Zeitschrift für Rechtsgeschichte, Bd. 5 (1866) [electr. ed.]

Inhalt des V. Bandes

Inhalt des V. Bandes.

Pseudo-Isidor. Von Paul Roth in München ,. 1 Deutsche Rechtssprüchwörter, unter Mitwirkung der Professoren I. C. Blnntschli u. K. Maurer, gesammelt und erklärt von Eduard Graf und Matthias Dietherr. Bon Richard Schröder in Bonn. . . 28 Die lex Lempronia iudicaria und ihr Verhält» iß zur lex Acilia repe- tundarum. Bon Geh. Justizrath Professor Dr. Huschte in Breslau 46 Gajus noster. Bon Dr. G. M. Ascher in Heidelberg.85 lieber die geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilprocesse. Bon Professor Dr. Fuchs in Marburg.104 Der strafrechtliche Inhalt der neuerlich veröffentlichten Nürnberger Polizei- Ordnungen aus dem 16. —15. Jahrhundert. III. Bon Geh. Justizrath I)r. Abegg in Breslau.120 Die Grabschrift der Turia .161 Zur der Grabrede auf die Turia. Bon Geh. Justizrath Professor Dr. Huschke in Breslau . . . ..168 lieber die Form der Ehescheidung bei den Römern seit der lex Julia de adulteriis. Bon Professor Dr. Rudolf Schlesinger in Göttingen 103 Ueber die Voraussetzungen und Grenzen der Jncapacität nach der lex Julia et Papia. Von Professor Dr. G. Hartmann in Basel . 219 Uebrrblick über die Geschichte der altfranzösischeu Gerichtsverfassung. Bon Professor Dr. Anschütz in Halle a. d. S.255 Die rechtliche Natur der Lehnsfolge im langobardischen Lehnrecht. Bon Dr. R. Schröder in Bonn.285 Formeln des Justinianischen Prozeffes. Von Profeffor Dr. R. Stintzing in Erlangen.321 Der Legisactionsproceß mit Formeln zur Zeit Cicero's. Bon Profeffor Dr. E. I. Bekker in Greifswald.341

Gai Institutiones. Codicis Veronensis apographum ad Goescheni, Hollwegi, Bluhraii schedas compositum scripsit lapidibusque exceptam scripturam publicavit Eduardus Böcking. Prostat Lipsiae apud Sal. Hirzelum 1866. Angezeigt ton Staatsminister a. D. Dr. b. Bethmann-Hollweg ........... 357 lieber die Entstehung der lex Ribuaria. Von Dr. Rudolph Sohm, Pribatdocent in Göttingen.V .380 Miscellen: Modus procedendi in Malefizsachen zn Augsburg. Mitgetheilt von Dr. Birlinger in München ..156 Unterricht im römischen Recht auf Gymnasien. Von Dr. Göppert in Breslau.299 Zwei Handschriften des Schwabenspiegels. Von Professor Dr. Mandrh in Tübingen. 303 Uebersicht der Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. Fortsetzung. Von Hugo Böhlan und P. Hiusch'ms ....... 459 Berichtigungen und Zusätze zu Homeher's Verzeichniß der deut- schen Rechtsbücher.468 Kölner Rechtsgutachten über die Brüder und Schwestern dom ge- meinschaftlichen Leben aus dem Jahre 1398. Von Dr. Th. Muther in Rostock.469 Zur Lehre von den Erbberträgen. Von Hugo Böhlan . . . '. 472 Eine literarische Notiz. Von A. Stölzel in Cassel.475

Pseudo-Isidor Von Paul Roth in München

Pseudo - Isidor von Paul Roth.

Die Mitte des 9. Jahrhunderts ist epochemachend in der Geschichte des Frankenreichs, politisch durch die definitive Tren- nung Galliens und Germaniens, kirchlich durch Herstellung der Grundlagen, welche während des ganzen Mittelalters für die Beziehungen zum Staat und die Verfassungsentwickelung maaß- gebend gewesen sind. Nur das Frankenreich konnte der Schauplatz dieser Gestaltung sein, war es doch die einzige Großmacht im Westen, da Spanien der arabischen Eroberung erlegen, England der Kleinstaaterei eben entronnen, den wüthenden Anfällen däni- scher Räuber ausgesetzt war. Alle die anderen germanischen Staaten hatte das Frankenreich in sich ausgenommen; Burgunds Langobardien, Allemanien, Bayern, Sachsen, bildeten integrirende Theile desselben, und waren, wenn auch nicht centralisirt, doch durch eine starke Centralgewalt mit den fränkischen Theilen ver- bunden, so daß schon im nächsten Jahrhundert die Resultate zu- fälliger Theilungen in der regierenden Familie überwunden waren, und sich nach den beiden Abtheilungen des Frankenvolks, den Saliern und Ripuariern, zwei selbstständige Ländergruppen ge- bildet hatten. Noch entscheidender war, daß unter allen germa- nischen Reichen allein das Frankenreich die Tradition der staat- lichen Beziehungen zur Kirche ungeschmälert erhalten hatte. Die Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V. 1

Roth, Burgunder, Gothen, Vandalen und Langobarden hatten als Arianer die katholische Kirche vielfach beeinträchtigt, und die Kon- flikte waren erst mit dem Uebertritt der Eroberer beendigt; das Frankenvolk dagegen war sofort in freundliche Beziehungen zu den kirchlichen Einrichtungen des eroberten Landes getreten, was nicht nur für die Consolidation des Reichs, sondern auch für die Bestimmung der staatlichen Gewalt in Kirchensachen von weit- reichenden Folgen war. In keinem der anderen germanischen Reiche hatte die Regierung den Einfluß in kirchlichen Dingen, wie in dem Frankenreich, wo der König von Beginn der Mo- narchie an die Rechte des römischen Imperators in Kirchensachen ausübte. Die öffentliche Anerkennung der christlichen Kirche im römi- schen Reich hatte eine Beschränkung der bisherigen Selbstständig- keit zur Folge gehabt. Vor allem tritt dieß hervor in der Um- gestaltung der kirchlichen Gesetzgebung; seit dem 4. Jahrhundert bedurfte nicht nur jeder Synodalschluß der kaiserlichen Geneh- migung, sondern die Regierung erließ auch selbstständig Gesetze in kirchlichen Angelegenheiten ohne Zuziehung der Kirchenbehörden, selbst in inneren Kirchensachen, z. B. über Gegenstände der Lehre. Weniger entwickelt war der Einfluß auf die Besetzung der Bis- thümer; es war mehr ein faktisches Verhältniß, das nicht überall hervortrat, und gar nicht immer zu einer direkten Ernennung führte, sondern auf der Einwirkung beruhte, die der kaiserliche Hof auf die Wahl übte. In den kleineren Bisthümern, welche die Mehrzahl bildeten, fehlte es überdieß an jeglichem Interesse, einen solchen Einfluß geltend zu machen, so daß nach der Zahl der Fälle betrachtet im römischen Reich die Besetzung der Bis- thümer durch Wahl des Clerus und der Gemeinde, welche ohne- hin den bestehenden Gesetzen entsprach, die Regel bildete, von welcher freilich die Regierung nach ihrem Belieben Ausnahmen machte, ohne daß die Kirche es hindern konnte. Endlich wurde mit der Anerkennung die Kirche in Verhältnisse verwickelt, die dem Clerus vielfach unbequem waren. So lange die Kirche unterdrückt und nicht erwerbsfähig war, hatte die Regelung der Jurisdictionsverhältnisse keine besondere Bedeutung; ein privi- legirtes Forum hatte der Clerus natürlich nicht, und ebensowenig eigne Jurisdiction über seine Mitglieder anzusprechen; allein nach der Uebung der älteren Kirche wurden Streitigkeiten zwischen

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Geistlichen sowohl als zwischen den Angehörigen der christlichen Kirche überhaupt dem Schiedsspruch der Bischöfe unterworfen, und nicht an die weltlichen Gerichte gebracht (Dove de jurisdict. eccl. 8). Gerade nach dieser Seite wurden der Kirche Anfangs Zugeständnisse gemacht, die um so bedeutender erscheinen, als sie mit den öffentlichen Einrichtungen des römischen Reichs in Wider- spruch standen. Während nämlich sonst die römische Verfassung keine anderen als öffentliche Gerichte kannte, wurde seit Con- stantin den Bischöfen die ausschließliche Civiljurisdiction in Streit- sachen unter Geistlichen und eine beschränkte in Sachen, bei denen Laien betheiligt waren, eingeräumt, und, obwohl die Gesetzgebung öfter wechselte, in Strafsachen die bischöfliche Jurisdiction we- nigstens hinsichtlich geistlicher Verbrechen immer anerkannt; da- gegen war für bürgerliche und öffentliche Verbrechen der Clerus allein den weltlichen Gerichten unterworfen, und gerade vonJu- stinian, der die geistliche Jurisdiction nach anderen Seiten er- weiterte, wurde das ganz fest bestimmt. Daß gerade darauf das größte Gewicht gelegt wurde, erklärt sich aus der Abgeschlossen- heit, in welcher früher der Clerus lebte, und daraus, daß eine Unterwerfung unter die weltlichen Gerichte zu häufigen Conflikten mit der öffentlichen Gewalt führen mußte. Es sind die angeführten drei Verhältnisse, die auch im Fran- kenreich den Mittelpunkt der Beziehungen von Kirche und Staat bilden. Im allgemeinen muß hervorgehoben werden, daß die Kirche im Frankenreich größere Selbstständigkeit genoß, und sich unabhängiger entwickeln konnte, als dieß im römischen Reich der Fall gewesen war. Es tritt uns auf kirchlichem Gebiet die gleiche Erscheinung entgegen wie auf weltlichem Gebiet; der ger- manische Barbar war berufen, nicht nur den Bann der Unselbst- ständigkeit zu brechen, der als das Resultat jahrhundertelanger Despotie auf der Bevölkerung des Weltreichs gelastet, sondern auch durch Zerstörung des Weltreichs der christlichen Kirche die Bahn selbstständiger Entwickelung zu zeigen. Wohin die Fort- dauer des Westreichs geführt hätte, sehen wir an der byzantini- schen Kirche, dem Produkt der Einflüsse, deren Grundlagen unter Constantin gelegt wurden. Im Frankenreich hatte, wie schon erwähnt, die Regierung von Beginn der Monarchie an die glei- chen Befugnisse, wie sie zu Zeiten des römischen Reichs bestanden. Doch nicht ohne Modifikationen. Identisch war der Einfluß auf 1*

Roth, die kirchliche Gesetzgebung, d. h. die Einberufung von Synoden setzte Regierungsgenehmigung voraus, und die Synodalbeschlüsse erhielten Gesetzeskraft nur durch königliche Bestätigung. Weiter erstreckte sich der Einfluß der Regierung auf die kirchliche Gesetz- gebung nicht, und er konnte sich auch nach den Umständen nicht weiter verbreiten. Nur der barocke Chilperich machte einen Ver- such, nach dem Vorgang der römischen Kaiser ein Lehrdekret zu erlassen, das aber von den Bischöfen Gregor und Salvius fast mit Hohn zurückgewiesen wurde (Greg. V. 45). Viel weiter dehnte sich das Eingreifen bei Besetzung der erledigten Bisthü- mer aus. Die Ernennung durch die Regierung, welche zur Zeit der römischen Herrschaft doch nur ausnahmsweise vorgekommen war, wurde im Lauf des 6. Jahrhunderts zur Regel; auch wenn in einzelnen Fällen die Wahl nach der früheren Uebung gestattet wurde, war doch königliche Bestätigung erforderlich, wie von den Kirchenbehörden ausdrücklich anerkannt wurde. Diese einfluß- reiche Veränderung, die ihre Wirkung bis in das 11. Jahrhun- dert erstreckt hat, ging nicht ohne Connivenz des Clerus vor sich. Die heftigen Streitigkeiten, die fast jede Bischofswahl begleiteten, machten an sich die Entscheidung durch eine über den Partheien stehende Behörde nothwendig; der Wahlmodus war durchaus un- geregelt, die Competenz der einzelnen Faktoren nicht gehörig ab- gegränzt, so daß im 5. und 6. Jahrhundert die Wahlen häufig in Raufereien ausarteten. Zugleich hatte aber die Regierung jetzt ein viel größeres Interesse, ihren Einfluß auf die Besetzung der Bisthümer geltend zu machen, als früher; der Bischof war jetzt eine politisch wichtige Persönlichkeit durch die Disposition über das Kirchenvermögen, die Herrschaft über den ihm unbe- dingt untergebenen Clerus, den Einfluß aus die romanische Be- völkerung. Im 6. Jahrhundert waren die Bisthümer noch viel mehr centralifirt als im 9ten, daher auch die Gewalt des Bischofs eine ausgedehntere. Auch der Einfluß der Bischöfe auf die Staats- geschäfte war ein größerer als in der römischen Zeit, wir finden sie bald regelmäßig am königlichen Hof, manche als Leiter der Staatsgeschäfte. Neben diesen materiellen Gründen steht aber auch noch eine formelle Veranlassung. In der fränkischen Mo- narchie trat die Stellung des Bisthums als eines öffentlichen Amtes viel mehr hervor als im römischen Reich. Der Bischof hatte die Jurisdiction über Pie Unfreien, vermöge der Immunität

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5 . Vertretung der auf den Kirchengrundstücken befindlichen Personen, durch das Asylrecht der Kirchen eine selbstständige Gewalt gegen- über den öffentlichen Behörden, eine politische Stellung an den Reichstagen, eine richterliche im Königsgericht; deßhalb war er auch wie andere Unterthanen zur Leistung des Treueneides ver- pflichtet. Noch bestimmter tritt dieß im 8. Jahrhundert hervor, seit in dem Seniorat die Grundlage einer Herrschaft über Freie gegeben ist; die Stellung der höheren Geistlichen war seitdem eine solche, daß sich der einzelne dem öffentlichen Dienst gar nicht entziehen konnte. Mußte sich ja sogar der h. Sturm, der erste Abt von Fulda, als Festungscommandant verwenden lassen. Gerade diese Verbindung der weltlichen mit der geistlichen Amts- gewalt, die uns in ihren Anfängen schon im 6. Jahrhundert ent- gegentritt, mußte Veranlassung geben, die Einwirkung auf die Besetzung der Bisthümer zu steigern, in einer Zeit, wo die Amtsgewalt noch weit entfernt war ein selbstständiges Recht zu sein, wo vielmehr die königliche Gewalt noch alles überragte. Es war dieß eine so sehr den Verhältnissen entsprechende Ent- wickelung, daß auch die in Capit. I. 78. gegebene Zusicherung Carl's des Großen, durch welche der canonische Wahlmodus ga- rantirt wurde, keinen dauernden Einfluß ausübte, da bekanntlich erst in Folge des großen Kirchenstreits des 11. Jahrhunderts das Ernennungsrecht beseitigt wurde. Man wird die Keime dieser Entwickelung doch schon in der römischen Zeit zu suchen haben, da ja im byzantinischen Reich der bisherige Wahlmodus in den einzelnen Diöcesen ebenso beseitigt und der Einfluß der Regierung auf die Besetzung der Bisthümer, obwohl in anderer Form, gesichert wird. Während so hinsichtlich der Besetzung der Bisthümer der staatliche Einfluß wenigstens der bisherigen Uebung in Gallien gegenüber sehr ausgedehnt wurde, wurde dagegen die Stellung des Clerus bezüglich der Jurisdictionsverhältnisse eine freiere als im römischen Reich. Zwar fanden die Gesetze Justinians, durch welche die bischöfliche Jurisdiction über den Clerus in Civilsachen allgemein anerkannt wurde, im Frankenreich keine An- wendung, und wurde für die Streitigkeiten zwischen Geistlichen und Laien nur die Niedersetzung gemischter Gerichte zugestanden (Dove p. 34.); dagegen vollzog sich hinsichtlich der Jurisdiction in Criminalsachen eine einflußreiche Veränderung, die schon in

Roth. der Verfassung des Frankenreichs gegründet war. Nach dem System der persönlichen Rechte lebten nicht nur die einzelnen nach ihrem Stammesrecht, sondern es wurden auch die erkennen- den Beisitzer ihren Stammesgenossen entnommen. Da nun der Clerus im ganzen Frankenreich nach römischem Recht lebte, so war von vornherein die Wahl der erkennenden Beisitzer auf Ro- manen beschränkt; wahrscheinlich wurden aber von Anfang an nur Geistliche genommen, da, wie unten gezeigt, das Erkenntniß über Bischöfe nur von Synoden gefällt wurde, uud die bischöf- liche Jurisdiction über niedere Geistliche mit dem Ende des 8. Jahrhunderts, in der Hauptsache aber wahrscheinlich schon vorher anerkannt war, da C. 615. 4.14. eine Beurtheilung nach den canonischen Satzungen zugesteht. Gerade die Regelung der Jurisdictionsverhältnisse in Strafsachen war jetzt von viel grö- ßerer Bedeutung als früher. Im Frankenreich war die Stel- lung der höheren Geistlichkeit von der Art, daß sich der einzelne den Verwicklungen des menschlichen Lebens gar nicht entziehen konnte. Bei den verschiedenen Thronrevolutionen und Bürger- kriegen finden wir regelmäßig zahlreiche Geistliche auf beiden Seiten betheiligt, sie wurden in den Sturz ihrer Parthei mit hineingezogen, und zu öffentlichen Strafen verurtheilt. Der Auf- stand des GuntramBoso, die Bürgerkriege zu Ende des 6. und 7. Jahr- hunderts, die Streitigkeiten der Enkel Carls des Großen kosteten vielen Prälaten Stellung und Freiheit. Es beruhte dieß nicht auf der Verschiedenheit der Gesetzgebung, sondern auf der Um- wandlung in der Stellung der Geistlichkeit zum Staat. Ver- brechen gegen den Staat und das Staatsoberhaupt waren nach römischem Recht ebenso strengen Strafen unterworfen wie im Frankenreich, aber es war weniger Veranlassung zur Anwendung gegeben, weil die Geistlichkeit im 5. Jahrhundert noch nicht in dem Umfange wie im 6ten in das politische Treiben verflochten war. Es war deswegen ein weitgehendes Zugeständnis, daß seit dem 6. Jahrhundert die Jurisdiction über weltliche Ver- brechen der Bischöfe den Synoden überlassen war. Man wird dieß kaum nur als Uebung ansehen können, da das Verfahren zu regelmäßig wiederkehrt, und der Clerus selbst noch weiter- gehende Prätensionen machte, nämlich Befreiung von der provi- sorischen Haft. Im ganzen 6. und 7. Jahrhundert ist mir kein Beispiel bekannt, daß von weltlichen Gerichten gegen Bischöfe

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| strafrechtlich erkannt wurde; die Fälle, die gewöhnlich für das Gegentheil angeführt werden, z. B. von Rettberg, KG. II. 642. beziehen sich nur auf die provisorische Verhaftung, welche durch die Jurisdiction der Synoden natürlich nicht ausgeschlossen war. In Gregor finden wir die Fälle des Prätexatus, Salonius und Sagittarius, Gregor, Ursicinus, Palladius, Egidius, welche vor eine Synode verwiesen oder dort verhandelt wurden; aus späterer Zeit führe ich nur an: Desiderius von Vienne (Fredegar c. 24.), Lantbert (Vita Lantberti 17. Sept. 5. 575) und Leodegar mit seinen Compliyen. So scheint-die Bestimmung des 6oneii. Na ttecon von 585, welche die ausschließliche geistliche Jurisdiction über Bischöfe betont, der gleichzeitigen Uebung völlig zu ent- sprechen. Mit dem Ende des 7. Jahrhunderts wirkte freilich die Störung in den öffentlichen Verhältnissen auch hierauf zurück; ich habe schon Ben. Wes. 332. die in der einseitigen Entsetzung von Prälaten unter Carl Martell liegende Neuerung hervorge- hoben; eine der nächsten Folgen der Wirksamkeit des h. Boni- facius war die Wiederherstellung der früheren Praxis, so daß unter den Carolingern die Criminal-Jurisdiction über Bischöfe nur von Synoden oder doch nur von dem mit Geistlichen besetz- ten Königsgericht geübt wurde (s. den Nachweis bei Nivsebius Praef. CCXXII.) Während also im römischen Reich die Cog- nition in weltlichen Strafsachen ausschließlich den weltlichen Ge- richten überlassen blieb, war in Frankreich schon nach der germa- nischen Gerichtsverfassung die Jurisdiction in den Händen der Geistlichkeit, und durch Uebung nach den älteren canonischen Be- stimmungen geregelt, die im römischen Reich selbst keine Aner- kennung gefunden hatten. Wir erkennen darin die allgemeine Regel, welche die Stel- lung des römischen von der des germanischen Staats zur Kirche unterscheidet.' Während im römischen Reich die bis ins kleinste durchgeführte Centralisation wie ein Alp auf der Kirche lag, und alles selbstständige Leben erstickte, hatte die Kirche schon nach der Natur des germanischen Staatswesens in Frankreich volle innere Selbstständigkeit, und war nur bezüglich einzelner bestimmter Verhältnisse der Einwirkung des Staats unterworfen. Urck auch in dieser wurde eine freiere Stellung mit Erfolg angestrebt, sowie das Frankenreich seinem inneren Verhängniß der völligen De centralisation entgegenging. Es war dieß eine für die Ver-

Nolh, sassungsentwickelung des Staats wie der Kirche gleich einfluß- reiche Richtung, deren Entstehung sich aus den Umständen leicht erklärt. An sich lag in der Kirche des Westens die Tendenz der Centralisation wie in der des Ostens, wie überhaupt in allem Romanischen, sie war durch die politischen Geschicke des Westens nur zeitweise zurückgedrängt. Die inneren Kircheneinrichtungen, die Abgränzung der Diöcesen, die Stellung des Bischofs zum Cle- rus und Volk, das Synodalwesen waren im Frankenreich unver- ändert belassen, der gallische Clerus hatte daher mit den anderen Ländern des Westens solidarische Interessen; ein Theil desselben (im südlichen Gallien) war immer in Verbindung mit Rom ge- blieben. In Gallien, das bis in das 9. Jahrhundert der Mittel- punkt der kirchlichen Entwickelung im Frankenreich war, war der Clerus in seinen Haupttheilen immer romanisch geblieben, nicht nur der Nationalität sondern auch der Gesinnung nach. Die tiefe Verstimmung gegen das fränkische Wesen, die aus dem Ge- schichtswerk Gregors spricht, tritt noch im 7. Jahrhundert in der merkwürdigen Aeußerung des Bischof Desiderius von Cahors her- vor, in der er den Untergang des römischen Reichs beklagt. Die Trennung der bisher im Westreich vereinigten Kirche nach Län- dern hatte aber nicht nur etwas Ungewohntes, sondern auch den Bestand der einzelnen Bisthümer Bedrohendes, da anfangs aus den Bestand der einzelnen Bisthümer keine Rücksicht genommen wurde. Die leitenden Persönlichkeiten waren daher zunächst be- müht, die Einheit wenigstens der fränkischen Kirche sicher zu stellen. Dieß gelang auch noch in der merovingischen Zeit in soweit, daß nicht nur die Länderabgränzung sich durchgängig innerhalb der Diöcesangränzen hielt, häufig selbst nach den Me- tropolitansprengeln sich richtete, sondern daß auch allgemeine Sy- nodalverhandlungen der ganzen Kirche des Frankenreichs mög- lich waren. Erst nachdem so die Einheit der fränkischen Kirche in der Hauptsache gesichert und so befestigt war, daß vorüber- gehende Störungen leicht überwunden wurden, konnte seit der Mitte des 8. Jahrhunderts die einflußreiche Verbindung mit Rom angeknüpst werden, deren Durchführung seit der Mitte des 9. Jahrhunderts ernstlich in Angriff genommen wird. Weniger die Frage, wie dieß durchgeführt werden konnte, als die Veranlassung dieser Richtung wird vor allem zu bestim- men sein. Man wird dieß nicht aus den Einfluß einer einzelnen

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Persönlichkeit zurückführen dürfen, so hoch dieselbe auch anzu- schlagen ist, nicht auf die Veränderung in der Ueberzeugung, welche die bisher beharrlich ignorirten Ansprüche des römischen Stuhls anerkannte, sondern auf die Reaktion des Episcopalsystems gegen die Metropolitangewalt. Die in der letzteren vereinigten Befugnisse der Convocation und Leitung der Synoden, Bestäti- gung der Bischöfe und der Gerichtsbarkeit, die mit den oben ent- wickelten Rechten der Staatsgewalt concurrirten, mußten eine große Erweiterung erhalten, sowie die im 9. Jahrhundert be- ginnende aus Brechung der staatlichen Gewalt über die Kirche gerichtete Bewegung durchgeführt war. Ich habe bereits in mei- nen früheren Darstellungen entwickelt, in welche Abhängigkeit namentlich hinsichtlich ihres Güterbestandes die Kirche im Laufe des 8. Jahrhunderts gerathen war. Die Folgen zu beseitigen, die Wiederkehr ähnlicher Zustände unmöglich zu machen, wurden sofort die größten Anstrengungen gemacht, nachdem die Ordnung nothdürftig wieder hergestellt war. Schon Carl der Große erfuhr den energischen Widerstand des Clerus gegen die von ihm ein- geleitete erweiterte Säcularisation des Kirchengutes, dem er nach- gab. Unter Ludwig dein Frommen war den kirchlichen Behörden zum erstenmal eine Stellung gewährt, die wie eine erste Andeu- tung dessen sich ausnimmt, was im Mittelalter ausgebildet her- vortritt, einer Gewalt der Kirche über den Staat. War dieß auch nicht von Dauer, so hatte es doch das Ansehen der Regie- rung tief erniedrigt, die Unabhängigkeit der Kirche um einen gro- ßen Schritt gefördert. Den Söhnen Ludwigs gegenüber be- schränkte sich der Clerus nicht mehr auf die Erfindung schrecken- der Kindermährchen oder grobe Roten, er drohte. Den schwachen Königen waren die Zügel entfallen, welche bisher das Ganze gelenkt, wer sollte sie ergreifen? Wie die weltliche Aristokratie ein Recht der königlichen Gewalt nach dem andern eskamotirte, so war auch die geistliche Aristokratie ausnahmslos bestrebt, die bisherige Abhängigkeit zu zerbrechen; nur waren die Verhältnisse hier und dort verschieden. Im Staat war der Decentralisation keine innere Schranke gezogen; es gab in dieser Hinsicht weder entscheidende Verschiedenheiten noch eine maaßgebende Tradition. War die Centralgewalt, die bisher alles zusammengehalten, zer- brochen, so waren die Neubildungen den augenblicklichen Ein- flüssen, vielleicht dem Zufall ausgesetzt. Weder die Gaueinthei-

