Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 41 (1915) [electr. ed.]

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Seite Vornhak» Dr. Conrad» Professor an der Universität Berlin, A d e l 8 v o r-

rechteundStaatsangehörigkeit .i . • 365 Eck» Dr. Clara» Die elterliche Gewalt im BGB. 1

Eckstein» Dr. Ernst» Gerichtsassessorin Berlin, Studien zur Lehre von den unsittlichen Handlungen, Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften, insbesondere Verträgen - . 178 Zifchbach, Dr., Landrichter in Straßburg, Vorbereitende Rechts- verhältnisse .116 Aluckhohn» Dr., Gerichtsassessor in Göttingen, Ueber dieBerpflichtung zur Herausgabe des bei dem Verkaufe einer fremden S ache e rzie lten G ewinnes.171 Köhler» Dr. Joses» Geheimer Justizrat, ordenil. Profeffor an der Universität Berlin, Wechsel und Valutaklausel.413 KrückmaiM» Dr., ordentlicher Professor an der Universität Münster i. W-, RechtsbesitzundqualitativeTeilung . . . . . . 293 Lurje, Referendar in Stettin, Die Umgehung des Gesetzes und ihrRecht.372 perl» Dr. D.» Rechtsanwalt am Oberlandesgericht in München, Erbbau- rechtsfragen . 393 Schneider, K.» Geheimer Justiz, und Oberlandesgerichtsrat in Stettin, Zur Stellung des Käufers bei Angebot eines mangel- haftenKaufgegenstandes.445 Kurze Anzeigen . 280, 405

I. Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.471 II. Alphabetisches Sachregister.474 III. Verzeichnis der besprochenen Bücher.491

Am Schlüsse des Sander Oertmann, Paul Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag. Ein Festgruß zum hundertjährigen Jubiläum.

Die elterliche Gewalt in BGB Eck, Dr. Clara

Die elterliche Gewalt im BGB. Ihr Inhalt und ihre Zuständigkeit. Von Dr. Clara Eck. Der Stein leidet geduldig den bildenden Meißel, und die Saiten, die der Tonkünstler anschlägt, antworten ihm, ohne seinem Finger zu widerstreben. Der Gesetzgeber allein bearbeitet einen selbsttätigen, widerstrebenden Stoff — die menschliche Freiheit. Nur unvollkommen kann er das Ideal in Erfüllung bringen, das er in seinem Gehirn noch so rein entworfen hat. Schiller, Gesetzgebung des Lykurg und Solon.

A. Einleitung. Die Familie ist "die älteste, soziale Gemeinschaft und als solche Ursprung und Mittelpunkt der bürgerlichen Gesellschaft. Die elterliche Gewalt ist die Grundlage der Staatsgewalt. Strei- tigkeiten und Jnteressenkonflikte im Heiligtum der Familie kön- nen leichter und befriedigender von religiösen und ethischen Gesichtspunkten aus, als nach Rechtsgrundsätzen geschlichtet wer- den. Wie das Familienleben überhaupt, so vertragen die Be- ziehutlgetl zwischen Eltern und Kindern schwerer eine Aufsicht und Regelung von außen her, als die übrigen Bereiche der Privatrechtssphäre; denn auf keinem anderen Gebiet berühren sich Recht lind Sitte so nahe. Innigen Zusammenschluß und dadurch die reichste Kraftentfaltung erlangt die Familie daher, wenn die Eltern, frei von äußerem Zwange, nur den Geboten der Sittlichkeit gehorchend, Schutz und Zucht den Kindern ange- deihen lassen können. Die Familie ist als Bildungsstätte der zukünftigen Bürger der Born, ans welchem sich die sittliche 1

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Kraft des Volkes immer von neuem verjüngt und ergänzt.x) So ist es für den Staat geradezu Lebensbedingung, daß dieser Quell nicht getrübt werde. Wenn Eltern durch Mißbrauch ihrer Rechte, durch Versäumung ihrer Pflichten den Kindern gegen- über diese verkümmern lassen, statt ihre Anlagen zur höchsten Entfaltung zu bringen, so wird das Familienleben zerrüttet, der Staat in seinen Grundfesten erschüttert. Daraus erwächst ihm die Aufgabe, das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern gesetzlich zu regeln. Die hierauf bezüglichen Rechtssätze bilden im Bürgerlichen Gesetzbuch das Institut der elterlichen Gewalt.* 2) Der Begriff „Gewalt" kann zwei Bedeutungen haben. Nur selten kommt er im Bürgerlichen Gesetzbuch im ursprünglichen Sinne: „Aeußerung des Gewollten, Willensbetätigung" vor; nämlich in den §§ 854 bis 856, 860, wo vom Verlust tatsächlicher, in Art. 77 E. G. BGB., wo von Ausübung öffentlicher Gewalt, im §859, wo von Gewaltanwendung gegen verbotene Eigen- macht die Rede ist. Außerdem sprechen die §§ 203, 701 und 1996 BGB. von den Wirkungen einer höheren Gewalt. Häufiger schon bezeichnet das Wort die Sphäre, innerhalb welcher der Gewalthaber seinen Willen zu verwirklichen berechtigt und ver- pflichtet ist, so im § 867 und in Art. 44 E. G. BGB. 0 „Der Staat hat die Neuschöpfung seines Volkes, das sich aus sich heraus stets wieder erzeugt, sowie die Sorge für die erste Kindheit und einen Teil der Erziehung der Heranwachsenden Jugend der durch bindendes Recht in Schranken gehaltenen freien individuellen Tat über- lassen, aus die körperliche und sittliche Ausgestaltung der Menschen- natur bauend. Allein namentlich in der Erziehung der Nachkommen ist ein Moment des Handelns für die Gesamtheit vorhanden und in der Ausübung der dazu gehörenden Rechte und Pflichten jmag immerhin der Einzelne auch als Vertreter der Gesamtheit sich be- trachten, die sicherlich nicht nur in seinem individuellen Interesse ihn mit der Ausübung der Gewalt über andere Personen ausgestattet hat." Jellinek, System der subj. öff. Rechte S. 89. 2) Dieser Name wird, abgesehen von einigen Partikularrechten, dent linksrheinischen, d. h. französischen Rechte, dem weimarischen Gesetz, von 1872, § 1, bem hessischen Entwurf III 18—21, dem italienischen Gesetz Art. 221—231, 235, 223, zum ersten Mal im BGB. verwertet.

Elterliche Gewalt (Einleitung).

Diesen Sinn hat der Begriff auch im zweiten Abschnitt des vierten Titels von Buch IV des Bürgerlichen Gesetzbuches, welcher die elterliche Gewalt behandelt.* * 3) Es fehlt eine gemeinsame germanische Bezeichnung, welche Vater und Mutter zusammenfaßt.4) Eine solche findet sich bei den Westgermanen, während bei andern, insbesondere den nordischen Stämmen das der Bezeichnung „Eltern" entsprechende Wort die gefamteu Vorfahren umfaßt. Heute versteht man unter „Eltern" die beider: Mitglieder der älteren Generation, welche dem Kinde arn nächsten, und zwar beide gleich nähe stehen. Dem Sinn des Wortes gemäß dürfte daher rnit dem Namen „elterliche Gewalt" eine Sphäre bezeichnet werden, !vo beide Eltern gemeinsam und gleichzeitig ihren geeinten Willen aus- üben. Gegenstand dieser Arbeit soll die Darstellung des Inhalts und der Zuständigkeit der elterlichen Gewalt tut Bürgerlichen Gesetzbuch sein.5) Jedes Rechtsinstitut ist rrur ans dem Geiste des Volkes heraus zu versteherr, das es schuf. Was an Wandlung in Sitte

Die Bezeichnung „elterliche Gewalt" findet sich int BGB. außer in diesem Abschnitt noch in vielen anderen Paragraphen verstreut, so in §8 4, 1484, 1491, 1492, 1495, 1996, 1999, 2290, 2347, E. G. Art. 37, 41, 154 und 160. 4) Bgl. Ri etschel, Eltern u. Kinder in Hoops: Reallexikon d. Altertumskunde I 1913, S. 556. Eltern, Plural: Vater n. Mutter: mhd. eltern, meist altern; ahd. eltiron, attiron, der Nom. Plur. v. attiro — älter. Compar, v. alt, der hier substantivische Bedeutung angenommen hat. Weigand, Wörterbuch d. dtsch. Sprache, Bd. 2. Dagegen Grimm, Wörterbuch d. dtsch. Sprache: „Eltern — Parentes ahd. eltiron, aldiron. Wie parentes von parere, wie alan, ala außer alere auch parere ausdrückt; zu alan, alere gehört alt und eltern. Eltern sind also, die geboren und erzeugt haben und auferziehen." 3) Alles, was sich auf Entstehung, Dauer und Ende der elterlichen Gervalt bezieht, bleibt von der Darstellung ausgeschlossen. Auf der: Unterschied zwischen adoptierten und in nichtiger oder rechtmäßiger Ehe erzeugten Kindern wird nicht eingegangen, weil er für die elter- liche Gewalt bedeutungslos ist. Für die unehelichen Kinder gibt es im Sinne des Gesetzes keine elterliche Gewalt.

Eck. und Rechtsanschauung bei einem Volke auch im Bereich des Familienlebens zu Tage tritt, pflegt die Reflexwirkung der auf sozialem und wirtschaftlichem Gebiet sich vollziehenden Um- gestaltungen zu sein. Das geschriebene Recht vermag mit diesen Veränderungen nicht immer Schritt zu halten, weil Sitte und Gewohnheit im Familienleben besonders empfindlich gegen ge- setzlichen Zwang sind. Auch bietet sich dem Gesetzgeber wenig Anlaß zum Eingreifen, da die Rechtsprechung beim normalen Ver- lauf der Dinge sich verhältnismäßig selten mit Familienange- legenheiten zu beschäftigen hat. Nur so ist es erklärlich, daß Einrichtungen aus längst vergangener Zeit, die aus moderner Auffassung heraus unverständlich sind, auf diesem Rechtsgebiet dennoch merkwürdig zähe und lange fortleben. Es bedarf daher auch für das Verständnis der elterlichen Gewalt im Bürgerlichen Gesetzbuch eines Rückblicks auf die ge- schichtliche Entwickelung dieses Instituts.

B. Historische Ueberficht. 1. Von der Völkerwanderung bis zur Rezeption des römischen Rechts. Zunächst ist die Epoche des Mittelalters zu überschauen, der Zeitraum von Tacitus bis zur Wende des fünfzehnten Jahrhunderts, als die Rezeption des römischen Rechtes als vollendet anerkannt wurde. Die vor: urgermanischem Geiste durchwehten Volksrechte, die bilder- und poesiereichen und dabei derbsinnlichen Weis- tümer und die Rechtsbücher des elften und zwölften Jahr- hunderts, welche teils noch lebenskräftiges, teils schon abge- storbenes Gewohnheitsrecht fixierten, endlich die durch die Auto- nomie der aufblühenden Städte geschaffenen Statuten, das sind die Quellen, aus welchen uns die Nachrichten über Rechte und Pflichten der Eltern gegenüber den Kindern fließen. Einst, d. h. zur Zeit der Trennung der Tochterrechte vom arischen Stamm, war die Munt des Hausvaters wie bei allen Zweigen dieser arischen Völkerfamilie6), so auch in deutschen

6) 3$ er in g, Vorgesch. der Indo-Europäer, S. 63.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

Landen eine einheitliche, unterschiedslose Herrschaft, welche dem Gewalthaber über die ganze Familie7), d. h>. Weib und Kind, Gesinde und Vieh, Personen wie Sachen znstand. Dieses patriarcha- lische Verhältnis der Urzeit ist begründet in dem ursprünglichen Fehlen jeglicher, dem Familienhaupt übergeordneten Autorität.8 *) Die Bezeichnung Munt war daher auch dem augenfälligsten Zeichen der Gewalt, der Hand, entlehnt und bedeutete sprachlich und sachlich dasselbe wie die manus8) des römischen Familien- rechts. Freilich wurde i m Anfang nirgends im Recht das Prinzip der Allmacht des Hausvaters mit so unerbittlicher Kon- sequenz durch geführt, wie in Rom. „Nichts kann die Macht und Herrscherwillkür des paterkamilias beschränken; er kann nicht einmal selbst darauf verzichten, ja auch nach dem Tode lebt dieser unabänderliche Wille noch im Testament fort: uti legassit super pecunia tutelave suae ,red, ita jus esto." Anders im deutschen Recht. Die Gewaltrechte des Vaters erlöschen in den: Augenblick, wo der Sohn die wirtschaftliche Selbständigkeit erlangt, wo die Tochter durch die Heirat aus der angestammten Familie scheidet10 *); das alte deutsche Erbrecht gründet sich aus- schließlich auf Blutsgemeinschaft und schließt daher letztwillige Verfügungen des Hausvaters völlig aus "). Erst allmählich schei- det sich der Begriff der Gewere von dem der Vogtei, der Vor- mundschaft, der Munt.12) Bezeichnet erstere die Gewalt über alles, was der Rechtspersönlichkeit entbehrt, so werden die anderen Begriffe von dem Herrschaftsverhältnis über die Per- sonen gebraucht. Später zog zuerst die Sitte, dann das Recht 7) R. Leonhard in Pauly-Wissowas Real-Enzyklopädie VI, S. 1980. 8) I h e r i n g, Geist des r. R. II, S. 160 ff.; Mi t t eis, Reichs- recht und Volksrecht in d. östl. Prov. d. röm!. Kaiserreichs. Leipzig 1891, S. 209 ff.; Christiansen, Die Wissensch. d. röm!. Rechtsgeschichte im! Grundrisse. Mona 1838, S. 136 s. 8) Hübner, Syst. d. dtsch. Privatrechts. Leipzig 1908, S. 563. 10) Pollack. Der Majestätsgedanke im! röm. R. Berlin 1908. S. 24. n) Hübner a. a. O. S. 722, Brunner Deutsche Rechtsgesch. 2. Ausl. Leipzig 1906, S. 79, S. 722. 12) Hübner a. a. O. S. 12.

dem Hausherrn Schranken. Seine Gewalt sank mit dem An- wachsen der obrigkeitlichen Macht, das egoistische Moment fing an, dem altruistischen, dem Gedanken an den Schutz des Kindes zu weichen. Dieser Gedanke fürsorglichen Waltens schimmert schon durch zur Zeit der alten Volksrechte, bereits in den ältesten Fundstellen tritt im Worte Munt die Bedeutung Schutz, Schirm, Friede hervor. n) Dennoch bewahrte die Munt länger als die Vormundschaft wenigstens in vermögensrechtlicher Be- ziehung ihren Charakter einer Herrschaft im Interesse des Va- ters. I*) Die Familie galt rechtlich als letztes selbständiges Element der staatlichen Gemeinschaft, der Vater als ihr Haupt, als höchste Autorität. Erlitt eines der Familienmitglieder ein Un- recht, so trat er dafür ein, beging es ein Delikt, so haftete- er. Sein ursprüngliches Recht, das Kind zu töten, solange es noch nicht durch Nahrungsaufnahme oder Wasserweihe ein Recht auf das Leben erworben hatte, wurde frühzeitig abgeschwächt zu der Befugnis, es auszusetzen in echter Not 15), oder wegen körperlicher Gebrechen. Erscheinungsform des Rechts war dieser Gebrauch nur in der ältesten Zeit. Denn schon die Lex Wisigo- thorum16) bedrohte solche Tat mit Strafe und auch die Weis- tümer uralten Gepräges17) erwähnen nichts von einem der- artigen Recht des Vaters. Ein Verkaufen von Weib oder Kind in die Knechtschaft war dem Gewalthaber nur unter der Boraus- setzung gestattet, daß er die Seinen oder sich selbst auf andere Weise nicht anl Leben erhalten konnte.18) Was nun die Erziehung *8) Brunner a. a. O., Bd. 1 S. 72. u) Hübner S. 638 a. a. O. 15j H eusl e r, Jnstit. d. dtsch. Privatrechts. Leipzig 1885, II S. 442. 16) L. Wi s ig, IV, 4. Zit. aus Zentner, Neues Archiv 26 I. Da Eurich c. 299 den Eltern das Recht, ihre Kinder zu verkaufen oder sonst zu veräußern, entzogen hatte, ninimt Z. an, daß dieser 4. Titel der Lex. Wisig ein Bestandteil des ältesten westgotischen Gesetzbuchs ist. 17) Feh r, S. 100, Die Rechtsstellung von Frau und Kindern nach den Weistümern. Jena 1912: vgl. dagegen Grimm, Rechtsaltertümer. Ausgabe von Heusler und Hübner. Leipzig 1899. S. 456. 18) Ed. Pistense Kaiser Karls II 864 jit bei Hübner a. a. O. S. 637 und Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte S. 76, Anm. 42. Ebenso Schsp. I 357 und Ed. Theod. 94 bei Grimm. R. A. a. a. O. I S. 635.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

als wichtigsten Teil der Personenfürsorge betrifft, so finden sich anfangs keinerlei gesetzliche Bestimmungen darüber. Das Recht machte hier an der Schwelle des Hauses Halt, indem es der Sitte vertraute. Diese gestattete in ihrer ursprünglichen Strenge dem Vater in alter Zeit, wegen geringer Vergehen das Kind zu töten. Späterhin blieb ihm nur das Recht allgemeinen Zwanges — Ungehorsam und Widerspenstigkeit waren überdies Enterbungsgrund19) — und das der Züchtigung mit Verant- wortlichkeit gegenüber den Verwandten. Immerhin war noch nach den Saalfeldschen Statuten das elterliche Züchtigungsrecht ein recht ausgedehntes. Es reichte bis zur Verwundung. 2°) Die späteren Dorfordnungen enthalten zahlreiche, bis ins Einzelne gehende Vorschriften über die Erziehung der Kinder.21) Die Obrigkeit begnügte sich nicht mit Vermahnungen und Anord- nungen, sie nahm sich auch selbst der Erziehung an, um die Eltern zu unterstützen. Der Staat versuchte seine Normen durch- zusetzen sowohl durch Bestrafung der Eltern — wenn sie die Ordnungs-, Schul- oder Kirchenvorschriften nicht befolgten oder sich schweren Ungehorsam der Kinder gefallen ließen —, als auch der Letzteren wegen Unbotmäßigkeit gegen die Eltern. Außer dem Züchtigungsrecht22) wird in den Weistümern auch das Enterbungsrecht der Eltern und ihr Anspruch auf Dienst- leistungen der Kinder erwähnt. Nichts wird gesagt von den religiöser! Erziehung oder von einem Recht der Eltern, die Kinder ins Kloster zu geben. 23) Zwar war eS vielfach Sitte, 19) Rive, Die Vormundschaft im Recht d. dtsch. Mittelalters, II 1. Anm. 43, S. 191 weist dies inbezug auf das friesische Recht und aus dem Westerw. Ldr. nach. Vgl. auch Fehr, Rechtsstellung S. 105Anm.3. 20) Vgl. Rive a. a. O. II 1. S. 198 Anm.72 und II 2. S. 162. auch Lex Burg. 35, 2 und 3. Ed. Roth. 189. Zit. nach Du Ulessis äs Grenedan: Hist, de l’autorite paternelle. Paris 1900 S. 210 und Lex Wisig. IV. 5, 1, Westerw. Ldr. XII § 14 Augsb. Stat. art. 40, 68 siehe bei Stobbe-LehMann, Handbuch d. dtsch. Private. IV S. 320. Berlin 1898. 21) F e h r, Rechtsstellung S. 104. 22) Dies Recht geben Stadtrechte dem Vater noch gegenüber dem abgesond. Sohn: so die Gosl. Stat. 48, 25, 31 zit. bei Rive a. a. O. II 1. S. 192. Anm. 48. 2S) Fehr a. a, O. S. 104 ff., auch Änin!. 4 S. 106.

ein Kind zur Sühne für Sünden der Eltern dem Klosterleben zu weihen 2Z das Recht aber setzte für solches Hingeben bestimmte Fristen und Bedingungen und verlangte die Zustimmung des Rates^) Wahl und Bestimmung des Berufs waren Mundial- recht und zwar in alter Zeit unbeschränkt. Ebenso floß aus der Munt das Recht des Gewalthabers, das Kind zur Heirat zu zwingen. Die verschiedenen Entwicklungsstadien dieser Be- fugnis, aus welcher später das Ehebewilligungsrecht entstand, zeigen besonders deutlich die allmähliche Umwandlung der Munt in ein Schutzverhältnis. Der Heiratszwang, welchen der Vater ursprünglich auf das Kind ausübte, war ein Rest des Einflusses der Sippe aus den Zeiten der Raub- und Kaufehe.2(J) Der Gewalthaber konnte das Kind verloben, wem er wollte, die Zuftinunung der Tochter oder des Sohnes war nicht erforderlich. Unter dein Einflüsse des Christentums, welches jeden Zwang bei der Eheschließung verwarft), Kain aber schon im frän- kischen Volksrecht die Bestimmung zur Geltung, daß keine Ehe ohne Einwilligung der Verlobten geschlossen werden sollte28). Der Sohn bedurfte des elterlichen Konsenses nur bis zur Voll- jährigkeit, die Tochter, solange sie lebte, da sie ja, wenn sie nicht heiratete, zeitlebens in der Munt des Vaters blieb. Später wurde eine ohne Konsens geschlossene Ehe zwar nicht rechtlich, aber doch sittlich anerkannt.29) Das Kanonische Recht, welches sich zwar mit der Ehe, nicht aber mit dem rechtlichen Verhältnis zwischen Eltern und Kin- u) Montanus, Innere Geschichte b. Klosters Altenberg II S. 88. Zitiert aus Rive a. a. O. II 1. S. 192. 25) Rive a. a. O. II 1. S.191. Anm. 47. Eine Frist bestimmt bas 10. Concil v. Toledo 665. Vgl. Cone. Tolet. X a 665, e. 6. Zit. aus: I)u Plessis de Grenedan, a. a. O. S. 222 f. 26) Vgl. die bei Bartsch, Die Rechtsstellung der Frau als Gattin und Mutter. S. 78. Anm. 3 zit. Quellen. 27) c. 14 X de sponsalibus 4, 1.; Basel 1894. 28) Auch Schweizer Weistümer bei Huber, Geschichte b. schweizer. Privatrechts. Basel 1894. § 125; Kraut, Vormundschaft, Göttingen 1-859, I, S. 227 ff.; Riv e Bd. II S. 240. 29) Die Frau traf zur Strafe Enterbung und Verlust der Aus- steuer, Lex Sax. 4. L. Rib. 35, 3; Kraut a. a. O. I S. 127 und S. 191. Grim m, Rechtsaltertümer, S. 449.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

dern beschäftigt hat, schwankte in Theorie und Praxis.30) Die Weistümer bestimmten schon früh, daß die Genehmigung der Eltern zur Heirat zwar eingeholt werden, die Gültigkeit der Ehe aber nicht davon abhängig gemacht werden sollte.31) Auf das persönliche Wohl des Kindes bezieht sich auch das Recht des Vaters, den Sohn durch Schwur von einer Schuld loszusagen und von der Strafe zu befreien, ein Recht, welches sich nach Form und Voraussetzungen in den einzelnen Rechten verschieden äußert. In alter Zeit ergibt sich aus der Gewere, später ans der Pflicht zur Erziehung des Kindes das väterliche Recht, sich der Person desselben zu unterwinden33), d. h. es mit der Klage zurückzufordern, sei es, daß das Kind sich seiner Gewalt selbst entzieht, sei es, daß es ein Dritter dem Vater vorenthält. Die Quellen sprechen diese Befugnis33) ausdrück- lich dem Vormund 51t. K raut;i!) sagt mit Recht, daß es dem Vater dann selbstverständlich auch zustehen mußte. Ob die Unterhaltspflicht zur Munt gehörte, darüber herr- schen verschiedene Ansichten. S t 0 b b e35) stellt sie als Folge der Verwandtschaft hin, Fehr gründet seine Meinung, daß diese Pflicht wenigstens nach älterem Recht Ausfluß der Munt gewesen, teils auf die Weistümer, die dies ausdrücklich be- zeugen33), teils darauf, daß Andere diese elterliche Pflicht an das Verweilen des Kindes int Elternhaus knüpfen und daß 30) K ö stl e r, Die väterliche Ehebewilligung. Stuttgart 1908. S. 69 ff. und die dort zit. verschiedenen Entscheidungen der Frage durch Konzile und Päpste. 31) Fehr a. a. O. S. 108. :!2) Dies Recht hat der Vater auch in Bezug auf das Vermögen des Kindes. 33) Magdeb. Recht von 1304, Art. 134: Rechtsbücher der Stadt Herford aus dem 14. Jahrhundert, Art. 56; 1 über Recht: Cod. Brok II S. 353. Ziit. aus Kraut a. a. O. I S. 289 f. u) II S. 626. 35) A. a. O. IV. S. 384. :!6J Vgl. die bei Fehr a. a. O. aus Gmür, Rechts quellen des Kantons St. Gallen: Bd. II S. 526 §15; S. 540 §14 und 6,440 § 16 zitierten Weistümer. Auch Grimm, Rechtsaltertümer Bd. V S. 204 §7.

E tt. nirgends eine Verpflichtung des Kindes, die Eltern zu alimen- tieren, zu finden sei. Ferner weist er diesen Standpunkt der Weistümer aus der Tatsache nach, daß bei Bedrohung des Unterhalts durch schlechten Lebenswandel des Vaters diesem die Verwaltung entzogen werden konnte. °7) Da Minderjährige vor Gericht selbst keinerlei Handlungen vornehmen konnten, so lag dem Muntwalt auch die Vertretung des Kindes in passiver wie in aktiver Beziehung ob. Dazu gehörte sowohl die Ein- treibung der durch Delikte gegen das Kind oder durch Verletzung der väterlichen Munt verwirkten Kompositionen, als auch ins- besondere die Verteidigung bei einer gegen dasselbe gerichteten Klage. Der eingreifendste Unterschied zwischen römischer putria- po- testas und deutscher Munt3S) bestand aus dem Gebiete des Vermögensrechts. Solange der paterkamilias am Leben war, blieb der Sohn unfähig, aktives Vermögen zu erwerben. Wie es der patria potestas als absoluter eigennütziger Herrschaft über die Kinder entsprach, fiel wenigstens zur Zeit des jus civile alles, was der Sohn erwarb, kraft Rechtsnotwendigkeit in das Vermögen des Vaters, nur Schulden erwarb der Sohn sich selbst. Dies Grundprinzip wurde in der Kaiserzeit erst faktisch, dann rechtlich durchbrochen. Die faktische Ausnahme bildete das peculium prokecticium. 19) Vom Vater dem Sohn zu Verwal- tungszwecken und zu freier Verfügung gegeben, aber Eigentum des Vaters bleibend, trägt es noch das Gepräge der sklaven-^ ähnlichen Stellung des Hauskindes. Unter Augustus erlangte der miles zuerst Vermögensfähigkeit. Mit einem peculium castrense schaltete und waltete er wie ein paterkamilias.40) Seit Konstantin wurde ein peculium quasi castrense eingeführt. Der Haussohn wurde in Bezug aus das, was er als öffentlicher Beamter, als Advokat oder durch kaiserliche Gunst erwarb, 37) G m ü r, Bd. II S, 477. Weistümer von Hemberg zit. aus Fehr a. a. O. S. 114. 38) G i r ard, Geschichte und System ves röm. R. Berlin 1908, S. 152 ff.; Leonhard, Jnstit. des röm. R. Leipzig 1894, S.324 f. 33) C. 6, 61 de bon. quae lib. 3, pr. 40) 1. 1 D. 49, 17. 1. 19 pr. D. 49, 17. 1. 1 C. 12, 36.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

dem Soldaten gleichgestellt.41) Den Schlußstein der Entwickelung dieses Peculienrechts legten dann die Nachfolger Konstantins, unter ihnen besonders Justinian, indem sie den Begriff der bona adventicia schufen. Diese umfaßten die bona materna, materni generis42), endlich jeden von einem Dritten erlangten Erwerb, und an diesen Gütern hatte das Kind das Eigentum, wenn auch dem Vater gubernatio, usus kructus und die testa- menti tactio blieb; ausgenommen waren hiervon nur die bona adventicia irregularia, d. h. solche Vermögensstücke, für welche der Dritte bei der Zuwendung Verwaltung und Nutznießung des Vaters ausschloß.43) Charakteristisch nun für die germanische Rechtsanschau- ung ist die völlige Vermögensfähigkeit auch der in der Munt stehenden Kinder.14) Sie konnten daher, sowohl durch Erb- schaft, insbesondere von der Mutter, als auch durch ander- rveitige Zuwendungen ein Vermögen erwerben, Auch Schen- kungen des Vaters an den gewaltunterworfenen Sohn waren wirksam, wenn nämlich die geschenkte Sache, von dein gesamten Hausgut ausgesondert, in die Gewere des Sohnes gekommen war. Zum Zeichen dieser Gewere mußte er sie im persönlichen Gebrauch oder in besonderem Verschluß haben.I5) Was den Arbeitsverdienst des Kindes anbelangt, so ist wohl mit Heusler4^), da sich keinerlei Bestimmung darüber in alten Rechten findet, anzunehmen, daß er ohne weiteres dem Vater zufiel. Dies bestätigt das Weistum von Altenbruch, öüdingwort und Nordleda: „Heft das Kind ock geld verdenet mit siner Hand ofte verworben mit Kopenschop, so schal dat geld blyven by den oldern, idt sy lüttig edder grot".47) Infolge der wirtschaft- lichen Verhältnisse in alter Zeit konnte überhaupt wohl selten von einem selbständigen Erwerb der Hausgenossen die Rede sein, ") Girard a. a. O. S. 155f. 1. 32 8 17 I). 24, 1. 1. 2. C. 12, 28. 1. 14. C. 2, 7. 42) 1. 1-4, C. 6, 00. 1. 1—5, C. 6, 61. 45) Girard a. a. O. S. 157 Nov. 117 e. 1. Nov. 118c. 2. 44) H ü b n e r a. a. O. S. 645. «) Ssp. I. 10. 46) A. o. O. II S. 442. 47} G r i m m a. a. O. IV S. 707. § 46.

Eck. da die Arbeitskraft der Söhne und Töchter sowohl in bäuer- lichen wie in bürgerlichen Familien wohl direkt der Hausgemein- schaft zu Gute kam. Daran mag sich auch später kaum etwas geändert haben, als die Kinder gegen Entgelt außer ^em Hause arbeiteten. Heusler^) zieht zum Beweise den alten deutschen Spruch heran: „Kindesgut soll weder wachsen noch schwinden". Dagegen sprechen die Weistümer sogar von einem Anspruch des der Munt unterworfenen Kindes gegenüber den Eltern auf Löhn, wenn es dieselben in der Wirtschaft unterstützte.;") An dem gesamten Kiudesgut hatte der Vater die „Gewere zu rechter Vormundschaft", d. h. Verwaltung und Nutznießung. Ursprünglich ging sogar wie das Frauengut so auch das des Kindes in der Einheit des gesamten Hausvermögens auf und inbezug auf dieses waren die hausherrlichen Befugnisse un- beschränkt. Aber schon die ältesten Rechtsquellen, unter ihnen mit besonderer Deutlichkeit die nordischen^), geben deur Kinde wenigstens ein Anwartschaftsrecht auf den Betrag des durch das Hausvermögen absorbierten Fährnisguts. Da Grundstücke aber auch der Substanz nach des Kindes Eigentum blieben, so hatte der Vater zwar Nutznießung und Verwaltung, bei Verfügungen über dieselben aber war er an die Zustimmung des Kindes gebunden.5*) Diese konnte es aber erst erteilen, sobald es zu seinen Jahren gekommen war. 52) Das Rechtsgeschäft des Vaters blieb wirksam") nur, bis etwa das Kind es binnen Jahresfrist nach erreichter Mündigkeit widerrief. Machte es aber keinen Gebrauch von diesem Revokationsrecht, oder starb es vor dem betreffenden Zeitpunkt, so blieb das Rechtsgeschäft in Kraft.54) K. a. O. II 442. Gr im m Bd. I S. 408 und VI S. 371 zit. nach Fehra.a. O. S. 89. R i c t s ch e l a. a. O. S. 555. 51) R i e t s ch el a. a. O. 52) Vgl. Hatnb. Stat. v. 1270 I 12 und 1292 c. 8. Zit. nach Kraut II S. 5. 52) Heusle r a. a. O. II S. 445 abstrahiert diesen Schluß aus den Quellen L. Burg. 87; G r intm a. a. O. II 6. Z. 11. Rel. mamiser VII Somina de leg. Norman. I 32 § 2. 5*) L. Burg. 87 und 85, 3. Lintprand 4, 1; 6, 5 und 6- 45. Leg. Norman. Cap. 32 § 2 und 11. Rigisch-Ridderr-Cap. 5. Augsb. Stat. v. 12 76. G r imm II, 7. Zit. nach Kraut a. a. O. II S. 6.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

Ausnahmen von der Widerruflichkeit der Veräußerungen traten dann ein, wenn diese nötig wurden, um das Kind am Leben zu erhalten, um dessen Schulden zu bezahlen^), zwecks Teilung56) oder vorteilhafterer Anlegung des Erlöses'7). Die Rechtsquellen der verschiedenen deutschen Stämme, von der ältesten Zeit bis weit ins Mittelalter hinein, stimmen bezüg- lich des Revokationsrechts überein, sei es, daß es sich um Rechtsgeschäfte des Kindes selbst58) oder des Gewalthabers, sei es, daß es sich um das Vermögen oder um persönliche- Angelegenheiten des Minderjährigen handelt. Da dem Vater die Nutznießung am Vermögen des Kindes zustand, durfte dieses nicht darüber verfügen. Es konnte den Gewalthaber durch Rechtsgeschäfte nicht verpflichten. Was es veräußerte, konnte der Vater vom Erwerber vindizieren; er brauchte vorn Kinde kontrahierte Schulden nicht zu bezahlen. Ja, in einigen Weistümern war eine Strafe darauf gesetzt, wenn Jeiuand mit eitlem Minderjährigen ohne Konsens des Gewalthabers Rechtsgeschäfte abschloß, ") Die Freiheit des Vaters gegenüber den Rechtshandlungen des Kindes diente we- niger dem Schutze des Letzteren als der Wahrung der haus- herrlichen Rechte, deshalb war auch wohl das Alter des Kindes dabei ohne Einfluß.62) Auf der Geschlossenheit der Hausgemeinschaft in der ältesten Zeit beruhte die Haftung des Gewalthabers für die Delikte sämtlicher Hausgenossen, also auch für Missetaten seiner Kinder. 55) Brokmerbrief § 90. Fries. 24, allgem. Landr. aus der Halste des 13. Jahrhunderts Nr. II. Ll. Liutprand 6, 96 imd 4, 1. Augsb. Stat. S. 87. Zit. nach Kraut a. a. O. II S. 21 f. 56) Ll. Liutprand 6, 20, zit. nach Kraut a. a. O. II S. 22. 57) Augsb. ©tat. S. 87. 58) Schsp. (L.) 60 zit. nach Fehr a. a. O. S. 115. 59) Saals- Stat. des 14. Jahrhunderts, § 176. Saarbr. Landr. C. 7. § 9. Schsp. 58 Z. 5 f. zit. nach Kraut II a. a. O. S. 9. H e u s l e r a. a. O. II S. 445, dort zit. Grimtn III S. 156 § 89. 61) Grimm a. a. O. (W,) I S. 85 und S. 155. Z. Schw. R. XVIII S. 95, zit. nach Fehr a. a. O. S. 115. 62) Grimm a. a. O. I S.98 §10 und III S. 156. §82 bei Fehr a. a. O. S. 115,' L. Fris. 1, 14, L. Sax. 50^ Zit. nach Gierke, Schuld und Haftung in den Untersuchungen zur deutschen Rechts- und Staatsgesch. S. 17.

Eck. Freilich Konnte er sich ursprünglich voll derselben durch Preis- gabe des Schuldigen befreien.64) Später war dieser Ausweg wenigstens bei Vergehen geringerer Art ausgeschlossen.Cfi) Nach manchen. Quellen auch wurden die Eltern — denn auch die Mutter hatte in dieser Beziehung teil an der MuntGG) —, von der Verantwortung frei, falls sie den Beweis genügender Aufsicht erbrachten.67) Bei Verbrechen des Kindes behandelt das Recht den Vater bald strenger, bald milder. Nach einigen Quellen entsteht seine Haftung erst durch „hausen und Hofen", d. h. durch wissentliche Wiederaufnahme des Schuldigen.88) Milder waren die Rechtsnormen, welche, der Menschlichkeit Spielraum lassend, den Eltern noch keine Verantwortung auferlegten, wenn sie dem Missetäter vor der Ausstoßung noch einmal Speise und Trank reichten oder auch ihn zwei Tage hausten.G9) Verschieden begrenzt war der Umfang der väterlichen Haf- tung. Sie ging entweder bis zu einer bestimmten Sümlne78), oder sie erstreckte sich, nur auf Fahrnisn), oder auf alles Gut79). Allerdings hatte der Vater meist das Recht, sich mn Vermögen des Kindes schadlos zu halten.73) Daß die Eltern auch mir ihrem Leibe haften mußten, entspricht dem Grund- sätze der Personalhaftung im ältesten Recht. Als Ausnahme

Ci) Oestr. W. I S. 66 § 14 und I S. 77 § 2 zit. nach Fehr, Rechtsst. S. 284. So auch Gierte: Schuld n. S. 16, dagegen hält Brunner: R. G. I S. 217 und II S. 551 das Auslieferungsrecht für eine jüngere Bildung. 65) Habets: Limburgsche Wijsdommen S. 86 § 5. G r i m nt a. a. Q. VI S. 41 §21 und 25. Oestr. W. VII S. 125 §81 und III S. 23. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 282. ««) Grimm a. a. O. II §829 und V S.503 §11. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 283 f. 67) Dieselben Beweisstellen wie zu ß6). 68) Grimm a. a. O. V S.503 §11. Oestr. W. VI S. 26. Hanauer: Constit. des eampagnes de l'Alsace au moyen age S. 136. Grimm a. a. O. I S. 758 und V S. 492 zit. nach Fehra. a. O. S. 285. 69) Oestr. W. I S. 23 und 77 § 2. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 286. 7<)) Oestr. W. VIII S. 99 bei Fehr a. a. O. S. 288. 71) Grimm a. a. O. V S.503 §11. 79) Grimm a. a. O. I S. 758. 73) Liutprand 146 zit. nach Rietschel a. a. O. S. 556.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

ist daher wohl das Weistum von Ullfred77) anzusehen, noch aus dem 13. Jahrhundert stammend, welches sagt: der Bater hafte: „corps et biens“. Unsicher ist ebenfalls, ob das Kind neben den: Vater für die Schuld zur Verantwortung gezogen oder ob es durch den Vater davon befreit wurde; doch ist wohl mit F e h r 7:y anzunehmen, daß die Buße und der Schaden den Vater, die Leibesstrafen aber den Täter selbst trafen. Gegen Ende des Mittelalters blieb die Haftung des Vaters dann auf das Vermögen des Kindes beschränkt. Maßregeln zum Schutze des Kindesvermögens waren gegen- über dem Vater nur für die Zeit nach dem Tode der Mutter getroffen. Bald wird von ihm periodische Rechnungslegung ver- langt^), bald können ihm die Verwandten die Verwaltung überhaupt entziehen77). Nach manchen Rechten steht der Vater unter Aufsicht einer Behörde78) oder er hat freie Hand, solange seine Verwaltung dem Kinde zum Nutzen oder wenigstens nicht zum Schaden gereicht7^. Ging ursprünglich das Vermögen des Kindes in dem der Hausgemeinschaft auf, so mußte es dagegen auf der späteren Entwicklungsstufe nach Beendigung des väter- lichen Gewaltverhältnisses unvermindert zurückgegeben werden.8") Ausgenommen war das Vermögen, das der Vater bewiesener- maßen ohne sein Verschulden eingebüßt hatte.87) Es fragt sich nun weiter, wer Subjekt dieser verschiedenen Rechte und Pflichten war, ob sich die Munt des Mittelalters zeigt als ein von Vater und Mutter gemeinschaftlich verwalteter Wirkungskreis oder ob, wie noch im spätrömischen Recht, dem 7*) Vgl. Hanauer a. a. O. 7Ö) a. a. O. S. 288 f. 76) Stadtr. v. Höxter in Wig. Arch. I 3, 38. Zit. nach Rive a. a. O. II S. 182. 77) Lüb. R. cod. II ß 22. Zit. nach Rive a. a. O. II S. 181. 78) Stat. Bremens a. 1303 IV. Zit. nach Rive a. a. O. II S. 181. 79) Stadtr. v. Naumburg. Rive II a. a. O. S. 181. «o) H eu sle r a. a. O. II S. 443. Ssp. I 11. 81) Die Vermögensverhältnisse, welche in manchen deutschen Rechten infolge von Gemeinderschaftsbildungen zwischen Eltern und Kindern eintraten, sind hier nicht zu erörtern, sie waren zwar familienrechtliche Bildungen, beruhten aber nicht auf der elterlichen Munt. Vgl. H e u s l e r a. a. O. II S. 451.

Vater allein die Herrschaft über die Kinder wie über die ge- samte Hausgemeinschaft zustand. Trat auch hier der das ganze Mittelalter hindurch in der E h e herrschende Gedanke der Vogtei des Mannes hervor, oder bestand in Bezug auf die gemeinsamen Kinder eine Art von Genossenschaftsverhältnis wenigstens inso- weit, daß die Mutter in einigen Wirkungen des Gewaltver- hältnisses mit dem Vater gleichberechtigt, weil gleichverpflichtet war? Daß die Antwort hierauf sehr verschieden lauten muß, hat seinen Grund in der zweifachen Eigentümlichkeit der deutschen Rechtsentwickelung. Erstens beruht dies aus der ursprünglichen Verschiedenheit dieses Rechtsinstitutes bei den einzelnen Volks- rechten 82), zweitens auf der Wandlung, welche die Munt von den alteil Zeiten her bis zur Rezeption des röm. Rechts erfahren hat. Hat doch die Berührung der einzelneir Stämme mit den beiden für den Charakter auch der Rechtsbildung so einflußi- reichen Faktoren, dem Christentum und der Antike zu ganz verschiedenen Zeiten stattgefunden, wodurch die Entwickelung hier verzögert, dort beschleunigt worden ist. Diese Abweichungen ill den Schicksalen der germanischen Volksstämme mußten not- wendig die Entwickelung ihres Rechts in verschiedener Weise beeinflussen. Da hier auf Einzelheiten nicht genau eingegangen iverderr kann, sei die Konrpetenz der Eltern in Bezug auf die einzelnen zur Muntgewalt gehörigen Rechte nur in großen Zügen dargestellt. Bei Lebzeiten des Vaters blieb für eine elterliche Gewalt der Mutter im Allgemeinen kein Raum.83) Die wenigen Be- fugnisse, welche ihr gemeinsam mit dem Vater Zuständen, beziehen 82) Ope t, Zur Frage der fränkischen Geschlechtsvormundschaft in Mitteilungen des Instituts für österreichische Geschichtsforschung V. Er gänzungsband. Heft 2, S. 195 und 197. 83) Dennoch sprechen manche Rechte ausdrücklich von elterlicher Gewalt. Besonders vgl. die französischen Quellen: Beaumanoir. Con- tumes aus dem 13. Jahrhundert. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 108. Derechief, Grand contumier f. 87, bei Salis, Beiträge zur Gesch. der elterlichen Gewalt im französischen Recht. Zeitschrift für Savigny Stift. German. Wteil. S. 150 f. Auch Oestr. W. V S. 658. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 116.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht). 17 sich auf die Person des Kindes. Daß der Mutter die Vermögens- Verwaltung und die Vertretung sowohl nach, der persönlichen, wie nach der vermögensrechtlichen Seite verschlossen war, ergab sich in germanischer Zeit aus ihrer Handlungsunfähigkeit über- haupt. Sowohl in den frühsten Quellen der alten germanische». Stämme wie in den durch die Weistümer überlieferten länd- lichen Rechten und in den Satzungen der Städte ans der ersten Hälfte des Mittelalters wird das Erziehungsrecht beiden Eltern zugesprochen 8M, ebenso die Befugnis, dem Kinde einen Vor- mund zu benennen^), es ins Kloster und in die Ehe zu gebend). Es erscheint nicht gerechtfertigt, wenigstens nicht für die älteste Zeit, so lange die Munt noch nichts von der Festigkeit ihres Gefüges eingebüßt hatte, die zuletzt genannte Befugnis nicht als Ausfluß der Munt airzusehen, weil das Ehebewilligungsrecht auch der Mrrtter zustand und weil Verwandte dabei zugezogen werden konnten.s7) Der Grund, weshalb es zrr ben Mundial- rechten zu zählen ist, liegt vielmehr in der E n t st e h u n g des elterlichen Heiratskonsenses. Dem urdeutschen Recht war eine Bewilligung der Ehe durch den Gewalthaber völlig fremd.88) Denn in fast allen Volks- rechten war die durch Raub oder Entführung zustande gekom- nrene Ehe zwar benachteiligt, sie wurde bestraft, aber als gültig anerkannt, freilich als eine muntlose, eine Minderehe. 8i) L. Wisig, IV 5, 1. Wi n t t e rli n, Württemb. ländl. Rechts- c>u. S. 517. Zit. nach Fehr a. a. O. Rechtst. S. 113. Westerw. Landr. XII § 14. Augsb. Stat. art. 40. Zit. nach Stobbe a. a. O. lV S. 385. 85) Bantb. Stat. des 14. Jahrhunderts § 324 und 326. Zit. nach Kraut a. a. O. II S. 669. 8(0 L. Wisig III 1, 2 und 1, 7, zit. nach Stobbe a. a. O.. IV 402. Hamb. Stat. v. 1270 X 8. Zit. bei Kraut a. a. O. II S. 605 Anm. 6. Oestr. W. IV S. 349 I S. 611. 87) So Kraut a. a. O. II S. 670; S t ob b e-L eh man n, Dtsch. Priv. R. IV § 315. 88) So Köstle r a. a. O. S. 35 ff.', der dies als die heute von den Meisten vertretene Ansicht hinstellt. Vgl. die dort angeführte Literatur. Vgl. auch Halb an. Das römische Recht in den germanischen Volksstaaten in Gierkes Untersuch., II S. 191.

Archiv für bürgerliche, Recht. XXXXl. Band.

Eck. So war es bei Westgoten89), Langobarden90), Thüringern91) und Franken.92) Nach der L. Sax.") kann der Munthaber nur wenn die Frau nicht eingewilligt hat, diese zurückfordern; sonst muß der Entführer durch Zahlung von Muntbrücke und Wittum den Vertrag mit dem Vater nachträglich abschließen.9i) Die Ale- manen geben dagegen dem Munthaber ein Recht, die Frau zurückzufordern, wenn die Ehe ohne seinen Konsens geschlossen ist.9S) Die Einwilligung des Gewalthabers bestand in der Ueber- tragung seiner Munt über die Tochter an den Ehemann. Das römische Recht fordert zur Gültigkeit der Ehe den Konsens des Gewalthabers.97) Ihm folgten die Kirche und die Kapitularien. Inhalt der Verlobung war von da an die Pflicht des Gewalthabers nicht mehr zur Muntübertragung son- dern zur Erklärung der Einwilligung in die Ehe.") Sobald die Kirche sich der Frage bemächtigte, wurde also aus der Munt ein wirkliches Ehebewilligungsrecht entlehnt.") Auch im ausgehenden Mittelalter liegt im Ehekonsens eher eine Ausübung von Gewalt 10°) oder Schutz gegenüber dem Kinde 89) L. Wisig. III 2, 8, zit. nach Kraut a. a. O. I.S. 320 f. ") Ll. Liutpr. 5 und 119. Zit. nach Kraut a. a. O. 91) L. Angl. et. Wer. 10, 2, zit. nach Kraut a. a. O. • ") Lex. Rib. 35, 3. 58, 12. 13. 18. Zit. nach Sohin; Das Recht der Eheschließung, Weimar 1875, S. 51. ") L. Sax. 40. Zit. nach SohiN a. a. O. 94) S o h m a. a. O. ") L. Alam. Jlloth 54. 1. bei Sohm a. a. O. Anm. 57 und Paet. Alam. fr. III, 23. L. Alam. I, III bei Köstler a. a. O. S. 51. 98) Vgl. Op et, Brauttradition und Konsensgespräch, 1910, S. 37, und die S. 41 genannten karol. Quellen. Rechtlich unerheblich ist nach Opet die geistliche Brauttradition, welche bei den Germanen seit ihrer Christianisierung Sitte wurde, a. a. O. S. 93 ff. 97) Cod. Theod. III 24, 1. ") M. Wolfs, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts: Eherecht. Mar- burg 1912. S. 13. Ebenso Köstler a. a. O. S. 139. ") Köstler a. a. O. S.54. 10°) Z. B. R. v. Cassel v. 1423: „mündig oder unmündig, die sie in ihrer Gewalt Han". Zit. nach Stobbe-Lehmann, Deutsches Privat- recht IV, S. 402. Oestr. W. IV S. 349 (1427) G m ü r, Weistümer von St. Gallen I S, 438 (1466) G riMm. I, S. 16 § 60 (1439), zit. nach Fehr a. a, O., S. 103.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

als tu seiner Einholung ein Zeichen der Ehrfurcht desselben gegen die Eltern. Daß Verwandte mit zugezogen werden konnten oder mußten, kann als eine Beschränkung der Munt angesehen werden. Man ließ hier vielleicht dem Vater nicht allein die Entscheidung, weil sich die Neigung Bahn brach, die elterliche Gewalt irr ein Schutzverhältnis umzugestalten; oder man zog die Verwandten zu, weil sie ein gewisses Interesse hatten au der mit der Heirat verbundenen Absonderung des Kindes- vermögens von dem gemeinsamen Familiengut. Da^ Recht der Ehebewilligung, weil die Mutter Anteil dararr hatte, aus der Reihe der Mundialrechte auszuscheiden, ist weniger begründet, als die Erklärung Heuslers^^), daß wegen der Prärogative des Vaters von einer rechtlichen Wirkung des mütterlichen Ehekonsenses nicht gesprochen wer- den könne. Mag nun auch der Wille des Vaters bezüglich der Geltung der Ehe maßgebend gewesen sein, immerhin ist doch in der ftrafweisen Entziehung des Erbes oder der Aus- stattung ein vom Vater unabhängiges Recht der Mutter inso- fern zu sehen, als ihre Zustimmung unentbehrlich war bei ge- wissen Verfügungen über das Familiengut seitens des Vaters, z. B. bei Veräußerung und Belastung von Immobilien, die zum Frauengut gehörten. Denn hierdurch war von ihrer Ein- willigung mittelbar die Abschichtnng des Kindes vorn gemein- samen Hansweserr und Hausgut und so auch die Eheschließung abhängig. Grundsätzlich war die Frarr überall durch das ganze Mittel- alter hindurch wie vom gerichtlichen Verkehr überhaupt, so auch von der Vertretung ihrer Kinder ausgeschlossen. Noch irrr 15. Jahrhundert berichten Weistümer, daß Ehefrauen wie Unverheirateten ein selbständiges Auftreten und Handeln vor Gericht nicht gestattet war.103) Wo, wie im Recht der Sachsen 101) A. a. O. § 150. 102) Eine in ähnlicher Weise ergänzende Stimme hatte die Mutter bei der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens, sodaß die Kinder troh, ihres Erbenbeispruchsrechts Verfügungen nicht anfechten konnten, ivelche die Eltern in Einigkeit Vornahmen. Bartsch a. a. O. S. 99. 103) Grimm a. a. O. I S. 274 (1432), Wintterlin, Würt, Weistum. S. 149 (1484). Zit. nach Fehr a. a. O. S. 54. 2*

Eck. und Schwaben, noch in der zweiten Hälfte des Mittelalters das Institut der Geschlechtsvormundschaft bestand, konnte am we- nigsten von solchem Recht der Mutter die Rede sein; dagegen war eher die Erlangung einer größeren Selbständigkeit der Frau auch vor Gericht in Franken, Böhmen, Mähren möglich, wo die Geschlechtsvormundschaft gegen Ende des Mittelalters völlig geschwunden war. Zeugnis von der Beteiligung der Frauen bei den grundherrlichen Gerichten geben österreichische, deutsche, schweizerische Quellen104), die, wenngleich noch Ausnahmen, doch andeuten, wie sich seit dem 13. Jahrhundert auch in dieser Richtung neue Anschauungen Bahn brachen. Bei Abwesenheit ihres Mannes konnte sie in einigen Gegenden tagelang, „h'ousz und bouestett“105), also auch wohl die Kinder vertreten, ja, wie die Weistümer melden106), waren die Frauen in verschiedenen Grundherrschaften gleich den Männern, neben ihnen oder an ihrer Stelle dingpflichtig und -berechtigt; es war ihnen viel- fach gleich dem Mann die Ablegung eines Zeugnisses vor Gericht erlaubt, der Zweikampf als Beweismittel zugänglich107); es liegt daher kein Grund vor, nicht auch anzunehmen, daß sie als Trägerinnen der elterlichen Gewalt vor Gericht auftreten konnten. Hatte also die Mutter bei Lebzeiten des Vaters mehr oder weniger Anteil an der Munt, so sprechen ihr nicht nur neuere Rechtsquellen, sondern auch alte Volksrechte und zahlreiche Weis- tümer nach dem Tode des Vaters ausdrücklich die Gewalt über das Kind zu. 108) Dies Rechtsverhältnis wird bald mit 1°*) Oestr. VIII S. 665. G m ü r II S. 17. § 2. Stu fr, Rechts- auellen v. Höngg S. 10. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 79. 105) Fehr: Festschrift für Gierte; das Weistum! von Lafrfons und Verdings sagt, daß die Frau sich in Abwesenheit des Mannes 2 Tagelang gegen eine Pfändung wehren durfte. Vgl. auch Grimm IV, 352, 297. 106) Grimm a. a. O. V S. 285 §4. Gmü r Bd. II S. 17. § 10. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 79. 107) Georg Ludw. v. Maurer: Bd. II Kap. 51. Zit. nach Fehr a. a. O. S. 81. Auch in den fränt. Stadtr. des 12. Jahrhunderts ist das Recht der Frau zur persönlichen Verteidigung durch Zweikampf erwähnt: Statut von Amiens c. 24. Thierrh Doo. ined. 1, 111; vgl. Opet, Frank. Geschlechtsvormündschaft S. 284. 108) Prager Rechtsbuch 155. Münchner Stadtrecht Art. 124. G nt' ü r, Rechts quellen des Kantons St. Gallen II S. 526 § 15 und S. 540 § 14

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

tutela, bald mit potestas bezeichnet ; zuweilen wird es von denr Willen der Mutter abhängig gemacht, ob sie mit dem! Ausschluß des nächsten Schwertmagens die Munt übernehmen oder zu Gunsten desselben darauf verzichten null109). Auch wird in manchen Weistümern ein Ehebewilligungsrecht des Vor- munds nur für den Fall erwähnt, daß Vater und Mutter nicht mehr am Leben sind. Oft ist auch von der Bestellung Zeines Vormunds überhaupt nur die Rede für den Fall, daß beide Eltern gestorben sind, daß die Mutter sich wieder verheiratetno) oder daß sie selbst einen Vormund bestimmtm). Die Goslarer Statuten, sowie das spätere sächsische Recht kennen eine mütter- liche Munt trotz bestehender Geschlechtsvormundschaft, während der Sachsenspiegel und der Schwabenspiegel die erstere nicht erwähnen.112) Die Magdeburger Schöffensprüche sprechen da- gegen der Mutter die Munt sogar ab: „ein man stirbt und lest Kinder — der Kinder nehste schwerdtmage soll sich der Kinder und ihres guts underwinden ohn der Mutter willen". Da sich über die Wirkungen der mütterlichen Gewalt im Mittelalter nur wenig Angaben finden, — so wird z. B. die Pflicht der Mutter zur Sicherheitsleistung und Rechnungsab- legung erwähnt —U3), so liegt es nahe, anzunehmen, daß und S. 440 §16, ebenso Grimm V ©.204 §7 und VI ©.371 §66, sämtlich zit. nach Fehr a. a. O. ©. 113. Jglauer Schöfsenspruch Nr. 247 in Tomaschek, Dtsch. Recht in Oesterreich. Brunner ©tadtr. 14. Jahrh. Art. 77 ©tadtr. v. Enns 1212 S. 44, sämtlich zit. Bartsch ©. 104 und 107. Die Stelle von den „drei Nöten", 2. Fries. Landrecht. Angelsächs. Recht: Ine 30, Eudric 6. L. Wisig, 2, 13 und 3,3. L. Burg, 59; 85, 1, sämtlich zit. nach Rietschel a, a. O. ©. 556. 109) L. Wisig, IV 2, 13. L. Burg, 85, 1, zst. nach Kraut a. a. O. II ©.670. Stobbe-Lehmann, Dtsch. Privatrecht IV, ©.312 Annr.3. "0) L. Wisig, IV 2, 13, L. Burg, 85, 1, zst. nach Kraut ©. 671. Schwer, ©tat. v. 1222 § 20. ©eeländ. Küren von 1256, zit. nach Kraut a. a. O. ©. 675. Augsb. ©tat. v. 1276. Priv. f. Wien v. 1278. Brem. Entscheid. 226, zit. nach Kraut a. a. O. II ©. 677. m) Herford, ©tat. 49 bei Kraut a. a. O. II ©. 677. m) Vgl. Kraut a. a. O. II S. 678. 113) Const. de tutor, der Stadt Höxter 1376 Wig. Arch. 3 S. 40. Zit. nach Kraut a, a. O. S. 678.

Eck. der Inhalt der mütterlichen Munt mit dem der väterlichen über- einstimmte, daß die Witwe insbesondere auch Nutznießung am Vermögen des Kindes hatte. So war, was sie beim Tode des Vaters übernahm, nicht nur Vormundschaft, sondern die durch den Vater gebundene Munt wurde frei, die Mutter trat an seine Stelle.1U) 115) Auf die aus Zeit und Ort sich ergebenden Verschiedenheiten der deutschen Munt während des Mittelalters hier noch näher einzugehen, würde zu weit führen. Faßt man vorstehende Erörterungen zusammen, so stellt sich ihr Inhalt zu Lebzeiten beider Eltern dar als eine von ihnen gemeinsam mit Bevorzugung des Vaters zu erfüllende Sorge- pflicht für die Person des Kindes, ferner als die nur dein Vater zustehende „Gewere zu rechter Vormundschaft" über das Vermögen und endlich als die meist nur beut Vater, nicht selten aber auch der Mutter erlaubte gerichtliche Vertretung des Kindes. Die überlebende Mutter aber rückte in einiger: Gegenden völlig in die Stelle des Vaters, in anderen war sie bezüglich 1U) Kraut II S. 678; Fehr S. 173 ff. Rechtsst. U5) Eine der Muntgewalt fast gleiche Stellung konnte die Mutter in den Gegenden, welche wie Franker: und Süddeutschland von Ge- meinderschaftstendenzen beherrscht waren, infolge des Berfangenschafts- prinzips durch ihr Beisitzrecht erlange::. Bartsch S. 103 ff. „Wie beim Tode der Mutter bei beerbter Ehe sogleich eine Abteilung des mütterlichen Erbteils stattfinden mußte, die Mundialrechte des Vaters bezüglich dieses Vermögens davon aber nicht betroffen vnrden — so blieb auch die Mutter meist, um die Zerrerßung des Haushalts und den damit besonders für minderjährige Kinder verbundener: Nachteilen vorzubeugen, auf dem Hofe als Herrin mit den Kindern vereint. Da Munt und Hausherrschaft noch identisch waren, so fiel ihr damit die selbständige Verwaltung des Familiengutes zu, ebenso die auf der Handlungsunfähigkeit, der notwendigen Leitung und Erziehung der Kinder beruhenden Pflichten und Aufgaben, ohne daß sie dabei etwa von der Aufsicht oder Zustimmung des nächsten Schwertmagens abhängig gewesen wäre. Manche Quellen verbieten sogar eine fremde Ein- mischung in die Vermögensverwaltung der Mutter, andere sprechen von einer „Gewalt" oder einem „regere" derselben. Vgl. Heusler a. a. O. II S. 451." Vgl. die bei Bartsch a. a. O. S. 107 AnM. 1 und 2, S. 108 Anm. 1, 2, 3 zitierten Quelle::,

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

der Vermögensverwaltung und der gerichtlichen Vertretung ihrer Kinder beschränkt.

2. Von der Rezeption bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Es bleibt noch übrig, die Wandlungen zu skizzieren, welche die väterliche Munt erfuhr, seit im Anfang des 16. Jahr- hunderts die subsidiäre Geltung des römischen Rechts in Deutsch- land anerkannt wurde. Unverfälscht erhielt sich deutsches Recht in volkstümlichen Satzungen und Gebräuchen; in den ländlichen Gerichten wurde jahrhundertelang immer von neuem altes Germanenrecht ver- kündet. "6) Auch die Rechtsbücher und Stadtrechte währten ihr' früheres Ansehen noch geraume Zeit. 117) Als geschlossene Einheit blieb das althergebrachte Stammes- recht in den Ländern sächsischen Rechts anerkannt. Dort bil- dete sich aus'der Grundlage des Sachsenspiegels und seiner Glosse, geübt von den gelehrten Juristen, das gemeine Sachsenrecht. Es behauptete, und das war für die Erhaltung des vaterlän- dischen Rechts von unermeßlichem Wert, den Vorrang vor dem römischen Recht."8) Die Führung bei der weiteren Rechtsent- wickelung übernahm von neuem das Gewohnheitsrecht, das rezi- pierte, aus römischen, kanonischen und deutschen Elementen be- stehende, gemeine Recht. Dies war, wenn es auch theoretisch nur subsidiär galt, in der Praxis doch oberste Richtschnur für die Rechtsprechung. 119) Die gelehrten Juristen, welche es an- 116) So bestimmt z. B. das Weistum von Grafenberg, Oesterreich. Weist, ges. v. d. kais. Akad. der Wissensch., zit. bei Fehr a. a. O. S. 105, (Bd. 8 S. 594) aus dem Jahre 1694, ein österreichisches Weis- tum von 1725 das Recht der elterlichen Gewalthaber zur Züchtigung und Bestrafung der Kinder in gleicher Weise, wie die Weistümer von 1475 und 1450. S. G r iMm a. a. O. Bd. V S. 265. 117) Die Mühlhäuser Statuten von 1740 bezeichnen es als alte Willkür, daß sowohl der Mutter wie deM Vater die Gewalt über die Kinder gebühre. 118) Gierte: Deutsches Private, in Bindings Handbuch der deut- schen Rechtswissenschaft. Leipzig 1895. Bd.I S. 17. "») Gierte: a. a. O. Bd.I S. 18,

Eck. wendeten und welchen die Fühlung mit der in den alten deutschen Volksrechten schlummernden Gedankenwelt fehlte, bemühten sich mit großem Scharfsinn und scholastischer Kunst auch die Sätze des deutschen Familienrechts aus römischen Prinzipien herzu- leiten. Herrschte doch überhaupt die sonderbare Vorstellung, als sei das vaterländische Recht, das doch zum großen Teil uralter Herkunft war, erst vermöge der Abschaffung des ur- sprünglich geltenden römischen Gesetzes durch jüngere Gewohn- heit in Deutschland eingeführt worden. Daß die Bemühungen der Rechtsgelehrten, das justinianische Recht für deutsche Verhältnisse brauchbar machen, besonders im Bereich des Familienrechts nur scheinbar von Erfolg begleitet sein konnten, hat zwei Gründe: Erstens pflegen gerade die- jenigen gesetzlicher: Bestimmungen, welche sich auf das Familien- leben beziehen, den: eigensten Wesen des Volkes abgelauscht und solchen fest eingewurzelten Rechtsanschauungen gegenüber pflegt die Einführung fremder Gedanken besonders schwer zu sein. 12°) Zweitens hat römisches und deutsches Recht in mancher Beziehurrg einen parallelen Entwickelungsgaug durchgemacht; viele Bestimmungen, die das justinianische Recht in Bezug auf die Familiengewalt enthielt, waren daher auch irr Deutschland als Resultat dieser Entwickelung schon lange vor der Rezeption eingeführt; es blieb dann nur übrig, der bereits bekannten und geübten Einrichtung einen römischen Namen zu geben. So war, wie im entwickelten römischen, so im deutschen Recht von dem ursprünglichen jus vitae ac necis des Hausvaters zur Zeit der Rezeption nur das Züchtigungsrocht übrig. m) Aller- dings konnte in Rom der Vater zur Stärkung seiner Autorität den Richter anrufen, damit er das Kind strafte.122) Daß, wie 120) Nie ist daher in Deutschland die römische Auffassung wirklich eingedrungen, daß die väterliche Gewalt bei Lebzeiten des Vaters nicht anders enden könne, als indem er sie freiwillig durch Emanzipation aufgebe, wenn dieser Grundsatz, auch gemeinrechtlich anerkannt war und in verschiedene neuere Gesetzgebungen ausgenommen wurde. i2*) 1. 3. C. 8, 46; 1. un. C. 9, 15; W i nd scheid- Kip p, Lehrbuch d. Pandektenrechts III § 314. 122) 1. 9 §3 D. 1, 16.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht). 25 die gelehrteil Juristen behauptetenm), dies letztere auch dem deutschell Hausvater gestattet war, ja sogar, daß er selbst ohne Mitwirkung der Obrigkeit den Sohil ins Gefängnis bringen konnte, ist schon deshalb ilicht anzunehmen, iveil unsere Straf- anstalteil als öffentliche Einrichtungen der privaten Benutzung entzogen sind m). Des Baters Macht ging im Gegenteil nur so weit, daß er durch Bittell für den Sohil vom Richter eine Strafnülderung erlangen konnte.125) Was null die väterliche Milnt als Rechtsinstitut anlangt, so ging ihr Name freilich unter, sie wurde zur patria potestaß. Der Form nach verdrängte diese zivar die Munt, inhaltlich aber nahm sie dieselbe in sich auf. 126j 30 äußerlich und uner- heblich diese Neuerung auch scheinen mag, es trat doch unter diesein Nameii denl nach Stämmen und Ländern recht ver- schieden gestalteten, lockeren Gefüge der Munt ein geschlossener, einheitlicher Bau gegenüber, und zwar einheitlich vor allein durch den Gedanken der unumschränkten Herrschaft des pater- familias. Kein Wunder, daß die Teilnahme der Mutter an der Familiengewalt, welche, wie oben S. 20 ff. gezeigt, zur Feit der Rezeption in der Entwickelung schon ziemlich fortgeschritten war 12T), in ihrer Weiterbildung gehemmt ivurde. Nicht nur die Pandek- tisten^^), in dem oben beschriebenen Bestreben, deutsche Rechts- anschauungell auf römischen Ursprung zurückznführen, sondern auch die katholischen Moraltheologen, welche von dem Vater behaupteten, daß er auch in sittlicher Beziehung höher stände

m) Brunne mann, Komm, in Cod. ad 1. 3. C. de patria pot. 8, 47; T hibaut, Paiidektenr. §247; M ev iu s ad. i. lnbic. I 8 rtubr. Nr. 11; L e y s er, Med. a. d. Pand. Zit. nach Kraut a. a. O. II S. 621. Spec. 17. med. 3. m) Kraut a. a. O. II, 621 f. 125) C arpzo w, Nov. de rerum criminalium Qu. 100 nr. 40 et 41. Zit. bei Kraut a. a. O. II S. 622. 126) Gierke: Deutsch. Privatr. Bd. 1. m) Aehnlich Hübner a. a. O. S. 644. Perneder, Jnstit. fol. 18. Wesenbek, Paratitla furis «ive comrn. in Pand. jur. eiv. ad. Dig. 26 Nr. 5; Lauterbach, ad. Dig. I, 6 §4; S t rhk ad I, 6 §3 Usus Modernus Pand. Myn- singer, Schot, in Inst. II 2 pr., zit. nach Bartsch a. a. O. S. 124,

Eck. als die Mutter, haben in dieser Richtung gewirkt129). Nur ausnahmsweise wird von gemeinsamen Elternrechten und Pflich- ten gesprochen 13°) oder auch von der Gewalt des Vaters und der Mutter131), man gewährt ihr das Züchtigungsrecht132), ja man erwähnt auch eine Beteiligung der Mutter an der Gewalt des Vaters133). Der römische Einfluß auf den Inhalt der väter- lichen Gewalt war in personenrechtlicher Beziehung nur gering. Bezüglich des Ehekonsensrechts teilten sich die Ansichten nach' den Konfessionen. Die katholische Kirche erklärte durch das Tridentiner Konzil, daß Kinder unter 25 bezw. 24 Jahren ohne Zustimmung der Eltern keine Che eingehen dürften, daß aber das Fehlen dieser Einwilligung keine Ungültigkeit, sondern nur den Verlust der Dotation oder der Aussteuer nach sich ziehen sollte. m) Von protestantischer Seite verlangte man im Anschluß an das römische Recht den Konsens eorum quorum in potestate sunt135), zur Gültigkeit der Ehe. Wie bisher hatten beide Eltern Recht und Pflicht der Erziehung. Jnbezug auf Zweck, Mittel und Art derselben aber blieb der Mutter nur faktischer Einfluß, da der Wille des Vaters hierin stets maß- gebend war, während das mittelalterliche Recht darin schwankte.136) War der Vater physisch oder moralisch unfähig zur Erziehung oder unwürdig, so konnte ihm auf Antrag der Mutter oder auch von Amtswegen durch die Obrigkeit das Recht ent- zogen werden; diese hatte dann zu bestimmen, wer unter ihrer Leitung und Ueberwachung die Erziehung übernehmen sollte. Daß die Mutter dabei in erster Linie in Betracht kam, entsprach 1S9) Bartsch a. a. D. S. 122. 13°) R a ymo n dus, 8umma le§um. Cap. 52. Bartsch a. a. O. S. 122. m) Tengler, Laienspiegel fol. 4. „Kinder, die in irer vatter und muter gewaltsam". Bartsch a. a. O. 132) L a y m a n n II lib. Y tract. 10. pars 3. cap. 2 No. 7. 133) L a ute rbach ad Dig. 23. § 86. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 123. 134) Cone. Trid. Sess. XXIV. c. 1 de reform. matr. 135) Bartsch a. a. O. S. 129 Anm. 4. 136) B u r ch a rdi, Erziehnngsrecht der Eltern im Arch. s. zivil. Praxis, S. 163,

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

dem spätrömischen wie dem deutschen Recht. Allerdings war dies nicht Gewaltstellung, sondern die Stellung eines Vormunds. 137) Ueberhaupr bestand tut genteinen Recht auch inbezug auf die Erziehung die Neigung, dieselbe gleich der Unterhaltspflicht von den Gewaltrechten abzusondern. 138) Bestritten war, ob dem Gewalthaber zttr Wiedererlangung des entlaufenett oder durch Andere vorenthaltenen Kindes neben den interdicta de liberis exhibendis et ducendis noch die in Rom. anwendbare rei vindicatio zustande. K raut139) ver- neint dies mit Recht. Beruht doch diese Art, den Herausgabe- anspruch geltettd zu machett, auf der altrömischen Auffassung der patria potestas als eines eigentutttsähnlichett Rechts am Kinde, einer Auffassung, die in Deutschland tätige vor der Rezeption überwunden war. Ungleich stärker als in der Persottensorge zeigte sich rö- mischer Einfluß auf vertnögensrechtlichem Gebiet. Auch hier wich, wie bereits erwähntu0), die Grundanschauung beider Völker stark von einander ab. Die Durchbrechung des römischen Prittzips von der völligett Vermögensunfähigkeit des Haussohnes durch die kaiserliche Gesetzgebung ist ebenfalls bereits beleuchtet wor- den. Nachdem Justinian die Vererbung des peculium castrense itnb quasi castrense unter die allgemeinen Bestimmungen der Novelle 118 gestellt und diesem Sondervermögen dadurch die letzte Eigenschaft eines solchen genommen hatte, war nur noch das peculium prokecticium als solches unverändert bestehen ge- blieben. Wie weit die römischen Bestimmungen über das Rechts- verhältnis zwischen Vater und Sohn int gemeinen Recht galten, darüber sind die Gelehrten uneinig. Da in Deutschland von jeher die Gewaltunterworfenen vermögensfähig, daher sowohl Schenkungen zwischen Vater und Kind, wie Erwerb des letzteren in Vertretung des Vaters wirksam waren, so blieb kein Raum für eitt Peeuliensystem. Die römischen Rechtssätze über das dem Kinde vom Vater eingeräumte Sondergttt tmb die damit 137) Burchardi a. a. O. S. 165. 338) S intenis, Das prakt. gern. Zivilrecht, Leipzig 1869, H 140. m) A. a. O. II, S. 626 f. und Anm. 19. 20. li0) Vgl. S. 10 ff.

Eck. zusammenhängenden Vorschriften über die Haftung des Vaters für Rechtsgeschäfte des Kindes konnten daher keine Anwendung finden. ">) Uebereinftimmeud mit dein Justinianischen sprach das gemeine Recht an dem peculium castrense und quasi castrense dem Vater jedes Recht ab, während an anderen Erwerbungen das Kind Eigentum, der Vater Verwaltung und Nutznießung hatte, welche letztere aber auch ausgeschlossen wer- beit konnten. Was Zuwendungen des Vaters aus seinem Ver- mögen au das Kind betrifft, so gingen die Praxis der Gerichte142) und die herrschende Meinungm) davon aus, daß der Vater aus seiuem Vermögen dem Kinde nichts zu Eigentum zuwenden könne, daß vielmehr aller Erwerb mit Mitteln des Vaters notwendig Eigentum desselben bleibe. Ebenso erklärt W ind- s ch e i dH-j daß alle Schenkungen von Seiten des Gewalthabers auch nach gemeinem Recht ungültig seien mit Ausnahme dessen, was der Sohn zur Begründung der eigenen Wirtschaft erhielte. Ebenso streitig war es im gemeinen Recht, ob das Kind für häusliche Dienste Anspruch auf Lohn hätte. Manche ver- neinten diesU5), andere verlangten einen diesbezüglichen Ver- trag zwischen Eltern und Kindernue), oder es wurde die Be- reicherung des Vaters als Rechtsgrund für Lohnanspruch auf Seiten des Kindes betrachtetu7). Einigkeit herrschte darüber, daß ein Kind, welches von seinen Eltern vollen Unterhält empfing, nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten Voraus- setzungen Lohn beanspruchen konnte. us) Am deutlichsten zeigte 141) Kipp, Lehrb. b. bürg. Rechts: Fannlienrecht. §78 S. 287. U2) S e uffert XXII Nr. 253. XXXII Nr. 149. XV. Nr. 30. XXVI Nr. 138. u3) S ch ilter, Prax. jur. Rom. Exerc. 27 § 47 und 85—89. U. M. P. Lib. XV. tit. I § 2 und 4. Kraut a. a. O. II S. 640 ff. P u ch t a, Lehrb. d. Pandekten § 428. D e r n b urq, Lehrb. d. Pandekten III § 32. 114) III § 516. In Bezug auf die Ausnahme vgl. S e u f f e r t VII Nr. 196. IX Nr. 44, XV Nr. 30, anders RG. 1887, XVI Nr. 26. i45) S e u f f e r t, I Nr. 354; Va ngero w, Lehrb. d. Pandekten, § 236 A. 1. Leipzig 1876. lie) Seuff. VII. Nr. 196. XV. Nr. 135. W i n d s ch e id - Kipp a. a. O. § 516. U7) Kraut a. a. £>., Bd. II S. 639. u8) S i n t e n i s a. a, O., III §141; Kraut a. a. O. II S. 639.

Elterliche Gewa (t (historische Uebersicht).

sich die Anlehnung des gemeinen an das römische Recht in dein ususfructus paternus. Während die väterliche Munt int Mittelalter sich mehr und mehr zu einem Schutzverhältnis aus- gebildet hatte und sich von der vormundschaftlichen Gewalt kann: mehr unterschied, bekam nun der Vater das ausgedehnteste Genuß- und Verwaltungsrecht, seine Stellung wurde dadurch wieder weit über die eines Vormunds emporgehoben.149) Daß der Vater an gewissem Erwerb des Kindes, nämlich an dem, was demselben ex huisque modi professione vel ipsius occasione zukam, keinerlei Recht hatte 150), wurde oben S. 11 bereits bemerkt. Alles übrige, wenn es nicht aus des Vaters Ver- mögen stammte, oder als freies Vermögen der Verwaltung des Vaters durch Bestimmung Dritter entzogen war, fiel an das Kind der Substanz nach, an den Vater zum Genuß, und zwar in römischenl Umfange, also zu einem solchen, wie ihn das Eigentum bietet. Der Gewalthaber unterlag daher weder den Gebrauchsbeschrän- kungen des Nießbrauchers151), noch war er zur Sicherheits- leistung verpflichtet, noch wurde Rechnungslegung von ihm ver- langt, noch endlich hatte er die Jnventarisationspflicht,52). Aller- dings haftete er dem Kinde für diligentia bezüglich, der Erhaltung der Vermögenssubstanz. Dem freien Verfügungsrecht des Vaters stand ferner seine Pflicht zur Alimentation, Erziehung und Aus- stattung gegenüber. Doch war auch dies bestritten. Von Einigen wurde die Ansicht vertreten, daß diese Ausgaben aus dem Vermögen der Eltern zu bestreiten und erst subsidiär die Ein- künfte aus dem Kindesgut dafür bestinrmt wären. Nach An- deren 15S) trat umgekehrt die väterliche Unterhaltungspflicht erst dann ein, wenn die Adventizien nicht ausreichten. u9) Wi t t ing, Die vermög ensrechtliche Stellung des Hauskindes nach gern. Recht im Archiv für prakt. Rechtswissenschaft. Neue, Folge. Bd. 9, S. 49. Die allgemeine Rechtsanschauung ging trotzdem dahin, den Vater zum Vormund zu machen. Bartsch a. a. O. S.,125. Bgl. auch Windscheid-Kipp §78 a. a. O. 15°) Windscheid-Kipp a. a. O. III §516; Vang er o w a. a. O. §236. Arndts, Lehrb. d. Pandekten, §432; auch Wittin g a. a. O. S. 24. 151) R. Leonhard, Inst. d. Röm. R 291. D. 7. 1 l'ragm. X § 4. 152) Stry k, ad Dig. 26,, 7 § 19, Zit. nach Bartsch! a. a. O. S. 125. U;7 S euffe r t a. a. O. IX Nr. 306, XII, Nr. 54 und 169.

Eck. Das allmähliche Verblassen des alten deutschen Gewohn- heitsrechts, die geringe Verbreitung der Kenntnis römischen Rechts und die darauf beruhende Rechtsunsicherheit und Un- gleichheit drängte Landesherren und Städte zur Aufzeichnung bezw. Reformierung des noch geltenden deutschen und des neu- eingedrungenen fremden Rechts. Wenn sich auch die sehr rührige Territorialgesetzgebung in erster Linie mit dem öffentlichen Recht beschäftigte, so hat sie doch auf dem Gebiete des Familienlebens manches deutsche Gewohnheitsrecht erhalten und für moderne Verhältnisse uingeftaltet. Der Grund dafür, daß das Institut der väterlichen Gewalt auch nach diesen Quellen im wesentlichen deutsch blieb, lag in der Entwickelung, welche die deutsche Rechts- anschauung genommen hatte und welche im Widerspruch zur römischen stand. Wie scholl S. 8 erwähnt, hatte man sich darall gewöhnt, Grund und Zweck der väterlichen Gewalt in dem Schutzbedürfnis des Kindes und in der wirksamen Gewährung dieses Schutzes zu sehen. Auch brachte es die Erstarkung der Fürstengewalt mit sich, daß, im Gegensatz zum Mittelalter, die Landesherren inehr und mehr in private Rechte eingriffen, ulld die Folge war, daß auch das Rechtsverhältnis zwischen Elterrr und Kindern ilnmer mehr durch den Staat bestimmt und beaufsichtigt wurde. Daß die patria potestas dem Wöhle des Kindes zu dienen bestimmt war, wurde zwar auch in spätrömischer Zeit anerkannt, aber die Rechte des paterkamilias blieben trotzdem fast unange- tastet. So kam es, daß die Partikularrechte gar keine' oder nur widerstrebend einzelne Züge des römischen Instituts an- nahmen. Deirnoch behaupteten die Pandektisten das Gegen- teil. i**) Jedenfalls trat überall deutlich das Bestreben hervor, ml deni deutschen Institut sestzühalten und es nur allenfalls durch künstliche Konstruktionen mit der patria potestas in Ein- klang zu bringen. 154) Stryk ad Dig. 1. 6. § 4 mit besonderer Beziehung auf oonst. elekt. Sax. 11, 10; Lauterbach ad. Dig. I, 6 § 7 mit besonderer Beziehung auf Württemberger Landr. II tit. 28 und III tit. 12. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 142.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

Häufiger als im Mittelalter wurde der Mutter eine der väterlichen gleiche oder ähnliche Gewalt zuerkannt. m) Freilich sind seit der Rezeption mit der Bezeichnung Eltern als Gewalt- haber nicht nur Vater und Mutter, sondern diejenigen Ver- wandtere des Kindes gemeint, welche nach römischem Recht die Gewalt haben konnten, nämlich die Aszendenten beider Eltern, besonders des Vaters.15G) Gegen die Theorie von einer mütter- lichere Gewalt wurde auch Widerspruch erhoben.157) Man wies nach, daß eine solche mit der Geschlechtsvormundschaft unverein- bar sei, daß auch der Sachsenspiegel keine Gewaltstellung der verwitweten Mutter15S), geschweige denn eine beiden Eltern gemeinsame Gewalt gekannt habe. Wie bisher standen der Mutter das Erziehungsrecht rrnd als Ausflrrß desselben der Heraus-- gabeanspruch, und außerdem das Ehebewilligungsrecht zu. Die Befugnis, denr Kinde testamentarisch einen Vormund zu be- stimmen, welche auf der Uebernahrne der römischen Testaments- errichtung beruhte, wurde von den meisten Partikularrechten nur dem Vater zugestanden, einige gewährten es auch der Mutter und anderen Verwandten159), zuweilen wurde ihr auch nur das Vorschlägen eines Vormundes gestattet16°) 161). Der Inhalt der väterlichen Gewalt in personenrechtlicher Beziehung wurde beschränkt. Die Befugnis, den Ehekonsens zu erteilen, 155) Vgl. die zahlreichen Beispiele bei Bartsch a. a. O. S. 144. 156) Heise und Cr o pp II S. 297; Kraut II S. 685. 357) Pufendorf, Obs.jur. I, 16. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 145. 158) Denn eine solche könnte auch aus Ssp. I No. 11 nicht konstruiert werden. 159) Freiburger Stadtrecht 1520 fol. 49. Der Vater kann int Testament „vögt setzen, das auch der mutter und großmutter zugelassen Cist. Roth, Bai. Civ. R. I S. 485; Stobbe-Lehntann a. a. O. IV § 252; RothhahnI §44. 16°) Glück XXIX S. 255; Bair. Reformation 51, 1. Cod. Max. bav. I, 7. 5.; Lübecker Ref. I, tit. 7 art. 1; Nürnb. Res. 39, 2, 1. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 159. 16t) Die gleichfalls aus r. R. übernommene Pupillarsubstitution konnte nicht als Gewaltrecht gelten, da diese Befugnis außer den Eltern auch den sämtlichen Aszendenten zustand. Kraut a. a. O. Bd. II S. 683 Anw. 5.

war fortan nicht mehr Mundialrecht, sondern in der Ehrfurcht des Kindes gegenüber den Eltern begründet. Auch konnte die Bewilligung bei unbegründeter Weigerung des Gewalthabers durch die Obrigkeit ersetzt werden. In Bezug auf die religiöse Erziehung der Kinder war seit der Reformation der Ober- Vormundschaft durch die Landesherren ein bedeutender Einfluß eingeräumt worden, und als Folge des Zwiespalts in den An-, sichten über die Zuständigkeit der Gewaltrechte trat die Tendenz hervor, diejenigen Befugnisse, welche beiden Eltern gemeinsam gebührten, unter der Bezeichnung Elternrechte aus der väter- lichen Gewalt auszuschalten. Dadurch hatte der Vater stets Elternrechte und Gewalt, die Mutter bei seinen Lebzeiten Eltern- rechte, nach seinem Tode Elternrechte und Vormundschaft, welche letztere ja die väterliche Gewalt ersetzte. 1C2) Die frühere Regelung, daß das Kind sich selbständig ver- pflichten, aber nach erlangter Gewaltsfreiheit widerrufen konnte, hatte schon seit Ende des Mittelalters einer anderen Anordnung Platz gemacht, daß es nämlich gültige Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung des Vaters abschließen konnte. Dies entsprach auch dem entwickelteren Verkehrsleben. Was nun die vermögensrechtliche Seite betrifft, so blieb die unitas personae den meisten Partikularrechten völlig fremd.ieri) Die Verstärkung des vormundschaftlichen Charakters der väterlichen Gewalt zeigte sich darin, daß der Nießbrauch nur als Entgelt für die Alimentation aufgefaßt wurde. Bei Auflösung der Ehe durch den Tod konzentrierte sich die Gewalt in dem überlebenden Elternteil. Nicht in allen ihren Wirkungen kam sie der verwitweten Mutter zu. Sie übte zwar das Er- ziehungsrecht, die Vertretung und die Vermögensverwaltung selbständig aus, aber nicht als Gewalthaberinm), sondern als Vormund. 162) Bartsch a. a. O. S. 146. 163) Die niederösterreichische Landtafel hebt hervor, das; Kaufver- träge und Darlehnsverträge zwischen Eltern und Kindern möglich sind. Roth, Bahr. Ziv.-R. I 448; das Mainzer Landr. R. XXX, 2 hebt Vertragsunmöglichkeit zwischen Eltern uub Kindern ausdrücklich auf. Bartsch a. a. O. S. 151. 164) Z. B. Stat. von Hohenlohe II 1, 12. Bamb. Stat. S. 14 § 2. Mainz. Landr. XXX, 48. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 136.

Elterliche Gewalt (historische Uehersicht).

Zusammenfassend können nun folgende Hauptgesichtspunkte festgestellt werden: In denr partikularen stärker als im gemeinen Recht tritt der vormundschaftliche Charakter der väterlichen Gewalt stetig mehr und mehr in den Vordergrund. Unter dem Namen der «mancipatio iuris germanici wird die Einrichtung anerkannt, das; das Kind durch Begründung einer separata oeconomia, die Tochter auch, wenn sie sich verheiratet, aus der väterlichen Gewalt austritt. "5) Auch hier bleibt also die deutsche Einrichtung bestehen, sie wird aber in eine römische Benennung eingekleidet. Vorr einer Gewalt der Mutter ist in partikularen Rechten wenig, im gemeinen Recht garnichts zu spüren. Mit dem Tode des Vaters wird die Bornlundschaft über die Kinder eingeleitet. Die Mutter hat ein Recht darauf, zum Vornrund bestellt zu werden.166) Diese Darstellung zeigt, daß auch die Rezeption die Gedankerr und Bestimlllungen über die väterliche Gewalt nicht in ein eilcheitlich.es System zu fassen vermochte. Der Rahmen der patria potestas erwies sich als zu eng. Die Vermischung deutscher unb römischer Rechtsgedanken brachte auf diesem Gebiete eine ähnliche Wirrnis hervor, wie sie den gesamten Rechtszustand vonr 16.-.18. Jahrhundert kennzeichnete. Auf die Auffassung der elterlichen Stellung gu den Kindern im allgemeinen hat dann das Naturrecht eingewirkt. Sein Ein- fluß beruhte auf zwei Prinzipien desselben. 1. Rechte sind denl Menschell ilur als Mittel zur Erfüllung vou Pflichten gegeben.

16°) Kraut a. a. O. II S. 644 ff. W in d s ch e i d-K i p p a. a. O. III § 525. Anm. 23. i66. Sie muß vor Gericht versprechen, sich nicht mieder verheiraten zu wollen, den sog. weiblichen Rechtswohltaten entsagen und den Kindern ihr ganzes Vermögen ausdrücklich, verpfänden. W i n d s ch e i d - K i p p a. a. O. § 78, Anm. 17, 1. 2. und 3. C. 5, 35; Nov. 22. cap. 40; Nov. 94 cap. 155. Nov. 128 cap. 5. Windscheid-Kipp a. a. O. III 8 434. Anm. 4; § 433 Anm. 20.

Archiv für diir,erliche« Recht. XXXXl. Band.

Eck. 2. Jegliche Unterordnung eines Menschen kann nur auf dem freien Willen des sich Unterwerfenden beruhen.167) Auf das erste Prinzip gründeten die Naturrechtslehrer ihre gemeinsame Ansicht, daß den Eltern überhaupt ein persönliches Recht über die Kinder gebühre. Coceeji, der, abweichend von den Uebrigen, den altarischen patriarchalischen Aufbau der Familie als den Naturzustand ansah, der sich ferner auch -in Bezug auf die Erlöschungsgründe der väterlichen Gewalt an das römische Recht anlehnte, sprach diese allein dem Vater zu. Im Naturzustände gehe Gewalt vor Recht, so lehrte H o b b e s. Der Mutter gehöre Recht und Macht über die Kinder, weil sie diejenige sei, die zuerst die Herrschaft über die Kinder ergreife.788) Die Andern gestanden beiden Eltern gemeinsam die Gewaltrechte zu, und zwar stützten G r o t i u s, Wolf und Kant 788) diese Entscheidung auf die Tatsache der Zeugung. Auch die Ency- clopädisten 17°) sprechen sich sehr bestimmt für die Gemeinsamkeit der Gewalt aus. Es bestanden dabei kleine Abweichungen in den verschiedenen Ansichten: Bald wurde bei Meinungsver- schiedenheit dem Vater das Entscheidungsrecht gegeben m), bald sollte die gemeinsame Gewalt nur durch einen Teil, außer der Ehe durch die Mutter, in derselben je nach Uebereinkunft der Eltern von Vater oder Mutter ausgeübt werden. Nach dem Tode eines Teils kam sie von Rechtswegen dem Ueber- lebenden zu.172) Nach dem zweitgenannten Grundprinzip178) 167) Inst, iuris nat. et gent, Wolf, Pars. Ic3 §77. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 162. 168) Ho b bes, de cive, cap. 1 § 12 und 15. Zit. nach Bartsch a. a. O. S. 163. 169) Annr. 2. Beweisstellen bei Bartsch a. a. O. S. 163 ff. 17°) Diderot et d’Alembert: Encyclopedie XIII S. 255. Pouvoir paternel droit et jurisdiction d’un pere et d’une mere sur leurs enfans: „Nous trouverons que les meres ont un droit et un pouvoir egals car les obligations imposees aux enfans tirent semblablement leur origine de la mere comme du pere.“ m) So Gr otius: De iure belli ac pacis II 5 § 1 und I c. § 2, Zit. bei Bartsch a. a. O. S. 165. m) So Wolf: Inst. iur. nat. et gent. und Martini de lege nat. Posit. 230. Vgl. auch Diderot und d'Alemibert, Encyclopedie XIII 256: Les enfans apres la mort de leur pere ne tombent par sous la puissance de l’ayeul, mais iis restent sous l’inspection et la tutelle de leur mere. 173) Vgl. oben.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

bestimmen sich Umfang und Inhalt der elterlichen Gewalt und zwar streng in den Grenzen einer vormundschaftlichen Stellung. Schon auf der untersten Stufe, nämlich der, völliger Hand- lungsunfähigkeit kann das Kind Rechte zwar haben, aber nicht ausüben. Während es in diesem Alter der elterlichen Züchtigung unterworfen ist, hat es in dem folgenden Lebensabschnitt, dem der unvollkommenen Handlungsfähigkeit, nur in den Ange- legenheiten den Eltern zu gehorchen, „quae ad familiae paternae aut maternae statum aliquid momenti habent“. Bei Erreichung völliger Handlungsfähigkeit schulden die Kinder den Eltern nur pietas und reverentia filialis. Da das Kind mit der Volljährigkeit, oft auch mit Vollendung der Erziehung gewaltfrei wird, so ist die Pflicht der Ehrfurcht und Dankbarkeit ein Gebot der Sittlichkeit und liegt daher jenseits der elterlichen Gewalt. 171' Daher ist auch kein Konsens zur Ehe erforderlich. Zu nicht geringem Teil verdanken wir dem Naturrecht, was int Kampfe mit dem römischen Recht an germanischen Gedanken auf dem Gebiete der Familiengewalt erhalten blieb. Diese deutschrechtlichen Grundsätze fanden als vermeintliches Na- turrecht erhöhte Anerkennung und wurden so in die großen, um die Wende des 18. und im 19. Jahrhundert geschaffenen Kodifikationen hinübergeleitet. Bon diesen interessieren nns hier als Vorläufer des Bürgerlichen Gesetzbuches: Das allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten von 1794, Der Code Napoleon von 1807, Das Badische Landrecht von 1809, Das allgemeine Gesetzbuch für die gesamten Erbländer der österr. Monarchie von 1811, Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1865. Diese neueren 61esetzgebungen weichen in der Mehrzahl inso- fern vom gemeinen Recht ab, als sie die Gewalt des Vaters als natürliche Vormundschaft für seine minderjährigen Kinder m) So Grotius, Kant, Martini, Wolf. Zitate bei Bartsch a. a. O. S. 168ff.

86 Eck. ausgestalten. Sie stimmen also darin mit dem älteren deutschen Recht überein. m) Das allgemeine Landrecht und das Sachs. BGB. sind dem gemeinen R. eng verwandt. Sie geben beiden Eltern das Für- sorge- und Erziehungsrecht mit Vorrang des Vaters.176) Die väterliche Gewalt über den Sohn endigt aber nicht nur, wie nach gem. R., sobald er eine selbständige Wirtschaft begründet, sondern schon, wenn er als Großjähriger ein eigenes Gewerbe betreibt oder ein öffentliches Amt bekleidet *77), die Tochter wird gewaltfrei, wenn sie mit vom Vater erteilter oder vom Richter ergänzter Einwilligung des Vaters heiratet178). Die Gewaltstellung der Mutter stimmt im allgemeinen mit der des gemeinen Rechts überein. Ihr Recht nach dem Tode des Vaters als Vormünderin bestellt zu werden, kann aber dadurch zurückgedrängt werden, daß der Vater letztwillig einen Vormund ernennt.179) Im wesentlichen die gleichen Bestim- mungen enthält das öfterr. BGB. Unter die Rechte, welche „vor- züglich dem Vater als Haupt der Familie zustehen und deshalb zusammenfassend als elterliche Gewalt bezeichnet werden"m), ist aber die Erziehung nicht mitgerechnet. Die Eltern haben das Recht, einverständlich die Handlungen ihrer Kinder zu lei- ten. 181) Ist dem Vater vorzugsweise die Pflicht auferlegt, für den Unterhalt des Kindes zu sorgen, so liegt der Mutter haupt- sächlich die körperliche und gesundheitliche Pflege ob.182) Das öfterr. BGB. gibt dem Gewalthaber keinen Fruchtgenuß am Kindesvermögen, er hat vielmehr aus den Einkünften die Er- 175) Es soll hier nicht aus alle Bestimmungen, welche diese Kodi- fikationen über die vät. Gew. enthalten, eingegangen, sondern nur die Besonderheiten der einzelnen Gesetze und die Neuerungen gegenüber dem bisherigen R. hervorgehoben werden. 176) ALR. II, 2 § 62. Sächs. BGB. § 1802. m) MR. II 2. §210. 178) MR. II 2. §212. 179) Noch nach MR. (§ 186 II, 18) hatte die Mutter nur das Recht, bei Wegfall des vom Vater bestimmten Vormunds in erster Linie berücksichtigt zu werden: dagegen war sie nach der Vreuß. Vvr- mnndschaftsordnung vom 5. Juli 1875 (§ 17. Z. 3.) zum Vormund ihrer Kinder gesetzlich berufen. E) §147. 181) § 144. 182) §150.

Elterliche Gewalt (historische Uebersicht).

ziehungskosten zu bestreiten, den Ueberschuß anzulegen und jähr- lich darüber Rechnung zu legen.tu) Der Code Napoleon und somit auch das auf ihm beruhende bad. Landrecht gibt dem Vater während der Ehe die alleinige Ausübung der Gewalt185) und zwar bezügl. der Erziehung iu dem Umfange, daß er ein ungehorsames Kind unter 16 Jahren durch die Behörde auf höchstens 6 Monate, ein Kind über 16 Jahren auf höchstens 1 Monat ins Gefängnis sperren lassen kann.18ß) Die Nutzung des Kindesguts steht ihm zu, bis das Kind das 18. Lebensjahr vollendet hat.187) Einige Erwerbungen sind von der Nutznießung ausgenommen. 188) Nach dem Tode des Vaters gebührt der Mutter die Nutzung am Kindesgut788) und von Rechtswegen die Vormundschaft19°). Die vormund- schaftlich geregelte Verwaltung des Kindesvermögens steht allein dem Vater zu. m) Von der Entwickelung der wirtschaftlichen und geistigen Kultur in hohem Grade beeinflußt, geht, wie im Laufe dieser Betrachtung gezeigt, die Fortbildung des Instituts der väter- lichen Gewalt im Mittelalter auf Schutz und Sicherstellung der Kinder und auf Gleichstellung von Vater und Mutter. In ersterer Beziehung zeigt sich nach der vermögensrechtlichen Seite seit der Rezeption im gemeinen Recht ein Stillstand, erst m den neueren Kodifikationen wieder eine weitere Fortentwicke- lung. Was dagegen das Gewaltverhältnis der Mutter anlangt, so bezeichnet das moderne Recht gegenüber dem älteren deutsch- rechtlichen Standpunkt einen entschiedenen Rückschritt. Dem Bürgerlichen Gesetzbuch blieb es Vorbehalten, den verworrenen Rechtszustand zu klären, und durch Verschmelzung all der man- migfachen historischen Elemente ein der modernen Kultur ent- sprechendes Rechtsinstitut zu schaffen. 787) § 141. E) Art. 373. 18ß) Art. 376 ff. 787) Art. 384. 788) Art. 387. 788) Art. 384. 19°) Art. 390. 191) Art. 389.

Eck. C. Die elterliche Gewalt im Bürgerlichen Gesetzbuch. I. Ihr Inhalt. Die elterliche Gewalt umfaßt auch im Bürgerlichen Gesetz- buch die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes, sowie das Recht der Nutznießung an diesem Vermögen. §§ 1627, 1684, 1649. In jeder der beiden ersten, dem Träger der elterlichen Gewalt obliegenden Aufgaben ist ein Stück der Vertretung des Kindes enthalten; denn diese kann sich sowohl auf personen- wie auf vermögensrechtliche Angelegenheiten beziehen. Genau genommen schließt die Sorge für die Person auch diejenige für das Vermögen in sich, denn diese kann nicht Selbstzweck sein, sie dient vielmehr zugleich der Person. m) Da in vielen Fällen die beiden Fürsorgetätigkeiten ver- schiedenen Personen zustehen m), wäre eine genaue Abgrenzung beider Gebiete zwar wünschenswert. Weil es aber häufig vor-- kounnt, daß eine und dieselbe Fürforgehandluug sich sowohl auf die Person des Kindes wie auf dessen Vermögen bezieht, so ist eine allgemeine klare Unterscheidung nicht möglich. Das Bürgerliche Gesetzbuch regelt daher die Zugehörigkeit zu hxm einen oder dem anderen Gebiet nur bei einigen Hand- lungen *9») und überläßt jede weitere Unterscheidung der Wissen- 193) Op et und v. Blume, Das Familienrecht des BGB. § 1627 S. 506. 1906. m) Z. B. kann dem Beistand nach § 1693 nur die Sorge für das Vermögen ganz oder teilweise übertragen werden, während die Mutter die Personenfürsorge allein ausübt. Die uneheliche Mutter hat die Fürsorge für die Person. Die übrigen Rechte und Pflichten, welche inbezug auf eheliche Kinder der Gewalthaber hat, nimmt hier ein Vormund wahr iü den Grenzen seines Amtes. Einem Vormund kann die Vermögensfürsorge übertragen werden, wenn dem Vater diese gemäß § 1670 entzogen ist, während letzterem aber die Personenfürsorge bleibt. 19S) So z. B. M 1631, 1632, 1639, 1640 BGB. F. G. G. in § 56 weist die Stellung des Antrages auf Volljährigkeitserklärung denk gesetz- lichen Vertreter zu, dem die Sorge für die Person zusteht. Dadurch wird diese Rechtshandlung als Handlung der persönlichen Fürsorge gekennzeichnet. Ohne diese Bestimmung wäre die Zugehörigkeit zweifel- haft, weil die Bolljährigkeitserklärung zwar zunächst die Person des

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

schaft. Es kommt im allgemeinen darauf an, welcher Art die direkt erstrebten Folgen der Fürsorgehandlung, welcher Art dagegen die nur sekundären Begleiterscheinungen derselben sind. Beeinflußt eine Sorgehandlung gleichmäßig die persönlichen Le- bensverhältnisse des Kindes und sein Vermögen, so gehört sie beiden Gebieten an. a. Die Sorge für die Person. „Wie die elterliche Gewalt, so ist auch diese Fürsorge Kein von den Personen in beliebigem Umfange lösbares Recht, sondern eine Beziehung, welche, solange sie dauert, die Persönlichkeit unverzichtbar und unübertragbar kennzeichnet. Diese Beziehung ergreift die Persönlichkeit der Eltern in bestimmten Richtungen, gewährt ihnen rechtliche Fähigkeiten, stellt ihnen Aufgaben *)." Diese Pflichten und Rechte aber einzeln aufzuzählen, ist un> Kindes betrifft, aber doch auch wichtige Folgen für sein Vermögen haben kann. Auch untgekehrt wird der Charakter einer Handlung, die vor allem eine Wirkung auf das Vermögen ausübt, nicht dadurch beeinflußt, daß sie indirekt auch auf die persönlichen Lebensverhältnisse einwirkt, z. B. hat der Antrag auf Konkurseröffnung eine Reihe nicht vermögensrechtlicher Folgen. Verschieden beurteilt wird auch der Charakter der öffentlich beur- kundeten Anerkennung der unehelichen Vaterschaft. Zwar wurde die Zurücknahme des Antrages auf Ausschluß von Vertretung bei diesem Rechtsgeschäft des Vaters in der zweiten Kommission damit begründet, daß es sich dabei im Wesentlichen um einen vermögenstechtlichen Anspruch handle (so auch Sch Mid im Zentralblatt für freiwillige Ger. Bd. IV S. 317; v. Blume a. a. O. Erl. 3a zu § 1718: aber 3.b. 7.). Es verhält sich jedoch auch in diesem Falle so, daß die Für- sorgehandlung für das Vermögen eine solche für die Person ein- schließt, denn die durch die Anerkennung der unehelichen Vater- schaft übernommene Entrichtung des Unterhalts dient doch der Ernährung und Erziehung des Kindes. Es ist daher auch nicht Stau- dinger -Engel mann, Kommentar zum BGB. 1910, Erl. 7 d zu § 1718 zuzustimmen, der die Anerkennung der Vaterschaft dem geseO- lichen Vertreter in persönlichen Angelegenheiten, sondern P lanck, Kommentar zum BGB. III. Auft., der (Erl. 4a ju § 1718) die Vornahme der Anerkennung sowohl dem Vertreter der Sorge für die Person, wie demjenigen für das Vermögen zuspricht. *) Jellinek S. 88.

EL. möglich. Das Gesetz hat daher mit Recht darauf verzichtet. Die hohe und verantwortungsschwere Aufgabe, die Fülle und Viel- seitigkeit der Anlagen und Fähigkeiten der Kinder, die Mannig- faltigkeit der Lebensverhältnisse, in denen und für welche sie aufwachsen, dies alles erzeugt eine unbegrenzbare Zahl von Pflichten und Rechten der Eltern gegenüber den Kindern. Das Gesetz greift daher nur die drei wesentlichsten heraus. $ 1631 BGB.) — Die Erziehung, die Beaufsichtigung und die Aufent- haltsbestimmung. Auf diese Begriffe ist daher zunächst einzn- geheu, ihre juristische Qualifikation zu prüfen. Der Begriff der Erziehung ist gegenüber dem der Beauf- sichtigung der weitere. Bis zu dem Alter, in welchem ein Kind aufhört, nur impulsiv und ohne Ueberlegung zu handeln, ist allerdings neben der Erziehungs- auch eine Aufsichtspflicht ge- geben?) Je besser aber von Anfang an der elfteren genügt iverden kann, d. h. je früher und eindrucksvoller einem Kinde das Gefühl seiner Verantwortlichkeit für alle seine Handlungen, sei es gegenüber ihm selbst, sei es gegenüber Anderen, klar geinacht und eingeprägt wird, um so eher tvird die Beauf- sichtigung in der allgemeinen Erziehung aufgehen. Insofern also die Aufsichtspflicht bei kleinen Kindern neben und außer der Erziehungspflicht Bedeutung hat, insofern sie weiterhin nicht nur auf der sittlichen Pflicht gegen das Kind selbst beruht, sondern andererseits auch auf derjenigen gegen Andere, äußert sie zugleich die rechtliche Wirkung der elterlichen Haftung Dritten gegenüber. Deshalb hat sie der Gesetzgeber mit Recht besonders angeführt. Während das römische Recht die Haftung wegen Mangels an Sorgfalt bei Beaufsichtigung Anderer nur int Allge- meinen, also ohne Beziehung auf Eltern und Kinder erwähnt 3), macht das gemeine Recht die Eltern ersatzpflichtig, und zwar insoweit sie das widerrechtliche Handeln ihrer Kinder durch mangelhafte Beaufsichtigung verschuldet Habens. s) O. M a Y r, «lufsichtpfl. d. Elt. Seuff. Bl. f. R. Bd. 71. S. 102. 3) 1. 27 § 11 U 9. 2. *) Wind scheid §455 Note 12. Seuff. Arch. Bd. 35 Nr. 204, Bd. 53, Nr. 226, zit. nach O. Mayr, S. 103.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

Zwar verpflichtete schon das ältere deutsche Recht die Eltern relativ streng"), erst neuere Gesetze aber bestimmen direkt, daß die Eltern die Pflicht haben, ihre Kinder zu beaufsichtigen5 6). Unter diesen Gesetzen ist es vornehmlich der Ooä« Civil Art. .1384, welcher auf die Fassung des § 1631 BGB. eingewirkt hat.7 *) Denn dieser ordnet ganz allgemein eine Aufsichtspflicht der Eltern an und §832 BGB. bestimmt die Haftung aller Anffichts- pflichtigen in gleichem Sinne wie Art. 1384 Cod. civil. In § 832 handelt es sich um einen von dem Kinde einem Dritten wider- rechtlich zugefügten Schaden; es muß auf Seiten des Kindes eine objektiv unerlaubte Handlung"), auf Seiten der Eltern eine Fahrlässigkeit inbezug auf die Beaufsichtigung vorliegeu. Der Grad der elterlichen Haftung bestimmt sich, da es sich um eine solche gegenüber Dritten handelt, nicht nach § 1664, sondern nach § 276.9) Da die Sorge für die Person des Kindes neben dem Vater auch der Mutter zusteht, haften beide dem Dritten als Gesamt- schuldner. ™) Im Gegensatz zu früheren Rechten, nach welchen der Ver- letzte die Nachlässigkeit der Eltern zu beweisen hatte, geht der Gesetzgeber des BGB. von dem Gedanken aus, daß der Auf- sichtspflichtige leichter imstande ist, beit Entlastnngsbeweis für sich zu erbringen, als der Beschädigte, die Nachlässigkeit des Aussichtspflichtigen zu beweisen. n) Die Beweislast haben daher nach §832 die Eltern. Der strengere Maßstab, den im Vergleich mit früheren Gesetzen das BGB. an die Aufsichtspflicht anlegt, ergibt sich mit Notwendigkeit aus der sich fortwährend steigern- den Schwierigkeit der Lebensverhältnisse. Feste Regeln über 5) Dernburg BGB. Bd. 2. S. 623. 6) O. M ayr, S. 110. 7) Art. 1384 C. c. le pere et la mere apres le deces du ruari, sont responsables du dommage cause par leurs enfants mineurs habitant avec eux. La responsabiiite ci-dessus a Heu a moins que le pere et mere ne prouvent. qu'ils n’ont pu empecher le fait qui donne lien a cette responsobilite, Zit. nach O. May r, S. 110. «) O. Mayr, S. 111. b) Planck §1631 Note 2. ^o) Staudinger § 1634 Anm. 2. ") Prot. Bd. 2 S.595.

Eck. den Umfang und die Art der Aufsichtsführung gibt das BGB. nicht, da diese nur für einzelne Fälle sich aufstellen lassen.12) Der umfassendste und sicherste Schutz des Kindes itrtb An- derer wird immer in der Unterweisung in den Folgen des Handelns und dem Erwecken des Pflichtgefühls, also utef)r in guter Erziehung, als in Beaufsichtigung liegen; die soziale Stel- lung und die wirtschaftliche Lage der Eltern müssen mit in Rechnung gezogen werden bei der Beurteilung, ob dieselben ihrer Pflicht genügt haben. Wie eine Erziehung nicht ohne Beaufsichtigung denkbar ist, so bildet andererseits das Recht des Gewaltiuhabers, Aufenthalt, Wohnort und Wohnung des Kindes zu bestimmen, eine notwendige Ergänzung nicht nur der Erziehungs- sondern auch der Fürsorgepflicht.13) Trifft der Fürsorgeverpflichtete keinerlei Bestimmung über den Aufenthalt, so kann das Kind durch Klage zwar nicht die Aufnahme in die elterliche Wohnung, wohl aber die Anweisung irgend eines Aufenthaltes überhaupt verlangen. Auch kann das Vormund- schaftsgericht hier einschreiten, und zwar nach § 1666, weil in diesen! Verhalten des Gewaltinhabers eine Vernachlässigung des kindlichen Wohles liegt, oder nach § 1612 Abs. 2 Satz 1, weil der Begriff Unterhalt den ganzen Lebensbedarf, also auch eine geeignete Unterkunft umfaßt (§ 1610).u) Wenn andererseits das Kind sich gegen den Willen der Eltern von dem ihm be- stimmten Aufenthaltsorte entfernt, so können sie dasselbe kraft der elterlichen Gewalt zurückholen. Nach gemeinem Rechte stellte häufig der Gewalthaber zunächst einen Antrag auf Gewährung polizeilicher Hülfe zwecks Durchführung des Anspruchs. Erst wenn diesem Anspruch eine Einrede entgegengesetzt wurde, strengten die Eltern eine Klage an. Die Regelung der Frage, ob heute den Eltern polizeiliche Hülfe gewährt wird, ist dem Lan- desrecht überlassen. Die wichtigste der in 81631 genannten elterlichen Befug- nisse und Pflichten ist die Erziehungsgewalt. Ihr Inhalt ist das Recht und die Pflicht, für die harmonische Entwickelung aller '2) Planck Note 1 zu §832. 13) Mot. IV S. 751; Prot. IV S. 547 ff. u) So Staudinger, Anm. 3 zu § 1631.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

sittlichen, geistigen und körperlichen Kräfte des Kindes in einer den Anlagen und Lebensverhältnissen desselben entsprechenden Weise Sorge zu tragen und zur Erreichung dieses Zweckes die Handlungen des Kindes zu leiten. Daß die Eltern die Kosten solcher Erziehung zu tragen haben, ist Ausfluß ihrer Unter- haltspflicht. *5) Das BGB. überläßt den Eltern, auf welche Weise sie dies Ziel erreichen, soweit das öffentliche Interesse es ge- stattet. Ohne Vorliegen eines solchen Interesses ist der Staat ja auch nich,. berechtigt, in dies wichtigste Elternrecht einzugreisen. Allgemeine Bestimmungen über eine Erziehungsmethode aufzu- stellen, wäre auch nur möglich, wenn der Gesetzgeber die einzelnen Kinder und ihren Lebensinhalt genau kennen würde.,8) Würde es doch einem Gärtner kaum gelingen, eine Anzahl Pflanzen der- selben Art durch gleiche Behandlung auch nur annähernd zu gleicher Entfaltung zu bringen. Wie viel weniger wäre ein Erfolg hier §it erwarten, wenn die Ausbildung von Menscherr- leeieu mit ihren vielen geheimen Kräften nach bestimmter gesetz- licher Vorschrift geschehen müßte.17) Eine Berücksichtigung der Individualität des Kindes ist aber deshalb unbedingt nötig, weil der tu ihm ruhende Schatz von Anlagen maßgebend sein muß für die Anleitung und Erziehung. Nicht in Erwägungen dieser Art begründet ist aber das Schweigen des Gesetzgebers über die religiöse Erziehung. Der iu den Beratungen der I. Kommission zu Grunde liegende Plaucl'sche Entwurf eines Familieurechts brachte zwar Vorschläge für eine einheitliche Regelung der religiösen Erziehungsfrage; ebenso wurde in der II. Kommission die Aufnahme von Vor- schriften darüber befürwortet. Alle diese Anträge wurden ab- 15) § 1610 II BGB. 16) Gurlitt, Erziehungslehre: eine Erziehungslehre zu schreiben, >lt nur dann möglich, wenn man genau die Wesen kennt, die erzogen werden sollen und ebenso genau weiß, wozu sie erzogen werden sollen. *0 Jo erbart. Allgein. Pädag. S. 81. Weil menschliches Streben vielfach ist, so müssen die Sorgen der Erziehung vielfach sein. — Friedr. Ebilh. Für st e r: „Jugendlehre", S. 674: Erziehung ist die richtige Aus- lese aus dem gesamten Material angeborener Tendenzen, ist besonnene Anwendung des Naturgesetzes, daß durch Gebrauch oder Nichtgebrauch be- stimmte Kräfte zum Ab sterben oder zu erhöhter Funktion gebracht werden köNNM.

Eck. gelehnt und den Landesgesetzen die Regelung der Frage über- lassen. i*) Dies geschah, weil man annahm, daß diese Aufgabe in das Gebiet des interkonfessionellen Kirchenstaatsrechts ge- höre. 19) Was nun zunächst die Zugehörigkeit der religiösen Erziehung zum öffentlichen Recht anlangt, so hat allerdings der Staat ein berechtigtes Interesse daran, daß die Jugend nicht religionslos aufwächst20) und daß der interkonfessionelle Friede möglichst gewahrt wird. Insofern gehören die Bestimmungert über die religiöse Erziehung in das öffentliche Recht. Der Schwerpunkt aber, die grundlegende Bedeutung der religiösen Erziehung liegt nicht in der Schule, sondern in der Familie, ihre Regelung war daher Aufgabe des bürgerlichen Rechts. 21) Auch ist die Ansicht der Komnrission von verschiedenen Seiten treffend widerlegt worden.22) Es ist daher sehr zu bedauern, daß der Art. 134 E. G. in so umfassender Weise den Landesgesetzen nach allen Richtungen hin Rauni gibt uitb im BGB. nichts über die religiöse Erziehung bestimmt ist. 23) „Die Landesgesetze können insbesondere bestimmen, ob die Eltern oder der Vormund oder der Pfleger verpflichtet sind, die Kinder überhaupt in einem religiösen Bekenntnis zu erziehen und in welchem Bekenntnis die Erziehung zulässig sein soll. Sie können weiter einem Elternteil das Bestimmungsrecht in An- sehung der religiösen Erziehung einräumen, die Vertragsfreiheit unter ben Ehegatten und Verlobten in betreff der religiösen Erziehung der Kinder zulassen oder beschränken, vorschreiben, ’*) Art. 134 EG. zum BGB. '») Prot. IV. S.865; Mot. 4 S. 758: Es fällt entscheidend ins Gewicht, daß die landesgesetzlichen Bestimmungen vorwiegend dem ösfentl. Recht, nämlich dem interkonfessionellen Kirchenstaatsrecht angehöcen. 20) Bismarck, Gedanken u. Erimlerungen: Wie man ohne Re- ligion, ohne den Glauben an Gott, der das Gute will, an einen höheren Richter und an ein zukünftiges Leben zusammenleben kann, in geordneter Weise, das Seine hier tun u. jedem das Seine lassen, begreife ich nicht. 21) Planck, Begr. d. Entw. e. Fam. R. f. d. Deutsche Reich S. 1456. 22) G i e r k e, Entw. ein. BGB. 142; D r a ch e, Rel. Erzieh. S. 6 ff.; Setzling, Rel. Erz. S. 20 ff., Zeitschr. f. Kirchenr. H. 1. 1892: v. S ch e u r l S. 17. 23) Planck: Komin, z. EG. BGB.

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daß die Kinder von einem gewissen Alter an das Recht der Wahl des Bekenntnisses haben, die Mitwirkung des Vormund- schaftsgerichts oder sonstiger Behörden bei Streitigkeiten über die religiöse Erziehung ordnen. Es gibt daher kaum ein Rechts- gebiet, auf dem der Zustand ein so verworrener ist. 2*) Dabei ist grade diese Frage von der größten Wichtigkeit für Farnilie, Staat und Kirche und deshalb eine einheitliche Regelung dringend erforderlich. Zugleich ist der Zustand auch in keinem der einzelnen Rechtsgebiete ein befriedigender. Manche Landesgesetze haben gar keine Bestimmungen2r>), andere unklare und unvollständige, so daß sie eine unerschöpfliche Quelle von Zweifeln und Streitig- keiten bilden 2«)." Kein Gesetz enthält eine Regelung über den Beginn der staatlich beeinflußten religiösen Erziehung, oder über bereu eigentlichen Inhalt. In den meisten Gebieten des deutschen Reiches beschränken sich die landesgesetzlichen Bestimmungen auf die Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen. Der Begriff der gemischten Ehe ist entweder verschieden aufgefaßt oder garnicht erklärt. Für Kinder aus ungemischten Ehen gelten dann die allgemeinen Rechtsnormen, somit nach Act. 2 und 23 EG. BGB. die Vorschriften des BGB. In vielen Gebieten: Elsaß-Lothringen, Oldenburg, Schleswig, Lauenburg, Hohenzollern, Anhalt, den Hansestädten, Mecklenburg-Strelitz, Reuß, Sachsen-Altenburg, -Ko- burg-Gotha, -Meiningen, Schaumburg-Lippe, Schwarzburg-Rudol- stadt, bestimmt sich das Religionsbekenntnis der Kinder aus ge- mischten und ungemischten Ehen nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB- über das Erziehungsrecht. In Preußen gibt das Ver- hältnis der Deklaration vom November 1803 zum ALR., ins- besondere die Frage, wie es nach dem Tode des Vaters mit der religiösen Erziehung zu halten ist, beständig Gelegenheit zu Streitigkeiten. In Bayern, wo primär formell geschlossene Ehe- **) So auch Mot. Bd. IV S. 755. 2;>) Meckl.-Strelitz, Meiningen, Altenb., Koburg, beide Schwarzb., beide Reuß, Schaumb.-Lippe, Lübeck, Bremen, Elsaß-Lothr. 26) K a h l, D. Kons. d. K. aus gern Ehen. S. 7 ,'Schmidt: Rechls- sätze d. K. G. a. d. Entsch. i. Vorrü. Sa. über rel. Erzieh. 1880—1863; im Arch. f. kath. Kirchenr. Bd. 71 1894 S. 260.

E ck. Verträge, subsidiär Teilung nach dem Geschlechte eintritt, geben wiederun: die Verträge fortwährend Anlaß zu Zwistigkeiten. Was nun den Kernpunkt der landesgesetzlichen Bestimmun- gen, das Prinzip der Zuteilung zu einer bestimmten Konfession anlangt, so bestehen zwei verschiedene Richtungen: 1. Gesetzliche Zuweisung, entweder aller Kinder zur Religion des Vaters, oder je nach dem Geschlecht zum Bekenntnis des Vaters oder der Mutter. 2. Freies Bestimmungsrecht der Eltern, entweder durch Vertrag und zwar durch formlosen oder formellen, oder durch ein- seitige Verfügungsgewalt von Vater oder Mutter. Außer- dem gilt iu den Gebieten, welche keine besonderer: Be- stimmungen haben, und wo daher die religiöse Erziehung lediglich als Bestandteil der sonstigen Erziehung aufgefaßt wird, die Bestimmung des § 1634 BGB. Dies führt, wenn der Vater von seinem Entscheidungsrecht Gebrauch macht, zu demselber: Ergebnis wie direkte gesetzliche Zuweisung zur Religion des Vaters und zwar stets in gemischten Eher:, in ungemischten dann, wem: das Kind in einer vom Vater bestimmten, von der der Eltern verschiedenen Konfessior: erzogen werden soll. Es ist nun zu prüfen, welcher von diesen Wegen für das sittliche und religiöse Gedeihen der Kinder und dadurch zugleich mittelbar für das Wohl des Staates der zweckmäßigste ist. Es bedarf keiner Erörterung, daß wir es hier mit einem, im eminentesten Sinne pädagogischen Problem zu tun haben und wir uns daher bei Prüfung der einschlägigen Fragen nicht nur von juristischen Gesichtspunkten leiten lassen dürfen. Das Prinzip der Zuweisung der Kinder je nach dem Ge- schlecht zur Konfession des Vaters oder der Mutter ist zunächst ganz zu verwerfen. Der erziehliche Einfluß von Geschwistern untereinander ist mindestens ebenso stark, meist stärker, als der der Eltern und Lehrer. Kinder einer Familie in verschiedene:: Konfessionen erziehen, heißt daher den Zwiespalt der gemischten Chen auf die Kinder nicht nur übertragen, sondern ihn noch verschärfen. Die Folgen wären innere Zweifel, Streitigkeite::

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oder Gleichgültigkeit in Dingen, die jedes Menschen ethisches Empfinden und Handeln in jeder Beziehung bestimmen sollen. Der Grund für diese, auf angeblichem Gewohnheitsrecht be- ruhenden^), nur in wenigen Teilen Deutschlands int 18teit und 19ten Jahrhundert eingeführten Bestimmungen ist auch nicht in dem Wunsche zu suchen, das Wohl des Kindes und das des Staates zu fördern, sondern vielmehr in dem Bestreben, den Wunsch jeder der verschiedenen Kirchen nach Vermehrung ihrer Anhänger möglichst zu berücksichtigen^); diesem darf heute keinesfalls mehr Rechnung getragen werden; es hieße das höhere Interesse des Staates gegen das der verschiedenen Kirchen zurücksetzen. „Die Religion ist das Verhältnis zunr Absoluten in Form des Gefühls, der Vorstellung, des Glaubens. Wird an dieser Form auch in Beziehung auf den Staat so festgehalten, daß sie auch für ihn das wesentlich Bestimmende und Gültige sei, so ist er, als der zu bestehenden Unterschieden Gesetzen und Einrichtungen entwickelte Organismus, dem Schwanken, der Unsicherheit und Zerrüttung preisgegeben."29) In Preußen wurde die durch das ALR. allgeordnete Zu- teilung nach dem Geschlecht aufgehoben durch die Deklaration Friedrich Wilhelm III. vom November 1803. Sie wurde, da sie sich nur auf die östlichen Provinzen bezog, ergänzt durch die Kabinettsorder vom 17. August 1825, die die religiöse Kinder- erziehung in den westlichen Provinzen regelte. Beide bestimmen die grundsätzliche Erziehung aller Kinder in der Konfession des Vaters, lassen aber Ausnahmen zu bei freiem Einverständnis der Eltern während mindestens einjähriger Erziehung vor Auf- lösung der Ehe durch den Tod eines Elternteils. Während bis zum Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 der Staat sich der Kirche zur Führung der Standesregister bediente und damit die Eltern zwang, die Taufe vollziehen zu lassen30), besteht heute in Deutschland weder Taufzwang noch entscheidet der Empfang der Taufe zivilrechtlich über Mitgliedschaft und Verbleib in einer bestimmten Kirche. Die Eltern können daher die Kinder zunächst re- 27) Kahl a. a. O. S. 30 Aum. 4. 28) Kahl a. a. O. S. 57 Anm', 56. 29) Hegel, Philos. d. Rechts. S. 335. ") Friedberg, Lehrh. d, kath. u. evang. Kirchenr. 1903. S. 220.

Eck. ligionslos aufwachsen lassen oder sie in einer beliebigen Konfession erziehen und zwar bis zum schulpflichtigen Alter. Erst von da an müssen die Kinder in Schule oder Haus am Religionsunterricht einer bestimmten Konfession teilnehmen.^) Der Staat rechnet den Religionsunterricht zu den obligatorischen Fächern und dies mit Recht. Ist doch die Schule für eine große Anzahl von Kindern die einzige Stätte, in der sie religiöse Anschauungen und Vor- stellungen erlangen können. Die sonstige Erziehung kann aber auch iin nicht schulpflichtigen Kindesalter nicht von der religiösen Erziehung getrennt werden 32), weil die Religion die wesentliche Grundlage aller sittlichen Kultur überhaupt ist3»). Mehr noch als der erstarkte erwachsene Mensch bedarf das Kind, und . zwar je jünger es ist, desto mehr, der Zuversicht, des bewußten Aufschauens zu einem höheren Wesen, um allmählich das sitt- liche Ideal erfassen zu lernen. Das Rechte und das Gute nur um der Pflicht willen zu tun, ist ein Standpunkt, der schon eine recht hohe Stufe sittlichen Könnens voraussetzt, eine höhere jedenfalls, als man sie von einem Kinde erwarten kann. Es bedarf daher zum Fortschreiten in der sittlichen Vervollkommnung auch der Unterweisung in faßlichen Formen und Lehren der Kirche.34; 31) Dies bestimmen die Schulges. der einzelnen Staaten, z. B. preuß. Kult. Min. Ver. v. 27. 8. 1880: „Ungetanste Kinder sind in der Schule in der elterlichen Religion zu unterrichten". Vgl. auch d. neue Pr. Ges. v. 28. 7. 1906 §33, I: „Die öff. Volkssch. sind so emzurichteu, daß d. Unterr. evang. K. durch ev. Lehrkräfte, kath. Kind. d. k. Lehrkr. erteilt wird." 32) Planck, Begründ d. Entw. S. 1457: „Unterr. i. d. Rel. ist unerläßl. f. d. sittl. Erzieh." Siehe T hu dich um, Kirchenr. d. 19. Jahr. Bd.1 S.51 §3. 33) Kirn, Sittl. Lebensansch. d. Gegenw. S. 117. Religion ist Glaube an die Verwirklichung des sittlichen Ideals u. darum Glaube an sein Recht u. seine Macht, auch bei uns wirklich zu werden. Zuver- sicht aber ist die erste Bedingung des Erfolges bei jedem großen und schweren Werk. 3i) Sobald überhaupt der Gedanke an ideale sittliche Vorbilder des menschlichen Handelns oder an eine ideale sittliche Weltordnung sich regt, muß derselbe innerhalb der religiösen Idealvorstellung zum Ausdruck gelangen. Diese von W undt, Ethik. S. 52 in Bezug auf das Kindheitsalter der Völker erklärte Verquickung sittlicher und religiöser Vorstellungen findet sich auch im! Kindheitsalter der Menschen.

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Nun besteht zwar zwischen der Unterweisung in der Religion und derjenigen über die konfessionellen Lehren ein großer Un- terschied. Beides aber bei der Erziehung zu trennen, ist für den Erziehenden um so schwerer, je inniger seine religiösen An- schauungen mit dem Glauben an die Lehren seiner Konfession verwachsen sind. Religionslosigkeit bedeutet daher Erziehungs- losigkeit. Wenn andererseits ein Kind in der Schule in einer von der häuslichen verschiedenen Konfession unterrichtet wird, verwirrt sich sein Gemüt und viel sittliche Kraft wird vergeudet. Beides können gewissenhafte Eltern nicht wollen und daher wird durch das Prinzip gesetzlicher Zutveisung, auch tvenn diese sich erst im Schulzwang äußert, doch indirekt auch die Religiositätspflege in der Familie und damit auch, die elterliche Gewissensfreiheit beeinflußt. Das gilt in gleicher Weise für das Gewissen der Mutter bei Zuweisung des Kindes zur Konfession des Vaters, wie umgekehrt für das Gewissen des Vaters bei Zuweisung des Kindes zur Konfession der Mutter. Im ersten Falle kommt aber noch ein anderer Umstand hinzu, der von schwerwiegender Bedeutung ist. Was später über die Zuständigkeit des Er- ziehungsrechts zum § 1634 ganz im allgemeinen zu sagen ist, trifft in höherem Maße gerade für die religiöse Einwirkung zu.35) Was im Kindesalter in dieser Beziehung geschieht, Seht, da die Berufspflichten die meisten Väter den größten Teil des Tages vom Hause fern halten, von der Mutter aus. Die Ein- drücke, welche das Kind durch Wort und Wandel gerade irr Bezug auf religiöse Anschauungen von ihr empfängt, wirken nachhaltiger, als alles, was in kurzen Stunden in der Schule erzählt und abgefragt wird.36) Während der Schulzeit rettet sich 35) S. 121 ff. bief. Abhdl. 36) Baumgar 1 en, D. relig. Erz. i. Dtschl. S. 5. Wenn man auch die -Unterschätzung der wesentlichen Bedeutung, der der ihren Glauben von sich auf andere übertragenden Persönlichkeit zukomint, von sich ablehnen könnte, würde man sich doch einer Unterschätzung des gewaltigen Einflusses schuldig machen, den Ton und Geist des Eltern- hauses auf die Gesinnungsbildung ausübt, wenn Man vom Schul- unterricht die Erziehung religiös sittlicher Charaktere erwartete.

Archiv für »ürgerlichei R«cht. XXXXI. Band.

Eck. das Kind mit Fragen und Zweifeln, die es nicht wie ein! Erwachsener ungelöst mit sich herumzutragen vermag, zu dem Wesen, das ihm vertraut und erreichbar ist; denn es scheut sich, religiöse Dinge vor Lehrern und Schulgenossen zu erörtern. So treibt es frühe Gewohnheit und Vertrauen wiederum zur Mutter. Der Mutter nun, die es, dem Gesetz gehorchend, in der ihr fremden Konfession erziehen soll, erwächst damit eine unerfüll- bare Ausgabe. Sie soll dem Kinde religiöse Vorstellungen über- mitteln, die sie selbst nicht hat, ja, die sie für falsch und schädlich hält. Sie soll Religiosität, d. h. inneres Erleben, das das ganze Dasein erfüllen soll, in ihrem Kinde wecken durch Glaubens- sätze, denen sie zum mindesten ganz objektiv gegenübersteht. Statt Liebe und Verständnis für die höchsten Dinge kann eine Unterweisung, bei der sie innerlich kaum beteiligt ist, vielmehr nur Abneigung und Gleichgültigkeit erzeugen, niemals aber sitt- liche religiöse Charaktere heranbilden. Erziehungsrecht und Pflicht hat auch der Vater. Aber die in seiner Person liegenden Vorbedingungen sind gar oft wesent- lich andere. Seine häufige Abwesenheit und der dadurch bedingte Mangel an Uebung in der Erziehungsarbeit und an Verständnis für die Kinder erschwert ihm die Erfüllung der Erziehungspflicht bedeutend. Umsomehr ist er darauf angewiesen, sich Verständnis für das Wesen seiner Kinder durch Besprechungen mit der Mutter zu verschaffen und dann durch sie auf die Kinder ein- zuwirken. Daß dies nur durch einmütiges Vorgehen aus Grund gemeinsamer Beratungen geschehen kann, trifft für die religiöse Erziehung auch der Kinder aus gemischten Ehen zu. Diese Erörterungen zeigen, daß gegenüber dem Prinzip der gesetzlichen Zuweisung dem des freien elterlichen Bestim- mungsrechts der Vorzug zu geben ist. Soweit sich dies nun allerdings in einseitigem Entscheidungsrecht, sei es des Vaters, sei es der Mutter, äußert, ist es nach obigen Erörterungen als für das Wohl des Kindes nicht dienlich anzusehen. Es bleibt daher nur noch übrig, die Tauglichkeit des Prinzips der formellen Verträge, deren Erfüllung durch! den Staat erzwungen werden kann, oder die Zweckmäßigkeit der freien Einigung der Eltern zu untersuchen.

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Verträge der Eltern sind in Mecklenburg - Schwerin3T), Bayern 33), Hessen33), Waldeck40), Hamburg"), Weimar") und un Königreich Sachsen"), teils in bestimmter Form, teils formlos zugelassen, während in Württemberg44), Gotha"), Oldenburg"), Lippe-Detmold") und Schleswig ") freie Vereinbarung der Eltern die religiöse Erziehung bestimmt. Ob Verträge zu gestatten oder als unsittlich zu verwerfen sind, darüber sind die Ansichten geteilt. Einige verwerfen feste, rechtlich bindende Verträge als un- sittlich, weil die Eltern sich dadurch der Freiheit begeben, jeder- zeit nach bestem Wissen und Gewissen ihr Erziehungsrecht aus- zuüben.") Dies gilt namentlich von Verträgen der Eltern vor der Geburt des Kindes, einem Zeitpunkt, irr welchem erstere die ganze Tragweite der übernommenen Verantwortung noch garnicht ermessen können. Andere sind gegen solche Verträge, „weil diese einen Verzicht des Vaters auf Entscheidung invol- vieren würde, der deshalb nicht als zulässig angesehen werden köllne, weil er die sittliche Ordnung des Fainilienlebens (umkehren würde"50). 37) V. v. 25. Jan. 1811 Verbund, mit B. v. 30. März 1821. »«) Relig. Edikt, v. 26. Mai 1818 § 6, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 23. 39) • V. v. 18. Juli 1825 verbünd, mit für die Resid. Darmstadt u. Allgem. V. v. 27. Feb. 1826. Art. 1, 2, 3. ") B. v. 28. März 1827. § 1. B. v. 7. Okt. 1857. ") B. v. 24. Okt. 1851. §6. ") Ed. v. 7. Okt. 1823 u. Ges. v. 6. Mai 1857. § 6 n. 7. ") Mandat v 19. Feb. 1827 verb. mit Ges. v. 1. Nov. 1836 u. 2. Nov. 1848. u) Cd. v. 15. Okt. 1806 u. Erlaß v. 14. März 1817. ") Ehemandat v. 15. Äug. 1834. § 18 Abs. 1. ") Staatsgrundges. v. 22. Nov. 1852. Art. 34 § 2. ") Ed. v. 9. März 1854 verb. mit Erläut. B. v. 7. Okt. 1857. ") Verfüg, d. österr. preuß. provis. Regier, aus Flensb. v. 23. Apr. 1864. Sämtl. Gesetze u. Verordn, sind zit. nach K a h l, Die Konfession d. K . S. 3 ff. ") RG. Bd. 10 S. 116. 22. 4. 1882: Zwar nicht der Abschluß eines solchen Vertrages, wohl aber seine Durchführung mittels Rechtszwanges verstößt gegen die guten Sitten. Aehnlich v. Scheurl, Drache, Sehling. ") So Richter, Kirchenrecht, 7. Aufl. S.862.

Eck. Ob die Unterordnung der Mutter unter die Entscheidung des Vaters oder nicht vielmehr die Gleichberechtigung beider ihren Kindern gegenüber als sittliche Ordnung des Familienlebens bezeichnet werden muß, ist später zu erörtern. Man hat noch von einem anderen Gesichtspunkt aus die Zulässigkeit förmlicher Verträge vor einer Behörde mit staat- lichem Zwang sowohl wie die freie Einigung der Eltern und zwar letztere nur für gemischte Ehen verworfen. „In der gemischten Ehe kann das religiöse Bestim- mungsrecht nicht Bestandteil einer gerneinsamen Erziehungs- gewalt bilden, denn es sind Ansprüche vorhanden, die sich gegenseitig ausschließen. Die katholische Kirche erhebt ge- genüber dem katholischen, die evangelische Kirche gegenüber dem evangelischen Ehegatten Anspruch auf Erziehung der Kinder in ihrer eigenen Konfession. Für jeden Elternteil bildet die Erziehung in der eigenen Konfession eine kirch- liche Rechtspflicht.51) Den Inhalt des Vertrages also, durch welchen der eine Ehegatte die Kindererziehung in fremder Konfession nachgibt, bildet für diesen jedesmal die bewußte Verletzung einer kirchlichen Rechtspflicht. Hier liegt die Unsittlichkeit und zugleich der Widersinn. Der Staat verbietet im übrigen unsittliche Verträge und erlaubt sie hier. Er erkennt den Tatbestand kirchlicher Rechtspflichten feierlich an, enrpfiehlt aber, ihre Erfüllung vertragsmäßig auszuschließen."52) Allerdings erkennt der Staat kirchliche Rechtspflichten cm.53) Durch Sanktionierung des elterlichen Bestimmungsrechts bezüg- lich der religiösen Erziehung ihrer Kinder „empfiehlt" er ihnen aber keineswegs, die Erfüllung der kirchlichen Pflichten aus- zuschließen. Er bestätigt dadurch vielmehr gerade so wie durch 51) Nach katholischem Kirchenrecht ist dies selbstverständlich. H ü b l e r: Eheschließung und gemischte Ehen in Preußen nach Recht und Gebrauch der Katholiken. Für die evangelische Kirche ergibt sich das gleiche aus dem Inhalt der Trauordnung. Richter/Kahl, Lehrbuch S. 553. 62) Kahl, Die Konfession der Kinder aus gemischten Ehen, S. 9. 55) Reichsgesetz, v. 6. 2. 1875 § 82: „Die kirchlichen Pflichten der Taufe und Trauung bleiben durch dies Gesetz, unberührt."

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die eben zitierte Bestimmung des Personenstandsgesetzes, seine Inkompetenz, die Befolgung dieser Pflichten zu erzwingen oder davon zu dispensieren. Dasselbe erklärt er bezüglich der Kon- fessionen durch das bekannte Gesetz vom 3. Juli 1869. Gewähr- leistet er nun das gleichberechtigte Nebeneinanderbestehen mehrerer Kirchen, schützt er die Freiheit des Uebertritts aus einer Konfession in die andere, so wäre es ein Widerspruch, wenn er durch Gesetz das elterliche Bestimmungsrecht bezüglich der religiösen Erziehung ausschlösse. Da es Amtspflicht der katho- lischen Geistlichen ist, bei Abschluß jeder gemischten Ehe mit allen, auch den schärfstell Mitteln, die katholische Kindererziehung sicherzustellen, bedarf allerdings die evangelische Kirche stärkeren Schutzes. Eine gesetzliche Zuweisung der Kinder zur Religion des Vaters wiirde aber diesen Schutz nur bei denjenigen Ehen bieten, wo der Mann protestantisch, die Frau katholisch ist. Es wäre hier wirksamer geholfen mit einer, dem Art. 43 ff. ALR. II, 11 ähnlichen, gesetzlichen Bestimmung gegen die Pro- selytenmacherei. Es liegt also in der Zulassung des elterlichen Entscheidungsrechts weder ein Widersinn, noch eine Unsittlichkeit voil Seitell des Staates. Unsittlich, im Sinne des herrschenden Rechts ist es, „einen Menschell zu binden, wo er von Moral wegen frei sein sollte".5i) D. h. das Gesetz muß ihm stets ermöglichen, dern höchsten Sittengesetz zu folgen.55) Dies höchste Gesetz fordert das Opfer der eigenen Frecheit für das Interesse des Allderen, sei es der Geineinschaft, sei es des Einzelnen,, wenn dieses gleich oder gar höher berechtigt ist, als das eigene?«) 51) E n n e c ce r u s, Lehr. d. bürg. Rechts. I. Teil, S. 65. 55) Goethe, Unterhaltungen mit dent Kanzler v. Müller, heraus- gegeb. von Burkhardt, 3. Aufl. 1904, S. 23. Die Moral ist ein ewiger Friedensversnch zwischen unfern persönlichen Anforderungen und dem Gesetze eines unsichtbaren Reichs. 56) Hegel, Philosophie des Rechts, S. 182 u. 322: Gewissen als Wahrhaftes, ist die Bestimmung seiner selbst, das zu wollen, was an und für sich das Gute und die Pflicht ist. Das sogenannte allgemeine Beste, das Wohl des Staates, ist eine ganz andere Sphäre, in der das besondere Wohl und die Glückseligkeit der Einzelnen ein untergeordnetes Moment ist. Wundt a. a. O. S. 515: An und für sich umfaßt ja das eigen- uützige Streben nicht bloß die Förderung des eigenen Glücks, die ethisch

Eck. Was nun zunächst das Wohl der Gesamtheit, des Staates, anlangt, so verneint dieser selbst das Vorhandensein seines In- teresses, indem er durch Gesetz die verschiedenen Konfessionen als gleichberechtigt, weil für das sittliche Leben im Staat nicht schädlich, anerkennt. Das Interesse der beiden Kirchengemein- schasten, welchen die Ehegatten angehören, aber, grämlich die Vermehrung ihrer Anhänger, ist vom Standpunkt einer jeden aus ein gleichberechtigtes. Es deckt sich mit dem Wunsche jedes der beiden Ehegatten. Für diese gibt es aber ein alt-- ruistisches Interesse, welches gerade bei gemeinsamer unge- zwungener Erwägung Beide zum Nachgeben treiben muß, das Wohl des Kindes. Die freie Einigung, das zu tun, was sie nach bestem Wissen und Gewissen für dasselbe am heilsamsten halten, kann daher nicht unsittlich genannt werden. Jedenfalls bleibt diese Lösung immer noch die beste, denn ganz zu heben sind die Schwierigkeiten nicht, die bei Abschluß einer gemischten Ehe erwachsen; alle Maßnahmen bleiben nur unzulängliche Not- behelfe. Wir haben nun vorausgesetzt, daß eine gütliche Einigung der Eltern gelingt. Wie nun, wenn einmal eine solche sich als unmöglich herausstellt? Dann bleibt allerdings nur die Ent- scheidung eines Unparteiischen, nämlich des Vormundschaftsge- richts. Sein Einschreiten scheint zwar gerade auf diesem Gebiet dem Wesen des Familienlebens zu widersprechen; es ist aber, irn Grunde genommen, ebenso ein staatlicher Eingriff, wie eine gesetzliche Zuweisung der Kinder zu einer bestimmten Konfession. Nur bedeutet diese einen andauernden, unbedingten, starren Zwang ohne jede Möglichkeit der Anpassung an konkrete Fälle, während der Vormundschaftsrichter durch gewissenhafte Prüfung des konkreten Verhältnisses mit möglichster Schonung der elter- lichen Gewissensfreiheit seine Entscheidung treffen kann. Auch imwer nur als Hilfsmittel oder Nebenerfolg, nie als Selbstzweck in Be- tracht kommt, sondern vor allem auch die eigene intellektuelle Ausbildung und sittliche Vervollkommnung. In diesem höheren Sinne ist aber der Eigennutz nicht nur natürlich, sondern auch sittlich, weil er das uner- läßliche Hilfsmittel für die allen weiteren ethischen Zwecken dienende Charakterbildung ist. Unsittlich wird jener höhere Eigennutz erst in dem Augenblick, wo er im Konflikt mit den gemeinnützigen Trieben die Herrschaft behauptet,

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würde sein Einschreiten nur in seltenen Ausnahmefällen nötig sein. Ist doch schon, wenn zwei Menschen verschiedener Kon-' fession eine Ehe miteinander eingehen, in vielen Fällen anzu-, nehmen, daß beide Teile oder einer von beiden nicht allzu überzeugungstreu ist. Daß der Glaubensstarke immer siegen wird, kann weder den Eltern noch den Kindern zum Schaden gereichen, denn Ueberzeugungstreue gibt mehr Kraft zum Guten als Gleichgültigkeit. Jedenfalls gibt die Aussicht, später selbst entscheiden zu müssen, mehr Anregung zur Selbstprüfung, als das Bewußtsein, die Verantwortung auf den Staat abwälzen zu dürfen. Es ist besser, wenn durch die Ueberlegung schlimmsten- falls die Eingehung einer gemischten Ehe scheitert, als wenn erst in der Ehe die Kluft sich als unüberbrückbar herausstellt. Während der Ehe aber müssen beim notwendigen gegenseitigen Austausch über innere Erfahrungen und Ansichten auf religiös sittlichem Gebiet bei den Eltern sich zum Wohle der Kinder die Vorstellungen vertiefen; die Achtung des Einen vor der Ueber- zeugung des Andern wird gefördert und so auch ein Nachgeben erleichtert. Nur so ist es ferner möglich, von vornherein, dem Kinde gegenüber, den Zwiespalt der verschiedenen Konfessionen seiner Eltern zum Ausgleich zu bringen; denn nicht ein durch Gesetz Gezwungener sondern nur ein freiwillig Nachgebender kann ein unparteiischer und warmherziger Dolmetsch für die eigene, wie für die fremde Konfession sein. Ein weiterer Vorzug dieser freien Einigung liegt darin, daß eben die Kräftigung des sittlicheil Ernstes, des Gefühls der Verantwortung die Neigung zum Konfessionswechsel zwar nicht beseitigen, wohl aber ein- schränken kann. Es ist zwar anzunehmen, daß Menschen, die eine Ehe eingehen, dies in einem Alter tun, das für die Festigkeit ihrer Ueberzeugung bürgt. Mehr noch als das Alter wird ihnen aber das Bewußtsein Festigkeit und Stetigkeit geben, daß sie für die Zukunft ihrer Kinder eine so wichtige Ent-; scheidung zu treffen haben. Diese Stetigkeit ist aber deshalb Grundbedingung für jeden Erfolg bei der Leitung der Jugend, weil nur durch Stetigkeit unbegrenztes Vertrauen auf beiden Seiten gewährleistet wird. So rückhaltlos das Kind von Natur besonders den Eltern vertraut, so tief wird diese Hingebung

56 Eck. erschüttert, wenn es gerade in religiöser Beziehung durch Kon- fessionswechsel des Erziehenden den Halt verliert. Bor allem wäre zur Förderung des interkonfessionellen Friedens eine ein- heitliche Regelung dringend zu wünschen, und zwar in der Weise, daß (wie es ja schon im größeren Teile Deutschlands geschieht) die religiöse Erziehung als Teil der allgemeinen Er- ziehung behandelt und die Bestimmung darüber den Eltern überlassen würde.57) Durch die daraus folgende, gleiche Be- handlung gemischter und ungemischter Ehen würde sich der -Begriff der gemischten Ehe erübrigen, ebenso durch das freie Bestim- mungsrecht der Eltern die Festsetzung des Alters, in welchem dem Kinde das religiöse Selbstbestimmungsrecht zu gewähren ist. Die hierzu erforderliche Reife tritt ja natürlich auf ganz ver- schiedenen Altersstufen ein. Nur diejenigen, welche die Kinder leiten, können beurteilen, wann der entscheidende Zeitpunkt erreicht ist. Von einem Konfessionswechsel der Eltern müßte allerdings das Kind so wenig wie möglich berührt werden. Ehe es die selbständige Unterscheidungsfähigkeit erlangt hat, durfte das Kind in keiner anderen Konfession, als die es einmal in Schule oder Familie gelehrt wurde, unterwiesen wer- den. Soweit das Gesetz hier das sittliche Gedeihen der zu- künftigen Staatsbürger fördern kann, ist dafür durch diese freie Verfügungsgewalt der Eltern die beste Grundlage gegeben. Wodurch unterstützt nun das Gesetz die Eltern bei ihrer Aufgabe, vermöge welcher Rechte werden sie in den Stand gesetzt, ihre Pflichten zu erfüllen? § 1631 Abs. II BGB. nennt die Machtmittel, welche der Gesetzgeber dem Gewalthaber zur Durchsetzung seiner Erziehungs- pflicht gibt; der Herausgabeanspruch des §1632 BGB. verschafft ihrn die Möglichkeit, den Aufenthalt des Kindes ivirksam zu 57) Aehnlich geschieht es in der Schweizer Bundesverfassung von 1874: „Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist unverletzlich. Niemand darf zur Teilnahme an einer Religionsgesellschaft oder an einem reli- giösen Unterricht oder zur Vornahme einer religiösen Handlung ge- zwungen werden oder wegen Glaubensansichten mit Strafen irgend welcher Art belegt werden. lieber die religiöse Erziehung des Kindes bis zum erfüllten 16. Jahre verfügt, im Sinne vorstehender Grund- sätze, der Inhaber der väterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt,"

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bestimmen und dadurch mittelbar seiner Sorgepflicht zu genügen. Das Recht der Aufenthaltsbestimmung ist zitgleich eine Pflicht des Gewalthabers und bei jüngeren Kindern die notwendige Ergänzung des Erziehungsrechts. In späteren Jahren muß die elterliche Entscheidung über eine passende Umgebung des herangewachsenen, aber noch minderjährigen Kindes deshalb maßgebend sein, weil es selbst noch nicht fähig ist zur Wahl eines geeigneten Aufenthalts.58) Das Recht, die Herausgabe des Kindes von einem Jeden zu verlangen, der es dem Ge- walthaber widerrechtlich vorenthält, steht also jeden: zu, der die tatsächliche Sorge für die Persorr des Kindes hat. Es fällt daher für die Eltern fort gegenüber der verheirateten, minder- jährigen Tochter, weil bei ihr sich die elterliche Personensorge auf die gesetzliche Vertretung beschränkt.59) Der .Herausgabe- anspruch ist durch Klage verfolgbar60), aber nicht, wie im römischen und nach herrschender Ansicht im gemeinen Recht, in der Fornr einer rer vindicatio oder eines ebenfalls sachenrechtlich gestal- teter: interdictum de liberis exhibendis et ducendisG1), sondern entsprechend der modernen deutschen Auffassung von der elter- lichen Gewalt als eines Amtes ein rein faunlienrechtlicher An- spruch. Dieser unterliegt daher derselben Beschränkung wie die elterliche Gewalt überhaupt; er ist ausgeschlossen überall da, wo seine Verfolgung sich als Mißbrauch der elterlichen Gewalt darstellt. Das ist der Fall, wenn das Verlangen der Herausgabe dem Wähle des Kindes nicht dienlich ist.63) Die herrschende Meinung und Rechtsprechung sucht den Schutz gegen solchen Mißbrauch in § 1666 BGB. Doch wird dieser häufig zu spät kommen: es ist vollkommen konsequent, da das Gesetz die Ent- scheidung über den Herausgabeanspruch dem Prozeßgericht über- läßt. auch anzunehmen, daß es das gleiche tut bezüglich der Entscheidung darüber, ob in der Beanspruchung der Heraus- 58) Knitschky, Rechtsverhältn. zw. Elt. u. K. S. 16t. 59) Planck, Komm., Anm. 2 zu § 1632 BGB. 60) Dernburg, Pand. Bd. III §36; W i n d s ch e i d - K i p p III 8 52 Note 6. 61) § 194 BGB. 62) v. B l u m e zu § 1632 BG.

Eck. gäbe ein Mißbrauch liegt. Jedenfalls ist es nur durch diese Auffassung möglich, schnell und wirksam, wie es meist erforder- lich, sowohl den Anspruch durchzusetzen, wie dem ungerecht- fertigten Verlangen entgegenzutreten.6:5) Dem Gewalthaber stehen auch gegenüber der Entführung oder Borenthaltung des Kindes die Rechte aus §§ 227 und 229 BGB. zu. Ferner schützt ihn das Strafgesetzbuch durch die §§ 135, 236 (Art. 34 Nr. 7 Md 8 EG. BGB.).G1) Beklagter ist jeder, der das Kind dem Sorge- berechtigten vorenthält, sein Recht bestreitet, ihm den Zutritt zum Kinde verwehrt, oder sich der Fortführung desselben durch den Berechtigten widersetzt. Voraussetzung ist hierbei natürlich stets, daß dem Beklagten selbst in seinem Verhalten ein Recht nicht zur Seite steht.65) Ein solchies könnte z. B. für ihn begründet feilt durch eine vom Vormundschaftsgericht getroffene Anordnung gemäß § 1635 Abs. I S. 2, § 1636, § 1637, § 1666 Abs. I BGB. Insbesondere aber kann der Beklagte nicht ein- wenden, der Sorgeberechtigte habe auf den Anspruch verzichtet; denn ein Verzicht auf das Sorgerecht ist nach § 138 BGB. nichtig, abgesehen davon, daß es sich hier überhaupt um ein Gebiet handelt, welches der Parteidisposition entzogen ist. Ebenso verhält es sich mit dem Einwand des Beklagten, daß das Kind bei ihm besser aufgehoben sei. Nach gemeinem Recht stand der Mutter die Einwendung zu, daß der die Herausgabe verlangende Vater das Kind miß-- handele, oder daß er zur Erziehung nicht tauglich sei. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch hat diesen Einwand weder die Mutter, noch ein Dritter; statt dessen aber kann das Vormundschaftsgericht zum Einschreiten veranlaßt werden, wenn der Tatbestand des § 1666 BGB. vorliegt.GG) Auch aus einem Vertrage, durch welchen die Eltern ihr Kind zeitweise einem Dritten zwecks Erziehung und Ausbildung GG) Andre, Verträge d. Elt. üb. d. Erz. d. K. S. 31 f. 64) v. Blume zu § 1632. 66) Z. B. :Daß er nicht auf Grund einer öffentlich rechtlichen Norm ein Recht auf Vorenthaltung hat (aus Grund Strafurteils, der Militär- pflicht, der Schulpflicht) oder auf Grund einer Ermächtigung des Kindes durch den Vater nach § 113 BGB. 66) E ck a r d, D. eitert. R. auf Herausg. d. K. S. 25 ff.

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in einem Gewerbe67) überlassen haben, erwächst dem Dritten kein Recht zur Vorenthaltung, denn es handelt sich ja hier nur um Uebertragung gewisser pädagogischer Befugnisse ans den Dritten, nicht um Ueberlassung des unveräußerlichen Eltern- rechts. Noch weniger darf die Herausgabe wegen gewisser für den Unterhalt oder die Erziehung des Kindes gemachter Auf- wendungen verweigert werden o«); denn erstens ist dasselbe kein Gegenstand im Sinne des § 273 Abs. 2 BGB., zweitens beruht die Verpflichtung zur Herausgabe auf einem ganz anderen recht- lichen Verhältnis, als die Forderung der Kostenerstattung, und zwar überhaupt nicht auf einem Schuldverhältnis, sondern auf einem familienrechtlichen, d. h. sittlichen. Wählt sich das Kind selbständig einen Aufenthaltsort gegen den Willen des Gewalt- habers bei einein Dritten und hindert dieser den Vater oder die Mutter an der Wegführnng, so wird der Dritte so behandelt, als wenn er das Kind dem Berechtigten vorenthielte.69) Nach der Fassung des § 1632 BGB. ist auch für Streitigkeiten zivischen beu Eltern der gerichtliche Weg als zulässig anzusehen. Der Mutter steht aber dieser Weg nur danil offen, wenn sie das Borliegeu einer der Voraussetzungen der §§ 1684, 1685 BGB. beweisen kann. Es kann auch der Fall eintreten, daß die Mutter dem Kinde im Einverständnis mit den: Vater 70) einen Aufenthalt, etwa in einer Pension, bestimmt hat, der Vater aber seine Ansicht ändert und zum Nachteil des Kindes die .Herausgabe desselben verlangt. Hier würde der Mutter der Weg des § 1632 BGB. wegen 8 1634 Abs. 2 BGB. verschlossen sein. Gemäß ß 1631 BGB. hat der Gewalthaber das Recht, §ur Durchführung seiner Erziehungspflicht angemessene Zuchtmittel beim Kinde anzuwenden. Auch kann das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Vaters oder der Mutter einschreiten. Es hat dann

oh Z. B. Gew. O. 88 126 d, 127 6 oder wenn der Gewalthaber !iemäs; 8 113 BGB. das Kind zwar ermächtigt hat, in Dienst oder Arbeit zu treten, die Ermächtigung aber widerrnsen hat. 09) Plan cf, Komm. § 1632. I. iid) Knitschky, a. a. O. S. 162.

70) §1634 BGB.

Eck. die Eltern durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu un- terstützen. In dieser Ausdrucksweise liegt Dreierlei: 1. Es muß dem Antrag der Eltern Folge leisten, 2. es braucht nicht die beantragten, sondern nur die für das Wohl des Kindes erforderlichen — denn das sind die geeigneten — Mittel auzuwenden, 3. es kann, da es den Gewalthaber nur zu unterstützen hat, wohl weniger, aber nicht mehr tun, als dieser verlangt. Das Vornmndschaftsgericht muß aber auch, da Zweck der Unter- stützung nicht die Stärkung der elterlichen Autorität um ihrer selbst willen, sondern zur Förderung des Kindesinteresses ist, selbständig sowohl das Verhalten des Kindes, wie das der Eltern prüfen. 71) Fühlt es sich bei der Untersuchung der kon- kreten Verhältnisse statt zum Gebrauch von Zuchtmitteln im Sinne der Eltern zur Anwendung von Maßregeln zum Schutze des Kindes gegen die Gewalthaber veranlaßt, so kann es zwar nicht nach § 1631 BGB., wohl aber nach § 1666 BGB. eingreisen und zwar von Amtswegen. Unter den zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln kommen Ermahnungen, Er- teilung von Verweisen und Androhung der Entziehung der Ge- waltrechte in Betracht. Bleiben diese erfolglos, so kann das Vormundschaftsgericht zwar nicht die elterliche Gewalt als solche, tvohl aber einzelne, in ihr enthaltene Rechte, etwa die Ver- tretung in persönlicher und vermögensrechtlicher oder in beiden Beziehungen, das ganze Sorgerecht oder nur die Erziehungs- gewalt beschränken oder gar entziehen. „Insbesondere kann das Vormundschaftsgericht anordnen, daß das Kind zum Ztvecke der Erziehung in einer geeigneten Familie oder einer Besserungsanstalt untergebracht wird." 81666 BGB. Durch die letztgenannte Maßregel tritt an die Stelle der elterlichen Gewalt eine staatliche oder auch eine private, voin Staate beaufsichtigte Erziehungsgewalt. Ihr charakteristisches Merkmal ist, daß sie gegen den Willen der Eltern72) eintritt, also außerhalb der elterlichen Gewalt liegt73). 7t) Plancf, Begr. d. Entw. e. Fam. R. Berlin 1880. S. 1449. 72) Unterschied zwischen § 1666 und § 1631 Abs. 2 BGB. 73) Daher würde eine Schilderung, wie sie durchgeführt und ge- handhabt wird, Über den Rahmen dieser Arbeit hinausgehen. Hierher

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Es ist zu unterscheiden: 1. Eine durch strafrichterliches Urteil gemäß den ZZ 55, 56 StGB, aus Grund einer an sich strafbaren, aber Wege: Straf- unmündigkeit nicht verfolgbaren Handlung des Kindes verhängte, lediglich von Organen und auf Kosten des Staates ausgeübte Erziehung, die hier auszuschalten ist. 2. Eine öffentlich rechtliche, durch vormundschaftlichen Be- schluß angeordnete, gemäß Art. 135 EG. BGB. geregelte, auf öffentliche, nicht ausschließlich staatliche Kosten durchgeführte, sogen. Fürsorgeerziehung. 3. Eine privatrechtliche, ausschließlich von dem sie anord- nenden Vormundschaftsgericht auch durchgeführte Fürsorgeer- ziehung im Sinne einer, auf § 1666 BGB. gestützten Maßregel.^) Die ursprüngliche Bezeichnung für die anfangs einzige Art vor: Erziehung unter staatlicher Aufsicht außerhalb der eigenen Familie des Kindes auf Grund der §§ 55, 56 StGB, war die der „Zwangserziehung". Diese Bezeichnung tibernahm die Landes- gesetzgebung bis 1900. Auch iin Artikel 135 EG. BGB. ist der Ausdruck gewählt, um den der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Stoff zu bezeichnen. Wenn auch dieser Name im § 1666 fehlt, so geht doch aus der Verweisung auf diesen Paragraphen in Art. 135 Abs. I S. 2 und 3 EG. BGB. hervor, daß unter der Bezeichnung auch die Maßnahme des § 1666 Abs. I S. 2 ver- standen werden soll. Der Name „Zwangserziehung" wurde durch das Abgeordnetenhaus bei den Beratungen des Pr. F. E. G. vom 2. Juli 1900 aus pädagogischen und ethischen Gründen durch die nicht ganz einwandfreie Bezeichnung „Fürsorgeerziehung" ersetzt, die aber von den übrigen Staaten nicht aufgerwmmen wurde. Ist doch jede Erziehung Fürsorge; jede vermöge staatlichen Zwanges, also gegen den Willen der Eltern durchgeführte Erziehung aber eine Zwangserziehung. Insofern sie jedoch das Wohl der Heran-

gehört nur eine Erörterung der Voraussetzungen für den Eintritt der staatlichen Gewalt, je nachdem sie aus § 1666 BGB. icher aus Art. 135 EG. z. BGB. angeovdnet wird. Ferner sind die Mängel und Lücken zu besprechen, welche sich aus dieser zwiespältigen Anordnung teils durch Reichsrecht, teils durch Landesrecht ergeben. u) Schmitz, Komin, z. Pr.FE.G. v. 2. 7. 00.

wachsenden Mitglieder des Staates bezweckt, also eine sozial- politische Fürsorgetätigkeit ist, hat die Bezeichnung „Fürsorge- erziehung" freilich ihre Berechtigung.^)^) Welches sind nun die Voraussetzungen für den Eintritt der privatrechtlichen Fürsorgeerziehung? § 1666 BGB. gibt diesbezüglich zwei Gruppen von Tat- beständen an, nämlich auf Seiten des Kindes die Gefährdung des geistigen oder leiblichen Wohls, auf Seiten des Erziehungsberech- tigten : 1. Mißbrauch des Sorgerechts, 2. Vernachlässigung des Kindes, 3. ehrloses, unsittliches Verhalten. Es genügt, wenn von diesen Umständen einer vorhanden ist, und zwischen diesem und der Gefährdung des Kindes Kausal- zusammenhang besteht. Voraussetzung ist ferner, daß ein Ber- sch n l d e n des Gewalthabers vorliegt.77) Aus dem Wortlaut des Gesetzes geht dies allerdings, ins- besondere für die beiden ersten Voraussetzungen nicht hervor. „Verschulden ist ein Willensfehler, vermöge dessen jemand für ein Unrecht verantwortlich gemacht werden kann."79) Weder der Mißbrauch, d. h. der gebots- oder zweckwidrige Gebrauch des Sorgerechts, noch die Vernachlässigung, d. h. die Unterlassung der Sorgehandlungen seitens des Gewalthabers, beruht notwendig immer auf einem solchen Willensfehler.79) 75) Duensing: Zwangserziehung S. 2. 76) In der Praxis und Rechtsprechung wird in Preußen nur die Maßnahme gemäß Pr. F. E. G. v. 2. 7. 00 mit dem Ausdruck „Für- sorgeerziehung" bezeichnet, zum Unterschiede von der sogenannten Unter- bringung gemäß vormundschaftsgerichtlicher Anordnung in den Fällen der §§ 1666 (1838) BGB. Vgl. Begr. d. Kamm. G. E. v. 4. 3. 00., v. 8.2.08; Fränkel, DJZ. 11. Nr. 9; Die einschlägigen Artikel im Zentr. Bl. f. Vormundschaftswesen, Jugendgericht und Fürsorge- erziehung. 17) Vgl. Beschl. d. K. G. 29. 5. 1901. 22. 7. 08. Jhrb. der Entsch. d. K.G. Bd. 33. Staudinger, Bd. 4 S.530; Planck, Komm. Bd.4 S.536; H. Neumann, Bd. 2 S. 39 Anm. 1; Mot. IV S. 807. 78) Enneccerus a. a. O. Bd. 1 S.> 502. 79) Landsberg, D. Recht d. Zwangs- u. Fürs.-Erz. S. 156 ff.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

Die eine oder die andere Handlungsweise kann vielmehr an einem Mangel an Verständnis oder an Behinderung durch die Lebensverhältnisse liegen. Ob also der Gewalthaber dafür ver- antwortlich zu machen ist, läßt sich nur nach dem konkreten Fall beurteilen. Man denke nur daran, wie oft auch trotz Anwendung von Sorgfalt und gutem Willen die Erziehung eines Kindes durch mangelnde Einsicht oder Befähigung zur Erziehungsarbeit auf ©eiten des Gewalthabers scheitert, oder wie häufig die Ver- nachlässigung ohne jede Schuld der Eltern aus dem Ringen um das tägliche Brod hervorgeht! Ein Verschulden ist in all diesen Fällen niemals anzunehmen, sofern sich nicht etwa der Gewalt- haber durch eigene Schuld in die eben bezeichnete Lage versetzt hat. Während Mißbrauch und Vernachlässigung unmittelbar das Wohl und Wehe des Kindes betreffen, ist das ehrlose oder mx* sittliche Verhalten des Gewalthabers eine Vernachlässigung gegen sich selbst, wodurch er sich ungeeignet macht, seine Pflicht gegen das Kind zu erfüllen. Ein solches Verhalten pflegt Aeußerung der entsprechenden Gesinnung eines Menschen zu sein, und diese beruht wiederum auf einer fehlerhaften Willensrichtung. Auch dieser Mangel kann Folge von Willensschwäche sein. Zweifellos gibt es auch hier Fälle, bei denen man von Verantwortlichkeit nicht sprechen kann. „Sich schuldigmachen" ist demnach zwar ein Begriff, der ein sittliches Unwerturteil enthält; daß jemand aber vorsätzlich oder ohne die erforderliche Sorgfalt gehandelt habe, liegt nicht im Sinne dieses Ausdrucks, während die Bezeichnung „Verschulden" gerade die Verantwortlichkeit, die rechtliche Seite der Schuld betont. 80) Von Bedeutung für die Klärung des Begriffs des Ver- schuldens als wesentlicher Voraussetzung für die Maßnahmen aus § 1666 ist die Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen. Der 80) Nicht ganz beizustimmen ist aber der Auffassung W e y l s, wenn er (S. 331) sagt, bei „Verschulden" handele es sich um Herbeiführung eines Umstands, der auf das intellektuelle, beim „Sichschuldrg- machen" um einen solchen, der aus das sittliche Konto käme. Jeder der beiden Ausdrücke kann vielmehr eine Belastung sowohl des sitt- lichen, wie des intellektuellen Kontos bedeuten. Es erscheint auch etwas willkürlich, das Intellektuelle hier in den Begriff hineinzutragen.

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Eck. erste Entwurf ließ, weil man sich scheute, diesen tiefen Eingriff des Staates in das natürlichste private Recht der Eltern zu sanktionieren, ein staatliches Einschreiten zum Schutz des Kindes nur beim Vorliegen eines Verschuldens des Gewalthabers zu. Die zweite Kommission machte den Vorschlag, die Maßnahmen aus § 1666 in jedem Falle zuzulassen, „wo das Kind sittlich verwahrlost und nach der Persönlichkeit und den Lebensverhält-- nissen des Vaters anzunehmen ist, daß die elterliche Erziehung zur Besserung des Kindes nicht ausreicht". Diesen Vorschlag lehnte der Reichstag ab. Man beabsichtigte sogar die Beseitigung derjenigen Landesgesetze, welche für den Fäll der Verwahrlosung des Kindes ohne Verschulden der Eltern Zwangserziehung ange- ordnet hatten, „weil dadurch die zum Schutz der elterlichen Gewalt im Bürgerlichen Gesetzbuch gezogenen Schranken durchbrochen würden". Einer von der Internationalen Kriminalistischen Ver- einigung geführten Bewegung, der sich viele berufene Kenner der Verhältnisse anschlossen, besonders aber dem energischen Eintreten der Bundesratsbevollmächtigten Badens und Hessens ist es zu verdanken, daß schließlich die weitgehenden Befugnisse zunl staatlichen Einschreiten gegen Verwahrlosung, welche als reichsgesetzliche Vorschriften abgelehnt waren, durch Artikel 135 EG. z. BGB. der Landesgesetzgebung Vorbehalten wurden.81) Die Landesgesetzgebung kann also ergänzend eintreten, wo wegen fehlenden Verschuldens der Eltern die Vorschrift des 8 1666 versagt, allerdings nur dann, „wenn die Zwangserziehung zur Verhütung völligen sittlichen Verderbens notwendig ist".82) Ist darnach schon der Eintritt der öffentlich rechtlichen Fürsorge- erziehung an andere Voraussetzungen geknüpft, als die An- ordnung der Maßnahmen aus 8 1666, so sind andererseits beide Bahnen in ihrer Anlage verschieden: Bei der Anordnung der Fürsorgeerziehung gemäß Art. 135 tritt der Staat oder seine Verwaltungsorgane an die Stelle der Eltern; beim Eingreifen aus 81666 wird den Eltern wegen Verschuldens das Erziehungs- recht genommen und einer anderen Familie oder Besserungsanstalt unter Aufsicht des Vormundschaftsgerichts übertragen. Während

81) Aschrott, Komm. z. preuß. F. E. Ges. v. 2. 7. 1900. S. 22 f. »r) Art. 135 EG. z. BGB.

