Grundbuchrechts bezeichnen können. Er übertrifft alle seine Vorläufer an Umfang und wohl auch an Klarheit. Zwei starke Bände silld der Darstellung der Grundbuchordnung und des preußischen Ausführungsrechts gewidmet und doch ist es ein Kinderspiel, sich zurecht zu finden. Der Verfasser kommentiert jeden einzelnen Paragrapheit für sich. Der Stoff ist dabei in ausgezeichneter Weise gegliedert; so z. B. wird die Ausführung zu 8 5 GBO., der die Grundstücksvereinigung uild -Zuschreibung regelt, wie folgt zerlegt: A. Entstehungsgeschichte und allgemeine Bedeutung. L. Voraus- setzungen der Vereinigung und der Zuschreibung. 6. Das Verfahren der V. und der Z. I). Die Wirkling der V. und der Z. L. Die Wiederaufhebung der V. und der Z. Das ist aber nur die oberste Einteilung; ihr sind weitere Zerlegungen untergeordnet. Die peinlichst durchgeführte Schärfe der Gliederung ernlöglicht es dem Verfasser, stets eine genaue Disposition an die Spitze der jedem Einzelparagraphen gewidnteten Darstellung zu setzen. Eine weitere Folge ist die, daß manche Partien geradezu nioilographisch durch- gearbeitet erscheinen, so die Lehre von der Eintragungsbewilligung, welcher in Erläuterung des 8 19 GBO. hundert volle Seiteil großen Formats bei kleinenl Druck gewidmet sind! Oder die Lehre von der Haftung des Staats für seine Grundbuchbeamten, die Abhandlung über die Einigung, über die Berichtigung, über die Bedeutung der öffentlichen und öffentlich beglaubigten Urkuilden für den Grundbuchverkehr (mehr als 50 Seiten), über den Nachweis einer Erbfolge; ferner die gleich beim ersten Paragrapheil gegebene Skizze des „allgemeinen Verfahrens vor den Grundbuchämtern" (Rechtshilfe, Gerichtssprache, Ermittlungs- pflicht des Richters, Zwangsmittel usw.) oder bei 8 13 die Dogmatik des „Antrags" (rechtliche Natur des Antrags, seine Erfordernisse, seine grundbnch- mäßige Behandlung, seine Zurücknahme, Begriff der Antragsberechtiguilg usw.). Der Verfasser geht dabei in jedem einzelnen Falle von der Entstehungs- geschichte aus, mituilter auch in frühere Jahrhunderte hinuntersteigend. Dann wendet er sich zur „allgemeinen Bedeutung" des betreffenden Paragraphen und versteht es, mit wenigen knappen Sätzen deni Leser sofort den Zusammeilhang klarzumachen und sein reges Interesse zu erwecken. Selbst die schwierigsten Partiell werden so gut veranschaulicht, daß auch der gänzliche Neuling sie leicht

77) Georg Güthe, Amtsrichter in Lähn, Die Grundbuchordnung für das Deutsche Reich und die preußischen Ausführungsbestinnnungen. Berlin, Vahlen, 1905. 2 Bände, zusammen XXXV uttb 1642 S. Preis 33 M., geb. 38 M-

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versteht. Mit Studierenden habe ich die Probe gemacht. Das will ganz außer- ordentlich viel besagen Man denke etwa an die Probleme der Parzellierung und der Zusammenschlagung oder an das Verhältnis zwischen Grundbuch und Kataster. Wo theoretische Schilderungen allein nichts ausrichten, springen sofort klare Beispiele ein, meistens selbstgewählte, die doch immer noch besser passen als Judikate mit ihrem mehr oder weniger lästigen Nebentatbestand. Gerade diese Beispiele beweisen die vollständige Stoffbeherrschung und die hohe Be- fähigung des Verfassers. Am Ende folgen mehrere Anhänge, namentlich für die Praxis bedeutsam, und über hundert Seite,! Register. 78. — Auch der große Predarische Kommentar zur Grundbuchordnung liegt nunmehr vollständig vor.^) Das ist mit Freuden zu begrüßen. Denn es war seinerzeit eine größere Pause in seinem Fortgang eingetreten; die erste der fünf Lieferungen erschien bereits 1900. Schon damals konnte aber hervor- gehoben werden, daß das Werk „auf der vollen Höhe nioderner Wissenschaft" stehe. An diesem Urteil braucht nach der Fertigstellung nichts gekürzt zu werden. Persönlich würde ich den Gütheschen Kommentar vorziehen; er scheint mir etwas übersichtlicher angelegt zu sein. Doch darf hierüber wohl nur derjenige urteilen, der beide Werke in unmittelbarer täglicher Verwendung kennen lernt. Ein äußerer Unterschied liegt darin, daß Predari die einschlagenden preußischen Ge- setze nicht mit eigenem Kommentar versieht, sondern (nach Einarbeitung ihres Stoffes in die Erläuterungen zur Reichsgrundbuchordnung) am Schluffe nur die Texte zum Abdruck bringt, während Güthe auch diese Gesetze selbständig kom- mentiert hat, und zwar das Preußische Ausführungsgesetz zur Grundbuchordnung so eingehend, daß er darauf gegen zweihundert Seiten verwenden muß. Übrigens ist das Werk von Giithe bereits in der Predarischen Schlußlieferung benützt, die gleich ihren Vorgängerinnen in der Verarbeitung der Literatur und Judi- katur hervorragendes leistet und in diesem Punkte sicher den Vergleich mit jedem anderen Werke aushält.

-B. Gesamtdarstellungen. 79. Ferdinand Kretzschmar. 80. Maenner. Nunmehr kommen wir zu den beiden Gesamtdarstellungen des Sachenrechts, von denen schon oben kurz die Rede war. Jnteressanterweise sind auch sie beide ursprünglich auf das Grundbuchrecht beschränkt gewesen. 79. — Insbesondere erklärt F. Kretzschmar, der uns einen großen Kommentar zum Sachenrecht bietet, im Vorwort selbst, daß ihn seine 1902 und 1903 erschienene zweibändige „Einführung in das Grundbuchrecht" veranlaßt

78) C. Predari, Reichsgerichtsrat in Leipzig, Die Grundbuchordnung. Berlin, Heymanns Verlag, 1907. XII u. 850 S. Preis vollständig 17 M-, geb. 20 M. (Teil des großen Heymannschen Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen.) Frühere Besprechung in 18 389 f. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 26

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habe, nunmehr an eine Darstellung des gesamten Sachenrechts heranzutreten.79) Ob diese Idee gerade glücklich gewesen ist, möchte nicht unbezweifelt bleiben. Eine Darstellung des Rechts an Grundstücken läßt sich doch noch eher zu einem harmonischen Ganzen abrunden wie ein Kommentar zu einem einzelnen Buch des Bürgerlichen Gesetzbuchs, der nicht von gleichen Kommentaren zu den anderen Büchern begleitet wird. Denn als Einzelband schwebt er eigentlich ziemlich in der Luft. Oder, wenn schon nur ein (materieller) „Sachenrechtskommentar" für sich allein geschaffen werden sollte, so wäre es vielleicht ersprießlicher gewesen, nun auch das Sachenrecht erschöpfend zu behandeln, nicht bloß das Bürger- liche Gesetzbuch zu kommentieren, sondern nicht minder die landesgesetzlicheil Bestimmungen. Denn gerade vom Sacheilrecht sind Niesengebiete (Bergrecht! usw.) aus dem Reichsgesetz ausgeschieden. Wie nun in den Lehrbüchern und Kollegs unmöglich der jetzt vorherrschende Zustand noch lange dauern kann, daß immer nur gerade das behandelt wird, was in dem lückenhaften Bürgerlichen Gesetzbuche uiltergebracht ist, ebenso lväre es auch für einen Kommentar eine dankenswerte Aufgabe, den gesamten Sachenrechtsstoff zu erläutern. Natürlich bedeutete das Beschränkung der Wirksamkeit des Werkes auf ein bestimmtes geographisches Territorium. Aber wird das nicht bei weitem überwogen, mindestens aufgelvogen durch den Reiz der Originalität? Kommentare zum III. Bllch des Bürgerlichen Gesetzbuchs haben wir doch gewiß schon in reichlichem Maße, aber einen Sachenrechtskommentar der geschilderten, großzügigeren Art noch nirgends. Und gerade Kretzschmar, der erfahrene sächsische Praktiker mit klangvolleul Namen, hätte gewiß eine solche Bearbeitung etwa für Sachsen mit bestem Erfolg durchführen können. Vielleicht in einer späteren Neuauflage. Der Umstand, daß die Dernburgschen Ergänzungsbände gar nicht mehr zil entbehren sind, also ein laut redendes Vorbild im Rahmen systematischer Darstellung bieten, sollte doch zu einem kommentatorischen Versuch ähnlicher Art verlocken. Sobald jedoch diese allgemeinen Erörterungen beiseite geschoben werden, stellt sich das Kretzschmarsche Buch als etne wertvolle und in verschiedener Hinsicht sehr beachtenswerte Leistung dar. Air dem ersten Bande jener „Einführung in das Grundbuchrecht" wurde seinerzeit von dem damaligeil Rundschaureferenten ein gewisser Mangel an Übersichtlichkeit getadelt. Davon kann bei den: neuen Werk nicht mehr die Rede sein. Es zeichnet sich gailz im Gegenteil durch große Anschaulichkeit aus und liest sich sehr leicht. Der Verfasser hat es sich auch be- sonders migelegen sein lassen, immer am Eingang jeder längeren Komnlentierung den Grund und die Bedeutung der betreffenden Gesetzesregel lebendig zu skizzieren; schon oben bei dem Gütheschen Werk über die Grllndbuchordnung war diese Methode gerühmt worden. Auch geben jedem Abschnitt oder Titel geschickte Vorbenierkungen voraus, nanientlich für Anfänger oder llvch in der Ausbildung

79) Ferd. Kretzschmar, Oberlandesgerichtsrat in Dresden, Das Sachen- recht des Bürgerlicheil Gesetzbuchs (Kommentar). Leipzig, Roßberg, 1906. 717 S- Preis 16 M. — Vgl. 21 135 dieses Archivs.

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stehende sehr zur Orientierung geeignet. Schon gleich die zwölf Seiten langen „Einleitenden Bemerkungen" sind ausgezeichnet. Doch tritt überall ein mehr beschreibender, als ergründender Zug hervor. Das kann nicht getadelt werden, ist eher ein Lob. Kommentare sollen ja vor allem schnell orientieren; Er- gründung großer Probleme bleibt besser den systematischen Darstellungen überlassen. Das Werk ist daher mit seiner sorgfältigen Beachtung der Literatur und neuesten Judikatur nicht bloß dem Praktiker zu empfehlen, sondern auch als Beilage zuin Studium recht brauchbar. Nur sollte darauf geachtet werden, be- strittene Dinge auch stets als solche zu kennzeichnen. Das ist nicht immer ge- schehen, und darin liegt für den Leser eine gewisse Gefahr. 80. — Mit diesem Kretzschmarschen Sachenrecht ist das Maennersche verschwistert?") Freilich hat Maenner nicht die kommentierende, sondern die systematische Form gewählt, aber sein Buch hat doch dieselben Schicksale gehabt, und, wenn wir in die Zukunft blicken, wird von ihm ebenfalls so ziemlich das gleiche zu sagen sein wie oben über Kretzschmar. Der Verfasser hat nämlich wie dieser früher in einer ersten Auflage seinen Allsgang nur vom Recht der Gruildstücke genommen. So hieß auch jene Auf- lage von 1899. Aber Maenner war denl Titel schon danials „im Verlaufe der Arbeit" (Vorwort) untrell geworden uild hatte ruhig das Mobiliarsachenrecht, wenil auch knapper, mitbehandelt. Und mm ist denn ein wirkliches „Sachen- recht" aus dem Buche geworden. Wiederum fragt mau sich, was soll eine solche Einzeldarstellung? Sie ist besonnen ausgearbeitet und schildert anschaulich den bchandelteil Stoff. Aber irgendwelche neue Gesichtsplinkte, die sie als Einzel- darstellling allein legitimieren könnten, führt sie nicht ein, wenn man von einigen Kleinigkeiten absieht. Man lese etwa die fünfundzwanzig Seiten lange Dar- stellllilg der gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen. Nicht ein neuer Gedanke. Alles in jedem Lehrbuch mittleren Umfangs zll finden. Oder gar die Einleitung mit ihren fünf Paragraphen. Soweit sie voll den „Sachen" handelt (§4), mag ihr die Zugehörigkeit zll dem Bllche nicht abgesprochen werden. Aber was sollen 8 1: Das Recht, 8 2: Der Rechtsinhaber, 8 3: Der Gegenstand des Rechts, llnd vollends §5: Das Rechtsgeschäft? Hier werden einfach Sätze niedergelegt, die in schlichten Repetitorien des allgemeinen Teils allenfalls angebracht wären. Ab und zu find einige Details eiilgeflochten, z. B. über die Beweislast beim bedingten Rechtsgeschäft. Aber was hat das mit dem Sachenrecht zu tun?! Kurzum: solche Darstellungen einzelner Bücher des Bürgerlichen Gesetzbuchs haben mit die Dauer keine Existeilzberechtigung. Für die Übergangszeit mögen

80) Karl Maenner, Reichsgerichtsrat (früher Oberlandesgerichtsrat in Zweibrücken), Das Sachenrecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und der Grund- buchordilung. 2. nellbearbeitete Auflage des „Rechts der Grundstücke". München, Schweitzer, 1906. 547 S. Preis 14 M. geb. — Besprechung der 1. Auflage in 17 341.

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sie eine gewisse Berechtigung gehabt haben. Aber in zehn Jahren werden der- artige Unternehmungen unmöglich sein. Auch hier kann jedoch, wenn man das Buch ohne Hintergrund betrachtet, Anerkennung gezollt werden. Bei den üblichen Kontroversen nimmt der Ver- fasser stets sichere Stellung und hat auch sonst, namentlich in den Anmerkungen, die neue Auflage nicht unbeträchtlich erweitert. Bisweilen ist er seiner früheren Ansicht untreu geworden. So z. B. hinsichtlich der Frage, wer ersatzpflichtig sei, wenn die Rothandlung mt§ § 904 nicht zugunsten des Täters selbst, sondern zugunsten eines anderen verübt worden ist; entgegen der ersten Auflage wird jetzt in jedem Falle innner nur der Täter für haftbar erklärt [160 u; früher 118 '*]. C. Einzelschriften zum Mobiliarrecht. 81. Poeschel, Schuldscheineigentum. 82. Heymann, Traditionspapiere. 83. Seydel, Fruchterwerb. 84. Sternberg, Fundlehre. 85. Thal, Pfandrecht an Forderungen. 86. Hallbaueru. Fuchs, Pfandrecht. Großzügige Monographien hat das Sachenrecht schon seit mehreren Jahren nicht hervorgebracht. Auch diesuml sind in: vorliegenden Abschnitt nur folgende kleine Schriften zu verzeichnen: 81. — Das Schuldscheineigentum des 8 952 behandelt eine kleine Arbeit von Poeschel?') Hervorstechender Grundzng ist, daß die „Ausstellung" des Scheines auf einen Vertrag zwischen Schuldner und Gläubiger zurück- geführt, also die Begründung des Eigentums in der Person des Gläubigers vom Wollen des Schuldners abhängig gemacht wird. Aus dieser Konstruktion eines „Widmungsvertrages", wie ihn der Verfasser tauft, entspringen praktische Folgerungen. Bedingungen können zugefügt werden, und, wenn die Forderung erlischt, füllt das Eigentum nicht ohne weiteres an den Schuldner zurück; warum gab er es freiwillig von sich? Dieser ganze Gedankengang dürfte ab- zulehnen sein, während andere Ausführungen, z. B. über die dispositive Natur des 8 952, über die Unmöglichkeit eines (von der Forderung getrennten) Pfand- rechts am Scheine Beifall verdienen. 82. — In diesem Zusammenhänge ist auf den Beitrag E. Hey man ns zur Dahnfestschrift 1905 hinzuweiseu?^) Er gehört freilich seinem Haupt- gehalte nach dem Handelsrecht an, aber er berührt auch das bürgerliche Recht und zwar die Lehre vom Besitz und vom Eigentumserwerb in sehr interessanter Weise; fast könnte mail sageil, daß eine wisseilschaftliche Kompetenzbegreuzung zwischen den beiden Rechtsgebieten in Frage steht. Es handelt sich nämlich um „die dingliche Wirkung der handelsrechtlichen Traditionspapiere (Konnossement, Ladescheiil, Lagerschein)". Daß dingliche Wirkung besteht, ist nach geltendem Recht unzweifelhaft, und so beschränkt sich das erste und entscheideilde Stück der Heymannschen Abhandlung auf die Prüfung der Konstruktion dieses ding-

81) Dr. zur. Hans Poeschel, 8 952 BGB. Leipzig, Veit, 1907. 48 S. Preis 1,60 M. (Auch Leipziger Dissertation.) Bd. 3 S. 135 ff. (Titel der Festschrift vgl. oben Anm. 27; Titel des Aufsatzes s. im Text.)

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lichen Effektes. Der Verfasser stellt in dieser Richtung zwei Hauptmeinungen gegenüber: die absolute Theorie sieht in dem Erwerb von Sachenrechten durch Papierbegebnng eine selbständige, vom bürgerlichen Rechte losgelöste Erwerbs- form; dagegen glaubt die relative Theorie diesen Erwerb unter Zuhilfenahme der Erwerbsformen des Bürgerlichen Gesetzbuchs konstruieren zu müssen [146]. Der Hauptunterschied zeigt sich darin, daß die relative Theorie immer dann versagt, wenn dem Rheder, Schiffer oder Lagerhalter der (in ihrer Person un- mittelbare) Besitz verloren geht; denn sie können bei dieser Lage auch dem Papierbesitzer keinen (mittelbaren) Besitz vermitteln. Die absolute Theorie dagegen läßt z. B. Eigentum ohne Rücksicht auf diesen Verlust des Waren- besitzes mit der bloßen Einigung und Begebung des Papiers übergehen [161 ff.]. Heymann verficht die absolute Theorie, und man muß sagen, mit sieg- reicher Kraft. Namentlich gewinnen die weitgreifenden historischen Unter- suchungen für die Sondernatur dieses Rechtserwerbs durch Traditionspapiere (187 ff]. Dagegen sind die Ausführungen über „die ganze Stellung dieser Papiere in unserem Rechtssystem" und über die Möglichkeit einer analogen Heranziehung der allgemeinen Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs (183 ff] weniger schlagend, wenn auch immerhin beachtenswert und für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts nicht minder förderlich wie für das Handelsrecht. 83. — Vom Fruchterwerb handelt Max Seydel in einer dissertations- artigen Schrift.83) Und zwar hat er den Fall des 8 956 herausgegriffen, in dem der Eigentümer einem anderen (etiva deni Pächter) die Aneignung von Erzeug- nissen oder sonstigen Bestandteilen der Muttersache gestattet. Aus die „Kon- struktion" dieser Art Fruchterwerb kommt es dem Verfasser in erster Linie an. Er entfernt sich dabei von der herrschenden Meinung, indem er alles auf das „Gestattungsgeschäft" zurückführt. Dieses Gcstattungsgeschüft sucht er uns durch Verknüpfung mit dem geläufigeren Wert der Ermächtigung näher zu bringen. Für den Unterfall, daß der Fruchtberechtigte im Besitze der Muttersache ist, wird außerdem die Idee des Anwartschaftsrechtes heraugezogen und aus ihm einerseits Unwiderruflichkeit der Gestattung (entgegen der herrschenden Meinung) und andererseits dinglicher Schutz gegen Dritte abgeleitet. 81. — Wer sich für das Fundrecht näher interessiert, namentlich auch für den Zusammenhang der zivilrechtlichen Behandlung mit der strafrechtlichen, sei auf eine kleine österreichische Schrift von Moritz Sternberg hingewiesen.All- genreinere Bedeutung hat sie für den reichsdeutschen Juristen nicht. Der Grund- zug ist Darstellung und Kritik der österreichischen Fundlehre, welche als dringend

83) Dr. Max Seydel, Der Fruchterwerb auf Grund des Gestattungs- geschäftes nach 88 956, 957 BGB. Breslau, Marcus, 1907. 52 S. Preis 1,60 M. (24. Heft der^Leonhard-Studien.) 8Z JDr. Moritz Dternberg, Beiträge zur Fuudlehre nach österreichischem Reckt unter Berücksichtigung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Entwurfes eines ungarischen Bürgerliche,: Gesetzbuchs. Wien und Leipzig, Breitenstein, 1904. — 56 S.

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4USJ reformbedürftig geschildert wird. Diese Reformbedürftigkeit sucht der Verfasser einmal durch den Nachweis klarzustellen, daß das österreichische Recht hier auf dem längst veralteten römischen Fundamente ruhe, und ferner durch Hervorhebung der Vorzüge unseres Bürgerlichen Gesetzbuches in dieser Materie. Interessant ist dabei, daß der Entwurf eines ungarischen allgemeinen bürgerlichen Gesetz- buchs sich bereits überraschend eng an unsere Fundlehre angeschlossen hat, wenn es auch nicht an Abweichungen, wie z. B. durch Aufstelluug einer Anzeigepflicht des Schatzfinders, gänzlich fehlt. — Die Darstellung der Schrift ist schlicht und klar. 85. — Wertvoller als die vorbesprochenen Arbeiten ist eine Schrift Thals über das Forderungspfandrecht. ^) Sie zeichnet sich durch sehr klaren Aufbau und reife besonnene Sprache aus. Die Stoffverteilung ist etwas ungleichmäßig. Das liegt daran, daß der Ausgangspunkt ein sehr weitgefaßter, der Endpunkt ein dagegen verhältnismäßig geringer ist. Der Verfasser will nämlich lediglich auf die verschiedenen Möglichkeiten einer Konfusion bei solchem Dreiecksverhältnis (Pfandgläubiger, Verpfänder, Drittichuldner) hinaus; und obwohl er darauf auch den Titel seiner Schrift gestellt hat, handelt von diesem eigentlichen engeren Thema doch nur der dritte und bei weitem kürzeste Teil. Die beiden anderen enthalten ausschließlich Vorarbeit, jeder von ihnen untersucht eines der beiden großen Grundphänomene, deren Aufeinander- treffen sich dann im letzten Teil offenbart. So ist im Teil I das allge- meine Wesen des Forderungspfandrechts, im Teil II das allgemeine Wesen der Konfusion (bei obligatorischen Lagen) behandelt. Dem Rätsel des Pfandrechts an Forderungen oder überhaupt des „Pfandrechts am Rechte" hat Thal eine recht gründliche Studie gewidmet. Das Resultat des Verfassers freilich ist nicht bedenkenfrei. Er schließt in An- lehnung an Dernburg mit einer selbständigen Aufstellung, die er „Theorie der materiell beschränkten Zession" nennt. Also lehnt er — den Leser wird das am meisten interessieren — das „Recht am Rechte" ab und schlägt sich zu denen, die in der Verpfändung einer Forderung eine besondere Art von Ab- tretung erblicken. Es soll der Pfandgläubiger im Wege der Zession die Aus- übung der Forderung bekommen, aber beschränkt durch den Sicherungszweck und den Befriedigungszweck, der jedem Pfandrecht eigen ist [84], — Diese Konstruktion vermag allenfalls noch jh erklären, daß der Pfandgläubiger, wenn ihm eine Geldforderung verpfändet worden ist, rutt deren Einziehung Eigen- tümer des Geldes wird; aber für die Tatsache, daß bei einer Forderung aus eine Jndividualsache mit der Aushändigung dem Pfandgläubiger unmittelbar ein Faustpfandrecht an dieser Sache selbst erwächst (§ 1287), wird sich eine befriedigende Deutung mittels der „Zession der Forderung" kaum gewinneu lassen.

ss) Dr. jur. Alfred Thal, Referendar, Die Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit beim Pfandrecht an Forderungen. Breslau, Marcus, 1905. (15. Heft der Leonhardschen Studien.) 186 S- Preis 5 M.

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Im H. Teil wird als Wirkung der Konfusion die objektive Vernichtung des vom Konfusionsfalle betroffenen Rechtes hingestellt [97], Weit wichtiger aber als diese nicht gerade neuen Erörterungen ist der Versuch, die zweifellos vorhandenen Ausnahmen zu erklären. Bekanntlich operiert das geltende Recht wiederholt, und zwar gerade auch im Pfandrecht (8 1256) mit der Formel, daß trotz Konfusion das betreffende Recht „nicht als erloschen gilt, soweit Um diese Ausnahmen begrifflich zu retten, scheidet Thal zwischen dem „konkret normierten Rechtsverhältnis", d. h. der objektiven Seite und den „subjektiven Beziehungen seiner Träger", d. h. kurzweg dem subjektiven Recht [109 ff.j. In jenen Ausnahmefällen erlischt nun allein das subjektive Recht (oder selbst von dieseni bleiben noch Reste!), während das Rechtsverhältnis ruhig weiter- existiert [113 ff.). Die Aufdeckung der Tendenz des modernen Rechts, derartige Ausnahmen zu mehren [138), bildet dann die Brücke zum dritten Teil. Denn hier tritt der Verfasser ebenfalls weitherzig für die Einführung der Ausnahmeerscheinung ein. Dies läßt sich unschwer bei der ersten der drei möglichen Konstellationen begründen: Vereinigung von Pfandgläubiger und Verpfänder. Denn hier gibt das Gesetz selbst (1256) jenen sicheren Anhalt: „Das Pfandrecht gilt als nicht erloschen usw." Aber der Verfasser behauptet auch in recht interessanter Aus- führung ähnliches für die zweite Konstellation, Vereinigung von Pfand- gläubiger und Drittschuldner. Natürlich ist die Einkleiduirg dieses Wunsches die übliche: Analogie [vgl. 139, 154, 166). Das Ergebnis jedenfalls verdient volle Billigung. So bleibt nur noch die dritte Konstellation: Vereinigung von Verpfänder und Drittschuldner. Daß in solchem Falle die „Vernichtung" nicht den gänzlich unbeteiligten Pfandgläubiger beeinträchtigen darf, leuchtet ein. Doch aber glaubt hier Thal auf die Konstruktion eurer nochnraligen „Ausirahme" von der regulären Konfusionsivirkung verzichten zu könnerr. Ihm hilft bereits feine Theorie vom allgemeinen Wesen des Forderungspfandrechts. Derrn danach hat die Bestellung des „Pfandes" dem Pfandgläubiger jene durch (beschränkte) Zession vermittelte Ausübrurgsbesugnis gebracht, unb der Verfasser meint nun, daß diese Ausübungsbefugrris durck das Verschmelzen der beiderr anderen be- teiligten Personen in keiner Weise berührt werde: „der Konfundens bleibt für den Pfaudgläubiger zugleich Verpfänder und Drittschuldner" [183). 86. — Zum Schluß ist eine von Hallballer unb Fuchs verfaßte Dar- stellung des Pfandrechts zu verzeichnen.88) Sie gehört der Hallbauer-Schelcher- schen Sammlung an und behandelt nur das Pfandrecht im eigentlichen Sinne, also das Mobiliarpsandrecht einschließlich der gesetzlichen Pfandrechte. Dieses aber ist nach alleil Seiten hiil beleuchtet, unb da den Zwecken der Sammlung

80) Max Hallbauer, Senatspräsident am Oberlandesgericht Dresden (Mitherausgeber der Sammlung), und Dr. Theodor Fuchs, Rechtsanwalt in Leipzig, Das deutsche Pfandrecht usw , ein Hilfsbuch für alle, die sich mit Pfand-, Lombard- und ähnlichen Geschäften zu befassen haben. Leipzig, Roßberg, 1907. 240 S. Preis 3,40 M. (Juristische Handbibliothek Bd. 184.)

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entsprechend auch mit Laien als Lesern gerechnet wird, sind alle im täglichen Leben besonders häufigen Erscheinungen, wie z. B. die Verpfändung von Spar- kassenbüchern oder die Verpfändung von Lebensversichernngspolicen, gegen Schluß in geschickten Einzelbildern gezeichnet. Die Darstellung ist selbst bei verwickelteren Lagen, etwa bei der Verpfändung für eine fremde Schuld oder bei der Abwicklung des Vermieterpfandrechts, durch Leichtflüssigkeit und sehr große Klarheit ausgezeichnet. D. Einzelschriften zum Jmmobiliarrecht. 87. Wittma-ck, Erbbaurecht. 88. Horn, Eigentümerhypothek. 89. Junker, Eigentümerdienstbarkeit. 90. Karding, Notweg. si. Claus, Hhpothekengläubiger. 87. — Unter den Monographien zum Jmmobiliarrecht ist nur eine größeren Stils zu verzeichnen. Diese aber ist ausgezeichnet. Es handelt sich um eine Darstellung des Erbbaurechts von Wittmaack?7) Die Schrift zu lesen, bereitet Freude- Ihre Hauptvorzüge sind völlige Beherrschung des Stoffs und gesunder praktischer Sinn, gestützt auf eine Erfassung des Themas auch von der volkswirtschaftlichen Seite her- Bekanntlich regt sich neuerdings sehr lebhaft die Idee, das Erbbaurecht im großer: Stile jur Beschaffung billiger und gesunder Wohnungen für die weniger bemittelten Volksklassen auszunützen?7') Insofern hat die Wittmaacksche Schrift sogar hohen aktuellen Wert. Wer indessen erwartet, hier ein besonders verwendbares und warm empfohlenes Mittel für jene neuen Ideen zu finden, wird enttäuscht werden. Denn der Verfasser kommt leider zu dem betrübenden Ergebnis, daß das Erbbaurecht sich ganz und gar nicht für die erträumten Zwecke eigne. Vor allem wegen der dürftigen gesetzlichen Unterlagen und der daraus entspringenden Rechtsunsicherheit; es wäre auf diesem Boden niemand anzuraten, große Kapitalien, sei es als Geldgeber, sei es als Unternehmer, anzulegen, und die Praxis beweise auch, daß sich höchstens gemeinnützige, nicht auf Gewinn bedachte Gesellschaften an das Projekt herangewagt hätten. Mir scheint, daß der Verfasser doch etwas zu pessimistisch denkt. Die Schwächen des Gesetzes lassen sich einigermaßen durch vertragliche Regulierung ablenken. Und dann ist das von Wittmaack selbst angeschnittene Problem der Schaffung eines Spezialgesetzes gar nicht so übel. Er hat übrigens mit sicherer Hand die Richtlinien vorgezeichnet, in denen sich die etwaige Gesetzgebung bewegen müßte, aber meint doch: „Das Erbbaurecht wird auch dann schwerlich eine große Aus- dehnung erlangen, es ist den Anschauungen unserer Bevölkerung fremd." Nun,

87) Hermann Wittmaack, Reichsgerichtsrat a. D., Das Erbbaurecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. München, Beck, 1906. 254 S. Preis 10 M. (Fischersche Abhandlungen 14 Heft 2.) 87‘) Vgl. dazu auch H. E r m a n, Erbbaurecht und Kleinwohnungsbau. Münster, Obertüschen. Preis 1,65 M. — Ferner ist vor kurzer Zeit erschienen: E. H. Dietzsch, Die Praxis des Erbbaurechts, Handbuch. Berlin, H. Walther. Preis 13,50 M.