Roth, lung noch die Stammesverschiedenheit war für die neuen Terri- torialbildungen entscheidend; die erstere ist im Mittelalter vollständig zerstört, so daß nicht einmal die Namen bleiben; die letztere ist nicht so durchgehend, daß sie nicht vielfach durchbrochen würde, in Gallien noch mehr wie in Deutschland; sie bildet die Grund- lage der neuen Territorialgestaltungen nur im allgemeinen, nicht wie früher in allen Einzelheiten. So finden wir denn, früher im Frankenreich, später in Deutschland die Territorialgestaltungen in ununterbrochenem Fluß ohne durchgehende Regel. Aus kirch- lichem Gebiete dagegen waren der Decentralisation von vorne- herein bestimmte Schranken gezogen; nicht nur die. Diöcesan- gränzen, auch die Metropolitansprengel konnten im 9. Jahrhun- dert nicht mehr willkürlich verändert werden, wie dieß im Beginn der Monarchie vorgekommen war; sie waren selbst gegenüber den politischen Theilungen des Landes sicher gestellt. Jede Minde- rung der staatlichen Kirchengewalt mußte aber von selbst zu einer Steigerung der Metropolitangewalt führen, da in dieser die Elemente geistlicher Suprematie (Confirmation der Bischofswah- len, Synodalrecht, Jurisdiction) nur im römischen wie im Fran- kenreich beschränkt durch die staatliche Autorität, vorhanden waren — wenn diese Beschränkung nicht anderweitig geregelt wurde. Wurde die bisher von der Regierung geübte Oberleitung einfach beseitigt, ohne daß eine andere Organisation an die Stelle trat, so hatte das Bisthum das Schicksal der Grafschaft, es wurde von dem Metropolitanbisthum mediatisirt, wie diese von dem Herzogthum. Freilich konnte eine solche Organisation nicht anders als auf Kosten der Metropolitangewalt oder sagen wir lieber der Bestrebungen einer Ausdehnung der Metropolitangewalt getroffen werden; dieses Bestreben tritt in der That in der Mitte des 9. Jahrhunderts ganz unverblümt hervor, ohne jedoch zu einem Resultat zu führen, da der ganze Episkopat dagegen Fronte machte. Leicht erklärlich ist, daß dieser dabei die Anerkennung der Suprematie des römischen Stuhls auf alle Weise begünstigte, da diese dem einzelnen die relativ größte Selbstständigkeit ver- sprach, eine größere als die häufig schwer drückende weltliche Ge- walt oder die in Aussicht stehende Präponderanz der Metropoliten. Ebenso kann uns nicht Wunder nehmen, daß der Sieg dem Epis- kopat blieb, da die materielle Macht am Ende doch auf Seite desselben lag, und die Verbindung mit Rom wesentliche Anhalts-

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punkte bei der Durchführung des lebhaft geführten Streites ge- währte. Wir finden also in der Mitte des 9. Jahrhunderts die Thätigkeit nach zwei Richtungen sich erstreckend, Beseitigung des weltlichen Einflusses und Anerkennung der Suprematie des römischen Stuhls. In ersterer Hinsicht ist der ganze Clerus ohne Ausnahme thätig, in letzterer die überwiegende Majorität. Daß die Metropoliten ihre Tendenzen nicht energischer verfolgten, wird wohl daraus zu erklären sein, daß sie eine andere Organi- sation, die dann doch nicht hätte entbehrt werden können, nicht entgegenzuhalten hatten, da ein Vorzug eines der Metropolitan- sitze, der den Mittelpunkt einer einheimischen Suprematie hätte abgeben können, im Frankenreich sich nicht ausgebildet hatte. Die Unterwerfung unter die Suprematie des römischen Stuhls war also nur das Mittel, um den allgemein verfolgten Zweck, Brechen der staatlichen Gewalt über die Kirche, zu erreichen. Diese beiden Strömungen, welche im 9. Jahrhundert die fränkische Kirche durchziehen, treten uns auch in der Sammlung entgegen, die unter dem Namen der Pseudoisidorischen Dekretalen bekannt ist. Es gibt kein anderes Beispiel, daß ein Werk, das von jeher die Aufmerksamkeit der Forscher in so hohem Grad auf sich gezogen hat, so consequent vernachlässigt wurde wie dieses. Man sollte es kaum für möglich halten, daß bis jetzt nur eine einzige dreimal nachgedruckte Bearbeitung vorlag, welche eine Handschrift der späteren Form zu Grunde legte (Classe C. wahrscheinlich der Cod. Paris B. 19. s. Hinschius Praef. LXXII.) Um so größer ist das Verdienst der neuen von Hinschius besorg- ten Ausgabe, welche uns für die wichtigen an diese Sammlung sich knüpfenden Untersuchungen die erste sichere Grundlage ge- währt. Der Herausgeber hat nicht nur das handschriftliche Material in der größten Vollständigkeit zusammengetragen, son- dern auch in einer ausführlichen Einleitung kritische Untersuch- ungen über die Quellen, die Zeit und den Zeweck der Samm- lung gegeben. Ich will nun vor allem die hauptsächlichsten Resultate der Handschriftenvergleichung zusammenstellen.

Roth, Noch bis in die letzte Zeit war nach dem Vorgang der Brüder Ballerini der Cod. Vatican 630. von den meisten als der älteste und vorzüglichste angesehen worden, und man zweifelte früher nicht, daß dieser der neuen Ausgabe zu Grunde gelegt werden müsse. Allein die Untersuchungen des Herausgebers haben dieß durchaus nicht bestätigt. Er theilt die 64 Handschriften, die er p. XI. s. aufzählt, von denen er 55 selbst verglichen hat, in drei Classen und mehrere Abtheilungen, in folgender Weise: I. Die Classes, zerfällt in zwei Abtheilungen, die als A. 1. und A. 2. unterschieden werden. Das Unterscheidungsmerkmal ist, daß die zu A. 1. gehörigen Handschriften die Papstdekrete bis Gregor II., die Concilien bis zum zweiten Hispalensischen ent- halten, während die von A. 2. die Papstdekrete nur bis Damasus bringen, jeden Brief aber in Capitel theilen (kraek. XVIII.) Die früher aufgestellte Meinung, daß die Sammlung in ihrer ursprünglichen Form die Papstdekrete nur bis Damasus enthalten habe, wonach also die Handschriften der 'Classe A. 2. die älteren sein müßten, ist von dem Herausgeber eingehend widerlegt, na- mentlich durch das Argument, daß die bei Hincmar von Rheims sich findenden Citate aus Pseudoisidor als einer Handschrift der Classe A. 1. entnommen sich ergeben, und der die Classe A. 2. charakterisirenden Capiteleintheilung nicht erwähnen. (kraek.XIV.) Ueberdieß enthält aber die Vorrede Pseudoisidors selbst die An- deutung, daß die Dekrete der Päpste bis auf Gregor ausgenom- men seien. Die Classe A. 1. welche demnach die älteste uns er- haltene Form repräsentirt, und 25 Codices umfaßt, enthält zugleich die älteste auf uns gekommene Handschrift, den Codex Muti- nensis, der nach einer am Schluß befindlichen Notiz vor dem Jahr 881 geschrieben ist. (XIX.) Von den 16 zur Classe A. 2. gehörenden Handschriften ist keine vor dem 10. Jahrhundert ge- schrieben (XLII.). Da nach den Fundorten zu schließen, diese Form hauptsächlich in Italien verbreitet war, so wird man der Vermuthung des Herausgebers, daß die Capiteleintheilung italie- nischen Ursprungs sei (LVII.), beipflichten können. Die Ent- stehung dieser Form muß übrigens zeitlich mit der von A. 1. fast zusammenfallen, da die Capiteleintheilung in der zwischen 883 und 887 verfaßten collectio Anselmo dedicata bereits Anwen- dung findet. (LIII.) Aus dieser zuerst von dem Herausgeber hergestellten Unterscheidung der beiden ältesten Classen der Hand-

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schriften ergiebt sich ein für die Erkenntniß der Verbreitung nicht unwichtiges Resultat. Da nämlich die Bestimmungen über die Chorbischöfe hauptsächlich in Pseudodamasus enthalten sind, (Weizsäcker, Chorepiskopat 34) so fehlen die hauptsächlichsten der- selben in den Handschriften der Classe A. 2. Daß aber die ersten Handschriften, die nach Italien kamen, und namentlich der Codex, dessen sich P. Nicolaus I. bediente, dieser Classe angehörte, wird von dem Herausgeber mit Recht aus den Aeußerungen desselben geschlossen. (LVII.) 2) Zwischen dieser und der Classe B. stehen fünf Hand- schriften , die der Herausgeber als Classe A/B bezeichnet. Sie sind aus A. 1. abgeleitet, und liegen der in der Classe B. ausge- bildeten Form zu Grund. In diese Categorie gehört der Cod. Vaticanus 680, auf welchen früher so großes Gewicht gelegt wurde, was der Herausgeber mit triftigen Gründen widerlegt. (LXII.) 3) Der Classe B. gehören fünf Handschriften an, welche zweifellos aus der Classe A. 1. abgeleitet sind, aber nicht alles enthalten, was diese giebt. (LX.) 4) Zur Classe C rechnet der Herausgeber sieben Handschrif- ten, die späteren Ursprungs und vielfältig mit Zusätzen versehen sind. Dieser Form gehört die Handschrift an, welche der Aus- gabe von Merlin zu Grunde liegt, und der Herausgeber glaubt, daß es der Cod. Paris B. 19. sei. (LXXII.) 5) Eilf weitere Handschriften endlich geben nur Auszüge. (LXXIII.) Die vorliegende Ausgabe giebt die Pseudoisidorischen Dekre- talen und die Capitula Angilranmi, Zu Grund gelegt ist in der Hauptsache nicht der Cod. Mutinensis, obwohl es der älteste ist, sondern der Cod. Paris inter Suppi, lat. 840, der sorgfälti- ger geschrieben ist, und weniger Lücken hat. Außerdem sind mehrere Handschriften der Classe A. I. und A.2. für die einzelnen Stücke zur Vergleichung gezogen. (CCXXXVI.)

Durch die neue Ausgabe ist nun vor allem festgestellt, wel- chen Umfang die Sammlung bei ihrer Verbreitung in der Mitte des 9. Jahrhunderts hatte. Neuerdings wurde von manchen Seiten behauptet, daß dieselbe anfänglich nur Papstdekretalen nicht

Roth. auch Concilien enthalten habe; dies wird nun durch die Hand- schriften der Klasse A. 1., welche als die älteste uns erhaltene Form anzusehen sind, widerlegt, wie es ja auch mit den Angaben der Vorrede in Widerspruch steht. (LXXVII.) Ebenso lassen sich jetzt die Quellen genau bestimmen, welche zur Composition der einzelnen Stücke dienten, und der Herausgeber hat sie ganz genau zusammengestellt. (0X1. 0XXXVII.) Ueber die Person des Verfassers geben uns die Handschriften keinerlei Ausschluß. Die Angabe der Vorrede: Isiäorus Mercator ist ganz zweifellos auf den Bischof Isidor von Sevilla zu beziehen, unter dessen Namen die spanische Sammlung im 9. Jahrhundert umlief, und an welche sich die gefälschte Compilation anlehnte. Der Ausdruck Mercator ist unerklärt, aber allein beglaubigt, da die Lesarten mercatus in vier Handschriften der Classe A.2. und Peccator in einigen ande- ren nur willkürliche Aenderungen der Schreiber scheinen (OOXXX.) Wer sich unter diesem Namen versteckte, wird sich schwerlich Her- stellen lassen, ja wir haben nicht einmal irgend eine haltbare Vermuthung. Daß einzelne gefälschte Stücke schon aus früherer Zeit stammen, ist keinem Zweifel unterworfen. So war der erste Brief des Clemens schon im 5. Jahrhundert in Umlauf, und ebenso ist das Constitutum domini Constantini (LXXXIII.) und das Constitutum Silvestri, aus dem Auszüge gegeben sind, (XCVI.) älter. Ob aber die andern Stücke, die wir nicht als älter mit Bestimmtheit bezeichnen können, alle von einer Hand sind, oder ob mehrere dabei thätig waren, läßt sich zur Zeit nicht bestimmen, obwohl wir nicht ohne Aussicht sind, daß eine ganz genaue Vergleichung aller einzelnen Stücke uns bestimmte An- haltspunkte in dieser Hinsicht gewähren wird. Die Zeit der Ab- fassung wird sich kaum in der Art fixiren lassen, wie dies von Hinschius geschieht. Ausgehend von der durch eine Reihe von Argumenten (CXLIII.) unterstützten Voraussetzung, daß Be- nedikt eine Quelle der Pseudoisidorischen Sammlung sei, erklärt er den Todestag des Bischof Otgar von Mainz als Termin, vor welchen die Abfassung der Sammlung nicht gesetzt werden könne. (CLXXXVI.) Allein dieser Argumentation kann ich mich nicht anschließen. Wollte man nämlich auch das angedeutete Ver- hältniß beider Sammlungen als zweifellos annehmen, so würde sich doch daraus die für die Zeit der Abfassung Pseudoisidors gezogene Folgerung nicht mit Nothwendigkeit ergeben, da der

Pseudo-Ifidor.

Vorrede des Benedikt durchaus nicht unbedingt Glauben zu schen- ken ist, wie ich unten zeigen werde. Wir werden demnach andere Behelfe für die Zeitbestimmung suchen müssen. Sicher ist, daß die Sammlung im Jahre 853 vollendet war, da sie hier von der auf der Synode von Soissons abgesetzten Clerikern der Rheimser Diöcese angezogen wird (601.) Andererseits kann aber die Ab- fassung nicht über 836 zurückgesetzt werden, da die Verhandlungen der in diesem Jahr in Aachen gehaltenen Synode vielfach aus- gezogen sind, (s. die Zusammenstellung bei Hinschius CXXVI und CXCVII.) Damit trifft denn auch die bekannte Andeutung des Hinkmar von Rheims zusammen, daß er die falschen Dekretalen schon vor der Geburt seines Neffen gekannt habe, was auf die Zeit zwischen 836 und 838 hindeutet, (s. Weizsäcker in Riedners Zeitschr. XXVIII. 356.), eine Notiz die kaum nur auf Grund der Priorität des Benedikt als unzuverlässig wird bezeichnet wer- den können, wie dies von Hinschius p. CXCVII. geschieht. Zur präcisen Zeitbestimmung wird es erforderlich das Verhältniß zu den zwei anderen Sammlungen zu erörtern, die in die gleiche Zeit fallen, und nach Tendenz und Manier der Compilation der Pseudoifidorischen an die Seite gestellt werden können, mit der sie auch in innerem Zusammenhang stehen. Ueber beide die Ca- pitula Angilramni und die Capitulariensammlung des Benedikt hat der Herausgeber ausführliche Untersuchungen angestellt, und er kommt dabei zu folgendem Resultat: Angilram steht zwischen Benedikt und Pseudoisidor; wie der letztere hat er aus dem er- steren geschöpft, Pseudoisidor auch aus Angilram, man möchte vermuthen, obwohl man es nicht direkt beweisen kann, daß die Verfasser beider identisch seien; ebenso läßt sich dies von der Additio IV. zu Benedikt annehmen. (CLXXVII—CLXXXII.) Benedikt dagegen hat seine Sammlung, wie aus der Vorrede zu schließen ist, erst nach dem Tod des Bischof Otgar von Mainz nämlich^nach dem 21. April 847 vollendet. (CLXXXIII.) Ge- rade dieser Punkt, auf welchen von Hinschius die ganze Beweis- führung über die Entstehungszeit basirt ist, bedarf der näheren Festsetzung. Mir scheint, daß ans die Vorrede des Benedikt bis- her überhaupt zu großes Gewicht -gelegt worden ist. An sich liegt es in der Natur der Sache, daß dem Compilator einer Samm- lung von Fälschungen für die Angahe über seine Person die Zeit und die Herstellung der Sammlung nicht gerade unbedingt Glan-

Noth. Ben zu schenken ist; es ist viel wahrscheinlicher, daß er in dieser Hinsicht unrichtige Angaben macht, als daß er die Wahrheit sagt. Die Aeußerungen der Vorrede sind überdies so wenig bestimmt, daß sie über den Verfasser so gut wie keinen Aufschluß geben. Benedictus Levita ist ungefähr eine eben so genaue Bezeich- nung, wie wenn sich jetzt „ein gewisser Johann" als Verfasser eines Werks einführen würde. So wenig die Vorrede irgend einen weiteren Aufschluß gewährt, so wenig wissen wir sonst über die persönlichen Verhältnisse des angeblichen Verfassers, der be- kanntlich sonst nirgends erwähnt wird. Daß er ein Mainzer Diakon gewesen sein, wird nur aus der Erwähnung des Mainzer Archivs und der Bischöfe Riculf und Otgar geschlossen, aber ge- rade diese Angaben scheinen mir gar nicht besonders glaubwür- dig zu sein. Bekanntlich tauchte die Sammlung zuerst im west- lichen Frankreich auf, und wurde dort hauptsächlich verbreitet, und zwar gleichzeitig mit den gefälschten Dekretalen; wie bei die- sen ist die der Zeit nach letzte Quelle, welche hier beigezogen ist, das Concil von Aachen von 836 *); wie bei diesen ist Wahres und Falsches gemischt, die Tendenz bei beiden so offensichtlich dieselbe, daß man deshalb schon oft angenommen hat, die Ver- fasser beider seien identisch. Es kommt dazu, daß Ende des 8. Jahrhunderts die Verbreitung der ächten spanischen Samm- lung im westlichen Frankenreich von dem Mainzer Bischof Rikulf ausgegangen war, und daß sich dieser, wie Hinkmar sagt, auch bereits mit den königlichen Capitularien beschäftigt hatte, (in ca- pituli« regiis studiosus, s. Weizsäcker in Niedner XXVIII. 354.) Diesen Umstand, der nach der Aeußerung Hinkmar's zu schließen in der Mitte des 9. Jahrhunderts noch allgemein be- kannt gewesen sein muß, konnte um so mehr Veranlassung geben, die Anfänge der Capitularienfälschungen nach Mainz zu verlegen, als ja die Dekretalensammlung, deren innerer Zusammenhang mit Benedikt niemand entgehen konnte, unter dem Namen der notorisch von Riculf verbreiteten ächten spanischen Sammlung und ver- bunden mit derselben ausgegeben wurde. In der That suchten daher früher diejenigen, die nicht ein römisches Machwerk darin

9 Nach der Angabe von Knust (Pertz II. 2. 21.) ist Syn. Belvac. II. c. i. ('Pertz I. 387.) von 845. in Len. I. 375 angezogen; aber der Wortlaut ist nicht übereinstimmend.

Pseudo-Kfidor.

sahen, den Sitz der falschen Dekretalen fast durchgängig in Mainz zum Theil veranlaßt durch das, was man nach der Vorrede des Benedikt von der falschen Capitulariensammlung unbedingt glaubte; erst in neuerer Zeit sieht man den Sitz der Dekretalensammlung in dem Rheimser Metropolitansprengel, und das mit vollem Recht. In der Hauptsache ist dadurch die Frage nach dem Entstehungs- ort der falschen Capitularien schon entschieden, denn die für die Dekretalen angeführten Gründe treffen alle ebenso bei den Ca- pitularien zu. Wie die ersteren werden die letzteren zuerst im Westen angeführt und verbreitet; Benedikt war, sagt Knust Praek. 35, bei den Galliern in größerem Ansehen als bei den Deutschen. Dem Inhalt nach stimmen die Fälschungen in beiden so sehr überein, daß Hinschius Praef. CCXVI. sagen kann: cum fere eaedem res a Benedicto et Pseudoisidoro tractentur. Die inneren Gründe, welche gegen die Annahme der Entstehung Pseu- doisidors in Mainz angeführt werden, wie das Verhältniß des Chorepiskopats, u. s. w. werden also auch bezüglich der Capitu- lariensammlung geltend zu machen sein. Die Angaben der Vor- rede Benedikts stehen nicht entgegen, weil diese wahrscheinlich erst später hinzugesetzt ist. Bekanntlich trifft man die erste Erwäh- nung des Benedikt in dem Brief der Synode von Kiersy der s. g. epistola Carisiaca, vom Jahre 858, wo es c. 7 heißt: et nonas et decimas .... sicut in libro Capitulorum regum ha detur, dari constituit, womit nur Bened. lib. 13 gemeint sein kann, da in Ansegisns eine derartige Bestimmung über nonae und decimae nicht ausgenommen ist. Von Ansegisus ist Bene- dikt unterschieden, indem ersterer in demselben Capitel der Lp. Caris, als Capitula Karoli angeführt ist. Daß aber damals die Vorrede noch nicht existirte, wenigstens nicht in dem von der Synode von Kiersy gebrauchten Exemplar, erhellt aus dem was c.7 über die Synode von Lestines gesagt ist. Diese ist nämlich Pipin zugeschrieben, und es soll außer Bonifacius auch ein päpstlicher Legat Georgius zugegen gewesen sein. Ich hielt dies früher für eine absichtliche Fälschung Hinkmar's, halte aber jetzt eine zufäl- lige Täuschung für möglich. In dem ersten Buch des Benedikt ist nämlich nach dem Concilium Germanicum das Concilium Liptinense gegeben, und nach diesem (c. 6—21) Theile aus dem Capit. Compendiense bott 757 (Pertz Leg. I. 28), bei welchem bekanntlich ein päpstlicher Abgesandter Georgius zugegen war, Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V. • 2

Roth. und dessen Uebereinstimmung mit den Beschlüssen mehrmals er- wähnt wird (Georgius sensit). Die Verwechslung erklärt sich also unter der Voraussetzung, daß die Synode das Cap. Lipti- nense nach dem ohnehin angeführten Benedikt citirte; doch kann dann die Vorrede noch nicht dabei gewesen sein, da in diesen beide Synoden ausdrücklich Carlmann zugeschrieben sind, und nur Bo- nifacius als päpstlicher Legat erwähnt wird. Es ist überhaupt ausfallend, daß im 9. Jahrhundert bei den Citaten, die zweifel- los dieser Sammlung entnommen sind, der Name Benedikts mei- nes Wissens nicht genannt wird, (s. Knust Praef. p. 35) wäh- rend Ansegisus als Herausgeber der Capitularien öfter erwähnt ist (s. z. B. die Stelle in meiner Feudalität 110). Die Bene- diktische Sammlung war überhaupt, wie sich aus den Handschrif- ten entnehmen läßt, in ganz verschiedenen Formen verbreitet, (s. die Zusammenstellung bei Pertz Leg. II. 2. p. 18) und na- mentlich finden sich häufig Excerpte daraus. Ich glaube daß bei dem gegenwärtigen Stand der Untersuchung über Benedikt eine Entscheidung darüber in welchem Umfang er zuerst publicirt wurdet, und daher auch über sein Verhältniß zur Jsidorifchen Sammlung noch nicht treffen läßt, und daher auch die Priorität Benedikts noch nicht so unbedingt feststeht, wie dies Hinschius annimmt. Weitere und vielleicht sehr bestimmte Aufschlüsse ver- spricht uns eine genaue Untersuchung der Acta episcoporum Ce- nomaimensium, deren Zusammenhang mit Pseudoisidor schon Weiz- säcker nachgewiesen hat; Hinschius gehtauf dieselben nur ein, um die Fälschung des in der Gesta Aldrici enthaltenen angeblichen Briefes Gregor IV. nachzuweisen (CLXXXVII.) Den Mittelpunkt der Untersuchung wird immer die Frage zu bilden haben: Was beabsichtigte der Compilator mit seiner Fälschung ? Bei der Gleichheit des Inhalts wird die Entscheidung für Benedikt eben so maßgebend sein müssen wie für Pseudoisidor; beide verfolgen dieselben Interessen, und componiren nur für verschiedene Quel- lenkreise, der eine für die Gesetzsammlung des öffentlichen Rechts, der andere für die Aufzeichnungen der kanonischen Satzungen; der eine sich anschließend an die Capitulariensammlung, der andere an die spanische Sammlung der Kirchengesetze, die gleiche Zwecke

2) Auch Hinschius nimmt an, daß der vierte Zusatz späteren Ursprungs sei. Vielleicht wird dies später noch viel weiter auszudehnen sein.

Pseudo-Ifldor.

aus dem Gebiet der staatlichen und kirchlichen Gesetzgebung ver- folgt. So mannigfaltig der Inhalt ist, so vielgestaltig sind die Meinungen, die über die bei diesen Sammlungen vorliegende Ab- sicht aufgestellt worden sind. Indessen liegt eine Beschränkung der in Betracht kommenden Möglichkeiten in der Sache selbst. Fälschungen wurden in dieser Zeit immer zu einem greifbaren naheliegenden Zweck vorgenommen; ich darf zum Beweis nur aus die Beilagen 3 und 4 meines Benificialwesens verweisen. Der Fälscher der Dekretalen hat nicht utopische Träume von einer besten Kirchenverfassung ausgezeichnet, sein Ziel das er unverrückt verfolgt, gehört seiner Zeit an. Ferner gehört die Idee für die er arbeitet, nicht ihm an, er verarbeitet einen schon vorhandenen, weitverbreiteten Gedanken, der von der Gesammtheit oder doch der Mehrheit der Betheiligten (des Clerus) getheilt wird; es ist nicht denkbar, daß ein einzelner eine zahlreiche Körperschaft wie den fränkischen Clerus dupirt, ihm Grundsätze oktroyirt, die nicht durch die bisherige Uebung und die Wünsche dieser Körperschaft getragen sind. Diesem Gedanken der Gegenwart giebt er den Anstrich des Alterthums, indem er ihn mehrere Jahrhunderte zurückverlegt. Er kann nicht lokaler Natur auf einen oder ein- zelne Sprengel beschränkt sein, lokale Verhältnisse werden höch- stens den Anstoß zur Ausführung gegeben haben. Das Interesse, dem dadurch gedient werden sollte, muß so überwiegend und so allgemein getheilt gewesen sein, daß darüber die mannichfachen anderen Tendenzen, die der Compilator einseitig verfolgt, über- sehen werden konnten. Betrachten wir uns nun den Inhalt der Compilation, soweit er sich auf die Kirchenverfassung bezieht 3), so treten uns zwei Richtungen entgegen, denen gegenüber alles andere in den Hintergrund tritt, Beseitigung des weltlichen Ein- flusses auf die kirchliche Administration und Begründung des römischen Supremats. Freilich nirgends in dieser Allgemeinheit, sondern immer in Anwendung auf einzelne Verhältnisse. Und auch diese stehen nicht alle auf gleicher Linie, einzelne treten mehr hervor. Gegen den staatlichen Emfluß gerichtet sind die Bestimmun- gen über das Anklageverfahren gegen Bischöfe, die Berufung der

3) Eine sehr übersichtliche Zusammenstellung ist bei Hinschius CCXVII. f. gegeben.