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die auf Grund der Landesgesetze angeordnete Fürsorgeerziehung wahrend der Minderjährigkeit 8:!) unabänderlich ist, können die nach 8 1666 getroffenen Bestimmungen jederzeit bei veränderter Lage der Verhältnisse tut Elternhaufe des Kindes oder wegen allmählich erworbener Widerstandskraft des Zöglings gegen die schlechten Einflüsse vom Vormundschaftsrichter ohne äußere An- regung nach seinem Ermessen abgeändert oder aufgehoben wer- den^). Die Verhängung der Fürsorgeerziehung gemäß den Lan- desgesetzen ordnet der Vormundschaftsrichter nur an, während er im anderen Falle in Bezug auf die ganze Durchführung derselben kompetent bleibt. Der Eingriff nach Reichsrecht beruht auf dem persönlichen Interesse des Kindes, auf Gründen der Humanität, die landesrechtliche Maßregel dagegen erfolgt aus öffentlichem Interesse^), um den Staat vor dem .Heranwachsen schädlicher Elemente zu schützen. Auch hier wäre eine einheitliche reichsgesetzliche Regelung dringend notwendig. Der Staat trägt bei diesem Eingriff in die Familienrechte eine weit größere Verantwortung, die Schwierig- keiten und Nachteile, welche aus der Ueberweisung der Materie an verschiedene gesetzgebende Faktoren entstehen können, sind verhängnisvoller, als in Bezug auf die religiöse Erziehung, und doch ist nicht nur den Landesgesetzen freier Spielraum gelassen in Bezug auf die Fürsorgeerziehung, sondern es fehlt auch cm einer sicheren Brücke zwischen Reichsrecht und Landesrecht.86) Zunächst ist hier die Streitfrage, welche durch den Wortlaut von Art. 135 EG. BGB. entstanden ist, zu erörtern. Wie die Entstehung dieses Artikels^) zeigt, war das Ziel der Reichs-

83) Diese Altersgrenze für das Aushören der Fürsorgeerziehung ist wenigstens von einigen Gesetzen festgelegt. Davon unten S. 70 f. u) § 18 FGG. und § 1671 BGB. M) § 2 des Pr. F. E. G. v. 2. 7. 1900. 86) Soll die F. E. in allen Teilen des dtsch. Reiches dieselbe segensreiche Wirkung entfalten, dann muß anstelle der verschiedener: Landesges. ein einheitl. Reichsges. treten. Wir dürfen nicht müde werden, d. reichsrechtl. Regelung als die grundsätzl. allein richtige m. allen Kräften anzustreben, v. Liszt, Die Kriminalität d. Jugendl. 1900. Strafr. Aufs. 6. Vgl. oben S. 64. Archiv für bürgerliche« Recht. XXXXI. «a»b.

Eck. gesetzgebung, die F. E. in den Fällen des subjektiven Verschuldens der Eltern zu regeln, die Fürsorge für die Kinder bei objektiver Verwahrlosung aber den Landesgesetzen zu überlassen. In dem Kommissionsbericht (S. 150/152) und bei den Erörterungen des Plenums wurde die Bedeutung des Kommissionsbeschlusses darin gefunden, daß der Landesgesetzgebung gestattet sein solle, auch über dieBestimmungen des BGB. hinaus dieFürsorge- E. zuzulassen unter der einen Voraussetzung, daß der Bormund- schaftsrichter über die Anordnung derselben zu entscheiden habe. Hierzu äußerte sich Staatssekretär Niederding wie folgt88): „Umsomehr haben wir uns gefreut, als in der II. Lesung der Kommission doch! soweit eine Annäherung an den Standpunkt der verbündeten Regierungen erfolgte, daß dort beschlossen wurde, wenigstens der Landesgesetzgebung die Möglichkeit zu bieten, über die Grenzen, die das Bürgerliche Gesetzbuch zieht, hinaus auch in denjenigen Fällen die Zwangserziehung verfügen zu lassen, in welchen ein Verschulden der Eltern oder vielmehr des Vaters nicht vorliegt" ^s). Auch im Eingänge der vom Minister des Innern erlassenen Ausführungsbestimmungen zum pr. F. E. G. wird ausdrücklich angenommen, daß eine Zwangserziehung aus §1666 neben und vor der F. E. zulässig > ist. Das Landesgesetz schließt auf diesem Gebiet das BGB. nicht aus, sondern ergänzt es. Dies ist die Ansicht aller Kommentatoren des Pr. F. E.G. v. 2. 7. I960 und des Art. 135 E.G. BGB.90) Die Gegner dieser herrschenden Ansicht stützen sich vor allem auf den Wortlaut des Art. 135: „Unberührt bleiben die landesgesetz- lichen Vorschriften über die Zwangserziehung Minderjähriger." Wir haben es hier allerdings mit einem allgemeinen Vorbehalt zu tun, d. h. einem solchen, „durch den alle Normen getroffen werden, welche die Regelung der Materie zum Gegenstand 88) Vgl. Stenogr. Ber.: Guttentagsche Sonderausg. S. 315. »8) Noelle, F.E. u. Reichsr. S. 79. 8") Schmidt, Noelle, v. Massow, Aschrott a. a. O. Auch B e st hn „Recht" 1904 S. 177; Staudina er zu Art. 135 EG. BGB. S.349; Planck zu Art. 135 S. 257. Auch N. 2 a zu § 1666, Verb, m. N. 3 zu ß 1838 BGB. 8i) Muskat, Arch. s. b. R. XX S.288; Dernburg, B. R. IV S. 279.

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haben". 92) Will nun ein Landesgesetz keinen ausgiebigen Ge- brauch von einem Vorbehalte machen, so muß dies klar in dem auf Grund des Letzteren erlassenen Landesgesetz ausgesprochen werden. In dem pr.F.E.G. und den sich ihm anschließenden Landesgesetzen ist dies beispielsweise nicht geschehen. Der Art. 135 EG BGB. nimrnt unter den allgemeinen Vorbehalten inso- fern eine vereinzelte Stellung ein, als er eine Materie betrifft, welche im BGB. bereits geregelt ist.93) Seinem Wort- laute nach müßte allerdings gemäß Art. 3 EG. BGB. eine landesgesetzliche Regelung die Geltung des BGB. (8 1666, § 1838) ganz ausschließen. In allen Fällen, itt denen die Unterbringung eines Minderjährigen in eine fremde Familie oder in eine Er- ziehungs- und Besserungsanstalt in Frage steht, müßte der Bor- mundschaftsrichter allein die Vorschriften solcher Landesgesetze anwenden. Dieser Auslegung widerspricht aber die Definition, welche die Regierungsvorlage ursprünglich ftir den — allerdings später gestrichenen — § 1 des pr. F. E. G. angab: „Zwangser- ziehung im Sinne dieses Gesetzes ist die Erziehung verwahrloster oder der Verwahrlosung ausgesetzter Minderjähriger, unter öffentlicher Aufsicht und auf öffentliche Kosten in einer geeigneten Familie oder in einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt." Hieraus geht klar hervor, daß das Gesetz nur die im Bürger- lichen Gesetzbuch nicht geregelten Fälle ordnen wollte. Die Lösung dieser Streitfrage ist finanziell von großer Tragweite, da die Kosten der landesgesetzlichen Fürsorgeerziehung zu einem Drittel vom Provinzialverband, zu zwei Dritteln vom Staat zu tragen sind, während das Bürgerliche Gesetzbuch über die Kostentragung schweigt.^) Soweit also die Angehörigen des Zöglings dazu md)t im Stande sind, muß zur Ausführung der nach Reichsrecht vorn Vormundschaftsrichter angeordneten Unterbringung die freie Liebestätigkeit der Kirche oder der Vereine in Anspruch ge-

92) Mot. z. E I S. 48. 93) Muskat a. a. O. S. 281. 94) Landsberg a. a. O. S. 107. Bgl. auch in: Schriften d. dtsch. Bereins f. Armenpflege und Wohltätigkeit: Die gesetzt. Regelung der Aus- gaben der ösfentl. Armenpflege, Hauptbericht v. E. v. Holländer u/Dr. K. Sperling, München u. Leipzig 1912. S. 36.

Eck. nommen werden. Würden bei wörtlicher Auslegung des Art. 135 Satz 1 die Maßnahmen aus § 1666 BGB. ganz ausgeschaltet, so bliebe auch für die freie Liebestätigkeit kein Raum.95) Daß dies vom Gesetzgeber keineswegs beabsichtigt war, sprechen die Motive des Pr. F. E. G. deutlich aus: „Die frei- willige, namentlich auch die kirchliche Liebestätigkeit hat in Preußen auf dem Gebiet der Fürsorge für die gefährdete, ver- lassene und verwahrloste Jugend eine sehr umfassende Wirk- samkeit entfaltet. In diese freie Liebestätigkeit durch gesetzge- berische Maßnahmen einzugreifen, könnte ihre Arbeit nur stören und ihre Weiterentwickelung hindern. Es ist aber sozialpolitisch von höchster Bedeutung, daß die Fürsorge für die gefährdete und verwahrloste Jugend in weitestem Umfange durch die freie Liebes- tätigkeit ausgeübt wird, und die öffentliche Fürsorge nur da eintritt, wo die erstere versagt." Es kommt aber bei der Entscheidung der Streitfrage auf die Absicht des Gesetzgebers erst in zweiter Linie an. Daß die landes- gesetzliche Fürsorgeerziehung nicht allein, sondern neben den reichsgesetzlichen Maßnahmen in Frage kommt, ergibt sich mit größerer Gewißheit aus ihrer ganzen Natur. Ist sie doch der bedeutungsvollste tiefste Eingriff in das ureigenste Recht der Eltern. Sie darf dccher nur im äußersten Notfall in Anwendung kommen.96) Die Fürsorgeerziehung, lediglich! vom Standpunkt der Eltern und Kinder betrachtet, ist nicht immer ganz ohne Nachteil; daher liegt sie auch durchaus nicht immer im privaten Interesse derselben. Die freie Erziehung außerhalb einer Anstalt ist jedenfalls besser geeignet, das Kind für den Kampf des Lebens vorzubereiten. Die landesgesetzlichen Maßnahmen sind also, wie auch oben (S. 61 ff.) bereits gezeigt, ihrem Wesen und ihrer Natur nach ganz verschieden von denen aus § 1666 BGB-, deshalb kann Landesgesetz Reichsrecht nicht ausschließen. 9ö) Landsberg a. a. O. S. 242. 96) Die Zwangserziehung greift so tief in die Beziehungen des Minderjährigen zu seinen Eltern und seiner Familie ein, daß sie in vielen Fällen eine vollständige Lösung des Minderjährigen von der Familie zur Folge hat. Sie soll daher nur im äußersten Notfälle, wenn alle anderen dem Vornmndschaftsrichter zu Gebote stehenden Maßregeln versagen, zur Anwendung kommen. Amtl. Begr. d. Entw. des Pr. F. E. G.

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Nur nach drei Richtungen hat das Bürgerliche Gesetzbuch die landesgesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt: 1. Abgesehen vom § 56 des Strafgesetzbuchs ist die Für- sorgeerziehung nur zulässig, wenn das Vormundschaftsgericht sie anordnet. 2. Die Anordnung durch Landesgesetz kann nur erfolgen, wenn sie zur Verhütung des völligen Verderbens notwendig ist. 3. Die Landesgesetze können die Entscheidung über die Art der Unterbringung des Zöglings nur dann einer Verwaltungs- behörde übertragen, wenn die Unterbringung auf öffentliche Kosten zu erfolgen hat. Es bleibt der Landesgesetzgebung, abgesehen von diesen Einschränkungen, noch ein weites Feld der Betätigung. Sie kann bestimmen: 1. in welcher Weise, durch welche Behörden und auf wessen Kosten die Fürsorgeerziehung auszuführen ist. 2. Ob und inwieweit auch in anderen als den reichsgesetz- lichen Fällen die Fürsorgeerziehung zulässig sein soll. 3. Inwieweit die Fürsorgeerziehung nach 81666 (ß 1838) BGB. auf öffentliche Kosten erfolgen soll. 4. Die Regelung des Verfahrens vor dem Bormundschafts- richter bezüglich der Kosten. 97) Bon der in Artikel 135 erteilten Ermächtigung, die Lücke auszufüllen, welche das Bürgerliche Gesetzbuch in der Jugend- fürsorge offen gelassen hat, haben sämtliche Bundesstaaten Ge- brauch gemacht, indem sie entweder ihre bestehenden Gesetze einer Neufassung unterzogen oder neue erlassen haben. Was die Altersgrenze für die Anordnung der Fürsorge- erziehung anlangt, so stellt das Bürgerliche Gesetzbuch die der Minderjährigkeit auf. Es ist auch konsequent für die schwierigere Aufgabe der Fürsorgeerziehung mindestens denselben Raum zu geben, wie für die normale Erziehung im Elternhause. Die Landesgesetze dagegen treffen vom Reichsgesetz ab- weichende Bestimmungen. Eine untere Grenze fehlt außer in

97) Landsberg a. a. O. S. 126.

Eck. Sachsen98), Hessen "), Sachsen-Weimar 10°), Sachsen-Altenburg 101), beiden Reuß102), wo eine solche von sechs Jahren festgehalten ist, in allen anderen Landesgesetzen103). Insbesondere im Pr. F. E. G. von 1900 ist sie deshalb gefallen, weil hier gegenüber dem strafrecht- lichen Standpunkt des Gesetzes von 1878 der erzieherische Gedanke den Gesetzgeber geleitet hat, „daß nämlich die Verwahrlosung der Kinder sehr häufig vor dem 6ten Jahre beginnt". Dies ist als ein entschiedener Fortschritt anzusehen. Die obere Alters- grenze für die Anordnung der Fürsorgeerziehung schwankt in den verschiedenen Landesgesetzen. Außer denen, die sich dem Bürger- lichen Gesetzbuch anschließen, indem sie eine Grenzbestimmung unterlassen, gibt es zwei Gruppen, von denen die eine die Eiu- leitung der Fürsorgeerziehung nur bis zum vollendeten 16teu Lebensjahre^), die andere bis zum vollendeten 18. Lebens- jahre * *06) zuläßt. Merkwürdig erscheint die Begründung, welche die Motive des Pr. F. E. G. für die Aufstellung dieser oberen Altersgrenze angeben: „Die Grenze für das Eingreifen muß derart festgesetzt 98) Gesetz betr. b. Zwangserz. Minberj. v. 2. 1. 1907. § 1. ") Gesetz betr. b. Zwangserz. Minberj. v. 11. 6. 1887. Art. 1. 10°) A. G. z. B. G. v. 5. 4. 1900. § 200 a. 101) A. G. z. B. G. 4. 5. 1899. § 109. 102) R. ä. L. Ä.G. z. B. G. v. 18. 8. 1896. §125. K.j.L. ebenso: *03) Vgl. v. Liszt-Duensing, S. 25. *o*) v. Liszt-Duensin g, S. 25. ws) So Württemberg Art. 1 Abs. 2 des Ges. vom 1. 1. 1900. Die beiden Mecklenburg § 1 Ms. 2 der Verordn, betr. b. F. E. Minderjähr. vom' 1. 1. 1900. Schwarzburg-Rudolstadt § 1 bes Ges. üetr. b. Zwangs- erz. v. 20. 12. 1896. Beide Lippe § 1 Ges. betr. die Zwangserz. Minberj. v. 1. 1. 1900. Bremen § 3 Abs. 2 u. 3 des Ges. betr. die Zwangserz. jugendi. Pers. v. 1. 1. 1900. Elsaß-Lothringen § 123 Abs. 2 Ausf. G. vom 17. 4. 1899. Die Unterbringung soll nach vollendetem 16. Lebens- jahre nur in besonderen Fällen angeordnet werden. Bayern Art. 8. Ges. betr. die F. E. 10. 5. 1902. Die Unterbringung soll nach voll- endetem 16. Lebensjahre nur in besonderen Fällen ungeordnet werden. *08) Preußen § 1 Ges. 2. 7. 1900. Baden § 1 Ges. über die staatl. Fürsorge f. d. Erziehung verwahrloster jugendl. Pers. 16. 8. 1900. Hessen Art. 1 Ms. 2 Ges. d. Zwangserz. verwahrlost, jugendl. Pers. betr. v. 1. 1. 1900. Waldeck ß 1 Ges. über d. F. E. Minberj. v. 22. 1. 1900.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt). werden, daß der Zeitraum vom Beginn der Zwangserziehung bis zu ihrem gesetzlichen Ende ausreicht, um den Erfolg sicher--« zustellen. Wird die Zwangserziehung kurz vor dem vollendeten 18ten Lebensjahr angeordnet, so bleiben für ihre Durchführung bis zunr Ende der Minderjährigkeit immer noch drei Jahre, ein Zeitraum, der erforderlich ist, aber auch ausreicht, um den Erfolg sicherzustellen." Kann aber bei einer zeitlich begrenzten, erziehlichen Ein- wirkung auf normale Kinder, wie die Erfahrung lehrt, schon nie mit Sicherheit auf Erfolg gerechnet werden, so ist es noch viel weniger möglich, eine Normalzeit festzusetzen, die „erforder- lich und ausreichend" ist, um die viel schwierigere Fürsorgeer- ziehung von Zöglingen zu vollbringen, die alle in verschiedenen Stadien der Verwahrlosung übernommen werden. Kann auf der einen Seite bei einer erst vor kurzem begonnenen Verwahrlosung die Fürsorgeerziehung schon während eines Zeitraums von zwei Jahren sehr segensreich wirken, so wird andererseits bei einem eingewurzelten Hang zur Verwahrlosung auch bei längerer Ein- wirkung der Erfolg oft ganz ausbleiben. * *0*) Entspricht es aber dem Zweck und Wesen des Gesetzes*^), daß die leicht noch zu rettenden Minderjährigen durch Aufstellung einer Altersgrenze der Wohltat des Gesetzes verlustig gehen, daß ferner, wo ein Erfolg nicht sicher, nicht einmal der Versuch unternommen wird? Eine Folge der skeptischen Auffassung über die Aussicht auf Erfolg, welche die Motive auch der übrigen Landesgesetze ver- raten, ist u. a., daß die entsetzliche Erscheinung der unter sittenpolizeilicher Aufsicht stehenden 16- bis 18jährigen Prosti- tuierten fortbestehen bleibt, während das Reichsstrafgesetz- buch selbst für Verurteilte dieses Alters die Erziehungs- und Besserungsanstalten offen hält. §362 Abs. 3 R.-St.-G.-B.1M) Also auch die obere Altersgrenze müßte beseitigt und die reichs- rechtlich festgestellte Grenze der Minderjährigkeit allgemein an- genommen werden.

107) v. Liszt-D uensing, S.26. *08) Und dem Motto: Niemand und nichts aufgeben, unter welchettl das F. E. v. 2. 7. 1900 vom pr. A. H. verabschiedet wurde. *00) v. Liszt-Duensing, S. 27 ff. Vgl. hierzu auch den Erlaß des Min. d. Inn. v. 11. 9. 1912.

Eck. Was die Voraussetzung für die Anordnung der landesgesetz- lichen Fürsorgeerziehung anlangt, so lassen sich zwei Gruppen von einzelstaatlichen Gesetzen unterscheiden. Als Typus der ersten Gruppe ist das Pr. F. E. G. vom 2. Juli 1900 zu nennen. Nach diesem genügt für die Verhängung der Fürsorgeerziehung nicht nur das Vorliegen des Tatbestands der §§ 1666 (1838) BGB., sondern sie muß das einzige Mittel sein, um die Verwahrlosung des Minderjährigen zu verhüten.u0) Im wesentlichen an die gleichen Voraussetzungen knüpfen das Bayerische1U) und das Badische112) Fürsorgeerziehungsgesetz, sowie das Gesetz von Waldeck113) die Zulässigkeit der Fürsorgeerziehung. Sie ist nach diesen Gesetzen, der herrschenden Ansicht gemäß, die subsi- diäre Maßnahme, die nur in den Fällen inbetracht kommt, wo auf andere Weise, insbesondere durch vormundschaftsgericht- liche Anordnung gemäß § 1666 (1838) nicht geholfen werden kann.1U) Die Gesetze der zweiten Gruppeu5) haben im allgemeinen ungefähr folgende Formulierung: Die Fürsorgeerziehung findet außer in den Fällen der §§ 1666 (1838) BGB. statt, wenn sie §ur Verhütung des völligen sittlichen Verderbens des Minderjährigen erforderlich ist. Nach diesen Gesetzen ist es also dem pflichtge- mäßen Ermessen des Richters überlassen, ob er Fürsorgeerziehung anordnen oder lediglich Maßregeln gemäß, den erwähnten Para- graphen treffen will. Beiden Gesetzesgruppen ist gemeinsam, daß die Kosten der landesgesetzlich angeordneten Fürsorgeer- ziehung von den Armenverbänden entweder garnicht oder nur teilweise, dagegen ganz oder doch überwiegend vom Staat oder den großen Kommunalverbänden zu tragen sind. Die Armen- verbände haben also ein finanzielles Interesse daran, daß bei Mittellosigkeit des zu versorgenden Kindes nicht Maßnahmen §1 Ziff.1. m) Gesetz betr. die Zwangserz. Art. 1.1. 10. 5. 1902. u2) Ges. betr. d. ftaatl. Fürsorge rc. v. 4. 5. 1886 u. v. 16. 8. 1900. U3) Ges. über d. F. E. Minderj. § 1 v. 1900. 1U) Vgl. E. v. Holländer u. K. Sperling in: Schr. d. dtsch. Vereins f. Armenpfl. u. Wohltällgk. S. 35 f. Uö) Dies sind die Gesetze sämtlicher Staaten anher den vier genannten.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

aus § 1666 BGB. angeordnet werden, sondern Fürsorgeerziehung eingeleitet wird.116) Besondere Schwierigkeiten haben sich nun in Preußen beständig ergeben durch die verschiedene Auffassung in der Recht- sprechung des Kammergerichts und des Oberverwaltungsgerichts. Das Oberverw.-G. steht auf dem Standpunkt, daß der Be- schluß, durch welchen gemäß 81666 BGB. 1-nterbringung in einer Familie oder Anstalt zum Zwecke der Erziehung angeordnet wird, nichts anderes ist, als Einleitung der F. E., daß er daher keine Hülfsbedürftigkeit des zu versorgenden Kindes begründet und somit für die Armenbehörde unverbindlich ist.U7) Das KG. erklärt die F.E. gemäß Pr.F.E.Ges. ZI Ziff. 1 als subsidiäre Maßnahme nur dann für zulässig, wenn der Verwahrlosung des Kindes durch anderweitige Unterbritlgung, insbesondere durch die vormundschaftsgerichtliche Anordnung ge- mäß Z 1666 BGB. nicht vorgebeugt werden kann. m) Auch da, wo, wie in Preußen, die Aufwendung von Mitteln für er- zieherische Zwecke nicht zu den Aufgaben der Armenpflege gehört, ist, nach der Ansicht des KG., die Armenbehörde in gleicher Weise zum Einschreiten verpflichtet, wie einer Waise oder einem sonst hülfsbedürftigen Kinde gegenüber; denn bei diesem sind Erziehungsmaßregeln nicht in höherem Grade uner- läßlich als bei den nach 8 1666 zu versorgenden Kindern. Die Verpflichtung der Armenbehörde diesen letzteren gegen- über ist begründet in der durch den vormundschaftsgerichtlichen Beschluß entstandenen „künstlichen Hülfsbedürftigkeit"119). Des- 11 e) v. Holländer it. Sperling am a. O., S. 36. m) Entsch. v. 11. 2. 1908 im Pr. B. Bl. 1908 Nr. 38. E. d. O. B. G. Bd. 52 S. 185 ff. v. 28. 6. 1910. Entsch. Bd. 22 A S. 239. Bd. 23A S. 37. Bd. 24 A 3.161. Bd. 25 A S. 203/205. 119) Mit dieser Rechtsaufsassung stimmt in der Hauptsache die des Bundesamts für Heimatwesen überein. Dieses gründet aber die Ver- pflichtung der Armenbehörde darauf, daß diese die durch den vormund- fchaftsgerichtl. Beschluß geschaffene Sachlage gelten zu lassen habe, daß nach diesem also auch keine Behörde oder Privatperson berechtigt sei, das zu versorgende Kind den Eltern zurückzugeben. Vgl. auch L a n d s b e r g, S. 98 ff.

Eck. halb kann ein Beschluß des VG. nach 1666 BGB. stets mit Hülfe des Armenverbandes durchgeführt werden. Diese Aus- legung geht dahin, daß die F. E. nur im äußersten Falle, jeden- falls dann nicht einzutreten habe, wenn noch unverdorbene Kinder durch ihre Umgebung gefährdet sind und durch einfache Ver- pflanzung auf anderen Boden, ohne daß es einer besonders schwierigen Er^ehungsarbeit bedarf, gerettet werden können. „Denn nicht jede Unterbringung nach § 1666 habe Erziehung, sondern manche nur Trennung der Kinder vom Elternhause zum Zwecke. Beide Maßnahmen fänden ihre rechtliche Grund- lage in dem Verschulden der Erziehungsberechtigten. Ein Unter- schied bestände nur inbezug auf den Gegenstand der Anord- nung. Die Unterbringung zum Zwecke der Erziehung nach § 1666 Abs. 1 Satz 2 BGB. sei unmittelbar auf Herbeiführung ander- weiter Erziehung, die bloße Unterbringung nach 8 1666 Abs. 1 S. 1 dagegen auf Verschaffung des Lebensunterhalts gerichtet.^«) Jene mache besondere Erziehungsaufwendungen nötig, während diese dazu keinen Anlaß gebe. Die bloße Unterbringung gehöre- zu den Maßregeln, die der Richter nach freiem Ermessen wählen und gestalten könne." Die durch diesen Zwiespalt der Rechtsprechung hervorgerusene beklagenswerte Lage der Dinge ist, namentlich in den letzten Jahren, Gegenstand vieler kritischer Erörterungen gewesen.m) Einerseits bleiben dadurch von den auf Grund der §8 1666 BGB. (1838) in Preußen ergangenen Gerichtsbeschlüssen 200—300 jähr- lich unausgeführt122), andererseits wird die Rettung der vernach- lässigten Kinder bedeutend verzögert, der Erfolg der Unter- bringung dadurch bedenklich in Frage gestellt123), daß die Ver- Ein solcher Unterschied ist aber im Ges. keineswegs begründet. Die Sicherung eines geordneten Erziehungsganges ist vielmehr hier der ausschlaggebende Grund. m) Schmitz, Das pr. F. E. G. vor dem Forum des KG. u. OVG. Niese, im Pr. V. Bl. Bd. 30 S. 318. Zit. mrch v. Holländer u. Sperling a.a.O., S. 40. m) Darleg. d. Äbg. S chm e d d in g am 30. Febr. 12 int Zentr. Bl. f. Vormundschaftswesen, Jugendger. u. F. E. 1912 S. 273. 12S) Denn auch eine vorläufige Unterbringung kann, schon wegen ihrer provisorischen Natur, dagegen nicht Helsen.

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Handlungen sich jahrelang hinziehen. Dies widerspricht durchaus dem prophylaktischen Charakter, den die F.E. haben soll, und ist daher von großem Schaden für die Heranwachsende Jugend, nt deren Interesse das Gesetz doch erlassen ist. m) Um diese Schwierigkeiten etwas auszugleichen, ist vom Min. d. Inn. am 19. 6. 1912 eine Verfügung erlassen wordenes), welche eine möglichst weitherzige Anwendung und Handhabung des Pr. Ges. anordnet. Die Verfügung betont, daß sowohl in der Rechtsprechung wie in der Ausdrucksweise des Gesetzes, „Einleitung der F. E. zur Verhütung der Verwahrlosung", die vorbeugende Tendenz scharf hervorgehoben sei. Der sub- sidiäre Charakter der F.E. verlange nicht, daß vor Anordnung derselben tatsächlich bereits alle anderen Erziehungsmittel durch- probiert wären, sondern nur die Feststellung, daß ihre Anwendung unter den konkreten Umständen keinen Erfolg verspreche. Es genüge der Umstand, daß die Gefahr der Verwahrlosung drohe. Auch sei die F.E. zulässig bei Kindern, die lediglich durch das Zusammensein mit unsittlichen oder verbrecherischen Eltern der Verwahrlosung ausgesetzt seien und zwar auch dann, wenn: 1. besondere erziehliche Maßregeln erforderlich seien, 2. die armenrechtliche Unterbringung wegen der Enge der Verhältnisse in dem verpflichteten Ortsarmenverband keine Ge- währ dafür biete, daß die Kinder dem schädlichen Einfluß der Eltern entzogen würden, 3. wenn bei über 14 Jahre alten Minderjährigen die Hülfs- bedürstigkeit infolge der Erwerbsfähigkeit ausgeschlossen sei.126) 1M) Um die Langwierigkeit des Verfahrens zu kennzeichnen in Fällen, wo eine Unterbringung wegen Verschuldens des Gewalthabers zur Verhütung der Verwahrl. d. K. unumgänglich notwendig erscheint, sei beispielsweise ein Fall erwähnt, in dem nicht weniger als 13 zivil- u verwaltungsger. Entsch. in der Zeit v. 18. September 1909 bis 20. Januar 1912 ergingen, bevor es gelang, das betr. Kind im Wege der F. E. geordnet unterzubringen. Vgl. Mittl. d. Armen- u. Waisen-Amts zu Franks, a. M. 1912 Nr. 59. Auch kommen Entsch. des KG. vor, deren Ausführungen den früher v. dems. Ger. vertretenen Ansichten widersprechen. Vgl. E. d. KG. v. 4. 3. 1910. E) Vgl. Min. Bl. S. 150. m) Vgl. Kühne, Zehn Jahre F. E. in d. Zeitschrift: Der Säemann, Äahrg. 1910, S.389.

Eck. Daß zwei Gerichtshöfe desselben Landes bei Auslegung desselben Gesetzes zu entgegengesetzten Resultaten kommen, er- regt den begreiflichen Wunsch nach gesetzlicher Revision und Beseitigung dieses Gegensatzes.127) Viel schädlicher noch als dieser Zwiespalt der Gerichte ist aber für die schutzbedürftige Jugend der Mangel einer Bestimmung über die Kosten der Anwendung der vormundschaftsgerichtlicherr Maßnahmen gemäß § 1666 BGB. Durch ein einheitliches Gesetz müßten diese Kosten in den Fällen, wo sie weder durch Angehörige des Kindes, noch durch private Wohltätigkeit ausgebracht werden können, leistungsfähigen Verbänden auferlegt werden. Eine über- mäßige Belastung der Armenpflege könnte hierdurch nicht ent- stehen, denn die für eine vorbeugende Armenpflege angewendeten Kosten stehen in keinem Verhältnisse zu denjenigen, welche da- durch erwachsen, daß die der Verwahrlosung ausgesetzten, aber noch unverdorbenen Kinder unter dem unheilvollen Einflüsse ihrer Umgebung bleiben und dabei geistig und körperlich ver- kommen. Auch ist es das gerechteste und aussichtsreichste Aus- kunstsmittel, ein Kind, welches man seinen eigenen Angehörigen nicht überlassen kann, einer anderen Familie zu überweisen, ganz besonders wenn es noch im zartesten Lebensalter steht; aber auch der Heranwachsende ist besser als Dienstbote oder als Lehr- ling oder in einer anderen Stellung in einer gesitteten Familie aufgehoben, als zwischen Anstaltsmauern. Es müßte daher alles geschehen, damit statt der landesgesetzlichen F. E. die Maßnahmen aus § 1666 BGB. in recht weitem Umfange angewendet werden können. Bei der jetzigen gesetzlichen Regelung kommt aber, wenn die Kinder von den Eltern vernachlässigt werden, ohne daß letzteren ein Verschulden beizumessen ist, die Unterbringung der Kinder nach § 1666 überhaupt nicht, die Anordnung der Fürsorge-E. nur in den seltenen Fällen in Frage, wo die Ver- wahrlosung bereits so weit fortgeschritten ist, daß zur Verhütung des völligen sittlichen Verderbens die Fürsorgeerziehung nötig ist. Diese Lücke wird von den in der praktischen F.-Arbeit tätigen Personen allgemein bedauert. 127) Köhn e, a. a. O. Vgl. den Nachtrag unten auf S. 157. 128) Bgl. auch Fuld, S.677ff.

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Die größten Schwankungen und Gegensätze bestehen in den Landesrechten bezüglich der Parteifähigkeit und des ganzen Ver- fahrens. Nach manchen Gesetzen12£>) ist die ganze Angelegenheit der F. E. Vormundschaftssache, das FGG. findet unbeschränkte Anwendung, das Verfahren kann nur von Amtswegen stattfinden. Der Mehrzahl der Gesetze entsprechend aber"») ist die An- wendung des FGG. wesentlich eingeschränkt und die Einleitung der F. E. damit gewissermaßen zur polizeilichen Angelegenheit gestempelt. Ein Verfahren kann nur auf Antrag stattfinden. m) Oft ist der Kreis derer, die den Antrag stellen können, ein sehr weiter. 132) Nach einigen Landesrechtenm) bleibt der Vornlundschaftsrichter Herr des Schicksals des Zöglings. Er kann die F. E. des Kindes sowohl anordnen, wie überwachen, wie auf- fyeöeit134); nach andern hat er nicht einmal die Möglichkeit, die Maßnahmen einzuleiten135). Außer in H.-Darmstadt, wo der Vormundschaftsrichter auch bei der Durchführung seiner An- ordnung mitwirkt, besorgen und beaufsichtigen überall Ver- waltungsbehörden die Unterbringung des Zöglings."») m) A. G. z. B. G. f. d. Fürstentum Lübeck v. 15. 5. 1899. §31. 13°) Bad en: Ges. betr. d. staatl. Fürsorge f. d. Erzieh, verwahr- loster jug. Pers. 4. 5. 1886. §3. Braunschweig: Ges. betr. die Z.E. Mindert. 12. 7. 1899. §2. Bremen: Ges. betr. die Z. E. jug. Pers. 18. 7. 1899. §5. Hessen: Ges. betr. d. Z.E. Mindert. 11. 6. 1887. Art. 2. Mecklenburg: Berord. betr. d. Z.E. Minderj. 9. 4. 1899. §3f. 1S1) Hamburg: Ges. über d. Z.E. Minderj. 11. 9. 1907. §2. Sachsen: Ges. über d. Z.E. Minderj. 2. 11. 1907. So in beiden Mecklenb., siehe Anm. 130, beiden Lippe (Ges. v. 2. 7. 1891. §3). Waldeck (Ges. über d. F. E. Minderj. 22. 1. 1902. §3). Kob.-Gotha (A. G. z. B. G. v. 20. 11 1899, §3). Altenburg (A. G. z. B. G. 4.5.1899. §111—114). Hier sind Eltern, Großeltern, Vormund, Pfleger, Schulvorstand, Gemeinde- vorstand, Gemeindewaisenrat beschwerdeberechtigt; vgl. Landsberg, Recht d. Z. u. F. E. S. 334 ff. 133) Z. B. in Altenburg AG. z. BGB. § 114. m) Vgl. Landsberg: Recht d. Z. u. FE. S. 335. 136) Z. B. in Mecklenburg u. Hamburg, wo zu diesem Zwecke eine besond. organisierte Behörde, eine Art Vormundschaftsrat besteht, dessen Vorsitzender die Befähigung zum Richteramt haben muß. In Anhalt die Regierung, Abt. d. Inn., in Baden das Bez.-- Amt, in Altenburg, Oldenburg, Sch.-Lippe die Ministerien, in Bremen

Eck. War die ganze F. E.-Gesetzgebung eine gewaltige soziale Tat, so ist sie doch, wie jede menschliche Schöpfung, nur ein Glied in der werdenden Kette des Geschehens. Seit Deutschland sich auch in Handel und Industrie zum Großstaat entwickelt hat, seit das dadurch veränderte Erwerbsleben häufiger als früher beide Eltern auf ein Arbeitsfeld außerhalb des Hauses ruft, bedeutet die Uebernahme der Erziehung gefährdeter Kinder durch den Staat keinen, unerlaubten Uebergriff mehr in die Rechte der Eltern. * *3?) Vielmehr ist die Verantwortlichkeit des Staates auf diesem Gebiet erheblich gewachsen.*^) Uebernimmt er diese Verantwortung, so müßten auch Mittel und Wege geschaffen werden, damit möglichst allen Kindern die Wohltat seiner Für- sorge zuteil würde. Gewiß ist vor allem zu erstreben, daß den schutzbedürftigen Kindern geholfen werde, ohne daß man die natürlichen Bande zerreißt. Denn Haus und Familie sind An- fang, Zentrum und Vorbild aller Erziehung. Mann kann natür- lich nicht von Erziehung sprechen bei Eltern, die unwissend und unsittlich sind, oder welche die Arbeit von Hause fern halt. Aber auch in vielen dieser Fälle kann man mit Hülfe kirchlichen Einflusses oder durch Armenpflege, ferner durch freiwillige Liebestätigkeit oder vormundschaftliche Anordnungen, vor allen: aber durch Stärkung des persönlichen Verantwortungsgefühls, die Eltern in den Stand setzen, eine geordnete Erziehung herbei- zuführen. *39) Aber gerade, weil die größte Vorsicht und Gewissenhaftigkeit geboten ist bei der Entscheidung über die Entfernung des Kindes eine Komin, des Senats, in Mecklenburg die Ortsobrigkelt, in Württem- berg der Landarmenverband. Vgl. Landsberg, a. a. O. S. 339 f. *37) Vgl. Prot, der II. Komin, zu § 1645. *33) I e l l i n e k, a. a. O. S. 87. Ist die Leistungsfähigkeit des Staates heute eine unvergleichlich größere als früher, fo hat dies seinen Grund darin, daß der Staat der Gegenwart für die Verengerung seiner Sphäre sich nach anderen Richtungen fortwährend entschädigt, indem er ein Gebiet nach dem andern, von dem seine Herrschermacht bisher rechtlich ausgeschlossen war, durch. Erzeugung neuer Pflichten der Subjizierten zum Objekt seiner Verwaltung macht. *99) Vgl. Landsberg, Die Frau in der Vormundschaft und beim Jugendgericht: „Ungemein segensreich wirken auch in dieser Beziehung die in der Vormundschaft tätigen Frauen."

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ans dem Elternhause, ist die Verantwortung des Staates eine große, auch bezüglich der Auswahl der diese Entscheidung treffen- den Persönlichkeiten. Unter den Behörden, bezw. Einzelpersonen, welchen die verschiedenen Landesgesetze irr dieser Beziehung die maßgebende Stimme geben, erscheint der Vormundschaftsrichter im allgemeinen als die geeignetste. Er ist meist mit den Zu- ständen im Elternhause des gefährdeten Kindes, mit deren Ein- fluß auf das Wesen desselben vertrauter als eine andere Behörde. Wenigstens hat gerade er Gelegenheit, Einblick in das Familien- leben zu gewinnen, wenn er bei Zwistigkeiten oder wegen schlech- ter Behandlung des Kindes, also bei Ereignissen, wie sie meist seinem Einschreiten gemäß § 1666 (§ 1838) BGB. voraufgehen, zuhülfe gerufen wird. Er kann sich auch nach der staatlichen Unterbringung durch den Pfleger über die weitere Entwicklung des Zöglings berichten lassen. Er kann ferner, falls diese un- günstig verläuft, eine Aenderung treffen. Es wäre daher zu wünschen, daß der Vormundschaftsrichter überall auch über den Eintritt der landesgesetzlichen F. E. bestimmen und bei deren Ausführung eine Stimme haben könnte. Die Voraussetzung dafür wäre allerdings, daß die Persönlichkeit für dieses Amt mit peinlichster Sorgfalt ausgewählt, daß es nur älteren, gewissen- haften, pädagogisch erfahrenen Richtern übertragen würde."") ui) Dem Vormundschaftsrichter sind überhaupt pädagogische Auf- gaben gestellt, die an Schwierigkeit hinter keiner der Aufgaben "0) Vgl. Fuld, in Gruch. Beitr. Bd. 38 S. 648, S. 435, der es überhaupt für gewagt erachtet, die folgenschwere Maßregel der Unterbringung einem einzelnen Richter zu überlassen. „Die Gründe, welche den Gesetzgeber bestimmten, zur Behandlung der Ehesachen die Landgerichte ausschließlich für zuständig zu erklären, erleiden mutatm mntanäis. auch aus diesen Fall Anwendung und im öffentl. Interesse muß darauf bestanden werden, daß das Ger., welches die Entziehung der elterlichen Gew. ausspricht, dasselbe ist, dem d. Entsch. über familienrechtliche Feststellungen zusteht." Vgl. Art. 1476 d. E. I. U1) Dagegen lehrt die heutige Praxis, daß nur selten ein inniger, persönl. ernstgemeinter Konnex zwischen Richter u. Mündel besteht. Nur in den größten Bevölkerungszentren gibt es besond. Richter für Vorm.- Sachen, während im übrigen die Bearbeitung der familienr. Fragen nur einen Teil der amtsrichterl. Tätigkeit ausmacht.

Eck. zurückstehen, welche dem Fachpädagogen obliegen"-): Wenn der V. R. die Eltern bei Anwendung von Zuchtmitteln unterstützen will"^, muß er erst prüfen, ob das Kind verstärkter Zucht bedarf und ob die von den Eltern gewünschten Zuchtmittel die richtigen sind. Wenn er Kinder aus geschiedenen Ehen abweichend von der allgemeinen GesetzesvorschriftUi) verteilt, muß er dies mit richtigem Verständnis für die Erziehungsfähigkeit der Eltern tun Dies sind nur einige Beispiele für viele, für das Schicksal von Kindern entscheidende, vom Bormundschaftsrichter zu tref- fende Maßnahmen. Und wie ungeheuer verantwortlich ist die Entscheidung der Frage, ob ein Kiud seinen natürlichen Erziehern genommen, ob die natürlichen Bande zerrissen und nach Ent- scheidung dieser Frage, ob es in einer Familie, in einer gerwöhu- lichen Erziehungsanstalt oder in F. E. unterzubringen ist. Dennoch treten viele V.-Richter ihr Amt an, ohne sich je mit psychologischen und pädagogischen Fragen beschäftigt zu haben. "6) Dagegen ist den Frauen, deren Begabung auf dem pädagogischen Gebiet immer und überall anerkannt wird, deren Arbeitsbereich auch heute noch in erster Linie Haus und Familie ist, zwar ermög- licht, sich ans die juristische Laufbahn vorzubereiten, das Amt eines Vorm.-Richters ist ihnen aber nach wie vor verschlossen."') 112) Es sei hier nur auf Einiges Angewiesen, was den Gegenstand dieser Arbeit berührt. "») §1631 Abs. 2 BGB. "*) §1635 Ms. 1 Satz 2 BGB. U5) Wenn er Lehr-- u. Arbeitsverträge für Bevormundete genehmigt, muß er genau ermessen können, ob der gewählte Beruf den geistigen u. körperlichen Fähigkeiten des Minderjähriger: entspricht. ue) Daß irgend ein amtierender Vorm.-Richter sich vor Antritt seines Amtes mit Pädagogik beschäftigt hat, dürfte ausgeschlossen sein: Amts- ger.-Rat Köhne in: Aufgaben und Ziele in der Zeitschrift „Der Säemann". Jahrg. 1901. S.576. OLG.-Präs. a. D. Dr. H a m m auf dem Jugendger.-Tag am 12.10.12 zu Fr. a. M.: Die Jugendger. werden im wesentlichen nicht Organe der Rechtsprechung, sondern der Erziehung sein, deshalb wäre es unbegreiflich, wenn wir diejenigen ausschalten sollten, die unsere ersten und besten Erzieherinnen sind, die Frauen. Wenn die Lehrer im Jugendger.-Ges. berücksichtigt werden, mit welchem' Recht wollen wir da die Lehrerinnen ausschalten? Die Frauenbewegung hat mit dieser Frage absolut nichts zu tun, aber auf dem' Gebiet der Erziehung wollen

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Daß der Vormundschaftsrichter der weiblichen Hülfe nicht entraten kann, zeigt die Inanspruchnahme der Frau in der Vormundschaft, beim Jugendgericht, als Waisenpflegerin, bei den Ermittelungs-, Erziehungs- und Aufsichtspflegschaften.U8) Auch gibt davon der Umstand Zeugnis, daß z. B. die Berliner Vormundschaftsrichter in der Mehrzahl der sich auf die Unter- bringung von Kindern beziehenden Fälle, auch nachdem die gesetzlich bestimmten Personen: Eltern, Lehrer, Pastor, gehört sind, sich noch um Auskunft über die betreffenden Verhältnisse an die deutsche Zentrale für Jugendfürsorge u9) wenden, ehe sie den entscheidenden Schritt tun 15°).

wir den Hut abziehen vor unseren Frauen, wir brauchen nur an unsere Mütter zu denken. — Amtsger.-Rat Fischer in: Die Frau als Verteidigerin: Auch der Not anderer Beschuldigten wird eine rechtskundige Frau mitunter besser steuern können, als ein Mann, dabei ist in erster Linie an die Jugend zu denken. — Landsberg: Die Frau i. d. Vormundschaft u. beim Jugendgericht; April 1910: Das Gesetz sagt dem Jugendrichter nicht u. nimwer wird es ihm sagen können, wann eine Erziehung mangelhaft war, wie sie noch ersetzbar ist. Das möge ihm seine „Gehülfin" sagen, der weibliche Berufsvormund, zugleich Jugendanwalt. In Fortsetzung der Aufgaben, welche sie als Berufsvorm. erfüllte, wird die zum Jugendanwalt gewordene Juristin des zu behandelnden Kindes Natur studieren; sie wird es nrcht mehr loslassen, so lange es ihrer bedarf. — Erlaß d. Min. d. Inn. v. 15. 11. 1909: Besondere Aufmerksamkeit wird auch der vermehrten Heranziehung von Frauen auf dem Gebiete der Waisenpflege zu widmen sein. Sie hat sich überall da, wo sie bisher erfolgt ist, als segensreich erwiesen. 148) Landsberg a. a. O.: Die Frau in d. Vormundschaft u. beim Jugendgericht, S. 2: „Schon jetzt erfüllen bei den meisten Jugendgerichten Frauen im Ehrenamte diese Aufgaben: Sie unterstützen den Richter durch Ermittelungen vor dem Urteil, durch Uebernahme der Schutz- gewalt über das Kind nach dem Urteil. Diese freiwilligen Kräfte leisten viel und werden auch später unentbehrlich bleiben. Auch mit den Frauen, die von den Städten als Waisenvormünderinnen angestellt worden sind, hat man gute Erfahrungen gemacht." 149) Wo nur Frauen arbeiten. 15°) Daß die Inanspruchnahme der Zentr. f. Jug. F. durch die Behörden von Jahr zu Jahr wächst, beweist mit Klarheit, wie segens- reich die Zusammenarbeit von beiden Seiten empfunden wird. Jahres- bericht d. Zentr. 1911.

Archiv für bürgerlicher Recht. XXXXL Band.

Eck.

Daß die deutschen Staaten durch weise bedachte und weit- schauende Ausgestaltung ihrer gesetzlichen Fürsorge die Rettung einer ungeheuren Zahl^i) von gefährdeten Kindern ermöglichen, ist ein großer Segen und dient, wie gesagt, mittelbar in hohem Grade dem Wohle unseres Vaterlandes. Es läßt sich aber nicht verkennen, daß, wenn die Zahl der außerhalb des Elternhauses erzogenen Kinder stetig wächst, die allmähliche Auflösung der Familie befördert wird: Eine große Gefahr wiederum für den Staat, da die Familie sein wesentlichstes, sittliches Fundament ist. Dieser Gefahr kann nur dadurch gesteuert werden, daß dis Trennung eines Kindes von seiner Familie nicht schon stattfindet, wenn die Eltern oder ein Elternteil einen schädlichen Einfluß ausübt, sondern erst im äußersten Notfall, d. fy. dann, wenn unter den Angehörigen kein einziges Mitglied ist, welches das Kind vor der Verwahrlosung zu behüten vermag. Eine solche wird selten drohen, wo eine pflichttreue, energische Mutter das Kind mit Fürsorge umgibt, auch wenn der Vater vielleicht einen verderblichen Einfluß ausübt. Man denke auch daran, wie man- chesmal ältere Geschwister die Vernachlässigung kleinerer Kinder durch die Eltern, die sich vielleicht infolge von Schicksalsschlägen einem schlechten Lebenswandel ergeben Haben, wieder gut machen, indem sie sich der Kleinen.mit besonderer, fürsorgender Liebe annehmen. Das Vorhandensein solcher rettenden Hände zu ent- decken, den einen Sonnenstrahl zu finden, der den Pfad solches armen Kindes auch innerhalb des Elternhauses noch erhellt, das ist recht eigentlich Frauensache. Denn man darf nicht vergessen, daß es ganz natürlich ist, wenn die Frau in dieser ihrer eigenen Sphäre mit besonders geübtem, schnellem Blick jeden Winkel zu durchschauen vermag.152) 151) Allein in Preußen waren während der ersten 10 Geltungsjahre des neuen Ges. 71535 F.-Zögl. zu zählen; am 1. April 1911 befanden sich hier 47 115 Jugendl. in F.-Erz. Vgl. die Statistik über die F.-Erz. Minderj. u. über die Zw.-Erz. Jugendl., bearbeitet vom Pr. Min. des Innern. iss) Bleiben auch noch genug Probleme zu klären über die Ver- schiedenartigkeit männlicher und weiblicher Begabung, an der wert- vollen Mitarbeit der Frau erhebt heute niemand mehr Zweifel. Ja, je schwerer die Probleme in einer Frage sind, umso nötiger ist es,

Elterliche Gewalt (Ihr Anhalt). 83 Besonderen Segen würde es daher der schutzbedürftigen Jugend bringen, wenn nach' dem Vorbild der natürlichen Ber-- hältnisse, wo die Eltern zusammen zu Nutz und Frommen des Kindes wirken, auch im Vorm.-Gericht beide Geschlechter kollegial Zusammenarbeiten und dabei ihre verschiedenen Anlagen und Gaben verwerten könnten. Dies wäre ein unmittelbareres und darum leichteres gemeinsames Wirken als das zwischen Richter und Fürsorgezentralen und auch an Orten möglich, wo letztere fehlen. "3) Nach einem Erlaß des Min. des Innern vom 12. Mai 1910154), welcher den Plan enthielt155), für die staatliche Beauf- sichtigung der F. E. in Preußen Kommissionen zu bilden, sollten bei der Aufsicht außer Verwaltungsbeamten, Richtern, Pädagogen, Aerzten auch geeignete Frauen Mitwirken.156) Schließlich sei hier noch auf das Dän. Kinderschutz-Ges. hin- gewiesen welches sich von den deutschen F. E.-Gesetzen15S), namentlich durch die Einführung der sog. „Vormundschaftsräte" unterscheidet. Auf dem Lande, sowie in Städten und Flecken die unter 10 000 Einwohner haben, besteht in jeder Kommune ein Vormundschaftsrat, — in größeren Städten bestimmt der die Frauen zur Lösung mit herbeizuziehen. Wir brauchen die Frauen in erster Linie zur Erziehung der Nation. Ihr Wirken ist Ausgleichen, Ausheilung soz. Schäden, Entwickelung sittl. Kräfte. — Worte des Prof Lenz, als Rektors d. Bert. Alma mater, gespr. b. Eröffnung d. Fr.-Kongr. im Febr. 1912 zu Berlin. 153) Die ausgedehnte ehrenamtl. und berufl. Frauenarbeit, die sich bereits auf allen Gebieten der Jugendhülfe und -Fürsorge entfaltet hat, würde trotzdem unentbehrlich bleiben. 154) Vgl. Min. Bl. f. d. Pr. inn. Verw. Nr. 6 S. 158. 155) Die Durchs, dieses Planes scheiterte leider an dem Widerstande d. Kommunalverbände u. d. Kommunalverw. Dieser Widerstand grün- dete sich auf die Ansicht, das; solche Neuerung einen unzulässigen Eingriff iil die Selbstverwaltung u. ein Votum des Mißtrauens in die pflicht- mäßige Erfüllung ihrer Aufgabe bedeute. 156) Die übrigen Personen außer dem Arzt und den Frauen waren auch früher schon zugezogen worden. 157) Ges. betr. die Behandlung verbrecherischer u. verwahrloster Kinder u. Jugendlicher vom 1. Okt. 1905; veröfs. in: Assistance de pre- royance sociale en Dänemark. Copenhagen 1910. P. 331. 158) Mit Ausnahme des Hamb. Gesetzes. .6*

Eck. Justizminister die Anzahl derselben. — Diesem Vormundschafts- rat, zu welchem außer dem Pfarrek, einein Lehrer oder einer Lehrerin zwei in der Kommune wohnende Männer und Frauen gehören, steht das Einschreiten zu, wenn Erziehungs- oder Bes- serungsmaßnahmen bei Kindern nötig werden, oder sie sonst des Schutzes gegen ihre Eltern bedürfen. Hier sind also auch Frauen bei der Entscheidung über das Schicksal des Kindes beteiligt. Aehnliche Einrichtungen bestehen irr den Skandina- vischen Ländern und in Holland. b. Die Sorge für das Vermögen. Die gesetzliche Regelung der väterlichen Verwaltung des Kindesguts bewegt sich in den Bahnen teils der für den Ehe-^ mann — teils der für den Vormund gegebenen Vorschriften. Dadurch, daß, wie im Eingänge dieser Arbeit dargestellt wurde, im Laufe der Rechtsentwickelung das Recht des Ehemanns, bezw. des Vaters, als des Repräsentanten der Familie zurückgetreten ist, sind allmählich mehr und mehr Vorschriften aus dem Vor- mundsrecht in die beiden anderen Gebiete übernommen worden. Es finden sich daher eine Anzahl der die Vermögensverwaltung betreffenden Vorschriften im Recht des Ehemanns, des Vaters und des Vormunds übereinstimmend im Bürgerlichen Gesetz- buchs geregelt. Im Gegensatz zur Sorge für die Person des Kindes (§§ 1631 und 1632) enthalten die §§ 1638—1648 BGB., welche die Sorge für das Vermögen behandeln, über den Inhalt dieser Tätigkeit des Vaters keine positiven Bestimmungen. Da aber für diese Sorge die Bezeichnung „Vermögensverwaltung" gebraucht wird (§ 1638), so ergibt sich der Inhalt aus der allgemeinen Bedeu- tung dieses Wortes; der Gewalthaber hat für die Erhaltung und Vermehrung der Vermögenssubstanz Sorge zu tragen und zwar auf die gesetzlich bestimmte Weise. Die Sorge für das Vermögen umfaßt daher jede Tätigkeit, welche den Bestand und das Schicksal desselben betrifft, und zwar sowohl die tatsächliche Fürsorge für das Kindesgut, als auch die gesetzliche Vertretung des Kindes in vermögensrechtlichen Angelegenheiten. Die un- versehrte Erhaltung des Vermögens erfordert, daß der Gewalt- haber Gebäude in baulichem, Grundstücke in ertragfähigem

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Zustande erhält, dagegen solche Gegenstände, deren Ertrag die Kosten der Erhaltung nicht erreicht, oder sogar übersteigt, ver- äußert. Zur Vermögensverwaltung gehört ferner die Führung von Rechtsstreitigkeiten und die Anlegung des Vermögens, sowie die Vornahme der damit .verbundenen Rechtshandlungen.x) Die durch diese Verwaltung entstehenden Kosten fallen grundsätzlich dem Kindesgut zur Last. Ausnahmen hiervon sollen bei der Darstellung der Nutznießung besprochen werden. Für die Haf- tung des Vaters in vermögensrechtlicher Hinsicht kommen so- wohl die Grundsätze der ordentlichen Geschäftsführung als auch der § 1664 in Betracht, der ihm diligentia quam suis aufer- legt. * 2) Fällt ihm eine nur leichte Fahrlässigkeit zur Last, so kann er sich von der Haftung durch den Beweis befreien, daß er in seinen eigenen Angelegenheiten nicht sorgfältiger vorgehe, unterläßt er bei der Verwaltung des Kindesgutes Maßnahmen, die er in Bezug auf eigene Angelegenheiten zu ergreifen pflegt, so kanir er sich damit entschuldigen, daß erstere im Verkehr allgemein nicht üblich seien.3) Da die Vermögensverwaltung heute weit mehr eine Pflicht als ein Recht ist, kann der Gewalt- haber das Recht dazu so wenig auf einen Dritten übertragen, wie das zur Personenfürsorge, wohl aber die Ausübung seines gesetzlichen Vertretungsrechts. Läßt er insbesondere Handlungen, die er in seiner Eigenschaft als Vater selbst vorzunehmen ver- pflichtet ist, von Dritten besorgen, so haftet er auch ohne eigenes Verschulden für das dieser seiner Hülfspersonen gemäß § 278 BGB., während er bei Dingen, die er nur zu veranlassen hat, nach § 1664 BGB. verantwortlich ist. 4) Die Verwaltung umfaßt grundsätzlich alles Kindesgut. Aus- genommen ist nur, was ihr von Dritten, und zwar durch Be- stimmung bei Gelegenheit einer letztwilligen Verfügung oder einer Zuwendung unter Lebenden, entzogen ist. Zum Beispiel kann auch der Vater die der Mutter als Trägerin der Gewalt Z Knitschky, Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern nach dem BGB. Berlin 1899. S. 169. 2) Vgl. Staudinger a. a. O. zu § 1664. 3) Knitschky a. a. O. S. 170. 4) Kipp §80, Staudinger zu § 1664 BGB.

Eck. an sich! zustehende Verwaltungsbefugnis letztwillig ausschließen. Das Gleiche gilt von der Mutter gegenüber dem Vater. Da ein derartiges Vermögen den Charakter eines Vermögensganzen haben und ohne Rücksicht auf seine wirtschaftliche Form der elterlichen Verwaltung entzogen sein soll, so gilt nach § 1638 Abs. 2 hinsichtlich desselben Surrogationsprinzip.5) Auch dem Ehemann ist durch entsprechende Vorschriften des ehelichen Güter- rechts (§ 1369, § 1365 BGB.) die Verwaltung des auf dieselbe Weise zum Vorbehaltsgut bestimmten Frauenvermögens entzogen. Dagegen wird das Recht des Vormunds zur Verwaltung des Guts, welches Dritte dem Kinde durch Schenkung unter Lebenden oder durch, letztwillige Verfügung zuwenden, durch Bestimmungen des Spenders nur eingeschränkt (§ 1803 BGB.). Frei von der Verwaltung des Vormunds ist nur der Erwerb des Kindes gemäß § 112 und § 113 BGB. Das VG. ist nicht befugt, an solchen Bestimmungen etwas zu mtbei'it; auch fehlt hierzu die Veranlassung, denn sie werden ja nur getroffen, um durch Ausschließung des elterlichen Ver- waltungsrechts das Interesse des Kindes zu wahren. „Es liegt hier der seltene Fall vor, daß dritte Personen befugt sind, durch ihre privatrechtlichen Anordnungen irt öffentliche Bestimmungen über die vormundschaftliche Ver- waltung des Gewaltinhabers im Interesse des Kindes be- schränkend einzugreifen." 6) Soweit der Vater diesen Anordnungen widersprechende Ver- waltungshandlungen vornimmt, überschreitet er seine Vertre- tungsmacht. Die Wirksamkeit der Handlungen bestimmt sich daher nach §§ 177—180 BGB- Nicht nur kann dem Vater die Verwaltung bestimmter Vermögensteile entzogen werden, sondern er kann auch an Anordnungen Dritter in Bezug auf die Art der Verwaltung gebunden sein, wenn solche unter den Voraussetzungen des § 1639 BGB. getroffen werden. Auch hier gilt Surrogationsprinzip, auch dies Recht Dritter steht dem Vater gegenüber der Mutter und dieser gegenüber dem Vater in Bezug auf dasjenige Vermögen zu, welches jeder von Beiden

°) Mot. IV. S. 161. «) Mot. IV. S. 759.

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dem Kinde hinterläßt. Ob das dem Kinde nach § 112 BGB. vom Gewalthaber mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum selbständigen Betriebe eines Erwerbsgefchäfts oder zur Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses überlassene Vermögen nicht nur der Nutznießung (§ 1651 BGB.), sondern auch der Verwaltung des Vaters entzogen ist, darüber ist aus- drücklich nichts bestimmt. Die Entscheidung ergibt sich aber aus der Ausdrucksweise des § 1650 in Verbindung mit § 1651 BGB.; das freie Vermögen, wozu auch der Erwerb des Kindes durch seine Arbeit, sei es auf Grund von § 113, sei es durch sonstige Leistung 7) oder durch den ihm nach § 112 gestatteten selbstän- digen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gehört, ist von der Nutz- nießung des Vaters ausgeschlossen. Inwieweit der Minder- jährige über diesen Erwerb frei verfügen kann, sagt 8 112 und § 113 BGB Danach ist er unbeschränkt geschäftsfähig für solche Rechtshandlungen, welche den Geschäftsbetrieb betreffen. Die Motive8) sagen in Bezug auf die Ausschließung des Vaters von der Verwaltung des nach §112 oder 8 113 BGB. dem Kinde freigegebenen Vermögens folgendes: „In Ansehung der der elterlichen Nutznießung entzogenen Gegenstände verbleibt dem Inhaber der elterlichen Gewalt Pflicht und Recht der Vermögensverwaltung in derselben Weise, wie in Ansehung des der elterlichen Nutznießung unterliegenden Vermögens. Nur in Ansehung derjenigen Gegenstände, welche das Kind durch den ihm nach Maß- gabe des § 67 (§ 112 BGB.) gestatteten selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erwirbt, ist nach Maßgabe des' 8 67 auch die elterliche Verwaltung ausgeschlossen." Das kann nur so aufgefaßt werden: das gemäß 8 112 BGB. erlangte Gut ist soweit der Verfügungsmacht des Gewalthabers entzogen, als diese gesetzliche Bestimmung den Minderjährigen für unbedingt geschäftsfähig erklärt, nämlich soweit sich die Ver- fügung über den selbständig gemachten Erwerb wiederum auf den Betrieb des Geschäfts bezieht. Legt der Minderjährige 7) Kein freies Vermögen ist aber, was es durch Arbeitsleistung im elterlichen Hause erwirbt, vgl. 81617 BGB. b) Bd. 3 zum Entw. I S. 773.

Eck. also den Erwerb für den Betrieb des Geschäfts an, so kann der Vater nicht wegen seines Gewaltrechts widersprechen.9) Aus- genommen sind natürlich hierbei solche Geschäfte des Minder- jährigen, die, auch wenn sie vom Vater vorgenommen werden, der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen. — Ist nun die Gewaltstellung des Vaters zwar bei der Vermögens- Verwaltung eine wesentlich freiere als die des Vormunds — er unterliegt nicht der beständigen Aufsicht des Vormundschafts- gerichts, für die Aufbewahrung der zur Bestreitung von Aus- gaben bereit zu haltenden Gelder ist er nicht auf die § 1808 BGB. genannten Einrichtungen beschränkt, er darf den Ort, wo er sie hinterlegt, unter Beobachtung der ihm obliegender: Sorgfalt frei wählen, er braucht nicht regelmäßig Rechnung zu legen —, so ergibt sich doch aus dem vormundschaftlichen Charakter dieses elterlichen Amtes auch für die Verfügungsmacht des Vaters über das Kindesvermögen manche Beschränkung, insbesondere das Schenkungsverbot des Z1641, ferner seine Verpflichtung, Geld des Kindes nach beu für die Anlegung von Mündelgeldern geltenden Vorschriften verzinslich anzule- legen.10) Das VG. kann zwar aus besonderer: Gründen ihm eine andere Anlegung gestatten (Z 1642 Abs. 2 BGB.). Es würde aber der vormundschaftlichen Natur seiner Verwaltung wider- sprechen, wenn er sich auf gewagte Geschäfte einließe. n) Wenn er mit vormundschaftlicher Genehmigung das seiner Verwal- tung anvertraute und seinen: Nießbrauch unterliegende Geld verbraucht hat, so muß er es aber bei Beendigung der Ver- waltung oder sobald es die Ordnung erfordert, zurückgeben (§ 1653 BGB.). Die Erlaubnis zum Verbrauch von Geld oder anderen verbrauchbaren Sachen kann ihn: daher von: VG. nur unter der Voraussetzung erteilt werden, daß seine Vermögens- lage die rechtzeitige Erfüllung dieser Pflicht gewährleistet. So- wohl in Bezug auf Schenkungen aus den: anvertrauten Ver- 9) Staudinger a. a. O. § 1638 BGB. 1s. Planck a. a. O. Anm.1 zu 1638. Schefold, Arch. f. ziv. Praxis, Bd.94, S. 305ff. F i s ch e r - v. Heule, BGB. IX. Ausl, zum § 1651 Anm. 1 und 2. 10) Die §§ 1642, 1807, 1808, 1811 BGB. n) Knitschkh a. a. O. S. 185 und S. 171.

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mögen wie auf die Anlegung des dazu gehörigen Geldes stimmen die Vorschriften über die ehemännliche (§ 1377 Abs. 2 BGB.) und die vormundschaftliche (§§ 1804, 1806 BGB.) mit denen über die väterliche Verwaltung überein. Eine allgemeine Schutzvorschrift im Interesse des Kindes, gegenüber Maßregeln des Vaters, welche dasselbe schädigen könnten, ist das Erfordernis der Genehmigung des Vormund- schaftsgerichts zu einer Reihe besonders wichtiger und außer- halb des Rahmens der regelmäßigen Geschäftsführung liegender Rechtsgeschäfte. Die Zahl berfelben ist gegenüber den nteisten früheren Rechten erheblich erhöht. 12) In verschiedenen Parti- kulargesetzen ^) war schon die Richtung zu erkennen, auf die Vermögensverwaltung des Vaters die für die eigentliche Vor- mundschaft geltenden Grundsätze auch insoweit anzuwenden, als die Prüfung seiner Handlungen durch das VG. in Frage kam. Die Ausdehnung dieses Genehmigungszwanges ist deshalb berechtigt, weil in heutiger Zeit viel Sachkenntnis, Gewissenhaftigkeit und Umsicht zu einer zweckmäßigen Vermögensverwaltung gehört und nach dein BGB. wie nach den sonstigen neueren Gesetzen weder für den Vormund noch für den Vater eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung besteht, noch das Kind, bezw. der Mündel einen gesetzlichen Titel auf Bestellung einer Hypothek am Ver-^ mögen des Vaters, bezw. des Vormunds hat. Dennoch ist der Vater durch § 1643 BGB. noch erheblich freier gestellt als dev Vormund durch die §§ 1821, 1822 BGB. Der Vater ist außer in den bereits erwähnten Fällen an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden. Zunächst nach § 1821: 1. bei Verfügungen über ein Grundstück oder über ein Recht an einem solchen 2. bei Verfügungen über eine Forderung, die auf Ueber-- tragung des Eigentums an einem Grundstück oder auf Be- gründung oder Uebertragung eines Rechts an einem solchen, oder auf Befreiung eines Grundstücks von einem solchen Recht gerichtet ist. u) 12) Mot. IV S. 764. Vgl. auch BO. v. 5. VH. 1875. 13) Weimar. Ges. v. 27. III. 1872. Lüb. B. O. V. 1820 § 1 und 2. Hess. Entw. Art. 18, 21—25. Schweiz. BGB. Art. 251, 259, 261. u) Obwohl der Vater zurrt Grund ftückskauf der Genehmigung

Eck. 3. Bei Eingehung der Verpflichtung zu solchen Verfügungen. Ausgenommen sind von diesen Vorschriften Hypotheken, Grund- und Rentenschulden. Auch die Annahme einer geschuldeten Leistung ist Verfügung über eine Forderung. Die Entgegennahme der Auflassung eines Grundstücks seitens des Gewalthabers unterliegt aber wegen der abstrakten Natur der Auflassung nicht dem Genehmigungs- zwang. 15) „Da sie die Annahme der aus dem Kaufverträge geschuldeten Leistung also nicht enthalten kann, so erlischt beim Mangel der Genehmigung die Forderung durch die Auflassung nicht, wenn auch letztere Eigentum überträgt."16) Diese Verwaltungshandlungen umfassen entsprechend der Be- deutung des Wortes „Verfügung" im BGB. jegliche Ueber- tragung, Belastung, Veränderung oder Aufgabe der bezüglichen Rechte, es sei denn, daß es sich dabei um eine Verstärkung oder Erweiterung derselben handelt; denn darin Pflegt keine Gefährdung des Kindesgutes zu liegen. Solchen Verfügungen über dasselbe, welche der Vater in seinem eigenen Namen vornimmt, fehlt schon wegen des ihm mangelnden Eigentums- rechts die Wirksamkeit. Daher gilt der Genehmigungszwang nur von den im Namen des Kindes vorgenommenen Ver- fügungen. i*) Und zwar ist ihm nach § 1821 BGB. also die Befugnis zur alleinigen Entscheidung entzogen, sowohl bei Ver- fügungen über den Gesamtbeftand selbst, wie über eine auf ihn sich beziehende Forderung — denn diese ist demselben ja wirtschaftlich gleichwertig —, und sowohl das dingliche wie das

des V. G. nicht bedarf, so ist dieselbe nötig, wenn er eine Hypothek bestellt zur Sicherung des Restkaufgeldes beim Erwerb eines Grund- stücks, weil darin allerdings eine Verfügung über letzteres liegt. Vgl. v. Blume a. a. O. §1643 3a. Planck a. a. O. zu § 1643 lila. Staudinger a. a. O. zu § 1643 II, 2. Kipp, Lehrb. d. Bürg. R. §80 Anm.18. K) Vgl. KG. I 24 A 103ff. v. Blume a. a. O. zu § 1643, 3b. A. M.: Staudinger a. a. O. zu § 1643 II, 2. 16) Vgl. Kipp a. a. O. §80 Annt.,19. 17) Enneccerus, Lehr. d. Bürg. Rechts, Marburg 1909, I S. 241. w) Knitschky a. a. O. S. 175.

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obligatorische Geschäft ist ohne gerichtliche Genehmigung un- wirksam. Bezieht sich der § 1821 Nr. 1—3 auf Rechtshandlungen in Bezug auf Grundstücke und mit solchen zusammenhängende Rechte, so handelt § 1822 BGB. von Verfügungen und Ver- trägen über sonstige Bermögensbestandteile. Das VG. hat ferner zu genehmigen: 1. Rechtsgeschäfte, durch welche das Kind zu einer Ver- fügung über sein ganzes Verinögen oder über eine ihm angefallene Erbschaft oder seinen künftigen gesetzlichen Erb- teil. oder seinen künftigen Pflichtteil verpflichtet wird, sowie zu einer Verfügung über den Anteil des .Kindes au einer Erbschaft, 2. einen Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäftes gerichtet ist, so- wie einen Gesellschaftsvertrag, der zum Betriebe eines Er- werbsgeschäftes eingegangen wird, 3. einen Pacht- oder Mietsvertrag oder einen anderen Ver- trag, durch den der Mündel zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet wird, wenn das Vertragsverhältnis länger als ein Jahr nach der Vollendung des 21. Jahres des Kindes fortdanern soll, 4. die Aufnahme von Geld auf den Kredit des Kindes, 5. die Ausstellung einer Schuldverschreibung auf den In- haber oder die Eingehung einer Verbindlichkeit aus einen: Wechsel oder einem anderen Papier, das durch Indossament übertragen werden kann, 6. die Uebernähme einer fremden Verbindlichkeit, ins- besondere die Eingehung einer Bürgschaft, 7. die Erteilung einer Prokura. Im Gegensatz zu E. I § 1674 Nr. 3 ist nur die obligatorische Verpflichtung zur Verfügung über ein Vermögensganzes oder eine Erbschaft oder über den gesetzlichen Pflichtteil genehmigungs- bedürftig. Trotzdem ist der Vater auch nicht immer berechtigt, die dingliche Verfügung selbständig vorzunehmen. Denn die letztere besteht aus zahlreichen einzelnen Geschäften über die einzelnen Vermögensstücke, und diese Einzelverfügungen können

Eck. wiederum als solche aus anderen Gründen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unterworfen sein.19) Da Schenkungen dem Vater verboten sind, so bezieht sich Nr. 1 auf entgeltliche Verfügungen, etwa auf einen Erbschafts- kauf. Auch um einen Erbteilungsvertrag handelt es sich nicht, da Nr. 2 des § 1822, welcher einen solchen besonders nennt, nicht als „entsprechend anwendbar" in § 1643 angeführt ist. Die Anträge in den Kommissionen, den § 1511 (§ 1643 BGB.) dem diesem zu Grunde liegenden allgemeinen Gesichtspunkt gemäß zu erweitern, weil die Verwaltung des Kindesvermögens mit einer sehr wichtigen Erbteilung beginne, wurden als über- flüssig abgelehnt.20) Enthält aber der Erbteilungsvertrag ein- zelne Rechtsgeschäfte, die als solche genehmigungsbedürftig sind, so haben diese ohne Genehmigung eben keine Gültigkeit. 2l) Wäh- rend der vor dem Tode erfolgte Verzicht nach § 1643 Abs. 1 verbunden mit § 1822 Nr. 1 BGB. ohne gerichtliche Einwil- ligung unwirksam ist, trifft dies nach § 1643 II auch für den nachher geleisteten Verzicht zu. Unter Nr. 8 fallen Kredit- geschäfte jeglicher Art aus dein Vermögen des Kindes, welche wirtschaftlich denselben Zweck haben wie ein Darlehn. Diese Bestimmung ist notwendig, damit die übrigen Vorschriften über die Einholung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht ihren Wert einbüßen. Sonstige Kreditgeschäfte, wie z. B. Kauf auf Borg, sind nicht einbegriffen, weil das den täglichen Lebens- bedürfnissen nicht entsprechen würde.22) Auch die Ausstellung von Schuldverschreibungen auf den Inhaber, die Eingehung von Verbindlichkeiten aus Wechseln oder anderen durch Indossament übertragenen Papieren gehört hierher, weil hier wegen be- sonders erheblicher Gefahr auch verstärkter Schutz geboten ist. Hat der Gewalthaber für das Kind ohne die erforderliche Ge- nehmigung eine Wechselerklärung abgegeben, so macht er da- durch nicht das Kind, sondern sich selbst haftbar.23) w) Knitschky a. a. O. S. 175. 2«) Prot. IV S. 566. 21) v. Blum e a. a. O. S. 540. 22) Vgl. Mot. 1144. 2b) Stau ding er a. a. O. zu § 1643 I 8. BGB. WO. 9lrt. 95. v. Blume a. a. O. zu § 1643 3 h.t

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Was Nr. 6, die Uebernahme einer fremden Verbindlichf- keit, betrifft, so handelt es sich dabei nur um eine ersichtlich fremde, nicht aber um eine irrtümlich als solche angenommene, materiell und tatsächlich aber dem Kinde obliegende Verbindlich- keit. Das ergibt sich aus dem Zwecke dieser Vorschrift, daß nämlich das Kind durch die Prüfung des VG. vor der Ueber- nahme einer seinem Interesse nicht nützlichen Verbindlichkeit, zu welcher es an sich nicht verpflichtet ist, geschützt werden fott.24) Zu den in Nr. 4, 5 und 6 aufgezählten Rechtsgeschäften kann das VG. dem Vater eine allgemeine Ermächtigung er- teilen, vorausgesetzt, daß dies zum Zwecke der Vermögens- Verwaltung, insbesondere zunr Betriebe eines Erwerbsgeschäftes erforderlich ist.25) Da § 1825 Abs. 2 aber Ordnungsvorschrift ist, wird die Wirksamkeit der allgemein erteilten Ermächtigung durch! das Fehlen der obigen Voraussetzung nicht gehemmt.2ß) Erforderlich ist auch die Genehmigung des VG. zur Ausschlagung einer dern Kinde angefallenen Erbschaft oder eines Vermächtnisses (1643 Abs. 2 BGB.). Tritt der Anfall an das Kind infolge der Ausschlagung durch den Vater ein, so ist die Genehmigung nur erforderlich, wenn der Vater neben dem Kinde berufen war. War der Vater dagegen nächster Erbe oder Vermächtnisnehmer und das Kind zu seinem Rechtsnachfolger bestimmt, so fallt der Genehmigungszwang fort. Die Motive27) begründen die ver- schiedene Beurteilung des einen und des anderen Tatbestandes, wie folgt: „Sind Gewalthaber und Kind Miterben, so steht die Prü- fung im Interesse beider in gleicher Linie, während, wenn der Vater Vorerbe ist, er schon vorher für sich allein geprüft hat. Außerdem wird die Wirkung der Annahme bei Wegfall des Miterben für das Kind erweitert und ein Widerstreit der Inter- essen liegt nahe." Die Idee des BGB. ist also: Der Vater bedarf der Aufsicht des VG. in dem Falle, wo nicht sein eigenes Interesse ihn kon- 24) Knitsch kh a. a. O. S. 177. 25) § 1643 Abs. 3 mit § 1825 BGB. 26) Vgl. Staudinger a. a. O. zu § 1825 BGB. 27) Ha idlen, Familienrecht des BGB. nebst E. G. mit Motiven und sonst gesetzgeberischen Vorarbeiten, 1897, Bd. 3 § 472,

Eck. trolliert. Hat der Vater als erster Erbe im eigenen Interesse Bor- und Nachteile der Erbschaftsannahme erwogen und dann ausgeschlagen, so bedarf es bei der Ausschlagung derselben auch für das Kind keiner Nachprüfung der Angelegenheit durch das VG. und zwar deshalb nicht, weil die Interessen von Vater und Kind sich hier decken. Sind dagegen Beide Miterben, so wird, die Situation dadurch, daß der Vater seinen Teil aus- schlägt, für das Kind eine andere. Die Erwägung des Vaters, daß er seinen Erbteil ausschlagen muß, weil er die Lasten des- selben nicht auf sich nehmen kann, erspart ihm nicht die Prüfung, ob für das Kind nicht trotzdem die Annahme der Erbschaft vorteilhaft ist; denn ein größeres Betriebskapital ermöglicht ein größeres Risiko. Was die Jnteressenkollission anlangt, so kann zwar der Vater für sich an Vermögen aus der Erbschaft nicht mehr gewinnen, wenn er eine „infolge seiner Ausschlagung" (§ 1643 Abs. 2 Satz 2) dem Kinde angefallene Erbschaft auch für dieses ausschlägt.2S) Es kann aber sein Interesse als Ver- walter des Kindesguts dem des Kindes widerstreiten. Die Erbschaft, welche er schweren Herzens für sich ausgeschlagen hat, gönnt er vielleicht auch dem Sohne nicht. Er ist auch nicht geneigt, die Unbequemlichkeiten und die Verantwortung aus sich zu nehmen, welche ihm der Betrieb von stark verschuldeten Unternehmungen, wie sie oft zu einer Erbschaft gehören, viel- leicht während der ganzen Dauer des Gewaltverhältnisses auf- erlegt, während nur der volljährige Sohn erst die Vorteile erntet. Solche Fälle können Vorkommen, wenn sie auch vielleicht nicht häufig sind. Sie kommen deshalb nicht für das Kind als Ersatzerbe, sondern nur als Miterbe inbetracht, weil nur bei dieser Lage der Dinge infolge der Ausschlagung der Erbschaft durch den Vater das Verhältnis zwischen Schulder: rrnd Kapital für das Kind ein anderes wird. Alle diese genehmigungsbedürstigen Verwaltungshandlungen haben die Eigenschaft, daß durch sie das Vermögen des Kindes in hohem Maße gefährdet werden kann, und aus diesem Grunde läßt der Gesetzgeber dem Gewalthaber nicht das alleinige Ent- 88) So Kipp a. a. O. S. 298 Anm. 20. Erbrecht Z 53, 8. Aehnlich auch Knitsch ky a. a. O. S. 178.

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scheidungsrecht. Dieser Schutz des Kindes würde vereitelt wer- den, wenn ihm der Vater Gegenstände, zu deren Veräußerung die Genehmigung des VG. erforderlich ist, ohne diese zu freier Verfügung überließe. Denn die Verträge des Kindes sind von Anfang an wirksam, wenn es die vertragsmäßige Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu freier Verfügung überlassen wor- den sind. Daher bedarf der Vater auch zur Ueberlassung solcher Gegenstände an das Kind der Genehmigung des VG. (8 1644 BGB.). Insofern die Vorschriften des 8 1643 (8 1821 und 1822 BGB.) zum Schutz des Kindes gegeben sind, ist im Zweifel eine extensive Auslegung möglich. Der Vater soll zwar nicht allen Einschränkungen, die der Vormund erfährt, unterliegen; dennoch ist das Wohl des Kindes mehr zu berücksichtigen, als das Recht des Vaters.29) Es bleiben nun allerdings dem letzteren noch Freiheiten, durch welche eine recht erhebliche Gefährdung des Kindesvermögens entstehen kann. Hat er dasselbe z. B. in Befolgung des 81642 (88 1807 und 1808 BGB.) verzinslich angelegt, so kann er jederzeit frei über diese Kapitalien ver- fügen. Er kann die Quittung und Löschungsbewilligung für hypothekarisch für das Kind eingetragenes Kapital erteilen, er kann Wertpapiere verkaufen, Sparkassengelder abheben und den Erlös für sich verbrauchen, ohne daß der Vormundschafts- richter davon erfahrt, und das Interesse des Kindes zu schützen vermag. Da ferner die Bestimmung des 8 1822 Z. 3 BGB. für den Gewalthaber nicht gilt, so ist er beispielsweise berechtigt zur Aufgabe eines für das Kind bestellten Pfandrechts oder einer Hypo- thek, oder auch zur Vorrechtseinräumung für eine der Hypothek oder Grundschuld des Kindes nachbestellte Post.30) Die Erwägung, daß die Gerichte durch weitere Einschränkung der Vertretungs- macht des Vaters überlastet werden könnten, ist unerheblich gegenüber der Wichtigkeit, das Interesse des Kindes zu schützen. Ebensowenig ist der Grund stichhaltig, daß der bei Einholung der Genehmigung des VG. entstehende Zeitverlust dem Kinde 29) Knitschky a. a. O. S. 179. b0) Friedländer, Vertretungsmacht in Dtsch. Jur. Ztg. 1905, S. 495.

Eck. zum Nachteil gereichen könne, da in solchen Fällen das Gericht mit besonderer Beschleunigung Vorgehen könnte. 31) Endlich liegt kein Grund vor, anzunehmen, daß das natürliche Ver- hältnis zwischen Eltern und Kindern immer dafür bürgen wird, daß der Gewalthaber seine Vertretungsmacht nicht auf Koskn des Kindes mißbrauchen werde.32) Bürgt doch, wie oben gezeigt, das natürliche Verhältnis auch nicht immer für den pflichtmäßigen Gebrauch des Personensorgerechts. Das Vor- gehen des BR. gemäß § 1667 BGB- aber setzt die Kenntnis der väterlichen Handlungen, die Entziehung der Vermögens- Verwaltung gemäß §1666 BGB. eine erhebliche Gefährdung des Unterhalts voraus; beide Schutzmittel werden, daher leicht zu spät kommen. Wird von dem Gewalthaber ein Vertrag ohne die erfor- derliche Genehmigung abgeschlossen, so richtet sich dessen Wirk- samkeit nach den Bestimmungen der §§ 1828—1831 BGB. Was die Ausnahmen von dem Verbot des § 1641 BGB. anlangt, so sind dabei sowohl die sittlichen Pflichten und die auf den Anstand zu nehmenden Rücksichten als auch die Ver- mögensverhältnisse des Kindes inbetracht zu ziehen.33) Der Gewalthaber darf auch, nicht solche Schenkungen aus dem Kin- desgut machen, die ein ordentlicher Hausvater aus den laufenden Einnahmen zu bestreiten pflegt. Jnr Laufe der Verwaltung kann der Vater in die Lage kommen, mit Mitteln des Kindes neue Vermögensstücke zu er- werben. Im allgemeinen wird er, geleitet vom Gedanken an das Wohl des Kindes, die betreffenden Handlungen im Namen desselben vornehmen. Hält er dagegen, weil er etwa gewohn- heitsmäßig das Kindesgut und sein eigenes als eine Vermögens- masse ansieht, die Mitteilung seines Zwecks an Dritte für über- flüssig, so können für das Kind Schwierigkeiten entstehen, wenn es z. B. bei einer gegen den Vater gerichteten Pfändung sein Recht auf irgend ein Vermögensstück beweisen will und muß. 31) Mot. S. 764 f. 33) Friedl änder a. a. O. S. 495. Vgl. auch Fuld, Der Staat und die elterliche Gewalt in Gruch. Beitr. Bd. 38, S. 426. 3S) Mot. Bd. IV. S. 107.

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S7 Deshalb bestimmt § 1646 BGB., daß im Zweifel das Eigentum oder ein sonstiges Recht schon mit dem Erwerb auf das Kind übergeht.^) Der Vater kann aber auch trotz dieser Bestim- nruug als mittelbarer Stellvertreter den Gegenstand zunächst in sein eigenes Vermögen und dann in das seines Kindes auch in den Fällen bringen, wo § 1646 BGB. Platz greifen würde. Die Bestimmung des § 1646 I gilt jedoch! nur von beweg- licher: Sachen einschließlich der mit Blanko-Indossament ver- sehenen Inhaber- oder Orderpapiere, sowie von Rechten an solchen und von Forderungen. Der Erwerb des Eigentums des Vaters an Immobilien wird ausgeschlossen durch das Erfor- dernis der Eintragung, beim Vollindossament durch dessen Fornr. 3f>) Diese Bestimmungen entsprechen denen über die ehe- rnännliche Verwaltung des Frauenguts (§ 1381 BGB.). § 1645 BGB. enthält die Ordnungsvorschrift, daß der Vater außer zu den in § 1634 (8 1822 Z. 3 BGB.) genannten ein Erwerbsgeschäft betreffenden Handlungen audj zum Be- ginn eines neuen Erwerbsgeschäfts der vormundschaftsgericht-- lichen Einwilligung bedarf. Beginnt er ohne diese, so sind alle diesbezüglichen Rechtshandlungen, mit Ausnahme derer, für welche aus einen: anderen Grunde Genehmigungszwang besteht, wirksam, er hastet aber dem Kinde nach § 1664 und das VG. kann nach 8 1667 BGB. einschreiten. 36) Weitere Beschränkungen in der Vermögensverwaltung sind dem Gewalthaber regelmäßig nicht auferlegt. In besonderen Fällen aber, nämlich bei Gefährdung des Kindesguts durch Verletzung der Verwaltungs- und Nießbrauchspflichten seitens des Vaters oder durch dessen Vermögensverfall (81667 Abs. 2 Satz 1 BGB.), beim Tode der Mutter (81640 BGB.) und bei Eingehung einer neuen Ehe durch den Ueberlebenden (81669 BGB.) hat der Gewalthaber ein Inventar von dem Kindes- vermögen zu errichten. Was nun zunächst diese Pflicht gemäß 8 1640 BGB. betrifft, so erkannte das gemeine Recht eine solche nicht an. Da sie nach ALR. nur in Bezug auf das freie Vermögen: 34) Knitschkh a. a. O. S. 172. 33) K n i t s ch k y a. a. O. S. 172. S6) Planck a. a. O. zu 81645 BGB. Archiv für kitrgerNchr« Recht. XXXXl. Band. 7

des Kindes bestand 37), erregte die Einführung dieser Pflicht durch § 1640 und speziell sein Wortlaut: Der Vater hat das Vermögen des Kindes, „welches beim Tode der Mutter vor- handen ist oder dem Kinde später zufällt", viele Erörterungen und Streitigkeiten. Immerhin ist der Vater auch in dieser Beziehung viel selbständiger als der Vormund, welcher bereits vom Antritt seines Amtes an das Vermögen des Kindes Zu verzeichnen hat (81802 BGB.). Die RTK. hielt, trotzdem die E. I und II eine solche Verpflichtung des Gewalthabers nicht vorgesehen hatten, die dafür sprechenden Gründe für über- wiegend.^) Haben die Ehegatten in Gütergemeinschaft gelebt, so ist beim Tode eines Elternteils das Erbteil des Kindes eine durchs Trennung vom bisher zusammen verwalteten Fa- miliengut, gleichsam neu entstandene Vermögensmasse, welche fortan vom Vater nicht mehr in seiner Eigenschaft als Ehemann, sondern als Gewalthaber verwaltet wird. Bestand dagegen in der Ehe Gütertrennung, so treten die von der Mutter ererbten Vermögensstücke überhaupt erst mit dem Erbfall als Kindesgut in die Verwaltung des Vaters. Aehnlich ist es auf Seiten der Mutter beim Tode des Vaters. Hatte der Ehemann alles Fa- miliengut verwaltet, so tritt bei seinem Tode an die Mutter eine ganz neue, ihr ganz ungewohnte Aufgabe heran; im andern Falle hat sie neben ihrem eigenen Vermögen einzustehen für das ihres Kindes. Es ist klar, daß sich aus diesen veränderten Umständen für gewissenhafte Eltern die Pflicht einer Inven- tarisierung von selbst ergibt. Die Protok.s9) äußern darüber: „Beim Tode der Mutter herrscht meist große Unklarheit über die Vermögensverhältnisse. Der Gewalthaber muß sich aber in diesem Augenblicke klar machen, welche Rechte und Pflichten er gegenüber seinem Kinde hat. Durch Aufstellung eines Ver- zeichnisses verhindert man den Vater, mit dem Vermögen zum »0 II, 2 8 159. Verb, m' II, 18, 88 984, 990. Das Sächs. BGB. und d. Ooäe civ. legen die Jnv.-Pflicht dem> Gewalthaber ganz allg. auf (Code civ. Art. 600, 601, 384, 385, 451. Sächs. BGB. 8 1813). Bgl. Mot. IV S. 743. ") Schultheiß, Der Umfang der Jnventarisationspflicht nach 8 1640 BGB. im Zentralbl. für freiw. Gerichtsbarkeit, 7. Jhrg., S. 176 f. »») Prot. IV S.562.

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Nachteile des Kindes zu wirtschaften und schafft hierdurch eine weitgehende und wertvolle Sicherung des Kindes." Die Aufnahme des Vermögensverzeichnisses liegt überhaupt im Interesse der Eltern selbst, da sie ja bei Herausgabe des Vermögens an das Kind nach Beendigung der Verwaltung über diese Rechenschaft abzulegen haben. Die Mutter hat, wenn die Gewalt auf sie allein übergeht, ebenfalls immer ein Inventar zu errichten. Die öffentliche Inventarisierung des dem Kinde infolge ihres Todes zufallenden Vermögens durch den Vater kann die Mutter dagegen testamentarisch ausschließen. (8 1640 Abs. 2 BGB.) Mit „Vermögen" kann natürlich nicht jede geringe Mehrung oder Minderung gemeint sein, sondern nur erhebliche Neuer- iverbungen. i0) Die entgegengesetzte Ansicht würde der Annahme gleichkommen, als hätte der überlebende Gewalthaber die Pflicht regelmäßiger Rechnungslegung.u) Das widerspricht aber der ganzen Anschauung des Gesetzgebers von der elterlichen Gewalt. Soll der Zweck der Vorschrift erfüllt werden, so kann unter „Vermögen, das dem Kinde später zufällt" nicht nur verstanden werden, was dem Kinde vor der Inventarisierung **), sondern auch das, was chm in irgend einem Moment vom Tode des einen Elternteiles an zufällt; denn die gefürchtete Benachteili- gung ist eben so sehr in Bezug auf später zufallendes Vermögen vorhanden, und zwar beim Gewalthaber um so mehr, als er nicht zur periodischen Rechnungslegung gegenüber dem BG. ver- pflichtet ist. „In erhöhtem Maße"^) wäre eine Gefährdung des Kindesvermögens beim Tode der Mutter allerdings nur dann vorhanden, wenn diese bei ihren Lebzeiten in der Lage wäre, irgend welche Kontrolle über die Verwaltung des Vaters auszuüben, wozu ihr das Gesetz allerdings kein Recht gibt. Auch die Annahme, daß die Worte: „Vermögen, das dem Kinde später zufällt", nur für den Fall gelten sollen, wo zurzeit des *°) Schultheiß a. a. O. S. 177 ff. Kipp a. a. O. § 80 Anm. 32. Anders Lck-Leonhard, Borträge über das Recht des BGB., Bd. 2 S. 287. 41) Das ergibt ein Vergleich zwischen § 1640 und 1841 BGB. 42) So N euma nn, Kommentar zum BGB., §1640 I b. Ende- mann, Lehrb. d. B. R. zum BGB:, § 200 Anm. 16.

too Eck. Todes gar Kein Vermögen vorhanden ist, daß daher entweder beim Tode oder bei späterem Vermögensanfall ein Verzeichnis errichtet werden soll44), wird weder dem Wortlaut43), noch dem Sinne des Gesetzes gerecht. Die Auffassung, daß das Ver- zeichnis ständig zu ergänzen ist, ist auch mit der Vorschrift des 81667 BGB. insofern sehr wohl vereinbar, als die vormund- schaftsgerichtliche Anordnung das Vermögen des Kindes wegen Gefährdung zu verzeichnen, auch getroffen werden kann, wenn beide Eltern noch leben.46) Tritt diese Gefährdung aber ein trotz der Errichtung des Inventars beim Tode der Mutter, so kann das VG. ja gemäß 8 1667 BGB. noch andere Maßregeln im Interesse des Kindes treffen. Auch 81669 BGB. steht im Einklang mit 81640 BGB., denn ersterer spricht nicht vom Aufstellen, sondern nur von einem Einreichen des Verzeichnisses. Das kann sich sehr wohl auf etwa bis zur Wiederverheiratung noch nicht gemachte Ergänzungen des Inventars beziehen. Die Jnventarisationspflicht erstreckt sich nicht auf das der Verwal- tung eines Pflegers unterliegende Gut.47) Zur Identifizierung würde sich zwar eine Beschreibung der einzelnen Vermögens- stücke und die Angabe ihres Wertes48) empfehlen, diese wird aber nicht gefordert49). Ebenso genügt bei Haushaltungsgegen- ständen die Angabe des Gesamtwertes. 8 1640 BGB. ordnet ferner an, daß der Gewalthaber dem Inventar die Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit hinzuzufügen hat. Auch kann auf Anordnung des VG. die zuständige Behörde oder ein Notar ein anderes Verzeichnis aufnehmen, falls das eingereichte ungenügend ist. Zur Erfül- lung dieser Verpflichtungen, sowie zur Befolgung der 88 1667, 1668 BGB. getroffenen Anordnungen kann der Gewalthaber zwar nicht gezwungen werden; das VG. ist jedoch bei Nicht- *3) R. T. Komm. Ber. S. 264. ") So v. Blume a. a. O. 81602 Anw. 1 und 8 1640 3 b. 46) Es müßte sonst heißen: Vermögen, welches bei dem Tode der Mutter vorhanden ist, oder solches, welches ihm später zufällt. ") Bgl. v. Blume a. a. O. ") 88 1802, 1915 BGB. A8) Bgl. §2001, Ms. 2. Staudinge r a. a. O. zu §1640, III. ") Mot. 4 S. 1101.

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befolgung, wie bei der Voraussetzung des § 1666 Abs. 2 BGB. befugt, ihm das Recht zur Verwaltung und Nutznießung zu entziehen. Ehe es aber zu diesem stärksten Eingriff in die väterlichen Rechte schreitet, kann es auch erst andere Maß- regeln gemäß § 1667 Abs. 2 und § 1666 BGB. ergreifen. Selbst- verständlich kanrr während der Dauer der elterlichen Gewalt das VG. diese schützenden Maßregeln nach freiem Ermessen ändern, aufheben oder mindern (81671 BGB.). Die Vertretung. Die Sorge für die Person, wie für das Vermögen umfaßt die Vertretung des Kindes (§ 1630 BGB.). Diese ist notwendig, weil das Kind bis zur Vollendung seines siebenten'Lebensjahres völlig geschäftsunfähig, von diesem Zeitpunkt an bis zum voll- endeten 21. Lebensjahre in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. so) Aus diesen Umständen entsteht ein Schutzbedürfnis so- wohl auf Seiten der Minderjährigen selbst, wie auf Seiten Dritter, die sich mit ihnen in Rechtsgeschäfte einlassen. Ebenso wie es vorkommt, daß die Fürsorge für die Person und diejenige für das Vermögen von einander getrennt und verschiedenen Personen übertragen werden, so gibt es auch Fälle, in denen das Gesetz das Recht zur Vertretung des Kindes dem Vater entzieht, es in die Hand einer dritten Person, eines Pflegers gibt, den Eltern aber aus Gründen der Billigkeit wegen ihres natürlichen Rechts an den Kindern die Sorge für die übrigen Angelegen- heiten läßt. Daraus ergibt sich die wichtige Scheidung in gesetzliche Vertretung und tatsächliche Fürsorge.61) Der Fassung des ß 1630 BGB. nach erstreckt sich diese Trennung auf das ganze Gebiet der Sorge. Wo das Gesetz aber ausdrücklich beide Aufgaben einander gegenüberstellt, handelt es sich nur um die Personenfürsorge. Beispielsweise ist gemäß 81633 der Vater zwar der gesetzliche Vertreter seiner minderjährigen verheirateten Tochter in deren persönlichen Angelegenheiten, zur Sorgo für ihre Person ist er aber weder berechtigt noch verpflichtet. Die 50) 8§ 104, 106 BGB. 51) Breit, Beiträge zur Lehre von der Stellvertretung in Seufferts Blätt. f. Rechtsanwend. Bd. 73, S. 887 ff.

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Eck. Motive 52) bezeichnen ferner den Herausgabeanspruch der Eltern in Bezug auf die Person des Kindes als Ausfluß nicht des Rechts der gesetzlichen Vertretung, sondern als Recht dessen, dem die tatsächliche Fürsorge zusteht. An anderer Stelle wird durch die Wortes): „Das Erziehungsrecht ist eine der wichtigsten Seiten der Sorge für die Person des Kindes in tatsächlicher Hinsicht", dieses gleichfalls dem Rechte der gesetzlichen Vertretung gegen- über gestellt. Auf dem Gebiete der vermögensrechtlichen Sorge tritt zwar zuweilen eine Spaltung der Rechtsgeschäfte emö4), wem aber die Vermögensverwaltung in einem bestimm- ten Umfange zusteht, der hat sowohl die tatsächlichen, wie die rechtlichen Handlungen vorzunehmen.55) Ergibt sich aus dem oben Gesagten, daß die Vertretungshandlungen nicht nur formell, sondern inhaltlich verschieden sind von den übrigen Sorgehand- lungen, so folgt weiter, daß der Begriff dieser gesetzlichen ein. weiterer ist, als der der allgemeinen Vertretung.56) Das We- sentliche der letzteren liegt in der Verteilung der Handlungen mtb ihrer Wirkung auf zwei verschiedene Subjekte. Die Tätigkeit des gesetzlichen Vertreters dagegen kann außer einer solchen gemäß 8 164 ff. noch jede andere Wirkung bei Rechtshandlungen des Kindes, auch ein bloßes Zustimmen sein.57) Maßgebend für die Zugehörigkeit einer Sorgehandlug zur Vertretung des Kindes ist daher, ob sie dessen Rechtslage betrifft. In vollem Umfange zeigt sich die Vertretung des Gewalthabers gegenüber dem geschäfts- unfähigen Kinde, denn sowohl die von diesem als auch die ihm gegenüber abgegebene Willenserklärung entbehrt der Wirksam- keit. Nur durch die Handlungen des Gewalthabers und nur durch die ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen wird das Kind unmittelbar berechtigt und verpflichtet58), mag es sich um gericht- liche oder um außergerichtliche Angelegenheiten handeln. Das 52) Mot. Bd. 4 S. 753. 53) Mot. Bd. 4 S. 750. M) §§ 1628, 1638, 1795, 1909, 112 und 113. «) Breit a. a. O. S.886. se) §§ 164—181 BGB. «) Breit a. a. O. S.889. ö») §§ 171, 445, 473 ZPO.

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beschränkt geschäftsfähige Kind bedarf zu allen Rechtshandlungen, sofern es durch dieselben nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung des Gewalthabers.3») Die Folgen der ohne diese abgeschlossenen Rechtsgeschäfte richten sich nach den Vorschriften der 88 108 ff BGB. In vielen Fällen sind solche Rechtshandlungen vom Gesichts- punkt der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der Bereicherung nicht ohne Wirkung. Hat ein Dritter für den Minderjährigen Aufwendungen gemacht, von denen er annehmen durfte, daß sie dem Willen des Vaters entsprächen 6o), oder hat er für letzteren die diesem obliegende Unterhaltungspflicht gegen den Min- derjährigen erfüllt^), so haftet der Gewalthaber persönlich. Der Minderjährige kann wegen Bereicherung in Anspruch ge- nommen werden 62), soweit er Vorteile noch besitzt, welche aus dem ohne erforderliche Einwilligung geschlossenen Rechtsgeschäft herrühren. Zur Vertretung im Sinne von 81630 gehört die Mit- wirkung bei Rechtsgeschäften des Kindes durch Erteilung der Einwilligung, die Empfangnahme von Erklärungen, die für das Kind bestimmt sind, die Vornahme von Rechtsgeschäften im Namen desselben und seine Vertretung vor Gericht. Grundsätzlich ist die Vertretungsmacht des Vaters unbe- schränkt, gleich der eines Prozeßbevollmächtigten.es) Sie kann aber bald beschränkt werden, bald ganz ausgeschlossen sein. Aus- geschlossen ist sie, soweit das beschränkt geschäftsfähige Kind im Rechtsverkehr selbständig austreten kann.u) Außerdem bei höchst- persönlichen Rechtshandlungen des Kindes. Um solche handelt es sich bei der Eheschließungw), bei der Anfechtung der Ehe und bei Rechtsstreitigkeiten in Ehesachen33), außerdem bei der Anfechtung der Ehe im Falle des 81336 Abs. 2 BGB., beim öS) 8107 BGB. e«) 88 683, 679, 681 BGB. Breit a. a. O. S^888. 61) 88 1601, 1602, 1610 BGB. 62) 8812 BGB. 63) 881 ZPO. 88 112, 113 BGB. Breit a. a. O. S. 884. 6°) 81317 BGB. 66) 8 1336 BGB., § 612 ZPO.

104 Eck. Abschluß eines Ehevertrages, durch den die allgemeine Güter- gemeinschaft vereinbart oder aufgehoben wird.67) Ferner muß das Kind persönlich seinen Willen erklären bei Anfechtung der Ehrlichkeit 68), beim Antrag auf Ehelichkeitserklärung"), beim Abschluß des Annahmevertrags 70), bei der Testamentserrich - tung77) und endlich beim Abschluß eines Erbvertrags73). Außer bei diesen höchstpersönlichen Rechtshandlungen des Kindes kamt der Gewalthaber von der Vertretung wegen Widerstreits der Interessen des Gewalthabers und des Kindes ausgeschlossen sein (§ 1630 in Verb. m. §§ 1795 und 181 BGB.). Da der Vater zur Vertretung des Kindes berechtigt ist, soweit es sich aus- schließlich dabei um Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, so kann er als Gläubiger des Kindes aus dessen Vermögen an sich selbst Zahlungen leisten oder als Schuldner des Kindes dessen Schuld durch Zahlung an sich berichtigen.73) Da das Selbstkontrahieren ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, so muß es in irgend einer Form, z. B. durch Bucheintrag, kenntlich gemacht und dadurch zu rechtsverbindlicher Anerkennung gebracht wer- den. Der Abschluß der Geschäfte, bei denen der Gewalthaber das Kind nicht vertreten kann, wird ermöglicht durch Bestellung eines Pflegers und zwar geschieht diese auf Anzeige des Gewalt- habers an das Vormundschaftsgericht durch dieses.u) Wird dem Vater die Vertretung des Kindes gemäß 1666 BGB. entzogen, so wird dem Kinde ein Vormund bestellt (8 1774 BGB.). Das Vertretungsrecht des Vaters in personenrechtlicher Be- ziehung äußert sich! auch darin, daß er, wenn das Kind ange- klagt ist, als Beistand bei der Hauptverhandlung zugelassen und auf sein Verlangen gehört werden muß.75) Ebenso kann er bei Verletzung des Kindes den Strafantrag stellen, wozu neben «7) § 1437 BGB. Breit a. a. O. S. 885. 68) §1595 BGB. «*) §1728 BGB. 70) § 1750 BGB. 71) § 2064 BGB. 78) §2274 BGB. 73) § 1653 Skd 2. BGB. ") § 1609 BGB. 75) §149 Abs. 2 StPO. Art. 35 Z. 2 EG. z. BGB.

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ihm auch der über 18 Jahre alte Minderjährige selbständig befugt ist.7«) Bei Erhebung einer Privatklage dagegen muß das Kind durch den Gewalthaber vertreten werden.77) Daß die Vertretung des Kindes durch den Vater in ver- mögensrechtlicher Hinsicht in der Regel sich auf das gesamte Kindesgut erstreckt, daß es aber auch in dieser Beziehung Aus- nahmen gibt, wurde bereits bei der Besprechung der Vermögens- Verwaltung S. 84 ff. ausführlich erörtert. e. Die N u tz n i e ß u n g. Die elterliche Nutznießung ist nach dem Vorbild der ehe- männlichen Nutznießung am Frauengut ausgestaltet. Daß die elterliche Gewalt auch das Nutznießungsrecht umfaßt, wider- spricht dem sonst durchgeführten vormundschaftlichen Charakter derselben. Es ist aber im BGB. beibehalten worden aus histo- rischen und inneren Gründen.78) Es ist das alte Recht der Gewere zu rechter Vormundschaft, das dem Vater auch im Sachsenspiegel zugesprochen wird 7!’), und ihm das ganze Mittel- alter hindurch erhalten blieb, während die tutela usu-kruetuaria des Vormunds seit dem 13. Jahrhundert verschwand.80) Ferner folgt die Zugehörigkeit der Nutznießung zur elterlichen Gewalt des Vaters aus seiner Befugnis, die Einkünfte aus dem Kindes- vermögen für dessen Unterhalt zu verwenden und auch das Maß der dafür aufzuwendenden Kosten zu bestimmen; denn solche Ausgaben lassen sich gesetzlich nicht festlegen. Aber ein anderer Umstand kommt hinzu. Da das Kind im Schooße der Familie aufwächst, so muß die Lebenshaltung der letzteren inl Einklang mit der des Kindes stehen, wenn nicht seine Erziehung darunter leiden soll. Ist ein Kind z. B. vermögender als seine Eltern oder Geschwister und soll ihm eine seinen Mitteln ent- sprechende Erziehung gewährt werden, so ist es unvermeidlich, daß seine Einkünfte mit für die übrigen Familienmitglieder verwendet werden. Mit der Autorität der Eltern gegenüber dem 76) §65 StGB. ”) §414 St. PO. 78) Mot. IV S. 725 f. 79) Ssp. I 11. 80) Bgl. auch oben S. 11 ff. und S. 32,

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Eck. Kinde wäre es aber nicht vereinbar, wenn sie ihm über den Verbrauch des Geldes Rechenschaft ablegen müßten. Aus diesen Gründen müßte, auch wenn das Gesetz, an der vormundschaft- lichen Regelung der elterlichen Gewaltrechte festhaltend, dem Vater die Nutzung als eigenes Recht vorenthielte, dieser in der Verfügung über die Einkünfte des Kindes doch! völlig unab- hängig gestellt sein. Damit wäre aber wiederum der Nachteil verbunden, daß sie als Eigentum des Kindes den Gläubigern entzogen wären. Außerdem würde der Vater bei Ausübung der Nutznießung nur in Vertretung des Kindes, auch wenn er dem Gesetze gegenüber unabhängig wäre, sich doch moralisch seinem Kinde gegenüber verantwortlich! fühlen und dadurch in eine von diesem abhängige, für das Verhältnis zwischen beiden höchst ungünstige Stellung kommen, ein Umstand, dessen nach- teilige Wirkung in erziehlicher Hinsicht mittelbar das Kind tref- fen würde.81) Daher verleiht der Gesetzgeber dem Vater das Nutznießungsrecht als eigene aus der väterlichen Gewalt flie- ßende Befugnis (§ 1649 BGB.).8S) Wie das Berwaltungs- und Nutznießungsrecht des Ehemanns am Frauengut ist das des Vaters am Kindesvermögen seiner Quelle nach ein Familienrecht. Wie dem Ehemann das Nutz- nießungsrecht uni der Ehe willen und in deren Interesse zukommt, so ist das Recht dem Vater gegeben, damit er seiner Erziehungs- aufgabe gegenüber dem Kinde um so besser genügen kann.88) Daraus folgt, daß es unübertragbar ist (§ 1658 BGB.), eine Eigenschaft, welche allen Familienrechten anhaftet, weil sie auf ethischen Gesichtspunkten beruhen. Als solches ist es heute nicht mehr der Ueberrest des einstigen väterlichen Eigentumsrechts am Kinde, und darum auch insofern nicht sachenrechtlich ausgestaltet, als es später entstandenen Rechten, z. B. den Ansprüchen der Gläubiger, wei- chen muß (§ 1659 BGB.). Diese können sich- beliebig, sowohl M) Mot. 724 ff. 8S) Staudinger - Engelmann a. a. O., Vordem, zu den 1649/63 BGB. Neu mann a. a. O. zu 81649. 88) Planck, Begründ, d. Entw. eines Fam.-R., Bd. 2 S. 1370. v. Blume a. a. O. Änm, 1 Ws. 3 zu § 1649.

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an das.freie, wie an das unfreie Vermögen halten, ohne Rücksicht auf die väterliche Nutznießung, selbst wenn das freie Vermögen zu ihrer Befriedigung ausreichen würde.M) Dasselbe gilt auch bezüglich der Schulden des Kindes, welche aus dem Gut zu berichtigen wären.85) Auch im Konkurse des Kindes geht das Recht der Gläubiger dem des Vaters vor. Als Ausfluß des) Familienverhältnisses kann der Nießbrauch des Vaters auch Rechte ergreifen, welche an sich unübertragbar sind, z. B. das Recht des Mieters88), das-Miterbenrecht. Daß es trotz seines dinglichen Charakters nicht ins Grundbuch eingetragen wird, beruht nicht auf der familienrechtlichen Eigenschaft des Nutz- nießungsrechts, sondern darauf, daß die Publizität bei einem gesetzlichen Nießbrauch nicht erst durch Eintragung herbei- geführt zu werden braucht.^) Seiner Natur nach ist das elterliche, ebenso wie das ehe- männliche. Nutznießungsrecht kein obligatorischer Anspruch gegen das Kind, bezw. die Ehefrau aus Gestattung der Nutzung, sondern ein absolutes, gegen jedermann wirkendes Rechts«) Daher ist es auch selbstverständlich, daß der Vater nicht nur als Vertreter des Kindes jede Beeinträchtigung zurückweisen kann, sondern ihm auch der Klageschutz des Eigentümers zu- steht wenn auch der § 1065 nicht für entsprechend anwendbar erklärt tf190). Für die dingliche Natur spricht auch die ur- sprüngliche Absicht des Gesetzgebers, daß die Borschriften über den Nießbrauch auf das Recht des Vaters Anwendung fmbeit sollten, eine Absicht, die nur deshalb ausgegeben wurde, weil man nicht alle für den Nießbrauch geltenden Grundsätze auf 84) Dernburg a. a. O., Bd. 4 §8011. 86) Im letzten Falle tritt nur im inneren Verhältnis zwischen Vater und Kind die Äusgleichungspflicht ein (§ 1660 BGB.) 8«) §549 BGB. 87) Mot. zur Grundb. O. S. 71. v. Blume a. a. O. Anm. 1 zu §1649. Sta ud in g er-E-n gelmann a. a. O. Borb. 10 vor 8 1649. 88) Vgl. Prot. IV S. 126 zu »§ 1373. 89) §§ 985, 1004 BGB. ") Op et a. a. O., Borb. zu § 1373. v. Blume a. a. O. I zu § 1649. Zweifelnd dag. K n i t s ch k y S. 209.

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Eck. das väterliche Recht übertragen wollte.91) Der Vater ttht den Nießbrauch als eigenes Recht und völlig eigennützig aus mit der einen Beschränkung, daß die Einkünfte des Kindes zunächst für dessen Unterhalt zu verwenden sind (ZZ 1602, 1666 II). Objekt der väterlichen Nutznießung ist grundsätzlich das ganze Vermögen des Kindes ohne Rücksicht darauf, ob dem Vater zugleich die Verwaltung zusteht oder nicht.") Ausge- nommen ist das sogen, freie Vermögen, d. h. solche Bestandteile, welche entweder durch gesetzliche Bestimmung oder durch An- ordnung Dritter der väterlichen Nutznießung entzogen sind. Nach 81650 BGB. werden zum freien Vermögen die ausschließlich zum persönlichen Gebrauche des Kindes bestimmten Sachen, ins- bes. Kleider, Schmuck und Arbeitsgerät gerechnet. Auch, diese Bestimmung ist dem ehelichen Güterrecht entlehnt. Der Begriff „Sachen" bedeutet nach 8 90 BGB. körperliche Gegenstände. Ihrer ganzen Natur und ihrem Zweck nach können dies nur bewegliche Sachen sein, es wird kaum Vorkommen, daß Grund- stücke oder Rechte zum persönlichen Gebrauch des Kindes oder der Ehefrau bestimmt sind.93) Ebensowenig unterliegen dem Nutznießungsrecht des Gewalthabers Forderungen und andere Rechte, weil diese an bestimmte Personen gebunden sind und von anderen nicht geltend gemacht werden können.91) Im übrigen ist der Begriff „Sachen" weit zu fassen: gleichgültig ist der Ursprung und die sonstige Beschaffenheit, sowie die Art, wie das Kind die Sachen erworben hat, es sei entgeltlich oder unentgeltlich, mit Mitteln der Eltern oder des Kindes, des freien oder des unfreien Vermögens. Der Schwerpunkt der Bestimmung liegt darin, daß die Sachen ausschließlich zum persönlichen Gebrauch 91) Prot. IV. S. 779. 192, 193, Knitschky a. a. O. S. 208. Haid len a. a. O., Bd. 3 S.485. 92) H e i n, Tie elterliche Nutznießung am Kindesvermögen nach d. BGB. S. 16. ") Vgl. Hein a. a. O. S. 19. Planck a. a. O., Bd. 4 8 1366 Anm. 2. Staud ing er-En g elmann a. a. O., Bd. IV 8 1366 Anm. 3d. A. Schmidt, Kommentar zum BGB. 8 1366 Anm. 4 a. Änd. Ans. Op et a. a. O. 8 1366 Anm. 1. Er kommt aber praktisch zu demselben Ergebnis. »*) A. Schmidt a. a. O. IV 81362 Anm. 2a.

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des Kindes bestimmt sind. Ob dies der Fall, ist Tatfrage und bald nach der Beschaffenheit der Sache, bald nach dem tat- sächlichen Gebrauch zu entscheiden. 96j Z. B. kommt es bei Patengeschenken, wenn der Spender nichts ausdrücklich bestimntt hat, auf die Sitte und auf die Art des Gegenstandes an. Dies war im gern. Recht bestritten, weil ursprünglich diese Geschenke als Gaben an die Eltern zur Tragung der Taufkosten gedacht waren.9G) Kleider, Schmucksachen, Arbeitsgerät sind nur bei- spielsweise aufgezählt. Freies Vermögen ist ferner, was das Kind durch seine Arbeit oder durchi einen ihm gestatteten selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erwirbt (8 1651 I BGB.). Es ist also gleichgültig, ob der Erwerb aus einer einmaligen oder einer dauernden, auf ihn gerichteten Betätigung, aus Arbeit allein oder aus der Verbindung von Arbeit und Kapital fließt. Arbeits- erwerb ist jeder, durch unmittelbare, ausschließlich persönliche Betätigung der eigenen körperlichen oder geistigen Fähigkeiten gemachte Erwerb.97) Was das Kind als Lohn für Dienste im Elternhause (§ 1617 BGB.), solange es dort wohnt, etwa von den Eltern bekommt, ist nicht Arbeitserwerb, sondern ein Geschenk und daher unffeies Vermögen, es sei denn, daß es in einem Entgelt für, über die Grenzen des § 1617 BGB. hinaus, geleistete Dienste besteht.") Ob daher ein Lohn durch Arbeit erworben ist, läßt sich nur im konkreten Falle entscheiden. Dies gilt insbesondere von remuneratorischen Geschenken. Ein Trinkgeld, welches ein Minderjähriger als Kellner oder Dienst- mädchen erhält, muß als Entgelt für geleistete Dienste betrachtet werden, ist daher ffeies Vermögen.") Eine sittenwidrige, vom Recht mißbilligte Betätigung, wie Spekulation oder Spiel, kann schon wegen dieser Eigenschaft als Arbeit im gesetzlichen und moralischen Sinne nicht gewertet werden. 10°) Die Rettung eines 9ö) Heina, a. O. S. 21. A. S ch mi d t a. a. O. § 1366 Anm. 4b. 96) Eck-Leonhard a. a. O. II S.489. Mot. IV. S.772f. Hein a. a. O. S. 24. Stau dinge r-Engel manna. a. O. IV § 1366. Anw. 3 c. 97) Hein a. a. O. S. 27. ") Knitschky a. a. O. S. 232. ") Hein a. a. O. S.208. i") H ein a. a. O. S. 29. S taudinger-Engelmiann a. a. O. IV Annt. 2 zu § 1367.

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Eck. ' Menschenlebens ist zwar nach umstehender Definition als Arbeit anzusehen, der Lohn aber, welchen das Kind für solche Tat einpfängt, kann nicht als Entgelt dafür, sondern nur als Schenkung bezeichnet werden.101) Denn unter Entgelt versteht inan ein, wenn auch nur annäherndes Aequivalent für die Leistung und das könnte der Gerettete ja nur dadurch erbringen, daß er wiederum sein eigenes Leben für das seines Retters einsetzte. Viel mehr fällt aber ins Gewicht die Erwägung, daß eine Betätigung der eigenen Kräfte zur Rettung eines Menschenlebens, die doch auf ethischen Motiven beruht, nicht gleich einer auf Erwerb gerichteten Arbeit eingeschätzt werden kann. Als Arbeitserwerb gilt auch die Ent- schädigung für Dienste, zu deren Leistung der Minderjährige zwar bereit und fähig war, die ihm aber durch den Arbeitgeber unmöglich gemacht wurde, z. B. durch unberechtigte, vorzeitige Entlassung, oder im Falle des § 615 BGB.102) Auch gehören hierher Renten und Krankengelder, die das Kind auf Grund der geltenden Arbeiterversicherungsgesetze erhält. Denn sie sind gleichsam ein Surrogat für Arbeitslohn.10S) Ersatzansprüche ge- mäß §823 BGB. oder nach dem Haftpflichtgesetz wegen Ver- letzungen, die Arbeitsunfähigkeit des Minderjährigen zur Folge haben, sind dagegen Ersatz für Vermögensschädigung, nicht für verlorene Arbeitszeit und deshalb dem unfreien Vermögen zu- zurechnen. Für das Erwerbsgeschäft ist im Gegensatz zur Arbeit das Wesentliche die Absicht, die Tätigkeit zu einer Quelle dauernden Gewinnes zu machen.104) Wichtig ist ferner, daß das Kind das Geschäft selbständig betreibt, d. h. daß es der Unternehmer des auf seinen Namen und seine Rechnung betriebenen Geschäfts ist.ros) Selbsttätig braucht das Kind nicht zu sein, es kann auch als Prinzipal das Geschäft durch Dritte betreiben lassen, 101) Planck a. a. O. zu §1651 Anm.2. r^) Knitschky a. a. O. S. 232. v. Blume a. a. O. zu §16512a. E) Staudinger-Engelmann a. a. O. § 1367 Änin. 2. Planck a. a. O. 1367 Annr. 2. r°s) Hein a. a. O. S. 31 ff. rvv) Bedeutung des Wortes „selbständig" gemäß der Gew. O. §§ 11, 14, 81, 87 Z. 1. IM und 103 Z. 3. R. T. K. Ber. S. 241. Pit. nach Hein a. a. O. S. 32.

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111 oder als Mitunternehmer es mit andern, auch den Eltern zu- sammen leiten.106) Der Erwerb aus einem solchen Geschäft kann nur dann freies Vermögen werden, wenn der - Betrieb gemäß Z112 BGB- vom Gewalthaber mit Genehmigung des VG. dem Kinde gestattet ist. Der Nutznießung des Vaters entzogen werden kann auch der Erwerb, welchen das Kind von Todeswegen oder durch unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden macht und zwar unter denselben Voraussetzungen wie der Ge- walthaber gemäß ß 1639 BGB. von der Verwaltung ausge- schlossen werden kann.1°7) In Bezug aus 81651 BGB. gilt Surrogationsprinzip, wäh- rend dagegen die Surrogate der im 81650 BGB. genannten Vermögensstücke nur dann wieder freies Vermögen werden, wenn sie selbst wieder ausschließlich zum persönlichen Gebrauche des Kindes bestimmt sind.108) Was nun den Betrieb eines zum Kindesvermögen gehören- den Erwerbsgeschäfts durch den Gewalthaber anlangt, so wird dies wirtschaftlich als ein Vermögensganzes betrachtetes): Dem Vater gebührt als Fruchtgenuß der jährliche Reingewinn (81655 BGB.). Ergibt sich in einem Jahre ein Verlust, so braucht der Vater diesen nicht mit Hilfe etwa früher gehabten Gewinnes auszugleichen, sondern der Ueberschuß späterer Jahre bleibt dem Kinde solange, bis sein Verlust ausgeglichen ist.uo) Da 8 1655 ganz allgemein gefaßt ist, so bezieht er sich sowohl auf die Fortführung eines schon bestehenden, wie auch auf die Begründung eines neuen Erwerbsgeschäfts mit der erforderlichen Genehmigung des VG. Bei Erteilung derselben hat dieses dafür zu sorgen, daß die Grundsätze, wonach Gewinn und Verlust berechnet werden sollen, vereinbart werden. m) Der Vater kann 106) Hein a. a. O. S.33. 107) Da auf diese Voraussetzungen bereits bei Besprechung der Verm.-Verw. oben S. 85 ff. eingegangen worden ist, so mag hier die Erwähnung genügen. Mot. IV S. 774. Staudinger-Engel m'anna. a. O., Bent. zu §8 1650 und 1651. 10£>) Mol. IV S. 782 ff. 110) Hein a. a. O. S.65ff. ni) Mot. Bd. IV S. 784.

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Eck. entweder durch Verbrauch oder durch Veräußerung eines zu einem Geschäft des Kindes gehörenden Warenlagers (§ 92 Abs. 2 und § 1653 MM.) sich in den Stand setzen, das Geschäft im eigenen Namen oder auf eigene Rechnung fortzuführen, oder er kann es auf Grund eines Vertrages mit dem Kinde nach den Grundsätzen über den Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen (8 1067 BGB.) übernehmen und es dann auf eigene Rechnung betreiben. Zu diesem Vertrage muß aber dem Kinde ein Pfleger bestellt werden m) und die Genehmigung des VG. ist erforderlich (ß 1643 Abs. I und 8 1822 Z. 3). Im übrigen richten sich Art und Umfang des Nutzungs- erwerbs auf Seiten des Vaters nach den Vorschriften über den Nießbrauch (8 1652 BGB.). Da es sich hier um einen gesetzlichen Nießbrauch handelt, sind diejenigen Vorschriften, welche sich speziell auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb beziehen, nicht an- wendbar, z. B. 8 1031 (8 926 BGB.). Hängt dort der Erwerb von der Willenseinigung der Parteien ab, so kommt dagegen bei der väterlichen Nutznießung der Wille des Kindes nicht in Betracht; das Zubehör unterliegt daher kraft Gesetzes dem Nutzungsrecht des Gewalthabers, soweit es eben dem Kinde gehört, denn dessen Gut wird im ganzen ergriffen. Da den: Vater im Gegensatz zum Nießbraucher (81037 BGB.) grund- sätzlich neben der Nutznießung auch die Verwaltung des Kindes- vermögens zusteht, so kann er kraft dieses Rechts die Sachen des Kindes umgestalten oder auch deren wirtschaftliche Bestim- mung durch Errichtung von Anlagen zwecks Gewinnung von Bodenbestandteilen wesentlich verändern, freilich nur unbe- schadet des Kindesvermögens.ll3) Wenn dagegen dem Vater die Verwaltung entzogen ist, so kann er solche Umgestaltungen schon deshalb nicht vornehmen, weil er dann die Nutznießung nicht selbst ausüben kann (8 1656 I). Er kann aber dann die Herausgabe der Nutzungen verlangen nach Abzug der Verwal- tungskosten und der Nutznießungslasten. Wenn überhaupt seine "^) ß 1609 I Satz. 1. 8 1630 II Satz 1 verbunden mit 8 1795 II BGB. Knitschkh a. a. O. S. 200. ns) Derselben Ansicht K n i t s ch k y a. a. O. S. 194, der zu diesem Ergebnis aber auf Umwegen gelangt.

Elterliche Gewalt (ihr Inhalt).

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elterliche Gewalt ruht oder ihm die Sorge für die Person oder das Vermögen entzogen ist, so können auch die dem Vater zur Last fallenden Unterhaltskosten vorweg genommen werden (ß 1656 II). Auch durch Verzicht des Vaters auf das Nutz? nießungsrecht (81662 BGB.) kann dasselbe von der Verwal- tung getrennt werden, wahrend diese beiden Rechte im ehelichen Güterrecht in Bezug auf das Frauengut einen einheitlichen, auch durch Ehevertrag nicht trennbaren Komplex bilden.1U) Die Verpflichtung des 81038 liegt dem Vater nicht ob, da sie sich nicht auf Art und Umfang des Nutzungserwerbs, sondern auf die Feststellung des Maßes der Nutzungen und auf die Art der wirtschaftlichen Behandlung eines Waldes bezieht. Gemäß 81652 "s) fällt dem Vater wie dem Nießbraucher das Eigentum an den Früchten und den Bodenbestandteilen, falls ein Recht zu deren Gewinnung im Kindesgute enthalten ist, mit der Tren- nung zu.llß) Auch wenn der Gewalthaber die Früchte den Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft zuwider oder infolge eines besonderen Ereignisses im Uebermaß zieht, so erwirbt er doch das Eigentum an ihnen, sei es, daß er das Holz bei Windbruch nach einem Sturm verwertet, sei es, daß er Raubbau treibt, indem er einen Acker, der brach liegen müßte, durch Bestellung übermäßig ausnutzt?") Wird dabei die Sache selbst in ihrer Ertragsfähigkeit beeinträch- tigt, das Vermögen des Kindes also geschädigt, so ist der Vater ersatzpflichtig118) und das VG. kann nach 8 1667 gegen ihn einschreiten. Jedenfalls hat er bei Beendigung des Nießbrauchs den Wert der Früchte insoweit zu ersetzen, als der Schaden des Kindes nicht schon vor diesem Zeitpunkt ausgeglichen ist. Da diese Herausgabe auf Grund ungerechtfertigter Bereicherung zu erfolgen hat, so ist bezüglich der Ersatzpflicht die Haftung des guten Hausvaters maßgebend.119)

114) M. Wolfs a. a. O. 847. 1. 115) Vgl. § 1031 (§ 926) BGB. 116) Hein a. a. O. S.56. m) Fischer-v. Heule a. a. O. Anw. 3 zu ß 1039 U8) Hein a. a. O. S.59. i") Knitsch ky a. a. O. S. 196.

Archiv für »ürgerliche« Recht. XXXXI. Bind.

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Eck. Auch die im 81039 BGB. angeordnete Sicherheitsleistung liegt außerhalb des Rahmens des 81652 BGB. Der Vater ist dazu also ebensowenig verpflichtet wie der Ehemann. Die Sicherheitsleistung kann dem Vater aber durch das BG. auf- erlegt werden (81668 BGB.). Verbrauchbare Sachen darf der Vater für sich veräußern oder verbrauchen, den Wert der Sachen hat er entweder bei Beendigung des Nießbrauchs oder wenn die ordnungsmäßige Verwaltung des Vermögens es erfordert, eher ersetzen. 8 1653 BGB. enthält aber gegenüber 8 1652 eine Erweiterung der väterlichen Befugnisse. Gehört zu dem Vermögen des Kindes ein Grundstück mit Inventar, so muß er für die aus irgend einem Grunde unbrauchbar gewordenen Sachen, z. B. Arbeits- tiere oder Geräte, sofort Ersatz beschaffen; dagegen liegt ihm bei lebendem Inventar, Zucht-- und Schlachtvieh, welches bestimmt ist, veräußert oder verzehrt zu werden, die Submissionspflicht des Nießbrauchers nicht ob, er braucht erst bei Beendigung der Nutznießung Wertersatz zu leisten.120) Der Vater wird aber nicht wie der Nießbraucher (81067 BGB.) kraft Gesetzes Eigen- tümer der verbrauchbaren Sachen; sondern solange er von seinem Recht (8 1653) nicht Gebrauch macht, bleiben sie Eigentum des Kindes. Sie sind dadurch dem Zugriff der väterlichen Gläu- biger entzogen und beim Konkurs des Vaters behält das Kind ein Aussonderungsrecht. Zum Verbrauch von Geld bedarf der Vater der Genehmigung des VG. (81653 BGB.). Als Geld kommt sowohl Metall- wie Papiergeld in Betracht.m) Bank- noten gehören daher zu den anderen verbrauchbaren Sachen. Bei Jnhaberpapieren kommt es darauf an, ob ihr bestimmungs- gemäßer Gebrauch im Verbrauch oder der Veräußerung besteht (§92 BGB.), was wohl der Regel nach nur bei Dividenden oder Zinsabschnitten zutrifft.m) Wenn die ordnungsmäßige Ver- waltung es verlangt, indem z. B. zu einem Betrieb Geld fehlt, oder auch den Gläubigern des Kindes gegenüber, ist der Vater 1M) Knitschky a. a. O. S. 198. m) Hein a. a. O. S.63. m) Stau dinger-Engelntann a. a. O. zu § 1376. Z. I. A. Schmidt a. a. O. 81376. Anm . 2 b.

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zum sofortigen Ersätze verpflichtet (8 1659 Abs. 2). Sie können verlangen, daher dem Kinde sogleich Ersatz leistet, damit sie ein Zugriffsobjekt erreichen.m) Alle dein Vater erst bei Beendi- gung der Nutznießung obliegenden Verbindlichkeiten sind sofort zu erfüllen, wenn er von derselbeir ausgeschlossen wird (§ 1657 BGB.). Als Nutznießer hat der Vater die Kosten der Fruchtge- winnung, der in Angelegenheiten des Kindes geführten Rechts- ( streitigkeiten, ferner sowohl die auf Grund des öffentlichen und des Privatrechts als auch die vom Gesichtspunkte einer ord- nungsmäßigen Verwaltung aus entstehenden Lasten vom un- freien Vermögen zu bestreiten. Daß er die Kosten der Frucht- gewinnung selbst zu tragen hat, ist nur billig, da sonst das! Vermögen des Kindes zu dessen Nachteil sich beständig ver- ringern würde. m) Dem Vater liegt die Erhaltung der zum unfreien Ver- mögen des Kindes gehörigen Gegenstände nach den Vorschriften über den Nießbrauch ob (§ 1041 BGB.). Was für Handlungen der Vater zur Erhaltung des Kindesguts in seinem wirtschaftlichen Bestände vorzunehmen hat, ist bereits bei Besprechung der Ver- mögensverwaltung eingehend erörtert worden.1M) Nach §§ 1041 und 1042 BGB. sind die regelmäßigen, zur Erhaltung der Sache oder zur Abwendung schädigender Ereignisse notwendigen Erneuerungen und Ausbesserungen von den außergewöhnlichen, durch unvorhergesehene Zerstörung oder Beschädigung verursach- ten Erneuerungen zu trennen. Für erstere haftet das unfreie, für letztere das freie Vermögen. Nimmt der Vater eine not- wendige Erneuerung oder Ausbesserung an einem zum unfreien Gute des Kindes gehörenden Grundstücke selbst vor, so kann er zu diesem Zwecke innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft auch solche Bestandteile des Grundstücks verwenden, welche nicht zu den ihm zukommenden Früchten gehören (§ 1043 BGB.).^) Dagegen hat der Vater natürlich für Schaden und m) Hein a. a. O. S. 64. 1U) Ä. Schmidt a. a. O. §1384. Staudiuger-Engel- mann a. a. O. zu §1384 Anm. 1. 126) Oben S. 84f. »«) Knitschky a. a. O. S.2Mf. 9*

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Eck. Verlust, der durch Berschen oder Verschulden seiner Hülssper- sonen entsteht, selbst einzutreten. Die Bestimmungen über die Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten des Kindesvermögens, sowie über die Zchlung von Versicherungsgeldern schließt sich genau an die einschlägigen Vorschriften des ehelichen Güterrechts an. Daß der Vater nur diejenigen Lasten zu tragen hat, welche auf dem unfreien Vermögen ruhen, ist ebenso selbstverständliche, wie der Unterschied, den das Gesetz in dieser Beziehung zwischen eingebrachtem und Vorbehaltsgut macht (§§ 1384, 1385 BGB.). Es handelt sich hier um Aufwendungen, welche der Verkehrs- anschauung nach das Einkommen als solches belasten, und die bei ordnungsmäßiger Verwaltung befriedigt zu werden Pflegen, ehe man von einem Gewinn der Sache sprechen kann.127) Während der Nießbraucher nur die „aus der Sache" ruhen- den Lasten zu tragen hat, trifft den Vater die weitergehende Verpflichtung zur Uebernahme der dem Kinde obliegenden Lasten. Ferner hat der Nießbraucher an privatrechtlichen Lasten nur die zur Zeit der Bestellung auf der Sache ruhenden, der Vater auch die später, während der Dauer der Nutznießung, auf das Kindesgut gelegten Lasten zu tragen.128) Neben den öffentlichen Abgaben, z. B. Staats- und Gemeindesteuern, tref- fen ihn auch Beiträge zur Arbeiterversicherung.129) Ausgenom- men sind diejenigen außerordentlichen Lasten, welche als auf den Stammwert des Kindesguts gelegt anzusehen sind, ^o) Als solche kommen inbetracht: Erbschaftssteuern, obrigkeitlich ange- ordnete bauliche Veränderungen, Straßenpflasterung.m) An privatrechtlichen Belastungen des Kindesguts sind zu nennen: die Unterhaltspflicht gemäß § 1601 BGB., Grund- und Renten- schnlden, Notweg- und Ueberbaurenten, Reallasten. Praktisch unerheblich ist der Streit darüber, ob Hypothekenzinsen hierher 127) Staudinger-EngelMann a. a. O. IV. § 1385 Anm. 1. 128) § 1047 in Verb. tn>. § 1654 und § 1385 Z. 2. i»») Staudinger-EngelMann a. a. O. A. Schmidts, a. O. Planck a. a. O. IV. §1385 ÄnM. 1. Opet-v. Blume a. a. O. § 1385 Anm'. 2. 13°) Bgl. § 1385 Z. 1 BGB. Mi) Opet-v. Blume a. a. O. §1385 Anm, 2b.

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oder unter § 1386 BGB. zu rechnen sind.132) Zu einer ord- nungsmäßigen Vermögensverwaltung gehört auch die Versiche- rung der zum Kindesgut gehörenden Gegenstände, also Feuer-, Transport-, Viehversicherung133), Hagelversicherung bei bestellten Grundstücken, und als Nießbraucher hat der Vater alle aus der Verpflichtung zur Versicherung folgenden Zahlungen zu leisten.1U) Auch ist er verpflichtet, die Zinsen derjenigen Ver- bindlichkeiten des Kindes, deren Berichtigung aus dessen un- freiem Vermögen verlangt werden kann, zu zahlen; dasselbe gilt von sonstigen wiederkehrenden Leistungen einschließlich der von denr Kinde auf Grund seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht geschuldeten.433) Ausgenommen sind die Zinsen derjenigen Ver- bindlichkeiten, welche im Verhältnis zwischen Vater und Kind aus dem freien Vermögen ruhen (§ 1654, § 1386 Abs. 2 BGB.). Auch hier ist Voraussetzung, daß die Erfüllung der Verbindlichkeit zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehört. Die Entscheidung da- rüber ist unter Würdigung der beiderseitigen Vermögensverhält- nisse nach der Verkehrsanschauung zu treffen. Der Vater haftet für die Tragung der Lasten, welche aus dem unfreien Vermögen ruhen, unbedingt (81654 und § 1388 BGB.), auch wenn sie durch die Nutzungen nicht gedeckt werden; er kann sich dieser Haftung nur durch Verzicht auf die Nutz- nießung entziehen (§ 1662 BGB.). Es liegt hier eine kraft Gesetzes eintretende Haftung zugunsten der Gläubiger vor.136) Die Verbindlichkeiten int inneren Verhältnis zwischen Vater und Kind fallen, da das freie Vermögen des letzteren eine Ausnahme bildet, grundsätzlich dem unfreien Gut zur Last.137) 132) Letzterer Ansicht A. Schmidt a. a. O. Anm. 3 c §1385. Staudinger-Engelmann a. a. O. 1385 1b. Pla nck a. a. O. IV §1385 Anm.2, auch Mot. IV S.200a. Ersterer dlnsicht Nen- nt a n n a. a. O. II Anm. 2. 13s) Reichsversicherungges. Eins. Ges. z. BGB. Art. 75. Hein a. a. O. S. 78. 134) Anders der Nießbraucher, § 1345 BGB. 185) Vgl. §§ 1345, 1346, 1351, 1360, 1361, 1578, 1583, 1601 ff., 1703, 1705, 1708. Staudinger a. a. O. IV § 1654. Anm.6. 136) §§ 421 ff. BGB. Staudinger-Engelmann a. a. O. Anm. 1 c zu § 1388. m) Hein a. a. O. S. 94.

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Eck. Dies ist auch insofern berechtigt, als die Entstehung von Ver- bindlichkeiten des Kindes meist vom Willen des Vaters ab- hängt. 138) Das Gesetz stellt aber, wiederum in Anlehnung an das gesetzliche eheliche Güterrecht §§ 1415—1417 BGB.), einige Ausnahmefalle auf, in welchen das freie Vermögen des Kindes für bestimmte Verpflichtungen desselben haftet (§ 1660 BGB ). Die Bedeutung dieser Vorschriften besteht darin, daß durch sie eine Ausgleichspflicht zwischen den beiden, dem Kinde gehörenden Bermögensmassen begründet wird. Aus dem freien Vermögen find daher zu bestreiten: 1. Alle Kosten, die durch Begehung einer unerlaubten Hand- lung des Kindes während der Dauer der Nutznießung ent- stehen, sowohl zivilrechtlicher Schadensersatz, Buße oder Geld- strafe, als auch die Kosten des Strafverfahrens und Strafvoll- zuges (§8 1660, 1415 Z. I)139); dem unfreien Kindesgut diese Folgen der Handlungen zur Last zu legen, das hieße dem Vater die vom Kinde verdienten Strafen auferlegen. Obgleich derselbe Gedanke bei den vor dem Beginne der väterlichen Nutznießung vom Kinde begangenen Handlungen maßgebend sein müßte, so bestimmt doch das Gesetz, daß diese dem unfreien Vermögen zur Last fallen, auch wenn das Kind erst später zivil- oder strafrechtlich verfolgt wird."«) 2. Die Verbindlichkeiten aus einem, sich auf das freie Vermögen beziehenden Rechtsverhältnisse. Als maßgebender Zeitpunkt gilt derjenige der Entstehung derselben. Beispiels- weise sind hier zu erwähnen: a.. Verpflichtungen aus einem gemäß 8 H2 BGB. vom Kinde selbständig betriebenen Erwerbsgeschäft, oder aus Dienst- und Arbeitsverhältnissen, d. ferner gesetzliche Unterhaltspflichten des Kindes, soweit sie durch den Besitz von freiem Vermögen begründet oder ver- größert werden. Bei Vergrößerung tritt verhältnismäßige Ber- 138) Staudinger-Engelmann a. a. O. Anm. 1 zu 81660. Prot. IV. S. 581. ib») Hein a. a. O. S.95. Planck a. a. O. IV 8 1660 Anm. 2 a. Ebenso im Eherecht § 1415. I.

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teilung der Verbindlichkeiten auf das freie und das unfreie Vermögen ein.141) 3. Folglich auch die Kosten eines Rechtsstreits, den das Kind über eine der unter a und b genannten Verbindlichkeiten führt. Schließlich hat das freie Vermögen auch die Kosten eines Rechtsstreits zwischen Vater und Kind zu tragen; eine Ausnahme bilden hier diejenigen, welche nach dem Urteil oder den Vor- schriften der ZPO. der Vater zu tragen hat (§§ 1660, 1416 Abs. I).142) Die durch diese Bestimmungen begründete Ausgleichungs- pflicht zwischen den beiden Vermögensmassen geht nur soweit, wie das freie, bezw. das unfreie Vermögen reicht; denn es besteht hier keine persönliche Ersatzpflicht zwischen Vater und Kind. Eine solche kann nur auf Seiten des Vaters, und nur dann entstehen, wenn er schuldhafterweise für eine aus seinem eigenen oder aus dem unfreien Vermögen zu erfüllende Ver- bindlichkeit das freie Vermögen in Anspruch genommen hat, oder wenn er die Unterlassung oder Verzögerung der Aus- gleichung verschuldet hat. U3)

II. Die Zuständigkeit der elterlichen Gewalt, a) Während der Ehe. 1. Im Normalfall. Die Möglichkeit gemeinsamer Ausübung der elterlichen Ge- walt, wie sie dem Namen entspricht, ist nur in der unter normalen Verhältnissen bestehenden Ehe gegeben. Während der Gesetzgeber im § 1627 in Verbindung mit § 1649 BGB- dem Vater den ganzen Inhalt der elterlichen Ge- walt zuspricht, begrenzt § 1634 die Kompetenz der Mutter auf das Recht und die Pflicht, neben dem Vater für die Person des Kindes zu sorgen. i") Planck a. a. O. §1660 Änm. 2. f. d. v. Blume a. a. O. §1660 Anm.2—6 6. 142) Hein a. a. O. S.96f. "3) Staudinger-Engelmann a. a. O. Bd. 4 AnM.3 zu §1660 BGB. Hein a. a. O. 97f.

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Eck. Gemäß § 1686 BGB. finden auf die elterliche Gewalt der Mutter als Ganzes die für die elterliche Gewalt des Vaters geltenden Borschristen entsprechende Anwendung. Daß sie sich auch auf das der Mutter während der Dauer der Ehe nur zustehende Fragment beziehen, ist selbstverständlich, da das Ganze den Teil umfaßt. Die Mutter ist daher dem Kinde verantwortlich nach Z1664; auch sie hat gemäß § 1648 Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen. Desgleichen tritt das Ruhen und die Be- endigung ihrer Gewalt unter denselben Voraussetzungen wie beim Vater ein. Wenn wegen der Art, wie sie die Sorgepflicht ausübt, citt Einschreiten des VG. nötig ist, so hat der Gemeinde- Waisenrat die Anzeigepflicht, ebenso wie bezüglich der Hand- lungsweise des Vaters. In gleicher Weise wird durch teilweise oder völlige Geschäftsunfähigkeit der Mutter, insbesondere durch ihre Minderjährigkeit, nach § 1676 BGB. die Sorge für die Person des Kindes nicht berührt.144) Der § 1634 BGB. enthält einen Widerspruch. Daß der Mutter die personenrechtliche Sorge für das Kind neben dem Vater zusteht, läßt auf ein gleichberechtigtes Verhältnis beider Eltern gegenüber den Kindern, wie es der Natur der Dinge entspricht, schließen. Nur dieser Sinn ist bei unbefangener Be- urteilung aus der Formulierung des § herauszulesen.u6) Das unbedingte Entscheidungsrecht des Vaters bedeutet aber, daß die Mutter ihm gegenüber eine untergeordnete, er eine bevorzugte Stellung hat. Diese Unterordnung bezieht sich auf alle zur persönlichen Fürsorge gehörenden Obliegenheiten; die Mutter kann dem Kinde keinen anderen Aufenthaltsort bestimmen, als 144) Rothe, Die elterliche Gewalt der Mutter, Berlin 1905, S. 16. Planck a. a. O. IV Anm. 6 z. §1634. li5) Wie aus den Mot. (zu § 1506) hervorgeht, sollte die Fassung der Bestimmung „neben dem Vater", ausdrücken, daß Recht und Pflicht der Mutter von dem Bestehen der elterlichen Gewalt des Vaters abhängig seien, daß bei Verwirkung der letzteren auch das Recht der Mutter in Wegfall käme. Me Prot, führen dagegen richtigerweise an, daß die Fassung der Vorschrift diese Absicht nicht klarstelle. Auch wird obiges Prinzip im § 1698 BGB. durchbrochen, da nach diesem der Mutter die Sorge für die Person des Kindes neben dem Vormund oder dem Pfleger in gleicher Weise zusteht, wie nach § 1634 BGB. neben dein Vater. Vgl. auch Planck zu § 1634. Anm. 7.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 121 den, welchen der Vater für angemessen hält, auch wenn sie, vielleicht mit Recht, für das Wohl des Kindes einen anderen vorziehen müßte. Sie kann die Herausgabe des Kindes vom Vater bei bestehender Ehe nie, von einem Dritten nur dann verlangen, wenn dieser nicht gemäß einer Weisung des Vaters berechtigt ist, ihr das Kind vorzuenthalten. Die Mutter kann, und das ist die wichtigste Folge des absolilten väterlichen Ent- scheidungsrechts, keinerlei Erziehungsmaßregeln ergreifen, die sie nach ihrer Erfahrung, ihrer Einsicht in Bezug aus die Eigen- art des Kindes als Heilsam ansehen muß, wenn der Vater seine entgegengesetzte Ansicht geltend macht. In einer neuen Form findet sich hier die den alter: Rechten geläufige Bestimmung von der absoluten Gehorsamspflicht der Ehefrau gegenüber dem Manne in ihrer Beziehung zum Eltern- und Kindesverhältnis. Die Erfahrung lehrt, daß die Befähigung zu dem schwierigen Amt der Personensorge nicht von dem Geschlecht des Sorgenden, sondern, außer von seiner persönlichen Veranlagung, auch von der Gunst oder Ungunst der Lebensverhältnisse abhängt, denen er sowohl wie das Kind unterworfen ist. Aus der Natur der Dinge ergibt sich, daß die Mutter meist am besten zu erkennen vermag, was dem Kinde nützlich oder schädlich ist; denn sie ist es, die vom frühesten Alter des Kindes an die leisen Regungen seiner Seele belauscht; zu steter geduldiger Beobachtung des Kindes ist sie eher in der Lage als der Vater, den seine be- rufliche Tätigkeit oft den größten Teil des Tages vom Hause fernhält."«) Ihm bleibt dadurch gegenüber der so begünstigten Lage der Mutter nur ein Vorteil: er kann mit freiem Blick manches für die Behandlung des Kindes Wichtige erkennen, was der Mutter gerade infolge der Gewohnheit des steten Zusammenseins mit den Kindern verborgen bleibt. Infolge dieser Tatsache!: .hat die Mutter inbezug auf die Sorge für die Person des Kindes praktisch den weitaus größerer: Einfluß, der Vater eine mehr oder tveniger helfende Stellung. Diesem natürlichen Verhältnis trägt auch der Gesetzgeber Rechnung, inden: er we- nigstens das Sorgerecht in persoiienrechtlicher Beziehung der U6) Vgl. Rothe a. a. O. S. 19.

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Eck. - Mutter stets und zwar auch dann zuspricht, wenn sie an den übrigen Rechten und Pflichten der Gewalt keinerlei Anteil hat."*) Wenn also einem Elternteil hier durchs Gesetz das absolute Entscheidungsrecht zugesprochen werden soll, so kommt es nach der „Natur der Dinge" der Mutter zu. u8) Auch die Tatsache, daß leider heute wohl in den meisten Familien unseres Volkes beide Eltern ihren Erwerb fern von ihren Kindern suchen müssen, bietet keine Stütze für die Bevorzugung des Vaters inbezug auf das Sorgerecht für die Person des Kindes. u9) Von einen: „in der Natur der Dinge begründeten Uebergewicht des Vaters"150) kann daher hier heute weniger denn je die Rede sein. Dieser einzige Grund, welchen die Motive für die grund- sätzliche väterliche Autorität zu finden vermögen, ist also hin- fällig. Man kann aber eine gesetzliche Maßregel nicht nur von dem engen Gesichtspunkt aus betrachten, ob sie der: tatsächlichen Verhältnissen entspricht und daher zweckmäßig ist, sondern muß auch dem Umstand Rechnung tragen, daß der Staat mit Hülfe der Gesetze einen Kultur- und Sittlichkeitszweck zu erfüllen hat, — denn Gesetz und Sittlichkeit stehen in Wechselwirkung. Deshalb ist weiter zu prüfen, welche Wirkung diese Bestimmung des 8 1634 BGB. auf die Ehegatten und dadurch auf die Kinder hat.m) Ob die väterliche und die mütterliche Sorgearbeit für das Kind, insbesondere ihr wichtigster Teil, das Erziehungs- werk, Erfolg hat, wird wesentlich bedingt durch die Macht- vollkommenheit, die Autorität des Erziehenden. Es ist aber

u7) Vgl. §§ 1634 Satz 1, 1635 Satz 2, 1637, 1696, 1697, 1698, 1676 in Verb. m. 1684. u8) Vgl. Rothe a. a. O. S. 19. u9) Fuld, Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 6, S. 421: „es ist kein Grund vorhanden, aus welchem! die Ansicht des Vaters immer die Vermutung der Richtigkeit, die der Mutter immer die Wahrscheinlichkeit der Unrichtigkeit für sich hat; das praktische Leben bestätigt diese Annahme nicht." **>) Vgl. Mot. IV. S. 736. 151) Es ist klar, daß bei dieser Untersuchung nicht juristische, sondern ethische und pädagogische Gesichtspunkte maßgebend sein müssen. Sie können aber in einer juristischen Arbeit nur gestreift werden.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit).

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gu beachten, daß es sich hier nicht um die auf inännlichür Körperkraft153), sondern um die, auf dem sittlichen Wert der erziehenden Persönlichkeit beruhende Autorität handelt. Jede Mutter nun, besonders aber diejenige, welche ernst denkt über ihre Pflichten gegenüber den Kindern, muß es als ungerecht empfinden, daß der Vater ihr jederzeit verbieten kann, an ihnen nach besten! Wissen und Gewissen zu handeln. Däß dies auf dem, ihr von jeher als ureigenste Domäne zugewiesenen Gebiet geschieht, macht ihr die Ungerechtigkeit nur noch fühl- barer. 163) Es kommt hier aber weniger darauf an, ob der Mutter überhaupt Ungerechtigkeit widerfährt, als darauf, wel- chen Einfluß dieser Umstand auf die Kinder und damit zugleich auf die mütterliche Autorität ihnen gegenüber hat. Kinder beobachten scharf.1M) Sie haben, da ihre Welt noch klein ist, oft eine tiefere und gerechtere Anschauung, ein richtigeres Gefühl für Angelegenheiten, die sie angehen, als Erwachsene es ihnen zutrauen. Es kann daher leicht geschehen, daß ihr Gerechtigkeits- sinn sich auflehnt gegen den Vater, daß sie es ihm nachtragen, wenn er die Mutter zum Gehorsam zwingt, gegen ihre, vielleicht auch der Kinder, bessere Ueberzeugung.155) Oder es regt sich in den Kindern, besonders in den Söhnen, eine Geringschätzung gegen die Mutter, welche sich als Sachverständigere nur der Uebermacht beugt. Wer Kinder und ihr weiches, eindrucksfähiges Gemüt kennt, der weiß, wie tief und nachhaltig auch nur eine solche Erfahrung auf sie wivkt und daß sie den Eindruck davon für das ganze Leben behalten. Dazu komnlt, daß heute mehr als je alle Lebensverhältnisse dazu angetan sind, den Jndividualis- 152) Mot. IV. S. 736. 153) M. Weber, Ehefrau und Mutter in der Rechts entwickelung, Tübingen 1907, S. 454. 1M) Bismarck: Kinder sind unsere besten Richter. Briefe an seine Gattin. 155) Denn ein Vater, der nicht beachtet, daß die Beugung des Frauenwillens ohne inneres Ueberzeugtsein auf die Kinder einen schäd- lichen Einfluß ausübt, wird sich auch nicht bemühen, ihnen sein Vor- gehen zu verbergen.

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Eck. mus in jeder Weise zu fördern.156) Die Folge davon ist, daß früher als bisher auch bei der Jugend die eigene Persönlichkeit sich geltend macht, urtb dadurch auch besonders frühe eine Miß- achtung erwacht gegen andere, die sich ihre Persönlichkeit ver- kümmern lassen. Auch in den Kindern schlummern die ewigen Sittengesetze, auch sie ahnen, daß jeder Mensch das Recht hat, seiner ethischen Selbstbestimmung zu folgen, und die Pflicht, diese spezifische Menschenwürde in dem Andern zu achten.157) Aufgabe beider Eltern ist es, indem sie selbst diese Gesetze befolgen, die Kinder zur Beachtung derselben anzuleiten. Durch die gesetzliche An- ordnung des absoluten Entscheidungsrechts eines Elternteils, die unbedingte Unterordnung des Anderen wird gerade das Gegen- teil erreicht. Man erzieht viel mehr durch das, was man ist, als durch das, was man tut. Achtung kann die Mutter nur dadurch einflößen, daß sie selbst eine Persönlichkeit ist. Sie büßt aber bei jedem Nachgeben, das der Mann auf Grund des Gesetzes von ihr erzwingt, das nicht auf freier Einsicht beruht, von ihrer sittlichen Kraft und Würde etwas ein, und dadurch wird unfehlbar das Leben der Gatten wie das Wesen der Kinder nachteilig beeinflußt. Nur Pflichttreue und Verantwortungsgefühl befähigt den Menschen zu den höchsten Leistungen; zum Anspannen aller Kräfte treibt nur das Bewußtsein, daß man für den Erfolg einzu- stehen hat. Und wo ist wohl solche Kraftanspannung notwendiger, lohnender, als bei der Heranbildung der Jugend? Das Verant- m) Es ist hier nicht der Ort, zu ergründen, ob und was für Vorzüge und Nachteile diese Richtung hat. 157) Kirn, Sittl. Lebensanschauungen der Gegenwart, S. 93 f: Die Selbständigkeit, die ich in meinem sittlichen Handeln beanspruche, muß ich auch jedem Andern einräumen. Wenn ich mit ihm zu gemein- samer Arbeit in Verbindung trete, muß diese so geschlossen werden, daß er dabei auch den Zweck erreicht, den er als sittliches Wesen sich selber stecken muß. — Jeder Vertrag, der aus Unterdrückung der sittlichen Selbständigkeit eines Teils hinausläuft, ist moralisch ver- werflich, ein Verstoß gegen die Elementargesetze einer sittlichen Ge- meinschaft.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 135 Wortungsgefühl der Mutter wird aber geschwächt, wenn sie einmal, es wird allmählich ertötet, wenn sie wiederholt zu Handlungen gezwungen wird, von denen sie sich für ihre Kinder nicht den wünschenswerten Erfolg verspricht oder die sie für nachteilig hält. Die Folge ist entweder, daß sie Unterwerfung heuchelt und heimlich gegen den Willen des Vaters handelt oder daß ihre Energie unterdrückt wird und ihre eigene geistige und sittliche Entwickelung dadurch verkümmert. Wie schädlich beides auf die Kinder wirken muß, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Daß viele Väter nur selten in der Lage sind, sich mit ihren Kindern zu beschäftigen, ist ein höchst bedauerliches Resultat der modernen Lebensverhältnisse, da die Kinder des väterlichen Einflusses ebenso sehr bedürfen wie desjenigen der Mutter. Das Gesetz legt dem Vater ja sogar die Sorgepflicht im weiteren Umfange auf als der Mutter, indem es ihn allein mit der Vertretung des Kindes betraut. Weil aber das Leben die Erfüllung seiner Pflicht ihm mehr erschwert als der Mutter, so müßte das Gesetz diese Unzulänglichkeit der tatsächlichen Ver- hältnisse ausgleichen, indem es beiden Eltern gemeinsam die ganze Gewalt gäbe. Vater und Mutter wären dann genötigt, miteinander zu beraten, und würden durchs Austausch von Er- fahrungen im täglichen Verkehr mit den Kindern auf der einen gegen Rat und objektives Urteil auf der anderen Seite die beste Grundlage für die Ausübung ihrer Pflichten gewinnen. Nicht durch Gehorsamspflicht, sondern durch Vertiefung in ihre Aufgabe, durchs die Erkenntnis der Schwierigkeit und Verant- wortlichkeit derselben wird die Mutter veranlaßt zur Einholung des väterlichen Rates, zur freiwilligen Unterordnung unter bes- sere Einsicht oder reiferes Urteil. Ein Vater aber, der weiß, daß seine Meinung unbedingt entscheidet, wird nicht immer geneigt sein, durch Beratungen mit der Mutter Leben und Wesen der Kinder kennen zu lernen; er braucht der Mutter weder seine Gründe zu nennen, noch sich an ihren Erfahrungen und Motiven darüber zu orientieren, ob die Befolgung seiner,' Anordnungen wirklich für die Kinder das Beste ist.

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Eck.

Gewiß wird es viele normale Ehen geben, wo solch gemein- sames Beraten der Eltern Gewohnheit und ein Handeln in Einigkeit dann die Folge ist. Diese können aber der gesetzlichen Regelung in dieser Beziehung überhaupt entraten. Jnbezug auf die Fälle hingegen, in denen sich der Vater in feinem Handeln nur durch seine Macht bestimmen läßt, kann sein abso- lutes Entscheidungsrecht auf das Familienleben, vor allem aber auf die Kinder nur nachteilig wirken. Dennoch sollte man annehmen, daß der Gesetzgeber von dem Gedanken geleitet gewesen ist: Salus liberorum summa lex. Muß denn überhaupt gesetzlich einem Elternteil ein für allemal das Entscheidungsrecht gegeben werden? Wäre es nicht eine größere Gewähr dafür, daß in jedem Falle das Richtige geschieht, wenn den Eltern überlassen würde, selbst den Weg zur Einigung zu finden, da doch das einemal der Vater, das anderemal die Mutter den schärferen Blick haben wird? Dagegen wird angeführt 158), daß eine Abstimmung zwischen beiden Eltern bei einer Meinungs- verschiedenheit zu keinem Ergebnis führe und die „beständige Einmischung des Richters in die Familienangelegenheiten uner- wünscht, ja unerträglich wäre". Die Anrufung der Entscheidung des VG. ist aber immer noch zweckmäßiger, weil gerechter, als die unbedingte Bevorzugung eines Elternteils.1M) Eine häufige Einmischung wäre auch garnicht zu befürchten. Denn die Aus- sicht auf den Einspruch eines Unbeteiligten und darum unpar- teiisch Urteilenden würde beide Eltern zur Nachprüfung ihrer Ansichten anregen. Der Teil, welcher weniger im Interesse des Kindes widerstrebt, als um sein eigenes vermeintliches Recht zu behaupten, würde die Zwecklosigkeit seines Begehrens ein- sehen und freiwillig nachgeben. Durch beiderseitiges Entgegen- kommen würde so in den meisten Fällen eine Einigung ohne fremdelt Einfluß erreicht werden. Das VG. würde in der Tat nur ausnahmsweise und zwar hauptsächlich in solchen Fällen angerufen werden, in denen das Familienleben ohnedies bereits 168) Gierte, Der Entwurf des BGB. u. d. deutsche Recht, Leipzig 1889, S. 464. i»S) Fuld a. a. O. S. 422. Rothe a. a. O. S. 20. Jastrow, Das Recht der Frau, S. IM.

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gestört oder in seinen Fundamenten erschüttert ist und daher die gefürchtete Einmischung also unbedenklich wäre. Für Ausnahme- fälle ist die Mitwirkung des VG. aber auch schon jetzt im Gesetz vorgesehen 16°) und dies entspricht überhaupt der modernen Tendenz des Staates, ferne Beamten in viele der bisher ver- schlossenen häuslichen Gebiete eindringen zu lassen.161) De lege lata ist das Kind gegen einen Mißbrauch des väterl. Entscheidungsrechts nur geschützt durch § 1666 BGB. Dern- b u r g 162) will zwar der Mutter hier einen Anspruch aus § 1354II BGB. geben, weil die Sorge für das Kind zu den gemeinschaft- lichen elterlichen Angelegenheiten gehöre. Doch sind die Ansichten über diese Zugehörigkeit geteilt: v. Blume163) verneint sie, weil die Ausübung der elterlichen Gewalt den Eltern nicht gemein- schaftlich, sondern selbständig zustehe. Das hindert aber an sich nicht, die Sorge für die Person des Kindes zu den „das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenhei- ten" (8 1354 Abs. 1) zu rechnen. Dagegen deutet die beispiels- weise im Abs. 1 des ß 1354 eingeführte „Bestimmung von Wohn- ort und Wohnung" darauf hin'^), daß sich nach der Meinung des Gesetzgebers der 8 1354 Abs. 2 nur anwenden läßt in Bezug auf die unmittelbar das persönliche Zusammenleben der Ehegatten als solcher betreffenden Angelegenheiten. Dazu können aber die das Wohl der Kinder betreffenden Handlungen des Gewalt- habers nicht gezählt werden.165) Hätte der Gesetzgeber die Absicht gehabt, das Entscheidungsrecht des Vaters in derselben 160) Vgl. 8§ 1629, 1630, 1631, 1639, 1640, 1642 Abs. 2, 1643, 1644, 1645, 1647 Abs. 2, 1653, 1665, 1667 usw. 161) Vgl. oben S. 79. 162) BR. IV. S. 245, während Stau ding er-Engel mann a. a. O. dm §1354 für die elterliche Getvalt nicht heranzieht. Bgl. dazu insbesondere seine Anm. 7 zu § 1354. 163) Anm. 8 zu 8 1634. 164) Bgl. dazu auch die Beispiele bei Eck-Leonhard a. a. O. II S. 398. 165) R. Sitzg. v. 25. VI« 1896. Erklärung Plancks gegenüber d. Reg.-Kommissar: „Dahin gehören die tausmdfältigm Fragen des täglichen Lebens, insbesondere wie dasselbe eingerichtet werden, in welchem Zimmer gewohnt werden soll, um welche Zeit die gemeinsamen Mahlzeitm eingenommen werden sollm." Bgl. St. Ber. d. RTK.

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Eck. Weise einzuschränken wie das des Ehemannes, jo wäre der 8 1354 Abs. 2 für entsprechend anwendbar erklärt worden, wie das ja auf dem Gebiete der Verwaltung von Kindesgut und Frauengut häufig geschehen ist. Es bleibt daher nur der Schutz, den Z1666 BGB. bietet. *6«) Dieser wird aber häufig wegen der Voraussetzung des Verschuldens nicht anwendbar sein.167) Ueberhaupt ist ein Mißbrauch des Sorgerechts von Seiten des Vaters dadurch nur sehr schwer festzustellen, daß er sich immev auf sein Recht aus 81634 Abs. 2 stützen kann. Ferner muß die Mutter, wenn sie sich auf Grund des 8 1666 BGB. an das BG. wendet, damit rechnen, daß auch sie das Sorgerecht für ihr Kind verlieren kann. Das ist wahrlich ein Schutzmittel von zweifelhaftem Werte für Mutter und Kind! 8 1634 Satz 1 BGB. enthält ferner die Ausschließung der Mutter von der Vertretung ihres Kindes nach der personenrecht- lichen Seite. Die Vertretung bezüglich des Vermögens ist ihr schon dadurch versagt, daß sie überhaupt bei der Vermögens- Verwaltung nicht Mitwirken kann. Sobald sich also auch in der Personensorge ein rechtliches Moment einstellt, hört ihre Wirksamkeit für das Kind auf. Sie kann weder eine Klage für dasselbe erheben, weder einen Strafantrag stellen, noch einen Vertrag für das Kind abschließen oder zu Rechtsgeschäften desselben ihre Zustimmung geben.168) Diese gesetzliche. Rege- lung steht keineswegs im Einklänge mit der in der modernen Gesetzgebung hervortretenden Tendenz, die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit auch der Ehefrauen169) zu beseitigen, sie wider- spricht auch dem Prinzip des BGB. von der Verpflichtungs- fähigkeit der Ehefrau. 17°) Denn, wie die Motivem) betonen, ist die Frau ebenso befähigt, die Rechtsgeschäfte ihrer Kinder zu führen wie ihre eigenen, weil erstere nicht ihr fremde, sondern Angelegenheiten ihrer nächsten Angehörigen sind. 166) Rothe a. a. O. S. 18. 167) Vgl. die Erörterungen über die Bedeutung von Verschulden, oben S. 63 ff. w*) Rothe a. a. O. S. 20. 169) Wegfall des Art. 7 des alten HGB. Gew. O. All. ZPO. § 52 Ms. 2. 17°) §1399 BGB. 171) Bd. IV. @.736.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 136 „Auch ist das Mißtrauen172), welches frühere Jahrhunderte in die Fähigkeit der Frau zu einer vollen Erfüllung ihres! elterlichen Berufes setzen, nach den Verhältnissen der Gegenwart nicht mehr berechtigt. In den weitaus meisten Fällen kann die Fähigkeit der Mutter zur Uebernahme der vollen Elternpflicht nicht wohl in Zweifel gezogen werden. Die große Mehrzahl der Fälle aber ist es, welchen das Recht seine Regel zu ent-? nehmen hat." Gegenüber der Personensorge, an der die Mutter doch Anteil hat, ist die Sorge für das Vermögen die leichtere. Auch pflegt heute die wirtschaftliche Selbständigkeit und damit die Uebung in der Vermögensverwaltung bei beiden Geschlechtern ungefähr in demselben Alter einzusetzen. In den unteren Ständen, also in der Mehrzahl der Familien, pflegen die Frauen von der Geschäftsführung des täglichen Lebens und von Vermögensver- waltung ebenso viel, oft sogar mehr zu verstehen als die Männer und sind wegen ihrer größeren Sparsamkeit im allgemeinen befähigter, ein kleines Vermögen zusammenzuhalten.173) Auch für die Ausschließung der Mutter auf vermögens- rechtlichem Gebiet kann der alleinige Grund daher nur in dem Wunsche des Gesetzgebers gefunden werden, die hausherrliche Autorität nicht zu verletzen. Infolge dieser Rücksichtnahme rechnet er, indem er der Mutter nicht die gleiche Uebung in der Ver- mögensverwaltung während bestehender Ehe ermöglicht, wie dem Manne, nicht nur mit einer durchschnittlich gleichen, sondern mit einer durchschnittlich größeren Geschäftstüchtigkeit und Cha- rakterstärke bei dem weiblichen Geschlecht, denn erfahrungs- gemäß kommen Frauen viel häufiger als Männer in die Lage, mit minderjährigen Kindern, die bereits Vermögen haben, allein zurückzubleiben.1U) Wäre den Ehegatten die Vermögensverwal- m) So Mot. a. a. O. m) Schlesische Zeitung in: Zusammenst. d. gutachtlichen Aeuß. zu dem Ent. eines BGB. Bd. 4 S. 376. F u l d S. 421: Ein Bedürfnis, der Mutter auch in dieser Richtung ein Recht neben dem Vater zu gewähren, ist unzweifelhaft vorhanden, vielleicht sogar in noch höherem Maße als bezüglich der Fürsorge für die Person des Kindes. 174) Vgl. Gierte, Entw. eines BGB. und das deutsche Recht, S. 470.

Archiv für bürgerliche, Recht. XXXX1. »and.

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Wck. tung gemeinsam übertragen, so würde die Notwendigkeit175) gegenseitigen Ausgleichs der Fähigkeiten auch hier dem Kinde zum Nutzen gereichen; die Mutter würde aber durch die Uebung und Erfahrung an der Seite des Mannes, wie durch seinen Rat und durch sein Urteil lernen und für etwa eintretende Zeiten des Alleinstehens besser gewappnet sein als durch die Unterstützung und Kontrolle des Beistandes, welcher ihr nach dem Tode des Mannes vom VG. bestellt werden kann (§ 1687 ff. BGB.). Steht doch dieser Beistand bei der Bestellung meist der jeweiligen Ausgabe als Neuling gegenüber! Auch kann von ihm naturgemäß nicht dasselbe Interesse für das Kind erwartet werden, wie von der Mutter. 2. Die Zuständigkeit der elterlichen Gewalt in Ausnah me fällen. Mannigfache und ausführliche Bestimmungen trifft das Gesetz für die Fälle, in denen der Vater ausnahmsweise die elterliche Gewalt nicht ausüben kann oder darf. Solche Ausnahmen treten ein: 1. wenn der Vater, sei es tatsächlich, sei es rechtlich an der Ausübung verhindert ist; 2. wenn die Gewalt des Vaters ruht176); 3. wenn er sie verwirkt hat (§ 1680 BGB.) oder sie ihm entzogen ist"7). Während der tatsächlichen Behinderung des Vaters und während seine Gewalt ruht, liegt die elterliche Gewalt zwar nicht der Zuständigkeit, wohl aber der Ausübung nach in der Hand der Mutter (§ 1685 Abs. 1 BGB.). Der Grund dieser tatsächlichen Behinderung kann vorübergehende Krankheit des Körpers oder Geistes des Vaters sein, infolge deren er außer Stande ist, eine Willenserklärung abzugeben, oder eine Ab-

175) Die Fälle sind selten, wo ohne zwingenden Grund die Frau über die Vermägensverhältnisse ihres Mannes und ihrer Kinder durch den ersteren orientiert wird. 176) §§ 1665, 1676, 1677 BGB. m) §§ 1666, 1667, 1670 BGB.