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die Bevölkerung hat ihr dienliche Institute immer rasch ausgenommen und gern beibehalten. Man sollte doch, zunächst von gemeinnütziger Seite, ruhig fortfahren in diesen Bestrebungen. Dabei ist das Wittmaacksche Werk ein ganz unentbehrlicher Ratgeber, gerade weil es mit allsgezeichneter Schärfe die Klippen zeigt, vor denen man sich in Acht nehmen muß. Es ist aber auch sonst in dem Buche auf alle praktischen Einzelheiten mit großer Feinheit eiilgegailgen. Häufig handelt es sich dabei um Fragen, die bisher von der Theorie noch gar nicht oder nur ganz unzulänglich behandelt worden siild, so daß daO Wittmaacksche Werk zweifellos eine ganz erhebliche Förderung der Lehre vom Erbbaurecht bedeutet. Es steht auch, wenn man den Maßstab wissenschaftlich eil Werts anlegt, vollkommen auf der Höhe. Alle Einzelheiten werden auf allgenleine Grundgedanken zurückgeführt; höchstens die grundsätzliche Rolle des 8 1017 hätte noch etwas schärfer herausgearbeitet werden können. Nicht selten versteht es der Verfasser, das geltende Recht mit der Vergangenheit zu verknüpfen. Um einige Beispiele für den Reichtum des Inhalts zu geben, sei hin- gewiesen auf die lebhafte Polemik gegeir die Beleihung von Erbbaurechten mit Mündelgeld [156 ff.], die in ihrer Berücksichtigung der praktischen Bedenklich- keiten glücklich, weniger glücklich in der Anklammerung an das Wort „inländisch" (8 1807) ist; ferner auf die gesunde Auslegung des Begriffs Bauwerk [19 f.], auf die markante Stellungnahme zu der Frage nach der Haftung des Gebäudes für die Hypotheken [66 ff.], auf die überraschende, aber geschickt durchgeführte Behauptung, daß es unzulässig sei, ein Erbbaurecht von vornherein als ein betagtes zu bestellen [48 ff.]. Überall kommt das Buch zu praktisch befriedigender Lösung. In dem letzten Fall z. B. wird dem zweifellos vorhandenen Bedürfnis nach einer (dinglich wirkenden!) Abstellung des Erbbaurechts auf eine von vorn- herein festgelegte Zeitspanne durch den Umweg der Vormerkung doch wieder Rechnung getragen [122 ff.]. Auch die Behandlung des Zinses, des alten solarium, ist ähnlich. Wittmaack will ihn zwar nicht als selbständige Belastung des Erbbaurechts, sondern einfach als Teil des Inhalts der Erbbauverabredung auffassen, aber doch wendet er die Bestimmungen des Hypothekenrechts über die Häftling der Feuerversicherungssumme und über den Schutz gegen Deterio- rierungen analog an [83ff., 100, 101 ff.]; also auch hier mündet er bei gesunden Resultaten. 88. — Die Eigentümerhypothek hat eine ziemlich eingehende Be- arbeitung durch einen Österreicher, Richard Horn, erfahren.^) Er zieht das Recht seines Vaterlandes ständig zum Vergleich heran, doch steht das deutsche Reichsrecht bei weitem im Vordergründe. Man wird nach der Lektüre des Werkes nicht gerade sagen können, daß die schwierige Lehre erheblich weiter gebracht sei. Es handelt sich im wesentlichen

*8) Dr. Richard Horn, Die Eigentümerhypothek. Eine Studie nach deutschem Zivilrecht. Breslau, Marcus, 1906. 198 S. Preis 5,60 M. (19. Heft der Leonhardschen Studien.)

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nur um eine neue, mit Geschick vorgetragene und sorgsam erwogene Meinungs- äußerung zu den vielen schon seit langem vorhandenen Problemen. Der Ver- fasser wird den einen oder anderen Anhänger finden, aber den vorhandenen Streit nicht aus der Welt schaffen. Das Hauptgewicht ist natiirlich auf Ergründung des Wesens der Eigen- tümerhypothek gelegt. Horn bekämpft die Erklärung der Eigentünierhypothek aus dem Eigentum selbst, also die Lehre, welche zuletzt von Bruck (1903) monographisch vertreten worden ist. Das dürfte Billigung verdienen; denn aus dem Eigentum allein lassen sich die verschiedenen Äußerungen der Eigentmuer- hypothek in der Tat nicht erklären, sie passen viel eher zu der Vorstellung, daß mit der Hypothek ein selbständiger Wert in den Verkehr getreten ist, der auch bei Aufnahme in das Vermögen des Grundeigentümers fortexistiert. Es ist daher nicht übel, wenn der Verfasser ausführt: „Sowenig die Schuldver- schreibung auf den Inhaber ihren rechtlicheil Charakter dadurch verliert oder verändert, daß sie zeitweilig in die Hand des Ausstellers gelangt, sowenig ist dies auch bei der Eigentümerhypothek ber Fall" (52; gekürzt). Danach soll es sich nach wie vor um eine „wirkliche" wenn auch „unvollkommene" Hypothek (bzw. Grundschuld) hmldeln. Es sei nur ein Teil ihrer Rechtswirkungen „während der Dauer der Vereinigung von Eigentum und Pfandrecht in einer Hand suspen- diert"; nämlich die positiven Wirkungen, insbesondere die Möglichkeit, selber die Vollstreckung zu betreiben. Aber in ben negativeil Effekten, in der Zurück- haltung der nachfolgenden Hypotheken namentlich, werde der Pfandrechtscharakter offenbar (48ff). Darum nimmt der Verfasser auch die Gläubigerhypothek als deil nornialen Typus an, als die Urform: „Ans einer Gläubigerhypothek kann eine Eigentümerhypothek entstehen" (173). Die Schrift geht neben diesen allgemeinen Erörterungen auf die Rechts- lage bei den estizelnen vom Gesetze cmerfcmnten Fällen einer Eigentümerhypothek sorgfältig ein (80ff., 174ff.). Ihr Ton ist manchmal bedenklich; den Gegnern wird Leichtfertigkeit, ungeheure Übertreiblmg und ähnliches gerne vorgeworfen, auch ist der Text mit wörtlicheil Zitaten von ansehnlicher Länge stark überlastet. Doch verdieilt Horns Schrift immerhin vom Spezialforscher eingesehen zu werden. 89. — Dagegen verdient das Interesse breiterer Kreise eine kleine Arbeit von Junker, obwohl sie ihr Thema anscheinend etwas enger faßt?") Sie beschäftigt sich nämlich mit der Eigentümerdienstbarkeit. Man denkt, daß dahinter viel weniger zu suchen sei als hinter der Eigentümerhypothek. Aber Junker zeigt, daß sein Stoff für das praktische Leben hohe Bedeutung besitzt. Und auf der andern Seite ist die Arbeit auch für die Theorie von allgemeinem Wert. Dies allerdings ist ein unfreiwilliges Verdienst des Verfassers. Zunächst wird hier ebenfalls das „Wesen" des behandelten Gebildes unter- sucht. Dabei komnü Junker ungefähr zum gleichen Ergebilis wie Horn: Aus bd) Dr. Junker. Die Eigentümergrunddienstbarkeit nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ein Beitrag zur Lehre des Bürgerlichen Gesetzbuchs von den Rechten an eigener Sache. Berlin, Hermann Bahr, 1907. 98 S. Preis 2,50 M.

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dem Eigentum allein ist die Eigentümerservitut nicht zu erklären, denn sie ge- währt Berechtigungen und Befugnisse, die im Eigentum selbst nicht anzutreffen sind. Deshalb hat der Eigentümer in ihr „ein zweites dingliches Recht an der Sache im vollkommensten Sinne des Wortes von derselben Art und Natur wie jede andere Dienstbarkeit" [37J. Doch steht die Ergründung des Wesens nicht im Vordergründe der Schrift. Vielmehr die Frage, ob der Eigentümer von vornherein zu seinen eigenen Gunsten eine Dienstbarkeit an dem ihm gehörigen Grundstück begründen und eintragen lassen kann fl8f.f. Die praktische Bedeutung zeigt sich in hervorragender Weise bei der Grundstücksverwertung im großen, vor allem also bei der Koloniegründung mit ihrem „Villencharakter" und bei der Tätigkeit der Großstadt-Terraingesellschasten. Der Verfasser ent- wirft das in anschaulicher Weise- Darin liegt eigentlich bereits deutlich ausgesprochen, daß das Bedürfnis die Bejahung jener Frage verlangt. Junker leugnet das auch keineswegs. Im Gegenteil tritt er vom legislatorischen Standpunkt durchaus dafür ein, daß die Neubegründung einer Eigentümergrunddienstbarkeit zugelassen werde fvgl. 79], Aber trotzdem: nach dem „geltenden" Recht ist nichts zu machen. Hier schließt sich die Schrift der herrschenden Meinung an: „Die Neubegründung einer Eigentümergrunddieustbarkeit an: eigenen Grundstück ist nach dem Bürger- lichen Gesetzbuch nicht möglich" [46J; ein Antrag auf Eintragung eines solchen Gebildes ist vom Grundbuchrichter abzulehnen f66ff.f. Bei der Begründung dessen setzt das für die Allgemeinheit Interessante ein- Die Begründung der herrschenden Meinung, es sei nun einmal „Einigung" vorgeschrieben und mit sich selbst könne der Eigentümer den derart erforderlichen Vertrag nicht schließen, lehnt Junker freilich ab. Das ist auch ihm zu „forma- listisch" [43], Aber seine eigene Begründung ist nicht viel besser. Sie wurzelt im wesentlichen nur in der abgebrauchten Regel, daß es bei „Ausnahmevor- schriften" keine Analogie gebe, ein Satz, auf dessen Haltlosigkeit namentlich Rumpf itnd Brütt im letzten Jahre hingewiesen haben fvgl. oben S. 60t, 303]. Nämlich der § 1196 (Eine Grundschuld kann auch für den Eigentümer bestellt werden) sei eine solche Ausnahmevorschrift, „und gerade dadurch sagt er, daß die Begründung anderer Rechte als der Grundschuld zugunsten des Eigentümers nicht möglich ist"! [56], Man würde dieses Ergebitis ruhig hinnehmen, wie ja so vieles gleicher- weise Anfgebaute hingenommen worden ist- Aber nun will Junker doch den „gewichtigen praktischen Lebensbedürfnissen" gerecht werden, und deshalb greift er im letzten Kapitel zu dem Mittel der „Umwege". Folgendes hilft: „Der Eigentümer muß das Grundstück an einen dritten veräußern, die Dienstbarkeit zu seinen Gunsten wird jetzt als Freinddienftbarkeit bestellt, und nach ihrer Bestellung läßt er sich das Grundstück zurückübereignen f!f, wobei die Dienst- barkeit gemäß 8 889 BGB. zu der gewünschten Eigentümerdienstbarkeit wird" |84], Welcher scholastische Umweg! Aber es kommt noch besser. Die Kosten solcher Hin- und Her-Übereignung ohne Selbstzweck sind immens. Dem muß vorgebeugt werden: „Eine wesentliche Erleichterung bringt der 8 1009, indem

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er es möglich macht, daß der Eigentümer bei Grunddienstbarkeiten auch nur eine Eigentums quote . . . aus der Hand zu geben braucht, damit die Dienstbarkeit zu seinen Gunsten bestellt werden kann. Er braucht dann auch nur diese Quote wieder zurückznerwerben, mit zu seiner Eigentümerdienstbarkeit zu kommen". Also treiben wir das Publikum zu solchen Mätzchen: Ein Fünfhundertstel des Grundstücks wird verkauft nsw. Schließlich fehlt aber die dingliche Sicherung. Nun, dann wird eine Vormerkung aus Rückübertragung des Teilchens in das Grundbuch gesetzt! [81 f.]. Sollen wir wirklich heutzutage noch zu solchen „Konstruktionen" greifen, wo alles danach ruft, es müsse das Vertrauen des Volkes zur Rechtsprechung wieder gehoben werden? So hebt man es sicher nicht. Und darin beruht auch allein die siegende Kraft, die die „Jnteressenjurisprudenz" in jüngster Zeit ent- faltet hat. Junkers Schrift ist deshalb besonders interessant, worauf bereits an geeigneter Stelle (oben S. 298) hingewiesen wurde. Für sich selbst betrachtet ist sie gar nicht übel, vor zwanzig Jahren hätte sie viel Erfolg gehabt. Der be- sprochene Grundfehler ist denn auch nicht dem Verfasser allein in Rechnung zu setzen, sondern einer ganzen Grundrichtung. 90. — Die in der vorigen Rundschau (27 S. 369) besprochene Schrift von Rüdenberg über den Notweg ist nicht ohne Widerspruch geblieben. Karding wendet sich in einem kurzen Aufsatz gegen ihren entscheidendsten Punkt, nämlich gegen die Zerlegung der Berechtigung des abgeschnittenen Eigentümers in ein „Kannrecht" bis zur Bestimmung des Notwegs und eine nach dieser Bestimmung einsetzende Wegedienstbarkeit [412). Man wird Karding Recht geben müssen. Schon in der letzten Rundschau war darauf hingewiesen, daß die beste Partie bei Rüdenberg die sei, .in der er dem Berechtigten die Möglichkeit einränmt, durch einseitige Willenserklärung den Weg festzusetzen; hier nähern sich „Benutzung" und „Bestimmung" fast bis zur gegenseitigen Verschmelzung. Nunmehr mag im Anschluß an Karding die gänzliche Preis- gabe des geschraubten Doppelbegriffs empfohlen werden?") 91. — Aus der kleinen, vielgestaltigen Hallbauer-Schelcherschen „Juristi- schen Handbibliothek" schlägt ein neues Bändchen auch ins Jmmobiliarsachen- recht. Es ist von Clans verfaßt und will ein „Leitfaden für den Hypotheken- gläubiger im Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren" sein, richtet sich also an Laienkreise.9 I Doch wird es nur geschäftsbewanderten Personen wirklich dienen können, da es sehr abstrakt gehalten ist und vielfach nichts als den Wortlaut des Zwangsversteigerungsgesetzes und verwandter Gesetze in wenig veränderter Form wiedergibt. Wer jedoch in der geschäftlichen und

9") Di-. Karding, Naumburg, Beiträge zur Lehre vom Notweg. ArchZivPrax. 99 (1906) S. 407 bis 430. 91) Gemeindevorstand Clans, Gerichtsaktuar a. D. in Reick-Dresden, Leitfaden nsw. wie oben. 2. vermehrte und verbesserte Auflage, Leipzig, Rost- berg, 1906. (Juristische Handbibliothek Bd. 182.) 197 S- Preis 4 M- (Die 1. Auflage erschien unter dem Pseudonym Limbach.)

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juristischen Gedankenwelt bereits einigermaßen heimisch ist, wird das Büchlein wegen der in großer Zahl eingeflochtenen Beispiele und Musterformulare für den nötigen Schriftverkehr (insbesondere für die Anträge beim Gericht) immerhin zu schätzen wissen.

VIII. Familien- und Erbrecht. A. Familienrecht. B. Erbrecht. Auch auf dem Boden dieser beiden letzten Bücher des Bürgerlichen Gesetzbuchs fließen die Quellen im allgemeinen spärlich. Zwar fällt der Rimdblick ilicht gar so sehr ins Leere wie im Jahre 1905. Aber es handelt sich doch nur um ver- einzelte Erscheinungen, so daß eine Zusammenfassung in Gruppen sich höchstens der gesetzlichen Zerlegitng in ein viertes lind ein fünftes Buch anschließen kann. A. Familie «recht. 92. Thiesing. 93. Dittrich. 94. Ziegenhierd. 95. Baligand. 96. Geib. 97. Eduard von Liszt. 98. Jahrbuch der Fürsorge. Verhältnismäßig viel ist im Eherecht geleistet worden.A) Namentlich hat Thiesing eine sehr gründliche Arbeit über die Ehenichtigkeit verfaßt; er pole- misiert darin mit Geschick gegen die herrschende Meinung. Vielleicht noch inehr Interesse wird einer Schrift von Baligatid elltgegengebracht werden, die ganz Neues zun: Ehevertrag beiträgt. Auch eine Dissertation sei ausnahmsweise ausgenommen; ihr Verfasser Curt Dittrich hat einem noch wenig behandelten Gebiet, nämlich der Rechtslage bei getreirntem Leben der Gatten, zu einer über- sichtlichen Darstellung verholfen. Dagegen liegen aus dem Vertvaildtschastsrecht nur zwei kleine Beiträge vor und aus dem Vornlundschaftsrecht überhaupt keiner. Man darf allerdings nicht vergessen, daß mancher wertvolle Aufsatz zu dem letzteren Gebiet in Zeit- schriften über das Verfahren untergebracht wird. 92. — Die Rechtslage bei nichtigen Ehen hat eine umfassende mono- graphische Bearbeitung durch Thiesing erfahren.^) Von vornherein wird der Fall der gleichzeitig formungültigen und nicht eingetragenen Ehe ausgeschieden. Obwohl sie vom Bürgerlichen Gesetzbuch so bezeichnet wird, sei sie keine „nichtige Ehe", überhaupt keine Ehe, vielmehr, wie sie der Verfasser im An-

A) Während des Druckes ist ein umfangreiches Werk von Maximilian Neustadt, „Kritische Studien zum Familienrecht des BGB.", mit dem I. Bande (Das Eherecht) erschienen. Die Besprechung kann erst in der nächsten Rund- schau erfolgen. 92) IW. Adolf Thiesing, Amtsrichter in Burgdorf, Die Wirkungen nichtiger Ehen. München, Beck, 1907. 258 S. Preis 10 M. (Fischersche Abhandlungen 16 Heft 1.)

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schluß an Dernbnrg (irnd im Gegensatz zu Staudingers „absolutnichtiger", zn Landsbergs „vollnichtiger" Ehe) genannt missen will, eine „Nichtehe" [79 ff.}. Innerhalb des so verbleibenden Rahmens der eigentlichen „nichtigen" Ehen ist der Kernsatz der herrschenden Meinung auf den 8 1329 (Die Nichtigkeit einer nach den 88 1325 bis 1328 nichtigen Ehe kann, solange nicht die Ehe für nichtig erklärt oder aufgelöst ist, nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden usw) gebaut. Man pflegt e>Z nämlich so hinzustellen, als ob bis zur Beendigung der Ehe diese gültig und nachher erst nichtig sei, zerlegt also sozusagen die Rechtslage in zwei scharf getrennte, zeitlich sich folgende Hälften. Dagegen ist das Thiesingsche Buch gerichtet. Die Ehe sei von Anfang an nichtig, und materiellrechtlich unterscheide sich der Zustand vor Beendigung in nichts von dem Zustand nach der Beendigung. „Nur daß diese gleiche Be- schaffenheit wegen der prozessualen Verschiedenheit in der Art der Geltend- machung der Nichtigkeit vor und nach Beendigung der Ehe nicht sichtbar wird." So also wird der 8 1329 aufgefaßt. Deshalb soll es auch eine verfehlte Vor- stellung sein, „daß das auf Nichtigkeitserklärung lautende Erkenntnis »rück- wirkende Kraft« habe, da es doch nicht etwas Wirksames nach rückwärts hin beseitigt, sondern im Gegenteil nur feststellt, was auch ohnehin faktisch schon so war, daß niemals etwas Wirksames vorhanden gewesen ist" [142]. An dieser Konstruktion hängen wichtige Einzelsolgen. Denn wenn die Ehe schon vor dem Nichtigkeitsurteil oder ihrer sonstigen Auslösung nichtig ist, so kann sie auch grundsätzlich keine Wirkungen zeitigen. Wenn die Frau daher dem Manne jahrelang „im Haushalt" oder im Geschäft Arbeit geleistet hat, so fehlt der Rechtsgruud dafür; es ist eine ungerechtfertigte Bereicherung ge- geben [102], Und wenn der Mann während der nichtigen Ehe einen „Ehe- bruch" begeht, so vermag dieser Vorgang ein Ehehindernis nicht zu zeitigen [117], Auch kann von einer Anwendung des Ehe-Hastungsmaßstabs (diligentia quam in suis, 8 1359) nicht die Rede sein [104 a. E] usw. Nur muß beachtet werden, daß alle diese Erscheinungen wegen des 8 1329 nicht „geltend gemacht" werden können, ehe nicht die Auflösung der Ehe hinzu- getreten ist- Immerhin führt auch schon für die vorangehende Zeit Thiesings Auffassung auf einem Umweg zu überraschenden und recht beachtenswerten Phänomenen. Er nutzt näiulich die Mißbrauchseinrede (1353 II, 1354 II) in vielseitiger Weise aus. Natürlich, wenn die Ehe entgegen der herrschenden Ansicht keine „gültige" ist, so erscheint das Verlangen nach gemeinsamem Leben, gemeinsamein Wohnen als Mißbrauch, so daß geradezu gesagt werden kann: „Die nichtige Ehe vermag eine Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft auch während ihres Bestehens nicht zu erzeugen" [94]. Das reicht sehr weit. Z. B. wird auch das Kündigungsrecht des Mannes bei persönlichen Dienst- verträgen der Frau (1358) davon erfaßt: „Im Verhältnis zum Manne kann die Frau die Kündigung ignorieren, da sie sich als ein Mißbrauch seines Rechts darstellt" fl04]. Nur muß iinmer festgehalteu werden, daß das Mißbrailchs-

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verbot allein in der internen Beziehung der Gatten zueinander und auch nur als Regulativ für die persönlichen Verhältnisse Anwendung findet. Der Ver- fasser ist in diesem Punkte selbst sehr streng. So will er z. B. für die Rege- lung der Unterhaltspflicht die Einrede nicht gellen lassen, weil die Unterhalts- pflicht nicht in das Gebiet der „persönlichen" Gemeinschaft gehöre [106 f.]. Zweifellos wird die Thiesingsche Auffassnng der Ehenichtigkeit allseits Beachtimg finden. Ob sie sich die herrschende Stelle erkämpfen wird, läßt sich begreiflicherweise nicht Voraussagen. Die Wahrscheinlichkeit spricht vielleicht eher dagegen. Die Allffassung des 8 1329 als reinprozessuales Gebilde hat doch schwerwiegende Bedenken gegen sich. Daß trotzdem das Buch seinen Platz in der Literatur auf lange Zeit behaupten wird, liegt zum mindesten schon darin begründet, daß es eine erschöpfende, in alle Einzelheiten eindringende Mono- graphie über den behandelten Stoff darstellt [vgl. auch unten Nr. 99s. 93. — Viel Interessantes bietet eure Erstlingsschrift voil Curt Dittrich über die Rechtsverhältnisse getrenntlebender Ehegatten?3) Es ist unter der Trennung etwas ganz Bestimmtes verstanden. Einmal nur rein tatsächliche Trennung; als solche steht sie im Gegensatz zur Scheidung und zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Andererseits aber ist nicht jedes tatsächliche Getreimtsein (Reisen, Freiheitsstrafe) einbezogen, sondern nur die gewollte Aufhebung des ehelichen Hallsstandes. Das Getreililtleben in diesem Sinne ist vonl Gesetze selbst an einigen Stellen (z. B. 1361) als Unterlage für rechtliche Effekte aufgefaßt lvorden. Doch bleibt Dittrich bei diesen Gesetzesstellen nicht stehen, sondern bemüht sich mit glltem Erfolge, ein abgeruildetes Bild der Rechtslage zu geben. Nicht in allen Einzelheiteil wird seine Stellilngnahnle durchdringeil. Aber die Schrift als Ganzes ist jedenfalls verdieilstvoll. Sie hat ein bisher einheitlich nicht bearbeitetes Gebiet in Angriff genonlmen. 91. — Die Schlüsselgewalt hat noch immer nicht ihre Anziehungskraft für monographische Versuche jüilgerer Kräfte eingebüßt. Es ist im Vorjahre eine neue Arbeit darüber von Ziegenhierd erschienen.^) Sie bietet nichts wesentlich Neiles, gibt aber eine klare Darstellnilg des geltenden Rechts und geht bei der Verfolgimg in Details mitunter ein nenneilswertes Stück über die bisherigen Versuche Hinalls. Auch landesrechtliche Frageil, z. B. die der Gesindenliete, sind einbezogen. Bei Kontroversen nimmt der Verfasser selbständig Stellung. So will er Verträge über die Schlüsselgewalt überhaupt nicht zulassen, spricht der Frau das Recht der Prozeßführung hinsichtlich ihrer Schlüsselgeschäfte ab, usw.

93) Dr. Curt Dittrich, Referendar in Wiesbaden, Die Rechtsverhältnisse usw. wie im Text. Marburger Diss. 1907. 81) Dr. jur. Alfred Ziegenhierd, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau usw. Leipzig, Wignild, 1906. 138 S. Preis 3 M.

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95. — Die Preisschrift von Baligand über den Ehevertrag verdient Anerkennung.*^) Sie bringt die behandelte Lehre sicherlich in vielem vorwärts. Namentlich verdient ein Punkt Interesse. Bisher wies man üblicherweise nur darauf hin, daß die Parteien von der Möglichkeit, sich neben den fünf vom Gesetze geformten Typen noch andere Güterstände selbst zurecht zu zimmern, de facto kaum Gebrauch machen würden. Baligand sucht nunmehr in scharf- sinniger Weise darzutun, daß es auch von Rechts wegen gar nicht möglich sei, solchen neuen Gebilden das Leben zu schenken. Es könne nicht „kodifiziert", höchstens eines der gesetzlichen Gebilde „modifiziert" werden. Die Beweis- führung des Verfassers ist beachtenswert. Sein Hauptarguinent besteht in folgendeln: Wenn auch im Prinzip Vertragsfreiheit proklamiert worden ist, so dürfen doch die Ehegatten nicht beliebige neue, dem Gesetz unbekannte absolute Rechtsformen schaffen, etwa ein Fahrnispfand ohne Besitzübertragung; sie dürfen aber des weiteren auch nicht die im IV. Buch niedergelegten besonderen absoluten Formen des Familienrechts (die eheliche Gesamthand, das Nutzver- waltungsrecht des Mannes) von einem Güterstand auf den anderen hinüber- nehmen, dürfen also nicht mehrere Güterstände kombinieren; so heißt es z. B. S. 38 a. E.: „Wohl kann auch bei allgemeiner Gütergemeinschaft an Vorbehalts- gut ein gewöhnlicher Nießbrauch zugunsten des Gesamtguts bestellt werden, nicht aber eine Nutzverwalmng im technischen Sinne (Ausschluß der Verfügung der Frau!)". In der Tat, wenn diese Sätze richtig sind, bleibt für die Schaffung neuer Typen, die notwendigerweise irgendwie absolute Rechtsformen enthalten müßten, nichts mehr übrig. Der Verfasser spricht diese Konsequenz mit aller Schärfe aus: „In jeder nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu beurteilenden Ehe kann also nur einer der fünf vom Gesetze geregelten Güterstände gelten, vielleicht mit weitgehenden Modifikationen namentlich in der Verteilung der Gütermassen, aber im Prinzip doch immer erkennbar" [96]. — Man muß zugeben, daß diese Sätze mit großer Folgerichtigkeit durchdacht und mit den allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts geschickt verwoben sind. Die gleichen Vorzüge begleiten auch die anderen Partien der Arbeit. Sie ist folgendermaßen aufgebaut: Begriff des Ehevertrages, Kontrahenten, Form, Inhalt, Anfechtbarkeit, Verhältnis zum Grundbuch, Verhältnis zum Güterrechtsregister, Übergangsfragen. Der Abschnitt über den Inhalt ist bei weitem der wichtigste; er birgt jene Behandlung des Hauptproblems: Ab- lehnung der Möglichkeit wirklicher Neuschöpfung, wirklicher Kodifikation; außerdem untersucht er aber auch bis in die feinsten Details hinein die Grenzen der (zulässigen) M o difikationen eines der fünf gesetzlich normierten Güterstände. Nächstdem verdient der Abschnitt über die Anfechtbarkeit Beachtung; gemeint ist dabei die Gläubigeranfechtung wegen Benachteiligung, namentlich infolge Über- ganges von einem Güterstande zu einem anderen. Über diese Frage ist ja

95) Dr. Albert von Baligand, Der Ehevertrag. Von der ... Fakultät . . . Würzburg gekrönte Preisschrist. München, Schweitzer, 1906. VIII u. 151 S. Preis 4,50 M.