Roth. Synoden, die Unverletzlichkeit des Kirchenguts; die Unterordnung unter den römischen Stuhl wird begründet durch die allgemeine Zulassung der Appellation an denselben und die Nothwendigkeit seiner Einwilligung bei Berufung von Synoden. In der Vor- rede bezeichnet der Compilator selbst die Regelung des Accusa- tionsverfahrens und der Synodalberufung als den Zweck seiner Sammlung; ich schließe mich der Ansicht derjenigen an, welche diese Angabe für erschöpfend halten. Auf das erstere ist offen- sichtlich noch größeres Gewicht gelegt als auf das letztere; die zu diesem Behuf aufgestellten Sätze hatten zunächst Aussicht zur Anerkennung zu kommen, und fanden sie auch wirklich, sie zunächst entsprachen in der Hauptsache den lange gepflegten Tendenzen des Clerus. Bei ihnen besonders tritt das Zweischneidige der neuen Satzungen hervor, soviel dem Staat an Einfluß entzogen wird, soviel soll Rom gewinnen; denn mit der Anerkennung der Möglichkeit der Berufung an den römischen Stuhl ist die Grund- lage der päpstlichen Gewalt geschaffen. Von vielen wurde dies früher so sehr als der leitende Gedanke der ganzen Sammlung betrachtet, daß man die Entstehung in Rom suchte, und die Ver- breitung von dort aus erfolgen ließ. Diese Meinung ist jetzt freilich vollständig aufgegeben; die Untersuchungen von Weizsäker haben überzeugend dargethan, daß die Entstehung in der Rheim- ser Kirchenprovinz zu suchen sei, und die Resultate der Hand- schriftenuntersuchungen bestätigen, daß die Verbreitung vom Fran- kenreich aus nach Italien erfolgte. Dieser Umstand allein würde freilich noch nicht darüber entscheiden, welche von beiden Ten- denzen als die vorwiegende anzusehen sei, allem wir finden in der Sache selbst Anhaltepunkte dafür. Die Möglichkeit einer Be- rufung nach Rom war nur gegeben, wenn das bisher übliche Ver- fahren vollständig umgestaltet wurde. Die fränkische Gerichtsver- fassung kannte nicht ein bestimmtes Jnstanzenverhältniß; es war keineswegs immer und unter allen Verhältnissen eine Berufung von dem Volksgericht an das Königsgericht gegeben (s. keiniee Comit, palatii 18.), die Regel war vielmehr, daß jedes Gericht endgültig zu entscheiden hat, und es galt dies auch für die Ro- manen, die ja sofort der fränkischen Gerichtsverfassung unter- worfen wurden, und für die Geistlichen; eine Berufung von dem Erkenntniß einer Synode und speciell an den römischen Stuhl war noch unter Carl dem Großen unzulässig (Dove de jurisd.

Pseudo-Isidor.

47.) Es war dies aber gar nicht einmal der einzige oder auch nur der hauptsächlichste Punkt, die Anerkennung der unbeschränk- ten Zulässigkeit von Berufungen gegen die Erkenntnisse der Sy- nodalgerichte, die Einrichtung der letzteren selbst, sowie der frän- kische Clerus sie beabsichtigte, mußte erst durchgesetzt werden, was bis dahin noch lange nicht erreicht war. Ich habe oben bereits entwickelt, daß die Anerkennung der geistlichen Jurisdiktion schon dem Princip der germanischen Gerichtsverfassung entsprach, inso- fern die Wahl der Urtheiler nach dem Recht des Verklagten sich richtete, und daß wenigstens über Bischöfe die Criminal - Juris- diktion von Anfang an den Synoden überlassen war. Obwohl dies als ein Zugeständniß erscheint, das der Clerus im römischen Reich nie zu erwarten gehabt hätte, so war dieser doch weit ent- fernt zufrieden zu sein. Abgesehen nämlich von dem Verfahren das zu beständigen Reibungen führte wurde es als beschwerend erach- tet, daß nicht die ausschließliche Jurisdiktion der competenten Provincialsynode des Verklagten anerkannt war. Die gesetzlichen Bestimmungen, welche unter Carl dem Großen die Synodaljuris- diktion ausdrücklich anerkannten (s. Hin8chiu8 CCXXTI. Rote 1). waren wahrscheinlich von Anfang an gar nicht anders gemeint, als daß das mit Geistlichen als Beisitzern besetzte Hofgericht damit concurrirende Jurisdiction haben sollte, wie dies unter Carl zweifellose Uebung war (Hinschius CCXXII. Dove 46.) Daher betonen es Benedikt sowohl als Pseudoisidor auf das be- stimmteste, daß ein Bischof nur von der Synode seiner Provinz gerichtet werden dürfe, nur die Berufung nach Rom ausge- nommen. (s. die Stellen bei Hin8elliu8 CCXXIV. Note 2.) Gerade von diesem Grundsatz, der gleichsam die Basis der neuen Verfassung bildet, läßt sich Nachweisen, daß er weder neu noch willkürlich erfunden sondern nur ein Aussprechen dessen ist, was der fränkische Clerus in dieser Zeit als sein Recht der Regierung gegenüber in Anspruch nahm. Entscheidend sind in dieser Hin- sicht die Deductionen, welche Hinkmar von Rheims bei Gelegen- heit des Laoner Streits einreichte. Dieser Streit, der zu den heftigsten Debatten Veranlassung gab, war über eine geringfügige Veranlassung ausgebrochen. Hinkmar von Laon hatte mehreren seiner Vasallen ohne rechtliche Veranlassung ihre Beneficien ein- gezogen, und war vor dem Hofgericht, von dem er auf die Klage des einen zur VeranMortung gezogen war, nicht erschienen,

Roth, weßhalb sein Bisthum mit Beschlag belegt wurde In dem da- rüber geführten Schriftenwechsel spricht sich Hinkmar von Rheims, der sich als Metropolitan der Sache seines Neffen eifrigst an- nahm, aus das Bestimmteste dahin aus, daß für Bischöfe aus- schließlich das geistliche Gericht competent sei, außer wo es sich um Grundbesitz oder Vertretung der Unfreien handle. Es sind im ganzen vier Schriftstücke/) von denen das erste und ausführ- lichste die Aufschrift führt: Hincmari . . . quaterniones ad Ca- rolum R. pro ecclesiastica libertate tuenda in causa Laudu- nensis episcopi. Die darin aufgestellten hieher gehörigen Sätze sind folgende: 1) Bischöfe stehen ausschließlich unter geistlicher Jurisdiction, und zwar entweder der Synode oder erwählter Richter. 2) Es erstreckt sich dieß auf Criminal- und Civilsachen, außer wo es sich um Vertretung der Unfreien oder um Immo- bilien handelt. 3) Auch die Exekution richtet sich nach den canonischen Be- stimmungen. Diese Sätze, die den Aufstellungen der falschen Dekretalen in nichts nachgeben, sind gleichwohl nicht ausschließlich aus diesen motivirt, sondern auf ältere canonische Satzungen, das römische Recht und das fränkische Reichsrecht begründet. Von den ersteren sind angeführt Cod. can. African. c. 15, 19 und 104. und Concil. Chalcedon, c. 9. (Op. I. Migne 1045. Op. II. M. 1062.) Besonders interessant ist die Begründung aus dem römischen Recht, welchem bekanntlich die ausschließliche geistliche Jurisdiction in dem von Hinkmar prätendirten Umfang fremd war. Er be- ruft sich Op. I. (M. 1045) auf 1. 12 Cod. Th. (16. 2.), 1. 23 Cod. Th. (16. 2) und 1. 3 Cod. Th. de episc. judicio (Ritter VI. 348.) Die beiden letzteren Stellen bestimmen nun freilich gerade das Gegentheil, indem sie die geistliche Jurisdiction in Criminal- sachen auf geistliche Verbrechen beschränken, die erstere mit den Worten: exceptis quae actio criminalis ad ordinariis extra- ordinariisque indicibus aut inlustribus potestatibus au- dientia constituit. Die letztere mit den Worten: quantum ad causas tamen ecclesiasticas pertinet, quas decet episcopali

*) 3ch citire sie nach der bei Nansi XVI. gegebenen Bezeichnung als Opusenla 1—5. nach dem Abdruck bei Wgns Pilroiogia. CXXV.

Pseudo-Ifidor.

autoritate decidi. Diese beiden Sätze hat Hinkmar, der die Stellen sonst wörtlich anführt, unterdrückt, indem er statt ihrer et reliqua setzt?) Die Absichtlichkeit wird dadurch ganz zweifel- los, daß er bei der Interpretation zu 1. 23. Cod. Th. (16. 2), die er gleichfalls sonst wörtlich anführt, dasselbe Verfahren ein- schlägt, indem er den Schlußsatz: „8aue si quid opponitur cri- minale, ad notitiam judicis in civitate qua agitur deducatur, ut ipsius sententia vindicetur, quod criminaliter probatur esse commissum“, durch welchen seine Behauptung direkt wider- legt wird, durch ein: et reliqua ersetzt. In der That, wem solche Jnterpretationskünste zu Gebote stehen, der bedarf keiner falschen Dekretalen. Die Behauptungen Hinkmars sind übrigens ganz unumwunden bestimmt, und gehen dahin, daß die bisherige Uebung dafür spreche. So sagt er Op. 2 (M. 1061) et haec constituta sunt de his, quae ab episcopo vel presbytero seu diacono committuntur, sive in criminalibus sive de civilibus i. e. de pecuniariis causis. Caeterum de rebus et mancipiis et mancipiorum commissis episcopi ex ecclesiis nobis com- missis vel de proprietatibus clericorum advocatos dare secun- dum consuetudinem non abnuimus. Dabei betont er, daß Bischöfe non in consistorio regum, non in praetorio judicum, sondern nur in synodo aut in privato loco a primatibus de- putatorum gerichtet werden dürften (0p. 2. IVIigne 1064); was er anführe, sei von den römischen Kaisern und fränkischen Köni- gen beobachtet worden (Op. 2. Migne 1064). Endlich behauptet er noch (0p. 5. Migne 1065), daß ein entgegenstehendes Ver- fahren nur aus Gewaltthätigkeit der Fürsten oder Nachlässigkeit der Bischöfe beruhen könne. Eben so bestimmt wie hier in der Competenzsrage war der fränkische Clerus in der Agitation gegen das, was er als Miß- brauch im Verfahren betrachtete. Vor allem sprach er Exemtion von der Untersuchungshaft an, und legte von seinem Stand- punkt aus mit Recht gerade darauf das allergrößte Gewicht, denn abgesehen davon, daß dieses Verhältnis leicht zu willkürlicher Behandlung führen konnte, z. B. durch lange Ausdehnung der

*) In dieser verstümmelten Gestalt ging die Stelle in das Dekret GratianS über. Die Auslassung trifft nicht, wie Planck Gesellschaftsverfaffung I. 305 N. 8 meint, diesen, sondern Hinkmar.

Hott), Untersuchungshaft, war diese für sich allein schon abschreckend genug, so daß sich die Prälaten auf alle mögliche Weise derselben zu entziehen suchten. Schon im 6. Jahrhundert wurde es als ein Unrecht betrachtet, daß König Guntram den Bischof Theodor von Marseille verhaften ließ (Gregor VI. 11. jubet contra fas religionis, ut pontifex summi dei artatus vinculis sibi exhi- beretur), und Egidius von Rheims, der doch später des Hoch- verraths schuldig erklärt wurde, mußte auf Andringen der andern Bischöfe wieder entlassen werden. (Greg. X. 19. tune ab aliis sacerdotibus increpitus, cur hominem absque audientia ab urbe rapi et in custodiam retrudi praecepisset, permisit eum ad urbem suam redire). Noch im 9. Jahrhundert war die Untersuchungshaft so gefürchtet, daß sich viele Bischöfe derselben durch die Flucht entzogen (s. die Zusammenstellung bei Hinschius р. CCXXI). Es ist bekannt, daß zu diesem Behuf im Benedikt wie im Pseudoisidor die s. g. exceptio spolii ausgestellt wurde, die letzterer mit demselben Recht auf römische Quellen zurück- führt, wie Hinkmar die Synodaljurisdiktion. Sie besteht in der Bestimmung, daß gegen einen Bischof nur dann verfahren wer- den darf, wenn er bezüglich der gegen ihn vorgenommenen Ver- gewaltigungen restituirt ist. Als solche werden bezeichnet: Be- raubung, Vertreibung vom Sitz, Verhaftung. Das letztere ist namentlich in Cap. Angilramni 4. mit den Worten gesagt: a sede propria ejectus, aut in detentione aliqua a suis ovi- bus fuerit sequestratus, und ist in dieser Fassung in Felic. I. с. 10 (Hinsch. 210) übergegangen., In der Vorrede bezeichnet es Pseudoisidor als eine Hauptaufgabe seiner Sammlung, dieses Verhältniß zu reguliren. Nullus enim, sagt er, qui suis rebus est expoliatus, aut sede propria vi aut terrore pulsus, ante- quam omnia.. . restituantur . . juxta canonicam accusari . . aut dampnari institutionem potest. Endlich bezieht sich noch auf das Verfahren, was Benedikt und Pseudoisidor über die Beschränkung des Klagerechts gegen Geistliche bestimmen (s. z. B. die Stellen bei ffinschius CCXV. 11.) Es war vielleicht mehr eine Frage der Etikette als des Bedürfnisses, aber darum nicht weniger angelegentlich verfolgt, wie sich dies schon aus dem ergiebt, was Pseudoisidor in der Vorrede sagt. Auch dies finden wir schon im 6. Jahrhundert angedeutet, wo in der Sache Gregors die Bischöfe sagen: non

Pseudo-Ifi-or. -

potest persona inferior super sacerdotem credi. (Greg. V. 50.) Diese drei Forderungen, ausschließliche Jurisdiktion der com- petenten Provincialsynode, Ausschließung der Untersuchungshaft, Beschränkung des Klagerechts, waren direkt gegen die Verfassung gerichtet, welche der Regierung einen sehr wesentlichen Einfluß auf die kirchlichen Verhältnisse gewährt hatte. Unter den drei Punkten, aus welche sich wie oben gezeigt, der staatliche Einfluß in Kirchen- sachen concentrirt, Gesetzgebung, Stellenbesetzung, Gerichtsbarkeit, war es der letztere dessen Regelung vor allem von dem Clerus angestrebt wurde, da es sich dabei um Sicherung der Stellung der einzelnen handelte. Auch wenn man die immerhin vorkom- menden Gewaltthätigkeiten und Unregelmäßigkeiten gar nicht in Betracht zieht, hatte das bisherige Verfahren schon genug Seiten, welche die nothwendige Sicherstellung für den einzelnen vermissen ließen. Wie unbequem die Untersuchungshaft war, zeigt sich an den immer wiederkehrenden Conflikten. Durch die Möglichkeit besonderer Zusammensetzung des Gerichts war der Regierung ein weitgehender Einfluß auf die Rechtsprechung eingeräumt, unter- stützt durch die materielle Gewalt, welche sie ohnehin hatte. Wie eingeschüchtert schon im 6. Jahrhundert ein großer Theil des Episkopats war, schildert uns Gregor im Fall des PrätexaM. Andererseits tritt im Frankenreich ganz bestimmt die Tendenz der Regierung hervor, die Bischöfe mit den anders Beamten aus gleichen Standpunkt zu stellen. Vom Standpunkt des fränki- schen Staatsrechts erschien die Lebenslänglichkeit der bischöflichen Würde als eine Anomalie; nicht der Bischof als geistliches Haupt der Diöcese sondern der Bischof als Vertreter der weltlichen In- teressen des Bezirks stand namentlich seit dem 9. Jahrhundert anderen Beamten ganz gleich, und mußte daher auch in größerer Abhängigkeit gehalten werden. Das Verfahren, wie es die Re- gierung übte, verband daher das Absetzungsrecht mit dem Ernen- nungsrecht, wenigstens war die Möglichkeit gegeben, mißliebige Persönlichkeiten ohne äußere Gewalt zu entfernen. In dieser Frage hatte der ganze Clerus ein ungetheiltes Interesse; es mußte ihm vor allem daran liegen, diesen Einfluß der Regierung zu beseitigen. Aber auch nur unter der Voraussetzung der Durch- setzung dieser Forderung hatte die Einführung einer Appellations- instanz Sinn. Blieb die bisherige Verfassung erhalten, so war

Roth. an die Einführung ohnehin nicht zu denken, da ja z. B. vom Hofgericht nie appellirt werden konnte. Gelang aber die beab- sichtigte Aenderung, so hatte die Regierung ihrerseits gar kein Interesse mehr in der ganzen Frage. Ob an den Papst oder an einen Primaten appellirt wurde, ob in jedem Stadium des Processes oder nur vom Erdurtheil, konnte ihr gleichgültig sein. Vom Standpunkt des Verfassers aus hatte die Bestimmung über Appellation eine sekundäre Bedeutung, da sie nur verwerthet wer- den konnte, wenn die erste Forderung zugestanden war. Die Ab- weichung der pseudoisidorischen Sätze von dem was von dem Clerus allgemein als zu Recht bestehend angesehen wurde, bestand in dieser Frage überhaupt nur darin, daß Pseudoisidor die Be- rufung an den römischen Stuhl in jedem Stadium der Verhand- lung für zulässig erklärt, während die Beschlüsse des Concils von Sardika, die Hinkmar von Rheims abweichend von dem früheren fränkischen Staatsrecht für bindend erachtete, ein solches nur gegen ein Endurtheil zuließen (s. Weizsäcker- Hinkmar in Riedner, XXVIII. 376.) Aber selbst diese letztere Anerkennung hatte nur die Bedeutung einer theoretischen Behauptung, wenn nicht die Jurisduktionsverhältnisse in der oben erörterten Weise geregelt waren. Viel einflußreicher hätte freilich die Bestimmung der falschen Dekretalen sein müssen, daß eine Synode gültig nur durch den römischen Stuhl berufen werden könne, weil dadurch mit einem- mal die ganze Gesetzgebung dort concentrirt worden wäre; allein gerade diese Forderung hatte damals wenig Aussicht auf Durch- führung, und in der That wurde der Einfluß des römischen Stuhls auf das kirchliche Synodalwesen erst später und auf anderer Grundlage durchgesetzt.

Ich fasse schließlich die Resultate dieser Untersuchung über die Tendenz der Sammlung zusammen. Es handelt sich dabei nicht darum, was der Verfasser wünscht, sondern was er damit erreichen zu können glaubt. Daß der Verfasser ein entschiedener Anhänger der Suprematie des römischen Stuhles ist, daß er namentlich den Inhalt der Metropolitangewalt zu Gunsten des- selben beschränken will, tritt so zweifellos hervor, daß darüber keine Meinungsverschiedenheit bestehen kann. Nach der damaligen

Pseudo-Isidor.

Lage kann jedoch die Durchführung dieser zweifellos vorhandenen Tendenz nicht der nächste Zweck des Verfassers gewesen sein, da die Durchführung seiner Sätze die Beseitigung der staatlichen Ge- walt über die Kirche voraussetzt. Und zwar ist es die Umge- staltung der Gerichtsverfassung welche dem Clerus die Position erobern soll, von welcher aus er die Emancipation vor der Staats- gewalt errungen hat. Die Sammlung ist eine Fälschung von Beweis-Dokumenten für einen seit lange geführten Proceß; der falsche Isidor ist nicht Veranlassung sondern Symptom der Ver- fassungsänderung.

Deutsche Rechtssprüchwörter, unter Mitwirkung der Professoren J. C. Bluntschli u. K. Maurer, gesammelt und erklärt von Eduard Graf und Matthias Dietherr Von Richard Schröder in Bonn

Deutsche Rechtssprichwörter, unter Mitwirkung der Professoren I. C. Bluntschli und K. Maurer gesammelt und erklärt von Eduard Gras und Mathias Dietherr. Nördlingen 1864.

Die vorliegende Sammlung deutscher Rechtssprichwörter, abermals eine der höchst verdienstvollen Publikationen der histo- rischen Kommission in München, wurde von der Germanistenwelt schon lange mit Sehnsucht erwartet; denn wenn sich auch nicht leugnen läßt, daß die vor sechs Jahren erschienene Sammlung von Hillebrand ihren Vorgängerinnen (von Pistorius, Hert, Eisenhart u. A.) gegenüber einen wesentlichen Fortschritt bekun- dete, so konnte sie doch andererseits den Ansprüchen einer von Tage zu Tage fortschreitenden Wissenschaft aus die Dauer nicht genügen. Erste Veranlassung für unser Werk, das man wol am kürze- sten und besten als die „MünchenerSammlung" bezeichnen wird, ist eine 1857 von der Münchener Juristenfakultät gestellte Preisaufgabe gewesen, die Sammlung und Erläuterung deutscher Rechtssprichwörter des 13. und 14. Jahrhunderts betreffend. Unsere beiden Verfasser, Graf und Dietherr, welche sich um den Preis beworben hatten, wurden demnächst von der historischen Kommission mit einer umfassenden Sammlung der deutschen Rechtssprichwörter, deren Kern ihre Preisschriften bilden sollten, beauftragt, während Bluntschli und Konrad Maurer die Ober- leitung der Arbeit übernahmen.

Deutsche Rrchtssprichwörter.

Wenn man die großen Schwierigkeiten erwägt, mit welchen die systematische Verkeilung von Sprichwörtern, zumal Rechts- sprichwörtern, zu kämpfen hat, so kann man nicht umhin, die Anordnung und Eintheilung des Werkes eine sehr gelungene zu nennen; wir haben dieselbe, nach Angabe der Vorrede, großen Theils den beiden Meistern, welchen die Oberleitung zugefallen war, zu verdanken. Das Werk zerfällt in folgende elf Haupt- stücke: 1) Recht und Gesetz, 2) Stände, 3) Sachenrecht, 4) Fa- milienrecht, 5) Erbrecht, 6) Gedinge, 7) Ungericht, 8) Gericht, 9) Staatsrecht, 10) Kirchenrecht, 11) Lehenrecht. Von diesen Hauptstücken, die übrigens an Umfang sehr verschieden sind/) hat Dietherr die Stücke 3—5 und 7, Graf die übrigen bearbei- tet, — eine Arbeitseintheilung, welche den Verfassern manche Schwierigkeiten bereitet haben mag, den Wert des Ganzen aber nicht beeinträchtigt hat. Bis auf das letzte und kürzeste Hauptstück zerfällt jedes in eine Reihe von Unterabtheilungen, doch so, daß die Nummern der einzelnen Sprichwörter durch das ganze Hauptftück gezählt wer- den?) Zu Anfang jeder Unterabtheilung finden sich die eiyschla- genden Sprichwörter nach ihrem Inhalte zusammengestellt, so daß die meisten schon durch die ihnen angewiesene Stelle erklärt werden. Daran knüpft sich dann ein gedrungener Kommentar für die ganze Reihe, theils erklärend, theils recapitulirend, durch- aus sachgemäß, aber ohne großen gelehrten Apparat, nur mit den hauptsächlichsten Belegen ausgerüstet. Das Werk will eben ein Volksbuch sein, und man muß den Verfassern einräumen, daß sie die jeder populär-wissenschaftlichen Darstellung drohenden Klippen geschickt vermieden haben. Die Sprache ist volksthüm- lich, nirgends trivial, vielfach mit Sprichwörtern und sprich- wörtlichen Redensarten durchflochten. Mit dem ganzen Karakter des Werkes hängt es zusammen, daß zahlreiche Sprichwörter Aufnahme gefunden haben, die nicht in die Klasse, der Rechtssprichwörter gehören. So begegnen wir

9 Das siebente Hauptstück enthält 623, das achte 686 Nummern, dagegen das elfte nur 83, das zehnte 121, während die übrigen zwischen 200 und 400 schwanken. 9 Wir zitiren, indem wir erst die Seitenzahl, dann die betreffende Num- mer angeben.

Graf und Dietherr«

den Sprichwörtern: „Wer gut schmiert, der gut fährt" (411,88), „Quinquenellen kommen aus der Höllen" (480, 680), „Böse Obrigkeit soll man zu todt beten" (516, 220); aber das thut der Sache keinen Eintrag, es bringt vielmehr Leben in das Ganze, und ein deutsches Sprichwort ist eine so gesunde Kost, daß es selbst der gelehrteste Magen vertragen kann, wenn es auch wie ein Komet durch sein Planetensystem fährt. Eher könnte man den Verfassern daraus einen Vorwurf machen, daß sie manchen Ausspruch der Quellen ohne weitere Gründe für ein Sprichwort erklärt haben, während er wahr- scheinlich der Feder des Schreibers eigenthümlich gewesen ist. Wo schon ältere Sammlungen jene Auffassung theilen, kann man sich das gefallen lassen, wenn aber z. B. der Ausspruch Sachsen- spiegel III, 45 §. 10: „Unechter lüde bute gevet al liittik vromen“ unter den Rechtssprichwörtern aufgesührt wird (42, 132), so ist das wol kaum gerechtfertigt. Jndeß ist es fast un- möglich, in dieser Beziehung eine bestimmte Grenze innezuhalten, und man muß den Grundsatz der Verfasser, lieber zu viel, als zu wenig geben zu wollen, auch hier anerkennen. Nicht alle Quellen machen es dem Sammler so leicht, wie der wendisch - rügianische Landgebrauch des Matthäus von Normann (ed. Gadebusch, Stralsund und Leipzig 1777), der trotz der vortrefflichen Inauguraldissertation Homeyers (histo- riae juris komeranici capita quaedam. Berol. 1821) von den Juristen viel zu wenig berücksichtigt wird. Hier finden wir eine große Reihe von Rechtssprichwörtern, in der Regel ausdrücklich als solche bezeichnet, häufig auch von dem Herausgeber durch Fettdruck hervorgehoben. Unsere Verfasser haben diese Quelle vielfach benutzt, aber nicht erschöpft. Die friesischen und angel- sächsischen Rechtsquellen haben ihnen manchen Fund gewährt, sie hätten aber den Urtext in die Reihe der Sprichwörter, dagegen die Uebersetzung in die Anmerkungen verweisen sollen; da sie den umgekehrten Weg eingeschlagen haben, ist es oft fast unmög- lich, ein derartiges Sprichwort aufzusinden. — Bei einer sehr großen Zahl von Sprichwörtern ist es den Verfassern gelungen, unmittelbar aus den Quellen die Belege zu schaffen. Sie haben sich dabei in der Regel der besten Ausgaben bedient, nur ist es zu tadeln, daß der Sachsenspiegel nicht nach der neuesten homeyer- schen Ausgabe angeführt wird, sondern nach der ältesten vom

Deutsche Nechtssprichwörler.