Elterliche Gewalt (ihre 'Zuständigkeit). 131 Wesenheit, während welcher man sich nicht mit ihm in Ver- bindung setzen kann. Ob diese Behinderung nur einzelne oder alle Fürsorgehandlungen betrifft, kommt nicht in Betracht.178) Der Umfang seiner Behinderung ist Maßstab für die Gewalt- ausübung der Mutter. Voraussetzung ist aber vor allem, daß die Handlungen unaufschiebbar sind. Nimmt die Mutier in der irrigen Annahme, daß der Vater behindert sei, oder daß die betreffenden Angelegenheiten keinen Aufschub dulden, eine Hand- lung für das Kind vor, so ist diese ohne Vertretungsmacht aus- geführt 179j und daher unwirksam, sofern nicht der Vater sie ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt. So kann es ge- schehen, daß der Vater auf einer Reise ohne Wissen der Mutter von einem Ereignis erfährt, welches eine Rechtshandlung für das Kind nötig macht; daß ferner nicht nur er, sondern zugleich die Mutter, weil sie ihn verhindert glaubt, vielleicht in ent- gegengesetztem Sinne tätig wird. Dann ist nur die Rechts- handlung des Vaters wirksam, auch wenn die Mutter ihm zuvor- kam. 18°) Dagegen kann auch der Vater die infolge seiner tatsächlichen Behinderung von der Mutter vorgenommenen Hand- lungen nicht widerrufen. Eine rechtliche Behinderung des Vaters an der Ausübung der Gewalt hat dagegen keinen Einfluß auf die Mutter; es wird dann ein Pfleger bestellt (§ 1665 BGB ). Ist doch die Mutter bei dem Vorliegen einer Jnteressenkollision ebenso ungeeignet zur Vertretung des Kindes wie der Vater.18 *) Da die Mutter bei Lebzeiten des Vaters nicht die volle Gewalt als gleich- berechtigte Genossin des Mannes innehat, da ihr dieselbe folglich auch bei Behinderung des Vaters während bestehender Ehe nicht ipso iure zufällt, so kann sie bei der bloßen Ausübung der Gewalt in die Lage kommen, sich Dritten gegenüber legi- timieren zu müssen, was oft schwierig und umständlich ist. Das Gesetz hilft hier auf einen: Umweg: Das VG. stellt bei längerer 178) Knitschky a. a. O. S. 247. 179) §177 ff. BGB. i: 18°) Knitschky a. a. O. S. 248. r 181) v. Blume a. a. O. §1685, 2 b.

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Eck. Dauer der väterlichen Behinderung fest, daß die väterliche Ge- walt, sei es aus rechtlichen, sei es aus tatsächlichen Gründen, ruht (§ 1677 BGB.). Der Unterschied zwischen der Behinderung des Vaters und dem Ruhen besteht darin, daß ersterer Zustand mit dem Vorliegen des Grundes von selbst entsteht und mit dessen Wegfall aufhört, während das Ruhen durch gerichtlichen Beschluß herbeigeführt und auch wieder beseitigt wird. Der Vater tritt dann ipso iure wieder in seine Rechte ein. Zur Ausübung der Nutznießung ist die Mutter in diesen wichtigen Ausnahmefällen nicht berechtigt (8 1685 Abs. 1). Das Ruhen tritt aber nicht nur infolge von tatsächlicher längerer Behinderung des Vaters ein, sondern auch wegen Be- schränkung seiner Geschäftsfähigkeit, wegen völliger Geschäfts- unfähigkeit (ß 1676 BGB.), oder wenn er gemäß 81910 BGB. einen Pfleger erhalten hat. Geschäftsunfähig kann der Vater sein infolge von Geisteskrankheit, wenn sie ihn der Fähigkeit zur freien Willensbestimmung beraubt182) oder wenn er, falls die Krankheit nicht diese Folge hat, wegen Geisteskrankheit entmündigt ist.183) Die Geschäftsunfähigkeit und das Ruhen der Gewalt treten dann mit der Bestellung eines Vormunds ein.m) Im Zustande beschränkter Geschäftsfähigkeit befindet sich der minderjährige, sowie der wegen Geistesschwäche, Verschwen- dung oder Trunksucht entmündigte Vater. Dieser Zustand tritt bereits ein, sobald der Entmündigungsantrag gegen ihn gestellt oder er zur Verhütung einer Gefährdung seiner Person oder seines Vermögens unter vorläufige Vormundschaft gestellt ist (§1906 BGB.). Das Ruhen der Gewalt des Vaters hört auf, mit Eintreten seiner Volljährigkeit, bezw. mit der Rechtskraft des die Entmündigung aufhebenden Beschlusses, oder, wenn die Aufhebung im Wege der Klage erreicht wird, mit der Rechtskraft des Urteils, i88) Im Falle der Bestellung des Pflegers beendigt 182) § 104 Z. 2 BGB. 183) §104 Z. 3. 184) §1789 BGB. §661 ZPO. Knitschkh a. a. O. S.236f. E) ZPO. §661 Abs. 2, §§ 683, 678, 685, 679, 684, 686 in Verb. m. §672.

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die Zustellung des die Pflegschaft aufhebenden Beschlusses an den Pfleger zugleich das Ruhen der Gewalt.186) Gegenüber diesen Zuständen, während welcher die Gewalt dem Vater zwar zusteht, er sie aber nicht ausüben Kann, gibt es nun Fälle, in denen er sie ganz verliert entweder dadurch, daß er sie verwirkt, oder daß sie ihm entzogen wird. Die Verwirkung tritt ipso iure mit der Rechtskraft des Urteils ein, durch welches dem Vater wegen eines an dem Kinde verübten Verbrechens oder vorsätzlich begangenen Vergehens Zuchthausstrafe oder eine Gefängnisstrafe von mindestens 6 Monaten auferlegt wird (§ 1680 BGB.). Die Verwirkung erstreckt sich aber nur auf das Kind, an welchem das Verbrechen oder Vergehen begangen ist. Bestritten ist, was mit „an dem Kinde verübten Verbrechens oder Vergehens" gemeint ist.187) Entstanden ist dieser Streit wohl dadurch, daß der Entwurf I sowohl die „an dem Kinde" als die „gegen das Kind" verübten Handlungen berücksichtigen wollte, die 2. Kommission aber ohne Begründung der Aenderung die jetzige Fassung des § 1680 annahm. Der Streit ist eigentlich müßig: der Gesetzgeber hat auf eine Aufzählung von Verbrechen oder Vergehen, aus eine spezielle Bezeichnung der Arten von Vergehen und Verbrechen, die hier in Betracht kommen, wie sie das römische, das gem. und das ALR. 188) enthielten, ab- sichtlich verzichtet. Der Gesetzgeber war von dem Gedanken geleitet, daß gewisse Handlungen des Gewalthabers einen so schweren Verstoß gegen Gesetz und Sitte bedeuten, daß sie, ob nun an dem Kinde oder gegen das Kind begangen, den sicheren Schluß rechtfertigen, daß die Grundlage der elterlichen Gewalt zerstört ist. 189) Wegen der durch die Handlung an den Tag gelegten Gesinnung des Gewalthabers ist dann die Fortdauer der elterlichen Gewalt mit dem Gedeihen des Kindes 186) § 1960 BGB. § 16 FGG. 187) Vgl. v. Blume a. a. O. Anm. 2 zu §1680. Dernburg, B.R. IV §8111. Fischer-v. Heule a. a. O. Anm.2 §1680. Staudinger-Engelm'ann a. a. O. §1680 2a. Planck a.a.O. § 1680, 1a. 188) Vgl. II 2 §§ 255 und 259. 189) Knits chkh a. a. O. S. 240. v. Blum'e a. a. £>., Anm. 2 zu §1680.

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Eck. nicht vereinbar. 19°) Aus diesem Standpunkte des Gesetzes geht hervor, daß die Bezeichnung „an dem Kinde" nicht wörtlich aufzufassen191) ist, sondern nur die sittliche Verfassung des Vaters und die Tatsache in Betracht zu ziehen ist, daß das Kind durch eine Handlung des Vaters verletzt ist. Geht man aber von dem obigen Standpunkt aus, so liegt ein Widersinn darin, daß die Verwirkung der Gewalt nicht auch auf die anderen Kinder aus- gedehnt wird; denn ein Vater, der sich gegenüber einem seiner Kinder vergeht, ist auch nicht würdig des Vertrauens in Bezug auf die anderen Kinder. Wenn auch ein unbedingter Schluß von dem Verhalten des Vaters gegenüber einem Kinde auf das künftige Verhalten gegenüber anderen Kindern nicht zu ziehen ist192) — die Motive weisen auf das Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen hin —, so liegt doch in der Begehung strafwürdiger Handlungen solcher Art auch nur gegenüber einem Kinde eine Gesinnung, die eine Wiederholung gegenüber andern Kindern in der Regel befürchten läßt. Nicht die Ausnahmen, sondern die Regel muß aber das Gesetz berücksichtigen. Doch auch in Fällen, wo diese Befürchtung nicht nahe liegt, ist die gesetzliche Aufrechterhaltung der Gewaltstellung eines solchen Vaters gegenüber den übrigen Kindern immer nachteilig, weil sie ihrem natürlichen sittlichen Empfinden widerspricht. Das VG. kann zwar aus der Verwirkung der Gewalt gegenüber dem einen Kinde Anlaß nehmen, im Interesse der übrigen Kinder gemäß § 1666 BGB. einzuschreiten193); dies genügt aber keineswegs, da prophylaktische Schutzmaßnahmen hier ganz be- sonders geboten sind und die Eltern ja nicht unter beständiger Aufsicht des VG. stehen. Zu den „erforderlichen Maßnahmen", welche das VG. nach § 1666 und 1667 BGB. ergreifen kann, gehört auch die Entziehung der elterlichen Gewalt. Unter welchen Voraussetzungen diese Rechte entzogen werden können, ist oben

19°) So Mot. IV. S. 837 ff. m) So auch Kipp a. a. O. §83. Anders Eck a. a. O. S. 493 Bd. II, mit Recht widerlegt von Leonhard. 192) Mot. Bd. 4 S. 840. 193) Mot. IV a. a. O. Prot. IV. S. 659 ff. Staudinger-- Engelmann a. a. O. Anm. 5 zu ß 1680. v. B l u m e a. a. O. S. 585.

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an beit diesbezüglichen Stellen bereits besprochen worden. Die Mutter befindet sich in diesen Ausnahmefällen, sowohl wenn die väterliche Gewalt gemäß § 1676 ruht, als auch, wenn der Vater die Gewalt verwirkt hat (81680 BGB.), oder sie ihm entzogen ist, in der gleichen Rechtslage. Sie ist nicht befugt, in die Stelle des Vaters zu treten. Dem Kinde wird ein Vormund bestellt. Wenn dem Vater dagegen nur die tatsächliche Fürsorge, insbesondere das Recht zur Erziehung des Kindes, entzogen ist, so erhält dies einen Pfleger. Auch neben diesen dem Kinde und ihr fernstehenden Personen übt die Mutter nur das ihr normalerweise zustehende Recht der Personenfür- sorge aus und ist dabei den gleichen Einschränkungen unter- worfen, wie neben dem Vater. Die Vertretung des Kindes wird unter Umgehung der Mutter Dritten übergeben und sie ist bei Meinungsverschiedenheiten der Entscheidung der Letzteren unterworfen (81698 BGB.). Auch in den Fällen, in denen die Mutter geschäftsunfähigm) oder beschränkt geschäftsfähig ist, oder wenn sie nach § 1910 einen Pfleger für ihre Person und' ihr Vermögen erhalten hat —, während gleichzeitig die Gewalt des Vaters aus irgend einem Grunde ruht —, behält die Mutter dieselbe rechtliche Stellung neben dem dann bestellten Vormund, wie sonst neben dem Vater. Bei Meinungsverschieden- heiten zwischen den Eltern unter sich und zwischen ihnen und dem Vormund entscheidet der Letztere. Ist die Mutter bei gleichzeitigem Ruhen der Gewalt des Vaters nur wegen Minder- jährigkeit zur Ausübung nicht berechtigt, so ist sie insofern etwas selbständiger als in den anderen Fällen, da der Vormund dann die Stellung eines Beistandes hat (§ 1696 BGB.). Er hat sie also zu beaufsichtigen und zu unterstützen, von einem ihm zustehenden Entscheidungsrecht spricht das Gesetz in diesem Falle aber nicht (81689 BGB.).195) In allen Fällen, in denen nach 81676 die Gewalt des Vaters ruht, steht ihm neben dem 194) Rothe a. a. O. S. 25 gibt ihr hier auch die Sorge für die Person im Gegensatz zum Vater. Vgl. Op et a. a. O. 305 N. 1. Planck a. a. O. Amu. 2 zu §1698. Co sack a. a. O. II, 314 unter 3. aber § 1676 Abs. II. 195) Vgl. Rothe a. a. O. S. 25.

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Eck. gesetzlichen Vertreter die Sorge für die Person des Kindes zu mit Ausschluß der Vertretung. Es fehlt dem Vater dann das Entscheidungsrecht bei Meinungsverschiedenheiten. Auch die Mutter kann in diesen Fällen zum Vormund des Kindes be- stellt werden. Bei der Uebersicht über die gesetzliche Verteilung der elterlichen Gewalt fallen nun merkwürdige Parallelen zwischen der Stellung des Vaters und der Mutter auf: Dem beschränkt geschäftsfähigen, also dem durch körperliche Gebrechen behinder- ten (§1910 BGB.), sowie dem wegen Geisteskrankheit, Trunk- sucht oder Verschwendung entmündigten, also infolge von Lastern oder Charakterschwäche sittlich minderwertigen Vater gebührt nach dem Gesetz die gleiche Gewaltstellung, wie der geistig, sittlich und körperlich normalen Mutter während der Ehe. Ja, bezüglich der Nutznießung am Kindesgut ist ein solcher Vater sogar in einer noch günstigeren Lage als die Mutter (§ 1678, § 1685). „Es wäre eine unbillige Härte (gegen den entmündigten Vatsr (!), dem Jrchaber der elterlichen Gewalt die mit der Nutznießung verbundenen Vermögensvorteile zu entziehen", so suchen die Motive196) die gesetzliche Bestimmung zu rechtfertigen, daß ein Verschwender oder ein Trukenbold, wenn auch zum Schaden seines Kindes, die Herausgabe der Nutzungen verlangen kann197). Diese Begründung ist freilich noch unbegreiflicher, als daß zwar der Mutter, nicht aber dem Vater bei Wiederverheiratung die Nutz- nießung am Kindesgut entzogen wird (§§ 1697, 164$), „weil dadurch die Einkünfte eines aus früherer Ehe stammenden Kin- desvermögens in eine fremde Familie übergehen!"797') Zur Erfüllung der wichtigsten und schwierigsten Aufgabe, der Sorge für die Person, insbesondere der Erziehung, welcher nur ein sittlich einwandfreier Charakter gewachsen ist, bleibt der Vater auch im Zustande der verminderten Geschäftsfähigkeit berechtigt, wenn auch nur neben dem gesetzlichen Vertreter, dessen Ansicht bei Meinungsverschiedenheiten vorgeht (§1676 11 S. 2). In gleicher Weise übt die vollgeschästsfähige Mutter während der

19®) S. 878. 197) M. Weber a. a. O. S. 454. 797') Mot. S. 833.

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Ehe neben dem Vater (§ 1634) und neben dem Vormund oder dem Pfleger das Sorgerecht aus (§ 1698). Freilich Kann beim Ruhen der väterlichen Gewalt wegen verminderter Geschäfts- fähigkeit die Mutter als gesetzlicher Vertreter das Entscheidungs- recht gegenüber dem Vater erlangen (1676 II). Man kann nicht annehmen, daß bei dieser Regelung dem Gesetzgeber das Wohl der Kinder als alleinige Richtschnur gedient habe, oder er hat übersehen, daß auch das Entscheidungsrecht des gesetzlichen Vertreters die Kinder nicht immer zu schützen vermag gegen die Nachteile, die denselben durch das Fürsorgerecht eines so gearteten Vaters erwachsen. Auch dem Eintritt der Volljährigkeit der Mutter mißt der Gesetzgeber keine Bedeutung bei; die voll- jährige hat nicht mehr Rechte und Pflichten als die minder- jährige Mutter, nicht mehr auch als die Mutter eines unehelichen Kindes. Die Wiederverheiratung des Vaters hat auf seine elterliche Gewalt keinen weiteren Einfluß, als daß er verpflichtet ist, soweit in Ansehung des seiner Verwaltung unterliegenden Ver- mögens eine Gemeinschaft zwischen ihm mtb dem Kinde besteht, die Auseinandersetzung herbeizuführen und dem Vorm. Ger. ein Verzeichnis über das Kindesgut einzureichen. Er behält also die Gewalt samt der Nutznießung in vollem Umfange. Die Mutter dagegen verliert durch Eingehung einer neuen Ehe die Gewalt bis auf die Personensorge. Warum? „Das Abhängig- keitsverhältnis, in welches sie zu einem, den Kindern der früheren Ehe fremden Manne tritt, gefährdet das Interesse derselben." 198 Von einer Abhängigkeit, die ihre mütterlichen Gefühle ver- nichtet und sie unfähig macht, für ihre Kinder zu sorgen, kann wohl nur in den seltensten Fällen die Rede sein. Diese Zurück- setzung der Mutter ist daher nur zu verstehen, wenn man sie als Rest veralteter Rechtsanschauungen ansieht.199) Das Interesse der Kinder aus erster Ehe kann vielmehr vollständig nur dadurch geschützt werden, daß beide Eltern unter vormundschaftgericht- liche Aufsicht gestellt werden.20°) Da der Gesetzgeber dem mütter- 198) Sv Mot. Bd.4 S. 834. 199) Vgl. Rothe a. a. O. S. 33. F u l d a. a. O. S. 439. 2") M. Weber a, a. O. S, 449.

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Eck. lichen Einfluß überhaupt solche geringe Bedeutung beilegt, ist es nur konsequent, daß er die Mutter auch nicht in die Lücke eintreten läßt 201), wenn der Vater die elterliche Gewalt verwirkt hat oder sie ihm entzogen ist. Diese Anordnung begründen die Motive wie folgt 202): „Mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Ehefrau vom Ehe- manne ist es bedenklich, im Falle der Entmündigung des Vaters wegen Verschwendung 203) an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters die elterliche Gewalt der Mutter treten zu lassen." Wegen der Gründe, aus welchen der Entwurf Bedenken getragen hat, der Mutter in diesem Falle die Sorge für die Person des Kindes zu überlassen, wird auf die Mot. S. 755 Bezug ge- nommen. Dort heißt es: „Wegen des Einflusses, welchen der Vater seiner ganzen Stellung nach aus die Mutter ausübt, ist es bedenklich, der Mutter das Recht und die Pflicht re. beizulegen." Von dem Falle der Entziehung der väterlichen Gewalt wegen Mißbrauchs gemäß § 1666 bemerken die Mot. ferner204): „Es tritt also in den hier in Rede stehenden Fällen nicht die elterliche Gewalt der Mutter an Stelle der dem Vater entzogenen elterlichen Gewalt. Eine gegenteilige Bestim- mung würde bei der Abhängigkeit der Mutter von dem Vater und dem Einfluß des Letzteren auf dieselbe den Erfolg der getroffenen Maßregel in vielen Fällen vereiteln. Dieselben Gründe haben den Gesetzgeber veranlaßt, auch bei der Verwirkung der elterlichen Gewalt durch den Vater diese der Mutter nicht zu geben." In Wahrheit bedarf das Kind in den genannten Fällen der mütterlichen Fürsorge am dringendsten. Die Mutter wird dem- entsprechend auch ihre fürsorgende Liebe verdoppeln, um das 201) Vgl. Gierte (Entw. S. 469), der es als Folge eines gemein- schaftlichen Elternrechts für notwendig erachtet, daß die Mutter bei jeder vorübergehenden, wie dauernden Verhinderung des Familien- hauptes in die Lücke tritt. 2°») IV, S. 823. 20b) Trunksucht und Geisteskrankheit werden nicht genannt. *<*) IV S. 806.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit).

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Kind vor der Berührung mit Sittenlosigkeit und Laster zu schützen und so die finsteren Mächte zu bannen, welche das Wohl ihres Kindes in Gegenwart und Zukunft gefährden. Es wäre widernatürlich, wenn sie sich von einem pflichtvergessenen, verbrecherischen Manne beeinflussen ließe und dadurch die Wir- kung der vom Gesetz getroffenen Maßnahmen vereitelte. 205) Die Mutter bedarf allerdings in dieser Lage eines verstärkten ge- setzlichen Schutzes gegenüber dem Manne. Der Gesetzgeber ver- kennt aber die natürlichen Verhältnisse und die große Macht der mütterlichen Hingebung an das Kind, wenn er glaubt, daß ein fremder Mann dasselbe besser zu schützen vermag als die Mutter oder daß diese ihrer Aufgabe in der Stellung eines Vormunds besser gewachsen ist als in der natürlichen Gewalts- stellung. Der Gesetzgeber verzichtet auf die Bürgschaft der mütter- lichen Liebe in der Ueberzeugung, daß ihre Macht vernichtet werden wird durch den Einfluß, den der Ehemann „seiner ganzen Stellung nach" auf sie ausübt. Aus diesen Worten geht mit Deutlichkeit hervor, daß mit dem Einflüsse des Ehemannes nicht ein tatsächlicher, sondern ein in seiner rechtlichen Stellung begründeter Einfluß auf die Ehefrau gemeint ist. Hier zeigt sich also die Schädlichkeit der gesetzlichen Ueberordnung des Vaters über die Mutter, welche auch dem sittlich verkommenen Manne noch zukommt, in grellstem Lichte. Beruht doch ihre Schutzbedürftigkeit nicht darauf, daß sie unter dem „Einfluß" solches Mannes steht und daß sie tatsächlich, „von ihm abhängt". Der Grund für ihre Hilflosigkeit liegt vielmehr letzten Endes in der ganzen vom Ge.setz sanktionierten Herrschaftsstellung des Hausvaters und der bedingungslosen Unterordnung der Frau und Mutter. Ihr bleibt in diesem Falle allerdings die Mög- lichkeit, sich scheiden zu lassen; die Praxis lehrt aber, daß am Beschreiten dieses Weges meist ihre Rechtsunkenntnis sie hindert. Auch die Macht des etwa von ihr gegen die Uebergriffe des väterlichen Gewalthabers zuhilfe gerufenen Bormundschaftsrich- ters vermag die Kinder nicht genügend zu schützen. Dazu müßte dieser ständig zugegen sein. Eine dauernde, wirkliche Schutzwehr wird immer nur die Mutter selbst durch ihre sittliche Persönlichkeit 205) Pulling, Die deutsche Frau, Berlin 1896, S. 148 ff.

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Eck. bilden. Die ganze Ausgestaltung der elterlichen Gewalt im Bürg. Gesetzbuch ist aber keineswegs geeignet, der Mutter zu solcher inneren Selbständigkeit und gefestigten Individualität zu ver- helfen und ihr durchweg eine Stellung einzuräumen, die einen: unsittlichen oder verbrecherischen Vater gegenüber Autorität be- deutet und Achtung gebietet. Es wäre also dem Interesse des Kindes dienlicher, wenn die Mutter von dieser Abhängigkeit und dadurch das Kind von dem verhängnisvollen Einfluß eines solchen Vaters durch andere gesetzliche Normen befreit würde, als durch solche, welche die so unentbehrliche, mütterliche Für- sorge lähmlegen, damit die rechtlich bevorzugte Stellung des Vaters gewahrt bleibt. b. Tie Zuständigleit nach Auslösung der Ehe. 1. durch Scheidung. Die Ehe kann bei Lebzeiten beider Eltern rechtlich nur durch Scheidung oder durch Wiederverheiratung nach erfolgter Todeserklärung des anderen Elternteils aufgelöst werden. Durch die Scheidung wird, wenn nur ein Elternteil schuldig ist, die elterliche Gewalt als Ganzes nicht berührt. Die schuldige Mutter verliert aber durch die Scheidung den ihr sonst ge- bührenden Teil der Gewalt, der unschuldigen dagegen steht dieser, statt in Abhängigkeit vom Vater, nunmehr selbständig zu. Auf die Stellung des unschuldigen Vaters hat die Scheidung keinerlei Einfluß, während er als schuldiger Teil nur das Recht der tatsächlichen Personensorge verliert, die Vermögensverwal- tung, die Vertretung und die Nutznießung ihm aber bleiben. Diese Wirkungen treten mit dem Erlaß des Scheidungsurteils 206) ein. Die Regelung widerspricht nicht nur den natürlichen Ver- hältnissen, sondern auch dem Interesse des Kindes. Sie gibt beständig Anlaß zu Konflikten zwischen den geschiedenen Eltern; Konflikten, welche in hohem Grade geeignet sind, die traurigen Folgen der Ehescheidung, die ohnehin die Kinder immer am härtesten treffen, noch zu erschweren. Auch können die Wirkungen von Fürsorgehandlungen der Mutter sehr leicht zum

m) Opet a. a. O. S. 320 Note 1.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 141 Schaden für das Kind verzögert oder vereitelt werden, weil sie die erforderlichen Rechtshandlungen nicht selbst vornehmen kann, und der Vater böswillig oder fahrlässig die Vornahme derselben hinzieht. 207) Abgesehen von solchen Schwierigkeiten bringt diese Anordnung unzählige Demütigungen für die Mutter mit sich, welche nicht allein entwürdigend sind, sondern es auch dem Kinde noch erschweren, den ihm durch die Zerrüttung der Familienverhältnisse geraubten Halt wiederzugewinnen; denn natürlich wird es beständig von Zweifeln gequält, warum die schuldlose Mutter bei dem Sorgerecht nicht eine rechtliche Selb- ständigkeit gegenüber dem Vater erlangt, sondern in Abhängig- keit von einem Manne gehalten wird, der ihr die bitterste Kränkung zugesügt hat. Als ein Beispiel von vielen durch diese Stellung der Mutter herbeigesührten entwürdigenden Si- tuationen sei nur erwähnt, daß sie sich stets an den Mann wenden muß, sobald eine gerichtliche Vertretung notwendig ist, sobald etwa ein Prozeß für das Kind wegen Verkürzung des Arbeits- lohns oder unrechtmäßiger Dienstentlassung geführt werden muß, ja, daß sie den Vater fragen muß, ob der Prozeß überhaupt geführt werden darf. Ebenso ist sie ja auch in jeglicher Ver- fügung über das Kindesgut von seinem Willen abhängig, 208) Dem Interesse des Kindes würde nur dann genügt, wenn auch der unschuldigen Mutter wie dem Vater in gleicher Lage die volle selbständige Gewalt zustände. Die Mot.209) dagegen be- zeichnen den Verlust der elterlichen Gewalt als eine zu große Härte gegen den schuldigen Gewalthaber. Bezüglich der tat- sächlichen Personensorge bestimmt im übrigen das Gesetz für die verschiedenen Fälle des Verschuldens folgendes: Wenn ein Ehegatte allein für schuldig erklärt ist, steht sie dem andern zu; sind beide Ehegatten für schuldig erklärt, so steht die Sorge für eineil Sohn unter 6 Jahren und für eine Tochter der Mutter, für einen Sohn über 6 Jahre dem Vater zu. Der Gesetzgeber hat zweifellos das Verschuldensprinzip bei der Ent- 287) Man denke z. B. an den Abschluß eines Lehrlingsvertrags oder eines ähnlichen Abkommens zur Ausbildung des Kindes. 208) M. Weber a. a. O. S. 455. 2") S. 623.

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Kck. scheidung über die Zuständigkeit der elterlichen Gewalt zu Grunde gelegt, weil in der Regel anzunehmen ist, daß derjenige, der die Scheidung verschuldet, auch nicht den richtigen sittlichen Stand- punkt und die nötige Pflichttreue hat, um für 'das Kind ge- nügend zu sorgen, und daß also das Interesse des Kindes am besten gewahrt wird, wenn der schuldige Elternteil von der tatsächlichen Fürsorge ausgeschlossen wird. Dies ist aber, nicht immer der Fall. Der schuldige Elternteil kann sittlich über dem andern Ehegatten stehen und überhaupt zum Gewaltträger viel besser geeignet sein.210) Deshalb ist die weise und zweckmäßige Bestimmung getroffen, daß das VG. die Verteilung ändern kann, wenn ihm dies im Interesse des Kindes geboten erscheint (8 1635 Satz 2). Das Schweiz. Gesetzbuch2U) überläßt es dem Richter, ganz abgesehen von der Schuld der Eltern, von vornherein demjenigen Elternteil die Kinder zuzusprechen, der, etwa weil er sich vor der Scheidung in der Führung des Elterna,mts besonders bewährt hat, hm fähigsten und geeignetsten dazu erscheint. Diese Bestimmung hat den großen Vorzug, daß ein Probierer: und ein nachheriger abermaliger Wechsel dem Kinde erspart wird. Da aber dem VR. bei uns pädagogische Vor- bildung und Erfahrung meist fehlt, mag es schwer durchführbar sein, die Gewaltrechte nach dem Ermessen des Richters auf Grund der Tauglichkeit der Eltern zu verteilen. Jedenfalls ist die nach § 1635 Abs. 1 Satz 1 dem VG. erteilte Befugnis von großer Tragweite.212) Auch den Verkehr des von der Für- sorge ausgeschlossenen Elternteils mit den Kindern kann das VG. näher regeln (§1636 BGB.); dagegen ist es nicht befugt, diesen Verkehr ungebührlich einzuschränken oder gar aufzuhebeu, das ergibt sich aus § 1636 Satz 1. Sehr wünschenswert aber wäre es, daß das Prinzip, sei es dasjenige des Verschuldens, sei es dasjenige der Tauglichkeit, nicht nur in Bezug auf die Sorge für die Person, sondern auch in Bezug auf die ganz« elterliche Gewalt durchgeführt würde.213) Keinenfalls dürfen 210) Man denke an den Scheidungsgrund der böswilligen Berlassung. 2U) Art. 156. 21S) Rothe a. a. O. S.41. *18) Bgl. Rothe a. a. O. S.41 Anw.3.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit).

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die Eltern aber die Gewaltverhältnisse durch Vertrag in anderer Weise regeln, als es § 1635 bestimmt.2U) Falls die geschiedene Mutter den Vater überlebt, so erlangt sie bei dessen Tode nach Z 1684 BGB. die elterliche Gewalt, auch wenn sie der schuldige Teil ist. Beim Ruhen der Gewalt des Vaters Kann sie beim BG. die Uebertragung der gesamten Gewaltausübung auf ihre Person beantragen. Das VG. hat dem Antrag Folge zu leisten, wenn Keine Aussicht besteht, daß der Grund des Rühens fort- fallen werde. Die Mutter ist nach der Scheidung in dieser Beziehung in einer schlechteren Lage als bei Bestehen der Ehe, wo ihr die Gewalt sowohl beim Ruhen der elterlichen Gewalt des Vaters als auch in den Fällen seiner Verhinderung ipso iure zufallt. Während sie dagegen bei bestehender Ehe von der Nutznießung ausgeschlossen bleibt, begreift die Gewaltübertragung nach ß 1685 Abs. 2 auch die Nutznießung in sich. Stellt die Mutter Keinen Antrag auf Uebertragung, so wird gemäß § 1773 für das Kind ein Vormund bestellt.215) Ohne Uebertragung erwirbt die Mutter dagegen die Gewalt über das Kind bei Verwirkung derselben durch den Vater nach der Scheidung und zwar mit Rechtskraft des Strafurteils (§ 1684 Abs. 1 Nr. 2). Hat der Vater bereits vor der Scheidung die Gewalt verwirkt und ist für das Kind deshalb ein Vormund bestellt worden, so endigt die Vormundschaft mit Erlaß des Scheidungsurteils und die elterliche Gewalt der Mutter tritt an ihre Stelle. Hat die Mutter bei Verwirkung der elterlichen Gewalt durch den Vater während der Dauer der Ehe nur einen spärlichen Gewaltanteil gemäß § 1698 BGB., so hat sie im gleichen Falle nach der Scheidung selbständig die volle Gewalt. Dadurch, daß das Gesetz der geschiedenen Mutter bei Verwirkung der elterlichen Gewalt durch den Vater dieselbe zubilligt, erkennt es an, daß die Gründe für die Uebergehung der Mutter in diesem Falle durch die Scheidung hinfällig werden. Ist doch eine Beeinflussung geschiedener Eltern untereinander völlig aus- geschlossen. Folglich müßte durch die Scheidung auch die dem 214) Anders dagegen das öst. BGB. Vgl. Haid len a. a. O. zu § 1635. 215) Rothe a. a. O. S.42f.

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Eck. Vater entzogene Gewalt der Mutter zufallen. Diese Konsequenz hat das Gesetz bedauerlicher Weise nicht gezogen. Die Wirkungen der Ehescheidung treten auch ein, wenn nach § 1575 die eheliche Gemeinschaft durch Urteil aufgehoben ist (1586 BGB.). Das elterliche Gewaltverhältnis nach Scheidung der Ehe auf Grund von Geisteskrankheit bestimmt sich nach den Vor- schriften über das Ruhen der elterlichen Gewalt. Bei Geistes- krankheit der Mutter übt der Vater von Rechtwegen allein die elterliche Gewalt aus; ist dagegen der Vater geisteskrank, so bedarf es erst eines Antrags der Mutter auf Uebertragung der elterlichen Gewalt auf ihre Person. Der Antrag ist erst nach Auflösung der Ehe statthaft (§ 1685 Abs. II). Da die Auflösung der Ehe erst mit der Rechtskraft des Scheidungs- urteils eintritt (8 1564), kann also auch der Antrag erst mit dieser erfolgen.216) Wie die Uebertragung der elterlichen Gewalt auf die Mutter nur möglich ist, wenn keine Aussicht besteht, daß der Grund des Rühens der elterlichen Gewalt des Vaters fortfallen werde (8 1685 Abs. II), so kann eine Scheidung ge- mäß 8 1569 BGB. nur erfolgen, wenn keine Aussicht auf Heilung vorhanden ist. Dieselben Vorschriften, welche für eine geschiedene Ehe im Falle des Verschuldens beider Eltern gelten, finden auch Anwendung auf die Gewaltverhältnisse, wenn der Vater fälsch- lich für tot erklärt ist und die Mutter sich wieder verheiratet hat. Allerdings erlangt der Vater seine, auf die Söhne über 6 Jahr beschränkte, elterliche Gewalt nur unter der Voraus- setzung, daß er dem Vormundschaftgericht gegenüber jeinen hierauf gerichteten Willen erklärt (81679 II). Die Zuständigkeit der elterlichen Gewalt bei Auflösung der Ehe: 2. Durch Tod oder durch Todeserklärung. Da die elterliche Gewalt der Mutter bei Lebzeiten des Vaters nicht wegen Untauglichkeit der Letzteren, sondern wegen der Unantastbarkeit des väterlichen Uebergewichts in der Ehe zurückgedrängt bleibt, so entfaltet sie sich frei bei dem Tode

21«) Knitschky a. a. O. S.344.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 145 des Vaters. Die Mutter ist nun die alleinige, selbständige Gtzwalt- trägerin (§1684 I BGB.). Ist der Vater für tot erklärt, so endigt seine Gewalt nnt dem Moment, der als vermutlicher Zeitpunkt seines Todes in dem die Todeserklärung aussprechen- dem Urteil angegeben ist. (816791 BGB.) Diese Bestimmung steht im Gegensatz zu derjenigen des § 1885II, wonach das Amt des Vormunds erst mit dem Erlaß des die Todeserklärung aus- sprechenden Urteils endigt. Zwar ist bereits217) erörtert worden, daß nach der modernen Rechtsanschauung die elterliche Gewalt als ein Amt angesehen wird, welches dem Inhaber Rechte nur behufs Erfüllung von Pflichten gewährt. Jene Unterscheidung aber zwischen dem Zeitpunkt, in welchem die vormundschaftliche, und jenigen, in welchem die elterliche Gewalt durch Todeserklärung endigt, zeigt deutlich, daß das letztgenannte Institut nicht nur ein Amt bedeutet, sondern ein höchst persönliches Recht deK Gewaltträgers ist;-dies erlischt daher, sobald der Rechtsschein des Todes beginnt, nämlich im Zeitpunkt des mutmaßlichen Todes. *i8) Erweist sich die Todeserklärung als unrichtig, so erlangt der Vater durch Erklärung gegenüber dem Vormund- schaftsgericht die Gewalt zurück. Wie beim Tode des Vaters setzt auch bei dem durch die Todeserklärung angegebenen Zeitpunkt die Gewalt der Mutter von selbst ein, da es im Interesse des Kindes und der Verkehrssicherheit geboten ist, daß die Gewalt bis zur Volljährigkeit möglichst ununterbrochen fortbesteht.219) Deshalb sind die Rechtshandlungen, welche die Mutter inner- halb des Zeitraums von dem mutmaßlichen Todestage bis zum Erlaß des die Todeserklärung aussprechenden Urteils für das Kind vorgenommen hat, gültig, obgleich sie sich zu dieser Zeit noch nicht als unbeschränkte Gewalthaberin ansehen konnte. Jedenfalls befindet sich die elterliche Gewalt des Vaters während dieser Zeit in einem Ruhestadium. Übt daher die Mutter wäh- rend dieser Zeit die elterliche Gewalt neben einem Pfleger aus, so werden seine Rechtshandlungen nicht deshalb unwirk- *17) Vgl. S. 29 und 33 d. Arb. 218) H. Meyer, Der Rechtsschein des Todes in: Festgabe für Brie, 1912, S.92ff.. 219) Rothe a. a. O. S. 29.

Archiv für bürgerliche» Recht. XXXXI. Band.

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Eck. sam, weil die Mutter infolge der rückwirkenden Kraft der Todes- erklärung zu dieser Zeit schon als selbständige Gewaltinhaberin gilt.220) Er behält vielmehr, das erfordert die Rechtssicherheit, gemäß § 1893 die Vertretungsmacht bis zur Todeserklärung.m) Ist der Vater fälschlich für tot erklärt, unterläßt er aber dem VG. gegenüber, zu erklären, daß er die elterliche Gewalt wieder zu übernehmen wünscht, so bleibt es bei der alleinigen Aus- übung derselben durchs die Mutter. Diese Ausübung ist ja die Rechtsfolge der Todeserklärung, nicht des Todes, da dieser ja nicht festzustellen, sondern nur zu vermuten ist, und diese Rechtsfolge kann nur gemäß 81679 Abs. 2 BGB. aufgehoben werden.m) Die elterliche Gewalt der Mutter hat grundsätzlich denselben Umfang wie die väterliche Gewalt (8 1686 BGB.). Es kann ihr aber ein Beistand bestellt werden (81687 BGB.). Die Beistandschaft kommt für uns nur als Beschränkung der elter- lichen Gewalt der Mutter in Betracht. Es ist daher hier nur darzustellen, unter welchen Voraussetzungen ein Beistand be- stellt wird, (81687), welche Befugnisse und Pflichten er neben der Mutter hat, (88 1688—1693), unter welchen Bedingungen sein Amt endet bezw. aufgehoben wird. (88 1694, 1695.)223) Die Bestellung des Beistands erfolgt, wenn gemäß 88 1684 oder 1685 die Mutter die elterliche Gewalt ausübt, durch das zuständige VG. und zwar entweder auf Anordnung des Vaters, auf Antrag der Mutter oder nach billigem Ermessen des VG. (8 1687 BGB.). Hat der Vater nach Maßgabe des 8 1687 Satz I die Bestellung angeordnet, oder die Mutter gemäß § 1687 Ziff. 2 eine solche beantragt, so hat das VG!. diesem Ver- langen ohne Rücksicht auf die Gründe nachzukommen. Ob das VG. an Stelle eines vom Vater benannten Beistands, der aber durch Tod, wegen Ablehnung oder Unfähigkeit zur Be- kleidung des Amts weggefallen ist, einen anderen zu bestellen hat,

22°) Knitsch kh a. a. O. S.251. 22i) So Rot he a. a. O. S. 30. v. Blume a. a. O. 2 3 zu 8 1684, a. A. Planck a. a. O. Anm'. II zu 8 1684. -Ls) Anders Knitschky a. a. O. S. 246. Vgl. auch Rothe a. a. O. S. 30. 22») Rothe a. a. O. S.33.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit). 147 ist nur nach Lage des einzelnen Falles zu entscheiden. ***} Im übrigen sind für die Befugnis des VG., von sich aus der Mutter einen Beistand zu bestellen, weder die in § 1687 Ziff. 3 genannten Gründe, noch der Umstand maßgebend, daß der Vater einen Beistand benannt hatte, diese Benennung aber unwirk- sam wurde, sondern es Hut sich lediglich danach zu richten, ob die Bestellung für das Interesse des Kindes erforderlich ist. (8 1687 Z. 3.) Nur unter, dieser Voraussetzung auch darf das VG. in Bezilg auf den Umfang des Wirkungskreises, für welchen es den Beistand bestellt, von der letztwilligen Bestimmung des Vaters oder dem Antrag der Mutter abweichen.225) Im Zweifel umfaßt dieser Geschäftskreis alle Angelegenheiten des Kindes (8 1688 BGB.). Die Tätigkeit des Beistands be- steht nicht in der Vertretung der Mutter, sondern in der Unter- stützung und Ueberwachung derselben. Diese Tätigkeit darf er nur ausüben in den Grenzen seines Wirkungskreises. Die Unter- stützung kann er gemäß der Bedeutung des Wortes nur mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Einwilligung, nicht gegen den Willen der Mutter vornehmen. Da der Beistand dieselbe Stellung der Mutter gegenüber hat, wie ein Gegenvormund gegenüber dem Vormund, so braucht sie seine Genehmigung zu jedem Rechtsgeschäft, zu welchem der Vormund der Genehmigung des VG. oder des Gegenvormundes bedarf. Ruft die Mutter das VG. zur Erteilung der Genehmigung an, so hat es, wenn es tunlich ist, den Beistand zu hören. (§ 1690II u. III.) Die darauf erteilte Genehmigung des VG. ersetzt die des Beistands. So- weit der Beistand zur Mitwirkung bei Anlegung von Geldern des Kindes berufen ist, kommt auch für ihn die Vorschrift des ß 16421, für die Mutter kommen die 88 1809, 1810 Satz I in Betracht. Ebenso Muß der Beistand, soweit sich seine Be- stellung auf die Vermögensverwaltung erstreckt, zur Aufnahme des Inventars (88 1640, 1692 BGB.) zugezogen werden. Zur 224) Lag der Grund der Benennung in dein besonderen Vertrauen, das der Vater oder die Mutter des Kindes etwa gerade dem Benannten schenkte, so wird das VG. wohl nach dem Wegfall dieser Persönlichkeit von der Benennung eines anderen Beistands absehen können. 225) Rothe a. a. O. S. 34 s.

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Eck. Kontrolle der Mutter durch den Beistand gehört auch, daß er dem VG. jeden Fall, in welchem es zum Einschreiten berufen ist, unverzüglich anzuzeigen hat. Der Mutter ist die Möglichkeit gegeben, sich von der Pflicht der Bermögenssorge und der damit verbundenen Vertretung ganz zu befreien. Sie kann dies beim VG. beantragen; ob überhaupt und inwieweit das VG. diesem Anträge stattgeben will, dafür ist das Interesse des Kindes maßgebend. Soweit dem Beistände die Vermögensverwaltung übertragen ist, endigt auch, die Haftung der Mutter, und das ihr verbleibende Nutzungsrecht beschränkt sich aus Herausgabe der Nutzungen. 226) Weil alle Pflichten und Rechte dem Beistände nur neben der Mutter zustehen, bleibt sie dem Kinde gegenüber verantwortlich, wenn sie ihm die Ausübung der Gewalt allein überläßt. Aus demselben Grunde endigt auch die Beistandschaft, wenn die Gewalt der Mutter endigt oder ruht. (§§ 1694 Abs. 1 u. 2 und 1895 BGB.). Ist die Bestellung des Beistandes durch die Mutter gemäß 1687 Z. 2 u. 1693 veranlaßt worden, so soll sie nicht ohne ihre Zustimmung aufgehoben werden. (§ 1695 Abs. 2 BGB.). Die Aufhebung ohne ihre Zustimmung ist daher wirksam, kann aber gemäß §§ 16 ff. u. FGG. durch Beschwerde angefochten werden. 227) Wird der Mutter diesen Bestimmungen gemäß und zwar nicht ausdrücklich nur für bestimmte Angelegenheiten ein Beistand be- stellt, so ist ihre elterliche Gewalt lediglich ein Schein. Nur inso- fern, als sie bei Meinungsverschiedenheiten den Ausschlag gibt, ist sie, im Gegensatz zu ihrer Stellung in der Ehe, selbständig. Es ist allerdings im Interesse der Kinder gerechtfertigt, in Fällen, in denen die Mutter sich allein nicht den Gewaltpflichten gewachsen fühlt, oder wenn der sterbende Vater es für nötig hält, ihr einen Berater zur Seite zu stellen. Ob es geraten ist, die Bestellung dem billigen Ermessen des VG. zu überlassen, erscheint doch mindestens fraglich. 228) Nur selten, etwa in länd- lichen Verhältnissen, wird der Vormundschaftsrichter in der Lage sein, die Persönlichkeit der Mutter zu kennen und das ist doch

228) Rothe a. a. O. S. 38. 229 Vgl. Opel a. a. O. S. 38. 22«) Bulling a. a. O. S. 162.

Elterliche Gewalt (ihre Zuständigkeit).

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unbedingt nötig, wenn er eine zweckmäßige Entscheidung und Wahl treffen soll. Vor allem aber wäre es ebenso wünschenswert, daß auch dem verwitweten Vater die Möglichkeit gegeben würde, nicht allein, sondern mit einem männlichen oder weiblichen Beistand das Gewaltamt weiter zu führen. Denn ebenso wie der Vater kann auch eine sterbende Mutter mit Recht den Wunsche haben, für die Kinder, die sie zurückläßt, noch "die Fürsorge einer Ver- trauenspersönlichkeit zu sichern. 229) Wie mancher verwitwete Vater ist völlig ratlos, besonders in Bezug auf die Sorge für die Person des Kindes. Aber auch in Bezug auf die Vermögens- Verwaltung ist nicht jeder Vater 'erfahren und tüchtig, und das Fehlen jeder Kontrolle ist besonders bedenklich bei den Rechts- geschäften, bei denen er nicht einmal an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden ist. 23°) Auch der Code civ. hat hier das Wohl der Kinder der hausherrlichen Vor- herrschaft vorangestellt. Er unterwirft den verwitweten Vater, ebenso wie die Mutter, der Ueberwachung durch den Familien- rat, das VG. und einen Gegenvormund. In Deutschland aber ist man vorwiegend darauf bedacht, die Kinder gegen die Unzu- länglichkeit ihrer Mutter zu schützen. m) In manchen der „Gut- achten über den Entwurf eines BGB." ist sogar geäußert worden, daß nur durch Bestellung eines Vormunds neben der über-; lebenden Mutter die Kinder genügend geschützt werden könnten. Gierke232), der zwar anerkennt, daß „der Entwurf mit der grundsätzlichen Einführung der mütterlichen Gewalt sicherlich eine in unserer Rechtsgeschichte angelegten und in den modernen Kulturverhältnissen begründete Forderung erfüllt", möchte aber der Mutter die Selbständigkeit nehmen, weil „mit her Einrichtung der Beistandschaft als allein zulässiger Ergän- zung der mütterlichen Gewalt denn doch die geschäftliche Fähig- keit und Neigung der deutschen Frau weit überschätzt wird". Diese letztere Ansicht ist schon heute durch die Praxis widerlegt. Denn das für die Akten über die Beistandschaften bestimmte 229) Vgl. M. Weber a. a. O. S. 447. 2»°) Vgl. § 1822 Z. 4, 6, 7, 12, 13. BGB. 2") M. Weber a. a. O. S. 449. 232) Gutachten üb. b. Entto. z. einem1 BGB. Bd. 4 S. 376 f. .

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Eck. FaH in den Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte beweist durchs seinen Mangel an Inhalt, daß das Institut der Beistandschast auch für die Uebergangszeit entbehrlich war.83S) Auch in Bezug auf die Fähigkeiten der Mutter bewährt sich das Dichterwort: „Im engern Kreis verengert sich der Sinn, es wächst der Mensch mit seinen größeren Zwecken".2U)

Schluß. Die wesentliche Neuerung des BGB. bezüglich der Familien- gewalt gegenüber früheren Rechten besteht darin, daß der Mut- ter nach dem Tode des Vaters die sämtlichen Gewaltrechte zu- stehen, und sie dieselben, abgesehen von den Beschränkungen durch den Beistand, selbständig ausübt. In Bezug auf die Auf- fassung von der Stellung der verwitweten Mutter den Kindern gegenüber sind unter den bis zum BGB. geltenden Rechten zwei Gruppen zu unterscheiden: Nach gern. Recht und den auf der Grundlage desselben ruhenden Gesetzgebungen ging die väter- liche Gewalt nach dem Tode des Vaters in ihrem ganzen Umfang auf die staatlichen Organe der Vormundschaft, den Vormund und die Obervormundschaft über. Nur dadurch, daß die Mutter durch die Obrigkeit — worauf sie im übrigen nach der Mehrzahl der Gesetze einen Anspruch hatte, — zum Vormund ihres Kindes bestellt wurde, konnte sie die Befugnisse ganz oder teilweise er- langen, welche dem Vater von Rechtswegen zustanden. Als Vormund hatte sie nur das Recht der tatsächlichen Personen- sorge, insbesondere das Erziehungsrecht, und auch dieses nur unter Aufsicht der Obervormundschaft. Bon der Vertretung und der gesamten Vermögensverwaltung, ganz besonders von der Nutznießung blieb sie ausgeschlossen. Dieser Grundsatz wurde nur häufig faktisch unterbrochen, da der überlebenden Mutter Kraft ehelichen Güterrechts, insbesondere kraft eines Beisitz- rechts oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft, Vertretung und Verwaltung zustehen konnte, oder ihr gewisse Nutzungen an

m) Vgl. Rothe o. fl. O. S.50. Auch Bulling a. a. O. S. 163. 28*) Schiller, Prolog zu Wallenstein.

Elterliche Gewalt (Schluß).

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dem, beit Kindern vom Vater zufallenden Erbteil gewährt wer- den konnten. In einer größeren Anzahl von Partikularrechten, die sich auf selbständiger Basis entwickelt haben, hatte sich dagegen eine nach dem Tode des Vaters eintretende, der seinigen gleiche mütterliche Gewalt ausgebildet, welche die Anordnung einer Vor- mundschaft ausschloß. Einige geben, im Anschluß an den Code civil, dem überlebenden Elternteil, sowohl dem Vater wie der Mutter, nur die Stelle eines Vormunds dem Kinde gegenüber. 235) Andere hatten eine nach dem Tode des Vaters eintretende mütter- liche Gewalt ausdrücklich anerkannt.236) Daß diese nun durch das BGB. zur allgemeinen Geltung gelangt ist, muß daher als großer Fortschritt bezeichnet wer- den, 237) es entspricht der Richtung unserer Zeit auf Herbeifüh- rung einer vollkommenen Gleichstellung beider Geschlechter auch in familienrechtlichen Beziehungen. Die Gewalt beider Eltern besteht aber nicht gleichzeitig, sie wird nicht gemeinsam ausgeübt, sondern die eine schließt die andere aus. Die Bezeichnung „elterliche Gewalt" findet sich daher auch nur einmal im BGB. als Ueberschrift über dem § 1626, denn das Kind steht während seiner Minderjährigkeit unter elterlicher Gewalt, d. h. bald unter väterlicher, bald, nämlich bei Wegfall derselben, unter mütterlicher Gewalt. Im übrigen wird die Benennung dieses Rechtsverhältnisses speziali- 236) Code civ. Art. 390. Nach dem! italienischen Gesetzbuch kann aber der Vater über die Erziehung und Verwaltung Bestimmungen treffen, von welchen die Mutter nicht ohne Genehmigung des VG. abweichen darf. Art. 220. 236) Bayr. Vorm. O. 1874 § 2. Reuß &. L.: Berord. v. 2. VII. 1864 §2. SB eint'. Ges. v. 27. 3. 1872. 237) Fuld (Gutachten) S. 440 begrüßt die Anerkennung der elter- lichen Gewalt der Mutter als einen Kulturfortschritt von großer Trag- weite, als einen Sieg der germ. Rechtsauffassung über die römische. Gierte, Der Entwurf des BGB. und das deutsche Recht, S. 470 f., betrachtet die Einführung der mütterlichen Gewalt als Erfüllung einer in unserer Rechtsgeschichte angelegten und in den Modernen Kultur- verhältnissen begründeten Forderung. Vgl. auch die Gutachten von Pfaff und Köhler in d. Berhandl, des 19. Jur. T. Bd. 2 S. 153 und 228.

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Eck. siert als „elterliche Gewalt des Vaters" und „elterliche Gewalt der Mutter". Während in anderen Gesetzen, beispielsweise im Schweiz. BGB.238), jede einzelne Bestimmung auf diesem Ge- biet „die Eltern" als Subjekte der dazu gehörenden Rechte und Pflichten nennt und dadurch schon formell die Gemein- samkeit zum Ausdruck bringt, ist im BGB. für das Deutsche Reich in den §§ 1627—1683 nur vom Vater, in den §§ 1684 bis 1698 nur von der Mutter die Rede. Solange die Gewalt des Vaters nach Inhalt, Umfang und Zeit etwas anderes ist als die der Mutter, erscheint es als eine Vergewaltigung der deutschen Sprache von elterlicher Gewalt zu sprechen; denn wir verstehen unter dem Wort Eltern eine Gemeinschaft232) und nicht zwei einzelne getrennte Persönlichkeiten. Es ist daher nicht logisch, durch die Verbindung des zusammenfassenden Worts „elterlich" mit dem Namen für die einzelnen Personell „Vater und Mutter" die von einander getrennten Gebiete der Macht- vollkommenheit der beiden letzteren zu bezeichnen. Richtiger und zugleich volkstümlicher wären daher die Be- zeichnungen „väterliche" und „mütterliche" Gewalt. Die Diver- genz. welche zwischen der Benennmlg und dem Rechtsinstitut selbst bestcht, macht sich auch in der Literatur überall bemerk- bar. Einige Schriftsteller nennen die der Mutter vor und nach dem Tode des Vaters zustehenden Befugnisse allgemein „elter- liche Gewalt."* 2^) Dadurch gelangen sie dazu, verschiedene For- men der elterlichelr Gewalt zu unterscheiden.U1) Nach D e rn - bürg242) gibt ^ eine Haupt- und eine Nebengewalt, Planck nennt drei Hauptformen gemäß §§ 1634, 1684, 1685.S43) Er 238) Art. 252 ff. 239) Gierte, Gutachten S. 461. Mit den Bestimmungen über die elterliche Gewalt verläßt der Entwurf völlig den Boden des gemein- schaftlichen Elternrechts und der Hausgemeinschaft. 24°) v. Buchka, Bürg. Gesetzb. und geM. Recht, 8 41. Fuld, a. a. O. H. 6 S. 421. En de Mann, Lehrb. d. Bürg. R. Bd. 2 S. 559 f. 2") Bgl. Rothe a. a. O. S.11. 2*2) Dernburg, Bürg. R. IV. S.270f. 243) Aehnlich E n deMa n n a. a. O. Bd. 2 § 204 Anm. 9.

Elterliche Gewalt (Schluß).

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nennt trotzdenk das der Mutter neben dem Vater zustehende Recht „einen Anteil an der elterlichen Gewalt des Vaters".2U) o. Blume erklärt ausdrücklich: Die elterliche Gewalt steht bei- den Eltern gemeinsam zu. Er begründet diese Behauptung da- mtt,243) daß von geschiedenen Eltern dein einen Teil Kraft elterlicher Gewalt die Sorge für die Person, dem andern die- jenige für das Vermögen zugesprochen werden könne, daß hier also eine gemeirlsame, nur der Ausübung nach geteilte elterliche Gewalt bestehe. Er übersieht ebenso wie die übrigen Aus- leger, daß der Begriff der elterlichen Gewalt gesetzlich be- grenzt ist und daß man daher nicht eine einzelne, zu dem Be- griff gehörende Aufgabe mit dern Amt als Ganzem identifizieren kann. Auch des Gesetz betont den Unterschied zlvischen dein Ganzen und dem Teil, indem es der Mutter des unehelichen Kindes (§ 1707), der geschiedenen Mutter 1635) und der- jenigen, die eine neue Ehe eingeht (§ 1695), die elter- liche Gewalt abspricht, trotzdem ihnen aber die Sorge für die Person überläßt. Denselben Sinn ergibt § 1634 Satz 1, verbunden mit § 1684 Z. 1 und 2. Rothe sucht eine wenigstens theoretisch befriedigende Lösung zu finden, indem er sagt: „Beide Eltern haben die Gewalt der Zuständigkeit nach, der Mutter steht aber bei Lebzeiten des Vaters eine volle Ausübung nicht zu, sondern nur eine teilweise."2i6) Ohne den Sinn dieser Worte zu verändern, kann man auch sagen, beiden Eltern stehe die Gewalt zu, die volle Ausübung stehe aber der Mutter in der Regel nicht zu, d. h. sie hat nicht das Recht zur vollen Ausübung. Bedeutet aber Gewalt eine Sphäre der mensch- lichen Willensbetätigung, elterliche Gewalt die Sphäre der Willensbetätigung oder Willensausübung der Eltern gegenüber den Kindern in ganz bestimmten, vom Gesetz sestgelegten Rich- tungen, so steht eben die volle Gewalt nur demjenigen Eltern- teil zu, der das Recht zur Willensausübung in allen biefeit Richtungen hat. Ist das bei der Mutter nicht der Fall, so steht ihr auch die elterliche Gewalt nicht zu. Zuständigkeit der Gewalt und Recht zur Ausübung derselben sind Begriffe,

249 Vordem, zu § 1684. 2«) A. a. O. S. 500. 246) Bgl. a. a. O. S. 12.

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Eck. die hier dasselbe bedeuten. Eine Lösung ist weder auf diesem Wege noch überhaupt zu finden. Es kann nur denen beigestimmt werden, die das Vorhandensein einer elterlichen Gewalt im BGB. verneinen. „Bei Lebzeiten des Vaters ist die Mutter von der elterlichen Gewalt ausgeschlossen". 247) „Das BGB. gibt die elterliche Gewalt dem Vater, räumt der Mutter neben ihm nur einen beschränkten Wirkungskreis ein und macht sie zur Inhaberin der elterlichen Gewalt erst nach Beendigung der elt. Gew. des Vaters".248) „lieber die ehelichen minderjährigen Kinder steht dem Vater und nach dessen Tode der Mutter die elterliche Gewalt zu".U9) „yiad) dem Tode des Vaters geht die elterliche Gewalt aus die Mutter ü^er". 25°) Der Versuch, die elterliche Gewalt als eine gemeinsame und gleichzeitige deuten zu wollen, widerspricht auch der aus- drücklich ausgesprochenen Absicht des Gesetzgebers. Im Gegen- satz zu der Behauptung,-87) der Entwurf habe sich von dem Gedanken der grundsätzlichen Gemeinschaftlichkeit der elterlichen Gewalt leiten lassen, sagen die Motive: 282) „Bei bestehender Ehe muß dem Vater, vorbehaltlich des Anteils der Mutter an der Sorge für die Person der Kinder, die elterliche Gewalt beigelegt werden. Wenn aber der Vater gestorben ist, so ist es die Mutter, welcher nach der Natur der Dinge die elterliche Schutzpflicht, wie dieselbe bisher vom Vater ausgeübt wurde, zusällt, und entspricht es dieser natürlichen Pflicht, wenn ihr auch rechtlich eine dieser Pflicht entsprechende, der Stellung des Vaters grund- sätzlich gleichkommende elterliche Stellung eingeräumt wird. Die elterliche Gewalt ist, solange beide Eltern am Leben U7) Ia strow a. a. O. S. 97. 248) Rothe a. a. O. 6.9. 249) Salinger, Zentr. Bl. f. freiw. G. Jahrg. 2 S. 104. 250) Staudinger-Engelm an n a. a. O. Vorb. zu § 1684. 287) Planck a. a. O., ZusamUrenst. d. gutacht. Aeuß. z. Entw. IV 6.283. 2Ö») IV 6. 736.

Elterliche Gewalt (Schluß).

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sind, nicht als dergestalt beiden gemeinsam ge- dacht, daß die Mutter in eine jede entstehende Lücke ein- tritt". Daß nach Auflösung der Ehe von Gemeinsamkeit nicht mehr gesprochen werden kann, bedarf keiner Erörterung- Viel wichtiger aber als die Frage, ob das Rechtsinstitut selbst sich mit seinem Namen deckt, ist die Prüfung, ob die Aus- gestaltung der elterlichen Gewalt im BGB. den sittlichen Forde- rungen der Neuzeit und der modernen Rechtsanschauung genügt. Dies ist nur unter der Voraussetzung möglich, daß das Wohl des Kindes gleichsam als Grundgedanke alle gesetzlichen Vor- schriften dieses Gebiets beherrscht. Was die Gewaltstellung des Vaters dem Kinde gegenüber im allgemeinen anlangt, so ist in dieser Beziehung das Interesse des Kindes im BGB. ge- nügend gewahrt. Denn um das Kind zu schüfen, ist die väter- liche Stellung derjenigen eines Vormundes so weit angenähert, wie die Würde und die Bestimmung des natürlichen Verhältnisses dies zuläßt. Dagegen ist jenes Grundprinzip bei der Normierung des Rechtsverhältnisses der Mutter gegenüber dein Vater und den Kindern nicht klar zu erkennen. Fast jede Bestimmung zeigt sich hier als ein „Kompromiß zwischen dem System einer väter- lichen und dem einer elterlichen Gewalt im wahren Sinne des Wortes".253) Wie bereits im einzelnen ausgeführt wurde, tritt hier überall die Rücksicht auf die privilegierte „Stellung des Vaters als des Familienhaupts" gebieterisch in den Vorder- grund, die Rechte der Mutter und damit zugleich das Interesse des Kindes verdunkelnd. Und doch braucht die Mutter heute im besonderen Grade die Möglichkeit einer freien Entwickelung ihrer Persönlichkeit. Sie hat auch im Hause gegenüber beit Kindern eine gesteigerte Kulturleistung zu vollbringen, ihre Per- sönlichkeit, ihr Wollen und Können, ist ein noch wichtigerer Faktor als früher für den Lebenslauf ihrer Kinder und dadurch für das menschliche Genreinschaftsleben überhaupt. Denn die häusliche Erziehungsarbeit muß mit den äußeren Verhältnissen Schritt halten. Je weiter der Lebenskreis ist, welcher die Kin- 253) So K u h l e n b e ck. Von den Pand. bis zum BGB. III 8 37.

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Eck. der erwartet, je komplizierter heute die Beziehungen sind, in denen sie sich zurecht finden müssen, je mehr Persönlichkeit und Intelligenz jeder Einzelne braucht, um sich durchzusetzen, um so größer und ernster ist die Aufgabe der Eltern, insbesondere der Mutter; handelt es sich doch darum/die Kinder zu diesem größeren Aufwand von Kräften körperlich und seelisch zu be- fähigen Die wirtschaftlichen Leistungen der Hausfrau sind durch die Fortschritte der modernen Industrie und Technik auf ein geringes Maß reduziert und mit diesem.bedeutenden Arbeits- feld ist zugleich ein wichtiger Erziehungsfaktor für die Kinder geschwunden. Konnten sie doch früher die Mutter wenigstens auf diesem Gebiet selbständig schalten und ihre eigene Persön- lichkeit behaupten sehen. Umso mehr braucht die Mutter heute eine rechtliche Stellung, die ihr bewußtes Selbstgefühl und die Ueberzeugung der Mitverantwortung bei dem Erziehungs- werk stärkt, damit sie diese Eigenschaften auf die Kinder über- tragen kann. Das gilt in gleichem Maße von den Müttern in den breiten, erwerbenden Schichten unseres Volkes, welche ihren Kindern. Selbstvertrauen und Mut für den Kampf ums Dasein anerziehen sollen, wie von den Müttern der gebildeten Stände, denen heute auch die Aufgabe zufällt, das Haus zur Stätte nationaler und sozialer Gesinnung zu machen; denn auch diese muß in der Jugend eingeflößt sein, um später -ein Grundzug des Charakters zu werden. Aber auch in Bezug auf die Vertretung ihrer Kinder und die Vermögensverwaltung müssen der Mutter heute die gleichen Rechte, wie den Vater auch in der Ehe zugestanden werden. Ist sie zu diesen Aufgaben befähigt, wie es die tägliche Er^ fahrung beständig beweist, und wie es auch die Motive aus- drücklich betonen, so hat die Mutter nicht nur das Recht, sondern vor allem die Pflicht, auch diese Fähigkeit zum Wohle des Kindes zu betätigen. Nicht die Rücksicht auf das vermeintliche Uebergewicht des Vaters, sondern nur diejenige auf ein höheres 254) Köhler, Berhandl. des 19. dt. Juristentages II S. 227: Die Mutter beiseitesetzen heißt auf ein Hauptelem'ent und Hauptferment der Sittenknltur verzichten.

Elterliche Gewalt (Nachtrag).

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Interesse, nämlich auf das Wohl des Staates, könnte die Mutter von dieser Pflicht dispensieren. Dieses Wohl ist ja aber bedingt durch das Gedeihen der Kinder. Nur durch Gemeinsamkeit der Gewaltrechte kann ferner auch die Gleichmäßigkeit bei chrer Handhabung erreicht wer- den, welche allein für die Kinder heilsam ist. Dagegen sind die mannigfaltigen, komplizierten, für diejenigen Fälle ge- troffenen Bestimmungen, in denen der Vater aus irgend einem Grunde die Gewalt nicht ausüben kann, nur geeignet, die Be- handlung der Kinder und ihrer Angelegenheiten recht unstetig und wechselvoll zu gestalten. Auch dieser Nachteil macht sich in der heutigen unruhevollen Zeit, in der das Haus allein ein Hort von Ruhe und Einheitlichkeit zu sein scheint, besonders fühlbar. Nur durch bewußtes Zusammenwirken beider Eltern, nur wenn das Gesetz Jedem von Beiden ermöglicht, die spezifischen, psychischen und intellektuellen Anlagen seines Geschlechts zum Heil für die Kinder, welche die Zukunft des Volkes sind, voll nutzbar zu machen, kann die hohe Mission erfüllt werden, welche von der Natur beiden Eltern übertragen ist. „Unser Eltern- und Kindesrecht soll sich auf die Einheit und Gemeinschaft des Hauses gründen und den innigsten, lebens- vollsten, am gewaltigsten fesselnden Verband, der auch heute allen Stürmen zum Trotz den festesten Halt der Gesellschaft bildet,, stärken". 255) Diesem unabweisbaren, sittlichen Postulat entspricht auch als Rechtsregel nur eine gemeinsame, gleichzeitige, eine wahr- haft elterliche Gewalt.

Nachtrag zu S. 76. Daß infolge der Betonung des subsidiären Charakters der Fürsorgeerziehung durch das Kammergericht immer weniger An- träge auf Anordnung derselben gestellt werden, und dadurch der vorbeugende Charakter der Fürsorgeerziehung in den Hinter- grund getreten ist, beweisen die statistischen Feststellungen:

255) Gierte, Die soziale Aufgabe des Priv.-Rechts, S, 39.

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Eck. Während im Jahre 1901 nach Ziffer 1 des F. E. G., also „zur Verhütung der Verwahrlosung" 42,3% Minderjährige, da- gegen nach Ziffer 3 desselben Gesetzes, also „zur Verhütung des völligen sittlichen Verderbens" 30,2% Minderjährige in Fürsorgeerziehung gebracht wurden, sank im Jahre 1912 die Zahl der Ersteren auf 19,9%, die Zahl der Letzteren stieg aus 68,9%. Zugleich hat die Zahl der im schulpflichtigen Alter ausgenommenen Fürsorgezöglinge stetig abgenommen; da- gegen weisen die älteren, schwerer zu beeinflussenden Jahrgänge immer höhere Zahlen auf. Int Jahre 1901 betrug die Zahl der schulpflichtigen weiblichen Zöglinge 50,5%, die der männ- lichen 63,4%, im Jahre 1912 die der weiblichen Zöglinge 34,0%, die der männlichen 47,0%). Stetig gewachsen sind die im Alter von 14 bis 18 Jahren, insbesondere die im Alter von 17 bis 18 Jahren in die F. E. eingetretenen Gruppen, bei denen wegen dieses hohen Alters und dem dadurch bereits eingewurzelten Hang zur Verwahrlosung ein Erfolg fast ausgeschlossen ist. Es standen hier 10,0% männlichen und 13,0% weiblichen Minder- jähriger: im Alter von 17 bis 18 Jahren im Jahre 1901, 24,0% männliche und 21,3% weibliche in diesem Alter Ein- getretene im Jahre 1912 gegenüber. Da auch der oben (S. 75) erwähnte Erlaß des Ministers des Innern keine wirkliche Abhilfe für diese traurigen, ja bedenklichen Verhältnisse zu schaffen vermochte, so hat die Kgl. Staatsregierung im Laufe des Jahres 1914 die Aenderung des 8 1 Ziffer 1 des Preuß. Fürsorge- erziehungsgesetzes in dem vom Abgeordneten Dr. Schmedding im Jahre 1913 beantragten und von: Abgeordnetenhause ge- billigten Sinne vorgeschlagen: Ein Minderjähriger, welcher das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, kann der F. E. überwiesen werden: wenn die Voraussetzungen des § 1666 oder des § 1838 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen, die anderweitige Unter- bringung zur Verhütung der Verwahrlosung erforderlich ist, aber nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel erfolgen kann. Nachdem dieser Antrag im Plenum des Abgeordnetenhauses einstimmig angenommen und dem Herrenhause vorgelegt worden war, ncchm dieses folgende Aenderung des Wortlautes vor:

Elterliche Gewalt (Nachtrag).

ISS

Ein Minderjähriger, welcher das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet Hat,, kann der F.E. überwiesen werden: wenn die Voraussetzungen des 81666 oder des § 1838 des Bürgerlichen Gesetzbuches vorliegen, und zur Verhütung der Verwahrlosung des Minderjährigen die ander- weitige Unterbringung erforderlich ist, eine nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts geeig- nete Unterbringung aber ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel nicht erfolgen kann. Es soll durch diese Aenderung, wie aus den Be- ratungen des Herrenhauses hervorgeht, vermieden werden, daß die Entscheidung über die Unterbringung zu einer Geld- und Machtfrage wird. Trotz des Vorhandenseins privater Geldmittel und des ihm dadurch ermöglichten Verzichtes auf öffentliche Mittel soll der Vornrundschaftsrichter nicht gebunden sein, die Anordnung der F.E. zu unterlassen, sondern er soll nach freiem Ermessen entscheiden können. Diese Freiheit ist ihm aber schon durch den Wortlaut „k a n n überwiesen werden" gewährleistet, wenngleich es vielleicht besser ist, dies in der Novelle noch ausdrücklich zu betonen. Die dem Vormundschaftsrichter hierdurch übertragene Macht würde aller- dings Sorgfalt in der Wahl der richterlichen Persönlichkeit und die Mitwirkung von Frauen in erhöhtem Maße wünschenswert er- scheinen lassen. Eine Annahme der unveränderten Regierungs- vorlage hätte die im Interesse der gefährdeten Jugend so not- wendige alsbaldige Verabschiedung des Gesetzes ermöglicht. Statt dessen ruhen nun die Verhandlungen seit der Rückgabe des veränderten Entwurfs an das Abgeordnetenhaus am 15. Juni 1914 und eine Abstellung der schweren Mißstände wird Kaum vor Ende des Krieges zu erwarten sein. Da die vorstehende Abhandlung schon Ende des Jahres 1912 abgeschlossen wurde, aber leider jetzt erst im Druck erscheint, so konnte nur nachträglich ergänzend auf die geplante Ab- änderung des F.E. G. hingewiesen werden.

Vorbereitende Rechtsverhältnisse Fischbach, Dr., Landrichter in Straßburg

Vorbereitende Rechtsverhältnisse. Von Gerichtsassessor Dr. Fischbach in Straßburg.

I. Dem eigentlichen Vertragsabschluß pflegen vielfach Hand- lungen der Parteien vorauszugehen, die zwar nur vorbereitender Natur sind, gleichwohl aber rechtliche Wirkungen auszulösen vermögen; man kann hier von sogenannten vorbereitenden Rechtsverhältnissen sprechen. Einige Beispiele mögen das Gesagte veranschaulichen: Eine Dame begibt sich in einem Warenhaus zum Linoleum- lager, um sich einen Linoleumteppich zu kaufen. Der Laden- gehilfe zeigt verschiedene Muster vor und stellt einige nicht gefallende Sorten, große Linoleumrollen,auf die Seite und zwar aufrecht. Diese Rollen fallen um und verletzen die Kundin nicht unerheblich. Hier erhebt sich die Frage, haftet der Waren- hausbesitzer für seinen Gehilfen gemäß §831: also mit Exkul- pationsmöglichkeit, oder nach § 278 BGB? Die Anwendbarkeit des letzteren Paragraphen setzt jedenfalls ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien voraus. Das Reichsgericht x) hat das Vorliegen eines solchen, und zwar eines vorbereitenden Rechtsverhältnisses bejaht mit folgender Begründung: „Der Ge- hilfe war in Vertretung der Beklagten (§ 164 BGB-, 54 HGB.) in Kaufverhandlungen mit der Klägerin getreten. Die Klägerin hatte um Vorlegung des Linoleumteppichs ersucht, den sie sich ansehen und kaufen wollte. Dem Ersuchen ist der Gehilfe nach- gekommen. Der Antrag auf Vorlegung des Teppichs und die Annahme des Antrags bezweckten die Hervorbringung eines Kaufes, also eines rechtsgeschäftlichen Erfolges. Dies war kein bloß tatsächlicher Vorgang, wie ihn etwa eine reine Gefällig- keitshandlung darstellen würde, sondern es entstand ein den

1) u. v. 7. 12. 1911 RGE. (Ziv.) 78 S. 239.

Vorbereitende Rechtsverhältnisse.

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Kauf vorbereitendes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das einen vertragsähnlichen Charakter trägt und insofern rechts-- geschäftliche Verbindlichkeiten erzeugt hat, als dem Verkäufer wie dem Kauflustigen die Pflicht erwuchs bei der Vorlegung und Besichtigung der Ware die gebotene Sorgfalt für die Gesundheit und das Eigentum des anderen Teils zu beobachten. Der Be- klagte hat sich des Gehilfen zur Erfüllung der bezeichneten Verbindlichkeit dein Kauflustigen gegenüber bedient, ist daher für sein Verschulden verantwortlich. Der Rechtsgedanke des §278 BGB. trifft hier durchaus zu. Es würde dem Rechts- empfinden widerstreiten in Fällen, wie dem vorliegenden, den Geschäftsinhaber nicht haften zu lassen." Das Reichsgericht legt also Gewicht auf den Umstand, daß die Parteien einen rechtsgeschäftlichen Erfolg gewollt h a b e n, mithin auf ein internes Moment, das im Einzelfalle wohl nur schwer festgestellt werden kann und jedenfalls allein nicht ausreicht, um ein Rechtsverhältnis zu begründen. Zu unter- scheiden von dem ernsthaften Käufer sind, um bei dem obigen Beispiel zu bleiben, jedenfalls Besucher des Kaufhauses ohne feste Kaufabsicht, sogen. „Warenhausbummler", die sich mix die Waren aus Neugierde besehen oder die sich auch aus Neugierde, gemischt mit Interesse, Preise der Waren nennen lassen. Neben dem rechtsgeschäftlich bezweckten Erfolg muß aber jedenfalls noch ein weiteres Moment zur Begründung des „Rechtsverhältnisses" hinzukommen. Die Vorbereitungs- Handlung als solche, an welche sich die rechtsgeschäftlichen Folgen knüpfen. Ein weiteres Beispiel mag dies näher erläutern: Es beab- sichtigt jemand bei einem Altmetallhändler Messingstücke zu kau- fen. Der in der Handlung beschäftigte Gehilfe holt eine Kiste hervor, in der sich unter anderem alte, nicht zur Entladung gebrachte Granatzünder befinden, und bietet sie dem Käufer an. Dieser, sei es nun, daß er die Explosionsfähigkeit der fraglichen Gegenstände nicht kennt oder glaubt, der Verkäufer halte selbst- verständlich nur entladene Zünder feil, nimmt einen der Zünder in die Hand und untersucht ihn. Der Zünder explodiert und zerreißt dem Käufer die Hand.

Archiv für bürgerliche, Recht. XLXXI. Band.

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Fischvach.

Auch bei diesem Beispiel erhebt sich die Frage nach der Haftung des Ladeninhabers gemäß §278 BGB- Dieselbe wird auch hier, ebenso wie bei der obenerwähnten Entscheidung des Reichsgerichts, bejaht werden müssen; es liegt aus Seite beider Parteien der gewollte rechtsgeschästliche Zweck des Ankaufs von Messing vor, als VorbereitungsHandlung kommt die Hingabe der Messingzünder in Frage. Eine Unter- suchung darüber, ob allenfalls auch § 254 BGB. (konkurrierendes Verschulden) in Betracht kommen könnte, erübrigt sich wohl an diesem Orte. Als rechtserhebliche Vorbereitungshandlung wird nur eine solche Handlung in Frage kommen, die den rechtsgeschäftlich bezweckten Erfolg auch tatsächlich vorbereitet, also wie hier, das Vorlegen der Ware, die gekauft werden soll. Keine solche Vorbereitungshandlung läge vor, wenn eine Kundin durch Herab- fallen eines Gegenstandes von der Gallerie des Warenhauses verletzt wird, und zwar deshalb, weil hier nicht der Kaufvertrag mit der im Erdgeschoß befindlichen kauflustigen Person vorbereitet werden soll. Für eine vertragsmäßige Haftung des Warenhaus- besitzers nach § 278 BGB. ist hier daher eine ausreichende Grund- lage nicht gegeben.2) Die Verletzung der Kundin ist in diesem Falle nicht infolge oder richtiger im Verlaufe des vorbereitenden Rechtsverhältnisses entstanden, sondern bei Gelegenheit von Kaufverhandlungen durch Verschulden einer dritten Person, die mit diesen Verhandlungen nicht das Geringste zu tun hatte.3) II. In der Literatur ist über das „vorbereitende Rechts- verhältnis" noch nichts geschrieben worden. Dagegen erwähnen einige Schriftsteller4 *) im Anschluß an §278BGB. die Frage der Haftung für Borbereitungshandlungen der Gehilfen. Indessen ist hier der Begriff der Vorbereitungshandlung ein anderer als der obengenannte. Hier soll die Vorbereitungshand- 2) Vgl. hierzu RG. v. 26. 12. 1912 in Jur. Woch. 1913 S. 23 10. 3) Eckst ein in Seufferts Blättern s. R. A. in Bahr. 1913 S. 286 lehnt ganz allgemein die Haftung des Warenhausbesitzers n. § 278 ab, einerlei, ob der Gehilfe die Verletzung des Kunden während der fchweben- den Bertragsverhandlungen oder ganz außerhalb solcher bewirkt hat. 4) Planck Nr. 2 a. E. zu § 278; Oertmann zu § 278 N.8 S.120. Dernburg Bd.I §68 Illck.

Vorbereitende Rechtsverhältnisse.

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lung die Vertragserfüllung technisch ermöglichen; der Ver- trag ist also bereits geschlossen und soll nun auch ausgeführt werden. Bei dem vorbereitenden Rechtsverhältnis dagegen geht die Vorbereitungshandlung dem noch nicht geschlossenen Vertrag voraus, sie soll seinen Abschluß überhaupt erst möglich machen. Was nun die Frage der Haftung gemäß §278 BGB. für Vorbereitungshandlungen im technischen Sinne anlangt, so geht die überwiegende Ansicht dahin, daß wenn die Erfüllungs-Handlung bezw. -Tätigkeit dem Gehilfen gleichfalls übertragen war, auch die Vorbereitungen zu ihr bereits in einem inneren Zusammenhang mit der Erfüllung stehen. Als Beispiel mag dienen: Ein Tapezierer wird beauftragt, Gardinen an einem Fenster anzubringen; er fällt hierbei mit der Leiter in einen Spiegel. Das Gleiche wird auch dann zu gelten haben, wenn der Tapezierermeister sich behufs Vornahme der Arbeiten ein Gerüst bezw. Gestell von einem Zimmergesellen aufbauen läßt, und der Zimmergesell fällt hierbei in einen Spiegel. Oertmann ist der Meinung, daß bezüglich des letzteren Falles Zweifel möglich seien, weil der Gehilfe hier nur zu Vorbereitungshand- lungen verwendet werde; indes muß er selber zugeben, daß derlei zur Ausführung der Hauptverrichtung unerläßliche Vor- bereitungshandlungen in einem weiteren Sinne auch bereits zu den Erfüllungshandlungen gehören. Der Schuldner hat den ganzen Erfüllungstatbestand zu prästieren; nur soweit es sich um außerhalb desselben liegende Voraussetzungen handelt, die mit der eigentlichen Vertragser- füllung nichts zu tun haben, wie z. B. Schaffung der persön- lichen Voraussetzungen — der Schuldner kann die Leistung nicht rechtzeitig erfüllen, weil der Kutscher das Gefährt, dessen er sich bedient, um in die Wohnung des Gläubigers zu gelangen, in den Graben fahrt —, ist er von der Haftung nach § 278 BGB. frei. Es sind also drei Arten von Vorbereitungshandlungen zu unterscheiden: V. zum Schaffen des Rechtsverhältnisses als sol- chen, V. zur Erfüllung des bereits geschlossenen Vertrages, 11*

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Fisch-ach.

und Vorbereitungshandlungen, die mit der Vertragserfüllung nur indirekt im Zusammenhang stehen (persönliche Voraus- setzungen). III. Richtig ist, daß Vorbereitungshandlungen vielfach von der eigentlichen Leistung nicht genau geschieden werden können.5) Zu jeder Leistung sind schließlich auch Vorbereitungshandlungen nötig, und zwar wenn sie auch noch so unbedeutend sind, z. B. der Verkäufer muß die Ware aus einem Schrank holen. Diese Handlungen finden teils vor, teils nach dem Vertragsschluß statt, gleichzeitig mit demselben, wie beim sogenannten Handkaus, fast nie. Auf diese Vorbereitungshandlungen hat daher auch, weil sie vielfach außerhalb der eigentlichen Vertragserfüllung liegen, der Käufer keinen klagbaren Anspruch.6) Man kann von diesen Vorbereitungshandlungen aber auch nicht sagen, daß sie von der Sachleistung absorbiert werden oder daß sie rechtlich mit ihr eine Einheit bilden. Daß dies eigentlich nur in den seltensten Fällen zutrifft, ergibt sich aus dem Vorhergesagten. IV. Zur Klarstellung des Begriffs des vorbereitenden Rechts- verhältnisses empfiehlt sich eine Abgrenzung desselben von v e r- wandten oder wenigstens ähnlich aussehenden Rechtserscheinungen. Es kommt hier in Betracht zunächst der sog. Vorvertrag, der im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht ge- regelt ist; es ist dies ein Vertrag, der einem andern Vertrag vorausgeht, und durch den eine Verbindlichkeit, den Hauptver- trag zu schließen, übernommen wird. Ist der Inhalt des Haupt- vertrages hinreichend festgestellt, so kann aus dem Vorvertrag auf die Eingehung des Hauptvertrags geklagt werden. Haupt- beispiele sind: der Vorvertrag über den Verkauf eines Grund- stücks oder einer Forderung. Der Vorvertrag bedarf derselben Form wie der Hauptvertrag, also z. B. bei Grundstücken der notariellen Beurkundung. Die Zweckmäßigkeit eines Vorvertrags bei der Abtretung einer Forderung kann sich z. B. dann ergeben, wenn der Hauptvertrag formbedürftig ist, z. B. bei einer durch Buchhypothek gesicherten Forderung. Denkbar sind auch Vor- 5) Vgl. Hoeniger, §>., Die gemischten Verträge und ihre Grund- formen S. 118. 6) Vgl. Köhler, Ziv.-Arch. 84 S. 4 f., Lehrb. II § 15.

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vertrüge über die demnächstige Eingehung einer Gesellschaft7) sowie über die Hingabe einer Sache zu Leihezwecken.8) Forscht man nun nach dem Unterschied zwischen Vorverträgen und vorbereitenden Rechtsver- hältnissen, so ergibt sich Folgendes: Beim Vorvertrag sind die Parteien über den wesentlichen Inhalt des Hauptvertrages regelmäßig einig, beim vorbereitenden Rechtsverhältnis dagegen nicht. Während dort (beim Vorvertrag) ein ausdrücklicher Vertrag geschlossen wird, sind hier nur Zweck und Parteiwille auf einen solchen Vertragsabschluß gerichtet. Dort kommt eine Borberei- tungshandlung (hinsichtlich des Kaufobjekts) nicht notwendig in Frage; wohl dagegen hier. Zur praktischen Veranschaulichung diene folgendes Beispiel: Die Parteien schließen einen Vor-» vertrag über den Ankauf eines Automobils; und: dieselben Parteien machen in der Absicht und mit dem Zweck das bestimmte Automobil zu kaufen bezw. zu verkaufen, eine Probefahrt, wobei der Käufer verunglückt. (Vorbereitendes Rechts- verhältnis.) Weiteres Beispiel: Der A beabsichtigt von dem B ein Grund- stück zu kaufen, es kommt hierüber auch ein Vorvertrag (in notarieller Form) zustande; dagegen: Der A beabsichtigt das Grundstück zu kaufen und läßt sich zum Zwecke der Be- sichtigung von dem Hausverwalter auf das Grundstück führen; hier fällt er in eine ungedeckte Grube und verletzt sich. (Vor- bereitendes Rechtsverhältnis.) Vorverträge sind Hilfsgeschäfte, die zur Vorbereitung einer demnächstigen Güterverschiebung dienen sollen; unrichtig wäre aber ihre Bezeichnung als bloße „qualifizierte Offerten" oder als „Offerten mit langer Acceptfrist".9) Auch bei den vorbereitenden Rechtsverhältnissen ist eine demnächstige Gütor- verschiebung bezweckt; rechtliche Wirkung löst hier jedoch nicht

7) ROHG. 9 Nr. 14. Notwendig ist hier allerdings, daß der ivesentliche Inhalt des Vertrages im Vorvertrag bereits festgelegt ist. 8) Vorvertrag ist auch der Kauf auf Probe, der keine bloße Offerte ist, und das Verlöbnis, das als Vorvertrag zur Ehe- schließung angesehen werden kann. 9) So Stanlpe in Ziv-Arch. 108 S.69.

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Fischbach.

der ausdrückliche Wille der Parteien aus, sondern eine von der Person der künftigen Vertragschließenden gewollte Handlung (Vorbereitungshandlung) oder Unterlassung. V. Einen den vorbereitenden Rechtsverhältnissen ähnlichen Charakter weisen auf der Trödelvertrag und das Sor- ti m e n t s g e s ch ä f t. Beim Trödelvertrag übergibt Jemand einem Andern etwas zum Verkauf mit oder ohne Ausbedingung eines Mindestpreises; das Geschäft kann sich in Form eines Auftrags, einer Miete oder eines mietsähnlichen Verhältnisses oder eines Gesellschaftsvertrages kleiden. Es kann die Sache auch unter Festsetzung des Preises mit der Bestimmung hingegeben werden, daß der Empfänger unter allen Umständen frei sein soll, wenn er diesen Preis zahlt.10) Das BGB. hat den Trödelvertrag nicht geregelt; welches die Verpflichtungen der Parteien sind, läßt sich nur nach dem Einzelfall beurteilen, so insbesondere ob der Empfänger der Sache zu besonderer Sorgfalt verpflichtet ist, ob er sich um den Verkauf der Sache besonders bemühen muß usw. Ein ähnliches Verhältnis besteht bei dem buchhändlerischen Konditionsgeschäft, einer Unterart des Trödelvertrages. Mit der Zusendung der verlangten Bücher kommt das Sortiments- geschäft zustande. Es genügt aber auch, daß ein Sortimenter im buchhändlerischen Adreßbuch als solcher kenntlich gemacht ist, um Zusendungen seitens des Verlegers ohne vorausgegangene Aussuchung der Bücher als unter das Konditionsgeschäft fallend zu betrachten. Es entstehen hier Rechte und Pflichten des Sor- timenters, ohne daß das Hauptgeschäft, nämlich das Bezahlen der Bücher (weil verkauft), je zustande zu kommen braucht. VI. Am häufigsten pflegen vorbereitende Rechtsverhältnisse vorzukommen bei Transport Verträgen. Im Band 66 S. 403 der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen findet sich folgender Fall: Die Klägerin hatte auf dem Güterbahnhof zu B. Ballen von Flachs durch Bedienstete des Spediteurs in einen von den zuständigen Bahnbeamten angewiesenen offenen Bahnwagen ver- laden lassen. Während der Verladung gerieten, zu einer Zeit, rv) Sogen, contractus aestimatorius, vgl. Wi nds ch e i d-K i p p 9. Aufl. II S. 617.

Vorbereitende Rechtsverhältnisse. 167 wo gerade keiner der hiermit beschäftigten Männer bei dem Wagen stand, die Ballen in Brand, und zwar, wie das Be- rufungsgericht festgestellt hat, durch Funken, die von einer vor- überfahrenden Lokomotive ausgestoßen und von dem Wind zu den unverdeckt auf den Wagen liegenden Ballen geführt worden waren. Die Begründung des Urteils führt nun Folgendes aus: „Dadurch, daß die Klägerin vor dem 29. III. 1904 bei der Bahnverwaltung in B. die Stellung eines offenen Bahnwagens behufs der Versendung von Flachs und Heede beantragte und die Bahnverwaltung diesem Verlangen entsprochen hat, ist zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis begründet worden. Mag das Abkommen über die Stellung des Bahnwagens als Teil des Vertrags über die Beförderung des Frachtguts anzu-? sehen sein oder als eine neben dem Frachtvertrag bestehende,, ihn vorbereitende Vereinbarung, in jedem Falle er- wuchs daraus für die Klägerin die Vertragsverpflichtung, die Verladung unter Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt so auszuführen, daß dabei eine Beschädigung des Eigen- tums des Beklagten (Eisenbahnfiskus), insbesondere des gestellten Bahnwagens vermieden, insbesondere auch der Entzündung des leicht Feuer fangenden Frachtgutes, soweit möglich, vorgebeugt werde. Ist bei der Verladung hiergegen verstoßen, so hat der §278 BGB. Anwendung zu finden." Vorstehendes Beispiel trägt tatsächlich alle Merkmale eines wirklichen vorbereitenden Rechtsverhältnisses: Der Hauptvertrag (Frachtvertrag) war noch nicht geschlossen, der rechtliche Zweck des Handelns der Klägerin und ihr rechtliches Interesse ging dahin, den Frachtvertrag durch Beladen des Waggons vorzu- bereiten, den Vorbereitungsakt selber bildete das Beladen des Waggons. Als Gegenstück mag folgendes Beispiel") dienen: Die Klä- gerin begab sich Abends zu der Güterabfertigungsstelle der Eisenbahnstation, um einen als Frachtgut für sie eingetroffenen Herd abzuholen. Dabei stürzte sie von der Ladebühne des Schuppens und brach den rechten Unterarm. Mit der Be- hauptung, daß sie in der Dunkelheit von der unbeleuchteten

") Vgl. RGE. 73 S. 148.

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Fischbach.

Ladebühne ab gestürzt sei, forderte sie von dem Eisenbahnfiskus Ersatz des Schadens. Das Urteil sprach der Klägerin auch einen Schadensersatzanspruch zu mit der Begründung, die Eisenbahn sei verpflichtet, dem Empfänger des Frachtgutes einen sicheren Zugang zu dem Ort zu gewähren, wo die Auslieferung des Gutes erfolgen soll. Aus den Gründen des Urteils möge noch Folgendes angegeben werden: „Die Klägerin war jedenfalls berechtigt, nach Ankunft des Gutes am Ort der Ablieferung die durch den Frachtvertrag begründeten Rechte gegen Erfüllung der sich daraus ergebenden Verpflichtungen gegen die Eisenbahn geltend zu machen (§§ 435, 454 HGB.). Dem hierher gehörigen Recht aus Auslieferung des Frachtguts entspricht die Pflicht der Eisenbahn, am Bestimmungsort dem Empfänger gegen Bezahlung ihrer durch den Frachtvertrag begründeten Forderungen das Gur auszuhändigen. Wenn das Gut, wie im vorliegenden Falle, vom Empfänger abzuladen ist und die Eisenbahn ihm von der Ankunft des Gutes Nachricht zu geben hat, so gehört zur Erfüllung jener Pflichten die Gewährung eines sicheren Zuganges zu denr Orte, wo die Auslieferung des Gutes erfolgen soll. Insoweit ist zwischen Eisenbahn und Empfänger kraft Gesetzes ein Schuldverhältnis begründet, aus welchem die Bahnverwal- tung n. §278 BGB. haftet." Ein vorbereitendes Rechtsverhältnis kommt hier nicht in Frage, denn der Hauptvertrag (Frachtvertrag) ist bereits ge- schlossen gewesen, als das den Anspruch des Verletzten begrün- dende Ereignis eintrat. Eher wird man hier von einem nach- träglichen oder sekundären Rechtsverhältnis zwischen den Parteien reden können; denn die Verpflichtung, die Ladebühne zu beleuchten, kann wohl nicht aus dem Fracht- vertrag als solchem abgeleitet werden.12) VII. Es hieße nun die Lehre von dem vorbereitenden Rechtsverhältnis nur einseitig beleuchten, wollte man dasselbe lediglich unter dem Gesichtspunkt einer Haftung für Verschulden *2) Ebenso entsteht kein vorbereitendes Rechtsverhältnis und über- haupt kein Vertragsverhältnis durch die Anmeldung und Zulassung eines Schiffs zur Fahrt durch den Kaiser-Wilhelms-Kanal. Vgl. RG. v. 28. II. 1913 I u r. W o ch. 1913 S. 595.

Vorbereitende Rechtsverhältnisse.

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einer Partei betrachten. Das vorbereitende Rechtsverhältnis kann vielmehr Verpflichtungen der Parteien nach mannigfachen Rich- tungen hin erzeugen. Ein Beispiel mag dies des Näheren er- weisen: Jemand übersendet einer Fabrik ein seiner Meinung nach patentfähiges Modell mit der Anfrage, ob es sich zur Massenfabrikation eigne. Die Fabrik verneint dies, stellt aber in der Folge selbst den fraglichen Gegenstand mit geringen Veränderungen als Massenartikel her; der Gegenstand kommt irr den Verkehr und die Patentierungsmöglichkeit ist dadurch für immer beseitigt. Die Fabrik haftet hier nicht bloß aus §826, sondern ctTidj aus Vertragsverletzung, denn durch die Uebersendung des Mo- dells sollte nach der Absicht des Eigentümers der spätere Ankauf des Modells seitens der Fabrik vorbereitet werden. Aehnlich liegt der Fall, wenn anläßlich einer Submission auf Stühle ein Interessent einen mit schutzfähigen Neuerungen versehenen Probestuhl der Kommission zur Prüfung einreicht, irr der Absicht, bei der Submission den Zuschlag zu erhalten. Das Reichsgericht^) meint, daß hier ein Vertrag oder ein vertragsähnliches Verhältnis in Betracht kommen könne: „Die Klägerin hat dem Hochbauamt, das sie damals wohl für die zuständige Stelle hielt, den Stuhl vorgeführt, um die Beklagte oder deren Baukommission zu bestimmen, ihr gleichartige Stühle irr Auftrag zu geben. Die gleiche Erwägung wird ihr auch Veranlassung gegeben haben, in das längere Verbleiben des Stuhles bei der Beklagten zu willigen. Alsdann liegt ein der Leihe (BGB. §598f.) mindestens ähnliches Verhältnis vor, auf das die Bestimmung des §603 BGB. entsprechende Anwendung zu finden hat. Der Empfänger darf daher von der ihm über- lassenen Sache keinen anderen als den bei der Uebergabe voraus- gesetzten Gebrauch machen. Dieser Gebrauch bestand nach der gegebenen Sachlage in der Prüfung des Stuhles auf seine Brauch- barkeit für die Zwecke der Festhallengesellschaft; dagegen ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin dem Beklagten auch das Recht hat einräumen wollen, den Stuhl zur Anfertigung einer Zeich- nung für die Submission zu benutzen." li}) Vgl. RGE. 83 S. 37.

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'Fischbach. Das Vertrags- oder vertragsähnliche Verhältnis, von dem das Reichsgericht hier spricht, ist in Wirklichkeit ein vorbereiten- des Rechtsverhältnis; vorbereitet soll werden der Hauptvertrag, nämlich der Zuschlag der Stuhllieferung, dahin geht der ganze rechtliche Zweck und das rechtliche Interesse des Klägers; als Vorbereitungshandlung kann die Bewerbung um die Stuhl - fabrikation in Verbindung mit der Uebergabe des Probestuhls gelten. Auf das Verhältnis der Parteien sollen nach der Ansicht des Reichsgerichts die Grundsätze über die Leihe entsprechende Anwendung finden; darüber hinaus können aber noch weitere Verpflichtungen der Parteien stillschweigend oder ausdrücklich vereinbart sein, z. B. die Prüfungspflicht der das Probestück übernehmenden Partei, die Geheimhaltungspflicht usw., alles Pflichten, die mit dem rechtlichen Begriff der Leihe an sich nichts zu tun haben. Ein ähnliches Verhältnis, wie das vorher geschilderte, kann zwischen den Parteien entstehen bei Einreichung von sogen. Vor- anschlägen") für die Kosten eines Unternehmens oder von Zeichnungen für dasselbe. Es wird angenommen werden können, daß eine Benutzung derselben zur Ausführung der geplanten Arbeit nur statthast ist, falls dem Verfertiger des Voranschlags oder der Zeichnung auch die Hauptarbeit übertragen wird. Ob, falls letzteres nicht der Fall ist, der Voranschlag zurückgegeben oder ob er bezahlt werden muß, hängt von der Vereinbarung im einzelnen Falle ab; bejahendenfalls liegt ein Werkvertrag, sonst ein vorbereitendes Rechtsverhältnis unter den Parteien vor. Der Unternehmer macht nämlich der anderen Partei einen ausgearbeiteten Vorschlag in der Absicht, diese möge ihm die Herstellung des Werks übertragen. Die Uebergabe der Projekte, Zeichnungen und Entwürfe bildet die Borbereitungshandlung, die dem Zweck des Ganzen, Uebertragung der Arbeit auf den Interessenten, dienen soll.

") Vgl. O ertmann, DJZ. 1908 S. 455; Komm. z. R. d. Schuldverh. 3. Aufl. S. 717.

Ueber die Verpflichtung zur Herausgabe des bei dem Verkaufe einer fremden Sache erzielten Gewinnes Kluckhohn, Dr., Gerichtsassessor in Göttingen

lieber die Verpflichtung zur Herausgabe des bei dem Verkaufe einer fremden Sache erzielten Gewinnes. Bon Gerichtsassessor Dr. Kluckhohn in Göttingen. Es handelt sich um die Entscheidung folgenden Falles: B hat einen dem A gehörigen Gegenstand in Besitz und verkauft diesen im eigenen Namen und für eigene Rechnung an den gutgläubigen 0. Der Gegenstand, etwa ein nur in wenigen Exemplaren vorhandenes Buch, hat einen objektiven Wert von 100 Mark. B als Antiquar erzielt bei dem Verkaufe aber vermöge seiner besonderen Geschäftsverbindungen und ge- schäftlichen Fähigkeiten einen Preis von 150 Mark für das Buch, während A aller Voraussicht nach bei einem etwaigen Verkaufe des Buches nur den allgemeinen Preis von 100 Mark erzielt haben würde. Daß A von B die Herausgabe von 100 Mark verlangen kann, ist klar. Wohl aber erhebt sich hier die Frage, wie es mit den weiteren 50 Mark, mit dem durch B erzielten „Gewinn", steht? Kann B diese Summe behalten oder muß er auch sie an A herausgeben? Wir haben zu unterscheiden, je nachdem ob B bei dem Verkaufe an 0 von dem Eigentume des A Kenntnis gehabt hat oder nicht. 1. a) Hat B gewußt, daß das Buch nicht chm, sondern dem A gehörte, so hat er durch die auf Grund des Verkaufs erfolgte Eigentumsübertragung an C (§ 932 BGB.) das Eigentum des A verletzt. B ist dem A also nach §823 I BGB. schadens- ersatzpflichtig, und da die Rückübertragung des Eigentums an dem Buche nicht möglich ist, so genügt B gemäß §251 BGB. dieser Verpflichtung durch Leistung von Ersatz in Geld. Der

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Kluckhohn.

Schaden, den A erlitten hat, beläuft sich indessen nur auf 100 Mark. Denn mehr ist das Buch nicht wert; für biefen Betrag ist es im Handel zu haben, und dafür, daß auch A bei einer Veräußerung des Buches einen Gewinn von weiteren 50 Mark gemacht haben würde, sodaß B zum Ersätze des lucrum cessans verpflichtet wäre (§ 252 BGB.), ist keinerlei Anhaltspunkt gegeben. Auf Grund der Haftung aus unerlaubter Handlung kann B demnach nicht zur Auszahlung der streitigen 50 Mark angehalten werden. b) B ist aber dem A gegenüber zugleich ungerechtfertigt bereichert. Die Eigentumsübertragung seitens des Nichtberech- tigten B an C ist dem Berechtigten A gegenüber wirksam. Es hat also auch §816 BGB. zur Anwendung zu gelangen. Denn daß die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung mit denen aus unerlaubter Handlung konkurrieren können, sollte füglich nicht bestritten werden. Weniger klar ist auf den ersten Blick, wie weit die Haftung des Bereicherten aus § 816 reicht. Hiermit sind wir an unser eigentliches Problem gelangt. § 816 I BGB. sieht vor, daß der Nichtberechtigte dem Be- rechtigten gegenüber verpflichtet ist „zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten". Halten wir uns nur an den Wort- laut dieser Bestimmung, so umfaßt die Herausgabeverpflichtung alles durch die Verfügung Erlangte, also auch einen Gewinn, den etwa der Nichtberechtigte über den Wert des Gegenstandes hinaus durch die Verfügung — richtiger: durch das mit der Verfügung verbundene Kausalgeschäft — gemacht hat. Ich glaube aber, daß der Begriff des. „durch die Verfügung Erlangten" in §816 restriktiv zu interpretieren ist. Hierfür spricht einmal die Stellung des § 816 mitten in den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung und zwar in der ersten Hälfte dieser Bestimmungen (§§ 812—817 BGB.), die von den Voraussetzurrgen des Bereicherungsanspruches handeln. § 816 bildet nur einen besonderen Fall des Bereiche- rungsanspruches, enthält eine Erweiterung der in § 812 ge- gebenen allgemeinen Voraussetzungen dieses Anspruches, „Er- langung auf Kosten eines anderen und zwar ohne rechtlichen Grund" nach der Seite hin, daß unter den besonderen Bedingungen

Gewinn bei Verkauf einer fremden Sache.

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gerade des § 816 das Erfordernis eines Fehlens des rechtlichen Grundes — zwar nicht allgemein, wohl aber gegenüber dem Gegner bei dem die Bereicherung begründenden Rechtsgeschäfte, aus dessen Vermögen das von dem Bereicherten Herauszugebende geleistet wird — fallen gelassen wird. Das Gesetz Konnte dies unbedenklich tun; denn, wie Oertmann (Schuldverhältnisse (3—4) Bem. 1 zu § 816) treffend formuliert: „Gegenüber dem wahren Berechtigten entbehrt die Vermögensverschiebung in den einschlägigen Fällen der eausa, und wenn der Erwerb auch nicht formell aus seinem Vermögen gemacht ist, ist er doch materiell durch Mittel dieses Vermögens erkauft". Es ist also mit Oertmann und einer auch sonst mehrfach vertretenen Ansicht (vgl. z. B. Motive III, 224) der Fall des §816 als ein besonderer Fall der oonäiotio und zwar der eonäietio 8ws 6UU83. anzusehen. Ist dies richtig, so will § 816 an der anderen Voraussetzung dieser und einer jeden conäietio, an dem Erlangen „auf Kosten des anderen", auch nicht mehr ändern, als sich nach dem bereits Gesagten mit Notwendigkeit eben daraus ergibt, daß das Erlangte formell nie in der Vermögenssphäre des Anspruchsberechtigten gestanden hat. Demzufolge kann der Be- rechtigte nach §816 auch nur Herausgabe dessen fordern, was auf seine Kosten der Nichtberechtigte erlangt hat. Auf Kosten eines anderen ist aber ein Erwerb nur dann gemacht, wenn» durch den Erwerb der Vermögensstand des anderen ungünstig berührt wird, der andere eine Vermögensbeeinträchtigung er- leidet. Dies ist wohl unbestritten. Wenn also der Nichtberechtigte durch seine Verfügung einen Gewinn erlangt, den der Berechtigte nicht erlangt haben würde, so ist dieser Gewinn auch nicht auf Kosten des Berechtigten gemacht, und letzterer kann eine Heraus- gabe des Gewinnes auf Grund einer ungerechtfertigten Be- reicherung nicht verlangen. Verstärkt werden diese Erwägungen noch durch folgende beiden Momente: Wenn der Anspruch auf Herausgabe nicht auf § 816, sondern auf §812 gestützt wird, wenn also z. B. B eine Sache, die A ihm ohne rechtlichen Grund zu Eigentum übertragen hat, an 6 veräußert, so ist B nach der ausdrücklichen Vorschrift des 8 818 II

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K 1u ck hohn.

nicht zur Auszahlung des ganzen von ihm etwa mit Gewinn erzielten Kaufpreises, sondern nur zum Ersätze des Wertes der Sache gehalten, wie auch heute in der Literatur fast einstimmig angenommen wird. Das Gesetz verlangt hier also unzweideutig eine Scheidung zwischen dem Kaufpreise, soweit er einen Ersatz des Wertes, und dem Kaufpreise, soweit er ein darüber hinaus- gehendes Mehr darstellt. Schulz (ArchZivPrax. 105 S. 478) irrt eben, wenn er meint, dem Gewinne bei dem einen müsse stets in gleicher Höhe ein Verlust (mindestens als lucrum cessans) bei dem anderen gegenüberstehen. Die Bestimmung des §818 II findet zwar auf den Fall des § 816 unmittelbar keine An- wendung; denn nach § 816 ist der Kaufpreis das primär, nicht nur, wie nach § 818, das sekundär Herauszugebende. Doch die Parallele zwischen diesen beiden Fällen spricht sicherlich für die eben verteidigte Auslegung des § 816. Es ist vom legis- latorischen Standpunkte aus nicht einzusehen, weshalb B von dem Erlöse der in jedem Falle dem A gegenüber zu Unrecht erfolgten Veräußerung dann mehr herausgeben sollte, wenn A ihm nicht das Eigentum, als dann, wenn A ihm das Eigentum an der verkauften Sache übertragen hatte. Es braucht hier wohl nicht der Einwand befürchtet zu werden, im letzteren Falle sei ein schwererer Eingriff in die Rechtssphäre des A erfolgt. Dies würde die Frage des Verschuldens berühren, ein Moment, das in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung völlig ausscheiden muß, soweit es sich nicht um die — hier nicht in Betrach: kommende — Verstärkung der Haftung gemäß §8 818 IV, 819, 820 BGB. handelt. Dies schließt natürlich nicht aus, daß wir die Parallele zu der Haftung aus unerlaubter Handlung als weiteres Argu- ment für unsere Auslegung des §816 heranziehen können. Da würde es nun von vornherein eine auffällige Erscheinung sein, wenn B auf Grund der Vorschriften über unerlaubte Handlungen, die zu ihrer Anwendbarkeit hier doch stets ein Verschulden des B voraussetzen, weniger streng haften würde als unter dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung, also auch ohne ein jedes Verschulden. Diese letztere Erwägung kann natürlich nicht ausschlaggebend, wohl aber verstärkend sein.

Gewinn bei Verkauf einer fremden Sache.

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Gegenüber all dem wäre die Berufung auf den Wortlaut des §816, der allgemein Herausgabe des durch die Verfügung „Erlangten" vorschreibt, unerträglich formalistisch. Außerdem wäre zu berücksichtigen, daß auch § 812 von der Haftung auf das, was jemand ohne rechtlichen Grund „erlangt" hat, spricht, ein Moment, woraufO e r t m a n n (ArchZivPrax. 96 S. 40) auf- merksam macht. In der Literatur und Rechtsprechung ist unser Problem, soviel ich sehe, bisher noch nicht eigentlich behandelt, nur mit- unter flüchtig gestreift worden. Meistens wird ohne nähere Ausführung allgemein behauptet, der Verfügende hafte auf Herausgabe des Kaufpreises (so z. B. Enneccerus-Kipp- Wolff, Lehrb. (6—8) 1, 2 S. 610). Auf dem hier vertretenen Standpunkte steht offenbar Neu mann mit seiner Bemerkung, daß der Anspruch aus 8 816 nur dann und insoweit gegeben sei, als ein Erlangen auf Kosten des anderen vorliege (Bürgerliches Gesetzbuch (6) Bem.II 2 zu §816; ferner in DJZ. 1901, 18), und ferner Crome, nach dem bei einem Verkauf und einer Uebereignung von Sachen durch einen Nichtberechtigten im Sinne des §816 der Veräußerer den möglicherweise von dem Werte der Sache sehr verschiedenen Kaufpreis lukrieren soll und insoweit die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruches, ein Erlangen auf Kosten des anderen, nicht gegeben seien (System des deutschen bürgerlichen Rechts (1902) '2, 2 S. 983 Anm. 36.). Auf der anderen Seite betont Kuhlenbeck (Bürgerliches Gesetz- buch (2) Bem. 4 zu § 816) ausdrücklich, daß auf Grund von § 816 der Nichtberechtigte nicht bloß auf die Bereicherung, sondern schlechthin auf Herausgabe des Erlangten hafte. Hin- gegen kann v. Mayr (Der Bereicherungsanspruch des deutschen bürgerlichen Rechts (1903) 591) wohl nicht als Gegner unserer Ansicht angeführt werden. Nach ihm bringt es der leitende, aus dem Zwecke und der Natur des Bereicherungsanspruches hervor- gehende Gedanke mit sich, daß sich der Umfang der Haftung umgekehrt wie bei dem Schadensersatzanspruche nicht nach dem Einflüsse des die Haftung begründenden Ereignisses auf das Vermögen des Berechtigten, sondern vielmehr nach der Wirkung dieses Vorganges aus das Vermögen des Verpflichteten bestimmt.

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Diese Erwägung ist vollkommen zutreffend, soweit es sich um die obere Grenze des Maßes der Verpflichtung zur Herausgabe handelt: diese Verpflichtung endet mit der Grenze der Be- reicherung. Mehr will offenbar nach dem ganzen Zusammenhänge auch v. Mayr an jener Stelle nicht sagen. Etwas ganz anderes aber ist die Frage nach der Aufstellung der unteren Grenze: die Verpflichtung zur Herausgabe kann überhaupt erst dann ein- treten, wenn ein Erlangen auf Kosten des anderen erfolgt. e) B hat sich aber auch noch unter einem dritten Gesichtspunkte dem A durch die Veräußerung des Buches haftbar gemacht. Dadurch, daß p einen dem A gehörigen Gegenstand verkauft hat, hat er ein Geschäft des A geführt. Diese Geschäftsbesorgung ist allerdings nicht für den A erfolgt, es fehlt der animus aliena negotia gerendi, da B den Verkauf gerade als eigenes' und nicht als fremdes Geschäft gewollt hat. Treten deshalb zwar die Rechtsbeziehungen aus der Geschäftsführung ohne Auftrag zwischen A und B nicht ein, so kann doch A nach der besonderen Vorschrift des §687 II BGB. den B als Geschäftsführer be- handeln (fälschlich als unechte negotiorum gestio bezeichnet!) und insbesondere auf Grund des § 681, § 667 von ihm Heraus- gabe alles dessen fordern, was B seinerseits aus dem Verkaufe des Buches erlangt hat. Auf diesem Wege ist demnach dem A die Möglichkeit gegeben, den B für den gesamten Kaufpreis, 100 Mark als Ersatz des objektiven Wertes und 50 Mark als erzielten Gewinn, in Anspruch zu nehmen (so auch z. B. Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch (7—8) Bern. 3 zu § 687; Planck, Bürgerliches Gesetzbuch (3) Bem. 2 ebenda). Eines ist hierbei allerdings noch zu beachten. Wenn A sich des letztgenannten Anspruches aus der Geschäftsführung bedient, den B also als Geschäftsführer behandelt, so wird es nun bezüglich seiner Ansprüche gegen B so angesehen, als wenn B Geschäftsführer für A wäre. Dann kann A demnach nicht zugleich gegen B Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung herleiten, da eine Geschäftsführung stets die grundlose Berei- cherung ausschließt (so auch mit Recht Le nt, Die Gesetzes- konkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß (1912) 1, 314 ff.). Für eine solche Konkurrenz besteht aber auch keinerlei praktisches Bedürfnis.

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2. Bisher gingen wir davon aus, daß B bei der Veräußerung des Buches von dem Eigentume des A Kenntnis gehabt hat. Unser Ergebnis, daß A dann > zwar nicht auf Grund der Vor- schriften über unerlaubte Handlungen oder über ungerechtfertigte Bereicherung, wohl aber auf Grund von §687 II BGB. von B auch Herausgabe des von diesem über den objektiven Wert des Buches hinaus erzielten Gewinnes verlangen kann, ändert sich, sobald dem B das Eigentum des A unbekannt war. Man denke etwa an den Fall, daß A dem B das Buch geschenkt hat, und es sich erst hinterher zur Ueberraschung des B herausstellt, daß A damals noch minderjährig oder geisteskrank war. Daß eine Haftung aus unerlaubter Handlung dann nur bei fahrlässig verschuldetem Nichtkennen auf seiten des B eintreten kann, ist für uns ohne Bedeutung. Andererseits ist es selbstverständlich, daß §816 mit seiner Nichtstatuierung einer Verpflichtung zur Herausgabe des Gewinnes auch jetzt in gleicher Weise Anwendung finden muß. Wesentlich ist für uns hingegen, daß sich in diesem Falle A nicht auf §687 II BGB. berufen kann. B unterliegt nur dann der Haftung als Geschäftsführer, wenn er gewußt hat, daß das von ihm geführte Geschäft ein fremdes war; ob B nur aus Fahrlässigkeit keine Kenntnis von der Beziehung des Geschäftes zu A gehabt hat, oder ob diese Unkenntnis un- verschuldet war, macht hierbei keinen Unterschied. Wenn B den Verkauf des Buches in der Meinung vorgenommen hat, daß es ihn: gehöre, so ist vielmehr nach § 687 I BGB. die An- wendung der Vorschriften über Geschäftsführung ohne Auftrag in vollen: Umfange ausgeschlossen. Die Entscheidung der Frage, ob A von B nur den Teil des Kaufpreises herausverlangen kann, der dem objektiven Werte des Buches entspricht, oder auch den Teil, der sich-als-ein von B bei der Veräußerung erzielter Gewinn darstellt, hängr also davon ab, ob B bei der Veräußerung das Eigentum des 'A an dem Buche gekannt hat oder ob er sich selbst für- den Eigentümer gehalten hat — ein Ergebnis, das auch"vom rechts- Politischen Standpunkt aus durchaus annehmbar und erwünscht erscheinen muß.

Archiv für bür,erlich«» »echt. LXXXI. Baad.

Studien zur Lehre von den unsittlichen Handlungen, Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften, insbesondere Verträgen Eckstein, Dr. Ernst, Gerichtsassessor in Berlin

Studien zur Lehre von den unsittlichen Handlungen, Rechtshandlungen und Rechts- geschäften, insbesondere Verträgen. Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckst ein in Berlin.

Vor b emer k u n g. Die Entstehung dieser Arbeit liegt Jahre zurück. Mehrere der hier allgeschnittenen Rechtsfragen sind in neuerer Zeit Gegenstand eingehender literarischer Bearbeitung geworden. Diese Schriften — man denke an die Frage der Siche- rungsübereignnngs- oder der Gehaltsverschiebungsverträge — nachträglich noch eingehend zu berücksichtigen, hätte eine zu weit- gehende Erweiterung des Unrsailgs erforderlich! gemacht. Ich habe außerdem trotz der Anregungen, die die neuere Literatur enthält, keinen Anlaß gefunden, in irgend einenr Punkte meine An- schauung zu ändern und glaubte daher, um die Drucklegung nicht zu erschweren oder zu verzögern, von einer Ergänzung der betr. Kapitel Abstand nehmen zu sollen. *) A. Das Anwendungsgebiet der Rechtssätze über die Unfittlichkeit. I. Einleitung. Ueber die Methode. Die bisherige Literatur über die unsittlichen Rechtsgeschäfte versucht das Problem gleich an seinem Kerne anzugreifen und * Literatur: B r ü t t Kunst der Rechtsanwendung 1907; Fischer Rechtswidrigkeit 1910; Hein Verleitung zum Vertrags- bruch 1906; Herzog Zum Rechtsbegriff der guten Sitten 1911; Lehmann Unterlassungspflicht 1909; Lotmar Der unmoralische Ver- trag 1896; Stammler Lehre vom richtigen Recht 1902; Stein- bach Die Moral als Schranke des Rochtserwerbs und der Rechts- ausübung 1898; Kommentare zum BGB. von Hölder; Oert- ntann (3/4. Ausl.); Staudinger (7/8. Ausl.)

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 17V geht sofort auf die Frage ein: u n ter welchen Voraus- setzungen ist ein Rechtsgeschäft unsittlich? Es scheint mir methodisch nicht unbedenklich, in dieser Weise anzufangen. Ehe überhaupt gefragt werden karrn, ob ein Etwas un - sittlich ist, nruß zunächst geprüft werden: ist d i e s e s E twas überhaupt vorhanden und welchen Inhalt hat es? Um es vorweg zu nehmen: ich bin der Meinung, daß viele Schwierigkeiten in der Lehre von der Unsittlichkeit im zivilen Rechtsverkehr nur darauf zurückzuführen sind, daß uran den G e g e n st a n d, auf den die Sätze über die Unsittlichkeit ange- wendet wurden, nicht auf seine Existenz oder den Umfang seiner Existenz geprüft hat. Ehe man fragen kann, ob eine Rechtshandlung unsittlich ist, muß man erst fragen: wann kann man die Frage nach der Nichtigkeit wegen Unsittlichkeit über- 1) a u p t stellen? Ein Beispiel mag den Gedanken erläutern: Jemand ver- pflichtet sich, eine irrtümlich noch für lebend gehaltene Person zu beleidigen, oder einem andern einen nicht existierenden Titel zu verschaffen. Es ist offenbar, daß hier die Frage der Möglichkeit der der U n s i t t l i ch k e i t vorangeht; sie bedeutet das logische prius. Wenn ein Vertrag wegen Unmöglichkeit der Leistung gar nicht zustande kommt — § 306 BGB. —, so kann die Frage, ob dieser Vertrag wegen Unsittlichkeit nichtig ist, gar nicht gestellt werden. Eine Leistung kann nur unsittlich sein für den Fall, daß sie überhaupt möglich ist. Aus dem Ausgeführten ist ersichtlich, daß es verschiedene Gründe der Nichtigkeit gibt: ein Rechtsgeschäft ist nichtig, weil es nicht entstehen kann (so bei der fehlenden Geschäftsfähigkeit, bei Unmöglichkeit) oder aber, weil das Gesetz ihm die Wirksam- keit abspricht (Scheingeschäft, Verstoß gegen Veräußerungsverbot, Formmangel, ausdrückliche Vorschrift, z. B. Vertrag über den Nachlaß eines lebenden Dritten). Eine Nichtigkeit der letzteren Art kann nur vorliegen, wenn nicht schon eine Nichtigkeit der ersteren Art vorliegt, sie setzt eine an sich mögliche Existenz des Vertrages usw. voraus. Fehlt es einer Rechtshand- 12*

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Eckstein.

lung aus einem Nichtigkeitsgrund e der ersten Art überhaupt an einer Möglichkeit, rechtliche Exi- stenz zu erlangen, so ist sie nicht mehr Gegenstand für eine Beurteilung nach den Nichtigkeitsgrün- den der zweiten Art. Die U n s i ttlichke it gehört nun zur zweiten Gruppe. Ehe man daher die Frage nach der Nichtigkeit wegen Unsittlich- keit stellen kann, muß man zunächst fragen, ob denn eine Rechts- handlung, insbesondere ein Vertrag überhaupt zustande kommt. Mit dieser Frage läuft eine andere parallel. Es muß auch untersucht werden inwieweit eine R e ch t s h a n d l u n g rechtliche Existenz erhält, insbesondere inwieweit sie gesetzlichen Einschränkungen unterliegt, ehe geprüft werden kann, ob sie wegen Unsittlichkeit nichtig ist. Auch hier mag ein Beispiel diesen Gedanken erläutern. Der Z 567 BGB. macht einen Mietvertrag über mehr als 30 Jahre nach 30 Jahren kündbar. Fragt man nun: ist es unsittlich, einen Gegenstand auf 60 Jahre zu mieten, etwa weil darin eine zu große Beschränkung der persönlichen (wirtschaft- lichen) Frecheit oder weil in Hinsicht auf die Gegenleistung der Vertrag als wucherisch erscheint, so ist die Frage an sich schlecht gestellt. Ein Vertrag auf 60 Jahre liegt gar nicht vor, sondern ein Vertrag auf 30 Jahre, und es ist darum nur zu fragen, ob dieser Vertrag unsittlich ist. Dadurch, daß man diese Erwägungen bisher nicht angestellt hat, sind eine Menge Dinge in das Gebiet der zivilistischen Unsitt- lichkeit hineingetragen, die an ganz anderer Stelle und unter andern Gesichtspunkten hätten behandelt werden müssen. Es ist dccher zunächst unsere Aufgabe, die hier angedeuteten Ge- danken auszuführen und so das Gebiet der Unsittlichkeit erheblich einzuschränken. Programmatisch seien hier die zu behandelnden Gegenstände aufgestellt. Behauptung: 1. Die Gültigkeit des Vertrags überhaupt wird eingeschränkt, wenn er unveräußerliche Rechtsgüter betrifft.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 181 2: Der Umfang der aus einem Vertrage fließenden Verp flich4un g en wird einge- schränkt a. durch die Einrede der Nichtzumutbarkeit (Einrede aus eigenem Interesse). d. durch die Einrede der Zweckunsittlichkeit. II. Der Vertrag über unveräußerliche Güter. Daß ein Vertrag über unveräußerliche Güter nichtig ist, und daß diese Nichtigkeit der Nichtigkeit wegen Unsittlichkeit vorgeht, bedarf keiner weiteren Ausführung. Das Gebiet der Unveräußerlichkeit schärfer zu umgrenzen, ist eine bisher nur unvollkommen gelöste Aufgabe, und doch hat diese Aufgabe für unser Problem die größte Bedeutung. Eine große Zahl von Typen unsittlicher oder unsittlich scheinender Verträge fällt nämlich in die Sphäre der Unveräußerlichkeit und ihre Nichtigkeit ist nach diesem Gesichtspunkt zu beurteilen, nicht nach dem der Unsittlichkeit. Ich habe diese Fragen an anderer Stelle * *) bereits behandelt, und kann mich damit begnügen auf sie zu verweisen und hier nur die Resultate kurz anzuführen. Unveräußerlich ist das Recht an der Persönlich- keit. Nichtig wegen Unveräußerlichkeit, nicht wegen Unsittlichkeit, ist darum jede Beschränkung der- jenigen Befugnisse, die gerade den Inhalt der Freiheit der Per- sönlichkeit ausmachen. Hierher gehören Verpflichtungen, die sich auf die Wahl des Wohnsitzes, die freie Heirat beziehen; Schweige- verträge (nicht aber die Pflicht zur Geheimhaltung von Geschäfts- geheimnissen) Verträge, einem bestimmten Verein nicht beizu- treten und Aehnliches.2) U nveräuße rli ch i st fe r n e r da s Recht, mit seiner Persönlichkeit zu wirken, sie zu betätigen. Nichtig find *) Archiv für Bürg. Recht 38. S. 195/213. *) Bgl. u. a. Lot Mar 70 ff., 74/5, Brütt 203 ff., Leh- mann 135/152^ Köhler Bürg. Archiv 12, S. 1 ff., 18; Stamm- ler 421/7, wo die Fragen überall nach dem Gesichtspunkt der Sitten- widrigkeit behandelt werden.

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darum Verträge, welche die Freiheit der Meinungsäußerung be- treffen, die Freiheit des Wählens (nicht nur politisch), die Freiheit der religiösen Ueberzeugung usw. Unveräußerlich sind ferner di ejenige n R echte, die der Persönlichkeit aus zwingenden Rechtsnor- men erwachsen: Die Rechte der Aszendenten gegenüber Des- zendenten (insbesondere das Recht der Erziehung und Einwilli- gung in die Eheschließung), die Rechte der Ehegatten gegen- einander (Pflicht den Wohnsitz zu teilen, eheliche Treue); ferirer die Rechte öffentlichrechtlicher, insbesondere prozeßrechtlicher Natur (zumal in Hinsicht auf Ehescheidungsklagen), die Rechte auf Rückgängigmachung von Rechtsgeschäften (Anfechtung wegen Täuschung, Irrtums) und die zahllosen Einzelbefugnisse zwingen- den Rechts, (z. B. das Recht des Arbeiters auf Befolgung der gesetzlichen Schutzvorschriften durch den Arbeitgeber.^) Unveräußerlich ist schließlich die wirtschaft- liche Freiheit, allerdings nur relativ, nicht absolut unveräußerlich, wie die bisher aufgezählten Güter; relativ unver- äußerlich d. h. nur diejenigen Beschränkungen der wirtschaftlichen Freiheit, insbesondere Konkurrenzverbote, führen zur Bertrags- nichtigkeit, welche die Freiheit unter einen gewissen, nicht nach allgemeinen Gesichtspunkten zu bestimmenden Punkt herab ein- schränken. Die bisherige Lehre will alle angeführten Bertragstypen unter dem Gesichtspunkt der Unsittlichkeit behandeln und kommt, wenn sie alle Konsequenzen ihres Standpunkts zieht, zu vielfach durchaus unbilligen Ergebnissen. Der Gesichtspunkt der Unveräußerlichkeit vermeidet die Här- ten, zu denen jene Lehre führt. Wenn nicht Unsittlichkeit für beide Teile in dem Empfang der Gegenleistung liegt, was durch- aus nicht immer, zumal nicht bei übermäßigen Konkurrenz- beschränkungen der Fall ist, so muß grundsätzlich nicht nur Ver- weigerung, sondern sogar Rückforderung der Gegenleistung zu- b) Lit. vgl. Anm. 2, insbes. Brütt 206; vielfach wird eine Gültig- keit der Beschränkung derartiger Rechtsgüter bis zu einem gewissen Umfange verfochten, z. B. von Lehmann 153/4. 4) Vgl. St aud inger, § 138. 6 oben, Lotmar 70.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 183 lässig sein unabhängig davon, ob die Leistung erfolgt ist oder nicht. In vielen Fällen ist ferner der wegen Unveräußerlichkeit des Gegenstandes nichtige Vertrag unter dem Gesichtspunkt der Schenkung unter einer Bedingung (sofern diese nicht selbst unsittlich ist) aufrecht zu erhalten, z. B. bei Verträgen über die Freiheit der Heirat. Als das wichtigste wäre hier anzu- führen die Möglichkeit, gemäß den §§ 139, 140 die über- mäßigen Konkurrenzverbote zurückzuführen auf diejenigen Gren- zen, welche für die Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit zulässig sind. Anstatt also derartige Verträge als völlig nich- tig zu behandeln, gelangen wir, entsprechend der richterlichen Herabsetzung einer übermäßigen Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB., zu einer Minderung des Konkurrenz Ver- botes. III Die Einrede der Nicht zu mutbark eit. Die Einrede der Nichtzumutbarkeit ist ein verhältnismäßig junger Begriff. Unter einem andern Namen (Einrede aus eige- nem Interesse) und seinem Umfange nach wesentlich enger als wir den Begriff fassen, ist seine erste wissenschaftliche Behandlung in der Arbeit von K rück mann über Unmöglichkeit und Unmög- lichkeitsprozeß (Archiv für zivilistische Praxis Bd. 101) erfolgt. Es ist somit nicht zu verwundern, daß die Lehre von dieser Einrede, wenn auch eine Autorität wie Oertmann°) ihr folgt, noch nicht überall Anerkennung gefunden hat. Dennoch scheint mir diese Lehre zwingend, und die Einrede selbst unentbehrlich. Wenngleich nun hier nicht der Ort ist, dieses Problem von Grund aus zu behandeln — zumal ich an anderer Stelle dieser Aufgabe eingehendere Ausführungen gewidmet habe'-) —, so scheint es doch wohl angebracht, seine Bedeutung an der Hand eines Bei- spiels, das bis vor kurzem die Rechtswissenschaft viel beschäftigt hat, kurz zu demonstrieren. Ist ein Vertrag, Modell zu stehen, unsittlich? ?) ft) Komm., Vordem. 3 vor § 275. S. 99 oben. «) Archiv für Bürg. Recht Bd. 37. S. 390 ff. 7 Vgl. dazu Staudinger, 8138, I 6 a. E.

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Man erwäge, wohin die Konsequenzen sowohl »einer Bejahung wie einer Verneinung der Frage führen. Ist der Vertrag unsittlich, so braucht kein Künstler mehr sein Modell zu bezahlen, und kein Modell braucht, wenn es das Entgelt bereits empfangen hat, seine Gegenleistung zu bewirken oder das Geld auch- nur wieder herauszugeben. Ist der Vertrag aber gültig, so ist Ersüllungszwang sowie Konventionalstrafe mög- lich, (Erfüllungszwang, weil in der Regel nicht Dienstvertrag!) Gerade hier liegt unser Ausweg so sehr nahe. Daß dein Vertrage, Modell zu stehen, Unsittlichkeit anhaftet, kann bei unfern heutigen Anschauungen wohl kaum noch behauptet werden. Andererseits berührt der Vertrag ein Rechtsgut, das wie wenig andere des unbedingten Rechtsschutzes bedarf. Es ist die E h r e, sofern die Ehre ein rein ethischer, nicht ein sozialer Begriff ist, die Ehre als Bewußtsein des unbefleckten sittlichen Empfin- dens (was durchaus zu scheiden ist von dem andern Begriff, der oft mit dem der Ehre vermischt wird: dem guten Ruf). Das Recht kann nicht den Rechtszwang zulassen, wo das Rechts- gut der Ehre gefährdet ist. Mit andern Worten: verbietet das sittliche Empfinden, insbesondere das kör- perliche Schamgefühl, dem Modell, die übernom- mene Verpflichtung zu erfüllen, so muß die Weigerung vom Rechte respektiert werden, d. h. die Weigerung ist rechtmäßig und zieht die Folgen der Ver- tragsverletzung nicht nach sich. Diese Form eines Rechts zur Leistungsverweigerung ist aber nichts anderes als jene Einrede, die bisher unter dem Namen der Einrede aus eigenem Interesse bekannt ist. Wie Krückmann schon ausgeführt hat, kommt dieser Ein- rede die größte Bedeutung durch ihr weites Anwendungsgebiet zu. Zahllose Fälle, die man bisher unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit behandelt hat (wesentliche Leistungserschwerung, Konkurrenz mit sittlichen Pflichten gegenüber der Familie, z. B. Erkrankung oder Tod eines Angehörigen usw.) fallen unter diesen Begriff der Einrede aus eigenem Interesse. Ich habe in meiner oben erwähnten Arbeit8) versucht, diese Einrede weiter zu analysieren und ihr Anwendungsgebiet zu 8) Siehe Anm. 6.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 18L erweitern, Will man die Einrede auf ihr letztes Element zurück- führen, so kommt man dazu, in der Zumutbarkeit das bestimmende Moment zu finden. Ueberall, wo eine Lei- stung nicht an sich unmöglich ist, wo sie aber dem Verpflichteten nicht z u z u m u t e n i st, dort i st diese Einrede gegeben, die selbst wiederum in mehrere Typen zerfällt (Einrede der Leistungserschwerung, engere Einrede aus eigenem Interesse, usw.), deren Gesamtheit ich darum mit dem Ausdruck Einrede der Nicht z umu t b ark e it treffender zu bezeichnen glaube. Die praktische Bedeutung dieser Einrede der Nichtzumutbar- keit liegt in folgendem: während man bei Anwendung der Rechtssätze über Unmöglichkeit notwendig zu einem Untergang der Obligation kommen mußte, läßt die Einrede der Nichtzumutbarkeit den Vertrag be- st eh en, er kann, aber er braucht nicht erfüllt zu werden. Wird er aber erfüllt, so bleibt alles, was hemmend hätte wirken können, außer Betracht. Dieser Gesichtspunkt der Einrede der Nichtzumutbarkeit führt dahin, eine große Reihe von Verträgen, die man bisher den Rechtssätzen über Unsittlichkeit unterworfen hat, einer andern Behandlung zu unterziehen. Wie oben schon hervorgehoben, muß der Prüfung, ob einer Vertragspflicht die Eigenschaft der Unsittlichkeit zukommt, die Prüfung des Inhalts dieser Vertragspflicht vorangehen. Und hier hat die Einrede der Nichtzumutbarkeit die größte Bedeutung, denn sie ut odr - fiziert den Inhalt der Vertragsverpflichtung; es i st e t w a s wesentlich anderes, ob ich mich zu e t w a s schlechthin verpflichte oder nur, wenn ich will. Worauf dieser Gedanke hinaus führt, ist folgendes: es gibt zwei Arten von unsittlichen Leistungen. Die eine Art der Unsitt- lichkeit betrifft den Inhalt der Leistung s e l b st, die andere betrifft die Art des Berpflichtetseins oder die Umstände. Die Einrede der Nichtzumutbarkeit ist in allen Fällen gegeben, in denen sonst dem Verpflichteten etwas Unsittliches zugemutet würde.

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Ist nur der Inhalt einer Leistung unsittlich, jo hat die Einrede der Nichtzumutbarkeit schlechthin keine Bedeutung, da der unsittliche Charakter der Leistung selbst nicht beeinflußt wird. Ein Vertrag z. B. auf geschlechtliche Preisgabe ist unsittlich, ob der Verpflichtete schlechthin zur Leistung verpflichtet sein soll oder nur, wenn er will. Anders bei der zweiten Art unsittlicher Verträge. In unse- ren! Beispiel des Modellstehens kann das Unsittliche nicht den Inhalt der Leistung betreffen, es sei denn, daß es sich nicht um Modellstehen zum Zwecke der Kunst, sondern um eine Preis- gabe gegenüber lüsternen Augen — also auch nur eine Art von Prostitution — handelt. Unsittlich kann nur sein, un- bedingt zum Modellstehen verpflichtet zu sein. Hier greift nun unsere Einrede der Nichtzumutbarkeit ein. Es gibt keine unbedingte Pflicht, Modell zu stehen, sondern die Einrede macht die Verpflichtung ipso iure abhängig von dem Willen des V e r p f l i ch t e t e n. Damit bekommt die Leistungspflicht aber einen andern Gegen- stand : ein Vertrag, Modell zu stehen, wenn das Modell es will, kann nicht unsittlich sein. Ganz allgemein gefaßt: Wo die Unsittlichkeit eines Vertrages nur in der Verpflichtung zur Leistung, nicht in der L e i st u n g se lb st b e st eht, entfällt die Unsittlichkeit in dem Augenblick, in dem die Ein- rede der Nichtzumutbarkeit die Erfüllung der L e i st u n g von dem Willen des Verpflichteten ab- hängig macht. Es Kommt also hier auf das an, was in der Einleitung hervorgehoben ist: es ist in erster Linie der Inhalt des Vertrages zu prüfen, d. h. ob nicht nach den ausgeführten Gesichtspunkten sich der Inhalt der Leistungspflicht ändert. Eine derartige Veränderung der Leistungspflicht findet nun bei zahlreichen Verträgen statt, die auf diese Weise aus der Sphäre der Unsittlichkeit herausgehoben werden, und deren Haupttypen wir im Folgenden einer kurzen Betrachtung unter- ziehen müssen, zumal wir auf diese Weise zu einer Modifizierung unserer früher gefundenen Resultate kommen.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. .Rechtsgeschäfte. 187 1. Verträge, die Leben und Gesundheit oder kör- perliche Integrität gefährden. Diese Verträge dürften vielleicht als der Prototyp der Ver- träge unserer Gattung angesehen werden. Die Gesundheit und das Leben ist überhaupt das erste Rechtsgut, das wir kennen und dessen Schutz seinen prägnantesten Ausdruck in den ^nftituten der Notwehr und des Notstandes gefunden hat. Es gehören hierher Verträge, welche halsbrecherische arti- stische Leistungen znm Gegenstände habet! (IwopinZ the loop, Schwertschlucker usw.). Von größerer Bedeutung noch sind ge- werbliche Leistungen, die mit G e s u n d h e i t s - u n d Lebensgefährdungen verbunden sind: Arbeiten in Schwefelgruben, Röntgenlaboratorien, Bleiarbeiten, Glasbläserei (Gefährdung der Augen), Salinen usw. 9) Schließlich sind hier zu nennen Verträge, die den menschlichen Körper direkt betreffen: bestimmte Operationen an sich vornehmen zu lassen, sich zum Objekt wissenschaftlicher Experimente zu machen und ähnliches. Auch die Verfügung über den L e i ch n a m gehört hierher. Sofern derartige Verträge als schlechthin bindend an- zusehen wären, könnte man mit gutem Grunde darüber dis- kutieren, ob sie wegen Unsittlichkeit als nichtig anzusehen sind. So hat man tatsächlich erwogen, ob ein Verkauf der Haare, Ausnahmen bestehen dort, wo das absolute Berpflichtetsein durch ein höheres Interesse als das des Individuums gefordert wird. So kann ein Feuerwehrmann, ein Mitglied einer Seerettungsmann- schaft, eine Röntgenschwester an einem Krankenhaus nicht Plötzlich den Dienst verlassen, wie etwa ein Aviatiker, sondern mün wird nur die Kündigung mit einer solchen Frist zulassen, daß für Ersatz gesorgt werden kann. Ein derartiges höheres Interesse kann aber auch uur danu angenommen werden, >venn es sich um den Schutz inenschlichen Lebens oder menschlicher Gesundheit handelt. Auch bei der Beteiligung an einer Nordpol- oder gefährlichen Jagdexpedition können höhere Interessen in Frage kommen, die aber gegenüber dem aut eigenen, Leben weichen müssen. Ein Begleiter einer solchen Expedition kamr darum seine Zusage auch dann zurückziehen, ohne für den Schaden aufkominen zu müssen (denn sonst läge in der Haftung wiederum ein Z w a n g, sein Leben aufs Spiel zu setzen), lueitit dadurch die ganze Expedition in Frage gestellt wird.

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die noch unab geschnitten sind, ein Verkauf seines Leichnams, unsittliche Rechtsgeschäfte sind.10) In all den angeführten Fällen Kanu m. E. von Unsitt- lichkeit keine Rede mehr sein, sobald man eine Verpflichtung zur Leistungverneint. Erfüllt der Verpflichtete (beim Leichnam seine Angehörigen), so ist ein gül- tiger Vertrag erfüllt und die Gegenleistung kann zu Recht gefordert werben. Verweigert er aber die Erfüllung, so kann der Gegner zwar keine Rechte aus der Nichterfüllung Herberten — z. B. weder Konventionalstrafe noch Schadenersatz fordern") —, aber die gemachte Gegenleistung kann er zurückfordern aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Rechtssätze über Unsittlich- keit finden nicht Anwendung. 2. Verträge über sittliche R e ch t sgüt er. Die E h r e, das S ch a m g e f ü h l, das Standesbewußt- sein, der gute Ruf und ähnliche Rechtsgüter genießen einen ähnlichen Schutz wie Leben und Gesundheit. Ein Vertrag, der die Veräußerung derartiger Rechts- güter zum Gegenstände hat, ist natürlich schlechthin nichtig. Ob aber eine Veräußerung vorliegt, kann nur nach dem Inhalt der Leistungspflicht beurteilt werden, auf die wiederum die Einrede der Nichtzumutbarkeit von erheblichstem Einfluß ist. An praktischen Fällen gehört hierher: die Verpflichtung Modell zu stehen oder als Tänzerin oder Sängerin in einem Kabaret aufzutreten selbst — was allerdings zweifelhaft sein kann — bei Berufsmäßigkeit u) oder seine Person zum Gegen- stand einer Reklame zu machen, z. Bi. in einem Hosen rock in einem Schaufenster zu promenieren, in Gentlemankleidung mit einer Aufschrift auf dem Rücken herumzulaufen; ich würde hierin sehr weit gehen und z. B. die Pflicht, in einem Schaufenster Zigaretten zu drehen und sich von den Zuschauern begaffen zu lassen, hier- her zählen. Derartige Verträge sind keineswegs nichtig, weil 10) Aus dem Gesichtspunkt der Unsittlichkeit behandelt bei S t a u- dinger, § 90 2». u) Zu beachten auch die prozessualen Konsequenzen: keine einst- willige Verfügung.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. ’ 189 eben die Möglichkeit, jederzeit die Leistung en vertveigern, den Verträgen den Charakter der Unsittlichkeit nimmt.12) Besonders delikat dürfte die Frage da sein, wo es sich um die A e u ß e r u n g einer U e b e r z e u g u n g handelt. Hier ist m. E. zu scheiden: Ist nur eine Werkleistung verlangt, welche aus bloße Darstellungeiner U e b er- zen g u n g geht, oder kommt es auf eine höchst persönliche Leistung, eine Bekennung zil einer bestimmten Ueber- zeugung an? Ein typisches Beispiel für die erste Art ist der Vertrag mit dem Rechtsanwalt. Es ist durchaus nicht unsittlich, vom An- walt zu fordern, daß er eine gewisse Ansicht vertrete, auch wenn er sie persönlich nicht teilt. Aehnlich, wenn jemand unter einem Pseudonym einen Aufsatz zu schreiben übernimmt im Sinne einer politischen Richtung, der er nicht mrhängt13), wenn jemand gegen Entgelt einen Vortrag über das Frauenstimmrecht hält, der nicht dieser Bewegung folgt. Solche Fälle sind rein subjektiv vielleicht nicht ganz fair (und das auch nur zuweilen, nicht z. B. beim Rechtsanwalt); sie begründen aber nur die Einrede der Nichtzumutbarkeit, da niemandem eine Leistung gegen seine eigene Ueberzeugung zuzu- muten ist, und sind keineswegs unsittlich. Diese Verträge können wie jeder andere Vertrag erfüllt werden; bei Geltendmachung der Einrede ist die gemachte Gegenleistung zurückzugewähren. ") Unsittlich dagegen ist es, wenn jemand mit seinem N a m e n für eine bestimmte Ansicht eintreten soll, während 12) Nichtig wegen Unsittlichkeit wärm dagegm Berpflichtungen, zotige Lieder zu singen, einen Cancan zu tanzen; vielfach dürften auch die Halbnackttänze hierhergehören, wenn sie nicht rein künstlerischer Natur sind. 13) Dasselbe Problem kann auch in andern Rechtsverhältnissen mtstehen, z. B. bei Verträgen über die Erziehung von Kindern. Ver- langt etwa der Leistungsberechtigte ein bestimmtes Einwirken religiöser Natur, das mit der persönlichen Ueberzeugung des Verpflichteten un- vereinbar ist, so erfordert diese Ueberzeugung jedm Schutz.; eine etwaige Weigerung wäre kein Verstoß gegen die Bertragspflicht. ") Ist der Schuldner nicht mit dem Abweichen seiner Ueberzeugung hervorgetretm, so bleibt ihm' zwar die Einrede, aber aus dem Ber-« schweigen, das wider Trm und Glaubm ist, kann er dann wohl auf Schadmsersatz belangt werden.

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er in Wirklichkeit die gegenteilige Ansicht vertritt; wenn ein Jesuit sich des Lohnes halber für einen Aufsatz gegen den Jesuitismus hergibt, vielleicht lügend, daß er seine Ansicht ge- wechselt hat; wenn eine Autorität ein Gutachten gegen ihre Ueberzeugung zu machen übernimmt, dessen Wirkung gerade auf den Namen abgesehen ist (anders beim Rechtsanwalt). Der- artige Verträge sind natürlich schlechthin nichtig.15) 3. Verträge, die die Freiheit einschränken. Ich habe S. 181/182 ausgeführt, daß eine vertragliche Ein- schränkung der wirtschaftlichen Freiheit unter einen gewissen Punkt als Vertrag über einen unveräußerlichen Gegenstand in Hinsicht auf das Uebermaß nichtig ist. Ich glaube dieses Resultat an oer Hand des hier Ausgeführten modifizieren zu müssen. Die Deduktion: eine Veräußerung der Freiheit ist als Ver- äußerung eines unveräußerlichen Gegenstandes unzulässig, ist rich- tig, aber der Deduktion müßte eine Prüfung des Inhalts der aus einem Vertrag über die Freiheit fließenden Verpflichtungen vorangehen. Die Freiheit nun ist eines der Rechtsgüter, die wie das Leben, die Gesundheit, die Sittlichkeit, eine bindende Ver- fügung nicht zulassen. Was aber steht im Wege eine Ver- fügung unter Ausschluß der Bindung anzuerkennen? Wenn eine Verfügung über die Freiheit an den guten Willen des Verpflichteten gebunden ist, ist es dann überhaupt möglich, noch von einer Veräußerung der Freiheit zu sprechen? Gerade die Freiheit bleibt auf diese Weise völlig unberührt und der Gegenstand des Vertrages wird dadurch ein ganz anderer. Ein übermäßiges Konkurrenzverbot, dessen Er- füllung in den Willen des Vertragsgegners gestellt ist, berührt m. E. nicht im Entferntesten das Gebiet der Unsittlfchkeit. Trotzdem bleibt der Vertrag juristisch dasselbe wie ein bindender iS) Wie wenn der andere Teil gutgläubig? Der Vertrag bleibt unsittlich und braucht nicht erfüllt zu werden: aber wenn nicht erfüllt, ist der Gutgläubige wegen unsittlichen Verschweigens seitens des andern, schadensersatzberechtigt.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 191 Konkurrenzverbotsvertrag innerhalb der zulässigen Grenzen. Er ist nicht etwa als bedingte Schenkung anzusehen, sondern als derselbe Innominatkontrakt wie jener. Ein solcher Vertrag über die Grenzen der zulässigen Ein- schränkung der wirtschaftlichen Freiheit hinaus ist also ohne weiteres zulässig. Er braucht allerdings von dem Schuldner nicht erfüllt zu werden. Erfüllt er aber, so hat er auch den Anspruch auf die Gegenleistung, während er andernfalls die bereits emp- fangene Gegenleistung ganz oder zum Teil zurückgewähren muß. Was hier ausgeführt ist, trifft nun nicht nur zu bei ent- sprechenden vertraglichen Vereinbarungen. Hier greift viel- mehr wieder unsere Einrede der Nichtzumutbarkeit ein. Die übermäßige Beschränkung der Freiheit dürfte gerade ein Fall feilt, in dem die Zulässigkeit unserer Einrede besonders evident ist. Es kann niemandem zugemutet werden eine Verpflichtung zu erfüllen, wenn die Erfüllung ihn in seiner Freiheit über das zulässige Maß beeinträchtigen würde. Damit bekommen aber alle Verträge über die übermäßige Einschränkung der Freiheit einen modifizierten I n h a l t. W e r d e n sie als voll wirk- sam vorausgesetzt, so hat doch der Schuldner das Recht, von einem gewissen Punkt an die Leistung zu verweigern. Hat er aber dieses Recht, so steht nichts im Wege, die Verträge noch als voll wirk- sam zu behandeln, und weder der Gesichtspunkt der Unsittlichkeit noch der der Unveräußerlich- keit vermag zu einer Nichtigkeit zu führen. Während wir also früher sagten: bei Veräußerung der Frei- heit schränkt sich der Vertrag ip8o iure ein; eine Verpflichtung entsteht nur, soweit eine Bindung der Persönlichkeit zulässig ist, darüber hinaus ist der Vertrag nichtig; Leistung und Gegen- leistung werden von vorrcherein nur zum Teil geschuldet —, sagen wir jetzt: der Vertrag fällt von vornherein als schlechthin bindend auf einen gewissen Rück- stand zusammen; darüber hinaus ist er nicht nich- tig, sondern besteht als nicht bindender, aber er- füllbarer Vertrag weiter.

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IV. Die Einrede der Zweckunsittli chkeit. -Daß-ein Vertrag wegen Unsittlichkeit nichtig ist, wenn sein Inhalt, d. h. eine der oder die b e i d en z u e r f ü l l en- de tlB e r p f l ich t i g u n g e n, u n s i t t l ich i st, ist zweifellos. Ob der Vertrag aber auch dann der Nichtigkeit anheimfällt,-wenn er einem unsittlichen Zweck dient, ist eine Frage, die sich nicht a priori beantworten läßt, sondern erst prinzipieller Unter- suchungen bedarf. Es ist zu prüfen: inwiefern führen allgemeine Gesichtspunkte zur N i ch t i gke i t u n s i t tli ch e r Ver - träge, unabhängig von den besonderen gesetz- lichen Bestimmungen? \ Der innere Grund der Nichtigkeit unsittlicher Verträge be- ruht nicht auf positiver Satzung, sondern liegt in der Natur des modernen Rechts. Sofern das Recht sein wirkendes Element der staatlichen Autorität entnimmt, sofern die öffentlich-recht- liche zwangsweise Verwirklichung oder ein sonstiger staatlicher Schutz die Regelung des sozialen Lebens nach Rechtsnormen gewährleistet, insofern nur kann man von einem Recht im moder- nen Sinne überhaupt sprechen. Es würde nun dem Wesen des Staates in seiner Funktion, die soziale Ordnung zu setzen, widersprechen, wollte er seinen Arm dazu leihen, die Leistung des Unsittlichen zu erzwingen, denn alle Ordnung ist Ordnung innerhalb der Sittlichkeit. Es wäre darum etwas Begriffswidriges, wollte man sich etwa eine Zwangsvollstreckung auf Duldung der Päderastie oder des Bei- schlafs usw. vorstellen. Der Staat würde damit aufhören, Staat zu sein und wäre nichts als eine rohe Gewalt. Als Staat gebietet der Staat die JnneHaltung der sitt- lichen Normen; er kann darum nicht gleichzeitig durch ausnahmslosen Rechtszwang den Bruch der S i ttlich k e i t g ebi e t e n. Liegt so die Nichtigkeit unsittlicher Verträge im Wesen des Rechts begründet, so ist klar, daß es für den Umfang per Nichtigkeit darauf ankommt, was der Staat gebieten und ver- bleien "Muß. -Soweit das nackte Gebot innerhalb der sittlichen Ordnung möglich ist, soweit also zwangsweise Verwirklichung

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 1Ö3 mit den: Wesen des Staates vereinbar sein würde, insoweit kann die Nichtigkeit nicht ans allgemeinen Rechtssätzen fließen. Es ist also zu prüfen: enthält der staatliche Befehl etwas Unsitt- liches ? Der staatliche Befehl enthält nun zweifellos etwas Unsitt- liches, nicht nur wenn die befohlene Leistung unsitt- lich ist, sondern wenn sie blos mit einer solchen in Verbindung st e h t. Wer etwa zur Zahlung einer Be- stechungssumme angehalten wird, soll an sich nur eine Summe Geld leisten, aber dieses Geld ist an die Gegenleistung ge- knüpft, die unsittlich ist, und dem staatlichen Befehl, die Summe zu zahlen, könnte entgegengesetzt werden ein Einwand aus mangelhafter Erfüllung der unsittlichen Gegenleistung; der Staat würde also sich doch mit unsittlichen Dingen abgeben müssen, er müßte die vertragsgemäße Erfüllung der unsittlichen Gegen- leistung prüfen, evtl. Zug um Zug verurteilen — womit der Staat sich in Widerspruch mit sich selbst setzen würde. 16) Nicht anders ist es auch bei solchen Leistungen, die, iso- liert genommen, nichts inhaltlich Unsittliches aufweisen, deren W ech selVerhältnis aber unsitt- lich ist; so beim Wuchergeschäft. Aus beiden Seiten handelt es sich um die Leistung objektiver Werte, keine der Leistungen ist ihrem Wesen nach unsittlich. Unsittlich aber ist es, für eine Leistung eine unverhältnismäßige Gegenleistung zu machen, wenn der Vertrag auf Aeqnivalenz gestellt ist (Ich glaube, daß man dabei sogar noch über den gesetzlichen Tatbestand des Wuchers hinaus- gehen kann.) Und dazu kann der Staat nicht seine Macht her- geben, er darf die Erfüllung nicht erzwingen. Unsittlich ist nach denselben Gesichtspunkten eine isoliert b e t r a ch t e t nicht unsittliche Handlung, w e n n s i e io) Die Nichtigkeit ist übrigens auch aus dem Gesichtspunkt des Fehlens der Gegenleistung herzuleiten. Wenn die Gegenleistung näm- lich unsittlich ist, so ist sie zu ignorieren: wenn die Leistung aber als Aeguivalent der Gegenleistung gedacht ist, dann wird sie schon an sich nur unter der Voraussetzung geschuldet, daß auch eine Gegen- leistung erfolgt; d. h. die Verpflichtung zur Leistung entfällt, wenn die Gegenleistung fortfällt: darauf beruht auch die Auflösung des unmöglich werdenden Vertrages. Archiv für bür-erlicher Recht. XXXXI. Band.

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eine Teilnahme (nach subjektiven Gesichtspunkten zu be- messen — Kenntnis!) an einer unsittlichen Handlung ist. Beispiel: Ein Bilderfälscher engagiert einen Rahmer, der sein betrügerisches Verfahren kennt. Wie verhält es sich- nun mit zweckunsittlichen Ver- trägen? Gehen wir vom Beispiel aus: jemand nimmt ein Darlehen auf, um ein Bordell zu errichten, jemand kauft deut- schen Tabak, um ihn mit echtem zu vermischen und als echt zu verkaufen. Welcher Befehl und Zwang wird vom Staate erfordert? Im ersten Fall eine Summe Geld gegen einen be- stimmten nicht unverhältnismäßigen Zinssatz zu leisten, im letzten Fall eine an sich handelsmäßige Ware gegen Geldwert zu liefern. Es liegt nichts Unsittliches weder in Leistung noch Gegenleistung noch in dem Wechselverhält- nis beider. Es liegt auch in der Erfüllung eines solchen Vertrages nicht eine Förderung der Unsittlich- k e i t wie etwa in dem Vertrag über einen Gegenstand, der nur unsittlichen Zwecken dienen kann. Wenn jemand von einem andern keimunfähigen Samen oder verfälschtes Geld kauft, so kann marl wohl sagen: zwar liegt in der Lieferung des Samens oder Geldes an sich nichts Unsittliches (z. B. gegenüber einem Botaniker oder Kriminalmuseum), aber die Lieferung würde an sich schon Beihilfehandlung zu einem zu begehenden Delikt sein und darum ist staatlicher Zwang ausgeschlossen und der Vertrag notwendig nichtig. So liegt es im Falle der Zweckunsittlichkeit aber nicht. Mit dem Hingeben eines Darlehns an einen Bordellunternehmer, mit dem Verkauf deutschen Tabaks an einen Betrüger ist auch noch nicht ein Moment der unsittlichen Handlung gesetzt. Es muß v i e l m e h r e r st ein völlig neuer W i l l e n s e n t- schluß des andern Teils hinzukommen, um etwas Unsittliches zu realisieren; die Unsittlichkeit ist noch keineswegs durch die Vorleistung bedingt oder eingeleitet (wie in obigem Fall mit dem tauben Samen oder falschen Gelde), es sei denn, daß sie zum Zwecke der Unsittlichkeit gemacht ist, derart, daß ein A n s p r u ch auf unsittliche V e r w e n -

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 195 düng des Empfangenen besteht. Ja, man könnte ge- neigt sein, auf letztere Fälle den Begriff der Zweckunsittlichkeit zu beschränken und von unsittlichem Zweck nur dann zit sprechen, wenn die eine Leistung der Unsittlichkeit dienen soll, nicht aber wenn sie blos — auch trotz Kenntnis des Leistenden — ihr dienen kann: man würde im letzteren Falle allerdings zutreffender nur von einer Unsittlichkeit der Motive sprechen. Doch wir wollen diesen mehr ableitenden Gedanken hier nicht weiter verfolgen. Aus vorstehenden Ausführungen folgt das eine: ein Zwang zur Erfüllung zweckunsittlicher Verträge wider- spricht nicht dem Wesen des Staats, und die Nich- ts g k e i t solcher Verträge folgt darum nicht aus diesem Gesichtspunkt. Man könnte nun die Frage aufwerfen: können wir nicht die Nichtigkeit solcher Verträge auf posi- tive Satzung, auf den § 138 BGB. gründen? Auch dieser Gedanke führt nicht weiter, da jeder Anhalt dafür fehlt, den Begriff Unsittlichkeit des § 138 in anderem Sinne zil fassen, als dem mit dem man a priori zu operieren ge- nötigt ist. Die bloße Tatsache, daß sonst der § 138 gesetzt wäre, ohne daß er hätte gesetzt zu werden brauchen, spricht keines- wegs dafür, daß die allgemein gültige Rechtsnorm damit hat e r tu eitert werden sollen. Sogar umgekehrt: § 138 null offen- bar nur das noch einmal aussprechen, was so wie so Rechtens wäre. Sofern wir also Zweckunsittlichkeit und i n - hältliche Unsittlichkeit überhaupt trennen kön- nen, insofern fällt stets die Zweckunsittlichkeit außerhalb der Nichtigkeitssphäre.17) Will man die Nichtigkeit auch auf zweckunsittliche Geschäfte ausdehnen, so läßt sich dies nur mit einem Moment begründen: die Zweck- u n s i t t l i ch k e i t m u ß den I n h a l t der L e i st u n g un- sittlich machen. Das ist der Fall, wenn der Zweck in das Rechtsverhältnis ausgenommen wird, wenn das Pseudorecht des Gläubigers sich auf die Zweckverwirklichung erstreckt. Doch diese 17) Zutreffend L o t m a r 70.

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Fälle, von denen wir bereits S. 194 gesprochen haben, treten zurück hinter jenen, die den unsittlichen Zweck nicht in sich aufnehmen, die tatsächlich unsittlichen Zwecken dienen, die aber nicht ihnen zu dienen rechtlich b e st i m m t s i n d. Für diese Art der Verträge bleibt nur der eine Gedanke: n i ch t die L e i st u n g an sich i st ün s i t tlich, aber es i st unsitt- lich, zu einer solchen Leistung verpflichtet sein zu müssen. Man kann zweifeln, ob dieser Gedanke zutrisft. Lehnt man seine Richtigkeit ab, so wäre die Frage damit erledigt, Ich stehe nicht an seine Richtigkeit zuzugeben, und komme damit zu einer ähnlichen Erscheinung, wie oben in den Fällen der übermäßigen Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit, d. h. sofern der Vertrag die Erfüllung in das Be- lieben des „Verpflichteten" stellt, sofern steht seiner vollen G ü l t i g k e i t n i ch t s entgegen; der Ver- trag kann von ihm erfüllt werden und ist dann als regulärer zweiseitig verpflichteter Vertrag anzusehen. Nur sofern er diese Freiheit nicht läßt, ist er unsittlich. Hier greift nun wiederum unsere Einrede d er N i cht - zumutbarkeit durch. So wie es einem Schuldner nicht zu- zumuten ist, eine Leistung bei unvorhergesehener Leistungser- schwerung, bei Gefährdung seines Lebens, seiner Gesundheit, seines guten Rufes, bei übermäßiger Beeinträchtigung seiner wirt- schaftlichen Freiheit zu bewirken, so kann man ihm nicht zu- muten, eine Leistung zu bewirken, wenn er dadurch der Unsitt- lichkeit Vorschub leistet. Wer geneigt ist, die Existenz der Einrede in unfern Fällen zu bestreiten, der stelle sich nur einen gutgläubigen Schuldner vor, der nachträglich erst erfährt, daß sein Vertrag mit dem Gläubiger unsittlichen Zwecken dient, etwa ein Darlehnsschuldner gegenüber einem Bordellunternehmer, der sein Wolfsgesicht unter einem Schafspelz versteckt hat. Sollte dieser Schuldner nicht seine Leistung verweigern dürfen, statt einem Bordellunternehmer Vor- schub zu leisten? Wie aber wollte man das Verweigerungsrecht anders begründen als init der Einrede der Nichtzumut-

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 197 barkeit in ihrer spezielleren Form als Einrede der Zweckunsittlichkeit?^) Muß man aber die Existenz der Einrede überhaupt zu- geben, so muß man es auch schlechthin, muß sie auch dem gewähren, der die Zweckunsittlichkeit kennt, geradeso wie sie auch in den anderen Fällen dem Schuldner bei Kenntnis zu- steht (z. B. Lebensgefährdung, Freiheitsbeschränkung). Denn das Recht, das Unanständige zu unterlassen, ist Ausfluß des Per- sönlichkeitsrechts und daher, unabhängig von Kenntnis oder Nicht- kenntnis, nicht vertraglich einzuschranken. Worauf es hier ankommt, ist folgendes: Wir sagten oben, die Nichtigkeit wegen Unsittlichkeit greift durch, sofern es sich um eine Erfüllungspflicht handelt; eine solche Erfüllungspflicht kann aber nie praktisch werden, da die unverzichtbare Einrede der Zweckunsittlichkeit stets dem Schuldner ein Leistungsver- weigerungsrecht gibt. Mit andern Worten: bei der Zweck- unsittlichkeit kann es nie zu einer Anwendung der Rechtssätze über Unsittlichkeit kommen, weil die Verträge n i ch t unter dem E r f ü l l u n g s z w a n g stehen. Konsequenz: Die zweckunsittlichen Verträge kön- nen erfüllt und die Gegenleistungen sodann er- zwungen werden; werden sie aber nicht erfüllt, so ist die vorgeleistete Gegenleistung auf Grund ungerechtfertigter Bereicherung z u r ü ck z u g e w ä h - ren und kann nicht als auf Grund unsittlicher causa geleistet zurückbehalten werden. Wenn Autoritäten wie Köhler u. a.19) eine andere Behand- lung der zweckunsittlichen Verträge vertreten und sie als unsitt- 18) Beiläufig erwähnt: Die Deduktion ließe sich auch in anderer Richtung führen. Ist auch nicht der Vertrag unsittlich, so ist es doch unsittlich, seine Erfüllung mittels rechtlichen Zwanges zu verlangen, so wie in gleicher Weise die Erzwingung der Erfüllung eines Über- mäßigen Konkurrenzverbots als unsittlich angesehen werden kann. Doch ist hierbei eines nicht ganz unbedenklich: soll der Unsittliche selbst sich auf die Unsittlichkeit des Gegners berufen können? 19) Köhler, Archiv für Bürg. Recht. Bd. 5, S. 200ff. Neuere Literatur bei St au ding er, § 138 I, 4 c. Vgl. auch Steinbach S. 8 ff. . ^ ' i ; , :■ ;

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lich der Nichtigkeit anheimfallen lassen, so mag vielleicht ein wesentlicher Beweggrund das Rechtsgefühl gewesen sein, das sich dagegen sträubt, die Konsequenzen der vollen Gültigkeit zu ziehen, insbesondere einen staatlichen Zwang anzunehmen, daß durch Erfüllung der Verpflichtung der Unsittlichkeit Vorschub ge- leister wird. Wie unsere obigen Ausführungen zeigen, gibt es aber neben der Alternative absolute Gültigkeit und absolute Nichtigkeit noch ein drittes, nämlich Gültig- keit ohne Rechtszwang. Damit entfällt aber m. E. die stärkste Stütze der bekämpften Lehre. Zum Schlüsse seien zu Gunsten unserer Lehre gegen jene noch einige praktische Bedenken erhoben: Die Zweckunsittlichkeit ist ein Begriff, der nach einer Seite ins Ungemessene gehen kann. Eine Förderung der Unsittlichkeit liegt nicht nur dann vor, wenn direkt die Leistung einem unsittlichen Zwecke dient, sondern auch dann, wenn mehrere Zwischenglieder die Leistung mit dem unsittlichen Zweck verbinden. Ein gutes Beispiel führt Sotmar80) an: jemand verkauft sein Haus, um mit dem Erlös seine Auswanderung zu be- streiten, wobei er Frau und Kinder mittellos zurücklassen will. Soll der Hausverkauf ein nichtiger Vertrag sein, weil <er eine För- derung der Unsittlichkeit enthält? Die Beispiele lassen sich leicht vermehren. Ein Weinhändler liefert Wein an ein Bordell. Ist dieser Vertrag nichtig, so muß es auch der Lieferungsvertrag tns Großhändlers sein, der an den Zwischenhändler liefert, wenn der Großhändler weiß, daß jener den Wein für Bordellieferungen oder zum Planschen verwendet. Der Vertrag mit der Druckerei auf Herstellung von Reklamezetteln muß nichtig sein, wenn der Drucker weiß, daß die gelieferte Ware nicht der Reklamean- kündigung entspricht. Kurz, die bekämpfte Lehre führte zu einer Rechtsunsicherheit, die geradezu verkehrshemmend wirken könnte. Ein weiteres Bedenken ist zu erblicken in der Unterstützung des Gaunertums, die die Nichtanerkennung zweckunsittlicher Ver- träge zur Folge haben würde. Die Kaufpreise für gelieferte Waren würden nicht bezahlt werden, weil der Empfänger die 20) Der unmoralische Vertrag 1896. S. 77.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 199 Waren, wie in der Regel dem Lieferanten bekannt, zu unsitt- lichen Zwecken braucht. Der Weinplanscher, der nicht nur sich an seinen Kunden bereichert, könnte außerdem noch die Bezah- lung seiner Lieferanten verweigern. Das hieße, den unlauteren Elementen gar noch goldene Brücken bauen. Ich fasse das Ergebnis dieser Ausführungen noch einmal zusammen: 1. Der zweckunsittliche Vertrag ist vollgültig, braucht aber vom Schuldner nicht erfüllt zu werden. 2. D e r z w e ck u n s i t tli ch e Ve r t r a g i st n i ch t i g, w e nn die zu gewährende Leistung ihrer objektiven Be- stimmung nach unsittlichen Zwecken dient. 3. Der zweckunsittlicheVertragi st nichtig, wenn der Zweck als Vertragsbestandteil in den Ver- trag mit ausgenommen ist. 4. D e r z w e ck u n s i t t l i ch e B e r t r a g i st n i ch t i g, w e n n die Leistung des Schuldners sich als Teilnahme- handlung an der unsittlichen Handlung eines andern erweist. B. Die Bestimmung des Begriffs der Sittenwidrigkeit. V. Die Problemstellung. Die Bemühungen der Autoren, die speziell von den unsitt- lichen Rechtsgeschäften gehandelt haben, gingen zum großen Teil dahin, die unsittlichen Rechtsgeschäfte in Gruppen einzuteilen. So teilt O e r t m a n n,21) im wesentlichen im Anschluß an L o t m a r,22) die unsittlichen Geschäfte ein in die, bei denen der Inhalt und die, bei denen der Geschäftsabschluß gegen die guten Sitten verstößt, denen er als dritte Gruppe die z w e ck- unsittlichen Geschäfte anreiht.23) In etwas anderer Weise gruppiert D i ck,21) 1. indie ab so- lut moralwidrigen, nämlich die direkt unsittlichen 21) Komm. § 138 BIc. S. 426. 22) Zit. Anm. 20. . 23) Uehnlich Staudinger, § 138, I. 4. Lehmann 136. u) Archiv für Bürgerl. Recht 33 S. 108 ff.