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schon mancherlei geschrieben worden; aber trotzdem war noch sehr viel aufzu- klären, und der Verfasser hat sich auch in dieser Richtung ein Verdienst erworben. 96. — Aus dem Gebiet des Ehegüterrcchts ist sonst nur noch ein Aufsatz von Geib im Archiv für die zivilistische Praxis zu verzeichnen.99) Er beschäftigt sich mit dem Zugriff der Fraueugläubiger auf eingebrachte, im Besitz des Mannes stehende Mobilien. Ist dieses Thema auch vorwiegend prozessual, so ragt es doch andrerseits in das bürgerliche Recht hinüber, und ein Referat dieser Rundschau ist um so eher am Platze, als vor drei Jahren über eine ähnliche, von Geib nunmehr bekämpfte Schrift berichtet wurde.99") Damals hatte Wals mann ausgefnhrt, daß hinter der gesetzlich vorge- schriebenen Verurteilung des Mannes zur Duldung ein wirklicher materieller Anspruch der Gläubiger auf Duldung stehe. Danach wäre der Mann genau wie die Frau echter Vollstreckungsgegner. Ganz anders Geib. Die Verurteilung des Mannes ist ihm überhaupt nur Feststellungsurteil, und daran soll sich auch nichts ändern, wenn die Sachen im Gewahrsam des Mannes angetroffen werden. Er muß sie sich wegnehmen lassen, trotzdem er gar nicht (auf Leistung) verurteilt mit) also ein „Dritter" ist. Dadurch entsteht ein anscheinend unerträglicher Bruch mit dem bekannten Satze: Keine Pfändung in den Gewahrsam eines zur Herausgabe nicht bereiten Dritten. Aber Geib weiß uns geschickt diese Durch- brechung dadurch näher zu rücken, daß er andere ähnliche Fälle (735, 740, 741, 715, 746 ZPO.) aufrollt, in denen ebenfalls ohne Rücksicht auf eutgegeusteheudes Recht und auf Gewahrsam eines Dritten vollstreckt werde. Alle Bedenken dürften aber doch nicht beseitigt sein. Jedenfalls hat sich bereits Siber (JheringsJ. 50 139 Amu. 1) gegen Geib erklärt. 97. — Zum Kapitel der unehelichen Kindschaft liegt ein Beitrag aus Österreich vor.9^) Er berücksichtigt zwar unser deutsches Reichsrecht, hat aber äs lege lata keinen Wert. Der Verfasser von Liszt will nämlich einen Beitrag zur geplanten Revision seines heimischen Gesetzbuchs liefern- Darum überwiegt durchaus der kritische, dementsprechend schärfere Ton. Interessant ist es, daß wir hier wieder einer Art Reaktion gegen die zweifellos zurzeit überwiegende Strömung begegnen, welche möglichst alles für die unehelichen Kinder und die

99) Dr. Otto Geib, o. Prof, in Tübingen, Die Pfändung eingebrachter, im Besitz des Mannes befindlicher Mobilien. Im ArchZivPrax. 97 161—210. (Auch in der Tübinger Festgabe für Degenkolb und auch selbständig 50 S- stark für 1 M. zu beziehen.) 99a) Die Schrift von Wals mann wurde besprochen in Rundschau 1904 (25 393 f.). 9?) Dr. Eduard Ritter von Liszt in Wien, Die Pflichten des außer- ehelichen Konkumbenten. Ein Beitrag zur Revision des österreichischen allge- meinen Bürgerlichen Gesetzbuchs. Mit Berücksichtigung des Bügerlichen Gesetz- buchs für das Deutsche Reich und des Entwurfs eines schweizerischen Zivil- gesetzbuchs. Wien, Braumüller, 1907. XII u. 156 S. Preis 3,40 M. Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band. 27

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„entrechteten" Frauen, möglichst nichts für die Männer übrig hat. von Liszt will nun allerdings nicht sogleich zum Prinzip des Code civil zurückkehren, immerhin aber tritt er für weitgehende Einengungen der „recherche de la paternite“ ein: insbesondere ist er auch für die Einrede der Bescholtenheit zu haben, nicht gerade folgerichtiger Weise, da er bei der Ablehnung anderer Ein- reden mehrfach dem Gedanken nachgeht: der Anspruch des Kindes dürfe nicht durch irgendwelche Momeiüe in der Person der Eltern verkürzt werden. 98. — Das neu gegründete „Jahrbuch der Fürsorge" ist zwar vorzugs- weise für den Volksivirt und den Mediziner von Interesse, verdient aber auch die volle Beachtung jedes Juristen, der mit Fragen des Erziehungs- und Vormundschaftsrechts in regelmäßige Berührung kommt °8) Vor allein sei darauf hingewiesen, daß ein.e ständige Sannnlung der gerichtlichen Ent- scheidungen auf dem Gebiete der Kinderfürsorge geplant ist. Ein vorliegender Sonderabdruck der ersten solchen Sammlung bringt auf 16 Seiten eine Reihe von Judikaten (auch niederer Instanzen) mit den Gründen, teils dem Zivil-, teils dem öffentlichen Rechte angehörend. B. Erbrecht. 99. von Winterfeld. 100. I. Marcus. 101. Baden. 102. Hallbauer. Paul Meyer hat von seinem Erbrecht nach langer Pause die fünfte Lieferung herausgegeben. Über das Werk wird nach seiner Fertigstellung zu berichten sein.B) Vori beit nachfolgend angezeigten Schriften hat die erste Anspruch auf allgemeineres Interesse.^') 99. — Sie behandelt den in jüngster Zeit immer schärfer hervorgetretenen Streit um die aufschiebenden Einreden des Erben (§§ 2014ff.). Be- kanntlich dreht er siä) um die Frage, ob diese Einreden den Eintritt des Verzugs hindern. Man kann auch allgemeiner die Frage dahin stellen, ob sie überhaupt wirkliche materiellrechtliche Einreden seien oder nur prozessuale Hem- mungen der Zwangsvollstreckung; denn im letzteren Falle kann natürlich von einer verzughindernden Wirkung nicht die Rede sein. Während nun in jüngster Zeit an den Vorkämpfer der prozessualen Auf- fassung Eccius sich hintereinander eine ganze Reihe von Autoren, teilweise unter Preisgabe ihrer früheren Stellung, angeschlossen haben, ist neuerdings ein sehr geschickter und beachtenswerter Gegenstoß durch von Winterfeld unternommen <>*) Jahrbuch der Fürsorge. Im Aufträge der Zentrale für private Fürsorge in Frankfurt a. M. herausgegeben von Dr. Ehr. I. Klumker und Wilhelm Polligkeit. B) Besprechung der früheren Lieferungen in 20 105, 21 141, 24 363. Bl) Während des Druckes gingen ein: Die 2. Auflage von Peiser, Testameutsrecht, und die 2. Auflage von Borcherdt, Erbrecht und Nachlaß- behandlung. Die ersten Auflagen dieser Werke wurden in 18 398, 20 105, 22 367 angezeigt Besprechung der Neuauflagen wird in der nächsten Rundschau erfolgen.

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worden?") In einer gehaltvollen Schrift tritt er für Rückkehr zu der alten, fast noch als herrschend zu bezeichnenden Ansicht ein, welche die Verzugs- Möglichkeit während der Frist der 88 2014 ff. allsschließen will. Seine Poleinik ist in vielen Punkten entschieden glücklich lmd durchschlagend. Die Behauptung, daß die Entstehungsgeschichte und damit die „Absicht des Ge- setzgebers" für die Verzugsmöglichkeit spreche oder doch ein non liquet ergebe, dürste endgültig zurückgewiesen sein. Soweit diesen Momenten überhaupt ein Einfluß zrlgesprochen werden soll, fallen sie für die ältere Meinuilg in die Wag- schale ßi ff.s. Auch das Verhältnis zum 8 782 ZPO. ist gut geklärt [16 ff.]. Vor allein aber versteht es Winterfeld, nlit anerkennenswertem Geschick ben Vorwurf „praktisch unhaltbarer Konsequenzen" zu parieren. Er benützt dazu den 8 283 (Fristsetzung nach rechtskräftiger Verurteilung), und dreht den Spieß schließlich um, indenr er ben gleichen Einwand gegen die neue Richtling erhebt, z. B. auf die sehr bedenkliche Lage im Falle einer vereillbarten Konventioilalstrafe [50 f.] hinweist. Schließlich ist die Heranziehung des Moments möglichst gleichmäßiger Befriedigung aller Gläubiger eine weitere wertvolle Stütze für PZinterfeld. Jedenfalls ist die Schrift allell Zivilisten zll empfehlen. Sie ist auch über das Erbrecht hinaus interessant. Es tritt in ihr ein ganz ähnlicher Streit wie in dein oben sNr. 92) besprochenen Buch von Thiesing zutage. Dort ging es auch uin die Auffassung eines Paragraphen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch als „prozessuale" Regel. Vielleicht wird einmal der Versuch unternommen, alle derartigen Fälle ans einen gemeinsamen Gehalt zu untersuchen. 100. — Durchaus auf die Praxis ist ein kleines Büchlein non I. Marcus zugeschnitten?"") Es gibt eine Anleitung für die gerichtliche Erbteilung. In erfreulicher Weise tritt das Bestreben nach Vereinfachung des Verfahrens hervor. Einmal werden beachtenswerte Vorschläge in der Richtung gemacht, möglichst mit einem einzigen Termin auszukommen. Weiter wird das Institut des Erb- schaftskaufs geschickt verwendet. Auch verdient die Gegenüberstellung des eigent- lichen gerichtlichen Auseinandersetzungsverfahrens (nach 88 86 ff. FGG.) und der einfacheren „Beurkundung der Auseinandersetzung mit voraufgehender Vor- bereitung und Leitung durch das angerufene Gericht" (auf Grundlage der 88 168 ff. FGG.) Erwähnung. Jeder Nachlaßrichter wird das an Beispielen dahingleitende Schriftchen gern bei sich willkommen heißen. — Ähnlichen Charakter trägt eine andere Publikation desselben Verfassers über das Testamentsrecht 100a) Sie

") Dr. iur. Hans vonWinterfeld, Die aufschiebenden Einreden des Erben und der Leistungsverzug. Berlin, Heymanns Verlag, 1907. 82 S. Preis 2 M. 10°) I. Marcus, Amtsgerichtsrat in Tilsit, Die gerichtliche Erbteilung nach deutschem Recht. An Beispielen dargestellt. Berlin, Marcus, 1907. 134 S. Preis 2,40 M- Einen Vorläufer dieser Arbeit bildet die in 20 106 angezeigte Schrift. "0°) I. Marcus, AGR. in Tilsit, Das deutsche Testament, insbesondere das Privat- und Nottestament. Im Zusammenhänge mit dem gesamten Erb- und Familienrechte zum praktischen Gebrauche für jedennann, namentlich auch

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wendet sich ausdrücklich auch an Laienkreise und hat deshalb das Privat- testament in den Vordergrund geschoben; ihm sind allein 41 Muster gewidmet. Daß auch bei einer so großen Zahl von Vorbildern der Laie vor Fehlgriffen nicht sicher ist und besser tut, mit einem tüchtigen Juristen mündliche Rücksprache zu nehmen, als sich auf ein Buch zu verlassen, liegt in der Natur der Sache- 101. — Mit der Kollision zwischen Erbunwürdigkeit und Anfechtbarkeit einer letztwilligen Verfügung beschäftigt sich eine Studie von Baden, die ihrem Wert und ihrer Anlage nach etwa einer guten Dissertation entspricht?*") Eine solche Kollision ist dann gegeben, wenn jemand durch Betrügereien es dahin gebracht hat, daß er von einem anderen zum Erben eingesetzt wird. Denn in solchem Falle trifft sowohl die Ziffer 3 des 8 2339 zu: er ist unwürdig, weil er „den Erblasser durch arglistige Täuschung bestimmt hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten"; als auch 207811: es ist Jrrtumsanfechtung gegeben, da „der Erblasser zu der Verfügung durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes bestimmt worden ist". Der Verfasser hat nicht ohne Geschick zuerst die Verschiedenheiten dieser beiden Kampf- mittel gegen Betrug geschildert, um dann ihre Anwendung nebeneinander zu untersuchen. Es ergeben sich dabei Verwicklungen, vor allem deshalb, weil der II. Abs. des 8 2339 besagt, es trete die Erbunwürdigkeit nicht ein, wenn die (erschlichene) Verfügung schon vor dem Erbfall unwirksam geworden ist; gerade die Anfechtung führt infolge ihrer rückwirkenden Kraft diesen Zustand herbei. Die Schrift wird den Verwicklungen unter gleichzeitiger Beachtung der pro- zessualen Lagen gerecht. 102. — Schließlich liegen noch zwei populäre Darstellungen des Testa- mentsrechts und des Erbschaftsrechts aus der Hallbauer-Schelcherschen Hand- bibliothek vor, von dem ersten der beiden Herausgeber verfaßt?*") Sie suchen durch eine große Zahl von Mustern, Entwürfen, Figuren, Beispielen beim juristisch ungeschulten Leser Verständnis hervorzurufeu und machen ihn auf Nach- teile und Vorteile der einzelnen rechtlichen Möglichkeiten aufmerksam. Manches ist auch für den Juristen ganz interessant zu lesen.

IX. Gesamtdarstellungen des bürgerlichen Rechts. A. Lehrbücher. B. Kommentare. C. Hilfsliteratur. Jil früheren Jahren pflegten die Gesamtdarstellungen einen besonders um- fänglichen Teil der Rundschau einzunehmen. Das lag an der außerordentlich

für Vorsteher von Gemeinden und Gutsbezirken, mit Zeichnungen, Beispielen und Musteril. Dritte umgearbeitete und erweiterte Auflage. Berliil, L. Marcus, 1908. 322 S. Geb. 3 M. 101) Dr. jur. Julius Baden, Anfechtung wegen arglistiger Täuschung im Erbrecht. Berlin, Struppe u. Wftlckler, 1906. 60 S. Preis 1,50 M. 10a) Max Hallbauer, Senatspräsident am Oberlandesgericht Dresden, Das deutsche Testamentenrecht. Ein Leitfaden durch das Testamentenrecht und

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starken und schnellen Produktion. Allmählich ist größere Ruhe eingetreten. Der Kreis der Lehrbücher und Kommentare scheint sich langsam zu schließen. Namentlich bei den letzteren ist eine gewisse Stabilität bereits bemerkbar. Ob das allerdings auf längere Zeit so bleiben wird, möchte immerhin fraglich erscheinen. Es sind doch noch große Aufgaben auf dem Gebiete der Gesamtdarstellung zu lösen. Namentlich, wenn jene Vermutung richtig ist, von der wir oben in der Übersicht unseren Ausgang genommen haben- Für ihre Richtigkeit spricht mancher er- freuliche Zug unserer Lehrbuchliteratur. Darin würden dann Anfänge einer Lösung von Zukunftsaufgaben zu erblicken sein. Der erste Unterabschnitt wird das Nähere dartun.

A. Lehrbücher. 103. Crome. 104. Köhler. 105. Windscheid-Kipp. 106. Dernburg. 107. E. I. Schuster. 108. Sammlung Göschen. Wesentliche Neuerungen auf dem Gebiete der systematischen Darstellung sind ausgeblieben. A) Die laufenden Werke haben zum Teil allerdings beachtens- werte Fortsetzungen erfahren, so ist Crom es dritter, Köhlers zweiter Band erschienen. Dazu treten einige Neuauflagen, vor allem von Windscheids Pandekten, die in ihrer Kippschen Bearbeitung ohne Bedenken mit zur Be- sprechung des geltenden Rechts gezogen werden können. In der dritten Auflage von Enneccerus-Jaeger ist seit der vorigen Rundschau die größere Hälfte des Schuldrechts erschienen,* *) ferner hat das in seiner Art mustergültige und beliebte Engelmannsche Bürgerliche Recht wiederum eine neue Auflage be- kommen,**) auch von Goldmann-Lilienthals systematischer Bearbeitung ist eine

ein Hilfsbuch für die, welche einen letzten Willen errichten wollen oder dabei mitzumirken haben. Leipzig, Roßberg, 1905. 3 .Aufl. 208 S. Preis 3,40 M. — Derselbe, Das deutsche Erbschaftsrecht (folgt ähnlicher Zusatz). Ebenda 1906. 2. Aufl. 315 S. Preis 4 M. A) Während des Druckes ist der erste, schon auf das Jahr 1908 aus- gegebene Band eines neuen Lehrbuchs von Biermann (o. Prof, in Gießen) erschienen. Er behandelt die „Allgemeinen Lehren" und anschließend an diese als I. Buch das „Personenrecht" und faßt 538 S. Berlin, H. W. Müller, 1908. — Eine eingehendere Besprechung wird die nächste Rundschau bringen. *) Der „Allgemeine Teil" und der Grundcharakter der Neuauflage sind bereits früher (27 317f.) besprochen. Über die weiteren Teile wird später Näheres zu sagen sein. **) Dr. A. Engelmann, Senatspräsident am OLG. u. o. Honorar- professor in Breslau, Das Bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handels-, Wechsel- und Seerechts historisch und dogmatisch dargestellt. Vierte verbesserte Auflage. Berlin, Guttentag, 1906. 864 S. Preis geb. 15 M. Besprechung der früheren Auflagen in 15 441, 17 331, 20 69, 24 344.

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weitere Lieferung zutage getreten, die allerdings immer noch in den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken stecken bleibt.**^) Auf folgende Werke ist näher einzugehen: 103. — Der dritte Band (Sachenrecht) von Cromes System reiht sich würdig seinen Vorgängern an."») Fast scheint es sogar, als wenn die Durch- führung der friiher schon anfgestellten obersten Gesichtspunkte diesmal noch besser geglückt sei. Man wird wohl sagen dürfen, daß im wesentlichen zweierlei das Programm, welches sich Crome von Anfang an gebildet hatte, kennzeichnet: eimnal die Absicht, eine vollständige Darstellung des Privatrechts.auch über die Grenzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinaus zu erreichen, und zum zweiten das Bestreben, überall die großen Züge, die das Privatrecht unsichtbar beleben, aus ihrer Verhüllung zu lösen. Beides erscheint auch dem Referenten als not- wendigstes Charakteristikum eines Werkes, das den nächsten Dezennien gewachsen sein will. Es wird sich bald genug zeigen, daß dies die Forderung der Zukunft ist. Mindestens für systematische Darstellungeil. Daß sich hinsichtlich des eilten der beiden Punkte, nämlich des Hinausgreifens über die Schranken des Reichs- gesetzes, auch ein kommentatorischer Versuch verlohut, darauf wurde an anderer Stelle (oben Nr. 79: vgl. auch Nr. 80, S. 397 ff.) hingewieseu. Von diesem Standpunkte aus dürfte dem Cromeschen Werk der erste Preis gebühren. Der neu vorliegende Band steigert nur die Wertschätzung. Auch in ihul ist der Verfasser nicht an den Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hängen geblieben. Gerade beim Sachenrecht mit seinen großen landesrechtlichen Vorbehalten ist das ganz unerläßlich. Was will denn eine Darstellung des Aneignungsrechts, die das Jagdrecht vielleicht in einer An- inerkung erledigt? Und wie dürftig nimmt sich das Erbbaurecht als verein- samter Vertreter einer sicher doch selbständigen Kategorie aus, wenn man das viel wichtigere Bergrecht unter den Tisch fallen läßt? Das hat Crome glück- licherweise gänzlich überwunden. Er arbeitet alle diese Partien mit ein; aus dem folgenden ergeben sich noch weitere Beispiele dafür. Nur so kann man auch jenen anderen großen Gedanken ungetrübt ver- wirklichen: Auslösung der Grundprinzipien. Schranken, wie sie der Zufall oder bisweilen nur eine gewisse Rückständigkeit hervorgerufen hat, dürfen da nicht hemmen. Crome ist hierin ebenfalls ausgezeichnet. Es kann dabei ganz gleichgültig sein, ob man in Einzelheiten sich vielleicht einen Weg noch besser denkt als den von ihm gewählten. Die Methode jedenfalls impo- niert und weist in die Zukunft.

***) Über die vorhergehende Lieferung wurde 27 320 berichtet. Die neue ist ebenso angelegt, nur in den Anmerkungen noch verstärkt. io») Dr. Carl Crome, o. Professorin Bonn, System des deutschen bür- gerlichen Rechts. 3. Band: Rechte an Sachen und an Rechten. Tübingen, I. C- B- Mohr, 1905. 984 S. Preis 18 M., geb. 20,50. — Besprechung des 1. Bandes in 18 364, des 2. in 22 331.

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Sie tritt am deutlichsten im Aufbau hervor. Schon die Behandlung des Besitzes ist originell und zeigt auf den ersten Blick, wie tief das Wesen dieses Gebildes erfaßt ist. Es wird nämlich seine Behandlung an zivei verschiedenen Stellen untergebrackt Noch vor den „allgemeinen Regeln des Sachenrechts" kommt der Besitz zum erstenmal. Da erscheint er als der bekannte nackte „tatsächliche" Besitz, und es handelt sich in diesem Abschnitt im wesentlichen um das, was auch das Bürgerliche Gesetzbuch in seinem „Besitz" überschriebenen Abschnitt untergebracht hat. Dann aber in jenen „allgemeinen Regeln des Sachenrechts" tritt der Besitz ein zweites Mal hervor, aber jetzt nicht mehr als die Tatsache, die um ihrer selbst willen geschützt wird, sondern derjenige Besitz, der als legitimierendes Moment fungiert, an den Vermutungen (1006) und Fiktionen (932ff.) geknüpft sind, kurz der Besitz, welcher in Parallele zum Grundbuch steht. Es ist auch meine Überzeugung, daß nur eine solche doppelte Behandlung des Besitzes die zerfahrene Lehre be- meistern kann. Das zeigt ferner Cromes geschickte Durchführung jener Parallele mit dem Grundbuch. Dem Eintragungsprinzip wird das Übergabeprinzip, den Folgen der Eintragung die Folgen des (Fahrnis-)Besitzerwerbs, der Buch- berichtigung die Berichtigung der Besitzlage gegenübergestellt; wobei in fein- sinniger Weise ausgeführt wird, daß der 8 1007 bald die Rolle des eigentlichen Berichtigungsanspruchs, bald auch nur die Rolle einer Vormerkung zu über- nehmen habe. Auch das System der einzelnen Sachenrechte fußt zwar ans bereits von anderen ansgelösten Prinzipien, nämlich dein (zuerst wohl von Köhler scharf erfaßten) Gegensatz der Substanzrechte und der Wertrechte. Aber es ist dieser Gegensatz meines Wissens noch nirgends so durchgearbeitet wie bei Crome. Denn Landsberg hat ihn durch die Eimnischung seiner dritten Gruppe „Ding- liche Schuldverhältnisse" getrübt fvon Crome in einer Gelegenheitsnotiz, 61117 verworfen). Hier öffnen sich weite Perspektiven. Bei solchem Aufbau ist es einfach selbstverständlich, daß das Bergrecht als eines der wichtigsten Substanz- rechte mit einbezogen wird. Auch die Erkenntnis der Reallasten gewinnt zweifellos durch ihre Einstellung unter die Wertrechte. Ein weiteres Beispiel für die Sicherheit, mit der Crome den Stoff be- herrscht, ist seine Zusammenziehung der Mobilien und Immobilien. Getrennte Behandlung ist freilich leichter, aber auch nichtssagender; sie bedeutet einen Verzicht aus Ergründung des Wesens vieler wichtiger Erscheinungen. Bei Crome wird zunächst immer das übergeordnete Phänomen, etwa der „Verbindung" oder der „Aneignung" oder der „Enteignung" oder des „Pfand- rechts" auf sein Wesen gründlich untersucht. Dann erst werden die etwaigen Unterschiede betreffs der beweglichen Sachen und der Grundftiicke ausgerollt. Auch Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld werden durchgehend zusammenbehandelt. In diesem letzteren Falle leidet darunter allerdings ein wenig die Leichtflüssigkeit der Darstellung. Doch das sind Übergangserscheinungen. Denn in der Tat, es scheint das Cromesche Werk am besten den Übergang

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anzudeuten, in dem wir stehen, den Übergang zu einer Periode, in der die enzyklopädische Durchdringung des Rechtsstoffes ausschlaggebend ist. 104. — Mit demselben Gedanken müssen wir auch an das Kohlersche Lehrbuch herantreten. Anders kann es gar nicht verstanden werden. Den» wer ihm mit dem alten Maßstab des neunzehnten Jahrbunderts beikommen will, arbeitet von vornherein mit einem untauglichen Mittel. Hier klingt es uns selbst aus deu kleinsten Winkeln entgegen: Wir stehen vor einer neuen Zeit! Ja, das dürfte sogar noch zu wenig gesagt sein. Es trifft etwa auf Crome zu. Aber das Kohlersche Werk will noch mehr. Sein Motto ist nicht bloß: Wir stehen vor einer neuen Zeit; sondern: wir stehen »litten darin. So sehr ist der Verfasser bereit, alles Veraltete von sich zu werfen, uild mehr als einmal tritt er uns mit den Worten entgegen: „Eine andere Behaildlung der Sache ist nichts als ein Überrest der ganzen unbehilflichen und unbeholfenen Pandekten- scholastik". Es ist auch ganz sicher, daß Köhlers scharfer Geist in mehr als eine dunkle und lebensfremde Schlucht alter gemeinrechtlicher Doktrin hinein- geleuchtet hat. Man lese z. B- seine gesunden Ausführungen über das Verein- baruilgsdarlehn, überhaupt über die frühere Behandlung der Realverträge und Konsensualverträge £338 II, 235 Z. 4, 233']. Aber es lohnt kaum ein Beispiel zu geben. Das ganze Wirken Köhlers geht ja in dieser Richtung und ist jeder- mann längst bekannt. Im Laufe des letzten Jahres ist das Werk um einen weiteren Band ge- wachsen. Er enthält das Schuldrecht als ersten Teil des Vermögensrechts.'") Doch muß, bevor ihm einige Worte gewidmet werden, noch einmal auf die frühere Besprechung des ersten Bandes (Allgemeiner Teil) zurückgegriffen werden?"') Unverkennbar zielt Köhler auf diese in einem Teile seines neuen, wieder glänzend geschriebenen Vorworts ab. Und ich stehe nicht an zuzugeben, daß ich an den ersten Band nicht ganz von der richtigen Seite herangetreten bin, wenn mir auch nach wie vor das Hochgefühl, mit dein der Verfasser sich mitunter über die Meinungen anderer erhebt, fcu weit gespannt erscheint. Es hatte sich damals darum gehandelt, inwieweit das geistreiche Werk als „Lehrbuch" in Frage käme. Dieser Punkt wird sich jetzt überhaupt noch gar nicht beurteilen lassen. Das gehört erst der Zukunft an. Denn für sie ist das ganze Werk geschrieben: „Auf wissenschaftlichem Neuland pflanzen wir unsere Fahne auf!" Aber doch ist durch jene Erklärungen Köhlers in dem neuen Vorwort deutlicher geworden, was er will. Es soll etwas werden wie Savignys System. „Ist es doch einer der Hauptvorzüge des Savignyschen Systems, daß es nach dem Ideal des Kunstwerks strebt", und so faßt denn auch Köhler sein Werk in erster Linie als ein künstlerisches auf; darum, fährt er fort, müssen die Anmerkungen als „Schönheitsfehler" möglichst beschränkt werden. „Dort (bei Savigny) lobt man es, aber bei mir natürlich muß es ein Mangel Dr. Josef Köhler, Geheimer Justizrat und o. Professor in Berlin, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. II. Band Vermögensrecht. Erster Teil: Schuldrecht. Berlin, Heymanns Verlag, 1906. 624 S. Preis 16 M. '"') Vgl. Bd.25 349f.