Jahre 1827, und auch nach dieser nicht immer genau?) We der unmittelbare Nachweis aus den Quellen den Verfassern nicht hat gelingen wollen, berufen sie sich meist auf ältere Sammlungen, doch scheinen ihnen die von Schottel (von der teutschen Haubt- sprach, V. Tract. 3. Braunschweig 1663) und Marbachs Sprichwörter und Spruchreden der Deutschen (deutsche Volks- bücher H. 28. 29) entgangen zu sein. Die Zahl der uns dargebotenen Sprichwörter beläuft sich auf 3698, wir müssen hiervon aber einige in Abrechnung brin- gen, die sich theils absichtlich, theils durch Versehen in mehreren Abtheilungen zugleich finden. Bisweilen haben sich einzelne Sprichwörter an Stellen verirrt, an denen sie der Leser zunächst nicht vermuten dürfte; das Sprichwort: „Küsters Kuh darf auf dem Kirchhof grasen" (517, 246) wird z. B. jeder im zehnten Hauptstück suchen, es steht aber im neunten, Kapitel „Amtleute." Jndeß kommen solche Fälle nicht eben häufig vor, im Allgemei- nen ist die Verkeilung des Einzelnen ebenso geschickt, wie die Eintheilung und Anordnung des Ganzen. Eine Uebersicht über das System hätte dem Buche beigegeben werden sollen, zumal da die Seiten der Ueberschriften entbehren. Das Suchen wäre dadurch bedeutend erleichtert worden, während das den Schluß des Werkes bildende alphabetische Jnhaltsver- zeichniß, von Graf verfaßt, diesen Zweck nur sehr relativ erreicht. Wir müssen dies „Jnhaltsverzeichniß" entschieden von dem Lobe, das wir im Uebrigen dem Werke gespendet haben, ausnehmen. Zunächst ist der Plan nicht klar: soll es ein Sachregister sein, oder ein Verzeichniß der einzelnen Sprichwörter? In Wirklich- keit ist es ein Gemisch von beidem, und so kommt es, daß es nach beiden Seiten hin höchst lückenhaft ist. Mindestens ein Drittel sämmtlicher Sprichwörter fehlt in dem Registers, und einzelne finden sich an Stellen, an denen man sie kaum mit Hülfe einer Wünschelruthe aufzufinden vermag?) Ein Sach-

3) Man sehe z. B. Seite 42 Anm. 132, wo außerdem Sachs. III, 45 §. 10 zu lesen ist. 9 So fehlen aus dem neunten Hauptstück von 371 nicht weniger al» 140 Nummern. Das Sprichwort: „Was der Mann auf sich trägt, davon gibt er nicht»" (510, 181) steht im Register unter dem Worte „Reiter"!

Graf und Di et Herr,

register ist für ein Werk, wie das vorliegende, ziemlich über- flüssig, sobald das System vollständig ist. Dagegen läßt sich ein genaues alphabetisches Verzeichniß der einzelnen Sprichwörter gar nicht entbehren, und wir machen die Beschaffung eines sol- chen für die künftigen Auflagen, die wol nicht ausbleiben wer- den, den Verfassern zu einer ernstlichen Pflicht. Auch auf die Korrektur des Druckes wird eine größere Sorgfalt zu verwenden sein, denn außer den aus Seite 605 f. verzeichneten Druckfehlern findet sich noch eine große Menge, namentlich, was das Schlimmste ist, in den Zitaten. Sonst lassen Druck und äußere Ausstattung nichts zu wünschen übrig. Die von uns gemachten Ausstellungen sind doch gering im Verhältniß zu dem vielen Lobenswerten. Unbedenklich sind wir dem Werke großen Dank schuldig, und es kann auf'unser Ur- theil nicht den mindesten Einfluß haben, wenn wir sehen, daß bei Einzelheiten manches auszusetzen, und daß auch die in demselben erreichte Vollständigkeit nur eine relative ist. In dem Nachstehenden gebe ich einige Ergänzungen und Berichtigungen im Anschluß an die Ordnung unserer Sammlung?) S. 3, 37. Reineke Vos 6100: „1)6 recht heft, schal wol richtich blyven.“ Das Sprichwort ist wiederholt Seite 5, 93. S. 10. „Man muß der Zeit ihr Recht thun." Schottel 1136. S. 24, 258. Zeitschr. f. schweiz. Recht IV. b. 83: „Das dinget recht bricht landrecht.“ S. 41. „Herrendienst geht vor Gottesdienst." Körte 2816. Marbach 43. S. 42. Anm. 137 lies: Angels. 498. L. Edw. Eons. 12 §. 6. — Zu Nr. 138 dürfte man vielleicht folgendes Sprichwort stellen: „Wer nicht kann fechten, gewinnt nichts im Rechten." Hert I.- Nr. 88. Eisenhart S. 332. Ich verstehe dies so: nur der waffenfähige Mann darf in Person vor Gericht als Partei auftreten. S. 50, 171. Des Minnesangs Frühling 22, 29 (ed. Haupt

') Die neu hinzukommenden Rechtssprichwörter sind durch den Druck her- dorgehoben. Sollten sich einige schon in der Sammlung befinden, so bitte ich, das Versehen durch die Mängel des Registers zu entschuldigen.

Deutsche Nechtssprichwörter.

und Lachmann): „68t hiute min, rnorne dln: so teilet man die huoben.“ Uebrigens kein Rechtssprichwort. S. 51, 187. „Der Rauch fällt vor dem Leib", d. h. die von dem Hause zu entrichtende Abgabe geht der von der Person des Unfreien zu leistenden vor. Weisth. des Waldgedings bei Freudenstadt in Würtemberg v. 1429 (Mone, Zeitschr. f. d. G. d. Oberrh. 16, 214. Grimm, Weisth. V). S. 57, 203. Zn vergleichen Sachs. I, 16 §. 2: „it kint behalt sogedan recht, als it in geboren is.“ An einem andern Orte habe ich diese Stelle zu erklären versucht. (Bd. 3,472 dieser Ztschr.) S. 65. „Wer ein Hans kaust, hat manchen Balken und Nagel umsonst." Marbach 41. „Schenkt man einem die Kuh, schenkt man ihm auch den Strick dazu." Körte 3612. Marbach 58. Hierzu folgende Erzählung. Der Teufel befand sich in einer lustigen Gesellschaft. „Do huob einer under in üf und jach: wir hänt eine sele veile. Do sprach er (d. T.): „„des koufes gange ich irre4“1 und sprach zuo dem, der die sele veile hette: „„wie wiltü mir siu ge- ben?4“4 Do sprach er: ich gibe siu dir umbe ein pfunt. Do sprach er (b. T.): „„so wil ich siu haben44 44, und zalte ime die pfennige und gap in den winkouf. Und dö siu dö ge- trunken —, do sprach der tiufel — und frögete siu einer frögen also und lies siu dar über ein urteil sprechen, und sprach zuo in: „„koufet ein man ein rint, ist nicht ouch daz bintseil oder die kauwe sin am rinde?““ Do daz urteil umb kam, dö sprechent siu alle: jö.“ So gewann der Teufel auch den Leib der armen Seele. Pfeiffers Germania 3,412. S. 67. „Der Bauer bringt den gemeinen Nutzen mit auf die Welt." Thudichum, Gau- und Markverfassung 247. S. 69, 51. „St. Michael vernichtet alle Grenzen." Roscher, Nationalökonomie 222. Vgl. Ssp. II, 48 §. 2. S. 75. „Wer seine Wiese (seinen Garten) ver- pachtet, darf nicht dringrasen (pflücken)." Schottel1142. Körte 1759. 6826. Marbach 121. „Wer das Bett ver- heuert, muß auf dem Stroh schlafen." Eisenhart S. 385. S. 84. „Von Nachbars wegen soll man etwas lei- den." Körte 4390. Marbach 75. S. 93. Sollte vielleicht L. Roth. 183: „nam aliter sine traditione nulla rerum dicimus subsistere firmi- Zeitfchrift für Rechtsgeschichte. V. 3

Graf und Diethrrr,

tatem" ein langobardisches Nechtssprichwort andeuten? Lomb. Comm. 2,15: „habendus est delectus, utrum corporalis traditio facta fuerit an non, quoniam si res donata a donatore non tradatur, ad interesse a donatario agitur, quoniam sine traditione nullarum rerum dicimus subsistere firmitatem.“ S. 93, 140. „Gut gewonnen ist gut zu halten." Körte 2165. S. 93, 144. L. Heinrici Primi 64 §. 6: „semper erit possidens proprior quam repetens.“ In der Anm. 144 lies: Angels. 212. L. Aethelr. II, 9. §. 4. S. 93, 151. „Wer die Hasen macht, kann sie auch zerbrechen." Körte 2520. Marbach 38. — „Wem die Kuh gehört, der saßt sie bei den Hörnern." Körte 3600. Marbach 58. — „Wes de Koh is, de nein se mit dem Sterz." Körte 3601. S. 116, 296. Rüg. Landgebr. S. 173 (Tit. 137): „De olden hieident, nemand konde pande ahne unrecht weyern.“ Man vergleiche über diesen Grundsatz Ssp. II, 27 §. 4. Grimm, Weisthümer I, 125. 215. III, 724. Bair. Landr. v. 1346 Art. 259 (20, 2). Richthofen, fries. Rechtsqu. 527 §. 29. S. 122, 323. Weisthum von Eldagsen 29 (Grimm 4, 661): „Wohr kein pflüg herginge, konnte der zehntwage nicht Nachfolgen.“ Vgl. unten S. 44. S. 141. „Heiraten ist nicht Bauerndienst." Körte2727. S. 153, 78. Westphalen, monumenta inedita I, 2040. S. 155, 116. Wiederholt 205, 163. Findet sich auch Rü- gen 156; erwähnt ebenda 227 und 360. S. 164,141. „De Kinn er winnt, möt Kinn er holden." Körte 3375. S. 193. „Geen good klimt gaarne“ (kein Gut steigt gerne). Holländisches Sprichwort, bei Homeyer, Stellung des Sachsensp. zur Parentelenordnung S. 6. Siehe übrigens 195,98. S. 205, 161. „Es gehet ein lebendiger auss und ein lebendiger in.“ Grimm, Weisthümer 1, 618. — „Da eine entpfangen handt abgehet, soll die ander wiederumb ahngehen.“ Ebenda 1, 841. S. 210. Rüg. Landgebr. S. 151 (Tit. 120): „Eines buh- ren fruwe, versüth se ere ehre, se vorlüst nicht er andeel

Deutsche Nechlssprichwörter.

gudes, dat isz er ehegeldt, wo se unbeervet isz; isz se doreh dat kindt mit dem manne besamet, se gewint in solken feilen nichts, allein ere andeel der ingebrachten medegave, vormöge der regel: Yerspeelt eine fruwe ere ehre, se vorlüst nicht ere gnth." Hierher gehört auch Ssp. I, 5 §. 2: „Wif mach mit unkuschheit irs lives ire wifliken ere krenken; ire recht ne verlüst se dar mede nicht, noch ir erve.“ Ob letztere Stelle ein Sprichwort ist, läßt sich nicht ent- scheiden, die früheren Sammlungen haben sie als solches aufqefaßt. S. 215, 209. Auch Rügen 90. S. 221, 260. Grimm, Weisth. 2, 33: „Wer das gut neme, der sal die scholt bezalen." Ebenda 2, 41: „Nymmet sy das gut, so sol sie die scholt betzalen.“ S. 221, 265. Die Verfasser haben die Stelle des Wiener Weichbildrechts falsch übersetzt, denn „gelter" heißt hier nicht Bezahler, sondern Gläubiger (vrgl. Haltaus S. 634). Urkundenb. von Klosterneuburg (Fontes rerum Austriacarum, 2. Abth. X) Nr. 125 v. I. 1309: „Wan des landes recht ist, daz der gelter der nächst erbe ist“. Ebend. Nr. 353 vom I. 1353: „da geviel mit vrog und mit urtail, seyd die chint im des geltes an laugen stünden und doch auch wol ze irn jarn chomen wern, und seid der gelter naechster erib wer, wo der egenannt 0. . . auf der chint (als der Erben des Schuldners) ledigen phant zaygen und chomen möcht furbaz, da solt er von gewert werden seines egen, geltes7)."' S. 227. „Versprechen ist Eins und halten ein Andres." Körte 6270. Marbach 111. — „Gereden und halten ist zweierlei." Schottel 1140. — „Geredt ist ge- redt." Schottel 1141. — „Verheißt es, so leist es." Körte 624!. — „Verheißen geht nicht ohne Schaden ab." Körte 6242. S. 228, 32. „Gezwungen Ding besteht nichts KMe 883. S. 235. „Vor der Unmöglichkeit weichet die Schul- digkeit." Körte 6180. — Rüg. Landgebr. 61 (Tit. 52): „Und hebben die regel und ration die olden gehabt: bedreich-

T) Vgl. unten Sette 44.

Graf und Dirtherr,

lieh handel were kein handel.“ Hierher gehören auch die S. 95, 198 s. abgedruckten Sprichwörter. S. 236. „Mit der Münze, womit du zahlst, zahlt der Andre auch." Körte 4345. Für dies und andere Sprich- wörter würde am besten eine neue Unterabtheilung „Erfüllung" angelegt, da man doch in dem Kapitel „Aushebung" nicht gut von der Zahlung handeln kann. S. 237, 106. Rüg. Landg. 40 (Tit. 30): „Var moth men ock nene beschuldigunge mit beschuldigung up ho Iden, all hengeden se an einander.“ Ebenda 295 (Tit. 226): „derhalven hielden die olden vor recht, dat ne- mand dem andern beschuldigens mit beschuldi- gunge konde wehren edder bekehren, ahne de erst beschuldiget wart, de moste erst van dem andern scheiden mit rechte.“ Vielleicht verweisen wir dies Sprichwort, dessen praktische Anwendung Michelsens Oberhof - zu Lübeck Nr. 77 zeigt, besser auf Seite 432, wo von den Parteirechten im Prozeß die Rede ist. S. 244. „Rathgeber bezahlen nicht." Körte 4919.— „Wer kein Geld hat, muß Bürgen stellen." Körte 1949. S. 251. „Wer nicht empfängt, braucht nicht wie- derzugeben." Körte 1101. — „Wer gewinnen will, muß beisetzen." Eisenhart 418. Schottel 1130. — „Wer wetten will, muß einsetzen." Marbach 121. Man vergleiche Reineke Vos 5511 ff.: Is hier to hove jennich man, de my de sake overtügen kan, de kome mit den tilgen tor sprake unde klage hier ene vaste sake, unde sette by, nicht na, men vor, by vorlust des gudes, efte en or efte syn lyf jegen myn to vorlesen: sodan recht plecht hier to wesen. S. 253. „Beschert ist unverwehrt." Schottel 1113.— „Es ist alles gut genug, was man umsonst gibt." Schottel 1127. Körte 1181. S. 260, 213. „Jeder Krämer lobt seinen Kram." Körte 3523. Zincgref 2, 194: „Ein Höfling, der nicht wol schmeichlen kan, ein Soldat, der nicht wol schnarchen kan, ein

Deutsche Nechtssprichwörter.

Krämer, der nicht wol sein Maar loben kan, der kommet nimmer oben an." S. 26V, 221. Rüg. Landg. 226 (Tit. 181): „juxta regu- lam vulgarem: Ahne afflaten des, der berechtigt isz, gelt neen vorlating, isz gewisz.“ — „Wer fremden Hund anbindet, gewinnt nichts, als den Strick." Marbach 47. — „Lieber vom Herrn gekauft, als vom Knechte." Marbach 43/ S. 268. „Die Renten laufen schlafend um." Schot- tel 1131. S. 269, 282. „Wer die Geiß anbindet muß sie hü- ten." Körte 1862. Marbach 29. S. 280. „Der Käufer jagt den Mieter." Puchta, Pan- dekten §. 369. S. 286, 24. Auch bei Haltaus 1710. S. 286. „Bös und bös vergleicht sich wol." Körte 681. S. 291. „Was einer nicht weiß, das schadet ihm nicht." Schottel 1121. „Absicht ist die Seele der That." Marbach 3. „Arzenei ist galgenfrei." Körte 309. — Nr. 43 steht auch L. Heinrici Primi 88. §. 6. S. 293, 83. Dies Sprichwort ist von Pistorius und nach ihm auch in unserer Sammlung arg entstellt. Statt „Eselsnüs- sen" ist zu lesen „Eselsfürzen." So lebt es noch heute am Niederrhein im Munde des Volks. S. 298, 87. „Allein gethan, allein gebüßt." Körte 76. — Zu Nr. 89. Hosfmann von Fallersleben, Findlinge 82: „Hefstu et ingebrocket, so mostu et ul Meten.“ — Zu Nr. 91. Ebd. 82: „Den Dysen, den du gemaket hefst, den mostu af- spinnen.“ — „Wer den Karren in den Dreck geschoben hat, muß ihn wieder herausziehen." S. 300, 129. „Was dasGesinde einbrockt, muß der Hausvater ausessen." Körte 2093. S. 307. „Der Übel nicht straffet, ladet es zu Haus." Schottel 1126. Reineke Vos 3411: „Non sprik-t: de is mede schuldich der dat, de nicht en stravet de missedät.“ Man vergleiche Sachsenspiegel II, 13. §. 8. Bamberger HGO. 127.

Gras and Dirlherr,

S. 313. „Gewohnheit entschuldigt nicht, sondern erschwert und mehrt." Körte 2159. S. 320, 240 f. Sächsische Schöffenurtheile (Ausg. des sächs. Weichb. 1557) Fol. 142: „Wo auch ein mann zwo oder drey, minder oder mehr, kampffer wunden, darzu etliche fleischwunden, in einem auffrhur auff unveränderten Stedten von einem theter entpfangen hette, so zöge die gröste wunde die andern und kleinsten wunden alle nach sich.“ Ebd. Fol. 143: „Es zeuhet aber auch die gröste wunde in diesem falle die andern und kleinsten wunden an oder zu sich billich, also das sie nicht mehr denn die gröste wunde allein verbessern müsten.“ Inhaltsübersicht zu sächs. Weichbild 87—89 (Ausg. 1557): „Umb viel wunden ant- wortet man gleicherweis als umb eine allein, denn die grös- sest zeuhet die kleinen all nach sich.“ Derselbe Grundsatz findet sich auch im bairischen Landrecht von 1346 Tit. 14, 4 (Heumann) und in schweizerischen Oefnungen. Grimm W. 4, 304: „8y habend ouch das rächt, ob einer gegen dem ande- ren in einer hitz mer dann ein fräfel begieng, das die me- rer buoss allwäg die minder abtuon, und nach dem anlass richten söllend.“ Ebend. 4, 345: „wenn zwo buossen verfallent, so söllent unsser lieren von Schwitz die gröszer neman, und soll die kleiner absin.“ Pestalutz, Statut, von Zürich 2, 151: „Ouch nimpt allemal die gröszer busz die kleiner hinweg.“ Vgl. Osenbrüggen, alam. Strafr. 187 ff. Hiernach ist auch Sachsensp. II, 16 §.7 so zu ver- stehen, daß alle in Einer That zugefügten Wunden zusammen mit dem halben Wergelde gebüßt werden; sind sie aber zu ver- schiedenen Zeiten zugefügt, so hat der Verwundete für jedes Mal Anspruch auf sein halbes Wergeld?) Einen etwas abweichenden Standpunkt nimmt E. Eris. 22, 75 ein: „Vulnera tria vel quatuor vel eo amplius uno ictu facta mensurantur, et juxta quod eorum fuerit longitudo, compositio persolvatur; si vero tria vel quatuor vel quotlibet vulnera totidem ictibus fuerint facta, quod ex his maximum fuerit, juxta sui longitudinem componatur, caetera vero remaneant.“ Vgl.

7) So auch die Glosse, anders Walter, deutsche Rechtsgeschichte §. 738. Anm. 13.

Deutsche Nrchtssprichwörter.

Additio Sapient 3, 49. Die übrigen Volksrechte berücksichtigt von mehreren Wunden in der Regel nur drei oder vier. Vgl. Grimm, Rechtsalterth. 629. Wilda, Strafr. 759. S. 336, 299. Siehe auch Grimm W. 1, 231. 4, 343. Pestalutz, Stat. v. Zürich 1, 183. 2, 30. 59. 208. Mone, An- zeiger f. Kunde der deutschen Vorzeit 6, 286. Haltaus 103. Osenbrüggen, al. Strafr. 84. S. 337. Anm. 310 lies: Richthofen 27, 15. — Nr. 311 auch Richth. 26, 15 s. 27, 23. 78,2. 79, 7. Ebend. 26, 9. und 78, 5: „Mortale malum (factum) debet mortali poena refri- gerari.“ — Nr. 312 auch Richth. 27, 10. S. 352, 411. „Was Einer thun darf, dürfen An- dere sagen." Körte 5969. — Zu Nr. 412. Wer einen An- dern mit Gerücht verfolgt, muß, wenn dieser sich von der Klage reinigt, „den halsz lösen, unangesehen, wenn he schon up einen andern sich bereep, dar he dat gerächte vormalu van gehört hedde, wente de olden seden: Woll (wer) sede, hedde nenen affnehmer, moste Vorboten“, Rüg. Landg. 319 (T. 246). — Nr. 418. Carpzov, pract. crim. qu. 30, 35 qu. 97, 40. S. 363, Anm. 424 lies L. Ine 43 §. 1. — Nr. 432. Rüg. Landg. 271 (T. 204): „Fundene güder sint nicht egene güder; darut kummet dat ruigianische Sprichwort.: dat sick nemant mit ehren und guclen geweten kan fundener güder gerieten edder gebruken.“ Das Sprichwort wird wohl so ge- lautet haben: „Nemant kan sick mit ehren und guden geweten fundener güder gebruken edder geneten.“ Milder ist die Auffassung des folgenden: „Was man am Wege find't, macht niemand, daß erbrinnt." Körte 6545. S. 364. „Wer ein Kalb stiehlt, stiehlt eine Kuh." Schottel 1114. Körte 3261. S. 365. „Zeit und Ort machen den Dieb." Mar- bach 16. „Zeit verrät und henkt den Dieb." Körte 7077. „Betrügen ist ehrlicher, als stehlen." Marbach 13. „Bistu zum Stelen geboren, so feyestn auch zum Hencken ge- boren." Zincgraf S. 204. Schottel 1118. — Rüg. Landg. 97 (T. 75): „Wor oek einer umb schuld mahnede, de he deta- let wüste edder mahnet hedde, und würde solches wedder em mit rechte bewyset, he mot den halsz lösen mit 60 mark

Graf und Dielherr,

vam gerichte, dem cleger 3 pfd., juxta regulam vulgarem: De mahnet verguldene schuld, löset den halsz.“ Siehe ebd. 254 (T. 191). 295 (T. 226). S. 375, 500. Grimm W. 4, 344. Pestalutz I, 184. 2,31. 59. 208. S. 388, 530. Haltaus 1711: „Liebe und Not meistern alle Gebot." — Nr. 534. Richter, Kirchenordn. I, 243 h. S. 389. Anm. 539 lies 4615; Anm. 540 lies 4649. S. 397, 603. Grimm W. 4, 685. 692. 693. — „Gesetz weicht der Gnade." Körte 2080. Marbach 32. Vgl. unten zu 4,66. S. 409. „Nicht unbillig man selber leidet, was man andern für Recht bescheidet." Haltaus 1711. Aach die oben zu S. 307 angeführten Sprichwörter lassen sich hier- her beziehen. S. 425, 208 f. dura ecclesiae Colon. in Tulpeto saec. 13. art. 16: „da geyn cleger enis, da ensall geyn richten sin" (Lacomblet, Archiv 1, 247). Neocorus, Chronik der Diet- marsen (Dahlmann) 2,141: „Dat sprickwort: dar nen klage is, dar is nen richter, lieht in solken apentliken miszedaden neue stelle, sunder in hemeliken." S. 432. „Wer nicht rechtmäßig gehört ist, wird nicht rechtmäßig verdammt." Körte 6786. — Rüg. Landg. 38 (T. 28): „Glyke regula: wat dat clagende part könne bewysen, hefft beclageder nene wehre." Siehe ebd. 58 (T. 50). 172 (T. 137). Anwendung in Michel- sens Oberhof von Lübeck Nr. 77. 130. S. 433, 272. Rein. Vos 4365: „Na klage nulle na a n t w ö r d e schal men richten." S. 443, 375. „Auf eine Klag' gehört eine Ant- wort." Schottel 1147. S. 455, 481. Auch Rügen 371. S.458, 538. „Schwarz auf weiß behält den Preis." Körte 5466. Marbach 99. S. 459, 552 f. „Das Stadtbuch geht vor Siegel und Briefe." Westphalen 1, 2038. S. 468, 576. Rüg. Landg. 172 (T. 137): „Im fürsten- dhomb Ruigen hefft ein yeder sin löffte by sick, dat isz, wo dar nicht brefe, segel edder knoden (dat beiden de olden gelik erem segel) sint, so mag sick yedermenniglich

Deutsche Rechtssprichwörter.

mit sinem eide purgieren, idt were denn, de cläger könde bewisen mit den mitbörgen edder andern loeffwerdfgen ur- kundt, dat he gelavet hedde.“ S. 476. L. Aethelr. 8,5: „A seeal mid richte döm aefter däede and medemung be maede.“ (Immer soll sich mit Recht daGUrtheil nach der That und die Maßbestim- mung nach dem Range richten). Auch Angels. 403, 10. S. 479. Rein. Vos 4430: „De de ere winnet, by de me se blyve.“ S. 543, 46. „Kirchengut hat Adlers federn." Eisen- hart 192. Hillebrand 45. Zincgref 2, 66: Recht haben die Alten gesagt, daß das geistlich Gut Adlers Federn Art Hab, welche alle die Federn, bey welche sie gelegt werden, verzehren: also auch das geistlich Gut." S.437 oder549, 94. „Der Richter soll den schädlichen Mann nehmen, wie ihn der Gürtel umfängt." Grimm, Rechtsalt. 157. 875 f. Haltaus 758 f. Grimm, W. 3, 670. 673. 731. 899; Reditus Aspaeenses 15 (ebd. V.); Weisth. von Tegernsee (ebd. V.); Mon Boica V, 386. 404. 426. VI, 236. 243. 249. 376. X, 93; Font. rer. Austr. dipl. 1, 176. 3, 114. 11, 12. 277. Uri. B. d. L. ob der Enns 1, 109. 2, 297, 300. 397. 437. 449. 3, 93. 94. 99. 215. 223. 309. 353. 358. 492. Vgl. unten S. 45.

Nachdem ich die vorstehenden Bemerkungen bereits abgeschickt hatte, istZingerles treffliche Sammlung der „deutschen Sprich- wörter im Mittelalter" erschienen, an der ich nur das Eine aus- zusetzen habe, daß eine bequeme Uebersicht der citirten Quellen und ihrer Ausgaben fehlt, wodurch uns Laien die Benutzung doch einigermaßen erschwert wird. Jene Sammlung ist reich an Rechtssprichwörtern, die ich hier, durch einige andere vermehrt, in der Weise der obigen Zusätze zusammenstelle?) Zu S. 4, 66 ff. (S. 397, 596 ff.) Zingerle S. 57: „Ge- näde ist bezzer, denne reht.“

8) Die in der Münchener Sammlung noch nicht enthaltenen Rechtrsprich« Wörter sind, wie schon früher, durch gesperrte Schrift hervorgehoben.