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unddienur anrüchigen Rechtsgeschäfte, deren Haupt- bestandteil die Geschäfte sind, die die Grundlagen der Gesell- schaftsordnung oder die in Gesetzen zum Ausdruck kommenden modernen Grundprinzipien der Gewissensfreiheit, Gewerbefrei- heit, Koalitionsfreiheit, Wahlfreiheit u. s. w. in unzulässiger Weise antasten; 2. in die relativ moralwidrigen, 25) deren Hauptunterabteilungen sind: die übermäßige Beschrän- kung der großen modernen Grundprinzipien der persönlichen, wirtschaftlichen, Gewissens-, Bewegungs-, Gewerbe-, Koalitions-, Wahl- usw. Freiheit; ferner die Rechtsgeschäfte, die eine ökono- mische Leistung in Kausalbeziehung zu einer Handlung oder Unterlassung setzen, die von Moral wegen nicht in solcher Kausalbeziehung stehen darf (Schweigegelder, Veräußerung der Erziehungsrechte usw.).27) Ich führe diese Gruppierungen hier an, um zu zeigen, daß überhaupt nur eine einzige Gruppe übrig bleibt, daß alle andern zu denjenigen Gebieten gehören, die wir aus der Sphäre der Unsittlichkeit herausgehoben und unter andern Gesichtspunkten behandelt haben. Unser ganzes Problem konzentriert sich demnach, und es bleiben für uns nur noch zwei Hauptfragen: 1. Was muß gegen die guten Sitten verstoßen? 2. Nach welchem Maß stab ist die Sittenwidrig- keit zu beurteilen? Diese beiden Fragen sind zunächst zum Gegenstände unserer Untersuchung zu machen. VI. Mas muß gegen die guten Sitten verstoßen? Wenn überhaupt die Frage hat aufgeworfen werden können, ob auch ein subjektiver Verstoß gegen die outen Sitten ein Ge- schäft nichtig machen kann, so ist das meines Erachtens in erster Linie darauf zurückzuführen, daß man Fälle unrichtig unter den Begriff der Unsittlichkeit gebracht hat. Es ist freilich richtig: wenn man z. B. bei den drückenden Bierabnähmepflichten der Gast-

*5) a. a. O. S. 113. 2<3) a. o. O. S. 123. 27) a. a. O. S. 127/8.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 201 wirte mittels der Bestimmungen über die Unsittlichkeit den Schuldnern Schutz verschaffen wollte, so blieb gar kein anderer Ausweg, als den subjektiven Verstoß gegen die guten Sitten als ausreichend zur Nichtigkeit anzusehen. So hat, glaube ich, tticht die rein juristische Ueberlegung sondern die vermeintliche prekäre Lage des Richters, der eine unbillige Entscheidung hat umgehen wollen, zu dieser Lehre geführt. Nicht ein Resultat sollte gefunden werden, sondern! ein b u forderndes Resultat sollte begründet werden. Scheidet man dagegen diese Fälle, wie wir es getan, aus der Sphäre der Unsittlichkeit aus, so steht man der hier auf- geworfenen Frage unbefangener gegenüber. Durchgreifend sind meines Erachtens auch hier die Ge- sichtspunkte, die S. 192 ff. bei Gelegenheit der zweckunsittlichen Rechtsgeschäfte ausgeführt sind.! Das Gesetz normiert die im Wesen der Sache liegende Nichtigkeit unsittlicher Rechtsgeschäfte, nicht will es den an sich gegebenen Kreis der Nichtigkeit erweitern. Dem Wesen der Sache nach aber ist ein Rechtsgeschäft darrun unsittlich, weil es den Begriff des Rechts zu einem Unbegriff machen würde, weil der Rechtszwang, als der eigentliche Inhalt des Rechts, nicht mit dem Rechte als der vom Staat gewähre leisteten Ordnung des sozialen Lebens in Widerspruch treten darf. Betrachten wir unter diesen: Gesichtspunkt diejenigen Rechts- geschäfte, .die in anderer Weise als durch ihren Inhalt sittenwidrige sind, so läßt sich für sie eine Nichtigkeit aus ihrem Wesen nicht herleiten. Es mag in manchen Fällen unsittlich fein, ein bestimmtes Rechtsgeschäft eiuzugehen oder ein bestehendes zu erfüllen; ist objektiv die Eingehung oder Erfüllung nicht unsittlich, so haben wir es mit einer bloßen Frage der Moral zu tun, nicht des Rechts. Daß auch hier das Recht einen Schutz gewähren muß, ist offenbar: aber diesen Schutz gewährt es durch andere Bestim- mungen, durch die Anfechtung wegen Drohung, Täuschung, Ein- rede der Arglist, Schadensersatz wegen unsittlicher Schädigung usw. Hier fragt es sich aber nicht, ob das Recht durch Konstituierung der Nichtigkeit einen Schutz gegen

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unsittliches Handeln gewährt, sondern ob ein unsittliches Handeln notwendig zu nichtigen R e ch t s w i r k u n g e n führen m u ß. (Deswegen habe ich auch gegen die Methode der herrschenden Meinung Bedenken, wenn sie aus den Sonderbestimmungen der §§ 817 usw. herleiten will, daß § 138 nur die ihrem Inhalte nach unsittlichen Rechts- geschäfte umfaßt; nicht weil das Gesetz in Hinsicht auf die sub- jektive Unsittlichkeit einen Anfechtungs-, Schadensersatzanspruch usw. gewährt, steht die subjektive Unsittlichkeit außerhalb der Norm des 8 138, sondern, weil die subjektiv unsittlichen Rechts- geschäfte nicht ihre Nichtigkeit in sich tragen, hat eine An- fechtung, Einrede, Schadensersatzanspruch gewährt werden müssen.) Diese Erwägungen führen also zu dem Resultat, daß ein N e ch tsgeschäft n u r dann nichtig ist, wenn es o b j e k- t i v, d. h. seinem Inhalte, seinem Bestände nach, unsittlich i st, oder, von einem andern Gesichtspunkt aus betrachtet: wenn es unsittlich an sich ist, abgesehen von den besonderen Umständen, unter denen es abgeschlossen wird, abgesehen von den Personell der Beteiligten; mit andern Wor- ten: wenn man ohne Kenntnis der Umstände die Unsittlichkeit erkennen kann, sofern nur das Rechtsgeschäft in seiner Ganzheit vorliegt.28) Will man dieses Resultat angreifen, so kann man es meines Erachtens nur aus einem einzigen Gesichtspunkt. Das Wucher- geschäft nämlich, so könnte man schließen, ist als Beispiel eines wegen Unsittlichkeit nichtigen Rechtsverhältnisses vom Ge- setz herausgegriffen; das Wuchergeschäft aber ist unsitt- lich aus subjektiven Gründen. Das Unsittliche am

28) Zur Illustration ein Beispiel: Engagement eines Angestellten, der, wie dem Anstellenden bekannt ist, noch durch ein anderes Engage- ment gebunden ist. Hier liegt vielleicht (und in der Regel) ein Schadens- ersatzanspruch aus unsittlicher Schädigung vor, es kann aber nicht von Nichtigkeit des Anstellungsvertrages wegen Unsittlichkeit die Rede sein (unrichtig m. E. ein Urteil des Berliner Landgerichts I, Gesetz und Recht 07, 118). Anders im Falle eines Verlöbnisses bei noch bestehender Ehe, das natürlich nichtig ist.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 303 Wuchergeschäft nämlich ist die ausbeutende Uebervorteilung eines andern.29) Das Gesetz ist nun so gefaßt, daß allerdings dieser Ge- danken gang nähe liegt; die Fassung des Gesetzes lst nun aber offenbar beeinflußt durch den strafrechtlichen Begriff des Wuchers. Beurteilt man das Wuchergeschäft vom rein zivil- rechtlichen Standpunkt aus, so erscheint das Unsittliche nicht nur in der Uebervorteilung des andern — darin liegt vielmehr allein die Strafwürdigkeit sondern i n e r st e r Sinte i n dem objektiven Mißverhältnis von Lei st u n g u n d Gegenleistung. Und daß dieses vom Rechtsgefühl auch als das Wesentliche erfaßt wird, lehren einige durchaus zu billigende Entscheidungen, die eine Reihe anderer Fälle aus biefent Gesichts- punkt der Jnäquivalenz von Leistung und Gegenleistung behan- deln. 30) Die Unsittlichkeit aber, die in dieser Jnäquivalenz der L e i st u n g e n begründet ist, ist eine U n s i t t l i ch k e i t ob- jektiver N a t u r, denn, wie oben schon ausgefüh rt, es kommt nicht auf die isolierte Leistung an, sondern auch auf das Verhält- nis der Leistungen zueinander. Das Wuchergeschäft ist darum ebensogut ein objektiv unsittliches Geschäft, wie etwa die Ein- gehung einer Verpflichtung etwas Unsittliches zu tun. :!1) VII. De r Maßstab für die Beurteilung der Unsitt- lichkeit.32) Mau hat der Frage nach dem Begriff und dem Maßstab für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eine Bedeutung beige- 29) Interessant auch der Gedaukengang in den Reichsgerichts-- entscheidungen Hold hei ms Monatsschrift 08, 103; und das Recht 09, 626. 3()) Hanseatische Gerichts-Zeitung 09, Hptbl. 37, Kfm. Ger. I, 13, und 06, 81 und 83. 31) Vgl. auch unter Äbschn. VIII über die Jnäquivalenz der Leistungen. 32) Die vorzüglichen kritischen Ausführungen früherer Autoren insbesondere (Hein Verleitung zum Vertragsbruch 1906 S. 70 ff., Fischer Rechtswidrigkeit 70 ff., zum Teil auch Herzog Zum Rechts- begriff der guten Sitten 1911 S. 1 ff.) über die bisherigen Verstlche einer Definition der guten Sitten rechtfertigen hier eine summarischere Behandlung hinsichtlich der Kritik.

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messen, die ihr meines Erachtens nicht zukommt und sich viel- leicht dadurch erklärt, daß die Frage dem Grenzgebiet zwischen Dogmatik und (Rechts-)Philosophie angehört, das mehr als irgendwelche andere zur wissenschaftlichen und rein theoretischen Behandlung reizt. Ist wirklich so viel damit gewonnen, wenn inan zu einem Resultat kommt, die Sittenwidrigkeit sei ein Verstoß gegen das Anstandsgefühl, oder gegen die geübte Sitte, oder das Billig- Keitsgefuhl der Gerechtdenkenden, oder sei diejenige Anstands- verletzung. deren Verhinderung als rechtlich notwendig erscheint usw.33) Mir scheint es, als könnte man sich bei der Lektüre der umfangreichen Literatur über dieses Problem des Gefühls nicht erivehren, als versuchte ein jeder nur andere Worte izu setzen für das Kurze „gegen die guten Sitten", ohne dagegen diesem Begriff wirklich näher zu rücken. Es ist charakteristisch, daß alle Autoren zwar viel nrit Beispielen operieren, aber daß gerade diejenigen Fälle, deren Entscheidung auf Grund gerade ihrer Theorie gefällt ist, so selbstverständlich sind, daß ihretwegen auch nur eine geringe Kraft des Nachdenkens schon als verschwenderisch erscheint. So führen fast alle Autoren aus, daß ein Verstoß gegen die bloße Sitte vom Gesetz nicht gemeint sein kann; mit der Erkenntnis aber ist nicht viel gewonnen, daß etwa eine Vereinbarung mit einenr Freunde, gegen Entgelt ein Buch zu leihen, zwar sitten- widrig, aber nicht rechtsungültig ist. Den ganzen Streit kann ich erst dann für fruchtbar halten, wenn jeder Autor sich bemüht, diejenigen Fälle zu entwickeln, die für seine eigene Theorie der Grenze nahe stehen, so daß man zunächst einmal einen Stamm von Fällen hätte, in denen feststünde: Hier etwa ist nach Stammler, I a c o b i und D i ck Sittenwidrigkeit anzunehmen, nach H ö l d e r, Hagen und H e r- z o g aber nicht.34) 33l Vgl. die zahlreichen Definitionen bei Herzog S. 1 ff. u) So tut es Stammler und führt u. a. den Fall eines Schwimmers an, der grundlos einen Ertrinkenden zu retten unter- läßt. Schadensersatz, aus sittenwidriger Schädigung soll begründet sein. Dagegen Hagen, Gruchot 52, 512.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 205 Wie der Streit aber jetzt steht, möchte es fast scheinen, als ob die Abweichungen der Autoren voneinander mehr darauf zurückzuführen sind, daß jeder für das von ihnr Gemeinte andere Worte wählt, daß sie aber trotz der verschiedenen Aus- drucksweise vielfach dasselbe meinen.34a) Jedenfalls ist bemerkenswert, daß über die Beurteilung fast aller Rechtsgeschäfts typen so gut wie Einigkeit herrscht. So- weit das aber nicht der Fall ist, gehört der Fall nicht unter dieses Problem, sondern unter irgend ein anderes. Man braucht im einzelnen nur die Frage theoretische zu stellen, um sich dessen zu vergewissern, etwa in der Form: muß ein Rechtsgeschäft, welches dies oder jenes enthält, unsittlich sein, z. B. die Be- stechung, der Bordellkauf usw. Die Möglichkeit eines Zwie- spalts ergibt sich meist nur durch die Lage des praktischen Falls. Wenngleich wir die praktische Bedeutung des hier aufge- worfenen Problems nicht als so erheblich anerkennen, soll sie doch nicht unterschätzt werden. Jedenfalls kann die Rechts- lehre, wenn man sie nicht als eine bloße Zweckwissenschaft für die Rechtsanwendung ansieht, von einer Untersuchung über den Begriff der Sittenwidrigkeit nur Förderung erwarten, und es erscheint angebracht, auch hier in Kürze darauf einzugehen. 34 b) 34 a) Ueber das Unfruchtbare vieler Definitionen vgl. die treffenden Ausführungen von B r ü t t Kunst der Rechtsanwendung 1907 S. 109. 34 b) Die eingehendste der Untersuchungen über den Rechtsbegriff der guten Sitten, die von Herzog in Leonhards Studien Bd. 33, habe ich im Text nicht weiter berücksichtigt, weil sie in ihrer Art mir nicht als eine juristische, sondern als eine soziologische Unter- suchung erscheint und eine Stellungnahme zu ihr Gedankengänge er- fordern würde, die zu weit von unserem Gebiet abführen. Herzog faßt die Begriffe Sitte, Moral und selbst Recht als soziologische Be- griffe, entwickelt mit Gründlichkeit und Scharfsinn ihren soziologischen Inhalt, weist aber nicht nach, daß dieser Inhalt für den Rechtsbegrisf der guten Sitten auch Maßgebend sein muß. Nach Herzog müßte man annehmen, daß je nach der Wortwahl des Gesetzes, je nachdem ob es unsittliche, sittenwidrige, wider die guten Sitten verstoßende Rechtsgeschäfte verböte, das Gesetz einen andern Inhalt haben würde. Grundsätzlich ist aber anzunehmen, daß der Begriff des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts, unabhängig von dem Ausdrucke des Gesetzes, feststeht.

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Die Frage der Methodik, auf die mit Recht in rein rechtstheoretischen Untersuchungen neuerdings besonderer Wert gelegt, die aber in ihrer Bedeutung für die Dogmatik bei weitein noch nicht gebührend gewürdigt wird, ist bei diesen: Probten: von geradezu entscheidender Bedeutung. Es ist meines Erachtens ein methodischer Fehler fast der ge- samte:: Literatur über den Begriff der Unsittlichkeit — ein Fehler, der nur von Stammler völlig vermieden ist —, daß man ohne weiteres den Begriff (fast möchte ich sagen: die Worte) „gute Sitten" herausgrefft, säuberlich analysiert und präpariert und lange Untersuchungen über den Begriff der Sitten überhmcht und der Sittlichkeit anstellt. Schon mehrfach ist der Gedanke gestreift, daß das Gesetz :nit der Nichtigkeitserklärung sittenwidriger Rechtsgeschäfte gar nicht eine neue R e ch t s n o r m setzen, sondern nur das ipso iure Rechte bestätigen will. Es ist doch unbestreitbar, daß ein gewisser Komplex von Rechtsgeschäften nichtig wäre, auch wenn das Gesetz mit keinem Worte die Nichtigkeit erwähnte., Oder würde etwa ein Richter bei Ignorierung des § 138 einen Bestechungsvertrag oder einen Vertrag auf Fälschung von Bank- noten anerkennen? Wird das aber zugegeben, daß das Prob- lem auch, ohne seine gesetzliche Normierung be- stände, so ist es methodisch unzulässig, vom gesetzlich Nor- mierten auszugehen und zu sehen, zu welchen Resultaten man kommt, statt umgekehrt zuerst die Frage unter Ignorierung der gesetzlichen Regelung erschöpfend zu behandeln und dann auf das Gesetz zurückzugehen.s5) Dann könnte vielleicht noch eine weitere Untersuchung sich als erforderlich Herausstellen darüber, ob das Gesetz über das bereits als richtig gefundene Resultat hinausgehen und den Kreis der nichtigen Rechtsgeschäfte noch erweitern will. Ob das Gesetz daher sagt, die und die Folgen knüpfen sich an den Verstoß „wider die Sitten", oder „wider die guten Sitten", „wider den Anstand", oder ob es irgend eine andere 3ö) Diese Scheidung in zwei Methoden kommt der von Hein 71 in isolierende und zentrale nahe, die Hein als gleichberechtigt ansieht, während wir uns für die „zentrale" als die allein richtige entscheiden.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 207 Formulierung wählt, ist gleichgültig. Zunächst ist daran festzu- halten, daß das Gesetz in allen Fällen dasselbe gemeint hätte, während dagegen die Autoren nach der von ihnen angewendeten Methode jedesmal einen ändert: Gegenstand in Händen zu haben glauben mußten. So entfällt auch meiner Meinung irach die Möglichkeit einer theoretischen Auseinandersetzung mit den meisten der in Frage kommenden Autoren mit Ausnahme Stammlers. Stamm- ler entwickelt ein selbständiges System von Normen, das hinter dem gesetzten Recht seine Gleichgültigkeit habet: kann und stellt dann in methodisch richtiger Weise die Behauptung aus: Dieses (das richtige Recht) ist das von den gesetzlichen, die Sittenwidrigkeit regelnden Bestimmungen G e n: einte, gleichviel ob es zun: mehr oder weniger prägnanten Ausdruck gekommen ist. Nicht also Stammlers Lehre vom richtigen Recht, sondern seine Behauptung, daß mittels des richtigen Rechts die vom Gesetz offen gelassenen, vom 8 138 eher erwähnte:: als a u s g e s ü l l t e n Lücken auszu- füllet! sind, ist hier Gegenstand der Diskussion. An dieser Stelle fordert das der Arbeit gesteckte Ziel Beschränkung, die auch schon darum angebracht ist, tveil die Dogmatik die Lehren der Rechtsphilosophie nicht entwickeln, sondern verwerten soll. Ich kann darum hier nur die ivesent- lichsten Punkte meiner Anschauung geben. Das Recht steht als ein selbständiger Normenkom- plex den andern Normenkomplexen der Moral oder der Sitte (zwei sich schneidende Kreise, denen gegenüber der Kreis des Rechts einer ganz andern Sphäre angehört) gegenüber. Die Frage, ob moralisch zu billigen oder ob der Sitte nach geboten ist, was rechtlich an sich möglich ist, hat mit unseren: Problem nichts zu tun. Allerdings könnte eine Rechtsordnung sagen, sie versage auch den: die Anerkennung, was von der Sitte mißbilligt wird; doch das steht erst in zweiter Linie. Hier steht in erster Linie die Frage: was ist als rechts- gemäß möglich? Mit andern Worten: womit kann das Recht als Recht kollidieren?

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Die Antwort hieraus hat Kant gegeben und zwar in seiner R e ch tslehre (Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre), nicht etwa in seiner Sitten lehre, welche ganz andere Prob- leme zum Gegenstände hat. Es ist hier nun nicht der Ort, die Kantische Rechtslehre zu entwickeln (oder vielmehr „die" Rechtslehre, da man in Hinsicht auf die (kritische) Methode Kants von einer Kantischen Lehre überhaupt nicht sprechen kann, wie etwa von einer Hegelschen oder Fichte scheu Rechtsphilosophie (im Gegensatz zur bloßen Rechtslehre) gesprochen werden kann). Hier genügt es, auszusprechen, daß es einen Kreis von Normen gibt, die ebenso wie die Normen des gesetzten Rechts mit denen der Sitte oder Moral nichts zu tun haben, die aber als Rechtsnormen u n a n t a st b a r e Geltung haben. Der Ausgangspunkt für diese Lehre ist die menschliche Gemeinschaft, die als Gemein- s ch a f t nur Existenz haben kann, wenn sie von einem System von Normen beherrscht wird, das die Existenz der Gemeinschaft sichert. Die unwichtigen Dinge können hier beiseite gelassen werden, hier kommt es nur auf die beiden rechtlichen Grund- sätze an: Freiheit darin, nach den Geboten der Sitt- lichkeit handeln zu dürfen, und die Befugnis, sich nicht in dem Genuß seiner Güter beeinträchtigen zu lassen. Damit ist das Wesentliche erschöpft. Begrifflich wider- rechtliche) und damit ungültig bezw. Schadensersatzpflicht be- gründend ist ein Rechtsgeschäft, das einen Menschen zum Verstoß gegen die Sittlichkeit verpflichtet oder (wie beim Wuchergeschäft durch die Forderung der Wucherzinsen) berechtigt, und eine Handlung, die einem andern den Genuß eines Gutes beein- trächtigt. Die erschöpfende Erläuterung dieser beiden Sätze würde das System einer Rechtslehre ausmachen, worauf hier nicht ein- gegangen werden kann. Hier nur soviel, wie zur Vermeidung von Mißverständnissen erforderlich scheint. 36) Ob auch widerrechtlich im engeren Sinne, soll hier nicht ent- schieden werden, darüber Oertmann §826, 1.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 209 Für den Begriff des Verstoßes gegen die Sittlichkeit ist es wiederum Kant, auf dessen Sittenlehre wir uns hier berufen können. Der Grundsatz, so zu handeln, daß die Norm dieses Handelns nicht gesellschaftswidrig (d. h. g e m e i n s ch a f t s v e r n i ch t e n d) ist, gibt dem Begriff der Sittlichkeit seinen Inhalt, und schafft ein System von Pflichten. Die Kollision mehrerer Pflichten regelt sich nach dem Maß des Gesellschaftsfördernden. So fordert der Staat mit Recht von seinem Beamten unbedingten Gehorsam; der Beamten- vertrag verpflichtet den Beamten zu Recht, auch das Sitten- widrige zu tun (so muß z. B. der Gerichtsvollzieher aus einem offenbar wider die guten Sitten erstrittenen Urteil vollstrecken, wenn die Partei ihm den Auftrag gibt), und erst das Straf- recht kann für ihn eine zu respektierende Grenze sein, denn es ist etwas in höherem Maße Gesellschaftsförderndes, daß die Autorität des Staates unangetastet bleibt, als daß ein Un- recht gegen einen einzelnen Bürger vermieden wird. Ein Eingriff, insbesondere eine Entziehung eines Gutes liegt nicht vor, wenn das Gut zwar noch der Sphäre der Genußmöglichkeit eines andern, aber bereits rechtlich der Sphäre der Einwirkungsmöglichkeit eines Dritten zugehört. Wer als Eigentümer eine Sache vom Besitzer herausfordert, greift nicht in dessen Gut ein, auch wenn er etwa das Eigentum auf eine Weise erlangt hat, auf die er es nicht hätte erlangen dürfen, etwa durch Vertragsbruch seitens des Uebertragenden. Aus diesen Ausführungen folgt ohne weiteres unsere Stel- lung zur Lehre vom richtigen Recht.37) Stammler weicht darin von Kant ab, daß er d em, was zur Sicherung des Bestandes der menschlichen Gemeinschaft er- forderlich ist, nämlich dem Komplex von Rechten des ein zelnen, das an die Seite stellt, was zur Förderung der menschlichen Gemeinschaft dient (Stammlers Lehre v o m sozialen Ideal), d. h. einen Komplex von Pflichten. 37) Vgl. zum folgenden außer Stammler B r ü t t Kunst der Rechts- anwendung 1907, 112 ff. insb. 118.

Archiv für bürgerliche, Recht. XXXXI. »and.

Beiläufig gesagt, zieht Stammler auch die Konsequenzen aus dieser Anschauung und läßt beispielsweise (Richtiges Recht 489) einen Schwimmer, der, ohne sich zu gefährden, einen andern retten könnte und es nicht tut, wegen sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz haften33) (wäre nicht weitere Konsequenz auch Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tötung mittels Unter- lassens, da ja eine Rechtspflicht zum Tätigwerden besteht?). Stammlers Grundgedanke für die Auslegung des § 138 ist, daß das Recht ein Zwangsversuch zum Richtigen, sei. Dieser Formel vermögen wir durchaus beizustimmen, aber mit einer kleinen Abweichung, die allerdings gerade den Kern der Stammlerschen Lehre trifft: daß nämlich das Wort Recht hier etwas engeres bezeichnet, als Stammler bezeichnen will, das nämlich, was oben als „Recht" im Kantifchen Sinne ent- wickelt ist, während Stammler außer diesem zugleich das richtige sittliche Wollen mit dem Begriff des richtigen Rechts treffen will. Wo wir also nur das gesellschafts- sichernde Moment als gerechtfertigt anerkennen, geht Stammler darüber hinaus bis zum gesellschaftsför- dernden. Daß die gesetzliche Forderung der Gemeinschaftsförderung begrifflich möglich ist, soll zugegeben werden. Aber es wird bestritten, daß das geltende Gesetz uns einen Anhalt dafür gibt, daß diese Forderung verwirklicht ist. Zum Mindestmaß dessen, was jedes Recht verlangt, was wir auch S. 199 f. unter Ignorierung der positiven gesetzlichen Bestim- mung des ß 138 BGB. entwickelt Haben, gehört diese Forde- rung nicht. Es müßte jetzt aus dem 8 138 heraus nachgewiesen werden, daß das Gesetz mehr setzt, als notwendig Rechtens sein muß. daß das Gesetz mit dem Verstoß wider die guten Sitten etwas anderes gemeint hat, als was hier behandelt worden ist Dieser Nachweis ist aber wohl nicht zu erbringen. Das richtige Recht kann darum nicht als derjenige Normenkom^- plex angesehen werden, der durchs den 8138 BGB. als Inhalt des geltenden Rechts anerkannt wird. Ehe diese theoretischen Erörterungen nun für die Dogmatik fruchtbar gemacht werden können, ist auch eine Klärung des 38) Vgl. Anm. 34, neuerdings darüber Fischer 70, He in 109.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 211 Anwendungsgebiets der gefundenen Resultate erforderlich. Ins- besondere handelt es sich um das Verhältnis des unsittlichen Rechtsgeschäfts zur unsittlichen Schädigung. Der grundlegende Unterschied zwischen beiden Bestimmun- gen besteht darin, daß nach § 138 ein Rechtsgeschäft, nach ' §826 aber ein Erfolg beurteilt wird. Ein Erfolg nun kann als solcher nicht unsittlich sein, da er nichts als eine T a t s a ch e und als solche indifferent ist. Nur die H a n d l u n g, die zi> demErfolg führt, k arm unter dem Gesichts- punkt der Sittenwidrigkeit (oder richtiger Sittlich- keitswidrigkeit) beurteilt werden. Der Gegenstand der Beurteilung ist also hier eine Handlung, die erfolgt i st und Schaden verursacht hat. Auch von einem Rechtsgeschäft kann man nur in einem gewissen Sinne sagen, es verstoße wider die guten Sitten. Ein Rechtsgeschäft ist eilt gedankliches Gebilde und kann unmittel- bar nicht unsittlich sein. Es ist schon oben mehrfach der Ge- danke gestreift worden, daß das Unsittliche nur in der Handlung zu erblicken sein kann, zu der das Rechtsgeschäft verpflichtet oder berechtigt. So kann meines Erachtens bei einem ab- strakten Rechtsgeschäft nicht von Unsittlichkeit die Rede sein, und dessen Nichtigkeit könnte nur darauf basiert werden, daß dessen 63U8L, als auf einem unsittlichen Vertrag beruhend, nichtig ist. Auch eine Schenkung kann unsittlich sein, wenn sie als frei- willige Gegenleistung etwa für geschlechtliche Hingabe gewollt ist, sie verpflichtet den Schenker zu der unsittlichen Handlung der Bezahlung und berechtigt den Beschenkten zu der gleich- falls unsittlichen Handlung des Sichbezahlenlassens. Doch das führt vom Gegenstände ab. Worauf es hier ankommt, ist, daß das Rechtsgeschäft hinsichtlich der noch zu ge- schehe n d e n Handlung v o m Gesichtspunkte der Unsittlich Ke it betrachtet wird. Der Vollständigkeit wegen sei schließlich noch der Hand- lung vom Standpunkte der Gegenwart aus erwähnt, die als rechtliche Reaktion einen Anspruch auf Unterlassung (nämlich der unsittlichen Schädigung), außerdem aber eine Einrede der

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Arglist auslöst. Rechtlich stehen diese Fälle dem der vergangenen Handlung gleich. Mit diesen Erörterungen erscheint das Problem aber in ganz anderer Beleuchtung. Zunächst erhält die Behauptung auf S. 201/202, daß bei dem unsittlichen Rechtsgeschäft es nicht auf subjektive sondern nur auf objektive Unsittlichkeit ankommen kann, eine neue Stütze; denn eine Handlung, die erst in Hinsicht auf die Zu- kunft als eine Handlung beurteilt werden soll, kann gar nicht anders als nur nach ihrem Inhalt, unabhängig von den Um- ständen, die ja noch im Ungewissen liegen können, betrachtet werden. Demgegenüber ist die Handlung nach § 826 nur nach ihren subjektiven Momenten zu beurteilen, nach der Person des Handelnden, der Person, der pekuniären und son- stigen Lage dessen, der durch die Handlung betroffen wird. Daraus folgt, daß man die Frage nach der Unsittlichkeit in beiden Fällen in ganz verschiedener Weise zu stellen hat: bei der sittenwidrigen Schädigung muß man ans das Individuum und die Umstände zurückgehen und muß fragen: hat der Schädigende unsittlich ge- handelt, indem er geschädigt hat? Bei dem sitten- widrigen Rechtsgeschäft Kommt es auf die Frage a n: i st e s u n s i t t l i ch, dasindemRechtsgeschäft ßnt* ty alte ne zu tun, d. h. ist es für jedermann unsitt- lich?»») Mit einigen Worten sei die Verschiedenheit der beiden Probleme weiter beleuchtet. Es kann eine Schädigung — wenigstens theoretisch — für den einen als Schädigenden unsittlich sein und zum Schadens- ersatz verpflichten, für den andern nicht. So könnte die Handlung eines Gesellschafters, die die andern Gesellschafter schädigt, wegen der subjektiven Verletzung der durch das Gesellschaftsverhältnis begründeten Pflichten, un- sittlich sein, während sie für einen dritten, der dieselbe Hand- »») Dieser Gesichtspunkt angedeutet bei Oertmlann § 138. Blaß, ohne daß von ihmi das Problem durchgreifend behandelt ist.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 213 lung vielleicht im erlaubten Konkurrenzkampf begeht, durch- aus einwandfrei sein kann. Derartiges ist für das unsittliche Rechtsgeschäft nicht mög- lich. Erscheint ein solches Geschäft nur im Hinblick auf den Geschästssch ließ enden als sittenwidrig, so liegt das Un- sittliche nicht im Rechtsgeschäft, sondern in dem Abschluß desselben. Das Rechtsgeschäft ist nicht sittenwidrig, aber es abzuschließen kann eine unsittliche Hand- lung sein, die zum Schadensersatz verpflichtet. Beispiel: jemand ist im Begriff, ein günstiges Engagement ein- zugehen, ein anderer will ihn schädigen, bietet ihm etwas mehr Gehalt, engagiert ihn selbst, aber nur um ihm dann sofort zu kündigen und ihn stellungslos zu machen zu einer Zeit- in der die Engagementsverhältnisse ungünstig sind. Der Engage- mentsvertrag ist natürlich gültig und ebensogut ist die Kündigung gültig, die der Gekündigte gewiß nicht wegen Unsittlichkeit als nichtig ignorieren darf, aber die Handlung verpflichtet ihrer Sittenwidrigkeit wegen zum Schadensersatz. In jedem Fall also muß das Rechtsgeschäft an sich auf seine Ungültigkeit wegen Unsittlichkeit untersucht werden, da- mit man sodann prüfe, ob das Rechtsgeschäft vielleicht eine unsittliche Schädigung enthält.^) Im einzelnen nun müssen die Fragen, die in Hinsicht auf das unsittliche Rechtsgeschäft aufgeworfen worden sind, als am falschen Ort gestellt, zurückgewiesen werden. So erscheint insbesondere die Frage ") unangebracht, welchen Einfluß auf den Begriff der Unsittlichkeit im Rechtsleben die Verschiedenheit der Sittengesetze der Religionen hat. Wir haben S. 192 f. die Frage der Möglichkeit untersucht, in welcher Weise dem § 138 ein Inhalt unabhängig von seinem ge- setzlichen Zusammenhang gegeben werden kann, und haben diese

^0) Die Ausführungen von Oertniann § 138. BIc. über die Verschiedenheit der Unsittlichkeit des Geschäftsinhalts und -abschlusses betreffen andere Fragen, so daß zu ihnen hier nicht Stellung genommen zu werden braucht. *9 Zum folgenden vgl. Dick Archiv für Bürg. Recht 33, 103 ff. Oertm'ann § 138 B lad.

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Frage abseits jeder religiösen Erörterung beantwortet, wie ja auch Kant keinen Zusammenhang mit der Religion anerkennt. Die Frage ist übrigens ohne praktische Bedeutung, da die Ethik aller herrschenden Religionen sich mit der Kants deckt. Sollte aber wirklich einmal eine Abweichung sich ergeben, so ist diese zurückzuführen nicht auf den ethischen Kern, sondern auf die allgemeinen K u l t u r a n s ch a u n it g e n einer Nation (und insofern kann allerdings, wenn auch erst in zweiter Linie, die Sitte von Bedeutung sein, die Sitte nämlich als Ausfluß der Kulturanschauung). Und damit stoßen wir auf die verwandte Frage, deren Aufstellung mir gleich müßig erscheint, ob es nämlich überhaupt eine für alle Zeit gültige Moral gebe.**) Hier gilt das gleiche wie von der Verschiedenheit der Religionen. Nicht die Moral ist wandelbar, vielmehr nur die Anschauungen von den Erscheinungen des sozialen Lebens. So könnte man theoretisch sehr wohl Institute wie die Sklaverei oder die Vielehe mit der Kantischen Moral in Einklang bringen (auch wenn es Kant nicht tut); maßgebend ist nur, ob ein Institut als soziales Institut einer menschlichen Gemeinschaft aufge - nommen ist. Es bedarf nun der weiteren Frage nicht, ob es nicht vielleicht unsittlich ist, gegen ein Institut, das auf diese Weise Sitte geworden ist, zu verstoßen, da hier das Gesetz selbst oder das Gewohnheitsrecht eingreift. Es interessiert nicht etwa, ob die Vielehe eines Muselmans in Deutschland unsittlich ist; ist die zweite Ehe hier in Deutschland geschlossen, so ist sie schon darum nichtig, weil nach deutschem Recht ein Mann durch die erste bestehende Ehe bereits die Fähigkeit der Eheschließung verliert. Und setzt dieser Muselman etwa als Belohnung für das Konkubinat mit der zweiten „Frau" dieser ein Vermächt- nis aus, so ist dieses nichtig, weil für deutsches Recht (unab- hängig von der Sitte) die Einehe als das allein Unerkennbare anzusehen ist. Ob also die Belohnung für unsittlichen Ge- schlechtsverkehr gegeben ist, ist gleichgültig, da er zweifellos für ehebrecherischen Geschlechtsverkehr gegeben ist. Also für 42j Bgl. Staudinger § 138, I 2a.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 215 die Beurteilung der Sitte kann dasjenige maßgebend sein, was wir für die Beurteilung des V e r st o ß e s gegen die guten Sitten abgelehnt haben. Schließlich ist auch die Frage nicht Problem, ob die Ber- sch i e d e n h e i t der sozialen Schichten von Einfluß ist.i3) Wir habett oben schon diese Frage verneint für die unsittlichen Rechtsgeschäfte auf Grund der Erwägung, daß diese Verschieden- heit nur für die Beurteilung der subjektiven Moralwidrigkeit erheblich sein kann. Wir verneinen die Frage hier von neuem und zwar zugleich für die sittenwidrige Schädigung mit der Behauptung, daß es Keinen Fall geben kann, in dem die Moral einer Volksklasse von der der andern abweicht. Ein und derselbe Tatbestand ist moralwidrig oder moral- mäßig für den Arbeiter wie den Beamten, den Kaustnann wie den Offizier. Erforderlich ist nur für die Beurteilung, daß der Urteilende die sozialen Umstände des Einzelfalls nicht verkennt. So ist es nicht unsittlich, wenn ein kaufmännisch Vorgebildeter sich verpflichtet, auch für nicht nachweisbar ver- schuldete Fehlbeträge im Kasfenbestand aufzukommen, während die gleiche Abrede mit einem Werkmeister etwa in Hinsicht einer Lohnkasse unsittlich sein kann. Es ist aber gleich, ob ein Richter von seinem oder vom Standpunkt eines Kauf- manns aus den Fall beurteilt, die Entscheidung über die Sitten- widriakeit ist nur einhellig möglich. VIII. Unsittlichkeit aus Grund von Jnäquivcv- lenz der Leistungen; insbesondere das wuche- rische Geschäft. Das Gesetz schließt an die allgemeine Norm, die die Nich- tigkeit unsittlicher Rechtsgeschäfte ausspricht, unmittelbar die spezielle über den Wucher an. Es ist zu untersuchen, in welchem Zusammenhang beide Normen zu einander stehen. Welche Vorstellung der Gesetzgeber gehabt hat, dürste offen- sichtlich sein: Das Wörtchen „insbesondere" zeigt es an, daß 43) Vgl. O ertma nn § 826 S. 1076/7. Gut, wenngleich in der Begründung nicht das Wesentliche treffend, die Ausführungen von Hein 84, ferner wertvoll Fischer 81.

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die Wucherv er träge als Beispiele der unsittlichen Rechtsgeschäfte aufgezählt sind und demnach der Ab- satz II des § 138 keinen neuen Rechtssatz setzen soll.u) Damit sind wir aber noch nicht viel weiter gekommen; die Vorstellung des Gesetzgebers ist für die Erforschung des Gesetzinhalts ohne Bedeutung. Es bleibt daher die Frage noch offen, ob das Wuchergeschäft als unsittliches Rechtsgeschäft an sich nichtig ist oder nur auf Grund der besonderen Bestim- mung des § 138 Abs. II. Die Frage ist nicht so müßig, wie sie im ersten Augenblick erscheint, und wird in ihrer weiteren Verfolgung zu wesentlichen Konsequenzen führen. Wenn es nämlich richtig ist, daß die ethische Bewertung des Zinfennehmens im Laufe der Kulturentwickelung schwan- ken kann,45) so könnte, wie S. 202/3 angedeutet, ein Wucherver- trag nicht wegen Unsittlichkeit nichtig sein, sondern nur kraft besonderen Rochtssatzes. Wir haben es hier einfach mit einer Entwickelung des menschlichen Erkennens zu tun. Darum, weil etwa die Kirche das Zinsennehmen verbietet, ist das entgelt- liche Darlehnsgeschäft nicht unsittlich. Höchstens könnte man die Unsittlichkeit in der Verbotwidrigkeit finden, was aber nur ein accidentelles Moment ist, das nicht in dem Rechtsgeschäft selber begründet ist. Es muß bestritten werden, daß zu Zeiten, zu denen ein Zinsmaximum bestand, ein Rechtsgeschäft un- sittlich war, das heute als sittlich gilt. Zuzugeben ist nur, daß ein Zinsmaximum gesetzt wird aus der Erwägung heraus, daß desseu Ueberschreitung in der Regel unsittlich sein würde; deswegeil bleibt aber doch! ein übermäßiges Zinsennehmen, wenn auch verbotwidrig und vielleicht selbst strafbar, sittlich, wenn es im Verhältnis zum Risiko steht, das der Geldgeber läuft. Nun ist aber allerdings das Wuchergeschäft unsittlich. Ein Beweis für diese These braucht nicht erbracht zu werden, da ") Vgl. zum folgenden Hölde r DJZ. 08, 49 ff., und S t au- di n g e r § 138, 2, sowie O e r t m a n n § 138, C 2, und Herzog 137/9, auch Hölder, Komin. S. 306, wo in Beziehung auf den Wucher die entgegengesetzte Meinung vertreten wird. ") D i ck a, a. O. S. 104.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 217 das Gefühl für recht und unrecht so absolut unzweideutig spricht, wie überhaupt die Frage, ob etwas unsittlich ist, nie zweifel- haft sein kann, wenn wir sie vor das Forum des rechtsmora- lischen Instinkts bringen. Aber welche Art von Unsittlichkeit liegt hier vor, die objektive oder nur die subjektive? Wäre es näm- lich nur die subjektive, so könnte wiederum die Nichtigkeit der Wucherverträge nur auf die Spezialbestimmung des § 138 Ab- satz II gestützt werden, und dann hätte der Gesetzgeber tatsächlich sich, wie S. 202/203 ausgeführt, im Irrtum befunden über den Grund der Nichtigkeit des Wuchergeschäfts. Das Gesetz spricht von zwei wesentlichen Momenten beim Wucher: von der Inäqu ivalenz der L e i st u n g e n uird von der Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der U n e rfa h r e n h eit eines andern. Der letzte Punkt begründet zweifellos nur eine Unsittlich- keit s u b j e k t i v e r Natur. Stets ist es nilsittlich, einen anderen auszubeuten, aber darum braucht der Vertrag, in dem die Un- sittlichkeit des Vertragschließenden zum Ausdruck kommt, nicht unsittlich zu sein. Wenn ich jemanden, seinen Leichtsinn aus- nutzend, dazu bestimme, wir einen Gegenstand zum Werte, der ihnt zukommt, zu veräußern, so kann ich durchaus unsittlich gehandelt haben, insbesondere wenn ich weiß, der andere wird den Erlös bald durchbringen, oder er Kann (im umgekehrten Falle) mit den: gekauften Gegenstand nichts ansangen, aber der Kauf selbst ist ohne Makel, nur der Käufer (beizw. Verkäufer) nicht; ebenso wie es unsittlich ist, einem leicht- sinnigen Willensschwächen Menschen ein Faß Schnaps zu ver- kaufeil — deshalb ist aber doch gewiß der Kaufvertrag nicht nichtig. Es fragt sich nun: ist die Ausbeutung des Leicht- sinns usw. eines andern etwa dann objektiv un- sittlich, wenn die Leistungen inäquivalent sind oder ist es etwa die In Äquivalenz der Lei st ungen, die einen Vertrag, unter der Voraussetzung der Ausbeutung des Leichtsinns u. s. w. oder gar schlechthin, objektiv unsittlich macht?

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Ehe wir in unserm Gedankengang fortfahren, sei an der Hand einiger Beispiele aus verwandten Gebieten der Weg auf- gedeckt, den unbewußt oder bewußt das Rechtsgefühl praktischer Richter gegangen ist. Das Reichsgericht, Entsch. Bd. 67 S. 393 hat entschieden: ein Vertrag mit einem geistig Minderwertigen auf den Ver- kauf eines Gegenstandes zu einem Minderpreise ist wegeil Unsitte lichkeit nichtig. In der Begründung heißt es allerdings: wenn schon die Ausbeutung der Unerfahrenheit eines andern ein Rechtsgeschäft nichtig macht, dann die Ausbeutung geistiger Min- derwertigkeit noch viel eher. 46)4<) In einem Urteile vom 7. April 1908, Entsch. 68 S. 231 heißt es: „Eine solche alle Grenzen übersteigende, in ungewisse^ für beu Beklagten dem regelmäßigen Gange der Dinge nach überhaupt unerschwingliche Summen auslaufende Vertragsstrafe enthält einen Verstoß gegen §138 Abs. IBGB., auch wenn, was nicht der Fall ist, behauptet und bewiesen worden wäre, daß derartige Bestimmungen durch das reelle Interesse der kläge- rischen Fabrik geboten seien. Denn diese Bestimmungen wahren lediglich, unter Vernichtung der Vermögensstellung des Beklagten, während seiner ganzen Lebenszeit in einseitiger Weise das In- teresse des Klägers, während von einem auch nur versuchten Ausgleich der beiderseitigen Interessen in keiner Weise die Rede ist. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat zudem nicht die im gemeinen Rechte vertretene Meinung angenommen, daß eine Vertrags- strafe niemals wegen ihrer Höhe gegen die guten Sitten ver- stoßen kann.48) Ein Urteil des Oberlandesgerichts Kiel (JDR. 1910 § 138 10b): Es verstoße gegen die guten Sitten, wenn sich die Ge- schäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine der Gesellschaft zu machende Lieferung eine Provision von dem Lieferanten ausbedinge. 4* *h Besonderes Gewicht legt auf diesen Punkt das Reichsgericht. Recht 08^, uiorin es heißt, daß ohne Ausbeutung ein solches Ge- schäft nicht nichtig sei. *0 Ein ähnliches Urteil über die Ausbeutung eines Irrtums. Recht 09, 626.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 219 Ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg (JDR. 1910: eine Vereinbarung über Hilfslohn im Binnenschiffahrtsverkehr verstoße mit Rücksicht auf die nicht gerechtfertigte Höhe des Lohns gegen die guten Sitten. DaS Gewerbegericht Chemnitz hat erkannt (JDR. 1909 § 138 3 s), daß eine Vereinbarung, nach der der ständige Kellner für seinen gesetzlichen Ausgehtag den Lohn des Aushilfskellners zil tragen hat, gegen die guten Sitten verstoße. Das Kaufmannsgericht Berlin (06, 81) hält die Abspeisung eines Handlungsgehilfen mit 30 Mark monatlich für unsittlich. Aehnlich hat das Kaufmannsgericht München (Gew. u. Kfm.- Gericht 12, 39) entschieden, daß ein Vertrag, der eine unbillige Ausnutzung der Arbeitskraft des einen Vertragsteils enthält, wegen Unsittlichkeit nichtig ist. Alle diese Urteile enthalten goldene Worte der Gerechtig- keit. Was für ihre Fättullg entscheidend gewesen ist, inag dahin- gestellt bleiben. Vielfach wird es gewiß die Vorstellung von der subjektiven Unsittlichkeit, von der Unsittlichkeit, die in der Ausnutzung oder Uebervorteilung des aubent Teils liegt, ge- wesen sein, die die Entscheidung bedingt hat, ein Moment, das nach den Ausführungen anf S. 215 f. gerade außer Betracht bleibell muß. Hier komint es nur auf die Feststellung an, daß das Rechtsgefühl sich auflehnt, wenn ihm zugemutet lvird, Ver- träge anzuerkennen, in denen die Leistungell in hohem Maße inäquivalent sind oder in denen es auf der einen Seite — wie in dem Fall des Kellners - überhaupt an einer Gegenleistung fehlt. Damit betreten wir wieder den Weg, den wir S. 217 ver- laffen haben. Es fehlt nichts lnehr als eine klare Formulierung dessen, was sich hier überall geltend macht: auch ohne daß irgend eine weitere subjektive Unsittlichkeit hin- z «kommt durch Ausbeutung der Notlage, der Zwangslage, der geistigen Unterlegenheit u. s. w. des andern Teils, sirid Verträge schon dann un- sittlich, wenn jemand, ohne daß eine reine Schen- kung gewollt ist, sich für eine Leistung eine un- de r h ä l t n i s m ä ß i g hohe G e g e n l e i st u n g v e r s p r e ch e u läßt, oder wenn jemand sich über Haupt ein eG egen-

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leistung versprechen läßt, während er aus einem andernGrunde schon zur L e i st u n g verpflichtet ist, wenn j e m a n d s ich e i n e Ve rtr a g s st r afe versprechen läßt, die in gar keinem Verhältnis steht zu dem Interesse, das e r a n der Haltung der vertraglichen Verpflichtungen hat.^o) Und zwar handelt es sich hier nicht nur um die subjek- tive Unsittlichkeit, die darin liegt, daß der eine sich am andern bereichert, sondern um eine objektive Unsittlich- keit. Wie schon S. 203 ausgeführt ist, ist nicht jede Leistung isoliert zu betrachten, sondern in ihr ein Verhältnis zur Gegen- leistung. Nicht durch die besonderen Umstände, Notlage, Zwangs- lage, Unerfährenheit, Unkenntnis des andern, ist die Eingehung des Vertrages unsittlich, sondern der Vertrag selbst, eine inäqui- valente Leistung für eine Gegenleistung — ist an sich, ein für alle Mal, unsittlich. Freilich sind hier zwei Punkte zu berücksichtigen. Der Ver- trag muß in seiner Ganzheit beurteilt werden. Alles ist mit hineinzuziehen, was die eine Partei für die Gegenleistung der andern aufgibt: das Liebhaberinteresse, Seltenheitswerte, Neuig- keitswerte (insbesondere bei Moden), Risiko usw. Ferner muß die Jnäquivalenz eine sehr erhebliche sein, sonst würde nur eine subjektive Unsittlichkeit vorliegen und das ganze Wirtschaftsleben würde durch die rechtliche Unsicherheit gefährdet werden, da jede Spekulation untergraben würde. Nicht die Spekulation, sondern das Ausbeutertum soll durch die Bestimmung des § 138 bekämpft werden. Welche Folgerungen ergeben sich nun für die Auslegung, des § 138? 1. Ein wucherischer Vertrag ist auch dann un- sittlich, wenn keine Ausbeutung der Notlage des

*9) Aehnlich wie im Falle der Ausbeutung anderer hat auch hier ein anderes Urteil DJZ. 09, 488, es für erforderlich gehalten, daß zum bloßen Mißverhältnis der Strafhöhe auch ein weiteres hinzukommen muß, has dem Vertrage überhaupt den Stempel der Sittenwidrigkeit aufdrückt.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 221 Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines an- dern vorliegt. 2. Auch solche Verträge, die nicht den Begriff des Wuchers erfüllen, können wegen erheblicher Inäqu ivalenz der L e i st u n g e n unsittlich, s e i n.50) C. Die Wirkungen der Unfittlichkeit. IX. Die a l l g e m e i n e n Grundlage n. Daß ein Vertrag, dessen Inhalt schlechthin unsittlich ist, nichtig ist. bedarf Keiner Ausführung. Wir stehen überhaupt erst dann vor der Möglichkeit rechtlicher Zweifel, wenn wir einen nicht seinem ganzen Inhalte nach unsittlichen Vertrag zu beur- teilen haben. Hier handelt es sich nur um die Art von Un- sittlichkeit, die wir im vorhergehenden Kapitel behandelt haben, um die Unsittlichkeit, die in der Jnäquivalenz der Leistungen liegt. Scheinbar liegt das Problem sehr einfach. Man könnte argu- mentieren: bei der Ausbedingung einer inäquivalenten Leistung ist eben die Ausbedingung dieser Leistung unsittlich, d. h. der Vertrag ist seinem ganzen Inhalte nach, unsitt- lich und nichtig. Oder wenn man selbst zugäbe, daß der Vertrag unsittlich ist nur, insofern die eine Forderung über das Maß des Zulässigen hinausgeht, so könnte man doch behaupten, es wäre dann ein Teil eines Vertrages nichtig und die Nichtigkeit des ganzen Vertrages fuße dann nicht auf § 138 Abs. I, sondern auf der Spezialbestimmung des § 139; die Voraus- setzung, daß die Parteien das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil nicht vorgenommen haben würden, würde praktisch in fast allen Fällen zutreffen.51) 50) Anders ausdrücklich Sta udinger, § 138,5, und die dort zitierte Rechtsprechung. Nicht grundsätzlich bestritten von Oertmann 8 138, C 2c. Gut OLG. München in Seu ffert Bl. f. RA, 73. 338. Unser Gesichtspunkt wenigstens andeutungsweise vertreten von Brütt 208 in seiner treffenden Polemik gegen RG. 64, 182. 51) Es wird sogar behauptet in allen Fällen, so H ö l d e r Komin. 8138, 2. Dagegen O ertntann § 138, 5.

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Ehe wir zu diesem Gedankengang Stellung nehmen, der übrigens die gesamte Literatur durchzieht,52) sei das Problem von anderer Seite aus beleuchtet. Zunächst einmal von der Seite des Praktischen. Hätte die herrschende Lehre Recht mit ihrer Vertretung der Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts, so würde das ganze Wirt- schaftsleben in hohem Maße gefährdet sein. Die Nichtigkeit ist stets ein schneidiges und gefährliches Ding. Ein Rechtsverhältnis steht selten allein für sich da; andere Rechts- verhältnisse bauen sich auf ihm auf, habeil es zur Voraus- setzung, nehmen Bezug darauf. StürZt das eine zusammen, so könnell die Folgen leicht unübersehbar sein. Man stelle sich nur einmal vor, daß ein Gesellschaftsverhältnis nichtig ist, auf dem zahllose Lieferungs- und Leistungsverträge, Verträge mit Angestellten usw. fußen. Doppelt gefährlich ist eine solche Nich- tigkeit, wenn sie, wie gerade bei 'der Jnäquivalenz der Leistungen, nicht auf den ersten Blick und nicht für Dritte ohne weiteres er- kennbar ist. So hat das Gesetz auch, in richtiger Erwägung der Ge- fährlichkeit einer solchen Waffe, nach mehreren Richtungen hin den Folgen etwaiger Nichtigkeiten vorgebeugt und die Mög- lichkeit etwaiger Rechtsgeschäftsvernichtungell erschwert. Es hat an die Jrrtumsanfechtung die Pflicht des Ersatzes des llegativen Interesses geknüpft; die Anfechtung wegen Täuschung und Drohung ist erheblich insbesondere zeitlich eingeschränkt. Die besonderen Vorschriften über Nichtigkeit der Aktiengesellschaft seien nur beiläufig erwähnt. Man gehe aber auch einmal auf Einzelfälle ein. Der Be- wucherte z. B. hat einen wucherischen Darlehnsvertrag ge- schlossen: da der ganze Vertrag — wie vorausgesetzt sein soll — nichtig ist, nicht nur die Z i n s st i p u l a t i o n, da also auch die D a r l e h n s h i n g a b e mit alten Nebenabreden nichtig ist, 52) Mit einer Ausnahme; Hellmann Vorträge S. 128 will auf Grund der Teilnichtigkeit — und im Resultat sehr mit Recht — das wucherische Geschäft ohne den wucherischen Teil aufrecht erhalten; in der Deduktion wird Hellmann — und wohl nicht ohne Unrecht — von der Literatur abgelehnt, vgl. Staudinger § 138 4c.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 228 so ist der Bewucherte nun in die Zwangslage versetzt, die D a r- leh ns summe sofort zurückzu ge den und er kann sich nicht darauf berufen, daß das ursprünglich als Darlehn Ge- gebene erst nach gewisser Zeit und Ablauf einer besonderen Kündigungsfrist hätte zurückgefordert werden können.53) Nach der herrschenden Lehre soll auch das übermäßige Konkurrenz verbot unsittlich sein. Die Folge wäre, daß man rechtsgültig einen andern etwa auf 5 Jahre verpflichten kann; verpflichtet man ihn aber auf 6 Jahre — vielleicht gar nicht in dem Bewußtsein, das zulässige Maß zu überschreiten —, so darf der andere morgen schon das Konkurrenzverbot unge- straft verletzen. Oder 'die Vertragsstrafe. Jemand hat ein besonderes Interesse, einen andern zu einem bestimmten Unterlassen zu verpflichten, und er geht mit Einverständnis des andern, nur in der Absicht sich zu sichern, einen Vertrag auf eine sinnlos hohe Konventionalstrafe ein, ohne vielleicht die Höhe ganz zu übersehen (z. B. der bekannte Fall der Verdoppelung einer zunächst geringen Vertragsstrafe für jeden Tag des Verzuges). Die Folge würde sein, daß er anstatt den von beiden Parteien gewollten denkbar sichersten Schutz nun überhaupt keinen Schutz genießt — die ganze Vertragsstrafe ist rechtsungültig. Greifen wir schließlich zu einem Beispiel, das zwar nicht nach der herrschenden Lehre, aber nach unseren obigen Ausfüh- rungen unter den Gesichtspunkt der Unsittlichkeit fällt. Jemand fordert für ein Darlehn, durch dessen Hingabe er ein gewisses Risiko läuft, ohne daß eine Ausbeutung des andern Teils oder eine sonstige subjektive Unsittlichkeit des Darlehnsgebers hinein- spielt, vielleicht ohne überhaupt die Sachlage richtig zu erfassen, übermäßig hohe Zinsen, so daß Unsittlichkeit nur wegen Jnäqui- valenz der Leistungen in Frage kommt. Soll er nun für sein Risiko ohne jede Gegenleistung sein, während er, hätte er nur, ein Prozent weniger gefordert, die volle Gegenleistung hätte fordern dürfen? 53) Die unhaltbare Lehre, daß überhaupt kein Rückforderungsrecht bestehe, zu erörtern ist hier nicht der Ort; vgt darüber Staudinger 8 188, 4 ck, woselbst weitere Literatur.

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Eckstein. Diese Erwägungen haben mich veranlaßt, dieselben Prob- leme, die hier aufgestellt wurden, bei denjenigen Vertragstypen zu behandeln, die bisher unter dem Gesichtspunkt der Unsitt- lichkeit behandelt worden sind, nach unserer Lehre aber unter einen andern Gesichtspunkt gebracht werden tnüssen, unter den der Unveräußerlichkeit der veräußerten Rechts- güter. Ich habe ausgeführt: über seine wirtschaftliche und sonstige Freiheit kann man bis zu einem gewissen Höchstmaß wirksam verfügen; wird dieses Höchstmaß überschritten, so greift der Vertrag hinein in das Gebiet der Unveräußerlichkeit und kann insoweit nicht mehr rechtswirksam werden, wenigstens nicht, soweit er unter dem Rechtszwange stehen soll. Die Nicht- entstehbarkeit des Vertrages hat nun seine absolute Nicht- existenz nicht zur Folge, sondern nur seine beschränkte Existenz bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen. Einen ähnlichen Weg geht auf einem verwandten Gebiete das Gesetz selbst. Abgesehen davon, ob eine übermäßig hohe Vertragsstrafe wegen sinnloser Höhe als unsittlich unter § 138 fällt, läßt das Gesetz eine hohe Vertragsstrafe nicht bis zu einer gewissen Höhe zulässig und darüber hinaus nichtig sein, sondern es statuiert einen Anspruch auf Ermäßigung auf an- gemessene Höhe. Diese Abschweifungen hatten einen doppelten Zweck. Sie sollten einmal das praktische Bedürfnis aufdecken nach einer Entscheidung, die die inäquivalenten, insbesondere die wucherischen Verträge nur in Hinsicht auf das Uebermaß nichtig sein läßt, sie im übrigen aber aufrecht erhält. Sie sollten ferner die Tendenz des Rechts auf näheliegenden andern Gebieten zeigen. Wenn das Gesetz bei den unveräußerlichen Rechtsgütern und bei der Vertragsstrafe übereinstimmend diesen Weg geht, die Verträge bis zur Höhe ihrer Zulässigkeit aufrecht zu erhalten, so wäre es eine uneinheitliche Anschauungsweise, wollte man bei den unsittlichen inäquivalenten Verträgen, die im unmittelbarsten Zusammenhänge mit jenen Vertragstypen stehen, und deren Tatbestände, in ihrer wirtschaftlichen Eigenart mit jenen eine fortlaufende Kette bilden, ein anderes Resultat vertreten als dort.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 225 Es fragt sich nun, ob die Forderungen, die von hier aus an die Behandlung unseres Problems gestellt werden und die Ent- scheidung nach der einen Richtung vorschreiben, nicht in unlös-- baren Widerspruch treten mit den Forderungen, die von der andern Seite das Gesetz der juristischen Konsequenz auf Grund der §§ 138 Abs. 1 und 139 stellt, wie es S. 216 kurz skizziert ist. Wir haben es nicht nötig, den Knoten zu durch- hauen, sondern können, wie mir scheint, die Unschlüssigkeit der letzteren Forderungen erweisen. Voll selbst fällt meines Erachtens die Grundlage des § 138 Abs. I fort. Wenn das Gesetz die Nichtigkeit unsittlicher Verträge nor- miert, so geht es, wie schon Abschnitt IV (S. 192 ff.) ausgeführt, voir dem Gedanken aus, daß es der Rechtsordnung widerspräche, wollte man einen Zwang zur Erfüllung unsittlicher Leistungen konstituieren. Der § 138 normiert die auch ohne Norm be- stehende Nichtigkeit unsittlicher Verträge; er will nicht selbst über das ip8o iure geltende und allein mögliche Recht hinaus etwas normieren. Null fallen aber die unsittlichen inäquivalenten Verträge nicht ohne weiteres unter die ipso iure nichtigen Rechtsgeschäfte. Spricht das Gesetz von unsittlichen Rechtsgeschäften, so hat es damit diejenigen Rechtsgeschäfte im Auge, bei denen eine Leistung an sich die Merkmale des Unsittlichen erfüllt, oder, wie wir es S. 202 ausdrückten, bei denen eine Leistung ihrem Inhalte nach unsittlich ist. Daneben bilden die unsittlichen inäquivalenten Verträge einen ganz andern selbständigen Typus unsittlicher Geschäfte. E i ll e Leistung, die ihrem I n h a l t e nach unsittlich ist, kann die Qualität der Unsittlichkeit nie dem Maß der Verpflichtung, d. h. einer Quantität ent- nehmen. Hier indessen besteht die Unsittlichkeit des Rechts- geschäfts nicht wie dort in einer Qualität der Leistung, sondern in dem Verhältnis zweier Leistungen zu e i ll a n d e r, also in einer Relation und, wenn man die Antithese schärfer pointieren will, zugleich im Q u a n t i t a t i v e n.

Archiv fUt bürgerliche» Recht. XXXXI. Band.

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Was gegenüber den qualitativ-unsittlichen Rechts- geschäften diese quantitativ-unsittlichen auszeichnet, ist die Möglichkeit, sie durch bloße Minderung der Quan- titätaufdasNiveaudersittlichenRechtsgeschäfte znrückzuführen, ohne das Wesen des Geschäfts zu ver- ändern. Wenn für einen Verzicht ein Abstandsgeld von 1000 auf 500 herabgesetzt wird, so ändert sich nicht der Vertrag, son- dern nur das Entgelt. Eine derartige Aenderung eines quali- tativ unsittlichen Vertrages wäre aber ohne Aenderung des Vertrages selbst undenkbar, es hieße das soviel wie einen neuen Vertrag schließen (wenn etwa eine Varistchangerin zum Singen unzüchtiger Lieder engagiert wird und man die Verpflichtung auf das Singen züchtiger Lieder reduzieren wollte). Damit, daß die Möglichkeit einer solchen Zurückführung ge- geben ist, ist aber auch die Möglichkeit einer andern Behandlung gegeben. Während wir S. 201/2 sagen mußten, die unsitt- lichen, d. h. die qualitativ-unsittlichen Rechtsge- schäfte sind ihrem Wesen nach notwendig nichtig, können wir hier das gleiche nicht behaupten. Es ist vielmehr möglich, die Verträge nur insoweit für nichtig zu halten, als sie in das Gebiet der In Äquivalenz hineinragen, im übrigen aber ihre Gültigkeit unangetastet zu lassen. Mir dieser Ueberlegung stehen wir vor dem springenden Punkt. Wenn der 8138 Abf. I auch die Nichtigkeit der unsitt- lichen Rechtsgeschäfte schlechthin normiert, so will er über die „notwendige Nichtigkeit" doch nicht hinausgehen Mit andern Worten: § 138 Abs. I regelt nur die qualita^ tive Unsittlichkeit. Die unsittlichen inäquivalen- ten Rechtsgeschäfte werden durch §138 Abs. I nicht betroffen und sind überhaupt nicht speziell ge- regelt. Es ist, wie S. 216 schon berührt, ohne Bedeutung, daß das Wuchergeschäft in Absatz II auf Absatz I zurück- geführt wird. Einmal äußert sich in der Gesetzesfassung nur die Ansicht des Gesetzgebers; und der Gesetzgeber könnte ja auch Ansichten haben, die der Berichtigung oder der Fort- bildung bedürfen — und welche Ansicht wäre nicht der Fort--

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 237 bildung fähig! Sodann aber handelt es sich hier um Probleme, die zur Zeit der Abfassung des Gesetzes noch gar nicht Problem waren, über die der Gesetzgeber also gar keine Ansicht in das Gesetz hat hineinlegen können. Schließlich sagt das Gesetz in § 138 Abs. II ja nur, daß Wuchergeschäfte nichtig sind. Darüber aber ist kein Zweifel. Es fragt sich vielmehr.nur/ welcher Art diese Nichtigkeit i st; und daß die Nichtig- keit des Wuchergeschäfts eine andere sein kann als die des qualitativ-unsittlichen Rechtsgeschäfts, hat natürlich dem Gesetz- geber gar nicht zum Bewußtsein kommen können. Folglich kann auch das Gegenteil, daß die Art der Nichtigkeit in den beiden Ab- sätzen deS § 138 die gleiche ist, nicht in das Gesetz hineingelesen werden; die Frage ist vielmehr vom Gesetz nicht ent- schieden worden und ihre Entscheidung ist auf allgemeine E r w ä g u n g e n z u r ü ck z u f ü h r e n. Kürzer können wir das zweite Argument behandeln. Die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts soll aus der Nichtigkeit des einen Teils des Rechtsgeschäfts gemäß Z 139 zu folgern sein. Irr diesem Gedanken ist der Begriff „T e i l e i n e s Rechts- g e s ch äft s" verkannt. Von einem Teil eines Rechtsgeschäfts kann nur dann gesprochen werden, wenn das Rechtsgeschäft in seiner Ganzheit zerlegt werden kann in ^eine Be- standteile, deren quantitative Einheit eben die Ganzheit des Rechtsgeschäfts ausmachten. Erfor- derlich ist, daß die auf das Geschäfts ganze gehende Wil- lenserklärung ans einer Mehrheit einzelner zu- sammen ge hörender Willenserklärungen be- it eht. Beispiel: eine Mehrheit von Sachen wird von e i n e r V e r ä u ß e r u n g s h a n d l u n g umfaßt, etwa ein Grund- stückskomplex in seiner Einheit verkauft (anders wenn mehrere Einzelgegenstände derart in ein Rechtsgeschäft hineingezogen wer- den, daß nur die Summe der Kaufpreise zusammengezogen wird; dann liegen natürlich mehrere Rechtsgeschäfte vor, die nur äußerlich eines scheinen). In diesem Fall geht der Ber- u) Vgl. Slauding er 8139, 3.

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äußerungswille auf jeden der Einzelgegenstände, welchem dann auch ein ideeller Teil der Gegenleistung entspricht. Von einer derartigen Zusammensetzung kann aber bei den inäquivalenten Verträgen nicht die Rede sein, sofern es eben auf die Jnäquivalenz ankommt. Die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des §139 würde eine Zer- legbarkeit des in äquivalenten Vertrages in einen fit t enge mäßen und einen sittenwidrigen Teil sein (so etwa in dem Beispiel eines Vertrages auf Modellstehen und geschlechtliche Hingabe, auf Rahmung gewöhn- licher und gefälschter Bilder). Ein Kaufvertrag zu übermäßigem Preise besteht nicht aus einem Kauf zum angemessenen Preise und der ohne Gegenleistung ausbedungenen Zahlung eines Mehr- preises, sondern der ganze Preis entspricht der ganzen Gegen- leistung. Ein Darlehn besteht nicht aus einem zinslosen Hin- gabegeschäft und aus einer Zinsstipulation. (H e l l m a n n55) will das Wuchergeschäft so ansehen und geht sogar noch weiter: beide Geschäfte sollen nicht einmal Bestandteile eines Geschäfts sein, sondern sollen ihre gesonderte Existenz als zwei selbständige Rechtsgeschäfte Haber» — deswegen soll der Darlehnsvertrag gültig und nur die Zins stipulation als sittenwidrig nichtig sein.) Die Eigenart der inäquivalenten Verträge läßt eine der- artige Betrachtungsweise gar nicht zu. Die Unsittlich- keit besteht nicht in dem Inhalt einer Leistung — und nur dann wäre eine Zerlegung in Bestandteile möglich —, sondern nur in dem Verhältnis zweier Leistun- gen. Als Verhältnis ist aber das dem Geschäft anhaftende unsittliche Moment etwas Unteilbares, die Anwendung des § 139 beruht daher notwendig auf einer schiefen Betrachtungs- tveise. Schließlich ließe unsere Anschauung sich aber auch dann aufrecht halten, wenn man der bekämpften Auffassung von der Teilnichtigkeit folgt. Das Gesetz selbst nämlich läßt das ganze Rechtsgeschäft nur dann nichtig sein, wenn nicht anzu- nehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde, und es hält ein nichti- 55) Borträge S. 128 (s. oben Änm. 52).

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 229 ges Rechtsgeschäft unter einem andern Gesichtspunkt bei Be- stand, wenn es den Erfordernissen eines andern R e ch t sgeschäft s. ent spr i cht und anzunehmen ist, daß dessen Geltmrg bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde (§ 140 BGB.). Im ersten Augenblick möchte eine Deduktion auf dem an- gedeuteten Wege — Subsumtion anderer, im Zweifel ge- wollter Willenserklärungen — gewaltsam erscheinen. Doch dürfte eine kurze Abschweifung auf ein anderes Gebiet sie hinreichend rechtfertigen. Bei Gelegenheit der Behandlung der Verträge über unver- äußerliche Rechtsgüter, insbesondere beim übermäßigen Konkurrenzverbot hatten wir unsere Anschauung, daß die Verträge trotz des Uebermaßes wenigstens bis zur Grenze der Zulässigkeit voll wirksam sind, gerade darauf gestützt, daß ihre Aufrechterhaltung dem Willen der Parteien entspricht?«) Gewollt ist in solchen Fällen von beiden Parteien der Ausschluß der Freiheit bis zur zulässigen Höchstgrenze, und nur über die Grenze selbst staben sie sich im Irrtum befunden und ge-r glaubt, ihr Vertrag halte die Grenze ein. Ganz ähnlich ist die Ueberlegung bei der übermäßi -- gen Vertragsstrafe. Die Parteien wollen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen in dem Maße sichern, wie es das Ge- setz überhaupt nur ermöglicht, und wollen die höchst zulässige Vertragsstrafe auf die Verletzung der Vertragspflichten setzen. Wenn sie die Höchstgrenze überschreiten, so befinden sie sich eben über die Grenze im Irrtum, und ein Richter, der nun die ganze Strafe ftir unwirksam bedungen ansiestt, würde den Intentionen der Parteien gewiß am wenigsten gerecht. Genau so aber auch bei den in äquivalenten Ver- trägen, sofern wir nicht gerade eine besondere Unsittlichkeit der Personen annehmen. Man stelle sich! den ersten besten prak- tischen Fall vor: Ein Großunternehmen will seine Bauten notge- drungen erweitern und kauft alle Nachbargrundstücke hinzu, Kann aber mit dem Bau nicht beginnen, da ein kleiner Grundstücks- 56) Vgl. meine Ausführungen im Archiv f. Bürg. Recht 38. Bd., S. 206 ff.

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Pächter sein Land nicht hergibt und, die Zwangslage des Unter- nehmers ausnutzend, ein ungeheures Abstandsgeld verlangt, das schließlich gewahrt werden muß. Der Vertrag ist, obwohl der Tat- bestand des Wuchers nicht gegeben ist, nach unfern obigen Aus- führungen unsittlich. Was ist von den Parteien gewollt? Das denkbar höchste Abstandsgeld auszubedingen, auch — wenn die Parteien dieses Moment überhaupt erwogen hätten — für den Fall, daß es eine Grenze der Zulässigkeit gibt. Sähe man den ganzen Vertrag für nichtig an, so würde man sich gewiß am weitesten von den Intentionen der Parteien entfernen; ihnen entspricht allein eine Aufrechterhaltung des Vertrages bis zur zulässigen Grenze. Wie aber, wenn nun tatsächlich ein solcher sub- sumierter Vertrag ittdC>t dem Willen der Par- teien — oder was ja allein in Frage kommt, vielmehr dem Willen des A u s b e u t e n d e n — entspricht? Wenn wirklich der Wucherer das Geschäft nicht eingegangen wäre, falls er nicht Wucherzinsen erhalt? Daß der Bewucherte das Geschäft auch dann gewollt hätte, ist selbstverständlich — der Wille des Wucherers, in dem nur seine unsittliche Absicht zur Geltung kommt, ist aber zu igno- rieren. Es muß als ein Grundsatz jeder Rechtsordnung ange- sehen werden, daß dem, der für anständiger gehalten wird als er ist, dadurch, daß man ihn dafür hält, kein Unrecht geschieht. Ein Gauner kann sich nicht beklagen, wenn er vom Recht als anständiger Mensch behandelt wird, und er hat kein Recht darauf, daß seiner Unlauterkeit Rechnung getragen wird. Legen wir dem Wucherer den Willen unter, innerhalb der rechtlichen Zulässigkeit die höchsten Zinsen auszubedingen, so kommt es auf seinen wirklichen Willen, nur unter Wucher zinsen das Darlehn zu geben, nicht an. Die- sem Willen kommt rechtlich so wenig Bedeutung zu wie einer Mentalreservation. Alle diese Ueberlegungen führen also immer zu demselben Ergebnis: liegt die Unsittlichkeit eines Vertrages nur in dem inäquivalenten Verhältnis der Le i st u n ge n, so betrifft die Nichtigkeit den V e r-

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungm u. Rechtsgeschäfte. 231 trag nur in Hinsicht auf das Uebermaß der einen Leistung, während er, aus das Maß des Zulässi- gen reduziert, aufrecht erhalten bleibt. X. Ueber einzelne Vertragstypen. Sind unsere obigen Ausführungen über die unsittlichen inäquivalenten Verträge zutreffend, so würden sich einschnei- dende Konsequenzen für die Praxis ergeben und sofort die Frage aufgeworfen werden, wie denn nun im einzelnen ein solcher Vertrag zu behandeln ist. Es dürfte darum angebracht sein, kurz auf einige der wichtigsten Vertragstypen einzugehen. Einfach ist die Rechtslage beim Kauf. Wer einen Gegen- stand unmäßig teuer gekauft hckt, kann Zahlung in Höhe des Uebermaßes verweigern bezw. zurückfordern und kann den Gegner beim Vertrage festhalten. Hat jemand einen Gegen- stand zu billig verkauft, so ist natürlich eine Erhöhung der Gegenleistung nicht möglich. Ist der Gegenstand teilbar -- und nicht anzunehmei daß eine Teilleistung d.m Vertrage entgegensteht —, so braucht der Verkäufer nicht die ganze Leistung zu bewirken oder kann sie, wenn schon geleistet, so- weit zurückfordern; der Käufer kann aber durch freiwilliges Mehrgebot den Verkäufer zur Leistung zwingen, denn ver- kauft ist doch der ganze Gegenstand und die Jnäquivalenz der Leistungen kann durch Erhöhung des Preises ebensogut gehoben werden wie durch Verminderung der Gegenleistung. In gleicher Weise ist das übermäßig verzinste Dar- lehn zu behandeln. Während die herrschende Lehre, wenn sie nicht gar soweit geht, den Rückforderungsanspruch überhaupt zu negieren,57) doch zum mindesten die ganze Zinsstipulation für nichtig ansieht, können wir unserseits nicht einmal soweit gehen; vielmehr werden nach unserer Lehre Zinsen geschuldet, allerdings zu einem ermäßigten Be- trage. Und diese Lösung dürfte auch mehr der Gerechtigkeit ent- sprechen als jene.

57) S. o. Anm. 53.

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Es braucht nicht jeder übermäßige Darlehnsvertrag gleich unter den engen Begriff des Wuchers zu fallen, und tut er das nicht, so wäre es unbillig, dem Darlehnsgeber, der vielleicht durch die Hingabe des Darlehns in hohem Maße Gefahr läuft, nun jeden Zinsanspruch zu versagen. Dieses Ergebnis ver- meide! unsere Lehre. Aber selbst wenn es sich, um einen echten Wucher- vertrag handelt, dürfte unsere Lösung vorzuziehen fein. Einem Versagen eines Anspruchs auf einer Seite ent- spricht stets ein entsprechender Gewinn auf der andern Seite; und was dort als billig erscheint, macht auf der andern Seite sich als unbillig bemerkbar. Warum soll ein Darlehns- nehmer bei blos hohen Zinsen den vollen Zinsanspruch zahlen müssen, bei zu hohen Zinsen aber das Darlehn ganz umsonst haben, während bei ihm das Darlehn vielleicht in hohem Maße gefährdet ist? Ist nicht auch dadurch der Unlauterkeit Vorschub geleistet, daß ein Darlehnsnehmer, um sein Darlehn ganz um- sonst zu haben, sich nur auf Wucherzinsen einzulassen braucht? Ihn von den Zinsen zu befreien ist ebenso unbillig, wie sie dem Wucherer zu belassen. Den Ausgleich ermöglicht Hier das Strafrecht. Ich glaube, es ist keine Vergewaltigung der Begriffe, wenn man als „Gegenstand, der durch eine strafbare Handlung hervorgebracht ist" auch den wucherischen Zinsan- spruch begreift. Der Anspruch könnte dann „eingezogen" werden und würde, reduziert um soviel, als durch die Jnäqui- valenz des Zinsversprechens der Vertrag nichtig ist, statt dem Darlehnsnehmer dem Fiskus zufließen.58) Dann ist jeder von den Beteiligten zu seinem Rechte gekommen. Die größte praktische Bedeutung dürfte unser Problem für die Dienst- u nd Werkverträge haben. Auch hier ergibt sich die praktische Behandlung analog dem Kauf- oder Dar- lehnsvertrag. 58) Die Möglichkeit der Subsumtion einer Forderung unter den Begriff des Gegenstandes iw Sinne des 8 40 Str. G. B. ist bestritten, vgl. O l s h a u s e n § 40, 6.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 233 Wiederum ist die zu niedrige Leistung, also der Hunger- lohn°») als fest zugrunde zu legen und die Gegenleistung ent!- sprechend herabzumindern" Das geschieht entweder in einer Herabsetzung der Arbeitszeit — für 2 Mark Tagelohn z. B. braucht Keine Fabrikarbeiterin eine lOstündige Fabrikarbeit auszuführen, auch wenn sie sich dazu verpflichtet hat, und eine etwaige Arbeitsweigerung kann im Regelfall dann nicht als Vertragsbruch angesehen werden — oder in einer Herab- in i n d e r u n g des Arheitsguantu rn s — der schlesische Weber braucht nicht das volle vorgeschriebene Maß von Leinen abzuliefern — oder aber (und irr Hinsicht auf die Zwangs- lage dieser Bevölkeruugsschichten, insbesondere der Heim- arbeiter dürfte dieses der praktisch vorzuziehende Weg sein) der Ausgebeutete, der seine Leistung vollzogen hat, kann nachträglich einen Anspruch aus ungerechtfer- tigter Bereicherung auf Grund seiner Zuviel- Leistung geltend machen. Gewiß wird diese rechtliche Behandlung eines sozialen Problems große Unruhe int Wirtschaftsleben herbeiführen kön- nen ; aber hier wäre sicher der Nutzen auf der einen Seite, der dauernd ist, mit dem Schaden auf der andern, der nur in einen: momentanen Schwanken bis zur Ausgleichung der Löhne und Preise besteht, nicht zu teuer bezahlt. Und vielleicht wird auf diese Weise auch ein wenig zur Lösung der sozialen Frage beigetragen. Den Hungerlöhnen ent- spricht auf der andern Seite der übermäßige Lohn für eine Leistung, die, objektiv eingeschätzt, durchaus kein Aequivalent für die Gegenleistung ist. Zwar ist auch hier bisher von der Praxis noch kein Versuch gemacht, die volle Gültigkeit solcher Verträge, außer beim Wucher, in Frage zu stellen. 60) Wenn man aber bedenkt, welche ungeheuren Werte insbesondere an Provisionen für dritte Personen aufgebracht werden, eine Last, die Produzent wie Konsument gleich stark empfinden, §') so liegt ") Hefter dessen Unsittlichkeit vgl. die guten, wenngleich in den Konsequenzen zu weit gehenden Ausführungen von Sotm'ac 178, 213, Brütt 208. 60) Bgl. z. B. RG. im Recht 07, 568. oh In einem Prozeß vor dem Landgericht II Berlin war em

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die soziale Billigkeit unserer Lehre, die eine Herabsetzung dieser Summeil zuläßt, auf der Hand. v. Die Einrede der Unfittlichkeit und ihre praktische Bedeutung. Die Ausführungen dieses Abschnittes habe ich ihrer Länge und ihres selbständigen Charakters wegen dem Rahmen dieser Arbeit entnommen, um sie gesondert zu publizieren. Arch. f. Bürg. Recht 39 S. 367/405. Anstatt an dieser Stelle einen Auszug zu geben, begnüge ich mich, hier nur auf sie hinzuweisen. E. Die sittenwidrige Schädigung, XII. u e b e r den Begriff der s i t t e NW i d r i g e n Schädigung. Wir hatten S. 201 gerügt, daß in der bisherigen Literatur das Verhältnis der Bestimmungen über unsittliche Rechtsge- schäfte und unsittliche Schädigung und damit die Probleme des Gegenstands der Unsittlichkeit nicht geklärt ist. Für uns ergibt sich die Beantwortung dieser Fragen ohne Schwierigkeiten. Nach § 138 nichtig ist das seinem Inhalte nach unsittliche Rechtsgeschäft. Nach § 826 macht scha denser satzpflichtig die unsittliche Schädi- gung. Die Verschiedenheit der Begriffe ergibt ihre bloße Nebeneinanderstellung. In dem Begriff „unsittliches Rechtsge- schäft" hat das Wort unsittlich adjektivische Bedeutung; das Rechtsgeschäft selbst ist unsittlich, in dem Begriff „unsittliche Schädigung" hat es adverbiale Bedeutung: die Schädigung muß auf unsittliche Weise geschehen sein. Dort also eine objektive, hier eine subjektive Unsittlichkeit. Subjektiv heißt mm aber nicht individuell-subjek- tiv. Wie schon gelegentlich der Einrede der Unsittlich- Lieferungsvertrag über 10 Jahre aus jährlich mindestens 6000 Mk. streitig. Es handelte sich um Vergütung für die Provisionssumme, die der Geschäftsvermittler in Höhe von 20 Prozent zu beanspruchen hatte. Für eine einzige Vermittelung also ein Honorar von mindestens 12000 Mark.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 235 keit ausgeführt (dieses Archiv 39 S. 382), ist der rein sub- jektive Verstoß gegen die Sittlichkeit etwas völlig Internes, das vorn Rechte überhaupt nicht unrfaßt wird. Unsittlich ist es z. B., einen Angestellten zu einer Zeit zu entlassen, zu der er keine Arbeit finden wird, und trotzdem wird hier niemand daran denken, den Dienstherrn schade'nsersatzpflichtig zu machen. Auch hier muß die Unsittlichkeit zugleich rechts- widrig sein. Rechtswidrig aber nicht in dem Sinne des § 823 („widerrechtlich"), so daß die betreffende schädigende Hand- lnng nicht ein Recht zur Notwehr zu geben braucht, **) sondern rechtswidrig in dem Sinne, in dem Kant den Begriff des Rechts in seiner Rechtsphilosophie entwickelt, dessen Lehre we- nigstens in diesem Punkte, wie schon oben erwähnt, durch die Lehre Stammlers vom richtigen Rechte nicht überholt sein dürfte. Das Wesentliche, was gerade bei Stammler sich nicht fin- det, ist nach Kant, daß der Begriff des Rechts ein Begriff der Sittenlehre ist: ein außerhalb des Normenrechts bestehender und über dieses weit hinausgehender Anspruch auf ein bestimmtes (soziales) Verhalten, das nicht zu verwechseln ist mit einem Anspruch auf sittliches Ver- halten. der überhaupt innerhalb oder außerhalb des Nor- menrechts nie einem Menschen zustehen kann. Ja, man muß noch einen Schritt weiter gehen und be- haupten, daß der Begriff der Unsittlichkeit sich erschöpft in dem der Sitte n-N o r m e n w i d r i g K e i t, daß wir es nur mit einem Begriff der Sittenlehre, nicht der Sittlich- keit zu tun haben. So kann z. B. eine sittenwidrige Hand- lung subjektiv-sittlich durchaus zu billigen sein, (z. B. jemand geht darauf aus, die wirtschaftliche Existenz eines Arztes zu vernichten, dessen Gewissenlosigkeit genreingefährlich ist, dem aber nur durch Anwendung nrrlauterer Mittel beiZukommen ist; der Betreffende handelt nicht unsittlich, aber sitten- u o r m w i d r i g und ist wegen unsittlicher Schädigung scha- densersatzpflichtig. «s) 63) Sehr umstritten; darüber Oertmann § 826, 1. 63) Ein interessantes derartiges Beispiel enthält die Entscheidung Jur. W. 1911, 761: jemand erwarb einen Wechsel und

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Es ist an dieser Stelle nicht der Ort, eine formale Be- stimmung des Begriffs „Anspruch, auf ein b e ft i mm - t e s (soziales) Verhalten" zu geben, und es bedarf dessen auch nicht. Denn da dieser Begriff der Sittenlehre angehört, unterliegt er auch den ethischen Instinkten, und es kann darum in der Praxis niemals zweifelhaft sein, ob ein derartiges Recht gegeben ist oder nicht. Hier kam es nur darauf an, zunächst die Forderung auf- zustellen, ein bestimmtes unsittliches Verhalten auf seine Rechts- widrigkeit in dem ausgeführten Sinne zu untersuchen, zu fragen: hat der Geschädigte ein Recht auf Unterlassung in dem ausgeführten Sinne, ehe die weitere Frage nach der Haftbar- keit gestellt wird.64) Nach diesen Ausführungen bedarf es nicht mehr des Hin- weises, daß ständige Uebung einer Sitte diese nicht zu Recht macht, und daß es auf den Mangel einer besonders vornehmen Gesinnung nicht ankommt. Nicht das unfaire, sondern das unsittlich-rechtswidrige Handeln macht schadensersatz- pflichtig. 65) Int engsten Zusammenhang hiermit steht auch ein ver- wandtes anderes Problem. Kommt es auf das Bewußt- sein des Schädigenden an? Nein, denn da ja nicht das subjektiv-ethische Handeln, sondern das Handeln wider das Sitten rech r in Frage steht, so kommt es auf das Bewußtsein oder die Kenntnis weder der Schädigung noch der Unsittlichkeit an. Wer z. B. eine schwer eindringliche Forderung unter Nen- nung des Schuldners öffentlich zum Verkauf ausbietet, aus- teilte den Erwerb dent Bezogenen mit, dessen Unterschrift, wie diesem be- kannt geworden, gefälscht war. Dieser unterließ, den Erwerber auf die Fälschung aufmerksam zu machen, um den Fälscher, seinen Verwandten, nicht der Strafverfolgung auszusetzen, löste den Wechsel aber auch nicht ein. Durch des Verschweigen des Bezogenen, der subjektiv viel- leicht nicht inkorrekt gehandelt hat, ist dem Erwerber ein Schaden entstanden, für den er den Bezogenen nach § 826 haftbar inachen kann. 64) und die weitere Frage nach einem juristischen Recht auf Unterlassen gestellt werden kann. 6ö) Vgl. O erlmann §826, 2c am Anfang und die dort zitierte Rechtsprechung.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 237 schließlich in der Absicht, sie loszuwerden, kann doch vom Schuld- ner aus § 826 in Anspruch genommen werden. 66) Was den Maß st ab für die Beurteilung der Sit- ten Widrigkeit anbetrisft, so gilt das S. 204 f., 215 Aus- geführte. Für die hier in Frage stehenden Begriffe gibt es keine verschiedenen Standpunkte, keine Klassenmoral. Aber der Widerspruch, in den wir uns mit dieser An- schauung zur herrschenden zu setzen scheinen, löst sich leicht durch folgende Erwägung. Eine Handlung ist, isoliert be- trachtet, in Hinsicht auf Sittlichkeit farblos und indiffe- rent. Erst der Rahmen, in dem sie geschieht, gibt ihr Fär- bung. Durch den Rahmen aber erscheint sie in eine Kette von Umständen, Wirkungen usw. hineingespannt, die alle das Ihrige zur Färbung beitragen. Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeiter aussperrt, so ist das sittlich indifferent. Ist die Hand- lung aber zugleich Wahrung seiner Interessen, Schutz gegen irgend welche Gefährdungen, oder geschieht sie nur zum Zwecke der Sicherung seiner Stellung im Klassenkampfe, oder schließ- lich nur um die Gewalt zu zeigen und vor dem Ver- such, ihre Interessen zu wahren, die Arbeitnehmer abzuschrecken oder gar die Koalitionsfreiheit der Arbeiter zu vernichten, so hat die Handlung allerdings das Gepräge des Sittlichen oder Unsittlichen. Auf diese Weise kommen freilich die sozialen Eigenarten des Standes zur Beurteilung. Aber stets in jener oben ausgeführten allgemeingültigen Weise: der beurteilende Richter darf nicht fragen: dürfte ich als Richter, als Arbeiter^ als Arzt so oder so handeln, wohl aber: dürfte man so handeln als Mitglied dieses bestimmten Verbandes unter Berücksichtigung der gesamten sozialen Umstände? und die Beantwortung würde dann stets gleich lauten, ob ein Richter, ein Offizier, ein Pastor oder Tagelöhner so fragt. Bei dieser Anschauung erscheint es unangemessen, ins Detail zu gehen. Die einschlägigen Fragen liegen für uns juristisch so einfach, daß für theoretische Erörterungen kein Anlaß ist. Schwie- rig ist stets nur die Beurteilung der zu berücksichtigenden Um- stände, die aber nicht juristische Betätigung ist, sondern ausschließ- "b^Sächs. Rpfl. Ärchl 09, 69.

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lich Gegenstand der Praxis, insbesondere eine Aufgabe des Sachverständigen.67) So erscheint es uns auch unmöglich, zu den zahlreichen Entscheidungen auf dem Gebiet des Klassen- kampfes Stellung zu nehmen, da das Tatsachenmaterial nicht in genügender Vollständigkeit mitgeteilt ist und auch kaum mitgeteilt werden kann. XIII. Die subsidiäre Natur des Anspruchs aus un- sittlicher Schädigung. Es ist S. 234/5 ausgeführt worden, daß der Anspruch aus un- sittlicher Schädigung in gar keinem Zusammenhang mit der Bestimmung über unsittliche Rechtsgeschäfte steht und auch gar nicht stehen kann, weil die eine Vorschrift sich auf e i n Rechts- verhältnis bezieht, die andere gerade ein Rechtsver- st ä l t n i s schafft und sich auf eine Handlung, oder rich- tiger noch auf eine Wirkung bezieht. Aber jene Ausführungen geben zugleich Aufschluß darüber, in welchem Verhältnis der Schadensersatzanspruch zu anderen vergleichbaren rechtlichen Erscheinungen steht. Derartige Erschei- nungen sind die Rechte des Irrenden und Getäuschten, hie Rechte dessen, dem gegenüber vertragliche Verpflichtungen nicht vertragsgemäß erfüllt sind (Ansprüche aus mangelhafter Kauf-, Werkvertragserfüllung) und dergl. Wenn es nämlich richtig ist, daß der Schadensersatzanspruch, von dem hier — in gleicher Weise übrigens auch in § 823 — die Rede ist, Folge einer Handlung ist, die Ansprüche aus Täuschung, Drohung, Sachmängeln usw. aber aus Rechtsver- hältnissen hervorgehen, so ist meines Erachtens hier eine Konkurrenz, d. h. eine Reibungsfläche mehrerer Ansprüche gar nicht gegeben, wie eine solche dagegen wohl in Frage komnit, wenn ein Rechtsverhältnis nach zwei Seiten hin Ansprüche entstehen läßt (z. B. Mängelhaftung und Anfechtung). 68) Sachlich fallen die 67) Wie ähnliche praktische Fragen, ob Verschulden, Fahrlässigkeit usw. vorliegt. 68) Bei der Gefährdungshaftung kann man zweifeln. Ich nehme Konkurrenzmöglichkeit an, d. h. ich halte die Frage nach der Wirkung der Konkurrenz für berechtigt, während nur in dem aufgeführten Fall

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 23S beiden Entstehungsgründe der Ansprüche auseinander, sofern man nur den Entstehungsgründen bis auf ihre Wurzeln nachgehl . Gibt ein Tierarzt einem kranken Tier mit Absicht ein schäd- liches Medikament, um es länger in Behandlung zu haben, und krepiert es dadurch!, so beruht die Haftung aus den: Werkvertrag doch nicht auf der Handlung als solcher, sondern sie beruht auf dem Werk- bezw. Dienstvertrage, der nicht ver- tragsgemäß erfüllt ist. Es ist hier irreführend, von Vertrags- verletzung zu sprechen, welcher Ausdruck nur wegen seiner Kürze zu billigen ist. Der Vertrag verpflichtet den Tierarzt nicht, schäd- liche Handlungen zu unterlassen — dazu ist er vielmehr schon als Staatsbürger und nicht etwa erst als vertragsverpflichteter Tierarzt gehalten —■, sondern der Vertrag verpflichtet ihn die zur Heilung geeigneten Handlungen zu tun. Versäumt er dieses, so haftet er aus dem Vertrage, versäumt er dieses zwar nicht, begeht er aber zugleich eine schädigende Handlung, so haftet er nur aus der unsittlichen Schädigung (bezw. aus §823), deren er sich bei Gelegenheit eines Vertragsverhältnisses schuldig gemacht hat; versäumt er seine Bertragspflicht und begeht zudem noch eine schädigende Hand- lung, so bestehen eben beide Haftungen, jede mit ihrem selbständigen Haftungsgrunde, nebenei- nander. So löst sich meines Erachtens das vielumstrittene Problem der Konkurrenz der Haftungsgründe, wenigstens soweit Haftung aus unsittlicher Schädigung in Frage kommt, und wir dürfen schon darum auf eine eingehendere Stellungnahme hier ver- zichten, weil das Resultat, zu dem wir kommen, auch von der herrschenden Lehre gebilligt wird.69) Es braucht unser Resultat nur in anderer Fassung gegeben zu werden, um sofort die Perspektiven aufzudecken, auf die es für unsere Untersuchung ankommt: solange außer der Haf- tung nach 8 826 eine andere Haftung oder Ver- pflichtung in Frage kommt, solange haben wir des 8 826 die Frage ungerechtfertigt erscheint, weil überhaupt keine Konkurrenz vorliegen kann. 69) Vgl. Oertma n n V orbem. 5 vor 8823.

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es mit einer Kumulation von Rechten zu tun; fällt dasspezielleRechtfort(oderko m mtesausirgend einem Grunde nicht zu stande), so bleibt die allge- meine Haftung aus §826 allein übrig. Hier ist von größter praktischer Bedeutung das Resultat, daß mit der Ausschließung oder nach Verjährung des Anspruchs aus dem Rechtsverhältnis immer noch der Anspruch aus unsittlicher Schädigung geltend gemacht werden kann. So bei der Täuschung und Drohung, beim Kauf usw., bei Naturalverbindlichkeiten und dergleichen Fällen, in denen ein Anspruch aus einem Sonderrechtsverhältnis (bei Naturalobli- gationen: Rückforderung des naturaliter Geleisteten) früher ent- fällt oder eine andere Natur hat, als ein paralleler Anspruch aus unsittlicher Schädigung. Hier ist eine Abschweifung am Platze über das Wesen des Schadensersatzes.70) Zwei Fragen sind zu stellen: 1. Kann Schadensersatz verlangt werden in Form der Auflösung des Vertrages? 2. Kann Schadensersatz aus unsittlicher Schä- digung verlangt werden in Form der Erfüllung des Vertrages? Zur ersten Frage: Es wird argumentiert:77) Der Schaden bestehe für den Geschädigten in der Eingehung eines Rechtsverhältnisses, insbesondere eines Vertrags. Naturalher- stellung dieses Schadens sei möglich, dadurch, daß das Rechts- verhältnis wieder aus der Welt geschafft werde, folglich : Auf- hebung des Geschäfts auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist, wie wenn angefochten wäre. 70) Die folgenden Ausführungen behandeln Probleme der Lehre vom Schaden und Schadensersatz.. Um nicht zu weit vom Thema abzukonünen, müssen wir uns im folgenden darauf beschränken, kurz unfern Standpunkt zu skizzieren und behalten uns eine eingehendere Er- örterung der einschlägigen Probleme an anderer Stelle vor. Zur Orientierung vgl. Staudinger § 123, VI. n) Bgl. Oertmann § 124, 6.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 241 An dieser Argumentation erscheint die Prämisse unrichtig. Besteht der Schaden wirklich in der Eingehung eines R e ch t s g eschäfts, oder vielmehr darin, daß das e i nge- gangene Geschäft dem Getäuschten ungünstig ist? Die Frage selbst ist komplizierter, als sie im ersten Augen- blick erscheint. Ich habe dasselbe Problem an anderer Stelle72) nach seiner strafrechtlichen Bedeutung für die Lehre vom Be- trüge (Problem der Vermögensbeschädigung) untersucht und kann auf die dortigen Ausführungen verweisen, die nach meh- reren Richtungen hin für die Fragen des zivilistischen Schadens- ersatzes verwertbar sein dürften. Hier kann ich mich auf die Hervorhebung des einen Punktes beschränken: hat der Ge- täuschte für das von ihm Hingegebene ein volles Aequivalent oder gar uoch mehr erhalten, so kann von einer Vermögens- s ch ä d i g u n g in: Sinne des Strafrechts nicht die Rede sein, auch wenn er nur durch die Täuschung gur Eingehung des Geschäfts veranlaßt ist. Nun möchte man freilich einwenden, hier komme es auf den ö k o n o m i s ch e n Schädel: nicht an, auch wenn der Ge- täuschte ein gutes Geschäft gemacht habe, sei er durch das Dasein des Geschäfts geschädigt, dessen Beseitigung er verlangen könne. Der Einwand verliert seine Kraft in den meisten Fällen schon durch die Unmöglichkeit, ihn dem konkreten Tatbestand gegenüber zu erheben. Man sollte sich in allen Fällen fragen: wäre wirklich der Getäuschte auch dann noch als geschädigt anzusehen, wenn er etwa einen Pro- fit gemacht hätte? Es kommen Fälle vor, in denen auch dani: noch die Frage bejaht werden kann, wenn nämlich er- wiesen ist, daß der Wille, eine bestimmte Rechtshandlung vorzu- uehmen, erschlichen ist (so Beim Affektionsinteresse). Aber in den weitaus meisten Fällen liegt die Schädigung ausschließlich darin, daß das Aequivalent nicht ausreichend ist, und der Ersatz des Schadens besteht dann nur in einem pekuniären Aus- gleich, nicht in einer Rückgängigmachung des R e ch t s g e s ch ä f t s. 72) Goltd. Arch. für Strafrecht Bd. 58, 66 ff. und 338 ff.

Archiv für bürgerliches Recht. XXXXI. Band.

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Dieses Resultat erscheint auch durchaus billigenswert. Wenn das Gesetz die Frist für die Anfechtung verhältnismäßig kurz setzt, so hat das seinen guten Grund in der Sicherheit des Rechtsverkehrs. Was einmal juristische Realität angenommen hat, soll bestehen bleiben, und wenn es schon angefochten werden soll, dann nicht mehr nach langer Zeit. Daß wir einen Schadens- ersatz im ausgeführten Sinne auch nach Ablauf der Anfechtungs- srist anerkennen, entspricht durchaus dem Rechtsgefühl. Den Schadensersatz aber in dieser Weise ausdehnen, hieße eine der wohltätigsten Bestimmungen des Rechts illusorisch machen.73) Es fragt sich nun, ob wir das gleiche Resultat auch für die wenigen übrig gebliebenen Fälle vertreten müssen. Hier kommt es darauf an, scharf zu prüfen, ob der Scha- den in dem Abschluß des Vertrages besteht oder vielmehr in der Verfügung über den Kraft des Vertrages fortgegebenen Gegenstandes (Zu beach- ten die Konsequenzen für den Zeitpunkt der Schädigung). Diese Frage ist weder auf dem Gebiet des Zivilrechts noch auf dem des Strafrechts hinreichend diskutiert. Den richtigen Gesichtspunkt gibt vielleicht die Parallele mit der pekuniären Schädigung. Diese beginnt mit dem Vertragsschluß und vollendet sich — was allerdings nicht unbestreitbar ist — mit der Verfügungshandlun g. Inwiefern aber beginnt sie schon mit dem Vertragsschluß? Weil in der Ver- pflichtung zu einer Vermögensdisposition die Disposition selbst sich bereits als ein zukünftiges Minus geltend macht. (Strafrecht- lich: venditio bonorum würde schon mit Vertragsschluß das Minus ergeben.) Also nur des pekuniären Moments wegen ist der Vertragsschluß dort bereits Vollendungshandlung. Da es hier aber auf das pekuniäre Moment nicht ankommt, kann in dem V e r t r a g s s ch l u ß die Schädigung nicht erblickt werden, sondern erst in der Verfügung. 73)) Im Resultat tritt auch das Reichsgericht (63, 268 ff.) dafür ein, daß nach Ablauf der Anfechtungsfrist eine Rückgängigmachung eines Vertrages nicht mehr gefordert werden kann. Die Begründung aber, daß H 124 gegenüber H 826 usw. eine einschränkende Sonderregelung sei, haben wir schon S. 240 abgelehnt in Uebereinstimmung mit O e r t - mann § 124, 4 und Staudinger § 124 VI.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 243 Konsequenzen: Wäre der Vertragsschluß bereits die Schädigung, so wäre der Schädiger zur Auslösung verpflichtet, zur Auslösung sowohl des Vertrages wie des Verfügungsge- schäfts; u) es bestünde also eine Pflicht zur Abgabe einer Willens- erklärung. Der Anspruch richtet sich auch im Konkurse nicht gegen die Masse, sondern gegen die Person des Gemeinschuldners und mit Abgabe der Erklärung fiele das Eigentum an den Getäuschten zurück und unterläge der Aussonderung. Nach un- serer Anschauung dagegen besteht nur eine obligatorische Pflicht auf Rückverschaffung des Eigentums direkt auf Grund der Schadensersatzpflicht, nicht ein Anspruch auf Rück- gängigmachung des Vertrages; Folge: keine Aussonderung. Auf weitere Konsequenzen (z. B. im Fall der Weiterveräußerung des Gegenstandes) sei hier nur flüchtig hingewiesen. Zur zweiten Frage: Es wird mehrfach argumentiert: der Schadensersatz bestehe in der Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis (insbesondere die Täuschung) nicht eingetreten wäre. Bei einer arglistigen Zu- sicherung müsse daher der Täuschende den Zustand so Herstellen, als wäre seine Zusicherung wahr („Herstellung des zugesicherten Tatbestandes oder Rechtszustandes").75) Dem kann meines Erachtens nur zum Teil beigestimmt werden, sofern nämlich der Täuschende aus dem Vertrage in Anspruch genommen wird (insbesondere Haftung für zuge- sicherte Eigenschaften oder auf Schadenersatz); nicht dagegen, sofern es sich um den hier in Frage stehenden Schadensersatz- anspruch aus unsittlicher Schädigung handelt. Es kommt nicht auf eine Haftung für etwas an (Vertragshaftung), sondern auf eine Haftung wegen etwas (wegen der schädigenden .Handlung). Es ist darum nebeneinander zu stellen der Zustand vor der Täuschung und der nach der Täuschung. 74) Vereinzelt findet sich sogar der Gedanke, daß die Auflösung des obligatorischen Vertrages die der dinglichen Verfügung ohne wei- teres zur Folge habe. Darüber vgl. Staudinger zum Titel Rechts- geschäfte Einleitung V E 2 a. E. 75) StaudingerZ 124, VI a. E.

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Eckst e i n.

Nicht was der Getäuschte haben würde, ist herzustellen, sondern was er gehabt hat. Nach zwei Seiten hin ist dieser Schaderl abzugrenzen. Von der Verl rag shaftung unterscheidet er sich darin, daß nicht der Zustand hergestellt wird, der sein sollte, sondern der ge- wesen ist (weshalb auch der Schadensersatzanspruch auf Grund des Vertrages als Schadensersatz wegen Nichterfüllung einen ganz anderen Inhalt hat als dieser Schadensersatzanspruch); von der Haftung für das negative Interesse darin, daß nicht der Zustand hergestellt wird, wie wenn nichts ge- schehen wäre, sondern daß der b e st e h e n d e Z u st a n d unver- ändert bleibt und die Lage des Geschädigten wieder auf den Nullpunkr aufgebessert wird. Diese Haftung ist dem Maße nach zwar mit den Verpflichtungen aus der Anfechtung gleich, der Art nach ganz verschieden. Beispiel: jemand will ein Grundstück, das 25 000 Mark wert ist, verkaufen. Er spiegelt einem Interessenten vor, sein Wert sei 28000 Mark und der Hof sei gepflastert, was nicht der Fall ist. Kauft dieser es für 28000 Mark und bleibt beim Vertrage stehen, so kann er 3000 Mark vergütet und Nachi- holung der Pflasterung verlangen; ficht er an, so muß er gegen 28000 Mark das Grundstück zurückgeben, besteht er auf Schadensersatz nach §826, so kann er nur 3000 Mark ver- langen. Verkauft der Täuschende es in der Meinung, es sei nur 20000 Mark wert in gleicher Weise für 20000 Mark, so muß er auf Grund des Vertrages nur die Pflasterung nach^ holen und haftet aus unsittlicher Schädigung überhaupt nicht, da kein Schaden eingetreten ist. Hatte der Käufer das Grund- stück für 30000 Mark bereits weiterverkauft und zerschlägt sich wegen des ungepflasterten Hofes der Vertrag, so muß der Täuschende auf Grund seines Vertrages auch den aus- fallenden Gewinn ersetzeil (Schadensersatz wegen Nichterfüllung), während dieser Punkt bei dem Schadensersatz aus unsittlicher Schädigung außer Ansatz bleibt.76) 76) Iw wesentlichen anders Staudinger a. a. O. und Anm. III ck vor § 826, vgl. auch die eingehenden und scharfsinnigen, zum Teil auch abweichenden Ausführungen vor Werner, Recht 05, 303/5.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 245 Wir fassen unsere Anschauung zu folgender Formel kurz zusammen: Der Anspruch aus dem Vertrage, das Recht auf Anfechtung, das Recht auf Schadensersatz aus unsittlicher Schädigung bestehen uneingeschränkt nebeneinander, so daß jeder dieser Ansprüche mit der ihm gesteckten Ausschluß fr ist bezw. Verjäh- rung, in der Regel als letztes der Schadensersatz- anspruch aus unsittlicher Schädigung, entfällt. Dieser letztere Schadensersatz besteht nie in ei- nem Anspruch aus Erfüllung nach Maßgabe der Täuschung, nur in seltenen Fällen in einer Wie- derherstellung des Zustandes vor Vertragsschluß (und wenn dieses, dann nicht in der Form einer Rückgängigmachung des Geschehenen, sondern ei- ner Wiederherstellung im en geren Sinne), und in der Regel ist das Geschehene aufrecht zu er- halten und der Schädiger nur zu einem Schadens- ausgleich verpflichtet. An dieser Stelle dürste eines interessanten Falles zu ge- denken sein, der sich in der Praxis nicht selten wiederholen möchte. Jemand nützt den Irrtum eines andern aus und macht ein unverhältnismäßiges günstiges Geschäft.«") Das Reichsgericht er- klärt diesen Vertrag — bei dem eine Anfechtung nicht möglich war — nach § 138 für nichtig. Dem Grund der Nichtigkeit: unsittlicher Bertragsschluß durch Ausnutzung einer Unwissenheit des Gegners, stimmen wir, wie S. 219 ausgeführt, nicht bei, halten aber das Resultat insoweit aufrecht, als übermäßige Jnäquivalenz der Leistungen vorliegt. Kommt das nicht in Frage, so ist meines Erachtens wenigstens die Voraussetzung' für einen Schadensersatzanspruch aus unsittlicher Schädigung (unsittliche Ausnutzung einer Unwissenheit des Gegners) gegeben, wodurch der Geschädigte immer noch besser gestellt ist, als wenn er nur aus der Jnäquivalenz fußen könnte. 80) RG. Recht 09, 626, ferner Hold Heims Monatsschr. 08, 103.

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F. Bemerkungen zu einigen wichtigen praktischen Fällen. Wir haben in unfern bisherigen Ausführungen nur einen Teil der Lehre von den unsittlichen Handlungen usw. erörtern wollen und uns auf einige von den allgemeinen Probleme be- schränkt. Es wäre ermüdend, im einzelnen nun für die vielen Typen unsittlicher Rechtsgeschäfte diejenigen Konsequenzen zu ziehen, in denen wir von der herrschenden Anschauung abweichen. Andererseits dürste es in Hinsicht auf gewisse, besonders wich- tige Rechtsgeschäftstypen angebracht sein, zumal da in mehr- facher Beziehung unseres Erachtens zu Unrecht die Frage ge- stellt ist, ob die Grundsätze über Unsittlichkeit zur Anwendung kommen können. Wir begnügen uns im folgenden, uni den Umfang der Arbeit nicht zu sehr zu erweitern, kurz unsere Anschauung zu entwickeln, ohne zu den abweichenden Ansichten, insbesondere eines Teils der Rechtsprechung, eingehend Stellung zu nehmen. XIV. Benachteiligungsverträge. Benachteiligungsverträge kommen in den verschiedenen For- men vor, die in sich nichts miteinander gemein haben, sie können zum Gegenstände haben a) eine Wertentzi ehung, b) Vereitelung einer Werterlangung, o) Ver- besserung der Pro zeß stellun g zu Ungunsten des Gegners. a) Wertentziehungsverträge. Es handelt sich! hier um diejenigen Rechtshandlungen, die in unsittlicher Weise den Gläubigern ein Zugriffsobjekt ent- ziehen, insbesondere Schiebungsverträge. Die Rechtsprechung hat sich vielfach mit der Frage zu beschäftigen gehabt, ob ein Vertrag darum, weil er die Gläli- bi g e rbenacht ei ligung zum Gegenstände hat, nicht un- sittlich sei. Die praktische Bedeutung dieser Frage ist außer- ordentlich groß, da damit weit über die Schranken der Be- stimmungen der Konkursordnung und des Anfechtungsgesetzes hinaus den Gläubigern der Zugriff zu den verschobenen Sachen ermöglicht wäre.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 247 Es Wäre unrichtig, hier das Problem überhaupt zu leug- nen und die besondere gesetzliche Normierung der Anfechtbar- keit der Benachteiligungsverträge als Beweis heranzuziehett, daß sie nicht nichtig sein können,8^ wie es auch unrichtig ist, aus der besonderen Normierung des Ehemakellohns die Un- möglichkeit herzuleiten, sie als unsittlich und darum nichtig an- zusehen. 82) Gegenüber der Frage der Anfechtbarkeit ist, wie schon oben83) ausgeftihrt, die Frage nach der Unsittlich- keit als Frage nach der Existenz das logische prius. Haben wir aus Grund der Unsittlichkeit die Nichtigkeit eines solchen Rechtsgeschäfts einmal erkannt, so kommen wir über- haupt nicht mehr dazu, die Frage nach der Anfechtbarkeit zu stellen. Außerdem könnte auch das Gesetz, wenn es die An- fechtbarkeit einer Rechtshandlung normiert, damit gar nicht für diese Rechtshandlung die Grundsätze über Unsittlichkeit außer Anwendung setzen, da die Nichtigkeit aus Grund der Unsitte lichkeit ben allgemeinen Rechtssätzen angehört, die durch ein Gesetz wohl bestätigt, aber nicht abgeändert werden kön- nen. Was man aus einer etwaigen Konkurrenz zwischen Nich- tigkeit und Anfechtbarkeit schließen könnte, wäre höchstens, daß das Gesetz nicht bis ins letzte durchgedacht ist, und daß es eine Bestimmung gesetzt hat, zu deren Anwendung es nie kommt. Zu prüfen ist also die Frage, ob die Benachteiligungsver- träge als solche schon nichtig sind. Die Anfechtbarkeit der Gläubigerbenachteiligungsverträge beruht daraus, daß der Vertragsgegner den Vertrag eingeht, u m die Gläubiger zu benachteiligen. Wir haben es hier mit einer bloßen Zwe ckuns i t tli chke it zu tun, die, wie wir S. 192 ss. ausgeführt haben, einen Vertrag nicht nichtig macht, sondern nur ein Leistungsverweigerungsrecht be- gründet. 81! So RG. 69, 143, woselbst weitere Entscheidungen angeführt. Im gegenteiligen Sinne aber die Entscheidung JDR. 1910, Ans. Ges. §3, 4 (S 12351. 82) Ich halte den Ehemäkellohn aber dennoch! nicht für unsith» sich und wollte hier nur die Methode, der Deduktion, nicht das Er- gebnis bekämpfen. 8S) S. 178/m

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Freilich ist hier eines zu erwägen: ob nicht die Nichtigkeit darauf beruht, daß der Vertrag ein Teil einer strafbareit, zum mindesten aber unsittlichen Handlung ist. Wir hatten oben schon auf das Beispiel hingewiesen, daß ein Bilderkopist oder Rähmentischler einen: Antiquitätenhändler bei seinen Betrügereien Beihilfe leistet, und hatten etwaige Ver- träge darum für nichtig gehalten, weil sie den Kontrahenten zu einer irr sich unsittlichen Handlung verpflichten, während die bloße Lieferung von Farbe an einen Bilderfälscher nicht unsitt- lich. ist, da durch deren bloße Lieferung noch kein Moment der unsittlichen Handlung gesetzt ist. Können wir nun diese Gedanke:: ohne weiteres auf die Gläubigerbenachteiligungsverträge übertragen? Die Unsittlichkeit eines Vertrages beruht auf der Unsitt- lichkeit der durch ihn gesetzten Leistungen. Während nun bei dem Bilderfälscher die Leistung selbst in Bezug auf die Käufer Täuschungshandlung und darum unsittlich ist, ist in unfern: Falle die Lage anders. Der Vertrag verpflichtet den Kontrahenten nicht, die Gläubiger zu benachteiligen, d. h. eine Benachteili- gungshandlung vorzunehmen, sondern er verpflichtet ihn für die und die an sich objektive Leistung eine an sich ebenso' objektive Gegenleistung zu machen. Die Benachteiligung i st nicht Inhalt des V ^r t r a g e s, sondern seine W i r- k u n g, seine Folge, seine Begleiterscheinung. Das Unsittliche in der Gläubigerbenachteiligung ist nicht etwas Aeußeres wie beim Betrug (nämlich Täuschung), sondern ein Begleitumstand einer an sich nicht unsittlichen Handlung. Nicht in dem Ver- trag und seiner Erfüllung liegt das Unsittliche, sondern in seinem Abschluß und seiner Erfüllung, in der Absicht der G läu bi gerbenacht eilig ung. Während beim Betrug die Handlung selbst das Unsittliche ist, d. h. die Täuschungshandlung (und die Absicht der Bereicherung nur zur U nsi t tli chke it die Strafbarkeit hinzutut, d. h. den zunächst nur zivilrechtlichen Betrug zum strafrecht- lichen stempelt), ist bei der G l ä n b i g e r b e n a ch t e i l i g u n g die Absicht, der Zweck das Unsittliche, nicht die Handlung selbst, d. h.'gerade jene internen Momente, die,

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 24V wie oben ausgeführt, nicht die Nichtigkeit des Vertrages be- gründen. 81) Diese Ausführungen ergeben als Folge, daß nicht grund- sätzlich jeder Benachteiligungsvertrag als gültig angesehen wer- den, so wenig wie man grundsätzlich auf seine Nichtigkeit schließen darf. Soweit nämlich nur die Absicht und der Zweck eines solchen Vertrages unsittlich find, ist er allerdings nicht nichtig, wohl aber kann er neben diesen beiden Momenten als H a n d l u n g unsitt- lich sein. So nämlich, wenn der Vertrag selbst ei11c Tausch u n g s h a n dl u n g ist (die unsittlich ist, und darum zur Nichtigkeit führt, auch wenn die Voraussetzungen der straf- baren Täuschung, Betrug, nicht gegeben sind). Ich habe hier die bekannten Sch ieb ungsvertrage im Auge, in denen ein Schuldner seine gesamte Habe ein e,m (meist nur angeblichen) Gläubiger zur Sicherung über- eignet, aber in deren Besitz bleibt. Das Unsittliche eines solchen Vertrages liegt darin, daß jehent Dritten gegen- über durch ein solches Rechtsverhältnis der Anschein erweckt wird, als wäre der Schuldner Eigentümer der Sachen, als wäre er solvent, und als hätten dritte Gläubiger genug Zu- griffsobjekte. Ist daher ein derartiges Rechtsverhältnis als Dauer Verhältnis begründet (typischer Fall der Siche- rungsübereignung für die gegenwärtigen und zukünftigen For- derungen, deren völliger Ausgleich nie verlangt, erwartet oder angeboten wird), so ist es eine st ä n d ige Gläubige r - täusch ung und darum nichtig, während es als vornber- ge h e n d e s R e ch t s v e r h ä l t n i s zunächst g ü l t i g sein dürfte. Derartige Sicherungsübereignungen sind nichtig, weil sie zugleich Gläubigertäuschungen enthalten. Sie sind ihren: In- halte nach unsittlich, nicht der Begleit u m stände wegen, und sie unterliegen daher einer Beurteilung, die alles Subjek- tive unberücksichtigt läßt. So wenig ein unsittlicher Vertrag dadurch gültig wird, daß dem Kontrahenten die Unsittlichkeit nicht zum Bewußtsein gekommen ist, so wenig ist eil: Vertrag der fraglichen Art je gültig, wenn auch der Gegenkontrahent, 84) Ebenso im Resultat RG. 69, 143; Recht 08, 117, Gruchot bl, 890.

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j a selb st wenn beide Parteien nicht die Gläubiger- täuschung dabei i m Auge gehabt haben. Der Vertrag ist objektiv geeignet, regelmäßig und nicht nur unter besonderen Umständen, die Gläubiger zu täuschen und ist darum schlecht- hin nichtig. d) Ve rträge zur Vereitelung einer Wert- erlangung. Es handelt sich hier um die in jüngster Zeit mehrfach zur Entscheidung gekommenen Fälle, daß ein Schuldner einen Teil seines Lohnanspruchs, um ihn der Pfändung zu entziehen, einem Dritten, in der Regel seiner Ehefrau, versprechen läßt, oder daß er überhaupt sein Gehalt auf den unpfändbaren Betrag herabsetzen läßt. Soweit eine gewöhnliche Zession zum Nachteil der Gläu- biger, d. h. Uebertragung bereits bestehender Ansprüche, in Frage kommt, unterliegen derartige Verträge der Gläubiger- anfechtung. Die Frage wird erst problematisch, soweit es sich um die erst zur Entstehung kommenden Ansprüche handelt. Die Grundsätze über Unsittlichkeit hierauf anzuwenden erscheint unmöglich, da der Inhalt des Vertrages, die Aenderung der bisherigen Vertragsbedingungen, an sich ge- nommen — und darauf allein kommt es an — nicht unfitt* l i ch ist, sondern nur einem unsittlichen Zwecke dient. Zweckunsittlichkeit aber führt, wie S. 192 ff. erörtert, nicht zur Nichtigkeit.86) Daß gegen die bloße Handlung der Aenderung der An- stellungsbedingungen — die zwar n a ch innen Rechtshand- lung, nach außen einfache tatsächliche Handlung ist und jedenfalls als Rechtshandlung nicht gegen den Gläu- biger gerichtet ist — die exceptio doli nicht durchgreift, bedarf kaum noch der Erörterung. Dennoch, glaube ich, ist der Gläubiger gegenüber der- artigen Verträgen nicht hilflos. In vielen Fällen wird er sich auf den Scheinabschluß des Geschäfts beziehen können. Bedingt sich ein Angestellter

85) Zutreffend die Entscheidung Elf. Ztfchr. 09, 514.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 251 der bisher 2500 Mark erhalten hat, um die Pfändung des Gehalts zil verhindern, nur noch die Zahlung von 1500 Mark aus, ohne seine Leistungspflicht einzuschränken, so liegt der Verdacht nahe, daß nur die Form seines Anspruchs geändert ist und daß er in Form von Gratifikationen usw. den vollen Betrag weiter bezieht. In vielen Fällen dürfte etwas der- artiges als durch stillschweigenden Vertrag vereinbart anzu- uehmen sein, und der Gläubiger kam: ruhig seinen Zugriff auf diesen Mehrbetrag erstrecken. Handelt in solchen Fällen der Geschäftsherr mit dem An- gestellten in gemeinsamem Zusammenwirken, und greift der Ein- wand des Scheinvertrags nicht durch, so ist allerdings eine An- fechtung in bent Sinne, wie sie bisher in Frage gezogen ist (bie indirekt darauf hinaus läuft, die Arbeitskraft dem Zu- griff des Gläubigers zu unterwerfen) unzulässig. Mittels der Anfechtung kann der Schuldner überhaupt nicht verpflichtet wer- den, etwas anders zu tun, als es geschehen ist. Aber aus einem ganz andern Gesichtspunkt ist eine An- fechtung gerechtfertigt. Dem Geschäftsherrn, der bisher die Arbeitsleistung des Angestellter! für 2500 ffllavk bekam, und nun dieselbe Leistung für 1500 Mark erhält, obwohl sie dasselbe wert bleibt, ist durch einen derartigen Vertrag eine Schenkung gemacht, indem er nun die Leistung des Schuldners nur noch zum Teil ent- gilt. Allerdings ist der unmittelbare Gegenstand der Schenkung die Arbeitsleistung, und diese kann natürlich für eine Anfechtung nicht in Betracht kommen; aber die Zuwendung einer Arbeits- leistung enthält für ben andern Teil zugleich! die Ersparung einer entsprechenden Ausgabe, und das ist nichts als die Kehr- seite der Zuwendung, ist selbst die Zuwendung, nur unter einem andern Gesichtspunkt betrachtet.86) (Man wird den Fall auch vielfach so ansehen können, daß die Schenkung in dem Verzicht auf den Mehranspruch liegt.) 86) Evtl, käme der Gesichtspunkt der direkten ungerechtfertigten Bereicherung in Betracht, dann wäre diese Bereicherung auf Kosten ves Gläubigers jedoch nur insoweit erfolgt, als er auf Grund des Pfändungsrechts sich an dem' Lohn hätte befriedigen können.

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Auf jeöeit Fall also Kanu der Gläubiger auf Grund der Schenkungsanfechtung sich an dem Mehrbeträge87) befriedigen, und zwar in voller Höhe, ist also besser gestellt, als müßte er den dem Schuldner zustehenden Anspruch pfänden bezw. beschlagnehmen lassen. Dieser Weg kann dem Gläubiger auch dann zu seiner Befriedigung verhelfen, wenn nicht eine Herabsetzung des L ohn a n spr u chs v o r li e g t, so n d e r n ein ganz selbständiger A n st e l l u n g s v e r t r a g zu dem unverhält- nismäßig geringen Gehalt von 1500 Mark. Insofern der Ge- schäftsherr durch die teilweife Schenkung der Leistungen, irr- direkt also durch Ersparung an Gehalt bereichert ist, greift die Schenkungsanfechtung durch; doch darf hier für die Höhe der Schenkung nicht das Gehalt zu Grunde gelegt werderi, das der Schuldner früher erhalten hat, oder das der Ge- schäftsherr für gleiche Dienste s o n st bezahlt, sondern der Min- destbetrag, der noch als angemessen anzusehen ist, und dessen Unterschreitung den Vertrag zur teilweisen Schenkung machell würde, s**) Mittels dieser Behandlung derartiger Benachteiligungsver- träge kann mall dem Gläubiger auch tu dem Falle helfen, wo etwa der Schuldner sein Geschäft auf die Ehefrau überträgt, und als deren Angestellter ihr dann unentgeltlich Dienste leistet. Greift hier der Einwand des Scheinvertrages nicht durch (was in nur wenigen Fällen nicht der Fall sein dürfte), so kann der Gläubiger sich doch wenigstens auf S ch e n k u n g der er- sparten Gehaltszahlung stützen und nach erfolgter An- fechtung auf Grund der ungerechtfertigten Bereicherung Vor- gehen. Dieselben Grundsätze gelten von der airdern Form der Be- nachteiligung, der Allsbedingung der Zahlung des 8?) Darüber Jäger KO. 2. Aufl. § 32, 11 (negotium mixtum cum donatione). 88) Es ist zwar richtig, daß das bloße Mißverhältnis der Leistungen ein entgeltliches Rechtsgeschäft noch nicht zur teilweisen Schenkung macht (Jäger KO. §32, 11). aber das Erfordernis, daß die Gegen- leistung nach Veranschlagung der Parteien der Leistung nicht gleich kommt (Jäger § 32, 1) trifft hier regelmäßig zu.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 258 Teils vom Gehalt, der 1500 Mark übersteigt, an eine dritte Person, insbesondere an die Ehe- f r a u. 89) Eine Nichtigkeit derartiger Verträge auf Grund der Un- sittlichkeit läßt sich nicht annehmen. Wohl aber dürfte in vielen, vielleicht weitaus den meisten, Fällen der Vertrag als Scheinvertrag oder richtiger schein- barer Vertrag zu ignorieren sein. Es braucht dabei noch nicht einmal direkte Rückzahlung an den Angestellten ausgemacht zu sein; auch wenn etwa die Ehefrau das Gehalt rrur empfängt, um damit den ehelichen Haushalt zu bestreiten, wenn also der Wert gar nicht endgültig in das Vermögen der Ehefrau über- gehen soll, so liegt keine Uebertragung vor, geradeso wie wenn das Gehalt des Angestellten für diesen an eine Bank aus- gezählt werden soll. Aber auch wenn dieser Gesichtspunkt nicht durchschlägt und wirklich das Gehalt an die Ehefrau in deren Vermögen aus- gezahlt werden soll, wird vielfach der Einwand des Schein- vertrages durchgreifen. Der Gläubiger bann sich aber noch wesentlich günstiger stellen, wenn er den Vertrag ruhig als Vertrag gelten läßt, ihn als Schenkung an die Ehefrau ansieht und sich so den ganzen Anspruch, soweit er 1500 Mark übersteigt, zu seiner Befriedigung sichert. Das Nähere über die Rechts- lage bei Anfechtung derartiger Verträge habe ich an anderer Stelle oo) eingehender erörtert, und ich kann auf die dortigen Ausführungen verweisen. e) Die Prozeßbenachteiligung. Es handelt sich hier um die häufigen Fälle, daß der Gläu- biger einer Forderung diese zediert, um in dem Prozesse als Zeuge auftreten zu k ö n n e n, 91) oder um 89) Vgl. RG. 69, 59. 00) Heber die rechtliche Natur derartiger Verträge und ihre An- üchtbarkeit vgl. Eckstein ZZP. 41. 67 ff. S. 01) Die Rechtsprechung schwankt. Nach einigen Entscheidungen ist bk Zession schlechthin gültig und dent Gläubiger nicht' zu helfen. Äv RG. bei G r u chot 53, 911 (außer, wenn es darauf abgesehen

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dem Schuldner im Wechselprozesse Einreden abzuschneiden, die nur gegen den Zedenten erhoben werden können.92) Hier greift meines Erachtens in erster Linie der Ein wand des Scheinvertrages durch. In der Regel ist der Zessionär verpflichtet, den: Zedenten den etwa beigetriebenen Betrag aus- zuhändigen. Gewollt ist von den Parteien eine bloße Prozeßbevollmächtigung, nicht eine materielle Cession. Das gilt übrigens auch in der Regel von denjenigen Cessionen, die nicht in der Absicht der Benachteiligung des Prozeßgegners erfolgt sind. Aber auch wenn nicht ein bloßes Fiduziarverhältnis zwi- schen den Beteiligten vorliegt, sondern wenn etwa der Jnkasso- cessionar dem Zedenten nur einen bestimmten Teil des einge- zogenen Betrages abzugeben hat und den übrigen beigetriebenen Betrag behält, dafür aber auch das Risiko der Nichtbeitreibbar- keit trägt, liegt meines Erachtens eine echte Cession nicht vor. Was von den Parteien gewollt ist, ist günstigenfalls nur die Abwälzung der Mühe der Einziehung; irgend ein Rechtsgrund dafür, daß der Cessionar an Stelle des Gläubigers tritt, liegt nicht vor; die Cession erfolgt nicht als Gegenleistung für eine bestimmte Leistung, sondern sie ist nur die Form, in der die Prozeßbevollmächtigung erfolgt. Eine, echte Zession würde ich nur annehmen, wenn ein regelrechter Forderungskauf vorliegt derart, daß der Cessionar dem Cedenten eine bestimmte Gegenleistung macht und für diesen den gesamten beigetriebenen Betrag behält, dafür aber trotz seiner erfolgten Gegenleistung doch das volle Risiko für die Nichtbeitreibbarkeit trägt. In solchen Fällen scheidet war, daß der Zeuge die Unwahrheit sage). Nichtigkeit wegen Unsitt- lichkeit: Pos. Mon. Schr. 05, 83, KGBl. 08, 19.' Unsittlichkeit nur, wenn Zession zum Zwecke der Täuschung: Recht 09, Nr. 3297. a*) RG. 51, 357; 56, 321, Staudinger zu § 826 S. 1628 oben. Auch sonst kominen derartige 'Fälle der Vereitelung von Ein- reden vor, z. B. in folgendem Fall: gegen einen Hypothekengläubiger besteht die Einrede der nicht erhaltenen Valuta, er zediert seine Forde- rung darauf einem Dritten. Eingehender darüber Josef, Arch. f. Bürg. Recht 20, 49. Josef behandelt derartige Verträge als nichtig und wendet außerdem §826 BGB. an.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 255 der Cessionar aus dem Rechtsverhältnis völlig aus, und er hat an der weiteren Einziehung kein Interesse mehr. Auch eine solche Cession, die aber kaum noch I n k a s s o c e s s i o n ge- nannt werden kann, kann zu dein Zwecke erfolgt sein, um den Cedenten zum Nachteile des Prozeßgegners als Zeugen zn benennen. Gegen ein derartiges unlauteres Prozeßgebahren gibt es nur ein einziges Mittel, die exeeptio doli. Die Voraus- setzung für diese Einrede, d. h. eine gegen den Prozeßgegner gerichteten unsittliche Rechtshandlung, z. B. der Beweisantritt durch Zeugenbenennung, die Geltendmachung des Klagewechselan- spruchs, obwohl dem Beklagten, hätte er den Giranten selbst zum Gegner, gegen den Wechselanspruch Einreden zuständen, ist gegeben. Kompliziert ist im ersten Falle die Rechtslage bei Geltend- machung der Einrede. Zweifellos kann der, der sich auf den Cedenten als Zeugen beruft, nicht schlechter gestellt werden, als der Cedent selbst stände, wenn er Prozeßpartei wäre. Dieser Gesichtspunkt ist überhaupt der maßgebende, daß das Prozeß- verhältnis so anzusehen ist, wie es ohne die Cession gewesen wäre. Ohne diese könnte aber der Cedent eventuell zum Er- füllungseide zugelassen werden, der allerdings beim Cessionar auch möglich ist, bei ihm aber doch in der Regel nur in der Ueberzeugungsform, während der Cedent über Tatsachen zu schwören hätte. Verlieren darf daher der Cessionar den Cedenten als Zeugen nicht, aber er darf ihn, will er sich nicht der exoeptio doli aussetzen, nur in der Weise benennen, daß seine Rechtslage nicht günstiger wird. Er darf ihn nur eventuell benennen für den Fall, daß das Gericht nicht ohne ihn zum ErkenntniA kommen würde und daß es, auch wenn der Cedent Partei wäre, nicht dem Prozeßgegner den Eid auserlegen würde, so daß das Gericht den Zeugen nur vernimmt für den Fall, daß es sonst ihm als Partei den Eid gegeben hätte; zum mindesten kann er die Beeidigung des Zeugen nur dann erlangen, wenn er auch als Partei zum Eide gekommen wäre. Völlig gleichgestellt sind ja auch so die Parteien noch nicht, da es ein wesentlicher Unterschied ist, ob der Gd von der Par-

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tei als Parteieid und nach Erlaß des Urteils und nur im Falle der Rechtskraft, oder ob der Eid als Zeugeneid vor dessen Erlaß geleistet wird. Es scheint mir darum durchaus der Ge?- danke beachtens- und billigeuswert, daß der Cessionar den Cedenten als Zeugen nur in der Weise benennen darf, daß er sich dem Prozeßgegner zugleich zu einem Prozeßvertrag erbietet, dahin, daß der Zeuge die Stellung der Partei einnimmt unb daß die Beeidigung des Zeugen nicht schlechthin in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.93) Es ist zu beachten, daß die Rechtshandlung, gegen die sich die Einrede der Unsittlichkeit richtet, die Beweisantretung durch Zeugenbenennung, nicht aber — wie die bisherige Recht- sprechung anzunehmen scheint — die Cession selbst ist. Das oben Ausgeführte muß darum auch dann gelten, wenn die Cession noch nicht i n Benachte iligungs- absicht erfolgt ist. Die Ausbeutung des selbst zufällig erlangteu Prozeßvorteils ist darum doch unsittlich, genau so wie die Ausbeutung der Rechtskraft eines ohne Parteiverschul- den ergangenen offenbar unrichtigen Urteils unsittlich ist und der Einrede der Unsittlichkeit unterliegt.91)95) Anhangsweise sei noch eine weitere Art von Benachteili- gungsoerträgen erwähnt: die Abmachung der Begünsti- gung e i n e s e i n z e l n e n Gläubigers im Hinblick auf einen geplanten außergerichtlichen Akkord. 9H ") Die Frage liegt prozessual schwierig. In der Weise, wie hier angeregt, ist sie bisher literarisch noch nicht behandelt. Die Zulässig- keit eines derartigen Verfahrens ist allerdings bestreitbar, da § 450, ZPO. noch besondere Voraussetzungen für ein etwaiges Abweichen vom normalen Gang erfordert. Ich bin ober der Meinung, daß durch Prozeßvertrag diese gesetzliche Grundlage durchbrochen werden und daß dem Zeugen so quasi die Stellung einer Partei gegeben werden kann. Zum Teil anderer Meinung Gaupp-Stein §475 V und § 450 12. 94) So o. S. 234 ff. 95) Ein typisches interessantes Beispiel hierfür ist die Pfändung und Ueberweisung einer Forderung, die nachher eingeklagt und deren Existenz durch das Zeugnis des ursprünglichen Gläubigers (quasi Zwangszedenten) erhärtet werden soll. 93) Darüber Marcus, DJZ. 04, 307/8.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 257 Es mag dahin gestellt bleiben, ob eine solche Abrede unsitt- lich und darum nichtig ist, was meist zu bejahen sein wird; die Unverbindlichkeit folgt schon aus einem andern Gesichtspunkt. Jeder Akkord hat zum Gegenstände einen Verzicht des Be- teiligten bis auf den im Akkord gewährten Anfpruch. Dieser Verzicht ist erklärt und angenommen, und jede frühere Ab- rede wird dadurch hinfällig. Auf eine etwaige Mentalresev- vation der Beteiligten kommt es nicht an. XV. Arbeits-und Dienstverhältnis. Aus der großen Zahl von Verträgen, die ein Arbeits- oder Dienstverhältnis begründen, können wir im folgenden nur einige wenige Typen, die aber gerade für die Praxis große Bedeutung haben dürften, herausgreifen. Ehe wir auf sie näher eingehen, sei an dieser Stelle noch einmal darauf hingewiesen, daß es in allen Fällen erforder- lich ist, e r st den fraglichen Vertrag auf s einen In- halt und seine j u r i st i s ch e Natur hin zu betrachten, che die Frage nach seiner Unsittlichkeit aufgeworfen werden Kann. Wie wir S. 179/80 aus dem Gebiet der allgemeinen unsittlichen Rechtshandlungen einen großen Teil, als unter andere vorgehende Gesichtspunkte gehörend, ausgesondert haben, so muß es hier im Speziellen geschehen. Es mögen zwei Beispiele genügen: Eine Gewerbegerichtsentscheidung97) wird auf die Frage abgestellt, ob es nicht unsittlich sei, daß die Arbeiter statt vom eigentlichen Arbeitgeber von einem Zwischenmeister engagiert iverden und von diesem den Lohn zu fordern haben, da der eigentliche Arbeitgeber sich auf diese Weise seinen besonderen Verpflichtungen gegenüber den Arbeitern entziehe. Die Aus- führungen des Gewerbegerichts mögen noch so zutreffend sein — sie sind es m. E. nicht, da nicht der V e r t r a g s i n h a l t, sondern nur das Motiv uns i t tlich ist —, sie sind doch nicht geeignet, die Entscheidung zu stützen. Was zwischen dem Arbeitgeber und dem Zwischenmeister vereinbart ist, ist ohne Belang. Sofern dieser selbst Angestellter ist (und nicht Selbstunter-

97) Gew. Ger. 10, 65. Archiv für bürgerlich«» Recht. XXXXl. »and.

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nehmer) und sofern die Arbeiter für den Betrieb des Ar- beitgebersengagiert werden sollen (der doch auch ein unmittel- bares Recht auf die Leistung erlangen will), insofern liegt allein in den Äußeren Umständen eine Bevollmächtigung des Zwischenmeisters zur Anwerbung der Arbeiter für den Arbeit- geber. Nur scheinbar ist der Zwischenmeister Kontrahent, in Wirklichkeit ist der Arbeitgeber es und dieser nur Mittels- person. Die andere Entscheidung^) betrifft einen Vertrag, wonach der Dienstberechtigte das Gehalt nicht auszuzahlen braucht, wenn er dem Verpflichteten auf Grund einer Dienstvernachlässigung kündigt. Der Vertrag ist nicht dahin auszulegen, daß, im Falle das Dienstverhältnis durch Verschulden des Verpflichteten aufge- hoben wird, die Gegenleistung auf null sinkt — darübesr S. 261 — sondern die Gegenleistung soll an sich entsprechend der Leistung verdient sein, aber im Fall einer Verletzung der Dienst- pflicht soll der Verpflichtete, wenn ihm gekündigt wird, den Anspruch verlieren. Mit andern Worten: es handelt sich nicht um einen möglicherweise unsittlichen (und darum nichtigen) Ver- trag, sondern um einen an sich sittlichen Vertrag mit einer über- mäßigen und insoweit auch unsittlichen Abrede einer Vertrags- strafe, die grundsätzlich in der Regel nicht Vertragsnichtigkeit nach sich ziehen kann.") Von den unsittlichen Dienstverträgen nehmen diejenigen den weitaus größten Raum ein, deren Unsittlichkeit in der Inäqui- valenz der gegenseitigen Leistungen besteht. Diese Verträge sind bereits oben auf Seite 216ff.; 233 am Ende behandelt worden. Welche Rechte dem übervorteilten Arbeit- nehmer zustehen, ist oben ausgeführt worden; von Erheblich- keit ist, daß diese Verträge nicht völlig nichtig sind und per Arbeitnehmer daher nicht etwa, auf der Nichtigkeit fußend, den Dienst verlassen darf, ohne zu kündigen. Wohl aber dürfte in der Regel das Vertragsverhältnis durch seinen bloßen I n h a l t ein „wichtiger Grund" 98) Seuff. Bl. 74, 187. ") Äehnlich, wenngleich komplizierter der Fall in JDR. 2, 69, wo aber der Tatbestand nicht ausführlich genug mitgeteilt ist.

Unsittliche Handlunsen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 25V zur vorzeitigen Kündigung sein, auch dann, wenn man in Hinsicht auf die Unsittlichkeit die Leistungspflicht des Arbeit- nehmers herabsetzt. Wenn einem solchen übervorteilten Arbeit- nehmer wirklich einige Arbeitsstunden auf diese Weise geschenkt werden, so ist ihm doch damit nicht allzuviel geholfen, falls er nicht etwa Gelegenheit zu Nebenverdienst findet. Die Not- lage, in der er sich wegen seines zu geringen Verdienstes be- findet, muß ihn zur vorzeitigen Auflösung seines Dienstverhält- nisses berechtigen. In der Praxis sind mehrfach Hungergehälter als unsittlich beurteilt worden. Die Praxis gibt auch eine Reihe von Beispielen, in denen die Jnäquivalenz der Leistungen mehr versteckt ist, in denen das Gehalt nicht als übermäßig niedrig angesehen werden kann, aber die Gegenleistung die Pflicht oder die Gefahr besonderer pekuniärer Aufwendungen enthält.101) Irl solchen Fällen ist die Leistung nur scheinbar nicht niedrig, in Wirklichkeit aber ist ein Teil der Leistung als Ersatz der Aufwendungen oder des Risikos des Dienstverpflichteten anzu- sehen und das Gehalt nach Abzug dieser Summe als Entgelt für die Dienstleistung zu beurteilen; dann dürfte vielfach die Unsittlichkeit derartiger Verträge auf der Hand liegen. Hierher gehört in erster Linie die Uebernahme der Verpflichtung, für jedes Manquo in der Kasse aufzukommen.102) Man erblickt zum Teil die Unsittlich- keit solcher Verträge gerade in einer derartigen Zufallshaftung, unabhängig von der Höhe der Gegenleistung. Zweifellos wäre die Auferlegung einer derartigen absoluten Zufallshaftung unsitt- lich. Aber solche Verträge bedürfen einer vernünftigen Aus- legung, und wo das Unvernünftige nicht so zu beseitigen ist, gelangen wir auf Grund der Ausführungen auf S. 216 ff. über Unsittlichkeit zu dem gleichen Resultat. Die Manquohaftung will dem Kassenführer eine besondere Sorgfalt auferlegen und dem Dienstherrn eine Gewähr für 10°) Vgl. Kfm. G. 1, 13; 2, 82. 101) Insbesondere Engagementsverträge mit Schauspielerinnen, die verpflichtet wechen, selbst für die Garderobe aufzukominen. 102) Aus jüngster Zeit z. B. Ksm. G. 6, 162;

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diese Sorgfalt und gegen etwaige Veruntreuungen seitens der Angestellten geben. Unzulässig aber ist es, und im Zweifel von den Parteien nicht gewollt, daß der Kassenführer auch für höhere Gewalt einzutreten hat. Wir kommen damit auf eine bloße Umkehrung der Beweislast hinaus. Während an sich der Dienstherr dem Angestellten mindestens eine Fahrlässigkeit Nachweisen müßte, um ihm die Haftung aufzubürden, muß bei Manquo- Haftungsverträgen der Angestellte Nachweisen, daß die größte Sorgfalt das Manquo nicht verhindert haben würde (z. B. Raub. Feuer usw.), um sich von seiner Haftung zu befreien. Es ist aber dabei zu berücksichtigen, daß durch das Verhalten des Dienstherrn dieser Beweis nicht erschwert oder abgeschnitten werden darf, etwa durch unsachgemäße Jnventuraufnahme oder Bücherführung. In solchen Fällen liegt der Beweis natürlich dem Dienstherrn ob. 103) Stets aber dürfte bei derartigen und andern Verträgen ferner zu berücksichtigen sein, daß kein Mensch vollkommen ist,und daß jeder einmal eine Fahrlässigkeit begehen kann, die, im einzelnen genommen, wohl vermeidlich war, die aber im Zusammenhang mit der Gesamtverpflichtung doch unvermeidlich ist. Wer tagaus tagein mit Glas han- tiert, muß schließlich auch einmal ein Glas fallen lassen, und wenn die einzelne Handlung auch fahrlässig ist, kann der Ange- stellte sich wohl damit entschuldigen, daß in Bezug auf die Gesamtheit seiner Leistungen keine Fahrlässigkeit vor- liegt. “*) Wird dem Angestellten eine derartige Culpahaftung zu- gemutet, so kann er sie in der Regel ablehnen; hat er sie aber übernommen (z. B. bei der Manquohaftung oder in dem Fall, daß der Arbeiter alle durch sein Verschulden dem Arbeit- geber erwachsenen Geldstrafen diesem ersetzen muß),105) so liegt i°3) Derartige Fälle Kfm. G. 6, 14 und 2, 83. io*) Zu streng anscheinend die Entscheidung in JDR. 8 ß 138, 10. wonach eine Manquohaftung ohne Rücksicht auf diesen Punkt rechtst- verbindlich sein kann. 105) Zulässig außerdem, wenn etwa eine Haftung für die Strafe im engeren Sinne übernommen ist, das heißt für eine Strafe

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darin, ähnlich wie in den S. 258/260 erwähnten Fällen105 a) die Uebernahme gewisser pekuniärer Aufwendun- gen, für die ein entsprechender Teil des Gehalts als Aequi vale nt an zu sehen ist, so daß nur der Restbetrag des Gehalts als Entgelt — und evtl, als übermäßig niedriges — für die Dienstleistung anzu- sehen ist. Derartige versteckt inäquivalente Verträge kommen auch in anderer Form vor: daß etwa ein be st i m m t e s G e h alt ver- einbart wird, aber mit einer Minderung, falls eine gewisse Summe von Erfolgen nicht erzielt wird,106) daß etwa ein Ver- sicherungsagent eine bestimmte Sumine von Abschlüssen er - reichen,107) oder die früheren unbrauchbaren Abschlüsse durch bessere ausgleichen müsse.Eine derartige Vereinbarung könnte nur als Vertragsstrafe für Pflichtverletzun g, die bewiesen werden muß, aber in der Regel auch durch geringe Erfolge bewiesen werden kann, angesehen werden. Damit stoßen wir zugleich auf ein anderes Problem, das an dieser Stelle Erwähnung finden möge. Läßt sich eine Ver- wegen eines strafgesetzwidrigen Handelns; in einem solchm Fall (vgl. Gew. G. 8, 62) ist es schon erheblich, daß es an einem Kausalzusammen- hang fehlen Muß zwischen der Schuld des Arbeitnehmers und der Bestrafung des Arbeitgebers (anders bei polizeilichen und Konventional- strafen); ein solcher Vertrag wäre unsittlich und nichtig, wie auch das Gericht zutreffend entschieden hat. m) Gew. n. Kfm. G. 11, 315. m) Gew. u. Kfm. G. 12, 39. 108) Ein krasses ähnliches Beispiel aus letzter Zeit IW. 1911, 10, 5 (Gruchot 54, 616), wonach das Gehalt für einen Handlungsgehilfen fortfallen sollte, wenn der Geschäftsgang ungünstig ist. Hier liegt ein Vertrag vor, der sich schon sehr dem der Gesellschaft nähert, und der gültig sein könnte nur, wenn deM Handlungsgehilfen ein ganz erhebliches Entgelt für diese Gefahr, möglicherweise umsonst arbeiten zu Müssen, gewährt wird; noch krasser das Beispiel bei Stammler Berw. Arch. 15, 34: ein Zimmermädchen sollte für 5 Mark monat- lich arbeiten und obendrein noch die Gefahr für gewisse Fehlbeträge in der Kasse tragen.

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tragspartei hinsichtlich der Lösung de sVertragsverhält- nisses besondere Zusicherungen machen, so muß sie für diese Vergünstigung auch ein Entgelt gewähren. Ist aber nach dem Willen der Parteien das Entgelt nur Gegen- lei st ungfüreineandereLei st ung, wie z. B. regelmäßig im Bühnenengagementsvertrag, so würde eine entsprechende Bertragsbestimmung nur dann nicht wider die guten Sitten verstoßen, wenn für die einseitige Lösung des Ver- tragsverhältnisses ein Reugeld zugesichert ist. Sonst ist die Vereinbarung insoweit nichtig. 109) Das hier behandelte Problem ist von Bedeutung auch für diejenigen Verträge, in denen der Gehaltsanspruch des Dienstverpflichteten sich für die Zeit nach der Kündigung mindert. Hierher gehören in erster Linie die Anstellungsverträge der Versicherungsgesellschaften, die sich jedoch auch in andern Zwei- gen des Handels- und Gewerbewesens finden. Der Versiche- rungsbeamte erhält eine Provision, aber ihm wird eine Garantie bis zu einer gewissen Höhe gewährt; diese Garantie fällt nach der Kündigung fort.110) Diesen Vr reinbarungen liegt ein berechtigter Gedanke zu- grunde, die Befürchtung nämlich, daß der Angestellte nach der Kündigung nicht mehr mit der genügenden Sorgfalt arbeitet, zumal da seine Tätigkeit völlig unkontrollierbar ist. Insofern auf diese Weise ein Druck auf den Angestellten ausgeübt werden soll, kann grundsätzlich in einer derartigen Vereinbarung keine Unfittlichkeit liegen. Diese kann vielmehr nur darin begründet sein, daß ge- mäß dieser Vereinbarung die Gegenleistung der Ver- sicherungsgesellschaft wesentlich hinter ihren früheren Leiftungen zurückbleibt, auch wenn der

109) Vgl. z. B. S t e i n b a ch S. 18 und 50. "0) Vgl. über diese Verträge die guten, wenngleich zu einseitig, int Interesse der Versicherungsgesellschaften gehaltenen Ausführungen von D e - e n e, Kstn'. u. Ge!w. G. 13, 30. Dort auch Angabe zahlreicher Entscheidungen für und gegen die Nichtigkeit. Aus neuester Zeit vgl. auch IDE. 6, § 138, 8 S. 62.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 263 Angestellte pflichtgemäß fortarbeitet. Betrug da- her die Durchschnittsprovision bisher weniger als die Garantie, so würde die Gesellschaft den Minderbetrag in unsittlicher Weise lucrieren (und wenn bei der Vereinbarung das nicht vorher- sehbar war, würde die Berufung aus sie mit der sxooptio doli ab gewehrt werden können). In solchen Fällen kann die Versicherungsgesellschaft nur dann einen. Abzug machen, wenn sie ein Nachlassen der Bemühe ungen des Agenten nachweist. Der Beweis dürfte in der Regel erbracht sein, wenn die abgeschlossenen Versicherungen wesent- lich hinter dem früheren Durchschnitt zurückgeblieben sind. Hat der Agent aber deren Höhe auch im Kündigungsmonat erreicht, so spricht die Vermutung daftir, daß er mit pflichtgemäßem Eifer tätig gewesen ist. Ist jedoch das mindere Pensum auf irgend einen andern Grund zurückzuführen, so muß die Versicherungsgesellschaft auch! die Leistung ihres Angestellten in voller Höhe honorieren. Verwandt mit den erwähnten sind die Fälle, in denen ein Angestellter, falls er innerhalb einer bestimmten Zeit kündigt, sich das für die Zeit seiner Beurlaubung gewährte Gehalt wieder ab ziehen lassen muß. Dennoch aber ist hier die Rechtslage anders. Es braucht kein Prinzipal sich seinen Angestellten zur Gewährung von Ur- laub zu verpflichten, noch weniger zur Fortzahlung des Ge- halts während des zu gewährenden Urlaubs. Tut er es, so ist das eine besondere Vergütung, zu der er sich pure, zu der er sich aber auch unter der Bedingung bereit erklären Kann, daß der Angestellte eine bestimmte Zeit in der Stelle ausihält. Kündigt dieser vorher, so hat er eben das Gehalt für die! Urlaubszeit zu Unrecht empfangen und ist zur Rückzahlung verpflichtet.m) in) Anders natürlich, wenn der Angestellte ohne sein Verschulden gekündigt wird (oder aus einem! nicht in seiner Person liegenden „wich- tigen" Grunde kündigt?) oder zur Kündigung genötigt wird. Er braucht dann das empfangene Gehalt darum nicht zurüchugeben, weil er nicht die auflösende Bedingung herbeigeführt hat.

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Wenn eine Kaufmannsgerichtsentscheidungm) eine solche Vereinbarung für nichtig halt, den Prinzipal mit seiner Klage auf Rückzahlung abweist und von einem Recht des Handlungsgehilfen auf Urlaub als einem Recht auf Erholung spricht, so zeugt das zwar von einer hohen Auffassung; die Entscheidung enthält aber eine Verwechselung des ethisch Billigen mit dem Recht. Solange es noch möglich ist, was heute leider zu den all- täglichen Erscheinungen gehört und sogar im Bearntenwesen nicht selten vorkommt, daß jemand gegen Entgelt eine Leistung über- nimmt, die seine physische und psychische Konstitution unter- graben muß, solange muß man als Richter die Hände in ben Schoß legen und das Heil von der Gesetzgebung erwarten, die für die Angestellten ein Recht aus Urlaub unter Fortbezug des Gehalts normieren kann. Aber diesen einen Fall als unsitt- lich herausgreifen und die tausend andern Fälle, in denen ein Angestellter gar keinen Urlaub oder höchstens auf eigene Kosten erhält, als sittlich bestehen lassen, ist ein Zwiespalt^, durch! den die Rechtssicherheit in hohem Grade gefährdet tvird. Mehrfach ist in letzter Zeit^) die Frage zur Entscheidung gekommen, ob ein Engagementsvertrag mit einem Angestellten in Kenntnis dessen, daß dieser durch einen andern Vertrag nach anderer Seite noch gebunden ist, wegen Unsittlichkeit nichtig ist. Bei diesen Verträgen ist besonders schürf zu scheiden — worauf schon S. 234 allgemein besonderes Gewicht gelegt ist — der wegen Unsittlichkeit nichtige Vertrag und die zum Schadens- ersatz verpflichtende sittenwidrige Schädigung. Wie sehr beides auseinander fallen kann, lehrt folgendes Beispiel: ein Kauf- mann verschleudert Waren in der Absicht, seinen Konkurrenten zu vernichten. Jemand kauft von den Waren trotz Kenntnis dieses Umstandes. Es liegt aus der Hand, daß hier die u n s i t t- liche Schädigung, die zweifellos vorliegt, mit dem Ver- trage an sich gar nichts zu tun hat. Der Kaufvertrag ist so wenig U2\ Kfm. u. Gew. G. 13, 85. us) Z. B. Sächs. Rpfl. Arch< 07, '158.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen n. Rechtsgeschäfte. 265 unsittlich, wie irgend einer, aber auch das harmloseste Rechts- geschäft kann nach dritter Seite eine höchst sittenwidrige Hand- lung sein. Genau so ist es aber auch mit den fraglichen Verträgen. Wer einen andern engagiert in dem Bewußtsein, daß die Er- füllung dieses Vertrages den B r u ch e i n e s andern bedeutet, macht sich zweifellos wegen unsittlicher Schädigung ersatzpflichtig.lu) Es liegt aber kein Grund vor, den Vertrag selbst für unsittlich zu halten. Nach den Ausführungen auf Seite 202 kann ein Vertrag nur dann unsittlich sein, wenn sein Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, das würde in diesem Fall heißen, wenn der Angestellte auf Grund des Vertrages zum Kontraktbruch verpflichtet sein foH.115) Davon kann aber nicht die Rede sein. Der Vertrag verpflichtet den Kontrahenten nur, gegen ein bestimmtes Entgelt von einer bestimmten Zeit all dem Dienstberechtigten seine Dienste zur Verfügung zu stellen. Wie er sich zur Erfüllung dieser Verpflichtung in Stand setzt, ist seine Sache. Der Vertragsbruch ist ein wahrschein- liches (nicht einmal notwendiges) begleitendes Mo- ment, das aber mit dem Vertrage und den daraus fließenderl Verpflichtungen gar nichts zu tun hat. Man erwäge auch die Konsequenzen: ist ein derartiger Vertrag nichtig, so muß es auch ohne Einfluß sein, wenn der erste Vertrag nachher — vielleicht durch Abfindung seitens des zweiteil Dienstherrn — gelöst wird. Der Angestellte könnte also ohne Gefahr für sich den neuen Dienstherrn im Stich taffen und nun einen noch günstigeren andern Vertrag eingehen. — Ein Engagement, das zustande kommt, nachdem der Ange- stellte zuerst davon gesprochen hat, daß er kontraktbrüchig >verdeil wolle, würde gültig sein (sittlich wäre dagegen oft auch gar nichts einzuwenden, wenn etwa die erste Stelle dem All- gestellten nicht zusagt), während ein solcher Vertrag dann un- gültig wäre, wenn der Vertragsbruch nicht auf selbstgefaßtem lu) Die Prinzipialität dieses Gedankens bestreitet Hein, Ver- leitung zurtt Vertragsbruch 1906, S. 132, Mit Recht, denn es lind Fälle einer andern Entscheidung wenigstens theoretisch Möglich. 115) Dies auch der Gedankengang der zitierten Entscheidung.

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Entschluß, sondern auf Grund des abgeschlossenen andern Ver- trages erfolgt. Wo sind hier die Grenzen zwischen einer An- stiftung zum Vertragsbruch und der freiwilligen Entschließung dazu, die vielleicht nach bloßer Rücksprache mit dem neuen Prinzipal und vor Abschluß des Vertrages mit ihm erfolgt? Ferner, wenn es vielfach auch unfair sein mag, Anstellungs- verträge trotz Bestehens eines früheren Vertrags abzuschließen, so kann es umgekehrt auch geradezu fair sein. Ich würde kein Bedenken tragen, einem Prinzipal, der seine Angestellten aüs- nutzt und ihnen nie Ferien gibt, die Kräfte fortzuengagieren, nicht um mich an den ihm zustehenden Kräften zu bereichern, sondern nur den Angestellten günstigere Stellungen zu verschaffen. Schließlich kann der Notstand einen dazu zwingen. Ein Streik beraubt etwa einen Prinzipal aller Kräfte. Ist es unsitt- lich, wenn er Arbeiter einer andern Fabrik zum sofortigen Ein- tritt engagiert, gern bereit, der so Geschädigten den geringen Schaden voll zu ersetzen? Die Anerkennung solcher Verträge würde, zumal da es doch keinen Zwang zur Erfüllung von Dienstverträgen gibt, dem Rechtsgefühl weit mehr entsprechen, als die Ver- sagung der Anerkennung. Kann sichern Dienstverpflichteter für Dienste, zu deren Leistung er schon auf Grund des Dienst- vertrages verpflichtet ist, rechtswirksam ein wei- teres Entgelt versprechen lassen?"«) Eine Reihe von Fällen scheidet ohne tveiteres aus dem Problem aus. Wenn nämlich der Dienstherr Dienste verlangt, die zwar den Rahmen der Dienstpflicht des Angestellten nicht über- schreiten, die aber doch seine Kräfte in besonderem Maste irr Anspruch nehmen, so gibt er damit zu erkennen, daß er nicht aus Grund seines ursprünglichen Vertragsrechts die Dienste verlangt, sondern sie mittels eines neüen 1U) Darüber z. B. OLG. 5, 109, IW. 08, 710.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 267 Vertrages besonders ausbedingt. Einem solchen Vertrage steht natürlich kein Hinderungsgrund entgegen. Vielfach allerdings ist ein solches Versprechen anders aus- zulegen. Der Dienstherr will die Dienste nach wie vor auf Grund des abgeschlossenen Dienstvertrages fordern; er verspricht aber, wenn er die Kräfte oder die Sorgfalt des Angestellten besonders in Anspruch nimmt, eine Sondervergütung. Darin liegt dann kein neuer Vertrag mit dem Angestellten auf Leistung dieser Dienste, sondern ein gewöhnliches meist wohl formlos gegebenes Schenkungsversprechen, auf dessen Erfüllung der Angestellte mangels der Form meist nicht wird Klagen können. Hier sind von Erheblichkeit nur die übrig bleibenden Fälle, iit denen ein Dienstverpflichteter vor der Leistung der geforderten Dienste eine Sondervergütung verlangt und bis zu deren Zu- sicherung oder Zählung die Dienstleistung verweigert. Es fragt sich, ob mit Zusicherung oder Zahlung ein gültiger neuer Ver- trag zustande gekommen ist. Auf Grund von Unsittlich keit läßt sich die Nichtigkeit jedenfalls nicht behaupten, da die Unsittlichkeit nicht in dem Vertrage selbst, sondern in der Person (Gesinnung) des einen Kontrahenten liegt, was für die Gültigkeit des Ver- trages, wie S. 234/5 ausgeführt, unerheblich ist. In einzelnen Fällen kann allerdings Unsittlichkeit in Frage kommen: wenn nämlich das geforderte Entgelt außer Ver- hältnis zu der fraglichen Dienstleistung steht. Die Nichtigkeit liegt dann nicht darin, daß der Vertrag etwa den Tatbestand der Erpressung begründet, sondern in der Jnäquiva- lenz der Leistungen, womit dem Dienstherrn aber auch nur zum Teil geholfen wäre; da führt ihn das ihm möglicherweise zustehende Recht auf Anfechtung schon weiter. Man Könnte sogar für die Gültigkeit argumentieren, daß, >vie im obigen Fall, auch hier der Dienstherr darauf verzichtet, die Dienste auf Grund des Dienstvertrages in Anspruch zu nehmen, und daß darum überhaupt nur der neue Vertrag in Frage kommt. Doch zu Unrecht. Der Dienstherr, der einen derartigen Vertrag abschließt, will durchaus nicht darauf ver-

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zichten, die Dienstleistung aus Grund des Anstellungsvertrages zu fordern, er geht vielmehr nur einen zweiten Vertrag neben dem ersten ein, auf Grund dessen er dieselbe Leistung aus einem weiteren Rechtsgrunde zu fordern berechtigt ist. Mit dieser Ueberlegung ist aber zugleich die Lösung des Problems gegeben, indem sie es auf ein anderes Problem, einen besonderen Typus des concursus duarum causarum zurück- fuhrt. Dem Berechtigten stehen die Leistungen auf Grund zweier auf dasselbe Ziel gehender Ansprüche zu. Ist der Verpflichtete aber aus der ersten causa bereits verpflichtet, so hat er durch den zweiten Vertrag keine neue Verpflichtung übernommen. Der Berechtigte kann, wie ich an anderer Stelle eingehender ausgeführt habe,U7) den Einwand erheben, daß infolge des vorgehenden ersten Vertrages die Gegenleistung bis zum Null- punkt erleichtert ist, da mit Erfüllung des ersten Vertrages der zweite Vertrag zugleich ohne ein neues Tätigwerden des Ver- pflichteten erfüllt wird. Daraufhin kann auch er seine L e i st u n g verweigern. Dieses Recht der Leistungsverweigerung kommt auch dann in Frage, wenn die Sondervergütung nicht vom Dienst- berechtigten, sondern von einem Dritten versprochen wird. Neben diesem Leistungsverweigerungsrecht steht ihm aber auch die E i n r e d e der U n s i t tli chke it zu; denn zweifellos dürfte die Forderung für eine Leistung, zu der man ohnedies verpflichtet ist, als unsittlich anzusehen sein insofern, als man sich eine Leistung versprechen läßt, ohne sich zu einer besonderen Gegenleistung zu verpflichten, da diese ja schon aus Grund der vorhergehenden causa geschuldet wird. Hier greisen die Grundsätze über unsittlichf-inäquivalente Verträge durch,il8j aber in anderem Sinne als wie S. 216 ff. angedeutet. Näheres vgl. E ck st e i n, dieses Archiv 38 S. 210. XVI. Schmiergelder. Es bedarf nicht langer Ausführungen über die Nichtigkeit des Schmiergeldervertrags, die heute in den meisten Fällen schon in dem Verstoß gegen § 12 des Unl. Wettbew. Ges. be- gründet liegt. ' 117) Arch. f. Bürg. Recht 37, 474 ff. und 38, 210/13. 118) Darüber oben S. 216 ff. Wschn. VIII,

Unsittliche .Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 266 Der Schmiergeldervertrag hat nicht nur zum Gegenstände eine G e sch ä f t s v e r m i t t e l u n g und ein Entgelt für die Bemühung de s A n g e st ellte n (womit das bereits S. 266/7 ausgeführte Problem gegeben Ware, da der Dienstvertrag be- reits den Angestellten zur Abschließung von Geschäften usw. unter Wahrnehmung der Interessen des Dienstherrn ver- pflichtet), sondern das Entgelt wird bezahlt für eine Pflichtverletzung des Angestellten, da er für seinen Dienstherrn einen ungünstigeren Vertrag abschließen soll, als er würde abschließen können, während er schon auf Grund des Dienstvertrages verpflichtet ist, möglichst günstig für seinen Prinzipal abzuschließen. Der Vertrag ist darum wegen Unsitt- lichkeit nichtig, (und ähnlich liegt es in den andern Typen von Schmiergeldverträgen.) Von weit größerem juristischem Interesse ist die Frage, ob etwa der von dem „geschmierten^ Angestellten für seinen Prin- zipal abgeschlossene Hauptvertrag wegen Unsittlich- keit nichtig ist. Das Reichsgericht hat sich dafür entschie- den, n£)) da auf Seiten des Vertragsgegners, der mit dem Prin- zipal einen diesem ungünstigen Vertrag abschließt, unter Ver- schweigung, daß der Angestellte eine Provision erhält, Unsitt- lichkeit vorliegt. Aus den Ausführungerr auf Seite 202, nach denen es nur auf den Vertrags i n h a l t ankommt, geht hervor, daß wir diese Deduktion nicht billigen können. Solange nicht geltend gemacht werden kann, daß der andere Kontrahent den Prinzipal be- trogen hat, solange ist an dem Vertrage selbst kein Mangels Ein Vertrag auf Warenlieferung ist doch nicht darum unsittlich, weil ein Angestellter eine Provision erhält, selbst wenn der Prin- zipal noch so ungünstig abgeschlossen hätte. Die Frage wird meines Erachtens richtiger in folgender Weise behandelt: Der Vertrag ist gültig und unangreifbar. Aber der Prinzi- pal ist um so viel in unsittlicher Weise geschädigt, als der Angestellte Provision erhalten hat. 12°) Denn wenn der andere 119) Recht 06, 1317. 120) Um so viel hat der Kontrahent geschädigt s. u.; die Schädigung durch den Angestellten kann noch viel weiter gehen.

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Kontrahent eine bestimmte Summe für Provision abrechnet, so gibt er damit zu verstehen, daß er den Vertrag um diesen Betrag mit dem Prinzipal billiger abgeschlossen hätte. Durch die Verschweigung der Umstände wird der Prinzipal über diese günstigere Abschlußmöglichkeit getäuscht und er geht einen um die Provisionssumme ungünstigeren Vertrag ein. Der Schaden liegt in dem Nichtabschluß eines günstigeren Vertrages, so daß also ein Schäden auch dann anzunehmen ist, wenn der geschlossene; Vertrag für den Prinzipal gar nicht ungünstig ist. Als Verursacher dieses Schadens kommt neben dem Angestellten der Kontrahent selbst in Frage und zwar sowohl als Teilnehmer wie als Anstifter. Der Prinzipal kann daher den Betrag der Provisionssumme von jedem der beiden fordern oder an seiner Gegenleistung kürzen. Dasselbe, was hier von Angestellten ausgesührt ist, muß in gleichen! Maße von Mitgesellschaftern, Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftpflicht usw. m) gelten. XVIII. Verträge mit geistig minderwertigen Personen. Die Frage, ob ein Vertrag wegen Unsittlichkeit nichtig ist, in dem der eine Vertragsteil sich unter Ausbeutung der ge i st igen Minderwertigkeit des andern sich eine Gegen- leistung versprechen, die den Wert seiner Leistung übersteigt, kann nach den Ausführungen aus Seite 245 in dieser Form gar nicht gestellt, viel weniger denn einhellig beantwortet werden. Wie beim Wuchervertrage das objektiv Unsittliche nicht in der Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der Un- erfahrenheit des andern Teils liegt, als vielmehr in dem Aus- bedingen einer erheblich inäquivalenten Gegenleistung, so auch bei den Verträgen mit geistig minderwertigen Personen. Die Ausbeutung ihrer geistigen Inferiorität ist ent- sprechend der Ausbeutung des Bewucherten nichts als einmal ein unerhebliches rein subjektiv unsittliches Be- gleitmoment, andererseits nur eine Voraussetzung, die den

*») Beispiel JDR. 8, ß 138, 10 b.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 371 Abschluß eines derartigen Vertrages ermöglicht und nicht einmal notwendige Voraussetzung ist. m) . Unsittlichkeit eines solchen Vertrages kann also nur in Frage kommen, wenn die Gegenleistung in sehr erheb- lichem Mißverhältnis zur Leistung steht. Damit ist aber das Problem als selbständiges Problem noch gar nicht angeschnitten, da es so ja nur als Anwendungs- gebiet eines anderen umfassenderen Problems in Frage kommt. Es ist darum die neue Frage zu stellen: unterliegt ein Ver- trag mit einem geistig Minderwertigen nur darum, weil er unter Ausnutzung der geistigen Minderwertigkeit geschlossen ist, einer besonderen rechtlichen Behandlung, gleichviel ob der Geistes- schwache mehr oder weniger erheblich oder überhaupt nicht übervorteilt ist? Das Problem erscheint in dieser Fragestellung in erheblich weiterem Umfange als nach der Behandlung durch die bisherige Praxis. Was bedeutet Ausbeutung der geistigen Minderwertigkeit eines andern? Hier kommen zwei Möglichkeiten in Frage, die Benutzung der mangelnden Einsicht bezüglich des Geschäftsinhalts und die Benutzung der ge- mi n d e r t e n Wi l l e n s fä h i g k e i t. Bei der Benutzung der geminderten Willens- fähigkeit wird man in vielen Fällen so weit gehen können, das Zustandekommen eines Vertrages überhaupt zu leugnen. Der Willensschwäche ist nicht an sich willenlos, aber die freie Herrschaft über den Willen ist gemindert. Während der geistig Normale seine Willensfreiheit nur bei Verlust seines Be- wußtseins verliert, insbesondere etwa in der Hypnose, wird die Willensfreiheit des geistig Geschwächten schon durch das starke Einwirken einer überlegenen Intelligenz durch Suggestion, Ueberredung, ver-

m) Anders die Praxis, die mehrfach das Mißverhältnis der Leistungen für unerheblich hält und das Gewicht nur auf die Ausbeutung der geistigen Inferiorität legt, aber konsequenzwidrig diese wiederumi nur für erheblich hält, wenn iie Mittel zu einer pekuniären Benach- teiligung des andern ist. Bgl. IW. 09, 715, OLG. 13, 239: Recht 08, 2 und 583, RG. 72, 68.