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fein!" Das läßt allerdings das Unternehmen in einem ganz anderen Lichte erscheinen als in dem eines „Lehrbuchs" alten, üblichen Sinnes. So erst ver- steht man auch den genialen Zug dieses Werkes, der es ein gutes Stück über unsere Durchschnittsliteratur hinaushebt. Es sind hier sozusagen die Prinzipien Cromes, von denen im vorhergehenden gesprochen wurde, zum Superlativ gesteigert- Jene enzyklopädische Tendenz überwältigt alles übrige in dem Kohlerschen Buche. Sie äußert sich bei dem Schnldrecht ganz so wie beim Allgemeinen Teil, vor allem durch die Aufdeckung neuer, häufig geradezu überraschend fruchtbarer Zusammenhänge. Und zwar darf man sich darunter nicht etwa Spielerei, willkürliche Zusammenstellung halbwegs passender Dinge denken. Das haben wir ja anderwärts schon mehrfach erlebt. Es läßt vielmehr sichtlich dem Ver- fasser keine Ruhe, ehe er nicht das geistige Band seiner Zusammenfassungen hervorgezogen und durch eine häufig sehr fein ausgearbeitete Dogmatik uns zu erkennen gegeben hat. Das bringt uns allerdings in vielen Punkten ein gut Stück über die Pandekten hinaus. Vor allem zeigt sich die Schwäche des Systems der einzelnen Obligationen wieder von neuem gegenüber Köhlers systematischen Neuerungen. Man lese etwa die fundamentalen Ausführungen über die „Gegenseitigkeitsgeschäfte mit Rechtsverhältnis", aus deren Mitte hier, um den Kohlerschen Grundgedanken wenigstens ahnen zu lassen, ein Satz heraus gegriffen sei: „Die Entwicklung innerhalb der entstandenen Rechts- verhältnisse folgt nicht dem Grundsatz der Gegenseitigkeitsverpflich- tung: bei Miete, Pacht und bei Dienst- und Werkvertrag und namentlich beim Gesellschaftsverhältnis, sodann allüberall, wo keine Gegenstandsverpflichtung, fonbent eine Dienst- oder Gebrauchsüberlassungspflicht hervortritt, ist die An- wendung der Bestimmung über Gegenseitigkeitsverpflichtung ausgeschlossen". Man ahnt sofort die enorme Bedeutung dieser Feststellung. Die ganze synallag- matische Verknüpfung, vor allem die exceptio non adimpleti verschwindet. Wollte man sie z. B. im Rahmen des Dienstverhältnisses zulassen, „das wäre nichts anderes als eine Gestattung des Arbeitervertragodruch^, eine Recht- fertigung des Anarchismus im Arbeiterrecht!" (259 f.s. Oder die Ausführungen, welche der Verfiigung über eitle Forderung ge- lvidmet sind. Wie schal nultet dieser Abschilitt in den meisten anderen Lehr- büchern an; man weiß ganz genau im voraus, was auf jeder Seite kommt. Bei Köhler wieder imponierende Selbständigkeit. Er gibt eine ganze geschlossene Dogmatik dieses Instituts „Verfügtmg". „Die Forderungsoerfügung kann eine unmittelbare oder eine mittelbare sein; eine unmittelbare tn Gestalt des Er- lasses und der Übertraguilg des Gläubiger- oder Schuldnerverhältnisses, eine mittelbare durch Atlflöstmgshandlung (Rücktritt, Widerruf, Kündigung) und durch die Gläubigertätigkeit bei Deckung und Erfüllung", damit wird der Ab- schnitt eingeleitet. Sofort sehen wir den Gedankenreichtum dieses kurzen Pro- gramms. Für die betben Arten der Verfügung folgt dann wieder detaillierte Dogmatik. Auch daraus eine Probe: Nicht jede Erfüllungsannahme seitens des Gläubigers ist Verfügung, sie ist es nicht, wenn sie nur ein tatsächliches

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Handeln darstellt. „Wenn also beispielsweise jemand dem Barbier seine ver- tragsmäßige Tätigkeit dadurch ermöglicht, daß er sich ihr unterwirft, so liegt darin keine Verfügung; wenn aber jemand bei Eigentums- oder Besitzübergabe das übertragene annimmt, so liegt darin, eben weil es eine Einwirkung auf das Schuldverhältnis durch Rechtshandlung darstellt, eine Verfügung. Dies ist wichtig wegen der Geschäftsfähigkeit und sodann auch wichtig für die elterliche Gewalt und die Vormundschaft, wo die Verfügungshandlungen mehr oder minder unter Aufsicht gestellt sind usw." [176], Mögen diese kurzen Beispiele genügen. Drinnen in dem Werke selbst finden sich derartige Neubildungen, neue weite Perspektiven in Hülle und Fülle. Soviel jedenfalls ist klar, um noch einmal auf die Lehrbücherfrage zurückzu- kommen, ein Lehrer des Rechts kann unmöglich an diesem Unternehmen vorübergehen, ohne eine Fülle von teilweise großartigen Anregungen in sich aufzunehmen. Und mindestens auf diesem Wege wird der Gedankengehalt bald genug auch den Studierenden vertraut werden. Bor allem wird der Praktiker gut tun, dieses Werk zu seinem Freunde zu machen. Denn es regt wie kein anderes zum Denken an und zieht damit den Leser über die Misere des Alltags weit hinaus. 105. — In eigentümlichem Gegensatz zu diesem, mit jeder Faser vorwärts- drängenden Werke Köhlers steht das Hervortreten einer neunten Auflage der Windscheidschen Pandekten! Wie fest doch das Altbewährte wurzelt. Roch zehn Jahre nach dem Erlaß des Bürgerlicheil Gesetzbuchs der Windscheid neu aufgelegt! Ein Beweis für die fundamentale Rolle dieses Werkes. Und des weiteren auch ein Beweis dafür, wie wohltuend ein retardierendes Momeilt sein kann, wie wertvoll von der anderen Seite her die Warnung vor einer Übereilung ist, die Warnung davor, daß an die Stelle ruhig heranreifender Reform die ullvernünftige Revolution gesetzt wird. Und zum dritten ein Beweis dafür, daß in unserem Rechtsleben Raum ist für die verschiedensten Bestrebungen. Warum soll auch immer nur das eine gerade absolut richtig sein? Darum schließt die überzeugte Anerkennung, welche kühnen neuen Zielen im Vorangegangenen zugesprochen wurde, mitnichten die hohe Achtung vor dem Vergangenen und Gegenwärtigen aus. Daß Windscheids Pandekteil auch heute noch unentbehrlich sind, beweist uils die innere Stimme, die uns lnit Freuden die neue Auflage ergreifen läfjt.105) Überdies ist das Werk keineswegs stehen geblieben. Mit hervorragendem Geschick hat der Herausgeber Kipp auch diesmal es wiederum verstanden, das Neue mit dem Alten in Verbindung zll setzen. Mit der Zeit wird das freilich immer schwieriger werden. Namentlich bei jedem neuen Gedanken allgemeineren

10B) Weil. Prof. Dr. Bernhard Windscheids Lehrbuch des Pandekten- rechts. Neunte Auflage, unter vergleichender Darstellung des delltschen bürger- lichen Rechts bearbeitet von Dr. Theodor Kipp, Geheimer Justizrat u. o. Pros, in Berlin. Frankfurt a. M., Rütten u. Loerling, 1906. Bd. I XX u. 1256 S- Bd. II1140 S. Bd. III 911 S. Bespr- d. 8. Ausl, in 18 353 u. 20 56

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Gehalts stellt sich von selbst die Frage ein, ob er in den Anmerkungen zu der gemeinrechtlichen Darstellung unterzubringen oder mit den bekannten Kippschen Anhängen über das Bürgerliche Gesetzbuch zu verflechten sei. Meist paßt er zu beiden; und so wird entweder eine Zerreißung oder eine Doppelbehandlung oder eine Lücke an der einen der beiden Stellen nötig. Leise Spuren dieser Schwierigkeit reden bereits aus der vorliegenden Bearbeitung. Von diesem tu den Verhältnissen liegenden Bedenken abgesehen, ist die neue Auflage ausgezeichnet behandelt. Sie tritt an alle in der Zwischenzeit aufgetauchten Probleme mit Interesse und kritischer Würdigung heran- Mir ist es bei keinem anderen Werke so sehr wie gerade bei diesem zum Bewußtsein gekommen, wie sich Rechtswissenschaft und Rechtsprechung ununterbrochen weiter entwickeln. Zu sehen, wie in dieses Meisterwerk der Dogmenschilderung alle neuen Ideen verwoben werden und wie das Werk selber damit über sich hinauswächst, ist eine fesselnde und erfreuende Beobachtung. Da ivird nunmehr Stellung genommen zu den neuen Versuchen, die Ausfüllung von Gesetzeslücken zn regulieren (Zitelmann, Ehrlich, Stampe, Schweizer Entwurf), zu Stammlers Richtigem Recht, das im wesentlichen abgelehnt wird, zu Affolters Unter- suchungen über das intertemporale Recht und Zitelmanns Lehren über das internationale, zu Hellwigs und Langheinekens Anspruchslehre, zu Bülows Angriff auf das Gewohnheitsrecht, das von Kipp gegen jenen verteidigt wird, usw-, -- zu allem, was in den letzten Jahren die Welt des Privatrechts belebt hat. Es fehlt auch nicht an Punkterl, in denen der Herausgeber seine Meinung gegenüber der vorigen Arrflage berichtigt hat. So ist seine Stellung zum Rechtsschutzanspruch eine arrdere geworden. Früher ließ er ihn wie Wach gegen den Staat und den Beklagten gehen, nunmehr mit Hellwig und der Mehrzahl nur gegen den Staat, eine Schwenkung, die mit Freuden begrüßt werden kann fl 61?f. Auch ist er nicht mehr ein unbedingter Feind der „Einrede" auf dem Boden des Bürgerlichen Gesetzbuches. Seinerzeit wollte er ihr die Existenzberechtigung absprechen und bestritt im einzelnen, daß ihre Wirksamkeit abhängig sein solle von der Geltendmachung seitens ihres Inhabers. Jetzt hingegen fügt er sich mit Recht ins Unvermeidliche: Man kann ihr Dasein mißbilligerr, aber nicht leugnen; und man muß auch zugeben, „daß das, was Einrede im Sirrne des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist, auch der persönlichen An- rufung bedarf" fl 213). Diese Beispiele sind dem ersten Bande entnommen. In ihm kommt die stille Weiterarbeit Kipps am besten zum Ausdruck. Es gilt aber von den beiden anderen im wesentlichen das gleiche, so daß also dank der außer- ordentlichen Mühewaltung des Herausgebers das großartige Werk nach wie vor auf der Höhe steht. 106. — Wenn wir uns nunmehr zu Dernburgs Werke wenden, so wird das erste Wort ein Wort der Trauer um den Heimgegangenen sein. Ihm ist ein ganz neuer, mehr und mehr zur Herrschaft gelangter Lehrbuchtypus zu verdanken, der seinerzeit fast den Eirrdruck einer befreienden Tat hervor-

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gerufen haben muß. Frischer Hauch des Lebens wehte durch die drei grund- legenden und von hohem Erfolge gekrönten Werke dieses Mannes, der weit über den Kreis seiner Fachgenossen hinaus als der Altmeister des bürgerlichen Rechts bekannt war. Vorbereitend wirkte bereits sein Preußisches Privatrecht. Aber der große, glückliche Wurf waren doch die berühmten Deruburgschen Pandekten. Eine ganz neue, viel ungezwungenere Art der Darstellung zeichnete sie aus; als 1884 die erste Auflage erschien, muß es gewesen sein, als klopfte bereits das zwanzigste Jahrhundert leise unb zum ersten Male in der Welt der Juristen an. Schließlich hat es der Meister des praktischen Blicks unternommen, auch das neue bürgerliche Recht in einem sechsbändigen großen Lehrbuch dar- zustellen. Mit diesem allein hat sich die Rundschau zu befassen. Es liegt im wesentlichen als ein fertiges Ganzes vor, wiederum eine bedeutende Leistung, alle Versuche anderer jedenfalls in dem Bestreben überflügelnd, lebenswahr und gerecht zu sein. Nur der sechste Band, der die Lehre von der Rechtsverwirklichung und das Urheberrecht bringen sollte, ist noch nicht erschienen. Die anderen fünf Bände, welche in der Reihenfolge des Gesetzes das Privatrecht im engeren Sinne abschließend behandeln, sind dagegen bereits zur dritten Auflage über- gegangen. Vor allem aber ist bemerkenswert, daß sich an die Darstellung des Reichsrechts eine hervorragende Bearbeitung aller einzelnen Landesprivatrechte angeschlossen hat. Sie ist noch im Werden begriffen; diesmal kann das Badische Landesprivajrecht aus der Feder von Dorner unb Seng zur Anzeige gebracht werden?"") Aber schon in der vorigen Rundschau (27 377) war es möglich, die außerordentliche Bedeutung dieses Unternehmens hervorzuheben, dessen Entwurf ein letzter Beweis von der großzügigen Sinnesrichtung des Heimgegangenen ist. — Der Beginn der dritten Auflage des eigentlichen Lehrbuchs (erste Hälfte des Schuldrechts) wurde ebenfalls bereits im Bericht über das Jahr 1905 gewürdigt. Seitdem sind der erste Band, die zweite Hälfte des zweiten und der vierte erschienen?"«") Das Verhältnis zu der früheren Auflage ist genau das seinerzeit bereits geschilderte (vgl. 27 313 f.). Der äußere Umfang hat zuge- nommen, vor allem durch Verstärkung der Anmerkungen. Der Text dagegen ist in seiner großen Masse wörtlich derselbe geblieben. Nur hier und da finden sich Zusätze eingeflochten, z. B. betreffend Umwandlung eines nichtrechtsfähigen in einen rechtsfähigen Verein, oder betreffend Unübertragbarkeit der Formvorschriften des materiellen Rechts auf die im Prozesse abgegebenen Erklärungen (also 8 313 nicht für Prozeßvergleiche geltend), oder über die Auslegung des Begriffs

106) Dr. E. Dorner, Präsident des Landgerichts Karlsruhe, und vr. A. Seng, a. o. Professor in Heidelberg, Badisches Landesprivatrecht. Ergänzungs- band IV. Halle, Waisenhaus, 1906. XII und 741 S. Preis 18 M. 10Sa) Titel bekannt. Die erste Hälfte der Schuldverhältnisse wurde in 27 313f. angezeigt. Jetzt liegt vor Bd. I mit XVI und 642 S. (Preis 12 M.); H, 2. Hälfte mit XII und 844 S. (Preis 16 M-); IV mit XV und 553 S. (Preis 12 M-).

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„unerlaubte Handlungen" (Verschulden nötig trotz § 833 usw.), oder über die bekannte Frage, ob der 8 326 auch auf die sogenannten Nebenpflichten des Käufers, insonderheit die Abnahmepflicht, anwendbar sei (für die Regel zu ver- neinen). Auch sind im Familienrecht am Schlüsse die mündelsicheren Wert- papiere fast aller deutschen Eiuzelstaaten in Form eines Anhanges aufgezählt. Man sieht: Anpassung an die wichtigsten in der Zwischenzeit auf- getauchten Probleme. Hier und da hat sich auch die Meinung Dernburgs ge- wandelt. So faßte er den Begriff „Abnahme" beim Werkvertrag früher im Sinne einfacher tatsächlicher Hinnahme, heute dagegen im Sinne einer „An- nahme als Erfüllung so wie in 8 363". Früher legte er die Umsatzsteuer kurzerhand dem Käufer auf, nunmehr soll grundsätzlich diese Last zwischen Käufer und Verkäufer geteilt werden, entsprechend 8 426. Früher ließ er ein Aufgebot gewöhnlicher Anweisungen zu, jetzt verneint er (tu Gegenüberstellung mit den kaufmännischen Anweisungen) eine solche Möglichkeit. Aber alle diese Ergänzungen und Änderungen sind, wie gesagt, verhältnis- mäßig sehr gering. Namentlich ist der Aufbau bis in die Details der gleiche geblieben, ein Beweis, wie das Genie des Verfassers gleich beim ersten Griff das Richtige zu treffen wußte. Die Zahl der Druckfehler ist recht groß. Das war schon ein Übelstand im Familien- und Erbrecht der ersten Auflage. Diesmal wird z. B. zitiert: „Frick, Zur clausula rcdus sic stantibus in Köhlers Archiv Bd. 7 S. 20" sll 2 S. 241'j. Aber der Autor heißt gar nicht Frick, sondern Fritze, und die Ab- handlung steht auch nicht im 7. Bande, sondern im 17. Da ist es kaum möglich, sich zurechtzufiuden. 107. — Es liegt des weiteren eine englische Darstellung des deutschen Privat- rechts vor, im Umfange und auch ungefähr in der Darstellungsweise mit dem Eugelmanuschen Lehrbuch zu vergleichen."?) Der Verfasser E. I. Schuster, der in München den Doktorgrad erworben hat, bezweckt mit diesem Buch dreierlei, Förderung der Rechtsvergleichung, Unterstützung des englischen Praktikers bei der Lösung internationaler Fragen und Unterstützung des eng- lischen Theoretikers, indem er ihm einen Einblick in den „letzten und voll- kommensten Versuch einer Systematik des gesamten Privatrechts" gewährt. Es wird übrigens anerkannt, daß Deutschland wegen der geschickten Verbindung jahrhundertelanger Forschungsergebnisse mit den modernen Bedürfnissen der Gegenwart eine einzig dastehende Gesetzgebung geschaffen habe. Die nähere Zeichnung dieses Bildes würde nicht geglückt sein, wenn der Verfasser es nicht verstandeil hätte, unseren gesamten Privatrechtsbestand unter geschickter Einbeziehung des Handelsrechts und aller anderen Nebenmaterien zu enthüllen. Der Aufbau folgt im ganzer: dem üblichen, doch fehlt es nicht an originalen Gruppierungen. Eingestreute Vergleiche mit denr englischen Recht,

lor) Ernest J. Schuster, LL. D. (Munich) of Lincoln’s Jnn, Barrister- at-law, The principies of German civil law. Oxford 1907. 684 S. Preis 12,60 Schilling.

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z. B. über die Haftung im Schuldrecht, beleben die Darstellung und machen das Buch auch für den deutschen Juristen interessant. 108. — Am Schlüsse ist noch der Beginn einer Serie populärer Dar- stellungen anzuzeigen. Die bekannte Sammlung Göschen (Bändchen 80 Pf.), deren Programm allgemeinverständliche Einführung in sämtliche Gebiete der Wissenschaft und Technik ist, wendet sich nunmehr auch dem Privatrecht zu. Es ist bis jetzt eine Darstellung des Schuldrechts von Oertmann in zwei Bändchen und eine Darstellung des Familienrechts von Titze in einem Bändchen erschienen.^) Beide Autoren geben in Kürze den Inhalt des betreffenden Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs anschaulich wieder und wissen (namentlich Titze) an geeigneten Stellen geschichtliche und kulturelle Gesichtspunkte einzuflechten. Daß das Landesrecht gänzlich ausgelassen ist, dürfte zu bedauern sein. Der gebildete Laie, für den doch die Biichlein da sind, wird nicht recht verstehen können, warum er hinsichtlich des Gesinderechts oder hinsichtlich der religiösen Erziehung der Kinder mit einem trocken registrierenden Wort auf ein ihm un- bekanntes Landesrecht verwiesen wird; und eine Schilderung der Grundzüge ist doch wohl auch ohne Eingehen auf partikuläre Details möglich. Dafür könnten vielleicht technische Erörterungen wie z. B- über den Begriff des An- spruchs und sein Verhältnis zum Begriff des Schuldverhältnisses ohne Schaden für den Zweck der Sammlung wegbleiben. B. Kommentare. 109. Staudinger. 110. Planck. 111. Oertmann (Heymannscher Kommentar). 112. A. B. Schmidt (Beckscher Kommentar). Große Neuerungen sind auch auf dem Gebiete der Kommentarliteratur nicht eingetreten. Es zeigt sich hier ebenfalls, ganz wie bei den Lehrbüchern, ein gewisser Stillstand in der Produktion. Das ist erfreulich, denn es war nachgerade selbst dem Fleißigsten unmöglich geworden, die Flut der Neu- erscheinungen zu übersehen; eine wurde durch die andere überholt, wo sollte man hingreifen? Allmählich aber beginnt sich die Lage zu klären. Man weiß jetzt im großen und ganzen, welchen Charakter die einzelnen Konunentare haben, ja es läßt sich sogar schon von einem einigermaßen gefestigten Geschmack des juristischen Publikums reden. So ist der beispiellose Erfolg der Fisch er- Henleschen Handausgabe bekannt. Schon wieder liegt eine neue Auflage (die siebente) vor-* *) Das bedeutet, daß über sechzigtausend Exemplare im Gebrauche

10s) Sammlung Göschen Bd. 305: Prof. Dr. Heinrich Titze, Familien- recht. 1906. 170 S. 80 Pf. Bd. 323 u. 324: Prof. Br. P. Oertmann, Schuldrecht. 1907. 152 u. 174 S. 80 u. 80 Pf. *) Bürgerliches Gesetzbuch, Handausgabe mit Anmerkungen. In Ver- bindung mit Eugen Ebert, Oberlandesgerichtsrat in Breslau, und Heinrich von Schneider, Ministerialrat in Berlin, herausgegeben von Di-. Otto Fischer, o. Professor in Breslau, und Dr. Wilhelm von Henle, Staatsrat in München.

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stehen. Damit sind alle ähnlichen Werke geschlagen. Selbst die ebenfalls sehr beliebte Handausgabe von Achilles, an der im ganzen dieselben Autoren beteiligt sind wie am großen Planckschen Kommentar, vermag daran nicht heranzureichen. Sie hat sich im Laufe der Berichtsperiode zu ihrer fünften Auflage erhoben.* **) Statt Andrö hat dabei Wedemeyer die Neubearbeitung des Schuldrechts übernommen; die Bearbeitung des Sachenrechts war schon in der vorigen Auflage in die Hände Streckers übergegangen. Übrigens ist die Darstellungstechnik in diesen beiden Handausgaben durchaus die gleiche geblieben, während in Einzelheiten eine möglichst weit- gehende Anpassung an alle Neuerungen, namentlich in der Rechtsprechung er- strebt worden ist. — Auch die großen Kommentare haben alle ihr eigenes Gepräge und ihre überzeugten Anhänger gefunden. Freilich liegt eine gewisse Einseitigkeit darin, wenn auf dieses „Gepräge" der Hauptton gelegt wird. Aber welche Kritik komint ohne Einseitigkeit aus? Gerade darin beruht ein guter Teil ihres Wertes, daß sie den „einen" charakteristischen Zug heraushebt. Augenblicklich scheint dazu gute Gelegenheit, weil, wie erwähnt, ein gewisser Zustand der Ruhe eingetreten ist und auch die meisten derartigen Unternehmungen gerade an einen Abschluß oder doch den Abschluß eines größeren Teils gelangt sind. 109. — Wenn die bloße Zahl derer, die für ihn eiutreten, entscheiden soll, so scheint unter den großen Kommentaren der Staudingersche sich am meisten einzubürgern. Er wirkt vor allem durch unerreichte Vielseitigkeit, durch die Beibringung der Riesenmasse des Materials in wohlgeordnetem Zustande. Seine „Hilfsbereitschaft in allen Fälle,:" hat ihm wohl die große Beliebtheit unter den Praktikern verschafft, der sich hohe Achtung jeden Theoretikers zu- gesellt. So schreitet er mit Riesenschritten vorwärts. Kaum ist die zweite Auflage vom Buchbinder gekommen und der Bücherei einverleibt worden, da beginnt bereits die dritte. Solche Schnelligkeit der Ent- wicklung hat bei großen Werken gewisse Nachteile. Wer kann sich ein Werk für weit über hundert Mark alle zwei Jahre erneuern? Darum ist wohl auch die neue Auflage nicht bloß als dritte, sondern als Doppelauflage, also gleich- zeitig als vierte ausgegeben worden. Soweit es sich bis jetzt übersehen läßt, haben die beteiligten Autoren alles daran gesetzt, ihr Werk auf seiner Höhe zu erhalten. Hier sei diesmal nur über den Abschluß der zweiten Auflage referiert.

7. durchgearbeitete und ergänzte Auflage. 51. bis 63. Tausend. München, Beck, 1906. XXXII u. 1503 S. Preis geb. 7 M. **) Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. Mit Einleitung, Anmerkungen usm. nach dem Tode des ersten Herausgebers Dr. A. Achilles, Reichsgerichtsrat a. D., in Verbindung mit. . . herausgegeben von M. Greifs, Gehein,er Oberjustizrat, Vortragender Rat im Justizministerium in Berlin. 5. vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin, Guttentag, 1906. XVI u. 1162 S. Preis geb. 6,50 M.

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Me nachfolgende Anzeige ist von Oe rt mann, der damit sein früheres Referat (s. Bd. 27 S. 306) zu Ende führt. Anzeige der begonnenen 3. Auflage wird später erfolgen.) Die Vollendung der Neuauflage von Staudingers Kommentar***) nötigt die Rundschau, nochmals auf das groß angelegte Werk zurückzukommen. Freilich kann dies kurz gescheheil, um nicht früher (s. Bd. 22 S. 326, Bd- 24 S. 339 und Bd 27 S. 306—307) bereits Gesagtes zu wiederholen- Denn die neu vorliegenden Lieferuilgen sind durchweg nur Fortsetzungen der früheren, aus demselben Geiste heraus angelegt und durchgeführt. Vielleicht am höchsten steht dabei wiederum Herzfelders wirklich vortreffliche, zu den allerbesten Arbeiten dieser Art zählende Erläuterung des Erbrechts. Aber auch der Schluß des Schuldrechts ist, wie ich auf Grund intensiver eigener Benutzung bezeugen kann, eine durchaus respektable Leistung, und die Bearbeitung des Einführungs- gesetzcs zeigt gegenüber der insoweit etwas dürftigeren ersten Auflage einen enormen Fortschritt. Welcher von den drei zurzeit fertig vorliegenden großen Kommentaren des neuen Rechts — Scherer kann mit ihnen nicht an gleicher Stelle genannt werden — von Biermann und Genossen, Planck unb Staudinger am höchsten steht, ist eine schwer zu beantwortende, im Gruilde müßige Frage: Das unter Staudingers Namen bekannte Samnielwerk empfiehlt sich jeden- falls als das stoffreichste und hat den erheblichen Vorzug, als erstes in allen feinen Partien in neuer Bearbeitung erschienen zu sein. Das erhöht natürlich gegenüber den anderen genannten Werken seine Brauchbarkeit und Wichtigkeit. Und da die Personen seiner Bearbeiter und das, was sie in den bisherigen Auflagen zu leisten verstanden haben, die denkbar besten Garantien für die weitere Entwicklung des großen Unternehmens bieten, so wird über seinem Gedeihen und Einfluß aller Voraussicht nach auch weiterhin, in den notwendig werdenden ferneren Auflagen, dasselbe günstige Geschick walten wie bisher. In dieser Zuversicht kann die Rundschau von der diesmaligen Bearbeitung Abschied nehmen. HO. — sAlles Nachfolgende wiederum von Hedemann verfaßt.) Plancks Kommentar hat sich einen etwas ruhigeren, man möchte sagen, konservativen Charakter bewahrt. Er wurzelt fest in dem Boden, den er sich von Anfang an als erster seiner Art selbst geschaffen hat, unter solider Verknüpfung mit der Entstehungszeit. Auch ihm ist eine große Zahl von An- hängern, namentlich wohl in Norddeutschland beschieden- Zurzeit steht die

***) I. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Schilldverhältnisse Bd. II S. 833—1015 (Lief. 29) erläutert von Th. Engelmann. — Erbrecht S. 465—820 u. XII S., erläutert von F. Herzselder (Lief. 23, 25). — Einführungsgesetz S. 145—403, Art. 49—54 erläutert von K. Kober, Art. 55—218 erläutert von L. Kuhlenbeck (Lief. 26). — Bd. VII: Alphabetisches Gesamtregister, bearbeitet von F. Keidel, 223 S- (Lief. 26). München, I. Schweitzer Verlag, 1905/06. Preis des Gesamtwerkes (7 Bände) 124,20 M., geb. 141,70 M.

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Vollendung der zweiten Auflage nahe bevor. Es fehlt nur noch die letzte Hälfte vom fünften Bande. Dessen Bearbeiter hat übrigens gewechselt. An Ritgens Stelle ist Strohal getreten, also ein Schriftsteller, der gerade für das Erbrecht Fundamentales geleistet hat, schon in der Entstehungszeit, mehr noch später durch seine hervorragende systematische Darstellung des Erbrechts, die bekanntlich auch schon in wachsender Vervollkommnung zur dritten Auflage gediehen ist. Es sind im Laufe der Berichtsperiode folgende Stücke den früher angezeigten hinzugetreten: die zweiten Hälften des Schuldrechts, des Sachenrechts und des Familienrechts und vom Erbrecht die erste Hälfte."") Alle wahren den früheren Charakter des Werks. Nur ist durchgehend auf größere Übersichtlichkeit geachtet. Natürlich fehlt es nicht an einer großen Zahl von Änderungen und Erweite- rungen in Einzelheiten. Sie sind fast sämtlich ans die inzwischen erschienene Literatur und Judikatur zurückzuführen. — Um einige Beispiele dessen zu geben: In der bekannten Streitfrage, ob eure Gesellschaft beim Hinzutreten eines neuen Gesellschafters die alte bleibe oder als neue Gesellschaft aufgetan werden müsse, hat Andre sich nunmehr der ersten Alternative zugekehrt. — Greifs, der u. a. das Mietsrecht bearbeitet und gerade diese Partie in der neuen Auflage ganz besonders vertieft und ausgcbaut hat, ist voll seiner früheren Auffassung des berühmten § 571 (Eintritt des Erwerbers in die Vermieter- position) als einer Zustandsobligation gewichen und begniigt sich mit der Er- klärung, daß es sich um eine Anomalie handle. — Strohal hat die Ansicht des früheren Bearbeiters hinsichtlich der Haftung des Nachlaßpflegers um- gestoßen. In der ersten Auflage wurde nämlich behauptet: den Nachlaß- gläubigern gegenüber ist der Nachlaßpfleger, abweichend von dem Nachlaß- verwalter, nicht verantwortlich. Strohal nimmt das Gegenteil an. Also wieder einer der heute dutzendweise auftretenden Fälle, da eine Einzelregel des Gesetzes (die für den Nachlaßverwalter gegebene) für einen anderen Fall (den des Nachlaßpflegers) von den einen als argumentum e contrario, von den anderen im Gegenteil als Unterlage für eine Analogie oder doch als eine Art Vorbild verwendet wird. Derartige Änderungen und Erweiterungen treten natürlich in den ver- schiedenen Partien bald stärker, bald schwächer auf- Am meisten ist entschieden das Schuldrecht gegenüber der ersten Auflage vorgeschritten. Das liegt im Stoff. Beim Staudingerschen Kommentar ist es genau ebenso- Und die zweite Auflage von Oertmanns Schuldverhältnissen ragt weit über die erste hinaus, worüber sogleich das Nähere folgt- Am wenigsten dürfte der dritte Band gewandelt sein, etwas mehr, aber doch nur bei einzelnen Paragraphen, der

m) Titel bekannt. Bd. II hat nunmehr vollständig XVI u- 1054 S- (Preis 25 M., geb. 27 M.), Bd. III hat XII u. 856 S. (Preis 20 M., geb. 22 M.), Bd- IV hat XII u. 825 S. (Preis 19 M., geb. 21 M.). Vom V. Bd. liegt vor Lsg. 1 (S. 1—216) und Lsg. 2 (S- 217—400, Preis zusammen 9 M.). Archiv für bürgerliche? Recht. XXXI. Band. 28

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vierte. Im Erbrecht ist namentlich die Darstellung des Miterbenrechts mit der ersten Auflage nicht mehr zu vergleicheil. 111. — Oertmanns Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, ein Stück, und zwar das Musterstück, des großen in Carl Hey man ns Verlag er- schienenen Werkes ist ebenfalls in eine neue Auflage übergegangen?") Diese kann als ein Musterbild des Fortschritts bezeichnet werden. Deiln es ist mir nicht ein einziges Werk begegnet uilter den vielen, das mit gleicher Gründlichkeit uitb Vertiefung die in den letzteil Jahren hervorgetretene Literatur und Rechtsprechung verarbeitet hätte wie diese neue Auflage des Oertmannschen Kammentars. Nameiltlich hinsichtlich der Literatur ist das zu rühmen. Die Sprüche der obereil Gerichte, die ilils heute in allerlei Sammlungen (vgl. unten S. 433) mundgerecht aufgetischt werden, in einen Kommentar hineinzuflechten, ist ja nicht übermäßig schwer, und daran lassen es denn auch die welligsten fehlen. Hingegen die viel stillere, aber dafür auch dauerhaftere Arbeit der Wissenschaft hat es weit schwerer, sich in den Kommentaren und Lehrbüchern Geltuilg zlt verschaffen, weil eben zu ihrer Aufnahnle ein ungleich höheres Maß von geistiger Anstrengung gehört. Hier leistet Oertmann Vorzügliches. Auf Schritt und Tritt begegnet man dein Bemühen, der riesig angewachsenen Literatur Herr zu werden. Dabei ist auch die Darstellungsweise mustergültig. Der Verfasser schält immer erst aus der Masse der Schriften feste Theorien heraus, gruppiert diese, hebt scharf hervor, welche praktischen Konsequenzen von der Befolgung jeder einzelnen abhängen; und dann erst, llachdem das Feld derartig geglättet ist, greift er selbst zur Wage, um das Für und Wider gegeneinanderzuhalten. Dabei sind die Ergebnisse stets von größter Besonileilheit getragen; eine fast täglich ein- setzende Benutzung des Werkes hat mich davon überzeugt. Diese Überzeugung wird dadurch leichter gemacht, daß der Verfasser selbst bei einer ganzen Reihe von schwierigen Fragen eine endgültige Lösung erst von der Zukunft erwartet und es deshalb keineswegs verschmäht, sein Ergebnis als ein noch nicht eildgültig gesichertes zu bezeichneil. Das gilt natürlich vorzugsweise voil konstrllktiven ulld mehr theoretischen Fragen; denn die praktischen Details verlangen von selbst nach einer festen Entscheidung. So liegt der Hauptwert dieses Werkes in seiner Bedeutung für den Fortschritt. Es weist überall auf die Weiterentwicklung der Zukunft, es hat aber auch mit dem Fehlerhaften der Vergangenheit ohne langes Besinnen gebrochen. In dieser letzteren Hinsicht ist zu erwähnen, daß Oertmanil in geradezu überraschend vielen Fällen die neue Auflage über die alte hinausgehoben hat. Die Zahl der Änderungen ist viel größer als in allen anderen Kommentaren. Auch das ist das beste Zeichen; beim es handelt sich regelmäßig um eine An-

'") Dr. Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse. 2. völlig llingearbeitete Auflage. Berlin, Heymanns Verlag, 1906 (Teil des Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch herausgegeben von Biermann, von Blume, Fromm- hold, Gareis, Niedner, Opet, Oertmann). XI u. 1041 S. Preis 24 M.