Gras und Dietherr,

Zu S. 24, 258 Zingerle 46: „Oedinge brechent lant- recht." Zu S. 32, 42. 58. Zingerle 17: „Lin fri gebür ist herren genöz.“ Vergl. diese Zeitschrift 3, 467. Zu S. 33, 63 f. Ich bin zweifelhaft, ob Zingerle 13: ,,J6 hoher amt, ie hoher buoz“ als ein Wechtssprichwort auf- gefaßt werden darf, das einen Gegensatz gegen die citirte Nr. 63 enthalten würde. Daß die Sache sich in Wirklichkeit so verhielt, beweist unter vielen anderen Stellen Ssp. I, 8. §. 2. Zu S. 41, 127. Zingerle 66: „Herren hult enerbet niht. “ Dies bekannte Sprichwort ist von Hillebrand und Eisen- hart von den Rechtssprichwörtern ausgeschlossen worden; mit Un- recht, wie mir scheint, denn neben dem allgemeinen Sinne hat es doch auch den specisisch rechtlichen, daß der Erbe des Herrn die Vergünstigungen, welche der gute Wille seines Erblassers den Leuten eingeräumt hatte, nicht ferner zu gewähren verbunden ist. S. 557, 20 ist wol nicht der passendste Ort. Zu S. 50, 173 ff. Weisthum von Brises v. 1445 (Archiv des hist. Ber. f. Unterfranken und Aschasfenb. 16b, 273. Grimm, Weisth. V.) Art. 6: „Item quam eyner . .. und brachte eyn kint von zehen jaren und wolt das kint da insetzen, be- dachte es den presenzen, es geschehe, daz sich der mann wolte uberheben des besten heupts, und fragte den schult- heissen eyns underscheids. der spricht, und die scheffen mit ime, da lygenitan, daz der junge kein bestheubt habe, wann der fall qua me, so folget man der sleiffen nach.“ Die Stelle ist an und für sich dunkel, von dem ersten Heraus- geber, Kittel, auch unrichtig verstanden worden (Archiv S. 274.) Licht kommt in dieselbe erst durch zwei andere Stellen, von denen die eine auch Jakob Grimm (Rechtsalterthümer 368) Schwierig- keiten bereitet hat; sie ist aus dem Berger Weisthum v. 1382 und lautet: „^.uch wer des hovigen gudes hat, get der abe von tode, der gibet der herschaft von Hanauwe ein bestheupt; were der virnfarn als arm, daz er kein besteheupt bette, so sulde der amtmann der slcufin nachfolgen.“ Grimm möchte den Ausdruck auf fahrende Habe, die geschleift, im Gegen- satz zum Vieh, das getrieben wird, beziehen9), die wahre Be-

') Münchener Sammlung. 51» 181.

Deutsche Nechtssprichwörter.

deutung ergiebt sich aber aus einer dritten Stelle, auf die Zie- mann (mittelhochd. Wb. 397) aufmerksam gemacht hat, ohne sie jedoch richtig zu verstehen. In einer oberpfälzischen Prozeß- urkunde v. 1469 (Mon Boica 25, 287) klagt das Kloster Michel- feld wegen versessener Gülten gegen den Besitzer eines Hofes; dieser ist bereit, die von ihm selbst versessenen Zinsen zu zahlen, wegen der von seinem Vorgänger rückständig gebliebenen wendet er aber ein, daß dieser außer ihm noch mehrere Erben hinter- lassen habe, welche jene Restgülten zahlen müßten. Der Ver- treter des Klosters erwiedert: „das er sich mit dem, das mer erben verbanden sind, nicht behelffen sülle oder müge, wann er der sey, der das gut besitze, danunb so fare er (Kläger) der schleyffen nach und suche sein gtilt und zynns zu ime und auf dein gute, sie (diemehreren Erben) vertragen sich seibs mit einander, wie sie wollen, das lasse er sein; und er werde noch mit und durch recht darane ge weist, das er als ein besitz er und innhaber des gütz ime umb sollich sein versessen und verfallen gtilt und zynns aussrichtung thue.“ Das Gericht verurtheilt den Ver- klagten aus den zuletzt vom Kläger angeführten Gründen. Hier- nach ist der Sinn unsers Sprichwortes der: der Herr braucht sich wegen des Falls nicht an die Erben des Mannes als solche zu halten, sondern ihm haftet der Besitzer des Gutes, dem es dann überlassen bleibt, sich von den Erben oder Miterben ent- schädigen zu lassen. Diese Erklärung paßt auch auf die zweite von uns angeführte Stelle, und ebenso wird die erste nun ganz klar: der Besitzer eines Hofes verlangt die Einsetzung eines Kindes, das offenbar Erbe des vorigen Besitzers ist; das Kind ist aber arm und so fürchtet der Vertreter des Klosters, auf diese Weise um das Besthaupt zu kommen; der Schultheiß be- ruhigt ihn aber durch den Hinweis, daß die Forderung des Best- haupts einen dinglichen Karakter habe und daher gegen jeden Besitzer des Hofes zustehe. — Ist hiernach der Sinn unssrs Sprichworts aufgeklärt, so bietet es doch noch eine nicht geringe sprachliche Schwierigkeit. Der Ausdruck „der Schleife Nachfol- gen" wird auch in Markweisthümern gebraucht, um anzugeben, wie weit die Märker jemand verfolgen dürfen, der Holz aus der Almende führt. Hier bezeichnet „Schleife" entweder das Fahr- zeug, auf welches das Holz geladen ist, oder einen engen Weg

Graf und Dietherr,

zum Schleifen des Holzes. Vgl. Grimm, Rechtsalt. 368 Anm. und 517. Außer diesen beiden Bedeutungen des Wortes habe ich nur noch die von Rutschbahn, Eisbahn gefunden. Für unsere Stellen paßt keine von allen, wenn wir nicht etwa annehmen wollen, daß die Schleife (traha) als Wirtschaftsinstrument tro- pisch auch denjenigen bezeichnet, der das Land bewirtschaftet. Uebrigens ist zu beachten, daß unsere Stellen, die oberpfäl- zische Urkunde nicht ausgenommen, sämmtlich fränkischen Ur- sprungs sind. Zu S. 75, 68. Zingerle 9: „Swer vremden acker ane urloup büwet wo], ze reht er sol sin arebeit Verliesen“ (aus Frauenlob). Zu S. 75, 60. Zingerle 126: „Wer seet, der schneid zu seiner zeit.“ Zu S. 105, 240. Zingerle 135: „Swigen tuot vil dicke schaden.“ 136: „Ze vil verswigen sümet.“ Vgl. 444, 379 ff. Zu S. 122, 323. Gehrdener Landgerichtsweisthum v. 1594 (Zeitschr. d. histor. Ver. f. Niedersachsen Jahrg. 1862 S. 227. Grimm, Weisth. V): „Dar der pflugk wassers halben nicht kunne hergehen, sei der zehendte nicht folgig.“ Wol mehr praktische Anwendung des citirten, als ein selbständiges Rechts - sprichwort. Vgl. oben S. 34. Zu S. 139, 1. 2. Zingerle 97 und 198: zahlreiche Va- rianten. Zu S. 221, 265. (Siehe oben S. 35.) Brünner Schöffen- buch (ed. Rößler) 362: „in communi enim proverbio dicitur, quod creditores propinquissimi sunt haeredes.“ Zu S. 222, 277. Zingerle 82: „Dem kind schät, daz der vater tuot.“ Zu S. 230, 64. 65. Zingerle 134 f.: mehrere Varianten. Zu S. 230, 67 fs. Zingerle 49: „Wiltu mit eren alden, wäz du gelobest, daz soltu halden.“ Zu S. 292, 65 sf. Zingerle 46: zahlreiche Varianten. Zu S. 298, 88. Zingerle 138 führt vier Belegstellen an. Zu S. 313. Zingerle 192: „Man büezt do mit, mit dem man sündet“. Vgl. Grimm, Rechtsalt. 740. Zu S. 336, 294 ff. Zingerle 196: „Haubt gen haubt und fuosz gen fuosz, sich, daz ist die rechtisch puosz.“

Dkirtsche Nechlssprichwörtkr.

Zu S. 307, 181 ff. Zingerle 65: mehrere Varianten. Zu S. 341, 352 ff. Zingerle 24: „1)16 (liebe sol man bähen, die miuse in vallen vähen.“ Zu S. 352, 410. Zingerle 198: „Heizt dü mich tor, so sprich ich zuo dir gouch/‘ Zu S. 363, 425. Grimm, Weisth. 3, 542: „so derselbe haut, so ruft er, so er leth, so beyth er, so er fert, so fleucht er.“ Ebd. 4, 286. Weisth. von Unterschippach Art. 27 (ebd. V). Zu S. 373, 473. Zingerle 157 f. gibt drei Belege. Till Eulensp. c- 1. Zu S. 404, 29. Zingerle 26: „Ich hän vernomen, daz an der dritten zal ist ervollunge zaller vrist.“ Zu S. 437. Zu dem oben (S. 41) angeführten Sprich- worte „Der Richter soll den schädlichen Mann nehmen, wie er mit dem Gürtel umfangen ist" notire ich noch folgende Belege. Meiller, babenberg. Regesten S. 79. 89. 103. 140. Umschrieben ebd. 161, 56 (v. 1240): „ut reus facinoris, qui in presidiis dicte ecclesie fuerit incusatus, ejusdem provincie judici in simplici habitu presentetur, non in rebus mobilibus vel im- mobilibus, sed in persona juxta meritum puniendus.“ Ich halte es für wichtig, alle Stellen, welche jene Formel enthalten, zu verzeichnen, da sie gleich dem Ohrzupfen der Zeugen nur in bairischen Urkunden vorkommt und somit ein wesentliches Merk- mal abgibt, um die räumliche Ausdehnung des bairischen Rechts sestzustellen. (Siehe auch Lorenz, dtsch. Geschichte 1, 447. 454). Zu S. 437, 312. Gehrdener Echtedingsartikel v. 1676 (Zeitschrift d. hist. Ver. f. Niedersachsen Jahrg. 1862 S. 233. Grimm, Weisth. V) Art. 6: „Gefraget, wann einer einen exces auf erwehnten gerichten beginge, wem die strafe sein soll? eingebracht: dar einer fällt, stehet er wie- derum!) auf.“ Zu S. 446, 421. Zingerle 118: mehrere Belege. Zu S. 556, 13. Zingerle 158: „Man ne sal dem um trüwen man neheine trüwe leisten.“ Bonn, im Sommer 1864. Kichard Schroeder.

Die lex Sempronia iudicaria und ihr Verhältniß zur lex Acilia repetundarum Von Geh. Justizrath Professor Dr. Huschke in Breslau

Die lex Sempronia iudiclaria und ihr Berhiiltniß zur lex Acilia repetundarum. Von Herrn Geheimen Instiz-Ralh Professor vr. H u sch k e.

. Was eigentlich das von dem jüngern Gracchus wahrschein- lich in seinem zweiten VolkHtribunate (632) rogierte Gesetz über die Gerichte bestimmt habe, ist schon seit dem sechszehnten Jahr- hundert immer sehr streitig gewesen, und es konnte nicht anders sein nach der Beschaffenheit der darüber sprechenden Quellenzeug- nisse. Die meisten von diesen sagen blos aus, daß durch dieses Gesetz das Richteramt vom Senat auf den Ritterstand übertragen worden sei. So erzählt Appian äe beti. civ. 1, 22 ausdrücklich von C. Gracchus zw eitem Tribunal: „Die durch Bestechung in Verruf gekommenen Gerichte übertrug er von den Senatoren auf die Ritter, indem er jenen besonders die jüngsten Beispiele vor- wars, daß Cornelius (vielmehr Aurelius) Cotta, Salinator und noch ein dritter außer diesen, Marius Aquilius, der Besieger Asiens, i) durch offenbare Bestechung die Freisprechung von den

*) Er triumsihirte über Asien nach den Fasten 628, so daß dieser Fall der jüngste war. Der Proceß des L. Anrelius Cotta fällt in's Jahr 623. 6ie. divin. 21 (mit dem Schol.) pro Mur. 28. Brut. 21. pro Font. 13. Valer. Max. 8, 1, 11. Vgl. Rein, Rom. Crim. R. S. 647. Der mittlere Fall des Livius) Salinator ist sonst unbekannt.

Hvschke, Lex Sempronia iudiciaria.

Richtern erlangt hatten; auch beschwerten sich darüber laut und bitter die noch anwesenden Gesandten der Provinzen. Deshalb ergab sich der Senat hauptsächlich aus Scham hierüber in das Gesetz und das Volk bestätigte es. So wurden die Gerichte vom Senat aus die Ritter übertragen." Aehnlich Diodor (Exc. Vatic. 34, 12. p. 119 Dind.): „indem er den Senatoren die Gerichte nahm und die Ritter zu Richtern ernannte, machte er den geringern Bestandtheil des Staats zum Herrn über den bessern und durch Aufhebung der bisherigen Eintracht zwischen Senat und Rittern das Volk gegen beide schwierig." Eben so die La- teinischen Schriftsteller. Velleius 2, 6, 3: iudicia a senatu transferebat in equites. 2, 32, 3: Per idem tempus Cotta iudicandi munus, quod C. Gracchus ereptum senatui ad equites, Sulla ab illis ad senatum transtulerat, aequaliter in utrumque ordinem partitus est, Florus von den Gracchischen Gesetzen 3, 13, 6: Quid ad ius libertatis aequandae magis efficax, quam ut, senatu regente provincias, ordinis equestris auctoritas saltem iudiciorum regno niteretur? 3, 13, 8: Nam et a senatu in equitem translata iudiciorum potestas vecti- galia, id est imperii patrimonium supprimebat. Und e. 17,3: Iudiciaria lege C. Gracchi diviserant populum Rom. et bici- pitem ex una fecerant civitatem equites Romani, tanta po- testate subnixi, ut qui fata fortunjisque patrum vitasque principum haberent in manu, interceptis vectigalibus pecu- larentur suo iure rempublicam.2) Der Anfang dieser Stelle kann aus Varro lib. 4 de vita pop. Rom. geschöpft sein, da das Eitat daraus bei Ronius unter Ricipitem p. 454, 20. Iniquus iudicia equestri ordini tradidit ac bicipitem civitatem fecit, discordiarum civilium fontem, offenbar auf E. Gracchus geht. Aehnlich allgemein sagen andere Stellen nur, daß nach diesem Gesetz die Richter das Richteramt gehabt hätten (Pseudo-Asc. in

*) Wie die Ritter als Publicanen ihre Richtergewalt nicht etwa bloS, wenn es darauf ankam, vom Senat Remissionen oder Rescissionen übereilt abge- schlossener Contracte zu erlangen, sondern auch geradezu durch gegenseitig mit den Statthaltern paciscirte Hülfe und Nachsicht bei Ausplünderung der vectigal- pflichtigen Provinciale» ansbeuteten, darüber vergleiche man besonders Diodor. fragm. lib. XXXVI. p. 176 seq. ed. Arg.

Huschke,

divin. p. 103. in Verr. p. 145 Or.), wohin auch Tacitus gehört Ann. 12, 60. Claudius (procuratoribus suis) omne ins tradidit, de quo totiens seditione aut armis certatum, cum Semproniis rogationibus equester ordo in possessione indiciorum locaretur, aut rursum Serviliae leges senatui indicia redderent, wobei ihm vielleicht Velleius 2, 13, 2. quippe eam (nehmlichindicio- rum) potestatem nacti equites Gracchanis legibus, als Quelle diente. Etwas Genaueres wird über den Inhalt des Gesetzes nur von zwei Autoren berichtet. Plutarch erzählt zunächst schon von Ti. Gracchus (c. 16), daß unter mehreren nicht durchgegangenen Gesetzen, durch welche er in seinem zweiten Tribunal sich die Volksgunst zu erhalten gesucht, auch eines gewesen sei, wodurch er den damaligen senatorischen Richtern eine gleiche Zahl aus den Rittern beimischte (xotg xqivoi'Gi tots, GvyxX^xixolg ovöi, xaxafuyvvg ix rtSv mneoav tdv iGov agittfiov), was auch Dio (fragm. 88) bestätigt, nur daß er als Inhalt des Gesetzes Ueber- tragung der Gerichte vom Senat an die Ritter angibt. Nachher läßt er C. Gracchus (c. 5) schon in seinem ersten Tribunat auch das Gesetz über die Gerichte einbringen, wodurch (heißt es) er die Macht der Senatoren hauptsächlich schwächte; denn sie allein waren damals die Richter in den Processen und dadurch dem Volke und den Rittern ^rchtbar; jenes Gesetz gab ihnen aber, deren dreihundert waren, dreihundert aus den Rittern gewählte bei, und machte die Gerichte den sechshundert gemeinschaftlich (6 de xqiaxoGivg t&v Innemv 7iQ0GxuTeXs'§sv avrotg, ovtii TQiaxoöloic, xai rag xqiasig xoiväg tmv e§axoGimv inoitjGs). Man sieht, daß nach Plutarch dieses Gesetz des C. Gracchus eine reine Wiederholung des schon von seinem Bruder versuchten war, was man auch aus der Stelle des Florus 3, 17, 3 (weniger aus der des Tacitus und Velleius) schließen kann, und da nur das wiederholt beantragte durchging, so wird auch nur aus das, was Plutarch von diesem sagt, ein selbständiges Gewicht zu legen sein. Ferner bezeichnet die Epit. Liv. lib. 60 den Inhalt dieses Gesetzes so: tertiam, qua equestrem ordinem tune eum senatu consentientem, corrumperet: ut sexcenti ex equitibus in curiam sublegerentur (eine HS.: subrogarentur) et quia illis temporibus trecenti senatores erant, sexcenti equites trecentis

lex Sempronia iudiciaria.

senatoribus admiscerentur, id est, ut equester ordo bis tan- tum virium in senatu haberet.3) An diesen genauern Berichten hat man aber großen Anstoß genommen, und gewiß mit Recht. Der des Plutarch ist zwar völlig klar, erscheint aber auch schlechthin verwerflich. Denn hätte Gracchus die Zahl der senatorischen Richter nur aus den Rittern verdoppelt, so konnten die anderen Referenten, worunter doch die meisten viel mehr Vertrauen verdienen als der auch sonst so oft unzuverlässige Plutarch, den Gesammtersolg des Gesetzes nicht so angeben, daß dadurch die Gerichte vom Senat an die Ritter übertragen oder in die Gewalt der Ritter gegeben worden seien. Auch hat man längst die Quelle des Jrrthums in einer Ver- wechselung dieser lex Sempronia mit der lex Livia (663) ent- deckt, welche genau das, was Plutarch sagt, vorschrieb, wobei freilich die Möglichkeit einer solchen Verwechselung noch unauf- geklärt geblieben ist. Diese würde sich aber einmal aus dem Miß- verständniß einer Quelle ergeben, die den Inhalt des Gesetzes etwa so ausdrückte: duplicato ex ordine equestri iudicum nu- mero, quem addebat, iudicia a senatu ad equites transtulit. Sodann konnte Plutarch sich leicht dadurch irre führen lasten, daß C. Gracchus bekanntlich den Livius Drusus zum Collegen hatte, der im Interesse und Namens des Senats, wie Plutarch selbst erzählt (0. Gracch. 8. 9.) ganz ähnliche, ja die Gracchischen an Volksfreundlichkeit noch überbietende Gesetze vorschlug, um dadurch das Volk von Gracchus abzuziehen. Fand nun Plutarch in seinen Quellen ein Gesetz des Livius Drusus über die Richter- stellen — eben das bekannte von 663 — so lag es nahe, diesen Livius Drusus mit seinem Vater, dem gleichnamigen Collegen des C. Gracchus zu verwechseln und aus dem Inhalt jenes Ge- setzes nach der Tendenz des altern Livius zu schließen, daß auch Gracchus Gesetz nicht mehr als eine Verdoppelung der Senats- richter aus dem Ritterstande geboten haben könne. Der Bericht des Epitomator des Livius flößt zwar wegen seiner Quelle und durch seine Ausführlichkeit Vertrauen ein. Wie er aber lautet, kann er doch auch unmöglich richtig sein. Danach hätte die Maß-

3) Diese letzten Worte sind in den Handschriften nicht sicher. Nach Draken« borch liest eine haderet in senatu, eine andere läßt in senatu weg. Man erwartet: quam senatus oder in (iudiciis quam) senatus statt in senatu. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 4

Huschke,

reget des Gracchus, wie es scheint, einfach darin bestanden, den Senat, der als damaliger Verwalter des Richteramtes 300 Mit- glieder zählte, um 600 aus dem Ritterstande zu verstärken, also auf 900 Senatoren zu bringen. Aber abgesehen davon, daß dieser Gedanke dann unerträglicher Weise höchst verbos, eigent- lich dreimal, und zwar in einer epitome ausgesprochen wäre, eine solche Vergrößerung des Senats widerspricht auch nicht blos Plutarch und allen sonstigen Zeugnissen/) sondern es leuchtet außerdem ein, daß bei solchem Inhalt des Gesetzes von der sonst sicher beglau- bigten Uebertragung der Gerichte an den Ritterstand nicht die Rede sein könnte, und daß Gracchus damit wenigstens für die Zukunft auch gerade das Gegentheil dessen, was er wollte, bewirkt hätte, eine Vergrößerung der Macht des Senats durch die Zahl seiner Mitglieder (vgl. Liv. 2, 1) und die Entfremdung des Ritterstandes, da die zu Senatoren promovirten Ritter nun eben nicht mehr Ritter und die übrigen zurückgesetzt und ge- schwächt waren. Daß das C. Gracchus nicht eingesehen hätte, ist unglaublich und darum jede ihm beigelegte Absicht, den Senat aus dem Ritterstande zu vergrößern, verwerflich. Hiernach haben denn die älteren Forscher auch diesen Bericht der Epitome meistens für unglaubwürdig oder doch dessen Wortlaut für verderbt ge- halten. In der neuesten Zeit hat ihm aber die Restitution der lex repetundarum zuerst von Klenze und dann von Mommsen (Inscr. Lat. ant. num. 198) und von Rudorfs (ad leg. Acil. repet, besonders p. 428) aufs Neue die Aufmerksamkeit zugewandt. Durch die Untersuchungen C. T. Zumpts (de legib. rep. 20 seq.) und der letzteren beiden (Mommsen p 56, Rudorfs p. 421 seq.) ist wenigstens sehr wahrscheinlich gemacht worden, daß die er- haltenen Erztafeln dieses Gesetzes der lex Acilia angehört haben,

4) Zur Zeit des ersten Bündnisses der Juden mit den Römern (610) waren 320 Senatoren, 1. Makk. 8, 15; zur Zeit der lex Livia iudiciaria (663) kaum 300, Appian. de b. civ. 1, 35. Auch wird erst Sulla eine Vergrößerung, wie des Senats, so auch der Curie (Dio 40, 50. Cic. de fin. 5, 1, 2) zuge- schrieben, was so wesentlich zusammenhängt, wie die pomerii prolatio mit der Ausdehnung des Römischen Volks und Landes. Endlich denke man daran, daß selbst gegen Ende der Republik, also nach der Sullanischen Vergrößerung des Senats, 417 Anwesende t'reguentissimus senatus waren. Becker Röm. Alterth. 2, 1. S. 402.

lex Sempronia iudiciaria.

daß diese in die Zeit der Tribunale des C. Gracchus Mt, rmd daß sie mit des letzteren Gesetz über die Gerichte auch in einer nahen sachlichen Beziehung gestanden hat, indem — so schließt man — nach Uebertragung der Gerichte an die Ritter es natür- lich von größtem und nächstem Interesse war, die quaestio repe- tundarum dieser wichtigen Neuerung gemäß zu gestalten. Da dieses Repetundengesetz nun in v. 12 —18 vorschreibt, daß im laufenden Jahre vom Prätor peregrinus,3) in jedem folgmden wahrscheinlich von dem urbanus * 6) 450 nicht senatorische und

8) Dieses sagt das Gesetz in seinen erhaltenen Theilen v. 12. 6) Aus den erhaltenen Bruchstücken ist nehmlich nicht klar, wie das Gesetz für die folgenden Jahre die zur Wahl der 450 Männer competente Behörde bestimmte. Mommsen ergänzt v. 16: Praetor, quei post h(ance) l(egem) rogatam ex h(ace) l(ege) ioudex factus erit .... Rudorfs: Praetor, quei post ea quam hance legem populus plebesve iouserit ex h(ace) l(ege) quotannis factus creatusve erit. Das letztere ist jedenfalls unzulässig; denn nirgends kommt eine Stelle vor, wo das Gesetz die Creation eines Prätors (also für Repetuuden) vorschriebe oder vorgeschrieben haben könnte, und wir wissen auch aus jener Zeit nur von den gewöhnlichen zwei Prätoren in Rom. Aber auch das erstere (nach v. 19 gebildet) halte ich für unrichtig, weil die Wahl der 4M noch nicht wie das in v. 19 Vorgeschriebene, ein gerichtlicher Act ist, wovon statt praetor auch ioudex gesagt werden konnte. Ueberhaupt haben die neuesten Restitutoren die wichtige, von Klenze ad leg. Serv. p. 27 seq. und Geib Gesch. des Röm. Crim. Proc. S. 211 allerdings auch un- genügend beantwortete Frage, welcher Prätor nach der Lex für die delatio competent war, nicht gefördert. Mommsen spricht davon wenigstens gelegent- lich p. 65; Rudorfs berührt sie gar nicht. Meines Erachtens mußte die Lex diese Frage gleich v. 3 beantworten und ich vermuthe, daß dort nach iiommis- que delato esto etwa fortgefahren wurde ad eum praetorem, quei inter peregrinos ious deicet, eiusque praetoris quaestio esto, ioudicium iau- dicatio leitisque aestimatio quei quomque ioudicium ex h. I erunt, eorum h. I. esto. Darauf bezieht sich dann v. 19. Von dieser Competenz aber ganz verschieden ist die Befugniß zur Wahl auf die allgemeine Richterliste. Sie ist ein reiner Act der innern Staatsverwaltung (vgl. Anm.8) und Cic. pro Cluent. 43, 121 bezeugt, daß dazu regelmäßig der Stadtprätor berechtigt war, was mau keinen Grund hat, auf die Vorschrift eines spätern Gesetzes zu beschränken. Woher aber dann nun die hiervon abweichende Bestimmung für das lausende Jahr in v. 12? Sie erklärt sich am einfachsten als ein MißtrauensvvüM gegen den damaligen Prätor urbanus, der bei der schimpflichen Freisprechmy der von Appian angeführten Angeklagten besonders betheitigt gewesen sM mochte. Denn wie wichtig der Einfluß des Prütors war, der an der Bttdmch der Richterliste irgend einen Antheil hatte, ist bekannt. Ebenso vermutht ich, 4*