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nicht et. Der Willensschwäche wird nicht nur in seinem Den- ken beeinflußt, sondern unmittelbar in seinem Willen. Er will die Willenserklärung gar nicht abgeben, ist vielmehr wil- lenloses Werkzeug in Händen des andern. Die Erklärung, die er unmittelbar unter der starken Beeinflussung durch einen andern abgibt, ist daher rechtlich irrelevant. Vielfach wird freilich in dem nachträglichen Schweigen des Willensschwächen die konkludente Handlung einer „Bestätigung", d. h. nachträglichen Annahme der vom Vertragsgegner gemachten Offerte zu erblicken sein (was freilich bestreitbar ist, hier aber, um Abschweifungen zu vermeiden, nicht weiter geprüft wer- den kann); dann liegt aber in der Regel immer noch eine Aus- nutzung der Denkfähigkeit des geistig Minderwertigen vor. Bei der Benutzung der mangelnden intellek- tuellen Fähigkeiten des geistig Minderwerti- gen wird die Möglichkeit einer Jrrtumsanfechtung in erheblich erweitertem Maße gegeben sein. In erster Linie Anfechtung wegen Irrtums über den Inhalt der Erklärung, wenn nämlich, zumal bei komplizierteren Rechtsgeschäften wie Bürgschaft, Vergleich usw., der Geistesschwache sich keine erschöpfende Vorstellung über den Inhalt des Rechtsgeschäfts gemacht hat. Es ist in. E. nicht nötig zur Voraussetzung der Jrrtumsanfechtung, daß der Erklärende sich eine andere Vorstellung gemacht hat, Irr- tum liegt auch vor, wenn nur ein Teil des Erklärten dem Er- klärenden zur Klarheit gekommen ist. In zweiter Linie kommt der Ir rtumüber verkehrs- wesentliche Eigenschaften in Frage. Freilich kommt man damit nach der bisherigen Praxis, die den Begriff der ver- kehrswesentlichen Eigenschaft sehr eng faßt und überhaupt reich- lich „irrtumsfeindlich" ist, nicht allzu weit. Und gerade der Fall, der praktisch am häufigsten ist, und für den m. E. das Be- dürfnis der Praxis am stärksten die Möglichkeit einer Jrrtums- anfechtung verlangt, wird z. Zt. wenigstens von der Praxis nicht als anfechtungbegründend angesehen, nämlich der Irrtum über den Wert.m) 123) Näheres bei Oe r t mann, § 119, 4 dß, dessen Ansicht ich in

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 273 Neben der Möglichkeit der Jrrtumsanfechtung besteht in vielen Fällen die einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Freilich dürfte es auch hier nicht unzweifelhaft sein, in welchem Maße und ob überhaupt gegenüber geistig Minderwer- tigen im Verhältnis zu geistig Normalen die Voraussetzung einer Täuschung geändert ist. In der Regel wird es ja nicht so liegen, daß der andere in dem Geistesschwachen selbst die irrige Vorstellung über der: Gegenstand direkt erweckt, es han- delt sich vielmehr meist um ein Aus nutzen eines Jrr-i tu ms auf Seiten des Geistesschwachen. Es fragt sich, ob in einem solchen Ausnutzen eine arg- listige Täuschung des sich Irrenden erblickt werden kann. Soweit man bisher diese Frage aufgeworfen hat, hat man den Normalfall im Auge, daß man es mit einem geistig Ge- sunden zu tun hat,m) und wenn man auch in durchaus be- achtenswerter Weife den allgemeinen Grundsatz vertreten hat, daß die Ausnutzung eines Irrtums durch Schweigen dann der arglistigen Täuschung gleich stehe, wenn eine Aufklärung den Umständen des Falles nach ein Gebot der Redlichkeit tft124), so ist doch andererseits zu berücksichtigen, daß eine Rechtspflicht zur Aufklärung eines andern nicht besteht. Jeder ist für sich' selbst verantwortlich und mag dafür sorgen, sich selbst mit den. Gegenständen vertraut zu machen, über die er Rechtsgeschäfte abschließt. Und es ist doch auch ein durchaus nicht ungesunder Gedanke, daß die stärkere Intelligenz und Sorgfalt gegenüber der Unwissenheit und Lässigkeit den wirtschaftlichen Sieg davon- tragen soll. Nur ein einziger Weg ist gegeben, das Problem zu fördern. Diesen Weg weist die Parallele mit dem Strafrecht. In der Definition des Betrugs ist die Au fr echt er Hal- tung eines Irrtums der Erregung eines Irr- tums an die Seite gestellt. Das Strafgesetz ist hier von dem einer demnächst in der IW. erscheinenden Arbeit zu bekämvten versucht habe. Bgl. auch Eckstein, R. u. W. Bd. I 250/2. m) Z. B. Oertmann, § 123, B 1 e. 125) Hölder Ällg. Teil § 123 1c. Archiv für bürgerliche« Recht. XXXXI. »and.

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Eckstein. richtigen Gesichtspunkt ausgegangen, daß unter den Begriff der Täuschung beides, Erregung wie Aufrecht- erhaltung eines Irrtums in gleicher Weise fällt. Nun ist Ausnutzung eines Irrtums noch! nicht ohne weiteres Aufrechterhaltung des Irrtums. Zur Auf- rechterhaltung gehört vielmehr ein Hinwirken des einen, daß der andere seine Vorstellung nicht ändere (die Handlung, die als Beginn der Ausführung des Betruges im strafrechtlichen Sinne anzusehen ist). Gegenüber dem geistig Gesunden ist nun durch das bloße Anknüpfen von Vertragsverhandlungen, durch den Abschluß des Vertrages, ein solches Einwirken auf den Borstellungsinhalt des andern nicht zu erblicken, weil dieser eben, wie schon gesagt, die ganze Verantwortung für die Richtigkeit seiner Vorstellungen allein zu tragen hat. Anders beim geistig Minderwertigen. Er ist der Bildung richtiger Vorstellungen nicht fähig und für deren Unrichtigkeit nicht verantwortlich. Jeder weiß, daß eine solche Person eines Beraters bedarf und daß sie ohne einen solchen wirtschaftlich hilflos ist. Jeder weiß, daß der geistig Minderwertige viel eher als ein anderer geneigt ist, den Worten Dritter zu glauben, daß er erwartet, daß ein Dritter ihm in wichtigen Fällen das Rich- tige eingibt, daß er nicht damit rechnet, daß man ihn übervor- teilen wolle. Wenn ein geistig Minderwertiger etwa über den Wert eines Grundstücks eine falsche Vorstellung hat, und ein Dritter ihm daraufhin ein entsprechendes Kaufangebot macht, so ist für die Vorstellung des Geistesschwachen ein solches Angebot mit entscheidend. Nun erst wird in ihm die Ueberzeugung von der Richtigkeit seiner ersten Vorstellung fest, da er nicht damit rechnet, daß das Kaufangebot nicht dem Werte entspricht. Auch beim geistig Normalen kann eine derartige Beein- flussung stattfinden. Aber der Vertragsgegner braucht nicht damit zu rechnen, daß er damit entscheidend auf ihn einwirkt. Der andere bestärkt vielmehr sich selbst in seinem Irrtum. Der Vertragsgegner muß dagegen gegenüber einem geistig Minder- wertigen damit rechnen, daß sein Vertragsangebot dessen Vor-

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 27b stellung beeinflußt, und darin ist ein pos itives Wirken, ein Aufrecht halten eines Irrtums zu erblicken, d. h. - eine arglistige Täuschung. Neben den erwähnten Möglichkeiten der Anfechtung und subsidiär hinter ihnen bleibt schließlich noch das Recht des Schadensersatzes aus unsittlicher Schädigung. Die Voraussetzung des Schadensersatzes, die in der Ausbeutung der geistigen Minderwertigkeit eines andern zu eigenem Nutzen lie- gende subjektive Unsittlichkeit ist ohne weiteres gegeben. Ueber den Gegenstand des Schadensersatzes herrscht keine Einigkeit; doch kann diese Frage hier nur kurz berührt wer- den, da sie oben im Abschn. X VI (S. 268 f.) eingehender behandelt ist. Eine Rückgängigmachung des Vertrages findet nur in seltenen Fällen statt; in der Regel besteht nämlich der Schaden nur darin, daß ein nicht hinreichendes Entgelt für die Leistung des Geistes- schwachen gegeben ist. Es kann in der Regel daher nur ein Ersatz der pekuniären Schädigung gefordert werden. Was hier über Verträge mit Geistesschwachen ausgeführt ist, muß in gleicher Weise von Verträgen mit Betrunkenen gelten, und es muß unerheblich sein, daß die Trunkenheit auf Verschulden des Betrunkenen zurückzuführen ist. Eine wei- tere Erörterung dieser Fälle erübrigt sich daher. 126) XIX. Preisgebotsvereinbarungen. Zwei Fragen kreuzen sich in dem hier aufzuwerfenden Problem:^) 1. Ist eine Preisgebotsvereinbarung wegen Unsittlichkeit nichtig? 2. Hat der Geschädigte Ersatzansprüche aus unsittlicher Schädigung? Bei der ersten Frage handelt es sich um die inhaltliche Unsittlichkeit; es ist zu prüfen: verpflichtet der Vertrag zu etwas Unsittlichem? Vgl. die beiden von Hagen, Gruchot 52, 507 aufgeführten sich widersprechenden Entscheidungen. m) bei den sonstigen Fragen, so ist auch hier in der Literatur die Doppeltheit des Problems übersehen worden, insbesondere z- B. bei Lehmann 145 ff.

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EckUein. i Man hat hier eine Scheidung machen wollen E) zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Ausschreiben, und zumal die Praxis* *29) hat daraufhin die Frage aus einem Gesichtspunkt behandelt, der nur zur Verdunkelung beizutragen geeignet ist: nämlich dem Verhältnis der zivilistischen zur straf- recht lichen. Seite. Eine solche Scheidung kann nicht anerkannt werden;*39) es ist nicht einzusehen, wie ein und dieselbe Handlungsweise, zu der ein Vertrag verpflichtet, im öffent- lichen Ausschreiben unsittlich, ün privaten Verkehrsleben nicht unsittlich sein soll. In dem bloßen Drücken bezw. Hinaufschrauben des Preises Kann die jUnsittlichkeit nicht liegen. So häufig derartige Verein- barungen auch dem unfairen Geschäftsgebaren dienen, so gibt es doch auch zahllose Fälle, in denen sie der Gesundung des Wirt- schaftslebens dienen. Ist es etwas Unsittliches, wenn etwa die Studenten sich verpflichten, Unterricht nicht unter einer Mark für die Stunde zu erteilen? Gibt es nicht auch ganz andere Interessen, die den Rechtsschutz durchaus verdienen? Wenn jemendem besonders viel an dem Erwerb einer bestimmten Sache gelegen ist und er einen andern verpflichtet, sich beim Erwerbe der Konkurrenz zu enthalten, so liegt darin nichts Unsitt- liches. 131) Und warum sollte es im öffentlichen Ausschreiben anders sein? Nur weil hier der Verkäufer es nicht in der Hand hat, nach seinem Belieben auf das Gebot einzugehen oder nicht? Sofern die Anschauung richtig ist, daß bei dem öffent- lichen Zwangsverkauf der betreibende Gläubiger Verkäufer ist, liegt es außerdem in seiner Hand, den Zuschlag zu verhindern, und bei der Grundstücksversteigerung liegt die Sache zwar kom- plizierter, aber nicht im Wesen anders. Schließlich ist beim pri- vaten Veräußern, Verdingen usw. die Zwangslage des einen 128) Z. B. Köhler, Archiv s. bürg. Recht, 5, 225/6, vgl. Leh- mann, Unterlassungspflicht 145 sf. *29) Insbesondere RG. 58, 393 ff. 13°) Gegen die Hineinziehung dieses Gesichtspunktes auch Fuld, Seuff. Bl. 70, 594 und Lehmann 147 mit interessanten Konse- quenzen (jedoch nicht unbestreitbar!), bezüglich des Rechts dessen, der sich das Nichtbieten versprechen läßt (S. 149/50). *31) Kohler a. a. O. 226, Lehmann 146.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 277 Teils, der schnell zu Geld kommen muß, genau so groß, wie iirt öffentlichen Verfahren. Die Nichtigkeit derartiger Verträge kann nur darauf ge- stützt werden, daß sie den einen Vertragsteil zu einer Täuschung Dritter verpflichten. Wer einen Konkurrenten, der geneigt ist, sein höchstes Gebot zu überschreiten, oder sein niedrigstes 'zu unterschreiten, veranlaßt, seiner wirklichen Absicht entgegen ein annehmbares Angebot nicht zu machen — ihm wo- möglich dafür ein Entgelt gewährt —, so daß er selbst in seinem Gebot ohne Konkurrenz ist, der hat damit eine Täuschung des Ausschreibenden im Auge.132) Dieser soll zu dem Glauben Kommen, daß günstigere Angebote nicht zu erwarten sind und er genötigt sei, dieses scheinbar günstigste anzunehmen, während er es nicht annähme, wüßte er von der privaten Ver- einbarung, da 'er darauf rechnen könnte, daß dann der Offerent sein Angebot Noch günstiger gestalten würde. Ein solcher Vertrag wäre in gleicher Weise unsittlich, wie eirr anderer, der die Beteiligten verpflichtete, einem dritten Scheinangebote über bestimmte Wertpapiere zu machen zu sehr niedrigen Preisen, damit dieser, in dem Glauben, die Papiere seien in beständigem Fallen, seine eigenen Papiers besonders, billig verkaufe. Diese Fragen aber sind schließlich nicht von so großer prak- tischer Bedeutung. Biel mehr ist das der Fall bei der zweiten Grundfrage, ob ein derartiger Vertrag zum Schadensersatz verpflichte. Auf zwei Momente kommt es an: liegt eine Schädi- gung vor und ist diese Schädigung unsittlich? Die erste Frage zu bejahen, bestehen meines Erachtens keine Bedenken. Bestände unter den Konkurrenten etwa bei einer Auktion eine Vereinbarung auf Nichtbieten nicht, so wür- den sämtliche Interessenten als freie Konkurrenten in Frage kommen, und es wäre anzunehmen, daß diese auch soweit böten, als ihr Interesse geht. 132) Beispiele aus letzter Zeit OLG. 20, 49 und 50. Vgl. ferner Lehmann 147, Anm. 1.

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Nun ist es allerdings richtig, daß vielfach dieses Interesse nicht allzuweit geht, z. B. bei Nachlaßversteigerungen, die vor- wiegend von Berufsalthändlern besucht werden, und daß der in Anspruch Genommene geltend macht, auch ohne die Verein- barung waren Keine wesentlich höheren Gebote erzielt wor- den. Aber der Geschädigte kann zu Recht einwenden, daß daA übliche Ringbilden selbst nur die Ursache davon ist, daß einmal der Kreis der Interessenten nur klein, daß ferner deren In- teresse nicht groß ist. Ein gewöhnlicher Kauflustiger besucht heute selten Auk- tionen, da er weiß, er habe einen Ring gegen sich; er würde sich aber an den Geboten beteiligen, wüßte er, daß er keinen Ring zu fürchten hätte. Nun ist allerdings der betreffende. Ring natürlich nicht schuld, daß ein bestimmter Kauflustiger nicht kommt, als vielmehr die allgemeine Erscheinung der Ring- bildung. Aber neben der Gesamtheit aller übrigen Ringe trägt dieser Ring doch auch zu dem Fernbleiben der sonstigen Konkur- renten bei. Wenngleich daraufhin nun nicht jedes Mitglied irgend eines Ringes für allen Schaden bei allen benachbarten und spä- teren Auktionen in Anspruchs genommen werden kann, so ist O-i'h der Kausalzusammenhang zwischen der Ringbildung und dem Schaden bei der entsprechenden Auktion gegeben; denn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit kann angenommen werden, daß sonstige Interessenten nur darum gar nicht zur Wahrneh- mung einer Auktion erscheinen, weil sie die hier in Frage kom- menden, ihnen natürlich! völlig unbekannten Ringe fürchten. Mit Recht kann darum die Höhe des Schadens in an- nähernder Höhe des gemeinen Werts angenommen werden. Es sei beiläufig erwähnt, daß auch! hier wieder dasselbe Problem von Bedeutung werden kann, wie bei den Schmier- geldern. Gibt nämlich jemand einem andern für die Unterlas- sung der Konkurrenz ein Entgelt, so beweist er damit, daß er eben über seine Offerte hinaus diesen Mehrbetrag anzu- wenden bereit war und ohne die Vereinbarung auch! seiner Offerte zugeschlagen haben würde; dieses Entgelt gehört daher ohne weiteres zu dem entstandenen Schaden.

Unsittliche Handlungen, Rechtshandlungen u. Rechtsgeschäfte. 279 Ob aber die Schädigung unsittlich ist, kann nt. E. nicht grundsätzlich entschieden werden. Jedenfalls aber kann die Unsittlichkeit nicht etwa damit grundsätzlich ausgeschlossen werden, dH man sagt, die Ringbildenden beabsichtigen gar nicht eine Schädigung Dritter als vielmehr nur eine Förderung ihrer eigenen Interessen, es sei das Interesse jedes Menschen, so vorteilhaft wie möglich seine Geschäfte abzuwickeln. Ein rich- tiger Kern steckt darin, und man könnte nicht etwa den wegen unsittlicher Schädigung in Anspruch nehmen, der, wissend, dH ein Dritter für einen bestimmten Gegenstand einen sehr hohen Preis geben will, den Gegenstand dem jetzigen Eigentümer schnell für einen bloß angemessenen Preis abkauft, damit nicht jener, sondern er das gute Geschäft mit dem dritten Interessenten macht. Die Unsittlichkeit derartiger Verträge kann meines Er- achtens nur darin liegen, daß ein Dritter einen positiven' Nachteil erleiden soll, dH er mehr hingeben soll, als er- halten. Das bloße Bewußtsein, daß einer der Beteiligten sich aus dem Vermögen des Dritten bereichern soll, genügt, um die Handlung, die diese Bereicherung zur Folge haben soll, zur unsittlichen zu machen. Also nur soweit die Angemessenheit des zu leistenden Gegenwerts nicht erreicht werden soll, ist eine Ver- einbarung unsittlich: so in den zahlreichen Fällen der Er- stehung von Grundstücken unter dem Wert, der Uebernahme fiskalischer Arbeiten zu besonders hohem Preise usw. Haben dagegen die Vereinbarungen zum Gegenstände, auf Erhaltung der Angemessenheit hinzuwirken, so haftet ihnen nichts Unsittliches an, selbst wenn einem Konkurrenten für das Ab- stehen von der Konkurrenz ein Entgelt gegeben wird: so etwa wenn Studenten nicht unter einer Mark zu unterrichten ver- einbaren, aber ein besonders armer Schlucker der Bervinbarung nicht beitreten kann, da er Unterricht um jeden Preis über- nehmen muß. Wird ihm für seinen Beitritt eine Entschädigung gegeben, so kann niemand etwa auf Schadensersatz belangt tverden.

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Rasch. Dr. Walther, KamMergerichtsreferendar, Die Rechtskraft im Patenterterlungsverfahren. Berlin 1914. Carl Heymanns Verlag, 144, 8°. Preis 2 Mark. Der Verfasser hat sich für seine Erstlingsarbeit ein ebenso schwieriges, wie wichtiges Gebiet des Patentrechts ausgewählt. Er hat dem spröden Stoff viele interessante Seiten abgewonnen, und ihn von den ver- schiedensten Gesichtspunkten aus in ansprechender Darstellung beleuch- tet. Literatur und Judikatur sind ziemlich vollständig berücksichtigt. — Daß der innere Zusammenhang des Instituts der Rechtskraft im .Patenterteilungsverfahrm mit dem ganzen Gefüge des Patentrechts nicht recht deutlich in die Erscheinung tritt, hat wohl Hauptsächlich darin seinen Grund, daß dem Verfasser die Erfahrungen der viel- gestaltigen Praxis mangeln; sodann aber wohl auch darin, daß er die ganze Frage zu sehr vom Standpunkt der Zivilprozessuälisten aus behandelt. Er sucht scharfsinnig nachzuprüfen, daß und inwieweit die Lehre von der Rechtskraft im' Zivilprozeß auch auf andere Verfahren anwendbar ist; er kommt dabei auch (bes. S. 15 ff. und 111) den: Gedanken Bindings nahe, den dieser kürzlich dahin formuliert hat: „Rechtskraftswirkung des Urteils ist weiter nichts, als ein Anwendungs- fall des großen staatsrechtlichen Grundsatzes der Einmaligkeit defini- tiver Staatsaktion" 1). Indem' er nun der Patenterteilung den Charakter eines Verwaltungsaktes zuspricht (S. 70, 72), das Patenterteilungs- verfahren aber weder als Rechtsprechung, noch Verwaltung i. e. S. anerkennt, es vielmehr dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gleichstellt, will er, gerade für die vorliegende Frage, die Bestimmungen und Grundsätze der Gesetze über die freiwillige Gerichtsbarkeit zur Ergänzung heranziehen. Dabei gelangt er zu Ergebnissen, die teilweise nicht befriedigen können, teilweise aber von ihm selbst durch Ausnahmen durch- löchert werden müssen. Und das kann auch nicht anders sein; denn dasPatent- verfahren ist ein Verfahren, das sich die erteilende Behörde rMwesentlichen selber schafft; sie ist in der glücklichen und beneidenswerter Lage innerhalb weitgestreckter Rahmen ihr Recht selbst so zu gestalten, wie es den eigenartigen Bedürfnissen am besten angepaßt erscheint. (Vgl. jetzt die Entscheidung des Patentamts, BA. II vom 10. 10. 1914, in Markenschutz und Wettbewerb, Bd. XIV S. 119). Grundsätzlich kön- *) Rechtsgang 1914 S. 1 ff. bes. 9.

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neu daher weder Analogien mit dem ooi-pus juris, das einige Schriftsteller mit Vorliebe zur Auslegung des modernen Patentrechts heranziehen, noch solche mit anderen Prozeßgesetzen, die anderen Zwecken dienen sollen, zufriedenstellende Ergebnisse zeitigen. Das Patenterteilungsverfahren ist eben ein Verfahren sui generis, auf das sich Vorschriften aus anderen Rechtsgebieten, namentlich dem Zivil- prozeß- und dem freiwilligen Gerichtsbarkeitsverfahren nur anwenden lassen, wenn und soweit es mit dem Zweck des Erteilungsverfahrms vereinbar ist: denn daran kann ja Wohl kaum noch gezweifelt werden, daß die rein abstrakt-juristische Betrachtung des Patentrechts unbedingt Schiffbruch leiden Muß! Haben doch die neueren Forschungen unzwei- deutig ergeben, daß das ganze Patentwesen einer vornehmlich volkswirt- schaftlichen Wurzel entspringt und nur unter diesem Gesichtspunkt richtig gewertet werden kann. Trifft dies aber zu, so kann es ihm nur zuM Verhängnis werden, wenn seine Handhabung in die — für andere Fälle vielleicht notwendigen und zweckmäßigen — Fesseln einer starren Prozeßordnung geschlagen werden soll. — Aus diesen nur skizzenhaft angedeuteten Gründen kann der Berichterstatter grundsätzlich den vom Ver- fasser eingeschlagenen Weg nicht billigen: män soll in das Patent- recht, das wahrlich schon Mit genügend Schwierigkeiten zu kämpfen hat, nicht ohne Not noch Rechtsbedenken von außen her hineintragen! — Sieht man hiervon ab, so wird man allerdings im Allgemeinen die Folgerichtigkeit der Schlußfolgerungen des Verfassers zugeben können. Einige wesentliche JrrtüMer können diesen Eindruck auch nicht ver- wischen: so z. B., wenn S. 113/4 ausgesührt wird, daß nach Ab- weisung wegen formeller Mängel der wiederholten Anmeldung die Priorität der früheren zukomMe, oder wenn dem Patentanspruch die Bedeutung des Klagantrags im Sinne des Zivilprozesses Leigelegt wird (S. 125), während doch bekanntlich der Antrag auf Patent- erteilung sich nicht blos auf dm im Anspruch bezeichneten Gegm- stand, sondern auf alles in der Anmeldung bezeichnete Patmtfähige bezieht, der Anspruch also geändert werden kann, ohne den Antrag zu ändern (vgl. Blatt für Patmt-pp.-Wesm VII, S. 38, 40, 114). Unzu- treffend werdm auch S. 126 die geltenden Grundsätze des Patentamts über die Einheit der Erfindung wiedergegeben; dabei ist die — eine neue Aera einleitende — Entscheidung der BAl I voM 24/9. 1913, Blatt XIX, S. 292 ff. übersehen. Erwünscht und nötig wäre wohl auch eine nähere Behandlung der streitigen Frage gewesen, welche Bedeutung die Verkün- dung einer Entscheidung hat (die kurze Anmerkung auf S. 88 reicht kaum aus). Bedmkm erregt auch die wenig tiefgehende Behandlung (S. 109) der doch im Mittelpunkt des Interesses stehenden Frage, wie weit die Gerichte durch dm Erteilungsbefchluß gebunden werdm. Daß der die Nichtigkeit verneinmde Beschluß des Patentamts (doch Wohl auch des Reichsgerichts?) die Gerichte bindet (S. 109), ist — in seiner Allgemein-!

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heit jedenfalls — unzutreffend: vgl. RG. in Blatt X, 329. — Die Aus- führungen, daß die Strafgerichte bei einem Verfahren aus § 184 Str. G. B. an den Erteilungsbeschluß gebunden seien (übrigens kommen für die hier zu streifende Frage noch andere Strafgesetze, z. B. Str. G. B. § 284, das Sprengstoff- und Süßstoffgesetz, sowie Zivilgesetze z. B. § 762 BGB. in Betracht), haben wohl mit der Frage der Rechts- kraft überhaupt nichts zu tun: vielmehr handelt es sich hier um die — bekanntlich auch streitige — Frage des Benutzungsrechts gemäß 8 4 in Verbindung Mit § 1 Abs. 2 P.-G! Wenn im Vorstehenden auf die kleine Schrift näher eingegangen ist, so rechtfertigt sich dies daraus, daß hier ein ernst zu nehmender Versuch vorliegt, ein, auch für die Praxis wichtiges Problem zu lösen, und daß die Arbeit selbst eine Fülle von Anregungen bietet. Berlin. Rat Henau.

Preußische Hinterlegungsordnung vom 21. IV. 1913. Ausgabe a) von L. R. Dr. L. Ahlbrecht und A. R. Dr. O. Loening. Berlin, Liebmann 1914. VI u. 213 S. Preis geb. Mk. 6. b) von R. Anw. Siegfried Bleeck. Berlin 1914, Carl Heymanns Verlag. XVI u. 266 S. (Taschengesetz-SamMlung Nr. 85.) Preis geb. Mk. 3. c) von Rechnungsrat I. Arndt. Berlin 1914, Alb. Nauck u. Co. Preis geb. Mk. 2. Die neue Preußische Hinterlegungsordnung hat alsbald eine Fülle von Ausgaben wie Pilze aus der Erde schießen lassen. Unter ihnen verdient die von Ahlbrecht-Loening in bevorzugtem Maße Aner- kennung und Beachtung, nicht nur wegen der vorzüglichen Ausstattung und übersichtlichen Anordnung, sondern auch nicht minder wegen des reichhaltigen sachgemäßen Inhalts. Das Gebotene weiß gute Stoff- und Literaturbeherrschung mit wohlerwogenem eigenem Urteil zu ver- binden; man lese z. B. den Abschnitt (S. 32ff.) zu §3 über die Frage nach dem rechtlichen Charakter der Hinterlegung und nach der Zulässigkeit des Rechtswegs in Hinterlegungssachen. Aber auch die Ausgabe von Bleeck, kürzer und billiger als die erstgenannte, kann als gediegen und übersichtlich durchaus empfohlen werden. Die Arbeit von Arndt beschränkt sich auf eine knappe Erläuterung aus den Gesetzesmaterialien, ist also wissenschaftlich anspruchslos, erscheint aber für mehr technisch-praktische Benutzungszwecke im Bureau recht brauchbar.

I. R. Or. Baumert, Leitfaden des Preußischen Wasser- rechts (SamMlung wasserwirtschaftlicher Studien Heft 6). Halle 1914, Knapp. VII und 276 Seiten. Preis 6.80 Mark. Die Arbeit zerfällt in zwei Teile: sie bringt einmal einen „Leit- fäden" des neuen Wasserrechts in Form einer knappen, gemeinverständ-

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lich gehaltenen, wissenschaftlich betrachtet ziemlich elementaren Systema- tik, sodann den Gesetzestext mit Verweisung auf die darauf bezüglichen Stellen des Leitfadens. Auf die Literatur ist sehr wenig, auf die Praxis des älteren Wasserrechts gelegentlich eingegangen. Der wissenschaftliche Wert der Arbeit ist nach alledem' nur beschränkt: doch stellt sie eine an- sprechend geschriebene, in ihrer Art wohl verwendbare Einführung in den wichtigen und interessanten Rechtsstoff dar.

Dr. Alfred Bertram', Der Kinematograph in seinen Be- ziehungen zuM Urheberrecht. München und Leipzig 1914, Duncker u. Humblot. 70 Seiten. Preis 1.50 Mark., Eine gründliche, sachverständige Behandlung des aktuellen Themas. Der Verfasser legt insbesondere mit guten Gründen dar, daß die soge- nannte „Verfilmung" einen Eingriff in das dramatische Urheberrecht enthalte.

Prof. Dr v. Belotv, Der Deutsche Staat des Mittelalters. Ein Grundriß der deutschen Verfassungsgeschichte. Band I: Die allgemeinen Fragen. Leipzig 1914, Quelle u. Meyer. XX und 387 Seiten. Preis 9 Mark. Das Buch eines Historikers, aber eines solchen, der sich bekanntlich von der rechtlichen Betrachtungsweise nicht vornehm' fernhält, son- dern die Notwendigkeit derselben, den Wert scharfer Begriffe für die perfassungsgeschichtliche Forschung (s. z. B. S. 111) stets anerkannt hat. So ist das Buch auch dem' Juristen hoch willkommen. Es ist weniger ein Werk der schwer gelehrten Quellenstudien, als ein solches der Debatte und der Ergebnisse, daher hervorragend angenehm und leicht geschrieben, auf die Teilnahme eines weiteren Leserkreises angelegt. Der das Buch beherrschende Grundzug ist der, daß der Staatsbegriff oem' Mittelalter keineswegs fremd gewesen sei; daß er nicht, wie das Haller und seine Nachfolger wähnten, durch privatrechtliche, „patrimoniale" Elemente entscheidend bestimmt war; daß der „Rechtsstaat" nicht nur älter war, als der Lehnsstaat, sondern auch später seinen Bestand unabhängig von diesem bewahrt habe. (S. 206, 210, 276.) Seinen Kampf gegen die landläufige Idee von der absoluter: Herr- schaft des Lehnswesens führt der Verfasser aus alle Fälle folgerichtig und mit gewichtigen Gründen durch; das Urteil darüber, ob seine Gesichtspunkte unbedingt überzeugend seien, steht dem „Archiv" und seinem Referenten nicht zu.

St. Anw. Rat Dr. A. Feisenberger, Die ordentliche Gerichts- barkeit in Strafsachen und die zu ihrer Aus- übung berufenen Organe. Hannover 1914. Helwing, XI u. 252 S. Preis geb. Mk. 4.

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Ein kurzes, rein dogmatisch angelegtes, sich von aller theoretischen Entwicklung fernhaltendes Vorbereitungsbuch für das Strafprozeßrecht. Die Uebersichtlichkeit und Gewandtheit der Darstellung verdienen volles Lob, und das Merkchen wird insbesondere zu Repetitionszwecken sowie als Ergänzung der Vorlesung befriedigend verwendbar sein. Zu mehr aber schwerlich.

Prof. Dr. R. Frank, Gesetz betr. Aenderung des Straf- gesetzbuchs vom 19. VI. 1912. Tübingen 1913, Mohr. 17 S. Preis Mk. 0.50. Eine Erläuterung der gedachten Novelle, als Nachtrag zu dem bekannten Kommentar des Verfassers zum StrGB. gedacht und nach dessen bewährtem Vorbild gearbeitet.

Justizrat M. Gutnmnn, Der österreichische Prozeß und die deutsche R e f o r m (Sonderabdruck aus der Rheinischen Zeit- schrift). Mannheim' 1909, Bensheimer. 46 (Setten. Preis 1 Mark. In knapper, eindringlicher Weise werden hier die Grundzüge des österreichischen Verfahrens, besonders der damit in der Praxis ge- machten Erfahrungen, gezeichnet. Die Hauptlehre des österreichischen, wie auch des englischen Prozesses für uns ist die: „Eine lebensvolle erste Instanz", mit Zivilschöffen (?) und ohne Berufung.

JnternationaleRechtsverfolgung. Verhandlungen der inter- nationalen juristischen Konferenz 9. bis 11. Februar 1913. Berlin 1913, Carl Heymanns Verlag. XII und 176 Seiten. Preis 3 Mark. In diesem Bande ist viel beachtenswertes, teilweise vortreffliches Material vereinigt zur gesetzgeberischen Förderung von Fragen, die praktisch zu den wie wichtigsten so auch schwierigsten des Prozeßrechts zählen. Die darin wiedergegebenen Debatten standen durchweg auf der Höhe ihrer verantwortungsreichen Aufgabe, und es ist dringend zu wünschen, daß aus der hier zerstreutet: Saat Manches Korn aufgehen möge. Besonders wichtig waren die Verhandlungen über ben Ge- richtsstand bei Klagen gegen Ausländer und über Vollstreckung aus- ländischer Bollstreckungstitel im' Inland.

Der Kampf der Parteien um die Jugend. Ein Erörterungs- band. Herausgegeben von der Deutschen Zentwle für Jugend- fürsorge. Berlin 1912, Liebmann. 86 Seiten. Preis 1.50 Mark, Das Bändchen enthält wertvolles Material für die Stellung- nahme zu einer Lieblingsfrage der Gegenwart aus dem Munde vou Vertretern der verschiedensten Grundrichtungen. Privatrvchtliches Inte- resse bietet es freilich nur sehr mittelbar.

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WS Dienstlaufbahn der Preußischen Richter und Staats- anwälte. Bearbeitet im Bureau des Justizministeriums. Vierte Ausgabe. Berlin 1913, Carl Heymanns Verlag. VIII u. 207 S. Preis geb. Mk. 2.50. Eins jener Merkchen, die vielen willkommen, für alle Beteiligten brauchbar sind, aber zu einer über den empfehlenden Hinweis hinaus- gehenden Besprechung sich nicht eignen.

A. Kloes;. Die deutsche Wasserwirtschaft. Grundriß der Wasserwirtschaftslehre. Halle 1913. Knapp. 132 S. Preis Mk. 4. Kloeß ist einer der ersten Kenner des deutschen Wasserrechts. Und da dessen sachgemäße Gestaltung und Anwendung ohne Kenntnis der wirtschaftlichen Grundlagen ein Unding sein würde, wird auch der Jurist diese im Hauptteil nicht eigentlich rechtswissenschaftliche Schrift — bei der übrigens die rechtsgeschichtlichen Perspektiven nicht fehlen — mit Vorteil lesen und auf sich wirken lassen. Die Darstellung ist durch Klarheit und Präzision ausgezeichnet.

Krech u. Fischer, Gesetzgebung betreffend die Zwangs- voll st re ckung in das unbewegliche Vermögen. Textausgabe mit Einleitungen, Anmerkungen usw. VII. Auflage, bearbeitet von Prof. Or. O. Fischer und Landrichter l)r. F. K r e ch. Berlin 1914, Guttentag. XII und 301 Seiten. Preis geb. 3 Mark. Die hier vorliegende Neuauflage des 43. Bandes von Guttentags Reichsgesetzsammlung folgt den bewährten Pfaden ihrer Vorgängerinnen und wird sicherlich den gleichen buchhändlerischen Erfolg haben wie diese. Sie ist durch Uebersichtlichkeit und relative Reichhaltigkeit bei knappster Fassung ein kleines Meisterwerk.

vr. Wilhelm Julius Königswarter, Die Rechtsstellung des Mannes zum Frauen gut und der Konkurs der Ehefrau bei den gesetzlichen Güterständen. Han- nover 1914, Helwing. VII und 78 Seiten. Preis 2 Mark. Die, wesentlich konkursrechtliche, Studie geht durch Schärfe und Selbständigkeit der Auffassung über den Durchschnitt der Erstlings- arbeiten, zu denen sie anscheinend gehört, entschieden hinaus. Sie behandelt die Einwirkung des Frauenkonkurses auf das ehemännliche Verwaltungsrecht ex professo, nimmt aber daneben auch zu manchen mit dem Thema mittelbar zusammenhängenden Fragen Stellung, z. B. der Natur der Dnldungspflicht aus ZPO. 8 739, hier allerdings mit keinem' beifallswerten Ergebnis, S. 42: Ein zivilrechtlicher accessorischer

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Anspruch gegen den Mann. Im' Konkurse der Frau soll der Verwalter das Eingebrachte zur Masse ziehen können. Es darf aber hier nur für die Gläubiger, deren Ansprüche dem ehemännlichen Rechte gegenüber tvirksam sind, verwendet werden; diese „Vollgläubiger" sind daraus zunächst zu befriedigen und konkurrieren fernerhin in Höhe ihres etwa- igen Ausfalls dabei hinsichtlich des Vorbehalts gutes mit den anderen Gläubigern. Das Ergebnis ist ansprechend, aber bei dem unklaren Zu- stande der lex lata kaum sicher erweislich.

Prof. Or. Moldenhauer, Internationale Fortschritte der Sozialversicherung. Hannover 1912. Helwing. Bei- träge zur staats- und rechtswissenschaftlichen Fortbildung Heft 7. 98 Seiten. Preis 2 Mark. Die ansprechend geschriebene, im besten Sinne des Wortes populär- wissenschaftliche Abhandlung zeigt rechtsvergleichend die internationalen Entwickelungstendenzen im jüngsten Zweige der geltenden Rechtsord- nung, sowie in großen Umrissen das grundsätzliche Verhältnis der RVO. zu dm älteren Gesetzen. Der Verfasser warnt mit Recht vor allizu weitgehenden Generalisierungen und vor einer überstürzten Befolgung des für uns nicht ohne weiteres passenden englischen Vorbildes bei der Arbeitslosenversicherung.

Monitor, Der Eid im Zivilprozeß. Breslau 1913, Marcus. 35 S. Preis Mk. 0,80. Der Vfr. kommt in dieser eindringlich geschriebenen Studie zu dem Ergebnis, daß der Zeugeneid im Zivilprozeß fallen müsse. Man wird bezweifeln, ob dieser radikale Vorschlag Aussicht auf Erfolg habe; jedenfalls ist der Referent alles andere eher als überzeugt und muß besonders die Behauptung (S. 13 fg.), daß die Lüge unter dem Eid „vor dem moralischen Bewußtsein unserer Zeit kein Verbrechen sei", mit dem denkbar größten Aufwand von Entschiedenheit bestreiten. Ge- rade die Volkesstimme hat im Meineid von jeher etwas besonders Ver- abscheuenswürdiges gesehen, wie sich aus den bekannten abergläubischen Vorstellungen über die Folgen des Meineids deutlich ergibt.

I. R. Or. B. Noest, Vorschläge zur Verbesserung un- seres Prozeßverfahrens. Berlin 1910, Carl Heyrnknns Verlag. 36 Seiten. Preis Mk. 1. In aphoristischer Kürze, aber getragen von reicher Erfahrung und treffsicherem Urteil, bringt der Verfasser verschiedene Wunden un- seres Prozeßrechts zur Sprache. Seine Begehren gehen auf Ein- schränkung der Mündlichkeit, Wiedereinführung des Beweisurteiles, vor allem aber auf eine Abkehr von der unser Vollstreckungsrecht in Höchst gläubigerfeindlicher Weise beherrschenden Sentimentalität. Was

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Noest darüber sagt, scheint dent Referenten fast Punkt für Punkt bei- sallswert. Aber unsere weichmütige Zeit wird schwerlich die sittliche Kraft aufbringen, in die Bahnen seiner Vorschläge einzulenken.

K. G. R. Or. Ernst Pape, Die Gerichtspraxis. In Verbindung Mit E. Armstroff, C. Falck, M. Gfrörer, W. Hänseler, G. Krause, L. Levy, M. Nadler, H. Riefenstahl. Berlin 1914 Guttentag. 1326 Seiten. Preis geb. 18.50 Mark. Das umfassende Sammelwerk verfolgt nicht selbständige wissen? schaftliche Zwecke, will vielmehr wesentlich ein „praktischer Wegweiser", eine Einführung in die Gerichtspraxis sein. Dies grundsätzlich in theo- retisch-systematischer Darstellung etwa so, wie der II. Band des be- kannten Werkes von Simßon, aber daneben auch, in die Systematik ver- woben, durch ausgiebige Mitteilung von Formularen und Musterbei- spielen. Das Bürgerliche Recht ist als solches nicht behandelt, wohl aber neben dent gesamten Prozeßrecht (auch Strafprozeß) die frei- willige Gerichtsbarkeit, sowie die sonst selten zur Darstellung gelangende, Justizverwaltung. Auf Uebersichtlichkeit und Klarheit der Darstellung, haben die Mitarbeiter erfolgreiche Sorgfalt verwendet. Das Werk übertrifft an Umfang weit die bisher vorhandenen Ar- beiten ähnlicher Art und scheint durchaus geeignet, seine Zwecke zu er- füllen. Auch der billige Preis dürfte seiner Verbreitung zu Gute kommen. ' Zu beanstanden hat der Schreiber dieser Zeilen die in einzelnen Partien, z. B. deM Strafprozeß, oft allzu langen Absätze, die dem Auge keinen rechten Ruhepunkt lassen; das sollte gerade in Uebungs- und Einführungsbüchern vermieden werden.

Geh. Reg. Rat. Dr. Plato, Die Maß- und Gewichtsordnung vom 30. V. 1908 mit den A u s f ü h r u n g s b e st i m m u n- g e n. Berlin 1912, Springer. IV u. 273 S. Preis Mk. 5. Eine auf gediegener Sachkunde beruhende Erläuterung des am 1. IV. 1912 in Kraft getretenen Gesetzes, dessen praktische Bedeutung dadurch nicht geringer wird, daß es für die rechtswissenschaftliche Betrachtung einen spröden und nicht sonderlich ergiebigen Stoff bildet. Die Darstellung ist klar und gefällig, und das Buch wird allen, die es angeht, sehr gute Dienste leisten.

O. L. G. R. M. Polltvein, Bayerisches Jagdgesetz und die Gesetze über den Ersatz des Wildschadens, erläu- tert. 9. neubearbeitete Auflage. München 1914, Beck. IX und 466 Seiten. Preis geb. 4.20 Mark. Das übersichtlich gehaltene und geschmackvoll ausgestattete Merkchen kst m Bayern in allen an seiner Materie interessierten Kreisen längst

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wohl bekannt und weithin eingeführt. In der Tat erfüllt es durch Reichhaltigkeit der Gesichtspunkte und Zitate, sorgfältige und klare Darstellung auch weitgehende Ansprüche. Die Neuauflage zeigt mancher- lei Verbesserungen und Zufügungen im Einzelnen und verdient durchaus Anerkennung wie Empfehlung.

Pr.-Doz. Or. H. Reichmayr, Die Idee der Gläubigeranfech- tung. Wien 1913. Deuticke. 94 Seilen. Preis 2.50 Mark. Die tüchtige, ansprechend geschriebene Arbeit behandelt ihr Thema nicht im Einzelnen, sondern ausschließlich nach seiner grundsätzlichen Seite. „Anfang und Ende der Gläubigeranfechtung ist die relative. Unwirksamkeit", S. 94, und deren „Zentrale" bildet nach dem Verf. der germanistische Gedanke der „Verfangenschaft", die der generelle Ausdruck der Haftung iw Schuldverhältnis' sein soll. Zwischen den beiden bekannten Theorien der Gläubigeranfechtung nimmt der Ver- fasser danach eine mittlere Stellung ein. Eine ausgiebige Stellung- nahme zu der wesentlich konkursrechtlichen Arbeit ist im „Archiv" nicht am Platze, siehe vielmehr die Anzeige des Referenten in der Zeit- schrift für Zivilprozeß 44 S. 284 ff.

Reichsversicherungsordnung. Versicherungsgesetz für Angestellte. Lili- put-Ausgaben Bd. 3. Berlin 1913. Liebmann XXIII u. 619 S. Preis geb. Mk. 1.50. Ein neuer Band der bekannten Ausgaben im Westentaschenformat, der in seiner Art wieder ein typographisches Meisterwerk darstellt.

Dr. jur. Elisabeth Rupp, Das Recht auf den Tod. Eine straf- rechtliche Studie. Stuttgart 1913, W. Kohlhammer. 38 S. Preis Mk. 1.20. Die Verfasserin verficht die rechtliche (und regelmäßig moralische) Berechtigung des Selbstmordes und — de lege ferenda — der Tötung eines Einwilligenden. Das Ergebnis ist nach Ansicht des Referenten bei- fallswert, aber viel Neues bringt die Arbeit nicht; insbesondere das über den Selbstmord Gesagte reicht an die etwa gleichzeitig erschienene Schrift von U n g e r nicht heran. Die Behauptung S. 15, es sei fast von keiner Seite bemerkt, daß das Leben kein Recht darstelle, berührt angesichts der lebhaften Kontroverse zu BGB. § 823 Abs. 1 eigentümlich.

KGR. Dr. Fr. Schlegelberger, Die Gesetze über die Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2., vollständig umgearbeitete Auflage des Kommentars von Schultze- Görlitz- und Oberneck. Berlin 1914, Carl Hey manns Verlag. XXXV und 1309 Seiten. Preis 30 Mark.

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Gegenüber der in Band 17 S. 356/57 und Band 18 S. 419 des „Archivs" besprochenen 1. Auflage stellt die neue ein formell wie inhaltlich völliges neues Werk dar, aus der Feder eines bereits durch mehrere gediegene Bücher literarisch wohl bewährten Praktikers. Das Werk ist nahezu doppelt so stark geworden als sein Borläufer — die Erläuterung des grundlegenden Reichsgesetzes allein füllt 969 Seiten gegen 413 —, was bei dem ständigen Fortschritt der Rechtsprechung noch mehr als der Wissenschaft auf diesem praktisch so wichtigen Gebiete begreiflich, ja unvermeidlich erscheint. Aber auch qualitativ steht der Kommentar auf einer sehr hohlen Stufe. Die Technik ist einfach musterhaft, die Verwertung der Praxis und Lite- ratur — nicht etwa nur derjenigen des Fr. Ger. Ges. selbst — be- friedigt alle, auch weitgehende Anforderungen; die Erläuterungen sind höchst reichhaltig, wohlerwogen und überall selbständig gehalten. Das Buch stellt derzeit wie die umfassendste so auch die zweifellos bedeutendste Erläuterung der behandelten Gesetze dar und verdient allgemeine Be- achtung sowie weiteste Verbreitung.

Friedrich Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung. Tübingen 1913, Mohr. VI und 116 Seiten. Preis 2.50 Mark. In scharfsinniger und überzeugender Weise entwickelt der bewährte Verfasser den Gedanken eines reinen staatlichen Charakters der modernen Vollstreckung, im Gegensatz zu denen, die die staatlichen Organe dabei als Ausüber eines privaten Gläubigerrechts tätig sein lassen. sS. 7.) Der Gläubiger hat allein einen publizistischen Anspruch gegen den Staat, einen Anspruch, der lediglich auf dem Vollstreckungsrecht, nicht daneben oder stattdessen auf dem materiellen Anspruch beruht. (S. 18.) Der Titel und nur er begrenzt aber auch Umfang und In- halt des staatlichen Zwanges gegenüber dem Schuldner. (S. 14, 48.) Folglich ist auch die Vollstreckungsgegenklage eine Gestaltungsklage auf Beseitigung dieses Titels, auf den der Gläubiger dem Schuldner gegen- über nach Wegfall seines privaten Anspruchs kein inneres Anrecht mehr hat. Ausgeübt wird das staatliche Vollstreckungsrecht durch Beschlag- nahme. (S. 25.) Auf dieser, nicht auf dem nur für das Verhältnis zu Dritten bedeutsamen Pfandrecht — das auch keineswegs notwendige Folge jeder Pfändung ist (s. z. B. S. 44, 48) — beruht der weitere Fortgang des Verfahrens, insbesondere die Versteigerung. Auch sie ist ein reinstaatlicher, freilich in der Gestalt eines Vertrages mit dem Ersteher auftretender Akt; keineswegs wird das Bersteigerungsorgan dabei als Vertreter des Gläubigers rü>er doch kraft dessen Rechtes tätig.

Archiv für bürgerliches Recht. XXXXl. Band

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H. Teßmer, Der Schiedsvertrag als Voraussetzung und Grundlage des schiedsrichterlichen Verfahrens nach d eu ts cheM Li ech t. Berlin 1912, Carl Heymanns Ver- lag. XII u. 107 S. Preis Mk. 3. Ein kurzer orientierender Wegweiser für Parteien und Schieds- richter. Das Material ist übersichtlich und sachgemäß, vorgeführt, aber selbständige inhaltliche Bedeutung besitzt das Gesagte, wie der Verfasser selbst betont, nicht. Der grundsätzliche Standpunkt des Buches gegen- über den Schiedsgerichten ist reichlich optimistisch (s. besonders S. 92); man wird bezweifeln, ob sie durchschnittlich das „wahre Recht" besser zu verwirklichen vermögen, als die dem bestimmenden Einfluß ein- seitigen InteressentenstandPunktes entrückten staatlichen Gerichte. Un- korrekt ist angesichts des § 1048 ZPO. die Bemerkung S. 11, daß jedes schiedsgerichtliche Verfahren einen Schiedsvertrag voraussetze.

L. G. R. H. Tophoff, Die Stellvertretung in den Kolle- gial g e r i ch t e n nach dent GVG. Hannover 1914, Helwing. 77 Seiten. Preis 2 Mark. Eine gründliche, aber ziemlich schwerfällig geschriebene Darstellung des geltenden Rechts des Hilfsrichltertums und der Entstehungsge- schichte der bezüglichen Vorschriften, nebst einigen rechtspolitischen Be- merkungen.

Handbuch der Unfallversicherung in drei Bünden. Die Reichsversiche- gesetze, dargestellt von Mitgliedern des Reichsversicherungsamtes nach den Akten dieser Behörde. Dritte Auflage. Ergänzungsband. Leipzig 1913. Breitkopf u. Haertel. 144 S. Preis Mk. 3. Der Ergänzungsband (s. über das Werk Bd. 34 S,. 441) enthält das seit 1909/10 bis Ende 1912 hinzugekommene Material, besonders aus der Praxis, sowie als Anhang 4 Anlagen. Er ist den Besitzern des Gesamtwertes unentbehrlich und, wie dieses, auch unter der Herrschaft der RVO. von erheblicher Brauchbarkeit. Denn diese hat den 'materiellen Rechtsinhalt in weitestem Maße unberührt gelassen, so daß auch die bisherige Praxis und Wissenschaft entsprechende Beachtbarkeit behalten hat und noch auf lange hinaus behalten wird.

Sen-Präs. Or. R. Biezens, DieKunstder mündlichen Bericht- erstattung. Hannover 1914, Helwing. 63 Seiten Preis 1.20 Mark. Eine hübsche Plauderei über das Thema, wissenschaftlich anspruchs- los, aber für Jeden, den es angeht, angenehm' und nützlich zu lesen.

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Verl. Buchhändler Rob. Voigtländer und R. A. Dr. Throd. Fuchs, Die Gesetze betr. das Urheberrecht und das Ver- lagsrecht vom 19. VI. 1901 mit der Novelle vom 22. V. 1910.. Leipzig 1914. Roßberg. 464 S. Preis geb. Mk. 9. Die Neuauflage dieses (in Bd. 21 S. 147 des Archivs angezeigten) Werkes zeigt einen erheblichen Fortschritt. Nicht nur dadurch, daß sie die bedeutenden Aenderungen der Gesetzgebung seit 1901 gewissenhaft verwertet, sondern auch dadurch, daß sie mehr, als die frühere Bear- beitung, auf die spezifisch juristische Erörterung eingeht, wobei der nunmehrige Mitarbeiter Fuchs laut Vorwort tätig gewesen ist. Da- bei sind dem Werke die reichen fachmännischen Erfahrungen des bls- herigen Alleinverfassers nicht entzogen worden, so daß es in der jetzigen Bearbeitung die Eigenart buchhändlerischer und rechtswissen- schaftlicher Betrachtungsweise in sich vereinigt. Darin liegt ein spezi- fischer Vorzug des Buches, eine eigene Note, die ihm erheblichen Anspruch auf Beachtung sichert. Ist es auch alles in allem mehr für die Praxis bestimmt, so wird doch auch die Rechtslehre daraus manche Anregung schöpfen können. Wirkl. Geh. Rat Prof. Or. Adolf Wach, Grundfragen und Re- form des Zivilprozesses. Berlin 1914, Lrebmann. 112 Seiten. Preis 3 Mark. Eine glänzende Programmschrift des verehrten Altmeisters, die dem Nachweis gewidmet ist, daß die Verdammungsurteile moderner Ultras gegen unsere ZPO. unendlich weit über das Ziel hinaus- schießen, berechtigte Anstände unschwer auch ohne grundstürzende Aen- derungen abgestellt werden können. So z. B. durch Verbesserung des Eidesrechts, weitere Befreiung von falschem Formalismus, z. B. im Zustellungswesen, (s. S. 90.) Gegen manche Vorschläge der Stürmer und Dränger findet Wach goldene Worte der Warnung, so gegen das viel berufene Postulat der Wahrheitspflicht der Parteien. (S. 35.) Der Referent kann sich das weitaus Meiste von dem, was Wach sagt, einfach aneignen. Es ist zu wünschen, ja von jedem' prozeß- rechtlich interessierten Juristen zu fordern, daß er den Inhalt des trefflichen Buches gebührend auf sich wirken lasse.

Dr. Gustav Walker, Grundriß des Exekutionsrechts (Grund- riß des österreichischen Rechts II 1, 2). 2. vermehrte und ver- besserte Auflage. München und Leipzig 1913, Duncker u. H umblot. VII und 162 Seiten. Preis 4.60 Mark. Die 2. Auflage dieser gediegenen Darstellung bedarf nur des em- pfehlenden Hinweises. Dies aber auch für den reichsdeutschen Leser. Denn auch er wird darin des Anregenden und Fördernden vieles finden. 19*

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Das Studium des österreichischen Bollstreckungsrechts, seiner mannig- fachen Verschiedenheiten von unsere Recht, bei im Grunde sehr naher Verwandtschaft damit, wird sicherlich seinen Bück für die Probleme des Bollstreckungsrechts schärfen, sein Verständnis für dessen Eigen- art fördern. Dabei ist das Gebotene — trotz erstrebter Kürze — recht reichhaltig, weit ins Detail eingehend, ja vielleicht auf Kosten der Besprechung der allgemeineren Fragen bisweilen allzuweit eingehend. So hätte z. B. über das Verhältnis des Vollstreckungsanspruchs zum materiellen Anspruch wohl noch mehr gesagt werden können; das S. 16 Bemerkte ist knapp und z. T. mißverständlich — worin besteht die dort angeführte „Abhängigkeit" des einen vom' andern?

Herrn. Weck, Rechtsanwalt; Die Sprache im deutschen Recht. Berlin 1913. Carl Heymanns Verlag. 144 S. Preis Mk. 3. Die sehr lebendig und anregend geschriebene Studie behandelt die Zusammenhänge zwischen Recht (Rechtsbildung, Rechtsanwendung, Rechts- wissenschaft, Rechtslehre) und Sprache nach allen denkbaren Richtungen und macht eine Reihe von Vorschlägen, z. B. auf Einrichtung eines „Reichssprachamtes". Manches ist beifallswert, anderes, z. B. der Kampf gegen die lateinischen Doktordiplome (S. 98), scheint dem Refe- renten übertrieben und kleinlich. Doch verdient die von warmem vater- ländischem Empfinden getragene Schrift als Ganzes Anerkennung und Empfehlung.

Dr. Aug. Erich Wiener, Das französische Patent wesen. Ein Kommentar zum Patentgesetze vom 5. VII. 1844. Mannheim 1913. 245 S. Preis Mk. 5. Das auf die Bedürfnisse der Praxis zugeschnittene Buch gibt den Wortlaut und — was kaum notwendig war — die Übersetzung des französischen Gesetzestextes, mit kurzen, meist auf Wiedergabe der herr- schenden Lehre beschränkten Erläuterungen. Die Belege aus Literatur und Praxis fehlen zwar nicht ganz, sind aber recht knapp gehalten. Me Arbeit kann der Praxis Dienste leisten, aber auch wissenschaftlich ist ihr ein gewisser, freilich beschränkter Wert zuzuerkennm.

I. R. Dr G. Wildhagen, Der Entwurf des Patentgesetzes. Berlin 1914, Liebmann 36 Seiten. Preis Mk. 0,80. Eine kurze, aber höchst sachgemäße und wohl alle Hauptpunkte berüh- rende Kritik aus der Feder eines Hervorragenden praktischen Kenners der Materie, herausgewachsen aus einem Aufsatz der D. I. Z. Der viel berufenen Aenderung im § 3 (Anspruch des Erfinders auf die Patenterteilung) steht der Verfasser mit Recht skeptisch gegenüber.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung Krückmann, Dr., ordentlicher Professor an der Universität Münster i. W.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. >Von Professor Krückmann in Münster i. W.

I. Unter dem Titel: „Besitz, Gewere, Rechtsschein" hat Sti ntzi ng imArchivcivPra. Bd. 109 S. 347 ff. meine Theorie, daß jeder Be- sitz nur Rechtsbesitz und daß Rechtsbesitz nur die rechtlich aner- kannte Möglichkeit sei, einen dem Besitzer zustehenden oder nicht zu- stehenden Rechtsinhalt austzuüben, mehrfach anzugreifen versuche Das zwingt mich,, zu seinen einzelnen Beweisgründen Stellung zu nehmen- indem ich auf meine Darlegungen ArchiveivPra. Bd. 108 S. 179 ff. verweise. 1. S. 354. Stintzing bemängelt meine Formel, der Sachbesitz sei der Besitz an dem Eigentum, denn die Sache könne auch herrenlos sein. Richtig, darum gebe ich auch ausdrücklich als Rechtsbesitz nur die rechtlich, anerkannte Möglichkeit aus, einen bestimmten Rechtsinhalt mit rechtlicher Wirkung auszuüben. Dies ist doch garnichts ungewöhnliches. Wird ein Erbschein einem Nichtberechtigten auf Grund eines nachträglich wiederaufgehvbe- nen Testaments gegeben, so erhält der Scheinerbe nicht Besitz an dem Erbrecht des wahren Erben, sondern Besitz an einem garnicht bestehenden Erbrecht; denn das durch Testament vom 13. Oktober 1904 gegebene Erbrecht auf ein Drittel der Erb- schaft ist etwas anderes als das durch Testament vom 7. Mai 1907 gegebene Alleinerbrecht auf das ganze. Der Erbschein wird aber ausgestellt auf das Drittelerbrecht vom 13. Oktober 1994. Dber man nehme den Dienstbarkeitsbesitz. Dieser ist doch zwei- fellos auch für den Fall anerkannt, daß die Dienstbarkeit gar wcht besteht, ja auch für den Fall, daß außerdem noch das Grundstück herrenlos ist. Er ist in solchen Fällen nicht Besitz «rchiv für bkrgerNch«, «»cht. XXXXI. Ban». 20

Krückm'ann.

an einer bestehenden Dienstbarkeit, sondern nur an einem herren- losen Rechtsinhalt.x) Also der Eigentumsbesitz ist nur Besitz an einem bestimmten Rechtsinhalt, der sich als ein geformtes, in Privathand befind- liches Recht darstellen kann, sich aber nicht so darzustellen braucht. Stintzing fragt: „Ist das Eigentum überhaupt ein Gegen- stand, dessen Existenz durch die Existenz der Sache schon gegeben ist? Ein Gegenstand, den man eigentlich ergreifen kann? Oder verleiht etwa das Recht selbst den Besitz? Was muß dann der Besitzer getan haben, damit das Recht den Besitz verleiht? So- bald man diese Frage stellt, muß man notwendig zu einem Zustand kommen, den der Besitzer hergestellt hat." Hierauf ist tzu erwidern, daß ich, niemals behauptet habe, mit der Sqche entstände zugleich das Eigentum. Stintzing hätte überhaupt nicht so fragen dürfen, wenn er alle die Fälle im Auge behalten hätte, auf die ich! den Begriff des Rechtsbesitzes als rechtlich anerkannter Ausübungsmöglichkeit angewandt habe. Ferner durfte er auch nicht fragen, ob das Eigentum er- griffen werden könnte. Derartiges habe ich nie behauptet. Stintzing erfindet sich, hier eine Unterstellung, die er dann be- kämpft. Ich habe mW über den Erwerbstatbestand beim Be- sitz absichtlich nicht ausgesprochen, sondern mich bemüht, alle diese Fragen auf sich beruhen zu lassen. Ich gehe vielmehr stets von der Annahme aus, daß der Besitz erworben worden sei. Wie, darüber zu streiten, überlasse ich, anderen. Die Formel, daß der Besitz durch den Erwerb der tatsächlichen Gewalt erworben werde, ist abstrakt theoretisch durchaus zu billigen, und ich habe wiederholt in meiner Abhandlung zu erkennen gegeben, daß ich die Tatsächlichkeit des Besitzerwerbes gar nicht leugne, wohl aber die Fortdauer der einmal eingetretenen Tatsächlichkeit, das durchhaltende Moment als tatsächliche Gewalt. Also gehören Stintzings Fragen nicht in die Diskussion, da sie sich' auf etwas beziehen, worüber sich meine Abhandlung ausschweigt. l) Bergl. Hans Christoph Hirsch, Uebertragung der Rechtsaus- übung, Vervielfältigung der Rechte S. 90 ff., Nachweise S. 92 An- merkung 2.. Hirsch erklärt den Besitz sür eine Rechtsausübung; er ist aber eine Ausübungsmöglichkeit, Ueber die dauernde Verwechselung dieser beiden Begriffe wird unter II Näheres gebracht werden.

Rechtsbesitz« und qualitative Teilung!. 206 2. Es soll ein Kreisschluß sein, S. 355, zu sagen, Besitz sei die rechtlich anerkannte Möglichkeit, einen Rechtsinhalt aus- zuüben: denn es müsse auch Möglichkeiten geben, die nicht rechtlich anerkannt sind. Ganz richtig und nur die rechtlich anerkannten Möglichkeiten nenne ich Besitz. Nun fordert Stintzing, daß die Beschaffenheit der Möglichkeit doch darüber Auskunft geben müsse, ob sie in meinem Sinne rechtlich anerkannt sei. Da verlangt Stintzing etwas zu viel, denn die Gründe, weshalb in dem einen Fall die Möglichkeit der Ausübung rechtlich anerkannt wird, im anderen nicht, können außerordentlich verschieden sein, und ich habe mich absichtlich gehütet, hierfür schon jetzt eine abschließende Formel geben zu wollen. Im übrigen kann man sich die Antwort auf Stintzings Frage leicht machen, indem man einfach auf die Fälle des anerkannten Sachbesitzes ver- weist, da die «äußeren Kennzeichen des Sachbesitzes auch die Kennzeichen des Rochtsbesitzes an den Schützbefugnissen des Eigentums sind. Ueberdies wendet Stintzing seinen Vorwurf des Kreis- schlusses an Unrechter Stelle an. Begriffliche Definitionen sind niemals Kreisschlüsse, Stintzing sieht aber nicht, daß sein An- griff gegen eine begriffliche Definition geht. Rechtsbesitz ist nur ein Wort, rechtlich anerkannte Möglichkeit der Rechts- ausübung dagegen der Begriff. Wann sie vorliegt, läßt sich nur daran erkennen, daß sie eben vorliegt. Ein äußeres erkenn- bares Kriterium steht dem Rechtsbesitz keineswegs immer zur Seite. Dazu hat er viel zu schwierige Aufgaben zu erfüllen, als daß sich immer sagen ließe, er müsse äußerlich sofort erkennbar sein a l s d a s, w a s e r i st, z. B. der Rechtsbesitz des Zedenten, der Rechtsbesitz des bloßen Buchbesitzers. Das ist auch an dem Sachbesitz keineswegs immer sofort zu sehen. Oder will Stintzing an jedem ihm auf der Landstraße begegnenden Gefährt sofort erkennen können, ob der Wagenführer Besitzer oder bloßer Besitzdiener ist? Wenn der Kutscher eine Livree trägt, ist die Sachlage ja klar, wenn er aber in der üblichen Bauerntracht auftritt, muß auch Stintzing den Wagenführer erst fragen, ob er Eigentümer oder Angestellter ist. Stintzing ist also nicht be-

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KrÜckrNa«M

99t rechtigt, von mir Äußere Merkmale in der Definition zu ver- langen, die auch er nicht geben kann.2) Er verkennt überhaupt die Grenzen der begrifflichen Defi- nition. Wenn ich eine äußerlich sinnlich wahrnehmbare Erschei- nung definiere, muß ich natürlich, da alle Begriffsmomente sich im sinnlich wahrnehmbaren bewegen, eine Definition geben, die die sinnlich wahrnehmbaren äußeren Erkennungsmerkmale mitenthält. Für solche Fälle ist die Forderung nach äußeren Erkennungszeichen berechtigt, z. B. bei Definition des Tisches, des Stuhles. Soll aber etwas unsinnliches definiert werden — und der Besitz ist etwas unsinnliches, wenn er auch durch einen sinnlich wahrnehmbaren Vorgang begründet wird —, so fehlt es an jeder Veranlassung, in die Definition äußere Kennzeichen mitaufzunehmen; es muß einfach genügen, daß die unsinnlichen Begriffsmerkmale vorhanden sind. Stintzing trifft also mit seiner Forderung das Wesen der Sache nicht. 3. Stintzing wendet gegen meine Formel: Rechtsbesitz--tat- sächliches haben eines Rechtes ein: „Hat denn aber, wenn ein anderer besitzt, der Berechtigte das Recht nicht?", S. 356. Diese Frage erweckt den berechtigten Zweifel, ob Stintzing meine Lehre richtig versteht. Der Nachdruck liegt aus dem tatsäch,- l i ch e n haben im Gegensatz zum rechtlichen. Der Besitzer hat tatsächlich, der Eigentümer rechtlich, z. B. der Zedent vor der Anzeige hat bloß tatsächlich, weil er durch die Abtretung sein Recht verloren hat, so daß ihm nichts übrig geblieben ist. Der Zessionär hat rechtlich, weil ihm die Forderung uneingeschränkt und unbedingt voll übertragen worden ist. Immerhin „h a t" der Zedent; denn er kann das Recht mit rechtlicher Wirkung aus- üben nud diese für ihn bestehende Ausübungsmöglichkeit ist für mich das tatsächliche haben des Rechtes. Ueberraschend wirkt nach diesem Einwurf Stintzings seine Bemerkung, daß gerade in der Verschiedenheit des „Habens" der Unterschied zwischen Recht und Besitz liege. Ja, habe ich denn jemals etwas anderes behauptet? Ich soll ferner über- sehen, daß das wesentliche des Besitzes in einer gewissen Schwache *) S. 369 sagt er selbst, es gebe kein wahres Kriterium' zwischen selbständigem und unselbständigem Inhaber.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung.. 4V7 bestehe, gerade das Moment, dessentwegen man den Besitz etwas tatsächliches nenne. Diese Schwäche sei es aber, um die es sich in der Besitzlehre handele. Habe ich jemals etwas anderes behauptet? Geht nicht immer wieder meine Darstellung darauf hinaus nachzuweisen, daß dem Besitz als Rechtsbesitz die Selbst- behauptungsfähigkeit aus eigener Kraft fehle, diese vielmehr das Merkmal des echten Rechtes ist? Ich glaubte, ich hätte durch diese Feststellung, daß der Besitz nur rechtlich anerkannt, nicht aberb) rechtlich geschützt d .h. mit Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft versehen sei, das Problem um einige Klar- heit gefördert und nun soll das alles plötzlich gar nicht ge- schrieben sein? Ich habe die Ausführung Stintzings mehrmals gelesen, um mich davon zu überzeugen, daß Stintzing mir meine eigensten und wesentlichsten Ausführungen fortdisputiert, um nach so vollendeter Tat mir die Unrichtigkeit meiner angeblichen Nichtausführungen zu beweisen. Auf solche Art der Polemik ist die Erwiderung in der Tat nicht leicht. b) Um! Mißverständnisse auszuschließen, sei festgestellt: Das Merk- mal des Rechtsbesitzes, daß ihm die Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft mangele, trifft unbedingt nur für den Rechtsbesitz des bürgerlichen Rechtes zu. Im öffentlichen Recht kann es anders sein aus Gründen, die in der Natur des öffentlichen Rechtes liegen. Ins- besondere fordert der prozessuale Rechtsbesitz seine eigene Behandlung. Ich begehe also nicht etwa den Fehler, jeglichen Rechtsbesitz über den Leisten des zivilistischen Rechtsbesitzes zu schlagen, im Gegenteil sei ausdrücklich anerkannt, daß das öffentliche Recht häufig unanfecht- baren Rechtsbesitz fordert. Eine zweite ganz allgemein für bürger- liches und öffentliches Recht zutreffende Ausnahme ist der unanfecht- bare Rechtsbesitz zum Zweck der Rückwirkung.. Hier springt z. B. beim außerprozessualen Anerkenntnis und beim rechtskräftigen Urteil der Rechtsbesitz ein, weil das subjektive Recht notwendig versagt. Weil durch den Tatbestand voM 20. Dezember 1914 kein vom 13. Juni 1912 datierendes Recht gegeben werden kann, bem! betreffenden aber eine unanfechtbare Rechtsstellung gegeben werden soll, wird ihm ein unanfechtbarer Rechtsbesitz gegeben, vergl. mvine Ausführungen zur nich- tigen und anfechtbaren Ehe, ArchivcivPra. Bd. 108 S. 400 ff. Theoretisch wäre denkbar, daß auch andere Fälle Vorkommen, wo einer Partei eine unanfechtbare Rechtsstellung gegeben werden soll, ihr aber Kur j» Fornt der Rechtsbesitzanweisung gegebm werden kann. Praktisch kommt nur die Rückwirkung in Betracht, s. u. Nr. 13.

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Krückmann.

4. Stintzing unterstellt seinen „Gegnern", S. 356, sie ver- wechselten Tatsächlichkeit und Körperlichkeit. Seine weiteren Aus- führungen hierzu rennen offene Türen ein; denn, wer den Begriff des Gegenstandes kennt, weiß auch, daß Tatsächlich- keit und Körperlichkeit zwei verschiedene Dinge sind. Daher berührt Stintzings Belehrung über diese Dinge denn doch etwas eigentümlich. Ich leugne nicht die Fortdauer der Tat- sächlichkeit, im Gegenteil ich habe sie immer betont und durch den Hinweis auf die dem Besitzer gegenüber erfolgreiche Eigen- tumsklage erwiesen. Vielleicht wären Stintzings Mißverständ- nisse vermieden worden, wenn unsere Terminologie statt tat- sächlicher körperliche Gewalt gesetzt hätte. Der Sache nach gemeint ist körperliche Gewalt. Wohl aber leugne ich die not- wendige Fortdauer der körperlichen Gewalt und hierin habe ich nahezu die ganze maßgebende gemeinrechtliche Lite- ratur auf meiner Seite. Sogar Stintzing leugnet dies nicht und begnügt sich mit der zugunsten des Besitzers eingetretenen „Ruhe".4) 5 Die Unklarheit, die Stintzing, S. 361 mir vorwirft, be- steht nicht bei mir und nicht bei meiner Lehre, wohl aber bei der unrichtigen Wiedergabe meiner Lehre durch Stintzing. Ich schreibe dem Sachbesitzer Besitz an der rei vindicatio, aber nicht Besitz an der Publiciana zu, sondern gebe chm diese 'Klage unmittelbar. Der Besitz an der rei vindicatio besteht eben darin, daß der Besitzer nur die Interdikte hat. Diese Inter- dikte stellen seinen Besitz an der rei vindicatio dar. Daß es sich um einen solchen handelt, ergibt sich aus folgenden Erwägun- gen. Einmal fehlt dem Besitzer die Selbstbehauptungsfähigkeit aus 4) Damit setzt er sich denselben Einwürfen aus, die gegen S apigny mit Recht erhoben worden sind, weil er lehrte der Besitz habe recht- liche Folgen, vergl. Krückmann ArchiveivPra. Bd. 108 S. 220 ff. So hat Stintzings „Ruhe" auch rechtliche Folgen, nachdem sie längst nicht mehr besteht. Dadurch kommt Stintzing zu einer handgreiflichen Fik- tion. Der gestörte, also nicht mehr in „Ruhe" befindliche behauptet, veranlaßt durch die erfolgreiche Beunruhigung, in der Klage, er sei Be- sitzer. Mit dieser Behauptung widerlegt er sich aber selbst; denn er sagt damit, daß er in „Ruhe" sei, da sein Besitz doch in der „Ruhe" besteht. ^ . j : . ■ ,n J,

Rechtsbesitz und qualitative Teilung.. 299 eigener Kraft, zweitens Kann er die rsi vindicatio, wie ich deutlich ausgeführt habe, nur in beschränkter Weise geltend machen. Dies letztere ergibt sich aus der Passivlegitimation des Beklagten, die nicht bloß „Besitz", sondern auch handeln wider den Willen des Klagers fordert. Es ergibt sich! weiter aus der Einrede des fehlerhaften Besitzes und aus dem Einfluß der causa. Durch alle diese Erfordernisse wird aus der absoluten Eigen- tmnsklage die relative Besitzesklage, d. h. der Besitzer hat nur in relativer Weise die rechtlich anerkannte Möglichkeit, die rei vindicatio auszuüben. Er muß sie auch nur in relativer Weise Haben: denn sonst kämen wir zu einer Verdoppelung des Eigentumsanspruches. Dieser verträgt neben sich aber Keine zweite Klage, die sich aus eigener Kraft selbständig neben oder gar entgegen der Eigentumsklage in gleichem Umfange zu behaupten vermöchte. Die absolute Natur kann nur die eine Klage allein haben und darum ist die Besitzesklage nur die rechtlich anerkannte Möglichkeit die Eigentumsklage bis zu einem gewissen Umfang auszuüben. Die rechtliche Aner- kennung liegt darin, daß der Kläger ein obsiegendes Urteil erficht, ohne Nachweisen zu müssen, daß er Eigentümer sei. Er übt die Eigentumsklage, die rei vindicatio, zwar mit be- stimmen Beschränkungen, aber innerhalb dieser Grenzen voll- wirksam dahin aus, daß er, ohne auf das Eigentum zurückgreifen zu müssen, mit seiner Klage durchdringt. Uebt er denn etwa nicht das Eigentum aus, wenn er die Sache vindikatorisch und nicht etwa obligatorisch auf Grund von Miete, Leihe, Ver- wahrung und dergl. zurückfordert, ohne doch notwendig Eigen- tümer zu sein, ohne Eigentum behaupten und beweisen zu müssen? Es sollte doch nicht bestritten werden, daß die Besitze Klage vindikatorische Eigenschaft hat. Ebenso wie neben der rei vindicatio die actio negatoria, so steht neben der vindi? katorischen Besitzklage die negatorische Besitzklage. Die Besitz- Klagen sind ja bei aller Beschränkung Nachbildungen der bei- den Eigentumsklagen. So hat auch der publieianische Besitzer nur Besitz an der rei vindicatio und übt diese mit gewissen Beschränkungen aus, ohne behaupten zu müssen, daß sie ihm zustehe. Er hat nicht

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Besitz an der Publiciana, wie mir Stintzing zu unterstellen scheint, sondern kraft der Publiciana Besitz an der rei vindicatio. Wem Besitzinterdikt und Publiciana zustehen, der hat mehrfachen Besitz an der rei vindicatio, aber wegen der mangelnden Selbstbe- hauptungsfähigkeit aus eigener Kraft doch nur Besitz. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei jedoch folgen- des bemerkt. Es gibt Rechtsbesitz, der dem Berechtigten die Musübungsmöglichkeit für sein ganzes Recht uneingeschränkt verschafft, z. B. Besitz des Jnhaberpapiers gibt dem Gläubiger die volle Ausübungsmöglichkeit. Ebenso erhält der Erbe durch den Erbschein die volle Ausübungsmögllichkeit an seinem gan- zen Recht. Aber auch ein Nichtberechtigter kann durch den Rechtsbesitz die volle Ausübungsmöglichkeit an dem ganzen ihm nicht zustehenden Recht erhalten, z. B. der Dieb des Inhaber- Papiers. der Scheinerbe, der Zedent gegenüber dem Schuldner vor der Anzeige. Der Rechtsbesitz hat dort immer nur beschränkte Wirkungen, wo auf die Vermutung verzichtet wird, daß Kinter dem Be- sitz das volle Recht stehe. So ist es z. B. bei den Besitzinterdikten mt& der Klage des gutgläubigen Besitzers, aber auch in allen Fällen der Sachvertretung. Man kann diese Fälle als Fälle des selbständigen Rechtsbesitzes bezeichnen, der anerkannt ist ohne Riülsicht darauf, ob hinter ihm das volle Recht vermutet wird. Hier trennen sich Rechtsbesitz und Rechtsschein. Die Besitzinter- dikte und die publitztanische Klage sind keine Klagen eines Scheinberechtigten wie die Klage des Zedenten vor der An- zeige. Scheinberechtigte müssen grundsätzlich die unbeschränkte Aus- übungsmöglichkeit für das ganze bei ihnen vermutete Recht haben. Insofern hat die Aufstellung des Rechtsscheins einen seübständigen Wert, als er uns hilft zwei verschiedene Unter- arten des Rechtsbesitzes zu sondern. Das eigentlich! wirkende bleibt aber bei beiden Unterarten immer der Rechtsbesitz als die rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit.5) Die Vermutung für das hinter dem Besitz stehende Recht Muß aber eine dogmatische Vermutung, darf nicht bloßer rechts- pvütischer Beweggrund sein. So könnte man z. B. verteidigen, 6) «ergl. meine Institutionen des BGB., 4. Aufl., S. «88.

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daß rechtspolitisch die Publiciana den Zweck habe, den ver- mutlichen Eigentümer zu • schützen. Dies kann zugegeben werden. Trotzdem ist aber die Klage des gutgläubigen Besitzers weder im RR. noch im BGB. dogmatisch eine Klage des ver- muteten Eigentümers. Dies verbietet schon ohne weiteres der Wortlaut der entscheidenden Bestimmungen, die im RR. so- gar die Negation enthalten, daß der Kläger noch nicht ersessen habe. 6. Gegen meine Formel, daß der Besitzer nur auf Rück- gabe der tatsächlichen Gewalt klagen könne, wendet Stintzing, S. 362, ein, was das überhaupt wäre, Rückgabe der tat- sächlichen Gewalt. Auf diese Frage gibt es dieselbe Antwort wie auf die andere Frage, wie der Besitz an einer Sache er- worben werde. Der Besitz wird durch Erwerb der tatsächlichen Gewalt erworben, und die tatsächliche Gewalt wird durch den Erwerb der tatsächlichen Gewalt erworben. Stintzings Einwand trifft mich also nicht, denn er richtet sich gegen die herrschende Lehre von der tatsächlichen Gewalt. Hiergegen zu polemisieren ist aber eine Privatangelegenheit Stintzings, die mich nicht be- rührt. 7. Zu den Interpretationen Stintzings, S. 362 ff. ist zu bemerken, daß mindestens zu D. 41, 2, 3, 5 des Paulus von Stintzing nicht nachgewiesen ist, daß Trebatius an das precarium gedacht hat. Wir wissen nur, daß Paulus ein Wort des Trebatius in eine Stelle hineingezogen hat, in die er auch ein Wort des Sabinus zum precarium aufgenommen hat. Mehr ist daraus nicht zu schließen. Damit entfallen alle von Stintzing so will- kürlich! lediglich- auf das precarium gegründeten Behauptungen. 8. Stintzing gibt, S. 364, zu, daß der Besitz etwas relatives sei, glaubt aber trotzdem im Gebiete des rein tatsächlichen bleiben zu können mit der Begründung, der Besitz sei relativ, weil der, gegen den er fehlerhaft ist, sich dem Willen des Besitzers noch nicht unterworfen habe. Einmal ist dies eine tatsächliche Fiktion. Sodann, sieht Stintzing denn gar nicht, daß dies im günstigsten Fall eine rechtspolitische Rechtfertigung, niemals aber eine dogmatische Erklärung ist? Inwiefern ist der Besitz relativ? Doch nur insofern, als und dadurch, daß der fehler-

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Haft besitzende sich gegen den, dem gegenüber er fehlerhaft be- sitzt, nicht besitzrechtlich durchsetzen kann. Er unterliegt seiner Besitzesklage und kann gegen ihn nicht mit Erfolg klagen. Das ist aber etwas ausgesprochen juristisches. Wenn ich dem Ansprüche des A unterliege und gegen ihn keinen Anspruch geltend machen kann, den ich gegen 6 würde geltend machen können, dann habe ich, gegen A eine schlechtere Rechtsstellung als gegen B. Darin besteht die juristische Relativität meiner Rechtsstellung. Daß sich A meinem Willen nicht unterworfen hat, kann höchstens Grund sein dafür, daß ich eine solche relative Rechtsstellung habe, aber meine relativ eRechts- stellung selber drückt sich darin nicht aus. 9. Die Ausführungen S. 365 f. sind mir unverständlich. Was sie mit unserer Kontroverse zu tun haben sollen, habe ich nicht ergründen können. Jedenfalls stelle ich possessio und ins possessionis in dem Sinne, wie dieser Ausdruck herkömm- lich gebraucht wird, niemals gleich. Ich glaube, daß sich dies aus meinen Ausführungen unschwer hätte herauslesen lassen. 10. Gegen den Rechtsbesitz des veräußernden Besitzers an den Verfügungsbesugnissen wendet Stintzing, S. 367, ein, der Veräußerer wäre dann nicht Rechtsbesitzer, wenn der Erwerber nicht im guten Glauben sei oder wenn die Sache dem Eigen- tümer abhanden gekommen sei. Das letzte ist richtig, an ge- stohlenen usw. Sachen gibt es diesen Rechtsbesitz an den Ver- fügungsbefugnissen nicht, dies ist aber von mir stets anerkannt worden. Hier fehlt es in der Tat an etwas objektivem, der notwendigen Eignung der Sache für den Rechtsbesitz, dagegen bei dem bösen Glauben des Erwerbers fehlt es an sich nicht an dem Rechtsbesitz, denn er würde sofort gegenüber einem an- deren gutgläubigen Erwerber wirksam funktionieren. Er ist also da, aber er ist (Besitz!) relativ. Die von Stintzing sonst beigebrachten Gegengründe, der Mörder des Erblassers sei Besitzer des Erbrechtes des Erben, der Notzüchter Besitzer des Unterhaltsanspruches des Kindes, nimmt hoffentlich Stintzing selber nur als mißglückten Ver- such eines Scherzes. Solchen Verdrehungen gegenüber ist die wissenschaftliche Kritik wehrlos. Ist es ein Rocht des Erben,

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den Erblasser zu töten, des Kindes, sich selber in der eigenen Mutter zu zeugen? Derartige Behauptungen richten sich selber. Stintzing behauptet, daß die Uebertragung eines sein Nicht- eigentum kennenden Veräußerers, also z. B. des Mieters oder des Entleihers als Verstoß gegen die guten Sitten unter allen Umständen nichtig sei, S. 368. Es genügt dies öffentlich hin- zustellen. Stintzing will die Lehre, daß der veräußernde Nichteigen- ttzmer beim Rechtserwerb im guten Glauben eine ihm ge- gebene Möglichkeit der Verfügung habe, dadurch widerlegen, daß er unterstellt, der Veräußerer wisse nichts von dem Rechts- satz oder er halte unrichtiger Weise den Erwerber für bösgläu- big und beabsichtige nur eine scheinbare Uebertragung. Weil in biefeu Fällen der Erwerber doch Eigentümer werde, beruhe der Erwerb nicht auf seinem Willen. Hätte Stintzing an den Parallelfall, daß der wahre Eigentümer sich für den Nichteigentümer hält, gedacht, so würde er anders gefolgert und sich vielleicht des § 116 erinnert haben. Er hätte dann gesehen, daß seine Beweisführung sich genau in derselben Weise auch gegen eine Veräußerung des wahren Eigentümers richten würde. 11. Gegen den Rechtsbesitz an der Vollmacht spricht nicht, daß der Borzeiger der Urkunde inbezug auf den Sachbesitz an de:.' Urkunde Besitzdiener sein kann. Warum nicht? Das Gesetz hat es ja ausdrücklich so bestimmt und dem Nichtbevoll- mächtigten unter Umständen die rechtlich anerkannte Möglich- keit gegeben, rechtswirksame Vertretungshandlungen vorzu- nehmen. Das nenne ich eben den Rechtsbesitz an einer Stellung, die der Rechtsbesitzer 6e iure nicht hat. Stintzing beruft sich hier auf den Schein, dieser solle die Wirkung haben S. 369. Daß ich den Ausdruck Rechtsbesitz vorziehe, geschieht deshalb, weil es Fälle des Rechtsbesitzes gibt, in denen kein Schein be- steht, z. B. Sachlbesitz, publizianischer Besitz, Pfleger für die Nonäum concepti, überhaupt alle Fälle der Sachvertretung im Gegensatz zur Personalvertretung. Ferner deshalb, weil der schein juristisch, dogmatisch das eigentlich entscheidende nicht aussagt, nämlich die rechtlich anerkannte Möglichkeit, einen dem

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Scheinberechtigten nicht Anstehenden Rechtsinhalt auszuüben. Auf Grund des Scheins erhält der Rechtsbesitzer die rechtlich aner- kannte Möglichkeit, einen entweder unwirklichen oder ihm wenig- stens nicht Anstehenden Rechtsinhalt auszuüben. Erst hiermit wird das juristisch eigentlich bedeutungsvolle angegeben, das Wort Schein ist nur eine äußere Beschreibung- die überdies' nicht einmal in allen Fallen zutrifft. 12. Stintzing nimmt keinen Anstoß an einer Erwerbsmög- lichikeit des Erwerbers und einem Rechtsbesitz der Gegenpartei an denl Rechte, den angeblich vertretenen durch Rechtsge - schäfte mit dem angeblichen Vertreter zu verpflichten. Mit dieser Ausführung entfernt sich Stintzing mindestens von dem allgemein gebräuchlichen, aber auch von dem einfachen und natürlichen. Ueberdies, woher hat die Gegenpartei das „Recht", den angeblich vertretenen zu verpflichten? Stintzing erkennt einige Seiten vorher, S. 367, an, daß die Polemik Regels- berg e r s u. a. gegen die „Macht" des Veräußerers beim Rechts- erwerb im guten Glauben erfolgreich gewesen sei, und er selber spricht von einem „Recht" der Gegenpartei! Das heißt längst widerlegte Jrrtümer in verschärfter Form wiederholen. 13. In einem Punkte hat Stintzing Recht, beschworene Zeugenaussage gibt noch keinen Rechtsbesitz, S. 370. Dies deshalb, weil die Zeugenaussage noch der freien Prüfung des Richters unterliegt.6) Dagegen Anerkenntnis und Par - teieid geben innerprozessualen Rechtsbesitz, denn sie legen ein Rechtsverhältnis richtig oder unrichtig fest, weisen eine Partei in einen Besitzstand ein, den der Richter achten muß. Dies er- 6) Ueberhaupt möchte ich bei dieser Gelegenheit als meine Ansicht feststellen, daß ich der Lehre vom konkreten Rechtsschutzanspruch nicht mehr anhänge, sie vielmehr vollständig aufgegeben habe, weil mir die freie Beweiswürdigung des Richters hierzu keinenfalls zu stimmen scheint. Der Prozeß ist für mich immer mehr zu einem staatlichen Prüfungsver- fahren anstelle eines Rechtsschutzverfahrens geworden, auch meine ich, daß der dem Gläubiger im Prozesse gewährte „Schutz" überwertet wird. Der Prozeß ist in Wirklichkeit ein Hindernis für den Gläubiger. Wird aus dem Gläubiger ein Kläger, so stellt sich für ihn auch ein behördlicher Schutz ein, bis dahin schützt die den Gläubiger treffende Notwendigkeit, klagen zu müssen, d. h. einen Anspruch durch die Be- hörde nachprüfen zu lassen, nur dm Schuldner.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. NW gibt sich Vorzüglich dann, wenn dadurch eine Partei eine Rechts- stellung erhält, die ihr an sich nicht zukommt. Ein Anerkennt- nis kann nicht mit rückwirkender Kraft ein Rechtsverhältnis schaffen, das nun einmal geschichtlich in der Vergangenheit nicht entstanderl ist. Das geht gegen alle geschichtliche Wahrheit, folglich Kann der Partei nur der Rechtsbesitz an einer Rechtsstellung zükommen, die tatsächlich nicht besteht. Der Rechtsbesitz ent- nimmt seinen Inhalt aus einem nicht vorhandenen, nur vorge- stellten Rechtsverhältnis. Ueberhaupt alle Rückwirkung ist, wenn man nicht mit der wissenschaftlich überlebten Fiktion arbeiten will, nur mit dem Rechtsbesitz erklärbar, der zwar von gestern her wirkt, aber erst heute gegeben wird. 14. Stintzings Ausführungen zum Jnhaberpapier, S. 370, sind mir nicht verständlich'. Er scheint folgendermaßen zu schließen: Wenn der Nichtberechtigte im Sinne des Sachbesitzes an der Urkunde fehlerhaften Besitz hat, könne er keinen Rechts- besitz an der verbrieften Forderung haben. Das Gesetz be- stimmt das Gegenteil, da Leistung an den Inhaber den Schuldner befreit, ob er nun fehlerhafter Sachbesitzer an der Urkunde ist oder nicht. Stintzing kann sich vom Sachbesitz nicht los- reißen, ist überdies unvorsichtig, da fehlerhafter Sachbe- sitz schon dann vorliegen kann, wenn der Inhaber einem nicht- berechtigten Diebe gestohlen hat. 15. Seine Folgerungen zum Rechtsbesitz an einer Forde- rung scheinen mir gar nicht anders verständlich, als wenn ich Stintzing ein grobes Mißverständnis meiner Lehre unterstelle, S. 370 f. Schon zu Nr. 14 liegt diese Vermutung nähe, hier aber wird sie zur Gewißheit. Auf die dem Zedenten gegebene, recht- lich anerkannte Möglichkeit, das ihm nicht mehr zustehende Forderungsrecht vor der Anzeige mit rechtlicher Wirkung gegen den wahren Gläubiger, den Zessionär, auszuüben, ist Kein Satz des Besitzrechtes und Besitzesschutzes im Sinne des Sachbesitzes anwendbar. Dies soll eine Widerlegung sein. Also iNintzing kennt nur den Sachbesitz im Sinne seiner Besitztheorie und was nicht darunter paßt, ist Kein Besitz, insbesondere kein Rechts- besitz. Dann ist allerdings alle Polemik leicht. Hat Stintzing

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denn wirklich nicht gesehen, in welchem Umfange ich den Be- griff des Rechtsbesitzes als rechtlich anerkannte Möglichkeit, einen dem Besitzer zustehenden oder nicht zustehenden Rechts- inhalt rechtswirksam auszuüben, anwende? Der Rechtsbesitz des Zedenten besteht darin, daß er die Möglichkeit hat, auf den Bestand der Forderung durch Verfügungen gegenüber dem Schuldner einzuwirken. Dieser Besitz an der Verfügungsbe- fugnis bedarf keines Schutzes, sott ihn auch gar nicht haben, er ist vielmehr in möglichst engen Grenzen zu halten, da- mit kein Unheil angerichtet wird; z. B. für unentgeltliche Verfügungen ist er nicht anzuerkennen. Wie will denn nun Stintzing die dem Zedenten zweifellos zustehende Einwirkungs- Möglichkeit anders verstehen? Sie ist keine rechtliche Macht, denn ihr mangelt die Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft. Also kann sie nur eine bloße Möglichkeit sein, oder hat Stintzing einen besseren Begriff zur Hand? Sie ist ferner die Möglichkeit, eine dem Gläubiger An- stehende Befugnis auszuüben. Was hat dies mit jStintzings Sachbesitz zu tun? Zumal ich ausdrücklich erklärt habe, wie Stintzing selber anerkennt, daß der Sachbesitz nur Rechtsbesitz an der vindikatorischen und negatorischen Befugnis des Eigen- tums ist? Rechtsbesitz an einer Schutzbefugnis (Sachbesitz) und an einer Verfügungsbefugnis (Rechtserwerb im guten Glauben, Verfügung des Zedenten) sind doch grundverschiedene Dinge. 16. Dem Eigentümer der Iapides in biberim demersi fehlt die Ausübungsmöglichkeit an der vindicatio, an jeglicher Ver- fügungsbefugnis. Er kann aber die Steine herausholen, dies ist Stintzing als Ausübungsmöglichkeit des Eigentums zuzu- gestehen und in Ansehung dieser Befugnis würde er den Be- sitz nicht verloren haben. Dadurch würde das Beispiel aber nur noch überzeugender, weil sich damit zeigte, wie mannig- faltig den verschiedenen Befugnissen entsprechend der Rechts- besitz sein kann. Das herausholen der Steine steht auch dem Nichteigentümer zu, er erwirbt dadurch sogar fehlerfreien Be- sitz, begeht aber nichtsdestoweniger Unterschlagung. Stintzing hat übrigens eine dem Eigentümer sicher zustehende Ausübungs- pchglichkeit übersehen, die ich allerdings ebenfalls übersehen

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habe. Der Eigentümer Kann das Eigentum aufgeben und hat an dieser Befugnis seinen Rechtsbesitz nicht verloren. 17. Mit dem Beweis für den mangelnden Rechtsbesitz an der Vindikation der tigna iuncta steht es so: Entweder man greift zu der wenig natürlichen Vorstellung, daß das alte Eigen- tum mir allen seinen früheren Schwachen und Vorzügen wieder auflebt, oder man greift zum Rechtsbesitz. Neues Eigentum kann nicht entstehen, sondern das alte lebt wieder auf. Das ist aber ein Widerspruch zum Begriff des Unterganges. Denn es kann schon ein inhaltlich gleiches, mit dem alten genau übereinstimmendes Eigentum entstehen, aber das neu ent- standene kann nicht geschichtlich dasselbe sein wie das unter- gegangene. Wer die Vorstellung festhält, daß es sich ge- schichtlich um dasselbe, nicht um das inhaltlich gleiche Eigen- tum handelt, muß zum Rechtsbesitz kommen: Das alte Eigen- tum bleibt bestehen, aber die Ausübungsmöglichkeit wird dem Eigentümer genommen. Und hierauf deutet sicher der Aus- druck: ruhendes Eigentum hin. Mit ihm soll gesagt werden, daß es sich um das geschichtlich, nicht bloß begrifflich identische Eigentum handelt. Dann aber ist die Vorstellung, daß das Eigen- tum in der Zwischenzeit nicht untergegangen ist, unvermeid- lich und hiermit findet man sich einwandfrei nur dadurch ab, daß man dem Eigentümer den Rechtsbesitz abspricht. 18. Den Rechtsbesitz des kictus possessor widerlegt Stintzing mit den Worten, S. 371: „Die Fiktion, der Beklagte besitze, soll ihm den Rechtsbesitz geben." Fiktion ist bekanntlich keine Er- klärung, sondern der Verzicht darauf und gerade der Fiktion suche ich mit dem Rechtsbesitz Boden abzugraben. Keine Fik- tion gibt Rechtsbesitz, im Gegenteil, wo Rechtsbesitz ist, da ist keine Fiktion. Zur Fiktion muß man seine Zuflucht neh^- men, wenn man den Rechtsbesitz nicht anerkennen will. Der Rechtsbesitz wird vom Rechte gegeben auf Grund des Ver- haltens des Beklagten, das den Gegner in seinem Vertrauen nicht schädigen soll. Stintzing entstellt mir willkürlich meine Begründung, da ich auf das bestimmteste den wissenschaftlichen Anachronismus der Fiktion ablehne.

808 Krück nta n n. 19. Den Rechtsbesitz des Haussohns will Stintzing an- scheinend mit folgenden Ausführungen widerlegen. Die Stelle D. 14, 6, 3 ff. beweise nur, daß nicht -der Rechtsbesitz, sondern der Schein den Darleiher entschuldige. Er soll vor Schaden bewahrt werden, den er dadurch erleidet, daß er auf den Schein vertraut hat, der Empfänger sei gewaltfrei, S. 372. Dies ist keine Widerlegung, denn diese Worte kann ich alle unter- schreiben, sie sind ganz richtig. Stintzing sieht wieder einmal den Unterschied zwischen rechtslpolitisch und dogmatisch nicht. Seine Ausführung ist eine ganz zutreffende rechtspolitische Recht- fertigung des Rechtssatzes, aber keine dogmatische Erfassung der Erscheinung. Das ist ja gerade das, was ich der germanisti- schen Theorie vorwerfe, daß ihr Rechtsschein juristisch nichts aussagt über sein juristisches Wesen. Er erhält rechtlichen In- halt erst durch die rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit einer Rechtsstellung, deren der Rechtsscheininhaber = Rechts- besitzer in Wirklichkeit ermangelt. Erst mit der vom Rechte anerkannten Ausübungsmöglichkeit eines dem betreffenden zu- ftehenden oder auch nicht zustehenden Rechtsinhaltes gewinne ich ein juristisches Kriterium, mit dem Worte Schein bleibt man dagegen in der äußeren Erscheinung stecken, s. o. Nr. 5,11. 20. Es ist gleichgültig, ob die zur possessio libertatis angeführten Quellen einen besonderen prozessualen Fall be- handeln und ob es sich hier um den lavor libertatis handelt, auch ob der Rechtsschein fehlt. Ist denn die possessio libertatis in ihrem Dasein von Stintzing widerlegt? Er gibt sie ja selber als unbestritten zu, wie er überhaupt mehrere Besitzfälle zu- gibt, und trotzdem den Rechtsbesitz ablehnt, S. 372. 21. Rechtsbesitz am Adel, S. 372. Wo habe ich gesagt, daß der Besitz allein alle vom Besitzer oder gegenüber dem Besitzer vorgenommenen Rechtshandlungen rechtswirksam mache, so daß es also z. B. auf den bösen Glauben etwa nicht ankäme. Ich muß denn doch bitten, mir nicht Dinge zu unterstellen, die ich nicht gesagt habe. Stintzing will ferner mit der Unvordenklich- keit den Besitz widerlegen, ihn durch sie entbehrlich machen. Ja, was ist Unvordenklichkeit denn anderes als ein Erwerbs- tatbestand für den Rechtsbesitz? Wenn Stintzing meine aus-

Rechtsbesitz und qualitative Teilung, Ei drücklich auf die Unvordenklichkeit bezogenen Ausführungen widerlegen wollte, mußte er sich schon etwas mehr Mühe geben, als einfach zu sagen, Wirkungen des Rechtsbesitzes seien des- halb ausgeschlossen, weil es sich um die Unvordenklichkeit han- dele. Ich will ja gerade erklären, worin die Wirkung der Unvordenklichkeit besteht. Wegen der Unvordenklichkeit ver- weise ich jetzt auf die münstersche Dissertation von Wilhelm Schmidt, Die Unvordenklichkeit, Bochum 1913. 22. Die Wirkungen des postliminium erklärt Stintzing mit der Bedingung. Diese erlaubt aber nicht, worauf es doch an- Lommt, den bedingt Berechtigten als ganz berechtigt oder ganz unberechtigt zu behandeln. Diesem Bedürfnis Kann nur der Rechtsbesitz Nachkommen, der es erlaubt sich über das wahre Rechtsverhältnis hinwegzusetzen. 23. Auf Stintzings Ausführungen zur a. n. g., S. 373, einzngchei! besteht kein Bedürfnis. 21. Zu Ga ins I, 67 ff., hätte Stintzing meine Ausführung richtig wiedergegeben, wenn er gesagt hätte, „gewissermaßen ein Stück Putativehe und nicht ohne Verwandtschaft mit unserer heutigen". So steht es wörtlichi bei mir, Stintzing läßt aber meinen. Vorbehalt fort. Ich lege Wert darauf, festzustellen, daß ich Meinen Vorbehalt auch heute noch nicht aufgegeben habe. 25. Zur Ermächtigung möchte ich Heute soviel sagen: Wir werden den Begriff der Möglichkeit noch in viel weiterem Um- fange beachten müssen, als es bisher geschehen ist. Dabei wird allerdings zu unterscheiden sein zwischen der Möglichkeit im Sinne von Rechtsbesitz und anderen Möglichkeiten, z. B. der Möglichkeit, eine Wahlschuld zu entscheiden. Oder nach dem Beispiel Pescatores, Tante Marie und Tante Frieda wollen zwei Andenken unter sich teilen und die kleine zehnjährige Nichte soll bestimmen, wer das einzelne haben soll. Dann hat die Nichte kein Recht, wohl aber eine rechtliche Möglichkeit, die ihr von den Tanten jederzeit entzogen werden kann. Die Tanten könnten die Wahl auch von dem Verhalten eines Hundes oder einer Katze abhängig machen, diese Tiere werden aber sicher keine Bestlgnis haben .Imt wird darum zu dem Begriff der «»chtv für bürgerliche« «echt. XXXXJ. «<rafc- 21

r ü <f w a tut.

310 K Möglichkeit greifen müssen, der in unserem wissenschaftlichen System eine größere Rolle spielt als man im allgemeinen an- nimmt. Jedenfalls ist mir so viel schon heute gewiß, daß die Ermächtigung wie die Vollmacht mit Hilfe des Begriffes der Möglichkeit, gewisse Rechtswirkungen zu erzeugen, erklärt werden müssen. Keinesfalls handelt es sich bei ihnen um unent- ziehbare Befugnisse, wie auch der Bote nur eine Möglichkeit und keine Befugnis hat. Das Problem ist aber noch nicht spruchreif und darum möchte ich mich an dieser Stelle nicht weiter aussprechen. Ermächtigung fällt sicher nicht in die Konkursmasse, wie 'über- haupt bloße Möglichkeiten grundsätzlich nicht in sie fallen. Die- ser Einwand Stintzings, S. 374, ist gegenstandslos und beweist nur, wie er das Problem verkennt. 26. Zum Besitz der res uxoria verwechselt Stintzing, S. 375, wieder Sachbesitz an den körperlichen Sachen im Sinne der herrschenden Meinung und den Rechtsbesitz an Eigentumsbe- fugnissen, da er übersieht, daß der Rechtsbesitz an der Schutzbe- fugnis in doppelter Weise möglich ist, einmal in Form des Sach- besitzinterdiktes, ferner aber in Form der Legitimation für die rei vinäioatio selber. Man kann den einen Rechtsbesitz haben und des anderen ermangeln. Die Frau kann Sachbesitzerin der Sachen sein, an denen ihr Eigentum ruht; beides ist an sich miteinander verträglich Das Ruhen will besagen: sie hat die re! vinäioatio, kann sie aber nicht ausüben. 27. Ob die Bestimmung einer Leistung Rechtsbesitzeinweisung ist- ist mir inzwischen selber zweifelhaft geworden, S. 375. Sie gehört vielleicht unter den in Nr. 25 erwähnten allgemeineren Begriff der Möglichkeit; doch ist das letzte Wort noch nicht ge- sprochen. 28. Den Rechtsbesitz des interrogatus in iure bekämpft Stintzing mit der donorum possessio, S. 375 f. Dann ist es aller- dings leicht. Es handelt sich aber wieder einmal um ganz ver- schiedene Dinge. Der interrogatus hat gegenüber diesem Gläu- biger den Rechtsbesitz an der Schuldnerstellung des Erblassers, wie der Freie die possessio servitutis haben konnte. Stintzing kommt auf den Rechtsschein zurück ustd glaubt mich damit zu widerlegen; anscheinend sieht er nicht, daß er damit meine Lehre höchstens stützt.

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29. Seine Bemerkungen gegen die Verwendung des Rechts besitzes zur Erklärung der Rückwirkung, S. 377, sind eine einzige fortgesetzte Verdrehung, hier kehrt wie schon mehrfach das Ver- fahren wieder, Sacken zu bestreiten, die ich nicht behauptet, und Sachen zu behaupten, die ich- nicht bestritten habe. Ich will, allerdings ohne Hoffnung, noch einen Versuch zur Verständigung machen. Wenn eine Forderungsübertragung angefochten wird, so verliert mit der durchgeführten Anfechtung der Erwerber die Forderung, aber er verliert sie nur ex nunc. Ein anderes ist unmöglich. Er soll sie aber ex tune verlieren, folglich kann nur der Rechtsbesitz (oder die Fiktion) Helsen, der in dem Sinne gegeben wird, daß der Veräußerer so behandelt werden soll, als hätte er die Forderung nie verloren, und der Erwerber, als hätte er die Forderung nie erworben. Um die Wirkung ex nunc zu erklären, brauchen wir keinerlei Rechtsbesitz, darum ist die Frage Stintzings: „Was bleibt denn von einer angefochtenen Forderung zurück?" gegenstandslos: Nichts bleibt zurück, der Gläubiger verliert sie so vollständig wie er sie durch- Ueber- tragung verlieren würde, aber nach rückwärts hin wird er in den Rechtsbesitz gesetzt, als wäre er nie Gläubiger gewesen. Es liegt zweierlei vor, Ipso iure der Verlust für die Zukunft und Rechtsbesitzeinweisung für die Vergangenheit s. o. S. 297 Anm. 3, S. 304 Nr. 13. 30. Wie die Römer den öffentlichrechtlichen Rechtsbe- sitz anerkannt haben, kann ja bestritten werden; darauf kommt es neben der Tatsache, daß sie ihn überhaupt anerkannt haben, gar nicht an. Die Tatsache bleibt. 31. Den Rechtsbesitz an der Prozeßfähigkeit nach §§ 274 II Nr. 7, 275 ZPO. glaubt Stintzing dadurch ausschalten zu können, daß er sagt, ein Urteil, das die Prozeßfähigkeit verneint, würde sich selbst negieren. Darum gibt Stintzing wirkliche Prozeß- fähigkeit, nicht bloß Rechtsbesitz an ihr. Dann negiert sich das Urteil aber auch, wenn es sagt, der betreffende sei prozeßunfähig; denn von nun an hat es sicher Mit der Prozeßfähigkeit ein Ende. Ebenso soll in einem Prozesse, wo eine juristische Person de suo statu litigat, ein Urteil, das die Rechtsfähigkeit abspricht, 21*

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812 sich selbst verneinen. Stintzing sieht nicht, daß auch Hier wie in bent vorigen Falle seine Theorie dem Urteil eine noch größere Selbstverneinung zumutet. Ich erkenne wenigstens an, daß die Partei niemals rechtsfähig gewesen ist, das Urteil also in sich betrachtet richtig ist. Stintzing macht das Urteil in sich unrichtig: denn nach dem Urteil hat die Partei, der Rechtsfähigkeit oder Prozeßfähigkeit abgesprochen worden ist, endgültig inter partes auch die von Stintzing behauptete wirkliche Rechts- und Prozeß- fähigkeit nicht mehr. Hat sie sie dann je gehabt? Wie wäre es mit der Partei gewesen, wenn sie sofort den Mangel an Prozeß- oder Rechtsfähigkeit zugegeben hätte? Dann wäre durch dieses Zugeständnis die Prozeß- und Rechtsfähigkeit genommen worden? Das wäre ja eine höchst eigentümliche Fähigkeit, die durch ein einfaches prozessuales Zugeständnis einer nicht prozeß- fähigen Partei, der die Prozeßfähigkeit ausdrücklich bestritten wird, genommen werden könnte. Also die Partei gibt sich durch Bestreiten der an sich richtigen gegnerischen Behauptung selber eine ihr nicht zustehende Prozeß- oder Rechtsfähigkeit und durch Zugeständnis nimmt sie sich diese Fähigkeiten wieder. Wir sind hiermit auf dem Gebiet des aesthetischen, der Harmonie der juristischen Vorstellungen und da versagt Stintzing wieder, indem er sofort zu den unwahrscheinlichsten und gewaltsamsten Aus- kunftsmitteln greift. Stintzing sagt überdies selber, Partei- oder Prozeßfähigkeit sei unverzichtbar, S. 380. Er sieht auch eine weitere Folgerung nicht, denn er müßte folgerichtiger Weise auch jedes materiell unrichtige Urteil für widersinnig erklären, so daß es sich selber verneinte. Davon kann aber nicht die Rede sein. Stintzing selber will in der Weise erklären, daß die Schwie- rigkeit an einem anderen Punkte liege, darin, daß eine Person zu fehlen scheine. Dieses Fehlen werde auch durch den Rechts- besitz nicht verdeckt. Stintzing irrt. Stets ist eine Personenmehr- heit oder pin Vermögen vorhanden und es fragt sich nur, in welchen rechtlichen Formen diese prozessual auftreten können. Da wird der Personenmehrheit vorübergehend aä hoc der Rechts- besitz an einer Rechtsstellung eingeräumt, von der sich vielleicht nachher herausstellt, daß sie sie nicht hat.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung, 313 Damit werden die Unbehaglichkeiten einer zeitlich befristeten Rechts- und Prozeßfähigkeit vermieden, die mit dem Urteil in Widerspruch steht. Stintzing übersieht, daß das Urteil fest- stellt, die Partei sei niemals rechts- oder prozeßfähig gewesen, daß es also nicht etwa bloß für die Zukunft diese Fähigkeiten abschneidet, und darum macht seine Lehre das Urteil in sich un- richtig. Nicht besser steht es um die Ausführungen StintziUgs zu dem Rechtsbesitz des in das Vereinsregister eingetragenen, aber nicht regifterfähigen Vereins. Er behauptet, was nicht be- stritten, bestreitet, was nicht behauptet wird. Schon die ganz unmögliche Frage, S. 383: „Ist Eintragung des Vereins als solche Rechtsbesitz?" beweist dies. Nein, das kann sie niemals sein; wohl aber kann sie Rechtsbesitz geben und sie gibt ihn dann, wenn eine entsprechende Persone u- mehrheit dahinter steht. Aber auch nur dann. Damit entfällt sein weiteres Argument, es würde andernfalls auch dann Rechtsbesitz entstehen, wenn ein Verein nicht existierte! Wenn Stintzing meine Ausführungen aufmerksam gelesen hätte, würde er gesehen Haben, daß für mich die von ihm unterstellte Möglichkeit überhaupt gar nicht in Frage Kommt. Sein Ver- such, mich mit dem Rechtsschein zu widerlegen, hat hier natürlich nicht mehr Ueberzeugungskraft als anderswo. Stintzing unterstellt mir ferner, ich schlösse die Prüfung des Zivilrichters aus, weil durch die Eintragung in das Vereins- register Rechtsbesitz entstehe, S. 385. Ich habe ausdrücklich und unzweideutig erklärt, daß der in den Formen der frei- willigen Gerichtsbarkeit gegebene Rechtsbesitz auch in diesen Formen wieder aufgehoben werden müsse und solange aller- dings für den Zivilrichter einfach da ist. Nicht weil es sich um Rechtsbesitz handelt, sondern, weil der Rechtsbesitz auf eine besondere Weise gegeben worden ist, bleibt er bis zum eontrarius actus bestehen und da mag der Umstand, daß er durch einen behördlichen Akt geschaffen worden ist, verstärkend hinzu- kommen. Unrichtig ist es unter allen Umständen, den Zivilrichter von der Jnzidentfeststellung schon bloß deshalb auszuschließen, weil es sich um Rechtsbesitz handele. Bor dieser Unterstellung hätte sich Stintzing bei einiger Sorgfalt bewahren können.

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Die sonstigen an diese Widerlegungsversuche angeknüpften eigenen Darlegungen Stintzings können auf sich beruhen bleiben; Mir sind sie in ihrer doktrinären Abstraktheit unverständlich ge- blieben, oder sie sind praktisch gegenstandslos. Andererseits legt Stintzing in 8 148 ZPO. zu viel hinein. Daß er damit gegen die herrschende Lehre von der Wirkung ungültiger Staatsakte verstößt, sei nebenbei angemerkt. Er möge sich über seinen. Erklärungsversuch mit den Publizisten ver- ständigen. 32. An dem Vermögen des nvnäuw eoneeptus besteht Rechts- besitz dessen, der als Sachvertreter dieses Vermögen -vahrzu- nehmen hat. Das Vermögen ist subjektlos wie der derelinquierte Hundertmarkschein, es ist aber nicht zwecklos und hierin besteht die Gleichheit mit jedem SamMelvermögen. Subjektlos, aber Nicht zwecklos. Der Zweck wird wahrgenommen durch einen Sachvertreter, der den Rechtsbesitz an dem ganzen Vermögen erhält, d. h. er erhält die rechtlich anerkannte und zweckbe- schränkte Möglichkeit, die in dem Vermögen enthaltenen Rechte auszuüben im Interesse des Zweckes. Wenn der Sachvertreter bei dem Vermögen des nonäum oon66ptu8 fortfällt, steht es nicht anders, als wenn der Sach- vertreter bei dem Sammelvermögen fortfällt. Das Vermögen ist dann freilich subjektlos und besitzlos, aber noch immer nicht zweck- los und darum auch nicht herrenlos. Wenn Stintzing die Aus- führungen von Schwarz Arch. BR. Bd. 35 S. 10ff. über den Zweck des subjektiven Rechts angezogen hatte, würde er, auch ohne Schwarz in allem zu folgen, gesehen haben, daß die bloße Zweck- bestimmtyeit genügt, um' subjektive Rechte ausreichend von janderen subjektiven Rechten zu sondern und sie den Anord- nungen irgendwelcher Persönlichkeiten und Behörden gerade dann zu unterwerfen, wenn zufälliger Weise einmal kein Sachvertreter vorhanden ist. Gewiß ist also unter Umständen ein solches Ver- mögen subjekt- und besitzlos. Damit wird aber nur den wirklichen, vielleicht unerfreulichen aber doch zweifellos vorhandenen Tatsachen Rechnung ge- tragen. Wenn kein Sachvertreter da ist, dann mangelt es eben an einem solchen und daran ändert keine Konstruktion

Rechtsbesitz, und qualitative Teilung,

SIS

etwas. Was will nun Stintzing mit seiner bedingten Rechtsfähig- keit helfen? Er meint, es stehe nichts im Wege, eine solche be- dingte „Potenz" auch für die nondum concepti anzunehmen. Muh man noch daran erinnern, daß Fähigkeiten wohl begrifflich in der Abstraktion, aber nicht konkret tatsächlich ohne ein dazu gehöriges Subjekt nicht bestehen können, wenn man mit dem Begriff Fähigkeit Ernst macht und darunter nicht etwa eine Konkrete Befugnis, sondern eine Eigenschaft versteht? Um den Rechtsbesitz möglichst radikal zu vertilgen, treibt Stintzing den vermeintlichen Teufel durch den echten Beelzebub aus. Befug- nisse vertragen den Zustand der Herrenlosigkeit wie der Besitz- losigkeit (die Forderung aus dem derelinquierten Hundertmark- schein hat weder einen Inhaber noch einen Besitzer), aber Eigen- schaften können schlechterdings nicht ohne tragendes Subjekt konkret gedacht werden. Daß in der Abstraktion die Loslösung möglich ist, weiß ich und stelle dies etwaigen künftigen Ein- würfen Stintzings gegenüber ausdrücklich fest. Das ist aber etwas anderes und hat mit unserer Frage nichts zu tun. Ueberdies besteht Stintzings bedingte Rechtsfähigkeit, selbst wenn marc an ihrer Künstlichkeit keinen Anstoß nehmen wollte, vor den Tatsachen der Wirklichkeit die Probe nicht. Wird der nondum natus nicht geboren, so verschwindet diese bedingte Rechtsfähigkeit Kraft auflösender Bedingung, S. 387. Also hat ihr von Anfang an jedes Subjekt gefehlt, an das sie angeknüpft werden kann, sie schwebt als Luftgebilde in der Luft. Was soll denn nun rückwirkend mit dem, was in der Vergangenheit auf Grund dieses subjektlosen Nichts geschehen ist, werden? So- lange es noch möglich war, daß ein nondum conceptus doch noch erzeugt und geboren würde, konnte man ja-mit einigem Schein sich auf diese bedingte „Potenz" berufen. Wenn sich aber die Annahme als unrichtig herausgestellt hatte, mußte doch folge- richtig alles, was auf Grund dieser „bedingten Potenz" geschehen war, für nichtig erklärt werden, denn diese bedingte Potenz hat ja nicht einmal als bedingte bestanden. Oder will sich Stintzing hier plötzlich über die Subjektlosigkeit hinwegsetzen, wie er es überraschender Weise bei der hereditas iacens tut? Dann halte man sich das mehr als eigentümliche Ergebnis vor Augen. Dem

rückmann.

m K subjektiven Recht, das als Befugnis ohne tragendes Subjekt be- stehen kann, spricht Stintzing die Daseinsberechtigung als subjekt- ives Recht ab. Was er hier versagt, gibt er aber mit um so freigebigerer Hand seiner bedingten Potenz, der bloßen Eigen- schaft, die das Subjekt gar nicht entbehren Kann. Auf S. 390 erklärt er, man postuliere doch hinter dem Besitz ein berechtigtes Subjekt. Stintzing im Eifer der Polemik tut es allerdings, dafür schenkt er sich bei Eigenschaften das viel notwendigere Subjekt. Kann er sich gar nicht denken, daß jemand eine derelinquierte Sache findet und sie als Finder in Besitz nimmt? Dann haben wir Sachbesitz an einer herrenlosen und nicht bloß subjektlosen Sache, an einer Sache, die keinerlei juristischen Zweck hat. Wird Stintzing auch hier hinter dem Besitz ein berechtigtes Subjekt postulieren? 33. Auch die Klage gegen den Nachlaß, wenn der Erbe noch nicht angenommen hat, will Stintzing mit seiner Rechtsfähigkeit als objektive Potenz erklären, die den Tod des Menschen über- dauert und nunmehr die hersäitas iacens des RR. „hohnlächelnd hervorlugen" lasse, S. 339. Die herrschende Meinung hat im Grunde durchaus das rich- tige getroffen, wenn sie annimmt, daß der Erbe zwar Schuldner sei, aber noch nicht die Legitimation habe. Legitimation ist eben nichts anderes als die rechtlich anerkannte Möglichkeit, den Rechts- inhalt, für den man die Legitimation hat, auszuüben, also Rechtsbesitz. Stintzing fragt: Wer ist der rechte Beklagte? Be- kanntlich wird dieser durch Anordnung des Nachlaßgerichtes dem Kläger uä hoc zur Verfügung gestellt. Er ist nicht Personal- vertreter des Erben, aber Sachvertreter des Nachlasses, d. h. Rechtsbesitzer an dem Nachlaß und den im Nachlaß enthaltenen Rechten. Darum spreche ich auch gar nicht von einem eigenen Recht, ein Recht im fremden Interesse auszuüben, wie Stintzing mir zu unterstellen scheint, S. 389. Derartiges wird mir niemand Nachweisen können. Auch spreche ich nicht davon, daß die Sach- vertreter als Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, Konkursver- walter und Testamentsvollstrecker die Möglichkeit haben, „den Rechtsinhalt für sich auszuüben". Derartiges ist mir zu unklar, wchhl aber sage ich und wiederhole es, daß sie die Möglichkeit

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haben, den Rechtsinhalt ritt eigenen Namen auszuüben. Sie haben ja auch, wie ich immer wieder gesagt habe, nur eine Möglichkeit und kein Recht und darum sind Stintzings weitere Auseinandersetzungen, daß kein zum Vermögen gehörendes Recht vorliege, gegenstandslos. Wie bunt bei Stintzing alles durch einander wirbelt, erhellt aus seinen Worten „Dem Erben fehlt bis zum Antritt die Passiv- legitimation", S. 389. Das ist ja gerade das, was die herrschende Meinung 'mit Recht .sagt, und was ich nur genauer mit dem Rechts- besitz wiederzugeben versucht habe. Stintzing will aber einige Zeilen vorher Nachweisen, daß der Erbe nicht Erbe sei, ihm also nicht etwa bloß die Legitimation, sondern das Recht selber fehle. Ich bitte den Leser um Entschuldigung, aber Stintzing gegenüber muß ich noch wiederholen: Legitimation ist Möglichkeit, einen Rechtsinhalt auszuüben, ist kein Recht, keine Macht; denn ihr fehlt die SelbstbehauptungsfahigKeit aus eigener Kraft. Le- gitimation ist daher ein Gegenteil des wahren Rechtes. Immerhin kann der ruhenden Erbschaft insofern ein Zuge- ständnis gemacht werden, als anerkannt wird, daß der Vertreter des Nachlasses in der Tat Sachvertreter und nicht etwa Personal- vertreter ist. Diese Sachvertretung ist aber wieder nichts anderes als die Legitimation, d. h. die rechtlich anerkannte Möglichkeit, ge- wisse subjektive Rechte im eigenen Namen auszuüben. Stintzing übersieht, daß die Sachvertretung uns keineswegs nötigt, nun auch sofort ein herrenloses Vermögen anzunehmen. Im Gegenteil, jemand kann Rechtsbesitz an einem herrenlosen Vermögen haben, aber auch an einem Vermögen, das einem anderen unbestreitbar und offenkundig zusteht. Der einzige Unterschied ist, daß im zweiten Falle regelmäßig die Legitimation des wahren Inhabers durch den Rechtsbesitz des Sachvertreters verdrängt wird, das ist aber auch alles. So verdrängt die Sachvertretung = Legiti- mation =-- Rechtsbesitz des Konkursverwalters, soweit sie reicht, die dem Gemeinschuldner an sich zustehende Ausübungsmöglich- keit. Der Gemeinschuldner verliert von seinen Rechten nichts, er bleibt nach wie vor ihr Subjekt, aber er verliert an den Konkursverwalter die Möglichkeit, seine Rechte auszuüben. Bei einem Sammelvermögen sind die Sammler Sachvertreter, das Vermögen ist zwar nicht zwecklos, aber herrenlos. Die

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rückma n n.

Sammler haben Legitimation = Rechtsbesitz, ohne daß ein Dritter der eigentlich Berechtigte wäre. Es ist daher am letzten Ende gleichgültig, ob man Herrenlosigkeit des von einem Sachvertreter betreuten Vermögens annimMt oder nicht, unter allen Umständen irrt Stintzing, wenn er glaubt mit der Herrenlosigkeit gegen den Rechtsbesitz an dem Vermögen = Legitimation für die Ausübung oder rechtlich anerkannte Möglichkeit der Ausübung der im Ver- mögen enthaltenen Rechte etwas beweisen zu können. 34. Nachdem Stintzing soeben den Konkursverwalter als Sachvertreter anerkannt hat, nennt er ihn einige Zeilen weiter den Vertreter der Konkursgläubiger, S. 389. Dann kann er aber nuc Personalvertreter sein. Was ist nun richtig? 35. Wenn die Vereinigung von Handwerkern wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb, der vor Begründung der Vereinigung liegt, klagen kann, so recht- fertige ich dies mit dem Rechtsbesitz, weil die Vereinigung nicht Subjekt des eingeklagten Rechtes sein kann und weil sie ihre Legitimation zur Klage aus dem Gesetze selber, nicht aus einer von Stintzing behender Weise unterstellten Zession ent- nimmt. Was macht Stintzing daraus: „Also Rechtsbesitz einer noch nicht bestehenden Person!" Es interessiert uns gar nicht, wer bis zu dem Inkrafttreten des Schutzverbandes die Legitimation zur Klage hatte, keinenfalls hatte der Verband sie. Aber er erhielt sie, als er ins Leben trat. Das ist aber doch etwas ganz anderes, als Stintzings Verdrehung mir unterstellt. Man weiß angesichts dieses von Stintzing beliebten Verfahrens nicht, was man annehmen soll, bösen Willen oder Unvermögen zum Ver- ständnis, zumal er kurz vorher die objektive „Potenz" eines nonäum 60N66ptu8 verteidigt. 36. In das Prokuraindossament trägt Stintzing, S. 392, will- kürlich die Regeln über den Sachbesitz hinein und widerlegt dann auf seine Weise. Ich muß mich abermals dagegen erklären, daß alle Fälle des Rechtsbesitzes über den Leisten des Sachbesitzes geschlagen werden. Stintzing widerlegt auch hier Dinge, die ich nie behauptet habe. 37. Zu §894 ZPO. verkennt Stintzing, S. 392 f., daß wir nur die Wahl haben zwischen Fiktion oder der rechtlich aner-

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kannten Möglichkeit, eine Partei so zu behandeln, als Hütte sie eine bestimmte Willenserklärung abgegeben. Hierbei hat sich Stintzing ein Argument entgehen lassen, das jedem, der schärfer über die Kontroverse nachdenkt, sofort einfallen muß. Er hätte ja sagen können, das Recht gebe dem siegreichen Kläger die Be- fugnis den Beklagten so zu behandeln, als hätte er die Willens- erklärung, zu deren Abgabe er rechtskräftig verurteilt ist, abge- geben. Aber diese Auffassung versagt, denn sie gibt nur ein obli- gatorisches Recht, den Gegner so zu behandeln, als wäre ein be- stimmter Zustand hergestellt, von dem zugegeben wird, daß er eben nicht hergestellt ist. So ist es z. B. nach § 159. In § 894 ZPO. wird aber mehr angestrebt, der siegreiche Kläger soll nicht etwa nur obligatorisch den andern so behandeln dürfen, als hätte er erklärt, sondern diese Erklärung soll selber nach Möglich- keit unmittelbar hergestellt werden mit unmittelbarer Wirkung, so daß auch etwaige dingliche Wirkungen sofort ipso iure ein- treten. Da nun die Erklärung selber nicht abgegeben wird, kann auch keine Rede davon sein, daß sie durch das Urteil herge- stellt wird. Die unmittelbare Wirkung läßt sich nur dadurch erzielen, daß Rechtsbesitz an dem Zustande gegeben wird, der eingetreten wäre, wenn die Erklärung in natura, abgegeben worden wäre. Stintzing fragt dagegen: Und diese Stellung ist dann nur Besitz oder Rechtsbesitz? Mir ist dies nicht verständlich; auch läßt sich nicht erkennen, was dieser Einwand gegen mich be- weisen soll. Jedenfalls müßte Stintzing so viel wissen, daß ich nur Rechtsbesitz anerkenne. 38. Nach § 1677 ruht die elterliche Gewalt des Vaters, wenn von dem Vormundschaftsgerichte festgestellt wird, daß der Vater auf längere Zeit tatsächlich gehindert ist. Dies erkläre ich deshalb durch Entziehung des Rechtsbesitzes an der elterlichen Gewalt, weil der Vater diese Gewalt doch hat und behält, sie keinenfalls verliert. Die Ausdrucksweise des § 1677 weist denn auch deutlich auf bloß tatsächliche Hindernisse der Ausübung, nicht aber auf die rechtliche Zerstörung der väter- lichen Gewalt selber hin. Ich meine, wer irgendwie geneigt ist, zuzugestehen, daß die Ausübungsmöglichkeit als solche selbst-

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ständig dogmatisch gewertet werden muß, hat Veranlassung dies gerade bei § 1677 zu tun. Stintzing behauptet dagegen kühn, aber auch, ohne einen Beweis zu versuchen, es fehlte in Wirk- lichkeit das Recht zu besitzen, also wenn man folgerichtig sich ausdrücken und Stintzingsche Abirrungen in den Sachbesitz ver- meiden will, das Recht auszuüben. Das fehlt aber gerade nicht; denn die elterliche Gewalt bleibt dem Vater, geht ihm keinen Augenblick verloren. Stintzing will anscheinend unter- scheiden zwischen der elterlichen Gewalt, dem Recht sie aus- tzuüben und vielleicht auch der tatsächlichen Verhinderung, sie nüszuüben. Klar sieht man bei ihm auch hier nicht. Jeden- falls ist es unrichtig, die elterliche Gewalt und das Recht, sie auszuüben von einander zu scheiden. Sie sind schlechthin identisch. Andernfalls leitet Stintzings Formel das famose Recht an einem Recht über. Danach hätte also der Vater ein Recht an seiner elterlichen Gewalt, nämlich das Recht, die elterliche Gewalt auszuüben. Ein Ausübungsrecht an seiner eigenen Ge- walt. Hiergegen spricht alles, was seit Arndts und Exner gegen das Recht am Rechte durchschlagend bemerkt worden ift.7; Aber auch die rein tatsächliche Verhinderung ist noch genauer zu betrachten. Sie reicht aus, um dem Berechtigten den Besitz an seinem Rechte zu nehmen, wenn sie mit de,r Natur des betreffenden Rechts selber zusam- menhangt, z. B. Verlust des Jnhaberpapieres. Hängt sie damit nicht zusammen, so wird es darauf ankommen, ob das Recht dieser tatsächlichen Verhinderung solche Bedeutung bei- legt, daß dadurch die Rechtsausübung ausgeschlossen sein soll oder doch wenigstens einem anderen zu übertragen ist. Kriegs- 7) Krückmann, Beschränkter Rechtserwerb oder qualitative Tei- lung im' römischen Recht ÄrchivcivPra. B. 103 S. 164 ff., wo das nähere nachzulesen ist. Neuerdings wird das Recht ein anderes Recht auszu- üben, überhaupt das Ausübungsrecht als Befugnis außerhalb des auszuübenden Rechtes bekämpft von Hans Christoph Hirsch: „Die Uebertragung der Rechtsausübung" S. 27, 214, der auch S. 36 ff. richtig erkennt, daß es sich bei dem' Ruhen der Rechte um die blöke Aus- übung, nicht um' den Verlust der Zuständigkeit handelt. Vergl. den- selben Schriftsteller über die scharfe Trennung von Zuständigkeit und Ausübung.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. 321 gefangenschaft des Vaters ist an sich noch Kein besonderer Grund, der gerade und vorzüglich bei der elterlichen Gewalt die Aus- ühungsmöglichkeit ausschließt. Sie ist bei allen anderen Rechts- stellungen genau so hinderlich. Die elterliche Gewalt soll aber anders behandelt werden als andere Rechtsstellungen und des- halb wird der Mangel an tatsächlicher Ausübungsmöglichkeit zur Grundlage für eine Besitzentsetzung, um einen anderen in den Besitz einweisen zu können. Daß es sich um eine Bestim- mung handelt, die sich nur auf die Ausübung bezieht, hat schon vor mir H. C. Hirsch ausgesprochen7*) mit den Worten: „Die tatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung ist nicht Ruhen der elterlichen Gewalt im Sinne des Gesetzes. Das Ruhen ist vielmehr die durch Feststellung des Gerichtes begründete recht- liche Unzulässigkeit der Ausübung. Ohne daß die Rechtsord- nung dem Vater die elterliche Gewalt entzieht, ver- bietet sie ihm in den Fällen des Rühens unter besonderen Voraussetzungen (§8 1676, 1677), von der noch bestehenden Erlaubnis Gebrauch zu machen."' Ich würde dies ja etwas anders aüsdrücken. So ist es z. B. nicht einwandfrei, aber auch nicht ausreichend, zu sagen, dem Vater werde verboten, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen. Das ist unbedingt Zurücknahme der Erlaubnis selber. Ferner Kommt nicht zum Ausdruck, daß der Vater die elterliche Gewalt Nicht ausüben kann. Ihm wird also nicht bloß verboten, er wird auch in den Zustand der rechtlichen Ausübungs u n Möglichkeit versetzt. Das BGB. drückt dies nicht ganz zutreffend Mit den Worten aus, der Vater sei nicht berechtigt, die Gewalt auszuüben. Hirsch hat den Gedanken des Rühens auch für das preußi- sche Jagdrecht weiter verfolgt. Ein Eigentümer, der keine 75 da hat, kann das ihm an sich zustehende Jagdrecht nicht ausüben, er gewinnt diese Ausübungsmöglichkeit aber sofort, wenn er seinen Besitz auf 75 da. vergrößert.«) Hirsch stellt den Gegen- 7*) Hans Christoph Hirsch, Die Uebertragung der Rechtsaus- übung. Vervielfältigung der Rechte S. 36, 148 f. «) Leider läßt sich der Verfasser durch diese an sich richtige Beob- achtung zu der unrichtigen Folgerung verleiten, daß auch die rechtliche Konstruktion der sonstigen Eigentumsbeschränkungen die gleiche sei. Dar- über ist nachher mehr zu sagen.

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satz nicht scharf genug. Er sieht richtig die tatsächliche Unmög- lichkeit der Ausübung, stellt zu ihr aber nicht die rechtliche Unmöglichkeit, sondern die rechtliche Unzulässigkeit der Aus- übung in Gegensatz, während er allerdings an anderer Stelle, S. 199, das Ruhen richtig als Unausübbarkeit bezeichnet. Ueberhaupt soll man den tatsächlichen Mangel an .Aus- üjbungsmöglichkeit richtig bewerten. Wer auf der Schweizer- reise ist, ermangelt für mancherlei Rechte der tatsächlichen Aus- übungsmöglichkeit, weil die urkundlichen Unterlagen in seinem Stahlfach auf der Bank liegen, trotzdem fehlt ihm der Rechts- besitz nicht. Dann müßte der Mieter, weil er zur Zeit in der Gastwirtschaft sitzt, während der Vermieter sich in seiner Woh- nung befindet, auch keine Ausübungsmöglichkeit für sein Kün- digungsrecht haben, weil er die Kündigung nicht sofort und be- liebig aussprechen kann. Von derartigem kann natürlich nicht die Rede sein, die tatsächliche Verhinderung des Meters ist noch kein Mangel an rechtlicher Ausübungsmöglichkeit. Dies wird klar, wenn man den Fall damit vergleicht, daß ein Jn- haberpapier verloren wird. Hier wird durch die tatsächliche Verhinderung deshalb der Rechtsbesitz verloren, weil der Jn- Haber auch nicht auf andere Weise, z. B. durch den innerpro- zessualen Beweis des Abhandenkommens, die rechtliche Mög- lichkeit der Ausübung wieder gewinnt. Durch das Abhanden- kommen des Papiers wird jede Möglichkeit, das in dem Papier verbriefte Recht auchuüben, abgeschnitten, es bleibt keine andere Übrig. Der Berechtigte muß sich unter allen Umständen das Papier oder durch Aufgebotsverfahren die Ausübungsmöglichkeit ohne Papier wieder verschaffen. Es liegt also mehr vor als eine bloß tatsächliche Verhinderung der Rechtsausübung, es liegt rechtliche Verhinderung der Ausübung vor. Das ergibt eine genaue Parallele. Rechtsbesitz ist die rechtliche Ausübungsmög- lichkeit, Verlust des Rechtsbesitzes besteht in dem rechtlichen Verlust der Ausübungsmöglichkeit. Zugleich sei noch ein anderer Einwand erledigt, der mir mündlich gemacht worden ist. Der Fahrgast, der seine Fahr- karte nicht finden kann, weil sie ohne sein Wissen in den Schirm gefallen ist, soll den Rechtsbesitz nicht verloren haben, weil er

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ja nur den Schirm aufzurnachen brauche. Aber einmal muß er erst auf den Gedanken kommen, den Schirm zu öffnen, zweitens bedeutet die Möglichkeit, den Schirm jederzeit zu öffnen und dann die Karte zu finden, etwas anderes als die Möglichkeit, das Forderungsrecht aus der Karte auszuüben. Das erste ist die Möglichkeit, sich den Rechtsbesitz jederzeit wieder verschaffen zu können, ist aber noch nicht der Rechtsbesitz selber. Es ist eine tatsächliche Möglichkeit, sich eine rechtliche Ausübungs- möglichkeit zu verschaffen. Mir scheint, daß Stintzing diese Dinge nicht genügend aus- echanderhält, da er verschiedentlich von Besitz redet, wo ich keinen Besitz anerkennen würde, sondern nur eine tatsächliche Möglichkeit, die aber doch keine rechtliche ist. Jedenfalls hält Stintzing meinen Rechtsbesitzbegriff als rechtlich e Möglich- keit, insbesondere rechtliche Ausübungsmöglichkeit nicht fest. . Stintzing meint, man sähe nicht ein, warum bei Geschäfts- unfähigkeit des Vaters das Ruhen der elterlichen Gewalt nicht ebenfalls auf den Mangel des Rechtsbesitzes zurückzuführen sei. Dabei übersieht er, daß es in diesem Fall auf eine viel stärkere Ursache zurückgeführt werden muß, auf die mangelnde ,Ge- schäftsfähigkeit, also auf den Mangel einer Eigenschaft des Vaters, auf die rechtliche Unfähigkeit zur Ausübung und nicht aus die tatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung. Solange die Rechtswissenschaft Wert darauf legt, diese beiden Begriffe, denen auch zwei ganz verschiedene Erscheinungen entsprechen, aus- einanderzuhalten, solange wird man jedem Begriff das seine geben müssen. Gewiß kann an sich sehr wohl, wie Stintzing es will, einem Geschäftsunfähigen der Rechtsbesitz an der Ge- schäftsfähigkeit fehlen und muß ihm sogar regelmäßig fehlen, damit er sich nicht selber schädigen kann trotz des Mangels der Geschäftsfähigkeit. Aber um die Wirkungslosigkeit seiner Handlungen zu erklären, brauchen wir den Mangel des Rechts- desitzes nicht, sondern halten uns an den Mangel der Fähigkeit selber. Stintzings Vorwurf läuft also darauf hinaus, daß ich mich gehütet habe, dem Rechtsbesitz mehr Funktionen guzn- schreiben, als ihm zukommen.

39. Wenn ein an sich unzuständiges Gericht als zuständiges aüstritt und das Gesetz ausnahmsweise dieselben Folgen ent* treten läßt, als ob das Gericht von Anfang an zuständig ge- wesen wäre, will Stintzing, S. 394, dies durch die nachgiebige Natur der Vorschriften über die Zuständigkeit erklären. Das wäre an sich möglich, aber die Vorschriften sind offenbar nicht so gedacht, sondern vielmehr so, daß das Gericht an sich nach wie vor unzuständig bleibt. Denn das Ergebnis, daß das unzu- ständige Gericht auf diese Weise wirklich zuständig werde, ist vom Gesetze offenbar nicht als erstrebenswertes Ziel gewünscht, sondern nur als Ausnahme ertragen Sonst wären nicht die verschiedenen Vorkehrungen getroffen, um eine solche irrige Annahme des Gerichtes nach Möglichkeit zu verhindern. Die Schutzmittel gegen eine irrige Annahme der Zuständigkeit be- weisen, daß eben nicht von der wahren Zuständigkeit abgewichen werden soll, eine Abweichung nur notgedrungen ertragen wird. Es ist also nicht erlaubt, sondern verboten sich unrichtig für zuständig zu erklären. Folglich kann es sich nicht um nach- giebiges Recht handeln, sondern um notgedrungene Sanktio- nierung vollendeter Tatsachen. 40. Der Einwand Stintzings gegen die Funktion der Voll- streckungsklausel als Erteilung des Rechtsbesitzes beweist, daß Stintzing sich über die ungeheure praktische Tragweite der bloßen rechtlichen Ausübungsmöglichkeit — Rechtsbesitz nicht klar sein kann. Bekanntlich steht das beste Recht auf dem Papier, wenn man es nicht beweisen kann, d. h. wenn man nicht die Aus- Kbungsmöglichkeit dafür hat. Ohne Ausübungsmöglichkeit ist jedes Recht wertlos, dagegen gibt die bloße Ausübungsmöglich- keit auch ohne dahinterstehendes Recht praktisch tatsächlich eine Stellung, als hätte der betreffende das wirkliche Recht selber. Im Rechte regiert darum auch gar nicht so sehr das einzelne subjektive Recht, sondern die rechtliche Ausübungsmöglichkeit, d. h. der Rechtsbesitz. Da ist es denn auch nicht wunderbar, daß dieser Rechtsbesitz je nach den sich verändernden Umständen auch eine veränderte Form annimmt, und selbst Stintzing wird nicht bestreiten können, daß die Vollstreckungsklausel zur Aus- übung des urteilsmÄßigen Rechtes „unentbehrlich ist." Was wird

" fi* Rechtsbesitz und qualitative Teilung, SSL ' mit diesem Rechtsbesitze erreicht? fragt Stintzing. Erreicht wird damit die Erklärung, wieso es kommt, daß der Kläger bisher fein Recht nicht ausüben konnte, es nunmehr über ausüben Kanu. 41. Den Rechtsbesitz, der auf Grund äußerlich fehlerfreier Ausfertigung eines nicht verfassungsmäßig zustande gekommenen Reichsgesetzes entsteht, glaubt Stintzing, S. 394, mit dem Ein- wand beseitigen zu können, alle auf Grund dieser Ausfertigung ergangenen Urteile müßten hinfällig werden, wenn die Aus- fertigung zurückgezogen würde. Man traut seinen Augen nicht. Immer wieder habe ich betont, daß der Rechtsbesitz eben im. Gegensatz zu der auch nachträglich widerlegbaren bloßen Ver- mutung volle Wirkungen entstehen läßt. Selbstverständlich blei- ben die Urteile unanfechtbar. Denselben Irrtum begeht Stintzing in Ansehung der Abstimmungen eines Abgeordneten, dessen Wahl nachträglich für ungültig erklärt wird, S. 394 f., ebenso in Ansehung des in das Heer eingestellten Zuchthäuslers, S. 396 f. 42. Durch Nichtzurückweisung der Erklärung des Minder- jährigen, § 111 BGB., wird dem Minderjährigen kein Rechts- besitz erteilt, wie Stintzing mir glaubt entgegenhalten zu können, S. 395. Dazu besteht kein Bedürfnis, weil die Tatsache der gegnerischen Einwilligung ohne weiteres ausreicht, um alles zu erklären. Wenn zu der wegen bösen Glaubens des Erwerbers unwirksamen Veräußerung des Nichtberechtigten die Genehmi- gung des Eigentümers erteilt wird, wird der Mangel von Recht und Rechtsbesitz in gleicher Weise zugedeckt, aber es wird dem Veräußerer weder Recht noch Rechtsbesitz gegeben. 43. Die Amtsvergehen eines gegen seinen Willen naturali-, sierten will Stintzing mit den Worten behandeln, coaetas voluit, S. 395. Dabei übersieht er gerade das, worauf es ankommt, nämlich die Frage, ob der betreffende überhaupt eigentliche „Amtsdelikte begehen kann. Was Stintzing vorbringt, ist rechts- politische Rechtfertigung, aber nicht dogmatische Erklärung. Der Scheinbeamte kann nur deshalb „Amtsdelikte begehen, weil er, obwohl nicht Beamter, doch den Rechtsbesitz an der Be- amtenstellung hat. Ob er coactus voluit, ist für die Frage, ob er überhaupt fähig ist, Amtsdelikte zu begehen, gleichgültig Archiv für bürgerliche» »echt. XXXXI. «and. 22

396 Krücknkann. und darum bleibt Stintzing den Beweis schuldig, woher der Scheinbeamte die Fähigkeit hat, Amtsdelikte zu begehen. An sich hat er diese Fähigkeit nun nicht, aber er hat Rechtsbesitz, cm ihr. Bei gesetzwidriger Entlassung des Beamten, der auf sein Gehalt klagt, hat der Staat deshalb Rechtsbesitz, weil der Richter den vom Staate durch die Entlassung geschaffenen Zu- stand mindestens da achten muß, wo eine Jnzidentnachprüfung für den Zivilrichter versagt ist. Der Rechtsbesitz des Staates äußert sich in dem Ausschluß des richterlichen Prüfungsrechtes und es ist eine willkürliche Behauptung Stintzings, paß der Staat trotz seines angeblichen Rechtsbesitzes Nachweisen muß, ,/daß der Beamte gesetzmäßig entlassen sei", S. Z98. Nein, das braucht der Staat dort nicht nachzuweisen, wo die richter- liche Nachprüfung der materiellen Entlassungsgründe ausge- schlossen ist, der Richter nur nachzuprüfen hat, ob die Entlassung äußerlich in Ordnung ist. Dann besteht der Rechtsbesitz des Staates eben darin, daß der Richter diesen Zustand anerkennen muß, d. h. anerkennen muß, der Staat brauche kein Gehalt zu Kahlen. Die Tatsache, daß er nicht zu zahlen braucht, ist noch nicht der Rechtsbesitz, den ich im Auge habe. Aber Stintzing unterstellt mir, wie so oft, etwas ganz anderes, als ich gemeint habe, und sieht die Tatsache, daß es während des Prozesses bei dem bestehenden Zustande bleibt, als den eigentlichen Rechts- besitz an. Wenn Stintzing etwas aufmerksamer gelesen und etwas schärfer gedacht hätte, wäre ihm nicht entgangen, daß mein Gedanke gan!z anders ist, ich den Rechtsbesitz in dem Ausschluß des materiellen Prüfungsrechtes finde. Welche wirtschaftlichen Folgen dieser Ausschluß für den Kläger hat, steht auf einem ganz anderen Blatt und hängt von dem materiellen Inhalt der staatlichen Entscheidung ab, ist aber für die hier zu behandelnde Frage gleichgültig. So kann der Kläger die Entlassungsurkunde falsch verstanden haben und muß sich vom Richter sagen lassen, daß der Staat ihm den vollen erhobenen Anspruch bewilligt habe. Dann erhält der Kläger alles, was er haben will, und trotzdem hat der Staat Rechtsbesitz. 44. Wegen der Nichtigkeit der Ehe schließt sich Stintzing der Lehre Kipps von den Doppelwirkungen im Recht an, um

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. WT' nicht zum Rechtsbesitz greifen zu müssen. Inzwischen ist diese Lehre, die gegen die für uns unentbehrlichen Gesetze der logischen Kausalität verstößt, soweit ich sehen kann, von allen Seiten zurückgewiesen und von H e n l e und Par t s ch über- zeugend widerlegt worden.8'). 45. S. 400 berichtet Stintzing unrichtig, wenn er mir unterstellt- daß das prätorische Recht nicht verfassungsmäßig sei. Wo habe ich das in dieser Form gesagt? Es kommt nicht in den verfassungs- mäßigen Gesetzgebungsformen zustande, aber es kommt wegen des imperium des Prätors doch verfassungsmäßig zu- stande, wie auch eine dem BGB. widersprechende Rechtsprechung verfassungsmäßig zustande kommt. Nach Stintzings Wiedergabe meiner angeblichen Behauptungen müßte man glauben, daß das prätorische Recht ganz außerhalb der Rechts- und Staatsver- fassung stehen sollte. 46. Ob es für den Beklagten praktisch wäre, die exceptio äomiuii im Besitzprozeß zu erheben, ist müßig zu untersuchen. Wer unnötiger Weise, obgleich er sich besitzrechtlich ausreichend verteidigen kann, zur exceptio dominii greift, schädigt sich selber. Wer aber sonst kein Verteidigungsmittel mehr hat, wird froh sein, sie zu haben. Dies hat Stintzing nicht gesehen, wenn er die unglaubliche Behauptung aufstellt,9) die exceptio dominii sei deshalb versagt worden, weil mit ihr der Beklagte seine Besitzposition preisgäbe, S. 405. Äan erwäge: Zwei Personen streiten um Hergabe einer Sache, der Beklagte verweigert die Hergabe nach Besitzrecht und merkt, daß er damit nicht durch- kommt. Nunmehr soll er die exceptio dominii deshalb nicht 8‘) Heule, Anwendungsgebiet der Anfechtung wegen Drohung, Festgabe für Zitelmann, Separatdruck S. 24 ff., Part sch, ZHR. 74, 188 ff. 9) Stintzing sieht eine Folgerung aus seinen Worten nicht. Nach ihm dreht sich der Besitzstreit darum: Ich bin Besitzer und Du bist nicht Besitzer. Das kann man aber doch nur sagen, wenn man den Besitz (trotz Verlustes der tatsächlichen Gewalt) nicht verloren hat, der Besitz also diesen Verlust überdauert. Darum behaupte ich ja auch gerade, daß die Besitzklage auf Herausgabe der tatsächlichen Gewalt geht, nicht auf Herausgabe des Besitzes.

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Vorbringen dürfen, weil „sie keine Einrede gegen den Besitzf- anspruch enthält und im Widerspruche zu dem Verhalten des Excipienten steht". Nach dem gesunden Menschenverstand ist nicht abzusehen, inwiefern es ein Widerspruch ist, wenn ich erst besitzrechtlich, sodann Kraft Eigentums die Herausgabe - weigere. Ich' will doch beide Male dasselbe. 47. Die Rechtswirkung des Urteils will Stintzing mittels eines Kompromisses erklären, S. 406, er bleibt uns aber wieder die Wirkungen dieses Kompromisses schuldig. Worin bestehen diese nun? Anscheinend merkt er nicht, daß er mit seiner ver- meintlichen Erklärung nur die Frage auf einen anderen Punkt verlegt hat. Stintzing laßt die Frage unbeantwortet, in welchem Verhält- nis das richtige, teilweise richtige, ganz unrichtige Urteil vom 1. Dezember 1914 zu dem als Tatbestand des Urteils ange- nommenen Tatbestand vom 7. IM 1912 steht. Dies hat bis- her noch keine Theorie erklärt. Stintzing selber hat sich an der Erklärung überhaupt nicht versucht. 48. Richtig ist die Erkenntnis, daß weder die Grundsätze des Besitzrechtes noch der Gedanke des Rechtsscheins auf alle Fälle gleichmäßig anzuwenden sei, S. 407. Ist das aber ein Gegenbeweis? Woher soll die Notwendigkeit kommen, alles über den. Leisten des Sachbesitzes zu schlagen? Ferner, welche Grund- sätze sind für den Rechtsschein allgemein? Doch nur der eine, beit ich für den Rechtsbesitz entwickelt habe, daß die von dem Inhaber des Rechtsbesitzes oder gegenüber dem Inhaber des Rechtsbesitzes auf Grund des Rechtsbesitzes vorgenommenen Hand- lungen ipso iure Wirkungen haben. Mehr läßt sich von dem Rechtsschein auch nicht aussagen, denn die Fälle des Rechtsscheins sind genau ebenso verschieden wie die Fälle des Rechtsbesitzes. Derartiges nimmt man einfach hin. Gänzlich unbewiesen ist und es fordert den schärfsten Wider- spruch heraus, wenn Stintzing behauptet, ich verwechselte Recht zum Besitz und den Besitz selber, S. 407. Ich darf Stintzing wohl ersuchen, mir auch nur einen einzigen Fall einer solchen angeblichen Verwechselung Nachweisen zu wollen; bloße Stintzing- sche Behauptungen genügen nicht.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. $29 Zu dem Fall, daß der Reichstagsabgeordnete seine Freifahr- karte zu Hause vergißt, bemerkt er, S. 408. „Wenn die Eisen- bahn ihm die Freifahrt verweigert und ihm den ausgelegten' Billetpreis nicht zu ersetzen hat, so ist sie doch frei geworden, ihre Schuld ist insofern untergegangen." Das beweist nicht. Bon welcher Schuld ist sie frei geworden? Bon der Schuld, die sie durch den Verkauf der Fahrkarte auf sich nahm, gewiß. Bezüglich der Schuld auf Grund der Freifahrkarte kann man die Frage aber überhaupt nicht aufwerfen, denn wegen des mangelnden Rechtsbesitzes wird der Abgeordnete für diese Fahrt als ein Nichtberechtigter behandelt. Er hat ja gar kein Forderungs- recht aus der Freifahrkarte geltend gemacht, die Sache steht ebenso, als wenn jemand, der seine Einlaßkarte vergessen hat, sich eine zweite kauft und sich auf diese leisten laßt. WirdStintzing seine Behauptung auch für den Fall aufrecht erhalten, daß der Abgeordnete freiwillig bezahlt und absichtlich von seiner Frei- fahrkarte keinen Gebrauch macht? Stintzings Beweis erledigt sich des weiteren durch die neuerlichen Ausführungen G i e r k e s über Dauerschuldverhältnisse, die nicht durch Erfüllung, sondern durch Zeitäblauf untergehen, Jherings I., Bd. 64 S. 355 ff. Abschließend ist folgendes festzustellen. 1. Stintzing hat nicht widerlegt und auch durch seinen Be- griff der Ruhe nicht erklärt, daß die körperliche Gewalt sich oft in vollständiges Nichts auflöst, trotzdem aber Fortdauer des Besitzes angenommen wird. 2. Er hat nicht widerlegt, daß die rein tatsächliche Ruhe nichts beweist, wenn nicht aus dieser Ruhe das Gesetz eine Folge- rung zieht, daß nämlich jemand noch immer Besitzer ist. Rein tatsächliche Ruhe ist an sich ein volles Nichts und als Verneinung alles Geschehens unfähig zur Grundlage irgendwelcher nicht schon ohnehin begründeter rechtlicher Folgerungen zu wer- den. Sie verweist darum notwendig auf den rechts begründen- den Tatbestand des bloßen Erwerbes zurück und hat nur die Bedeutung, daß kein Aufhebungsakt inzwischen eingetreten ist. Als bloße Verneinung eines Aufhebungsaktes beweist sie natüv- lich nicht, daß ein fortdauernd tragendes Element vorhanden sei, dessen Vorhandensein auch für die Fortdauer des Besitzes

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KrÜckntann.

notwendig ist. Sie beweist vielmehr nur, daß trotz Mangels eines fortdauernd tragenden Tatumstandes der Besitz doch weiter be- steht nicht als tatsächliche Tatsächlichkeit sondern als rechtliche Tatsächlichkeit. 3. Er hat nicht widerlegt, daß die Fortdauer des Besitzes also auf einen Spruch des Rechtes zurückzuführen ist und daß dieser doch mit logischer Notwendigkeit den Besitz irgendwie juristisch qualifizieren, irgendwelchen Einfluß auf seine recht- lichen Eigenschaften haben muß. (Besitz als rechtliche Tatsäch- lichkeit.) : : M H !;r (Hl 4. Er hat insbesondere nicht widerlegt, daß die tatsächliche Gewalt, da ihre aktuelle Fortdauer' nicht notwendig ist, nur für den Erwerb unentbehrlich ist, lediglich als besitzbegründender Tatbestand in Frage kommt. 5. Er hat nicht widerlegt, daß das Wesen des Besitzes also in etwas rein rechtlichem bestehen muß (rechtliche Tatsächlich- keit.) : ! 6 Er hat nicht widerlegt, daß Inhalt des Besitzes und recht- liche Folgen nicht identisch sein können, also nur eines von beiden möglich ist, entweder rechtliche Folge oder Inhalt. 7. Er hat nicht widerlegt, daß rechtliche Folgen nur als Folgen des Erwerbes der tatsächlichen Gewalt Vorkommen, diese rechtlichen Folgen also gar keine solchen im Sinne der herrschen- den Meinung sind, sondern nur Inhalt des Besitzes selber sein Können. i 8. Er hat nicht widerlegt, daß das rechtliche Wesen des Be- sitzes nur in seinem rechtlichen Inhalt bestehen kann, der aber wieder nur das ist, was die herrschende Meinung als die recht- lichen Folgen bezeichnet. 9. Dieser rechtliche Inhalt besteht in den juristischen Rechts- behelfen des Besitzes, Selbstverteidigung und Klagen. Diese Rechtsbehelfe sind aber keine unentziehbaren Befugnisse, sondern sie sind nur Möglichkeiten, denn ihnen beiden fehlt die Selbst- behauptungsfähigkeit aus eigener Kraft, die das wesentliche und entscheidende Merkmal jedes echten Rechtes, jeder echten Befugnis ist. Sie versagen gegenüber der Vindikation, die niemals durch den bloßen Besitz als solchen ausgeschlossen oder zeitlich gelähmt

Rechtsbesitz und qualitative Teilung 881 wird, sondern immer nur durch die causa des Besitzes (Pacht, Miete, dingliches Recht an fremder Sache). Sie versagen nach BGB. sogar gegenüber der Besitzentziehung, wenn die Sache in dritte Hand kommt und §85811 S. 2 nicht anzuwenden ist. 10. Er hat die notwendigen Folgerungen aus dem Einfluß der causa nicht gezogen, die doch bestimmend für Dasein und Umfang des „Besitzes" ist. Insbesondere wird die exceptio vitiosae possessionis nicht ausreichend gewürdigt. 11. Er hat die logische Widersinnigkeit eines Besitzes nach Bruchteilen nicht aus der Welt geschafft, die doch nur dann ver- schwindet, wenn man den Besitz rein als Rechtsbesitz, als Besitz, an einem nach Bruchteilen geteilten Rechte (rechtliche Tat- sächlichkeit) ausfaßt. 12. Dieses Recht kann beim Sachbesitz nur das Eigentum sein, indem der Besitzer bestimmte Eigentumsbefugnisse in be- schränktem Umfange ausüben kann (Selbstverteidigung, vindi- catio, negatoria), aber keine unentziehbare Befugnis, sie aus- zuüben erhält. 18. Aus alledem folgt, daß jede Veranlassung fehlt, von meiner Besitzlehre auch nur irgend einen Punkt .aufzugeben. Auch der Sachbesitz ist Rechtsbesitz = rechtlich anerkannte, aber nicht rechtlich geschützte Möglichkeit, gewisse Eigentumsbesugnisse auszuüben. In der rechtlichen Anerkennung der auf Grund des Besitzes vorgenommenen Handlungen, liegt seine rechtliche Tatsächlichkeit, in dem Mangel der Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigner Kraft liegt sein Wesen als bloße rechtliche Möglich- keit, der Mangel des rechtlichen Schutzes. 14. Manchem wird das Zugeständnis, daß die Besitzklagen keine Befugnis, sondern nur eine Möglichkeit darstellen, wohl schwer werden. Mir ist es ursprünglich auch so gegangen. Aber, wer auf reinliche Scheidung der begrifflich verschiedenen Er- scheinungen Wert legt, wird sich diesen Folgerungen nicht ent- ziehen können. Die Hemmung ist rein psychologisch und liegt ausschließlich in der Gewöhnung und vorzüglich auch in der Tat- sache, daß die Besitzklagen einen eigenen Namen haben. Dadurch wird natürlich gemäß den uns geläufigen Vorstellungen der Ge- danke nahegelegt, daß diese unter einem selbständigen Namen

auftretenbe Klage auch eine unentziehbare Befugnis sein müßte. Dennoch ist zwischen der Sachbesitzklage und der Klage des Bank- notendiebes, des Zedenten vor der Anzeige, der Klage des Schein- erben usw. kein Unterschied, insofern sie alle bloße Möglichkeiten, aber keine Rechte sind. Solange der Mangel an Selbstbe- hauptungsfähigkeit aus eigener Kraft nicht beseitigt wird, hat der Sachbesitzer nur eine Klagmöglichkeit, nicht eine unentziehbare Klagbefugnis. Daß diese Klagmöglichkeit etwas anderes ist als die abstrakte Klagmöglichkeit jedes Nichtberechtigten, der irgend eine Klage vom Zaun bricht, braucht wohl kaum ausdrücklich gesagt zu werden. Diese zweite Klagmöglichkeit ist rein prozessual, während es sich beim Besitz üm eine materielle Klagmöglichkeit handelt. Wer s ich ein Recht bloß anmaßt, ohne Besitzer zu sein, hat nur die prozessuale, aber nicht die materielle Klagmöglichkeit. Darum muß es heißen: Der Sachbesitzer hat eine materielle KlagMöglichkeit. Ebenso jederRechts- besitzer, dem der Rechtsbesitz an einer Klagbefug- nis zu steht (Banknotendieb, Zedent, Scheinerbe, Scheinehegatte, meistens auch der Sachvertreter u. a. m.) DerSachbesitz besteht in der materiellen Klag- möglichkeit und der Selbstverteidigungsmöglich- keit. Die erste überdauert denBerlust der tatsäch- lichen Gewalt, dieser bedeutet sogar einen wichti- gen Anwendungsfall. Immerhin läßt sich der herrschenden Meinung, die offen- bar den Begriff der Befugnis auf die Besitzklagen anwendet und infolgedessen dazu gelangt, den Besitz als ein Recht aufzu- fassen, ein Zugeständnis machen. Hier hilft wieder einmal genaue Beachtung der Sprache zu einer Verständigungsmöglichkeit, zu- gleich ergibt sich aber auch der Beweis, wie fein und richtig die Sprache schon längst Erscheinungen geschieden hat, die wir in begrifflicher Erkenntnis und begrifflicher Definition nicht genügend auseinanderhalten. Darum sei mir gestattet hier nach--- träglich während der Korrektur noch eine kleine sprachliche Be- obachtung einzufügen. Wir sprechen von Befugnis zu kündigen, anzufechten, zu widerrufen, ein Angebot anzunehmen, zu pfänden usw. Das

Rechtsbesitz, und qualitative Teilung. 383 alles ist kein Anspruch, aber ein Kattnrecht, ein GestaltungA- recht, die rechtlich anerkannte Möglichkeit unmittelbare Rechts- veränderungen herbeizuführen kraft einer bestimmten dem In- haber der Befugnis unentziehbar gegebenen Rechtsstellung. Der Ton liegt auf unentziehbar. Die rechtlich anerkannte Möglichkeit ist als unentziehbare Möglichkeit eine Befugnis. Wir sprechen aber auch sonst von Befugnissen, wo das Merkmal der Unentziehbarkeit, also der Selbstbehauptungsfähig- keit aus eigener Kraft fehlt, z. B. Befugnisse des Testaments- vollstreckers, des Konkursverwalters, Nachlaßverwalters, Nach- laßpflegers, Personenpflegers. Im öffentlichen Recht sprechen wir von Befugnissen des Beamten, dagegen unterschiedslos von Rechten und Befugnissen des Königs, d. h. wir identifizieren die Befugnisse des Königs mit seinen königlichen Rechten, die doch sicher als echte subjektive Rechte aufgefaßt werden müssew. Daraus läßt sich folgendes herleiten: Befugnis ist für uns unter allen Umständen der Begriff des rechtlichen Könnens und umfaßt unter sich allerdings zwei Gruppen des rechtlichen Kön- nens, das entziehbare und das unentziehbare rechtliche Können, das erste also als bloße rechtlich anerkannte Möglichkeit, das zweite als echtes subjektives Recht. Versteht man die Besitz- rechtsbehelfe als Möglichkeiten rechtlichen Könnens, und ver- steht man diese wieder als Befugnisse, so sind die Besitzrechts- behelfe auch echte Befugnisse. Aber sie sind keine Befugnisse im Sinne eines echten subjektiven Rechtes. Da nun in der Tat das Wort Befugnis auf beides anzuwenden ist, aus das rechtliche Können als bloße rechtlich anerkannte, aber nicht un- entziehbare Möglichkeit und auf das echte unentziehbare sub- jektive Recht, so kann in der Tat die Verwechselung entstehen, daß der Besitz ein Recht sei, während er doch nur höchstens unter die Gruppe der entziehbaren Befugnisse ^ rechtlich anerkannte Möglichkeit gehört.9®) 8>) Mit dem obigen ist das sprachliche, was zur Befugnis zu bemerken ist, kaum erschöpft. So fragt sich z. B., ob d°er Bevoll- mächtigte eine Befugnis oder wie der Bote nur eine Möglichkeit bat. Man möchte dem Bevollmächtigten eine Befugnis und dem Botür uur eine Möglichkeit zusprechen. Dabei wäre aber doch nicht zu ver- gessm, daß die Befugnis des Bevollmächtigten doch sicher nur «me

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Krückmann.

15. Die Wirkung der materiellen Klagmöglichkeit besteht darin, daß Verstöße gegen den Besitz zivilrechtlich auf Ersatz Haft- bar machen, vergl. Wind scheid Pand. §§159 zu Anm. 3 a, 160 zu Anm. 10 ff., 161 zu Anm. 9. Nach BGB. gehört der Besitz zu den sonstigen Rechten des §823, vergl. die Nachweise bei Engelmann-Stau ding er Bem. II A 2 e,«,ßß. Es ist zu eng, die Besitzwirkung in der Pflicht zur Kostentragung zu sehen, wenn der Beklagte den Prozeß verloren hat, dieser Beweis für den Rechtsbesitz reicht in der Tat nicht aus. Dazu Kommt noch allgemein die Ersitzungsmöglichkeit, die schon an sich eine positive rechtliche Wirkung des Besitzes ist. Unter allen Umständen genügt aber schon das erste, daß es bei Ersatzpflicht verboten ist, sich an der tatsächlichen Gewalt eines anderen zu vergreifen. Einmal entstanden, bleibt diese Er- satzpflicht auch weiter bestehen und paßt sich somit genau den son- stigen Beobachtungen zum Rechtsbesitz an. 16. Aus allem vorhergehenden ergibt sich folgende Ueber- sicht, s. o. Nr. 5. 1. Echte Rechtsausübung, auf die allein das Wort Rechts- ausübung anzuwenden ist. 2. Rechtsausübung und zugleich entsprechende Rechtsbesitz- ausübung, wenn z. B. der Gläubiger durch das Urteil in den prozessualen Rechtsbesitz an seinem Rechte gesetzt ist und nun die Vollstreckung betreibt. 3. Bloße Rechtsbesitzausübung, wenn der unberechtigte Klä- ger ein obsiegendes Urteil erstritten hat und daraufhin vollstreckt. 4. Rechtsanmaßung. Schlußbemerkung. Ich bin mit der unerquicklichsten Arbeit meines Lebens (hoffentlich!) zu Ende. Ich habe es nicht für Möglichkeit ist, aber allerdings eine rechtlich cknerkannte, keine bloß rein tatsächliche Möglichkeit wie beim Boten. Unter allen Umständen werden wir nur durch peinlichste Beobachtung der Sprache das Rätsel von Befugnis und rechtlicher und rein tatsächlicher Möglichkeit lösen können. 10) Da die herrschende Meinung bei Diebstahl und Unterschlagung fremdes Eigentum fordert, kommen strafrechtlich Diebstahl und Unter- schlagung gegen bloßen Besitz (Fundbesitz einer aufgegebenen Sache) allerdings nicht in Frage, vergl. die Nachweise in den Kommentaren zu §§242 ff. StGB.

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möglich gehalten, einer solchen Kette von Einseitigkeiten, Jrr- tümern, Mißverständnissen, aber auch Verdrehungen und Wider- sprüchen zn begegnen. Ich glaubte ursprünglich Stintzings Aus- ftjhrungen übergehen zu können, habe mich aber doch schließlich um der Sache willen genötigt gesehen, nachzuweisen, daß von diesem Angriffe die Rechtsbesitztheorie nichts zu fürchten hat.. Ich bin nicht aus alles eingegangen. Daraus möge Stintzing nicht schließen, daß. ich darauf nicht eingehen könnte. Ich glaubte dem Leser schuldig zu sein, ihm so viel als möglich von dieser Kontroverse zu sparen. Außer Stintzing hat L a st in Jherings I. Bd. 62 S. 245 ff. meine Rechtsbesitzlehre kritisiert. Auch er hat in der Kürze eine anerkennenswerte Zahl von Verdrehungen meiner Darstellung gegeben. Ich habe auf das deutlichste betont, daß grundsätzlich jeder einzelnen im Eigentum enthaltenen Befugnis ein besonderer Be- sitz entspricht, wenn er überhaupt in dem zuständigen Gesetz aner- kannt ist. So gibt es einen Besitz an den Schutzbefugnissen, einen Besitz an der Befugnis körperlich auf die Sache einzuwirken, ohne daß von Nutzung gesprochen werden darf (Haftung und entsprechend Nichthaftung des gutgläubigen Besitzers für schuld- hafte, an sich rechtswidrige Beschädigungen), einen Besitz an den Nutzungsbefugnissen (Eigentumserwerb an den Früchten durch den gutgläubigen Besitzer), Besitz an den Verfügungsbefug- nissen (beim Eigentum im RR. nicht anerkannt, wohl aber bei Forderungen nach der Abtretung). Bei Last geht nun Sachbesitz und sonstiger Rechtsbesitz ebenso bunt durcheinander wie bei Stintzing. Er sagt, S. 252: „Ferner lehrt Krückmann: Der Sachbesitz wird durch den Erwerb der tatsächlichen Gewalt erworben und ist von der Fort- dauer dieser Gewalt unabhängig. Wie die tatsächliche Gewalt erworben wird, sei gleichgültig.u) Der Dieb eines Hundertmark- scheins erwirbt nicht „das Recht selber, wohl aber erwirbt er unvermeidlicherweise den Besitz an dem Recht und dadurch die u) Dies ist schon die erste Bedenklichkeit, aber vielleicht nur eine Ungenauigkeit des Ausdrucks. Ich erkenne den Einfluß der causa und der vKrvptiy vjtiysav possessionis unzweideutig an.