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passung an das, was die Zwischenzeit an bleibenden Werten neu geschaffen hat. So hat der Verfasser Sohms Konstruktion der Gesamthand übernommen und den früher vertretenen Gierkeschen Standpunkt aufgegeben [760J. So ist er andererseits Gierkes Untersuchungen über die Abgrenzung des nicht rechtsfähigen Vereins von der Gesellschaft gefolgt und hat seine frühere Meinung dement- sprechend modifiziert [758 oben). Deutlich zeigen sich ferner die Einwirkungen der neuen Kausalitätstheorie vom adäquaten Zusammenhang: auch Oertmann ist zu ihr übergegangen! f25f.j. Sorgfältig, wenn auch bisweilen mit weiser Zurückhaltung sind die Forschungsergebnisse G. Rümelins in der Lehre vom Dienstvertrag und Werkvertrag, die Ausführungen Schwartz' über das Billig- keitsurteil des 8 829, die Bemerkungen Cromes über den nicht zwingenden, vielmehr dispositiven Charakter der Regeln von der Geineinschaft, die Be- hauptungen Fischers über die Anrechnung auch des rein tatsächlichen lucrum cessans und vieles andere verwertet. Da der großen Sorgfalt, welche auf den inhaltlichen Ausbau verwendet worden ist, ebensolche Sorgfalt in der äußeren Darstellung entspricht, stellt das Oertmannsche Werk in jeder Beziehung eine Musterleistung dar. Es ist für die Bearbeitung irgendwelcher schuldrechtlicher Fragen, nainentlich auch zur sicheren Orientierung über deren Entwicklung und derzeitigen Stand schlechthin unentbehrlich. 112. — Schließlich ist auch der von Beck verlegte Kommentar (Hölder, Schollmey er usw) um einen nennenswerten Schritt weitergediehen und verlockt dadurch, feinen „Grundzug" ebenfalls anzumerken. Wenn bei Staudinger die Vielseitigkeit, bei Planck die Solidität, bei Oertmann die Ent- wicklungsfähigkeit als der hervorstechendste der vielen Vorzüge genannt werden konnte, so hat sich der Becksche Kommentar bekannterweise den Ruf erworben, am meisten wissenschaftlich vertieft, am meiften ausgereift zu sein. Das gewähr- leistet seine Dauerhaftigkeit und wiegt damit die verhältnismäßig langsamere Ab- wicklung seines Erscheinens auf. Letztere dürfte die Folge der zur größten Gründlichkeit gesteigerten Durchdenkung aller Probleme sein. Sämtliche bisher erschienene Teile zeichnen sich durch diese Vertiefung aus. Hölders Allge- meiner Teil, Schollmeyers Recht der Schuldverhältnisse, A. B. Schmidts Eherecht. Das letztere hat im Laufe des vergangenen Jahres femen Abschluß erreicht. "2) Es sind die beiden ersten Lieferungen bereits durch den früheren Verfasser der Rundschau (Oertmann) in ihren hohen Vorzügen gewürdigt worden. Den: reiht sich nunmehr in gleicher Weise die dritte Lieferung an, von sorgfältigen Nachträgen zu den früheren begleitet. Damit ist die erste große Hälfte des Familienrechts in einem selbständigen Bande erledigt. Daß sie nicht von der zweiten Hälfte (Vermandtschafts- und Vormundschaftsrecht) sofort begleitet wird, findet seine Erklärung in dem Ausscheiden des für diese

m) Anzeige der ersten beiden Lieferungen in 20 63 und 26 369. Der ganze Band umfaßt nunmehr XI u. 823 S. Preis 15,50 M., geb. 17,50 M. 28*

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Partie zuständigen Bearbeiters, des Ende 1905 verstorbenen, hochverdienten Habicht. Erst im Laufe des vorigen Jahres sind in die Lücke zwei neue Mit- arbeiter eingetreten, der Oberlandesgerichtsrat Fuchs für das Vormundschafts- recht und der Verfasser dieser Rundsckau für das Verwandtschaftsrecht. Die baldige Fortsetzung ist damit gesichert. In dieser Rundschau konnte sie allerdings noch nicht angezeigt werden, wenn anders die zweite Hälfte aus derselben Grundlage wie die erste aufgebaut werden sollte, nämlich auf dem Boden gründlichster wissenschaftlicher Durchdenkung des Stoffes. Die vorstehend genannten Werke sind im wesentlichen diejenigen, welche auf dem Gebiete der kommentatorischen Arbeit entscheidende Bedeutung haben. Nur Hugo Neumanns Handausgabe, deren jüngste Auflage in der vorigen Rundschau angezeigt worden ist, teilt mit ihnen Wert und Beliebtheit. Die übrigen dürften langsam zurückbleiben. Selbstverständlich wohnt auch ihnen zum größten Teil Fleiß und auch sonst manches Schätzenswerte inne. Aber es können nicht alle Werke von gleichem Erfolge begleitet sein. Und gerade in der allmählichen Scheidung des Besseren vom Guten liegt jene Klärung, von der oben gesprochen wurde.

C. Hülfsliteratur. 118. Reichsarchiv. 114. Warneher. H5. Fuchsberger. ii6. Lenel. H7. I. U. Schroeder. 117 a. Derselbe. 118. Kloß. 119. Silbergleit. 120. Berliner Formularbuch. 121. Urkundenwesen (Deutscher Notarverein). 122. Jurisprudentia Germaniae (Maas). 123. Register der DJZ. 124. Kisch-Sammlung. Neben Kommentaren und Lehrbüchern wird ununterbrochen eine Art von Hülfsliteratur produziert. Ihre hauptsächlichste Methode ist die der Sammlung: Gesetze, Judikate, praktische Fälle, Formulare, Monographien werden gesammelt, gesichtet, gedruckt. Hierunter finden sich natürlich Unternehmungen von sehr verschiedenem Wert. Allmählich wird viel Schlechtes dauernd überwunden werden. Vorläufig zeigt sich aber auch auf diesem Gebiet, daß wir noch im ersten Jahrzehnt des Bürgerlichen Gesetzbuchs stehen. Darum gehen die Ver- suche der genannten Art mitunter unsichere, wenn nicht schiefe Bahnen. Uber einen Punkt, nämlich den Kult der Präjudiziensammlungen, ist diesmal eine allgemeinere Bemerkung eingeflochten, um ein für allemal die Grundlinien für die Kritik derartiger Sammelwerke festzulegen. Später werden dann kurze Notizen genügen. 113. — Zunächst ist eine groß angelegte Reichsgesetzsammlung begonnen worden. Sie führt den Titel „Reichs-Archiv" und ist bis jetzt bis zur 3. Lieferung gediehen?") Der Plan des Unternehmens, das an das bekannte und beliebte „Preußische Archiv" erinnert und alle Vorzüge desselben über- nommen hat, geht dahin, sämtliche Reichsgesetze in ihrer heute gültigen Fassung ns) Reichs-Archiv. Sammlung des gesamten Reichsrechts in seiner heute gültigen Gestalt von Adolf Weißler, Rechtsanwalt u. Notar in Halle. Leipzig, Pfeffer, 1907. Der Preis eines Bogens ist ans 35 Pf. festgesetzt.

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chronologisch geordnet und wörtlich wiederzugeben und mit Verweisungen auf das Landesrecht, auf die Ausführungsbestimmungen und auf die Literatur zu versehen. Soweit bis jetzt geurteilt werden kann, sind diese Verweisungen sehr sorgfältig vorgenommen und geschickt gruppiert. Zu den eigentlichen Gesetzen treten in etwas kleinerem Druck die Kaiserlichen Verordnungen, Bundesrats- beschlüsse, Erlasse des Reichskanzlers usw. hinzu, soweit sie sich auf das Rechts- wesen beziehen. Das Werk soll in 7 Bände zerlegt werden und ungefähr 350 Bogen fassen. Schon daraus mag der Leser entnehmen, daß es sich um die Schaffung eines großen, möglichst nie versagenden Textapparates handelt. Die bisherigen Leistungen des Herausgebers und des Verlages auf ähnlichem Gebiet und die vorliegendeil Lieferungen verbürgen ein gutes Gedeihen des Werkes und lassen eine warme Empfehlung llicht als verfrüht erscheinen. Ein Jurist ohne genügende textliche Unterlagen fährt auf einem Fahrzeug ohne Steuer. Das neue Reichs- Archiv dürfte aber unter allen ähnlichen Jilstituten bald den ersten Platz errungen haben. 114,115 — Unter den Judikatensammlungen sind (neben derSörgel- schen) am größten angelegt und am bekanntesten die von Warneyer und Fuchs- berge r. Ans den ersten Blick scheinen sie genau das gleiche zu wollen. Und doch steht ein Unterschied zwischen ihnen, der früher oder später bedeutsam werden muß. Warneyer hat das Prinzip absoluter Vollständigkeit; in dem neuen 4. und 5. Jahrgang, die diesmal anzuzeigen sind/") wurden nicht weniger als 123 bzw. 124 Zeitschriften uild Sammluilgen auf Judikate durchforscht und wohl alles getreulich (in Stichsätzen) abgedruckt, auch Entscheidungen von Landgerichten. Fllchsberger hat dagegen das Prinzip, die Auswahl von vornherein zu be- schränkeil, und so sind denil hier nur die sogenannten offiziellen Sammlungen zugrunde gelegt, d. h. die Mitgliederausgaben der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivil- und Strafsachen, die miilisterielle Sammlung der Sprüche des Bayrischen Obersten Landesgerichts und die im Reichsjustizamt zusammengestellten Ent- scheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; da diese Aus- gaben — glücklicherweise! — nur eine sorgfältig geprüfte Auslese enthalten lmd unter die Oberlandesgerichte überhaupt nicht hinuntersteigen, so ist also auch im Fuchsberger, dessen jüngster 12. Band (bearbeitet von Vogel) nunmehr an das Bürgerliche Gesetzbuch gelangt ist/") nur wirkliche oberstrichterliche Judikatur zll finden.

i") Dr. Otto Warneyer, Amtsrichter in Leipzig, Jahrbuch der Ent- scheidungen. Leipzig, Roßberg, 1906 u. 1907. 4. u. 5. Jahrgang. 545 bzw. 482 S. Je 8 M. — Außerdem erschien 1906: Sachregister zum 1. bis 4. Jahrg. (1900—1905), bearbeitet von Amtsgerichtsrat Mewes. Preis 4M. — Be- sprechung der früheren Jahrgänge in 22 337 und 25 125. 115) Fuchsberger, Oberlandesgerichtsrat, Die Entscheidungen des Reichs- gerichts, des Bayrischen Obersten LandesgerichtS und der Oberlandesgerichte. 12. Teil: Die Rechtsprechung zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungs-

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Früher oder später müssen wir, wie gesagt, Stellung nehmen zu diesem Gegensatz der beiden Prinzipien absoluter Vollständigkeit und sorgfältiger Aus- lese. Zunächst wird es der einzelne tun, aber allmählich wird sich wohl eine Art allgemeiner Meinung bilden. Als ein Glück könnte es dabei nur be- zeichnet werden, wenn die Entscheidung zugunsten des Prinzips der Einschränkung fällt. Die Masse der Judikate fängt an fürchterlich zu werden. Sie hat zu vielen Paragraphen schon längst die Dutzende überschritten. Allmählich wird auch das Gruppieren in solchen Sammlungen wie der Warneycrschen trotz aller angewandten Sorgfalt die Beherrschung dieser Überproduktion nicht mehr ermöglichen. Dann wird das Prinzip der absoluten Vollständigkeit an sich selber sterben."^) Übrigens gilt von den Literaturnachweisen, die Warneyer ebenfalls bietet, ziemlich dasselbe. Alles, alles ohne Wertung und Wahl! Man schlägt die erste Seite auf und findet unter der neu erschienenen allgemeinen Literatur zum Bürgerlichen Gesetzbuch Poseners Grundriß und Ottos Bürger- liches Recht auf der Grundlage von Pöhlmanns Gedächtnislehre zitiert! Was soll der Leser mit Zitaten solcher für die Fortentwicklung des Rechts doch völlig wertloser Arbeiten anfangen? Sollen nicht auch die Textausgaben noch Auf- nahme finden? Es wird damit nicht verkannt, wie außerordentlich mühselig diese Arbeit des Exzerpierens ist. Was Gewissenhaftigkeit, Pünktlichkeit, Zuverlässigkeit anbelangt, so gebührt zweifellos Warneyer eine Palme. Aber gerade diese Schwierigkeit sollte zu weiser Beschränkung mahnen. Eins von mehreren mir zufällig ausgefallenen Beispielen möge dartun. wie verschieden dieses Exzerpieren, dieses Zusammenpressen oft seitenlanger Entscheidungen in einem Stichsatze vor sich gehen kann. Gewiß werden Hunderte schon ähnliche Beobachtungen gemacht haben. Die zu § 278 ergangene Entscheidung des Reichsgerichts vom 24. Juni 1904 (Entscheidung. 58, 333 ff.) über das Streuen in Vorgärten bei Glatteis dürfte den meisten Lesern bekannt sein. Wie wird sie mm ausgedrückt in den Sammlungen? Fuchsberger vermerkt nur die allgemeine Idee: „8 278 ist auf das Recht der Schuldverhältnisse beschränkt", sonst nichts. Warneyer dagegen hat den kasuistischen Tatbestand für den Kern des Spruches angesehen, er bucht: Es „erstreckt sich diese vertragsmäßige Haftung nicht auf die Verkehrssicherheit der zu und von der Wirtschaft führenden Wege; 8 278 findet also keine An- wendung, auch wenn es sich um den Unfall eines Gastes handelt". Sieht das nun nicht völlig verschieden aus? Und scheint es nicht besser, den lesenden Praktiker nur auf die großen Ideen hinzulenken, die Beherrschung der Kasuistik aber seinem eigenen Geiste zu überlassen? Besonders hervorzuheben ist an Einzelheiten folgendes. Fuchsberger saßt die gesamte Rechtsprechung zum Bürgerlichen Gesetzbuch und Einführungs-

gesetz, von B. Vogel, Amtsrichter. (Entscheidungen bis Ende Januar 1907.) Gießen, Emil Roth, 1907. 404 S. Brosch. 8, geb. 10 M. 115a) Vgl. auch oben Nr. 76 S. 395; andererseits darf natürlich der Wert einer reichen Kasuistik nicht unterschätzt werden, vgl. S. 343, 1. Absatz.

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gesetz bis Ende Januar 1907 in dem neuen Bande zusammen; er hat den Stoff im allgemeinen etwas mehr verarbeitet, bemüht sich vor allem auch kurz die Gründe zu skizzieren, die zu dem Stichsatz geführt haben. Warneyer gesellt seinen früheren Jahrgängen den 4. über das Jahr 1905 und den 5. über das Jahr 1906 hinzu. Darin sind nicht bloß das Bürgerliche Gesetzbuch und sein Einführungsgesetz, sondern wie früher auch das Handelsgesetzbuch, die Zivil- prozeßordnung und alle ihre zahlreichen Nebengesetze, im ganzen 59 kommentiert, manche allerdings nur mit einigen wenigen Judikaten. Sehr verdienstvoll ist es, daß zu den ersten vier Jahrgängen nunmehr auch ein gemeinsames Sach- register erschienen ist, ein neuer Versuch, der Masse Herr zu werden (vgl. oben Anm. 114). 116,117,117a. — Die Praktika gehören bereits zum festen Bestand der Zivilrechtsliteratur, ein Beweis, wie stark doch die Neuerung in den Studien- ordnungen, aber wohl auch der allgemeine Zeitgeist in der Richtung möglichster Rücksichtnahme auf das praktische Leben gewirkt haben. Auch diesmal sind Anzeigen aus dem jungen Gebiet zu machen. Lenels bewährtes, von dem Referenten in ständiger Verwendung bei seinen Vorlesungen und Übungen mit bestem Erfolge erprobtes Praktikum ist in 6. Auflage erschienen.116) Diese ist erheblich verstärkt, ohne ihren handlichen Charakter einzubüßen. Ja, es möge sogar der Wunsch ansgesprochen werden, daß Lenel sich auch dem bisher gar nicht bzw. nur fragmentarisch behandelten Familien- und Erbrecht, vielleicht in Form eines zweiten Bändchens, zuwendet. Besonders zur Begleitung der Vorlesung wäre diese weitere Ausgestaltung sehr erfreulich. — Eine ganz ähn- liche Sammlung bürgerlichrechtlicher Fälle ist von I. U. Schroeder heraus- gegeben worden?'7) Auch sie reicht, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, bis zum Sachenrecht und ist ganz ähnlich angelegt wie die Lenelsche. Habe ich sie persönlich auch noch nicht im Rechtsunterricht verwendet, so hat mich doch die Lektüre überzeugt, daß der Herausgeber mit großem Geschick gearbeitet und namentlich es verstanden hat, die Fälle sehr lebendig und anregend zu halten. Überdies hat er in Form eines selbständigen Buches Lösungen zu der Mehrzahl seiner Fälle herausgegeben- Er bedient sich dabei einer Einkleidung in das Gewand von flott und sehr persönlich geschriebenen Vorträgen. Die Sprache ist infolgedessen mitunter doch etwas zu stark einer mündlichen Plauderei nach- gebildet (z. B.: „Ich sehe, meine Herren, daß noch einer von Ihnen etwas Vor- bringen möchte, ich bitte Sie, Ihre Wünsche zu äußern. Ich bin stets bestrebt, Ihre Bedenken zu hören und nach Möglichkeit zu entkräften"!). Darum ist das Buch auch übermäßig breit ausgefallen. Eine Besonderheit bildet die sehr häufige

"b) Otto Lenel, o. Professor in Straßburg (jetzt in Freiburg i. B.), Praktikum des Bürgerlichen Rechts. 3. vermehrte Auflage. Leipzig, Tauchnitz, 1907. 964 Fälle auf 231 S. Preis geb- 3 M- 117) I)r.zur. John Ulrich Schroeder, Gerichtsassessor (jetzt Landrichter in Hamburg) Bürgerlichrechtliche Fälle usw. Rostock, Volckmann, 1906. 180 Fälle auf 125 S. Preis geb. 2,50 M.

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Einflechtung von Tabellen, welche gewisse logische Spaltungen oder historische Entwicklungen dartun sollen. Manche von ihnen sind recht brauchbar. Nur muß festgehalten werden, daß hierbei naturgemäß sehr viel Subjektives mit- unterlaufen muß; die eine oder andere Tabelle (z. B. über den Irrtum) scheint verfehlt oder doch zwecklos. Immerhin dürfte ein Versuch mit dem Werke manchem Referendar oder auch Studenten, der Selbststudium treiben will, zu empfehlen fein.117“) 118,119. — Eine Sammlung von kleinen Repetitorien hat Kloß, der als Verfasser des 3. Dernburgschen Ergänzungsbandes (Sächsisches Landesprivat- recht) bekannt ist, begonnen. Bis jetzt liegen zwei Bändchen vor, der erste ent- hält das Sachenrecht, der zweite das Recht der Schuldverhältnisse.'") Die Anlage beider ist die gleiche; es wird ein sehr knapper, aber durch Schärfe ausgezeichneter Grundriß geboten, der durch geschickte Disposition, Betonung der Schlagwörter und detaillierte Zerlegung der Begriffe den Gehalt des Bürgerlichen Gesetzbuchs in größter Zusammendrängung vor Augen führt. Die geschichtliche Entwicklung, Literatur und Judikatur werden nicht heran- gezogen, Streitfragen übergangen, höchstens gestreift. Ihrem Titel entsprechend können die gefälligen Büchlein für Zwecke der Repetition, vielleicht auch zur Begleitung bei Vorlesungen, aber (begreiflicherweise) nicht im geringsten als Ersatz eines Lehrbuchs empfohlen werden. — Weit weniger Wert besitzt ein „Repetitorium und Examinatorium" von Silbergleit.'") Es ist in der Form von linksgedrnckten Fragen und rechtsgedruckten Antworten gehalten. Der Stoff gehr bunt durcheinander, in der Hauptsache ist er dem bürgerlichen Recht entnommen, aber es wird unvermittelt alles Mögliche aus anderen Gebieten, z. B. aus dem Verwaltungsrecht, der Zwangsvollstreckung, hinein- gemischt. Der Verfasser erklärt das in der Selbstreklame seines Vorworts für einen der Vorzüge dieser Publikation gegenüber anderen ähnlichen. Eher ist das Gegenteil richtig. Manche Fragen sind recht ungeschickt, das Ganze wirkt verwirrend. Hinter den meisten Arbeiten gleicher Tendenz steht die von Silber- gleit ein gut Teil zurück. 120. — Das Formularbuch des Berliner Anwaltvereins ist nunmehr vollständig geworden."") In der vorigen Rundschau wurde das familien- '"") Derselbe, Vorträge über Bürgerlichrechtliche Fälle aus der Samm- lung Rechtsfälle, Bd. I. Rostock, Volckmann, 1907. VIII u. 217 S. Pr. 6 M. '") Dr. R. Kloß, Landrichter in Chemnitz, Juristische Repetitorien. Halle, Waisenhaus, 1905. — 1. Band: Sachenrecht, 160 S. Preis 2 M.; 2. Band: Recht der Schuldverhältnisse, 227 S. Preis 2,80 M. '") Dr. jur. Silbergleit, Unser Recht. Repetitorium und Examina- torium enthaltend BGB. usw. Berlin, Siemenroth, 1907. 1846 Fragen auf 293 S. Dazu 14 S. Register. Preis geb. 5 M. "") Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. Auf Veranlassung des Berliner Anwaltvereins verfaßt von . . - Justizrat Ed. Goldmann, Justizrat Ernst Heinitz, .... Justizrat Dr. W. Loewenfeld, .... Justizrat Julius Nausnitz usw. Berlin, Heymanns Verlag, 1.906. Die jüngste Lieferung führt

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rechtliche Heft angezeigt, heute liegt in einer letzten Lieferung das Erbrecht vor. Danach umfaßt das Werk, dessen erstes Stück 1901 erschien, das ganze Handels- recht und das ganze bürgerliche Recht. Auch ist jetzt ein Gesamttitel, ein voll- ständiges Inhaltsverzeichnis und auf über 70 Seiten ein sehr willkommenes genaues Doppelregister beigelegt. — Die Ausgestaltung des vorzüglichen Werkes ist weiten Kreisen längst bekannt. Es braucht darum nur noch einmal, wie schon in den früheren Berichten, hervorgehoben zu werden, daß der Besitz dieser ausgezeichnet gewählten und scharf herausgearbeiteten Muster eine ganz be- deutende Erleichterung für die Arbeit des Praktikers, eine gern begrüßte Unter- stützung für die Arbeit des Theoretikers bedeutet. Dem einen nimmt das Formularbuch ein beträchtliches Maß eigener Arbeit ab, dem anderen zeichnet es lebendige Illustrationen zu allen wichtigeren Paragraphen der zugrunde gelegten Gesetze. 121. — Gleichen Wert für die tägliche Praxis dürfte eine Publikation des Deutschen Notarvereins besitzen, welche das Urkundwesen aller deut- schen Staaten in Einzelbildern wiedergibt. Die Bearbeiter sind sämtlich aner- kannte Praktiker und haben stets mit Juristen der betreffenden Einzelstaaten Fühlung genommen. Nach einer Einleitung über das Urkundenwesen im Reich werden Gruppen gebildet: Die Gebiete des reinen Notariats (vor allem Bayern), die des Anwalt-Notariats (insbesondere Preußen), die des Richter-Notariats (Württemberg und Baden), die notarlosen Gebiete (u. a. Oldenburg). Am Schlüsse ist auch eine Skizze des Österreichischen Urkundwesens gegeben.^') 122. — Ein ganz vorzügliches Unternehmen stellt eine in Buchform er- scheinende, von Jahr $it Jahr sich erneuernde Bibliographie dar, welche unter dem Titel „Jurisprudentia Germaniae“ erscheint. ^^) Der Herausgeber Maas ist den Lesern des Archivs in besonderem Grade bekannt. Denn von ihm stammt der heute noch ganz unentbehrliche 16. Band des Archivs mit seiner erschöpfenden, an Gründlichkeit einzig dastehenden Bibliographie des bürger- lichen Rechts für das Jahrzehnt 1888 bis 1898 und die zahlreichen Nachträge in späteren Bänden. Die neue Veröffentlichung steckt sich einen viel weiteren Rahmen. Denn einmal bucht sie auch alle neuen Gesetze und Verordnungen, nicht bloß die Literatur, und zum zweiten beschränkt sie sich keineswegs auf das Privatrecht, sondern gibt auch eine vollständige jährliche Bibliographie zum Zivilprozeß-, Straf- und Strafprozeß-, Staats- und Verwaltungs-, Kirchen- S. 607—842 und kostet 4,50 M. — Frühere Anzeigen in 20 116, 21 153, 24 368, 27 321. 121) Das Urkundwesen der Deutschen Staaten. Herausgegeben vom Deutschen Notarverein e. V. zu Halle a. S. 712 S. Kommissionsverlag von C. E. M. Pfeffer, Leipzig, 1907. Preis 5 M. m) Jurisprudentia Germaniae 1905 (222 S. Preis geb. 5 M.) und Jurisprudentia Germaniae 1906 (268 S- Preis geb- 7,50 M.). Bibliographie der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Unter Mitwirkung von Fachgenossen gesammelt und sachlich geordnet von Dr. jur. Georg Maas, Bibliothekar im Reichsmilitärgericht. Berlin, Moeser, 1906 und 1907.