Huschke,

sonst geeignete Männer wahrscheinlich mit ritterlichem Census ge- wählt werden sollten, aus denen dann das Gericht für jeden ein- zelnen Proceß zu bilden sei, so erinnert diese Zahl Rudorfs und gewiß mit Recht an die 900, welche nach dem Epitomator des Livius die von der Lex Sempronia bestimmte Rolle der Gerichts- männer bildeten, wovon sie doch wohl nicht zufällig gerade die Hälfte betragen. Die Anwendung jedoch, welche Rudorfs von dieser Combination macht (p. 428 seq.), ist nicht geeignet, ihr den Erfolg zu sichern, den er von ihr hofft, daß man danach von dem unmittelbaren, auch zeitlichen Zusammenhänge der Lex Acilia mit der Sempronia sich vollends überzeugt halten werde. Er meint nehmlich, unter Berufung auf eine schon von C. T. Zumpt (über die Röm. Ritter S. 27 und de leg. et iudic. rep. I p. 17) und in anderer Beziehung von Mommsen (Zeitschr. für Alterth. Wiff. No. 103) aufgestellte Ansicht, die Lex Sempronia habe die Gerichte an die Ritter mit Beimischung der Senatoren durch die Fassung ihrer Vorschrift gebracht: zu Richtern sollten (900 an der Zahl) diejenigen gewählt werden, welche selbst und ihre Väter und Großväter zu 400,000 Sestertien oder mehr censirt wären (was denn freilich auch die Senatoren mit um- faßte)/) und hinsichtlich der von dem Epitomator zuersterwähn- ten sublectio equitum in curiam müsse man mit Mommsen an eine von der iudiciaria ganz verschiedene, nicht durchgegangene senatoria lex denken, die in C. Gracchus ersten Tribunal zu

daß in v. 4, dessen Restitution viele Schwierigkeit gemacht hat, in solchen Fällen eine abermalige petitio nominisque delatio nach diesem Gesetze gestattet war, wo vom Ankläger bewiesen wurde, eum, unde petebatur, ideo, quod iou- dices pecuniam cepissent, non ita condemnatum esse, utei peteret — auch mit Rücksicht aus die kürzlich vorgekommenen schimpflichen Absolutionen; denn das bloße peteret deutet auf Fälle vor diesem Gesetz. 0 In der That ist dieses gar nicht ZumPts Meinung, auf den sich Rudorff also mit Unrecht beruft. Nach jenem nannte die Lex Sempronia zwar ebenso wie die Acilia positiv den ritterlichen Census, schloß aber auch ebenso wie jene negativ diejenigen als nicht wählbar aus, welche im Senat säßen oder gesessen hätten. In Betreff der s. g. senatorischen Lex (Aufnahme von 600 Rittern in den Senat) scheint Zumpt sich der Meinung des Pighius (im Wesentlichen auch Mommsens) anzuschließen, daß der Epitomator damit nur einen früher von Gracchus versuchten, aber gegen den später» wieder fallen gelassenen Gesetzes- vorschlag zur Regulirung' der Sache irrig mit ausgenommen habe..

lex Sempronia iudiciaria. 53 fallen scheine. Von jenen 900 habe nun Acilius die ganze eine Hälfte für die wichtigen Repetundenprocesse in Anspruch genom- men, so daß nur die andere Hälfte für die Privatprocesse und übrigen Quästionen übrig geblieben sei, und man werde von dieser Halbirung auch den spätern Unterschied der indicia publica und privata namentlich in den beiden teg68 Iuliae darüber ab- zuleiten haben. In dieser Entwickelnng ist aber Alles unbefriedigend. Von der Undenkbarkeit einer Gracchischen lex senatoria haben wir schon gesprochen. Der angenommene Inhalt der lex 8empronia indi- ciaria würde aber auch allen Zeugnissen zuwiderlaufen, namentlich auch dem des Epitomator. Denn nach dem ersteren wäre nicht eine bestimmte Zahl von Rittern- einer bestimmten Zahl von Senatoren beigegeben, wie die Zeugnisse sagen, sondern es wäre der Willkühr des wähleuden Magistrats überlassen worden, wie viel Senatoren und wie viel Ritter unter denen, welche über 400,000 besaßen, auf die Richterliste kommen sollten. Auch hätte dann ja die Hälfte dieser 900 zugleich Senatoren enthalten müssen, während die Lex Acilia diese ausdrücklich ausschließt. Wie soll man ferner das Verhältniß der Sempronia zur Acilia hinsichtlich der Wahl zur Richterliste denken? Schrieb jene schon eine Wahl von 900 vor, wie konnte dann diese wieder die Wahl der Hälfte von jenen — schon gewählten — und doch nicht aus jenen, sondern ganz selbständig aus denen im Volk, die ritterlichen Census hatten, vorschreiben, wie sie doch thut, ohne der Lex Sempronia irgendwie zu gedenken? Der Unterschied von indieia publica und privata endlich bedarf wohl sicher nicht einer solchen Anknüpfung an eine Zufälligkeit in der Art der Richterliste, bei der obendrein der Gegensatz in der That ein anderer, oder doch gar nicht rein der der öffentlichen und Privatprocesse ist, da so-

8) Plutarch C. Gracch. 6 sagt ausdrücklich: ’Entt de ov tu6vov ideHaxo tov vifiov rovTov 6 dtjfios, aXict x$xiivfp (dem Volkstribunen E. Gracchus selbst) xovg xqIvovxus ix x<3v innimv etfwxe xaxaXi^cu, {uovaQxtxq xy; l(f%vs iytyovu mqt ctvxov — eine von den Neuern säst allgemein übersehene Nach- richt, die aber in der Hauptsache unmöglich erfunden sein kann, zumal da fie ganz dem monarchischen Sinn dieses ersten Vorläufers der zukünftigen Inhaber der perpetua triduuieia poteetas (Diodor. exc. Vatie 34, 12. p, 119 Dind.) entspricht, der auch in seinem Ackergesetz sich und seine nächsten Verwandten zu ersten Executoren desselben ernennen ließ.

Huschke, t wohl die 450 Repetundenrichter als solche auch über privatrecht- liche Petitionen zu entscheiden hatten, als auch die anderen 450 ja auch über Quästionen entschieden haben sollen. Indem ich jetzt eine neue Ansicht, welche übrigens auch den Zusammenhang der 900 der Epitome mit den 450 der Lex Acilia festhält, auszusühren versuche, gehe ich davon aus, daß man allerdings die Stelle der Epitome als die genaueste und doch wenigstens aus Livius, also einer, gegen die übrigen Zeugnisse gehalten, gewiß guten Quelle stammende zu Grunde legen und nur von den Mißverständnissen oder der Textesverderbniß befreien müsse, welche sie bisher unbrauchbar gemacht haben. Ich knüpfe meine Ansicht sogleich an den Vorschlag einer, wie mir scheint, leichten und wahrscheinlichen Textesverbesserung an, ohne sie jedoch von dieser schlechthin abhängig zu machen. Was in der Stelle schon bei oberflächlicher Betrachtung stört, ist die erwähnte scheinbare Tautologie wegen der sexcenti. Ich glaube nun, daß dieses Wort an der zweiten Stelle, aus sesqcent. verderbt und also zu lesen sei: sesquicenturn equites trecentis senatoribus ackmiscerentnr. Aus sprachlichen Gründen wird gegen diese Conjectur nichts einzuwenden sein. Weiß ich auch kein Beispiel anzuführen, daß sesqui so gerade mit centum oder mite zu- sammengesetzt wäre, so ist das doch rein zufällig; es ist bekannt- lich ein Adverbium (aus sennsqne, Gronov cte pec. vet. 1, 3 p. 15), unser „anderthalb", indem das que auf das dabei stehende oder gedachte Ganze hinweist, welches auch noch halb genommen werden soll, und kann frei in Beziehung auf jedes Ganze gesagt werden, warum also nicht auch in Beziehung auf hundert? Die verhältnißmäßige Seltenheit der Redeweise macht die Veränderung in sexcenti, zumal da dieses kurz vorher steht, noch plausibler und möglicher Weise entnahm der Epitomator die Corruptel schon seiner Handschrift des Livius. Jedenfalls hat ferner in dem Gesetze selbst nicht gestanden in curiam sub- legerentur ; schwerlich auch bei Livius, der das Unpassende eines bildlichen Ausdrucks (curia für senatus) bei Wiedergabe des Inhalts eines Gesetzes fühlen mußte. Daß aber, wenn Livius gesagt hätte in senatum, der Epitomator dieses in in curiam geändert haben sollte, wofür so gar kein Grund vorlag, wäre auch eine sehr unwahrscheinliche Annahme, wozu noch die obigen Gründe gegen die Möglichkeit einer lex Sempronia senatoria

lex Sempronia iudieiaria.

SS — die dann doch hiermit ausgedrückt wäre") — kommen. Wir werden also hier genöthigt, - ein Mißverständniß des Livius Seitens des Epitomator anzunehmen, und ich vermuthe, daß bei Livius stand: in decurias (senatorum), was ein Literat von dem Schlage des Epitomator, der beim Senat wohl von einer curia, aber nicht auch von decuriae wußte, sehr wohl mit in curiam viel richtiger und präciser wiederzugeben glauben konnte?") Doch hat auch Göttling's Vorschlag (Röm. Staatsverf. S. 438) in decurias zu lesen, viel für sich; er führt aus denselben Sinn, da der Senat, wie wir aus Cicero (Verr. lib. 1, 61, 158. 2, 32) 79. pro OIu. 37,103) wissen, für die richterlichen Functionen in Decurien zerfiel. In decurias heißt dann: zu den Richterstellen. Hiernach meine ich nun, bestand das gesetzgeberische Unter- nehmen des C. Gracchus hinsichtlich der Gerichte darin, diese neben den 300 Senatoren 600 Rittern zu übertragen, und zwar in der Art, daß er 150 der letzteren mit den 300 Senatoren zu einer Hauptabtheilung vereinigte, und dieser eine andere von

9) So sagt z. B. Valerius Maximus 6, 4, 1 von dem Gedanken nach der Schlacht bei Canuä die vornehmsten Latiner in den Senar aufzunehmen: maiori parti senatus principes Latinorum in ordinem suum sublegi placebat. 10) Wie leicht ein solches Mißverständniß auch ohne ein solches ähnlich klingendes Wort in dieser Materie ist, kann man daraus sehen, daß die Latei- nische Uebersetzung der Schweighäuser'scheu Ausgabe des Appian de bell. civ. 1, 35 bei Wiedergabe des Gesetzes des Livius Drusus es sich ebenfalls zu Schulden kommen läßt. Die Worte: Ti3v ßovhvrcSv dW rag <rr«<r«? tot* ovt(i)v uolig ujuff l Tov$ TQinxoaiovs, stsqovs roCovadt civTotg dno t(3v hniioiv tlßtjytiTo d()i(>Tivdt]v nqoßxmaksyr^mi sollen danach heißen: Ham quoniam senatores propter crebras seditiones vix trecentorum explebant numerum, promulgavit legem Drusus, ut par numerus ex equestri ordine in senatum adscisceretur delectu optimorum habito. Obgleich wir doch wissen und auch diese Worte AppiauS damit nicht in Widerspruch stehen, daß zu den 309 Senatoren 309 Ritter als zu Gerichten berechtigte übrigens aber Ritter bleibende hinzugethan werden sollten. Aber der Verfasser hatte seinen Vorgänger schon im Alterthum — schon in Appian selbst, aus dessen weiteren Auslassungen in demselben Capitel erhellt, daß er auch eine Vergrößerung des Senats durch 303 Ritter verstand. Ebenso gibt Aur. Victor de vir. illustr. 66 den Inhalt der lex Livia so an: equitibus curiam, senatui iudicia per- misit und spinnt den Erfolg der Maßregel nachher, zum Theil wie Appian, noch weiter so aus: equites in senatum lecti laetabantur (sed praeteriti querebantur — fehlt in der Handschr.f; senatus permissis iudiciis exsulta- bat, sed societatem cum equitibus aegre ferebat.

Husch kr,

450 blos aus Rittern bestehende an die Seite stellte. Natürlich war aber diese Zerlegung der Richter in zwei Hauptabtheilungen zu 450 durch eine Verschiedenheit der Processe bedingt, sür welche die Richter aus der einen und aus der andern hervorgehen soll- ten, und da belehrt uns nun die Lex Acilia, daß die anderen 450 für Repetundenprocesse bestimmt waren. Ob blos für diese, wissen wir nicht; das Gesetz des Gracchus konnte darüber eine Vorschrift oder doch eine Andeutung enthalten, z. B. indem von der Wahl der 150 gesagt wurde, daß sie außer den 450 für be- stimmte Quästionen gewählt werden sollten: es scheinen nur da- mals noch keine anderen quaestiones perpetuae außer für Re- petunden bestanden zu haben. Jedenfalls folgt aus der Lex Acilia nicht, was man gewöhnlich annimmt, daß damals noch für jede Quästio eine besondere allgemeine Richterliste von dem Gesetz, welches sie einsührte, vorgeschrieben sei. Vielmehr läßt sich nun leicht ein viel angemessenerer Gedanke des C. Gracchus erkennen, der jener Scheidung in zwei Decurien — wie vielleicht sein Gesetz sie zuerst nannte — zu Grunde lag. Ueber das eigentliche senatorium crimen, die Repetunden, sollten Sena- toren gar nicht mehr urtheilen, sondern der nächst angesehene Stand im Staat: dieses sei man den Unterthanen schuldig, wenn ihre einzige Sicherung gegen die Erpressungen der Vornehmen, die Gerichte, nicht ferner ein Hohn gegen sie sein sollten. Würden aber in Zukunft neue Gerichte wegen Verbrechen, welche den Senatoren eigenthümlich sind, eingesührt, so sollten sie nun auch aus der — gewiß auch deshalb so hoch gegriffenen — Zahl der 450 besetzt werden"), wie es denn auch geschah.") Da-

") Natürlich, sofern der Gesetzgeber nichts anderes bestimmte. Hier rech- nete aber Gracchus auf die Fortdauer der von ihm begründeten demokratischen Richtung des Staatslebens. ") Zuerst wohl durch die Lex Maria wegen Ambitus (635), wenn diese, wie man nicht unwahrscheinlich annimmt, auch eine quaestio perpetua wegen dieses Verbrechens vorschrieb. Vgl. Rein Rom. Criminalrecht S. 709. Nach- her saßen nach der Lex Mamilia (644) in der außerordentlichen Quästio wegen der Jugnrthinischen Bestechungen unter drei Quäsitoren auch „iuäiees Grac- chani" Sallust. Jug. 40. Cic. Brut. 34, 128. Eben so die Römischen Ritter nach der lex Varia de maiestate, einem ebenfalls senatorischen Verbrechen (663). Ascon. in Cornel. p. 79. Cic. de orat. 3, 3. Brut. 88. — pro Rabir: perd. 9, 24. Die Hauptstelle über die senatorischen Verbrechen im Gegensatz zu den gemeinen ist Cie. pro Rabir. Post. 6. 7.

lex Sempronia iudiciaria.

gegen wollte Gracchus die Richterstellen in gewöhnlichen Pro- cessen gegen Männer aller Stände, die den Senatoren nach uralter Sitte zustanden, und bei denen die Gefahr des Sprich- worts, daß cornix cornici oculum non fodit, nicht eintrat, ihnen keineswegs völlig nehmen; er mischte ihnen dafür nur Ritter bei, theils zur Controle gegen Bestechlichkeit, theils um die Auffassung der Richterfunction als einer im Ganzen nunmehr auf den Mittelstand übergegangenen zu sichern. Diese Sonderung nach dem Stande der dem Gericht unterliegenden Partei — ge- wöhnliche Römische Bürger oder Italiker und Senatoren — scheint denn auch Appian anzudeuten"), und wir erfahren damit, wann die namentlich in der Kaiserzeit so wichtig gewordene po- litische Frage, ob Senatoren blos vom Senat oder auch von Anderen gerichtet werden können, eigentlich zuerst ausgekom- men ist. Ferner war hinsichtlich der gewählten Zahlen und der den Richtern angewiesenen Functionen das Uebergewicht von 2 gegen 1, welches die Senatoren, wenn sie sich selbst gut betrugen, (in den 300 gegen 150) behalten sollten, während im entgegengesetz- ten Falle dasselbe umgekehrte Uebergewicht (in den 600 gegen 300) ihnen mit Recht drohte, ein, wenn auch nicht im höheren Sinne staatsmännischer, doch äußerst kluger Gedanke, vollkommen geeignet, auch dem Senat das Zugeständniß der Billigkeit einer ihn so schwer treffenden Maßregel abzunöthigen, und damit auch zu erklären, wie dieses dem Senat doch verhaßteste Gesetz des Gracchus sich über 40 Jahre lang behaupten konnte. Zugleich versteht man nun erst vollständig, wie nach dem mehrfachen Zeug- niß der Alten Gracchus den Staat durch dieses Gesetz „zwie- häuptig" machte. Wohl lag dieses einigermaßen schon in der Sonderung der judiciären von der Regierungsgewalt, worin die Römer wohl mit besserem Rechte die Quelle der Zwietracht und

Er erzählt de b. civ. 1, 22, C. Gracchus solle nach dem Durchgehen seines Gesetzes gesagt haben: dadurch habe er mit Einem Schlage die Macht des Senats gebrochen. Und das habe der Erfolg noch mehr bestäügt; denn „diese den Rittern verliehene Macht über Römer und alle Italiker und über die Senatoren selbst das Urtheil für jedes Strafmaß, sowohl Geld- als Ehrenstrafe und Landesflucht zu fällen, habe dieselben zu Regenten über fie erhoben, die Senatoren aber so gut wie zu Unterthanen derselben gemacht."

Huschke,

vieler Unzuträglichkeiten als wie unser Zeitalter eine hohe Staats- weisheit erkannten. Aber im eigentlichen Sinne liegt doch die „Haupt-" und Herrschaft in der Gerichtsgewalt. Hätte nun Gracchus alle Gerichte blos den Rittern oder auch Senatoren und Rittern zusammen so, daß letztere stets das Uebergewicht von zwei gegen eins hatten, übertragen, so hätte man nur sagen können, er habe dem Staat den Ritterstand statt des Senats zum Haupte gesetzt. Aber auch die Zeugnisse der Alten über die Geschichte der leges iudiciariae bis auf Sulla hin werden nun erklärlicher. Hinsichtlich der Gracchischen Gesetzgebung selbst begreift man, wie die meisten Berichterstatter eine Uebertragung der Gerichte von den Senatoren an die Ritter oder eine Herrschaft der letz- teren in den Gerichten behaupten, andere aber doch auch von einer bloßen Beimischung der letzteren sprechen und das Sem- pronische Gesetz mit dem des Livius Drusus verwechseln konnten. Die ersten hatten a potiori die politisch bei weitem wichtigsten Gerichte über senatorische Verbrechen und das allgemeine Ueber- gewicht, welches die Alleinberechtigung der Ritter in derartigen Processen ihnen für die Gerichte überhaupt gab, die letzteren die in gewisser Art ganz gleiche Berechtigung der Senatoren und ihre Verbindung mit den Rittern in der einen Hauptdecurie im Auge. In der Folge soll nach der gewöhnlichen Annahme") zuerst der Consul Q. Servilius Cäpio (648) dem Senat die Gerichte wiedergegeben "), dann aber C. Servilius Glaucia im folgenden Jahre oder 650 durch eine neue lex judiciaria das frühere Recht wiederhergestellt haben. Von dem ersteren Gesetz sagt aber Cassiodor im Chronikon (und ohne Zweifel nach derselben Quelle, nehmlich Livius, ähnlich lul. Obsequ. 101): Ilis coss. per Ser- vilium Caepionem consulem iudicia equitibus et senatoribus communicata. Und jene lex Servilia iudieiaria von 649 oder

") Orell. ind leg. p. 268. Geib Röm. Crim. Proc. S. 198. 6. T. Zmnpt de leg. et iud. repet, p. 28. 1S) Nach Tacitus oben S. 48. Die übrigen Stellen sprechen blos von der Rede zur Unterstützung seiner Lex, worin er den Senat hoch gepriesen habe. Oie. Brut. 43. 44, 86. 87. de orat. 1, 32. Parad. 5, 3. de in- vent. 1, 40.

lex Sempronia iudiciaria.

650 schließt man nur daraus, daß schon kurze Zeit nachher wie- der von der Herrschaft der Ritter in den Gerichten die Rede ist^), und daß Servilius Glaucia nach Cic, Brut. 62, 224. equestrem ordinem beneficio legis devinxerat, was man auf eine lex iudi- ciaria neben seinem bekannten Repetundengesetz beziehen zu müssen glaubt, weil die Ritter an einem Repetundengesetze kein besonderes Interesse hätten haben können, während unsere Quel- len blos von einer lex de repetundis desselben wissen. Daher wird das Richtige vielmehr sein, daß erstens Cäpio nur dasselbe Verhältniß, welches Gracchus für die Decurie der gewöhnlichen Gerichte verordnet hatte, — die doppelte Zahl der Senatoren gegen die der Ritter — auch aus die andere in den für die Se- natoren weitaus wichtigsten Repetundenprocessen ") übertrug — wahrscheinlich so, daß für diese 150 andere Ritter zu den auch hier berechtigten 300 Senatoren gewählt werden, überhaupt also 600 Richter, aber in zwei Decurien zu 450 sein sollten — wo- nach dann sowohl Tacitus mit demselben Recht von Serviliis legibus senatui iudicia reddita, wie von Seinproniis rogatio- nibus equester ordo in possessione iudicionim locatus, als auch Cassiodor von iudicia equitibus et senatoribus communi- cata sprechen konnte: und daß es zweitens in der That nur eine lex 8ervilia Glauciae de repetundis, wahrscheinlich aus einem Bolkstribunat desselben im Jahre 650 gab"), die aber

16) Cic. pro Scauro mit Ascon. p. 21. Or. Brut. 62, 224. Epit. Liv. 70. Diodor. 36. p. 610. n) Oder richtiger auch allen denjenigen, welche crimina senatoria be- trafen. Vgl. Anm. 10. Wie auch Klenze ad leg. Serv. p. XV. freilich in einem anderen Zu- sammenhänge annahm, lieber das Jahr 650 vgl. Zumpt a. a. O. Momm- sen setzt jetzt freilich die lex Servilia repet, ins Jahr 643 in dem Interesse zu erklären, warum auf den erhaltenen Tafeln der lex repet, und agraria die letztere, welche 643 gegeben wurde, auf die Rückseite derselben Tafel, wor- auf die durch die Servilia abgeschaffte Acilia repet, steht, geschrieben fei. Aber da hier eben wegen der Opisthographie sicher nicht von OriginalgesetzeK« tafeln die Rede fein kann, warum soll die lex agraria nicht auch während der Gültigkeit der Vorderseite oder auch erst sieben Jahre nach ihrem Erscheinen auf die Rückseite haben geschrieben werden können? Wie viele mögliche Ver- anlassungen liegen da für uns im Dunkeln! Mit der Geschichte des Richter- amts, wie sie sich nach der gewöhnlichen Annahme des I. 660 ganz beftie- digend gestaltet, würde das Jahr 643 ganz unverträglich sein.

Huschke,

zugleich die lex Acilia hinsichtlich des Prozeßganges, der Strafen und alles übrigen, und auch die lex Ouepionis hinsichtlich der in diesen Processen berechtigten Richter, mit Wiederherstellung ber Acilia tn dieser Hinsicht, abschaffte; weshalb sie den Rit- tern so willkommen war. Ihre mehrfach bezeugte besondere Härte bezog sich dann auch auf die Art der von ihr bestellten Richter, wie sie denn auch wahrscheinlich zuerst einen eigenen praetor repetunäis einführte. 19) Waren nun aber die Ritter blos wieder in den Besitz der Gerichte wegen senatorischer Ver- brechen gekommen, so erklärt es sich auch, wie der Volkstribun L. Saturninus in seinem ersten Tribunat (654), als er wegen schwerer Beleidigung der Gesandten des Mithridates auf den Tod angeklagt wurde (denn wider eine solche Anklage schützte die nur für das Innere geltende tribunicische Gewalt nicht), vor ein senatorisches Gericht gestellt werden konnte20). Aber auch die nächsten leges iuäielariae treten nun in einen besseren geschichtlichen Zusammenhang. Der Volkstribun Livius Drusus (663) hätte gern, wie Velleius und Appian erzählen 21),- die Gerichte dem Senat zurückgegeben, d. h. das Gesetz des Cäpio erneuert; da er dieses aber nicht vermochte, so brachte er wenigstens das vorgeblich zur Versöhnung beider Stände gemeinte Gesetz ein, daß zu den 300 Senatoren eine gleiche Zahl aus den Vor- nehmsten, der Ritter hinzugewählt {and xwv innioav dqiCxivd^v nqoöxaxaXsyijvai, und nachher heißen sie ä&wxsQot,) und aus diesen zusammen die Gerichte besetzt werden sollten (xal ix xwvde navxcov slvai xd dixaöxrjQia)22), namentlich, fügte das Gesetz

") Ein solcher erscheint zuerst nach einer Inschrift Orell. 569 im I. 659, und mehrere Prätoren in Rom außer dem Stadt- und Fremdenprätor werden schon 654 erwähnt. Oie. pro llabir. Mommsen p. 65. leitet ihn schon von der Lex Acilia her, vgl. aber Anm. 5. 20) Diodor. 36, p. 172 ed. Arg. sagt davon: mg dv ixtivmv (rmv avy- xXtjTixmy) dtxa^oyxmy rag xoiamug x.QiciHg sei er in die größte Gefahr gekom- men. Da es nachher heißt, daß viele Tausende aus dem Volk das Gericht umstanden hätten, so scheint an keine bloße Senatsverhandlung gedacht werden zu können. 21) Vellei. 2, 13. Appian. de bell. civ. 1, 35. Vgl. auch Liv. epit. 70. ”) So außer Plutarch, der nur, wie wir gesehen haben, diese Verordnung irrig dem C. Gracchus zuschreibt, auch der Epitomator des Livius lib. 71. M. Livius Drusus.iudiciariam quoque pertulit, ut aequa parte iudi-

lex Sempronia iudiciaria. tzs hinzu, die für die Quästionen wegen Geschenkenehmens d. h. we- gen Repetunden (sv&vvag te in ctvttov yiyvsö&at dwQodo%taq nqotiiYQcupsv), welche nur, wie Ciceros Zeugniß (pro Uadir. ?08t. 7.) und Appians Aeußerungen im übrigen Theil des Ca- pitels zeigen, auch auf das Geschenkenehmen der Richter selbst vom Gesetzgeber erstreckt wurden; daß sie eben so gut die Berau- bung der Provinzen, ja diese hauptsächlich bedeuteten, zeigt die eigene Aeußerung des Livius Drusus darüber bei Diodor^). Sein Gesetz ging demnach hinsichtlich der Gesammtzahl der Richter aus das Gesetz des Cäpio zurück und verstärkte mit Verminderung derselben (600 statt der Gracchischen 900) die politische Bedeu- tung des Amts für den Einzelnen, der nun öfter dazu gelangte, was auch den gewählten Rittern, freilich aber nicht den übrigen angenehm war. Er verfuhr auch darin aristokratisch, daß er nur die Vornehmsten aus den Rittern zuließ, was — nach dem Gegensatz von dqtürtvStjv und nlomtvdijv — schließen läßt, daß Gracchus nur den Reichthum und die 10 Dienstjahre als Ritter berücksichtigte, ohne daß sich übrigens bestimmen läßt, welches weitere Moment Livius erforderte24). Im Uebrigen war unter dem Schein der höchsten Billigkeit Alles auf Ausgleichung im überwiegenden Interesse des Senats berechnet, nicht allein in der blos gleich großen Zahl der berechtigten Ritter, sondern, was weit wichtiger, auch in objectiver Beziehung, indem für alle Arten von Processen, insbesondere auch für die wegen Repetunden, die Richter aus den 600 insgesammt und ohne Unterschied ge- nommen werden, die Repetunden aber auch — was die Ritter am meisten verletzte — aufhören sollten, ein blos senatorisches Verbrechen zu sein. Offenbar deutet diese besondere Hervor-

cia penes senatum et equestrem ordinem essent — wahrscheinlich wörtlich aus Livius, und besonders Cic. pro Rabir. Post. 7., dessen Zeugniß eS ganz außer Zweifel setzt, daß diese 300 Ritter nicht Senatoren werden sollten. 23j Siehe die Stelle in Anrn. 25. 24) Mommsen und Rudorfs haben in der Restitution der Lex Acilia nur einen Census von 400,000 Sestertien erfordert, der aber besonders damals noch nicht eigentlich den ordo equester charakterifirte. Es läßt sich wenigstens ebenso gut restituiren: quei in hac ceivitate HS. CCCC. milium nummum plurisue census siet decemque stipendia equestria meruerit. LiviuS ver- langte dann vielleicht dasselbe auch noch vom Vater und Großvater deS zu Wählenden.