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rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit". „Nicht jede Eigen- tumsausübung durch den Dieb beruht auf Besitz, nur die Eigen- tumsausübung an den Schutzbefugnissen, nicht aber die Eigen- tumsausübung an den Nutzungsbefugnissen." Hier unterwirft Last den Rechtsbesitz an der verbrieften For- derung den von ihm willkürlich und in geradem Gegensatz zu meinen ausdrücklichen Ausführungen herangezogenen Gesichts- punkten des Sachbesitzes. Also Stintzing in zweiter Auflage. In der zu dem Fall des Banknotendiebstahls gehörenden Anmerkung heißt es: „Man beachte: Die rechtlich anerkannte Ausübungs- möglichkeit ist der Rechtsbesitz nach der Definition Krückmanns und hier erwirbt sie der Dieb erst durch den Besitzerwerb — also Besitzerwerb durch Besitzerwerb". Abermals Verwechselung von Sachbesitz und Forderungsbesitz. Durch den Erwerb des Sachbesitzes erwirbt der Dieb den Rechtsbesitz an der Forderung, denn er hat ja zwei verschiedene Rechtsbesitze, einmal an dem Eigentum an dem Papier (Besitz an den Schutzbefugnissen = Sach- besitz an der körperlichen Sache), sodann Forderungsbesitz gegen- über dem Schuldner und nur gegenüber ihm. Dies wäre bei einigem guten Willen doch wirklich leicht zu unterscheiden ge- wesen und beweist auch, daß es für den Forderungsbesitz ganz gleichgültig ist, wie der Sachbesitz erworben worden ist. Ueberdies: seit wann ist es falsch zu sagen, durch den Erwerb der Ausübungs- möglichkeit werde die Ausübungsmöglichkeit erworben? Man mag dies als Breite tadeln, aber gerade der von Schriftstellern wie Stintzing und Last entgegengebrachte Mangel an Verständnis beweist, wie richtig es war, das Verständnis auch um den Preis der Breite anzustreben. Man wird mir ähnliches in der Rechts- besitzlehre mehrfach Nachweisen können, es aber erst dann tadeln dürfen, wenn nachgewiesen wird, daß dieser Aufwand an Mühe überflüssig war. Last selber ist der lebende Beweis dafür, daß dieser Nachweis nicht zu erbringen ist. „Warum der Dieb nicht den Besitz an den Nutzungsbefugnissen, wohl aber an den Schutzbefugnissen, an diesen „unvermeidlicher Weise" erwirbt, warum die Widerrechtlichkeit im ersten Falle, nicht aber im anderen Falle die Entstehung des Rechtsbesitzes hindert, klärt die Rechtsbesitztheorie nicht auf", S. 253.

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Unvermeidlich ist der Besitz an den Schutzbefugnissen, weil das Gesetz es so vorgeschrieben hat. Wir sind nicht im Gebiete aphoristischer Konstruktionen, sondern bewegen uns auf dem Boden der positiven Gesetzgebung und daß für sie dies „unver- meidlicher Weise" zutrifft, wird Last nicht leugnen können. So- dann verlangt Last wirklich ein bischen reichlich viel, wenn er for- dert, die Erfassung des Sachbesitzes als Rechtsbesitzes solle darüber Auskunft geben, aus welchen rechtspolitischen Gründen der Dieb nicht das Eigentum an den Früchten erwirbt, warum dies nur dem gutgläubigen Besitzer zugestanden wird. Auch hier wieder- holt Last eine Stintzingsche Verwechselung. Dies zwingt mir aber- mals eine Wiederholung auf: Weil der Dieb kein Eigentum an den Früchten erwirbt, und weil er für seine „Fruchtziehung" er- satzpflichtig wird, deshalb ist sie Rechtsanmaßung und keine Rechtsausübung. Aus der Tatsache, daß mehrere hinter einander durch verbotenen Eigenmacht an derselben Sache Besitz erwerben können, macht Last solidarischen Mitbesitz an den Schutzbefug- nissen. Man traut seinen Augen nicht. Also, wenn A gegen B, B gegen C, C gegen v eine Besitzklage hat, sollen A, B, C solidarischen Mitbesitz an den Schutzbefugnissen haben. Derartiges bedarf keiner Widerlegung. Die von Last gegen mich angeführten Quellenstellen beweisen deshalb nicht, weil sie den Besitz vom Gesichtspunkte der Legiti- mation für die Eigentumsklage ansehen. Das ist ja gerade das Unglück, daß beides, passive Legitimation für die Eigentums- klage und aktive Legitimation für die Besitzklage, immer durch einander gehen. Dazu kommt in den Quellen woch die Lässig- keit des Sprachgebrauches, possessio bald im ersten, bald im Weiten Sinne, bald im Sinne des Ersitzungsbesitzes, bald an- stelle der bloßen Detention zu nehmen, vergl. Seckel-Heu- mann 8. v. po8sickere unter a., b, o. Die Widersinnigkeit, daß der beim Kläger nicht mehr vor? handene Besitz doch die Grundlage für die Klage auf Wieder- einräumung des Besitzes abgeben soll, hat Last nicht wider- legt. Es wird auch wohl, dabei bleiben müssen. Romanistische Gesinnungstüchtigkeit ersetzt keine Beweise und die herrschende Lehre wird sich nach besseren Berteidigungsmitteln umsehen

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Krückntann. müssen, als ein Schriftsteller sie bietet, dem die beherzigenswerte Mahnung Regelsbergers in der Festschrift für Gießen, S. 237 fremd geblieben zu sein scheint. Eine weitere Geistesgemeinschaft zwischen den beiden Kri- tikern ist folgende. Stintzing erkennt trotz alledem verschiedene Rechtsbesitzfälle an, gibt sich aber von ihrer grundsätzlichen Bedeu- tung für die wissenschaftliche Dogmatik keine Rechenschaft und Last, S. 246, hält mir entsprechend meinen eigenen Nachweisungen entgegen, daß Bruns und „scharf formuliert" R a n d a12) den Gedanken des einheitlichen Rechtsbesitzes ausgesprochen hätten. Dies soll anscheinend ein Einwand gegen mich sein! Daß Last sich ausgerechnet auch mit auf einige der schiefsten und unhaltbarsten Ausführungen Stintzings beruft, sei der Vollständigkeit halber angemerkt.

n. Gegen die von mir wieder hervorgeholte Lehre der qualita- tiven Teilung hat sich in einer sehr fleißigen, scharfsinnigen und umfassend angelegten Schrift: „Uebertragung der Rechtsausübung, Vervielfältigung der Rechte" Hans Christoph Hirsch, Rechts- anwalt in Halle a. S. ausgesprochen. Zu diesem Werke ist Stellung zu nehmen mit der Maßgabe, daß die Erörterung tun- lichst auf den eigentlichen Streitpunkt: qualitative Teilung oder Vervielfältigung der Rechte beschränkt bleibt. Richtig und dankenswert ist die scharfe Scheidung zwischen Zuständigkeit des Rechtes und Ausübung, S. 27. Nur wäre der theoretische Gewinn noch größer gewesen und der Gegensatz schärfer herausgearbeitet worden, wenn der Zuständigkeit die Aüsübungsmöglich keit 'gegenübergestellt worden wäre. S. 35. Hirsch will die Rangordnung mehrerer Rechte durch die Ausschlußkraft des rangbesseren Rechtes erklären. Nicht der Rechtsakt, der die zweite Hypothek schafft, gibt >ihr den schlechteren Rang, sondern die Ausschlußkraft der ersten Hypo- thek. Der schlechtere Rang sei eine Ausübungsschranke. Dies 12) Von Rauda ist dies positiv unrichtig und wird durch dessen Darstellung in allen Einzelpunkten widerlegt. Anders steht es uw Bruns. IS) S. S. 247, Anw. 5, S. 248 Anm. 1. 2, 6, 12, s. o. Nr. 31, 43, 47, 37, 41.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung;. 339 ist nicht falsch, aber auch nicht ganz richtig. Aus der zutreffenden Erwägung, daß der Rang nicht zum Inhalt des Rechtes gehöre, folgert er, daß nur eine Ausübungsbeschränkung vorliegen könnte. Es kann aber auch etwas anderes vorliegen, eine Be- schränkung 'des Rechtes in seinem Umfange. Tatsächlich erhält der zweite Hypothekengläubiger nur, was der erste ihm übrig läßt. Das ist aber keine Beschränkung in der Ausübung, denn der zweite Gläubiger kann grundsätzlich alles das auch tun, was der erste kann, aber er kann es nur 8alvo jure des Vorder- manns tun. Darin liegt, daß es dem Zweiten nur übertragen kann, was der erste übrig gelassen hat. Die Ausschlußkraft des rangbesseren Rechtes ist selber nur Folge der eigentlich maßgeben- den Ursache. Richtig ist, daß durch die Einrede die Ausübung lahmgelegt wird; dies hat Hirsch zutreffend beobachtet, S. 37 f., .47, und besonders 158 ff. Ueberhaupt gehören alle Fälle des .Gegen- rechtes unter die Beschränkung der Ausübung. Nur wird hier nicht 1p80 iure die Ausübungsmöglichkeit selber entzogen, son- bern sie bleibt an sich bestehen, wird aber durch das Gegenrecht gebunden, wirkungslos gemacht oder wie man sich sonst aus- drücken will. Die Sache steht nicht anders, als wenn dem In- haber des Jnhaberpapiers eine gegen ihn selber bestehende Einrede entgegengehalten wird. Der Inhaber hat das Recht, hat auch an sich die Ausübungsmöglichkeit = Rechtsbesitz, dringt aber trotzdem nicht durch. Dies habe ich schon früher aus- drücklich anerkannt, Hirsch S. 220 f. Entsprechend gibt die Ausübungsschranke des böswilligen Rechtsmißbrauches nur ein Gegenrecht, S. 39.u) Die Befugnis zum Gebrauch soll jedes Teilrecht als Miteigentum ganz enthalten, denn sie sei ideell un- teilbar, S. 40. Dies halte ich für einen Irrtum, denn jedes u) Durch die Ausführungen des Textes erledigen sich Meine und Äölders Ausführungen über die Wirkung der Einrede, vgl. K rü ck- Mann, Jherings I. Bd. 57 S. 192 ff., dahin, daß das Gegenrecht die Ausübungsmöglichkeit bindet. Das auf Grund des Gegenrechtes den Anspruch abweisende Urteil nimwt die bis dahin nur gebundene Aus- übungsmöglichkeit, indem es sie auf Zeit oder für immer vernichtet. Die Denkschwierigkeiten, die uns das Gegenrecht bisher machte (For- derungsrecht ohne das Recht zu fordern), verschwinden, wenn man dm Begriff der Ausübungsmöglichkeit verwendet.

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K r tt ckm ann.

Recht ist ideell teilbar. Die bloß gedachte Teilung ist schlechthin auf jedes Recht anwendbar und darum gibt es auch einen Nieß- brauch an einem Miteigentumsanteil. Jedenfalls trägt das Recht kein Bedenken, hieraus praktische Folgerungen zu ziehen. Wenn ein Miteigentümer zu einem Drittel gegen einen Nieß- brauchsprätendenten klagt, wird nur sein Drittel des Nutzungs- rechtes Streitgegenstand, wenn beide Parteien nicht um das Eigentum des Miteigentümers, das unbestritten ist, sondern ,um die bestrittene Nutznießung des Nießbrauchers streiten. Dies ist wichtig für die Rechtskraft, für den Wert des Streitgegen- standes, die Zuständigkeit der ersten Instanz, die Revifions? fähigkeit und die Prozeßkosten. Der Miteigentümer kann dem Nießbrauchsprätendenten nur ein Drittel der Nutznießung be- streiten und nur hierfür die Rechtskraft erwirken. Entsprechend werden der Wert des Prozeßgegenstandes und die Prozeßkosten nur nach diesem Drittel berechnet, nicht aber nach dem „unteil- baren" Ganzen. Wollte man mit der Unteilbarkeit wirklich Ernst machen, müßte man entweder dem Kläger eine Aktiv- legitimation geben, die ihm nicht zukommt, oder man müßte die Miteigentümer zu einer Gesamthandsklage zwingen. Davon kann nicht die Rede sein. Wohl aber ist die Nutzung reell unteil- bar. Ich kann den Gegenstand der Nutzung schon teilen, den Apfel, aber ich kann die Nutzungshandlung, das verzehren nicht teilen, ich kann Vicht halb essen und halb nicht essen, wohl aber kann ich die Hälfte essen und die andere Hälfte nicht essen. Die Unteilbarkeit ist also an einer ganz anderen Stelle zu suchen. In diesem Sinne ist das von Hirsch angeführte uti pro parte non possumus zu verstehen. Die Unteilbarkeit der Dienstbarkeiten bezieht sich teils auf diese reelle Unteilbarkeit der Nutzungshandlung, teils auf die Gesamthandsverfügung über die Dienstbarkeit. Hier ist derselbe Irrtum begangen, der jener germanistischen Lehre zu Grunde liegt, daß das Gesamteigentum ein Eigentum ohne bestimmte An- teile sei und der in Grundbuchsachen zu der unrichtigen Entschei- dung geführt hat, daß bei Ueberführung des Gesamteigentums in Miteigentum Auflassung erforderlich ist mit allen ihren steuer- lichere Folgen und den Formvorschriften für den Beräußerungs-

Rechtsbesitz, und qualitative Teilung, 7--41 vertragua). In Wirklichkeit ist bei dem Gesamteigentum unge- teilt nur die Verfügungsbefugnis, alles übrige ist genau so ge- teilt wie bei dem gewöhnlichen Miteigentum. Der Beweis dafür liegt in der prozessualen Behandlung des Gesamteigentums. Denn einmal wird doch jeder Gesamteigentümer um sein Recht allein Klagen dürfen und nicht auf den guten Willen der Miteigentümer angewiesen sein müssen. Dem entspricht aber die Bemessung der Rechtskraftwirkung, des Wertes und danach die Bestimmung der zuständigen ersten Instanz und die Revisionsfähigkeit. Des- gleichen aber auch bei Abtretungen des einen Gesamteigentümers an den anderen oder an einen Dritten der Wert, von dem die Umsatzsteuer, die Stempelsteuer, die Grundbuchgebühren zu ent- richten sind Gleiches gilt von Erbschafts- und Schenkungssteuer, so daß bei jeder praktischen Frage das Dogma von der Unge- teiltheit des Eigentums versagt. Wenn es hier und da in der Praxis anders gehandhabt wird, so geschieht damit den Parteien Unrecht. Wie es um die Verfügungsbefugnis steht, ergibt sich, wenn man von einem gewöhnlichen Miteigentum' ausgeht15) und sich vorstellt, daß der eine Miteigentümer sich dem anderen gegenüber in der Weise bindet, daß er über seinen Miteigentumsanteil nicht ohne den anderen verfügen kann. Dann können über den An- teil des A nur A und B gemeinsam, über den des B Kann dieser allein verfügen. Räumt alsdann B dem A die gleichen Befugnisse an seinem, des B, Anteil ein, so ist ein Gesamteigentum entstanden. Daraus ergibt sich, daß Hirsch die Teilbarkeit und Unteilbarkeit schon hier nicht an der richtigen Stelle sieht. Andererseits räumt Hirsch die Teilbarkeit nach Maß und Zeit ein, d. h. von der Summe der tatsächlichen Benutzungs- möglichkeiten wird nach Maß, Zeit oder Ort ein Teil dem einzelnen gegeben. Dies ist allerdings Teilung der Ausübung, weil, wie gesagt, die einzelne Nutzungshandlung sich nicht teilen 14<*) RGZ. 57, 434; Gierte Deutsches Privatrecht II S. 380. Jetzt eingehende Besprechung mit umfänglichen Literaturnachweisen bei Konrad Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft S.54ff., 57 ff.. 62 ff., 102 ff., 196, 198, besonders 227 ff. Bergl. hierzu meine Institutionen (4. Aufl.) S. 6Mf. # «rchtv für bürgerlich«, »echt. XXXXl. £aafc. 28

Krückntann. Wt. Diese Verteilung -er Ausübung kann aber in zwei ver- schiedenen Formen vor sich gehen. Entweder wird das dingliche Recht selber beschränkt, d. h. die in dem dinglichen Recht des Mitberechtigten enthaltene Nutzungsbefugnis selber wird ver- ändert, oder die Abmachung wirkt nur obligatorisch. Das erste trifft %a in § 746, das zweite in § 1010, wenn keine Ein-- tragung in das Grundbuch stattgefunden hat. Ein drittes als bloße Regelung der Ausübung, losgelöst von dem zu Grunde liegenden Rechte, ist undenkbar, soweit es nicht eben Rechtsbesitz ist. Der Ausdruck wird ja gern gebraucht, es ist aber noch von niemand die eigentlich juristische Natur dieser Regelung der Ausübung nachgewiesen worden. Die bloßen Worte: Regelung der Ver- waltung und der Nutzung besagen nichts, sondern wollen erst juristisch erklärt sein. Hirsch bringt denn auch zweifellos obligatorische Ab- machungen unter die Rechtsgeschäfte, durch die die Aus- übung geregelt wird, S. 40 f, 215. Wenn der Veräußerer eines Trennstückes sich verpflichtet, gegen den auf dem Trennstück errichteten Gewerbebetrieb niemals mit der Unterlassungsklage vorzugehen, so kann es sich nur um eine obligatorische Verpflich- tung handeln, nicht um eine Einwirkung unmittelbar auf das dingliche Recht. Die Wirkung gegen Sondernachfolger ließ sich auch dadurch erreichen, daß eine subjektiv dingliche Schuld be- gründet wird und dieser Ausweg bietet sich sogar gegenüber § 746, bergt IW. 07, 388. Dinglich ist die Lösung in dem unter Nr. 5 bemerkten zu finden. Sonst ist an sich dem Verfasser darin beizustimmen, wenn er die Ansicht vertritt, daß die Beschränkung in der Ausübung möglich ist ohne eine Aenderung des Rechtsinhaltes selber. Mit dem Zugeständnis dieser Negative ergibt sich aber noch nicht das Zugeständnis, daß auch seine positive Lehre von der Vervielfäl- tigung der Rechte richtig sein müsse. Das hat beides nichts mit einander zu tun, Hirsch scheint diese Folgerung aus seiner an sich richtigen Beobachtung herleiten zu wollen. Es gibt aber beides, Beschränkung in der Ausübung ohne inhaltliche Ver- änderung des Eigentums, z. B. durch ein Gegenrecht, und Be- schränkung tnittels inhaltlicher Veränderung des Eigentums, die qualitative Teilung.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung, 848 Hirsch hält sich bei seiner Theorie über das Wesen der Rechtsausübung zu sehr an die bloß äußere Erscheinung der Rechtsausübung und läßt darüber das andere Kennzeichen, ob die Ausführungshandlung auch die ihr in abstracto wesentlichen Wirkungen zeigt, etwas zurücktreten, S. 55 f. Ob etwas Rechts- ausübung ist, sieht manimmernurandenWirkungen. Volle Wirkung — echte Rechtsausübung, beschränkte Wirkung — beschränkte Rechtsausübung, Wirkungslosigkeit — Keine Rechtsausübung trotz aller äußeren Aehnlichkeit (verbotenes spa- zieren auf fremdem Boden). Im letzten Falle liegt normaler Weise Rechtsanmaßung vor, die aber deshalb keine Rechtsaus- übung ist. Mit dieser Unterschätzung der Wirkungen hängt fol- gendes zusammen. Hirsch betont gern, z. B. S. 50, 58 f., daß die Rechtsausübung etwas tatsächliches, etwas äußerliches sei, die körperliche Form, in der das der Gedankenwelt angehörende abstrakte Recht in die körperliche Erscheinung tritt. Dann darf er sich nicht auf den Dienstbarkeitsbesitz berufen, da er ja selber zugibt, daß die Dienstbarkeit nicht zu bestehen braucht. Unrichtig scheint mir auch die zu weit gehende Ausdehnung des Begriffes der Rechtsausübüng bei Rechten auf Unterlassungen, S. 49 f. Hier ist nun inzwischen durch die Feststellung G i e r k e s16) Klarheit geschaffen worden, daß es bei Unter- lassungsplichten keinen Untergang durch Erfüllung gibt. Richtig erkennt und verteidigt Hirsch, daß die Versügungs- befugnis ein Teil des Eigentumsinhaltes ist, S. 84 ff. Seine Ausführungen S. 89 erhärten mehrfach meine eigenen früheren Ausführungen, ArchivcivPra. Bd. 108 S. 258 ff., daß der Besitz von seiner causa abhängig ist. Aber an anderer Stelle rächt es sich, daß auch er dem allge- meinen Irrtum unterliegt, den Besitz mit der Tatsache des! Nichtverlustes (des Besitzes oder der tatsächlichen Gewalt?) zu identifizieren, S. 94. Dies soll ihm zum Beweise dienen, daß Besitz eine Rechtsausübung ist. Die Ausübung der tatsächlichen Gewalt ist eine Rechtsausübung, der eigentliche Besitz nicht. Nachdem der Besitz durch binen äußerlich sichtbaren Tatbestand erworben worden ist, bleibt er als reines Gedankending be- i^Jherings I. Bd. 64 S. 355ff.

W4 Krückmann. stehen, bis er durch einen entgegengesetzten Akt wieder beseitigt worden ist. Die Tatsache, daß dieser Aufhebungsakt ausbleibt oder bis dahin ausgeblieben ist, wird von der herrschenden Lehre dazu benutzt, um sie möglichst in etwas umzudeuten, was mit allen Künsten einer fortdauernden tatsächlichen Gewaltsausübung . angenähert werden kann, in sehr vielen Fällen aber dazu voll- ständig ungeeignet ist. Darum kann die Tatsache, daß dem Be- sitzer „die rechtlichen Folgen" des Besitzes zustehen, d. h., daß er die Besitz„befugnisse" (und damit richtiger Weise den Besitz) hat, niemals als Rechtsausübung des Eigentums aufgefaßt wer- den. Erst die Ausübung der Besitzbefugnisse ist eine beschränkte Ausübung des Eigentums. Die Tatsache, daß der Besitzer die Möglichkeit hat, die Besitzbefugnisse und damit in beschränktem Umfang die Eigentumsbefugnisse auszuüben, kann selber nicht Ausübung des Eigentums sein. Darum ist in der von Stintzing als Besitz gesetzten „Ruhe" ebenfalls keine Ausübung des Eigentums zu erblicken. Erst ganz bestimmte positive Handlungen können Rechtsausübungen sein, die bloßen Unterlassungen anderer sind es nie und der Anspruch auf diese Unterlassungen ist es noch viel weniger. Eine Rechtsausübung ist es, wenn der Besitzer die Sache positiv benutzt, wenn er körperlich auf sie einwirkt ufw. Aber das bloße Fortbestehen des äußeren Zustandes, daß der Besitzerwerb bisher noch nicht durch einen Gegenakt wieder auf- gehoben worden ist, ist keine Rechtsausübung. Hirsch zerlegt das Eigentum in seine verschiedenen Befug- nisse, 1. körperlich auf die Sache einzuwirken (verbrennen des erhaltenen Briefes, zerstören der unbrauchbar gewordenen Sache), 2. sie zu nutzen (mit oder ohne Substanzvernichtung, rauchen, verschreiben des Bleistiftes, spielen mit den Karten, schneiden mit> dem Messer), 3. zu verfügen, 4. zu klagen. Damit sind alle Ausübungsmöglichkeiten erschöpft, eine fünfte gibt es nicht. Das haben der Sache ist Eigentumsausübung, wenn es sich als fortdauerndes Festhalten einer echten und nicht bloß imaginären tatsächlichen Gewalt darstellt. Dann aber fällt es schon unter Nr. 1 oder Nr. 2. Richtig gesehen ist auch, daß der Buchbesitz und der Besitz an Jnhaberpapieren mit dem Sachbesitz zusammengehört, S. 94, Amtt. 2.

Rechtsbesitz, und qualitative Teilung, 3sG > Bei Prozeßhandlungen verfährt Hirsch insofern grundsätzlich durchaus richtig, als er unterscheidet und zugibt, daß einzelne Handlungen keine Ausübung des materiellen Rechtes sind, an-! dere dagegen den rein materiellrechtlichen Ausübungshand- lungen an die Seite gesetzt werden müssen, ja unmittelbar zu ihnen gehören. So ist denn auch folgerichtiger Weise verschiedent- lich im BGB., nicht in der ZPO., der Klage und anderen Prozeß- handlungen die Natur als Ausübungshandlung zweifelsfrei bei- gelegt worden. Klagerhebung mahnt und hemmt die Verjährung, dies sind ausgesprochene Rechtsausübungen. Hirsch grenzt aber m. E. unrichtig ab, indem er sagt, Rechtsausübung liege vor. wenn das Prozeßrecht die Handlung nur unter der Voraussetzung den erstrebten Erfolg haben läßt, daß der Handelnde behauptet, daß ihm dieser Anspruch zustehe, S. 78, 114 f. Daß dies das richtige äußere Merkmal ist, bezweifle ich; jedenfalls ist es nicht das innere Begriffsmerkmal. Dieses besteht nur darin, daß die betreffende Prozeßhandlung irgendwelche materiellrechtlichen Wirkungen hat, irgend eine Haftung begründet, verändert oder aufhebt. Hier zeigt sich die Fruchtbarkeit des innerprozessualen Rechtsbesitzes. Klage eines Nichtberechtigten ist niemals Rechts- ausübung, sondern stets Rechtsanmaßung. Läuft trotzdem das richterliche Prüfungsverfahren günstig für den Kläger aus, so wird er in den Besitz eines ihm an sich nicht zustehenden Rechtes gesetzt und übt dann später, z. B. in der Zwangsvollstreckung, diesen Besitz aus. Hirsch kannte bei Abfassung seiner Schrift den Begriff des Rechtsbesitzes im weiteren Umfange noch nicht, darum konnte ihm auch nicht bekannt sein, daß es einen selbst- ständigen und einen unselbständigen Rechtsbesitz gibt, s. o. I Nr. 5, 16. Hinter dem zweiten steht das wirkliche, dem Rechts- besitzer zustehende Recht und Ausübung dieses Rechtsbesitzes ist zugleich Ausübung des dahinterstehenden Rechtes selber. -Im ersten Falle dagegen wird nur Rechtsbesitz ohne dahinterstehendes materielles Recht ausgeübt. Echte Rechtsausübung ist aber nur die Ausübung eines wirklich zustehenden materiellen Rechtes, bergl. die Zusammenstellung oben I am Ende und Nr. 16. Dies ist der Einfachheit halber von der aktiven Seite her gesehen; eine Rechtsbesitzausübung liegt aber auch .dann vor- -

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wenn der zu Unrecht siegreiche Beklagte daraufhin den Rechts- besitzzustand zu seinen Gunsten aktiv geltend macht, indem er die Folgerungen aus dem abweisenden Urteil zieht. Die Prozeßhandlungen können unmittelbare Rechtsaus- übungshandlungen, können außerdem zugleich Rechtsbesitzaus- stbungshandlungen, können auch bloß das letztere allein, können reine Prozeßhandlungen, können aber auch Prozeßhandlungen und zugleich Rechtsanmaßungen sein. Der Antrag aus Versäum- nisurteil kann Ausübung und kann Anmaßung sein. Je nachdem. Handlungen auf Grund des Versäumnisurteils sind immer Rechts- besitzausübungen, meistens auch Rechtsausübungen. Hirsch folgert, daß das Prozeßrecht sich oft mit der bloßen Behauptung eines Rechtes begnüge, weil die Wahrheit durchaus nicht immer sestzustellen sei. Dies ist rechtspolitisch richtig, aber es ist noch keine dogmatische Erklärung. Man muß diese Fälle, wo materielles Unrecht prozessual unanfechtbar wird, immer mit den vielen anderen von mir beigebrachten Fällen vergleichen, in denen das materielle Recht jemand so behandelt, als hätte er ein Recht, das er nicht hat. Zunächst sind die materiell unberech- tigten Prozeßhandlungen nichts anderes als unberechtigte Rechts- anmaßungen, bis es dem unberechtigten Prätendenten gelingt, für sich den Schein des Rechtes und auf Grund des Scheines, z. B. durch Versäumnisurteil, die Einweisung in einen entsprechenden prozessualen Rechtsbesitz zu erwirken. Hirsch meint, alle die wirksamen Verfügungen Nichtberechtigter gehen auf den Grund- satz zurück, daß nur der Berechtigte verfügen kann, S. 83. Das ist insofern richtig, als man sich durch die ausnahmsweise Aner- kennung der Verfügungen Nichtberechtigter nicht wie Stintzing verleiten lassen darf, die Kausalität der Handlung des Verfügen- den zu. verneinen. Dann käme man in gerader Folgerung zu dem weiteren Ergebnis, daß es überhaupt auf das Recht des Verfügenden gar nicht ankäme. Auch hier macht sich bei Hirsch die Lücke bemerkbar, daß er den Begriff des Rechtsbesitzes noch nicht verwertet, die Ausübungsmöglichkeit als solche und als selbständigen dogmatischen Begriff noch nicht kennt. Daß zu den Rechtsausübungen auch die Handlungen der Bollstreckungsorgane gehören, wird von Hirsch S. 122 ff. mit Recht ausgesührt.

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In Bezug auf die unausübbaren Rechte ist Hirsch im' allgemeinen zuzustimmen, aber er dehnt m. E. den Kreis der ruhenden Rechte zu weit aus, wenn er auch das Eigentum am herrenlosen Grundstück und den Fall der Vereinigung vori Forde- rung und Schuld hierher rechnet, S. 149 f. Das erste trifft nie- mals zu, das zweite nur ausnahmsweise unter besonderen Box-, aussetzungen. Warum ruht das Eigentum am fortgeworfenen Zigarrenstummel nicht auch? Herrenlosigkeit bleibt Herrenlosig- keit und das Bedürfnis nach einem Rechtsträger oder Rechts- ausüber wird durch den aä doo verliehenen Rechtsbesitz gedeckt, indem ein Vertreter des herrenlosen Grundstücks bestellt wird, der als Sachvertreter zu bestimmten Zwecken den Rechtsbe- sitz erhalt, vergl. ArchivcivPra. Bd. 108, S. 385, 394. Noch an einer anderen Stelle macht es sich fühlbar, daß Hirsch den Rechtsbesitz nicht verwertet, bei der Nachausübbarkeit, S. 167 f. Es handelt sich um den Rechtsbesitz des Zedenten und der veräußernden Prozeßpartei, vergl. ArchivcivPra. Bd. 108, S. 342 f. Solche Fälle gehören deshalb nicht hierher, weil der Zedent keine Befugnis behält und die einer Befugnis sehr ähn- liche Stellung der Prozeßpartei auf einem öffentlichrechtlichen Rechtsbesitz beruht, der, wie schon bemerkt, nicht mit dem zivilisti- schen über einen Leisten geschlagen werden darf. Konnten wir bisher dem Verfasser in verschiedenem zustirw men, so ändert sich dies aber, sobald er auf seine eigentliche Auf- gabe, die Uebertragung der Rechtsausübung kommt. Jetzt zeigt sich als grundlegender Mangel, was früher nur gelegentlich zu Unrichtigkeiten führte, die Verkennung des Begriffes der Aus- übungsmöglichkeit als eines selbständigen Begriffes zwischen dem Recht und dem Nichtrecht, m. a. W. die Verkennung des Rechts- besitzes. Hirsch wendet sich gegen die qualitative Teilung mit einer Reihe von Gründen, die hier nach einander zu würdigen sind. 1. Die Verwertbarkeit des Teilungsgedankens scheitere an der Tatsache, daß dem Eigentümer trotz des Nießbraüchs die Ge- brauchs- und Fruchtziehungsbefugnis bleibe, S. 216, und daß er das Grundstück auch nach der Bestellung der Hypothek noch veräußern kann, S. 171, 206.

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' Das erste ist mindestens irrt Ausdruck unrichtig, denn der» Eigentümer erwirbt nicht das Eigentum an den getrennten Früchten, sondern nur der erste Nießbraucher erwirbt es. Der Eigentümer kann ferner niemals gegenüber irgend einem der Nießbraucher mit der Klagebehauptung auftreten, daß ihm, dem Eigentümer, das Benutzungs- und Fruchtziehungsrecht zu- stehe. Keine einzige Klage wird im Sinne von Hirsch als Klage, daß der Eigentümer nur durch die Uebertragung der Ausübung beschränkt sei, formuliert, sondern sie wird immer unmittel- bar auf den Erwerb der betreffenden Befugnis selber abgestellt. Zudem unterscheidet das BGB. deutlich die bloße Uebertragung der Ausübung von der Uebertragung der Ausübungsbefugnis. Der Nießbrauch wird für unübertragbar erklärt, die Ueber- tragung seiner Ausübung aber zugelassen. Hirsch verstößt -also gegen den klaren Wortlaut des BGB. Daß der Nießbrauch mehrfach bestellt werden kann, beweist nichts, denn jedes dingliche Recht an fremder Sache kann mehrfach bestellt werden. Die Rangordnung sorgt schon dafür, daß die mehr- fachen Bestellungen kein Unheil anrichten. Zieht man die Folge- rungen aus der Lehre von Hirsch, so muß die Rangordnung eigentlich ein reines Mysterium sein. Sie ist in der Tat da -ganz ausgeschlossen, wo reine „Uebertragung der Ausübung" vorliegt, z. B. bei der mehrfachen Pacht. Hirsch will ja freilich die Uebertragung der Ausübung bei der Pacht wie bei dem' Eigentum grundsätzlich auf denselben Nenner bringen, S. 215; an diesen Folgerungen zeigt sich aber die Unrichtigkeit des Aus- gangspunktes. Relative Ausübungsrechte mit dem notwendigen Mangel einer Rangordnung und absolute Ausübungsrechte mit notwendiger Rangordnung müssen doch etwas grundverschiedenes sein. Dazu kommt, daß die ersten vollwirksam auch vom Nicht- eigentümer bestellt werden können (Afterpacht), die zweiten nur beim Rechtserwerb im guten Glauben über den Mangel des Eigentums beim Besteller hinwegtäuschen. 2. Aus seiner Vorstellung von der Uebertragung der Aus- übung heraus kommt Hirsch folgerichtig zu der sicher unhaltbaren Behauptung, die Entstehung des Pachtrechtes aus dem Eigentum sei im tiefsten Grunde keine andere als die des Nießbrauchs. Der Eigentümer erlaube dem Pächter ebenso wie dem Nieß-

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braucher, sich in gleicher Weise zu verhalten, wie er selbst sich Kraft des Eigentums verhalten darf. Das Eigentum erleide Substanzverlust weder durch das Pachtrecht noch durch den Nieß- brauch. Wodurch entscheidet sich hiervon der Fall, daß der Nicht- eigentümer verpachtet? Wie steht es mit dem Fruchterwerb, wenn der Pächter oder der Nießbraucher nicht im Besitz der Sache ist? Im ersten Fall erwirbt der Eigentümer Eigentum an den Früchten, im zweiten Falle nicht. .Hat das Pachtrecht die Aus- übung beschränkt, so hat der Nießbrauch doch sicher mehr getan. Unmöglich kann auf diese Vorgänge die gleiche Denkform ange- wandt werden, die einmal eine obligatorische Einwilligung ist, das andere Mal aber sicher etwas anderes sein muß. Es kommt nicht darauf an, welchen äußeren Umfang die obligatorische Er- laubnis hat, sie kann sogar weiter reichen!als ein entsprechendes auf qualitativer Teilung beruhendes dingliches Recht. Wohl aber kommt es darauf an, ob die Uebertragung der Ausübung unab- hängig von einem dinglichen Recht des Uebertragenden ist oder nicht und ob sie ihr Wesen ändert, wenn sie auf Grund eines dinglichen Rechtes in dinglicher Form vorgenommen wird. Das ist aber auf das bestimmteste zu behaupten. Wenn Hirsch einen einheitlichen Begriff der Uebertragung der Ausübung verwenden will, verwechselt er die reinen Ermächtigungsgeschäfte (Pacht, Miete, Leihe), die zugleich obligatorischer Natur sind, und die dinglichen Rechtsübertragungen an echten dinglichen Befugnissen. Der Unterschied ist doch einfach der, daß im ersten Fall keinerlei dingliche Rechte, keinerlei dingliche Befugnisse übertragen wer- den, wohl aber im zweiten Falle. Mutastis mutandis ergeben sich dieselben Einwände bei der mehrfachen Pfandbestellung. Der Eigentümer veräußert das Eigentum äetraoto pignore, der Hypothekengläubiger veräußert mitsamt dem eigenem und den nachstehenden Pfandrechten. Der Eigentümer veräußert nichts, was dem Hypothekengläubiger zu- steht, in Bezug hierauf hat der Hypothekengläubiger sogar das alleinige Veräußerungsrecht. Freilich veräußert der Hypotheken- gläubiger auch das, was dem Eigentümer zusteht und insofern scheinen konkurrierende Befugnisse da zu sein, die sich nicht mit einander vertragen, da der Grundsatz der Ausschließlichkeit nicht

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bloß für das Eigentum im ganzen gilt, sondern auch für die einzelnen Bestandteile durchgreift. Aber gerade diese Verviel- fältigung ist die eigentliche Erklärung nach Hirsch, der auch noch darauf hinweist, daß der Eigentümer auch nach der Beschlagnahme noch veräußern könne, § 23 ZVG. Hierbei und bei den sonst als Belege für die Vervielfältigung angeführten Veräußerungs- befugnissen von Eigentümer, Pfandgläubiger, Afterpfandgläu- biger, Veräußerungsermächtigtem, Forderungsgläubiger und For- derungspfandgläubiger, bei den vindikatorischen und negatorischen Befugnissen des Eigentümers und des Nießbrauchers wird .über- sehen, daß beim Pfandrecht der veräußernde Eigentümer bmi Veräußerungsrecht des Pfandgläubigers keinen Abbruch tun kann. Normaler Weise veräußert der Eigentümer mit seinem Eigentum auch die volle Verfügungsbefugnis. Da nun aber die Berfügungs- befugnis des Hypothekengläubigers erhalten bleibt, wird sie offenbar von der Veräußerung nicht mit ergriffen, sondern bleibt bestehen. Andererseits veräußert der Hypothekengläubiger das Eigentum grundsätzlich ganz, das Uebernahmesystem ändert hieran nichts wesentliches. Selbst wenn die Veräußerungsbefugnisse der vorgehenden Gläubiger erhalten bleiben, ist jedoch an der Tat- sache, daß der Hypothekengläubiger wohl der Veräußerungs- befugnis des Eigentümers, nicht aber der Eigentümer der Ver- äußerungsbefugnis des Hypothekengläubigers ein Ende macht, nicht zu rühren. Folglich hat der Hypothekengläubiger eine stär- kere Veräußerungsbefugnis als der Eigentümer und damit ist die Grundlage für die qualitative Teilung hergestellt. Von Ver- vielfältigung kann man nur dann reden, wenn jeder genau die- selbe Befugnis hat, wie der andere; aber auch dann ist es not- wendig, die vervielfältigten Befugnisse in irgend ein gegenseitiges Aüsschließungsverhältnis zu setzen, denn es geht nicht, daß sie beide mit absolut gleicher Kraft bestehen bleiben. Dann über- schlägt sich der Begriff der Vervielfältigung. Wenn wir uns ein ganzes Eigentum vervielfältigt denken, geraten wir not- wendig in den Konflikt, der bei den Rechten an Rechten längst bemerkt worden ist, daß nämlich das Eigentum wegen seiner ausschließlichen Natur keine Vervielfältigung verträgt und dies gilt natürlich von jedem Bestandteil des Eigentums, da der

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Grund, weshalb die Vervielfältigung ausgeschlossen ist, die abso- lute Natur des Eigentums ist und an dieser absoluten Natur die Bestandteile genau ebenso Teil haben wie das Ganze. Man denke sich doch eine Vervielfältigung folgerichtig durch- geführt. Wenn das Eigentum an einer Sache verdoppelt wird, so entsteht aus dem gleichzeitigen Nebeneinander der beiden' absoluten und ausschließlichen Eigentumsrechte doch der uner- träglichste Zustand, indem sich beide Rechte gegenseitig vollständig lähmen müßten. A kann nicht verfügen, weil dies unerträglich wäre mit dem Rechte des B, aber B ist ebenso gehindert durch das gleich starke Recht des A, denn es wäre ein Widerspruch zu dem Eigentum des A oder B, wenn B oder A durch Ver- fügung über sein Eigentum auch über das ganz unabhängige Eigentum des anderen sollte verfügen können. Hirsch selber zitiert beifällig die Worte Exners, S. 214, der endgültig widerlegt hat, daß es kein Recht zur Ausübung eines fremden Rechtes geben kann, und rühmt dieser Stelle nach, daß sie den Hauptunterschied zwischen den abgeleiteten Rechten und den Aus- übungsberechtigungen im Verhältnis zu ihren Mutterrechten zu- erst erkannt habe. Ja, da scheint er mir denn doch das wesent- lichste an Exners Gedankengang, der übrigens schon vor ihm von Arndts ausgesprochen und später von Köhler variiert worden ist,17) zu verkennen, die Unverträglichkeit mehrerer recht- licher Doppelgänger, die mit Notwendigkeit darauf hinweist, die Parteien auf ein einziges irgendwie gemeinsames Recht zu be- schränken. Nicht genug damit, daß der Verfügende unmöglich das Recht des anderen, wenn dieses keine schwache Stelle auf- tveist, in Mitleidenschaft ziehen kann; auch seine eigene Verfügung müßte sogar ganz wirkungslos sein, wenn das Recht des anderen unberührt bleiben soll. Es must aber unberührt bleiben, wenn es keine verwundbare Stelle hat. Verdoppelung als solche hilft also auch nicht weiter, sondern sie muß immer noch mit' ergänzt werden durch die Hinzufügung, daß der eine Doppel- gänger dem anderen den Garaus machen kann. Dann ist es m verstehen, daß der eine durch seine Verfügung das Geschick 17) Vergl. Nachweise bei mir ArchivcivPra. Bd. 103, S. 164. ff., 166 ff., 176 ff., 264 fß

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des ganzen Rechtes bestimmt und, wo dies möglich ist, liegt keine Verdoppelung vor, sondern etwas anderes. Wird ein Eigentums- bestandteil in der Weise aufgeteilt, daß der eine die stärkere Rechtsstellung gegenüber dem anderen erhält, ist das aus der abso- luten Natur und der daraus folgenden Ausschließlichkeit ent- nommene Bedenken ausgeräumt. Dann ist der Ausschließ- lichkeit insofern Rechnung getragen als nur der eine Inhaber des' Bestandteils in der Tat die volle Ausschließlichkeit für sich an- führen kann. Das kann der Hypothekengläubiger. Aber dies trifft auch bei allen Gesamtberechtigungen jeglicher Art zu, indem sie stets' jeder Partei die Möglichkeit eröffnen, durch Zuvorkommen in der Verfügung das Recht des anderen Gesamtberechtigten zu vernichten. Im Zustand der Ruhe scheinen wirklich beide Rechte gegen den Grundsatz der Ausschließlichkeit zu verstoßen, aber durch die Ausübung des einen wird auch das andere vernichtet; jeder kann sich durch zuerst handeln das Uebergewicht verschaffen. Sie haben beide eine gleich schwache- Stelle. Dies gilt auch für Forderungen; denn jede Forderung hat ein ausschließendes Element in sich, da der Gläubiger gegenüber jedem Prätendenten behaupten und durchführen kann, daß er der alleinige Forderungsberechtigte aus der am 17. Juli 1914 begründeten Darlehnsforderung gegen den Schuldner 8, sei. Für die obligatorischen Gesamtberechtigungen kommt aber noch ein besonderer Grund hinzu. Die am 17. Juli 1914 be- gründete Darlehnsforderung gegen den 8 kann nicht etwa am 9. Januar 1915 vervielfältigt werden. Das wäre Neubegrün- dung von vorher nicht dagewesenen Befugnissen und zwar mit dem Datum vom 17. Juli 1914. Derartiges ist unmöglich. Hirsch geht ja gerade davon aus, daß die Parteien sich nicht mit dem am 17. Juli 1914 begründeten Recht einrichten, sondern neue Befugnisse schaffen, die dann aber nur vom 9. Januar 1915 datieren können. Im Grunde steht es um die dinglichen Rechte nicht anders, denn eine heute vorgenommene Vervielfältigung soll doch das Recht in dem Zustande vervielfältigen, in deM es sich infolge der geschichtlich vorangegangenen Ereignisse (Ver- pfändung, Belastung) befindet. Also kommt es auch hier auf eine Rückwirkung hinaus, die aber im günstigsten Falle nur

Rechtsbesitz und qualitative Teilung!.

SSS

zu einem Rechtsbesitzerwerb; aber nicht zu einem Rechtserwerb führen kann, vergl. ArchiveivPra. 108, 363 f. Man kann den Gesamtberechtigungen nun auf zweierlei Weise beikommen. Entweder jeder hat die Verfügungsbefug- nis auch über die Versügungsbefugnis des anderen, oder die Verfügungsbefugnis ist auflösend bedingt durch die Ausübung der dem anderen zustehenden Verfügungsbefugnis. Das erstere ist unhaltbar, das zweite ergibt aber eine deutliche Zuteilung der Befugnisse. Die Art und Weise, wie die Kollision vermieden wird, ist Aufteilung der Befugnis unter entgegengesetzter Be- dingung. Wenn A veräußert, erlischt die Befugnis des B, wenn B veräußert, erlischt die Befugnis des A. Jede Befug- nis ist auflösend bedingt durch die Nichtausübung der anderen. Ich habe schon früher darauf hingewiesen,18) daß sich mit der qualitativen Teilung sehr oft eine Bedingung verbinde, die ldas Maß der einzelnen Befugnis dem einzelnen zuteilt. Ein anderer Ausweg bleibt aus folgenden Gründen nicht übrig. Jeder Mitberechtigte hat doch eine echte unentziehbare Befugnis, keine bloß entziehbare Möglichkeit, hat also eine Befugnis zum ausüben. Dann kommen wir entweder zum Recht am Recht oder zu dem Recht ein Recht ausüben zu können, oder wir geraten zu der bloßen Ausübungsmöglichkeit, der dann aber das Merkmal der doch unzweifelhaft vorhandenen Befugnis, die Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft fehlen müßte. Man halte sich vor Augen, daß dies für beide, den Verfügenden und den nicht Verfügenden gilt. So müßte z. B. der andere Teil eine Befugnis an der Befugnis des Uebertragenden haben pder er kann nur die Befugnis des Uebertragenden selber, diese aber nur teilweise oder bedingungsweise haben. Das erste ist ausgeschlossen und führt zwingend auf das zweite. Folglich müssen sich die Beteiligten mit der einen Befugnis irgendwie ein- richten und dies geschieht dadurch, daß sie dem einen für ge- wisse Ausübungsformen oder Ausübungsmöglichkeiten gegeben wird, während der andere oder die anderen sie für die übtigen Ausübungsformen oder Ausübungsmöglichkeiten erhalten. 18) ArchiveivPra. 103 S. 189, 269, 284, 319, 321, 378.

354 Krückmann. Hirsch will anscheinend in seiner Uebertragung der Aus- übung das Problem umgehen, daß ein Recht nur inbezug auf gewisse, genau bestimmte Ausübungsmöglichkeiten übertragen wird, inbezug auf die anderen aber nicht. Gerade das Pfand- recht zeigt dies. Pfandgläubiger 6- kann veräußern, wenn seine Forderung fällig geworden ist. Seine Veräußerungsbefugnis ist also bedingt. Pfandgläubiger 6' kann veräußern salvo iure des G. Damit ist doch deutlich erwiesen, daß G' nur das erhält, was G übrig läßt. Hirsch scheint zu glauben, daß die Ver- fügungsbefugnis sofort und kraft Denknotwendigkeit inbezug auf alle Ausübungsmöglichkeiten oder -formen übertragen wer- den müsse, gar nicht in beschränkter Weise übertragen werden könne. Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb «dem nicht so sein sollte, z. B. an G’ wird übertragen für den Fall, daß seine Forderung fällig wird und unbefriedigt bleibt, zugleich aber mit dem Vorbehalt zugunsten des G, daß G in Höhe seines Pfandrechtes vorweg befriedigt wird. Während also der Eigentümer sonst das Recht auf den ganzen Erlös hat, gibt er bei der ersten Verpfändung einen Teil an G, bei der zweiten Verpfändung einen weiteren Teil an G' ab mit der Wirkiung, daß der Veräußerer die entsprechende Summe behalten darf, ohne herausgabepflichtig zu werden, während zugleich seine For- derung entsprechend untergeht. Hirsch glaubt die verschiedenen Ausübungsmöglichkeiten nur allein übertragen zu können ohne das dahinterstehende Recht selber, verstößt damit aber gegen die Tatsache, daß dem Erwerber ein richtiges Recht und keine bloße Möglichkeit übertragen wird. Zuzugeben ist Hirsch, daß es nicht genügt, die wiederholte Bestellung von Pfandrechten durch die bloße Anwartschaft, die der Eigentümer zurückbehält, zu erklären, S. 205 f. Dies ist in der Tat eine Lücke meiner früheren Ausführungen. Der Be- steller behält außer der Anwartschaft auf den veräußerten Teil auch noch einen niHt mitveräußerten Teil zurück. Dies ist inutatis mutandis auch auf die von Hirsch später, S. 208, hinzugefügten Beispiele des Forderungspfandrechtes auszudehnen. Der Verpfänder veräußert salvo pignore und jeder nachstehende Pfandgläubiger erhält, was der vorhergehende

Rechtsbesitz und qualitative Teilung. LS5 übrig läßt, aber keiner erschöpft das Recht ganz. Dies bei der Hypothek schon deshalb nicht, weil die Nutzungsbefugnisse nicht auf die Erwerber übergehen und diesen zurückbehaltenen Befugnissen entsprechend auch Schutz und Uebertragungsbefugnisse behalten werden. Hirsch behauptet immer wieder, der Verpfänder veräußere und der Psandgläubiger veräußere auch, also wo sei der Unterschied? Dieser besteht darin, daß die Veräußerung des Verpfänders ganz bestimmt beschränkte Wirkungen hat. Zst das kein Rechtsverlust, daß der Verpfänder nicht mehr mit der vollen Wirkung veräußern kann wie vor der Verpfän- dung? Das ist doch genug und wird nicht widerlegt durch die zweifellos unrichtige Behauptung, S. 209, der Pfandgläubiger büße durch die Verpfändung von seiner Veräußerungsbefugpis nichts ein. Er büßt nur nicht alles ein, da die qualitative Teilung beschränkt vorgenommen wird, aber diese beschränkte qualita- tive Teilung ist doch immer Teilung als teilweise Aussonderung eines Bestandteils aus dem Mutterrecht. Ich habe doch wieder- holt und unzweideutig zu erkennen gegeben, daß qualitative und quantitative Teilung sich verbinden, wie denn eine völlige Aussonderung einzelner Befugnisse nur bei Erbbaurecht und' Nießbrauch vorkommt. Ebenso ist es genug, daß bei der Dienst- barkeit, wenn die Benutzungsmöglichkeit begrenzt ist, der Eigen- tümer, im Falle der Kollision zurückstehen muß. Hierfür gibt Hirsch, S. 209, selbst den Schein des Richtigen zu, übersieht aber, daß dieser Schein des Richtigen dort, wo so reichliche Nutzungsmög- lichkeiten bestehen, daß die Interessen von Eigentümer und Be- rechtigen nicht kollidieren, nur deshalb verschwindet, weil praktisch keine Veranlassung zu Kollisionen besteht. Wird infolge dieses Mangels an praktischer Veranlassung zum funktionieren die qualitative Teilung in dem einen Fall unrichtig, während sie in dem anderen, wo ihre praktischen Folgen deutlich hervor- treten können, den Schein des Richtigen zuerkannt erhält? Was einmal theoretisch richtig ist, muß auch das andere Mal richtiss sein, auch wenn infolge günstiger äußerer Umstände die prak- tische Probe auf das Exempel unnötig wird. 3. Verdienstlich ist, daß Hirsch sich gegen die Verwendung der sogenannten Elastizität des Eigentums erklärt, S. >172, 217 ff.

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Krü ckMänn. Mese ist in der Tat nur ein Bild ganz unjuristischer Natur. Aber sie wird wesentlich von den Theoretikern ernst genommen, die das beschränkte Recht als eine Schranke des Eigentums be- trachten, also Hirsch näher stehen als Bekker und mir. Die Vertreter der qualitativen Teilung geben die Elastizität als Er> KWrungsmittel ohne weiteres preis, sie würden viel eher von einer Zentripetalkraft reden. In der Tat unterscheidet sich nach Aufteilung aller im Eigentum enthaltenen Befugnisse unter mehrere die Rechtsstellung des Eigentümers von der eines jeden anderen dinglich berechtigten dadurch, daß der Eigentümer alle ausgesonderten Befugnisse als dingliche Anwartschaften zurück- behält, die sich bei ihm wieder ^ zu vollem Rechte entwickeln, sobald die dinglich beschränkten Rechte herrenlos werden. Die- ser Vörgang erklärt sich 'durch die rechtsnotwendig,im Interesse des Eigentums jeder qualitativen Teilung anhaftende Bedin- gung, daß bei der Herrenlosigkeit des Rechtes an fremder Sache die Uebertragung unwirksam wird. Keine Widerlegung ist die Erscheinung, daß unter Umständen diese Konsolidation unterbleibt, was z. B. im Hypothekenrecht des öfteren vor- kommt. An anderer Stelle bringt Hirsch den Einwand, quantitative Teilung beim Miteigentum und qualitative Teilung bei der Bestellung von dinglichen Rechten könnten deshalb nicht ver- glichen werden, weil bei Herrenlosigkeit das Recht an fremder Sache konsolidierte, der Miteigentumsanteil aber herrenlos bliebe, S. 210. Diesem Einwand fehlt die Schlüssigkeit für unser Thema, denn es handelt sich immer um die Zulässigkeit von Denkvorstellungen über das, was mit der vindikatorischen und negatorischen Befugnis geschieht, wenn quantitative Miteigen- tumsbestellung oder qualitative Teilung vorliegt. Ob diese nun endgültige Wirkung hat, so daß die Konsolidation ausgeschlossen ist, oder ob Konsolidation möglich bleibt, ist für unsere Frage ohne Bedeutung. Bei dem Miteigentum besteht auch für die Konsolidation kein solches Bedürfnis, denn jedes Miteigentum enthält von alten im Eigentum enthaltenen Befugnissen immer einen ent- . sprechenden Teil und ist dadurch genügend existenzfähig. Das

Rechtsbesitz und qualitative Teilung.

ist erträglich, während es viel unerträglicher ist, daß bestimmte Befugnisse herrenlos in der Welt herum vegetieren, statt auto- matisch zum Eigentum zurückzukehren. Hirsch kann aus -er unterschiedlichen Behandlung von Miteigentum und Bestand- teil nur folgern, daß die Bestellung der Rechte an fremder Sache anders zu denken sei als die Bestellung -von Miteigentum. Ganz recht, deshalb zwingt aber noch nichts zu dem Schluß, daß bloße Uebertragung der Ausübung vorliege. 4. Hirsch hat die Verwandtschaft der qualitativen Teilung mit -der Uebertragung des Rechtsbesitzes gesehen und weiter richtig erkannt, daß die Uebertragung des Rechtsbesitzes sehr ähnlich ist der Bestellung oder Gewährung von anderen Möglichkeiten, z. B. Prozeßermächtigung und Verfügungsermäch- tigung, S. 172. Aber er bringt diese ganz anders gearteten Gruppen mit unter seine Vervielfältigung, wie er auch, S. 173, ausdrücklich einige Fälle zweifelloser Rechtsbesitzeinweisung, §§ 10, 52, 1685 unter seine Vervielfältigung einreiht. Dabei begegnet ihm der Widerspruch, daß er sagt, dem Be- rechtigten werde die Erlaubnis, sich in bestimmter Weise verhalten zu dürfen entzogen und einem anderen erteilt. Das ist ganz im Sinne der qualitativen Teilung, aber nicht der Vervielfälti- gung. So erkennt er auch an, daß der Berechtigte vielfach einen Verlust erleidet, S. 174. Dann ist aber in solchen Fällen die Formel nicht richtig, daß der neue Berechtigte sich auch so ver- halten darf, wie der bisher Berechtigte, denn dann hätte er nur das Recht des bisher Berechtigten, also weniger als er haben soll, wenn die Kollision wie gewöhnlich zu ungunsten des bisher Berechtigten geregelt ist. Ein weiterer Mangel ist, daß Hirsch dem Erwerber nur erlaubt, sich so verhalten zu dürfen, wie der bisher Berechtigte. Darin liegt an sich nur, daß sein Verhalten nicht unerlaubt, nicht rechtswidrig ist, d. h. nicht haftbar macht. Daß es un- mittelbar dieselben rechtlichen Wirkungen haben müsse, wird Uebertragung der Rechtsausübung, sie zeigt aber im Gegensatz damit nicht behauptet und nicht bewiesen. Verpachtung ist auch zu Nießbrauch und Erbbaurecht den Unterschied z. B. im Fruchterwerb. In diesen beiden Fällen tritt, wie das Grund- Archt« skr »aspcitftff ft«*t XXXXI. ««»> 24

buch lehrt, ein Subjektwechsel ein, während bei der Verpachtung allerdings ein solcher nicht eintritt. Hirsch schließt, S. 175, plötz- lich Mit der Ausführung : „Durch Uebertragung der Ausübung wird also das Recht stets, die Ausübung zuweilen vervielfältigt." Nach allem vorangegangenen ist das unbewiesen, da Hirsch wohl postuliert, aber keine zwingenden Schlüsse gezogen hat. Es ist tatsächlich unrichtig, daß die Rechtsordnung bei der Uebertragung der Ausübung dem einen genau das gleiche er- laubt wie dem anderen. Davon kann man nur bei einer Gesamt- berechtigung sprechen, sonst aber nicht. Hier wiederholen sich die beiden hauptsächlichsten Jrrtümer, die Hirsch zu seiner Lehre geführt haben. Einmal verstößt ergegen die absolute Natur jedes Rechtes und ferner gegen den Begriff der geschichtlichen Identität. Jedes einzelne subjektive Recht ist zwar nur ein Gedankengebilde, trotzdem aber im Gegen- satz zum abstrakten Begriff eine konkrete geschichtliche Wirk- lichkeit. Hirsch nennt es ein Abstraktum, S. 177, und ein solches sei grundsätzlich vervielfältigungsfähig. Da scheinen ihm wie Stintzing Unkörperlichkeit des konkreten Gegenstandes und Ab- straktheit des Begriffes durch einander geraten zu sein, s. o. I, 4. Das geschichtlich daseiende läßt sich nicht vervielfältigen, das ist nicht einmal bei dem Saatkorn möglich. Vermöge dieser geschichtlichen Bedingtheit hat jedes Recht eine zwar nicht immer sofort feststellbare, aber in thesi genau begrenzte Zahl von Aüsübungsmöglichkeiten. Diese Zahl kann aber durch keine Kunst der Erde größer gemacht werden, als sie ist. Eine Wasser- quelle kann nicht mehr Wasser liefern, als sie hat, über einen Weg können nicht mehr Menschen gehen, als der Weg in Länge und Breite zuläßt. Unmöglich kann man hier mit der Verviel- fältigung der Ausübung Ernst machen. Ganz deutlich wird diese Verwechselung von begrifflicher und geschichtlicher Identität, wenn Hirsch sagt, daß die Aus- üjbungsberechtigung nicht denselben, sondern nur den gleichen Inhalt wie das Mutterrecht habe, S. 183. Das ist die alte.gemein- rechtliche Theorie von der Rechtsschöpfung bei Bestellung von beschränkten Rechten. Hirsch zieht nun überdies die Aus- iübungsermächtigung mit hinein, S. 183, die aber gar nicht zur

Rechtsbesitz und qualitative Teilung,

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qualitativen Teilung, sondern zur Rechtsbesitzübertragung ge-, hört. Wer nur die Möglichkeit oder wer nur den Rechtsbesitz hat, fremde Rechte auszuüben, kann in der Tat fremde Rechte als eigene ausüben und so könnte man diese Fälle zwar nicht als .Beispiele für die Uebertragung der Rechtsausübung, sondern für die Bestellung der Ausübungsmöglichkeit ansehen. Dagegen ist nichts zu sagen; in der Tat aber werden niemals Rechte über- tragen, sondern nur an sich entziehbare Möglichkeiten, die niemals aus sich selber Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft gewinnen, sondern sie immer erst durch einen äußerlich dazu tretenden Umstand, meistens ein obligatorisches Rechtsgeschäft erhalterr. Hirsch kommt, weil ihm eine scharfe Definition fehlt, immer wieder darauf zurück, daß „die Rechtsordnung einem anderen als dem Berechtigten erlaubt, sich in gleicher Weise zu verhalten, wie sie diesem (dem ursprünglich allein Berechtigten) erlaubt hat." S. 183. Diese Worte besagen aber nicht genug, denn sie gelten ebensowohl für die qualitative Teilung wie für die Ein- räumung bloßer Möglichkeiten. Da darf es denn auch nicht überraschen, wenn er die Ueber- tragung der Ausübung regelmäßig als ein einseitiges Ueber- lassungsgeschäft ansieht, S. 187. Damit gerät er wieder in die Ermächtigungsgeschäfte hinein, während doch die dinglichen Rechtsübertragungen vertragsmäßig vor sich gehen müssen. Die Ermächtigungsgeschäfte gewähren aber nur Ausübungsmöglich- keiten, keine Ausübungsrechte. Sie sind regelmäßig zugleich obligatorische Erlaubnisse, die den Ausübungshandlungen die Rechtswrdrigkeit nehmen, aber dieses beides scheint mir bei Hirsch auch nicht genügend scharf geschieden zu sein. 5. Es ist ein Mißverständnis, wenn Hirsch annimmt, daß bei mehrfacher Bestellung des dinglichen Verbotsrechtes dem ersten die Hälfte, dem zweiten das viertel, dem dritten das achtel uifw. gegeben werde. Das ist nur beispielshalber als bloße Möglichkeit aufgeführt, — ist durchaus nicht das normale, trifft vielmehr nur bei dem echten Miteigentum zu, wenn dieses nach Bruchteilen geteilt ist. Gerade dies letztere Argument umgeht Hirsch, S. 207 Anm. 1, indem er .erklärt, es könne daraus

KrLckrNann.

nicht eingegangen werden. Es könne für das Miteigentum zu- treffen, ohne für die Entstehung abgeleiteter Rechte richtig zu sein. Es handelt sich zunächst um den Nachweis, daß derartiges überhaupt denkbar ist. Dies scheint Hirsch selber nicht bestreiten zu wollen. Hirsch vermißt den Nachweis, welche Bedeutung die Teilung der Verbotsbefugnis haben solle. Doch eben die, daß.die logisch unmögliche Vervielfältigung einer geschichtlichen Individualität^ die doch ein jedes subjektive Recht ist, vermieden wird. Bezeichnender Weise hat Hirsch auch keinen Versuch ge- macht, die schlagenden, von mir zitierten, ArchiveivPra. Bd. 103 S. 180, Worte Scheurls zu widerlegen, daß nichts geschicht- lich entstandenes vervielfältigt werden kann, sondern sich nur in mehreren Dingen zugleich zur Erscheinung bringen läßt. Die Teilung der Verbotsbefugnis hat ihre Besonderheiten .deshalb, weil es bei ihr >auf die Höhe des zugeteilten Bruch- teiles gar nicht ankommt. Sie gibt nur ein Recht auf ein unter- lassen, dieses aber kann einer unmeßbaren Anzahl von Personen zustehen, ohne daß ein Bedürfnis nach einer zahlenmäßigen Be- grenzung der Größe auftaucht. Darum werden nur xtel abge- treten, beliebig groß zu denkende Anteile, die unter den Par- teien und im Verhältnis zu dritten genau so funktionieren wie unter Miteigentümern zu fest bestimmten Anteilen unter einander und im Verhältnis von ihnen zu dritten. Wer zllgibt, daß die negatorische Befugnis beim Miteigentum geteilt sein muß, jeden- falls aller Grund fehlt, weshalb die Teilung sich nicht auch auf sie erstrecken sollte, muß auch die Teilbarkeit der negatorischen Befugnis bei der qualitativen Teilung zugeben. Dann verbinden sich eben qualitative Teilung und quantitative Teilung .mit einander, d. h. die qualitative Teilung wird nur beschränkt durchgeführt. Hirsch sucht dem mit der neuen Behauptung zu entgehen, daß auch beim Miteigentum die vindikatorische und negatorische Befugnis des zu teilenden Eigentums nicht geteilt, sondern vervielfältigt werden. Notwendig ist diese Disharmonie nicht, bewiesen ist sie auch nicht und gegen sie spricht alles-, was gegen die Vervielfältigung von absoluten Befugnissen und von geschichtlich nur einmal vorhandenen Erscheinungen spricht. 18‘) M*) Bergt, jetzt zur Lehre vom Gesamteigentum IX, ZBlFG. 15.

Rechtsbesitz und qualitative Teilung LSI 6. Es ist Hirsch zuzugeben, daß bei der Ersitzung deA ^Nießbrauches an herrenloser Fahrnis 'der Ausdruck Teilung insofern ungenau ist, als konkret geschichtlich nichts da ist, was geteilt werden bann, S. 207. Das ist aber nur ein Fehler des Ausdrucks, der sogar nach 'der eigenen Theorie von Hirsch inso- fern vermieden wird, als Hirsch bei Herrenlosigkeit entgegen der mit Recht herrschenden Meinung Ruhen des Eigentums annimmt. Würde ich dies ebenfalls annehmen, könnte ich sogar die Bezeichnung „Teilung" beibehalten. Gemeint ist natürlich nur, daß der Ersitzer einen einzelnen Eigentumsbestandteil ersitzt. Der Kürze halber sind unter qualitativer Teilung originärer und abgeleiteter Erwerb von Eigentumsbestandteilen zusammen- gefaßt. 7. Es trifft zu, daß ich bei Behandlung her vindikatorischen Befugnis des Verpfänders und des Pfandgläubigers von der Teilung zur Verteilung übergehe, Hirsch S. 211. Aber, warum dies unrichtig sein soll, hat Hirsch nicht erwiesen, auch wenn er zwischen Teilung und Verteilung einen Unterschied heraus- bringen will. Ein Zugeständnis an die Vervielfältigung habe ich sicher nicht gemacht, sondern hätte ebensogut sagen können, daß die Befugnisse aufgeteilt seien. 8. Hirsch beruft sich, S. 211, auch auf Ausführungen Zitel- manns, der sich für die Beschränkung der Ausübbarkeit aus- spricht. Das beschränkte Recht solle sich dritten gegenüber durchaus wirksam erweisen. Dies sei zugegeben, aber ist es denn nicht genügend Bei- schränkung des Eigentümers, daß er gegen den Inhaber des dinglichen Rechtes an fremder Sache nicht durchdringt? Hier ist doch schon genügend deutliche Beschränkung der ihm verbliebenen Befugnis. In dieser Hinsicht steht es doch gar nicht anders wie um das Miteigentum, das doch sicher auf Teilung beruht. Es ist ferner zu beachten, daß diese gegen dritte wirksame Eigew- tuMsbefugnis schon deshalb notwendig abgeschwächt sein muß, weil mit ihr die Ansprüche nur 'salvo iure des besser berech- tigten durchgesetzt werden Können. Die Vindikation des nach- stehenden Faustpfandgläubigers ist doch sicher auch schwächer! als die des vorgehenden, kann von dem Eigentümer also nitt?

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Balvo iure des Vormannes übertragen werden, d. h. er kann nur geben, was er noch hat. 9. Gegen die Formel, daß die abgeleiteten Rechte aus einem Mutterrecht entstehen, nicht durch Teilung des Mutterrechtes, S. 212, ist zu erinnern, daß damit «nur ein unjuristisches Bild -gewonnen wird. Noch niemals ist dieser Vorgang der Schöpfung aus dem Mutterrecht juristisch analysiert worden und Hirsch hat denn auch meine dagegen angeführten Gegengründe nicht angeführt, geschweige denn widerlegt, ArchivcivPra. Bd. 103 S. 182 ff. 10. Hirsch wendet sich gegen 'meine Benutzung der Sprach- logik, S. 223. Dabei ist ihm aber ein Mißverständnis unter- laufen. Ich halte deshalb so große Stücke auf die genaue Beob- achtung der Sprache,18b) weil sie genau wiedergibt, was die Menschen gedacht haben, was sie beobachtet haben oder was sie glauben, beobachtet zu haben. Subjektiv gesehen ist die Logik der Sprache niemals falsch, sondern immer richtig. Dem auszu- drückenden Gedanken mag schon hier und da eine unrichtige Be- obachtung zugrunde liegen, das muß jedes Mal erst besonders nachgewiesen werden. Sonst bleibt es dabei, daß die Sprache der getreueste und zwingendste Ausdruck unserer Gedanken ist und nur hierauf kommt es an. Daß die Gedanken hier und da nicht zutreffen, steht auf einem anderen Blatt. Hirsch fühlt selber das mißliche seiner Auffassung und ent- schuldigt sich gewissermaßen, S. 228, dafür, daß er den abge- leitet berechtigten als Rechtsnachfolger des Bestellers ansieht. Er hat zu diesem Rechtfertigungsversuch auch Ursache, denn seine Theorie stimmt weder zu dem Sprachgebrauch noch zu dem Begriff des Rechtsnachfolgers. 12. Die Bedenken gegen eine bedingte Verfügungsbefug- nis beim Pfandrecht, S. 242, Anm. 1, sind bis zu einem ge- wissen Grad berechtigt. Unzweifelhaft ist das Pfandrecht auf- lösend bedingt, aber nicht immer auflösend bedingt in seinem Dasein, sondern in seiner Zuständigkeit. Wird rechtzeitig ge- 18b) Das schönste, feinste und tiefste, was I h e r i n g geschrieben hat, gilt der Sprache. Muß man daran noch erinnern? Vergl. Zweck int Recht II Kap. IX Nr. 4 S. 14 ff.: „Wunderbarer Treffer der Spvache", S. 16. Die „Sprachwährung" führt immer sicher.

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zahlt, erlischt das Pfandrecht, d. h. die ausgesonderten Befug- nisse kehren zum Eigentümer zurück. Die Hypothek geht sogar unter Umständen auf ganz andere Personen als den Eigentümer über, wenn die Schuld gezahlt wird. Hier hat der Eintritt der Bedingung noch viel ausgesprochener einen Personenwechsel zur Folge. Anders steht es um die aufschiebende Bedingung der Pfandreife. Pfandreife ist keine Bedingung für das Dasein des Pfandrechtes, sondern nur für die Ausübung. Da nun hieran nicht zu rütteln ist, muß einfach anerkannt werden, daß es auch für die Ausübungsmöglichkeit eine Bedingung gibt. Ich habe das früher übersehen, wie ich mit der herrschenden Meinung über- sehen habe, daß hier die Ausübungsmöglichkeit als selbständiger Begriff und als selbständige praktische Erscheinung unseres Rechtslebens gewertet sein will. Dieser Begriff reicht viel weiter, als bisher erkannt ist. Gewiß ist er gelegentlich und oft genug verwertet worden, aber dabei haben sich die betreffenden Schrift?- steller immer beruhigt und haben der Möglichkeit, insbesondere der Ausübun'gsmöglichkeit als einem juristisch zu verwendenden! selbständigen Begriffe keine weitere Aufmerksamkeit geschenkt. Es fehlt uns bis heute noch eine allgemeine und zusaftrnren- fassende Theorie der bloßen rechtlichen Möglichkeit, von der die Ausübungsmöglichkeit = Rechtsbesitz nur eine Unterart ist. Wäre dieser Begriff uns allgemein geläufig, würden auch alle die Zwi- stigkeiten über das Wesen der Betagung früher zur Ruhe ge- kommen sein.19) Es kann Hirsch nach alledem nicht zugegeben werden, daß die qualitative Teilung unrichtig sei. Selbst die Verbotsdienst- barkeit beweist nichts, indem sich die negatoria gegen den Eigen- tümer kehrt und der Berechtigte nunmehr ein Gegenrecht gegen 19) Vergl. über die im gemeinen Recht zu derBefristung entstandene Controverse Windscheid §96 Anm. 5. Praktisch tatsächlich läuft der Streit um Befristung des Rechtes oder der Ausübung, d. H. korrekt der Ausübungsmöglichkeit auf folgendes hinaus. Sind zwei verschiedene Parteien beteiligt, spricht die Vermutung für das erste, ist nur eine beteiligt, spricht sie für das zweite. A soll Vis zuUi 1. Januar, B nachher das Recht haben: Befristung des Rechtes. A soll eine nach 3 Monaten fällige Forderung haben: Befristung der Ausübungsmöglichkeit.

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den Eigentümer gewinnt. Damit wird das Erfordernis, jdaß aus den Erwerber genau das übergeht, was der Eigentümer verliert, voll erfüllt. Er verliert die Verbotsbefugnis teilweise Md diese Kehrt sich gegen ihn als Gegenrecht. Andererseits sprechen gegen die Uebertragung der Ausübung' und die Vervielfältigung der Rechte folgende Gründe: 1. Die Ausschließlichkeit eines jeden Rechtes ist mit seiner Vervielfältigung, auch mit der Vervielfältigung einzelner in dem Rechte enthaltener Befugnisse unvereinbar. 2. Hirsch verwechselt Abstraktheit und Unkörperlichheit. Es ist unmöglich, das geschichtlich konkret vorhandene zu verviel- fältigen. Keine geschichtliche Einheit — und jedes subjektive Recht ist eine solche — kann nachträglich vervielfältigt werden. Dies scheitert schon allein an der rückwirkenden Kraft, die diese Vervielfältigung haben müßte, wenn sie echte Vervielfältigung wäre. 3. Die Uebertragung der Ausübung ist an sich unklar und unjuristisch. Entweder ist sie eine Ermächtigung oder sie ist Ueber- tragung einer dinglichen Befugnis. Hirsch vermengt beides. 4. Die Uebertragung der Ausübung als Bestellung einer Befugnis läuft auf die mystische Schöpfung der Befugnis aus der ununterschieden im Eigentum liegenden Macht hinaus und ist auch in dieser Form eine unklare Vorstellung. Unter allen Umständen müßte es Uebertragung der Aus- übungsmöglichkeit heißen. Dann würde sie aber nur Ver- schaffung des Rechtsbesitzes sein, diese aber wjeder ist von quali- tativer Teilung grundverschieden. Es gibt nur zweierlei: Ueber- tragung einer Möglichkeit oder Uebertragung einer Befugnis, d. i. des Rechtes selber ohne Vervielfältigung. 5. Hirsch hat Wider sich auch den Sprachgebrauch jdes Ge- setzes, das zwischen Uebertragung des Rechtes und Ueber- tragung seiner Ausübung unterscheidet.

Adelsvorrechte und Staatsangehörigkeit Bornhak, Dr. Conrad, Professor an der Universität Berlin

Adelsvorrechte und Staatsangehörigkeit Von Conrad Bornhak.

Dem Reichsstaatsrechte ist der Adel als eine Einrichtung des Reiches fremd. Der Adel ist nur landesrechtlich, wenn auch auf dieses Landesrecht wieder das Recht des alten Reiches und des deutschen Bundes einwirkt. Und dieser landesrechtliche Adel wird nur nach einigen Richtungen in seiner Sonderstellung vom Reichs- rechte anerkannt. *) Der Adel als landesrechtliche Einrichtung unterliegt daher grundsätzlich der Regelung durch Landesrecht. Soweit mit ihm im Verhältnisse zum Staate noch Vorrechte verbunden sind, er- scheinen sie als Sonderrechte einer besonderen Klasse von Staats- angehörigen. Der Genuß der Vorrechte des Adels gegenüber dem Staate setzt also, sofern es sich um mehr als Führung des Adels- Prädikates handelt, den Besitz der Staatsangehörigkeit voraus. Insbesondere Kann die Eintragung in die inländische Adels- matrikel, sofern eine solche besteht, nur für Staatsangehörige erfolgen. Diese landesrechtliche Beschränkung des Adelsrechtes auf eigene Staatsangehörige wird aber durchbrochen, soweit dem Adel eine auf der älteren Gesamtorganisation Deutschlands be- ruhende und deshalb über das Landesrecht hinausgehende Be- deutung innewohnt. Das gilt für den vormaligen Reichsadel. Er ist es auch im wesentlichen, der noch heute aus Grund jener älteren Rechtsordnung in ganz Deutschland materielle Vorrechte genießt. Gerade die Schaffung eines gleichförmig bleibenden Rechtszustandes für ihn war im deutschen Bunde beabsichtigt,* 2) *) Vgl. z. B. Art. 58 E, G. zum BGB. 2) Vgl. Art. 14 der deutschen Bundesakte.

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wenn auch die Durchführung dieses Rechtszustandes durch das Landesrecht erfolgen mußte. Die vormals reichsfürstlichen und reichsgräflichen Häuser erhielten Sonderrechte zum Teil persönlicher Art, beruhend auf der Zugehörigkeit zu einer ehemals landesherrlichen Familie, Mm Teil dinglicher, beruhend auf dem Besitze eines ehemals reichsständischen Gebietes. Zu ersteren gehören Ebenbürtigkeit, Vorrechte bei Personalsteuern, Freiheit der Aufenthaltswahl, Fa- milienautonomie, privilegierter persönlicher Gerichtsstand und Militärfreiheit, zu letzteren Standesherrlichkeit, eigene Gerichts- barkeit und Verwaltung, Grundsteuerfreiheit und privilegierter dinglicher Gerichtsstand. Dem ehemaligen Reichsadel, soweit er nicht reichsständisch war, werden Freiheit der Aufenthaltswahl, Familienautonomie und privilegierter Gerichtsstand, sowie andrerseits auf der dinglichen Grundlage Anteil an der Land- standschaft, Patrimonial- und Forstgerichtsbarkeit, Ortspolizei und Kirchenpatronat zugesichert. Die Durchführung dieses von der Bundesakte geforderten Rechtszustandes blieb der Landes- gesetzgebung überlassen. Seit 1848, noch mehr seit Auflösung des alten Bundes haben Reich und Einzelstaat um die Wette die Vorrechte des ehemaligen Reichsadels abgebrochen. Es sind nur noch einzelne Trümmer der früher umfassenderen Sonderstellung übrig geblieben. Auf den Umfang der Sonderrechte kommt es aber für die folgende Unter- suchung überhaupt nicht an, sondern nur auf das Verhältnis zur Staatsangehörigkeit, insbesondere darauf, ob es sich, nur um ein Sonderrecht der Staatsangehörigen oder auch anderer Mit- glieder des ehemaligen Reichsadels handelt. Einzelne dieser Sonderrechte sind von der Staatsangehörig- keit ganz unabhängig und werden auch fortbestehen, wenn diese in Keinem deutschen Einzelstaate mehr begründet wäre. Hierher gehört das Recht der Ebenbürtigkeit, beruhend auf dem Grund- sätze des Privatfürstenrechtes, daß der Verlust eines erblichen Thrones die durch diesen begründete Ebenbürtigkeit nicht auf- hebt. Ein nur in Bayern standesherrlich, begütertes und staats- angehöriges Haus ist nicht allein dem bayrischen Königshause, sondern allen regierenden Häusern Deutschlands und dem öfter-

Adelsvorrechte und Staatsangehörigkeit. 887 reichischen Kaiserhause ebenbürtig. Das Recht erstreckt sich über ganz Deutschland. Ebenso sind die persönlichen Ehrenaucheich- nungen der Mediatisierten in jedem deutschen Staate anzu- erkennen. Auch! die Autonomie ist ein Ausfluß der Zugehörig-" keit zum ehemaligen Reichsadel und daher nicht von der Staats- angehörigkeit abhängig. Dasselbe gilt von der jetzt gegenstands- losen Freiheit der Aufenthaltswahl. Mit einem Worte: es können und müssen alle diejenigen Vorrechte, die als rein persönliche aus der Zugehörigkeit zu einer Familie des vormaligen Reichs- adels sich! ableiten, als von der Staatsangehörigkeit unabhängig betrachtet werden. Denn das war gerade der Zweck der Bundes- akte, in allen Bundesstaaten einen gleichförmig bleibenden Rechtszustand zu schaffen. Die dinglichen Rechte, die grundsätzlich nur dem Familien- haupte zustehen, sind dagegen abhängig von dem fortdauernden Besitze des vormals reichsunmittelbaren Gebietes, sei es für den hohen Adel als Standesherrschaft, sei es für die Reichs- ritterschaft als Rittergut. Wer mit Grundbesitz im Lande ange- sessen war, wurde aber nach« den Grundsätzen des älteren ge- meinen deutschen Staatsrechtes als Landsasse und somit als Untertan betrachtet, bisweilen nur hinsichtlich des inländischen Grundbesitzes (landsassiatus minus plenus), meist aber, auch bei auswärtigem Wohnsitze, auch in den persönlichen Rechts- bieziehnngen (landsassiatus plenus).3) Vor allem aber mußte Staatsangehörigkeit angenommen werden, soweit jemand durch das Lehnsband mit dem Landesherrn verbunden war. Die ding- lichen, auf dem Grundbesitze beruhenden Rechte des vormaligen Reichsadels standen daher allerdings nur Staatsangehörigen zu, aber nicht, weil die Staatsangehörigkeit diese Rechte bedingt hätte, sondern weil die Staatsangehörigkeit eine Folge des in- ländischen Grundbesitzes war. Wo die Staatsangehörigkeit nicht Folge des Grundbesitzes war, blieben daher trotzdem die aus dem Grundbesitze sich ergebenden Adelsrechte bestehen. So er- kannten^ in Bayern die Deklaration vom 31. Dezember 1806 3)) Vgl. Klüb er, Oeffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten, 3. A., Frankfurt a. M. 1831, S. 354 ff.

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und die Kgl. Entschließung vom 7. Dejzember 18184) die Rechte des bayrischen Adels auch solchen, der ehemaligen Reichsritter- schaft angehörigen Grundbesitzern zu, deren Besitz unter die Hoheit Bayerns und anderer deutschen Staaten geteilt worden war, auch wenn sie nicht bayrische Staatsangehörige geworden waren. Nun haben sich im Laufe der weiteren Entwicklung die stän- disthen Grundlagen der Staatsangehörigkeit, deren eine Folge das Landsassiat war, allgemein gelöst. Es gibt allgemeine Grund- sätze über Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit, gegen- wärtig auf der reichsrechtlichen Grundlage des Gesetzes vom 22. Juli 1913. Danach bildet insbesondere der inländische Grund- besitz nicht mehr einen Erwerbsgrund für die Staatsangehörig- keit. Es bedarf daher der erneuten Feststellung, inwieweit die Vorrechte des vormaligen Reichsadels auch solchen Personen zustehen können, die nicht Staatsangehörige sind. In dieser Hinsicht dürfen die Versuche einzelner Staaten nicht irre machen, wenigstens die Mitglieder der bisherigen Reichs- ritterschaft mit dem bisher schon landsässigen niederen Adel zu einer einzigen Klasse zu verschmelzen und diese als eine besondere Klasse von Untertanen zu betrachten, also das Adelsrecht von der Staatsangehörigkeit abhängig zu machen. Diese Versuche bedeuteten etwas, das über die Fähigkeit des Gesetzgebers hinausging. Denn die vormalige Reichsritterschaft war tatsächlich nach der geschichtlichen Entwicklung etwas anderes als der land- sässige Adel, und der Gesetzgeber kann geschichtliche Tatsachen nicht hinterher ungeschehen machen. Die Fortdauer des Unter- schiedes zeigte sich insbesondere trotz aller entgegengesetzten Ver- suche der Partikulargesetzgebung in der bundesrechtlichen Ge- währ der Sonderrechte des vormaligen Reichsadels, während dem landsässigen Adel eine solche außerstaatliche Sicherung nicht zur Verfügung stand. In einem Punkte mußte allerdings von vornherein die Berechtigung der einzelstaatlichen Gesetzgebung anerkannt werden, auch für den vormaligen Reichsadel den Fortbestand von Sonder- rechten an die Staatsangehörigkeit des Einzelstaates zu knüpfen, 4) Sehdel, Bayr. Staatsrecht, Bd. 1, Freiburg i. B. 1887, S. 601.

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nämlich auf dem Gebiete der politischen Rechte. Darin zeigt sich gerade die fortdauernde rechtliche Bedeutung der Staatsange- hörigkeit neben der Reichsangehörigkeit, daß politische Rechte innerhalb des Einzelstaates, insbesondere das aktive und passive Wahlrecht zur Volksvertretung nur Staatsangehörigen zustehen können. Fast sämtliche Versassungsurkunden und Wahlgesetze der deutschen Einzelstaaten sprechen dies ausdrücklich aus, nur Olden- burg macht neuerdings eine bemerkenswerte Ausnahme. Nun gewährt das Verfassungsrecht der Einzelstaaten vielfach dem vor- maligen Reichsadel eine besondere Vertretung in der ersten Kammer, den Häuptern der fürstlichen und gräflichen Familien einen erblichen Sitz, den Mitgliedern der Reichsritterschaft Wahl- rechte in der Ritterschaft des Landes. Diese besonderen Rechte sind ebenso wie aktives und passives Wahlrecht zur zweiten Kammer von der Staatsangehörigkeit abhängig. Auch soweit dem vormaligen Reichsadel auf Grund der Standes- oder Grundherrschaft noch obrigkeitliche Befugnisse zu- stehen, wird man annehmen müssen, daß diese von der Staats- angehörigkeit des Inhabers bedingt sind. Denn der Standes- oder Grundherr handelt hier als mittelbares Staatsorgan in einer beamtenähnlichen Stellung. Wie aber nrit der Begründung des Beamtenverhältnisses für den Nichtinländer die Staatsange- hörigkeit erworben wird, so MUß auch> die Ausübung obrig- keitlicher Befugnisse kraft eigenen Rechtes die Staatsangehörig- keit erfordern. Von besonderer Wichtigkeit ist aber dieser Punkt nicht mehr, da die standes- und grundherrlichen Rechte, die eine obrigkeitliche Stellung gewähren, in den meisten deut- schen Staaten jetzt größtenteils verschwunden sind. Im übrigen ist die Gewähr, welche der deutsche Bund der Sonderstellung der vormaligen Reichsstände insbesondere auch durch das Recht der Beschwerde an die Bundesversammlung gab, mit Auflösung des deutschen Bundes fortgefallen. Der gleichförmig bleibende Rechtszustand ist nicht mehr gesichert. So sind denn auch die Sonderrechte des früheren Reichsadels mannigfach aufgehoben und unter das vom früheren Bundes- rechte geforderte Maß herabgesetzt, teils durch das Reichsrecht, teils durch das Landesrecht, in dem einen Staate mehr, irr

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dem anderen weniger. Da die Gesetzgebung jetzt völlig freie Hand hat, wäre es auch an sich nicht ausgeschlossen, daß eine einzelstaatliche Gesetzgebung die nicht politischen Vorrechte des ehemaligen Reichsadels gleichermaßen wie die politischen vom Besitze der Staatsangehörigkeit abhängig machte, soweit dem nicht etwa Art. 3 der Reichsverfassung entgegenstehen sollte. Aber eine solche Bestimmung müßte ausdrücklich« getroffen sein, die Vermutung streitet nicht dafür, sei es daß es sich um persönliche oder um dingliche Rechte handelt. Denn bis 1866 war der «gleichförmig bleibende Rechtszustand in allen deutschen Staaten ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit für hohen Adel und Reichsritterschaft gewährleistet. Gewiß konnte die Gesetzgebung eines Einzelstaates den bundesmäßigen Verpflichtungen widersprechen, aber das war doch nicht von vornherein anzunehmen, sondern mußte im Gesetze stehen. Auch die Bestrebungen, die vormalige Reichsritterschaft mit dem land- sässigen Adel zu einem Stande zu verschmelzen, beschränkten sich wesentlich auf das! Gebiet politischer Vorrechte bei Bil- dung der ersten Kammer, wo ohnehin auch! für den früheren Reichsadel Staatsangehörigkeit erforderlich« war. Nach! 1866 hatte allerdings die Landesgesetzgebung freie Hand. Aber dann hätte die Aenderung des bisherigen gleichförmig bleibenden Rechtszustandes, der, abgesehen von dem eigentliche politischen Gebiete, für die Sonderrechte des früheren Reichsadels keine Staatsangehörigkeit voraussetzte, durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung erfolgen müssen. So ist das Ergebnis: Für die besonderen politischen Rechte der Mediatisierten ist die Staatsangehörigkeit notwendige Voraus- setzung. Dagegen sind alle übrigen Sonderrechte von der Staats- angehörigkeit unabhängig, es sei denn, daß ein Gesetz aus- drücklich das Gegenteil bestimme. Der besondere Rechtsschutz, den die deutsche Bundesakte dem vormaligen Reichsadel bei Verletzung der bundesmäßig gewähr- leisteten Rechte durch Beschwerde an den Bundestag gewährte, ist nun freilich! verschwunden. Trotzdem gibt es einen über den Einzelstaat hinausgehenden Rechtsschutz, falls die bestehen- den Rechte von den einzelstaatlichen Behörden nicht anerkannt Werden,

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Nach Art. 3 der Reichsverfassung besteht für ganz Deutsch- land ein gemeinsames Jndigenat mit der Wirkung, daß der Angehörige eines jeden Bundesstaates in jedem anderen Bundes- staate als Inländer Zu behandeln ist. Damit ist für die Landes- gesetzgebung wie für Verwaltung und Rechtsprechung des Einzel- staates eine reichsverfassungsmäßige Schranke gezogen: soweit es sich nicht um politische Rechte handelt, darf der Ange- hörige eines anderen deutschen Staates gar nicht anders be- handelt werden als der Inländer in gleicher Lage. Damit ist insbesondere jede Zurücksetzung eines nicht staatsangehörigen Mitgliedes des vormaligen Reichsadels vor staatsangehörigen in gleicher Lage, von politischen Rechten selbstverständlich abge- sehen, unzulässig. Jede sokhe Zurücksetzung bedeutet eine Ver- letzung des Art. 3 der Reichisverfassung. Der Bundesrat hat nun nach Art. 7 Nr. 3 der Reichs- verfassung über Mängel zu beschließen, welche sich bei der Ausführung der Reichsgesetze Herausstellen. Der gegebene Weg, um einer Verletzung des Art. 3 entgegenzutreten, ist also die Beschwerde beim Bundesrate. Außerdem bildet die Versagung der Vorrechte, die einem Mitgliede des vormaligen Reichsadels zustehen, einen Fall der Justizverweigerung. In erster Linie wird allerdings von den Behörden des Einzelstaates Recht zu fordern sein. Es bedarf der ausdrücklichen Feststellung, daß diese das Recht nicht ge- währen; nur dann ist die Justizverweigerung gegeben. Hier ist die Zuständigkeit des Bundesrates nach Art. 77 der Reichs- verfassung gegeben. Ihm liegt es ob, die gerichtliche Hilfe bei der Bundesregierung, die zu der Beschwerde Anlaß ge- geben, zu erwirken. Auf dieser doppelten Rechtsgrundlage des Art. 3 und des Art. 77 ist der Bundesrat die reichsverfassungsmäßig gegebene Beschwerdeinstanz. Trotz des wesentlich privatrechtlichen Inhalts der Adels- vorrechte erscheint dagegen ihre Verfolgung im ordentlichen Rechtswege ausgeschlossen, weil es sich um die vom Staate gegebene öffentlichrechtliche Grundlage des Verhältnisses handelt.

Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht Lurje, Referendar in Stettin

Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht?) Von Referendar L u r j e in Stettin.

I. Aus dem preußischen Berfassungsrecht wird Ihnen die Vor- schrift bekannt sein, daß die im Staate nicht öffentlich aufge- nommenen Religionsgesellschaften und die geistlichen Gesell- schaften Korporationsrechte nur durch! besondere Gesetze er- langen können.x) Zu den geistlichen Gesellschaften ohne Korpo- rationsrechte gehören insbesondere der Jesuitenorden und andere Orden oder ordensähnliche Kongregationen der katholischen Kirche. *) Die vorliegende Arbeit ist hervorgegangen aus einem Vor- trag, den der Verfasser im' Referendarfortbildungskursus zu Stettin iM Juni vorigen Jahres gehalten hat. Zur Veröffentlichung hat den Verfasser vor allem der Umstand bewogen, daß das der Arbeit zu Grunde liegende Thema in der neuzeitigen Rechtswissenschaft in systematischem Zusammenhang noch keine Bearbeitung gefunden hat. Der Vortrag, der eine Vorarbeit zu einer umfassenden Behandlung des Problems darstellt, erhebt .keinen Anspruch darauf, die Frage der Umgehung des Gesetzes erschöpfend zu behandeln; er will nur in gedrängter Darstellung die Richtlinien zeichnen, die deM Verfasser bei der Beschäftigung mit dem Problem als maßgebend erschienen sind. Die Bortragsform ist durchweg beibehalten worden und zwar hauptsächlich aus dem Grunde, um auch Nichtjuristen die Möglich- keit zu geben, in der leichter verständlichen VortragsforM den Ge- dankengängen des Verfassers zu folgen. Me Literaturangaben sind auf die notwendigsten Angabm be- schränkt worden; die zur Erläuterung des Problems gewählten Bei- spiele sind sämtlich dem modernen Recht entnommen, da dieses allein dem praktischen Juristen und dem am Rechtsleben interessierten Laien Anlaß zur Beschäftigung mit der Frage der Umgehung des Gesetzes gibt. *) Vgl. Art. 13. Pr. V.

Die Umsetzung des Gesetzes und ihr Recht. 373 Vier Ordensbrüder, Mitglieder der Genossenschaft zum hei- ligen Franziskus, einer derartigen ordensähnlichen Kongre- gation ohne Korporationsrechte, schlossen einen Vertrag, durch den sie eine G. nt. b. H. errichteten. Es fragt sich nun, ob der Registerrichter diese G. m. b. H. eintragen darf. Wenn die Eintragung zulässig ist, so ist der fraglichen Ordensgemeiw- schaft die Möglichkeit gegeben, auf diesem Wege unter Um- gehung der Bestimmung der preußischen Verfassung durch das Medium der G. m. b. H. Korporationsrechte zu erlangen.

In Stettin ging vor einiger Zeit ein größeres Seidengeschäft in Konkurs. Der Wert des vorhandenen Warenlagers betrug annähernd 180 000 Mark. Der Konkursverwalter hielt es im Interesse der Konkursgläubiger für das zweckmäßigste, das Warenlager im ganzen zu veräußern. Er fand auch! einen ge- eigneten Aufkäufer. Es ist nun im §6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb folgende Bestimmung getroffen worden: „Wird in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestände der Konkursmasse ge- hören, so ist dabei jede Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse verboten." Zuwiderhandlungen gegen diese Vorschrift sind strafbar. Im Falle der unmittel- baren Veräußerung des Warenlagers seitens des Konkursver- walters an den Aufkäufer wäre es demnach, unmögliche gewesen, den zu veranstaltenden Ausverkauf als Konkursmassenausverkauf zu bezeichnen. Hieran halten aber beide, sowohl der Konkurs- verwalter als der Aufkäufer, ein wesentliches Interesse. Sie entschließen sich daher, auf- folgende Weise den § 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu umgehen: Der Konkurs- verwalter schließt mit dem Aufkäufer einen Vertrag des In- halts ab, daß 'der Aufkäufer gegen ein Tagesgehalt von 10 Mk. als Angestellter für die Zeit von drei Monaten — die beabsichtigte Dauer des Ausverkaufs — als Handlungs- gehilfe engagiert wird. In derselben Bertragsürkunde ver- »rchi, für bürgerliche, Recht. XXXXI. Baad. Lö

874 Lurje. pflichtet sich der Aufkäufer, die nach Beendigung des Ausver- kaufes noch- vorhandenen Warenbestände gegen Erstattung der aus dem Ausverkauf von dem Konkursverwalter gezogenen Einnahmen für 170000 Mark zu erwerben, und verspricht für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung die Zahlung einer Konventionalstrafe von 170000 Mark. Beim Abschluß des Vertrages stellt er Kaution in Höhe des fraglichen Be- trages. Ist ein derartiger Vertrag gültig? Ist der Konkurs- verwalter gemäß Z 6 Abs. II strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, wenn der Ausverkauf als Konkursmassenausverkauf in öffentlichen Bekanntmachungen bezeichnet wird? III. Nach der Reichsgewerbeordnung bedürfen eine Reihe von stehenden Gewerbebetätigungen mit Rücksicht auf die Befähigung und Zuverlässigkeit der einzelnen Gewerbetreibenden vor Beginn der gewerblichen Tätigkeit der behördlichen Genehmigung, die entweder in der Form der „Approbation" oder in der der „Konzession" erteilt wird.2) Andererseits findet sich in der Gewerbeordnung die Bestimmung, daß die Befugnisse zum stehen- den Gewerbebetriebe durch Stellvertreter ausgeübt werden kön- nen, wenn diese in ihrer Person den für das in Rede stehende Gewerbe insbesondere vorgeschriebenen Erfordernissen genügen.3) Kann, auf diese Vorschrift sich stützend, ein Gastwirt, ein Theater- unternehmer oder ein Hufbeschlagsschmied, dem die zu seinem Gewerbe erforderliche besondere Befugnis fehlt, das Ge- werbe durch einen derartigen qualifizierten Stellvertreter be- treiben? oder liegt in einem solchen Falle eine nicht zulässige Umgehung des Gesetzes vor?

IV. . Wie steht es mit den sogenannten Gehaltsverträgen, in denen der Schuldner sich lediglich den der Pfändung nicht unter- worfeneil Betrag von 125 Mark als Gehalt ausbedingt und etwaige die pfandfreie Grenze überschießende Beträge durch ^Vgl. § 29-34 Gew.-O. : 3) Vgl. § 45 Gew.-O.

Die Um'gehung des Gesetzes und ihr Recht. 375 Vertrag zu Gunsten seiner Ehefrau dieser zuwenden läßt? Liegt hier eine unzulässige Umgehung des Lohnbeschlagnahmegesetzes vor, die zur Folge hat, daß derartige Verträge nichtig sind? .V. Schließlich erinnere ich Sie an die so oft angefeindete Siche- rjungsübereignung. Ist sie wirksam mit der Begründung zu bekämpfen, daß sie eine unzulässige Umgehung des für die Verpfändung aufgestellten Erfordernisses der Realübergabe dar- stellt ?4) Diese Beispiele des praktischen Lebens genügen, um Ihnen' eine Vorstellung von der Bedeutung und Tragweite des Problems zu verschaffen. Aus den verschiedensten Rechtsgebieten ausge- wählt, legen sie Zeugnis davon ab, daß die Umgehung des Ge- setzes das gesamte Recht, mag es öffentliches, Straf- oder Zivil- recht sein, beherrscht. Unter dem treffenden Motto: „Schleich- wege des Lebens" hat einst I h e r i n g sich mit diesem Problem befaßt ö) und den Gesetzgeber bei der Stellungnahme zu diesem Problem mit einem im Bau umstellten und angegriffenen Fuchs verglichen. Wir wollen sehen, ob es dem Fuchs gelungen ist, den Schlingen zu entgehen, die ihm die Jäger stellen. Die Erforschung des Problems hat ihre Geschichte. Das ist ganz erklärlich, denn wir haben es nicht mit einem durch neuere Kultursortschritte erst bedingten Problem zu tun, es handelt sich! vielmehr um eine der Grundfragen des Rechts, zu der Stellung zu nehmen der Gesetzgeber einfachster und höchster Kulturentwickelung sich genötigt sah. Von der Gründung des römischen Staates an bis zum Gesetzeswerk Justinians, von den ersten Anfängen des deutschen Rechts bis zu seiner Blüteepoche im 13. Jahrhundert können wir an Hand zahlreicher Denkmäler der Geschichte und an Hand praktisch entschiedener Rechtsfälle die Stellungnahme des Gesetzgebers zu der Umgehung des Ge- setzes verfolgen. Im Rahmen dieses Vortrages ist es nur

4) Vgl. § 1205 BGB.

376 Lurje. möglich, ohne auf einzelne Beispiele der Vorzeit einzugehen, die allgemeinen Gesichtspunkte der römisch, rechtlichen Entwickelung des Problems kurlz hervorzuheben.6) Die älteste Rechtsepoche mit ihren rohen und ungezimmerten Rechtsnormen war über- reich in der Aufstellung von tief in das wirtschaftliche Leben einschneidenden Verbots,gesehen. Die Pioniere des Fortschritts im römischen Recht, die aus Volkswahlen hervorgegangenen Prätoren, waren in ihrer Rechtsprechung bestrebt, das starre geltende Recht den im Lause der Zeit veränderten wirtschaft- lichen Lebensbedürfnissen anzupassen, und so finden wir in vielen Fällen, daß das, was einst als Umgehung des Gesetzes, als Unrecht gegenüber dem gesetzten Recht galt, mit der Zeit stillschweigender Duldung anheim fiel und Träger der Fort- bildung des Rechts wurde. Die klassische Jurisprudenz mit ihrem fein entwickelten Juristenrecht suchte im Prinzip der Um- gehung von Verbotsnormen zg steuern, indem sie das zur Um- gehung des Gesetzes vorgenommene Geschäft vielfach unter dem falschen Gesichtswinkel des Scheingeschäftes ansah und ihm so jegliche Wirkungen absprach. In der konstruktiven Erforschung des Problems hat sie nur wenig geleistet. Es ist hier auf zwei Digestenstellen hinzuweisen: a) Dig. I 3 1 29. Paulus: Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit. b) Dig. I 3 1. 30. Ulpian: Fraus enim legi fit, ubii, quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit; et quod distat prjxov duo Stavo(a<; (dictum a sententia) hoc distat fraus ab eo quod contra legem fit. Sie sehen, diese Definitionen versuchen die Uebertretung des Verbotsgesetzes von der Umgehung desselben begrifflich zu scheiden. Sie finden beide das Unterscheidungsmerkmal in der begrifflichen Verschiedenheit des Wortinhaltes von dem b) Die Umgehung des Gesetzes im römischen Recht behandeln aus- führlich: Ivo Pfaff: zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere (1892), B. Ne ff: Beiträge zur Lehre von der trau» legi faeta (1895) und A. Bart Helm es: Das Handeln in fraudem legis (Gött. Differti 1889).

Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. Ä77 wahren, nach dem Willen des Gesetzgebers zu ermittelnden Inhalt einer Gesetzesbestimmung. Daß diese Lösung des Problems nicht befriedigt, liegt auf der Hand. Wir werden im systema- tischen Teil auf sie zurückkommen. In dem geschichtlichen Ueber- blick fortfahrend, stellen wir lediglich fest, daß die Glossatoren sich darauf beschränkt haben, die einzelnen Fälle der Umgehung unter verschiedenen Gesichtspunkten zu ordnen. Eine Förde- rung in wissenschaftlicher Hinsicht ist hierin nicht zu erblicken. Es kann ganz gleichgültig sein, wie das Geschäft aussieht, das zur Umgehung vorgenommen wird; — das Leben wird für dieses immer die verschiedensten Formen finden. — Wesent- lich allein bleibt die Untersuchung des Inhalts des Verbots- gesetzes und seine Vergleichung mit dem Inhalt des zur Um- gehung des Verbotsgesetzes vorgenommenen Rechtsgeschäftes. Diese Erkenntnis ist der neuzeitigen Rechtsforschung, und zwar zu gleichem Anteil Theorie und Praxis, Vorbehalten geblieben. Die „Umgehung" des Gesetzes! Dieser aus dem täglichen Leben hervorgegangene Begriff ist zwar unjuristisch!, gibt uns jedoch einen Anhaltspunkt, seine rechtlichen Grundlagen aufzu- decken. Will ich feststellen, ob eine Umgehung eines Gesetzes vorliegt, so muß ich mein Augenmerk auf die Gesetzesnorm richten, die umgangen sein soll. Kenne ich ihren Inhalt, kenne ich die Wirkungen, die sie sich beimißt, so kann ich beurteilen, oh das im wirtschaftlichen Leben getätigte Umgehungsgeschäft mit dieser Rechtsnorm im Widerspruch steht oder nicht; gehe ich dagegen umgekehrt vom Umgehungsgeschäft aus, so sehe ich lediglich vielgestaltige, jedes einheitlichen Grundsatzes bare Gebilde vor meinen Augen, die einer Gliederung widerstreben und es mir unmöglich, machen, ihre juristische Bedeutsamkeit fest- zustellen. Die Gesetzesnorm selbst muß uns also den Weg weisen, die Bedeutung ihrer Umgehung zu verstehen, mit anderen Wor- ten: Stellen wir die Frage, welcher Art sind Gesetzesnormen, bei denen von einer Umgehung des Gesetzes die Rede sein kann. Wir können hier zunächst den aus logischen Gründen sich ergebenden Satz aufstellen: Eine Umgehung des Gesetzes, ist begrifflich überall da denkbar, wo der Gesetzgeber in den von

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ihm aufgestellten Rechtsnormen den Rechtsuntertanen ein be- stimmtes Handeln gebietet oder verbietet. Gebots- und Ver- ibotsgesetze sind es also, bei denen man von einer Umgehung sprechen kann. Dieser Satz bedarf jedoch nach zwei Gesichts- punkten einer Einschränkung: 1. Nüht alle Gebots- und Verbotsgesetze lassen die Mög- lichkeit einer Umgehung offen. Es gibt Gebots- und Verbots- normen, die als Folge der Zuwiderhandlung entweder überhaupt keine Bestimmung aussprechen oder aber sich' damit begnügen, unter Anerkennung der Gültigkeit der dem Gebot oder Verbot- zuwider vorgenommenen Handlung eine zivilrechtliche Ersatz- pflicht zu statuieren. Sie alle müssen ausgeschieden werden, denn, wo die unmittelbare Uebertretung ohne Einfluß auf die Gültigkeit der Handlung, des Rechtsgeschäftes, ist, da muß es auch die mittelbare Uebertretung, die Umgehung einer Gesetzes- norm, sein. In Betracht kommen dccher lediglich die Gebots- und Verbotsnormen, die als Folge der Zuwiderhandlung die Nichtigkeit des Geschäfts aussprechen. Zur Verdeutlichung zwei Beispiele: §248 BGB. bestimmt, daß eine im voraus getroffene Vereinbarung, daß fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, nichtig ist. Hier -haben Sie ein Verbotsgesetz, das als Folge der Zuwiderhandlung die Nichtigkeit des Geschäftes aus- spricht. § 125 BGB. spricht aus, daß ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist. Da für bestimmte Rechtsgeschäfte die Einhaltung einer Form vorgeschrieben ist, haben Sie hier ein Gebotsgesetz, das als Folge der Zuwiderhandlung gleichfalls die Nichtigkeit des Geschäftes aujsspricht. 2. Der oben ausgesprochene allgemeine Satz bedarf einer weiteren Einschränkung. Cs gibt einmal Verbotsgesetze, die nur einer bestimmten Rechtsform ihre Gültigkeit versagen, und es gibt weiterhin solche, die überhaupt gegen den materiellen Inhalt eines Rechts- geschästes gerichtet sind. Ebenso gibt es Gebotsgesetze, die nur für ein in einer bestimmten Rechtsform vorgenommenes Geschäft gelten; zum anderen gibt es aber auch solche Gebotsgesetze, die den gesamten materiellen Inhalt eines Rechtsgeschästes unab-

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Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. hängig von der im einzelnen Fall gewählten Rechtsform unter ein gesetzgeberisches Gebot stellen. Nur die letzteren Verbots- und Gebotsgesetze sind für den Begriff der Gesetzesumgehung von Bedeutung^ Denn versagt ein Verbotsgesetz nur einer bestimmten Rechtsform die Gül- tigkeit oder spricht ein Gebotsgesetz ein Gebot nur für das in einer bestimmten Rechtsform vorgenommene Rechtsgeschäft aus, so läßt es eben das Geschäft, das unter einer anderen RechtK- form in die Erscheinung tritt, unbeachtet und will die Kraft seines Verbotes oder Gebotes nicht aus dieses erstrecken: mit Willen des Gesetzgebers liegt eine rechtlich gültige Vereitelung des Verbots- oder Gebotsgesetzes vor. Worauf läuft nun das zur Umgehung des Gesetzes vorge- genommene Rechtsgeschäft hinaus? „Es will" — so wird in einer Entscheidung des Kammer- gerichts einmal ausgeführt7) — „aus Umwegen unter Benutzung einer anderen Rechtsform denselben oder doch im wesentlichen gleichen materiellen Rechts erfolg erstreben, wie der- jenige ist, welcher ihm auf dem gewöhnlichen direkten Wege durch das Verbotsgesetz versagt wird oder durch das Gebotsgesetz vorgeschrieben ist." Das zur Umgehung getätigte Rechtsgeschäft ist seinem Wesen nach also durchaus nicht ein Scheingeschäft. Im Gegenteil, es ist bei Abschluß desselben den Parteien Atter ernst. Sie wollen gerade dieses Geschäft, weil die Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Resultats durch das Verbots- gesetz ihnen verwehrt ist. Mit dem fiduziarischen Rechtsgeschäft hat es nur das gemeinsam, daß Wille und Erklärung der Handelnden im Gegensatz zum Scheingeschäft im Einklang stehen. Es unterscheidet sich im Prinzip dadurch jedoch vom fiduziarischen Geschäft, daß letzteres, zu erlaubtem Zweck vorgenommen, ein Spiel mit offenen Karten ist, während das zur Umgehung des Gesetzes vorgenommene Rechtsgeschäft ein unerlaubtes mit dem Verbots- oder Gebotsgesetz im Widerspruch stehendes Resul- tat zu erstreben sucht. Erst wenn die besonderen Voraussetzungen des UmgehungsgeschÄftes zu dem fiduziarischen Geschäft hinzu- treten, kann natürlich auch das fiduziarische Geschäft in Wider- spruch zu dem Verbots- oder Gebotsgesetz treten. 7) Vgl. KGJ. 31 A S. 186—87. .

Um die Wirkungen der Umgehung eines Verbots- oder Gebotsgesetzes festzustellen, kommt es demnach vor allem darauf an, zu erkennen, ob ein Gebots- oder Verbotsgesetz in dem oben gekennzeichneten weiteren Sinne vorliegt. Dies ist eine Frage der Gesetzesauslegung. Der wirkliche Inhalt, nicht der Wortinhalt der Gesetzesnorm ist maßgebend. Um zu dem wirklichen Inhalt einer Gesetzesnorm zu kommen, ist die Willens- erklärung des Gesetzgebers — sie ist und bleibt das wesentlichste —, der Wortlaut der Gesetzesnorm zu deuten. Nicht wie die römischen Juristen es wollten, kann man mit der Verweisung auf den Willen des Gesetzgebers die Auslegungsfrage lösen. Das, was Gesetz geworden ist, ist ein unabhängiges, ein selbst- ständiges Gebilde, das eigener Deutung fähig ist. Der Wille des Gesetzgebers, verkörpert in der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, kommt lediglich als eines der vielen „Hilfsmittel" bei Herausarbeitung der in dem der Prüfung unterliegenden Rechtssatz vorhandenen Begriffe in Betracht. Hat die Auslegung der Gesetzesnorm ergeben, daß ein Ge- bots- oder Verbotsgesetz im weiteren Sinne vorliegt, so ist die Umgehung dieses Gesetzes Verletzung des wirklichen Inhaltes des Gesetzes. Der konkret verwirklichte Tatbestand deckt sich demnach mit dem durch! Auslegung ermittelten Tatbe-^ stand des abstrakten Gesetzes. Die Nichtigkeit des Umgehungs- geschäftes ist daher als einfache Folge der Verletzung der ab- strakten Norm festzustellen, es ist insbesondere nicht nötig, als weiteres Erfordernis für die Nichtigkeit noch das Vorliegen eines besonderen Umgehungsdolus nachzuweisen, wenn auch in den meisten Fällen ein solcher als typisches Merkmal der Um- gehung des Gesetzes sich finden wird. Wir sind hiermit am Ende des systematischen Teiles ange- langt. Bevor wir jedoch an einzelnen Beispielen die Stichhaltig- keit des gewonnenen Resultats einer Nachprüfung unterziehen, ist kurz darauf hinzuweisen, daß der Gesetzgeber, der im Prin- zip die Umgehung des Gesetzes nicht geregelt hat, in einzelnen Fallen Sondervorschristen, die der Umgehung entgegentreten sollten, ausgestellt hat.

Me Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. 981 1. a) Im Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894 sind in den 88 1 bis 5 besondere Rechtssätze für Äbzählungsgeschäfte aufgestellt worden. Im § 6 des Gesetzes ist nun bestimmt, daß die Vorschriften der §§ 1—5 auf Verträge entsprechende Anwendung finden, welche darauf abzielen, die Zwecke eines Abzahlungsgeschäftes in einer anderen Rechtsform, insbesondere durch mietweise Ueberlassung der Sache, zu er- heischen, gleichviel, ob dem Empfänger der Sache ein Recht, später deren Eigentum zu erwerben, eingeräumt ist oder nicht. b) Im Zuwachssteuergesetz vom 14. Februar 1911 wird im 8 6 bestimmt, daß die Besteuerung nicht dadurch ausge- schlosseu wird, daß ein nach diesem Gesetz steuerpflichtiges Rechts- geschäft durch ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt wird, insbe- sondere an die Stelle des Uebergangs des Eigentums ein Rechts- vorgang tritt, der es ohne Uebertragung des Eigentums einem anderen ermöglicht, über das Grundstück wie ein Eigentümer zu verfügen. o) Im Patentgesetz vom 7. April 1891 hat durch die Novelle vom 6. Juni 1911 der Absatz 2 des 811 folgende Fassung erhalten: „Das Patent kann, soweit nicht 'Staatsverträge entgegen- stehen, zurückgenommen werden, wenn die Erfindung aus- schließlich oder hauptsächlich außerhalb des Deutschen Reiches oder der Schutzgebiete ausgeführt wird. Die Uebertragung des Patents auf einen anderen ist insofern wirkungslos, als sie nur den Zweck hat, der Zurücknahme zu entgehen." Diese drei Beispiele zeigen Ihnen den einen Weg, den der Gesetzgeber einschlagen Kann: die Aufstellung der ausdrücklichen Gesetzesnorm, daß jedwedes zur Umgehung des Gesetzes vor- tzenommene Rechtsgeschäft den Bestimmungen des Gebots- und Verbotsgesetzes zu unterwerfen ist.») 2. In anderen Fällen geht der Gesetzgeber nicht so weit. Er begnügt sich damit, wenn im praktischen Leben ein Verbots- oder Gebotsgesetz in einem einzelnen Falle umgangen ist, auf ») Vgl. in diesem Zusammenhang auch die in der neuesten No- velle zum HGB. vom 10. Juni 1914 (RGBl. 1914. S. 209 ff) im § 756 S. 2 getroffene SchutzbestimMung gegen Umgehungen.

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diesen Fall ausdrücklich das umgangene Gesetz zu erstrecken. Vom Standpunkt der Gesetzeskritik aus ist dieses Verfahren nicht zu billigen, da durch die besondere Regelung im einzelnen Falle beim Fehlen einer allgemeinen Klausel neuen Umgehungen unter Anwendung des Gesichtspunktes des arZumentum e contrario der Schein der Zulässigkeit gegeben wird. -Auch hier- für einige Beispiele: a) In einzelnen Paragraphen des Zuwachssteuergesetzes (88 2, 3, 5, 11 Abs. II, 13, 24, 27, 32, 62 und 64) ist durch Aufnahme spezieller Tatbestände Vorsorge gegen Umgehungen gel- troffen werden. Darüber hinaus ist im 8 66 Abs. II ZStG. der Bundesrat ermächtigt worden, Rechtsvorgänge für steuerpflich^- tig zu erklären, die es einem andern ermöglichen, über das Grundstück wie ein Eigentümer zu verfügen. Es ist also durch diese Rechtsnorm ein Blankettgesetz für neue im Leben sich herausstellende Fälle der Umgehung des Zuwachssteuergesetzes geschaffen worden. b) Nach dem Landesstempelgesetz wird der besondere Auf- lassungsstempel bei der Auflassung von Grundstücken erhoben. In Tarisstelle 3 Abs. 4 Nr. 3 des LStG. wird nun bestimmt, daß der besondere Auflassungsstempel trotz Vorlegung der das Veräußerungsgeschäft enthaltenden in an sich' stempelpflichtiger Form ausgestellten Urkunde doch erhoben wird, wenn die Ur- kunde „die Veräußerung eines Grundstückes durch einen Bevoll- mächtigten enthält, sofern die Veräußerung erweislich« für Rech- nung des Bevollmächtigten erfolgt ist." Zweck dieser Bestimmung ist es, die sogenannten Parzellie- rungsvollmachten — die rechtlich nichts anderes darstellen, als ein Kaufgeschäft, welches der ursprüngliche Eigentümer mit dem Parzellanten unter der Bedingung abschließt, daß es dem letz- teren gelingt, das Grundstück vorteilhaft zu verkaufen — be- reits für stempelpflichtig zu erklären. Ueber diese später noch in anderem Zusammenhang. Es bleibt noch übrig, an einzelnen Beispielen das theoretisch gewonnene Resultat zu verdeutlichen. Wir wählen zunächst die zu Eingang unserer Ausführungen erwähnten Beispiele:

Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. 383 a) In dem ersten Fall, der uns beschäftigte, handelte es sich um die Frage, ob die Bestimmung der PrV., daß geistliche Gesellschaften Korporationsrechte nur durch besondere Gesetze erlangen können, durch die Gründung einer G. m. b. H. seitens einzelner Ordensbrüder umgangen werden kann. Der Fall hat dem Kammergericht zur Entscheidung Vorgelegen. 2) In der lesenswerten Entscheidung wird ausgeführt, daß das Wesent- liche und das Ausschlaggebende für die Erlangung der Korpo- rationsrechte im Sinne des Gebotgesetzes der preußischen Ver- fassung die Gewinnung der Rechtsfähigkeit für die geistliche Gesellschaft, und zwar hauptsächlich in vermögensrechtlicher Be- ziehung, ist. Nach Feststellung dieses Inhalts der Gebotsnorm kommt das KcünMergericht zu dem Resultat, daß durch die Gründung einer G. M. b. H. seitens einzelner Ordensbrüder, hinter denen die Ordensgemeinschaft steht, hinsichtlich der recht- lichen Handlungsfähigkeit das gleiche rechtliche Resultat erzielt wird, für das das Gebotsgesetz einen bestimmten Weg vorschireibt, und sieht demgemäß in der fraglichen Errichtung einer G. m. b. H. eine unzulässige Gesetzesumgehung, die den Re- gisterrichter zwingt, die Eintragung einer solchen G. m. b. H. als mit dem Gesetz nicht im Einklang abzulehnen. d) In dem zweiten der eingangs erwähnten Beispiele — Sie entsinnen sich: es handelte sich um die Gültigkeit eines vom Konkursverwalter zur Umgehung des §6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb abgeschlossenen ernstlich ge- meinten Anstellungsvertrages — würde ich gleichfalls dazu neigen, eine unzulässige Umgehung des im § 6 aufgestellten Berbotsgesetzes anzunehmen.9 10) Die Verbotsnorm des § 6 geht dahin, daß, wenn ein Verkauf von Waren angekündigt wird, die aus einer Konkursmasse stammien, aber nicht mehr zum Bestände der Konkursmasse gehören, dabei jede Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse verboten ist. Der Sinn dieses Verbotsgesetzes ist, daß, wenn dem Ver- walter die Verfügungsfähigkeit über die Konkursmasse nicht 9) Bgl. KGJ. 31 A. S. 183—97. 10) Bgl. Rosenthal Komin, zum Gesetz gegen den imlauteren Wettbewerb. 1911, Rote 16 und 17 zu § 6.

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mehr zusteht, auf jeden Fall» der Erfolg verhindert werden soll, daß der fragliche Ausverkauf als Konkursmassenausverkauf be- zeichnet wird. Mit dem Abschluß des erwähnten Anstellungs- vertrages wird nun, trotzdem formal die Waren noch zum Be- stände der Konkursmasse gehören, derselbe materielle Rechts- erfolg erzielt, dessen Erreichung das Verbotsgesetz zu verhindern sucht. Dann sind aber die Voraussetzungen einer unzulässigen Umgehung des Verbotsgesetzes gegeben und die Strafbarkeit der Handlung des Konkursverwalters aus §6 begründet. o) An dritter Stelle warf ich die Frage auf, ob derjenige, dem selbst die zu einem Gewerbe erforderliche besondere Befug- nis fehlt, durch eine befugte Person als Stellvertreter das Gewerbe betreiben kann. Die Antwort ist die Verneinung der Frage: „denn wäre es zulässig, ein konzessionspflichtiges Ge- werbe durch einen Stellvertreter auszuüben, ohne daß der Ge- werbetreibende selbst eine Konzession besitzt, so würde auf diesem Wege, da der Stellvertreter einer Konzession nicht bedarf, das Gesetz umgangen und ein konzessionspflichtiges Gewerbe ohne Konzession ausgeübt werden können." ") d) Ich hatte weiterhin die Frage aufgeworfen, ob die Ge- haltsverträge aus dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Um- gehung des Lohnbefchlagnahmegesetzes nichtig sind. Die ZPO. geht nun von der Regel aus, daß der Geldgläubiger berechtigt ist, gegen das gesamte Vermögen seines Schuldners Zwangs- vollstreckung zu betreiben. Hiermit wird ein dem Gläubiger ein Recht gewährender Rechtssatz aufgestellt, kein Gebot jedoch für den Schuldner, seinen Arbeitserfölg dem Gläubiger zur Verfügung zu stellen. Eine Ausnahme von der Regel stellt der Rechtssatz 'dar, daß der Arbeits- und Dienstlohn bis zur Grenze von 1500 Mark der Pfändung nicht unterworfen ist. Dies ist ein Verbotsgesetz zum Nachteil des Gläubigers. Der Rechtssatz, daß dem Gläubiger die Pfändung der 1500 Mark übersteigenden Beträge gestattet ist, ist demnach wiederum ein Ausfluß der Regel, die, wie ausgeführt, ein Gebotsgesetz für den Schuldner nicht enthält. Es kann daher mangels Vorhanden- seins eines Gebotsgesetzes von einer unzulässigen Umgehung

") Vgl. OVG. Bd. 26. S. 277.

Me Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. 386 des Lohnbeschlagnahmegesetzes nicht die Rede sein. Aus dem Gesichtspunkt der Umgehung sind demgemäß derartige Gehalts- verträge nicht nichtig. e) Auch die Sicherungsübereignung stellt keine unzulässige Um- gehung eines Verbotsgesetzes dar. Lediglich für die Bestellung des Pfandrechts ist vom Gesetzgeber das Verbot des oonstitutum P0886880rium ausgesprochen worden. Dagegen hat der Gesetz- geber einen allgemeinen Rechtssatz, daß auch andere Rechts- geschäfte, welche zur Sicherung dienen, wenn bei ihnen der Mangel der Erkennbarkeit vorhanden ist, ungültig sind, nicht aufgestellt12). Obgleich daher durch die Sicherungsübereignung derselbe wirtschaftliche Erfolg erzielt wird, wie bei der ver- botenen Pfandbestellung mittels oon8titutum po88688orium, so stellt die Sicherungsübereignung doch mangels Vorhandenseins eines allgemeinen Verbotsgesetzes einen rechtlich zulässigen vom Gesetzgeber gebilligten Weg dar. Es liegt hier, da der Gesetzgeber einem Rechtsgeschäft nur in einer bestimmten Rechtssorm, näm- lich der Pfandbestellung, die Gültigkeit versagt, eine zulässige Vereitelung des für die Pfandbestellung ausgestellten Verbots- gesetzes vor. Aus dem Prozeßrecht dürfte die Erörterung zweier Fragen zur Beleuchtung des Problems von Interesse sein. Im § 110 der Zivilprozeßordnung ist als Prinzip der Rechtssatz aufgestellt, daß Ausländer, welche als Kläger auf- treten, dem Beklagten auf dessen Verlangen wegen der Pro- zeßkosten Sicherheit zu leisten haben. Der Beklagte, der dieses Verlangen stellt, braucht sich auf keinen Prozeß mit einem Ausländer einzulassen; die Zivilprozeßordnung gibt ihm im § 274 Z. 5 das Recht, vor der Verhandlung zur Hauptsache die pro- tzeßhindernde Einrede der mangelnden Sicherheit für die Pro- zeßkosten zu erheben. Ist es nun gesetzlich.zulässig, daß ein Ausländer, um diese Bestimmung der Zivilprozeßordnung zu umgehen, und um nebenbei gleichzeitig die für den Ausländer höheren Gerichtskostenvorschüsse zu sparen (GKG. §85), seinem in Deutschland wohnenden Geschäftsfreund eine Forderung gegen den ebenfalls in Deutschland wohnenden Schuldner zum Zwecke 12) Vgl. RG. in Seuff. Archiv Bd. 46 Nr. 1.

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Sur i e. der Einklagung, also lediglich fiduziarisch, überträgt?13) Die Frage ist zu bejahen und zwar aus folgenden Gründen: Die Zessionsnormen des BGB. sprechen nirgends ein Verbot der Zession kiäuciae causa zu wirtschaftlichen Zwecken aus, es ist daher unzulässig, im Wege der Auslegung dem Gebotsgesetz des § 110 ZPO. über seinen Wortlaut hinaus eine Verbots- wirkung zuzusprechen. Fehlt aber ein Verbotsgesetz, das recht- lich den durch das zur Umgehung vorgenommene Rechtsge- schäft verwirklichten Rechtserfolg deckt, so kann, wie wir ge- sehen haben, von einer unzulässigen Umgehung des engeren auf einen anderen materiellen Rechtserfolg abgestellten Ver- botsgesetzes nicht die Rede sein, es liegt vielmehr in einem solchen Falle eine rechtlich zulässige Vereitelung des Verbots- gesetzes vor; es ist, wie Th öl einmal ausführt,14) nicht die Anwendung, sondern nur die Anwendbarkeit eines Rechtssatzes ausgeschlossen. — An diesem Beispiel können Sie noch ein weiteres deutlich erkennen: Es ist bei der Prüfung der Frage, ob eine unzulässige Umgehung einer Gesetzesnorm vorliegt, ganz gleichgültig, daß durch das Umgehungsgeschäft der gleiche wirt- schaftliche Erfolg erzielt wird, den die unmittelbare Ueber- tretung der abstrakten Gesetzesnorm zeitigen würde; entscheidend allein ist vielmehr lediglich die Identität des materiellen Rechts- erfolges. Bis zur Zivilprozeßnovelle vom 1. Juni 1909 enthielt § 157 ZPO. hinsichtlich der sogenannten „Volksanwälte" lediglich die Bestimmung, daß das Gericht Bevollmächtigte und Beistände, welche das mündliche Verhandeln vor Gericht geschäftsmäßig betreiben, zurückweisen kann. Diese Verbotsnorm, deren An- wendung in das Ermessen des Gerichts gestellt war, konnte aus den im vorigen Beispiel angegebenen Gründen dadurch rechts- gültig umgangen werden, daß die Volksanwälte, um der dro- henden Zurückweisung wegen gewerbsmäßigen Verhandelns als BevoKmLchtigte zu entgehen, sich die Forderung fiduziarisch abtreten ließen und im Prozesse selbst als Partei auftraten. “) Vgl. Kuhlenbeck in d. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 70 S. 337 bis 43. u) Vgl. Thöl: Einl. in d. deutsche Privatrecht § 65 (1851).

Die Umgehung des Gesetzes und ihr Recht. 887 Um diese das Ansehen der Rechtspflege schädigenden Machi- nationen zu verhindern, schlug die Gesetzgebung den Weg ein, das bestehende Verbotsgesetz aüf den Fall der Abtretung des Anspruchs auszudehnen. Sie ergänzte in der erwähnten No- velle von 1909 den §157 durch folgende Bestimmung: „Einer Partei, welche einen ihr abgetretenen Anspruch geltend macht, kann der Vortrag auch untersagt werden, wenn die Partei dasj mündliche Verhandeln vor Gericht geschäftsmäßig betreibt und ihr nach Ueberzeugung des Gerichts der Anspruch abgetreten ist, um eine Zurückweisung auf Grund der Vorschrift des Absatz 1 zu vermeiden" (§ 157 Absatz 2 S. 2 ZPO.). Sie haben hier einen aus mehreren Gründen interessanten Fall ausdrücklich geregelter Gesetzesumgehung. Einmal sehen Sie deutlich, daß ein fiduziarisches Rechtsgeschäft, wenn es den- selben materiellen Rechtserfolg hervorbringt wie ein Verbots- gesetz, von dem letzteren erfaßt wird, zum andern stellen Sie fest, daß die Wirkungen des Verbotsgesetzes niemals weiter gehen, als im Verbotsgesetz normiert ist: Die fiduziarische Ab- tretung der Forderung bleibt zu Rocht bestehen, lediglich die dem materiellen Anspruch entspringende prozessuale Befugnis der Geltendmachung desselben ist dem Zessionär verwehrt. Eine außerordentlich weittragende Wirkung Kommt dem Problem der Gesetzesumgehung im Grundstücksverkehr zu. Hier stehen sich die wirtschaftlichen Interessen der Staatsbürger, je nach dem Beruf, dem sie angehören, in fortdauerndem Kampf gegen- über. Die eine von konservativer Staatsauffassung beherrschte Gruppe sieht in den Grundstücken, dem unbeweglichen Ver- mögen, den Grundpfeiler des Reichtums der Nation, sie er- kennt in dem Merkmale der Stetigkeit des Grundstücksbesitzes die notwendige Bedingung zur Erhaltung eines gesunden Bauern- standes und verwirft demgemäß die Auffassung, daß im wirt- schaftlichen Verkehr Grundstücke in der gleichen Weise wie Waren im Handelsverkehr behandelt werden. Sie verlangt, daß den- jenigen, die sich mit der Absicht tragen, Grundstücke zu ver- äußern, Zeit zu ruhiger Ueberlegung und sachverständiger Be- ratung gewährt wird, und glaubt am sichersten dies zu er- reichen, wenn die Parteien bei Abschluß von Grundstücksver-

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ähßerungsverträgen im Rechtsleben an die Einhaltung von strengen Formvorschriften gebunden sind und die Veräußerer nicht leichtsinnig auf formlosem Wege eine sie zur Auflassung zwingende formlose Vereinbarung treffen können; sie ruft weiter- hin den Staat als Helfer für die Durchführung der von ihr vertretenen Grundsätze an und verlangt von ihm, daß er durch hohe Stempelabgaben der Veräußerung von Grundstücken einen Hemmschuh vorlegt. Die andere von liberalen Wirtfchastsideen beeinflußte Gruppe sieht in jeglicher Hemmung des Wirtschaftslebens durch einengende Formvorschriften und hohe staatliche Abgaben eine Schwächung der Produktionskraft des Volkes, sie will daher es nicht gelten lassen, daß ein Bedürfnis besteht, den Grund- stücksverkehr mit schützenden Normen zu umgeben. Die Gesetzgebung hat nun, wie bekannt, der von der ersten Gruppe der Rechtsuntertanen vertretenen Wirtschaftsauffassung sich angeschlossen. Im §313 BGB- wird bestimmt, daß ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstücke zu übertragen, der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedarf; sie unterwirft fernerhin die Auflassung eines Grundstücks einer erheblichen Besitzwechselab- gabe, die teils als Landesstempel (1 Proz.), teils als Reichs- stempel (Vs Proz.), teils als kommunaler Zuschlag erhoben wird. Der Sieg der konservativen Auffassung in der Gesetzgebung hat es nun nicht vermocht, die unterlegene Gruppe der Rechts- untertanen in ihrer wirtschaftlichen Auffassung zu bekehren. Nach wie vor ist in den Kreisen, die ihr angehören, das Bestreben vorhanden, die lästigen von der Gesetzgebung für den Grund- stücksverkehr aufgestellten Schranken zu umgehen und auf diesem Wege ihre wirtschaftlichen Ideen zu verwirklichen. Im Osten der Monarchie ist in den letzten Jahren von Güterschlächtern bei der Durchführung von Parzellierungen von Grundstücken auf folgende Weise die Umgehung des § 313 BGB. versucht worden. Der gewerbsmäßige Parzellant ließ sich von dem Grundstücksbesitzer, der sein Grundstück in Parzellen ver- kaufen wollte, Vollmacht geben, innerhalb einer bestimmten Frist das Grundstück in Parzellen zu verkaufen. Die Widerruft

Me Umgehung des Gesetzes und ihr Uecht. 389" lichkeit der Vollmacht wurde wirtschaftlich für die in Aus- sicht genommene Zeit durch Vereinbarung einer hohen Kon- ventionalstrafe für den Fall des Widerrufs ausgeschlossen. In- halt des zwischen dem Grundbesitzer und dem Parzellanten in einfacher schriftlicher Form abgeschlossenen Vertrages war regel- mäßig, daß ein Mindestpreis erzielt werden müsse und daß der erzielte Mehrerlös dem Parzellanten als Unternehmerge- winn zustehen sollte. Nach Abschluß eines derartigen Vertrages hielt nun der Parzellant im nächst gelegenen Gasthaus einen Bietungstermin ab und, je nach dem Umfang der ihm zustehen- den Vollmacht, veräußerte er entweder die einzelnen Teile des Grundstückes an die bestbietenden Reflektanten oder begnügte sich damit, von diesen bindende Verpflichtungserklarungen zum Erwerb der in Frage kommenden Parzellen sich geben zu lassen, und verlangte sodann von dem Grundbesitzer nach Maß- gabe des Vollmachtsvertrages den Abschluß des unmittelbaren notariellen Veräußerungsvertrages oder, wo ein solcher nicht mehr erforderlich war, die Auflassung der einzelnen Parzellen an die Erwerber. Das Reichsgericht hat derartige Zwischen Grundbesitzer und gewerbsmäßigen Parzellanten abgeschlossene Verträge in stän- diger Rechtsprechung15) für nichtig erklärt und in ihnen eine unzulässige Umgehung der Formvorschrift des §313 BGB. er- blickt. Es hat ausgeführt, daß die Formfreiheit der Vollmachts- erklärung nach § 167 BGB. dann nicht eintritt, wenn die Voll- macht als Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäftes erscheint, welches der im §313 BGB. erforderlichen Form bedarf. In einer neueren Entscheidung (Gruchot Bd. 58 Seite 176) hat es, was hier nur nebenbei zu erwähnen, da es für die Frage der Gesetzesumgehung nicht interessiert, aus dem Wesen der Stellvertretung die weitergehende Folgerung gezogen, daß eine rechtsgültige Vollmachtserteilung überhaupt nicht vorliege, wenn der Beauftragte von Haus aus garnicht die Aufgabe habe, die Interessen des Geschäftsherrn zu vertreten. Ob dieser letztere Gesichtspunkt richtig ist, kann im Rahmen dieser Arbeit uner- örtert bleiben. Auf jeden Fall ist das Reichsgericht auf dem 16> Vgl. E. Bd. 50 S. 163 und IW. 1908 S. 331 ff. Archiv für bürgerliche, »echt. ULLI. Band.

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richtigen Wege, wenn es aus dem Gesichtspunkt der unzu- lässigen Gesetzesumgehung derartige Parzellierungsvollmachten für nichtig erklärt. Daß diese weiterhin dem vollen Auflassungs- stempel unterliegen, ist bereits an früherer Stelle ausgeführt worden. In diesem Zusammenhang sei eines weiteren Versuches, den Auflassungsstempel zu ersparen, Erwähnung getan: Bis zur Novelle zum preußischen Stempelgesetz vom 26./30. Juli 1909 war nach dem ersten Absatz der Tarifstelle 25 b die Stempelabgabe für die Ueberlassung der Rechte an dem Gesellschaftsvermögen, also für die Abtretung von Gesellschafts- anteilen, nur Vso vom Hundert, während der Stempel für die Veräußerung und Weiterveräußerung von Grundstücken 1 vom Hundert betrug. Um die staatliche Iprozentige Besitzwechsel- abgabe zu ersparen, wählte man nun folgenden Weg: Man errichtete eine G. m. b. H. mit dem niedrigsten zulässigen Stamm- kapital von 20000 Mark und brachte in diese als Einlage ein Grundstück ein. Hierfür mußte zunächst auch eine Abgabe von 1 Prozent Stempel entrichtet werden. Alle weiteren Wert- stempel in dieser Höhe konnten jedoch! dadurch vermieden wer- den, daß nicht das Grundstück selbst, sondern an seiner Stelle die den Grundstückswert repräsentierenden Geschäftsanteile zum Satze von Vso vom Hundert an andere Gesellschafter oder an Dritte abgetreten wurden. Auf diese Weise wunderten die An- teile ohne eine nennenswerte steuerliche Belastung von Hand zu Hand. Hatte schließlich einer der Teilhaber die Anteile aller übrigen im Wege der Abtretung erworben, so konnte er sich nunmehr, da eine besondere Auflassung an ihn nach bürger- lichem Recht nicht mehr nötig war, vielmehr nur das Recht verwirklicht wurde, das dem Gesellschafter auf das gesamte Ge- sellschaftsvermögen infolge der Vereinigung der sämtlichen Ge- schäftsanteile in seiner Hand bereits vor der Umschreibung im Grundbuch zugestanden hatte, das Geschäft mit allem Vermögen einschließlich des Grundstücks zum Sondervermögen übertragen lassen und auf diese Weise wirtschaftlich das Alleineigentum an dem Grundstück erwerben. Vielfach war es sogar üblich, das Grundstück in die Gesellschaft nicht einmal seinem wirklichen

Die Um'gehung des Gesetzes und ihr Recht. 981 Wert nach einzubringen, vielmehr begnügte man sich damit, gemäß vertragsmäßiger steuerlich nicht anfechtbarer Vereinbarung das Grundstück zu dem gesetzlich erforderlichen Mindestbetrage des Stammkapitals von 20 000 Mark, also als Stammkapital, bei Errichtung der Gesellschaft zu fixieren. Seitens der großen Terraingesellschaften (Muttergesellschaften) wurde in der Weise verfahren, daß das erworbene Terrain parzelliert und daß für jede einzelne Parzelle eine G. m. b. H. (Tochtergesellschaft) mit je einem Stammkapital von je 20000 Mark gegründet wurde. Diese Tochtergesellschaft bot alsdann den Kauflustigen statt der Parzelle die Geschäftsanteile zum Kaufe an und über- ließ sie ihnen im Wege der Abtretung. Um dieser Umgehung entgegenzutreten, ist jetzt derjenige Rechtsakt mit dem Stempel von 1 vom Hundert, also mit dem vollen Auflassungsstempel, zu versteuern, durch den der im Alleineigentum sämtlicher Geschäftsanteile befindliche Gesell- schafter den Antrag auf Umschreibung von Gesellschaftseigentum auf seinen Namen stellt. In Tarifstelle 8 Absatz i ist nämlich bestimmt, daß der Antrag auf Umschreibung von Gesellschafts- eigentum auf den Namen eines Gesellschafters dem Auflassungs- stempel auch dann unterliegt, wenn nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes eine Auflassung nicht erforderlich ist. Außerdem ist, was für die Frage der Gesetzesumgehung un- mittelbar nicht interessiert, durch die Novelle der frühere Steuer- satz des ersten Absatzes der Tarifstelle 25 ä von Vso vom Hundert auf 2/io vom Hundert erhöht werden. Mit diesen Beispielen ist die Umgehung des Gesetzes im Grundstücksverkehr keineswegs erschöpft. Ich erinnere Sie nur an die Versuche, den Auflassungsstempel durch Abtretung der Ansprüche aus Vertragsanträgen und Angebotsverträgen zu um- gehen, die durch die Tarifstelle 32 Absatz 6 — auch eine Neu- einfügung der Novelle von 1909 — als unzulässige Gesetzes- umgehungen gekennzeichnet sind. Ich glaube, es bedarf der Anführung weiterer Beispiele hur Charakterisierung des Problems nicht mehr. Bevor ich jedoch meine Ausführungen abschließe, erlauben Sie mir, daß ich Sie als Juristen der Praxis noch auf einen wesentlichen Punkt 26*

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Hinweise, dessen Beobachtung bei der Entscheidung von Rechts- fällen von prinzipieller Bedeutung ist. Ich möchte Sie davor warnen, in einen Fehler zu verfallen, den man so häufig in der Praxis beobachtet: Die Verwechselung der Umgehung des Gesetzes mit dem Scheingeschäft. Beide Begriffe haben, wie ich bereits im systematischen Teil kurz ausführen konnte, nicht das geringste miteinander ge- mein. Halten Sie daran fest, daß eine unzulässige Umgehung eines Gesetzes vorliegen kann, trotzdem die Voraussetzungen eines Scheingeschäftes in dem Ihrer Prüfung unterliegenden Rechtsfalle nicht gegeben sind. Prüfen Sie gesondert, ob zu- nächst ein Ihrer Beurteilung unterliegendes Rechtsgeschäft als Scheingeschäft nichtig ist, und, gleichgültig ob Sie zur Verneinung oder Bejahung dieser Frage kommen, ob es eine unzulässige Umgehung einer Gesetzesnorm darstellt. Die Jnnehaltung dieser Methode wird Sie vor unklaren, verschwommenen Rechtsauffassungen bewahren. Ich bin am Ende meiner Ausführungen. Ich bin mir bewußt, daß das, was ich Ihnen heute bieten konnte, das Problem der Umgehung des Gesetzes nur in großen Zügen Ihnen näher gebracht hat. Ist mir letzteres jedoch ge- lungen, so habe ich das erreicht, was ich beabsichtigte: Ihnen Interesse einzuflößen für eine Frage, die im Wirtschaftsleben der heutigen Zeit von der tiefeinschneidendsten Bedeutung ist, Md Sie zu veranlassen, auch Ihrerseits in Ihrer praktischen Tätig- keit diesem Problem Ihre Aufmerksamkeit zuzuwenden.

Erbbaurechtsfragen Pesl, Dr. D., Rechtsanwalt am Oberlandesgericht in München

Erbbaurechtsfragen. Voll Dr. jur. D. Pesl, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht München.

Die von manchen Seiten in das deutsche Erbbaurecht gesetzten Erwartungen haben sich bis jetzt Ln verhältnismäßig geringem Um- fange verwirklicht. Mit Recht wurde ö'jwt Juristen und Sozialpoli- tiArn Schuld an dieser Erscheinung der ungenügenden gesetzlichen Rege- lung des Erbbaurechtes im Bürgerlichen Gesetzbuche gegeben. Man hatte bei der Bearbeitung dieses Gesetzes dem Erbbaurechte keine große Bedeutung beigemessen: die Motive x) sagen, daß unter Umständen eine längere Benutzung eines fremden Bodens zweckmäßig werden könnte und daß die Dienstbarkeiten, deren Möglicher Inhalt im Ge- setze selbst begrenzt ist, nicht hierfür ausreichen, und so schuf man das Erbbaurecht: „für die ausnahmsweise Zulassung der Schaffung derartiger dauernder Gerechtigkeiten Muß ein spezieller, in dem' bv- sondern Zwecke einer gewissen Art der Benutzung liegender Grund vor- handen sein. Der Entwurf findet einen solchen Grund in dem Zwecke der Benutzung eines Grundstückes, uM auf demselben ein Bau- werk zu Haben." Die Sozialpolitiker dagegen erkannten bald in dem Erbbaurechte eine Einrichtung, die sehr wohl geeignet ist, ein Mittel zur Verbesserung des Wohnungswesens, insbesondere zur Beschaffung preiswerter Wohnungen für Minderbemittelte, zu bilden, sobald gewisse Voraussetzungen, namentlich in rechtlicher Beziehung, erfüllt smd. Ein Gesetz, das allgemein praktischen Zwecken dienen soll, muß, um Gutes zu leisten, möglichst klar, einfach und doch umfassend die rechtlichen Verhältnisse regeln. Das tut unser BGB. hinsichtlich des Erbbaurechtes nicht: die gesetzlichen Bestimmungen sind nicht ausreichend. Wenn auch die Praxis sich mit wohl verklausulierten Verträgen so gut als möglich geholfen hat, so sind damit keineswegs die zahlreichen Streitfragen des Erbbaurechtes gelöst, noch weniger ist die für eine umfangreichere Einbürgerung des Erbbaurechtes notwendige Sicherheit in dem Bestände des Rechtes gegeben.

i) Bd. III S. 466.

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Während wir in Deutschland uns noch mit den kurzen und wenigen Bestimmungen des BGB. über das Erbbaurecht begnügen müssen, hat Oesterreich unterM 26. April 1912 ein Gesetz, betreffend das Baurecht, erlassen, das eine Reihe der Streitfragen für Oesterreich be- seitigt. Wenn dieses österreichische Gesetz auch einen sehr großen Fort- schritt gegenüber den erbbaurechitlichen Bestimmungen des deutschen BGB. bedeutet, so ist es doch nicht äls eine endgültige Lösung des Erbbaurechtes oder als unmittelbares Vorbild, eines zu schaffenden deutschen Keichserbbaugesetz.es zu betrachten. Für Deutschland hat Frei- herr v. Pechmann einen Entwurf eines Reichserbbaugesetzes ausge- arbeitet. 2) Eine sehr interessante Untersuchung rechtsvergleichender Art über das österreichische Baurecht und den Entwurf des Freiherrn v. Pech- mann hat nun Pattai^') angestellt. Der Verfasser geht im ersten Teile seiner kleinen, aber sehr inhaltsreichen Schrift auf die Entstehung des österreichischen Gesetzes ein; fast unüberwindliche Hinder- nisse und zwar formeller Natur stellten sich dem' Zustandekommen des Gesetzes entgegen. Der Artikel 7 des östererichischen Staatsgrutzd- gesetzes vom 21. Dezember 1867 besagt: „Der Untertänigkeits- und Hörigkeitsverband ist für immer aufgehoben. Jede aus dem Titel des geteilten Eigentums auf Liegenschaften hastende Schuldigkeit oder Leistung ist ablösbar und es darf in Zukunft keine Liegenschaft mit einer derartigen unablösbaren Leistung belastet werden." Da man in Oesterreich in deM Erbbaurechte einen Fall des geteilten Eigentums erkennen wollte, so stand seiner Einführung der eben genannte Artikel 7 iM Wege. Pattai versucht in sehr scharfsinniger Weise den Nachweis zu führen, daß das österreichische Baurecht tatsächlich nichts anderes sei als eine zeitliche Teilung der Eigentumsrechte an dem' Boden; jede andere Einreihung nehme dm Charakter künstlicher Konstruktion an, die Mur dm richttgm NaMm für das verweigere, was sie der Sache nach gebe. Die bei der Abfassung des Berichtes über die Schaffung eines österreichischen Erbbaurechtes unmittelbar und mittelbar mit- wirkenden Juristm neigten sich auch der Auffassung zu, daß ein Fall des geteiltm Eigentums vorliege; aber man wollte sich nicht mit Art. 7 des Staatsgrundgesetzes in Widerspruch setzen und so vermied man eine klare Deffnition des Erbbaurechtes, ja man vermied sogar dm Ausdruck „E r b"baurecht, um nicht die Wiederkehr, „mittelalter- licher Zustände" aus der Teilung des Eigentums hervorzurufen. Die Motive des deutschen BGB. erklären, daß zwei Konstruktionen des superfiziarischm Rechtes im geltenden Rechte einander gegmüber- 2) Entwurf eines Reichsgesetzes betreffend das Erbbaurecht nebst Begründung. München. 1913. **) Das Erbbaurecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung von Dr. Robert Pattai, Exzellmz, Wirkt. Geh. Rat, Mitglied des k. k. Reichsgerichts Wim, Verlag Manz 1914 (33 SS.) j80 Heller.

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fteyen; nach der einen ist die Superfizies S ander eigentuM an der bau- lichen Anlage, wobei es unentschieden ist, ob mit diesem- Sondereigen- tum zugleich ein Benutzungsrecht an dem Grund und Boden verbunden ist; diese Konstruktion kam aber für den Entwurf nicht in Betracht aus positiven Bestimmungen, ebenso wenig die Konstruktion als Mit- eigentum, auch nicht als geteiltes Eigentum, sondern nur die Konstruk- tion der Supersizies als Benutzungsrecht; diese Konstruktion entspricht dem gemeinen Rechte und den meisten Gesetzgebungen (Motive Band III S. 466 ff.) Viel ist mit dieser Erklärung der Motive nicht gewonnen; auf jeden Fall ist das geteilte Eigentum dem- deutschen BGB. fremd. Das österreichische allg. BGB. spricht aber in mehreren Para- graphen von geteiltem! Eigentum (§359 Lehen; §629 Familienfidei- komMis; §1123 Erbpacht und Erbzinspacht; §1125 Bodenzinspacht); ob ein wirkliches geteiltes C'ientuM in diesen Fällen vorliegt, darüber gehen auch die Meinungen österreichischer Juristen auseinander. So sagt z. B. S^ubenrauchs Kommentar zum allg. BGB., daß nach der neueren Theorie in diesen Fällen keine wirkliche Teilung des über- haupt unteilbaren Eigentumsrechtes vorliege, vielmehr sei nur das ungeteilte Recht des wahren Eigentums- durch ausgedehnte Nutzungs- rechte dritter Personen beschränkt. Pattai weist nach, daß viele Juristen nicht bloß in diesen Fällen, sondern auch iM Baurechte immer mehr geteiltes Eigentum erblicken. — Meines Erachtens ist die Frage, wenigstens für Oesterreich, nicht schwer zu lösen. Wenn wir wissen, was unter geteiltem Eigentum zu verstehen ist, so ist im einzelnen Falle nicht schwer zu entscheiden, ob geteiltes Eigentum vorliegt. §357 des österreichischen allg. BGB. sagt nun: „Wenn das Rocht auf die Sub- stanz einer Sache mit dem Rechte auf die Nutzungen in einer und der- selben Person vereinigt ist, so ist das Eigentumsrecht vollständig und ungeteilt. Kommt aber einem nur ein Recht auf die Substanz der Sache, dem- andern dagegen nebst einem Rechte aus die Substanz, das aus- schließende Rocht auf derselben Nutzung zu, dann ist das Eigentums- recht geteilt und für beide unvollständig. Jener wird Obereigentümer, dieser Nutzungseigentümer genannt." Wir haben also hier eine gesetz- liche Erläuterung des Begriffes des vollen Eigentums und des geteilten Eigentums. Diese Erläuterung muß zweifellos genügen; die Frage, ob vom abstrakt theoretischen Standpunkte aus, ein geteiltes Eigentum möglich ist, ist Müßig, da es — wie gesagt — nur dgraus ankomMt, was man unter geteiltem Eigentum versteht. Wenn Pattai in deM Erbbaurecht einen Fall des geteilten Eigentums sicht, so m!uß ich ihm durchaus beistimmen unter den Voraussetzungen, von welchen er und das österreichische Recht ausgehen. Mit Recht hebt Pattai hervor, daß Man auch schon deshalb gelecktes Eigentum annehmen könne, weil das Erbbaurecht immer zeitlich beschränkt3) und 3) Höchstdauer des österreichischen Baurechtes 80 Jahre. ,

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deshalb nicht unablösbar sei, und daß. deshalb Art. 7 des Staatsgrund- gesetzes von 1867 der Einführung nicht im! Wege stehe. Mer der Art. 7 findet überhaupt keine Anwendung, wie Pattai durchaus richtig darlegt: das Staatsgrundgesetz, welches in Zukunft kein geteiltes Eigen- tum! zulassen will, bezwecke nichts anderes als die Beseitigung jeder Art von Hörigkeit und Untertänigkeit; das Grundlastenablösungsgesetz vom 7. Juni 1821 für Preußen und das vom 7. September 1849 für Oesterreich, wie die Beschlüsse des Frankfurter Parlamentes vom 21. Dezember 1848 und die von 1867 auf diesen Beschlüssen entstandenen österreichischen Staatsgrundgesetze sprechen die Ablösbarkeit der Lasten aus dem geteilten Eigentume in unmittelbarem Zusammenhänge mit der Aufhebung der Hörigkeit für immer aus. Das Erbbaurecht schafft, darüber kann niemand im Zweifel sein, nicht solche Abhängigkeitsver- hältnisse, deren Zulassung die genannten Gesetze verbieten; selbst bei einem ewigen Erbbaurechte könnte man von keiner Hörigkeit sprechen. Im Begriffe und Inhalte der „Hörigkeit" und „Untertänigkeit" liegt etwas ganz anderes als in der Zinszahlung für die Benutzung eines fremden Bodens; sonst müßte man auch die Mieter von Wohnungen oder die Pächter von Grundstücken als hörig und untertänig bezeichnen. Selbst die Festsetzung einer Höchstdauer des österreichischen Erbbaurechtes ging aus den Erwägungen oder vielmehr aus der Furcht vor geteiltem Eigentum hervor; so meinte der Bericht der Herrenhaus- kommission „Die Feststellung einer Maximaldauer war nötig, weil ewiges Baurecht sich zu geteiltem Eigentum entwickeln würde." Mit Recht erklärt Pattai diese Begründung für unzutreffend; eine begrenzte Dauer sei nur deshalb erwünscht, weil es für die sozialwirtschaftliche Aufgabe des Erbbaurechtes notwendig sei, um nicht dem Grundeigen- tümer seinen Boden zu entfremden und weil dieser Boden in ein bloßes Zinsobjekt verwandelt würde. „Nicht damit unser Erbbaurecht kein geteiltes Eigentum begründe, müßte es zeitlich beschränkt werden, sondern darin, daß es zeitlich beschränkt ist, liegt einer der Gründe warum es, wenn auch geteiltes Eigentum schaffend, doch mit dem Staatsgrundgesetze in keinen Konflikt kommt." Uebrigens hätte Pattai auch darauf Hinweisen können, daß ewiges Erbbaurecht wohl niemals geteiltes Eigentum schaffen wird; das mittelalterliche Erbbaurecht — die Bydenleihe — entwickelte sich zu vollem Eigentum der Erbbau- berechtigten am Hause und am Grund und Boden; der Bodenzins fiel durch Ablösung weg.4) Eingehend erörtert Pattai sodann die Frage, was den Inhalt des Erbbaurechtes bildet. Das österreichische Gesetz betr. das Baurecht sagt (§6), „das Baurecht gilt als unbewegliche Sache, das auf Grund des Baurechtes erworbene oder hergestellte Bauwerk als Zugehör des 4) Ugl. P es l, Das Erbbaurecht, geschichtlich und wirtschaftlich darge- gestellt. Leipzig 1910 S. 14 ff.

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Baurechtes". Pattai bezeichnet als den wirklichen Gegenstand des Ban- rechtes die Sache, auf die es gerichtet ist, in Verbindung mit den Vor- kehrungen, die der Bauberechtigte damit vornehmen darf, also die Grund- fläche, auf welcher er bauen darf, und das Gebäude, das er darauf baut. Ob man die dem Erbbaurecht unterworfene Sache oder die an dieser Sache dem Berechtigten zustehenden Benutzungen als Gegenstand des Erbbaurechtes ansehe oder ob man dem Wortlaut des deutschen (§ 1017) und auch österreichischen Gesetzes (86) folgend, das Erbbaurecht selbst der Unbeweglichkeitserklärung unterziehe, „immer ist es eine direkt auf das Grundstück gerichtete Befugnis, die nun, selbst mit Grundstückscharakter ausgestattet, im Eigentum des Be- rechtigten steht." Das sei doch in Wahrheit nichts anderes als die Herausnahme eines Teiles der Eigentumsbefugnisse am unterworfenen Gute und die Zuweisung als Eigentum an den Erbbauberechtigten, Mit Recht meint Pattai, die Annahme des geteilten Eigentums wäre einfacher, besonders für Oesterreich, durch die Anknüpfung an das ohnehin gesetzlich bestehende Bodenzinsrecht (§ 1147). Wenn der Erbbauberechtigte selbst das Gebäude errichtet hat, was das Gewöhnliche ist, so ist es strittig, als was das Gebäude sachen- rechtlich aufzufassen ist. Die herrschende Ansicht in Deutschland erklärt das Bauwerk als bewegliche Sache. Gierke^) meint, die Unter- scheidung des BGB. in bewegliche und unbewegliche Sachen sei nicht ausreichend: beweglich seien nur diejenigen, welche ihrer natürlichen Beschaffenheit gemäß beweglich sind. — Ich glaube umgekehrt ist eher zu einem Ziele zu gelangen: unbeweglich sind nach dem BGB. nur die Grundstücke und daneben gewisse Sachen und Rechte, die wie Grundstücke behandelt werden. Als solche Sachen gelten die mit dem Grund und Boden festverbundenen Gegenstände, insbesondere Gebäude. Aber hiervon macht das BGB. selbst in § 94 und § 95 Ausnahmen, woraus also zu folgern ist, daß in allen Fällen, in Welchen ein Ge- bäude nicht kraft Gesetzes als wesentlicher Bestandteil eines Grund- stückes behandelt wird, es als bewegliche Sache gilt. Sodann ist zu beachten, wer einer solchen Sache gegenübersteht; für den Grundstücks- eigentümer sind die vom Erbbauberechtigten errichteten Gebäude immer bewegliche Sachen und werden daher auch ohne besondere Vertrags- bestimmungen niemals (wesentliche) Bestandteile des Grundstückes. Für den Erbbauberechtigten komMt das von ihm errichtete Gebäude als wesentlicher Bestandteil seines Rechtes — des Erbbaurechtes — in Betracht und zwar praktisch dann, wenn das Erbbaurecht belastet wer- den soll; in diesem! Falle ist das Gebäude eine unbewegliche Sache gemäß ß 94 Ms. 1 und 8 1017 BGB. Ich glaube, hiermit ist wohl auszukommen und ich halte die Einwendungen hiergegen, insbesondere 5) Gierke. Me Bedeutung des Fahrnisbesitzes für streitiges Recht 1897, S. 3« ff.

398 Pesl. 1 den Einwand, ein Gebäude könne nicht Bestandteil eines Rechtes sein, f nicht für stichhaltig.6) Das österreichische Baurecht stieß bei diesen Fragen auf Schwierig- keiten wegen der Bestimmung des §297 allg. BGB., wonach zu den unbeweglichen Sachen diejenigen gehören, welche auf Grund und Boden in der Absicht aufgeführt werden, daß sie stets darauf bleiben sollen, also insbesondere Häuser. Die Gesetzgebung wollte deshalb bei dem Baurechte die Gebäude als bewegliche Sachen erklären, weil sie nicht stets darauf bleiben sollen. Pattai weist mit Recht diese Auffassung als unrichtig zurück, weil in keiner Weise ausgesprochen sei, daß die Gebäude in einer bestimmten Zeit abgebrochen werden sollen; nur das Recht des Erbbauberechtigten sei auf eine bestimmte Zeit beschränkt; die Gebäude gehen gemläß §9 des Baurechtsgesetzes nach Erlöschen des Baurechtes in das Eigentum des Grundstückseigentümers Über. Die Vorschrift des § 297 allg. BGB. habe nur bloßen Provisorien den Charakter der Unbeweglichkeit absprechen wollen. Da nach dem allg. BGB. die Gebäude als unbeweglich anzusehen seien, so habe das Baurechtsgesetz bestimmt, daß das auf Grund des Baurechtes erworbene oder hergestellte Bauwerk als Zugehör des Baurechtes gelte (§ 6); also sei, sagt Pattai, aus diesem Umwege die Eigenschaft der Unbeweglichkeit dem Gebäude wieder verschafft worden, eine Eigenschaft, die, ihm schon nach der Natur der Sache zugekomMen sei. Die ganze Frage über die rechtliche Beschaffenheit der Gebäude als unbewegliche Sache bezw. als Zubehör hat, wie Pattai richtig bemerkt, die größte Bedeutung für die Belastung des Rechtes mit einer Hypothek usw. Nachdem Pattai näher auf die Zubehöreigenschaft der Gebäude für das Baurecht eingeht, hebt er hervor, daß die Be- leihungsfrage des Erbbaurechtes durch die §§ 7—10 des Baurechtsge- setzes für Oesterreich einfach gelöst ist; Man hätte, dem österreichischen Gesetze, um jeden Zweifel auszuschließen, in §6, „das Baurecht gilt als unbewegliche Sache" einen Satz hinzufügen können, daß sich diese Eigenschaft auch auf das Bauwerk erstrecke, welches dessen Gegenstand bilde. Einen längeren interessanten Abschnitt widmet Pattai dem Ab- satz 2 des § 6 Baurechtsgesetzes, welcher lautet: „dem Bauberechtigten stehen an dem Grundstücke, soweit im Bauverträge nichts anderes be- stimmt ist, die Rechte des Nutznießers zu". Ob eine solche gesetzliche Bestimmung überhaupt notwendig war, lasse ich dahingestellt. * * • Nach diesen auch für die deutsche Gesetzgebung und die reichsdeutschen Juristen wichtigen Auseinandersetzungen und Untersuchungen über grund- 6) Pesl, Belastung des Erbbaurechtes. München 1907 S. 14 ff. Vgl. auch Oertmann, Bürgerl. Gesetzbuch, Allg. Teil 2. Ausl. S. 269 und Oertmann im Archiv f. Bürgerl. Recht Bd. 20 S. 188.

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legende Fragen des Erbbaurechtes, unterzieht Pattai in dem zweiten Teile seiner Schrift den Entwurf eines deutschen Reichs-Erbbau- ges etzes des Freiherrn von Pech wann einer kritischen Erörterung. Ich möchte gleich hier hervorheben, daß diese Erörterungen Pattais voll Anerkennung für den von Pechmann'schen Entwurf sind, wenn auch die Meinungen beider in manchen wesentlichen Fragen weit auseinander- gehen. In der Tat regelt der Entwurf v. Pechmanns einige Streit- fragen besser als das österreichische Baurechtsgesetz.. Auf den Entwurf Pechmanns kann ich hier nur soweit eingehen, als es für die Würdi- gung der Abhandlung Pattais notwendig ist; ich habe soeben an anderer Stelle den Entwurf von Pechmanns einer eingehenden Be- sprechung unterzogen.6*) Während das österreichische Gesetz ein Baurecht nur an Grundstücken des Staates und einiger anderer öffentlicher Körperschaften zuläßt, ist eine solche Begrenzung dem BGB. und auch dem Entwürfe von Pechmanns unbekannt. Pattai hält es für nicht gut, wenn auch Privat- personen ihre Grundstücke in Erbbaurecht geben können; er fürchtet, daß die größere Verallgemeinerung des Erbbaurechtes durch Entgegen- kommen zwischen Grundherrn einerseits und Hausherrn andererseits (höheren Bauzins gegen Gestattung hoher Mieten und Ueberfüllung der Wohnungen) wieder das alte Wohnungselend entstehen lassen könne. Diese Befürchtung halte ich nicht für begründet und glaube nicht, daß solche Vereinbarungen getroffen werden, weil der Erbbauzins nach bisheriger Praxis und auch nach dem Entwürfe P. für die ganze Dauer des Erbbaurechtes im Vertrage — also voraus — festgesetzt ist. Eine nachträgliche Erhöhung des Zinses durch Vertrag ist nicht zu erwarten. Dagegen bin ich allerdings der Meinung, daß das Erb- baurecht an sich nicht geeignet ist, die Wohnungsverhältnisse zu bessern, wmn nicht in den Verträgen genau bestimmt ist, wie hoch der Miet- preis sein darf, wieviele Personen sich in einer Wohnung aufhalten dürfen usw. Solche Bestimmungen treffen erfahrungsgemäß nur öffent- liche Körperschaften, aber auch diese nur, soweit sie dem ' Erbban-- vereckitigten mit irgendwelchen Vergünstigungen (niedriger Erbbauzins; billiges Baukapital: niedrige Tilgungssätze usw.) entgegenkomMen und deshalb auch Bedingungen stellen können. Ein Privatmann hat regel- mäßig kein Interesse, den Erbbauberechtigten derartige Auflagen zu machen. Deshalb hält Pattai es für günstig, wenn die privaten Grund- besitzer von der Vergebung ihrer Grundstücke in Erbbaurecht ausge- schlossen «werden; nur wünscht er noch, daß auch die Kirchen und kirch- lichen Gemeinschaften dieses Rocht hätten, das sie nach dem öster- reichischen Baurechtgesetze merkwürdigerweise nicht haben. Vom Gesichts- punkte der Sozialpolitik stimme ich Pattai zu, wenn er das Erbbaurecht ßa) In den Annalen des Deutschen Reichs, Jahrg. 1915, S. 225 ff.

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auf die öffentlichen Körperschaften beschränkt wissen will, aber anderer- seits sehe ich nicht ein, warum! ein privater Grundeigentümer seine Grundstücke nicht in Erbbaurecht geben soll, wenn er sie aus irgend einem Grunde nicht verkaufen, sie aber gleichwohl für Erbauung von Wohnhäusern zur Verfügung stellen will. Es ist allgemein bekannt, daß das Erbbaurecht ein billigeres Wohnen ermöglicht. Uebrigeps hat die Frage, ob auch Privatpersonen Grundstücke in Erbbaurecht vergeben sollen oder können, bis jetzt keine große praktische Bedeutung, da private Grundeigentümer bei uns in Deutschland meines Wissens noch kein Erbbaurecht begründeten. Ob das einmal anders wird, läßt sich nicht mit Sicherheit sagen; private Grundbesitzer werden wohl auch in Zukunft nur dann Erbbauverträge abschließen, wenn sie sehr viele oder sehr wertvolle Grundstücke haben, so daß der jährliche Erbbauzins eine beträchtliche Summe bildet. Ist das Einkommen aus dem Erbbauzinse nicht groß, so wird der Grundbesitzer lieber das Grundstück verkaufen, da er mit dem Kapital nutzbringender wirt- schaften zu können glaubt. — Daß das Erbbaurecht zu einer ungesunden Spekulation seitens der Grundeigentümer führen kann, halte ich für ganz ausgeschlossen. Wenn auch zu erwarten ist, daß ein Grundstück nach 70—100 Jahren wertvoller geworden ist, so liegt die Verwirklichung des Wertzuwachses doch in so ferner Zukunft, daß der jetzige Grund- eigentümer kein Interesse mehr daran hat; es ist überhaupt nur eine Spekulation des Grundbesitzers zugunsten seiner Enkel und Urenkel denkbar. Näher liegt der Gedanke, daß ein Grundeigentümer seine Grundstücke in Erbbaurecht gibt, um für sich und seine Nachkommen in dem Erbbauzinse ein dauerndes sicheres Einkommen zu erhalten, aber — wie gesagt — dies ist nur möglich, wenn der Erbbauzins insgesamt jährlich einen hohen Betrag bildet. Sodann kommt Pattai auf die wichtige Hypothekenfrage: er lehnt in dieser Beziehung den Entwurf P. alb, da in diesem Ent- würfe vorzeitige Beendigungsgründe des Erbbaurechtes möglich sind und dieser Umstand ein derartiges Erbbaurecht nicht beleihungsfähig mache. Das österreichische Gesetz gehe von der Selbständigkeit des Erbbauberechtigten bei der Kreditbeschaffung aus, der Entwurf P. binde ihn hingegen im praktischen Erfolge an die Zustimmung des Grundeigentümers. Das österreichische Baurecht sei begründet auf a) der Unzulässigkeit einer auflösenden Bedingung mit alleiniger Ausnahme zweijährigen Rückstandes des Bodenzinses: b) der Forthaftung des Baurechtes für die Hypothek ohne Rücksicht auf ein Erlöschen der- selben vor Ablauf der Bestellungszeit. Der Entwurf P. verlangt die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Belastung des Erb- baurechtes, d. h., wenn der Grundstückseigentümer seine Zustimmung gibt, so geht das Erbbaurecht mit den auf ihm' ruhenden Hypotheken usw. auf dm Grundstückseigentümer über, sobald der Erbbauberechtigte

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aus irgendwelchem Grunde aus dem Erbbauvertrage ausscheidet, sei es, daß die Zeit, für welche das Erbbaurecht bestellt ist, abgelaufen ist oder daß der Erbbauberechtigte sich einer Vertragszuwiderhandlung schuldig machte, die zur Auflösung des Erbbaurechtes führte. Wenn der Grundeigentümer den Belastungen nicht zustimmte, so erlöschen die Belastungen mit dem Erbbaurechte. Es hängt also die Beleihungs- Möglichkeit des Erbbaurechtes von dem freien Willen des Grund- eigentümers ab. Ganz frei ist allerdings sein Wille nicht; denn wenn der Erbbauberechtigte zur Aufnahme einer Hypothek der Zustimmung des Grundeigentümers bedarf, so wird er sich bei Begründung des Erbbauvertrages die Zustimmung des Grundeigentümers sichern. Nur glaube ich, daß der Grundeigentümer keine große Lust haben wird, Erbbauverträge abzuschließen, wenn er praktisch die Haftung für die Hypotheken des Erbbauberchtigten übernehmen muß. Soweit öffent- liche Körperschaften, insbesondere Gemeinden, als Grundeigentümer Erb- bauverträge abschließen, mögen sie wohl die Zustimmung zur Be- lastung geben, wie sie auch heute schon oft die Haftung für die Bau- hypotheken übernehmen; ein privater Grundeigentümer wird aber regel- mäßig nicht dazu bereit sein. Ein Kritiker der Schrift Pattajs meint freilich, unsere Erfahrungen zeigten nur zu oft, wie Verwalter öffent- lichen Gutes sich für berechtigt, ja für verpflichtet halten, die ihnen anvertrauten Interessen in der einseitigsten Weise zu wahren, weit schärfer sogar, als sie es mit ihren Privatinteressen tun würden.7) Auch Pattai tritt fest dafür ein, daß das Erbbaurecht mit keinen auf- lösenden Bedingungen verbunden sein darf als höchstens mit der infolge andauernden Rückstandes des Bauzinses. Der oben genannte Kritiker wünscht merkwürdigerweise noch andere Auflösungsgründe, insbesondere, meint er, sollte das Verhalten des Erbbauberechtigten, welches dem sozialen Zwecke der Einrichtung zuwiderlaufe (Ueberfüllung der Woh- nungen; schlechte Instandhaltung des Hauses; unhygienische Maßnahmen usw), der Nichtzahlung des Zinses gleichgehalten werden; es sei nicht abzusehen, warum derartige Endigungsgründe den Kreditgeber mehr abschrecken sollten als die Nichtzahlung des Zinses allein; wenn er über- haupt mit einer vorzeitigen Lösung rechnen müsse, werde es wenig Bedeutung für ihn haben, ob sie in einem oder ob sie in mehreren Fällen eintrete. — Darin stimme ich dem Kritiker zu und deshalb meine ich, wir müssen noch weiter als Pattai gehen und jeden vor- zeitigen Beendigungsgrund des Erbbaurechtes für unzulässig erklären, außer wenn das Gesetz bestimmen würde, daß in jedem Falle vor- zeitiger Beendigung des Erbbaurechtes der Grundeigentümer sämt- liche Hypotheken und sonstige Belastungen des Erbbaurechtes über- nehmen muß. Wie ich schon an anderer Stelle8) ausgeführt habe, 7) In den österreichischen „Juristischen Blättern" 43. Jahrs. 1914 S. 205. . 8) Pesl, Erbbaurecht a. a. O. S. 92-

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Pesl.

ist keine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechtes notwendig, selbst wenn der Erbbauberechtigte seinen Verpflichtungen nicht nachkommt: die gewöhnlichen Zwangsmittel (Klage, Pfändung, Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung) genügen vollständig. Besonderen Beifall gibt Pattai mit Recht der Bestimmung im Entwürfe P., wonach das Bauwerk, das den Gegenstand des Erbbaurechtes bildet, als unbe- wegliche Sache gilt und wonach das Eigentum an dem Bauwerke wäh- rend der Dauer des Erbbaurechtes dem Erbbauberechtigten zusteht und sich nach Beendigung des Erbbaurechtes mit dem Eigentum an Grund und Boden vereinigt. Durch diese Bestimmungen sind tatsächlich in einfacher Weise eine Reihe von rechtlichen Schwierigkeiten beseitigt, die unserem geltenden Rechte anhaften. Auch darin stimme ich Pattai zu, wenn er eine Dispositivbestimmung im Entwürfe P. wünscht über eine Entschädigung an den Erbbau- berechtigten für die Gebäude, die nach Beendigung des Erbbaurechtes in das Eigentum des Grundeigentümers übergehen. Das österreichische Baurechtsgesetz bestimmt in 8 9 Abs. 2, „Mangels anderer Verein- barung ist dem Bauberechtigten eine Entschädigung in der Höhe eines Viertteiles des vorhandenen Bauwertes zu leisten." Pattai hält mit Recht eine solche Bestimmung nicht bloß für nützlich, sondern auch für gerecht und zwar auch dann, wenn man die bereits erfolgte Tilgung der Baukosten annehme, denn der weichende Eigentümer des Hauses habe dieses doch erbaut und erhalten, während der Grundeigen- tümer außer mäßiger Zwischenverzinsung auch die Wertsteigerung des Bodens und das Gebäude erhalte; solche Dispositivbestimmungen er- weisen sich auch häufig als führend bei den Vertragsabschlüssen. — Die Entschädigung sollte nach meiner Meinung so hoch als möglich sem, um dem Erbbauberechtigten einen Anreiz zu geben, die Gebäude dauernd iM besten Zustande zu erhalten. Das wird der Berechtigte, je mehr das Recht seinem Ende zugeht, nur tun, je höher die Entschädigung ist, die er für die Gebäude erhält. Die beste Lösung der Frage ist die Entschädigung nach deM vollen Werte,9) die vielleicht praktisch im einzelnen Falle nicht immer möglich ist. Es muß den beiden Parteien zunächst überlassen bleiben, ob und in welcher Höhe eine Entschädigung für die Gebäude, die mit der Beendigung des Erbbaurechtes in das Eigentum des Grundeigentümers übergehen, zu zahlen ist. Wird bei Erbbauvertragabschluß hierüber nichts vereinbart, so soll das Gesetz eine Entschädigung von zwei Dritteilen des bei Beendigung des Rechtes vorhandenen Bauwertes dem Erbbauberechtigten zusprechen. Eine Ent- schädigung von einem Viertteile halte ich für zu gering; wenn z. B. einige Jahre vor Beendigung des Erbbaurechtes eine Ausbesserung 1200 Mark Kosten verursacht, so wird der Berechtigte diesen Betrag nicht aufwenden, wenn er höchstens 300 Mark wieder vergütet erhält; 9) Vgl. Pesl, Erbbaurecht S. 95ff.