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und Internationalem Recht. Das ist ein äußerst verdienstvolles Unternehmen, das keinesfalls wieder eingehen darf. Der Herausgeber dürfte der schwierigen Aufgabe voll gerecht geworden sein; namentlich sind die jedem Bande bei- gegebenen Autoren- und Schlagwortregister verdienstvoll. Bis jetzt liegen die Bände 1905 und 1906 vor, aber es wird sich ihnen ja sehr bald ein neuer Band hinzugesellen. 123. — Die Deutsche Juristen-Zeitung hat den Beginn ihres zweiten Jahrzehnts nicht nur seinerzeit durch eine ausgezeichnete Festnummer gefeiert, sondern hat nunmehr auch ein Gesamtregister zu ihren ersten zehn Bänden erscheinen taffen.123) Die außerordentliche Reichhaltigkeit jedes einzelnen dieser Bände ist genugsam bekannt; es ist in allen eine Fülle wertvollen Materials aufgespeichert. Da es durch das Gesamtregister mit seinen drei Teilen (Alpha- betisches Register, Gesetzesregister, Mitarbeiterverzeichnis) viel zugänglicher ge- macht wird, hat diese Publikation als Nachschlagewerk ihren Wert auch für solche, welche die Juristen-Zeitung selbst nicht besitzen. 124. — Zum Schluffe ist zu berichten, daß eine neue Monographien- sammlung durch Kisch begonnen worden ist.* 1") Sie soll dem Privatrecht und dem Zivilprozeß, daneben aber auch dem Konkurs und der freiwilligen Gerichts- barkeit dienen. Insofern hat sie also etwa dieselben Grenzen wie die bekannten von Fischer herausgegebenen Abhandlungen. Doch meint Kisch, daß trotz dieser und anderer bereits vorhandener Sammlungen die begonnene neue nicht überflüssig sei, denn auch sie könne dazu beitragen, durch strenge Auslese tüchtige und umfangreichere Arbeiten über Wasser zu halten, die sonst in der Masse der Kleinliteratur, insbesondere der Promotionsschriften untergehen würden. Dieses Ziel kann nur begrüßt werden. Heute, wo die Überproduktion auf geistigem Gebiet, und nicht am wenigsten aus juristischem, erschreckenden Umfang ange- nommen hat, ist Sichtung und Ordnung ganz unerläßlich. Eine berufene Hand gehört freilich dazu; denn gegen nichts wird man schneller mißtrauisch als gegen Sammelunternehmungen, in die sich ein- oder zweimal Minder- wertiges eingeschoben hat. Doch ist im vorliegenden Falle Sorge überflüssig. Der schnell und grundlegend bekannt gewordene Name des Herausgebers, dessen Liebe zur Rechtswissenschaft und dessen energisches Streben nach Hebung der Literatur durch seine eigenen Schriften zur Genüge bekannt geworden ist, bildet eine sichere Bürgschaft. Bisher ist nur das erste Heft erschienen. Es entspricht dem Programm: eine Schrift, die aus einer Dissertation hervor- und über eine solche hinaus- gewachsen ist. Die Besprechung erfolgte oben (Nr. 19 S. 320). Druck und Ausstattung sind geschmackvoll. Register sind beigegeben. Gerade auf das letztere kann heute, wo jeder schnell finden muß, was er sucht, nicht genug geachtet werden. 133) Verlag Liebmann, Berlin. Preis 4 M. 134) Zivilrechtliche und prozeßrechtliche Abhandlungen; herausgegeben von Dr. Wilhelm Kisch, o. Professor in Straßburg. Straßburg, Verlag von Karl I. Trübner, 1907.

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Geh.Reg.Rat I)r. G. Ggev, Das Gesetz über die Bahneinheiten vom Kommentar. Zweite Auflage. Berlin 1905, Gnttentag. XII u 508 S. Preis 13 Ji. Das ausgezeichnete Werk des ersten Kenners unseres Eisenbahnrechts bedarf keiner Empfehlung oder längeren Besprechung. Die Neuauflage ist baupt- sächlich dadurch notwendig geworden, daß das Gesetz von 1895 dem Fortschritt der Gesetzgebung, insbesondere dem Bürgerlichen Gesetzbuche, angepaßt worden ist und der Kommentar dem natürlich folgen mußte. Das ist nun bestens ge- schehen, nicht minder Rechtsprechung und Literatur sorgsam berücksichtigt worden. Gegenüber einer derartigen Bearbeitung einer ebenso wichtigen wie dem Durch- schnittsjuristen fernliegenden Materie gibt es nur einen Standpunkt der Kritik: Dank und Anerkennung.

AR. Fr. Freidel, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. V. 98 mit besonderer Berücksichtigung der bayerischen Ausführungsbestimmungen. Zweite vollständig um- gearbeitete Auflage. München 1907, Schweitzer. VIII u. 436 S. Preis geb. 9,60 Ji. Von den zahlreichen Kommentaren zum Freiwilligen Gerichtsbarkeitgesetz haben bisher nur wenige eine Neuauflage erlebt. Die speziell für den bayerischen Praktiker bestimmte Keidelsche Arbeit ist nunmehr in deren Reihe getreten und hat die notwendig gewordene Umgestaltung in durchaus gründlicher, rühmens- werter Weise vollzogen. Die Übersichtlichkeit der Arbeit ist besonders hervor- zuheben, aber auch inhaltlich macht das Gebotene einen guten Eindruck. Wissen- schaft und besonders Rechtsprechung sind nicht nur verwertet, sondern in selbständiger Weise verarbeitet. Das Buch verdient auch außerhalb Bayerns unbedingte Empfehlung.

Weil. J.R. H. Kntsrnberg, Kommentar zum bayerischen Notariats- gesetze, fortgeführt von Notar vr. M. Denrrter. Lief. 4 (Schluß). München 1907, Schweitzer. S. 241—493. Preis 6 Ji. Der in Bd. 18 S. 422 angezeigte wertvolle Kommentar erschien in seiner Vollendung durch Krankheit urtb Tod (1905) des Verfassers gefährdet, zumal

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der Verewigte nur für einen Teil der noch ausstehenden Artikel ein Manuskript hinterließ. Dennler hat sich der wenig dankbaren, aber desto mehr dankens- werten Aufgabe unterzogen, das von Kaisenberg Hinterlassene herauszugeben und durch etne Arbeit zu ergänzen, so daß wir in Bayern nun endlich in der Lage sind, einen vollständigen, reichhaltigen, auf der Höhe moderner Wissen- schaft stehenden Kommentar über das so wichtige Gesetz unser eigen zu nennen. Zu weiteren Bemerkungen neben dem früher Gesagten ist an dieser Stelle kein Platz.

Josef Köhler, Grundriß des Zivilprozesses mit Einschluß des Konkursrechts. Stuttgart 1907, Enke. X u. 182 S. Preis 4 A. Der berühmte Prozeßrechtslehrer schickt seinem lange erwarteten, nun end- gültig in Allssicht gestellten Lehrbuch einen Grundriß vorans, der bei aller selbstverständlichen Kürze denjenigen Reichtum selbständiger Gedanken und ver- tiefender Behandlung der Probleme aufweist, der bei einer Schrift Köhlers von vornherein als selbstverständlich unterstellt werden kann. Die manchmal recht subjektive, fremden Untersuchungen wenig zugängliche Art Kohlerscher Darstellung fehlt zwar auch hier nicht, tritt aber naturgemäß tm Grundriß weniger hervor, als sie es vermutlich im Lehrbuch tun wird- Das Gebotelle ist auf knappem Raum ungemein reichhaltig, Anordnung und Darstellung nicht nur höchst geschickt, sondern überhalipt mustergültig. Kurz: als Grundriß für Vorlesungen kann das Werkcheil den deilkbar besten Dienst leisten, sofern der einzelne Dozent sich zu dem immerhin vielleicht harten sacrificio dell intelletto versteht, seine eigene Stosfeiilteilung der — an sich natürlich wohlerwogenen — Köhlerschen zu opfern. An dieser Schwierigkeit scheitert nieist der äußere Erfolg solcher Grundrisse — vielleicht ist dem vorliegenden mehr Glück beschieden! Daß das Buch auch zur Privatlektüre zwecks selbständiger Förderung des Lehrers sehr geeignet ist, bedarf nicht der Hervorhebung.

Dr. O. Kühne, Grundriß des Eisenbahnrechts. Berlin 1906, O. Lieb- mann. XII u. 114 S. Preis 2 JL Eine sehr dankenswerte und zeitgemäße Publikation, die in leider nur skizzenhafter Kürze eine Systematik des Eisenbahnrechts der Delltschen und der dem deutschen Sprachgebiet angehörenden Nachbarstaaten gibt. Die Arbeit ist einmal als erste Einführung brauchbar, zum Andern auch als Grundlage für eindringendere Studien auf dem Gebiete des Eisenbahnrechts wohl verwendbar- Dagegen bietet sie zur Förderung der konstruktionellen und praktischen Einzelfragen des Eisenbahnrechts nur wenig. Was z. B. über die Natur der Eisenbahnkonzession (S- 94) und über die Abgrenzung der Eisenbahnhaftung nach dem RG. Ziff. 9 (S. 89) gesagt wird, ist weder durch Selbständigkeit noch durch Ausführlichkeit ausgezeichnet.

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Kommentar zur Gewerbeordnung für das Deutsche Reich von v. Kandmann. 5. Auflage. München 1907, Beck. Bd. 1. IX u. 798 S. Preis 14 Ji. Das ausgezeichnete Werk ist zuletzt in Bd. 24 S. 83 besprochen worden. Die Notwendigkeit einer Neuauflage nach kaum 4 Jahren bekundet schlagend den äußeren Erfolg dieser derzeit wohl in der allerersten Reihe stehenden Be- arbeitung einer eminent wichtigen Rechtsmaterie. Die Neuauflage ist diesmal von dem seit einigen Jahren im Ruhestande lebenden ursprünglichen Verfasser wieder bearbeitet worden, ohne Rohmer, dem Bearbeiter der Auflage 4, zu nahe zu treten, sicher nicht zum "Nachteil des Werkes. Literatur (diese aller- dings nicht mit völliger Lückenlosigkeit) und Rechtsprechung sind aufs gewissen- hafteste verwertet; in zahlreichen Punkten die früheren Ansichten einer, östers nicht unerheblicheir, Revision unterzogen - kurz, das ganze Werk ist wieder auf beit Stand der allerneuesten Forschung gebracht. Nach Abschluß der Neuauflage wird darauf zurückzukommen sein.

Prof. Dr. Fr. M eilst Die Kodifikation des Automobilrechts. Wien 1907, Manz. 188 S. Preis 4,30 JL Die aus einem Vortrag herausgewachsene Studie zeigt alle Vorzüge, die den Schriften des bekannten Autors eigen sind: Frische, Klarheit und Eleganz der Darstellung, modernes Empfinden, breite rechtsvergleichende Grundlegung des Inhalts. Daß das alles gerade einem so modernen und wahrhaft inter- nationalen Gebiet, wie es das Automobilrecht ist, zugute kommen mußte, bedarf kaum der Andeutung. Die Schrift behandelt ihren Gegenstand nicht nur nach der bisher vielleicht zu sehr in den Vordergrund geschobenen zivil-, sondern auch nach den straf-, polizei- und steuerrechtlichen Seiten und bietet ein wahres Magazin für alles, was de lege lata und noch mehr kerenda über das Verkehrs- mittel der Zukunft zu sagen ist. Besonders beachtenswert erscheinen einerseits die Angaben, wie man in großen Rechtsgebieten — so Frankreich und England — wesentlich mit dem Automobil glaubt nuskommen zu können, wo gerade andere Staaten — so Deutschland, Österreich und die Schweiz — sich zu einer Kodi- fikation des Automobilrechts mit verschärfter Haftung anschicken. Ihnen tritt der Verfasser mit einer auch auf die schwierigen Einzelfragen (z. B. Ersatz- anspriiche des Chauffeurs und der Fahrgäste; die Frage etwaiger ziffermäßiger Begrenzung der Haftung; die Einwirkung konkurrierenden Verschuldens des Beschädigten) eingehenden Erörterung bei. Im Ergebnis nähert er sich dem Standpunkt des reichsdeutschen Entwurfs, dessen Wiedereinbriugung leider den verbündeten Regierungen aus schwer verständlichen Gründen wenig am Herzen zu liegen scheint.

Prof. Dr. Mettst Das internationale Zivilprozeßrecht auf Grund der Theorie, Gesetzgebung und Praxis. Teil III, Schluß. Zürich 1906, Orell Füssli. XII u. 603 S. Preis von Teil III 5 Ji.

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Das große Werk des unermüdlichen Meisters der vergleichenden Rechts- wissenschaft ist mm vollendet und damit der Wissenschaft, die an Darstellungen der immer wichtiger werdenden Materie alles eher als Überfluß besaß, ein großer Dienst geleistet. Auf Einzelheiten einzugehen ist hier nicht der Ort, und in der grundsätzlichen Beurteilung kann auf das Bd. 26 S. 370 Gesagte ver- wiesen werden. So darf diesmal der kurze Hinweis genügen.

L.G.R. I. Ue«r«iUr<?, Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich vom 30. I. 77. Handausgabe mit Erläuterungen usw. Zweite, umgearbeitete Auflage. München 1907, Schweitzer. XI u. 675 S. Preis geb. 8 Ji. Die in Bd. 22 S. 378 ausgesprochene Hoffnung, daß das Merkchen sich neben den zahlreichen Konkurrenzarbeiten einen Platz in der Praxis erringen werde, hat sich erfüllt: nach 4 Jahren liegt bereits eine neue Auflage vor. Sie ist in Ausstattung und Einrichtung wesentlich verbessert; das Format ist hand- licher geworden (System Fischer-Henle) und dadurch die Seitenzahl trotz inhaltlicher Bereicherung um zirka 130 vermindert. In knapper, klarer For- mulierung und unter reichfter Benutzung der Praxis gearbeitet, bietet das Merkchen alles, was man von einer kleineren, dabei wohlfeilen Handausgabe der Zivilprozeßordnung verlangen kann.

vr. C. Edler* r». Ghmeyeu, Das Unternehmen als Rechtsobjekt. Wien 1906, Manz. VIII u. 263 S. Preis 4,80 Ji. Der Verfasser will in seiner worin und eindringlich, aber leider wenig präzis und elegant geschriebenen Arbeit eine Lanze für die neuerdings häufiger ausgesprochene Ansicht brechen, die in einer Sachgesamtheit oder einem sonstigen wirtschaftlichen Ganzen den Gegenstand eines besonderen Rechtes sieht. Eines Rechtes, das nicht notwendig die einzelnen zum Ganzen gehörigen Stücke erfaßt, sondern Sonderrechten an diesen vollauf Raum läßt. Der Verfasser hätte zu den angeführten Vertretern dieser Lehre nach Sokolowski (Philosophie im Privatrecht) hinzufügen sollen. Siehe übrigens besonders S. 8, 14, 22 ff., 88ff. Insbesondere untersucht Ohmeyer von seinem Standpunkt aus den Begriff des gewerblichen Unternehmens, in dem er nicht ein „ideelles Begriffs- ganze", sondern eine aus körperlichen Sachen, Forderungen, Betriebsbefug- nissen und sonstigen Vermögenswerten zusammengesetzte universitas iuris im Sinne eines selbständigen Rechtsobjektes gegenüber der Summe der einzelnen Vermögensteile erblickt. Ob und inwieweit das österreichische Exekutionsrecht diesen Einheitsbegriff bereits verwertet und ausgestaltet habe, wird dann im folgenden ausführlich untersucht und dazu die gesamte einschlägige Praxis in einer den größeren Teil des Buches füllenden Vollständigkeit mitgeteilt. Der Annahme eines einheitlichen Pfandrechts am Unternehmen glaubt der Verfasser de lege lata entgegentreten zu müssen, S. 76, während er de lege kereuda umgekehrt entscheiden würde.

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Sammlung der Entscheidungen des bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte. Unter der Aufsicht und der Leitung des Kgl. Staatsministeriums der Justiz herausgegeben. Bd. I: Entsch. von 1880—1906. Erlangen 1907, Palm & Enke. XXIV u. 392 S. Preis 7,80 Ji. Die Herausgabe dieser Sammlung kommt nicht nur einem entschiedenen Bedürfnis der Praxis nach, sondern beansprucht auch für die Theorie — nicht nur in Bayern — Beachtung. Denn gerade das Studium derartiger Grenz- fälle, wie sie vor den Kompetenzhof kommen, ist für die prinzipielle Abgrenzung der dabei beteiligten verschiedenen Rechtsgebiete (Privat-, Prozeß-, Verwaltungs- recht) von sehr erheblichem Wert. Für die Bibliotheken bayerischer Gerichte und Anwälte ist die Sammlung, man kann wohl sagen, unentbehrlich, und dem Kgl. Justizministerium gebührt für ihre Veranstaltung wärmster Dank.

L.R. vr. O. G. Schwank, Zivilprozeßrecht. Ein Handbuch für junge Juristen. 4. und 5. Auflage. Berlin 1907, Carl Heymanns Verlag. X u. 252 S. Preis 5 Jt. Das in Bd. 22 S. 381 angezeigte Buch präsentiert sich in neuer Auflage, die im einzelnen verbessert und dem Fortschritt der Gesetzgebung angepaßt ist. Grundsätzliche Änderungen weist sie nicht auf, und so besteht kein Bedürfnis, die frühere Anzeige zu berichtigen.

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze

Bürgerliches Gesetzbuch.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 7f., 10 . 124 181 .. . 368 .. . 47, 51, 73 1, 90 10 . . . 123 182 ff. . . 157 371. 4? , 74 12 . . . 125, 356 194 . . . 173 394, 400 ... 167 21 f. . . 379 197, 204 167 397 . . 62, 64, 73 , 75 31 . . . 320 226 .. . 154 398 . 370 33 . . . 347 231 . . . 355 407 . - 75 93f. . . 330 241 . . . 371 414 ff.. 93 ff. . - . 38 242 . 135, 221, 222, 223, 420 f., 427 - . . . 140 95 . . . 331 232, 351 421. 161 98 . . . . 52 243 .. . . . - 183 f. 426 . 425 104 f. . . 132, 141 249 . . . 228 437 . . 8 106, 114 . 93 254, 278 . - - 187f. 447 . 187 106—113 141 257 . . . 134 472 f.. 156 107 . . . . 86 267, 275, 280f„ 283 155 506 . 345 107, 111 141 271 . . . 184 530 . - 64 108, 110, 114 . . . 96 273 . . . 558 . 391 112 f. . . . 98 273 f. . . . 52 570 . 341 119, 122 . 264 276 - 147, 170, 185, 187, 571. 429 119, 123 263, 299 225, 364 598, 600, 602 f. 166 120 ff. . . 137 276 f. . . . - 135, 148 607 . 375 122 . . . 189 277 .. . 147 611, 666, 675, 677 130 .. . 142, 344 278 .. . 434 bis 679, 683 . 161 130 ff. . . 152 280 ff. . . 176 618. 368 133 .. . 343 280, 286 . 189, 191 f. 620ff., 671, 696, 138 . . 149, 159, 168, 280, 323- -325 . . 362 723 ff. .... 149 237 ff., 256, 354 284 . . . 163 641, 646 ... 156 139 .. . 235 286 .. . 175 644 . 382 142 .. . 276 305 .. . 375 644, 655, 699 . 187 151 .. . 334 307 . . . 189 657 . 382 164 ff. . . . 135, 1 .37 f. 313 .. . 424 666—668 . . . 134 165, 177 ff. . 140 323 . . . 156 666 . 161 166 . . . 231, 233 325 .. . 155 669 . 133 170ff. . . 138 325 f. . . . 191 f., 350 670 . 134 173 .. . 231 326 . . . 425 671. 144 177 ff. . . 138 329 .. . . 16 674 . 141 177. . . 139 347 .. . 157 677 ff., 683 . . 162 179 .. . 143 363 .. . 425 682 . . 88

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.

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Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 741ff. . . . , 39 1256 403 1456 148 742ff. . . . . 27 1274 167 1457 148 747 ... . . 24 1297, 1299 263 1458 f. 140 749, 752 f . . 31 1298, 1333 269 1458 171 753 ... . . 42 1305, 1360 163 1519,1525,1549 f. 129, 770, 775 f., . . . 14 1325- -1329 410 147 779 ... . 384 1333 275 1519 148 780 ... . 370 1334 276 1519, 1549 148 780 f. . . . 386 1343, 1345 f. 276 1521 127 780 ff. . . . . 10 1348 124 1526, 1549 126, 147, 781 ... . . 62 1353 . 120, 164, 170, 171 787 ... . 388 276 1527 171 812 . . 69, 76, 79, 139, 1353 st . 172 1528 147 812, 814 . 370, 373 1353 f. . . . 410 1529 f. , 1549 140 . 18 1353- -1361 - - 113ff.. 1529, 1549 171 812ff. . . . . 140, 143 147 1530, 1532, 1549 . 140 812 ff., 831 . . 137 1353 st :., 1358 . . 157 1542 129 812 ff., 818 . . 156 1354, 1356, 1360 . 126 1549 127, 148 823 ... . . 154, 390 1354, 1356 f. 1389 140 1550 . . 147 823 ff. . . . . 148, 181 1354 . 149, 153 1558 st . 142 823, 826 . . 138, 154 1355 124 1564 ff 153, 276 823, 826 ff. . . . 172 1356 . . 125, 128 1564 ff 1575, 1586 124 826 . 162, 228, 356, 391, 1356 f . 133, 146 1564 ff ., 1575, 1586 124 831, 840 . 392 1357 . 128, 135, 137 f.. 1564- -1568,1570 ff. 164 . . . 138 140, 145 1564, 1567 f. . . . 173 831 ... . 139 1357, 1435, 1558 . 140 1565 356 833 . . . . 389 1358 . • 149, 170, 410 1565- -1568 . 165 839 ... . 393 1359 . 135, 146, 148, 1567 117 845 f. . . . 128 166, 169 1568 277 854, 868 . . . . 166 1360 f. . . 129, 160 1575 . 276 862 ... . 356 1360 162 f., 170 1575, 1578 164 889 . . . . 407 1360, 1614* 163 1577, 1586 . 124 904 ... . 400 1361 162 1605 163 912 ... . 330 1362 171 1613 . 163 915 ... . 380 1363 127 1614 163 929 ... . 370 1370 328 1615 164 952 ... . 400 1371 . 126, 147 1620 123 954 ff. . . . . 35 1371, 1427 170 1627, 1631 f., 1634 119 956 . . . . 401 1372 147 1631 . 108, 120 1004 . . . 356 1389 . 122, 171 1634 . 97 1009 . . . 407 1395- -1409 147 1661, 1686 163 1024, 1060 . . . . 40 1401 129 1687ff. . . 150 1035 . . . 229 1405 . 120, 158 1783 150 1066 . . . - 24 f. , 31 1410 ff. , . 140 1833 147 f. 1077 . . . 1418 129 1837 150 1085 ff. . . 229 1426, 1468 129 1887 150 1095, 1106, 1114 . . 24 1427 - 126, 171 1900 . 93 1120 . . . . 35 1430, 1441 147 1906 . . 132. 141. 159 1121 . . . . 36 1432, 1434 171 1910f. . 231 1143 . . . 374 1435 142 1911 129 1188 . . . 230 1438 127 1915 . . . . 147, 150 1192 . . . . 24 1441 . 126, 171 1931 ff ;., 1968 164 1228 f. . . 230 1449, 1451— -1454 147 1944 206 1252, 1259 . . . 230 1450 . . . . 129, 148 2014 ff. . . 414

Archiv für bürgerliches Recht. XXXI. Band.

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Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 2078 . - - . . . 416 2246, 2248 ... 199 2260 . . . . 196, 206 2194 . . . . . . 152 2248 . . . . . 202 2262 . . . . . . 205 2231, 2248 . 196, 198 2259 s. . . . . . 204 2339 . . . . . . 416 2231 . . . . . . 200 Einführnngsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Artikel Seite 14 . . . . . . . 124 77 . . . . 95 ... . . . . 130 Handelsgesetzbuch . 227 f. Paragraph Seite Paragraph Seite 70 f., 133 . ... 149 436 . . . . . . - 87ff. 133 . . . . . . 151 522, 524 ff. . . . 207 433 . . . . ... 106 781 ff. . . . ... 346 Reichsgesetz bctr. die Konknrsordnung. freiwillige Gerichts- Paragraph Seite barkeit . . . 145, 227 f. 1 .... . . . .167 Paragraph Seite 3 . . . . . ... 167 86 ff., 168ff. ... 415 78ff., 83 f„ 86 . . 150 Zwangsversteigerungsgesetz. . . . . 36 f. Paragraph Seite 22 . . . . .... 35 92 ... . .... 33 121 . . . . .... 34 Zivilprozeszordnung. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 50, 735 f. . ... 317 259 ... . ... 357 811, 850 . ... 167 91 ... . . . . 232 263, 281, 510, 693, 850 .. . . . . . 167 93 ... . ... 232 696 .. . ... 163 861 .. . . . . . 140 181 .... .... 92 323 ... . . . . 167 887, 893 . . . . 155 186 ... . .... 86 612 . . . . . . 173 f. 888 .. . . . 173, 263 241 ... . . . . 232 615 . . . . ... 174 894 . . . . ... 379 256 ... . ... 172 627, 940 . ... 173 919 .. . . . . . 233 257—259 . ... 358 777 ... . ... 234 940 . . . . ... 134 258 ... . ... 167 782 . . . . ... 415 Einführnngsgesetz zur Zivilprozeszordnung 8 13. S. 91. Strafgesetzbuch. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 52 ... . .... 99 3O0 . . . . ... 161 361 . . . . ... 120 166, 183, 360 . . 356 303 . . . . . . . 391

Telegraphengesetz.101. Reichspostgesetz.87 f. Jnvalidenversicherungsgesetz § 44.S. 160.

Gewerbeordnung Paragraph Seite 8.247 122, 124, 133aff. . 149 152 . 377

Alphabetisches Sachregister

11. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Abänderung der Rechte und Pflichten zwischen Ehegatten 167; — eines Urteils 167. Ablehnung der Herstellung der ehe- liche» Lebensgemeinschaft 115. Abstrakter Vertrag lediglich als recht- liche Anschauungsform ;n bewerten 66. Abzüge bei Bezahlung einer Rechnung 77. acceptilatio 75. actio communi dividundo 34. actio bonae fidei 351. Adelsstand 124. Adressat s. Normenadressat. Agenten 150; — die für Konkurrenz- geschäfte arbeiten 176. Allgemeines Landrecht, Beurteilung des ALR. 20; — Ehescheidung nach ALR. 275. Almosen, Gewährung durch eine Ehe- frau 131. Amerikanische Verhältnisse 250. Ammen 119, 150. Amtsverlust bei einem Ehegatten 161. Analogie 297, 301. Änderung s. Jnhaltsänderung. Anerkennung als Verpflichtungsgrund 11. Anerkennungsvertrag 59; — Charakte- ristik des Anerkennungsvertrags des BGB. 62f.; — Begebung und An- nahme der Duittmig als schuldver- neinender A. 71; — s. Schuldver- neinender A. Anfechtbarkeit der Quittungserteilung 75; — der Ehe 124, 132. Anfechtung der Ehe im Falle von Tuberkulose 270 f. Annahme an Kindesstatt 171.

„Annahme" der Sendung als die Ver- pflichtung zur Zahlung des Portos und der Gebühren bzw. die Zahlung an den Frachtführer begründend 87. Annahmeverweigerung bei Postsen- dungen 86. Ansehen des Ehemannes 121. Anstaltsittsassen, Bestellung von Post- sendungen an A. 104. Anstand 18, 121. Ansteckende Krankheiten 275. Anstößiger Verkehr 172. Anteilsnießbrauch 24. Anteilsnießbraucher, ob der A. sich seines Anteilsrechts entäußern kann 41. Anteilsrecht, Natur des A. 23. Anweisung als Vollmacht und im Konkurse 387. Arbeiter, Fürsorge für A. 15. Arbeitsgeräte für Kinder 130. Arbeitskraft des Ehemannes 170. Arbeitsordnung 288. Arbeitsvertrag 382. Arglist 116 f.; — einer Ehefrau 157. Arglistige Täuschung 157; — durch eine Ehefrau 155 f. Arrestanlegnng s. Schiffsgläubiger. arrba sponsalicia 258. Arzt, Anstellung durch eine Stadt unter Garantie von Nebenverdienst aus Privatpraxis in bestimmter Höhe 6; — Heranziehung durch eine Ehefrau 131; — s. Auskunft. Ärztin 153. Ärztliche Behandlung einer Ehefrau .. 161. Ärztlicher Beruf 170. Aufbewahrung 148; — Schein über den Empfang zur A. übergebener

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Alphabetisches Sachregister.

Gegenstände 45; — des eigen- händigen Testaments 202. Aufgebotsverfahren 208; — zum Zwecke des Ausschlusses unbekannter Schiffsgläubiger 233. Aushebung einer Gemeinschaft 31, 33; — des Verfahrens bei der Zwangs- versteigerung 37; — der ehelichen Gemeinschaft 126, 164; — der häus- lichen Gemeinschaft zwischen Ehe- gatten 129,137, 157 s.; - der Aus- schließung oder Beschränkung der Schlüsselgewalt 143; — des gemein- schaftlichen Hauswesens und der ehelichen Gemeinschaft 146; - der Gemeinschaft, die durch Teilungs- vertrag erfolgt 34. Auflösung der Ehe 146. Aufrechnung 50, 371; — des Unter- haltsanspruchs zwischen Ehegatten 167. Aufrechnungseinrede, Behandlung im Prozeß 3. Auftrag 148. Aufwärterinnen 131. Aufwendungen, die eine Ehefrau aus ihrem der Verwaltung und Nutz- nießung des Mannes nicht unter- liegenden Vermögen macht 134. Auskunft der Ehefrau an den Ehe- mann 134; — des Arztes an einen Ehemann 161. Auskunftsvertrag 379. Ausland, Wohnsitz von Ehegatten im A. 113; — Folgepflicht der Ehefrau nach dem A. 123. Ausländer 380. Ausländische Kriegsdienste 159. Auslegung der Rechtsgeschäfte 339. Auslobung 382. Aussatz 278. Ausschließung der Schlüsselgewalt 137, 141, 145; — der Rechte und Pflichten zwischen Ehegatten 167; — der Schlüsselgewalt oder der Leitung des Hauswesens durch die Frau 169. Ausschluß des Kündigungsrechts des Ehemannes 157. Automobilhaftung 389. Automobilrecht 441.

Baden 278. Banngerechtigkeiten 241. Bauhandwerkcr, Schutz der B. 331.