Hnschke,

Hebung der Repetundm hinsichtlich der basier bestellten Richter auf eine bisherige exempte Behandlung derselben in dieser Be- ziehung, die erst nach unserer Ansicht recht verständlich wird. Die demüthigende Unterwerfung der Senatoren unter die Ritter in ihren erimina senatoria und der Begriff der letzteren selbst sollte wegfallen, wogegen ihnen aber auch das schmerzliche Opfer des Uebergewichts in ihrer bisherigen für gewöhnliche Processe bestimmten Decurie zugemuthet wurde. Hier zeigte sich nun die kluge Anlage der Lex Sempronia in ihrem vollen Glanze Unge- achtet ihrer großen Billigkeit genügte doch die Lex Livia keinem von beiden Theilen, und sie wurde mit den übrigen Gesetzen ihres Urhebers schon in demselben Jahr als gegen die Auspicien eingebracht, für ungültig erklärt25), was aber wohl, wie in an- dern ähnlichen Fällen, nur die Senatspartei zweifellos aner- kannte 2e), sodaß die entschiedene Wiederherstellung der Gracchischen Einrichtung abermals durch eine bloße lex de quaestione und zwar dieses Mal die Varia de maiestate in demselben Jahre erfolgt zu sein scheint; denn von dieser sagt Appian (1, 3), die Ritter hätten den Volkstribun Varius zur Einbringung derselben wider die Häupter der Senatspartei, welche die Bestrebungen der Bundesgenossen begünstigt hatten, besonders angetrieben in

2S) Cic. pro dom. 16, 41. de legib. 2, 6.12. Ascon. in Cornel. p. 68. Diodor. Exc. Vat. 37, 4. p. 127. Dind. Nach der letzten Stelle unternahm Drusus in voller Kenntniß seiner Machtmittel doch absichtlich nichts gegen das Senatsconsult, wohl wissend, daß den Senat die gebührende Strafe für seinen Beschluß durch diesen selbst bald ereilen würde. Denn, hätte er gesagt, mit seinen übrigen Gesetzen würde auch das über die Gerichte fallen; ol ßwjfkt- ß9ivrog rov wtV ädwgotfoxtjTtog ßf-ßnoxora /ut]d'f/uiag rtv&G&cu xuTtjyogiag, xovg 6s Tag inagyiag ßfßiifojxörag äy&rjßtß&ai ngog rag rrjg dcagodoxiag tv&vvag' wars rovg 6V< cf&ovov xaftaigovtnug TrjV iavjov öo^av toügld'ioig doy/uaai, xa&aneg avTo/tigag xivdvviitiv. Er wollte sagen: wäre sein Ge- setz zur Ausführung gekommen, so hätte sich der ohne Erpressungen lebende Senator keiner Anklage zu befahren gehabt, und nur die, welche wirklich die Provinzen aus geplündert, würden danach vor das Repetundengericht gezogen sein. Mit Abschaffung seines Gesetzes habe sich der Senat wie ein Selbst- mörder wieder die Ritter auf den Hals geladen, die ungescheut auch jeden Un- schuldigen je nach ihrem Interesse verurtheilten. a6) Dieses scheint das Ego vero ne Livias quidem (leges ullas puto; M. Et recte, quae praesertim uno versiculo senatus puncto temporis sublatae sint bei Cic. de leg. 2, 6. 14. anzudeuten.

lex Sempronia iudiciaria.

der Hoffnung, Richter in diesen Processen zu werden (iXfrt- cfavTsg . . . dutaöuv avtot), so daß wohl durch dieses Gesetz selbst die Nichtigkeit der Lex Livia erst zur Geltung gebracht werden sollte. So kam der Hauptgedanke des Livius Drusus, die Herstellung einer einzigen aus beiden Ständen gemischten Richter-Decurie für alle Processe, erst zwei Jahre später in einer dem Adel, der auf Gunst und Einfluß speculirte, zusagenderen Gestalt zur Ausführung durch das Gesetz des Volkstribunen M. Plautius Silvanus, wonach jede der 35 Tribus aus sich 15 Männer (im Ganzen also 525)27), wie es scheint, ohne weitere Vorschrift der Qualification zur Richterliste ernennen sollte, und die denn nach Asconius (in Cornel. p. 79) den Erfolg hatte, daß (außer den bisher dominirenden Rittern) senatores quoque in eo numero essent et quidam etiam ex ipsa plebe. Da aber doch Bewerbung und Einfluß entschieden, so blieben im Ganzen Senatoren und Ritter im Besitz der Gerichte, wie auch Cicero in der gedachten Stelle des Commentars des Asconius" von der Lex Plotia sagt: eum primum senatores eum equitibus lege Plotia iudicarent, und da diese bis aus Sulla in Kraft blieb, so ist es auch richtig, was derselbe in Verr. act. 1, 13 bemerkt: prope annos quinquaginta continuos equester ordo iudicia tenuit, nehmlich genauer einige 40 Jahr (von 632 bis 673), und nur mit der einen Unterbrechung durch das Gesetz des Cäpio 648 bis zu dem des Servilius Glaucia 650, wogegen die Gracchische Einrichtung der beiden Decurien gegen Senatoren und für gewöhnliche Processe schon durch die Lex Plotia ihre End- schaft erreichte und eben damit auch die bisherige gelegentliche Vereinigung judiciärer Bestimmungen über die allgemeine Richter- liste mit Gesetzen über Quästionen gegen senatorische Vergehen aufhörte. D i e Spannung der Gegensätze, worauf beides beruhte, hatte sich in der That nun überlebt; denn nachdem die Demo- kratie in dem siebenfachen Consul das Consulat selbst erobert hatte, konnte ihr nicht mehr daran liegen, die senatorischen Ver-

2T) Höchst wahrscheinlich waren davon 105 für das Contumviralgericht be- stimmt (Fest. ep. v. Centumviralia p. 54) und datirte überhaupt diese Zusam- mensetzung und dieser Name desselben don der Lex Plotia, da eine Ernennung von Richtern aus den Tribus und durch die Tribus vor dieser demokratischen Zeit nicht angenommen werden kann.

Huschke,

gehen, deren sie sich eben so gut wie die Gegenpartei schuldig wußte, besonderen Richtern zu untergeben: der Kampf drehte sich nun blos noch um das politische Recht zum Richteramt überhaupt und es gab hinfort nur noch selbständige l6g68 iudiciariae über die Richterliste. Hinsichtlich des Verhältnisses der Lex Sempronia zur Acilia folgt nun aber aus der entwickelten Ansicht von selbst die Noth- wendigkeit, die letztere nicht blos in dasselbe Jahr, sondern ganz gleichzeitig mit der ersteren zu setzen. Denn da die Acilia die Wahl der 450 aus dem Ritterstande ganz selbstständig vorschreibt, so müssen wir eine wenn auch nur innere Einheit beider Legis- lationen annehmen, weil nur durch beide zusammen nach genom- mener Abrede ihrer Urheber das Resultat zum Vorschein kam, welches unsere Quellen der lex Sempronia iudiciaria beilegen, übrigens ganz sachgemäß, da C. Gracchus Haupturheber und Leiter des ganzen Unternehmens war, soweit es die berechtigten Richter betraf. Dabei war es auch ganz natürlich, daß wenn man für das laufende Jahr den herkömmlich befugten Prätor urbanus von der Bildung der Richterlisten ausschloß (Anm. 5), C. Gracchus die Wahl der 150 Ritter für die Senatsdecurie und gewiß dann auch die der 300 Senatoren, die doch ohne Zweifel auch schon bisher alljährlich fest bestimmt^) werden mußten, sich selbst vorbehielt: ein solches Recht des Tribunals hatte in der bekannten Lex Atilia über die Ernennung der Vormünder in Rom durch den Prätor urbanus und die größere Zahl der Volks- tribunen ihr Vorbild, und nur, daß C. Gracchus ausnahmsweise dieses Recht allein ausüben sollte, gab ihm, wie Plutarch sagt, gleich- sam eine monarchische Gewalt im Senat. Uebrigens wird man darin, daß Plutarch, der nicht einmal wußte, wie viel Richter aus den Rittern nach dem Gesetz des Gracchus zu den Sena- toren hinzutraten, diesem anscheinend die Ernennung aller rit- terlichen Richter zuschreibt, keine beachtenswerthe Schwierig- keit finden. Da wir aus Plutarch wissen, daß C. Gracchus einen Ru- brius zum Collegen im Tribunal hatte, so hat Mommsen ein

*•) Mehr als eine solche feste Bestimmung war dieses nicht, da der Senat aus wenig Mitgliedern über 300 bestand; daher Plutarch 6. Oruecb. 6 gar Wohl blos von der ihm überlassenen Wahl aus den Rittern sprechen konnte.

lex Sempronia iudiciaria.

Beweisthum für den gleichzeitigen Tribunal auch des Acilius und damit ein neues Indicium für die Gleichzeitigkeit der Lex Sem- pronia und der Lex Acilia daraus hergenommen, daß in einem lückenhaft erhaltenen Senatsconsult über das Bündniß Roms mit Astypaläa vom I. 649 (0. I. Gr. II. mim. 2485) vor- kommt: . . . XUT<x] XOV VOfXOV [XOV Xs\ *Poß()lOV xai Xov xihov, indem er darin eine lex Rubria Acilia erkennt. Un- geachtet des Singulars, auf den Rudorfs (ad leg. Acil. p. 427) zur Unterstützung dieser Ansicht Gewicht legt, würde es mir aber ohne den Nachweis eines ähnlichen Beispiels^3) schwer annehm- bar scheinen, daß Ein von zwei Collegen eingebrachtes Gesetz so hätte bezeichnet werden können, da diese Nennungsart viel- mehr der Lateinischen lex Iulia et Plautia, lex Iulia et Titia, lex Aelia et Fufia (auch et Aelia et Fufia Cic. ad Attio. 1, 16, 15) u. s. w. entspricht, womit bekanntlich mehrere Gesetze über denselben Gegenstand bezeichnet werden, meist solche, von denen das eine das andere aufnahm, ergänzte oder ntobifteirte30). Doch ist mir wenigstens ein Beispiel jener Bezeichnungsweise vorgekommen, indem Dio 56, 10. die Lex Papia Poppäa Ilänniog xai 6 IhmnaXog vofiog nennt, und damit die Mög- lichkeit der Mommsenschen Beziehung außer Zweifel gesetzt. Es bleibt dann nur noch das Bedenken, daß der wahrscheinliche Ge- genstand dieses oder dieser Gesetze — die Befugniß der Verbün- deten aus dem Capitol zu opfern3 Z — den Parteiinteressen der Gracchischen Zeit fern liegt, so daß man deshalb geneigt sein könnte, sie gleichnamigen Legislatoren einer anderen Zeit zu- zuschreiben. Ein jedenfalls sicheres Beweisthum scheint das folgende zu

29) Die späteren Griechen, ivie Theophilus, behalten bekanntlich ganz die Lateinische Bezeichnnngsart bei. 30) Wenn auch bei Cicero mehrere Beispiele Vorkommen, ein von mehreren Collegen rogiertes Gesetz, z. B. lex Caecilia et Didia, Gellia et Cornelia, Iunia et Licinia, Licinia et Mucia, Terentia et Cassia z» nennen, so wird man doch kein Beispiel finden, wo ein solches et Caecilia et Didia u. s. w. hieße. 31) Mommsen p. 113. ergänzt nicht unwahrscheinlich: Sn [ttönhog 'Po- nkt]og vnarog rdv Ta/Atav xcctcI to cfidray/na [£«'*« aonp naf)i%ny xjsksvßy SvoUtv ts st> Kan st ui Mia, t«v &&Ijj, noi7fi[at avrto xutu] rov vöfiov [rov ri] 'Poßgiov xai rdv Axtkiov. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V.

Husch Ke,

sein, dessen Entwickelung allerdings etwas weiter auszuholen nöthigt, aber auch von selbständigem Interesse ist. Die Lex Acilia ertheilt bekanntlich v. 76. seq. und dittographisch v.83. seq den Latinern3^), welche eine Criminalanklage nach ihr sieg- reich durchgeführt haben, das Römische Bürgerrecht, oder wenn sie es nicht annehmen, die provocatio und die immunitas in ihrer Stadt. Dabei ist schon hinsichtlich des Bürgerrechts fast Alles noch streitig. Ich hatte (Gaius S. 5) dasselbe nächst den Söh- nen und Enkeln, denen es der erhaltene Theil der Lex ausdrück- lich gibt, mit Klenze auch auf die Ehefrau erstreckt, weil sonst das unnatürliche Verhältniß entstände, daß die später geborenen Kinder des neuen Bürgers nach der Lex Mensia Peregrinen ge- worden wären, und weil das diesem älteren Rechte im Ganzen nachgeahmte ins Latii maius33) sowie das Recht der Latinischen Freigelassenen, welche durch Verdienst Bürger werden, auch die Frau umfaßt; wozu denn nach dem, was ich in der iurisprud. antei, p. 114. bemerkt habe, kommt, daß die iusta civitas Rom., welche die Lex Acilia ausdrücklich ertheilt, eine familienmäßige Erhebung zu derselben bedingt, weil sie den Bürger völlig und von Grund aus des Römischen Staatsorganismus theilhaftig

®2) Mommsen p. 70 meint freilich, nur die zweite Wohlthat sei von der Lex Acilia blos den Latinern, das Bürgerrecht dagegen von ihr noch jedem Peregrinen und erst von der (doch gegen den Angeklagten acerbissima) Lex Servilia blos den Latinern ertheilt worden. Gewiß sehr unwahrscheinlich, eben so wie leine Ansicht, daß man gegen Ende der Republik mit Erlheilung des Bürgerrechts sparsamer geworden sei, den geschichtlichen Thatsachen widerspricht. Entscheidend ist aber, daß eine Verschiedenheit der Personen, denen die Capitel äe civitate danda und de provocatione immunitateque danda zu Gute kommen sollen, da diese hinsichtlich der Annahme der Wohlthaten selbst alternativ sind, kaum zu begreifen wäre. Auch führen die Fragmente nicht darauf. Statt Ru- dorffs bloßer Verlegenheitssupplemente kann man den Eingang weit angemesse- ner, z. B. so ergänzen: 8ei quis eorum, quei ceivis Romanus non erit, ex hace lege alterei nomen detulerit, dum is socium nominisve Latini erit et alterei nomen ex hace lege ad eum praetorem, quoius ex hace lege quaestio erit, detolerit . . . 83) Die Erstreckung des Bürgerrechts auch auf die Eltern des Magistrats beim ius Latii maius ist eine Erweiterung des Rechts in der damaligen Kai- serzeit, die auch sonst schon mehrfach die Ascendenten namentlich im Erbrecht be- sonders berücksichtigte.

lex Sempronia iudiciaria.

macht ^). Ich verstehe auch noch nicht, wie Mommsen hier- gegen die Soldatenabschiede als eine näher liegende Analogie ein- wenden kann, die ja Peregrinen, nicht Latinern, und zwar auch nicht familienweis sondern für ihre Person das Bürgerrecht geben und dazu doch wenigstens das conubium mit der ersten zukünf- tigen Frau, fo daß selbst bei diesem beschränkteren Bürgerrecht eine solche Zerreißung der Familie hinsichtlich der Kinder gerade auch verhütet wurde. Außerdem ist die Wiederweglassung der väterlichen Gewalt in den neuern Restitutionen, welche letztere sich doch weder von selbst verstand (denn durch die civitatis mutatio war sie für den Latiner aufgehoben), noch bei einer zum vollen Römischen Bürgerrecht erhobenen Familie sonst jemals fehlt, sicher keine Verbesserung. War diese aber in der Lex nach dem von mir vorgeschlagenen Supplement auch ertheilt, so bleibt hin- sichtlich der nun folgenden Tribus in dieser Zeile der Lex kein Raum für diejenige, in qua tribu eis, quotus eis nomen de- tolerit, sufragium tolerit, welche die neuen Restitutoren gegen die von mir vorgeschlagene tribus Crustumina angenommen haben. Auch weiß ich nicht, warum man gerade die Tribus des Verurtheilten, diese einzelne Specialität seiner Rechte im Staat, welche nebst vielen andern nur folgeweise mit dem Bürgerrecht durch die Verurtheilung verloren ging, noch über das Bürgerrecht hinaus mit zu den Spotten für auswärtige An- kläger rechnen will 35). Daß ich aber die Crustumina nach Cie.

34) Demnach haben auch die Bornehmen in den Städten mit dem Latium maius, da sie familienmäßig zum Bürgerrecht erhoben sind, zugleich eine Rö- mische Tribns. Vgl. die Jnschr. bei Mommsen Stadtrechte Anm. 2. 36. — Hatte ich Gaius S. 4 die cives Romani iusti der Lex Acilia noch nicht rich- tig bestimmt, so ist doch noch weit weniger zutreffend, daß sie inch Rudorff p. 524. das Gegentheil von Latinern, die sich nur für Römische Bürger aus- gaben, hätten sein sollen. Diese Bedeutung hat iustus niemals. Vielmehr steht es hier, wie in so vielen andern Zusaminensetzungen z. B. iustus exer- citus, dux, modus u, s. w. in der Bedentung des Völligen, Vollständigen, und ist namentlich ähnlich die iusta servitus, wenn der Sclav dieses völlig, auch von der pnblieistischen Substanz seiner Person aus ist im Gegensatz zu dem servire z. B. einer Person in mancipio, eines redemptus, b. f,-pos- sessus, die blos in ihrer privatrechtlichen Behandlung dem Sclaven einiger- maßen gleichstehen. 3#) Cie. pro Balb. 23, 54, auf den man sich beruft, spricht hier nur dom Bürgerrecht. Für anklagende Römische Bürger ist allerdings später avch 5*

Huschkr,

pro Balb. 25, 57. vermuthet Habe, beruht darauf, daß bei dem 'Bestreben der Römer in den Tribus möglichst wirklich Zusam- mengehörige zu censiren, solche zum Lohn für einzelne Hand- lungen, damals namentlich für Anklagen vereinzelt aufgenommene Familien von den Gesetzen höchst wahrscheinlich sämmtlich in Eine Mischtribus gewiesen wurden, wozu die Crustumina als die erste eigentlich ausländische (von den ambarvalia nicht mit umgangene) und nicht gentilitische Tribus von Alters her bestimmt gewesen zu sein scheint 36). Eben daraus erklärt sich denn auch die Ge- hässigkeit der Gelangung in diese Tribus, welche Ciceros Rede für Balbus bezeugt. Endlich scheint das dem Ankläger ertheilte Recht der militiae vocatio mir auch jetzt noch nicht so unbedenk- lich für militiae vacatio genommen werden zu dürfen (durch Emendation oder nach der Schreibart o für a in diesem Wort), wie die neuen Restitutoren wollen; einerseits entstände dann ja ein Pleonasmus mit dem folgenden aera stipendiaque eis om- nia merita sunto37), in welchem Veteranenrecht doch von selbst auch die Befreiung von fernerem Militärdienst wider Willen liegt; andererseits spricht für die Bedeutung: Aufrufung zum Heerdienst in der vorher gedachten Tribus33) theils die bloße

von Erlangung einzelner Rechte des Verurtheilten die Rede (Dio 36, 23. 27. 46, 19. Tacit. H. 1, 2), worunter aber die Tribns und nach den älteren Ge- setzen auch ein anderes specielles Recht des Verurtheilten nicht erscheint. So war Balbus, bisher ohne Tribns, weil er nur persönlich (viritim, sigillatim) die civitas non iusta von Pompeius erhalten hatte, zum Lohn für eine bewirkte Ber- urtheilung wegen Ambitus zu einer Tribns gelangt, andere B. Freigelassene) erhielten als solchen Lohn die praetexta, noch andere (z. B. senatores pe- danei) die sententia praetoria. Oie. pro Laib. 25, 57. Es war dieses aber mcht gerade die tribus, praetexta, sententia praetoria des Verurtheil- ten, sondern der Lohn richtete sich nach dem Stande des Anklägers. Auch war damals unter den Tribns kein großer Unterschied mehr und leicht konnte die des Anklägers eine bessere sein als die des Angeklagten. 36) Bgl. meine Vers, des Serv. Tüll. S. 660. Ursprünglich war sie ver- muthlich auch die Mischtribus für ähnlich wie einst Crustumerium ins volle Bürgerrecht aufgenommene Städte, bei deren Aufnahme sich keine Stiftung von neuen Tribns erwähnt findet, wie Tusculum nin 373 Liv. 6, 26. 33. 36. Hiernach hat es sich Rudorfi p. 525. doch etwas zu leicht gemacht, meine Ansicht zu bekämpfen. 37) Ueber diesen Lohn der Ankläger vgl. Dio 46, 49. S8) Vgl. Polyb. 6, 20. find ravree xct(H<savrtg (die Kriegstribunen) Lwpix alAtjlcty xard arQccTontdov, xfo]()oSCi tag yvldg xard utav, xai

lex Sempronia iudiciaria.

Anknüpfung mit que in militiaeque eis vocatio esto, während aera etc. asyndetisch als ein neues Privilegium folgt, theils daß in der That die drei Rechte des Vollbürgers: Suffragium, Census und Aushebung, welche wieder allen übrigen politischen Rechten zu Grunde liegen, an die Tribus geknüpft sind, wogegen die Bürger mit minderem Recht, wie z. B. ehemals die Fun- daner, Campaner, zwar auch censirt und zu den Legionen aus- gehoben wurden, aber nicht in einer Tribus (vgl. Liv. 38, 36). In dem folgenden Capitel de provocatione immunitate- que danda scheint mir ungeachtet der großen Lücken, welche die jetzigen Tafeln lassen, und des Abbrechens der Dittographie am Ende auch in der ursprünglichen Tafel selbst, so viel klar zu sein, daß das Gesetz Latinern, mit Ausnahme derjenigen, welche in ihrer Stadt eine obrigkeitliche Stelle bekleidet hatten39), als Lohn für eine erfolgreiche Anklage, wenn sie das Bürgerrecht nicht an- nehmen wollten, die provocatio und in ihrer Stadt die Immu- nität von Militärdienst und öffentlichen Abgaben (militiae mu- lierisque poplici in sua quomsque ceivitate) erhalten soll- ten 40), und daß jene Ausnahme deshalb gemacht wird, weil

nQoßxako vvtv.1 che ka%ov<sav. Tacit. H. 3, 58. von Vitellins, der eine Aushebung in Rom befahl: vocari tridua iudet. Valer. Max. 6, 3, 4. Non. v. nebulones p. 19, 11. Außerdem rechtfertigen die Latinität von mi- litiae vocatio in diesem Sinne Ausdrucke wie noxae datio, familiae hercis- cundae, communi dividundo actio, mancipio accipere u. s. w. 39) Da das Gesetz bei der Bezeichnung der gemeinten Personen hier mit Rücksicht aus das vorige Capitel sich kurzer fassen konnte, so läßt sich der An- fang wahrscheinlicher als bei Mommsen und Rudorff etwa so ergänzen: Sei uis eorum, quei socium nominisve Latini sunt, et in sua quoiusque ceivitate duovir iure deicundo, censor, quaestor> dictator, praetor, aedilisue non fuerint ad praetorem.nomen detulerit u. s. w. duovir .... quaestor geht auf die Latinischen Colonen, die als die jetzt Vornehmsten unter den Latinern vor allen nicht unberücksichtigt bleiben konnten. *°) Man wird am Ende etwa so ergänzen müssen: quoius eorum opera maxima eum condemnatum esse constiterit, sei is ceivitatem mutare jnolit, ipsi provocatio ad populum et ipsi filiis posterisque eius militiae... ceivi- tate immunitas esto. Denn theils muß die provocatio nach der Ueberschrift deS Capitels der immunitas vorangegangen sein, (was die bisherigen Restitutore« nicht beachten) theils deutet das erhaltene que eins an, daß das Recht der immunitas

HuMe-

die, welche dergleichen Stellen bekleidet hatten, diese Wohlthaten dadurch selbst schon genossen. Auch ist es um so unzulässiger, provocatio mit Rudorff nach einem Zumpt entfallenen Gedanken in vocatio — vacatio zu verwandeln"), als damit nur wieder ein lästiger Pleonasmus erlangt wird. Mit Recht hat Momm sen darunter die provocatio all populum (Itomanum) gegen Befehle der Römischen Magistrate verstanden, von der auch sonst in Anwendung auf die Latiner und in Verbindung mit ihrer Erhebung zu Römischen Bürgern namentlich in der Gracchischen Zeit die Rede ist. Vergegenwärtigen wir uns jetzt die dahin gehörigen Bestre- bungen jener Zeit. Nach Appian (do b. c. 1, 21.) war man (aus Seiten der Populären), um die durch die Ackergesetze des ältern Gracchus besonders beunruhigten Latiner zu gewinnen, auf den Gedanken gekommen, ihnen das Bürgerrecht zu crtheilen, aus den sie auch bereitwillig eingingen, und verfocht diese Maß- regel hauptsächlich der Consul und Triumvir M. Fulvius Flaccus (629), unter dessen verderblichen Gesetzen Valerius Max. 9,5, l. auch das erwähnt de civitate danda et de provocatione ad populum eorum, qui civitatem mutare noluissent (so Hat die beste Handschr., die Ausgaben irrig: voluissent), was Mommsen mit Recht als eine beabsichtigte Erstreckung der leges de provo- catione auf die Latiner versteht. Der Senat vereitelte das Ge- setz; in den folgenden Jahren nahm sich aber C. Gracchus der Sache wieder an. Außer mehreren Colonien schlug er auch vor, den Latinern das volle Bürgerrecht, den übrigen Bundesgenossen das Stimmrecht in den Volksversammlungen zu ertheilen (Appian. de b. c. 1, 23. Plut. C. Gracch. 9.)42), unter welchen Gesetzen

sich weiter erstreckte, als das der provocatio; hätte diese auch allen Nachkom- men zustehen sollen, so würde von provocatio ad populum et immunitas von vornherein für dieselben Subjecte die Rede gewesen sein. Daß aber die Immunität in solchen Fällen auch ans alle Nachkommen erstreckt wurde, ist aus den 80. de Asclepiade bekannt. 41) Er thut dieses sogar auch an einer zweiten Stelle, v. 88. und setzt statt Quoi ex hace lege provocatio erit esseve oportebit — Quoi ex hace lege militiae vocatio erit etc., obgleich doch dafür auf der Tafel kein Raum ist. *2) Plutarch vermengt Latiner und übrige Bundesgenossen — was wegen der gewöhnlichen vagen Bezeichnung beider sehr leicht möglich war — wenn

lex Sempronia iudiciaria. 71 das elftere wieder eben so wie das des Fulvius gefaßt gewesen sein wird d.h. mit angehängtem Recht der provocatio für die, welche Latiner bleiben wollten. Gracchus Absicht bei diesen letzteren Vorschlägen war eigentlich, seine Macht in den Volksversamm- lungen für die Durchdringung seiner übrigen Gesetze zu ver- stärken. Sie hatten jedoch das Bedenkliche, daß auch der Rö- mische arme Plebejer so wichtige Vorrechte schwerlich gern mit so vielen andern theilen mochte. Der Senat wandte daher mit gutem Erfolg das Strategen! gegen Gracchus an, dessen Collegen Livius Drusus, den er für sich gewonnen hatte, dem Volke unbe- dingt angenehmere Gesetze Vorschlägen zu lassen. Dieser setzte also unter Anderem den verhältnißmäßig wenigen Gracchischen Colonien von achtbaren Römischen Bürgern zwölf Colonien zu 3000 Mann Armer — diese gewiß nur aus den Römern, neben denen aber auch die Latiner berücksichtigt wurden — entgegen, und da diese Colonien, wie wir sehen werden, das mindere Bürgerrecht erhalten sollten und Livius auch noch vorschlug, Önaag (My<T ini GTQCCTeiag s£jj tiva slcccivwv Qaßöoig aixiöati&cu, während das Gracchische Gesetz über die provocatio wohl blos deren gewöhnliche Anwendung, d. h. mit Ausnahme des imperium militare, im Auge hatte, so dienten diese Vorschläge zugleich als Gegengewicht gegen das dem Senat so verhaßte Bürgerrechts- und Stimmrechtsgesetz des Gracchus, und es ließ sich unschwer voraussehn, daß die Masse der Römischen Plebs nun lieber Aecker mit dem, wenn auch verminderten, Bürgerrecht nehmen, als nach dem Vorschläge des Gracchus ohne Aecker (außer für wenige) doch auch das Gewicht ihres nominellen Vollbürgerrechts sich durch die erdrückende Menge der Neubürger noch mehr ver- mindern lassen würden, woneben die Bundesgenossen in dem

er von Gracchus sagt: d /utv rois Jcnivois htotptjyiav didovs. Die Jso- psephie hatten die Latiner längst in der von Liv. 25, 3. näher angegebenen Weise, über die auch wohl Gracchus für die Italiker nicht hinausgehen wollte. Diese war aber, wie ich glaube, nicht, daß alle Latiner, sondern nur, daß die, welche Ehrenstellen in den Latinischen Städten bekleidet und dadurch das min- dere Bürgerrecht erlangt hatten, doch, wenn sie sich in Rom aushielten, in einer durch Loos bestimmten Tribus mitstiulmen dursten. Denn daß ein Nichtbürger in der Volksversammlung sollte mitstimmen dürfen, scheint mir ein ganz unzu- lässiger Gedanke.