Erbbaurechtsfragen.

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es bedarf keines Beweises, daß er weit eher zu Verbesserungen bereit sein wird, wenn er 800 Mark wieder erhält, ganz abgesehen davon, daß mit gründlichen Ausbesserungen der Wert des Hauses wesentlich erhöht werden kann. Daß der Entwurf P. keine Mindeftdauer des Erbbaurechtes festsetzt, erachtet Pattai als einen Mangel; mit Recht, denn aus ver- schiedenen Gründen ist eine Mindestdauer erwünscht und zweckmäßig; man denke z. B. an die Tilgungshypothek und an den Zweck des Erbbaurechtes, nämlich jemandem die Errichtung von Gebäuden zu ermöglichen; es sollte wegen einer Dauer von wenigen Jahren nicht dieser umständliche Apparat in Bewegung gesetzt werden, den die Begründung eines Erbbaurechtes erfordert (notarieller Vertrag; Ein- tragung im Grundbuche usw.); eine Mindestdauer von 30 Jahren, wie im österreichischem Baurechtsgesetze dürfte die richtige Grenze nach unten sein. Ist es einmal notwendig, Gebäude für eine kürzere Zeit auf einem fremden Boden zu bauen, so dürfte Miete, bezw. Pacht des Bodens genügen; diese für vorübergehende Zwecke auf fremdem Boden errichteten Gebäude gehen nicht in das Eigentum des Grundeigentümers über. (§ 95 BGB.) Ein in jedem' Falle sicheres Recht gewähren. Miete und Pacht allerdings nicht; einmal ist die Höchstdauer eines solchen Vertrages 30 Jahre, weshalb ich die untere Grenze der Dauer des Erbbaurechtes auf 30 Jahre festgesetzt wissen möchte; sodann ist es möglich, Miete und Pacht vorzeitig zum Erlöschen zu bringen, wenn das Grundstück zur Zwangsversteigerung gelangt oder wenn über das Vermögen des Grundeigentümers Konkurs eröffnet wird. Eine gesetzliche Grenze nach oben halte ich bei dem Erbbaurechte nicht für notwendig; das österreichische Gesetz läßt Erbbaurechte nur auf 80 Jahre zu, der Entwurf P. auf 99 Jahre, unser BGB. enthält über- haupt keine Bestimmung über die Dauer des Rechtes. In den bisher in Deutschland abgeschlossenen Erbbauverträgen schwankt die Dauer des Erbbaurechtes zwischen 70 und 100 Jahren; in England ist eine Dauer von 99 Jahren üblich, so daß im hundertsten Jahre der Grundeigentümer wieder sein Eigentum frei von Rechten Dritter er- hält. Ich halte es für nicht notwendig, daß wir uns nach englischem Bei- spiel richten; wenn das Gesetz eine obere Grenze ziehen will, so ist eine Dauer von IM Jahren zweckmäßiger. Ein volles Jahrhundert soll ein Dritter das Recht haben, einen fremden Boden wie ein Eigentümer zu be- nutzen. Ich selbst halte jedoch die Festsetzung einer Höchstdauer des Erbbaurechtes weder für zweckmäßig, noch für notwendig. Ein- mal ist in jedem gewöhnlichen Erbbauvertrage immer eine Bestimmung über die Dauer des Erbbaurechtes vereinbart, regelmäßig 70—100 Jahre; nur in besonderen Fällen von Erbbaurechten ist keine solche Dauer vereinbart, weil für gewisse Zwecke auch eine gesetzliche Höchst- dauer von IM Jahren nicht genügen würde; z. B. für Erbauüng

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vyn Museen, Theatern, Kirchen, Krankenhäusern und sonstigen öffent- lichen Gebäuden; hier finden wir regelmäßig keine kalendermäßige Zeit vereinbart, sondern es heißt im' Vertrage, das Erbbaurecht solle solange dauern, als die Gebäude ihren ursprünglichen Zwecken dienen. Bei Festsetzung einer Höchstdauer von 100 Jahren wäre es oft un- möglich, solche Gebäude überhaupt oder wenigstens an den wünschens- werten Stellen in einer Stadt zu errichten, wo der Boden nicht käuflich zu haben ist. So sind in München die psychiatrische Klinik, das Deutsche Museum, eine Turnhalle usw. auf unverkäuflichem städtischen Boden erbaut. Die Gefahr, die man befürchtete, nämlich daß ewige Erbbaurechte abgeschlossen würden und auf diese Weise „mittelalterliche" Zustände sich ergeben könnten, ist nicht vorhanden; denn kein Grund- eigentümer will seinen Boden in Erbbaurecht für immer weggeben. Will man jedoch eine gesetzliche Grenze festsetzen, so müßte diese auf IM Jahre.lauten und außerdem müßten die Landesbehörden das Recht haben, für gewisse, öffentlichen Zwecken dienende Gebäude und Anlagen Ausnahmen davon zu bewilligen. Diese Darlegungen zeigen, wie inhaltsreich die Schrift Pattais ist; es war mir nicht möglich auf alle Punkte, die von Pattai berührt werden, näher einzugehen. Jeder, der mit den nichts weniger als' einfachen rechtlichen oder wirtschaftlichen Fragen des Erbbaurechtes sich zu beschäftigen hat, wird nicht uwhin können, die Abhandlung Pattais zu Rate zu ziehen. Alles in allem! haben wir eine gründliche scharfsinnige und durchaus sachliche Schrift vor uns und da, wo Pattai anderer Meinung als das österreichische Gesetz oder der Ent- wurf des Freiherrn von Pechmann ist, ist sein Urteil durchaus objektiv: die Schrift darf allen, die sich mit Erbbaurechtsfragen beschäftigen, warm' empfohlen werden. Ein Abdruck des österreichischen Baurechts- gesetzes und des Entwurfes Pechmanns liegt der Schrift bei.

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Festschrift für Heinrich Brunner zu m50 jährigen Dok- tor j ub il äunr am 8. 4. 1914 überreicht von der Juristen- fakultät der Universität Berlin. München und Leipzig 1914, Duncker u. Humblot. IV und 554 S. Preis Markj 13.—. 16 Mitglieder der Berliner Fakultät haben sich vereinigt, um ihrem! berühmten Kollegen einen prächtigen Jubiläumsgruß darzu- bringen. Der SamMelband bringt nicht nur Beiträge aus den eigenen Forschungsgebieten des Jubilars, sondern auch solche aus dem! Straf- recht (v. Liszt, Begriff des militärischen Geheimnisses; Kahl, Störung des religiösen Friedens), Staats recht (An schütz, Polizei, Staat und Gemeinde in Preußen; Dickel, Positiver Kompetenzkonflikt nach Rechtskraft; Tri epel, Der Konviktorienbeitrag in Norderdithmarschen), Völkerrecht (Krauel, Die Petersburger Konvention von 1901 und das Seekriegsrecht; v. Martitz, Der Gotthardbahnvertrag von 1909), Sozial recht (Kastel, Natur des Arbeiterschutzes) und Pro- zeßrecht (Goldschmidt, Zum materiellen Justizrecht). Besonders zahlreich sind aber aus naheliegenden Gründen die Beiträge zur mittel- alterlichen Rechtsgeschichte (Stölzel, Glossenapparat des Vacarius; Köhler, Ein Beweis- und Spruchtermin an dem Kgl. Hofgericht von 1434; Seckel, Benedictus Levita decurtatus et excerptus, mit fast 90 Seiten der umfassendste und wissenschaftlich anspruchsvollste unter allen Beiträgen) und zu sonstigen germanistischen Problemen, (O. v. Gierte, Die Wurzeln des Dienstvertrages — eine besonders feinsinnige und in eminenter Weise anregende Studie; Wald eck er, Entstehung der Mitgliedschaft bei den eingetragenen Genossenschaften). Modernen zivilistischen Problemen widmen sich außerdem Kipp, Die aufschiebenden Einreden des Erben, und Neubecker, rechtsvergleichende Bemerkungen zur Stellung des Quittungsträgers. Der ungemeine Reichtum des Gebotenen geht schon aus diesen Angaben hervor. Und für die wissenschaftliche Bedeutsamkeit des In- halts bürgen die glänzenden Namen unter den beitragenden Verfassern.

Archiv ftt* bürgerlich«» Recht. XXXXL Band.

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Kurze Anzeigen. Gerichtsassessor Or. Otto August DÄnzer, Die tatsächliche Ver- mutung. Ein Beitrag zur Lehre vom Beweis im Zivil- prozeß. (Freiburger Abhandlungen N. F. Heft 1). Mannheim, Bensheimer 1914. 139 S. Preis Mark 4.—. Der Verfasser behandelt ein unscheinbares Thema, aber dafür ansprechend und ziemlich erschöpfend, sowohl nach der dogmengeschicht- lichen wie nach der grundsätzlichen und auch der kasuistischen Seite. Sein ziemlich negatives Ergebnis besteht darin, daß der Begriff der tat- sächlichen Vermutungen als solcher keine Bedeutung habe. Sie stellen sich nur dar „als prägnant formulierte Erfahrungsregeln"; sie gehören in das Gebiet der Beweiswürdigung und es ist ihnen gegenüber immer Gegenbeweis zulässig (S. 27, 138/39). Vielfach verdichten sie sich im Laufe der Entwickelung zu Beweislastregeln, s. z. B. S. 70. Zu den tatsächlichen Vermutungen gehört auch die Vermutung von der Vollständigkeit der schriftlichen Urkunde, die der Verfasser S. 14 ff. ausführlich erörtert.

A. Dalckes Preußisches Jagdrecht. Sechste, vollständig umge- arbeitete und wesentlich vermehrte Auflage, bearbeitet von Kam- mergerichtsrat Or. H. Delius. Breslau, I. U. Kerns Verlag 1914. VIII und 463 S. Preis geb. Mark 11.—. Die fünfte Auflage dieses bewährten Werkes ist in Bd. 33 S. 207 besprochen. Die Neubearbeitung zeigt überall eine Fortführung des Inhalts auf den neuesten Stand der Rechtsprechung. Grundsätzlich aber ist nichts geändert, so daß diesmal der kurze, empfehlende Hin- weis genügt.

Or. Friedrich Doerr, Deutsches Kolonialzivilprozeßrecht. Leipzig, Hirschfeld 1914. VI und 141 S. Preis Mark 4.20. Wohl die erste Systematik des behandelten Rechtsstoffes. Sie ist sehr gefällig und klar geschrieben und hebt die Gegensätze des kolonialen zum gewöhnlichen Zivilprozeßverfahren überall scharf hervor. Die Arbeit wird ihren Zweck befriedigend erfüllen.

Prof. Or. M. ®nir, Ueber Gegenwart und Zukunft des schweizerischen Zivil- und Handelsrechts. Bern, Drechsel 1913. 44 S. Preis Mark 1.10. Die am 29. 11. 1912 gehaltene Rektoratsrede «entwickelt in kurzer eindringlicher Form Gedanken eines modern gesinnten Juristen über die Zukunft der Privatrechtswissenschaft unter dem' Einfluß der neu- zeitlichen Kultur- und Sozialentwicklung. Die nur begrenzten Mög- lichkeiten des Gesetzeswortes für die Rechtsanwendung werden gut hervor-

Kurze Anzeigen. 407 gehoben, vor allem abex auch die mancherlei sozialen Quellen dar-. gelegt, aus denen der Fortschritt des Rechts in der Gegenwart ent- springen kann.

Grieshaber, Wolf, Das Synallagma des Versicherungs- vertrages (Versicherungswissenschaftliche Abhandlungen von Hoeniger und Rosin Heft 2). Mannheim, Bensheimer 1914. 94 S. Preis Mark 2.50. Die außerordentlich gelegene, fördernde Abhandlung untersucht die im Einzelnen vielfach ziemlich schwierigen und zweifelhaften Fragen nach der Anwendbarkeit der §§ 320—27 BGB. auf den Versicherungs- vertrag. Die grundsätzliche Auffassung des Verfassers geht mit Recht dahin, daß bei diesem Vertrage das Synallagma in der Verknüpfung von Prämien und Gefahrtragung bestehe. Die Zahlung der Entschä- digungssumme hat daneben keine besondere Leistungsfunktion, sondern bedeutet nur eine „Weiterentwicklung", „Realisierung" der Gefahr- tragung (S. 19 ff.). Diese Grundauffassung bewährt sich hernach auch bei der Einzeluntersuchung.

Allgemeine Darstellung der Gerichtsverfassung in Pr eußen. Bearbeitet im Justizministerium. Erster Teil des Jahrbuchs der Preußischen Gerichtsverfassung (31. Jahrgang). Berlin, R. v. Decker 1914. IV und 264 S. Geb. Preis Mark 2. Das Referat kann sich gegenüber der Neubearbeitung auf das in Bd. 38 S. 243 Gesagte beziehen. Sie ist wiederum grundsätzlich nicht geändert, aber im Einzelnen erfolgreich dem Fortschritt der Zeit angepaßt. Die Arbeit erhält sich ständig den Ruhm, in ihrer Art ein kleines Meisterwerk zu sein.

Or. Kisch, Guido, Der Deutsche Arre st Prozeß in seiner geschichtlichen Entwickelung dargestellt. Wien, TeMpsky, Leipzig, Freytag 1914. XXV und 196 S. Preis Mark 4.40. Die schwer gelehrte, auf gründlichem Studium der älteren Quellen und Literatur beruhende Arbeit bildet eine Art Ergänzung zu Wachs bekanntem Werke über den Italienischen Arrestprozeß. Sie legt be- sonders den Ursprung des deutschen Arrestes aus dem „Gastrecht" und seine starke Beeinflussung durch das Italienische Recht dar. Die neueren Partikulargesetze und das Verhältnis des geltenden Reichs- -rechts zu ihnen sind nicht in den Kreis der Erörterungen gvzogein worden, auch über die privatrechtlichen Wirkungen des Arrestes wird nur gelegentlich gehandelt. Ueberhaupt fällt für die Dogmatik des Arrestrechts auch mittelbar nicht sonderlich viel ab, weniger, als man auch 2?»

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in einer historischen Studie vielleicht hätte erwarten dürfen. So erschöpft die Arbeit ihr Thema sicherlich nicht, bietet aber einen achtungs-, werten Beitrag zu seiner Behandlung.

KraSnopolSki, Homz. O e st erre ichi sches Erbrecht. Aus dem Nachlaß herausgegeben und bearbeitet von Prof. Or. Bruno Kafka. München und Leipzig, Duncker u. Humblot 1914. XIV und 426 S. Preis Mark 11.—. Das vorbezeichnete Lehrbuch beruht auf nachgeschriebenen Kolleg- heften, deren Inhalt natürlich nicht voll druckfertig war. Darum mußte der Herausgeber nicht nur die meisten Zitate, sondern auch sonst so viel Eigenes hinzutun, daß das Werk im jetzigen Zustande ihm wohl ebensoviel verdankt, wie dem ursprünglichen Verfasser. Die Darstellung ist rein dogmatisch; rechtsphilosophische und rechts!- geschichtliche Erörterungen fehlen so gut wie ganz, was einen gewissen Mangel enthalten dürfte. Das Deutsche BGB. und seine Literatur sind bisweilen, aber ziemlich unregelmäßig, herangezogen. Innerhalb dieser Grenzen ist das Buch als außerordentlich gründe liche, dabei — abgesehen von den allzu langen und zahlreichen Anmer- kungen — gefällig und klar geschriebene Systematik hohen Lobes würdig. Die Literatur und die Rechtsprechung sind sehr weitgehend verwertet. Der Umfang hält sich, bei aller Reichhaltigkeit, in den durch den Lehrbuchzweck gewiesenen Grenzen. Das Buch verdient auch in Deutschland durchaus Beachtung, schon weil der Vergleich unserer Sätze mit denen des Oesterreichischen Gesetzbuches der Wissenschaft und Rechts- anwendung in weitgehender Weise zu Gute kommen dürfte. Familienfideikommiß- und Anerbenrecht sind anhangsweise mit- behandelt.

•Dr. Georg Kuttner, Landrichter a. D., Privatdozent an der Universi- tät Berlin (jetzt Professor an der Universität Frankfurt a. M.), Urteilswirkungen außerhalb des Zivil pro; es- ses. /(Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß. Bd. 26 Heft 3). München 1914. C. H. Beckfche Verlagsbuchhandlung. X und 259 S. Preis Mark .10.—. Im Mittelpunkt dieses außerordentlich reichhaltigen, dem An- denken an Konrad Helkwig gewidmeten Werkes steht das alte Problem der Rechtskraft, insbesondere die Frage nach der Bedeutung der Ur- teile der Zivilgerichte für andere Organe der Staatsgewalt. Kuttner ist entschiedener Anhänger der Theorie von der publizistischen Natur der Rechtskraftwirkung. Bei seiner Durchführung dieser Theorie leitet ihn die Ueberzeugung, daß die richtige Lösung nicht allein durch logische Deduktionen oder durch rückschauende Erforschung der Dogmengeschichte

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bewiesen werden könne, sondern es unerläßlich sei, „daß die in Be- tracht kommenden unendlich mannigfachen Lebensverhältnisse in mög- lichster Vielgestaltigkeit vor das Bewußtsein gerückt werden, damit bei ihrer detaillierten Betrachtung immer wieder von neuem unter der Kontrolle des gesunden Rechtsgefühls die Tauglichkeit des gefundenen Rechtsgedankens nachgeprüft werden kann". Mit dieser Methode tritt er, imMer seine Grundidee festhaltend, an eine Fülle von zum Teil recht schwierigen Einzelproblemen heran, neue Fragen aufrührend und alte, wie z. B. die nach der Rechtskraft arglistig erschlichener Urteile, neu beleuchtend. Auch grundsätzliche Gegner der Kuttner'schen Lehre (— Bedenken gegen sie äußert namentlich Pagenstecher in Rhein. Ztschr. Bd. 6 S. 489 ff. —) werden die anregende Kraft dieses Buches dank- bar anerkennen. !E. R.

Lamport, U., Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten und Körpers chaften nach schweizerischem Recht. Zürich Art. Institut Orell Füßli 1912. XVI und 201 S. Preis' Mark 4.—. Die kirchlichen juristischen Personen nehmen im schweizerischen Zivil- gesetzbuch eine besondere Stellung ein: die kirchlichen Stiftungen bedürfen keiner Eintragung in das Handelsregister, um das Recht der Persön- lichkeit zu •erlangen, Art. 52, 2; für die kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone Vorbehalten Art. 59, 1; die kirchlichen Stiftungen sind nicht der Auf» sichtsbehörde unterstellt, der die Stiftungen sonst unterstehen, Art. 87. Daraus erhellt, wie wichtig die Bestimmung des Begriffs der „kirch- lichen" juristischen Person ist. Für den Verfasser ist nun jede irgendwie rechtlich organisierte Kirche Kirche im Rechtssinne: Die vom Staate anerkannte öffentlichrechtliche oder bloß privatrechtliche Korporations- qualität eines Religionsverbandes enthält nur eine Differenzierung des Kirchenbegriffs durch eine von außen herangebrachte, nicht im ge- gegebenen Begriff selbst gelegene Determination (S. 28). Im Sinne des ZGB. ist das Prädikat „kirchlich" auf jede Religionsgesellschaft mit gemeinsamem Bekenntnis zu beziehen. Auch der Bundesver- fassung ist der Gegensatz von anerkannten und nicht anerkannten Kirchen vollständig fremd (S. 25) .Des weiteren untersucht Verfasser die juristische Persönlichkeit der einzelnen kirchlichen Gebilde (Landeskirchen, Bistümer, Domkapitel, Kirchgemeinden, Klöster usw.) und sodann den Vorbehalt des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone. Dieser Vorbehalt gilt nach dem bisherigen allen kirchlichen Körperschaften und Anstalten, sowohl den privatrechtlich als dm öffentlichrechtlich organisierten gegenüber. Vom öffentlichen Recht des Bundes kommt Art. 49 und 50 der Eidgenössischen Verfassung in Betracht (Unverletz- lichkeit der Glaubens-- und Gewissensfreiheit, Unzulässigkeit ,des Zwarv

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ges in Sachen der Religion usw.); das öffentliche Recht der Kantone führt Verfasser auf fünf Gesichtspunkte zurück: rechtliche Klassifizierung der Religionsgesellschaften, Ausstattung mit öffentlichrechtlichen Pri- vilegien, Anerkennung der Autonomie im innerkirchlichen Gebiete und Mitwirkung bei den äußeren Kirchenangelegenheiten, staatliche Aufsicht, Schutzrecht. Das durch Art. 59 des Zivilgesetzbuches nicht vorbehaltene Gebiet ist hauptsächlich der Privatrechtsverkehr (der privatwirtschaft- liche Verkehr) der kirchlichen Körperschaften und Anstalten. Erwerbsbe- schränkungen der toten Hand bestehen in der Schweiz so gut wie keine. Eine besondere Untersuchung widmet der Verfasser am Schlüsse seines lehrreichen Buches den privatrechtlichen Religionsverbänden in der Form des idealen Vereins und den selbständigen sowie den unselbständigen, d. h. einer eigenen juristischen Persönlichkeit entbehrenden kirchlichen Stif- tungen. — Der Hauptpunkt im ganzen Buche die Bestimmung des Be- griffs der „kirchlichen" juristischen Person, eine Bestimmung, die nur aus Grund der genauesten Kenntnis des schweizerischen Kirchenstaatsrechtes getroffen werden kann; Referent getraut sich daher nicht, darüber zu ur- teilen, ob Verfasser in seiner Begriffsbestimmung nicht etwa zu weit- herzig gewesen sei.

Or. Leiser, Franz, Die Einheit des Gewaltgedankens im Römischen Staatsrecht. Ein Beitrag zur Geschichte des öffentlichen Rechts. München und Leipzig, Duncker u. Hum- blot 1914. XII und 326 S. Preis Mark 8.—. Der Titel des Buches bedeutet zugleich sein inhaltliches Pro- gramm. Der Verfasser führt dieses unter Aufgebot großer Quellen- kenntnis und in sehr flüssiger Darstellung gewandt und folgerichtig durch. Er versucht insbesondere den Nachweis, daß weder die Kom- petenzen der Tribunen (S. 281) noch die der Unterbeamten (S. 298) imstande sind, die Annahme einer grundsätzlichen Einheit des Im- perium in der Person des Konsul zu entkräften. Sehr .ausführlich wird in dem Werke über das vielbestrittene Verhältnis von Imperium und Jurisdictio gehandelt (S. 21 ff.), Er- gebnis S. 86: Jurisdictio ist kein Gegensatz zuM Imperium, sondern ein Ausschnitt daraus: das jurisdictionelle, das „Gerichtsimperium". S. auch S. 125, 143. Eine kritische Stellungnahme zu den Sätzen des Verfassers ist nicht Sache dieser Zeitschrift.

vr. Leutz, Eduard, Rechtsvraktikant, Die Sachbeschädigung. Histo- risch und dogmatisch dargestellt (Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts N. F. Heft 2). Mannheim, Bensheimer 1914. VIII und 152 S. Preis Mark 2.50. Mne sachgemäße, auf umfassender Literaturbenutzung beruhende

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Erstlingsarbeit, die zu wohl allen Problemen des Themas wohlerwogene Stellung nimmt. Auch der neue Borentwurf wird ständig herangezogen.

Dr. Sohm, Rudolf, Privatdozent an der Universität Würzburg, Die lidis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Ein Bei« trag zur Geschichte des Zivilprozesses. München und Leip- zig 1914. Verlag von Duncker u. L> umblot. XVIII und 238 S. Preis Mark 6.50. Nachdem der Verfasser seine Anschauung über die litis contestatio im römischen Zivilprozeß kurz dahin zusammengesaßt hat, daß die 1. 6. des Legisaktionen- wie des Formularprozesses ein Vertrag ist, während im nachklassisch,en Prozeß die vertragsmäßige 1. o. fehlt, aber fingiert wird, weist er im ersten Teil feiner Arbeit nach, wie die nachklassische 1. c. im frühen Mittelalter untergegangen ist. Im Bre- viarium Alaricianum kommen zwar die Worte litis contestatio und litem contestari mehrfach vor, aber die wesentliche Idee der nach^ klassischen i. 6., eben der Fiktionsgedanke, ist, wie sich aus der Inter- pretatio ergibt, verschwunden; die späteren westgotischen Quellen und die Literatur zum Brev. Alar., vor allem die Epitomen, bezeugen das allmähliche Verschwinden auch der Ausdrücke litis' contestatio und litem contestari. Für das burgundische Recht ist das Gleiche min- destens sehr wahrscheinlich, für das fränkische sicher. Auch in der italieni- nischen frühmittelalterlichen Literatur zu den Quellen, insonderheit in der Lumina Perusina und in den jüngeren Summen zur Bpitowe Juliani ist die nachklassische Idee der 1. 6. nicht mehr lebendig, bje 1. C. bedeutet in der Ünmwa Perusina lediglich einem äußeren Vor- gang, nämlich die Zustellung der Klageschrift, die durch den executor auf Grund richterlicher interlocutio bewirkt wird; der Verfasser spricht hier von der „Versteinerung einer Entwickelungsstufe der nachklassischen litis contestatio; er macht es durch eingehende Untersuchung von Quellen des 4. und 5. Jahrhunderts wahrscheinlich, daß diese Ver- steinerung vor der Einführung der justinianischen Gesetzgebung in Italien eingetreten ist. Erst Ooä. Just. 3, 1, 14 und 3, 9, 1 legen die 1. 6. deutlich auf den Beginn der mündlichen Verhandlung fest; in dieser justinianischen Bedeutung dringt die 1. e. in das Exarchat Ravenna während der byzantinischen Herrschaft ein. Kurz nach der Wieder- entdeckung der Pandekten erwacht die 1. 6. auch wieder in der Literatur in Italien; diese 1. e. ist aber etwas anderes als die antike, der Fiktionsgedanke fehlt, und die auf Grund aM D 15, 1, 3, 11 entwickelte Vertragsidee, die namentlich bei Bartolus deutlich hervor- tritt, ist insofern abgeschwächt, als die I. e. nicht den echten Verträgen, sondern den Quasikontrakten unterstellt wird; diese 1. c., ein Produkt

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der mittelalterliche.» Theorie, der die Praxis gefolgt ist, ist „die feierliche Erklärung der Streitabsicht am Beginn der mündlichen Ver- handlung"; tatsächlich wird sie im Prozeß der italienischen Stadt- rechte meistens gar nicht förmlich vollzogen. In der letzten Zeit des Mittelalters ist sie nur noch die Antwort des Beklagten auf die Klage. Als dieser äußere Vorgang der Einlassung erscheint die italie- nische 1. c. mit dem Eindringen der italienischen Prozeßrechte auch im weltlichen Prozeß Deutschlands. Diese Bedeutung hat nicht nur die durch eine Generalformel erfolgende, sondern auch die im Jüngsten Reichsabschied von 1654 vorgeschriebene spezielle 1. 6, die dann auch in Partikularrechten, wie im Cod. iur. Bavar. iud. von 1753, eiw- geführt wird. In der Theorie findet sich nur bei vouellus -eine Ablehnung der Konstruktion als Quasikontrakt; er betont, daß ein echter Vertrag vorliege. Endlich gibt der Verfasser einen Ueberblick über die Stellungnahme der Literatur des 19. Jahrhunderts und weist darauf hin, daß noch- heute der Kanonische Prozeß die 1. e. kennt, während sie für den modernen Staat zu einem geschichtlichen Begriff geworden ist. Von den interessanten Einzelheiten, welche die Schrift bietet, möchte ich die Beleuchtung der eigenartigen Form des Bürgschafts- vertrags hervorheben, die der Verfasser in sieben in die Jahre 885 bis etwa 1025 gehörigen Urkunden aus der Romagna findet; diese Urkunden handeln von einer Bürgenstellung ohne Wadiation. Der Verfasser bekundet in dieser Arbeit eine tiefgehende rechts- historische Schulung, eine gründliche Kenntnis der weitverzweigten Quellen (deren Ueberblick für das frühere Mittelalter freilich durch das fundamentale Werk von Conrat erleichtert wird) und die ent- schiedene Gabe, einen etwas spröden Stoff durch lebendige Dar- stellung ansprechend zu gestalten. Als Ergänzung der vom' Verfasser bearbeiteten italienischen Quel- len wäre noch das von A. Pertile, Storia del. dir. ital. Bd. VI (Padova 1885) S. 578 ff. beigebrachte Material in Betracht zu ziehen. Wir haben leider nur wenige Juristen in Deutschland, die ein rechtshistorisches Spezialthema romanistischer Färbung mit verständ- nisvoller Ausnutzung der mittelalterlichen Quellen und Literatur ,zu behandeln wissen. Zu diesen Wenigen war nach der vorliegenden Arbeit der jüngere Rudolf Sohm' zu zählen. Es konnte nur freudig begrüßt werden, daß er, dem' wir schon eine vortreffliche Schrift' über Wesen und Voraussetzungen der Widerspruchsklage verdankten, seine Fähigkeiten diesem' bisher so spärlich gepflegten Gebiet zuge- wmdet hatte. Mit tiefem Bedauern sehen wir heute die Hoffnungen, die seine Schaffenskraft für die Zukunft erregte, vernichtet: er hat sein Leben, das der Wissenschaft geweiht schien, dem Vaterlande ge- opfert. Erwin Riezler.

Wechsel und Valutaklausel Kohler, Dr. Josef, Geheimer Justizrat, ordentl. Professor an der Universität Berlin

Wechsel und Valutaklausel. Von JosefKohler.

§ 1. In der Entwickelung des Wechsels gibt es kein wichtigeres Moment als die Bildung des Satzes, daß die Erwähnung der Valuta die Haftung des Wechselausstellers herbeiführt. Hiermit erhielt der Wechsel eine ungeheure Kraft und Festigkeit. Der Inhaber des Wechsels war sicher, wenn .er von dem Trassaten keine Zahlung bekam, sich an den Aussteller des Wechsels halten zu können. Dies ist der Ausgangspunkt für die ganze groß- artige Geschichte gewesen, welche den Wechsel zum Weltinstitut gemacht hat; dies zeichnete ihn aus vor den vielen anderen Anweisungen, welche sich im Laufe der Zeit gebildet hatten und bis in die neueste Zeit bestehen, welche flber immer nur auf der unteren Schicht des Verkehrs schwammen und sich nicht bis zu dem Weltflug des Wechsels erheben konnten. Wie sich diese Entwickelung vollzog, liegt klar vor unseren Augen. Wenn jemand dem Bankier Geld gab, um bei einem ausländischen Bankier oder auch bei einer ausländischen Filiale oder Kommandite desselben Bankiers das Geld wieder zu er- halten, so stellte natürlich der Bankier dem Zahlenden zunächst eine Urkunde aus, in welcher er dieses Remittierungsgeschäft bezeichnete, also in dem Sinne: der Bankier erhielt Geld mit der Verpflichtung, es an einem anderen Orte zurückzugeben. Darauf schrieb der Bankier eine Anweisung an seinen Geschäfts- freund oder an die Kommandite am anderen Orte, um ent- sprechend diesem Remittierungsgeschäfte zu zahlen. Die Zahlung erfolgte an den Remittenten oder an einen anderen, der für den Remittenten als Zahlungsempfänger angegeben war, so daß der »rchto für bürgerlich«« »echt. XXXXL Saafc. 28

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ohl er.

Wechsel hier nicht drei, sondern vier Personen umfaßte; den Remittenten, den Trassanten, den Trassaten und den Präsen- tanten des Wechsels.x) Der Remittent übersandte diese An- weisung dem Präsentanten mit einem Avisbrief. Es bildete sich also hier eine Zweiheit von Urkunden, ganz ähnlich wie in der Staatsverwaltung, wenn der König mit einem Kaufmann Geschäfte abschloß und den Kaufmann zur Zahlung an den Verwalter der Finanzen verwies;* 2) auch hier pflegte er zwei Schreiben zu errichten: das eine war die eigentliche Schuld- urkunde, welche alle Formen einer Schuldurkunde an sich trug, die sogen, „literae patentes“, das andere war die Spezial- anweisung an den Verwalter der Finanzen, die „literae clausae welche man als verschlossenen Brief dem Kaufmann übergab, um sie der entsprechenden Finanzbehörde zu überreichen. Es ist bekannt, daß namentlich unter Friedrich II. in Unteritalien, wo sich frühzeitig eine moderne Finanzverwaltung bildete, derartige Verträge und Anweisungen üblich waren. Man ver- gleiche die Urkunden von 1239 bei Houillard-Breholles V. j). 446 f.; auf der einen Seite die literae patentes: promisi- mus eis. . . quietare, und auf der anderen Seite die literae clausae: quod tu ... . debeas qufetare. Das gleiche geschah, wenn der Vertreter einer Stadt aus- wärts in ihrem Interesse Gelder aufnahm und die Stadt er-- suchte, dem Träger der literae patentes dafür aufzukommen, wie aus den verschiedenen Schriftstücken von Mornewech, dem Vertreter Lübecks in Brügge, von 1290 hervorgeht, die sich im Lübischen Urkundenbuch finden, I nr. 356, 357.3) Oder wenn es der Vertreter eines Kirchenfürsten tat, z. B. der Vertreter des Erzbischofs von Köln in der Urkunde von 1226 aus Trotzes bei Schulte, Geschichte des mittelalterlichen Han- x) Da der Präsentant zur Einziehung' des Geldes bestimmt war, so war die Orderklausel kein dringendes Bedürfnis. Sie wurde mit dem Moment notwendig, in welchem der Präsentant als vierte Person wegfiel, da der Remittent nicht selbst an den Zahlungsort reisen wollte, um das Geld in Empfang zu nehmen. 2) Vgl. darüber treffend Freund, Wechselrecht der Postglossa- toren I 'S. 82 f. Vgl. auch Cohn in der Enchclopädie III S. 142. 3) Hierüber ebenfalls Freund I S. 43f.

Wechsel' und Valutaklausel.

4§6

dels, II 425: qui literas .... nuntii et procuratoris .... una cum1 istis literis nostris .... attulerit. Mitunter ersuchte der Aussteller recht eindringlich und fast flehentlich um Honorierung der Anweisung mit Rücksicht auf seine in der ,,literae patentes“ enthaltene Haftung. Und so Kam es auch vor, daß mit der Anweisung ein förmliches Deckungsversprechen verbunden wurde, welches dann in notarieller Form erfolgte, wie in der Genueser Urkunde von 1248:*) Discretioni vestre presenti instrumento cupio declarare me in Janua recepisse a Rufino Tardito de Alba libras 124 Janue, quas promisi eidem solvi facere in Alba. Unde dilectionem et amiciciam vestram deprecor, prout possum, quatenus dictas libras 124 Janue eidem Rufino pro me dare et solvere debeatis, scientes, quod solucionem, quam ei feceritis de predictis vel alter vestrum, firmam et ratam habere et tenere promitto sub pena dupli cum stipu~ lacione promissa et obligatione bonorum meorum. Et ut predictis fidem adhibeatis, publicum rogavi fieri instrumentum. Die Folge dieses Geschäftsganges war: der Präsentant- suchte bei dem auswärtigen Bankier die Zahlung; fand er sie, sei es als Barzahlung, sei es als Bankgiro, so war -die Sache erledigt; wollte aber dieser ausländische Bankier nicht zahlen, war er gar zahlungsflüchtig geworden, dann konnte gegen den heimischen Bankier, der das Geld empfangen hatte- vorgegangen werden, denn dafür war die erste Schuldurkünde ausgestellt: die Schuld des heimischen Bankiers hatte ihre Er- ledigung nicht gefunden, sie war jetzt von ihm zu erledigen durch Zahlung des Geldes und Vergütung des etwaigen Schadens. Man hat dies in der Weise ausgedrückt, daß zuerst ein domizilierter Eigenwechsel und dann erst eine Tratte ausge- stellt worden sei. b) Dies ist falsch. Die erste Urkunde hatte- durchaus nicht den Charakter eines Wechsels, sondern einfach den Charakter eines Schuldscheines unter Angabe der causa, wie andere Schuldscheine auch; sie enthielt die gewöhnlichen Klauseln der Schuldscheine, insbesondere auch die Stipulations- Lattes, nuovi documenti per la storia dei commercio Genovese (1910) und darnach Silberschmidt in Z. f. Handelsrecht 69 S. 246. 5) So namentlich Goldschmidt, Universalgeschichte des Handels- rechts S. 419.

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Klausel, die Verzichtsklausel und was immer der Apparat dieser Schuldscheine war. Man betrachte nur die Urkunden bei Gold- schmidt, S. 420 f. Nimmermehr kann man eine jede Dar- lehnsurkunde mit Ortsdifserenz einen domizilierten Eigenwechsel nennen! Daß das Schuldbekenntnis mitunter die oaim nur allgemein angibt, kommt nicht in Betracht; ebensowenig der Ausdruck permutatio oder cambium, womit man bezeichnen will, daß eine andere Geldsorte gezahlt werden soll. Alle diese Ur- kunden enthalten vollkommen den Typus der damaligen cautio- nes, wie sie in den Formularien des Rolandinus und des Durantis verzeichnet sind und Jahrhunderte lang im agra- rischen wie im Handelsleben üblich waren. *0 § 2. Mt allem diesem war aber der Wechsel noch nicht ge- schaffen. Denn wie, wenn die erste Urkunde, der Grundstock des Geschäftes, wegblieb? wenn der Bankier lediglich seinem Geschäftsfreunde schrieb: zahle die betreffende Summe mit Rück- sicht darauf, daß ich vom Remittenten bei mir zu Hause die gleiche Summe erhalten habe? Wenn er also einfach sagte: solve pecuniam, quam; recepi et quam promisi? Sollte auch bei dieser Fassung eine Haftung des ausstellenden Bankiers im Falle des Nichteinganges stattfinden? Sollte die Erklärung: ich habe die Summe erhalten und die Rückgabe Versprochen, zu gleicher Zeit auch ein Garantieversprechen an den Remittenten 6) Eine genaue bibliographische Aufzeichnung solcher Urkunden, wie sie Golds chmlid t gibt, ist Pseudowissenschaft; ähnliche Urkunden finden sich zu Dutzenden in den Archiven. Ich werde demnächst eine Reihe, allerdings dem' agrarischen Leben angehöriger Urkunden aus dem Vieen- tiner Gebiet publizieren, die ich selbst int Besitz habe. Versprechungen, zu bestimmter Zeit an einem anderen Orte zu zahlen, finden sich z. B. auch bei Schulte, Geschichte des mittelalterlichen Hand'els II nr. 426 (v. 1238), bei Davidsohn, Forschungen zur Ge- schichte von Florenz III S. 9 (v. 1245); ferner Urk. v. 1224 in den Ätti della Societä Ligure di storia patria XXXVI nr. 836/837: confiteor me accepisse mutuo ... libras 44 Janue ... convenio tibi dare et solvere, tibi vel tuo certo nuncio per me vel meum nuncium apud ultramare ... bisancios u. s. w.; Urk. 1279 in den Ärchives de TOrient Latin. I p. 507 u. f. w.

Wechsel und Valutaklausel. 417 enthalten? Dies war der ungeheure Schritt, der zu machen war. Man Konnte sagen: wenn der Bankier erklärt, die SchnMe bekommen zu haben, so ist dies ein Bekenntnis, zwar ein Bekennt- nis in einem Brief an einen Dritten, aber in einem Brief, der dem Remittenten übergeben wird. Das Bekenntnis enthält zu- gleich das Bekenntnis, das Geld nicht als Schenkung erhalten zu haben, sondern um dem Remittenten oder Präsentanten eine gleiche Summe zu vermitteln: solve pecuniam', quam promisi! Es soll Geld gegen Geld sein. Um hier juristisch weiter zu kommen, hat man zwei Kon- struktionen ausgestellt, welche beide dem gleichen Ziele zu- strebten: das eine war die .Konstruktion des Verkaufes von auswärtigem zukünftigem Geld gegen gegenwärtiges bares Geld. Diese Konstruktion ist sehr beliebt gewesen: sie hatte den Vor- teil, dem Zinsverbot zu entgehen, denn nun konnte der Bankier beliebig unter dem Titel von Kosten, Provision und Ortsdiffe- renz Gelder darauf schlagen, welche für ihn Gewinn und Ver- zinsung brachten, ohne daß er in die Schlingen des Wucher- verbotes fiel. Doch diese Konstruktion konnte juristisch nicht vollkommen befriedigen, denn der Remittent erhielt ja das auswärtige Geld nicht direkt, sondern durch Vermittelung eines bestimmten auswärtigen Bankiers, und er hatte ein großes Interesse, daß gerade diese Art der Geldleistung sich planmäßig vollziehe: er hatte ein Interesse daran, daß die ganze Sache einem bestimmten auswärtigen Bankier übertragen wurde, dem er volles Vertrauen schenken konnte. Der heimische Bankier übernahm daher nicht abstrakt die Verpflichtung, am auswärtigen Orte Geld zu liefern, sondern er verpflichtete sich konkret zu den nötigen Schritten, um den bestimmten auswärtigen Bankier zur Zahlung zu veranlassen. Dies paßte in den Begriff des Kaufes nicht hinein; daher fügte man eine andere Konstruktion bei, die des Konstituts.. Der Bankier, der auf nicht donato- rische Weise Geld erhalten hatte und auf Grund dessen haftete, versprach dem Remittenten, daß er ihm eine Anweisung an den betreffenden auswärtigen Geschäftsfreund geben werde, und über- gab ihm infolgedessen die auf solche Weise gefertigte Anweisung. Das Versprechen ging aber weiter: der Bankier versprach nicht

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nur, daß er eine Anweisung schreiben wolle, sondern auch daß das Geld auf Grund dieser Anweisung bei dem auswärtigen Bankier in normaler Weise zu finden sei. Dieses Versprechen war ein Konstitut, denn Konstitut im Pandektensinn ist das Versprechen einer Summe, welche man schon aus anderem Grunde schuldet: mit dem Empfang des Geldes war eine Rückzahlungs- pflicht entstanden, die Rückzahlung wurde nun nochmals ver- sprochen; und daß bei diesem nochmaligen Versprechen die Zah- lung an einem anderen Orte und in besonderer Zahlungsweise vorgesehen war, entsprach eben der Eigenart des Konstituts: das Konstitut hatte gerade den Vorteil, daß man die Modalitäten der Zahlung beliebig bestimmen konnte. Damit war der Schritt getan. Es bedurfte jetzt nicht mehr einer ersten Urkunde, es bedurfte nur des in der Anweisung enthaltenen Bekenntnisses, daß der Aussteller der Anweisung das Geld, und zwar wie es sich im Geschäftsverkehr von selbst verstand, in nicht donatorischer Weise bekommen habe: die dem entsprechende Hingabe der Anweisung war das Konstitut, welches Art und Weise der Zahlung festsetzte. Jetzt war der Wechsel ge- schaffen, der ungeheure Fortschritt des Rechts vollzogen; diesen Fortschritt hat man dem großen Baldus zu verdanken. Durantis ist noch unschlüssig. Es heißt bei ihm: Speculum IV 3 de oblig. et solut. § 4: Pone: mercator quidam, in Montepessulano residens, misit quan- dam suam epistolam sociis suis Bononiae morantibus: vel forte scripsit universis sub hac forma: Noveritis me recepisse a tali dante nomine R. scholaris Bononiae residentis centum libras Turonenses, quas pro- misi per me et meos socios vel societatem meam reddere Bononiae praefato scholari vel tot libras Bono- nienses, quae tantundem valent, habita cambii ratione: erat autem iste mercator procurator suae societatis: nunc quaeritur, utrum scho- laris possit ex talibus literis agere contra ipsum mercatorem vel contra eius societatem? Super quo dicunt quidam, quod sic, actione de constituta, qua actione agi potest sive fiat constitutio inter absentes, sive inter presentes. Alii dicut ei dari actionem negotiorum gestorum. Sed et si dicatur dari condictio ex moribus vel consuetudine, non est reprehensibile. Nach diesem Typ des Durantis schrieb man die Urkunden im 14. Jahrhundert; und als man sich der von Dante ge-

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schasfenen lingua volgare bediente, so sagte man statt recepi und promisi: sono per la Valuta dei ducati che ho rivevuto; so in dem Wechsel von 1392 bei L a st i g, Markenrecht und Zeichen- recht S. 124; und so in dem Wechsel, den uns B a ld u s in seinem alsbald zu erwähnenden Gutachten I 348 anführt. Z 3. ' Was aber die Stellung des Baldus zu unserer Frage be- trifft, so sagt er allerdings zu c. 6 de hon. auct. jud., es sei rätlich, sich vom Aussteller die Garantie besonders versprechen zu lassen. Lxtra quaeritur, contradi camdium cum quodam mercatore !n civitate pisarum koc modo, quod ipse taceret mitii literas cambii ad quendam alium mercatorem in civitate Venetiarum, in quibus con- tinebatur, quod iste deberet mibi solvere et super se recipere istud cambium, quas literss detuli illi mercatori Venetias, qui acceptavit literas predictss, et antequam solveret ibi, aufugit; quaeritur, cuius sit periculum? 8art. in lege singularia tt. si certum pet. dicit, quod est periculum creditoris, si campsor Venetiarum promisit mibi solvere, nam brevi manu videtur mibi numerasse, et ego denuo penes ipsum deposuisse. 8ed ista ratio non videtur vera, quia ista pecunia non erat presens nec solutioni parata, llnde assigno aliam rationem, quia satisfactum mibi videtur, ex quo illum nummularium acceptavi. Item tacite videtur facta novatio, quia est facta permutatio debitoris et looi, nisi primus campsor promisisset se facturum et curaturum, quod mibi solveretur, quo casu non connumerabor inter creditores fugientis, sed inter creditores scribentis, dummodo reddam sibi suas literss. 8 t ideo cautela est, quod per pactum expressum red- dat se tutum in omnem eventum. Allein die Stelle bezieht sich weniger auf unsere Frage, als auf die andere, wie es sich verhält, wenn der auswärtitze Bankier nicht nur die Anweisung erhalten, sondern dem Präsen- tanten oder Remittenten ein Akzept gegeben hat. Hier hat, wie unten S. 433 f. zu erwähnen, eine besonn dere Entwickelung eingesetzt. Auch war ein solches ausdrückliches Versprechen nicht be- deutungslos, es konnte namentlich besondere Festsetzungen über die Art und Höhe der dem Remittenten eventuell zu zahlenden Entschädigung enthalten.

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Dies zeigen die bereits oben erwähnten Urkunden Morne- w e ch 's 1290 1. August, Lübisches Urkundenbuch I 656. Confiteor et recognosco, me Brugis recepisse et habuisse de Herd et L. centum et quinquaginta marcas .... pro quibus denariis teneor et promitto dare et solvere in Lubecke antedictis H.... et L... aut ipsorum mandato vel alterius eorum, centum et quinquaginta marcas .... et si contingat sepedictos H. et L. expensas facere vel aliquod dampnum seu impedimentum incurrrere causa et occasione dicte pecunie, ipsis vel . aut ipsorum mandato . secum presentes literas habenti, . omne dampnum et omnes expensas. Daher gleichzeitig der Brief an den Rat Lübeck (I 357) : Notum facimus, quod recepimus_centum et quinquaginta pro- misimus dare et solvere in L. .... Hinc est, quo vestre honestati supplicamus .... ut.quandocunque ipsi . . . aut eorum nuncius .. .. secum deferens literas patentes .... ad vos venerit, ipsis _ aut ipsorum mandato taliter solvere et delibare dignemini. Vgl. auch Mornewech 1290 16. August (II 73): quia sibi promisi, quod sine aliquo impedimento erit solutus. Unsere eigentliche Frage aber entscheidet Baldus in dem berühmten Gutachten I 348, auf welches hier näher einzugehen ist. Es handelt sich um folgenden Wechsel: Pagati per questa prima litera a di 9 de Octobre a Luca de Goro libre 45; sono per la Valuta qui -da Malio Rena; al tempo li pagati et poneti a mio conto e ragione; che Christo ve iguardi; Bonromeo de Bonromei salute; de Milano a di 9 de Maggpo 13957) Aus der Rückseite: Alessandro di Bonromeo e Dominico de Andrea in Venezia; prima de libris 45. Dabei erhob sich die Frage, wie es sich verhält, wenn der Trassat, hier also Alexander u. Co. unsicher wird. Kann hier der Remittent Malio Rena verlangen, daß ihm statt dessen ein Wechsel an einen Dritten ausgestellt wird? Dies verneinte der Jurist. Zwei andere Fragen erhoben sich: haftet bei Nichtein- gang des Wechsels der Aussteller? Und wer kann die Haftung geltend machen, Malio Rena oder der als Präsentant des Wech- sels bezeichnete Luca de Goro? Baldus bejaht die Haftung: die Lösung der anderen Frage aber hänge von dem Verhältnis 7) In manchen Ausgaben (auch der mir vorliegenden) irrig 1325.

Wechsel und Valutaklausel. 421 dieser beiden Personen ab, je nachdem der eine der Mandant des anderen sei. Die wichtigsten Stellen dieses Gutachtens sollen folgen: l8te Utere sonant quoddarn commercium primo inter Nafiolurn Kenam et öonromeum, et Koc est presens commercium, quod numeratione conficitur. Secundo continet futurum commercium inter Bonromcum et Älcxandrum etc.: tunc contrahetur negocium cura acceptabitur, et con- summabitur mandatum, quia verba futuri temporis conditionem sig- nificant. Oportet tria videre: primo, an numeratio facta Bonromeo per Mafiolum Renam inducat aliquem contractum inter Mafiolum et Bon- romeum, et videtur quod non, quia non est actum inter eos, quod Bonromeus teneatur ad aliquid, nisi ad scribendum literas mandati scilicet cum effectu, ut acceptentur et earum vigore solvatur Luce in literis nominato, quibus explicitis Bonromeus in nullam incidit obligationem dicto Mafiolo, quia totus vigor hujus commercii et totus tenor directus est in dictum Lucam. Et arguo sic: hoc potuit fieri in mutuo et deposito . Non fuit depositum, sed cambium vulgo dictum, in quo vertitur principaliter utilitas utriusque partis, quam non debet factum unius auferre alteri ... sed quidem eccedictus Mafiolus vult, quod Bonromeus transmittat sibi literas, Ut ibi Bonromeus scripsit Alexandro et socio, scribat ponamus Seio mercatori, quia dicit, quod Alexander et socius non sunt boni promissores, cum sint socii falliti, unde, si solverent, alii creditores possent revocare pro rata, et sic cum effectu non esset satisfactum, unde non potest dici pecunia parata solutioni, cum sit subjecta evictioni. Sed Bonromeus respondet et dicit: tu 'numerator non es nominatus in literis ut creditor, sed magis ut procurator receptoris, cui Utere scribuntur, ergo tibi non competit agere; nam nullo jure agis, quia sine actione nemo experitur . Preterea dicit Bonromeus: ego feci totum, quidquid teneor facere, quia scripsi literas et volo quod ponatur ad meam rationem. Item pro uno debito non cogor facere tot scripturas, sic ponere me in duplicato periculo, nec cogor scripturas permutare, quia hoc non venit de natura contractus; per hoc facit illud notabile; sufficit semel; unde concludit Bonromeus; et scripsi primas literas et volo secundas et tertias secundum consue- tudinem mercantie, nec volo me alii obligare, de quo non fuit sensum nec cogitatum, quia mihi posset nocere. Ex adverso dicit alia pars: tu accepisti et non exbursasti: redde ergo, quia res est integra et mandatum adhuc stat in finibus mandati; et 'dicit numerator : istud mandatum fuit factum gratia mea tantum, et ideo possum prohibere, ne solvatur, sed reddatur; sed Bonromeus respondet, quod iste con-

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tractus non est contractus mandati, sed mercati celebrati gratia utriusque, et ideo non habet locum poenitentia. Quo modo visis rationibus pro et contra causam decidat ille, qui habet decidere secundum rationes, que magis videntur urgere, potissime quia stabiles et firme debent esse scripture mercatorum, tad quorum fidem universi recurrunt ... juxta illud vulgare dictum: quod scripsi, scripsi, quia scriptura mercatorum et campsorum habetur pro sententia et, ut ita dixerim, sua fides transit in rem judicatam, id est soliditatem firmitatis et irrevocabilitatis. Finaliter dic: aut secundum primam conventionem et intentionem partium Utere possunt consequi effectum suum, et tunc Bonromeus non potest ad aliquid innovandum cogi; alioquin iniquum esset, quod numeranti vel alii pro eo non satisfieret. Ipsa enim numeratio re ipsa fecit eum creditorem saltem, ut alii solvatur, quia sua interest. Item ille, qui adjicit vel detrahit aliquid contractui, novum contractum efficere videtur sed hoc non est licitum, nisi de voluntate con- trahentium ....... Item quid, si Bonromeus transmisisset pecuniam vel per eius nuncium firmasset, difficile esset illam pecuniam retrahere et novo homini permittere, quia hoc non posset fieri sine sumptu et lite, et ideo non compellitur.Bonromeus gerit proprium negotium et proprio nomine et non tenetur ex aliqua consequentia ad novam promissionem faciendam; alias esset abire in infinitum per variabiles promissiones, quod est absurdum. Sed quis contractus fuit iste? Et videtur contractus pecunie empte et vendite; nam sicut! propter diversitatem materie consistit emptio in pecunia, ita, si adjiciatur diversitas loci vel temporis, übi est sol- vendum. Et ita mercatores arbitrantur, quod contractus cambii sit licitus ex proprio genere contractus, quia est emptio et venditio, et naturali equitate propter pericula, que subeunt in transmissione pecuniarum; et sic licite recompensatur questus; unde non est usura, quia non gratuita et non prestatur propter tempus, quod est commune omnium animantium, sed ratione periculi empti et venditi. Item non curo, an sit com- mutatio quedam de re ad rem vel de persona ad personam, quia est contractus firmus et solemnis. Ämplius Utere iste videntur Utere constitute pecunie, ubi prima persona contrahens ponitur tanquam fundamentum cause, secunda per- sona, quia post receptionem pecunie apponitur tanquam effectus, et hoc potest esse duobus modis: vel quod sit quedam persona apposita, sibi queratur obligatio, et tunc Bonromeus8) habet jus, presertim si sua interest, eo quod versa vice positum sue rationi posset compensare, quia haberent secum plura calculape . et in constituta pecunia potest acquiri obligatio absenti per nuncium vel epistolam, sicut inter presentes, quia consensu contrahitur; si autem recepturus pecuniam

8) Es sollte heißen: Luca de Goro.

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fuit appositus ut procurator Mafioli, ct tunc Mafiolus haberet jus. quia obligatio est sibi radidata et in alium non transmutata, quia, qui sti- pulatur procuratori suo vel propriorum negotiorum gestori, sibi ipsi stipulari videtur. In dubio autem presumitur negocium principaliter pertinere ad eum, qui numerat pecuniam, que presumitur sua, et appositus solutioni videtur adjectus tanquam simplex procurator. -.. ubi autem constaret, quod Bonromeus gratia sua et Mafioli fecisset dictam scripturam ratione alicuius interesse, tunc Bonromeus haberet jus, quia non teneretur facere, nisi quod scriptura loquitur et ad effectum, ad quem loquitur.... Et nota quod in hac scriptura nulla promissio continetur nec sub verbo personali nec imperso- naliter, tamen videtur subintelligi tanquam persona- liter facta numeratori_ scilicet de solvendo apposita pre- sumitur, que, utrum hoc casu dicatur adjecta an dicatur principaliter propter Se apposita, jam dictum est, et sic, an Negotium sit gestum ipsi absenti per presentem an econverso gerendum presenti per ab- sentem et secuto mandato: ubi enim numeratio est causa alterius ministri, ibi certum est, quod nudus minister est procurator; sed ubi principaliter pertineret negotium ad eum, cui deberet solvi, tunc esset e contra, quia, qui primo numeravit, esset minister, et recepturus so- lutionem esset principalis et dominus negotii, quod ex qualitate perso- narum et ex aliis usitatis inter eos bonus vir perpendit. Bonromeus habet determinatum commodum in cambium et, sicut non debet sustinere incommodum, ita nec debet locupletari, quia sub- sidium cambii resolvitur (in cambii factum) in pecunia numerata. Pro Mafiolo facit, quod iste est prius nominatus in litera, ergo presumitur principalis. Item unusquisque presumitur suo nomine con- trahere et pacisci . Preterea dato, quod Mafiolus esset institor, tamen, ex quo stipulatur nomine domini agere et exigere, (quia) habet directam actionem ex proprio contractu.sed certe hic non egit tanquam institor alterius, sed tanquam alter institor suus, ergo debet docere de mandato, quod ille esset suus institor vel gestor, quia non presumitur mandatum. Wir finden also hier die Konstruktion des Kaufes und Ver- kaufes, vor allem aber die Konstruktion des Konstituts; auch hebt der Jurist hervor, daß die Einzelheiten des Konstituts nicht ohne Bedeutung sind: der Bankier kann nicht gezwungen werden, sie nachträglich zu ändern Und an Stelle des einen auswärtigen Bankiers einen anderen zu beauftragen; wohl aber haftet er für den Eingang der Summe, und wenn man nun fragt, wo denn, in dieser scriptura das Versprechen enthalten sei, dann erwidert Baldus: viäetur sudintellißi tanquam perso- naliter facta numeratori.

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Damit war das Eis gebrochen, die Entwickelung vollendet, der Wechsel geschaffen. 8 4. Es erhebt sich nun aber die Frage, wie sich hierzu ein zweites berühmtes Gutachten des Baldus II 190 von 1381 verhält, das unsäglich mißverstanden worden ist, und in welchem man einen Widerspruch zu dem vorigen Gutachten von 1395' gefunden hat.. Das Gutachten lautet: Brief von Sempronius Manfredi an Titius mercator in reditu Veneziarum. Al nome de dio amen; a di primo de Februari MCCCLXXXI; pagate per questa prima letera ad usanza a voi medesimo libras XLlll de grossi; sono per cambio de ducati CCCCXL, che queste chi hone recevuto da Sejo e ei compagni; alteramente le pagate. Quam scripturam Titius iioluit acceptare nec solvere aliquid ejus pretextu; unde dictus Sejus contra dictum Sempronium egit in judicio dicens, quod dictus Sempronius est debitor dicti Seji et sociorum in quantitate ducatorum CCCCXXX auri habitorum et receptorum in Bo- nonia a dicto Sejo et sociis et quos dictus Sempronius legitime confessus fuit se recepisse a dicto Sejo et sociis, et hoc pro cambio et ex causa cambii XLIIJ librarum grossorum Venetorum, quas dictus Sempronius convenit legitime cum dicto Sejo et sociis solvere ipsi Sejo et sociis et solvi facere in Venetiis per Titium mercatorem habitatorem Venetiarum, ut maxime constat ex quadam scriptura seu litera cambii scripta manu Sempronii de 1. mensis Februarii dicti anni et tradita eidem Sejo per dictum Sempronium destinanda dicto Titio ad dictam civitatem Venetiarum, prout superius in litera registrata con- tinetur; dixit etiam dictus Sejus, quod dimidia pars dicte pecunie pertinet et spectat ad eum vigore et occasione dicte scripture et litere et etiam societatis. Ideo concludit, dictam scripturam recog- nitam a dicto Sempronio executioni mandari contra et adversus dictum Sempronium, petens procedi secundum formam statutorum et maxime statuti positi sub rubrica de scripturis mercatorum et campsorum et virtute cuiuslibet alterius statuti ad materiam facientis: demum in processu cause dictus Sejus in judicio confessus est, se non perso- naliter solvisse aliquam quantitatem pecunie dicto Sempronio, sed credit, quendam Jacobum et Johannem solvisse tanquam socium dicti Seji et pro ipso Sejo et nomine societatis. Et secundum quod apparet in scriptura producta jn dicta causa (et) presupponitur, quod dictus Jacobus et Joannes et Sejus erant socii,9) tamen principale nomen 9) Sie sind es also nicht Mehr.

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societatis erat ipsius Seji. Item presupponitur, quod dicti Jacobus et Joannes deposuerunt in judicio de non numeratione; tamen unus eorum bannitus, alius est odiosus actoris et conjectus (cognatus?) rei. Ex istis ergo queritur, quid juris? Et omissis filateriis verborum dici potest uno verbo, quod dictus Sempronius debet absolvi a petitis et hoc tali ratione, quod in libello fit mentio <de dicto Sejo tanquam numerante, ibi dum dicit: „habitorum et receptorum in Bononia a dicto Sejo et sociisque verba hunc habent sensum, videlicet a Sejo pro dimidia et a sociis pro alia dimidia . ubi est considerandum, quod illo verbo „sociis“ non comprehenditur Sejus, qui per se proprio nomine est separatus ab aliis, sicut scribitur: dicite discipulis ejus et Petro . Item cum essent tres socii, non deberet agere solus pro dimidia, sed pro virili, quia, nisi aliud appareat, socii presumuntur esse socii pro equalibus partibus, non pro inequalibus.aut quod absurdum est, pro primo haberet dimidiam tamque per se nominatus, secundo tertiam tanquam nominatus inter ceteros, quod est contra naturam societatis et contra bonam fidem, quia societas non debet 'esse leonina. Redeo igitur ad propositum et dico, quod illa verba „habitorum et receptorum a Sejo“ sonant, quod Sejus numeraverit personaliter et vere. Et licet ex consuetudine mercatorum unus socius quan- doque scribat nomen alterius, tamen in libellando et agendo non procedit ista abusio, quia a verbis libelli non est recedendum . Item ista privata epistola non probat veram numerationem, sed con- fessionem . nisi reus confiteatur numerationem, vel saltem non diffiteatur, et licet ex forma statuti non possit opponi exceptio non numerate pecunie, tamen non sequitur: ergo fuit numerata; quinimo statutum quidquid dicat, per confessionem agentis potest probari non numeratio, quia etiam contra presumptionem juris et de jure probatur contrarium per confessionem . Nam per confessionem apparet de malitia agentis, unde per officium judicis debet repelli_ Item expresse determinat Speculum, quod agens ex mutuo naturali probans mutuum civile in confessione non fundat suam intentionem, et .ideo reus debet absolvi; ita eleganter notatur in Speculo de teste § 1 versicul.: „Sed pone egi“. Preterea valde consideranda sunt illa verba libelli videlicet, „quas d. Sempronius convenit legitime cum dicto Sejo et sociis solvere ipsi Sejo et sociis“. Ad cuius intelligentiam premitten- dum est, quod, quando intervenit numeratio, stipulatio vel confessio, actio non oritur ex numeratione vel confessione, sed ex stipulatione.... oportet ergo stipulationem probari, alias succumbit agens. Sec hic fuit intentata stipulatio ipsius Seji, et totum contrarium apparet, quia Sejus non fuit presens.Et ideo, quia non est probata causa vel actio, succumbit agens.Nam hec maxime sunt substantialia, que sunt probanda, sicut paret* cuilibet juriste intelligent!.

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obler.

Pretereo nemo sine actione experitur.Sed iste Sejus nullan. habet actionem directam nec utilem, naturalem vel cessam, ergo experiri non potest.alias sequeretur, quod cessiones actionum frustra essent inducte, quod falsum est. Et considerandum, quod iste non fuit contractus mutui, immo contractus cambii, quod in eodem genere debet fieri solutio, . in quo contractu, si non servantur promissa, agitur ad repetendum condictione ob causam, que [non] oritur ex ipsa scriptura, sed ex quasicontractu, in quo ipsa scriptura non meretur executionem, quia non agitur secundum tenorem scripture, sed ex nova causa; tunc enim haberet locum petitio executionis scrip- ture, quando ad eam implendam ageretur, quoniam tunc agitur ex causa, que inerat tempore contractus; sed condictio ob causam non inerat tempore contractus nec de ea fuit cogitatum per contrahentes, qua- propter est quoddam extrinsecus veniens et emergens, in quo tanquam in casu improviso scriptura non loquitur. Unde nec ex verbis nec ex mente scripture agi potest ad exequen- dum, sed ex sola legis providentia esset ordinarie agendum. .... Ultimo est concludendum, quod, cum scriptura duas habeat partes, unam de Sejo, aliam de sociis videlicet, secundum quod verbum sonat, partem numeravit Sejus, partem socii. Et cum constet de non nume- ratione, dictus agens, qui unum dixit in libello et contrarium in respon- sionibus, tanquam contrarius repellatur . Illud etiam non est omittendum, quod, si dicti testes non plene probarent, tamen conjuncti cum dicta responsione actoris, per quam apparet, quod scriptura quoad ipsum actorem est simulata, rei defensionem juvant; simulatum vero, quamquam habeat figuram esse, non habet verum et sub - stantificum esse. Der Wechsel, von dem hier B a l d u s spricht, ist, wie schon S e a e c i a § 1 qu. 5 nr. 88 erkannt und neuerdings Freund! S. 78f. hervorgehoben hat, ein Wechsel inrioarsa. Beim ricorsa Wechsel, über den Scaceia I qu. 5 nr. 88 f. ausführlich handelt, veranlaßt der Trassant den Trassaten, daß er als Vertreter des Geldempfängers den Betrag an sich selbst auf Conto des Geldgebers bezahle. Der Trassat tut es durch Bucheintrag, durch qonti finti; daraufhin zieht er den Rück- wechsel, indem er den Geldempfänger beauftragt, an den Geld- geber zu zahlen, aber nicht bloß die Summe des ersten Wechsels, sondern diese Summe belastet mit Provision, Spesen usw. Die Folge ist, daß der Geldgeber s. Zt. 100 bezahlt hat und etwa 120 zurückerhält, also ein wucherisches Geschäft ersten Ranges unter Umgehung des Wucherverbotes.

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Eine sehr Klare Schilderung des Wechsels colla ricorsa (cum reditu) gibt Alphons v. Liguori, Theolog. moralia IV nr. 854: Cambio colla ricorsa? Casus est: Tu accipis Neapoli centum «nummos a campsore solvendos in Sicilia, sed quia non habes ibi nec pecuniam nec procuratorem, iqui pro te solvat, rogas campsorem, ut tibi concedat procuratorem suum in Sicilia residentem, ut nomine tuo solvat debitum ipsi campsori cum lucro cambii; campsor autem scribit ad suum procuratorem, ut tanquam procurator tuus solvat sibi campsori cambium cum lucro, et tanquam procurator ipsius debitum recipiat: at quia tu non habes pecuniam in Sicilia, procurator ille rescribit campsori, ut hic exigat tuum debitum Neapoli cum alio lucro recambii. Darüber sagt der Moralist, indem er sich zunächst auf 3 bekannte frühere Moralisten bezieht: merito hujusmodi contractum reprobant P. C o n c i n a, 1. 7. p. 549. n. 2. C a ba s s a t i u s 1. 6. c. 10. n. 7 et S p o r e r de 7 pr. 6 n. 44, qui ait saltem p r a c t i c e hoc esse cambium siccum duplicatum: atque ego censeo etiam speculative, cum revera in eo casu neque tu intendis pecuniam acceptam restituere, nisi Neapoli ubi acce- pisti; neque contra campsor intendit exigere pecuniam creditam, nisi Neapoli ubi tradidit, ut ita ex sua pecunia lucrum percipiat. Nescio, quomodo a labe usurae manifestae id excusari possit. Dieses namentlich bei Genuesen sehr beliebte Geschäft — ahi Genuesi re. re. Dante, inferno canto XXXIII in fine10) — gab 10) Scaccia sagt darüber § 1 qu. 5 nr. 90: Ne forsan decipia- ris in calculo hujus cambii, adverte, quod in eo Genuenses calculant solidos 6 d. 8 pro provisione unius tertiae partis scuti pro centenario et solidos 2 pro gabella. Die Mittelalterlichen Genuesen kann man sich überhaupt nicht ohne Wechselbank denken. In dem Konsularvertrag der Genuesen in Tyrus 1264 ist besonders gesagt: quod comune Janue possit et debeat habere in rua Januensi cambium vel tabulas cambii quatuor et cam[p]sores, qui possint et debeant libere ponderare et cambire et facere alias res, que con- veniunt ad hoc factum. (Ärchitfes de l’Orient Latin II Docum. p. 227). Aber die Bankiers in Florenz und in Venedig verstanden es auch. Auch in Antwerpen war die Ricorsa ein Hauptwuchergeschafi, vgl. Ehrenberg, Zeitalter der Fugger II S. 21. Ein besonderer Trick war in Venedig das Abkommen di pagar a partita di bancowelches im Venezianer Handelsstatut /das sich ab- schriftlich in der Berliner Kgl. Bibliothek befindet) als vergogna della citta bezeichnet wird. Für Venedig wurde auch ein eigenes Officium

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auch die Handhabe zu beliebigen Schiebungen und Scheinge- schäften. War für den ersten Wechsel keine Valuta gegeben worden, so konnte man im Rückwechsel doch ausdrücklich er- klären, Valuta erhalten zu haben, nämlich von sich selbst oder von demjenigen, für dessen Rechnung man den Bucheintrag an sich selbst gemacht hatte, und damit schien der Retourwechsel vollkommen in Ordnung. Daß es mit diesen Geschäften nicht sehr geheuer war, zeigt uns eben unser Gutachten. Im übrigen sei noch vorausgeschickt, daß der Wechsel ein Usowechsel war, wie sie damals reichlich in Gebrauch waren; vgl. die Usoklgusel bei Lästig (Markenrecht S. 124) von 1392: per questa prima litera de chambio a uxanÄa. lieber die Dauer des Uso spricht Sca c cia § 2 gl. V ur. 8f: infra decem dies et plures et pauciores secundum usum et placitum pla- tearum, in quibus fiunt cambia, und eine Usotabelle findet sich in der Wechselordnung Pius V. von 1596. Im übrigen ist die Firma Sejus u. Co., welche im' Wechsel als Remittentin erscheint, nicht sehr verlockend, und es ist, als ob darob bei B aldus eine gewisse Erregtheit nicht zu verkennen wäre. Die nunmehr aufgelöste Gesellschaft bestand aus Sejus und zwei Genossen, von depen der eine (nachträglich) geächtet wurde (wohl schuldenhalber), während der andere ein Intimus des Sempronius gewesen sein soll. Im Wechsel steht, daß Sejus u. Co. die Valuta bezahlt haben, und auch die Klage nennt Sejus u. Co. als die Zahler. Wie man aber die Sache näher unter- sucht, ergibt sich, daß in der Tat Sejus nichts bezahlt hat, er meint, (credit), daß seine zwei Gesellschafter das Geld gegeben hätten; diese werden zeugeneidlich vernommen und leugnen die Zahlung. Offenbar war der Wechsel ein Rückwechsel: Sempronius war zuerst eingesetzt, welches zu untersuchen hatte, ob in den Wechseln ein actus usurarius erit, et si repererint in eis actus usurarios, teneantur cambia reducere ad dictas quantitates denariorum, que recte date erunt. Vgl. diese Handelsstatuten c. 188, 262, 473. UÄer die Florentiner Wucherer weiß Dante, Inferno XVII, ein Lied zn singen. Sie glaubten, wenn sie int Testament einige fromme Legate errichteten, von der Wuchersünde befreit zu werden. Bgl. Davidsohn, Geschichte von Florenz III S. 425 f.

Wechsel und Valutaklausel.

von der Firma Sejus u. Co. beauftragt worden, an sich selbst zu zahlen: er buchte die Selbstzahlung zu Gunsten der Firma Sejus, Zahlte darauf das für Sejus gebuchte Geld fiktiv an sich Zurück und zog den vorliegenden Wechsel mit der Erklärung, die Valuta von Sejus ü. Co. erhalten Zu haben. Ganz begreife lich heißt der Wechsel darum ein Wechsel in reditu, nicht cum reditu, und wir stehen hier nicht in her ersten, sondern schon in der zweiten Phase des Ricorsa-Geschäfts.10a) Nun wäre alles in dieser Richtung weiter gegangen, wenn Titius, der jetzt als Selbsttrassat auserkoren war, nicht die ganze Sache abgelehnt hätte, da ihm die Angelegenheit nicht geheuer erschiene Er ver- weigerte das Accept, und jetzt hatte Sejus, der Zurückbleibens der Firma Sejus u. Co., die Schamlosigkeit, gegen Sempronius als Trassanten die Regreßklage zu erheben. Sie war abzuweisen, sie wäre auch von unserem Standpunkte aus abzulehnen gewesen; wir würden sagen: Sempronius erhebt eine exceptio doli; denn der Wechsel ist gegeben worden auf Grund einer simulierten Va- luta und jedenfalls in dem Sinne, daß Sempronius, solange die Valuta eine simulierte blieb, nicht dafür hafte. B a l d u s aber argumentiert wie folgt: 1. Eine Haftung des Sempronius wäre nur gegeben aus einem reellen Valutageschäft. Solches liegt nicht vor. Zwar sagt der Wechsel, daß Sempronius die 440 Dukaten von Sejus bekommen habe, Sejus erkannte aber im Prozeß selbst an, daß er sie nicht bezahlt hatte; er sagte, er glaube, sie seien' von seinen Gesellschaftern bezahlt worden; die daraufhin vernommenen Gesellschafter leugneten aber jede Zahlung. Daraufhin war die Abweisung der Klage selbstverständlich. Die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen konnte nicht entscheidend sein, weil ihre Aussage durch das Verhalten des Sejus unterstützt wurde: Sejus hatte, zunächst unrichtig behauptet, das Geld sei bezahlt worden und nachher stellte er die Zahlung durch seine Gesell- schafter als nur problematisch dar. Sein Verhalten war da- her nicht bedenkenfrei; denn wenn es auch im Leben vorkommt/ daß man eine fiktive Zahlung als wirklich behandelt, so verlangt 10a) Auf diese Weise „trudelte" man weiter, um die Kosten anschwellen zu lassen. Archiv für kür-erliche» Siecht. XXXXI. Baak.

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die Darstellung in der Mage eine präzise Nichtigkeit, vor allem hier, wo die Gesellschaft unter Umständen aufgelöst war, die nicht gerade erfreulich sein mochten. 2. Man könnte sich hierbei allerdings auf die Bologneser Statuten berufen, welche die exceptio non numeratae pecuniae ausschließen. In der Tat heißt es hier, daß einer scriptura conkessionis plena iidvs aäbibeatur . . . etiamsi exceptioni von numeratae pecuniae vel alii exceptioni de jure competenti in ipsis scriptis renunciatnm non esset11) (welcher Verzicht sich in den Notariatsurkunden allerdings regelmäßig findet). Allein trotzdem sei das gerichtliche Zugeständnis maßgebend, denn ein solches wirke selbst gegen eine praesumtio juris et de jure. 3. Gegen den Kläger macht Baldus auch folgendes gel- tend: da in der Klage nicht nur eine numeratio pecuniae, son- dern auch ein Versprechen, eine stipulatio, behauptet sei, so' liege kein mutuum! naturale, sondern ein mutuum civile vor, der Hauptton liege daher auf der stipulatio und diese müsse nach- gewiesen werden, was nicht geschehen sei. Der Unterschied zwischen mutuum civile und naturale war ein Haupttummelplatz postglossatorischer Spekulationen, nament- lich seitdem Bartolus seine berühmte Ausführung zur lex singularia (15) de rebus creditis geschrieben hatte. Die Stelle des Speculum, auf welche sich Baldus bezieht, Speculum I 4 de teste nr. 66 besagt : Sed pone: egi contra te ad decem cerfi condictione ex mutuo; induxisti testes, qui nil de numeratione dixerunt, sed dixerunt se interfuisse confessioni a te factae de mutuo tibi facto: quaeritur an sis propter hoc mihi condemnandus? ..... Sed dic contra, quod sis absolvendus, cum testes dixerunt extra intentionem meam: ..... Nam probare debui numerationem. Auf die weitere Frage, die Baldus aufwirft, wie sich' die Beteiligungsverhältnisse nach Auflösung der Gesellschaft Sejus u. Co. verhalten, ob Sejus etwa die Hälfte oder */, der Gesell- schaftsforderungen einzuziehen berechtigt sei, brauchen wir uns als unerheblich nicht weiter einzulassen. Was aber die Prozeßfrage angeht, so ist noch zu bemerken: der Prozeß erfolgte nicht im ordentlichen, sondern im Exeku-

u) Ausgabe v. 1532 fol. 63 und 64.

Wechsel und Valutaklausel. 4SI tivverfahren; der Wechsel war einer öffentlichen Urkunde gleich, und auf Grund des Wechsels war das Exekutivverfahren ge- stattet. So sagen ausdrücklich die Statuten von Bologna:12) Et quod liceat cuicunque, cuius intersit per se vel alium, legitime intervenientem dictas scripturas et libros seu scripturas librorum petere executioni mandari contra scribentem et eius heredes et in bonis ipsius, ac si essent vel fuissent publica Instrumenta, coram Vicario domini Potestatis Bononiae vel Judice Aquilae vel aliis qui- buscunque officialibus Communis Bononiae ad ciuiles causas deputatis, qui seu illi ex eis, qui additi fuerint, ipsam executionem facere possint et teneantur. Dieses Exekutivverfahren gestaltete sich nach den damaligen Sta'otrechten wie folgt: Der Klager legte den Wechsel dem Richter vor, dieser lud in kurzem Termin den Beklagten vor, um seine Einwendungen zu hören, die je nach Umständen, wenn sie alsbald bewiesen wurden, zugelassen wurden. Daraufhin wurde eventuell die eeäula exeeutionis erteilt. So sagen beispielsweise die Statuten von Padua von 1258 (Ausgabe 1682 fol. 27 ff.): Quicunque voluerit agere ,ex instrumento aliquo stipulatione vallato et sententia vel praecepto iudiciali contra debitorem suum vel contra eius heredem aut contra aliquam personam, quae sibi ad dandum, solvendum vel faciendum aliquid obligata sit, possit (si voluerit) hoc modo procedere, videlicet per hec vel similia verba. Primo faciat admoneri aut citari personaliter illum, quem velit convenire, si .commode potuerit inveniri in Padua vel Paduano districtu, quod usque -ad tertiam diem debeat sibi solvisse, dedisse vel fecisse id, quod debet vigore instrumenti, sentjentiae aut praeceptorum ut erit, aut debeat comparere usque ad dictum terminum coram tali iudicead videndum et audiendum talem creditorem suum procedere iura sua et procedere contra eum secundum forman statutorium, et credatur relationi praeconis. Et si reus non contradixerit, tunc, elapso termino citationis seu cridationum, committatur et fiat cedula ad accipiendum per vim tenutam de bonis talis citati vel cridati non contradicentis, seu ad for- banniendum ipsum, si actor viam forbannitionis elegerit, et non possit tenuta revocari vel de libro forbannitionum cancellari, nisi suo (satis- fecerit creditori, aut nisi legitime doceat se indebite pignoratum seu for- bannitum esse. 1 12) Statuten von 1475 (Ausgabe 1532 fol. 64); sie sind aber sicher älteren Statuten entnommen, welche in die Zeit vor Baldus zurückreichm. 29*

482 Köhler. Si autem reus per se vel per procuratorem legitimum comparuerit ante vel post tenutam acceptam et contradicere velit, tunc et casu isto reus ipse, computando a die ultimo exclusive termini ut supra in admonitione seu citatione vel crida ultima assignati, habeat ipso iure terminum ad probandum decem dierum et probatum habendum solutionem, compensationem et satisfactionem et omnem aliam seu alias exceptiones dilatorias et procuratorias et cuiuscunque alterius generis exceptiones et defensiones suas, ad ostendendum omnia et quae- cunque lura sua et quicquid jvult, ex quo 'vel quibus non tene- tur solvere, dare vel facere id, quod petitur. Den Exekutivprozeß berührt aber B ald us in seinem sonst dem Zivilrecht gewidmeten Gutachten aus folgenden Gründen. Nach Erledigung der übrigen Punkte blieb noch die eine Frage übrig, ob nicht unter völliger Auskehlung des Sach- verhaltes mindestens eine oondietio des Klägers möglich sei. Dies stellt er dahin, erklärt aber, daß eine solche condictio jeden- falls nicht im Exekutivprozesse erhoben werden könne, denn sie stamme sicherlich nicht aus dem Wechsel, sondern aus Um- ständen, die sich neben dem Wechsel ereigneten und bei denen der Wechsel nur eine veranlassende, nicht aber eine entscheidende Bedeutung habe. Eine solche condictio aber könne nicht im exekutivischen Verfahren geltend gemacht werden. Er spricht also den wichtigen Satz aus: der Exekutivproz^eß findet nur statt -für Ansprüche aus dem urkundlichen Geschäft, nicht für eine condictio, bei welcher die Urkunde nur eine be- gleitende Rolle spielt. Dies ist also das berühmte Gutachten des B a l d u s;13) es ist fein und des großen Juristen würdig, und wenn die leidige Citierweise und die Anlehnung an die pandektischen Klageformen uns fremdartig berührt, so ist eben Baldus, wie jeder Ju- rist, mehr oder minder der Sohn seiner Zeit. Ginge es nach unserem Rechte, so hätte sich allerdings Sejus in anderer Weise geholfen: er hätte den Wechsel indossiert, und der gutgläubige Indossatar wäre von der exceptio doli frei geblieben. Diese Aushilfe kannte man aber damals noch nicht. 13) Völlig mißverstanden ist dieses „bisher aller Erklärung spot- tende" Rechtsdenkmal bei Goldschmidt, Universalgeschichte! S. 445. Dem scharfsinnigen Sammler fehlte auch hier die historische Conge- nialität.

Wechsel und Valutaklausel. ,483 Das Wechselindossament in diesem' Sinne ist eine großartige, aber verhängnisvolle Gabe des 17. Jahrhunderts, es hat sich erst unter Ansaldutz und unter Casaregis entwickelt: dieses Mittel, die Verschiebungen zu verschleiern, fehlte damals. Die Neuzeit hat davon reichlichen Gebrauch gemacht. § 5. Wie sehr sich in der Folge das Regreßrecht eingebürgert hatte, beweisen die Bologneser 8>tatuta civilia, die, von 1475 datiert, doch ein älteres Recht wiedergeben (Ausgabe 1532 p. 65, 66): Teneatur etiam et debeat dictus Judex omnes et singulas litteras cambii per quoscumque seu quotcumque factores aut socios scriptas seu factas in civitate Bonon. et ad alia loca destinatas, quae repor- tatae fuerint, quia ipsis non fuerit obtemperatum, et acceptae non fuerint in eo loco seu per eum, ad quem vel cui fuerint destinatae, si ibidem seu in loco ordinato fuerint presentatae, quod constare debeat dicto Judici per protestationem factam, ei, cui dictae litterae fuerint destinatae, seu per ipsius subscriptionem, quam quantitatem in ipsis litteris contentam incontinenti solvere debeat, cum dictae literae dicto Judici fuerint presentatae et ipsarum executio fuerit postulata, ipsas litteras executioni mandare seu mandari facere contra eum scribentem seu illum, cuius factor aut socius dictas litteras scripsisset, cogendo talem ad integram satisfactionem et solucionem contentorum in dictis litteris et damnorum et expensarum, quas, qui recipere debuerit quan- titatem in ipsis litteris contentam, substinuisset seu fecisset occasione praedicta, quibuscunque remediis opportunis, etiam ipsum personaliter capi et detineri faciendo, si sibi aequum videbitur, et poenas imponendo, quae tamen poenae exigendae seu exactae applicari debeant camerae civitatis Bonon.

§ 6. Ein schlimmer Feind erwuchs aber dieser Haftungstheorie in der Novationslehre. Wenn der Trassant aus dem Wechsel haftete, so fragte es sich weiter, ob die Haftung nicht erlösche, wenn der Trassat den Wechsel akzeptiert hat. Und da nistete sich die Novationslehre ein. Hier hat ein berühmtes Diktum des Bartolus eine große Rolle gespielt; Kur 1. singularia (15) v. de red. cred. be- merkt er:

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Ego dico campsori vel mercatori, quod solvat tibi illud, quod debeo tibi pro precio pannorum vel precio libri, sum ego a te liberatus? Respondeo: siquidem ille campsor promisit tibi, ista promissio, quam habes, cedit loco solutionis pecunie, et ego sum liberatus.mutuum tamen non contraheretur, nisi pecunia esset solutioni parata. Si vero mercator non promisit tibi aliquid, sed solum dixi sibi, ut tibi solveret, non sum liberatus, ut patet ex supradictis; et ideo si mercator cederet foro, quod in Tuscia appellatur fallire, posses iterum recurrere contra me primum debitorem. Bartolus spricht hier von den singularia des mutuum! und erklärt, das mutuum setze parata pecunia vorans, wäh- rend die Stipulation des vom Schuldner angewiesenen Dritten den Schuldner sofort befreie. Allein die Stipulation des Bankiers ist nicht wie die gewöhnliche Stipulation: der Bankier trägt das Geld ein, als habe er es bezahlt und sodann als Darlehn wieder bekommen und die Darlehnssumme stipulationsweise ver- sprochen. Es liegt also ein mutuum civile vor, von dem Barto- lus im Fortgang seiner Erörterung spricht: Mutuum civile contrahitur per stipulationem nec requirit rem; merito ibi mutuum per stipulationem contrahitur, licet res non sit solutioni parata. Denn der 'Satz von der res solutioni parata gilt nur von den contractibus, qui re perficiuntur.14) So denn auch Baldus in c. 8 de novat. Quid autem, si campsor alteri campsori mandavit (quia mandator debitor erat), ut creditori eiusdem mandatoris certam pecuniam sol- veret. Än campsor mandatum suscipiens, liberetur ab ipso mandante:15) et dic, quod non, quum mandatum simplex est, salvo nisi in libris suis se fecit debitorem et scripsit nomen illius, cui solvere iussus est: liberavit eum tunc exceptionis ope.16) Und die gleiche Ansicht spricht Baldus in dem obigen Gutachten, I -348 dahin aus: erfolgt das Geschäft des campsor pro soluto, so wird der Trassant befreit (das ist eben, wenn das M) Heber diesen Unterschied zwischen mutuum naturale und civile vgl. oben S. 430 die Stelle des Speculum. 1S) Es muß heißen: an campsore mandatum suscipiente liberetur ipse mandans. le) Bgl. S c a c c ia §§ V nr. 55: per solam scripturam in libro rationum fit solutio sine pecunia numerata. Im übrigen vgl. hierzu Freund I S. 124i, wo auch weitere Schriftsteller angeführt sind.

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Guthaben durch Bucheintrag beglichen werden soll); ein bloßes Akzept aber befreit den Trassanten nicht. Er sagt: kit novatio rei interventu, et una obligatio egreditur et evellitur de corpore alterius- Si ille, cui scribitur in materia nostra, declinaret mandatum vel solutionem, quia declinando mandatum non contrahitur mandatum et declinando solutionem, licet acceptet mandatum, pecunia non est parata solutioni, unde non fit novatio. Sciendum est, quod campsor aliquando datur pro soluto, aliquando pro solvendo; nam si actum est, ut facta promissione per campsorem intelligatur vetus obligatio sublata et nova subrogata, standum est pacto, si autem nihil agitur de liberatione, sed solum de obligatione nove persone, tunc durat actio prima. Iste promissiones campsorum sunt sicut sententie liquide: tamen per eas non intelligitur satisfactum, cum duret actio. Tamen si campsor offerat a principio vel postea, puto, quod sufficiat, quod pecunia si t parata solutioni ex in- tervallo, quo ad hoc ut fiat quasi innovatio, primus debitor liberatur saltem ope exceptionis. Wann ist aber der acceptierende campsor zu einer solchen Buchung berechtigt? Salicetus zu c, 6 de bon. aut. jud. sagt: wenn der Präsentant ihm den Wechsel nicht nur vorweist, sondern in sein Gewahrsam übergibt, nicht aber, wenn er nach dem Accept den Wechsel wieder zu Hunden nimmt. So auch seine Ausführung zu 1. 18 D. ad S. C. Macedon.: * dico eum (den Trassanten) non liberatum, si literas ei (dem! Accep- tant en) non dimisi, quia fidem de solutione non habui, sed illam ex- pectavi et presentationem literarum pro eius admissione feci, ut die eveniente sit paratus17). Zn Seaccias Zeit war längst kein Zweifel mehr, daß der Trassant trotz des Akzeptes haften blieb; er sagt in § IX gloss. V nr. 322: Quaero, nunquid debitor cambii sit liberatus eo ipso, quod ille, cui mittuntur litterae solvendae, acceptet illas litteras. Respondeo, debitorem, qui litteras fecit, non esses liberatum. et de consuetudine mercatorum Genuae est expeditum, quod debitor, 17) Vgl. darüber Freund I S. 127. Salicetus bringt aller- dings noch einige Wenn und Wer.

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qui fecit litteras, non sit liberatus, quia creditor, qui dedit cambio, habet utrumque obligatum, prout de hac notoria et generali con- suetudine testatur Rota Genuensis dec. 2. Ebenso 8 7 gl. 2 nr. 8: Quaero sexto, an debitor, qui fecit literas cambii, sit liberatus, secuta acceptatione litterarum? Respondeo, quod non, per ea, quae scripsi supra § 2 gl. S so- num. 322; et ita expresse est declaratum in civitate Bononiae pet cambiorum capitula, in cap. quando le dette lettere saranno state accetate. In der Tat heißt es in der Wechselordnung des Papstes Pius V. von 1569 (bei S c a c c i a 506): Resti sempre salda la sua ragione contra ciascuno interessato in detta lettera sino ali’ intiera satisfactione di quello, tanto della vera sorte, quanto delle spese, danni e interesse. Und die von Scaccia citierte Decisio 2 der Rota von Genua sagt: aliud est dare nomen in solutum __aliud est cedere actione? contra debitorem suum solutionis causa creditori suo, ut sibi satisfiat et hoc casu periculum nominis est cedentis: ex quo datur intellig quod, quando ceduntur actiones simpliciter contra debitorem solutionis causa, ut debitor creditori suo satisfaciat, donfec non fuit satisfactum tali creditori, debitor non liberatur, et consequenter conveniri potest, quia ante solutionem non videtur cedere in solutum talis casus, ex quo periculum qominis pertinet ad cedentem. Also das Accept geschieht solutionis causa, nicht als solutio. Das Gleiche lehrt ausdrücklich das n i e d erlän d i s che Recht. So sagen die Amsterdamer Keuren: Ende Indien niet tegenstaende, blijft den Trecker van de penningen, in de selve Wissel-brief begrepen, voor de restitutie of betalinge van de penningen, bg hem ontfangen, verbanden; sulcx dat men (in gevalle d’Äcceptant da voorsz. Wissel-briefe niet en betaelt) tegens den selven mach protesteeren ende alsdan sijn regres nemen op den Trecker van de penningen, de welcke, na dat hem gebleecken is van Protest van gene betalinge, tegens den Äcceptant voor Notaris ende getuygen ofte andersins wettelijcken gedaen, gehouden is de vorrsz. Wissel-brief te betalen, met alle onkosten, schade ende intresten. Und die Antwerpener Constitutiones compilatae von 1608 erklären sich dahin: Art. 52. Al is dat den presenteerder den acceptant tot betaelinge heeft aengesproken, daerdoore en is den trecker van den gelde niet

Wechsel und Valutaklausel. 437 ontslegen, maer blijft dijenniettenstaende den gever van den gelde op sin geheel, om op hem sijn verhael te hebben, soo aengaende de hooft-somme van den wisset, als van alle schaden ende interesten, mits daertoe hebbende het protest metten wisselbrieff.18). § 7. Die Bedeutung der Valutaklausel ergibt sich auch aus der Geschichte des Indossamentes, der neuesten Errungenschaft der wechselrechtlichen Entwicklung; denn auch hier kam die Va- lutaklausel in Gebrauch, und hier hatte sie die doppelte Be- deutung: sie sollte das Indossament vom widerruflichen Mandat unterscheiden und die unwiderrufliche Uebertragung charakterisie- ren; sie sollte aber auch die Haftung des Indossanten begründen; denn vom Indossanten, welcher Valuta bekommen und dafür in- dossando den Wechsel begeben hatte, galt dasselbe, wie vom Trassanten: er übernahm in gleicher Weise die Garantie. Ich Kann hier auf die Ausführungen in meinem Niederländischen Handelsrecht S. 601 f. verweisen. 8 8. Die weitere Entwickelung der Lehre von der Valutahaftung war klar vorgezeichnet. War die Valutaklausel eine Auszeich- nung des Wechsels, aus der man die Haftung des Trassanten ab- leitete, so mußte die spätere Entwickelung sagen: die Haftung des Trassanten versteht sich von selbst; sie ist eine Eigenart des mit 'der Valutaklausel versehenen Wechsels: die auszeichnende Form, welche den Wechsel zum Wechsel wacht, gibt der Ur- kunde die entsprechende Kraft und Sicherheit; ein Zurückgreifen auf das wirkliche Valutaverhältnis ist überflüssig; es genügt, daß durch die Valutaklausel die Urkunde als Wechsel gekennzeichnet und dadurch aus der Zahl" der sonstigen Aw- weisungen herausgehoben worden ist. Die Valutaklausel mußte zur Form werden, aber zu einer notwendigen, den Wechsel charakterisierenden Form.

18) Beide erwähnt in meinem Niederländischen Handelsrecht. Zeit- schr. f. Handelsr. 59 S. 597, 598.

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Dieser Uebergang begann in den italienischen Statuten schon im 15. Jahrhundert, wie das oben erwähnte Statut von Bo- logna lehrt. Die spätere Zeit ist nicht immer im schnellen Schritte ge- folgt: begreiflich: man mußte einen soliden Handelsstand haben, damit nicht die übermäßige Freiheit ausärtete, und auch unter den entwickelten Handelsverhältnissen unserer Tage sind Ab- wege und Verirrungen nicht ausgeblieben ") Die Wechselordnung Pius V. Don 1569 hebt noch ausdrücklich hervor, daß der Wechsel ein cambio reale sein müsse, und noch Sa Vary und die Ordonnance äe commerce von 1673 tlt. V a. 1 ver- langen, daß die Valutierungsklausel der Wahrheit entspreche, und Pothier in seiner Darstellung des Wechselrechtes I o. 1 §2 will diesen Grundsatz noch besonders damit rechtfertigen, daß hierdurch Verschiebungen verhindert würden, die namentlich im Konkurs gefährlich werden können. Sehr ernst wurde es allerdings damit nicht genommen, denn P o t h i e r erzählt selber, daß zu seiner Zeit die Klausel in der Gestalt von „valeur en cornpte" häufig gewesen sei. Der Oode äe cotomerce aber hat der Valutaklausel die Realitätsbedeutung völlig genommen, indem er in a. 110 die Erwähnung der „valeur fournie en especes en marchandises en compte ou de tonte autre maniere“ für genügend erklärt; daher nimmt man auch jetzt im französischen, spanischen und holländischen Rechte an, daß die Valutaklausel nur noch eine formale Bedeutung habe. Das geschichtliche Verständnis fehlt allerdings durchaus; wenn Pothier der Ansicht ist, daß die ganze Valutaklausel eine Neuerung der Ordonnance darstelle, so mag das hingehen, denn Pothier ist kein großer Histo- riker: wenn aber Lyon-Cae n in seinem Traitd de droit commercial IV Nr. 82 ähnliche Dinge behauptet, so ist dies für den Tiefstand der französischen Handelsrechtswissenschaft ein bedenkliches Zeichen, und was er weiter in dieser Richtung aus- iübrt, kann überhaupt nicht ernst genommen werden; es heißt hier:

19) Vgl. meine Schrift: Recht und Persönlichkeit S. 118.

Wechsel und Valutaklausel.

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„Nous croyons avcc la plupart des auteurs, qu’il y a lä une mention inutilement genante. Que le preneur ait ou non remis au tireur l’6quivalent de la lettre, cela n’importe ni aux tiers qui en deviendront ensuite cessionaires, ni aut tir<5; cela n’interesse que le tireur et le preneur qui ont ä indiquer, comme ils l’entendent, 1’effet de la creation de la lettre sur leurs rappörts personnels. Du reste, les expressions autorisees par la loi r&iuisent son exigence ä une vaine formule: son emploi n’explique pas grand’-chose et pourtant son omission entraine la nullite de la lettre de change.“ Hier ist gar nicht verstanden, daß eine formale Klausel als Formelement noch bedeutendes wirken und wesentliche Funk- tionen vollziehen kann, auch wenn sie allen materiellen Ge* Haltes entledigt ist. In gleich verständnisloser Weise äußern sich die übrigen französischen Handelsrechtslehrer20) Nur der eine, Th aller, hat eine Ahnung vom richtigen, aber er ist meines Wissens ein Elsässer und daher deutscher Abkunft, dem etwas von der deutschen Art innewohnt; er äußert sich Tratte de droit coimnercial nr. 1120, wie folgt: „Da lettre de change n’est pas une simple promesse, eile engendre des effets de droit particulierement energiques. Encore faut-il que quelque mention dans l’effet montre l’intention du souscripteur de se placer sous ce droit de rigueur. Cela est utile pour le simple billet ä ordre, mais cela Test davan- tage eycore pour la lettre de change.

20) Ein anerkennenswertes Selbsterkenntnis findet sich bei HuVelin, Histoire du droit commercial (1904) p. 101, 103: La tradition scientifique s’est mieux maintenue en Ällemagne ou l’on rencontre comme ouvrages de premier plan . Les autres pays ne viennent qu’ä la remorque de l’Ällemagne dans cet ordre d’ etudes.La France reste plus completement encore en dehors de ce mouvement scientifique. Ä peine peut-on citer.. v.. Besser könnte man nicht ausdrücken, daß der Krieg gegen Deutschland, gegen das Land der Wissenschaft ein Verbrechen ist. Und der Italiener Soardi sagt in den Ei della societä Ligure di storia patria XXXV P- IX im Jahr 1905: l’Italia esporta operose braccia umane, che vanno a coltivare campi e a costruire edifizi in altri paesi; l’Inghilterra esporta capitali; la Germania esporha- i prodotti dei suo vasto e molteplice lavoro in- telletuale e i suoi figli, che in questa forma di attivitä oggi pri- meggiano nel mondo, vanno a cercare anche fuori dei confini della patria la materia prima.

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Dans sa traduction litterale, en ekket, cc dernier titre ne serait qu’une procuration d&ivree au preneur pour toucher la somme chez le tirä et pour en rendre compte ensuite au tireur. La mention de valeur fournie Gtablit que le preneur n’est pas seulement un mandataire rGvocable, mais un ayant cause qui a t r a i t e ferme et qui a droit ä garantie. Les flllemands, en supprimant la mention de la valeur fournie (incompatible avec la doctrine d’ensemble qu’ils acceptaient sur le change), ont compris cependant cette n^cessite de marquer dans l’effet la soumission du souscripteur au droit special de la matiere: de lä l’enonciation necessaire du mot change dans le titre, enonciation qui, chez nous, n’est pas requise. En France, la mention de valeur fournie a pratiquement le meme resultat. Elle etablit la volonte de contracter, non une dette regie par le droit commun, mais l’obli- gation extraordinaire qu’engendre la lettre de change (ou le billet ä ordre)> Nous ne serions point d’avis, des lors, d’abolir la necessite de cette mention.“

§ 9. Eine ähnliche Entwickelung, wie bei der Tratte, hat die Klausel bei dem Indossament genommen. Die «Ordonnance V a. 23 und 25 verlangt sie, für das Indossament wie für die Tratte, und ebenso der Oode äe oomm. ä. 137; aber in diesem ist sie wiederum zur bloßen Form geworden. Noch mehr gilt dies vom holländischen Wetboek von Koophandel a. 134: hier soll zwar das Indossament regelrecht noch die Valutaklausel enthalten: g eno tene waarde oder waardein rekening; allein nach a. 136 soll das Blankoindossament, zu dem die bloße Unterschrift des Indossanten genügt, so betrachtet werden, als ob es den „erkenning van genotene waard6" enthalte. Hier ist also die Valutaklausel ganz weggefallen. In der Tat ist sie bei dem Indossament kein Bedürfnis: sie hätte hier nur die Funktion, das Uebertragungsindossament vom Jn- kässoindossament auszuscheiden; nun ist aber das Inkassoindossa- ment äußerst selten, und wo ntan es anwendet, da Kann man ihm die Jnkassoklausel beifügen. Es ist sinnwidrig, eine Sonder- form für die Regel zu verlangen; man charakterisiere die Aus- nahme, nur dies ist das richtige; und so ist es bei uns geschehen: nicht das Uebertragungsindossament bedarf einer auszeichnenden Klausel, sondern das Inkasso- oder Prokuraindossament.

Wechsel und Valutaklausel.

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8 10. Leider ist auch die holländische Jurisprudenz fern davon gewesen, den wahren Sinn der Sache zu erfassen: sie verharrte auf dem französischen Standpunkt, und der wahre Charakter der Valutaklausel blieb ihr fern, wie es überhaupt bedauer- lich ist, daß die Jurisprudenz des Landes eines Hugo de Groot so sehr ihr bestes Selbst verleugnet hat und dem Fran- zosentum verfallen ist. Die ganze Lehre von dem Charakter «nd der inneren Bedeutung der Valutierungsklausel ist jüngst bei einem holländischen Wechsel praktisch bedeutsam geworden: denn so theoretisch die ganze Charakteristik zu sein scheint, so tief dringt sie in das Leben ein. Hat, so lautete die Frage, die Valutaklausel im heutigen Rechte noch den Charakter einer Realklausel? Oder ist sie nur ein formelles Charakteristikum des Wechsels, welches diesen von sonstigen Anweisungen unter- scheidet? Die Antwort konnte nicht zweifelhaft sein: die Klau- sel ist eine bloße Form zur Charakteristik des Wechsels; da- her ist sie bei allen Wechseln Möglich und erforderlich, selbst bei denen, welche so gestaltet sind, daß bei ihnen regelmäßig keine Valutierung stattfindet, insbesondere beim Wechsel an eigene Ordre: wenn Remittent und Trassant die gleiche Person sind, so gibt es regelrecht keine Remittierung, kein Valuta- verhältnis zwischen Remittenten und Trassanten, mindestens keine Realvalutierung. Würde zum Bestände des Wechsels eine Real- valutierung verlangt, so könnte es überhaupt keinen Wechsel an eigene Ordre geben. Eine Valutaklausel als bloße charakteri- sierende Form aber kann immer beigefügt werden, und auch wenn der Trassant sich selbst als den Remittenten darstellt, ist sie möglich und hat sie eben die Funktion, die Anweisung zum Wechsel zu erheben. In Frankreich bezeugt wiederum die Behandlung des Wechsels an eigene Ordre den Tiefstand der dortigen Handelsrechtswissen- schast: man steht hier noch ganz auf dem Stande Pothiers. Ein Wechsel an eigene Order soll nur in der Art aufrecht er- halten werden können, daß man den Wechsel indossiert mtfc dieses Indossament mit der Valutaklausel versieht. Danach wür- den also Wechsel und erstes Indossament eine Einheit bilden,

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der Wechsel würde erst mit dem ersten Indossament zum Wech- sel werden; eine Behandlungsweise, durch welche die ganze Archi- tektur des Wechsels zerstört und das Corpus des Wechsels mit dem Indossament zusamMengeworsen würde. Immerhin sucht man zur Not die Valutaklausel des Indossamentes auf das Corpus des Wechsels zurückzubeziehen und damit das Erfordernis der Realvalutierung zu retten. Da nun aber in Holland ein Blanko- indossament ohne Valutaklausel möglich ist, so kann dem Wechsel an eigene Ordre, der keine Valutabezeichnung enthält, ein Blankoindossament hinzutreten, dem gleichfalls die Valutaklausel fehlt. Ist nun ein solcher Wechsel gültig? Die holländische Jurisprudenz spricht sich nicht einheitlich, aber vorwiegend sur die Gültigkeit au#;21) zu Unrecht. Es hat keinen richtigen Sinn, zu sagen: der Valutaklausel bedürfe es nicht, weil hier keine Valutierung stattfinde; ist die Valuta- klausel zum formalen Charakteristikum des Wechsels geworden, so ist es gleichgültig, ob hier noch von einer realen Valutierung die Rede ist oder nicht. Will man aber von diesem formalen Charakteristikum absehen, so wird das Wechselrecht um ebenso viel verschlechtert; denn es ist ein unvollkommenes Recht, bei welchem der Wechsel eines unzweideutigen Charakteristikums entbehrt. Uebrigens ist die Unmöglichkeit der Valutierung auch bei dem Wechsel an eigene Order nur relativ, nicht absolut; eine Art Valutierung kann auch innerhalb derselben Firma Vorkommen: dem: auch in der gleichen Firma gibt es eine Art von Umtausch, wobei die Valutierung durch Oonti ünti geschieht: das Neben- haus kann vom Haupthaus, das Hauptgeschäft von dem Neben- haus kaufen oder mit ihm Darlehnsgeschäfte abschließen, welche als oonti finti gebucht werden. Diese oonti ünti haben zwar zunächst nur eine fingierte Bedeutung, da innerhalb desselben Vermögens kein eigentlicher Tauschverkehr stattfindet; aber der fingierte Tausch kann indirekt reelle Bedeutung annehmen. Wenn beispielsweise ein Kaufgeschäft und dementsprechend eine Valu- tierung zwischen Haupt- und Nebenhaus stattfindet, und das Neben- haus veräußert wird, oder wenn es einen besonderen Prokuristen bekommt, so werden die oonti Lnti zu oonti reali. Die Ver-

21) Urteile bei M oleng raaff Leidraad 2. Aufl. S. 241.

Wechsel und Valutaklausel. 44A Äußerung des Nebenhauses ist eine andere, wenn es zugunsten des Haupthauses erkannt oder belastet ist, und ebenso wird hierdurch die Rechtstnacht des Spezialprokuristen beeinflußt; in gleicher Weise hat die Valutierung eine Bedeutung, wenn eine offene Handelsge!-- sellschaft Haupt- und Nebenhaus hat und die Gesellschafter am Haupt- und Nebenhaus in verschiedener Weise beteiligt fittb:22) auch hier kommen die rechnerischen Verhältnisse des Haupt- und Nebenhauses zur juristischen Geltung. Interessant ist, daß das spanische Recht sich veranlaßt ge- sehen hat, für den Wechsel an eigene Ordre eine besondere Bestim- mung zu geben; a. 446 des Codigo de comercio sagte s. Z.,: LI librador (der Aussteller) podrä girar la letra de cambio ä su propia orden, expresando retener en si mism'o el valor de ella. Die Worte „expresando ... ella“ wurden durch Gesetz vom 29. Juli 1903 gestrichen.23) Hier hat man sich also durch besondere gesetzliche Ordnung für die Weglassung der Valutaklausel entschieden.

8 n. Die richtige Lösung hat unsere Wechselordnung gefunden; indem sie durch den Ausdruck „Wechsel" die Urkunde von allen Ähnlichen Rechtserscheinungen ausschied, ist die Valuta- klausel als Unterscheidungsmittel unnötig geworden; jetzt konnte man sie fallen lassen: man bedurfte keiner Fiktion mehr; an Stelle des einen Formalelementes trat ein vollwertiges anderes. Ein festes Charakteristikum aber, welches den Wechsel zuM Wechsel macht, ist absolut notwendig; man denke nur an die Schwierigkeiten, welche in manchen Rechten, z. B. im holländischen zwischen Wechsel und Assignatie entstanden sind, wo man in a. 211 die Valutaklausel als das entscheidende Kriterium des Wechsels aufgestellt hat, daneben aber die Assignatieen zuläßt. Der italie- nische Codice di comm. a. 251 ist unserer Wechselordnung in 22) Auch dies zeigt übrigens die Richtigkeit der Theorie von der offmen Handelsgesellschaft als juristischer Person, vgl. dieses Archiv Bd. 40 S. 229 f. Was Jäger in der Festschrift für Söhnt dagegen auszuführen sucht, ist völlig betveislos. ' 23) Handelsgesetze des Erdballes VII 1 S. 184.

444 Köhler. richtigem Gefühl gefolgt; es gibt überhaupt kein besseres Mittel, als daß man das Wort Wechsel (cambiale oder lettera di cambio) in den Kontext einfügt. Wenn andere Wechselordnungen jedes auszeichnende Charakteristikum der Form abgelehnt haben, so ist dies eine wesentliche Verschlechterung des Rechtszustandes. Und auch das Wechsel- rechtsübereinkommen von 1912 ist zu tadeln, weil es als aus? zeichnenve Form neben dem Ausdruck „Wechsel" den Ausdruck „an Ordre" wahlweise zuläßt. Dies ist gesetzgeberisch verfehlt, denn es geht nicht an, Orderpapiere und Wechsel zu identifizieren oder die Orderklausel auf den Wechsel zu heschranken. Wenn man daher vor der Wechselklausel Scheu hatte, so wäre es besser gewesen, die Valutaklausel als zwar inhaltlose, aber doch be- deutungsvolle Form beizubehalten. Die Geschichte soll auch hier unsere Lehrmeisterin sein. Auch das Wechselxecht muß geschichtlich behandelt werden.

Zur Stellung des Käufers bei Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes Schneider, K., Geheimer Justiz- und Oberlandesgerichtsrat in Stettin

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Zur Stellung des Käufers bei Angebot eines mangelhaften Kausgegenstandes. Von Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat K. Schneider in Stettin.

Die Erörterung der Frage, welche Rechtsstellung der Käufer einer bestimmten Sache vor deren Uebergäbe hat, wenn er deren Mangelhaftigkeit im Sinne des § 459 B.GB. erkennt und durch Ablehnung der Annahme oder Verweigerung des etwa im Voraus zu zahlenden Preises geltend machen will, — wenn er, kurz und mit allbekanntem Ausdruck gesagt, das Ldilitische Recht der Wandlung ausüben möchte, ist noch nicht zur Ruhe ge- kommen. Es ist kein durchaus befriedigendes Ergebnis gefunden, — selbst nicht in den verschiedenen einschläglichen Entscheidungen des Reichsgerichts, obwohl mir diese dicht vor dem Ziele zu stehen scheinen. An Abhandlungen, die sich im Anschluß an Schollm eher (IHerings Jahrb. 49, S. 93ff.) dieser Frage widmen, hebe ich, zugleich zum Hinweise auf die dort ange- gebene Literatur, diejenige von Oertmann in ^,Seufferts Blättern für Rechtsanwendung" Bd. 76, S. 1 (1911) und die Schrift von Dr. Franz H a y m a n n „Anfechtung, Sachmängel- gewähr und Vertragserfüllung beim Kaufe" (1913), auch die * später wörtlich mitzuteilenden verschiedenen Ansichten in der II. Auflage des „Kommentars von Reichsgerichtsräten" (1913) hervor. Ich verzichte jedoch im übrigen auf eine nähere Angabe dieser und anderer Auffassungen, da es mir mehr darauf anzu- kommen scheint, ohne eine Anleihe von bestätigenden Einzek» Archiv für bürgerliche, »echt. XXXXI. Baad. 3v

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heilen hier und da, in knapper Begründung eine einfache und übersichtliche Antwort für die aufgeworfene Frage zu finden. Die Frage, ob unjd weiter aus welchen Gründen der Käufer in jenem Zeitpunkte ablehnen darf, ist gewiß nicht unwichtig. Vielleicht entzieht sie sich aber deshalb mehr der Auf- merksamkeit, weil der Käufer selten bis dahin und bei der Annahme selbst Gelegenheit findet, Mängel an der Kauf- sache wahrzunehmen. Diese werden ihm vielmehr erst nach einiger Besitzzeit und ruhiger Beobachtung erkennbar sein, so daß ein Ablehnen der Annahme für ihn seltener in Betracht kommt. Jedenfalls wird er bei behebbaren, vielleicht noch wieder ver- schwindenden Mängeln genau bis zur Uebergabe oder Versendung (§446, 447 — §459 BGB.) warten müssen, um prüfen zu können, ob er Rechte daraus ableiten kann. Vielleicht wirkt außerdem die Uebernahme- und Fürsorgepflicht des Kaufmanns nach § 379 HGB., die ja auch beim Kaufe bestimmter Sachen gilt, dahin, daß dem Empfänger das Recht der Ablehnung der Uebergabe oder Versendung wegen Mangelhaftig- keit der gekauften Sache nicht recht zum Bewußtsein komwt und darnach von ihm ausgeübt wird. Trotzdem würde es in Verkehrskreisen großes Erstaunen erregen, wollte man wirklich, weil die Leistung einer mangelhaften bestimmten Sache immerhin „Erfüllung" sei, deren Ablehnung für unzulässig erklären und den Käufer anweisen, seine Rechte aus der Mangelhäftigkvit selbständig geltend zu machen. Der Käufer müßte also den ge- kauften, inzwischen erkrankten — vielleicht gar ansteckend er- krankten! -— Jagdhund annehmen, weil dessen Gesundheit nicht Teil der geschuldeten Leistung sei, sondern ihm nur besondere Rechte Ädilitischen Inhalts gebe! Der Käufer würde sogar den vielleicht sehr kostspieligen Versand des Tieres an ihn über sich ergehen lassen müssen, obwohl er dessen nach dem Geschäfts- abschlüsse entstandenen Mangel zufällig vorher erfuhr. Er würde die hohen Kosten der Grundbuchüberschreibung zu tragen haben, weil er den Mangel des gekauften Hauses erst nach Uebergabe oder Eintragung rügen dürfte. Wie wenig das im Verkehr Bei- fall finden würde, zeigen beispielsweise, freilich für den Gattungs- kauf, die 1911 in Berlin festgesetzten und 1914 nachgeprüften

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 447 „Mg. Bedingungen für den deutschen Kartoffelhandel". Hier ist regelmäßig neben dem Rechte der Wandlung und Minderung desjenigen der Ablehnung einer trotz Mangelhaftigkeit der Ware versuchten Ablieferung gedacht. Es sind, wie zunächst noch zu erwähnen ist, vier Zeit^- punkte im Verlaufe des Kaufgeschäfts zu unterscheiden: Ge- schäftsabschluß, Gefahrübergang (nach dem auch alle neu ent- stehenden Mängel dem Käufer zur Last fallen, wie vorher, umgekehrt, dem Verkäufer!), Ablieferung und Uebergabe. Für den Zusammenhang, kommt hier freilich hauptsächlich der Augen- blick des Gefahrüberganges in Betracht: §446, §447 BGB. Er kann mir der Uebergabe, um zu erfüllen, zusammenfallen, selb/t bei Uebergabe durch Konnossement z. B., geht ihr aber im Falle des §447 voraus. Die Ablieferung, — ausführlich be- sprochen RZE. 5, S. 31, — bezeichnet im Gegensätze dazu die Maßnahmen des Verkäufers, die Uebergabe, also die An- nahme des Kaufgegenstandes durch den Käufer, unmittelbar zu Stande zu bringen. Sie bezeichnet, wie ich in meinen „Rechts- regeln des Viehhandels nach deutschem Gesetze" (1899) bei Erörterung der einschläglichen Punkte betont habe, den Zeit- punkt, in dem der Verkäufer oder für ihn der Frachtführer die Kaufsache dem Käufer derartig nahe an die Hand gibt und unter die Augen bringt, daß er sie ausreichend prüfen kann. Beint Versendungskauf des § 447 geht also die Gefahr vor der Abliefe- rung über; aber die Verjährung wegen der Ansprüche daraus soll erst von letzterer ab beginnen (§ 477, Abs. 1). Der Augen- blick des Gefahrüberganges ist nach §459 BGB. für die Haftung für Mängel maßgeblich. Doch wird er nicht nur nach §§ 446, 447 BGB. durch die dem Abschlüsse des Kaufes möglicher Weise erst geraume Zeit folgende „Uebergabe" oder „Auslieferung" an den Frachtführer ufw. bestimmt; sondern er kann auch durch Vertrag, wie es nicht selten geschieht, z. B. im deutschen Rauh- futtermittelhandel durch Uebernahme der Versendungsgefahr sei- tens des Verkäufers, anders gelegt werden und wird durch An- nahmcverzug des Käufers ersetzt, falls dieser die empfangbare Kaufsache nicht annimmt: § 293, § 300 Abs. 1 BGB, D ü ringer und Hachenburg, Kommentar zum HGB. (2. Auflage) III, 30*

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S. 153. In jenem Falle entscheidet also die für die Uebergabe vertraglich festgesetzte Zeit, z. B. der für die Auflassung beider- seits erbetene Gerichtstermin. Ist auf Grund eines nach § 313 un- gültigen Kaufvertrages ein Grundstück übergeben, so würde erst dessen Auflassung und Eintragung den Gefahrübergang herbei- führen, -- ebenso wie bei einem Verkaufe unter Eigentums- Vorbehalt besser' Beseitigung (vergl. DJZ. 1915, S. 206, — Urt. des Reichsgerichts vom 14. Oktober 1914). Der entscheidende Zeit raum, — nicht mehr ein Zeit Punkt, der des Abschlusses, wie nach römischen Rechte! — liegt also zwischen Abschluß und Gefahrübergang; damit ist aber noch nicht erledigt, welche Rechtsfolge aus § 459 BGB. v o r und nach dem Gefahrübergange abzuleiten sei. Das soll vielmehr jetzt näher geprüft werden. Als Beispiel für den Kauf einer bestimmten beweglichen Sache habe ich schon, um 8 481 BGB. (betr. Handelstiere) zugleich zu ver- meiden, den eines Jagdhundes bezeichnet, dessen Uebergabe erst nach einer gewissen Lehrzeit beim verkaufenden Förster erfolgen soll, und der einem wechselnden Gesundheitszustände, — einer rasch eintretenden und vielleicht ebenso rasch wieder verschwin- denden Mangelhaftigkeit, — ausgesetzt ist. Besonders praktisch wird die von mir erhobene Frage aller- dings im Verkehr mit unbeweglichen Gütern, ■— aus dem doppelten Grunde, weil, wenn die Uebergabe oder die grund- bücherliche Eintragung (§446, Abs. 2) erst geraumere Zeit nach dem Abschlüsse erfolgt, der Käufer zur Beobachtung des Kauf- gegenstandes und zur Einziehung von Nachrichten über ihn auch ohne eigenen Besitz Gelegenheit hat; und weil die Abwehr der Umständlichkeit und Kostspieligkeit der Uebergabe und der Ein- tragung von erheblicher Bedeutung sein muß. Und so war es ein derartiger, praktischer Fall, der meine Aufmerksamkeit auf die- sen Punkt gelenkt hat. Ein Oberkellner hatte Ende Oktober einen Gasthof in einem entlegenen Landstädtchen erstanden gegen 8000 Mark Anzahlung bei der einen Monat später in Aussicht genommenen Uebergabe und Auflassung. Zu der letztem kam es aber nicht. Der Käu- fer ließ sich auf die Anzahlung gegen Auflassung verklagen und

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beantragte, den Kauf für „nichtig" zu erklären, da er durch mündliche Angaben über den Jahresumsatz des Gasthofes, über das Bestehen anderer Gasthäuser am Orte usw. arglistig getäuscht sei und jedenfalls sich infolge davon über diese Punktes geirrt habe. Die Rechtzeitigkeit der Anfechtung kam nicht weiter in Frage. Es handelte sich darnach um den Mangel einer nach dem Vertrage vorausgesetzten Eigenschaft des Kaufgegenstandes und das Ausfallen eines außerdem für die Entschließung des Käufers bestimmenden Umstandes, — ein Unterschied, über den ' später noch ein Wort zu sagen ist; mit der Besonderheit, daß insoweit die Form des Vertrages fehlte (§ 313 BGB.). Bei richtiger Behandlung dieses Falles dürfte m. A. n. nur auf die Behauptung der Arglist des Verkäufers und den angeb- lichen Irrtum über den örtlichen Wettbewerb eingegangen werden. Das Reichsgericht hat sich zu der aufgeworfenen Frage, ins- besondere auch inwieweit die Anfechtung wegen Irrtums ver- wendbar sei, in folgenden Entscheidungen ausgesprochen. RGZ. 52, S. 355 (II; 24. Oktober 1902). Auch beim Kaufe einer bestimmten Sache stehe dem Käufer das Recht zu, „sich gegenüber einer gelieferten Sache, welcher eine zugesicherte Eigen- schaft fehlt, auf den Standpunkt zu stellen, es habe der Verkäufer überhauptnicht erfüll t." Er könne die Sache also zurück- weisen. Anscheinend abweichend RGZ. 53. Bd. S. 70 (V; 22. Novem- ber 1902). Alle Gewährleistungsansprüche hätten in der er- folgten Uebergabe ihre Grundlage; das folge u. a. aus der betreffenden Haftung für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs und der Verjährung. „Daraus folgt die Unanwendbärkeit der Vorschriften des BGB. über die Wandlung auf das Recht des Käufers zur Erfüllungsweigerung auf Grund des § 433 BGB." Trotzdem wird aber die Vorschrift des § 468 auf dem Umwege über § 242 BGB. für die Zeit vor dem Gefahrübergange M anwendbar erachtet. Nach RGZ. 57, S. 399 (V; 30.April 1904) scheint dennoch wie- der bei einer „Garantie für gute Bausteine" eine Ablehnung der Lieferung für zulässig gehalten zu sein. Es heißt vom Käufer: „Er hat nicht dessen Abnahme verweigert, und er will nicht den

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Kaufpreis für dasselbe unter dem Verlangen vergängiger Ver- tragserfüllung zurückbehalten". Oder bedeutet das, das hätte er überall nicht vermocht? RiGZ. 66 S. 281 (II; 2. Juli 1907) bezeichnet-es als „Teil der Erfüllungspflicht", daß der Verkäufer die gekaufte bestimmte Sache mit den zugesicherten Eigenschaften liefere. Deshalb spreche ja auch § 463 von „Schadensersatz wegen Nichterfüllung". Gruchots Beiträge 53, S. 940 (V; 21. Januar 1909): Ein Zusammentreffen der ädilitischen Rechtsbehelfe und der JrrtuMsanfechtung finde nicht statt, da jene erst nach der Uebergabe gegeben seien. Anfechtung wegen Irrtums beim Abschlüsse sei daher zulässig, (Auch m Warnehers Jahrbuch 1909, S. 189 sNr. 200s abgedruckt). Ein Urteil des V. Senats vom 11. März 1911 (Jur. Wo. 1911, S. 539 Nr. 12) bezeichnet die ädilitischen Rechte nur nach U ebergäbe der Sache als zulässig; ob bei unbe- hebbarem Fehler anders zu entscheiden sei, solle nicht erörtert werden. Nach Warnehers Jahrbuch 1912, Nr. 204, (V; 3. Feb- ruar 1912) gibt das Reichsgericht dann aber das Ablehnungs- recht ausnahm swe i se kraft ädilitischer Mängel, falls diese bis zur Uebergabezeit nicht verschwinden würden. Sonst sei der Käufer vor der Uebergabe nicht auf deren Geltend- machung „beschränk t". In einem am 10. Dezember 1913 vom V. Senate des Reichsgerichts erlassenen Urteile (Leipz. Zeitsch. 1914, S. 758) ist ausgesprochen: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichs- gerichts ist die Anfechtung wegen Irrtums da ausgeschlossen, wo das Wandlungsrecht Platz greift; andererseits ist das Wand- lungsrecht nur gegeben, wenn die Kaufsache übergeben oder, bei Grundstücken, die Eintragung des Käufers- als Eigentümers in das Grundbuch bereits erfolgt ist (Jur. Wo. 1911, 539 Nr. 12). Dieser Ausschluß der Anfechtung wegen Irrtums findet dagegen dann nicht statt, wenn, weil noch nicht übergeben oder aufgelassen ist, Gewährleistungsansprüche nicht bestehen (Gruchot 53, 940). Die Frage, ob dieser Grundsatz eine Ausnahme

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zu erleiden hätte, wenn es sich um Mängel handelt, die un- zweifelhaft nicht beseitigt werden können, kann unerörtert bleiben, —. Würde an sich die Anfechtung wegen Irrtums zu- lässig sein, so wird sie auch nicht — — durch die vertragliche Ausschließung der Gewährleistung ohne weiteres unzulässig. Wie der erkennende Senat in seinem Urteile vom 25. September 1909 (Jur. Wo. 1909, S. 655, ,Nr. 4) ausgesprochen hat, ist zur Annahme der Beseitigung des Anfechtungsrechts wegen Irrtums infolge der Ausschließung der Gewährleistung die Fest- stellung erforderlich, daß beide Teile diese Erklärung so hätten verstanden wissen wollen, daß sich damit der Käufer auch des Rechtes auf Anfechtung wegen Irrtums begeben sollte. Daran ist festzuhalten." Und dann folgt noch ein solches Urteil des V. Senats vom 24. Oktober 1914 (L. Z. 1915, S. 286 Nr. 5): Wandlung setze Uebergabe oder Auflassung voraus. „Vor dieser kann.nur Jrrtumsanfe chtung oder Erfüllungs Weigerung in Frage kommen." Gibt nun hiernach das Reichsgericht eine Ablehnung der Uebergäbe, die der Wandlung wesensgleich wäre oder nicht? Auch der Kommentar von Reichsgerichtsräten stellt diesen Punkt nicht völlig klar und ist sogar, wie schon angedeutet, in sich zwie- spältig. Der Erläuterer des § 320 (Kiehl) sagt S. 350 fol- gendes, was, im voraus bemerkt, im wesentlichen der von mir vertretenen Ansicht entspricht. „Soll der Käufer dauernd auf die Einrede der Leistungsweige- rung beschränkt, und der Vertrag dauernd bestehen bleiben? Ein solches Ergebnis könnte nicht befriedigen. Auch diese Erwägungen zeigen vielmehr, daß gerade die Beschränkung des Wandlungs- rechts, wie sie das Reichsgericht will, unter Umständen zu einem ganz unleidlichen Ergebnisse führen kann. Das Gesetz selbst kennt diese Beschränkung auch gar nicht. In ß 462 bezeichnet es die Wandlung lediglich als eine Rückgängigmachung des Kaufes, d. h. des Vertrages; und im § 467 zieht es betr. der Folgen der Wandlung die Bestimmungen vom Rücktritt vvm Vertrage heran. Aus § 636 endlich ist unzweifelhaft zu er- sehen, daß das Gesetz die Wandlung beimWerKvertrage auch dann

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S chneid er.

schon zulassen will, wenn das Werk noch nicht hergestellt ist, von bereits erfolgter Erfüllung mithin noch gar keine Rede sein kann. In RG. Warneyer 1912 Nr. 321 und Jur. Wo. 1912, 461 hat der 5. Zivilsenat daher auch bereits erwogen, ob nicht wenigstens dann, wenn es sich um Mhebbare Mängel handle, die Wandlung auch bereits vor der Uebergabe und Auflassung als möglich anzunehmen sei; er hat dabei zugleich angenommen, daß, wenn der Verpflichtete die Beseitigung der Mängel weigere, der Käufer berechtigt sein müßte, schon vor dem angegebenen Zeitpunkte „entsprechend der Wandlung" vom Vertrag abzugehen. In Wirklichkeit stellt eben diese Befugnis nichts anderes als das Wandlungsrecht selbst dar. Das Ergebnis ist also, daß das Vor- handensein von Mängeln, die überhaupt nicht zu beseitigen sind, oder deren Beseitigung der Käufer sich nicht gefallen zu lassen braucht, den genannten ohne weiteres berechtigt, sowohl von dem Leistungsverweigerungsrecht, wie von der Wandlung Gebrauch zu machen." S. 447, 468, 469 (bearbeitet vom Reichsgerichtsrat Schmitt) wird dagegen an dem Grundsätze der Entscheidung Bd. 53, S. 73 festgehalten und vorher, abgesehen von besonderen Umständen, der Rechtsbehelf der Gewährleistung versagt. Aus der „ausnahmsweise" zugelassenen Erstreckung könne „nicht ge- schlossen werden, daß auch vor der Uebergabe der Sache der Käufer auf die Gewährleistungsansprüche beschränkt werde". — „Es geht nicht an, dem Verkäufer zu gestatten, daß er der Anfechtung des Käufers seinerseits entgegenhält, der Mangel sei unbeseitigbar und deshalb nicht Anfechtung, sondern nur Wandlung zulässig. Dem Käufer bleibt endlich, solange die Uebergabe noch nicht erfolgt ist, das Recht, die Abnahme der gekauften Sache abzulehnen, Zahlung zu verweigern und vom' Vertrage zurückzutreten, wenn der Mangel so erheblich ist, daß ihm nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehre die Abnahme nicht zugemutet werden kann (§ 433, 440, 320 ff.); vergl. RG. 53, 70." Also, kurz wiederholt, Gewährleistungsrecht vor Ueber- gabe nur ausnahmsweise und neb en Anfechtungsrecht; da- neben auch das Recht auf Leistungsweigerung oder Rücktritt,

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 463 entnommen aus Treu und Glauben, — ein Ergebnis, das von dem der ersten Darlegung durchaus abweicht! Oortmann setzt a. a. O. auseinander, wie sich die herr- schend^ Ansicht gegen die des Reichsgerichts in Bd. 53 ab- lehnend verhalte. Nach seinem Kommentar zum BGB. S. 376, 377 geht sie dahin, daß die Mängelsreiheit Teil der Erfüllung, und daß die Ablehnung der Annahme, wie der Preiszahlung angesichts eines nach § 459 zu vertretenden Mangels gestattet sei. Er selber tritt der herrschenden Ansicht nur zum Teil bei. Ueber eine dem Käufer gegen Abnahme und Preiszahlung durch § 478 vermittelte Einrede hinaus (vergl. S. 3 oben in „Seufferts Blätter") dürfe der Käufer „An- und Abnahme nicht weigern, ohne in Verzug zu kommen; insbesondere kann er sich ihnen wegen des Mangels nicht entziehen, wenn er nur mindern will." — „Und soweit er weder Wandlung noch Minderung begehrt, kann er aus Grund der bloßen Tat- sache des Mangels seine Bertragspflicht überhaupt nicht ablehnen. Er hat nur eine Wandlungs-, nicht eine allgemeine Mängeleinrede im Sinne einer beim Spezieskauf unersindlichen lex non adim- pleti contractus1." Die Durchsicht der von Oertmann am letztang. O. (S. 2, AnM. 2) aufgezählten Schriftsteller ergibt, wie schon früher bemerkt, außerordentliche Abweichungen unter ihren Ansichten in Einzelheiten. Im Kommentar von Stau- dinger (7/8. Auflage) und ganz ähnlich bei Neumann, Hand- ausgabe, 6. Auflage (S. 410/411), findet sich z. B. folgende durchaus befremdende Darstellung (S. 651). „Bei einer Beurteilung für die Zeit vor dem Ge- fahrübe rgange — können die Gewährleistungs- anßv rücke überbauvt nicht in Geltung treten. Hier werden maßgebend die Grundsätze über ursprüngliche und nachtrÄ gliche Unmöglichkeit der Leistung." — „Hinsichtlich der Zeit nach dem Gefahrüber- gang wird folgende Unterscheidung zu treffen sein: a) nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung, d. h. wenn die Mangelhaftigkeit in der Zeit zwischen Kauf- abschluß und Gefahrübergang eintritt."

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Dann sollen, hat das keiner zu vertreten, die §§ 459 ff. „ausschließlich"; bei Schuld bes Käufers § 324, bei Schuld des Verkäufers § 325 anwendbar sein. ,,b) ursprüngliche Unmöglichkeit der Erfüllung. <*) Fehlt der Sache von vornherein eine stillschwei- gend vorausgesetzte Eigenschaft im Sinne des § 459, Abs. 1, so tritt die Haftung des Verkäufers nach Maßgabe der 88 459 ff. ein (also nicht etwa Nichtigkeit oder teilweise Nichtigkeit nach 88 306, 307). ß) Fehlt der Sache eine zugesi cherteEigenschaft im Sinne des Abs. 2 schon zur Zeit des Ber- cragsschlusses, so schlägt hinsichtlich des Schadener- satzes wegen Nichterfüllung hier 8 463 ein." Ich muß gestehen, daß mir das gesagte einigermaßen un- verständlich ist; auch die Verwendung des Begriffs der „still- schweigend vorausgesetzten" Eigenschaft ist durchaus zu bean- standen. Der Streit geht übrigens im wesentlichen über folgende Fragen hin und her. Ist die ädilitische Haftung Teil der Er- füllung, und hängt sie von Beobachtung der Formvorschriften des 8 313 BGB. mit ab? Ist der Begriff der unmöglichen Leistung wenigstens insoweit verwendbar, als die Bestimmungen der 88 323 ff. mit heranzuziehen sind? Läuft die Einrede des nicht erfüllten Vertrages neben der Ablehnung ßer An- nahme wegen Mangels einher, oder ist diese nur eine Unterart davon? Ist neben den ädilitischen Rechtsbehelfen vor Ueber- gabe der Kaufsache auch die Jrrtumsanfechtung wegen Fehlens einer verkehrswesentlichen Eigenschaft zur Abschlußzeit gestattet? Ist der Kreis der Mängel nach § 119 und §459 derselbe? , Ich möchte nunmehr, und zwar im engsten Anschl usse an das Gesetz selbst, zu einer eigenen Darstellung über- gehen. Zunächst darüber, inwieweit dem Käufer einer bestimm- ten Sache das Recht zustehe, wegen eines Gewährsmangels deren Annahme, wie bei der Wandlung, abzulehnen (I). Sodann, gewissermaßen zur Probe, ob ihm daneben auch die Anfechtung des Vertrages aus gleichem Grunde, — wiederum, um die An-

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nähme abzuwehren — zustehe, und wie sich § 313 BGB. zu diesen Punkten verhalte (II). I) Der Berkäufer bietet die Sache an und darf zunächst offenbar nach § 433 BGB. sagen, damit habe der Käufer alles, was er selber im Kaufverträge ausgemacht habe. Das Gesetz stellt sich dazu aber anders. Wie bei käuflicher Be- stellung einer der Gattung nach bezeichneten Sache das Gesetz sozusagen über die Köpfe der Beteiligten hinweg eine Leistung von mittlerer Art und Güte verlangt (§ 243, Abs. 1), so genügt auch beim Kaufe einer bestimmten Sache der Verkäufer seiner Leistungspflicht noch nicht, wenn er diese mit gewissen heimlichen Mängeln behaftet übergibt. Heimlich, d. h. dem Verkäufer verborgen: denn sonst könnte er bei arglistigem Verschweigen sogar auf Schadensersatz haften. Heimlich, d. h. wenn der Käufer sie bei Abschluß nicht kannte (§ 460) oder, was in diesem Zusammenhänge freilich nicht weiter in Betracht kommt, bei der Abnahme kennt (§464). Das Gesetz hält nämlich streng aus den Grundsatz: „gegen gutes Geld gute Ware", mögen auch beide Teile geglaubt haben, es handele sich bei der aus- gewählten Sache um eine mangellose Sache. Es beruht das auf denr u. A von Dankwardt (Nationalökonomie und Juris- prudenz, 4. Heft, S. 31) betonten Streben nach Ausgleichung der Worte; und der ädilitische Rechtssatz wird m. E. völlig durch jene sprichwörtliche Rede erklärt, so vielfach das auch verkannt ist. Jedem Eigentümer verdirbt seine - Sache („casum1 sentit ctominus“); und es besteht kein Grund, daß z. B. das im Besitze des Verkäufers faul gewordene Ei mit dem Gelde des Käufers ihm bezahlen zu lassen. Eine mangelhafte Sache, — d. t. auch eine solche, der eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, — genügt also nicht zur Erfüllung; diese kann damit nicht erreicht werden. Ohne sich aber, etwa aus logischen Bedenken, an seine sonstigeil Vorschriften über Haftung bei unmöglicher Leistung und den Einfluß des § 139 BGB. dabei zu binden, ordnet das Gesetz nur einen reinlichen Ausgleich der beiderseitigen Leistungen nach der altbewährten ädilitischen Regel an, — eine Wandlung, im wesentlichen eine Wiederherstellung des früheren Zustandes mit kleinen Einbußen beiderseits (§ 437, jp. 2, § 346, Satz 2, § 347,

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Satz 3) oder Minderung, wenn der Mufer die Sache behalten will, eine den Minderwert berücksichtigende Herabsetzung des Preises Das Verhältnis zu den Sätzen von der Unmöglichkeit der Leistung, die bei jenem Ausgangspunkt des Gesetzes zweifel- los bei unbehebbaren Mängeln vorliegt, wird also, wie Klein- eidam (^Unmöglichkeit", 1900, S. 156) mit Recht unter Hinweis auf kr. 31 cke evict. 21,2 sagt, ebenso wie im römischen Rechte gestaltet, nämlich außer Betracht gelassen. Und das gilt nicht nur von den Vorschriften in den §§ 306 ff. und § 275 BGB. sondern auch von denjenigen der §§ 323 ff. Man darf getrost sagen, daß der Verkäufer auf Mangel- freiheit als Teil der Erfüllung hafte; nur die Rechtsfolgen bei tatsächlich vorhandener Unmöglichkeit, eine mangelfreie Sache zu leisten, sind abweichend und ganz eigenartig geregelt. So sagt denn auch das preußische Mg. Landrecht I 5 § 317, ohne daß ich das übrigens als ausschlagend ansehen möchte, ganz un- befangen: „Auch die Leistung der Gewähr gehört zur Erfüllung des Vertrages." Und ebenso verfügt das neue Gesetz im 8 463 BGB., daß bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften außer Wandlung oder Minderung auch wegen „Nichterfüllung" gehaftet werde. Wenn somit die Mangelfreiheit einen Teil der Erfüllung bildet, so muß auch bei Nichterfüllung die Einrede der Nicht- erfüllung, wie nach § 320, gegeben sein. Und doch wiederum in einer besonderen Art. Denn will der Mufer, dem die mangel- hafte Sache übergeben werden soll, nur Minderung des Preises, so kann und darf er nicht a b l e h n e n, sondern er muß sich Mit dem Vorbehalte seiner Rechte nach § 464 begnügen. Will er aber inr Sinne des Wandlungsrechts ablehnen, so muß das trotz ß 320 endgültig wirken. Denn es bedeutet nach § 467 auch dann Wiederauflösung des Vertrages; ein späterer Uebergang zur Minderung (8 465) wäre nur zulässig, wenn der Verkäufer trotz- denl auf Ausführung des Kaufes besteht. Den Grundsatz der ädilitischen Haftung schon vor Ueb er- gäbe der bestimmten gekauften Sache wirken zu lassen, unterliegt in Wahrheit keinem Bedenken. Es handelt sich um Geltend- machung ungenügender Erfüllung, die trotz ihrer eigenartigen

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 457 Wirkung nicht aus die Zeit nach der Uebergabe verschoben zu werden braucht und aus praktischen Gründen eine solche Ver- schiebung nicht vertrüge. Daß der Käufer die Uebergabe als wandlungsberechtigt ablehne, braucht er freilich nicht zu sagen, sein eigenes Interesse an Klarstellung der Sache wird ihn aber dazu veranlassen. Ob er auf Zahlung unter Angebot der Ueber- gabe oder ohne solches, oder ob er auf Abnahme allein ver- klagt wird, ändert m. E. hieran nichts. Wohl zu beachten ist nun freilich noch, daß dies Recht auf Wandlung, — soweit es sich nicht auf eine wirkliche Zusicherung gründet (§ 463 z. A. und hier später), — mit dem Vorhandensein des Mangels zur Abschlußzeit und bis zum Uebergange der Gefahr entsteht, daß es also entfällt, wenn er in letzterem Zeitpunkte gehoben ist. Daraus einen Grund zu entnehmen, daß das Recht nun überhaupt nicht vor dem entscheidenden Zeitpunkte geltend gemacht werden könnte, wäre gewiß un- zutreffend. Das Gesetz gibt dafür auch nicht die leiseste Andeu- tung. Wohl aber entsteht für den Entschluß des Käufers, die als nicht mangelfrei erkannte Sache abzulehnen, eine gewisse Schwierigkeit dadurch, daß sein Recht auf Wandlung ihm zwischen den Fingern zerrinnt, wenn der Mangel zu jenem späteren Augenblick wieder verschwunden sein sollte . Meistens wird es sich jedoch bei einer bestimmten Sache um unbehebbare Mängel handeln; oder es wird doch im gegebenen Falle leicht zu er- kennen sein, ob es sich um einen solchen handle oder nicht. Andernfalls verlöre der Käufer, macht er bei der Uebergabe den nötigen Vorbehalt, ja nicht sein Recht. Es kommt hier aber nur eine rein tatsächliche Schwierigkeit in Betracht, ohne recht- liche Erheblichkeit, wie doch das Reichsgericht nach seinen letzten Urteilssprüchen annimmt. Die Erstreckung der vollen Anwendbarkeit des ädilitischen Rechtsbehelfs der Wandlung auf die Zeit vor dem Uebergange der Gefahr, — also ohne Beschränkung auf nicht behebbare Mängel, — ist doch sicherlich natürlicher und einleuchtender, als mit dem Urteile des Reichsgerichts Bd. 53 auf dem Um- wege über § 242, wie ich es oben bezeichnete, eine abweichende.

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S chneid er.

aber praktisch fast gleichwirkende Abhülfe zu bieten. Es sind hierüber noch ein paar Worte mehr zu sagen. Die Anwendung des § 242 ist nach dreifacher Richtung zu beanstanden. Einmal ist es zweifelhaft, ob nicht der dem § 157 ent- sprechende, für Gesetzesauslegung gleichfalls maßgebliche Grund- satz heranzuziehen gewesen wäre, da das Reichsgericht nur eine gesetzliche Vorschrift über ihr. wörtlich begrenztes Gebiet hinaus anwenden will. Sodann darf das Gesetz, wie es doch hier geschieht, nicht überhaupt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Ver- kehrssitte verbessert werden, falls man in ihm die gewünschte Regel vermissen zu müssen glaubt. Das ist nur, wie ich ver- schiedentlich Gelegenheit hatte zu betonen, für den einzelnen Streitfall zulässig. Der Richter vermöchte sonst jedwede Regel des Gesetzes von vorn herein nach Treu und Glauben umzubiegen und anders zu gestalten. Davon darf nicht die Rede sein; dazu ist das in den §§ 157, 242 des Gesetzes beschlossene richterliche Ermessen nicht befugt. Daß man den Grundsatz des § 157 und § 242 streng zu scheiden habe; und daß § 242 nur die im einzelnen Falle eintretenden ungeschriebenen Ergänz- ungen des Pflichtenkreises anbefiehlt, wird ja glücklicher Weise jetzt endlich anerkannt (vergl. Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, S. 316; Meyn in der LZ. 1915, S. 86). Von einer zusätzlichen Pflicht des Verkäufers ist in jenem Er- kenntnis aber nicht die Rede, sondern von einer grundsätz- lichen, alle Mal bestehenden! Und drittens darf die Regel von Treu und Glauben nicht in Anwendung gesetzt werden, weil das Gesetz sie im § 459 selbst schon hinstellt; und das hat immer den Vorzug. Der feine Tastsinn des Praktikers hat zu obiger Entscheidung ge- führt. Es mußt e so entschieden werden, aber es konnte ohne die selbst gebaute Schranke auch nach den Kaufregeln allein, ohne Zuhülfenahme des § 242 (richtiger des § 157), so ent- schieden werden. Nirgends ist gesagt, um das nochmals zu be- tonen, daß der Grundsatz des § 459 erst ab Gefa hrüber- gang gelten sollte. Er spricht ganz allgemein und bestimmt

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 469 nur Folgen aus, die allerdings auf den ersten Blick so aussehen, als ob i'te die Uebergabe der Sache und damit den Gefahrüber- gang kraft einer solchen voraussetzten. Es besteht aber in Wahrheit kein Hindernis, sie schon vorher in entsprechender Form, also als Einrede mangelnder Erfüllung dieser besonderen Art, in Anwendung zu bringen. Die Wandlung, die ja auch im nichtjuristischen Sprachgebrauche nur Wiederauflösung des Kaufes, nicht Rückgabe einer Sache bedeutet, diese vielmehr nur im Gefolge zu haben pflegt (8 467, § 350), — „Handel und Wandel", — kleidet sich hier, wie nach § 478 in die Form einer Einrede, einer Ablehnung der aufgedrängten Uebergabe. Ja, man könnte in Versuchung kommen, Z 478 hier unmittelbar zu Grunde zu legen, obgleich er doch wohl im Hinblick aus den durch § 477 festgesetzten Verjährungsbeginn eine „Ablieferung" voraussetzt; zwingend wäre aber diese Auslegung nicht. Jedenfalls erklärt das Gesetz nirgends, daß die Regel des § 459 erst für die Zeit nach dem Gefahrübergange maßgeblich sein solle. Dagegen verlangt die Natur der Sache, daß ihre Kraft auch schon vorher wirke und zum Schutz in Anspruch genommen werden könne, — unter Vorbehalt allerdings der Berücksichtigung des späteren Verlaufs der Mangelhaftigkeit. Ein solcher kann aber ohne weiteres feststehen. Ein abgebranntes Haus läßt sich nicht in den letzten zehn Tagen vor dem festgesetzten Zeitpunkte seiner Auflassung wiederherstellen: anders wenn es sich nur um den Ersatz einiger Fensterscheiben darin handelt. Die „Un- möglichkeit" wird also auch durch die Zeitdauer bedingt, die zu ihrer etwaigen Beseitigung nach dem Vertrage zur Verfügung steht. Der Sinn des § 459 läßt sich bei der hier verteidigten Aufl fassung besser und schärfer Herausstellen; seine Vorwirkung ist nicht, wie es im Kommentar von Reichsgerichtsräten heißt, eine „Ausnahme", sondern ein durchaus unentbehrlicher Teil seiner Regel. Das Gesetz wird dadurch in sich einheitlich; es wird ver- einfacht. Die mit Recht a. a. O. vom Reichsgerichtsrate Kiehl angegriffnen reichsgerichtlichen Bedenken bestehen nicht. Dem römischen Rechte gegenüber, das für die Gewährsmangelhaftung den entscheidenden Augenblick auf den Abschluß des Rechtsge- schäfts verlegt, ist das neu. aber keineswegs seinem Sinne ent-

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Schneid er.

gegen. Es komNrt ihm keineswegs auf das „reddidere rem" an, sondern auf die Auflösung des Vertrags und die Wiederher- stellung des früheren Zustandes: fr. 21 pr. de aed. ed., — fr. 23 § 1, 3, 7 eod. „Treu und Glauben" brauchte und durfte also nicht herangezogen werden, um im Streitfälle zu einer billigen Entscheidung zu gelangen! Ich füge schließlich noch folgendes dem früher gesagten hinzu: Das Recht auf Wandlung ist auch für den Fall des Versen- dungskaufes nach § 447 BGB. nicht ohne Bedeutung, obwohl die Gefahr dann schon vor der Uebergabe übergeht oder über- gegangen ist. Der Käufer kann nicht nur die Absendung ven hindern, sondern auch die Ablieferung an ihn unter Berufung darauf, daß Mängel vorhanden seien, die vor der Beförderung entstanden sein müßten. Gehört die Mangelfreiheit im Sinne des § 459 zur Er- füllung, so gerät der wegen Mangels ablehnende Käufer nicht in Annahmeverzug, und die Gefahr geht nicht auf ihn über, da zur Befreiung des Schuldners und Verkäufers von dieser nach § 300, Abs. 1 vorausgesetzt wird, daß die Leistung dem Gläu- biger und Käufer „so, wie sie zu bewirken ist", angeboten wurde (§ 294), also nicht als „unvollständige" im Sinne des § 363 BGB. Im weiteren ist dabei aber noch zu betonen, daß es sich bei ß 459, vor oder nach dem in ihm bezeichneten Zeitpunkt ange- wandt, um die Mitleistung von Sacheigenschaften han- delt, — und lediglich um solche, — die, wie das Gesetz sagt, bei ihrer Ermangelung, „den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage voraus- gesetzten Gebrauche aufheben oder mindern". Der Kreis dieser Sacheigenschaften darf jedoch bekanntlich unter Billigung des Reichsgerichts (Z. E. Bd. 59, S. 243) recht weit gezogen werden, hat aber seine bestimmte Grenze und umfaßt nicht noch alle «möglichen Begleitumstände beim Kaufe, die der Käufer in seiner etwaigen Wertberechnung mitansetzt oder mitheranzieht. So in dem obigen Beispiele vom Gasthofe das Bestehen eines mehr oder minder großen Wettbewerbes am Orte.

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes.

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Es werden auch nicht nur, wie das Wort des Gesetzes soeben gezeigt hat, gewisse gesetzlich geforderte Eigenschaften, wie die „Gesundheit" der Ware, gefordert, sondern außerdem die vertraglich miteinbezogenen. Hierbei ist noch folgendes zu beachten: Mit großer Feinheit und praktischem Sinne hat das Gesetz diesen Unterschied im Abs. 1 des § 459 gemacht und solchen Eigenschaften zugleich die zugesicherten im Abs. 2 dort gegenüber gestellt. Letzteres sind die gewissermaßen in verstärktem Maße zu vertraglichen gemachten Eigenschaften, obwohl das auch hier stillschweigend geschehen kann. Ein Fall, bei dem nur die gewöhnlichen Eigenschaften in Betracht kämen, ist schwer denkbar, aber nicht unmöglich. So könnte jemand, bei gegensei- tigem Unbekanntbleiben der Abschließenden, auf einem Pferde-- markte ein Pferd ohne jede Andeutung seines Verwendungs- zweckes kaufen. Meist!wird der letztere aber aus dem Vertrage sich ergeben oder aus seinen Begleitumständen sich folgern lassen, z. B. wenn ein Ackergaul oder ein Vollblut zu Zuchtzwecken ver- langt wird, oder wenn ein städtischer Droschkenkutscher oder der Schinder den Ankauf macht. Es kann sich dabei also auch um eine vertraglich gewollte verminderte, unter dem gewöhnlichen Maße bleibende Gewährshaftung handeln, wie ich im einzelnen in meinen „Rechtsregeln des Viehhandels" 1899 S. 113, Anm. 103 dargelegt habe (vergl. Eccius in Gruchot, 1899, Bd. 43, S. 318). Was über das gewöhnliche hinaus an Eigenschaften „nach dem Vertrage", — also mit beiderseitigem, wenngleich nur stillschweigendem Einvernehmen, — geleistet werden soll, mithin alle der bloßen Beschreibung oder der Zweck an- gabe des einen oder anderen Teils entsprechenden Eigenschaf- ten, nennt das Gesetz nach demVertrage vorausgesetzt. Es sind also zwar auch vertraglich gewollte; sie stehen aber doch im schärfest Gegensätze zu den wirklich z u g e s i ch e r t e n, bei denen die Haftung über die ädilitische Regel noch hinausgehen soll und, je nach Wahl des Käufers, in die Pflicht eines vielleicht außerordentlich schweren Schadenersatzes einmündet (§§ 462, 463, — 249 — 252). Ein lehrreiches Beispiel für bloße Angabe^ Archiv für bürgerliches Recht. XXXXI. Baad. 81

4#2 Schneider. v und deshalb nur ädilitische Gewährspfticht enthält das Urteil Bd. 53, S. 200 der RGE. in dem Kaufe „dänischen Saathafers". Es soll nicht gewöhnlicher Hafer, sondern sog. dänischer und zwar zur Aussaat geeigneter sein, ohne daß deshalb aber bei Er- mangelung der einen oder der anderen Eigenschaft auch füv Schaden gehaftet würde. Dagegen würde gegen die Beurteilung derartiger Verhandlungen, wie sie nach L. Z. 1911, S. 611 in dem Erkenntnisse des II. Senats vom 11. Mai 1911, nach dem auszugsweise darüber mitgeteilten geschieht, Verwahrung ein- zulegen sein. Eine Zusicherung lag damals nicht vor. Für den Verkehr kann dies nicht deutlich genug unterschieden werden! Wichtig ist daneben fteilich noch, daß das Reichsgericht in dem betreffenden ersten Falle, der allerdings einen Gattungs- kauf betraf, aber beim Kaufe einer bestimmten Sache, z. B. eines Hundes, der ein gefährlicher Beißer ist und sofort erheb- lichen Schaden stiftet, nicht anders zu beurteilen -ist, den Ver- käufer aus § 276 BGB. auf Schadenersatz haften läßt, wenn er bei der Lieferung des so beschriebenen Hafers auch nur aus Fahrlässigkeit nicht das angegebene liefert. Die Ent- scheidung darüber, welche prüfende Sorgfalt der Verkäufer in dieser Hinsicht jeweils aufzuwenden habe, ist allerdings sehr schwer. Ich möchte folgende Urteile des Reichsgerichts aus der L. Z. zusammenstellen: 1907, S. 429, S. 505; 1912, S. 751; 13, S. 756. Weniger streng beim Sachkauf: 1910, S. 857. Wichtig ist es endlich noch, zu beachten, daß es neben den „Sacheigenschaften", auch im weitesten Sinne, Umstände gibt, die den Abschluß eines Kaufes beeinflussen und eine gewisse Aehnlichkeit mit Sacheigenschaften gewinnen können. So nach dem oben mitgeteilten Streitfälle die Angabe über örtlichen Mit- bewerb anderer Gasthäuser; oder eine solche dahingehend, es sei für das käuflich angebotene Haus ein bestimmter Mietlustiger vorhanden (L. Z. 1912, S. 932). Das läßt sich nicht mehr als Angabe einer Sacheigenschaft auffassen, und es können deshalb die Gewährschastsregeln weder nach noch vor der Uebergabe Anwendung finden. Sie erfordern eine besondere Behandlung, auf die ich besser erst später zurückkomme. Jeden-

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 4#| / falls aber ist es unzutreffend, wenn Schollmeyer a. a. O. S. 105 sagt, es gebe Fehler, bezüglich deren eine Gewährspflicht nicht bestehe, sei es, daß sie den Erforderniffen des § 459 nicht entsprächen, sei es, daß sie nach dem Gefahrübergang entstanden seien. Letzteres ist selbstverständlich, da der Gefahrübergang ja gerade auch das bedeutet, daß Mängel der Sache, die nun- mehr entstehen, den Käufer treffen. Vielmehr erschöpft die Regel des § 459, 1. und 2. Absatz, jede Bemängelung per Eigenschaften eines Kaufgegenstandes, so daß jeder „qualitativ" zu rügende Mangel unter sie fällt. Sie umfaßt insbesondere auch die im § 119 BGB. bezeichneten verkehrswes ent- wichen Eigenschaften, wie ebenso Danz in den Jahrbüchern st Dogmat. 46, 464 annimMt. Die Einsetzung der Wandlungsbefugnis in ihre vollen Rechte scheint mir somit mit gutem Grunde geschehen' zu sein, entsprechend der unbefangenen Auslegung des Gesetzes und dem Bedürfnisse des Verkehrs. Sie hat aber noch andere wichtige Folgen in Bezug auf eine gleichlaufende Jrrtumsanfech- tung; auch ist sie schließlich unter dem Gesichtswinkel des in der Praxis so tief einschneidenden § 313 BGB. zu prüfen. II) Ist das unter I angeführte richtig, so wird nicht nur die Anwendung der §§ 323 ff., sondern auch die des § 119 BGB. überflüssig. Die Rechtslage, die sonst zu wenig erfreulichen Untersuchungen und Unterscheidungen Anlaß böte, — s. Scholl- meyer a. a. O. S. 104ff. oder Staudinger nach obigem Auszuge, — vereinfacht sich dadurch außerordentlich. Eine Probe daraus gestattet endlich der § 313 BGB. Zunächst möchte ich nur noch kurz zeigen, wie entbehrlich die §§ 323 ff. sind, während man sie bei Verschulden hüben und drüben glaubt verwerten zu müssen. Sieht man nämlich davon ab, in dem Eintritt eines Mangels zwischen Abschluß und Uebergabe einen Grund zu finden, der die Leistung im gewöhnlichen Sinne des Gesetzes unmöglich macht, so genügt es für die besonderen Fälle, wo jener Eintritt auf die Schuld des Verkäufers zurückzuführen ist, den § 276 BGB. zur Hülfe heranzuziehen. Die Bedenken dagegen, ob die Verletzung seines Gebots zum Schadenersatz verpflichte, 81*

464' Schneider. wiegen wohl bei seiner jetzigen Anwendung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht mehr allzuviel. Läßt also der Verkäufer den verkauften Jagdhund in jener Zwischenzeit fahrlässig mit einer Krankheit anstecken, oder schneidet er ihm die Ohren ab, so ist Haftung nach Gewährs- mängelrechte gegeben und Schadensersatz; einer weiteren gesetz- lichen Stütze bedarf es nicht. Vielfach wird sich auch dann der Käufer mit der Gewährleistungshastung begnügen. Noch einfacher liegt es, wenn der Käufer selbst den Mangel verursacht. Er kann sich dann, nach der Regel der exo. doli, auf die von ihm selbst geschaffene Tatsache als eine Verkümme- rung seines Gewährschastsrechtes nicht berufen. Und da beim Fehlen irgend einer Schuld hüben und drüben ebjen das Gewährschaftsrecht für die Zeit nach dem Ueber- aange ider Gefahr sich doch nicht wegdrängen läßt, so verbliebe nur vorher für § 323 BGB. Raum. Allein seine völlige Entbehr- lichkeit wird auch für d i e Zeit mit Recht angenommen, so daß die die Behauptung erlaubt ist, die Vorschriften über „Unmöglich- keit" der Leistung seien „lückenlos" durch die Gewährschaft ersetzt. Ebenso ist es völlig entbehrlich, auf § 119 zurückzugreifen, um eine Anfechtung wegen Irrtums des Käufers zu dessen besserem Schutze zu erhalten. Vergleicht man nämlich den Kreis der ädilitischen Mängel mit denen, die nach § 119 in Betracht kämen, so handelt es sich, wie bereits gesagt, offenbar um die- selben. Denn, wenn Abs. 2 als Irrtum über den „Inhalt der Erklärung" den „Irrtum über solche Eigenschaften — — der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden", zuläßt — und zwar nur über solche! —, so können damit keine anderen oder mehreren gemeint sein, als § 459 ins Auge faßt; ja der Kreis des § 459 wird vielleicht sogar der größere sein. Der zweite Fall in Abs. 1 des § 119, daß der Käufer „eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte", trifft aber bei dem Kaufe einer bestimmten Sache, wenn der Grund des Irrtums Sachmangel sein soll, gewiß nicht zu. Er bezieht sich vielmehr auf Fälle, wo etwa der Erklärende tauschen und nicht kaufen oder eine ganz andere Sache kaufen wollte. Kann aber

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 406 der angeblich Irrende sich so wie so auf Sachmängel nach Art des § 459 auch vor der Uebergabe berufen, falls sie nur zu deren Zeit noch vorhanden sind, so ist es klar, daß es eines vvn ihm daneben zu beweisenden Irrtums gar nicht bedarf. Der Käufer könnte damit höchstens noch an dem Erfordernis der unverzüglichen Anfechtung wegen Irrtums scheitern und hätte doch keine „schärfere Wirkung", worauf Oertmann (Kom- mentar S. 419, übrigens von der Zeit nach der Uebergabe han- delnd!) Gewicht legt. Denn mit seiner Ablehung vor Uebergabe erreicht der Käufer, — das muß allerdings sehr beachtet werden, — auch eine endgültige Auseinandersetzung mit dem Ver- käufer, — ebenso, wie wenn er alsdann den Kauf wegen Irrtums anficht. Selbst eine Anzahlung könnte er unter solchen Umständen zurückverlangen. Und Schutzfristen für den Verkäufer nach 8 477 BGB., die gegen die Zulässigkeit der Jrrtumsanfechtung nach der Uebergabe bekanntlich sprechen, kommen hierbei überhaupt nicht in Betracht, da es zu einer „Ablieferung" oder gar Ueber- gabe nicht kommt, und so dem Käufer sein Recht auf Wandlung auch gegenüber späteren Angeboten des Verkäufers odev seiner entsprechenden Klage Vorbehalten bleibt. Wollte anderer- seits der Käufer durchaus den Weg der Jrrtumsanfechtung wählen, so drokte ibm sogar die Entsckadigungsgegenforderung. aus 8 122 BGB., so gering deren praktische Bedeutung auch sein mag. Da- gegen bliebe allerdings dem Anfechtenden der Vorteil, sich auf das Vorhandensein eines verkehrswesentlichen Mangels berufen zu können, auch wenn er zur Zeit des Gefahrüberganges ver- schwunden wäre; aber wiederum zum wesentlichen Nachteile des Gesetzes, das dem Verkäufer rechtzeitig verschwindende Mängel offenbar nicht anrechnen will, was H a y m ann a. a. O. S. 15,mit Recht, wenngleich in anderer Weise, als Gegengrund verwertet! Entschlösse man sich wirklich dazu, eine solche Anfechtung M- zulassen ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel z. Z. der Ueber- gabe noch da wäre —, so hätte der Käufer allerdings ein geringes an Rechten mehr, als nur aus der Gewährspflicht. Allein das Jrrtumsrecht an diesem, doch wohl praktisch ziemlich gleichgültigen Punkte heranzuziehen, will mir denn doch als ein Verstoß gegen den verständigen Zweck des Gesetzes erscheinen. Schließt es

Schneider.