Bayern s. Bierbezug. Beamte, Kündigung des Mietverhält- uisses durch B. 341. Beamtenhaftung 393. Beamtin, Ehefrau, die im Staatsdienst als B. angestellt ist 149. Beerdigung eines Ehegatten 163. Begriffe, Aufstellen von wissenschaft- lichen B. 19. Beistand 150. Beiwohnung zwischen Ehegatten 115, 172. Belgien 91, 108, 112. Benutzung im Falle eines Quoten- nießbrauchs 30. Bereicherung s. Ungerechtfertigte B. Bergführervertrag 381. Beruf s. Ärztlicher B. Berufsgeuossenfchaft 128. Beschimpfungen zwischen Ehegatten 115. Beschlagnahme anläßlich der Zwangs- versteigerung im Falle des Quoten- nießbrauchs 35; — Wirkungen der B. im Zwangsversteigernngsver- fahren 42. Beschlußfassung über die der Be- schaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstandes entsprechende ord- nungsmäßige Verwaltung und Be- nutzung 30. Beschränkte Geschäftsfähigkeit des Adressaten einer Postsendung 93. Beschränkung der Schlüsselgewalt 137, 141, 165, 172; — der Unterhalts- pflicht des Ehemannes 166. Beschwerde bei Ausübung des Kündi- gungsrechts durch den Ehemann 152. Besitz der Sache durch den Nieß- braucher 27; — allgemeine Be- merkungen über den B. 29; — im Falle eines Quotennießbrauchs 29; — Lehre vom B. 419.; — s. Mittel- barer B. Besitzerwerb 88 Bestellung eines Werkes 14 f. Beteiligte, Erklärungen der B- an- läßlich einer Zwangsversteigerung behufs Aufhebung einer Gemeinschaft 36; — wer als Beteiligter im Sinne einer Reihe von Bestimmungen des Zwangsversteigerungsgesetzes zu gel- ten hat 37. Betrug eines Gatten bezüglich der Tuberkulose 271.

Alphabetisches Sachregister.

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Beweislast, Verfügung der Parteien über die B. 61; — vertragsmäßige Disposition über die B. 61; — Umkehrung der B. durch den Aner- kennungsvertrag 69; — der Gläubiger von Eheleuten 135f.; — des Ehe- mannes 137, 143, 161; — eines Ehegatten 164. Beweismittel, Quittung, ob ausschließ- lich Bedeutung als B. der geschehenen Erfüllung besitzend 62. Beweissklaverei 230. Beweisvertrag 60; — Begriff des B. 69. Bezugsverträge und § 138 BGB- 237ff.; — s. Nichtigkeit. Bibliotheken 131. Bierbezug in Bayern 241. Blitz, der ein niederzulegendes Gebäude einäschert 214 f. Blumen 130. Blutsturz 268. Borg, Entnahme von Waren auf B. 133 139 1L2 Bösliche Verlassung 172 ff. Bote. Rechtsstellung des B. 347. Brasilien HO. Brauchbarkeit, Garantie für die B. einer Sache beim Verkaufe 9. Brennstoffe 130. Briefe, die von der Ehefrau geschrieben oder an sie gerichtet sind 122. Brieferöffnungsrecht 101,105; — des gesetzlichen Vertreters 97. Briefgeheimnis 105; — Verletzung des B. 100. Briefwechsel einer Ehefrau 121. Bruchteil, ob Bestandteil im Sinne der 88 93 ff. BGB. 38. Brustgeschwür 268. Bücher s. Handelsbücher, Schulbücher. Bulgarisches Recht 285. Bürgerpflichten 309. Bürgschaft 3f., 13 f., 349. Bürgschaftsübernahme 140. Butter 131. cantio indiscreta 11. cessio ipsa lege 373. Charaktereigenschaften der Ehegatten 118. compensatio Ineri cum damno 372. condictio ob causam datorum 76. constitutum debiti alieni 16. cretio 210.

Dänisches Recht, Anfechtung der Ehe usw. 281. Darlehen 148; — Schein über den Empfang eines D. 45; — Aufnahme von D. 132. Detektive, Verfolgung durch D- 116. Dienstbarkeit s. Eigentümerdienstbar- keit. Dienstboten, Miete und Kündigung von D. 130; — die in benachbarten Geschäften oder auf dem Markt für den Haushalt bestimmte Waren einkausen 138. Diensteidliche Aussagen von Beamten und Briefträgern 91. Dienstleistungen der Ehefrau in einem fremden Hauswesen oder Geschäft 126. Dienstmann, der eine Sache abholen soll 215. Dienstpersonal, Mieten oder Entlassen von D. 131. Dingliche Natur des Nießbrauchrechts 32 Doppelehe 173. Drohung 157, 263 f. Drohungen zwischen Ehegatten 115. Ehe, Lösung wegen Tuberkulose 270 f.; — s. Anfechtbarkeit, Auflösung, Frank- reich, Irrtum, Italien, Meinungs- ! Verschiedenheiten, Nichtigkeit. Ehebruch 173; — Vorwurf des E. 116. Ehefrau, Zugriff der Gläubiger einer E. auf eingebrachte, im Besitze des Mannes stehende Mobilien 413; — s. Almosen, Arglist, Arglistige Täu- schung, Arzt, Aerztliche Behandlung, Aufwendungen, Auskunft, Ausland, Beamtin, Briefe, Briefwechs el, Dienst- leistungen, Ehemann, Eingriff, Ent- mündigung, Erwerbsgeschäst, Fa- milienname , Freiheitsentziehung, Freundschaftliche Beziehungen, Ge- schäft, Geschäftsfähigkeit, Geschäfts- unfähigkeit, Geschenke, Gesinde, Ge- sundheitspflege, Gleichberechtigung, Handelsges ellschaft, Invalidenver- sicherung, Kinder, Kirchenbesuch, Kleidergeld, Kleidung, Kleidungs- stücke, Kommanditgesellschaft, Körper- verletzung, Kücheneinrichtung, Kündi- gungsrecht, Künstlerische Beschäfti- gung, Künstlername, Leitung, Lese- stoff, Mädchenname, Minderjährig-

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Alphabetisches Sachregister.

k,eit, Möbel, Möbelstücke, Name, Öffentliche Angelegenheiten, Politi- sches Parteileben, Putz, Rechenschaft, Rechtsgeschäfte, Schlaf, Schmuck, Schmucksachen, Schriftstellerische Be- schäftigung, Schriftstellername, Straf- verfahren, Tötung, Verbindlichkeiten, Vergnügungsorte, Verlust,Verwandt- schaftliche Beziehungen, Verzicht, Vor- behaltsgut, Waren, Warenbestellun- gen, Werkvertrag, Wohnungseinrich- tungen, Zimnlereinrichtungen. Ehegatten, Persönliche und vermögens- rechtliche Verhältnisse 113 ff.; — s. Abänderung, Amtsverlust, Auf- hebung, Aufrechnung, Ausland, Aus- schließung, Beerdigung, Beiwohnung, Beschimpfungen, Beweislast, Droh- ungen, Entmündigung, Erlöschen, Fahrlässigkeit, Freiheitsstrafe, Ge- heimhaltungspflicht, Geldrente, Ge- schäftsunfähigkeit, Geschlechtsverkehr, G esun d h eit. G esundh eitsverh ältnisse, Getrenntleben, Haftung, Haushalts- führung, Häusliche Gemeinschaft, Heilanstalt, Konkurs, Krankenhaus, Künftige Entwicklung, Lebensnach- stellung,., Lebensverhältnisse, Mili- tärische Übungen, Minderung, Miß- handlungen, Pflege, Pflegschaft, Pflichtverletzung, Prozeßvergleich, Reisen, Sorgfalt, Tod, Übertragung, Unpfändbarkeit, Ünterhaltsansprüche, Unterhaltsgewährung, Unterhalts- pflicht, Untreue, Verfehlungen, Ver- gnügungen, Verpfändung, Ver- schulden, Vertragsoerhältnis, Ver- zicht, Verzug, Vorsatz, Wohnort. Eheleute s. Beweislast. Eheliche Gemeinschaft 168, 170; — s. Mißbrauch, Verweigerung. Eheliche Gesinnung 118. Eheliche Lebensgemeinschaft 276; — Verpflichtung zu solcher 113 f.; — f. Ablehnung, Hindernisse. Eheliche Pflicht 113, 277. Eheliche Rechte s. Mißbrauch. Eheliche Treue 113. Ehelicher Aufwand 118, 122, 126, 154, 170 s. Ehelicher Frieden 169. Eheliches Leben, das e. L. betreffende gemeinschaftliche Angelegenheiten 118; — s. Klage, Zerrüttung. Ehelosigkeit 118.

Ehemann, Aushändigung einer für die Ehefrau bestimmten Postsendung an den E. 94; — Brieferöffnungs- recht des E. 97; — Einsicht in die Korrespondenz der Ehefrau 103; — s. Ansehen, Arbeitskraft, Ausschluß. Beschränkung, Beschwerde, Beweis- last, Entmündigung, Entscheidungs- recht, Ermessen, Erwerbsunfähigkeit, Familienname, Familienwohnung, Freiheitsstrafe, Gehilfen, Geschäfts- unfähigkeit, Hausfriedensbruch, Klei- dungsstücke, Kündigungsrecht, Kur, Leistungsfähigkeit, Mahlzeiten, Nacht- ruhe, Reisen, Schenkung, Stand, Tod, Tod und Todeserklärung, Unter- halt, Vermögenslosigkeit, Ver- mögensverhältnisse, Verschulden, Versebung, Vertretung, Verzicht, Wechsel, Wegfall, Wohnort, Wohn- sitz, Zustimmung. Ehepaar s. L,chlafstelle. Ehescheidung 145 f., 159, 164, 169, 171; — Gründe der E. 272. Ehescheidungsklage s. Verbindung. Eheschließung s. Offenbarungspflicht. Eheversprecheu 257. Ehevertrag 412. Eier 131. Eigenhändiges Testament 198, 200. Eigentum 21 f., 44. Eigentümerdienstbarkeit 406. Eigentümergrunddienstbarkeit 298. Eigentümerhypothck 405. Eigentumsvorbehalt. Lieferung von Maschinen oder ähnlichen Werten unter E. 330. Eingriff in rein persönliche Angelegen- heiten der Ehefrau 121. Einreden 366; — s. Aufrechnungs- einrede. Verjährungseinrede. Einstellungsbewilligung bei der Zwangsversteigerung 36. Einstweilige Einstellung des Ver- fahrens bei der Zwangsversteigerung 37. Einstweilige Verfügung 134,167,173. Einwilligung in das rechtswidrige Verhalten eines andern 313. Eis s. Glatteis. Eisenbahnverkehrsordnnng als mit Rechtsnormcharakter ausgestattet 89 Elektrizität, Recht der E. 332. Elterliche Gewalt 169.

Alphabetisches Sachregister.

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Empfangsbescheinigung für die Post 90. Empfangsschein, -bekenntnis 46. England 109; —Patentrecht 250; — Anfechtung der Ehe usw. 280. Entmündigte 93 f., 96. Entmündigung einer Ehefrau 132, 141; —' des Ehemannes 141, 159; — eines Ehegatten 173. Entscheidungsrecht des Ehemannes 1 > 8. Epilepsie 278, 281. Erbbaurecht 404. Erbe, aufschiebende Einreden des E. 414. Erblasser s. Tod. Erbteilung 415. Erbunwürdigkeit, Kollision zwischen E. und Anfechtbarkeit einer letzt- willigen Verfügung 416. Erfinderrecht 121. Erfttllungsversprechen 16 f. Erlöschen des Unterhaltanspruchs zwischen Ehegatten 163; — der Ver- pflichtung zu einer Leistung 216. Ermessen, richterliches 115, 119, 127, 130, 144, 158, 166; — des Ehe- mannes 162. Ernährung der Kinder 120. Ernährungsweise der Kinder 118. Ersatzbestellung von Postsendungen 85 f. Ersatzempfänger für Postsendungen 92, 102. Erwerbsgeschäft der Ehefrau 120,126, 132, 158; — vertragsmäßige Über- tragung eines E. 171; — Aufgabe eines E. durch die Ehefrau 172. ErwerbStätigkeit, selbständige, der Ehefrau 126. Erwerbsunfähigkeit eines Ehemannes 160. Erzieherin 131, 153. Erziehung der Kinder 119, 125; — Vertrag über die E. der Kinder 169. Erzichnttgsweise der Kinder 118. Evangelisches Kirchenrecht, Anfechtung der Ehe nach e. K. 274. exceptio non numeratae pecuniae 49. exceptio doli 297. exceptio doli generalis 350. exceptio non adimpleti 421. Fahrlässigkeit, Haftung der Ehegatten für F. 147; — Haftung der Ehe- gatten für grobe F. 170.

Fälschliche Angabe eines Schuld- tilgungsgrundes in der Quittung 80. Familienname der Ehefrau 169; — eines Ehegatten 171; — des Ehe- mannes 172. Familienwohnung, Bereithaltung durch den Ehemann 116. Faustpfandrecht an einer Miteigen- tumsquote 32. Federvieh 13 l. Felsblock, der von einem benachbarten Wasser weggeschwemmt wird 215. Felsen, Wegsprengen eines drohend überhängenden F. 218. Feststellung s. Rechtskräftige F. Feststellungsklage 172. Firma, Führung einer F. 121. Flaggenrecht 227. Folgen des Anerkennungsvertrags, Abwendung, wenn die Voraus- setzung über die materielle Rechts- lage trügerisch war 69. Forderung, Verkauf einer F. 8. Forderungspfandrecht 402. Forderungsrecht, Verletzung eines F. seitens des Schuldners 182. Frachtführer s. Annahme. Frankreich 91, 97, 101, 108 f., 110 f.; — Anfechtbarkeit der Ehe usw. 278. Freie Rechtsfindung 192, 194. Freiheitsentziehung bei einer Ehe- frau 128. Freiheitsstrafe, Verbüßung durch einen Ehegatten 114; — gegen den Ehe- mann 122. Freundschaftliche Beziehungen, Pflege durch eine Ehefrau 121. Fristsetzungen 177. Früchte, inwieweit dem Quotennieß- braucher zustehend 26. Fruchterwerb 401. Fundrecht 401. Garantieverträge, inwiefern es nach geltendem Privatrecht einen besonders gearteten G. gibt 1 f. Garten s. Hausgarten. Gebrauchsmuster 121. Gefahr im Verzüge 144, 148, 152, 158. Gefahrtragung 367. Gefahrverteilung 382. Gefühlsmäßige Wurzeln, Bedeutung für die Behandlung rechtlicher Gegenstände 304.

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Alphabetisches Sachregister.

„Gegenstand" 286, 322, 327. Geheimhaltungspflicht der Ehegatten 114. Gehilfen im Geschäftsbetrieb des Ehe- mannes 131; — s. Gewerbegehilfen- Geisteskranke 103. Geisteskrankheit 262. Geistesschwäche, -krankheit zwischen Ehegatten 115. Geldrente behufs Gewährung des Unterhalts zwischen Ehegatten 164. Gemeinnützige Unternehmung, Garan- tie des Staates bezüglich des Ge- winnes einer g. U. 4. Gemeinschaft 23, 27, 39; — s. Auf- hebung. Gemüse 131. Generalquittung 50. Gerätschaften, Ausstattung der ehe- lichen Wohnung mit G. 123. Gerichtsschreiber,' Zuziehung bei der Testamentseröffnung 212. Gerichtsvollzieher, Versteigerung einer Sache durch den G. 233. Gesamtschuldner, Haftung der Ehe- gatten als G. 161. Geschäft, Hilfeleistung der Ehefrau im Geschäfte des Mannes 125. Geschäftsfähigkeit, Beschränkung bei einer Ehefrau 132. Geschäftsführung ohne Auftrag 88, 133, 140, 146, 148, 161, 314, 383. Geschäftsunfähigkeit des Adressaten oder Ersatzempfängers einer Post- sendung 93; — einer Ehefrau 132, 141, 146; — des Ehemannes 141, 159; — etiles Ehegatten 173 f.; — des BGB. 315. Geschenke für Kinder 130; — Ge- währung durch eine Ehefrau 131. Geschlechtliche Beziehungen 116. Geschlechtskrankheit 115, 271. Geschlechtsverkehr zwischen Ehegatteil 169. Geschmacksmuster 121. Gesellschaft 148; — der ein neuer Ge- sellschafter hinzutritt 429. Gesetzesmaterialien, Überschätzung der G. 2. Gesetzliche Vertreter, ob der g. V. eines Adressaten in den Postverkehr eingreiseil kann 96; — vom g. V. ausgestellte Postvollmacht 104; — Empfangsberechtigung des g. V. für Postsendungen 108.

Gesetzliche, Vertretuttgsmacht 120. Gesinde, Überwachung usw. durch die Ehefrau 125; — Miete und Kün- digung von 130. „Geständnisvertrag" 59. Gesundheit der Ehegatten 122, 128, 169; — Gefährdung der G. eines Ehegatten 117. Gesundheitspflege durch eine Ehefrau 121. Gesundheitsverhältnisfe der Ehegatten 118. Getrenutlebcn von Ehegatten 132, 137, 161 f., 164 f., 170, 173, 411. Gewährschaftsrecht 367. Gewcrbefrciheit 242, 245. Gewerbegehilfen 150. Gewerbeunternehmen, Ehefrau als Inhaberin eines G. 168. Gewohnheitsrecht 307 ff., 331. Glatteis, Streuen in Vorgärten bet Gl. 434. Gleichberechtigung der Ehefrau 121. Gotteslästerung 356. Griechisch-orientalisches Kirchenrecht, Anfechtung der Ehe usw. 284. Grundbuchrecht 394. Grundschuld 349. Grundstücke, Verfügung über G- 131. Güterrechtsregister 142 ff. Gute Sitten 143, 149, 154, 157, 162, 168, 170, 243, 391. Haftung von Ehegatten 140; — juristischer Personeil für die autzer- koiltraktlichen Handlungen ihrer Ver- treter 320; — wegen Nichterfüllung einer primären Schuld 350; — ex contractu, Grenzgebiet zwischen dieser H. und der H. aus unerlaubter Handlung 390; — s. Beamten- haftung. Handelsbücher, Vorschriften über die H. 202. Handclsgehilfin 150. Handelsgesellschaft, Ehefrau als Ge- sellschafterin einer H. 151. Handelsrechtliche Traditionspapiere, dingliche Wirkung 400. Handelsunternehmen, Ehefrau als Inhaberin eines H. 168. Handwerkszeug 130. Hausarzt 131, 162. Hausfriedensbruch des Ehemannes 120.

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Hausgarten 130. Hausgeräte 130. Haushälterin 116. Haushaltsführung, getrennte H. durch Ehegatten 165. Haushaltungsgeld 133, 135, 172. Hauslehrer 131. Häusliche Gemeinschaft zwischen Ehe- gatten 129. Hausse-Konsortium, Verpflichtungen der Mitglieder eines H. 6. Hauswese», Leitung des H. 115, 125. Heilanstalt, Aussuchen durch einen Ehegatten 114. Heizstoffe 130. Herrenlose Sachen 22. Herrensportgegenstände 131. Heuernoten 234. Hindernisse, welche der Erfüllung der Verpflichtung zur ehelichen Lebens- gemeinschaft im Wege stehen 113. Hochwasser, das einen Erdwall weg- schwemmt 215. Hoflieferantenprädikate 121. Holland 109 f.; — Anfechtung der Ehe usw. 280. Holographisches Testament 198. Honig 131. Hypothek s. Eigentümerhypothek. Impotenz 285. Indemnitatis promissio in der ita- lienischen mittelalterlichen Jurispru- denz 3. Jnhaltsänderung von Schuldverhält- nissen 375. Jnteressenjnrisprudenz 289, 296, 357, 408. Internationaler Gedanke, Spielen mit diesem 296. Invalidenversicherung, Ehefrau, bei der I. vorliegt 160. Irrenanstalten 103. Irrtum 157, 263 f., 342; — des Gläubigers bezüglich Erteilung der Quittung 76; — über die Tuber- kulose des anderen Gatten 271; — Anfechtung der Ehe wegen I. 276. Jrrtumsanfechtnng, Einschränkung der I. in der Praxis 299. Italien 108, lll; — Anfechtung der Ehe usw. 279. Juristische Personen 316f.; — f. Haf- tung, Staatsangehörigkeit, Vorstand. Justizreform 236, 296.

Kanonisches Recht, Anfechtung der Ehe nach k. R. 273. Käse 131. Kaserneninsassen, Bestellung von Post- sendungen an K. 104. Kassiererin 157. Kauf 148; — bricht nicht Miete 384. Kauffahrteischiffe 227. Kinder, Verhältnis der Ehefrau zu den K. 119; — s. Ernährung, Er- nährungsweise, Erziehungsweise, Geschenke, Pflege, Säugen, Unehe- liche K., Verzicht. Kirchenbesuch durch eine Ehefrau 121. Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens 117, 122, 125, 127, 145 f., 153, 158 f., 169, 171; — auf Her- stellung der häuslichen Gemeinschaft 174; — auf Herstellung des ehe- lichen Lebens oder auf Scheidung 124; — s. Unterlassungsklage. Kleidergeld für die Ehefrau 133. Kleidermacherinnen 131. Kleidung einer Ehefrau 121. Kleidungsstücke, Beschaffung durch die Ehefrau 130; — Verschenken von Kl. 131; — des Ehemannes 131. Kochbücher 130. Kolonie, Niederlassung in einer deut- schen K. 129. Kommanditgesellschaft, Beteiligung einer Ehefrau au einer K. 151. Konkurrenzklausel 238, 248. Konkurs eines Ehegatten 161, 167; — des Ehemannes 166. Konkursverwalter 150. Körperverletzung bei einer Ehefrau 128. Korrealobligationen 16. Kosten der Erhaltung, Verwaltung und Benutzung eines gemeinschaftlichen Gegenstandes 30. Krankenhaus, Heilung eines Ehegatten in einem Kr. 114. Krankheiten s. Ansteckende Kr., Ge- schlechtskrankheit. Krankheitsfall, Pflege im Kr. 172. Krankyeitskosten 161. Kreditauftrag 14 f. Kücheneinrichtung, Ankauf durch die Ehefrau 131. Küchengeräte 130. Kulturförderung, Maßstab der K. 302. Kumulative Schuldübernahme 13. Kündigung bei Handels- und Gewerbe- gehilfen 240.

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Kündigungsrecht 32; — des Ehe- mannes bei Verpflichtungen der Ehe- frau zu persöulichen Leistungen 149; — ob der Ehefrau aus Anlaß einer Verpflichtung des Mannes zusteheud 159; — des Ehemannes 170. Künftige Entrichtung des Unterhalts zwischen Ehegatten 167. Künftige Leistungen, Erteilung von Quittungen für solche 49. Kunst der Rechtsanwendnng 302. Künstlerin 166. Künstlerische Beschäftigung einer Ehe- frau 121. Künstlername der Ehefrau 124. Knr, Anwendung durch einen Ehe- mann 114. Kurkosten 161. Landarbeiterrecht 380. Landrecht s. Allgemeines L- Lasten eines gemeinschaftlichen Gegen- standes 30. Lebensdauer, mit der L. erlöschende Verpflichtungen 245. Lebensmittel, Verschenken von L. 131. Lebensnachstellnng zwischen Ehegatten 173. Lebensverhältnisse der Ehegatten 118. Legitimation s. Passivlegitimation. Lehrerin 150. Leihe 166. Leinen 130. Leistungsfähigkeit des Ehemannes 160. LeistnngSgeschäft 288, 369. Leistnttgsverzug 177. Leistungszeit, Festsetzung einer L. 184. Leitung des Hauswesens durch die Ehefrau 172. Lesestoff für eine Ehefrau 121. Leuchtstoffe 130. lex o«lnmis«8oriu 230. Löschung der Beschränkung oder Aus- schließlmg der Schlüsselgewalt im Güterrechtsrcgister 145. Lotse, ob zur Schiffsbesatzung gehörend 230. Lücke in Gesetzen 178, 180, 188, 190, 192 ff., 198. Luftschiffahrt 390. Lungentuberkulose 265. Mädchenname der Ehefrau 124. Mahlzeiten, Beschränkung des häus- lichen Verkehrs auf die M. durch den Ehemann 114.

Mahnung 185. Malerin 150, 156. Marktpreis 249. Maschinenschreiberin 150. Materialien s. Gesetzesmaterialien. Matrosen >59. Medaillen s. Preismedaillen. Mehrheit von Personen, betten ein Alleineigentümer den Nießbrauch an einer Sache bestellt 39. Meinungsverschiedenheiten über die Gestaltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten in der Ehe 119. Mictverhültnis s. Beaiute. Milch 13 l. Mildtätigkeit einer Ehefrau 121; In- anspruchnahme der privaten M. 151. Militärische Übungen eines Ehegatten 114. Minderjähriger, Einstehen für die Schuld eines M- 15; — Erfüllungs- versprechen für die Schuld eines M. 18. Minderjährigkeit einer Ehefrau 132, 141, 144, 162. Minderung des Unterhaltsauspruchs zwischen Ehegatten 163. Miszbranch der eheherrlichen Rechte 118; — des ehemännlichen Entscheidungs- rechts 120; — des Rechtes durch den Ehemann 143, 158; — des Rechtes auf eheliche Gemeinschaft 164. MiszbränchlicheAusübnng d. Schlüssel- gewalt 144. Mißhandlungen zwischen Ehegatten 115. Miteigentum 22 f. Miteigentümer, Belastung des Anteils eines M. mit einer Hypothek, einer Grund- oder Rentenschuld 32. Mittelbarer Besitz 166. Mittelbare Stellvertretung 345. Möbel, die der Ehefrau gehören 117; — Ausstattung der ehelichen Woh- nung durch M. 123. Möbei-Leihvertrag 14. Möbelstücke, Beschaffung durch die Ehefrau 130f. Modell 156. Modellstehen 151. Modezeitnng 130. Monopol, wirtschaftliche Macht, die einem M. zustrebt 247. Monopolisationstendenzen 254. Monopolvereinbarung 364.

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Montenegro 256, 286. Moralwidrigkeit 392. Mündel s. Vormund. Nachfolge s. Sonderuachfolge. Nachlaßpfleger 429. Nachteilig, dem Aussageuden nach- teilige Anssage 48. Nachtruhe, Beschränkung des häus- lichen Verkehrs ans die der N. ge- widmete Zeit durch den Ehemann > 44. Näherinnen 125, 131, 150. Nahrungsmittel 161. Name, Führung eines N. 121; — der Ehefrau 124; — s. Familien- name, Künstlername, Schriftsteller- name. naturales obligationes 349. Naturalobligation, Schuld eines Minderjährigen als N. 18. Negatives Interesse 221. Negatives Vertragsinteresse 190. Neujahrsgeschenke 131. Nichtigkeit der Quittungserteilung 75; — der Ehe 124, 132, 409; — von Bezugsverträgen 253 Nießbrauch am Bruchteil 21 ff.; — Ausübung eines 9i. 121; — s. An- teilsnießbrauch, Mehrheit, Quoten- nießbrauch, Umgestaltung, Ver- änderung. Nießbraucher s. Besitz, Verwaltungs- recht. Nießbrauchsquote 43; — s. Sonder- nachfolge. Nietzbrauchrecht s. dingliche Natur, Unübertragbarkeit. Normenadressat 312. Notare, Bureauvorsteher von N. IO.; — Betrauung mit der Funktion der Testamentseröffnung 212. Notweg 408. Notwendige Streitgenüssen 34. Notwendige Streitgenossenschaft 31. Nutzungen, Begriff der N. 26; — inwieweit dem Quotennießbraucher zustehend 26. Obst 131. Offenbarungspflicht bei der Ehe- .. schließung 271. Öffentliche Angelegenheiten, Ein- .. Mischung von Ehefrauen in ö. A. 118. Öffentliche Fürsorge, Inanspruchnahme der ö. F. 151.

„Offizialmandatar" bei Testaments- eröffnungen 212. Offiziere 159. Offiziersbursche 130. Operationen 153, 313. Österreich 110f.; — Anfechtbarkeit der Ehe nsw. 278. Pächter, Recht des P. auf den Frucht- genuß 35. pacta ni de non petendo 60, 72 f. Papierfetzen, Eigentum an einem P. 43. Parteien, Wille der P. bei einem Rechtsgeschäft 12. Passivlegitiination des Schiffers für die Pfandklage des Schiffsglänbigers 230. Patentrecht 121; — Monopolstellung des Erfinders nach Erlöschen des P. 250. Persönliche Pflichten s. Verletzung. Persönlichkeit, Lehre von der P. 315. Pfandrecht s. Faustpfandrecht, Forde- rungspfandrecht. Pflege von Angehörigen durch einen Ehegatten 114; der Kinder 125. Pfleger 150. Pflegschaft für einen Ehegatten 173. Pflichtverletzung eines Ehegatten, ob vorliegend 127. Platzpreis 249. Politisches Parteilcben, Beteiligung von Ehefrauen am p. P. 118. Porto s. Annahme. Portugal, Anfechtung der Ehe usw.280. Positive Vertragsverletzungen 175 f., 288, 360, 365, 366. Post s. Empfangsbescheinigung. Postordnung, ob Gesetzescharakter tragend 89. Postsachen s. Rückforderung. Postsendungen, Aushändigung von P. und der Einfluß mangelnder oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Empfängers 84 f.; — s. Annahme- verweigerung, Anstaltsinsassen, Be- schränkte Geschäftsfähigkeit, Ersatz- bestellung, Ersatz empfang er, Ge- schäftsunfähigkeit, Rechtsgeschäftliche Willenserklärung, Unbestellbar. Postverkehr s. Gesetzliche Vertreter. Postvollmacht 98 f.. 102. Preis s. Platzpreis. Preismedaillen 121.

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Prostitutionswesen 118. Protokoll über die Eröffnung eines unverschlossenen Testaments 207,209. Prozetzreform 236. Prozetzvergleich zwischen Ehegatten 168. Putz, Beschaffung durch die Ehefrau 130. Putzfrauen 125, 131. Putzmacherinnen 131. Quittung, Rechtliche Bedeutung der Q- 45 f.; — Erteilung, auch wenn die Forderung nicht durch Beivirkung der Leistung, sondern aus einem andern Grunde erloschen ist 50; — ob durch eine nicht vollgeschäftsfähige Person gültig ausstellbar 90; — rechtliche Natur der Q. 90; — s. Anerkennungsvertrag, Beweismittel, Fälschliche Angabe, Irrtum, Künf- tige Leistungen, Unrichtigkeit, Ver- sehen. Quitiungserteilnng, Wirkung auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien 75; — s. Anfechtbarkeit, Nichtigkeit, Vertrag. Quotennietzbranch 43. Quotenrecht 23. Rechenschaft, Ablegung durch die Ehe- frau gegenüber dem Ehemanne 134. Rechnung s. Abzüge. Rechte an Grundstücken, Verfügung über solche 131. „Rechtsgefühl" 304. Rechtsgeschäft, das eine Ehefrau im eigenen Namen vornimmt 133. Rechtsgeschäfte, welche die Ehefrau innerhalb ihres häuslichen Wirkungs- kreises vornimmt 135. Rechtsgeschäftliche Willenserklärung, Empfangnahme von Postsendungen, ob solche 86. Rechtsgeschichte, Reform in der Wissen- schaft der R. 291. Rechtskräftige Feststellung 167. Rechtsschöpfende Tätigkeit der Richter 300. Rechtsschutzanspruch 423. Rechtsstreit einer Ehefrau 162. Nechtsvergleichung 294. Rechtswidrigkeit 310 s., 392. Reederei, Rechtsfolgen aus der Kenntnis eines bestimmten Umstandes bei der R- 233.

Regretzanspruch, Selbständigkeit des R- 374. Reisen eines Ehegatten 114; — eines Ehemannes 123. „Relativgeschäft" 329. Reute s. Geldrente. Rückforderung von Postsachen 101. Rückgriff 373. Rückwirkende Kraft 144. Sachgesamtheit als Gegenstand eines besonderen Rechts 442. Sammelvcrmögen 320 f. Sängerin 150, 170. Säugen des Kindes durch die Mutter 119. Schadenersatzanspruch s. Verjährung. Schadenscrsatzpflicht bei Auflösung eines Verlöbnisses 262. Schauspieler 240. Schauspielerin 150. Schein, Ausschließung oder Beschrän- kung der Schlüsselgewalt nur zum Sch. 142. Schenkung 54; — des Ehemannes an die Frau 127. Schiffe, Freimachen von gestrandeten Sch. 215; — Begriffe und Arten der Sch. 227; -• Stranden von Sch. 367; — s. Kauffahrteischiffe. Schiffer, ob Prozeßpartei 231. Schiffsbesatzung s. Lotse. Schiffsglänviger, Arrestanlegung durch den Sch. 232; — s. Aufgebotsver- fahren, Passivlegitimation, Ver- jährungseinrede. Schiffsmann, Dienstverpflichtung des Sch. 231. Schiffspark, Verpfändung eines S. 229. Schiffspfandrecht, Erlöschen des Sch. 230. Schiffsregister, Eintragung im Sch. 228. Schiffsvermögen 228. Schikane 142, 154. Schlaf einer Ehefrau 121. Schlafstelle für ein Ehepaar 123. Schlüsselgewalt der Ehefrau 122,128f., 169, 411; — Beschränkung oder Entziehung der Sch. 115; — s. Auf- hebung, Ausschließung, Beschränkung, Löschung, Mißbräuchliche Aus- übung, Schein, Verbindlichkeiten, Verletzung. Schmuck, Beschaffung durch die Ehe- frau 130.

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Schmucksachen, Ankauf durch die Ehe- frau 131. Schreibmaschine, Gebrauch bei der Abfassung eines eigenhändigen Testa- ments 200. Schreibzeug 130. Schriftstellerin 150. Schriftstellerische Beschäftigung einer Ehefrau 121. Schriftstellcrname der Ehefrau 124. Schulbücher 130. Schuldhaste Verletzung einer bestehen- den Verbindlichkeit 180. Schuldschein 46, 54, 63; — Allsstellung ohne Angabe des Schlildgrundes 11; — im voraus erfolgte Ausstellung eines Sch. oder Wechsels 76. Schnldscheineigcntum 400. Schuldübernahme niit und ohne bürg- schaftähnlichem Charakter 14. Schuldverneinender Anerkennungs- vertrag als selbständiger Schuld- tilgllngsgrund 78. Schnldversprechen, -anerkenntnis 385. Schwangerschaft, Wirkung auf leichte und sonst heilbare Tuberkulose 266. „Schwarze Listen" 380. Schwedisches Recht 256. Schweiz 109; — Anfechtbarkeit der Ehe usw. 277. Seeversicherung für fremde Rechnung 346. Serbisches Recht 285. Sitten s. Gute Sitten. Sittliche Pflicht 18. Solidarobligationen 16. Sondernachfolge in die Nießbrauchs- quote 41. Sorgfalt, die von dem Ehegatten auf- zuwenden ist 146, 169 f. Spanien 97, 110; — Anfechtung der Ehe usw. 279. Spielsachen 130. Staatsangehörigkeit der juristischen Personen 319. Stadtschuldbuch in Frankfurt a. M. 389. Stand des Ehemannes 121, 124,136. Strafverfahren gegen eine Ehefrau 162. Streitgenossenschaft s. Notwendige Str. Süden, Reise eines Ehegatten nach dem S. 114. Snkzessivlieferungsgeschäfte 183. Sukzessivlieserungsverträge 365. Surrogation 327 f. Syphilis 275, 277 f.

Tabake 131. Taglöhnerin 150. Tarifvertrag 376 f. Täuschung 263 f.; — eines Gatten bezüglich der Tuberkulose 271; — s. Arglistige T. Tänschungsanfechtung, Einschränkung der T. in der Praxis 299. Teilung, Verlangen der T. bei Quoten- nießbrauch 31. Telegraphengeheimnis 101. Telegraphistin 153. Teppich, Ankauf eines T. 131. Trppichklopfen 369, 371. Testamente, „Eröffnung" offener T. 195f.; — Aufbewahrung, Eigen- händiges T., Holographisches T., Protokoll, Schreibmaschiile, Verkün- dung. Tcstamentseröffnung s. Gerichts- schreiber, Notare, Offizialmandatar. Testamentsrecht 415. Testamentsvollstrecker 349. Testamentsvollstreckerin 150, 152. Theater 240. Tierhalterhaftung 389. Tierquälerei 356. Tingeltangel 157. Tod des Ehemannes 141; — eines Ehegatten 163; — des Erblassers 203. Tod und Todeserklärung des Ehe- mannes 124. Tötung einer Ehefrau 128. Treu und Glauben 117 f., 127, 135, 243, 350. Trenhänderschast 349. Trinkgelder 131. Trustgesellschaft, amerikanische 248. Tuberkulose, Lösung von Familien- beziehungen wegen T. 255 f.; — s. An- fechtung, Betrug, Ehe, Irrtum, Lungentuberkulose, Schwangerschaft, Täuschung. Turm, der infolge eines Erdbebens einstürzt 215. Übereignungsvertrag 371. Übereinstimmung der Parteien als Voraussetzung des Anerkennungs- .. Vertrags 65. Überproduktion auf geistigem Gebiete 438. Übertragung des Unterhaltsanspruchs zwischen Ehegatten 167. Uhr, Reparatur einer U. 215.

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Alphabetisches Sachregister.

Umgestaltung der einem Nießbrauch unterliegenden Sache 27. Unbestellbar, Behandlung von Post- sendungen als it. JOB. Uneheliche Kinder 160. Uneheliche Kindschaft 413. Unerlaubte Handlungen 146,148,172, 389; — Vertragsverletzungen, ob als u. H. zu betrachten 181. Unfrankierte Sendung. Absendung und Annahme solcher 87. Ungerechtfertigte Bereicherung 59, 69, 76 ff-, 82, 133, 139, 156. Unlauterer Wettbewerb 121. Unmöglichkeit 182; — Anwendungs- gebiet der U. 176; — Erlöschen der Obligation durch nachträgliche U. 216; — Erlöschen der Obligation durch unverschuldete, objektive, nach- trägliche U. 220. Nnmöglichkeitslehre 350, 365. Unpfändbarkeit d. Unterhaltsanspruchs eines Ehegatten 167. Unrichtigkeit der durch eine Quittung gegebenen Beurkundung 51. Unterhalt, Sorge des Ehemannes für den U. der Familie 14 6. Unterhallsansprüche zwischen Ehe- gatten 172. Unteryaltsgewährnng zwischen Ehe- gatten 170. Unterhaltspflicht, gegenseitige, der Ehe- gatten 160f. Unterlassung als Gegenstand privat- rechtlicher Verpflichtung 352. Unterlassungsklage 288, 297. Unterlassungsklage, -Pflicht 348. Unterlassungspflichten, Verletzung von U. 176. Unteruehmeu als Rechtsobjekt 442. Unterschlagung 138 f. Untreue eines Ehegatten 116. Unübertragbarkeit des Nießbrauchs- rechts 42. Unwahrheit, Hervorbringung des Rechtseffekts einer Tatsache ungeachtet ihrer U. 70. Unzüchtige Handlungen 356. Urheberrecht 121. Urkundwesen der deutschen Einzel- staaten 437. Veränderung der einem Nießbrauch unterliegenden Sache 27.

Veräußerungsverbotc, rechtsgeschäft- liche 345. Verbindlichkeiten aus den in den Grenzen der Schlüsselgewalt vor- genommenen Rechtsgeschäften der Ehefrau 139. Verbindung der Ehescheidungsklage mit der Herstellungsklage 173. Vereine, Haftung nichtrechtsfähiger V. 342. Vereinigte Staaten von Nordamerika 110. Vereinsrechtlichcs 317. Verfehlungen eines Ehegatten 165. Vergangenheit, Uuterhaltsgewährung zwischen Ehegatten für die V. 163. Vergleich 384; — s. Rechtsvergleich. Vergnügungen, Teilnahme von Ehe- gatten an V. 114. Vcrgnügungsorte, Besuch durch eine Ehefrau 121. Verjährung 348; — des Anspruchs auf rückständige Unterhaltsbeiträge 167; — des Schadensersatzanspruchs aus 8 276 BGB. 225. Verjährnngseinrede des 8 901 HGB. gegenüber dein mit dem Schiffs- gläubigerpfandrecht verbundenen per- sönlichen Ansprüche des Schiffs- gläubigers 234. Verkäufer, Haftung für Mängel der verkauften Sacke 58. Verkaufsbeschränkungen 176. Verkehr s. Anstößiger V. Verkehrssitte 118, 341. „Verklarung" des Reichsseerechts 207. Verkündung eines offenen Testaments 205. Verlafsung s. Bösliche V- Verletzung der aus der Schlüsselgewalt sich ergebenden persönlichen Pflichten 146. Verlöbnis 255; - Lösung des V. 256 f.; — s. Schadensersatzpflicht. Verlobungsvertrag 263. Verlust der Mitwirkung der Ehefrau im Geschäfte des Mannes 154. Vermietung seiner Quote durch den Anteilsnießbraucher 28. Vermögenslosigkeit eines Ehemannes 132. Vermögcnsverhältnisse des Ehemannes 136. Verpachtung einer Quote durch den Anteilsnießbraucher 28.

Alphabetisches Sachregister.

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Verpfändung des Unterhaltsanspruchs eines Ehegatten 167. Verrnfserklärungen 391. Verschulden des Ehemannes 161; — eines Ehegatten 162. Versehen bei Erteilung einer Quittung 79. Versetzung eines Ehemannes 123. vorsio in rem 87. Vertrug als Grundlage der Quittungs- erteilung 94; — s. Abstrakter V., Anerkennungsvertrag, Arbeitsver- trag, Bergführervertrag, Beweisver- trag, Bezugsvertrag, Ehevertrag, Tarifvertrag, Verlobungsvertrag, Vertragsbruch 391. Vertrugschurukter der Anerkennung 62. Vertragsfreihcit 9, 242. Vertragsverhältnis, entgeltliches, zwischen Ehegatten 159. Vertragsverletzungen s. Positive V. Vertreter s. Gesetzliche V. Vertretung des Ehemannes bei der Zustiminung zu einer persönlichen Verpflichtung der Frau 159. Vertretungsmacht, Nichtbestehen einer V. bei dem Ehemanne 143. Verwahren» 150. Verwaltung im Falle eines Quoten- nießbrauchs 30. Verwalrnngsrecht des Nießbrauchers 27. Verwandtschaftliche Beziehungen, Pflege durch eine Ehefrau 121. Verweigerung der Herstellung der ehe- lichen Gemeinschaft 165; — s. An- nahmeverweigerung. Verzicht auf das Kündigungsrecht der Ehefrau 157; — eines Ehegatten auf den künftigen Unterhalt 163; — des Ehemannes auf das Recht zur Verwaltung und Nutznießung am eingebrachten Gute der Frau 163; — eines Ehegatten auf die ihm zu- stehenden Rechte 168; auf das Recht, für die Person der Kinder zu sorgen 169; — des Käufers auf Beanstandung der gekauften Ware 249. Verzug 182, 190; — eines Ehegatten 163; — s. Leistungsverzug. Bcrzngsbestimmnngen 177. Vieh, Verkauf von V. 131. Vorausquittung 49, 73. Vorbehaltsgut der Ehefrau 117.

Vorgärten s. Glatteis. Vorlänfige Vormundschaft 93, 132, 141, 159, 173. Vormund 150; — Kontrolle der Korre- spondenz des Mündels durch den V. 103. Vormundschaft s. Vorläufige V. Vormundschastsgericht 158; — Ge- nehmigung des V. 35. Vorsatz, Haftung der Ehegatten für V. 170. Vorstand einer juristischen Person 150. Vorteilsanrechnung 372. Wahr, Feststellung, daß Etwas w. sei, ob als Vertrag zu betrachten 66. Wandlttngsanspruch 2 f. Waren, die eine Ehefrau durch ihre Bediensteten bei Dritten holen läßt 138. Warenbestellungen durch eine Ehefrau 127. Warenzeichen 121. Wäsche 130. Wäscherin 150. Waschfrauen 125, 131. Wechsel der Stellung durch einen Ehe- mann 123. Wechsel, Erwerb eines W., den ein Minderjähriger ausgestellt hat 7; — im voraus erfolgte Ausstellung eines W. 76; — Unterzeichnen mit dem Namen des Ehemannes 132. Wechselprotest, verspätete Übermittlung des Auftrags zu einem W. 10. Wegfall der Unterhaltspflicht des Ehe- mannes 166. Weine 131. Weitergriff 373. Werkvertrag, Werklieferungsvertrag, den eine Ehefrau geschlossen hat 156. Wertpapiere, Garantie für den Kurs gewisser Wertpapiere an einem be- stimmten Tage 4. Wettbewerb s. Unlauterer W. Widernatürliche Unzucht 173. Widcrrechtlichkeit, Ausschluß der W. 312. Wilde Ehe 116. Wille des Gesetzgebers 301. Willenserklärung, -geschäft 334. „Willensgeschäste" 286. Willkür des einen Vertragsgenossen als maßgebend 240; — in der

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Alphabetisches Sachregister.

Qualitätsbildung und Preisbestim- mung der Ware 254. Wirtschaftliche Erzeugnisse, Verkauf von w. E. 131. Wirtschaftlicher Wert, Vermögensrechte ohne jeden w. W. 43. Wirtschaftliches Ganzes als Gegen- stand eines besonderen Rechts 442. Wirtschaftsgeld 133. Wohnort, Wohnung von Ehegatten 118, 168; — Bestimmung durch den Ehemann 122. Wohnsitz des Ehemannes bzw. der Ehefrau 123. Wohnung für ein Ehepaar 123; — Mieten einer W.131 f.;—s. Familien- wohnung. Wohnungseinrichtungen, Ankauf durch die Ehefrau 131. Württemberg 102; — Empfangnahme von Postsendungen 85. „Zahlungsversprcchen" 16. Zerrüttung des ehelichen Lebens 116, 172. Zierpflanzen 130.

Zimmereinrichtungen, Ankauf durch die Ehefrau 131. Züchtigungsrecht 120. Zugang der Willenserklärungen 344. Zukunft der Rechtswissenschaft 293. Zukunftsausgaben der Rechtswissen- schaft 304. Zurücknahme des Antrags auf Zwangs- versteigerung 36. Zusage künftigen Handelns als zu einem Vertrag gehörig 65. Zuschutz, Verpflichtung, einen Z. zu gewähren 63. Zustimmung des Ehemannes zu per- sönlicher Verpflichtung der Frau 157. Zwangsversteigerung, Zuschlag bei der Zw. 33; — s. Aufhebung, Beteiligte, Einstellungsbewilligung,Einstweilige Einstellung, Zurücknahme. Zwangsverstcigerungsantrag im Falle des Quotennießbrauchs 35. Zwangsversteigerunysversahrcn s. Be- schlagnahme- Zwangsvollstreckung, keine Zw. zur Herstellung des ehelichen Lebens 173. Zweckerreichung, Untergang der Obli- gation durch Zw. 214 f.

Verzeichnis der besprochenen Literatur

III. Verzeichnis der besprochenen Kiterainr. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Abhandlungen, Zivilrechtliche und - prozeßrechtliche, herausgegeben von j Kisch 438. ! Achilles-Greifs, Bürgerliches Ge- ! setzbuch nebst Einführungsgesetz. ! 5. Aufl. 427. ! Aßmann, Die Rechtsstellung des ! Boten 347. ! Baden, Anfechtung wegen arglistiger ! Täuschung in: Erbrecht 416. j v. Baligand, Der Ehevertrag 412. ! Benkard, Das Stadtschuldbuch der i Stadt Frankfurt a. M. 389. Beyer, Die Surrogation bei Ver- mögen im BGB- 328. Vierling, Juristische Prinzipienlehre. > III. Band 309. ! Billmann, Haftung der juristischen ! Personen für die zum Schadensersatz ! verpflichtenden außerkontraktlichen ! Handlungen ihrer Vertreter 320. ! Bind er, Das Problem der juristischen i Persönlichkeit 317. j Binder, Der Gegenstand 327. ! Brie, Die richterliche Haftung bei ! Urteilen 393. ! Brütt, Die Kunst der Rechtsan- ? Wendung 302. i Claus, Leitfaden für den Hypotheken- gläubiger im Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren. 2. vermehrte und verbesserte Auf- lage 408. Crome, System des deutschen bürger- lichen Rechts. HI. Band: Rechte an Sachen und an Rechten 418. Danz, Die Auslegung der Rechts- geschäfte. 2. Aufl. 339. Decker, Die Vorteilsanrechnung beim Erfüllungsanspruche nach dem Bür- gerlichen Gesetzbuch 372.

Dittrich, Die Rechtsverhältnisse ge- trenntlebender Ehegatten 41t. Dorner und Leng, Badisches Landesprivatrecht (Ergänzungsband zu Dernburg) 424. Eg er, Das Gesetz über die Bahn- einheiten. 2. Aufl. 439. Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohn- heitsrechts 307. Eltzbacher, Die Unterlassungsklage. 355. Engelmann, Das Bürgerliche Recht Deutschlands mit Einschluß des Handels-, Wechsel- und L-eerechts. 4. Aufl. 417. Erman, Erbbaurecht und Klein- wohnungsbau 404. Fischbach, Das Sammelvermögen 320. Fischer-Henle, Bürgerliches Gesetz- buch, Handausgabe mit Anmer- kungen. 7. Aufl. 426. Fischer, Grundbuchordnung. 4. Aufl. 395. Flavius, Der Kampf um die Rechts- wissenschaft 303. Formularbuch für die freiwillige Gerichtsbarkeit. Auf Veranlassung des Berliner Anwaltvereins verfaßt von Goldmann, Heinitz, Loe- wenfeld, Rausnitz usw. 436. Fuchsberger, Die Entscheidungen des Reichsgerichts, des Bayrischen Obersten Landesgerichts und der Oberlandesgerichte. 12. Teil: Die Rechtsprechung zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz von Vogel 433. Geib, Die Pfändung eingebrachter, im Besitz des Mannes befindlicher Mobilien 413.

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Verzeichnis der besprochenen Literatur.

Golde, Nachträgliche Unmöglichkeit oder Verzug bei Unterlassungsver- bindlichkeiten? 362. Güthe, Die Grundbuchordnung für das Deutsche Reich und die preu- ßischen Ausführungsbestimmungen 396. G u t tm a n n, Unmittelbarkeit und freie Beweiswürdigung und die Zukunft unserer Gerichtsverfassung 236. Hallbauer und Fuchs, Das deutsche Pfandrecht 403. Hallbauer,Das deutsche Testamenten- recht. 3. Aufl. 416. Hallbauer, Das deutsche Erbschafts- recht. 2. Aufl. 417. Hedemann, Moderne Bürgerpflichten 308. Hein, Die Verleitung zum Vertrags- bruch nach bürgerlichem Recht 391. Hey mann, Traditionspapiere 400. Hölder, Natürliche und juristische Personen 315. Hölder, Zur Theorie der Willens- erklärung 344. Horn, Die Eigentümerhypothek 405. Jahrbuch der Fürsorge. Heraus- gegeben von Ehr. I. Klumker und W. Pollig^eit 414. Jsay, Die L-taatsangehörigkeit der juristischen Personen 319. Junker, Die Eigentümergrunddienst- barkeit nach dem Recht des Bürger- lichen Gesetzbuchs 406. M a a s,3 urisprudentia Germaniae 1905 und 1906 437. Kaisenberg, Kommentar zum baye- rischen Notariatsgesetze, fortgeführt von Dennler. Lief. 4 (Schluß) 439. Kar ding, Beiträge zur Lehre vom Notweg 408. Keidel, Gesetz über die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbar- keit. 2. Aufl. 439. Klein, Vertragliche Änderung des In- halts eines Schuldverhältnisses 375. Klingmüller, „Causa und Schuld- versprechen" 385. Klotz, Juristische Repetitorien 436. Koban, Die gesetzliche Bürgschaft der §8 571 und 1251 des BGB. f. d. Deutsche Reich 384. Köhler, Lehrbuch des bürgerlichen Nechts. H. Band Vermögensrecht. Erster Teil: Schuldrecht 420.

j Köhler, Grundriß des Zivilprozesses ! mit Einschluß des Konkursrechts 440. ! Kühne, Grundriß des Eisenbahn- j rechts 440. 1 König, Die öffentliche Sammlung von Vermögen für einen vorüber- gehenden Zweck 321. Königsberger, Die berufliche Aus- kunfterteilung und die Stellung der Auskunftsanstalt gegenüber dem An- : fragenden 379. j Krech, Grundbuchordnung3.Aufl.395. ! Kretzschmar, Das Sachenrecht des ! Bürgerlichen Gesetzbuchs 398. ! Krückmann, Wesentlicher Bestandteil und Eigentumvorbehalt, zugleich ein ! Beitrag zur Bauhandwerkerfrage 330. j Krückmann, Unmöglichkeit und Un- ! Möglichkeitsprozeß 363. 1 v. Landmann, Kommentar zur Ge- werbeordnung für das Deutsche ! Reich. 5. Aufl. 441. ! Lang, Das Aufrechnungsrecht nach Bürgerlichem Recht 371. j Lehmann, Die Unterlassungspflicht j im Bürgerlichen Recht 353. Leist, Die Einschränkung derJrrtums- und Täuschungsanfechtung in der Praxis 299. Lenel, Praktikum des Bürgerlichen Rechts. 3. Aufl. 435. Lent, Die Anweisung als Vollmacht j und im Konkurse 387 ! Leonhard, Der Irrtum als Ursache > nichtiger Verträge. 2. Aufl. I. und II. * 342. ; Lesser, Das Rücktrittsrecht bei posi- tiven Vertragsverletzungen 362. ' von Liszt, Die Pflichten des außer- ehelichen Konkumbenten 413. ! Litten, Römisches Recht und Pan- ! dektenrecht in Forschung und Unter- richt 295... I Loening, Uber Wurzel und Wesen ; des Rechts 304. - Manigk, Willenserklärung und ! Willensgeschäft 334. ' Maenner, Das Sachenrecht. 2. Auf- lage des „Rechts der Grundstücke" 399. : Marcus, Die gerichtliche Erbteilung ! nach deutschem Recht 415. . Marcus, Das deutsche Testament, j Dritte Aufl. 416. 1 Martius, Der Bergführervertrag 381.

Verzeichnis der besprochenen Literatur.

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Mauczka, Altes Recht im Volks- ! bewußtsein 309. j M eili, Die zivilrechtliche Verantwort- lichkeit für Automobilunfälle 390. Meili, Die Kodifikation des Äuto- mobilrechts 441. Meili, Das internationa le Zivilprozeß- recht auf Grund der Theorie, Gesetz- ; gebung und Praxis. Teil 111, Schluß 441. ' i Meyer, Das Relativgeschäft, ein Rechtsgeschäft, das sich auf ein Son- dervermögen bezieht 329. i Meyer, Die rechtliche Natur der nur scheinbaren Bestandteile eines Grund- stücks 331. Meyer, Zur Lehre von der Gefahr- tragung für die Unmöglichkeit der Leistung beim gegenseitigen Ver- j trage 367. v. Moeller, Die Trennung der ! deutschen und römischen Rechtsge- ! schichte 291. Müller-Erzbach, Die Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung aus der Jnteressenlage entwickelt 345. Neumüller, Zivilprozeßordnung. 2. Aufl. 442. v. Ohmeyer, Das Unternehmen als Rechtsobjekt 442. Oertmann, Zur Lehre vom Tarif- vertrag 377. Oertmann, Beitrag zur Lehre von : der Auslobung 383. ; Oertmann, Welche zivilrechtlichen j Folgen knüpfen sich an die im j modernen Lohnkampfe üblichen Ver- rufserklärungen, insbesondere an das Verbot des Einkaufs und Ver- j kaufs, des Arbeitgebens und des ! Arbeitnehmens? 391. Oertmann, Schuldrecht 426. Oertmann, Das Recht der Schuld- verhältnisse. 2. völlig umgearbeitete Aufl. 430. Pappenheim, Handbuch des See- rechts. 2. Band 226. Pauwels, Grundbuchordnung 395. Plancks Kommentar zum Bürger- lichen Gesetzbuch 429. Poeschel, 8 952 BGB. 400. Predari, Die Grundbuchordnung 397. Prym, Die Konkurrenz des Anspruchs aus dem Vertrage mit dem Anspruch aus unerlaubter Handlung 390.

Reichs-Archiv. Sammlung des ge- samten Reichsrechts in seiner heute gültigen Gestalt vonWeißler 432. Rietsch, Der besondere Voraus- setzungstatbestand beim Vergleich 384. Rümelin, Bernhard Windscheid und sein Einfluß auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft 301. Rümelin, Zur Lehre von den Schuld- versprechen und Schuldanerkennt- nissen des Bürgerlichen Gesetzbuchs 385. Rumpf, Gesetz und Richter 298. Rund st ein. Tarifrechtliche Streit- fragen 377. Nutz, Die Wesensverschiedenheit von Verjährung und gesetzlicher Befristung 348. Sammlung der Entscheidungen des bayerischen Gerichtshofs für Kom- petenzkonflikte. Unter der Aufsicht und der Leitung des Kgl. Staats- ministeriums der Justiz herausge- geben. Bd. 1 443. Schall, Das Privatrecht der Arbeits- tarifoerträge 377. Schlecht, Recht der Elektrizität 332. Schlegelberger, Das Landarbeiter- recht 380. Schmidt, Eherecht 431. Schöninger. Die Leistungsgeschäfte des bürgerlichen Rechts 369. Schröder, Unmöglichkeit und Unge- wißheit 368. Schroeder, Bürgerlichrechtliche Fälle usw. 435. Schroeder, Vorträge über Bürger- lichrechtliche Fälle aus der Samm- lung Rechtsfälle, Bd. I 436. Schulz, Rückgriff und Weitergriff 373. Schuster, The principies of German civil law 425. Schwarz, Zivilprozetzrecht. 4. und 5. Aufl. 443. Seydel, Der Fruchterwerb auf Grund des Gestattungsgeschäftes nach 88 956, 957 BGB. 401. Siber, Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht 349. Silbergleit, Unser Recht 436. So hm, Der Gegenstand 322. Sohm, Vermögensrecht, Gegenstand, Verfügung 322. Springer, Der Kauf 383.

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Verzeichnis der besprocheneil Literatur.

Stammler, Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft 306. Stammler, Die grundsätzlichen Auf- gaben des Juristen in Rechtsprechung und Verwaltung 306. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 428. Stein, Zur Justizreform 236. Sternberg, Fundlehre nach öster- reichischem Recht 401. Stimmen des Auslands über die Zu- kunft der Rechtswissenschaft, heraus- gegeben von Leonhard 293. Streber, Wille und Interesse des Geschäftsherrn bei der Geschäfts- führung ohne Auftrag 383. Thal, Die Vereinigling von Recht und Verbindlichkeit beim Pfandrecht an Forderungen 402. Thiesing, Die Wirkungen nichtiger Ehen 409. Thon, Der Normenadressat 312. Titze, Familienrecht 426. Turn au und Förster, Das Liegen- schaftsrecht. 1. und II. Dritte Aust. 395. Urkundwesen, Das, der Deutschen Staaten. Herausgegeben vom Deut- schen Notarvereiil a. V. gu Halle a. S. 437.

Waller, Surrogation 327. Warneyer, Jahrbuch der Entschei- dungen. 4. u. 5. Jahrgang. Sach- register zum 1. bis 4. Jahrgang, bearbeitet von Mewes 433. Weil, Begriff und Bedeutung der Nebensachen und Zutaten im bürger- lichen Recht 332. Wen dt, Die exceptio doli generalis im heutigen Recht oder Treu urld Glauberi im Recht der Schuldver- hältnisse 350. Weng er, Die Stellung des öffent- lichen römischen Rechts im Univer- sitätsunterrichte 295. Wilutz ky, Die Verfügungen des BGB. 326. Wind scheid, Lehrbuch des Pandekten- rechts. Neunte Aufl., bearbeitet voll Kipp 422. v. Winterfeld, Die aufschiebenden Einreden des Erben und der Leistungs- verzug 415. Wittmaack, Das Erbbaurecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs 404. Ziegenhierd, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau 411. Zitelmann, Ausschluß der Wider- rechtlichkeit 312.