466 einmal für das Kaufgeschäft durch besonders angepaßte Vorschrif- ten das Jrrtumsrecht bei Sachmängeln nach der Uebergabe an- erkanntermaßen aus, so ist der Schluß wohl berechtigt, daß es überhaupt die Anfechtung wegen Irrtums hierbei nicht wolle, — auch vorher, wo die Verhältnisse ganz gleich liegen, und aus einem Gebiete, wo reichlich für den ökonomischen Ausgleich unter den Beteiligten gesorgt ist. Fehlt es doch sonst nicht an Beispielen« wo das Gesetz die Jrrtumsanfechtung wegen anderweit vorge- sehener sachdienlicherer Vorschriften abschneidet; so im Versiche- rungsrecht (vergl. meinen Kommentar zum BBG. S. 129, 148). Und aus sehr begreiflichem Grunde auch deshalb, weil, wie man weiß, in jedem Rechtsstreite alle Rechtsbehelfe zur Quäl der Streitteile, der Auskunstspersonen und der Gerichte, sozu- sagen „abgeklappert" werden, an die sich nur denken läßt. Wo würde z. B. eine Kaufstreitigkeit über Grundstücke ohne die Be- hauptung „arglistigen" Verhaltens des Verkäufers erledigt?! So möchte ich mich zu der Ansicht bekennen, daß neben dem auch vor der Uebergabe wirkenden Gewährsschaftsgrundsatze eine Ansechtüng wegen Irrtums über einen Sachmangel nicht nur praktisch überflüssig, sondern auch, — in erfreulicher ,Ueber- einstimmung Mit der Rechtslage nachher, — unzulässig sei. Eine Probe darauf würde schließlich die Hauptmängelhaftung liefern; das Gesetz Könnte sich doch unmöglich so sehr selbst verleugtren, daß es daneben noch die Berufung auf Irrtum über sonstige ver- kehrswesentliche Mängel (vor oder nach der Uebergabe) zn- ließe. Es gäbe sich damit selbst auf. Alles das bezieht sich nun aber, wie immer wieder betont wurde, nur auf Sachmängel der im § 459 gekennzeichneten Art. Andere, abgesehen von den hier nicht in Betracht kommen- den Rechtsmängeln, kennt das Gesetz überhaupt nicht; und wenn jene etwa nur „unerheblich" wären, könnten sie lediglich bei Zusicherung und Arglist des Verkäufers Beachtung finden. Wenn also bei ihnen die Anfechtung wegen Irrtums ausscheidet, so läßt sich doch die Beachtlichkeil des Irrtums auf diesem Gebiete, wenn er sich nämlich beim Abschlüsse aus andere Umstände bezieht, selbstverständlich nicht bei Seite schieben. Es kann sich dabei ja um Dinge handeln, die mit den Angaben des

Angebot eines Mangelhaften Kaufgegenstandes. 487 Verkäufers gar nichts zu tun Haben, oder, wenn dies der Fall, eben sich auf etwas beziehen, was nicht mehr SacheigenschafL ist, wie in dem obigen Beispiele die Angabe des Verkäufers, über den im Orte bestehenden Wettbewerb. Hier darf iM Hinblick auf sie einer Geltendmachung von Irrtum oder Arglist uw so weniger entgegengetreten werden, als § 459 überhaupt un- anwendbar ist und sein muß, also als Ausschließungsgrund nicht wirken kann. So wird sich dann freilich die gleichzeitige Geltend- machung von Irrtum über derartige Umstände und von Sach- mängeln in demselben Rechtsstreite nicht vermeiden lassen; aber der Unterschied liegt denn doch deutlich zu Tage. Eine bloße Angabe des Verkäufers über den örtlich bestehenden Wettbewerb (ohne Zusicherung, s. gleich unten) kann nicht Teil des Ver- trages oder der Erfüllungspflicht werden, wie bei den Sach- mängeln; sie kann nur zu einer Anfechtung wegen Irrtums oder einer Ueberlistung des Käufers mit ihren besonderen, vertrags- lösenden Rechtsfolgen führen. Jener Unterschied ist wichtig und trotz aller Schwierigkeiten bei den einzelnen Streitfällen genau festzuhalten. Er bestätigt sich denn auch unter dem Einstusse des §313 BGB. Während alles, was piner vertraglichen Grundlage bedarf, wie der „nach dem Ver- trage" vorausgesetzte Gebrauch des Kaufgegenstandes, in der Form dieser Vorschrift erscheinen muß, ist dies bei jenen sonstigen Umständen nicht der Fall. Würde ein „Anwesen Nr. 7" verkauft, ohne daß im Kauf- briefe ausgesprochen wäre, es sei ein Gasthaus und .solle als Gasthaus verkauft und gekauft sein, so kann m. A n. der Käufer einen über den „gewöhnlichen" Gebrauch eines Hauses hinausreichenden Mangel nicht geltend machen, — weder vor noch nach der Uebergabe. soweit nicht später die „Auflassung und Eintragung" einer etwa nur mündlichen Beredung jenes Punktes zur Wirksamkeit verhülfe. Wäre ferner die Eigenschaft des jährlichen Ertragswertes nur mündlich auf 6000 M. ange- geben, so gilt das gleiche, oder es müßte die Angabe arglistig ge- macht sein. Wurde dagegen der Kauf des Gasthauses verbrieft Unter der blos mündlichen Angabe, es seien im Orte im übrigen nur

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Schneider.

noch drei kleine Schenken, so ist die Rechtslage, da es sich hier um keinen Sachmangel handelt, anders. Der Verkäufer kann sich dann vielleicht auf arglistige Täuschung berufen, oder auch auf den für ihn wenigstens dadurch hervorgerufenen Irrtum, sofern dieser den Erfordernissen des § 119 genügte. Darauf, wie der Irrtum entstanden ist, ob durch eigene falsche Beobachtung des Käufers, verkehrte Angaben dritter oder selbst des Ver- käufers, kommt es nicht an. Auch in letzterem Falle kann nicht in Frage kommen, daß sich solche Angaben in der Vertragsform fänden. Hätte der Verkäufer dagegen die Angabe in Form einer „Zusicherung", also in der Absicht, dafür haften zu wollen gemacht, so würde wiederum die Form des § 313, also die Aufnahme in den Kaufbrief, unerläßlich sein. Er haftete dann auf Schadensersatz. Einen solchen Fall enthält § 468 BGB.: Sichert der Verkäufer eines Grundstücks dem Käufer eine bestimmte Größe des Grundstücks zu, so hastet er für die Größe wie für eine zugesicherte Eigen-, sch a ft! Nun vermag allerdings die Arglist des Verkäufers alle jene, wegen Nichtverbriefung nicht lebensfähigen Angaben und Zusicherungen über Sacheigenschasten in Wirkung zu setzen; und es ist deshalb kein Wunder, daß, wie schon gesagt, kein Prozeß über unbewegliches Gut mehr ohne den Vorwurf der Arglist jgegen den Verkäufer endet. Aber es würde erstaunlich sein, wollte man diese formersetzende Kraft auch dem bloßen Irrtum des Käufers über eine Sacheigenschaft oder einen Sachmangel zu- gestehen. ' Unerläßlich aber bleibt es, eine Jrrtumsanfechtung zu- zulassen bei jenen s o n st i g e n Umständen, die für den 'Käufer beim Abschlüsse mitbestimmend waren; ihm vielleicht auch durch den Verkäufer (arglos) bekannt gegeben wurden. Wer z. B. ein Jsabellengespann teuer ersteht, weil er an seinem Wohnorte als einziger Besitzer eines solchen sehr damit aufzufallen hofft, kann möglicherweise, wenn er das nötige gemäß § 119 BGB. beibringt, sich unter Entschädigung nach § 122 dort von dem Ankäufe frei machen, falls sich herausstellt, daß schon andere solche edlen Pferde besitzen. Um einen Sachmangel handelt

Angebot eines mangelhaften Kaufgegenstandes. 469 es sich ja nicht, und die Gewährschaftspflicht kann hier die Anfechtung nicht ersetzen. Auch dann nicht, wenn der Verkäufer in gutem Glauben den Käufer in jener Ansicht, er werde der einzige Besitzer sein, bestärkt hätte. Ich möchte hierzu noch auf die in der LZ. 1912 S. 932 abgedruckte Entscheidung des Reichsgerichts vom 19. April 1912 verweisen: sei die An- gabe, es sei ein Mietlustiger vorhanden, als „Zusicherung" ab- gegeben, so könne daraus zwar kein Gewährleistungsanspruch erhoben, aber das Recht aus einem „Garantievertrage" geltend gemacht werden. Mir scheint, es handelt sich dann einfach, — nach dem im § 468 enthaltenen allgemeinen Satze, — um Zu- sicherung von etwas, was dann als Sacheigenschaft behandelt werden soll, und weiter um § 463. Auch ist es unerläßlich, für solche Art der Zusicherung gleichfalls die Form des § 313 zu fordern. Es bliebe für den Rechtsverkehr aber schon immer die Wohltat, eine Berufung auf Irrtum neben der Sachmängelhaf- tung vor wie nach der Uebergäbe beseitigt und damit unser Recht klarer und einfacher gemacht zu haben. Es bliebe der Gewinn, den Käufer, der zwischen Abschluß und Uebergabe einen (bleibenden) Sachmangel erkannt hat, nicht zur Annahme der Sache gezwungen zu haben. — Ich habe damit, wie es meistens dem Praktiker nur ver- gönnt ist, meinerseits, von der Grundlage der „Rechtsregeln des deutschen Biehhandelsrechts", einen einzelnen weiteren Schritt in der Bearbeitung unseres gewiß recht schwierigen Kaufrechts.ge- tan, — nach meinem ersten Aufsatz im Arch. f. ziv. Praxis 97, Bd., S. 142, der dort im Bd. 98, trotzdem das Reichsgericht gerade die von mir vertretene Ansicht über Jrrtumsanfechtung bestätigt hatte, einen so unfreundlichen Widerhall fand, und weiter nach meinem Aufsatze über die Haftung des Verkäufers bei arglistiger Täuschung über Sachmängel in diesem Archive, Bd. 39, S. 1. Ich habe es dabei gewagt, nicht den ganzen wissenschaft- lichen Stoff in allen seinen Einzelheiten zur Besprechung, — zur Unterstützung oder Widerlegung, — heranzuziehen, weil das leicht zu Unübersichtlichkeit führt, und vor allem mir daran lag, wie schon zu Anfang gesagt, für die Rechtshandhabung auf

470

Schneide r.

Grund der hier bisher ergangenen Reichsgerichtsentscheidungen ein klares Bild vor Augen zu stellen. Ich fasse meine Ansicht schließlich folgendermaßen zusammen. Die inhaltliche Gediegenheit eines bestimmten gekauften Gegenstandes wird auch vor dem im § 459 erwähnten Ueber- gange der Gefahr nach dem Maßstabe des § 459 gemessen. Mängel berechtigen darnach, falls sie nur im entscheidenden Zeit- punkte noch vorhanden sind, auch vor ihm zur Wandlung, d. h. endgültigen Ablehnung der Leistung. Eine Berufung auf Irrtum ist daneben nicht zulässig. § 313 ändert hieran nichts. Angaben des Verkäufers über andere Umstände, als Sach- eigenschaften, soweit sie nicht, wie im Falle des § 468 zu ge sichert sind, berechtigen nach Lage der Sache zur Jrr- tumsanfechtung.

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze

Paragraph Beit« 4. 3 90.108 92 .... . 112, 114 94 f.397 96.. 403 108 ff. ..... 103 111 .325 112 .. . 87.111,118 112 f. . . ... . 86 113 ...... 58 116 ..303 119 . .454,463 f.. 468 122 .... 465,468 125 ..378 138 . . 196,202,206, 210,211,218,220 234' 245 138f. .226 139 .... 221,455 139,140. . . . . 183 140 ...... 229 157 . 468 158 ...... 58 164 ...... 160 164 ff..102 167 . 389 177—180 .... 86 181 .... ^ . 104 203,701,1996 . . 2 227 229 . 58 242 . . 449,457,458 243 ..... . 455 248 ...... 378 249 ...... 461 251 ...... 171 252 .... 172,461 254 ... . . .162 273 .. 59 275 ..456 276 . . 41,462,463 278 . 86,160,162,163. 167 293.300. 447 294 ..... . 460

Bürgerliches Gesetzbuch. Paragraph Seite 300 . 460 306 .... 179,456 313 . 388,389,448 f., 454,463,467,468ff! 320 . . . . . . 456 323ff. . 454,456,463 323 ..... . 464 324f. .464 343 ...... 183 346 f.455 360 . 459 363 . 460 433 .... 449,455 433,440,320ff. . . 452 446 . 448 446,447,469 . . .446 446 f. . . . . . .447 447 . 460 459 . . 446,447,448, 463f., 468, 459,460f' 463/., 46^ f., 46-J 459 ff. . . . . .'464 460,464 ... .455 462f..461 462 . 451 463 . . 450,456,457 464,467. , . . . 466 466 467 . 456 467,478. . . . .459 467 .... 451,455 468,463. . . . . 469 468 . . 449,468.470 477 .. . . 447 465 477f..'469 478 .. . . . . 463 481 . 448 567 .. 180 598f....... 169 603 . 169 616..110 636 .. 451 667,681.687 . . . 176 687 ...... 177 746 . . . ..... . 342

Paragraph 812, 816,818

Seit« 173

816 .. . 172f., 177 817 ...*.. 202 823 . . 110,171,235, 238,288,334 826 . 169,211 f .,234, 239,244, 254 . . . . .160

831 832 .. . 864-866,860 868

859 . . 867 . . 932 . . 1010 . . 1017 . . 1031 . . 1037 . . 1038 . . 1039 . . 1041 f. . 1043 . . 1065 . . 1067 . . 1336 . . 1354 . . 1377 . . 1381 . . . . . 1384f. . . . . 1386 . 1388 . 1415-1417 . . 1484^1491,1492,

41 . . 2 . . 331 . . 2 . . 2 . . 171 . . 342 . . 397 . . 112 . . 112 . . 113 . . 114 . . 116 . . 116 . . 107 112,114 . . 103 - “ä . . 97 . . 116 . . 117 . . 117 118

. 3 . 144 , . 144 > .144 .118 .108 . . 42 87,109 .151 . . 119 1627,1649,1684 . 38

1564 1569 1575 1601 . . 1602,1666 1610 1612 1617 1626 1627

473

Verwaisungen auf Reichsgesetze.

Paragraph Sette 1630 .... 101, 104 1631 .. . . . 4Of. 1631,1636 .... SO 1631 f..66 1631 f., 1639 f. . . 38 1631 f. 1634 ... 59 1632,1684f. ... 59 1633 . 101 1634 . 46,49,120.122, IW, 137,153 1634,1649. . . .119 1634 1684f. ... 152 1635 ... . 143,153 1635f.142 1635ff., 1666 ... 58 1638 .. 86 1638—1648 ... 84 1639 . 86 1639.1650f. ... 111 1640 . 97.99 1640,1692 .... 147 1641 .96 1641 f., 1653 ... 88 1642 !.147 1643 . 89,92

1643 f. 1646 . . 1648,1664 1649 . . 1650 . . 1650 f. .

95 97 120 106 108 87

Paragraph 1651 .. . 1652 . . . 1652f., 1668 1653 ! . * 1654 . . 1655 . . 1656 . . 1657,1659 1658f. . 1660 . . 1662 . . 1664 . . 1665 . . 1666 .42,57,61 72. 76.104, 1666 f. . . 1666 f., 1671 1667 ! . 97, 1667 f. . 1668 . . 1669 . . 1670 . . 1676 . . 1677 . . 1678.1685 1679 . . 1680 . . 1680.1685 1684 . . 1685 . . 1686 . .

120,

143,

Sette . 109 112 f. . 114 . 112 . 117 . 111 112?. . 115 . 106 118 . 117 41,85 . 131 96 134 . .101 100,113 . .100 . . 114 97,100 132.135 132 319 . .136 . 144ff. 133.135 . .130 145,153 . i43f. . . 120

Paragraph 1686 f. . 1687 ff. . 1687-96 1687, 1693 ff. 1689 . . 1693 . . 1695 . . 1696 . . 1697,1649 1698 . .

Seite . 146 . 130 146 f. . 148 . 135 . 38 . 153 . 135 136

1707 . . 1773 . . 1774 . . 1795 . . 1802 . . 1803 . . 1804,1806 1808 . . 1809 f. . 1821 f. . 1822 . . 1828-31 1838 . . 1885 . . 1893 . . 1895 . . 1906 . . 1910 . . 1996,1999 2290 2347

120,135,137, 143? . 153 . 143 . 104 . 104 . 98 . 86 . 89 . 88 . 147 . 89 92, 95 .96 . 72 . 145 . 146 . 148 132,1351 . 3 . 3

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

Art. Sette 2,23.45 3.67 34.. . 58 37,41.3

Art. Sette 44 . .2 77.2 135 .. . 61,64 f., 66 154,160 .... 3

Handelsgesetzbuch. Paragraph Seit« 64 ....... 160 379 ...... 446 435,464 .... 168

Zivilprozeßordnung.

Seite Paragraph Sette Paragraph «eite 110 ... . . .385 274 . . 385 739 .. . . . . 285 148 .. . . . .314 274 f. . 311 894 ... , . . .318 157 ... ... 386 450 . . 256 1048 . . . . . . 290 Gerlchtsrostengesetz § 85 . S- 385.

Verweisungen auf Reichsgesetze.

47tz

Strafgesetzbuch.

Paragraph Sette Paragraph Sette 66.66 . . ... 61 242ff. . . . . .334 66 . . . . ... 69 362 .. . . . . 71 135,236 . ... 68

Reichsgesetz betr. unlauterm Wettbewerb. Paragraph Sette ..... 268,381

Patentgesetz § 11 . . . . <5.381. Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte . . . . S. 381. Zuwachssteuergesetz . . . . S. 381 f.

Alphabetisches Sachregister

ll. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Gelten.

Abgeordneter. dessen Wahl nach- träglich für ungültig erklärt wird 325. Abhandenkommen 302. Abhängikeit der Mutter 137 % 140; — der geschiedenen Mut- ter 141. Ablehnung des Kaufgegenstandes 446; — einer trotz Mangel- haftigkeit der Ware versuchten Ablieferung 447; — der Ueber- gabe, die der Wandlung wesens- gleich ist 451; — der Ab- nahme der gekauften Sache 452; — der Annahme und der Preis- zahlung 453; — der Vertrags- Pflicht durch den Käufer 453; — der Annahme wegen Mangels 454; — der Annahme durch den Käufer 454 f.; — der als nicht mangelfrei erkannten Sache durch den Käufer 457. Ablieferung der gekauften Sache 447. Absicht des Gesetzgebers 68, 164. Abstandsgeld 226, 230. Abstraktes Rechtsgeschäft 211. Abwesenheit des Vaters 130 f. Abzahlungsgeschäfte 381. Adel, Rechtsbesitz am A. 308. Adelsvorrechte und Staatsange- hörigkeit 365 f. Afsrktionsinteresse 241. Altersgrenze für die Anordnung der Fürsorgeerziehung 69. Amsterdam 436. Amtsvergehen eines gegen seinen Willen Naturalisierten 325.

Aenderung der Verhältnisse im Elternhause des Kindes 65. Anerkenntnis 297, 304 f. Anfechtung 238, 332. Anfechtungsfrist, Rückgängigmiach- ung des Vertrags nach Ablauf der A. 242. Angebot. Annahme eines A. 332; — der Sache durch den Ver- käufer 455. anima» aliena negotia gerendi 176. Anlagen des Kindes 43. Annahme einer geschuldeten Lei- stung 90; — des Kaufgegenstan- des durch den Käufer 447. Annahmevertrag, Abschluß des A. 104. Annahmeverzug 447, 460. Anrüchige Rechtsgeschäfte 200. Anstandsgefühl 204. Anstellungsbedingungen. Aende - rung der A. 250 Anstellungsvertrag. Nichtigkeit we- gen Unsittlichkeit 202. Antiquitätenhändler, Betrügereien eines A. 248. Antrag auf Fürsorgeerziehung 77. Antwerpen 427, 436. Anwartschaften als dem Eigen- tümer verbleibend 356. Anwartschaftsrecht 12. Anzahlung, Rückforderung einer A. 465. Arbeiterschutzvorschriften, Befol- gung der A. 182. Arbeiterversicherung. Beiträge zur A. 116. Arbeitsgerät des Kindes 108 f.

Alphabetisches Sachregister.

475

Arbeitskraft, unbillige Ausnutzung der A. des einen Vertragsteils 219. Arbeitsleistung im elterlichen Hause 87, 109; — als Gegenstand einer Schenkung 251. Arbeitslohn des Kindes, Verkür- zung 141. Arbeitstiere 114. Arbeitsunfähigkeit 110. Arbeitsverdienst der Kinder 11. Arbeitsvechältnis 257 f; — des Kindes 87, 118. Arbeitsverträge für Bevormun- dete 80. Arbeitszeit, -quantum, Herab- setzung 233. Arglist, Einrede der A. 201; — des Verkäufers 466, 468. Arglistige Täuschung 273, 449, 468. ArglWges Verschweigen 455. Armenverbände 72. Arrestprozetz in geschichtlicher Ent- wicklung 407. Arzt, Vernichtung der Existenz eines A. 235. Aufenthalt des Kindes 42, 57, 59. Auflassung 388, 448; — Ent- gegennahme seitens des Gewalt- habers 90; — bei Ueberführung des GesaMteigentuMs in Mit- eigentum 340. AuslassungssteMIpel 382, 391; — Ersparung des A. 390. Auflösende Bedingung 353, 362. Aufsichtspflicht der Eltern 40. Aufwendungen für Minderjährige 103; — der Mutter 120. Auktionen, Besuch von A. 278. Ausbesserungen von Sachen des Kindes 115. Ausbeutung geistiger Minderwer- tigkeit 218. Ausbildung des Kindes 141. Ausgleichungspflicht zwischen den Vermögensmassen des Kindes 119.

Ausländer, Sicherheitsleistung we- gen der Prozeßkosten 385. Aussonderungsrecht im Konkurse 114. Aussperrung eines Arbeiters 237. Ausstattung des Kindes 29. Ausübung, Verlust der A. eines Rechts 320; — Unmöglichkeit bezw. Unzulässigkeit der A. 322. Ausübungsmöglichkeiten, Uebertra- gung eines Rechts nur inbezug auf gewisse genau bestimmte A. 354. Auswanderung 198. Automobil, Kauf eines A. 165.

Banknoten 114; — Mlschung von B. 206. Banknotendieb, Klage des B. 332. Banknotendiebstahl 336. Bayern 45, 51, 367 s. Beamte, Gesetzwidrige Entlassung von B. 326. Beamtenvertmg 209. Beendigung der elterlichen Gewalt der Mutter 120. Befugnis 333. Begünstigung eines einzelnen Gläubigers im Hinblick auf einen geplanten außergericht- lichen Akkord 256. Bchinderung des Vaters an der Gewaltausübung 131. Beischlaf 192. Beisitzrecht 150. Beistand 38; — Vater als B. des angeklagten Kindes 104; — der Mutter 130, 135, 146 f.; — für den verwitweten Vater 149. Beifdmd der Parteien 386. Beleidigung einer irrtümlich für lebend gehaltenen Person 179. Belieben des Verpflichteten als maßgebend für die Erfüllung eines Vertrags 196. Benachteiligungsverträge 246. Beratungen der Eltern 125. Beschlagnahme 350.

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Alphabetisches Sachregister.

Besichtigung von Waren 161; — eines Grundstücks 165. Besitz 343; — Erwerb des B. durch den Besitz der tatsäch- lichen Gewalt 294; — Erwerb des B. 301; — ob ein Recht 332; — Klage auf Wiederein- räum'ung des B. 337. Besitzdiener 303. Besitzentziehung 331. Besitzer, Herausforderung einer Sache von dem B. 209. Besitz klagen als nur eine Mög- lichkeit darstellend 331. BesitzrechtSbehelfe 333. Besitzwechselabgabe, Ersparung der B. 390. Bestandteile 115, >357- — des Grundstücks 397. Bestechung 193, 206. Bestimmung einer Leistung 310. Betrug 241, 249, 269. Bevollmächtigte 333; — der Par- teien 386. Beweislast 41; — Umkehrung der B. 260. BeweiSwürdigung, Freie 304. Bierabnahmepflicht 200. Bilderfälscher 194, 248. Billigkcltsgefühl der Gerechtden- kenden 204. Bindung durch einen Vertrag 191. Binnenschiffahrtsverkehr. Hilfs - lohn im B. 219. Bleiarbeiten, 187. Bodenbestandteile, Gewinnung d er B. 112; — Eigentum an B. 113. Bordell, 198; — Errichtung eines B. 194. bona adyenlicia 11. donorum possessio 810. Böswillige Verlassung 142. Bote 310, 333. Brauttradition 18. Bruchteile, Besitz nach Br. 331. Buchbefitz 344. Buchhändlerisches Konditionsge- fchäst 166.

Bühnenengagementsvertrag 262. Bundesamt für das Heimatswesen 73. Bürgschaft 272. Butze, Leistung durch ein Kind 118. oasum sentit dominus 455. Christentum 16. eonoursus duarum eausarum 268. oondiotio sine eausa 173. constitutum possessorium 385. Dänemark. Kinderschutz 83. Darlehen 228; — übermäßig ver- zinste D. 231. Dauer der Fürsorgeerziehung 71. Dauerschuldverhältnisse 329. Definition, Grenzen der begriff- lichen D. 296. Dieb. „Fruchtziehung" durch den D. 337. Diebstahl 334. Dienstbarkeiten 355, 393; — Un- teilbarkeit der D. 340. Dienstbarkeitsbesitz 293. Dienstentlassung des Kmdes, un- rechtmäßige 141. Dienstlaufbahn der Richter und Staatsanwälte 285. Dienstverhältnis 257 f.; — des Kindes 87, 118. Tienstvertväge 232. diiixentia puam suis 85. Drohende Verwahrlosung bei Kin- dern 75. Drohungen 201, 238, 240; — An- fechtung wegen D. 222. Eberchürtigkeit 366. Ehe, Nichtigkeit der E. 326. Ehebewilligungsrecht 8, 17 f., 21, 26, 31 f. Ehebrecherischer Geschlechtsverkehr Belohnung für solchen 214. Ehefrau. Zahlung von Gehalt an die E. des Berechtigten 253; — Konkurs der E. und ehemänn- liches Verwaltungsrecht 285.

Alphabetisches

Ehegatten Rechte gegen einander 182. Eheliches Leben, Das gemeinschaft- liche e. L. betreffende Ange- legenheiten 127. Ehelichkeit, Anfechtung der E. 104. Ehelichkeitserklärung 104. Ehemakellohn 247. Ehentann, Uebertragung der Munt an den E. 18. Ehesachen, Behandlung der E. 79; — Rechtsstreitigkeiten in E. 103; Ehescheidung 80; — und elter- liche Gewalt 140. Ehescheidungsklagen 182. Eheschließung, Einwilligung in die E. 182. Eheschließung, -anfechtung 103. Ehre 184, 188. Ehrloses Verhalten 03. Eid im Zivilprozesse 286. Eier 455. Eigenes Interesse, Einrede aus e. I. 183 f. Eigenschaft, Fehlen einer zuge- sicherten E. 449, 454 f.; — Mangel einer int Vertrage vorausgesetzten E. des Kauf- gegenstandes 449; — Lieferung einer gekauften Sache mrt den zugesicherten E. als „Teil" der Erfüllungspflicht 450; — Nach dem Vertrage vorausgesetzte E. 461. Eigentum 294; — Aufgabe des E. 307; — Besitz an jeder ein- zelnen im E. enthaltenen Be- fugnis 335. Eigentümer, Klageschutz der E. für den Vater 107; — Verfügung Wer ein Grundstück wie ein E. 381f. Eigentumsbefugnisse, Ausübung der E. 331, 344; — Aufzäh- lung derselben 344. Eigentumsbeschränkungen, Kon- struktion der E. 321.

Sachregister. 477 Eigentumsvorbehalt 448. Einkünfte aus bem' Kindesvermögen 105; — des Kindes 108. Einrede des nicht erfüllten Ver- trags 454; — der Nichterfül- lung 456. Einschränkung der Vertretungs- macht des Vaters 95. Einstweilige Verfügung 188. Einziehung, Abwälzung der Mühe der E. einer Forderung 254. Eisenbahnstation. Fall irr der Güterabfertigungsstelle einer E. 167. Elastizität des Eigentums 355. Elterliche Gewalt im AGB. 1 ff.; — Ruhen dor e .G. des Vaters 319. Elterliche Wohnung 42. vmanolpalio juris germaaici 33. Enmnzipation 24. Engagement einer noch durch ein anderes E. gebundenen Persön- lichkeit 202; — eines Angestellten in Kenntnis davon, daß dieser nach anderer Seite noch gebunden ist 264. Engagementspertmg, der durch einen anderen unterbunden wird 213. England 403. Enterbungsrecht 7. Elttführung.17, 58. Entgelt, Besonderes E. für Leistun- gen, zu denen der Angestellte ohnehin verpflichtet ist 266. Entlassung des Kindes aus dern Dienste 110; — zu ungünstiger Zeit 235. Entleiher 303. Entmündigung des Vaters 132, 136, 138. Entziehung der Getvaltrechte bei Kindern 60; — der elterlichen Gewalt 134, 138; — der väter- lichen Gewalt 138. Erbbaurecht 357. ErbbaurechtSsragen 393 f. Erbrecht in Oesterreich 408.

«rchi» für »ürgerNch« «echt. XXXXL «aud.

478

^Alphabetisches Sachregister.

Erbschaft, Verfügung über eine E. 91; — Ausschlagung einer dem Kinde angesallenen E. 93. Erbschaftssteuern 116, 341. Erbschein 300; — auf Grund eines nachträglich aufgehobenen Testa- ments 293. Erbteilungsvertrag 92. Erbvertrag, Abschluß eines E. 104. Erfüllungseid 255. Erfüllungsweigerung 451. Erhaltung der &um' unfreien Ver- mögen des Kindes gehörigen Gegenstände 115. Erholung, Recht auf E. 264. Ermächtigung 309 f1. Ermahnungen des Kindes 60. Ermessen des Vormundschaftsrich- ters 142, 148; — Richterliches E. 452. Erneuerungen an Sachen des Kin- des 115. Ersitzung des Nießbrauchs an herrenloser Fahrnis 361. Ersitzungsmöglichkeit 334. Ertragswert, Eigenschaft des jähr- lichen E. in bestimmter Höhe 467. Ertrinkender 204. Erwerbsgeschäft des Kindes 87; — Betrieb für das Kind 93; — — Beginn für das Kind 97; — Betrieb durch das Kind 1O9f., 118. Erzicher, Untauglich als E. 58. Erziehung 40, 182; — der Nach- kommen 2; — des Kindes 29; — Verträge über die E. 189. Erzichnngsgewalt der Eltern 42. Erziehungsmütz regeln, Veran - lassung durch die Mutter 121. Erziehungsrecht 17, 26, 31, 102. Erziehungsrechte, Veräußerung der E. 200. exceptio doli 250, 255, 263, 432, 464; — domini im Besitzprozeß 327 ; — vitiosae possessionis 331, 835; — non numeratae pecu- niae 430.

Fähigkeiten 315. Fahrkarte 322. Fahrlässigkeit 260, 462. Fallen in einen Spiegel 163. Familie, Bedeutung der F. 1; — Förderung der Auflösung der F. 82. Familienautonomie 366. Faustpfandgläubiger 361. Fehlerfreier Besitz 306. Fehlerhafter Besitz 301, 305. fictus possessor 807. Fiduziarische Abtretung einer For- derung 386 s. Fiduziarisches Rechtsgeschäft 379. Finder, Besitzergreifung durch den F. 316. Fiskalische Arbeiten, Uebernahme zu besonders hohchr Pressen 279. Flachsballen, die in Brand geraten 166. Florentiner Wucherer 42j$. Florenz 427. Forderung, Ausgebot einer schwer eindringlichen F. unter Nenn- ung des Schuldners 236; — Rechtsbesitz an einer F. 305. Forderungen des Kindes 108. Forderungspfandrecht 354. Fordemngsübertragung, Anfech- tung einer solchen 311. Formmangel 179; — bei einem Rechtsgeschäfte 378. Forstgerichtsbarkeit 366. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 150. Frachtführer 447. Frankreich, Patentwesen 292; — Wechsel an eigene Ordre 441. Franziskaner, Errichtung einer.G. M. b. H. durch Fr. 373. Frauen in der Vormundschaft 78; — als Vormundschaftsrichter 80; in der Vormundschaft und beim Jugendgericht 81. Frauenstimmrecht 189. Frauemville, Beugung des Fr. 123. Frefes Vermögen des Kindes 108 f.

Mphabetisches Sachregister.

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Freifahrkarten 329. Freiheit 224; — Einschränkung der F. 190 f. Freiwillige Liebestätigkeit auf dem Gebiete der Fürsorge für die Jugend 68. Früchte, Eigentum.an Fr. 113; — Eigentum an getrennten Fr. 348. Fruchterwerb 349, 357. Fruchtgkwinnung, Kosten der Fr. 115. Fruchtziehungsbefugnis 347. Fünfzehnhundert Mark-Verträge 374, 384. Funken, die von einer Lokomotive ausgestoßen wurden 167. Fürsorgeerzichnng 61 f. Fürstengewalt, Erstarkung der F. 30. Gasthaus, Verkauf als G. 467. Gasthäuser, Wettbewerb anderer G. 462. Gasthof 460; — Erwerb eines G. 448. Gastwirte 374. Gattungskauf 462. Gebäude. Rechtliche Beschaffenheit der G. 398; — bei Beendi- gung des Erbbaurechts 402. Gebotsgefetz« 379. Gebrauchsbefugnis 347. Gediegenheit eines gekauften Gegen- standes 470. Gefährdung des Vermögens des Kindes 94. Gefahrübergang 447 ff., 453, 457, 459, 460, 463, 464, 465. Gefälligkeitshandlung 160. Gegenvormnnd 147. Gehalt des Handlungsgehilfen 219; — der auf den unpfändbaren Betrag herabgesetzt werden soll 250. G,<chal tsv.erschi ebung 178. Gchaltszahlung an Beamte 326. Geisteskrankheit 144; — des Vaters 132. Geistig minderwertige Personen, Verträge mit solchen 270.

Geistlrche Gesellschaften 372; — Korporationsrechte für solche 383. Geld 114; — Verfälschtes 194 Geldstrafe gegen ein Kind 118. Gemeinderschaftstendenzen 22. Gemeinde-Waifenrat 120. Gemeines Recht 23. Gemeinfchuldner 317. Gemischte Wen 54; — Kinder aus solchen 45. Genueser 427. Geräte 114. Gerichtsbarkeit, Eigene 366. Gerichtsstand, privilegierter persön- licher G. 366. Gerichtsvollzieher 209. Gesamtberechtigungen 353. Gesamteigentum, Prozessuale Be - Handlung des G. 341. Gesamtschuldnerische Haftung 41. Geschäftsabschluß 447, 459. Geschäftsfähigkeit 179; — der Ehe- frau 128; — des Vaters 132, 136. Geschäftsführung ohne Auftrag, 103, 176. Geschäftsgang, Ungünstiger 261. Geschäftsgeheimnisse 181. Geschäftsunfähigkeit der Mutter 120; — des Vaters 323. Geschenke der Eltern 109. Geschlechtliche Hingabe 211, 228. Geschlechtliche Preisgabe 186. Geschlochtsvormnnds-chaft 20 s., 31. Gesellschaft, Eingehung einer G. 165. Gesellschaften m. b. H. 390; — Provision an den Geschäftsführer 218. Gesellschafter, Handlung eines G. als unsittlich 212. Gesellschaftsanteile, Abtretung von G 390. Gesellschaftöverhältnis, .Nichtigkeit eines G. 222. Gesetzesauslegung 380. Gesetzesverbesserung 458. Gesetzgeber, Ansichten des G. 226. 32*

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Mphabetisches Sachregister.

Gesundheit, Gefährdung der G. 187 Geteiltes Eigentum 394 ff. Gewährsmangelhaftung 459. Gewalt, Bedeutung des Wortes im BGB. 2. Gewerbefreiheit 200. Gewere 5, 105. „Gewere zu rechter Vornmndschaft' 12. Gewinn des Kindes 111; — der bei dem Verkauf einer fremden Sache erzielt ist 171 f. Gewissensfreiheit 56, 200; — Be- einflussung der elterlichen G. 49. Glasbläser 187. Glaubensfreiheit 56. Gläubiger, Vater als G. des Kin- des 104. Gläubigeranfechtung 288. Gläubigerbenachteiligung 246. Gleichstellung der Geschlechter in familienrechtlichen Beziehungen 151. Gotha 51. Granatzünder 161. Gratifikation 251. Grundbuch, Eintragung in das Gr. 107, 342, 403, 450. Grundbuchgebühren 341. Grundbuchüberschreibung 446. Grundschulden 116. Grundsteuerfreiheit 366. Grundstück mit Inventar als Be- standteil des Kindesvermögens 114; — Uebergabe eines Gr. 448. Gruudstücksvertehr, Gesetzesumgeh- ung im Gr. 387. Gutachim einer Autorität, das mit deren Ueberzeugung in Widerspruch steht 190. Gute Sitten 303. Güter Glaube 302; — des Ver- käufers 469. Guter Ruf 186, 188. Gütergemeinschaft 104. Güterschtächter 388. Haare, Verkauf der H. 187.

Hafer, Kauf von H. 462. Haftung des Vaters für Missetaten der Kinder 13; — für Rechtsge- schäfte des Kindes 28; — des Vaters in vermögensrechtlicher Hinsicht 85 f. Halbnackttänze 189. Halsbrecherische Leistungen 187. Hamburg 51. Handkauf 164. Haus, Mängel eines gekauften H. 446. Haushaltungsgegenstände 100. Hausherrliche Autorität 129. Hausherrliche Vorherrschaft 149. Häusliche Dienstleistungen des Kin- des 28. Häusliche Erziehungsarbeit 155. Hausfohn, Rechtsbesitz des H. 308. Heilung, Handlungen, die zur H. führen 239. Heimarbeiter 233. Heimliche Mängel des' Kaufgegen- standes 455. Heirat, Freiheit der H. 181, 183. Heiratskonsens 17. Heiratszwang 8. Herausgabe des Kindes 57, 59, 121. Herausgabeanspruch 173. Herausgabeverpflichtung 172. heredii a» iacens 315 f. Herrenlose Grundstücke, Eigentum an solchen 347. Herrenlose Sache 316. Herrenloses Vermögen 317. Herrenlosigkeit 293, 318. Herrschaftsstellung des Hausvaters 139. Hessen 51. Hinterlegung 282. Höchstdauer des Erbbaurechts 403. Höhere Gewalt 260. Höheres Interesse als das des In- dividuums 187. Holländische Jurisprudenz 441 f. Holz bei Windbruch oder nach einem Sturm 113. Hosenrock 188.

Alphabetisches Sachregister.

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Hufbeschlagsschmied 374. Hund, Kauf eines H. 462. Hungergchälter 259. Hungerlohn 233. Hypnose 271. Hypothek, Bestellung durch den Vater Zur Sicherung des Rest- kaufgeldes 90; — lieber gang auf andere Personen als den Eigen- tümer 363. Hypotheken des Kindes 95. Hypothekarische Betastung, Mehr- fache 338. Hypothekarische Beleihung des Erb- baurechts 400. Hypothekengläubiger 349, 352; — der seine Forderung zediert 254. Hypothekenzinsen 116. Jagdhund 448, 464; — Erkran- kung eines gekauften I. 446. Jagdrecht, Ausübung des I. 321. Jesuitenorden 372. Jesuitismus 190. Jnäquivalenz der Leistungen 245. 258 f., 267; — als Grund der Unsittlichkeit 215 f. Jnhaberpapiere 114, 305, 339; — Besitz! von 1.300; — Verlust von I. 320; — Besitz an I. 344. Inhalt des Erbbaurechts 396. Jnkassozession 255. interdicta de liberis exhibendis et ducendis 27, 57. interrogatus in jure 310. Inventar des Kindesvermögens 97. Irrtum! 182, 468; — Ausnützung eines I. zum! Abschluß eines unverhältnismäßig günstigen Ge- schäfts 245; — Aufrechterhal- tung und Erregung eines I. 273. JrrtunrSanfechtung 222,272,450 f. 464 ff.; — wenn das Wand- lungsrecht Platz greift 450. Jsabellengespann 468. Jugendfürsorge 284.

Jugendgerichte 80. Juristische Person, welche de suo statu litigat 311. jus possessionis 302. Justinianische Recht, Herrichtung für deutsche Verhältnisse 24. Kaiser-WilhielrmKanal 168. Kammergericht 73 f., 157. Kantische Rechtslehre 208. Kartoffelhandel 447. Kauf auf Borg 92; — auf Probe 165; — zu übermäßig hohem oder niedrigem Preise 231; — Den Abschluß eines K. beein- flussende UMstände 462. Kaufabsicht, Mangelnde 161. Kausche 8. Käufer, der selbst den Mangel ver- ursacht 464; — Umstände, die für den K. mitbestimmend warm 468. Kaufgegenstand, Angebot eines Mangelhaften K. 445 f. Kaufvertmg zu überMäßigemPreise 228 Kellner 219. Kinder, Tötung her neugebormm K. 6. Kindesvermögen, Schutz in der Meren Zeit 15. Kinemütogmphen 283. Kirchenpatronat 366. Kirchliche Liebestätigkeit auf dem Gebiete der Fürsorge für die Jugend 68. Klageerhebung 345; — für das Kind 128. KlassenülMpf 237 f. Kleider des Kindes- 108 f. Kloster, Aufnahme ins Kl. 7, 17. Knechtschaft, Verkauf von Weib und Kind in die Kn. 6. Koalitionsfreiheit 200, 237 Kolonialzivilprozeßrecht 406. Konfession. Zuweisung der Kin- der zur K. des Vaters oder der Mutter 46. Konfessioneller Mche 56. ..

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Alphabetisches Sachregister.

KonfessionÄvechsel der Eltern 56. Kongregationen der katholischen^ Kirche 372. König 333. Konkubinat 214. Konkurrenz, Ausschaltung der K. 277; — Abstehen von der K. 279. Konkurrenzverbote 182, 190, 197, 223, 229. Konkurs des Kindes 107; — des Vaters 114; — Aussonderung int1 K. 243; — über das Ver- mögen des Grundeigentümers 403. Konkurseröffnung 39. Konkursmasse 310. KonkurAlMssenausverkaus 373, 383. Konkursverwalter 316 ff., 333; — Veräußerung eines Warmlagers durch den K. 373; — Anstel- lungsvertrag mit dem K. behufs Umgehung des Gesetzles über den unlauteren Wettbewerb 383. Konnossement 447. Konstitut 417 s., 423. Kontraktbruch 265. Körperliche Integrität, Gefährdung derselbm 187. Kosten der Fürsorgeerziehung 67, 72; — der Anwendung der vor- mundschaftsgerichtlichm Maß - nahmen gemäß § 1666 BGB. 76; — des Strafverfahrens und Strafvollzuges gegen ein Kind 118. Krankengelder 110. Krankheit des Vaters 130. Kreditgeschäfte aus dem Kindesver- mögen 92. Kriegsgefangenschaft 320 f. Kulturanschauungen einer Nation 214. Kündigung 332; — auf Grund einer jDienstvernachlässigung 258; — Minderung des Gehaltsan- spruchs nach der K. 262; — nach genossenem Urlaub 263,

Kündigungsrecht des Mieters 322. Künstliche Hilfsbedürftig keit 73.

LadeniNhaber, Haftung des ,.L 162. LaNdesgesetzliche Bestimmungen über die Fürsorgeerziehung 69. Landstandschaft 366. lapides in Tiberim deiuersci 306. Lasten, Tragung durch dm Vater 115; — des Kindesvermögens 116. Leben, Gefährdung des L. 187. Lebenshaltung des Kindes 105. Legitimation 316 f. Lchrlingövertrag 141. Lehrverträge für Bevormundete 80. Leichnam, Verkauf des L. 188. LeichtWn, Ausbeutung deV L. 917 970 LeWe' 169,' 299. Leihzwecke, Hingabe einer Sache zu L. 165. Leiftungsvevweigerung 268; — Einrede der L. für den Käufer 451. Leistungsverweigerungsrecht 247. lex non adimpleti contractus 453- Liebhaberinteresse 220. Lippe-DetiNold 51. literae patentes, clausae 414. litis contestatio 411. Lohnanspruch, welcher der Pfän- dung mtzogen werden soll 250. LohUbeschlagnahmegesch, Umgehunc des L. 384, Lohnzahlung durch die Eltern an das Kind 109. Lücken des BGB. in der Jugmd- fürsorge69. lucrum cessans 172, 174.

Mahnung 345. Mängeleinrede des Käufers 453. Mängelfreiheit als Teil der Erfül- lung 453, 456, 460.

Alphabetisches Sachregister.

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Mangelhaftigkeit, die 'Mischen Kaufabschluß und Gefahrübergano eintritt 453. Mängelhaftung 238. Mangelnde Einsicht oder Befähi- gung zur Erziehung 63. Manko, Haftung für jedes Manko in der Kasse 259. MLLU8 5. Mecklenburg-Schwerin 51. Mediatisirte, Persönliche Auszeich- nungen der M. 367. Meinungsäußerung, Freiheit der M. 182. Meinungsverschiedenheiten zwi- schen den Eltern- 126; — betr. ein Kind 135. Menschenleben, Rettung eines M. 110. Mentalreservation 257. 299. Mieter 303; — Recht des M. 107. Mietlustiger für ein Haus 462, 469. Mietvertmg über inehr als 30 Jahre 180. MilitärfreWeit 366. Minderjährige, Nichtzurückweisung der Erklärung von M. 325. Minderjährigkeit der Mutter 120, 135. Minderung des Gehalts, falls eine gewisse Sumwe von Erfolgen nicht erzielt tvixb 261. Mivdestldauer des Erbbaurechts 403. Mißbrauch des Sorgerechts seitens ' des Vaters 128. Mißhandlung eines Kindes 58. Mißverhältnis der Leistungen 252. Miteigentum 361; — Konsolidation bei demi M. 356; — das nach Bruchteilen geteilt ist 359. Miterben, Vater und Kind als M. 94. Miterbenrecht 107. Mittlere Art und Güte 455. Modell, Uebersendung eines M. an eine Fabrik 169.

Modellstehen 183, 188, 188, 228. Moral 53, 201, 207, 214. München 404. Möglichkeit 309. Mündliche Angaben über einen uw beweglichen Kaufgegenstand 449. Mündliche Berichterstattung 290. Munt 4 f., 10. Muntbrücke 18. Mutter, Elterliche Gewalt der M. 16, 120, 135, 150; — Munt der M. ,20; — Stellung in Süd- deutschland während der Alteren Zeit 22; — Teilnahme an der Familiengewalt 25; — Gewalt der M. 31 f.; — als zur Sorge für das Kind an erster Stelle be- rufen 121. Mütterliche Fürsorge 138. Mütterliche Gewalt 151 f. Mütterliche Sorgearbeit für das Kind 122. Mütterlicher Einfluß auf die Kin- der 125. mutuum ciyile und naturale 430.

Nachlaß eines noch! lebenden Drit- ten 179; — Klage gegen den N. 316. Nachlässigkeit des Aufsichtspflichti- gen 41, Nachlaßpfleger, -Verwalter 333. Nachlaßversteigerungen 278. Natur der Sache 459. Naturrecht 35; — Einwirkung auf die elterliche Stellung zu den Kindern 33. Neue Vermögensstucke, Erwerb mit Mitteln des Kindes 96. Neugierde 161. Neuigkeitswert 220. Nichteigentum, Veräußerer, der sein N. kennt 303. Nichteigentümer, Verpachtung durch dm N. 349. Nichtige eines Rechtsgeschäfts 179, 222; — des Geschäfts 378. NichtzuMutbarkeft, Einrede der N. 183, 196,

484 Alphabetisches Nießbrauch 357; — an einem Mit- eigentumsanteii 340; — Mehr- fache Bestellung 348. Richbraucker 29. nonda» naius, conceptus 315. Notlage, Ausbeutung der N. 217, 270. Nottvegrenten 116. Notwehr 235. Nutznießung des Vaters 87; — der E.ltern 105; — der Mutter 132; — an Kindesgut 136; — am Kindesvermögen 143. Oberverwaltungsgcrich t. Preußi- sches 73 f. Obervormundschast 150. Obrigkeitliche Befugnisse des vor- maligen Reichsadels 369. Offene Handelsgesellschaft als ju- ristische Person 443. Offerten 165. Oldenburg 51, 369. Operationen, Vornahme von O. 187. Orden der iatholischen Kirche 372. Ordensbrüder Gründung einer G. nt. b. H. durch O. 883. Oesterreich 394. Pacht, Mehrfache 348. Pachtrechit, Entstehung aus dem Eigentum 348. Päderastie 192. Parteierd 304. Parteifähigkeit 312. Parzellierungen 391; — Durchfüh- rung von P. 388. Parzellierungsvollniachten 382. Passive Legitimation des Erben 317. Patengeschenke 109. Patent, Zurücknahme eines P. Ml. patria potestas 10, 25, 30. Patrimonialgerichtsbarkeit 366. peculium profecticium, castrense 10, 27. Person, Sorge für die P. des Kin- des 39 s., 149. .

Sachregister.

Personenpfleger 333. Persönlichkeit, Recht an der P. 181. Pfandbestellung, Mehrfache 349. Pfandgläubiger, Veräußerung durch den Pf. 354. Pfandrecht, das für das Kind be- stellt ist 95; — Bedingte Ver- fügungsbefugnis beim Pf. 362. Pfandrechte, Wiederholte Bestellung von Pf. 354. Psländung 332. Pferdekauf 461. Pfleger 100 f., 104, 112, 131 f., 135, 145; für heu Vater -132; — für tu nondum concepti 303. Pflichtteil, Verfügung über den gesetzlichen Pf. 91. Politische Rechte als nur Staats- angehörigen zustehend 369. Politische Richtung, Vertretung einer p. R. 189. Polizeiliche Hilfe bei dem Zurück- holen eines Kindes 42. possessio 302. possessio libertatis 308. postliminium 309. Präsentant des Wechsels 414 f. Prätorifches Recht 327, 376. precarium 301. Preisgebotsvereinbarungen 275. Privakklage, Erhebung durch den Vater für das Kind 105. Privatpiersanen, Hergabe von Grundstücken in Erbbaurecht 399. Prokuraindossament 318. Proselytenmacherei 63. ' Prostituierte im Alter von 16—18 Jahren 71. Prostitution 186. Provision für Angestellte 269. Provisionen, Höhe der Pr. 233. Prozeßbenachteiligung 253. Prozeßfähigkeit 312; — Rechtsbe- sitz an der Pr. 311. Prozeßhandlungen, Auffassung der- selben 346. ' ^ Prozetzkosten 340.

Alphabetisches Sachregister.

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Prozeß,refopm! 286; 291; — iit Oesterreich 284. Publicianischer Besitz 303. PupillarsubWution 31. Qualitative Teilung 338. Quantität, Zurückführung auf das Niveau der sittlichen Rechtsge- schäfte durch Minderung der Qu. 226. Raubbau 113. Raubche 8, 17. Rauhsuttermittelhmldel 447. Reallasten 116. Rechelischrstslcgung der Eltern 106. Rechnungslegung durch die Mutter 21; — durch de r Gewalthaber 29. Recht int Sinne Stammlers 210; — ach Rechte 320. Rechte des Kindes 108. Rechtsaunmßung 343, 345. Rechtsanwälte 189 s. RechtsauSübung 343; — Rechts- besitzausübung, Rechtsanmäßung 334; — Wesen der R. 343. Rechtsbesitz und qualitative Teilung 293 s. RechtsDhigteit 313, 315; — Ge- winnung der R. 383. Rechtsgeschäfte des Kindes 128. Rechtskraft 132, 133, 144, 340; — Ausbeutung der R. eines ohne Parteiverschulden ergangenen offenbar unrichtigen Urteils 256: — im Patenterteilungs- verfahren 280 f. Rechtskräftiges Urteil 297. Rechtsschein 328. Rechtsschöpfung bei Bestellung von beschränkten Rechten 358, Rechtsschutzanspruch, 304. Rechtsstreit zwischen Vater .und Kind 119. Rechtsstreitigkelten. Kosten der R. in Angelegenheiten des Kindes 115. Rechtswohltaten, weibliche 33. rvl vindicatio 27, 57, 298, 299, 300, 310.

Reichsadel 335. Reichsgesetz, das nicht fehlerfrei zu- stande gekommen ist 325. Reichsunmittelbares Gebiet 367. Reichsrechtlsche Regelung der Für- sorgeerziehung 65. Reklame. Person als Gegenstand der R. 188. Reklamezettel 198. Religionen. Verschiedenheit der Sittengesetze der R. 213. Religionsgesellschaften, Nicht öffent- lich ausgenominene 372 f. Religiöse Erziehung 7, 32, 43. Religiöse Ueberzeugung 182. Remittent 414, 419. Renten für Kinder 110. Rentenschulden 116. rv» uxoria 310. Reugeld 262. RevisionsMigkeit 340. Rezeption 16, 23, 31, 37. rieorsa Wechsel 426. Ringe, Bilden von R. 278. Risiko 220, 223. Rittergut 367. Röntgenlabomtorien 187. Rückgabe, Klage auf R. der tat- sächlichlen Gewalt 301; — einer Sache 459. Rücktritt vom> Vertrage 452. Rückwirkung 311. Ruhen der elterlichen Gewalt 113, 321, 323; — Aar elterlichen Gewalt der Mutter 120; — der väterlichen Gewalt 132,. 137, 143; — der elterlichen Gewalt des Vaters 144. Ruhendes Eigentum 307. Sachbeschädigung 410. Sachbesitz 303; — Aeußere Kenn- zeichen des S. 295. „Sachen" 108. Sacheigenscha.fteu, Solchen Mn- liche Umstände 462; — Zuge- sicherte S. 468, Sachmängel 238. Sachsen 51.

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Alphabetisches Sachregister.

Sachsenrecht 23. Salinm 187. Samen, KeimunfLhiger 194. Schadenersatz durch ein Kind 118. Sammelvermögen 314, 317. Schadensersatz wegen unsittlicher Schädigung 201; — Wesen des Sch. 240; — 'twjjen Nichter- füllung 244. Schamgefühl 184. 188. Schaufenster, Tätigkeit in einem! Sch. 188. Schauspielerninen, die für ifyri Garderobe selbst aufzukoMMen haben 259. Scheinabschlutz 250. Scheinangebote über bestimmte Wertpapiere 277. Scheinerbe 300, 332. Scheingeschäft 179, 376, 379, 392; — im Mittelalter 428. Scheinvertrag 253 f. Schenlung 211; — des Vaters an den gewaltunterw vrfenen Sohn 11; — zwischen Vater und Kind 27; — von Seiten des Gewalt- habers 28; — aus dem Ver- mögen des Kindes --88, .92: — aus dem Kindesgut 96; — unter einer Bedingung 183; — an den Geschäftsherrn 251. Schenkungsanfechtung 252. Schenkungssteuer 341. Schenkungsversprechen des! Dienst Herrn 267. Schiebungen iM Mittelalter 427 f. Schiebungsverträge 246, 249. Schiedsvertrag 290. Schlachtvieh 114. Schleswig 51. Schmiergelder 268. Schmucksachen des Kindes 1O8s. Schulden des Kindes 107. Schuldner, Vater als Sch. -des Kin- des 104. Schuldverschreibungen auf den In- haber 92. Schutzverband. Klage eines Sch. 318.

Schwefelgruben 187. Schweigegelder 200. Schweigen, Ausnutzung eines Irr- tums durch Schweigen 273. Schweigeverträge 181. Schweizerisches Zivil- und Handels- recht 406, Schweizerisches Rocht, Kirchliche Stiftungen 409. Schwertschlucker 187. Schwimmer, der einen andern nicht reitet 210. „Selbständig" 110. SelbstbchauptungSfähigkeit aus eigener Kraft 297, 306, 317, 330 ff., 333, 353, 359. Selbstkontrahieren 104. Selbstmord 288. Selbstverteidigung 331. Selbstverwaltung, Eingriff in die S. 83. Seltenheitswert 220. Sicherheitsleistung durch die Mutter 21; — durch den Gewalt- hab er 29; — durch den Vater 114. Sicherungsübereignung 178, 249, 375, 385. Sitte 207. Sittengesetze. Befolgung der S. 124. Sittenwidrige Schädigung 234 f. Sittenwwrigkeit, Begriff der S. 199 s. Sittliche Rochtsgüter, Verträge über solche 188, Sklaverei 214. Soziale Eigenarten des Standes 237, Soziale Schichten, Verschiedenheit der s. Sch. 215. Soziale Stellung der Eltern 42. Sozialversicherung, Fortschritte der S. 286. Spatkassengelder, Abhebung durch dm Vater 95. Spekulationen 109, 220. Spiel 109, Sprache im deutschen Rocht 292.

Alphabetisches Sachregister.

487

Staat, Uebernahme der Erziehung gefährdeter Kinder durch den St. 78; — Leistungsfähigkeit des St. 78; — Wesen des St. 192. Staatsakte, Wirkung ungültiger St. 314. Staatsbegriff im Mittelalter 283. Stammlers Leshre vom richtigen Recht 207, 209, 235. Standesbewußtsein 188. Standesherrschaft 367. Statistik der Fürsorgeerziehung 158, Stellungslosigkeit 213. Stellvertreter im! Gewerbebetrieb, 374. Stellvertretung im Gewerbebetriebe 384; — Wesen der St. 389. Stempelsteuer 341. Steuern von Kindesvermögen 116. Stillschweigend Vorausgesetz,teEigen- schaft 454. Strastmtrag, Stellung durch den Vater 104; — Stellung für das Kind 128. Strafe, Haftung für eine Str. 260. Straß,enpflasterung 116. Streik 266. Stühle, Lieferung von St. 169. Subsidiäre Natur des Anspruchs aus unsittlicher Schädigung 238. Subsidüiter Charakter der Für-' sorge erz-iehung 75, 157. Superfiziarisches Recht 394. Surrogationsprinzipe 86, 111. Tabak 194. Tänzerin in einem Kabaret 188. Tapezierer 163. Taufe 47. Täuschung 182, 201, 238, 240, 249; — Anfechtung wegen T. 222; — bei welcher der Ge- täuschte für das von ihm Hinge- gebene ein.volles Aeguivalent er- halten hat 241. Teil eines Rechtsgeschäfts 227. Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts 228.

Testamentserrichtung 104. Testamentsvollstrecker 316, 333. Theaterunternehmer 374. Tier, Erkrankung eines gekauften T. 446. Tierarzt 239. tigna iuncta 307. Tilgungshypothek 403. Titel, Verschaffung eines nicht exi- stierenden T. 179. Tochter, ^Verheiratete minderjährige 57. Tod eines Elternteils 98; — des Vaters 144 f., 152, 154; — Recht auf den T. 288. Todeserklärung des Vaters 145. Tötung eines Einwilligenden 288. Transportverträge 166. Trassant, Trassat 414, 426, 433. Trennstück, Gewerbebetrieb auf einem veräußerten Tr. 342. Treu und Glaubten 189, 452, 453, 458, 460. Trinkgeld 109. Trödelviertrag 166, Trunkenheit 275. Ueberbaurenten 116. Uebergabe der gekauften Sache 447; — Wirksamkeit des Grund- satzes der ädilitischen Haftung schon vor Uebergabe 456. U ebermaß der einen Leistung als allein von der Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen die guten Sitten erfaßt 231. Uebervorteilung eines andern 203. Ueberzeugung. Aeußerung einer ft. 189. Umgehung des Gesetzes und ihr Recht 372 f. Umgestaltung von Sachen des Kin- des 112. Umsatzsteuer 341. Unanständiges, Recht U. zu unter- lassen 197, Unbewegliche Sachen 398, 402. Uneheliche Kinder 3. Uneheliche Mutter ß8.

488 w Alphabetisches

Unersahrenheit, Ausbeutung der U. 217, 270, Unerlaubte Handlungen 172, 174; — des Kindes 118. Unfaires Verhalten 236. Ungerechtfertigte Bereicherung 103, 113, 172, 174, 176, 188, 197, 233, 251, Ungetanste Kinder 48. Unlauterer Wettbewerb 318. Unmöglichkeit der Leistung 179, 453 s., 456, 463, 464. Unsittliche Handlungen, Rechts- handlungen und Rechtsgeschäfte, insbesondere Verträge 178 f. Unsittliches Verhalten 63. Unsittlichkeit, Maßstab für die Be- urteilung der U. 203. Unterhaltspflicht 9; — des Vaters 29; — Erfüllung gegen Minder jährige 103; — des Kindes 118 Unterricht, Erbteilung von U. 276. Unterschlagung 306, 334. Unveräutzer liche Güter, Vertrag über solche 181. Unveräußerlichkeit der veräußerten Rechtsgüter 224. Unvordenklichkeit 308. Unwissenheit, Ausnützung der U. des Gegners 245. Unzüchtige Lieder, Singen solcher 226. Urlaub, Gehalt, das während des U. fällig geworden ist 263. Urteil, Rechtswirkungen des U. 328. Urtellswiklüngen außerhalb des Zi- vilprozesses 408, ususfructus paternus 29. Vater, Gewaltstellung bei der Ver- mögensverwaltung 88. Väterlich; Gewalt 152. Väterliche Sorgearbeit für das Kind 122. Väterlicher Einfluß auf die Kin- der 125. Vaterschaft, Anerkennung der un- ehelichen V, 39. Venedig 4?7.

Sachregister.

Veräußerungsverbot 179. Verbindlichkeiten des Kindes 118. Verbotene Eigenmacht 337. jVerbotsgesetz, Erstreben eines durch ein V. versagten Rechtserfolges 379. Verbrauchbare Sachen der Kinder 114. Verbrechen der Kinder 14; — an dem Kinde 133. Verein, Nichtbeitritt zu einem V. 181. Vereinigung von Forderung und Schuld 347. Vereinsregister 313. Verfahren bei Anordnung der Für- sorgeerziehung 77. „Verfügung", Bedeutung des Wor- tes 90. Vergehen an dem Kinde 133. Vergleich 272. Verhüllten der Kinder und der Eltern, Prüfung desselben 60. Verjährung 345, 447, 449. Verkehr Mit den Kindern nach der Ehescheidung 142. Verkehrssitte 458. Verletzung einer Kundin 160. Verlöbnis 165, 202. Verlobung 18. Verlust der Kinder 111. Vermächtnis, Ausschlagung eines V. 93. „Vermögen", 99. Vermögen, Sorge für das V. der Kinder 84 f., 129; — des non- dum conceptus 314. VerMögenssähigkeit der Kinder IO f, 27. Vermögensganzes. Verfügung über ein B. 91. Vermutung 325; — Die tatsächlicher V. 406. Vernachlässigung der Kinder 63. Verpachtung 357. Verpflichtung zuM Verstoß gegen die Sittlichkeit 208. V«rsäumnisurteil 346.

Alphabetisches Sachregister.

489

Versendungskaus 447, 460. Versicherungsvertrag 407. Verschleuderung von Waren behufs Vernichtung der! Konkurrenz 264. Verschulden des Gewalthabers 62; — der Eltern 66: — des Er- ziehungsberechtigten 74; — von Hilfspersonen 116. Versehen von Hilfspersonen 116. Versicherung der zum Kindesgut gehörigen Gegenstände 117. Versicherungsabschlüsse 261. Versicherungsbeamte nach der Kün- digung 262. BersicherungSgelder, Zahlung von V. 116. Vertrag, Schaden durch Eingehung eines Vertrags 240; —Anspruch aus dem V. neben dem Recht auf Anfechtung und dem Recht aufSchadensersatz aus unsittlicher Schädigung 245. Verträge zwischen Eltern und Kin- dern 32. Vertragsbruch als Voraussetzung der ErifüTuing eines anderen Vertrags 265. Vertragsstrafe 218, 220, 223, 224, 229, 258, 261; — Herab- setzung einer Übermäßigen V.183. Vertretung des Kindes 19, 38, 101 f., 128, 135, 141, 150, 156. Verwahrlosung ohne Verschulden der Eltern 64; — der Kinder76. Verwahrung 299. Verwaltung des Kindesvermögens 112, 150, 156; — durch den Beistand der Mutter 148. Verweigerung der Leistungen durch den Schuldner 191. Verweise an das Kind 60. . Verwendungszweck des Kausgegen- stawdes 461. Verwirkung der elterlichen Gewalt 138; — der elterlichen Gewalt durch den Vater 133, 143. Verzeichnis über das jKindesgut137. Verzicht des Vaters auf das Nutz- nießungsrecht 113, 117,

Vielehe 214. Vindicatio« 330. Vogtei 5. „Volksanwälte" 386. Vollfährigkeitserklärung 38. Vollmacht 310; — Rechtsbesitz an der V. 303. Vollmachtserklärung, Formfreiheit der B. 389. Vollstreckung 289; — aus einem wider die guten Sitten er- strittenen Urteil 209. Vollstreckungsklausel 324. Voranschläge, Einreichung von V. 170. Voraussetzungen für die Anordnung der landesgesetzlichen Fürsorge- erziehung 72. Vorbereitende Rechtsverhältnisse 160 f. Vorbeugende Tendenz der Für- sorgeerziehung 73. Vorenthaltung des Kindes 5.8, Vorerbe, Vater als V. 93. Vorlegung von Waren 161. Vormund, Benennung eines V. 17; — Bestellung eines V. 21, 104, 135; — Bestellung der Mutter zum V. 33; — Mutter als V. 36; — Vermögensverwaltung durch den V. 86. Vormundschaftlicher Charakter der väterlichen Gewalt 33. Vormundschaftsgericht 54, 60; — Genehmigung des V. 88 s., 91, 95, 97, 111 f., 114, — Erweite- rung seiner Befugnisse 126. Vormundschaftsräte 83 f. VormUndschastSrichiter 139; —Stel- lung im Gebiete der Fürsorgeer- ziehung 77, 79. Vornehme Gesinnung, Mangel einer solchen 236. Vorrechte bei Personalsteuern 366. Vorspiegelungen bezüglich des Wer- tes eines Grundstücks 244. Vorvertrag 164,

Wagenführer 295.

490

Alphabetisches Sachregister.

WahlfreMt 182, 2M. Wahlrecht zur Volksvertretung als nur Staatsangehörigen zustehend 369. Waisenpflege, Heranziehung von Frauen in der W. 81. Waldeck 51. Waldungen 113. Wandlung 445, 449, 459; — vor der Uebergabe und Auflassung 452. Wandlungsrecht, Beschränkung des W. 451. Warenhaus, Herabfallen eines Gegenstandes von der Gallerte eines W. 162. „WarenhausvumMler" 161. Warenlager 112. Wasserrecht 282. Wasserwirtschaft 285. Wechsel, Erwerb eines gefälschten W. 235; — Valutaklausel 413 f. Wechselverblndlichikeiten, Eingehung solcher 92. Wegfall der Verpflichtung zur Leistung 193. Weimar 51. Werkverträge 232; — Wandlung bei W, 451. Wert, Irrtum über den W. 272; — eines Grundstücks 274; — Erstehung von Grundstücken un- ter dem! W. 279; — des Streit- gegenstandes 340. Wertentziehungsperträge 246. Werterlangung, Verträge zur Ver- eitelung einer W. 250. Wertpapiere, Verkauf durch den Vater 95. Wettbewerb, Angaben über dm W. 467. Widerruf 332. Widerstandskraft des Kindes 65, Widerstreit der Interessen des Ge- walthabers und des Kindes 104. Wilderauflösung eines Kaufes 459. Wiederverheiratung 100; — der Mutter 136; — des Vaters 137,

Wille des Gesetzgebers 377. Willenserklärung des Gesetzgebers 380. Willensfreiheit 271. Willensschwäche 63. Wirkungen der Unsittlichkeit 221 f. Wirtschaftliche Freiheit 182. Wirtschaftliche Lage der Eltern 42 Wittum 18. Wohl der Gesamtheit, des Staates 54. Wohnsitz, Wahl des W. 181. Wohnungsverhältnisse, ob .durch das Erbbaurecht zu bessern 399. Wucher 193, 202, 222, 232, 270. Wucherisches Geschäft 215 f. Wucherverbot 426. Württemberg 51.

Zahlung, Verweigerung der Z. 452. Zedenten 296, 300, 605 f. Zentrale, Deutsche, für Jugendfür- sorge 81. Zentripetalkraft des Eigentums 356. Zeuge, Gläubiger einer Forderung als Z. im Prozeß mit Hilfe einer Zession 253. Zeugenaussage, Geschworene 304. Zinsen von Verbindlichkeiten des Kindes 117. ZinsennehMen, Ethische Bewertung des Z. 216. Zinseszinsen 378. , Zotige Lieder 189. Zubehör 112. Zuchthäusler, der in das Heer ein- gestellt ist 325. Züchtigungsrocht 7, 23 f., 26, 35. Zuchtmittel, Anwendung von Z. 59: — Anwendung verstärkter Z. 80. Zuchtvich 114. Zugesicherte Eigenschaften, Fchlen solcher 456. Zusicherungen hinsichtlich der Lö- sung dar Verträgst) erhältnisse262

Verzeichnis der besprochenen Bücher

Verzeichnis der besprochenen Literatur.

491

Zuständigkeit der elterlichen Ge-- wall 119, 130; — nach Aus- lösung der Ehe 140 s., 144; — des Gerichts 324; — der ersten Instanz 340. Zuwachssteuer 381s. „Zwangserziehung" 61. ZwangsverÄuf, Oeffmtlicher 276,

Zwangsversteigerung 403, Zweck des subjektiven Rechts 314. Zwangsvollstreckung 289. Zweckunsittlicher Vertrag 199. Zweckunsittlichkeit 247, 250; - Einrede der Zw. 192. Zweikampf als Beweismittel 20. Zwischenmeister 257,

NI. Verzeichnis der besprochenen Literatur. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Ahlb recht und Loening Preuß. Hinterlegungsordnung 282, Baum er t, Leitfaden des Preußi- schen Wasserrechts 282. B e r t r a m'. Der Kinematograph in seinen Beziehungen zum Ur- heberrecht 283, v. Below, Der deutsche Staat des Mittelalters 283. B l e e ck. Preußische Hinterlegungs- ordnung 282. D a l ck e, Pr eußjsches Jagdr echt 406, Darstellung, Allgemeine, der Ge- richtsverfassung in Preußen 407. Dienstlausbahn der Preußischen Richter und Staatsanwälte 285. D o e r r, Deutsches Kolonialzivil- prozeßrecht 406. Feisenberger, Die ordentliche Gerichtsbarkeit in Strafsachen und die zu ihrer Ausübung be- rufenen Organe 283. Festschrift für Heinrich Brunner zum 50jährigen Doktorjubiläum 405. Frank, Gesetz betr, Aenderung

des Strafgesetzbuchs vom 19. , Juni 1912 284. Nmür, Ueber Gegenwart und Zu- kunft des schweizerischen Zivil- und . Handelsrechts. 406. G ries h aber, Das Synnallagma des Versicherungsvertrages 407. Gut m ann, iDer österreichische Prozeß und die deutsche Reform 284, Handbuch der Unfallversicherung in drei Bänden 290. Kamps der Parteien um die Jugend 284. Kisch, Der Deutsche Arrestpro- zeß in seiner geschichtlichen Ent- wicklung dargestellt 407. K l o e ß, Die deutsche Wasserwirt- schaft 285, Königswarter. Die Rechts- stellung des Mannes zun Frauengut und der Konkurs der Ehefrau bei den gesetzlichen Güterständen 285. Krasnopol!ski, Oestjerreichv- sches Erbrecht 408. Krech und Fischer, Gesetz- gebung lbetr, die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Ver- mögen 28>5,

492

Verzeichnis der besprochenen Literatur.

K u t t n e r, Urteikswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 408. Lamp ert, Die kirchlichen Stif- tungen, Anstalten und Körper- schaften nach lschweizerischem Recht 409. Leiser, Die Einheit des Gewalt- gedankens int Römischen Staats- recht 410. Lentz, Die Sachbeschädigung 410. Molden Hauer, Internationale Fortschritte der Sozialversiche- xuna 286. Monitor, Der Eid im Zivil- prozeß 286. N o e st, Vorschläge zur Verbesse- rung unseres Prozeßverfahrens 286. Pape, Die Gerichtspraxis287. Pattai, Das Erbbaurecht 393. Placo, Die Maß- und Gewichts- ordnung vom 30. Mai 1908 mit den Ausführungsbestimmungen 287. P ollwein, Bayerisches Jagdge- setz und die Gesetze über den.Er- satz des Wildschadens. 9. neube- arbeitete Auflage 287. Rasch, Die Rechtskraft im Patent- erteilungsversähren 280. Rechtsverfolgung, Internationale 264. Reichttzayr, Die Idee der Gläu- bigeranfechtung 288. Reichsversicherungsordnung und Bersicherungsgesetz fürAngestellte 288.

Rupp, Das Recht auf dm Tod 288. S chle g elbe r ger, Die Gesetze über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit 288. S o h m, Die liti constestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegmwart 411. Stein, Grundfragen der Zwangs- vollstreckung 289. T e ß m e r, Der Schiedsvertrag als Voraussetzung und Grundlage des schiedsrichterlichen Verfah- rms nach deutschem Reicht 290. T o p h o f f. Die Stellvertretung in den Kollegialgerichten nach dem GVG. 290. Viezens, Die Kunst der Münd- lichen Berichterstattung 290. Voigtländ er-Fuchs, Die Ge- setze betr. das Urheberrecht und das Verlagsrecht Dom 19. Juni 1901 mit der Novelle vom 22. Mai 1910 291. Wach, Grundfragen und Reforn des Zivilprozesses 291. Walker, Grundriß des Exeku- tionsrechts 291. Weck, Die Sprache im deutschen Recht 292. Wiener, Das französische Patent- wesen 292. Wild Hagen, Der Entwurf des Patmtgesetzes 292.

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag : Ein Festgruß zum hundertjährigen Jubiläum Oertmann, Paul

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag

Ein Festgruß zum hundertjährigen Jubiläum Von Paul Oertmann

Berlin ISIS

Gedruckt von Julius Sittenfeld, Äofbuchdrucker,

Vorbemerkung.

Zum hundertjährigen Bestehen von Carl Heymanns Verlag, Berlin (1. Oktober 1915) sollte eine Festschrift erscheinen. 17 Mit- arbeiter waren gewonnen, welche die einzelnen Zweige der Verlags- tätigkeit zusammenfassend würdigen wollten. Die Fortdauer des Welt- krieges legte es nahe, auf die Ausgabe der Festschrift zu verzichten. Die bereits fertigen Beiträge aus der Feder der Herren Staatsminister vr. v. Studt, Senatspräsident vr. Schultzenstein, Ober- regierungsrat Maatz, Prof. vr. Schoen und Prof. vr. Oertmann gelangen im Juristischen Literaturblatt, im Preußischen Verwaltungs- blatt und im Archiv für Bürgerliches Recht zum Abdruck. Den von Prof. vr. Oertmann verfaßten Festgruß enthalten die nachstehenden Blätter.

I. Von der hundertjährigen Schaffenszeit des Heymannschen Verlages fällt auf das Bürgerliche Recht wenig mehr als ein Viertteil. Aber vom Erscheinen des ersten Entwurfes zum BGB., 1888, ab hat die Bemühung des Verlages um die wissenschaftliche wie praktische Pflege dieses weitaus wichtigsten unserer neuen Vater- ländischen Gesetzbücher von vornherein in vollster Kraft einge- setzt. Nicht etwa nur in Verfolg älterer Traditionen. Denn an den großen, maßgebenden Lehrbüchern des Römisch-Gemeinen Rechts war Carl Heymanns Verlag ebensowenig beteiligt gewesen wie an den iwichtigeren systematischen oder komMentatorischen Bearbeitungen des Allgemeinen Landrechts. Es galt hier viel- mehr Neuland in Angriff zu nehmen. Der Tatenlust und dem Wagemut des Verlags waren damit Aufgaben von nicht zu unterschätzender Schwierigkeit gesetzt. Er mußte die Formen wählen, unter denen die Beteiligung an dem neu zu schaffenden Wissenschaftsgebiete vor sich gehen sollte. Er mußte vor allem die richtigen Männer finden, die zur Lösung solcher schwierigen Aufgaben heranzuziehen waren. Als man Anfang der neun? ziger Jahre vernahm, daß Planck für die Redaktion eines um- fassenden Kommentars zum BGB., Dernburg für eine groß- zügige Systematik desselben gewonnen seien, da gab es Leute, die 83*

O erttnann.

jedwede Konkurrenz gegen die Arbeiten solcher Männer kur- zerhand für ausgeschlossen erklärten. Und es lag die Gefahr nahe, daß die Verlagshandlungen sich von solcher Stimmung be- einflussen ließen, daß sie sich von dem mit Aufnahme eines so gewagten Wettbewerbs unzertrennlichen, ökonomischen wie auch ideellen Risiko zag zurückziehen würden. Es ist ein Ruhmesblatt des Heymannschen Verlags, daß er derlei Einflüsterungen von vorherein jeden Einfluß versagt hat. Denn eine Monopolisierung der großen Lehrbücher und Kommentare durch einzelne wäre das Unheilvollste gewesen, was dem zarten Pflänzchen der neuen Wissenschaft des Bürgerlichen Rechts hätte zustoßen kön- nen. Die Individualität eines Mannes ist stets einseitig, und sei er auch ein Meister wie Planck oder Dernburg. Eine Alleinherrschaft des Kommentars von Planck hätte vor allem für die Rechtsprechung die Gefahr dringend nahegelegt, das Gesetzbuch allzu beschränkt aus seiner Entstehungsgeschichte, aus den Entwürfen, Motiven und Protokollen heraus zu verstehen. Und daß das der zeitgenössischen Rechtspflege nicht zum Segen gereicht, sie allzusehr mit dem im ersten Entwurf und seinen Motiven vielfach vorherrschenden Geiste des juristischen For- malismus durchtränkt haben würde, bedarf heutzutage keiner weiteren Darlegung - mehr. Ist aber jene Gefahr alsbald be-? schworen worden, so dürfen sich der Heymannsche Verlag und die von von ihm gewonnenen Autoren in aller Bescheidenheit wohl einen gewissen Anteil an solchem Verdienste zuschreiben. Auch der Mitwirkende mag mit freudigem Stolze feststellem daß den Ergebnissen ihres gemeinsamen Strebens ein erfreu- licher Einfluß auf den Gang unserer Rechtsprechung nicht ver- sagt worden ist. Die Beteiligung des Heymannschen Verlags an der Wissen- schaft des neuen Rechts setzte ungesäumt ein. Allerdings zunächst weniger in der Form selbständiger Publikationen: er war weder

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag.

an den amtlichen Ausgaben der Entwürfe und sonstigen Vorar- beiten, noch an den Bekker-Fischerächen Beiträgen zur Er- läuterung des Entwrlrfs beteiligt. Seine Anteilnahme an der gesetzgeberischen Aktion beschränkte sich vielmehr zunächst im wesentlichen auf die Herausgabe zweier neuer Zeitschriften: Das „Archiv für Bürgerliches Recht" und das „Jur istische Literaturblatt".

II. Beide Organe waren freilich keine absoluten Neugründungen im strengsten Sinne. Das „Archiv für Bürgerliches Recht" trat vielmehr an die Stelle des „Archivs für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und Wechselrechts", das in 48 Bänden «in den Jahren von 1863 bis 1888 unter der Redaktion von F. V. Busch, hernach von H. Busch erschienen war, die ersten Bände im Verlage von Arnoldi in Leipzig, die späteren schon bei Carl Heymann. Aber auch das „Juristische Literaturblatt" ist an Stelle älterer entsprechender Publikationen des Verlags getreten, über die von Schultzenstein gleichzeitig im Preußi- schen Verwaltungsblatt berichtet wird. Das „Archiv" ist, wie sein Name besagt, ausschließlich der Pflege des modernen Bürgerlichen Rechts gewidmet worden; aller- dings des bürgerlichen Rechts im weiteren Sinne, also mit Ein- schluß des inländischen Handels-, Wechsel- und Versicherungsrechts, aber auch unter weitgehender Berücksichtigung ausländischer Pri- vatrechte. Sein eigenstes Gebiet war indes die Pflege der Wissenschaft des neuen deutschen BGB. und seiner Entwürfe. Unter der sachkundigen Redaktion des universalsten aller modernen Juristen, Josef Köhler, und des damaligen Amtsrichters, jetzigen Senatspräsidenten am Kammergericht Vietor Ring, denen von Band 8 ab der Schreiber dieser Zeilen als Dritter im Bunde beigesellt wurde, hat das „Archiv" von Anfang an neben so

O«rtmann.

vielen Konkurrenzunternehmungen sich seine literarische Eigen- art zu verschaffen gewußt: es war die Zeitschrift der modernen Strömungen, neuzeitlicher Rechtsprobleme im eminenten Sinne, modern freilich nicht in der Art der heutigen „soziologischen Jurisprudenz" verstanden. Darum hat das Archiv denn auch und vornehmlich in seinen ersten Bänden sich mit dem Entwürfe und seiner Besserung beschäftigt. So ist gleich im ersten Bande die umfassende und wertvolle „Geschichte der privatrechtlichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland und die Entstehungs- geschichte des Entwurfs" enthalten aus der Feder von Amts- richter Dr. E. Schwartz; mit ihren 189 Seiten die umfassendste, buchartige Darstellung dieser Art und bisher nicht überholt. Daneben finden wir die feinsinnige Studie des Mitherausgebers Ring über den Entwurf und seine Kritiker. Noch wichtiger vielleicht und eindrucksvoller waren manche der kritischen BeltvLge zum Entwurf, aus denen sich der Inhalt der ersten Bände des „Archivs" zum sehr großen Teil zusammensetzte. Bon ihnen standen, phne den anderen zu nahe zu treten, diejenigen von Otto Bähr an erster Stelle (Band 1 S. 236 bis 66, Band 2 S. 97 bis 178, Band- 3 S. 141 bis 227). Hier versuchte der ge- feierte Praktiker in der Form eines Gegenentwurfes zu Wich- tigen Abschnitten des Gesetzbuches zu zeigen, wie die Ausgabe nach seiner Ansicht positiv gelöst werden müsse, und aus Bährs Beiträgen zum „Archiv" ist dann hernach sein berühmter und in manchen Punkten für die späteren Entwürfe einflußreicher Gegenentwurf herausgewachsen. So sehr die Zeitschrift sich der Kodifikationsfrage annahm, so ging sie doch nicht darin auf. Wir finden darin gleich von vornherein auch wichtige sonstige Beiträge zu allgemeinen Rechts- problemen, besonders aus der Feder des Mitherausgebers Köhler. So z. B. über den Vertrag unter Abwesenden,(Bd. 1 S. 283 ff.), über das Konsensualdarlehen (Bd. 2 S 211 ff.).

Bürgerliches Recht in Carl HeynÄnns Verlag. 6* über das Stiftungsrecht (Bd. 3 S. 228 ff.), über die Ideale im Recht (Bd. 5 S. 161 ff.), die Briefmarke W Recht(Bd. 6S. 316 ff.), das Recht an Brjiesen (Bd. 7 S. 94 ff.), das Recht der Kunstwerke und Altertümer (Bd. 9 S. 56 ff.) und über die Kon- struktion des Urheberrechts (Bd. 10 S. 241 ff.). Sie gehören zum Teil zu dem Besten und Reifsten, was Köhler als Zivilist geleistet hat; so hat uns z. B. der Stiftungjsaufsatz den so wichtigen Begriff der fiduziarischen Stiftung für die Wissenschaft im Grunde erst erobert. t Allgemeineren Inhalts waren auch die verschiedenen wert- vollen Beiträge, die der.Schweizer Bundesrichter Afsolter zum Archiv beisteuerte, so der durch Gedankenreichtum und selbst- ständige Auffassung ausgezeichnete „Zur Lehre vom Vertrage", Bd. 8 S. 48ff. Die häufige Beteiligung .ausländischer Juristen deutscher wie außerdeutscher Zungen darf überhaupt als eine besondere Spezialität des Archivs bezeichnet werden. Es ist von jeher nicht ohne Erfolg bemüht gewesen, mehr zu bieten, als eine bloße Dogmatik unseres geltenden Rechts«. Neben dem bürgerlichen Recht im engeren Sinne wurde von vornherein das Handelsrecht mit seinen Nebengebieten im „Archiv" eifrig gepflegt unter starkem Hervortreten rechtspoli- tischer Gesichtspunkte; ich erwähne die eindringenden Beiträge des Mitherausgebers Ring zu der damals mit im Vordergründe des Interesses stehenden Börsenenquete (Bd. 8 S. 273 fg.), später von Baron im gleichenGeifte fortgesetzt (Bd.9 S. 183 ff.). Zum Scheckgesetzentwurf äußerte sich Simonson (Bd. 6 S 346 ff), über den Warrant, dogmatisch wie rechtspolitisch, in monogra- phischer Vollständigkeit Advokat Dr. I. A. Levy in Amsterdam (Bd. 2 S. 249 bis 394, autorisierte Uebersetzung). Karl Lehmanns umfassender Beitrag über „Einzelrecht und Mehr- heitswille in der Aktiengesellschaft" (Bd. 9 S. 297 ff.) war ein hoffnungsvoller Bor- und Ausläufer der intensiven Arbeit, die

D er tirtann.

ß* der Verfasser seither systematisch und kommentatorisch bekannt- lich dem Aktienrecht gewidmet hat. Die Lehre von der Lebens- versicherung «zu Gunsten Dritter hat Heck mit dem Versuche einer geistvollen Konstruktion als Schenkung auf den Todesfall (Bd. 4 S. 17 ff.) bereichert. Problemen des ausländischen Rechts hat das „Archiv" stets mit einer gewissen Vorliebe seine Spalten geöffnet. Treten sie schon in manchen der genannten Aufsätze, vornehmlich in denen von Köhler mit hervor, so widmen sich ihnen einige andere Beiträge überhaupt: so der von Frau Dr. Emily Ke mp in über die „amerikanischen Trusts" (Bd. 7 S. 334 ff.), der von v. Bunge in Reval über die russische privatrechtliche Gesetz- gebung in den Ostseeprovinzen (Bd. 9 S. 1 ff.) und besonders der von Biermann über die „höhere Gewalt im englischen Md französischen Recht" (Bd. 10 S. 29 ff.). ' Neben den Aufsätzen hatte das „Archiv" von vornherein zwei weitere Besonderheiten aufzuweisen. Die eine bestand in der Mitteilung von Rechtssätzen aus in- und ausländischen gericht- lichen Entscheidungen nebst kritischer Stellungnahme dazu. In den ersten Bänden ließ sich Köhler zu dieser Aufgabe mehr- fach vernehmen, von Bd. 8 ab hat der Schreiber dieser Zeilen wiederholt „Entscheidungen des Reichsgerichts in systematischer Reihenfolge" besprochen. Doch ist diese Berichterstattung aus dem Inhalt des „Archivs" allmählich entschwunden, wie ja auch die auf ähnlichen Gesichtspunkten beruhenden Besprechungen' in Jherings Jahrbüchern aus deren Programm wieder aus- geschaltet sind. Das ist schwerlich ein Zufall; es scheint doch so, als ob derartige Uebersichten den Programmen rein wissen- schaftlicher Zeitschriften nicht so recht entsprächen. Verhalten sie sich rein referierend, so ist dafür neben den heute übermäßig zahlreichen Quellen, die uns über die reichsgerichtliche Praxis in unverkürzter oder verkürzter Form berichten, schwerlich noch

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag.

Bedürfnis!. Wollen sie Kritik üben, so geschieht das viel wir- kungslvoller in Form selbständiger Erörterungen, wozu das Archiv übrigens durch den Beitrag vonV. H o e ni g e r (Bd. 35 S. 250 ff.) auch einen erfreulichen Ansatz enthält. Desto besser konnte das Archiv eine andere Sonderausgabe ausbauen: schon der dritte Band enthielt aus der Feder des Landrichters Dr. Ludwig Goldschmidt eine „Zivilistische Rundschau", die seither fast in jedem Bande ein- oder auch, bei entsprechendem Bedürfnis, zweimal wiedergekehrt ist. Sie wurde allmählich immer weiter ausgebaut, da sie bei dem Mangel sonstiger literarischer Gesamtberichte in der Rechtswissenschaft einem dringendem Bedürfnis entgegenkam und dem „Archiv" viele Freunde zuführte. Dies ließ demnächst den Wunsch rege werden, ihre Bearbeitung fester mit der sonstigen Leitung der Zeitschrift zu verbinden, und das war ein Hauptgrund, weshalb der Schreiber dieser Zeilen von Band 8 ab in die Redaktion ein- trat: zu dem besonderen Zwecke, die Rundschau fortan regel- mäßig zu bearbeiten (1894). Die Zivilistische Rundschau beschränkte sich ihrem Namen nach auf eigentlich privatrechtliche Arbeiten: solche aus an- deren Rechtsgebieten, die dem „Archiv" nicht selten zur Be- sprechung zugingen, konnten nur anhangsweise oder in Form besonderer „Kurzer Anzeigen" berücksichtigt werden. Das war anfänglich auch das Schicksal der handelsrechtlichen Schrif- ten; doch begann schon mit dem vierten Bande der Mitherausgeber Ring auch sie im Rahmen eines regelmäßigen Gesamtberichts zusammenzufassen, der allmählich sich neben der ziviliftischen zu einer ähnlich angelegten handelsrechtlichen Rundschau ent- wickelte. Ich habe die ersten zehn Bände des Archivs hier ausführ- licher geschildert, als es im Rahmen dieser Festschrift mit ihren Nachfolgern geschehen kann. Nicht weil diese minder wichtig

O erlwann.

oder reichhaltig wären — sie stellten sich wenigstens äußerlich sogar noch stattlicher dar, seitdem der Verlag vor einigen Jahren dankenswerter Weise in eine Verstärkung der für den Band ver- fügbaren Bogenzahl eingewilligt hat, — sondern weil sich aus jenen früheren Bänden das Werden und Wachsen der Zeitschrift er- gab und ihre weitere Entwicklung nunmehr, getreu der einmal er- worbenen Individualität, in ruhigere Bahnen einlenken konnte. Dies zumal, da mit dent Jahre 1896 das Bürgerliche Gesetz- buch abgeschlossen vorlaig und es folgerecht galt, das Stadium der Kritik durch das der dogmatischen Bearbeitung und Er- oberung des gewonnenen wichtigen Stoffes abzulösen. Dieser Aufgabe hat das „Archiv" fortan, ohne seine anderen Jnhaltsgebiete darüber ungebührlich zu vernachlässigen, treulichst und nach besten Kräften gedient. Seine nunmehr insgesamt 41 Bände zeigen ein reiches, wissenschaftlich wie praktisch viel- fach verwendbares und überall da, wo wissenschaftlich gearbeitet wird, auch tatsächlich beachtetes Material. Unter den Mitar- beitern finden sich neben den Jüngeren, deren Beihilfe das „Archiv" durchaus nicht grundsätzlich verschmäht, und die sich in seinen Spalten mehrfach die Sporen verdient haben, hoch- angesehene Namen der deutschen wie ausländischen Jurisprudenz. Sie alle oder auch nur in der Mehrzahl bei Namen zu nennen, wäre an dieser Stelle unmöglich. Jedenfalls ist das „Archiv" nie in dem Maße, wie es F. B. Jherings Jahrbücher in ihren Anfängen waren, wesentlich nur Herausgeberzeitschrift gewesen. Gewiß haben die Herausgeber dazu manches und, wie ich hoffe. Verwendbares zugesteuert — ich erinnere nur an die nachher auch in Buchforim zusaminengefaßten „Zwölf Studien zum Bür- gerlichen Gesetzbuch" aus der Feder von Kahler. Aber sie sind sich auch immer wohl bewußt gewesen, daß der Hausherr bescheiden zurückzutreten hat, wo werte Gäste um einen Platz nachsuchen.

Bürgerliches Reckt in Carl Hehmknns Verlag.

Von größeren äußeren Aenderungen ist zu erwähnen, daß der Schreiber dieser Zeilen, inzwischen nach Erlangen berufen und dort mit mancherlei Berufsgeschäften belastet, mit Bd. 23 seine Tätigkeit für die „Zivilistische Rundschau" einzustellen ge- zwungen war, dafür aber die laufende Führung der sonstigen Redaktionsgeschäste übernahm. Die Rundschau ging proviso- risch an den damaligen Landrichter Dr.Winter (Band 24) und von Band 25 ab an Professor Dr. Hedemann in Jena über: seinem eifrigen Bemühen gelang noch ein weiterer Ausbau Und eine erhöhte künstlerische Abrundung, so daß es schmerzlich be- klagt wurde, als auch er sich von Band 36 ab außer Stande sah, die zeitraubende und nicht immer nach Gebühr anerkannte Tätig- keit als Rundschauer neben der Doppelwirksamkeit als Professor und Oberlandesgerichtsrat weiter fortzusühren. Doch gelang es den Bemühungen der Redaktion, in Rechtsanwalt Dr. Ait- tenberger einen geeigneten Nachfolger zu finden, nicht min- der (von Band 26 ab) in Professor Dr. Langen in Greifßwald und nach dessen Rücktritt von Band 31 ab in Landgerichtsdirektor! Dr. Ritter in Hamburg schneidige und besonders sachverständige Bearbeiter der „Handelsrechtlichen Rundschau." Als zeitweiliger, vielfach mit gerechtem Dank begrüßter Bestandteil des „Archivs" trat außerdem die „Bibliographie des Bürgerlichen Rechts" aus der sachkundigen Feder des Biblio- thekars beim Reichsgericht Dr. Georg Maas auf. Sie füllte erstmalig den ganzen Band 16 aus (1899) und erschien dann auch regelmäßig für die folgenden Jahre bis 1904 (Band 26). Leider machte es von da ab die Knappheit des dem „Archiv", angesichts seiner mancherlei Aufgaben zu Gebote stehenden Rau- mes notwendig, die Verbindung der Bibliographie mit dem Archiv zu lösen, sehr zum Leidwesen der Redaktion wie sicher- lich vieler Leser.

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O er t mia nn.

Wie sehr sich das Archiv gerade der Beachtung bei ange- sehenen Vertretern der deutschen Rechtswissenschaft und der Unterstützung durch sie erfreut, mag die Mitarbeiterliste der beiden ersten Lieferungen von Band 40 dartun: wir finden dort, neben einer Reihe von Jüngeren, die Namen Kisch, K r ü ck - mann, Schanze, Konrad Schneider, Zitelmann so- wie die zweier der Mitherausgeber. Wenn trotzdem das „Archiv" seine Verbreitung bisher nicht nennenswert über die seiner ersten Bände hinaus hat steigern können, so berühre ich damit eine Tatsache, die sich bei allen juri- stischen Zeitschriften des alteren spezifisch wissenschaftlichen Stils mehr oder minder entschieden zeigt: der Geschmack des Publiküms wendet sich mehr dem häufig und regelmäßig erscheinenden, auf Kurze Artikel und Besprechung aktueller Fragen zugeschnittenen zeitungsartigen Unternehmen nach Art der „Deutschen Juristen- Zeitung" und des „Recht" zu. Fern liegt es mir, die Existenz- berechtigung und Nützlichkeit dieser neuartigen Organe in Frage zu ziehen. Aber ich würde es im Interesse echter Wissenschaft- lichkeit bitter beklagen, wenn ihr weiteres Fortschreiten die Lebensfähigkeit der gelehrten Zeitschriften älterer Art gefährden sollte. Eine tiefergehende Förderung der schwierigen Rechts- Probleme kann der aphoristisch Kurze, wenn auch noch so geistreich geschriebene Essay nur ausnahmsweise bieten; dazu ist neben der erschöpfenden Monographie die den Stand der Frage tief und eindringlich aufrollende Abhandlung unerläßlich. Es wird Sache der Redaktion sein, diesen Gefahren auch in der Zukunft tunlichst die Spitze zu bieten. Eines der dazu dienlichen Mittel dürfte, wenn nicht alles täuscht, die ständige Pflege aus- ländischer Rechtsprobleme in den Spalten des „Archivs" sein — wir stehen ja auch im Rechtsleben unter dem Zeichen des völkerverbindenden Verkehrs! So haben denn gerade die letzten Bände in diesem Sinne eine Reihe von beachtenswerten

Bürgerliches Recht in Carl Heyrckmns Verlag. LI* Beiträgen gebracht: von Köhler über „die Gesetzesauslegung im englischen und angloamerikanischen Recht" (Band 38 S. 49 ff.), von Assessor Liebegott über „Nachlaßbehandlung im eng- lischen Recht" (daselbst S. 335 ff.), von K i ß (Großwardein) über „die Theorie der Rechtsquellen in der englischen und anglo- amerikanischen Literatur" (Band 39 S. 265), endlich die um- fassende, eindringliche Studie von Dr. Schöndorf (Wien) über den Entwurf einer Novelle zum Oesterreichischen bürgerlichen Gesetzbuch (daselbst S. 120ff.). Kürzer kann ich mich bei der Schilderung des Literatur- blattes fassen. Denn sein Programm ist einfacher, sein Inhalt andererseits nicht auf die Gebiete des bürgerlichen Rechts be- schränkt. Unter der Redaktion des Besitzers des Heymannschen Verlages, Dr. Otto Loe wen st ein, hernach des jetzigen Geh. Ober-Reg.-Rats v. Keil hat das Literaturblatt in bisher 26 Bänden — jährlich immer einer — seine anfängliche Eigenart bis auf den heutigen Tag unverändert bewahrt. Neben guten Uebersichten über den gesamten Büchermarkt auf den juristischen und den benachbarten Gebieten einschließlich der Zeitschriften und Personalnachrichten bringt es orientierende Leitartikel über grundsätzlich wichtige Fragen der Rechtsentwicklung oder beson- ders bedeutsame Neuerscheinungen. Der charakteristische Haupt- inhalt aber hat von jeher in den Bücheranzeigen bestanden. Hier hat sich freilich im Laufe der Jahre ein gewisser Wandel vollzogen: neben rein objektiven, möglichst knapp gehaltenen Referaten hat das Literaturblatt nicht selten mehr oder minder Kritische Besprechungen gebracht. Und das war auch nicht anders mög- lich. Denn wie soll man z. B. über den Inhalt kommentatori- scher Arbeiten ohne Abwertung referieren? Auch läßt sich der Individualität der Mitarbeiter bei derartigen Zeitschriften ebensowenig eine unbedingt zwingende Schranke ziehen wie sonst.

12* OertNiiann. Im Ganzen hat das Literaturblatt stets die richtige Mitte gehalten zwischen den streng kritischen, umfassenden Zeitschriften nach der Art der „Kritischen Vierteljahrsschrift" und den summa- rischen, im Grunde nicht allzuviel besagenden Anzeigen, wie wir sie in der „Juristenzeitung" und im „Recht" finden. Für ein derartiges Organ besteht in unserer Wissenschaft allerdringlichstes Bedürfnis. Wir benötigen knappe, schnelle, aber doch nicht auf ein paar allgemeine Bemerkungen beschränkte Berichterstat- tung über die Fülle der juristischen Neuerscheinungen, nicht nur derjenigen gerade eines Sonderfaches, wie man sie in den Literaturübersichten des „Archivs für Bürgerliches Recht" und anderer Spezialzeitschriften findet. Das Literaturblatt ist derzeit das einzige Organ, aus dem man ein vollständiges oder doch der Vollständigkeit nahe kommendes Bild der gesamten juristischen Literatur zu gewinnen vermag, und gehört daher zweifellos zu den allerwichtigsten rechtswissenschaftlichen Zeitschriften über- haupt. Dem Spezialistentum, das den Blick über sein Sonder- fach hinaus nicht nach rechts noch nach links zu erheben geneigt ist, versucht es nach besten Kräften ein Paroli zu bieten. III. Während bei der Entstehungsgeschichte des Bürger- lichen Gesetzbuches Heymanns Verlag mit selbständigen Publi- kationen weniger beteiligt war, setzte seine Tätigkeit auch in dieser Richtung alsbald mit der vollendeten Kodifikation in vollster Kraft ein. So entschieden, daß der Verlag an Zahl und Umfang der herausgebrachten Bücher dieses Gebietes wohl die unbe- stritten erste Stelle unter allen deutschen Verlagshandlungen er- rungen und sich dauernd erhalten hat. Das gilt zunächst von den s y st e m a t i s ch e n Gesamt- darstell ungen. Nicht weniger als vier Lehrbücher des Bürgerlichen Rechts, jedes an Umfang, Eigenart und Wissenschaft-

Bürgerliches Recht in Carl HehManns Verlag. IS* lichen Ansprüchen auf eine besondere Tonart gestimmt, enthält Heymanns Verlagsarchiv (En de Mann, Köhler, Simeon, Alts mann). Das Zeitlich erste und bis auf den heutigen Tag umfassendste dieser Werke, ursprünglich aus der Feder der beiden damaligen Königsberger Professoren Friedrich Endemann und Carl Gareis, trat zunächst nur unter dem bescheidenen Titel „Einführung in das Studium des bürgerlichen Gesetzbuches. Ein kurz gefaßtes? Lehrbuchs auf den Plan. Und zwar gleich im Jahre 1896, als früheste aller systematischen Bearbeitungen des neuen Rechts. Von den zwei ziemlich dünnen Bänden hatte Endemann im ersten die wesentlich romanistischen Teile — Allgemeiner Teil und Schuldrecht — nebst der Einführung, Gar eis im zweiten den mehr germanistischen Stoff — Sachen-, Familien- und Erbrecht — übernommen. Man wollte damit zunächst nur eine aufklärende Darstellung geben, gemeinverständlich für jeden Gebildeten und dem Juristen des Einarbeiten in den Stoff er- leichternd. Diesen, freilich bescheidenen, Zweck erreichte die fes- selnd und gewandt geschriebene Arbeit in der Tat vollauf. Die Gunst des lesenden und kaufenden Publikums ward ihr sofort in hohem Maße zu Teil, so daß die beiden ersten Auflagen alsbald vergriffen waren. So bedurfte es bereits im folgenden Jahre einer Umar- beitung Und damit hatte die Schicksalsstunde geschlagen, die nach dem altbekannten Sprichworte jedem Buche beschieden ist. Der bescheidene Zweck der ersten Bearbeitung war jetzt erfüllt, das Bürgerliche Recht zum Mittelpunkt des Rechtsstudiums gewor- den - umfassende Lehrbücher, die die bisherigen Pandekten- werke zu ersetzen hatten, taten fortan Not« So galt es jetzt ein Erweitern, ja Umarbeiten. Und dazu konnte G a r e i s, durch anderweite Arbeiten in Anspruch genommen, seine Kraft nicht mehr zur Verfügung stellen; die ganze Arbeitslast ging fortan

14* OerlMlann. auf Endema nn über, der die Neuauflage alsbald als ein inhaltlich ganz anderes Werk in die Welt gehen ließ. Wenn auch der bescheidene Haupttitel einer „Einführung" zunächst noch blieb, so war das Buch doch nunmehr zu einem wirklichen, umfassenden Lehrbuch geworden, als welches es sich denn auch in den alsbald folgenden weiteren Auflagen mit Recht in aller Form schon im Haupttitel bezeichnete. Der Erfolg blieb dem Werke andauernd treu. Es liegt zur Zeit in im Ganzen acht Auflagen (seit 1903) vor, und zwar in nunmehr vier Bänden, da Sachen- und Familien- recht, obzwar nur als „Abteilungen" bezeichnet, in Wahrheit jedes einen stattlichen Band ausfüllen. Nur das Erbrecht ist leider in der achten Auflage noch nicht erschienen, wird aber nunmehr in kurzer Zeit Nachfolgen. Endemanns Werk ist in seinem jetzigen Zustand eins der größten Systeme des Bürgerlichen Rechts geworden; es umfaßt ohne Erbrecht bereits über 3200 Seiten, wozu noch die über 600 Seiten des Erbrechts aus der früheren Auflage kommen. So rivalisiert das Werk im Umfang mit den beiden anderen Gesamtdarstellungen des Bürgerlichen Rechts im größten Stile: von Crome und Dernb urg. Es steht in seiner Eigenart zwischen diesen beiden vortrefflichen Werken etwa in der Mitte: Endemann ist nicht ein Mann der haarscharfen, unerbitt- lichen Dialektik wie Crome oder vollends C o f a ck. Er neigt vielmehr, stark erfüllt vom Sinn für die Anforderungen der modernen aequitas, im ganzen mehr nach der Richtung von Dernb urg, ohne ihn doch cm Intuition vollerreichen zu können. Dafür springt er aber auch mit dem positiven Stoffe nicht so gewaltsam um, wie es der genialere Dernb urg sich mitunter erlauben zu dürfen glaubte, ist auch gleichmäßiger in Anführung und AufsichwirKenlassen fremder. Ansichten. Ein besonderer Vorzug ist bei Endemann daneben die sehr weitgehende An- knüpfung an te ältere, das Gemeine und Partikularrecht; als

Bürgerliches Recht in Carl Heymknns Verlag. 16* treuer Sohn der historischen Schule ist er sich wohl bewußt, daß das neue Recht mit beiden Füßen auf den Schultern der Ver- gangenheit steht und daher auch nur von dieser Grundlage auK voll verstanden werden kann. Allerdings hat diese große Gewissenhaftigkeit dazu mitge- wirkt, Endemanns Werke allmählich einen Umfang zu ver- leihen, der an der äußersten Grenze des für ein Lehrbuch Erträg- lichen steht; so besonders im Sachen- und Familienrecht. Kür- zere, mit fast raffiniert geschickter Oekonomie ausgearbeitete Bücher wie die von Cvsack und Enneccerus haben den un- leugbar schwerfälliger gehaltenen Konkurrenten in den letzten Jahren größtenteils aus der Gunst unserer cupida legum iuven- tus verdrängt. Endemann wird sich bei einer weiteren Neu- bearbeitung sur einen von zwei Wegen entscheiden müssen: ent- weder er bleibt bei einem >wirklichen Lehrbuche stehen, dann gilt es erbarmungslos Izu streichen und überhaupt zu kürzen. Oder er sucht die Lorbeeren eines wissenschaftlichen Systems oder Hand- buches im größten Stil zu erreichen, wozu es dann aber in vielen Punkten einer noch weiteren Vertiefung und Verselbständigung der aufgestellten Ansichten bedürfen wird. Die zweite in Heymanns Verlag erschienene systema- tische Bearbeitung des neuen Rechts, aus der Feder des dama- ligen Landrichters vr. P. Simeon stammend, stellte sich von vorn- herein bescheidenere Aufgaben. Ihr Stoff war allerdings umfas- sender: der Verfasser wollte unter dem bezeichnenden Titel „Recht und Rechtsgang" in zwei Bänden das gesamte neue Reichsrecht — neben dem BGB. auch seine Nebengesetze, das Handels-, Kon- kurs- und Zivilprozeßrecht — zusammenfassen. Aber dies in wesentlich elementarer Art: sein Unternehmen sollte der Popularisierung des neuen Rechts dienen, den mittleren Beamten, vornämlich den Gerichtsschreiber, in einer seinen besonderen Bedürfnissen und seiner Vorbildung angepaßten Art darin ein- Archiv für bürgerliche, «echt. XXXXI. »an». 84

16*1 Oertmsann. führen . Daher fehlte durchweg der gelehrte Apparat — es finden sich fast gar keine rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Angaben, keine Literatur, nur Knappe begriWche Erörterungen. Aber innerhalb solcher selbstgewählter Beschränkung war das Werk von vornherein wohlgelungen. Nicht nur waren ihm Flüssigkeit und Anschaulichkeit der Darstellung in hohem Maße eigen, sondern es zeigte daneben auch trotz seiner populären Anlage echt wissenschaftlichen Geist. Solchen Vorzügen entsprach der volle äußere Erfolg: seit 1897, wo die erste Auflage zu er- scheinen begann, waren dem Buche von Simßon bis 1913 nicht weniger als sechs Auflagen beschieden. Und ähnlich wie Endemanns Lehrbuch wuchs auch jenes mit jeder Neubear- beitung immer mehr über den ursprünglichen Plan hinaus. Die neueste Auflage Mit tatsächlich drei Bände, indem der erste, das materielle Recht umfassend, aus zwei Abteilungen mit zu- sammen reichlich 1300 Seiten besteht. Dazu kommen die etwa 850 Seiten des zweiten Bandes über freiwillige und streitige Gerichtsbarkeit. Für Gerichtsschreiber und ähnliche mittlere Beamtengruppen ist die Bearbeitung danach offenbar zu umfas- send geworden, sie läßt daher den Hinweis auf sie im Titel nunmehr mit Fug fallen und fuhrt dafür die Nebenbezeichnung: „Lehrbuch zur Einführung in das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Nebengesetze". Sie gibt sich also jetzt äußerlich so, wie das Buch von Endemann-Gareis nach seinem alten, später nicht mehr festgehaltenen Plane. Dies mit Recht: Simeons Buch ist jetzt zu einer wahrhaften, wissenschaftlich gehaltenen Einfüh- rung geworden. Es verbindet die denkbar größte Uebersicht- lichkeit der Darstellung mit der sorgfältigen Pflege packender Beispiele, gibt sparsame, aber für didaktische Zwecke vollauf genügende Hinweise auf Rechtsprechung und Schrifttum und hält sich frei von Erörterung subtiler, den Anfänger leicht verwirren- der Streitfragen und begrifflicher Feinheiten. Und bei all diesen

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag. 17* Beschränkungen des Gebotenen beruht das Werk doch auf einer vollkommen wissenschaftlichen Beherrschung des Stoffes, zeigt auf jeder Seite das sichere eigene Urteil des Verfassers in den Grund- problemen nicht minder wie in den positiven Einzelfragen. Gewiß ist Simeons Buch, besonders im ersten Bande, zu knapp und zu elementar, um dem Studenten oder gar Referendar als einzige wissenschaftliche Kost genügen zu können. Desto ersprießlicher wird jener es zur ersten Einführung, Äs ein modernes Jnstitutionenbuch im Sinne des bekannten, im wesentlichen gleichartigen Buches von Krückmann verwenden können. Und vielleicht mit noch mehr Vorteil Mag es der vor den Klippen der Assessorprüfung stehende Referendar als wertvolles, zuverlässiges, nicht zu knappes und doch nicht über- lastetes Repetitionsbuch verwenden. Mir ist zu Ohren gekommen, daß Simeon gerade zu diesem letzteren Zweck mit besonderer Vorliebe gebraucht wird, vornämlich in Preußen, während ich in Süddeutschland oder doch in Bayern bisher leider keine nennens- werte Verbreitung des Werkes habe feststellen können. * Was Simeon ursprünglich erstrebte: eine Einführung für das mittlere Justizpersonal zu bieten, das hat tatsächlich in weit größerem Umfange das kleinere Werk des jetzigen Senats- präsidenten Richard Altsman» erreicht. Etwa gleichzeitig .mit Sim6on begonnen und bis 1910 in nicht weniger als 12 Auflagen verbreitet, hat diese Bearbeitung mit ihrem schlichten Titel „Das Recht des bürgerlichen Gesetzbuches" in der Ver- breitung den Rekord unter allen Publikationen des Verlags und überhaupt allen Darstellungen des Bürgerlichen Rechts er- reicht. Auch sie ist allmählich von knapp 500 auf 1050 Seiten angewachsen, hat aber demungeachtet ihren ursprünglichen Plan am wenigsten unter den hier besprochenen Werken verändert. Der didaktische, im guten Sinne volkstümliche Charakter ist dem Buche erhalten geblieben, und in höherem Maße als viel- 34*

leicht alle anderen Gesamtdarstellungen des geltenden Privatrechts Kann es auch außerjuristischen Kreisen, etwa Zöglingen der tech- nischen und Handelsunterrichtsanstalten, zum Studium empfohlen werden. Der didaktische Hauptzweck wird durch eine Anzahl gut formulierter Fragen am Schluß noch besonders unterstrichen; sie bieten den Justizanwärtern, vielleicht -auch manchen Rechts- kandidaten, bequeme Gelegenheit, sich über ihr mehr oder minder sicheres Wissen selbst Rechenschaft zu geben. Aehnlichen, noch ausgesprochener didaktischen Zwecken dient ebenmäßig die von A l t s m a n n neuerdings im Verein mit 4 anderen Autoren (C>z o lb e, H a r t m a n n, Lehman n,Scher- ling) unternommene Publikation: „Aufgaben und Lösungen", „ein Hilfsbuch zur Uebung junger Juristen in der Anwendung des Bürgerlichen Rechts". Es ist eine Art von „Jurisprudenz des täglichen Lebens", die dem Studenten und Referendar hier ge- boten wird, freilich eine solche in systematisch-juristischer Reihen- folge und — in der zweiten Hälfte des Bandes — unter Beifügung von Lösungen. Was mir davon vorliegt — der besondere Teil des Schuldrechts —, erweckt den Wunsch nach weiterer Fort- setzung. Nur kann ich den Wunsch nicht unterdrücken, daß der Verfasser dabei nicht wieder in den literarischen Hinweisen den „großen Kommentar" des Verlags im Gegensatz zu den kon- kurrierenden Werken von Planck und Staudinger uner- wähnt lassen möge: ich hoffe, daß diese Zurücksetzung nicht verdient ist, und jedenfalls fällt sie in einem Unternehmen des gleichen Verlags auf. Die Besprechung der Uebungsbücher legt es nahe, auf die zahlreichen äußerst weit verbreiteten „Hilfsbücher" von Land- richter O. G. Schwarz — davon Bürgerliches Recht und seine Geschichte bereits in Auflage 7—8 — kurz hinzuweisen. Doch haben diese Arbeiten, praktisch und gewandt an sich, zu wenig selbständig-wissenschaftlichen Wert, um ausführlicher gewürdigt

Bürgerliches Recht in Carl Aeymkims Verlag.

IS*

werden zu können. Das gilt nicht minder von der noch kürzeren „Systematik des römischen und deutschen Privatrechts!" von S. Hell (1913). Solche Hilfsbücher bilden insoweit den äußersten Gegen- satz zu der an letzter Stelle — last non least — zu be- sprechenden Systematik des Bürgerlichen Rechts als der zu- letzt begonnenen und bisher unvollendeten: sind jene Arbeiten nichts als didaktisch, so ist Josef Köhlers „Lehrbuch -des Bürgerlichen Rechts" unter der stolzen Flagge ausschließlicher Wissenschaftlichkeit ausgezogen. Es will nicht nur das im Gesetz enthaltene Material rein dogmatisch darstellen, sondern ausge- sprochenermaßen dem Fortschritt und der Weiterbildung dienen. Denn das Gesetzbuch wird trotz der „ausgeklügelten Form eines alexandrinischen Werkes" nicht abschließen, „sondern neuen Ent- wicklungen Raum geben". In diesem Sinne hat Köhler geschrie- ben, „unbekümmert um solche, welche einer greisenhaften Fassung gern einen greisenhaften Inhalt geben, und mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Rechtsentwicklung in Deutschland für immer zum Abschluß bringen, unseren Werdegang zum Stillstand verurteilen möchten". Sein Werk soll sich zum Gesetzbuch etwa so verhalten, wie die bisherigen Darstellungen zum gemeinen Recht, d. h. es soll darin nur den Ausgangs-, nicht den Endpunkt bilden. Es ist schwer, ja unmöglich, über den kühnen Plan des „Stürmers und Drängers" unter den zeitgenössischen Juristen bereits heute endgültig abzuurteilen. Denn während uns das Jahr 1906 gleich zwei Bände von zusammen 1200 Seiten brachte, den Allgemeinen Teil und das Schuldrecht umfassend, ist seit- her eine beklagenswerte Pause eingetreten — allerdings nur eine solche, denn der Verfasser hat laut brieflicher Mitteilung seinen Plan keineswegs aüfgegeben, hofft ihn vielmehr baldigst zu Ende zu bringen.

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Der tmann.

Ein Buch vom Schlage dieses eigenartigen Lehrbuches ist alles andere eher als auf die Bedürfnisse der „Bielzuvielen" zugeschnitten. Es muß auf Massenauflagen von vornherein ver- zichten und sich an Qualitätsleser wenden. Denn es bietet verhält- nismäßig nur dürftige positiv-rechtliche Kost im üblichen Sinne — wenig Praxis, fast gar keine Auseinandersetzung mit den Ansichten anderer, auch wenn sie die sonst alleinherrschende oommunm opinio darstellen. Es ist nicht Köhlers Art, in sorgsam abwägender Darstellung der Gründe und Gegengründe sich mühsam die eigene Stellungnahme zu suchen. Dazu ist er, gleich I h e r i n g, seinem nahen Geistesverwandten trotz aller wenig gerechten Ablehnung- viel zu subjektiv, zu selbstherrlich. So ist das, was Köhler gibt, mehr Leckerbissen als Hausmannskost — „Kaviar fürs Volk". Aber der literarische Feinschmecker, der es in der dunstigen Atmosphäre der Volks- küche auf die Dauer nicht aushalten kann, darf und soll tzu Köhler greifen. Die nicht seltenen Paradoxe des Werkes' werden ihn nur anregen, nicht verführen; der blendende Ge- dankenreichtum wird ihm auch bei Anfechtbarkeit des Ergeb- nisses unendlich viel mehr bieten, als die Binsenwahrheiten so mancher weniger exponierter Darstellungen. Indem er sich -in «plenäiä isolation fernhält von der gebahnten Heerstraße üblicher Gedankenentwicklung, bringt Köhler ungemein vieles an neuen, in keinem anderen System zu findenden Gesichts-' punkten; sein Werk ist originell im verwegensten Sinne. Ein gütiges Geschick behüte uns in Gnaden davor, daß Köhlers Darstellungsweise bei Dutzendjuristen Schule mache — aber einen Koh ler möchte niemand in der Reihe der Lehr- bücher unseres Rechts entbehren. Jeder hat die Fehler seiner Tugenden — und darum sei dem kühnen Denker auch die mangelnde Neigung oder Fähigkeit verziehen, ftemde Ansichten gerecht einzuschätzen und zu verwerten.

Bürgerliches Recht in Carl Heymknns Verlag.

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rvv Zu den kommentierenden Werken aus dem Heymannschen Verlag ist afö eine Art Vorläufer die Arbeit von Justizrat Reaß zu rechnen: „Die zweite Lesung des Entwurfs eines Wrgeko- lichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich unter Gegenüber- stellung der ersten Lesung". Im Aufträge des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins verfaßt, gab sie den Text der beiden Entwürfe in Form eines Syntagma wieder- und brachte dazu in Form von Anmerkungen die Gründe für die wichtigsten Aenderungen des zweiten Entwurfs. Sie erschieck bereits in den Jahren 1894—6 in zwei mäßig starken Bänden, zu denen dann noch im Jahre 1897 eine nach denselben Grundsätzen bearbeitete Gegenüberstellung der Entwürfe des Einführungsgesetzes trat. So verdienstvoll die Publikation für die damalige Zeit — Man entbehrte ja noch der gedruckten Protokolle! — war, so konnte ihre Bedeutung natürlich nur vorübergehend sein, und sie ist hier allein noch im Sinne einer geschichtlichen Erinnerung an die Berlagstätigkeit der neunziger Jahre zu erwähnen. Dasselbe gilt im Grunde von der Arbeit von Landrichter Lands, die im Jahre 1897 als ein „für die Praxis geschriebener Kommentar" erschien. Mit ihren etwa 650 Seiten war sie natür- lich von vornherein zu knapp gehalten, um eigentlich wissen- schaftliche Ansprüche befriedigen zu können; sie gehörte zu den damals ziemlich zahlreichen Schriften, deren Wert in der Unver- züglichkeit des Erscheinens lag, indem sie dadurch das schnell brennend gewordene Bedürfnis nach einer ersten Einführung in den neuen Rechtsstoff zu befriedigen trachteten. Ob Lands das Ziel damals in nennenswertem Umfang gefördert habe, ist heute eine müßige Frage — jedenfalls hat sein Buch sich nicht die Beliebtheit einzelner anderer zunächst ähnlicher Erscheinungen zu erringen gewußt. Neuauflagen sind ihm versagt geblieben, und so ist es heute wohl endgültig verschollen.

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D er ttnlann.

Ein glücklicherer Stern schwebte wenigstens anfangs über der umfassenderen, obzwar noch immer zur Gruppe der kleineren . Kommentare gehörigen Arbeit von Knhlenbeck. Gleichfalls noch in den Jahren vor Inkrafttreten des neuen Gesetzbuches begon- nen, lag die Arbeit in kurzer Zeit in drei Bänden mittleren Umfangs fertig vor. Im Auftrag des Anwaltvereins verfaßt und seinen sämtlichen Mitgliedern zugänglich gemacht, fand sie alsbald weite Verbreitung. Schon in den Jahren 1903/1904 mußte eine Neuauflage erscheinen, die mit ihren zusammen über 2500 Seiten einen stattlichen Eindruck machte und durch weitgehendes Ein- gehen auf die — auch ältere — Rechtsprechung sowie Literatur sich entschieden über manche sonst ähnliche Arbeiten hinaushob. Trotzdem stockte von da ab der weitere buchhändlerische Erfolg: es scheint, daß besonders die etwa auf die gleichen Abnehmer- kreise berechnete, mit virtuoser Technik abgefaßte Neum'ann- sche Erläuterung Kuhlenbeck aus der Gunst der Leser ver- drängt hat. Und das ist schade. Denn der regsame, schaffens- freudige Verfasser besitzt gerade für die Abfassung kleinerer, faß- lich geschriebener und schneller Erledigung bedürftiger Kom- menlararbeiten die erwünschten Eigenschaften. Und daß es zwischen ’ben kleinen, einbändigen Ausgaben und den schwer- gelehrten Kbmmentaren größten Stils ein Mittelgebiet gebe, dürfte ein gebieterisches Erfordernis der Interessen des Prak- tischen Rechtslebens darstellen. Vielversprechend erschien anfangs ein anderes kommentato- .risches Unternehmen des Verlags, in dem der Berliner Rechts- anwalt Georg Meyerhoff unter dem Titel „Corpus juris Ger- manici“ die wichtigsten unserer geltenden Privatrechtsgesetze in Text und Anmerkungen knappsten Umfanges zusammenzufassen strebte. Die davon erschienenen vier Bände erledigen den Handels- und (int weitesten Sinne) prozeßrechtlichen Gesetzesstoff. Aber . gerade der weitere, dem BGB. gewidmete Band ist nicht über

Bürgerliches Recht in 'Carl Heyrnanns Verlag. 28* die erste Lieferung hinausgekommen (§§ 1—269), erschienen 1902. Man wird das beklagen. Denn das, was vorliegt, dürste als wohlgelungen anzuerkennen sein, bot auf dem denkbar klein- sten Raum eine solche Fülle wohlgeordneten, zuverlässigen Mate- rials, daß das auch typographisch famos ausgestattete Merkchen sich vermutlich einen Platz in der Literatur erobert haben würde. Aber so, wie es vorliegt, ist Meyerhoffs Unternehmen wenig- stens für das hier in Frage stehende Gebiet ein Torso geblieben, an den man nur mit einer gewissen Wehmut zurückdenken Kann. So hat den kommentatorischen Unternehmungen des Ver- lags in der Mehrzahl die Sonne des Glücks nicht gelächelt, ohne die auch die beste literarische Arbeit unmöglich gedeihen kann. Selbst das größte, wohlvorbereitete Unternehmen dieser Art, vom Verlage selbst mit Vorliebe als sein „großer Kommentar" be- zeichnet, war zeitweise von dem unholden Geschick bedroht, ein Bruchstück zu bleiben: verschiedene der dafür geworbenen Mit- arbeiter versagten, die von ihnen übernommenen Teile Kamen so in Rückstand, daß zwischen dem Erscheinen des frühesten und des spätesten seiner Teile, dem Sachenrecht (1898) und dem Familienrecht (1906) eine Zeitspanne von nicht weniger als acht Jahren lag. Das hat natürlich dem buchhändlerischen Erfolge des großen Heymannschen Kommentars unendlich geschadet. Nicht nur vorübergehend, sondern selbst dauernd: denn in die Lücke, die bei seinem langsamen Fortschreiten geblieben war, drangen Konkurrenzarbeiten ein, deren bei derartigen Unter- nehmungen so wichtige Priorität durch keine spätere An- strengung mehr unwirksam gemacht werden konnte. Nichr Minder wurde durch die langen Zwischenräume die Einheitlichkeit in der Anlage des Kommentars beeinträchtigt. Das war steilich von Anfang an wohl beabsichtigt oder doch M Möglichkeit in den Kauf genommen. Dem Heymannschen Kommentar fehlte ein alleiniger Herausgeber oder Redaktor,

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£) erftwann.

wie er sowohl dem Planck'schen als dem St au dinge rächen Kommentare die Signatur gegeben hat; bezeichnend ist für ihn schon der Äußere Umstände daß ihm ein einheitliches Register nicht beigegeben war; bezeichnend auch die heute unerschüttert feststehende Tatsache, daß sich unter der deutschen Juristenwelt eine bestimmte schlagwortartige Bezeichnung für unseren Kom- mentar als Ganzes nicht hat einbürgen wollen: soweit man ihn nicht nach dem Verleger einfach den „Heymannschen Kommentar" nennt, citiert man allgemein seine einzelnen Teile gesondert. Ich bin weit davon entfernt, darin durchaus einen Fehler oder auch nur ein Mißgeschick zu sehen. Die Eigenart der ein- zelnen Verfasser tritt dadurch mehr hervor; ihnen wird die Genugtuung zuteil, jeder unter seiner eigenen Flagge in den Kampf ziehen zu dürfen — ein Umstand, der zweifellos das Verantwortlichkeitsgefühl stärkt und die Schaffenslust fördert. Aber der Verbreitung des Kommentars als Ganzem, seiner literarischen Stoßkraft hat die dezentralisierende Ausgestaltung des „großen Kommentars" ebenso sicher geschadet, und es bleibt eine offene Frage, ob man nicht doch bei künftigen Neuauff lagen einer erhöhten Einheitlichkeit wird zustreben müssen. Ein zwar verzeihlicher, aber ungünstig wirkender redaktio- neller Fehler war es, daß man den zur wissenschaftlichen Durchj- arbeitung der einzelnen Bücher erforderlichen Raum anfänglich weit unterschätzte. Darunter hat die Kommentierung der Bücher, deren Bearbeiter sich streng an die ihnen zugewiesene Bogen- zahl hielten, äußerlich wie innerlich empfindlich gelitten. Das gilt von Gareis' „Allgemeinem Teil" wie von Frommholds „Erb- recht". Sie haben trotz der dadurch erzielten erhöhten Billig-; keit.nicht einen größeren, sondern einen geringeren Absatz gegen- über den anderen Teilen gefunden — ein deutlicher Beweis dafür, daß das Publikum bei.der Anschaffung größerer wissenschaftlicher

Bürgerliches ReHt in Carl Heymanns Verlag. 2K* Arbeiten mehr auf Ausführlichkeit als auf Wohlfeilheit Ge- wicht legt. Der Stoff wurde im KoMmentar anfänglich so zerlegt- daß Professor Gar e is in Königsberg die Einleitung und den allgemeinen Teil, der Schreiber dieser Zeilen — damals Extra- ordinarius in Berlin — das Recht der Schuldverhältnisse, Pro- fessor Johannes Biermann in Gießen das Sachenrecht übernahm. Für das Familienrecht kam, nach dem Rücktritt des zunächst vorgesehenen Bearbeiters, der Amtsrichter und Privatdozent Otto Opet in Kiel in Betracht. Da er aber infolge starker beruflicher Inanspruchnahme nur das Eherecht fertigstellen konnte, wurde für die übrigen Partien — anfänglich nur für das Vormund- schafts-, hernach auch für das Verwandtschaftsrecht — Professor Wilhelm v. Blume, damals in Halle, gewonnen, der die Auf- gabe glücklich zu Ende führte. Das Erbrecht hatte Professor Frommhold in Greifswald, das Einführungsgesetz der damalige Landrichter Niedner in Meiningen, nunmehr Reichsgerichtsrat, übernommen und vollendet. Me Gunst des juristischen Publikums wurde den einzelnen Teilen des Kommentars in ziemlich verschiedener Weise zuteil, nicht minder wandelten sich ihre späteren Schicksale ungleichmäßig. Zuerst wurde vom Einführungsgesetz und wenig später vom Sachenrecht eine Neuauflage erforderlich (1901 und 1902). Das Schuldrecht blieb bis zum Jahre 1906 zurück, kam aber hernach so in Borsprung, daß bereits 1910 eine weitere Neubearbeitung erscheinen mußte, diesmal in Form einer Doppelauflage. Alle diese Umgestaltungen hatten die ursprünglichen Bearbeiter der genannten Teile zu Verfassern. Dagegen sahen sich die bis- herigen Bearbeiter des Allgemeinen Teiles und des Erbrechtes zu ihrem und ihrer Mitherausgeber Bedauern veranlaßt, aus beruf- lichen Gründen von einer Neubearbeitung Abstand zu nehmen. An ihrer Stelle übernahmen der Schreiber dieser Zeilen den

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„Allgemeinen Teil" — neben dem Schuldrecht —, Professor Franz Leonhard in Marburg das Erbrecht. Die Neuauflagen erschienen bei jenem im Jahre 1908, bei diesem erst 1912. Sie stellen beide in der Sache vollständig neue Arbeiten dar, wollen der Neuauflage gegenüber einen Ersatz, keine bloße Ver- besserung bieten. Eine solche wäre doch nur Flickwerk geblieben, hätte die Einheitlichkeit der Darstellung gefährdet und weder dem alten noch dem neuen Bearbeiter genug getan. Dazu Kam noch i. I. 1914 eine starke umgearbeitete dritte Auflage von Bier- manns Sachenrecht. So ist die Umgestaltung des „großen Kommentars" bis auf das Familienrecht, dessen erst 1906 abgeschlossene ursprüngliche Bearbeitung bisher noch nicht erheblich veraltet ist, vollendet, und Man darf hoffen und erwarten, daß er sich im neuen Gew-ande zu den treuen alten Freunden eine erhebliche Anzahl neuer erringen werde. Denn das darf auch der Beteiligte wohl in aller Bescheiden- heit oder, wenn man WÄ, in berechtigtem Selbstgefühl aus- sprechen, daß der Heymannsche Kommentar eine nicht uner- hebliche literarische Leistung darstellt. Wenigstens hat die Kritik das gegenüber den Neuauflagen in immer steigendem Maße, man darf heute vielleicht sagen: einstimmig anerkannt. Das Werk hat sich seinen Platz als den eines der drei zur Zeit führenden Kommentare, neben Planck und Staudinger, fest erobert. Auch die starke buchhändlerische Konkurrenz des Kommentars der Reichsgerichtsräte kann und will ihm solche Stellung nicht streitig machen. Denn der Inhalt jenes Werkes' beschränkt sich doch im Großen und Ganzen, bei aller Aner- kennung seiner Vorzüge muß es gesagt werden, auf eine Repro- duktion der reichsgerichtlichen Praxis, entbehrt ihr gegenüber jener unbedingten Unabhängigkeit, die die erste Voraussetzung jeder als wissenschaftlich bedeutsam gelten wollenden Publi'»

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Bürgerliches Recht in Carl Heymknns Verlag. Kation sein muß. Das hat auch der „Reichsgerichtskommentar" in aller Form selbst anerkannt, indem er sich als „vorwiegend den Bedürfnissen der Praxis gewidmet" bezeichnet. Der Heymannsche Kommentar dagegen verschmäht in seinen sämtlichen Teilen diese heutzutage von Berufenen wie von Unberufenen bis zum Ueberdruß verwendete Etikette. Ich glaube zwar im Namen aller Beteiligten reden zu dürfen, wenn ich die Verwendbarkeit unserer Arbeit in Praxis und Leben als auch für uns ungemein wichtig, als den besten Prüfstein für das Gelingen unserer Aufgabe bezeichne. Mich wenigstens hat es stets mit besonderem Stolze erfüllt, daß das Reichsgericht wie die anderen Obergerichte meine und meiner Mitherausgeber Ansichten nicht gerade selten der Berücksichtigung ftir wert er- achten. Und wir sind alle bemüht, die reichen Schätze unserer Rechtsprechung in der Darstellung zu verwerten. Aber dies doch nie und nimmer als Selbstzweck. Darin unterscheidet sich unser Kommentar grundsätzlich von so manchen anderen Ar- beiten, daß er die Ergebnisse der Praxis ebensowenig wie die der Wissenschaft als feststehende Größen zu Grunde legt; er will sie vielmehr letzthin nur in ihrer anregenden Kraft für die Weiterentwicklung unseres Rechts und seiner Lehre betrachtet wissen. Er behandelt, die einzelnen Fragen weniger dogmatisch als vielmehr problematisch, weist auf den Fortschritt der Zukunft hin. In diesem Sinne ist der Heymannsche Kommentar, zum mindesten nach den Wünschen seiner Verfasser, ein mehr wissenschaftliches als unmittelbar praktisches Werk, wenn es sich auch von dem allzuweitgehenden Theoretisieren fernhält, das z. B. Hölders sonst so wertvollen Kommentar zum allge- meinen Teilen einem Mehr intensiv als extensiv wirkenden Buche gemacht hat. Die sechs Bände des Heymannschen Kommentars füllen heute etwa 4700 Seiten von großem Format und engem

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OertMann. ' Druck. Ist auch bisher selbst im Schuldrecht, dem -naturgemäß umfassendsten Teile, die bei Starudinger längst notwendig gewordene Zerlegung in zwei Bände glücklich vermieden, so steht doch der ihm gewidmete zweite Band des „großen Kommentars" nunmehr buchtechnisch an der äußersten Grenze der Handlichkeit. Ob es der Zukunft gelingen wird, durch eine noch größere Oekonomie der Darstellung, durch eine taktvolle Sichtung der älteren, überholten Erkenntnisse von den allein noch belangvollen neueren oder durch andere Mittel der aus mancherlei Gründen höchst unerwünschten Eventualität eines noch weiteren Anschwel- lens zu steuern, ist mir leider recht zweifelhaft. Auf keinen Fall werden wir gewillt sein, die bisher erstrebte Reichhaltigkeit der Literaturangaben aufzugeben: die Gleichgiltigkeit gegenüber den Leistungen der Theorie im Verein mit einer kritiklosen Nach- betung jedes gedanklich noch so bescheidenen Erkenntnisses in nur zu vielen Arbeiten ist das unerfreuliche Wahrzeichen eines dem bequemen Präjudizienkultus leider nur zu sehr ergebenen Zeitgeistes, vor dem Kotau zu machen wir uns nie entschließen werden Der „große Kommentar" ist von jeher ein Lieblingskind, freilich nach Art der meisten Lieblingskinder oft auch ein Sorgen- kind, des Heymannschen Verlags gewesen. Dieser hat keine Mühe und Kosten gescheut, um ihn zu fördern und für seine Ver- breitung zu sorgen. Möge ihm das durch andauernden Erfolg vergolten werden! Mt der Erläuterung des Bürgerlichen Gesetzbuches selbst war die große kommentatorische Aktion des Heymannschen Verlages mit Nichten zu Ende. Der Plan erstreckte sich von Anfang an auch auf die mit ihm in Verbindung stehenden „Nebengesetze" privat- und prozeßrechtlichen Inhalts: das Handelsgesetzbuch, die Zivilprozeßordnung, die Konkursordnung, die Grundbuch- ordnung, die Gesetze über die freiwillige Gerichtsbarkeit und die

Bürgerliches Recht in Carl HeymünnS BerAg. ' 29* Zwangsversteigerung, endlich auch auf das Preußische Ausfüh- rungsgesetz zum BGB. Alle diese Kommentare wurden alsbald in Angriff genommen und in wenigen Jahren glücklich vol- lendet mit Ausnahme nur desjenigen zur ZPO., von dem bisher erst der erste Band und zwei Lieferungen des zweiten vorliegen. Sie in ihrer Eigenart zu schildern, würde über das aus das Bürgerliche Recht im engeren Sinne be- schränkte Thema dieser Zeilen hinausgehen. Als gemein- sames Charakteristikum dieser Kommentare möchte ich nur her- vorheben, daß sie mit Ausnahme desjenigen zuM BGB. sämtlich der Feder bewährter Praktiker entstammen, während unter den Bearbeitern des Kommentars zuM BGB. das akademische Element sehr entschieden- überwiegt. Das mag seinen inneren Grund darin haben, daß manche der in den „Nebengesetzen" behandelten Materien sich ohne eigene praktische Anschauung überhaupt nicht befriedigend erläutern lassen, so besonders die - Grundbuchordnung, das Freiwillige Gerichtsbarkeits- und das Zwangsversteigerungsgesetz. Mit vollstem Recht haben die Prak- tiker auf diesem Gebiete von jeher auch literarisch die unbestrit- tene Führung übernommen. Dagegen beim Bürgerlichen Gesetz- buch galt es im Wesentlichen, ein durch die Praxis noch nicht urbar gemachtes Neuland zunächst wissenschaftlich zu erobern, und dazu erschienen die Männer der theoretischen Wissenschaft mit ihren rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Kennt- nissen, mit ihrem Sinn für Folgerichtigkeit und begriffliche Schärfe besonders geeignet. Doch wie dem auch sei: auf alle Fälle haben die KomMew- tatorew der Nebengesetze es durchgängig verstanden, ihre Bear- beitungeil auch unter dem Gesichtspunkt strenger wissenschaft- licher Kritik auf der vollen Höhe der Zeit zu halten. Me Neuauflagen, zu denen sie fast alle, teilweise schon mehrfach, gelangt sind, zeigen überall das erfolggekrönte Streben nach

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Fortschritt und Vervollkommnung. So konnte denn z. B. erst vor wenigen Monaten der Neubearbeitung des Kommentars zum Ges. betr. die freiwillige Gerichtsbarkeit aus der Feder des Kammergerichtsrats Dr. Schlegelberger nachgesagt werden, daß er zur Zeit wie die umfassendste, so auch die zweifellos maßgeb- lichste Erläuterung jenes so spröden Gesetzesstoffes darstelle., Nur zwei Stücke aus der hier erwähnten Kommentarreihe fallen in: Hauptteile in das Gebiet meiner Schilderung, die Kom- mentare zur Grundbuchordnung und zum Preußischen Ausfüh- rungsgesetze des BGB. Für die Erläuterung der Grundbuchord- nung hatte der Verlag in Reichsgerichtsrat Predari einen sachver- ständigen Bearbeiter gewonnen, der seinen stattlichen Kommentar gegen Ende 1906 fertig vorlegen konnte. Mehr vielleicht <als auf irgend einem anderen Gebiete des geltenden Rechts gibt es auf dem des Grundbuchrechts einen embarras äe riekesse von wert- vollen und gut eingesührten Werken. Wenn Predari es dem- nach verstanden hat, sich unter ihnen einen gesicherten Platz zu erringen, wenn nach 6 Jahren von seinem Werke eine Neuauf- lage erforderlich würde, so beweist das die Gediegenheit des Gebotenen. Die Neuauflage, mit ihren etwa 950 Seiten ein überaus stattlicher Band, lgibt dem Kommentar eine erhöhte Aktualität und zeigt auch grundsätzliche Umgestaltung: Der Ver- fasser hat der Einzelerläuterung auf nicht weniger als 167 Seiten (in großem Format und engem Druck) eine umfassende, höchst gediegene Systematik des Grundbuchrechts als Einleitung vorangestellt, so daß das Werk derzeit über die Bedeutung eines bloßen Kommentars noch hinausgeht. Das Preußische Ausführungsgesetz zum BGB. stellt ^vegen seines zersplitterten, vielfach auf abgelegene und literarisch ver- nachlässigte Gebiete bezüglichen Inhalts eine die Bearbeitung nicht sehr lockende Materie dar. Und doch ist es wegen seiner

selbstverständlichen Wichtigkeit und vielfachen Zweifelhaftigkeit einer solchen in noch höherem Maße bedürftig, als Manches sozusagen beliebtere Gesetz. Unter den ihm gewidmeten, nicht sehr zahlreichen Erläuterungen nimmt die von Heymanns Verlag veranstaltete wiederum einen garH besonders hohen Rang ein. Dem von den damaligen Amtsrichtern Georg Crusen (hernach Oberrichter in Kiautschou) und Georg Müller (jetzt Oberlandes- gerichtsrat) verfaßten Kommentar konnte das „Archiv für Bür- gerliches Recht" seinerzeit nachrühmen, daß er nicht nur, Mit seinen über 1000 Seiten, die umfassendste unter den Bear- beitungen der Materie darstelle, sondern auch „selbst den höchsten Anforderungen an Vollständigkeit und Ausführlichkeit" Genüge leiste. Das Gebotene zeige hervorragende Uebersichtlichkeit, Gründlichkeit und wissenschaftliche Vertiefung; die Verwertung der aus den verschiedensten Rechtsgebieten zusammenzutragenden Literatur zur Klärung der Probleme dürfe als geradezu muster- gültig bezeichnet werden. — Wenn das Werk trotzdem in den vierzehn Jahren seit seinem Erscheinen (1901) noch zu keiner Neuauftage gelangt ist, so teilt es dies Geschick mit m. W. allen wissenschaftlich selbständigen Bearbeitungen seines Stoffes; die Schuld liegt einzig und allein an dem kleineren Interessenten- kreise für die sozusagen unpopuläre Materie. V Als eine Art Nachlese habe ich jetzt noch diejenigen Pub- likationen des Heymannschen Verlages zu erwähnen, die weder zu den eigentlichen Lehrbüchern oder Kommentaren, noch anderer- seits zu den monographischen Darstellungen einzelner Fragen zählen. Dabei fällt unser Blick zunächst auf zwei Arbeiten, die durch vergleichende Darstellung des alten und neuen Stoffes die löbliche Aufgabe fördern wollten, den wissenschaftlichen und Archiv skr Mrjerlid&e* Siecht. XXXXI. «and. 86

SS* O ertm'ann. praktischen Zusammenhang zwischen der Pflege der früheren Gesetze und derjenigen des Bürgerlichen Gesetzbuches zu fördern. Dieser in den ersten Jahren nach Schaffung des letzteren ziemlich zahlreichen Literaturklasse gehören zwei Bücher aus dem Heymannschen Verlage an: Der damalige Landgerichtsdirektor, spätere Präsident Ernst Barre gab in Gestalt eines mäßig starken Bandes eine „vergleichende Darstellung des deutschen und fran- zösischen Bürgerlichen Gesetzbuches" (1897). Sie erlebte gleich im ersten Jahre zwei Auslagen und' bewies dadurch ihre praktische Brauchbarkeit besonders für die zahlreichen rheinischen Juristen, deren Bedürfnissen sie an erster Stelle angepaßt war. Die wissenschaftliche Ergiebigkeit der nützlichen Arbeit trat hinter diesen praktischen Zweck zurück, und sie ist später nicht weiter ausgebaut worden . Ungleich umfassender, auch wissenschaftlich anspruchsvoller war des Rechtsanwalts vr. Ludwig Kuhlenbeck dreibändiges Werk: „Von dem Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch", 1899 bis 1901 erschienen, zusammen fast 1900 Seiten enthaltend. Es führt seinen Nebentitel: „Eine dogmatische Einführung in das Studiunl des Bürgerlichen Rechts" nicht ganz mit Recht. Denn es steht nicht nur in den Ausgangspunkten, sondern auch in den Gedankengängen fast durchaus auf den Schultern der gemein- rechtlichen romanistischen Wissenschaft und wendet sich an die damit vertrauten Leserkreise. Diese Behandlungsweise erschien in der Uebergangszeit keineswegs als verwerflich;.Ku hlen- b e ck s Buch war daraus berechnet und hat vermutlich auch dazu beigetragen, den in der Schule des gemeinen Rechts erzogenen Praktiker anzuregen und, wie der Verfasser es selbst als sein Ziel bezeichnet, im Gegensatz zu einer öden Paragraphenjuris- prudenz „mit wissenschaftlichem Geiste" zu erfüllen. Die leichte, flüssige, selbst elegante Darstellung, wie sie alle Arbeiten des begabten Verfassers auszeichnet, sein moderner, mit I h e r i n g -

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag. Ai* schon Gedankenreihen erfüllter Geist machte die Lektüre des Werkes außerordentlich fesselnd und angenehm. Ueberall stehen allgemeinere, überpositive Gesichtspunkte im Vordergrund. So ist bas Werk ein gutes Lesebuch und mag als solches auch noch heute mit Nutzen zur Hand genommen werden. Aber eine „Dogmatik" des geltenden Rechts ist es nicht. Dazu ist es zu wenig detailliert, zu wenig positiv, vielfach aber auch zu vor? schnell in. der Gewinnung und Begründung seiner Ergebnisse. Kühl enbeck versucht, wie mir scheint, allzusehr die blendende Schreibart eines Ehering, sich anzueignen, ohne doch die Genialität erreichen zu können, durch die der Meister uns mit mancher Ueberkühnheit zu versöhnen weiß. Aber immerhin: ein geistreiches Buch hat Kuhlenbeck uns geliefert, ein Buch, dessen mancherlei Vorzüge den minder beifallswerten Seiten die Wage halten dürften. Es hat mich stets Wunder ge- nommen, daß davon nicht alsbald eine Neubearbeitung nötig geworden ist. Zn den vom Verlage herausgebrachten Arbeiten allge- meineren Inhalts zählt auch das „Wortverzeichnis zum Bürger- lichen Gesetzbuch" von Professor vr. Otto Gradenwitz (1902). Ein bei aller anscheinenden Anspruchslosigkeit nicht nur dankens- wertes, sondern für die wissenschaftliche Bearbeitung des neuen Rechts geradezu unentbehrliches Buch. Der Schreiber dieser Zeilen hat seine Brauchbarkeit schon in zahlloser; Fällen er- proben können und glaubt den Herausgeber und seine jungen Mitarbeiter im Namen aller Fachgenossen hier nochmals des allerwärmsten Dankes versichern zu sollen. Fehler und Unge- nauigkeiten können ja bei Arbeiten dieser Art wohl nie ganz ausbleiben. Wie aber der Name des ob seiner Akribie wohl- bekannterr Herausgebers von vornherein eine Bürgschaft bot für peinlichste Sorgfalt in der Ausarbeitung, so habe ich auch inzwischen noch kein einziges Mal Anlaß gefunden, eine der von ZK*

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Gradenwitz erbetenen Berichtigungen vorzunehmen. Das Wörterverzeichnis ist und bleibt in seiner Art eine Musterleistung. Bei den Arbeiten allgemeineren Inhalts darf auch das, allerdings erst im Erscheinen befindliche, Werk des Jenenser Professors und Oberlandesgerichtsrats Dr. Justus Wilhelm Hede- mann nicht unerwähnt bleiben. Die „Fortschritte des Zivilrechts im neunzehnten Jahrhundert" wollen einen „Ueberblick über die Entfaltung des Privatrechts in Deutschland, Oesterreich, Frank- reich und der Schweiz geben. Das Werk ist auf vier Ab- teilungen berechnet, von denen die erste — „Die Neuordnung des Verkehrslebens" — seit 1910 in einem Bande von 151 Seiten vorliegt. Das Werk geht also nach seinem Programm weit über unser geltendes Bürgerliches Gesetzbuch hinaus, gehört aber doch auch in eine Uebersicht über die bürgerlich-rechtlichen Pub>- likationen des Heymannschen Verlages. Mag Hedemanns Buch auch in gewissem Sinne der Rechtsgeschichte oder Rechtsver- gleichung zugerechnet werden: sein letzter Zweck ist doch offenbar die Förderung des Verständnisses für unser geltendes Recht. Er will diesem „einen glaubhaften historischen Boden" sichern, die Brücke neu zimmern, die zwischen der Papyrus- und Jnter- polationenforschung der heutigen Romanistik und der bloßen Dogmatik der üblichen Privatrechtswissenschaft zerbrochen worden ist. Nicht Ideen-, Dogmengeschichte, auch nicht die Entwicklung der Gesetzgebungen als solcher ist es, was He bemann bietet. Als moderner, soziologisch denkender Jurist im guten Sinne dieses viel mißbrauchten Wortes faßt er die Rechtsentwicklung durchaus in ihrer Bedingtheit durch und chrem Einfluß auf den Gang des gesellschaftlichen Lebens. Diese Betrachtungsweise ver- leiht seiner Darstellung von vornherein die bestimmte individuelle Note, hebt den Wert des Gebotenen hoch hinaus über die übliche Auffassung derer, die den Werdegang der Gesetze wesentlich nur aus dem heraus verstehen zu können wähnen, was den

Bürgerliches Recht in Earl Heymvnns' Verlag. 38* Beteiligten dabei bewußt vor Augen geschwebt hat, ihren sub- jektiven Meinungen und Zwecken entsprach. Mag sein, daßH e d e- m a n n des ungeheuren Stoffes nicht immer Herr geworden ist, daß seine Annahmen und Thesen mehrfach der Nachprüfung bedürfen — aber die grundsätzliche Fruchtbarkeit seiner echt neuzeitlichen Behandlungsweise, der wissenschaftliche Wert seines auch in der Darstellung vortrefflichen Buches sind über jeden Zweifel erhaben. Rechtsgeschichte und Gegenwartsforschung sind hier zu höherer Einheit verwoben. Und vielleicht wird die Zukunft noch einmal Anlaß haben, in Hedemanns Buche den Erstling einer „Allgemeinen Rechtslehre" ganz neuer, mate?- riell-soziologischer Grundstimmung zu feiern. Jedenfalls gehört es ganz in das Programm jener neuesten Rechtsschule, die unter dem Schlagwort „Recht und Wirtschaft" derzeit die Modernen Geister aus dem Rechts- und Wirtschaftsleben zu gemeinsamem Schaffen -zusammenführt. Die gleichnamige Zeitschrift des Vereins „Recht und Wirt- schaft", auf den meine letzten Worte anspielten, sowie die sie ergänzende Serie der „Schriften des Vereins Recht und Wirt- schaft" zählen zu den jüngsten, entwicklungsfähigsten, sorgfältigst gepflegten Unternehmungen des Heymannschen Verlages^ Die drei bisher vorliegenden Jahrgänge bieten in ihrem höchst mannigfachen Inhalt auch uuf privatrechtlichem Gebiet des Interes- santen und Fördernden nicht wenig. Aber die Eigenart der Zeit-^ schrift wie der Schriftenreihe geht doch viel zu sehr darüber hinaus, als daß man sie wesentlich unter dem Gesichtswinkel des Bürgerlichen Rechts betrachten dürfte. Das hieße, sie in ein Prokrustesbett einzwängen. Mein Aufsatz muß sich sinn- gemäß mit dem Hinweis auf sie begnügen. Ihr rechter Platz ist innerhalb der oben gekennzeichneten künftigen „Allgemeinen Rechtslehre" mit soziologischem Einschlag.

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Ein praktisch sehr nützliches Neuunternehmen des Verlages ist die verkürzte Ausgabe der Reichsgerichtsentscheidungen aus der offiziellen Sammlung. Jedem Bande der letzteren, mit 72 beginnend, wollen die Herausgeber, Justizrat vr. B. Noest und Rechtsanwalt E. Plum, einen Band ihrer Serie entsprechen lassen. Was davon bisher vorliegt, ist in der Kritik mit Recht sehr günstig ausgenommen worden; die bei derartigen Publi- kationen entscheidende Korrektheit und Präzision der Darstellung verdienen durchaus Beifall» Dem Unternehmen ist der für den Fortgang unerläßlich buchhändlerische Erfolg dringend zu wünschen. Variatio äeleotat! Und so hat auch der Heymannsche Verlag versucht, die lange Reihe seiner höchst ernsthaften Unter- nehmungen durch Anrufen der heiteren Muse zu vervollständigen. Dies freilich nur mit bedingtem Erfolg. Denn das Büchlein des Landrichters Versemann: „Das Geheimnis des Bürgerlichen Gesetzbuches in Reime gebracht. Zu fröhlichem Genuß in Tages- portiouen für ein Kalenderjahr" (1900) hat mit seinen Mitunter ziemlich holprigen und nicht immer inhaltlich sonderlich klaren Versen kaum dazu beigetragen, für den Leser das Nützliche Mit dem Angenehmen zu verbinden. Neben G e o r g C o hu s vortreff- lichen „Sprüchen" fällt das gut gemeinte Heftchen nicht unwesent- lich ab. TU An Einzelschriften aus dem Gebiete des Bürgerlichen Rechts weist Carl Heymanns Verlagsarchiv naturgemäß eine stattliche Reihe auf. Manche davon sind freilich nur Sonderabdrücke aus den verschiedenen Zeitschriften und bedürfen daher hinter diesen selbst keiner besonderen Erwähnung mehr. Aber davon abge- sehen fesselt manche Arbeit unseren Blick. Gleich dem „Allgemeinen Teil" des Bürgerlichen Rechts, seinem problemreichsten und noch längst nicht ausgeschöpften Ge-

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biete, sind verschiedene Publikationen zuzurechnen. Zwar das um- fassende Buch von Senatspväsident W. .Kindel: „Das Rechts- geschäft und sein Rechtsgrund" läßt sich nur bedingt hierher rech- nen. Gewiß behandelt es in dem Problem der abstrakten Ver- träge eine wichtige Frage der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, aber dies doch nur nach altem Recht und de lege ferenda, noch dazu in einem Geiste dieser lex ferenda, der alles andere eher ist als der des hernach wirklich geschaffenen Gesetzbuchs. Denn die radikale Absage an jedwede materiellrechtliche, über das Beweis- gebiet hinaüsgehende Bedeutung der abstrakten Akte hat im Kampfe der Meinungen bis auf weiteres eine vollständige Nieder- lage erlitten, und zwar mit vollem Recht, mag auch Kindels victa causa noch neuerdings manchem gefallen. Immerhin sollten Kindels rechtspolitische Gedanken auch von seinen siegreichen Gegnern nicht einfach unbeachtet gelassen werden; es ist keines- wegs ausgeschlossen, daß eine spätere Zeit die Ausgestaltung der abstrakten Geschäfte im geltenden Recht einer gewissen rück- läufigen Einschränkung unterziehen wird. Manche Gesichts- punkte sind gerade in jüngster Zeit dafür angeführt worden, daß man die causa auf die Beurteilung des formell von ihr los- gelösten Verpflichtungs- oder Verfügungsaktes doch stärker ein- wirken lassen müsse, als es die heute herrschende Lehre zuzu- geben geneigt ist. Bon dogmatischen Arbeiten aus dem Heymannschen Verlag, die sich auf den Allgemeinen Teil des BGB. beziehen, behandeln verschiedene Fragen aus dem Recht der juristischen Personen, v. Bülows kleine Schrift über das „Vereinsrecht" (1902) ist flott geschrieben, hat aber, schon wegen ihres knappen jUmi- fanges von 123 Seiten, die ungemeinen Schwierigkeiten der Materie wissenschaftlich auch nicht annähernd ausschöpfen können^ Bedeutender ist trotz des begrenzten Themas und der leider nur ' skizzenhaft kurzen Durchführung die Studie des damaligenPrivat-

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dozenten Dr. Juli«- Hatschek über die „rechtliche Stellung des Fiskus im Bürgerlichen Gesetzbuche" (1899); sie hat das in der privatrechtlichen Literatur meist vernachlässigte „Fiskusproblem" entschieden gefördert. Obwohl nur einen Sonderabdruck aus dem „Verwaltungsarchiv" darstellend, verdient sie doch hier einen Hinweis, da jene Zeitschrift selbst nicht in mein Berichtsgebiet gehört. * Aus dem gleichen Grunde ist Bornhaks Studie über das „Verwaltungsrecht in Preußen unter der Herrschaft des BGB." hier wenigstens zu erwähnen (1899). Obwohl wesentlich öffent- lich-rechtlich, geht sie doch in mehrfach fördernder Weise auf privatrechtliche Probleme, vorwiegend aus dem Allgemeinen Teil, ein (Vereins- und Stiftungsrecht, Rechtsquellen), gehört über- haupr im gleichen Sinne wie HatscheKs Studie dem „Grenz- gebiete" an. Sehr erheblich ist die aus einem Vortrag in der Berliner juristischen Gesellschaft herausgewachsene Studie von Otto Graden- witz über „Anfechtung und Reuerecht beim Irrtum" (1902, 106 Seiten). Verf. erweist treffend die bis dahin unbeachtet -gebliebene Tatsache, daß das Anfechtungsrecht des Irrenden, den § 119 nach seinem Wortsinn verstanden, die wirtschaftliche Bedeutung eines Reurechts auslosen würde, den Anfechtungsberechtigten somit allzusehr begünstige. Gradenwitz sucht Abhilfe gegen solch unerwünschtes Ergebnis bereits in der lex lata, genauer in einer auf BGB. 8 157 sowie auf analoge Verwertung des § 162 gestützten Geschäftsauslegung. Er unterstellt eine stillschweigende Klausel dahin, daß der Muser, der an Stelle des wirklich gemein- ten Gegenstandes irrig einen anderen erklärt, sich für den Anfech- tüngsfall zur Abnahme des wirklich gemeinten verpflichtet halten wolle. Man mag diese Abhilfe für reichlich kühn erachten und ihr deshalb schließlich die Folge versagen. Mer jedenfalls hat

Bürgerliches Recht in Carl Heymanns Verlag. 89* Gradenwitz' Vorschlag eine bedeutende anregende Kraft be- währt, und eine Debatte hervorgerufen, die bis auf den heutigen Tag noch nicht endgültig geschlichtet ist. Die umfassendste hier zu nennende Arbeit ist die von denk Hallenser Rechtsanwalt Di*. Hans Christoph Hirsch im Jahre 1910 vorgelegte Studie über „die Uebertragung der Rechtsaus- übung" und die „Vervielfältigung der Rechte". Bisher ist erst der erste Teil erschienen, unter dem Sondertitel: „Allgemeine Lehren. Die Herleitung des Mutterrechtes aus seinen Tochter- rechten"; er umfaßt für sich allein fast 500 Seiten. Wenn auch daß Pfandrecht von H i r s ch am ausgiebigsten erörtert wird, so geht seine Untersuchung doch letztlich auf das allgemeinere Problem nach dem Verhältnis der Rechts ausübung zur Rechts- substanz. Sie behandelt diese theoretisch wie praktisch bedeut- same Frage der Allgemeinen Rechtslehre auf breiter positiv- rechtlicher Grundlage und zeigt schlagend, wie vielfach das Prob len. in alle möglichen Einzelfragen des Privatrechts ein- schlage. Es Kann nicht Meine Aufgabe sein, über die vielen feinen Ausführungen des Buches einzeln zu berichten, geschweige denn daran Kritik zu üben. Es genüge festzustellen, daß der Verfasser das behandelte Grundproblem auf keinen Fall bis zur Neige ausgeschöpft — was auch wohl über die Kraft eines Einzelnen hinausgehen dürfte! —, aber eben so sicher eine recht respektable Arbeit voll anregender Kraft geleistet hat. Daneben sind durch seinen eindringenden Fleiß zahlreiche Einzelfragen mehr oder minder entschieden gefördert worden. Man wird nicht nur der Fortsetzung des Werkes mit Spannung entgegensetzen, sondern auch darüber hinaus vom Verfasser noch Gutes erwarten dürfen. Beiläufig bemerkt, hat Hirsch inzwischen auch in Heymanns Verlag eine Art Streitschrift über „die Notwendigkeit und die Gefahren des juristischen Privatunterrichts der Repetii torien" erscheinen lassen (1912) ; sie macht den ernsten und, wie

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dem Schreiber dieser Zeilen scheint, erfolgreichen Versuch, in den Kreiseil der zünftigen Wissenschaft mit manchem Vorurteil gegen die von ihr so oft geschmähten Examenhelfer aufzuräumen.. Mag Hirsch ihren Beruf auch reichlich hoch einschätzen, mag die Bedenklichkeit eines geistlosen „Einpaukens" noch so zweifellos sein: ein mit wissenschaftlichem Geist erfüllter und pädagogisch tüchtiger Repetitor übt einen nichts weniger als unwichtigen oder gar verächtlichen Beruf aus, darf als eine vielfach wohltätige Er gänzungsinstanz — freilich nie und nimmer nls mehr! — gegenüber dem, was der akademische Rechts- unterrichr bietet, anerkannt werden. Gegen die Gefahren einer geistloserl Paukerei ist auch Hirsch keineswegs blind. Aus den schuldrechtlichen Arbeiten des Verlags tritt uns Sinzheimers „Lohn und Aufrechnung" (1902) als eine hervorragend tüchtige Erstlingsschrift entgegen, ausgezeichnet sowohl durch Fleiß und Stoffbeherrschung als durch selbständige, ia)arfsinnige Auffassung und rechtspolitischen Takt. Der deutlich zu Tage tretende arbeiterfteundliche Geist des Verfassers verführt ihn Nie zu bedenklichen, der lex lata nicht genügenden Konstruk- tionen: er gibt sogar freimütig zu, daß das im § 394 BGB. aus- nahmslos aufgestellte Auftechnungsverbot gegenüber dem un- pfändbaren Lohnanspruch rechtspolitisch zu weitgehend sei und einer Einschränkung bei einer Ersatzforderung wegen vorsätzlicher Beschädigung durch den Arbeiter bedürfe. Sinzheimers Arbeit enthält eine wesentliche Förderung mancher Prob- leme des Arbeitsrechts und wird auch durch die späteren umfassenderen Untersuchungen von Lotmar keineswegs in allen Punkten überholt. In ganz anderer Weise hat Schlegelberger, seither durch seinen großen Kommentar zum Freiwilligen Gerichtsbarkeits- Gesetz (s. oben S. 30) in weiteren Kreisen bekannt geworden, Probleme des Arbeitsrechts angefaßt. Sein „Landarbeiterrecht"

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Bürgerliches Recht in Carl Heymknns Verlag. (1907) faßt Fragen zusammen, die formalrechtlich des einigen- den Bandes entbehren, vielmehr teils privat-, teils öffentlich- rechtlich, teils reichs-, teils landesrechtlich geregelt sind. Aber gerade deshalb bestand Bedürfnis, alle diese durch gemeinsame Beziehung auf dasselbe tatsächliche Verhältnis geeinten Vor- schriften auch zur Einheit der Darstellung zusammenzufassen. Schlegelberger hat das befriedigend verstanden, sein Buch ist für die praKti s ch e Handhabung der einschlägigen Rechts- verhältnisse unentbehrlich, bietet aber darüber hinaus auch man- ches für die Probleme des allgemeinen Arbeitsrechts im Sinne der 618 ff. BGB. Mit dem Arbeitsrecht ist das Gewerberecht so eng ver- knüpft, daß auf Magistratsassessor Emil Ungers „Entscheidungen des Gewerbegerichts zu Berlin" (1898) wenigstens der Hinweis an dieser Stelle nicht fehlen soll, wenn auch die Arbeit streng genommen mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch nichts zu tun hat. Aber sie bietet eine große Menge von vorzüglichem, sonst schwer zugänglichem Material zur Beurteilung zahlreicher Fragen auch des heute geltenden Arbeitsrechts; der Schreiber dieser Zeilen kann ihre große Brauchbarkeit durch mannigfache eigene Be- nutzung bestätigen. Justizrat Dr. Aug. Sturms kleine Schrift über die „Ge- schäftsführung ohne Auftrag" gehört zu den allerersten mono- graphischen Versuchen auf dem Gebiete des neuen Reichsrechts (1897). Das darf man zu ihrer gerechten Würdigung nicht vergessen. Heute ist sie durch spätere umfassendere Arbeiten durchweg überholt. Mannigfache schuldrechtliche Probleme berührt die vortreff- liche Schrift von ^ Dr. Max Unger über den Selbstmord (1913). Sie weiß ihrem Stoff auf 295 Seiten eine wahrhaft über- raschende Füle juristischer Gesichtspunkte abzugewinnen, hat sie als Gegenstand selbständiger rechtswissenschaftlicher Behandlung

4t* OertMann. eigentlich erst kreiert. Ich wüßte kaum eine mit dem Selbst- mord zusammenhängende Frage zu nennen, die der Verfasser nicht beachtet und durch eindringende Untersuchung gefördert hätte. So wird z. B. der Einfluß des Selbstmordes auf die Leistungsmöglichkeit durch oder an den Selbstmörder, die Selbsttötung als Grund für die Verspätungen, für Herbeifüh- rung oder Vereitelung einer Bedingung näher erwogen, vor allem aber auch auf die, teilweise schwierigen Fragen einge- gangen, die sich aus einer Beteiligung Dritter beim Selbstmord ergeben. Die Arbeit steht durchweg auf der Höhe moderner Wissenschaft wie auch — bei ihrem Stoffe wichtig! ■— allge- meiner Weltanschauung: die noch immer nicht überwundene Engherzigkeit, die in jedem Selbstmord ohne weiteres etwus sittlich Verwerfliches sieht und daraus auch rechtliche Folge- rungen ableitet, findet bei Unger durchweg berechtigten Wider- spruch. Die modernen Arbeiten schuldrechtlichen Inhalts, die der Verlag auf den Markt gebracht hat, gehören alle dem Rechte des Schadenersatzes oder der unerlaubten Handlungen an. So behandelt der damalige Res. Di*, v. Leyden das Problem der sogenannten Culpakompensation in einer nicht hervorragend be- deutenden, aber für den Anfänger anerkennenswerten und der Eindringlichkeit nicht entbehrenden Weise (1902). Umfassender war die Arbeit des Justizrats vr. C.Linckel- tttfttttt, der neben von Liszt als erster, und leider bisher ein- ziger, eine monographische Gesamtdarstellung des neuen Rechts der unerlaubten Handlungen veröffentlichte (1898). Die Schwierig- keit des Stoffes hat es von Vorneherein gehindert, daß der Ver- fasser hier etwas auch nur halbwegs Abschließendes geben konnte oder auch nur wollte; der Fortschritt durch die Rechtsprechung ist bekanntlich grade auf diesem Gebiete ein besonders rapider, das wirklich geltende Recht ständig umgestaltender gewesen. So

Bürgerliches Recht in Carl Hehmlanns Verlag. 4»+ ist Linckelmanns Arbeit, seinerzeit achtungswert und mehr- fach fördernd, heute kaum noch brauchbar; sollte nicht die Hoffnung auf eine demnächstige Neubearbeitung geäußert werden dürfen? Die kleine Schrift des damaligen Gerichtsassessors Otto Georg Schwarz über die „Haftung des Tierhalters" (1905), hat vor. vornherein unter dem Mißgeschick gelitten, daß etwa gleichzeitig mit ihr mehrere andere, umfassendere Bearbeitungen des vielberusenen § 833 BGB. erschienen. So ist ihr Einfluß auf die wissenschaftliche Entwicklung der Materie nur beschränkt geblieben. Aus dem Sachenrecht will ich zuerst zwei kleinere Arbeiten erwähnen: die Erstlingsschriften von Herrfurth über den Frucht- erwerb des Pächters (1903) und, umfassender und bedeutender, von Dr. Hugo Sawitz. „Der Inhalt des Grundbuchs nach 8 892 BGB." (1908, 124 S.). Zwar scheint sie eine Anfänger- studie darzustellen, doch konnte ein sachverständiger Beurteiler, Oberneck, sie ob ihrer Gründlichkeit als eine „sehr beachtens- werte Erscheinung auf dem Gebiet der sachenrechtlichen Lite- ratur" rühmen. Aber selbstverständlich werden diese Kleinen Erscheinungen weit überstrahlt durch das bekannte große Werk des Justiz- rats Dr. Hermann Oberneck über das „Reichsgrundbuchrecht". Diese groß angelegte Arbeit umfaßt in systematischer Gesamt- darstellung das gesamte materielle wie formelle Grundbuchrecht nebst ben sich daran anschließenden Rechtslagen, z. B. dem Jmmobiliarveräußerungsvertrag, sowie den landesrechtlichen Er- gänzungen. Zuerst 1900 erschienen, hatte sie bis 1909 bereits Vier Auflagen zu verzeichnen, von denen die dritte wie die vierte sich als sehr erhebliche Umarbeitungen darstellen. In seiner jetzigen Form umfaßt das Werk zwei starke Bände von zusammen nahezu 1900 Seiten. Als Systematik ist es von

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Vorneherein nicht nur Kr die Praxis, sondern auch für die Theorie bestimmt gewesen, es hat dadurch auch neben den Meist in Form von Kommentaren auftretenden Konkurrenzarbeiten eine individuelle Prägung erhalten. An Gründlichkeit, Reichhaltigkeit und Uebersichtlichkeit erKllt Obernecks Werk selbst die höchstgespannten Anforderungen; es ist zweifellos eines der aller- wertvollsten unter den in das Gebiet meiner Darstellung ge- hörigen Büchern und ein Paradestück des Heymannschen Ver- lages überhaupt. Keine irgendwie eingehendere Beschäftigung mit einer Frage des Grundbuchrechts, einerlei ob sie zu wissen- schaftlichen oder praktischen Zwecken geschehe, kann einer Be- nutzung dieses Werkes entraten. Zwei umfassende Publikationen des Verlages, beide der Frühzeir der neuen Literatur angehörig (1900), haben Teile des Familienrechts mit monographischer Vollständigkeit behan- delt. Der Senatspräsident Dr. C. Rocholl widmete dem ge- samten Eherecht des Gesetzbuches eine Arbeit von 470 ßeiten, die wesentlich auf die Bedürfnisse des gebildeten Laien zugk- schnitten sein sollte, wissenschaftlich keine großen Ansprüche erhob« Die Darstellung hält zwischen einem Kommentar und einem Systenl etwa die Mtte. Sie dürste, innerhalb der ihr durch den Plan des Verfassers gewiesenen Bedeutungsgrenze, als klar und sachgemäß gerühmt werden. Verwandt in der Eigenart ist das gleichfalls ziemlich breit angelegte (257 Seiten) Ehescheidungsrecht des damaligen Gerichts- assessors, -jetzigen Landgerichtsrats vr. C. Davidson. Recht ge- schickt und übersichtlich abgefaßt, auf befriedigender Stoff- und Literaturbenutzung beruhend, hält sich doch auch diese Arbeit ziemlich nahe der Grenze der populärwissenschaftlichen Literatur« Immerhin entbehrte sie nicht einer anzuerkennenden Brauch- barkeit, die ihr angesichts der unverkennbaren literarischen Stag-

Bürgerliches Recht tu Carl Heymarms Verlag. 4L* Nation auf dem Gebiete unseres persönlichen Eherechts bis heute kaum entzogen ist. Das Erbrecht ist in Carl Heymanns Verlag gleichfalls nur durch wenige Erscheinungen vertreten. Die umfassendste davon verdanken wir der unermüdlichen Feder des Hallenser . Justizrats Adolf Weißler mit seiner Schrift über das „Deutsche Nachlaßversahren" (1900), die freilich angesichts der aus dem Titel ersichtlichen Beschränkung größtenteils außerhalb des Privat- rechtsgebietes liegt. Die materiellrechtlichen Probleme des Erb- rechts konnten bei dem Plane des Werkes nur als Jnzident- punkte behandelt werden, und seine Systematik war vom tzivi- listischen Standpunkt aus wenig befriedigend und durchsichtig. Aber im übigen stellte das Buch einre anerkennenswerte Leistung dar: das Gebotene erwies sich als überall sorgfältig durchdacht, wohlerwogen und vielfach auf selbständigen Anschauungen be- ruhend. In der erbrechtlichen Literatur hat es seinen Platz behauptet, wenn auch nicht unter den Sternen erster Größe. Sturms kleiner Beitrag „Zur Lehre von den Testamentsvoll- streckern" (1896) ist nur dem Rechte des Entwurfs gewidmet und alsbald durch eine größere Arbeit desselben Verfassers in anderem Verlage überholt; er braucht hier nur im Interesse der Vollständigkeit erwähnt zu werden. Ergiebiger, aber doch nicht viel über den Wert einer besseren Dissertation hinausragend, ist die Studie von Dr. Hans von Winterfeld über das Thema: „Die aufschiebenden Einreden des Erben und der Leistungsverzug". (1907). Die erbrechtliche Son- derliteratur ist nicht reichhaltig genug, um auf die Unterstützung durch derlei kleine, aber wohlunterrichtende Arbeiten gern ver- zichten zu können.

„Wer vieles bringt, wird jedem etwas bringen" — wem fiele nicht das Dichterwort ein, wenn er die zahlreichen civil-

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m rechtlichen Veröffentlichungen des Heymannschen Berlages an seinem geistigen Auge vorüberziehen läßt. Größere und Kleinere, hervorragende und bescheidenere Arbeiten wechseln mit einander ab, wie buchhändlerisch erfolgreiche mit solchen, die nie einen größeren Leserkreis fanden, oder alsbald aus dem Gesichtskreise wieder entschwanden. Aber gerade in dieser Mannigfaltigkeit liegt die Eigenart, der Reiz eines großen Verlagsunternehmens.. Heymanns Verlag ist mir immer wie eine Art von juristischem Mikrokosmus vorgekommen, in dem das Alte, Absterbende aus unserer Literatur sich immer wieder durch neues, frisches Leben ersetzt. Möge er in seiner Universalität, nicht beschränkt auf einzelne „Schlager", noch lange hinaus fortwirken zum Heile der deutschen Privatrechtswissenschaft!