Hnschke,

wenn auch nur minderen Bürgerrecht jener Latiner und übrigen Colonialvortheilen und der Provocation doch wenigstens eine an- sehnliche Abschlagszahlung erkennen konnten43). Unter den Vorschlägen des Drusus ist jedoch das Provo- cationsgesetz, welches schon der Senat selbst schwerlich ernstlich gemeint hatte, jedenfalls nicht zu Stande gekommen (obgleich die- ses Walter Rom. RG. §. 246 behauptet), weshalb es auch wohl Appian gar nicht erwähnt. Noch kurz vor Ausbruch des Bundes- genossenkriegs sagt ein auch in Rom sehr beliebter Latinischer Komiker Namens Samio zur Besänftigung der Picenter, die ihn aus Mißgunst gegen die Römer tobten wollten (Dioclor. fragm. Yat. 37, 5. III. p. 129. Dind.): ov ydg sifu 'Payfialog, äXX* dfjboioc vfjhdov imo Qctßdolg teray^epog nsQivotfzw rrjv 3haliav etc. — was man, da er selbst diese Lage daraus stützt, daß er kein Römer sei, nicht aus dem alten Recht der Magistrate gegen die Histrionen (8uet. Aug. 45. Paul. 5, 26, 2. Tacit. A. 1, 77.) erklären darf. Ja wir finden etwa zwanzig Jahre früher im Jugurthinischen Kriege, daß selbst ein Römischer Bür- ger aus Latium die provocatio ad populum nicht hatte. Es heißt bei Sallust (lug. 69, 4): Turpilius, quem praefectum oppidi unum ex omnibus profugisse supra ostendimus, iussus a Metello caussam dicere, postquam sese parum expurgat, condemnatus, verberatusque capite poenas solvit; nam is civis ex Latio erat. Er war nur Präfect, und hatte also ge- wiß noch keine der obrigkeitlichen Würden in seiner Vaterstadt

*3) Als eine wenigstens auch aus die Bundesgenossen berechnete Maßregel scheint das Gesetz des Livius schon die ganz ungewöhnliche Zwölfzahl der Co- lonien zu charakterisiren, indem bekanntlich das Römische Bundesgenossenheer unter zwölf Präfecteu stand (Polyb. 6, 26.), und dieselbe Zahl auch wieder im Bundesgenossenkriege theils in den zwölf Prätoren der Bundesgenossen, die Hälfte für Nord-, die Hälfte für Süditalien (Diodor. üb. 37. p. 186. ed. Arg.), theils in den von Rom ihnen entgegengesetzten 2 Consuln und 10 Le- gaten, welchen allen bestimmte Provinzen überwiesen waren (Appianr de b. c. 1, 40), hervortritt. Auch die Regionen des Augustus werden mit dieser älteren Eintheilnng Italiens in einer gewissen geschichtlichen Verbindung ge- standen haben. Würbe doch nach diesen Regionen der CensuS gehalten, aus- gehoben und sicher auch die Verpachtung der damaligen Vectigalien vorge- nommen. Eine ähnliche Bedeutung hatten aber jene zwölf Präfecturen der 80611 anch für deren Leistungen an Rom gehabt. Vgl. Polyb. 2, 24. Auf die 12 Colonien des Livins selbst dürfte die Nota des P. Diaconus gehen (ML. XII.

lex Sempronia iudiciaria.

erlangt, durch welche man nach Inhalt der Lex Acilia schon vor ihr des Privilegium der provocatio theilhaftig wurde. Wenn er aber doch Römischer Bürger war (denn. nur das kann civis schlechthin im Munde eines Römischen Schriftstellers heißen) und also entweder von einem iure magistratus zum Bürgerrecht Gelangten aus rechter Ehe abstammte, oder, was später zu er- klären sein wird, aus einer der zwölf Eolonien war, so bestätigt dieses, wie nur die, welche Magistrate gewesen selbst, nicht auch deren Nachkommen, die auch die Lex Acilia nicht als ihnen gleich- berechtigt erwähnt, dieses Privilegium hatten, und daß jenes Bürgerrecht als minderes keineswegs von selbst dieses Vorrecht ent- hielt. Doch wollen wir nicht verschweigen, daß sich auch eine andere von Walter") angedentete Erklärung dieser Stelle denken läßt, welche wegen der auf einen förmlichen Proceß hindeutenden Worte iussus a Metello caussam dicere eine größere Wahrscheinlichkeit für sich hat. Da nehmlich die Provocation überhaupt nicht gegen das auf besonderen Gesetzen beruhende Militärgericht wegen be- stimmter schwerer Verbrechen der Soldaten, auf welche das fustuarium als Strafe gesetzt war, galt (Polyb. 6, 37. 38. Paul. 5, 26, 2. Cic. de leg. 3, 3 init), sondern nur auf die allge- meine Straf- und Polizeigewalt des Imperium, namentlich für gewöhnlich die Ruthenstrafe gegen einen nicht förmlich Verur- theilten (Act ap. 16, 37. 22, 25.) sich bezog, so kann Sallust auch eben ein solches Militärgericht gemeint und mit dem Zusatz nam is civis ex Latio erat nur haben erklären wollen, warum den Turpilius als Römer und Bundesgenossen eine so schwere Strafe getroffen habe (vgl. Liv. 30, 43). Die Sache selbst aber, daß das mindere Bürgerrecht nicht zur Provocation berechtigte und daher auch Römische Bürger mindern Rechts ans Latium, die nicht Magistrate gewesen, sie nicht hatten, müssen wir doch sest- halten. Das erstere zeigt die Geschichte der dreihundert Uebrigen der Eampanischen Legion (die gemeinen Eampanex hatten aber nur das mindere Bürgerrecht), welche a. u. 483, weil sie sich Rbegiums bemächtigt und die alten Einwohner getödtet hatten,

— coloniae M. Livii XII); des letzteren Deutung camelos duodecim scheint doch selbst camelmäßig. 44) Rom. RGesch. § 95. Anm. 13 und danach Rudorfs de mai. et min. Latio p. 15.

Huschke,

vom Consul in Rom außerordentlicher Weise und mit ausdrück- licher Abweisung der von einem Tribunen geltend zu machen ver- suchten Rechte der Römischen Bürger auf dem Forum durch die Victoren hingerichtet wurden (Polyb. 1,7. Valer. Max. 2, 7, 15), womit man die ganz andere Behandlung des Römers Pleminius, der mit seiner ebenfalls Römischen Besatzungsmannschaft ähnlich schlimm in Locri gehaust hatte, bei Liv. 29, 22 vergleichen mag. In Betreff der eives ex Latio galt selbst gegen Ende der Republik, wo von Latium nur noch Latinische Colonien übrig waren, für diese nur noch dasselbe beschränkte Recht. Dieses zeigt richtig ausgefaßt die bekannte, aber schon von den alten Schrift- stellern aus factischer oder Rechtsunkenntniß verschieden dargestellte Geschichte des Novocomensers, den der Consul Marcellus zur Verhöhnung Cäsars, welcher die schon ältere Latinische Colonie Comum45) nach der Lex Vatinia abermals und mit dem Rechte Einzelnen das Bürgerrecht zu verleihen, deducirt hatte, und gleichsam als Einleitung oder zur Ausführung eines Senats- schlusses, durch den Cäsars Ueberschreitung in jener Bürgerrechts- verleihung für nichtig erklärt wurde"), durch seine Victoren schlagen ließ. Appian de b. c. 2, 26 stellt die Sache so dar, als habe Marcellus mit diesem auffallenden Acte Cäsars ganze Gründung der Colonie als nichtig darstellen wollen. Jener Ge- schlagene sei nehmlich in der von Cäsar mit Latinischem Recht gegründeten Colonie „Novocomum" Magistrat gewesen, das habe ihm das Bürgerrecht zu Wege gebracht, und kraft dessen — so muß man aus seiner Darstellung schließen — hätte er nicht mit der Strafe der Ruthen, „dem Zeichen der Peregrinität", belegt werden dürfen, wenn Cäsars Gründung einer Latinischen Colonie überhaupt gültig gewesen wäre. Plutarch erzählt dagegen (Caes. 29), Cäsars Feinde hätten die von ihm jüngst deducirten „Novo- comenser" des Bürgerrechts beraubt und Marcellus einen Decurio aus ihnen, zum Zeichen, daß er kein Römischer Bürger sei, mit Ruthen strafen lassen, was fast so aussieht, als wäre Comum als

45j Zuerst vom Vater des großen Pompeius gegründet. 8trab. 5, 1, 6. Ascon. in Cic. Pison. p. 3 Orell. *®j Darüber die Hauptstelle Lust. Cae8. 28: Marcellus .... retulit etiam, ut colonis, quos rogatione Vatinia Novum Comum deduxisset, civitas adimeretur, quod per ambitionem et ultra praescriptum data esset.

lex Sempronia iudiciaria.

Bürgercolonie deducirt worden. Das Richtige erhellt aus Ciceros Worten ad Attic. 5, 12, 2: Marcellus foede de Comensi. Etsi ille magistratum non gesserat, erat tainen Transpadanus. Ita mihi videtur non minus stomachi nostro Caesari (Pom- peius) fecisse — wenn man dazu nimmt, was Strabo 5, 1, 6 erzählt: die Vornehmsten der 5000, mit denen Cäsar die Colonie Comum ergänzte, seien 500 Griechen gewesen, von denen er hin- zufügt: Tovtoig ds xctl TcoXiteiav sdwxe xai sveygcnpev avrovg sig tovg dvvoixovg' ov (isvcot wxtjtfav avto&t’ äXXä xaltov- vo[id ye toi xTiö^ati exetvoi xctteXmov * NsoxtafAttat yaq ixXTjfhjdav anavtsg. Der Zusammenhang war also dieser. Das dem Cäsar, wie früher schon anderen Gründern von Colonien, verliehene Recht, bei jener Gründung einer gewissen Zahl von Colonien das Römische Bürgerrecht viritim oder sigillatim zu geben — worunter in solchen Fällen regelmäßig das mindere Bürgerrecht zu verstehen ist — hatte er in der Art überschritten, daß er jenen 500 Griechen das volle Bürgerrecht (mit Tribus und allem andern politischen Recht) gab, worauf denn auch ohne Zweifel die Worte per ambitionem bei Sueton (um sich diese Stimmen für seine Rogationen zu verschaffen) zu beziehen sind. 4r) Mit Rücksicht daraus betrachteten diese 500, noch weiter greifend,") sich als eine besondere colonia civium Rom. (denn solche Colo- nien hatten das Vollbürgerrecht und damit auch selbst die appel- latio tribunorum pl. Liv. 36, 3) die auch dem Boden nach zu den Römischen Tribus und nicht zu Latium, wie die übrigen Colonie, gehöre, und bauten sich in einer besondern Ansiedlung, die sie Novum Comum nannten,") an, welcher Name bald auf

") Dieses hat auch schon A. W. Zumpt comm. epigr. p. 306 erkannt, obgleich ihm der genauere Zusammenhang der Sache noch unklar geblieben ist. 48) Doch hatte Cäsar selbst, wie es scheint, ein ganz ähnliches Verhältniß in Hispalis in Spanien geschaffen. Diese alte Latinische Colonie erhielt eine neue Soldatenansiedelung mit Römischem Bürgerrecht von ihm (vgl. 8trad. 3, 2, 15). die sich auch besonders unter dem später wieder ganz verschwindenden Namen Bätis ansiedelte, so daß zu Strabos Zeit der Name Hispalis blos für das Emporium blieb. Dieses scheint die richtige Deutung der viel bestritte- nen Stelle von 8trad. 3, 2, 1. Vgl. dazu Friedemann T. VII. p. 597 und Zumpt comm. epigr. p. 311. ") Das spätere Abkommen dieses Namens, den Cäsar und Angustu- zu Strabos Zeit natürlich noch aufrecht erhielten, hängt ohne Zweifel, wie auch

Huschke,

die ganze Colonie überging. Danach ist denn auch Plutarchs und Suetons Bericht gar nicht so unrichtig, wie man gewöhnlich meint, sondern nur in dem Gebrauch des Namens Novocomum sehr genau. Marcellus Antrag ging auch nicht etwa dahin, eine Überschreitung der Befugniß Cäsars in der Zahl der von ihm ernannten Bürger — das sagt wenigstens kein Schriftsteller — oder gar in dessen Gründung Comums mit gewöhnlichem Latini- schen Recht, wie Appian sich zu denken scheint, sondern dahin, das ertheilte Bürgerrecht selbst in dem Umfange, in welchem er es ertheilt (ultra praescriptum), für nichtig zu erklären, und so gehörte auch der von ihm geschlagene Decurio, der wohl nach Rom gekommen war, um die Rechte seines Novum Comum wahrznnehmen, ohne Zweifel zu den 500. Daß er einen Magistrat bekleidet, wie manche Tadler des Marcellus aus seinem Decurio- nat erschlossen haben mögen, und wonach er dann freilich zwar nicht als Römischer Bürger (wie Appian meint), aber nach dem alten, in der Lex Acilia erwähnten Privilegium der Latiner die Provocation gehabt hätte und schon formell zu Unrecht geschlagen worden wäre, davon bezeugt Cicero das Gegentheil. Er tadelt aber die Handlung des Marcellus an dem „Comenser", wie er im Interesse seiner Partei streng richtig sich ausdrückt, auch als eine häßliche und dem Pompeius, dem Patron der Transpadaner (Anm. 42), ebenso ärgerliche, weil damit ein Unschuldiger und obendrein im Allgemeinen ein Pompeianer mißhandelt worden war. Im Ganzen ergiebt aber die Geschichte nach ihrem richtigen Zusammenhänge, daß selbst damals nicht blos die Latiner, sondern auch die blos privatrechtlichen Römischen Bürger unter ihnen, wenn sie nicht Obrigkeiten gewesen waren, die Provocation nicht hatten. Auch widerspricht dem nicht die Stelle des Plin. N. H. 7, 43, 44 über den ältern, bekanntlich von Cicero vertheidigten L.

wohl bei Bütis, mit einer völligen Rechtsausgleichung dieser besonderen An- siedelung mit der ganzen Colonie, seit der allgemeinen Aufnahme der Gallia Togata ins Vollbürgerrecht (705. Dio 41, 36) zusammen, die wir aber nicht mehr Nachweisen können. Nur das wissen wir, daß die Comenser insgesammt municipes geworden waren, Uruter. p. 376, 5. und von keiner Colonie daselbst mehr die Rede ist. klin. N. H. 3,17,124. Glücklicher behauptete sich der Name Nola gegen das alte Uria, Neapolis gegen Phalerum. Vgl. meine Osk. Sprachd. S. 48.

lex Sempronia iudieiaria.

Cornelius Balbus, der mit seinem Bruder und Bruderssohn, sämmtlich Gadltaner, von Pompeins krast der Lex Gellia Cornelia (682) mit dem Römischen Bürgerrecht beschenkt und dadurch zu- nächst auch nur Privatbürger geworden war (wie außer dem oben S. 66. Bemerkten auch Vellei. 2, 51 vom Neffen: quibus (incrementis) non in Hispania ex cive natus, sed Plispanus in triumphum et pontificatum adsurgeret, fieretque ex pri- vato consularis50) bestätigt). Wenn nehmlich Plinius von dem Proceß, den die Optimalen gegen ihn wegen angemaßten Bürger- rechts (688) durch einen Gaditaner anstellen ließen, sagt: Fuit et Baibus Cornelius maior consul, sed accusatus atque de iure virgarum in eum iudicum in consilium missus (lies: iudicibus in consilium missis) primus externorum atque etiam in oceano genitorum usus illo honore — so bezeichnet er allerdings die Gefahr, in der der Angeklagte geschwebt habe, durch ein ungünstiges Urtheil der Richter in den Zustand der Peregrinität, in welchem er wieder unter das Recht der Römischen Ruthe kam, zurückgeworsen zu werden, setzt diesem Zustande aber nicht den, in welchen Balbus unmittelbar nach seiner Beschenkung mit dem Bürgerrecht gekommen war, sondern seinen damaligen, wo er schon das Vollbürgerrecht hatte (Anm. 34), entgegen und bestreitet also keineswegs, daß er als Privatbürger auch noch von der Provocation ausgeschlossen gewesen war.51) Ueber das andere Gesetz des Livius Drusus wegen der 12 Colonien hat erst der jüngere Zumpt (comm. epigr. p. 233 seq.) ein richtiges Verständniß eröffnet, wovon für alles Weitere aus- gegangen werden muß. Danach gründete Livius nicht sowohl

50) Offenbar bezeichnet privatus hier nicht blos den Unbeamteten, (da jeder consularis auch einmal privatus in diesem Sinne gewesen ist) sondern den Privatbürger. Da er auch triumphirt hatte, so sucht Pli». N. H. 5, 5, 36 dieselben äußersten Gegensätze in seinem Stande mit den Worten auszudrücken: uni huic omnium externo curru et Quiritium iure donato, indem ius Quiritium im eigentlichen Sinne auch das bloße Privatbürgerrecht, die libertas ex iure Quiritium bezeichnet. Vgl. Cic. pro Cäec. 33, 96. 81) Daß in der Kaiserzeit auch das mindere Bürgerrecht schlechthin zur Provocation berechtigte, möchte schwer zu beweisen sein. Vielleicht war ein Unterschied zwischen gemachten und geborenen Römischen Bürgern. Cic. ad fam. 10, 32, 3. Act. apost. 22,28. 29, wogegen allgemein lautende Stellen wie Cie. Verr. lib. 5, 54 seq. Paul 5, 26, 1. Act. apost. 16, 37. 22, 25 nichts beweisen.

Huschke,

neue Colonien, als daß er zwölf bisherige Latinische Colonien mit Röm. Bürgern, denen er, wie ich glaube, aber auch wenig- stens einem Theile der alten Colonen,52) aus der noch übrig gebliebenen Domäne in ihrer Umgebung Aecker gab, verstärkte und den sämmtlichen Colonen das Recht verlieh, welches, wie Cicero pro Caec. 35 erwähnt, Sulla, als er den Arretinern und andern Städten seiner Gegenpartei das Vollbürgerrecht nahm, ihnen unter Bezugnahme auf das Recht der Ariminenser, einer der zwölf Colonien, doch beließ. 8ui1a ipso, sagt er 35, 102. ita tulit de civitate, ut non sustulerit horum nexa atque hereditates. ludet enim eodem iure esse, quo fuerint53) Ariminenses, quos quis ignorat duodecim coloniarum fuisse et a civibus Romanis hereditates capere potuisse? Mommsen (Röm. Gesch. I. S. 610. Gesch. des Röm. Münzw. S. 311 ff.) und nach ihm M. Voigt (das ius civile und ius gent. der Römer S. 349 ff.) haben diese duodecim coloniae so aufgefaßt, als hätte Cicero und folglich auch Sulla damit nicht die des Livius Drusus, sondern die zwölf Latinifchen

82) Ein allgemeiner Grund bafiiv, daß der Senat mit dem Vorschläge dieser 12 Colonien auch noch den Zweck verband, die ursprünglich mit auf seiner Seite stehenden, weil durch die agrarischen Gesetze des Gracchus besonders be- unruhigten Latiner, die inzwischen von Gracchus wieder durch das ihnen in Aussicht gestellte Bürgerrecht geködert waren, auf seine Seite zurückzuziehen, ist schon oben Anm.43 angegeben worden. Dazu kommt aber noch ein andrer. Daß man nehmlich unter jenen beunruhigten Latinern bei Appian cke b. e. 1, 22 vornehmlich die Latinifchen Colonien verstehen muß, zeigt außer 1, IO, wonach auch die Colonien und Municipien an der Staatsdomäne stark betheiligt waren, besonders 1, 18, wo Appian die Schwierigkeiten, welche die Triunivirn bei Feststellung der Staatsdomäne fanden, namentlich bei denjenigen nachweist, welche mit den verkauften (quaestorius ager) oder den Bundesgenossen aus- getheilten Strecken (colonicus ager) gränzten und von den Bundesgenossen mit eingenommen worden waren (hauptsächlich zur Weide, luser. Lat antiqu. 551). Wie nun nach Appian schon damals oft eine wiederholte Vertheilung unter die Colonen (nach dem ursprünglichen Colonialgesetz) Statt fand, um den ager puhlieus zu ermitteln, so geschah dieses vermuthlich auch jetzt in den Colonien des Drusus, aber so, daß die alten Colonen möglichst geschont und ihnen wenigstens auch ein Thcil ihres ager publicus possessus belassen wurde. 6S) Nehmlich vor Mittheilung des Bürgerrechts an die Bundesgenossen, zunächst an die treugebliebenen, wodurch sie auch das Vollbürgerrecht erhielten.

lex Sempronia iudiciaria.

Colonien, welche seit dem I. 486 in Italien (mit Einschluß deS cisalpinischen Galliens) deducirt waren, gemeint, und der Um- stand, daß Ariminum die erste von diesen war, die also auch Sulla darum genannt hätte, verleiht dieser Auffassung einen ge- wissen Schein. Auch hat es, obgleich bei den Alten selbst keine Spur eines Bewußtseins von einer Zusammengehörigkeit dieser zwölf Colonien vorkommt, doch eine innere Wahrscheinlichkeit für sich, daß da die Römer 486 Nord- und Süditalien völlig unter- worfen hatten und für sie die beiden Latinischen Colonien Arimi- num und Benevent gründeten, während sie in Mittelitalien den Sabinern (wahrscheinlich aber nur den Vornehmern) das Stimm- recht verliehen (Veitei. 1,14. Liv. epit. 15), sie mit der Latinischen Colonisation, die bisher nur den Zweck gehabt hatte, Latium und dessen Hülfsheer zu vergrößern (stirpis augendae caussa Liv. 27, 9), zugleich den neuen Zweck verbanden, durch solche Colo- nien die Römische Herrschaft über die Italischen Bundesgenossen zu centralisiren und zu befestigen. Und wenn die oben (Anm. 43) erwähnte Zwölstheilung der Bundesgenossen, auf welche ich die jedenfalls in diese Zeit gehörige, aber auf Verwechselung be- ruhende Notiz des Lydus (de mag. 1, 27) von den zwölf quaestores (vielmehr praefecti) classici beziehen möchte, um diese Zeit entstand, so könnte auch der Gedanke gefaßt worden sein, die fernerhin noch zu gründenden Latinischen Colonien demgemäß für Italien mit der Zwölszahl abzuschließen. Daß dann auch ihre staatsrechtliche Stellung gegen Rom durch eine strictere Un- tergebung neben größeren anderen Vortheilen sich ausgezeichnet habe, wofür unter Anderem spricht, daß unter den an Hannibal abgefallenen Colonien sich keine dieser zwölf befindet (Liv. 27, 9. 10. 29, 15), ist ebenfalls nicht unwahrscheinlich. Doch sind alles dieses nur Plausibele Möglichkeiten. Eine Zusammenstellung von zwölf Colonien, wonach man unter duodecim coloniae schlechthin einen bestimmten Complex von Colonien in dieser Zahl verstehen konnte, findet sich erwiesener Maßen doch nur in der Lex Livia und diese selbst konnte gar wohl auch mit Ariminum den Anfang machen, es konnte dieses auch mit aus den Gründen geschehen, welche diese späteren Latinischen Colonien im Allge- meinen auszeichneten, ohne daß aber doch folgte, daß Livius Drusus eben alle diese und nur diese Colonien auch für sein

Huschke,

agrarisches Unternehmen ausgewählt habe.54) Auch blieben jene zwölf seit 486 deducirte Colonien doch ebensowohl wie die altern noch wirkliche Latinische Colonien, von denen sie sonst in Be- ziehung auf das Römische Bürgerrecht nirgends unterschieden werden, so daß z. B. aus einer derselben, Spoletium (in primis firma et illustri Cie. pro Laib. 21, 48. deducirt 513) T. Ma- trimus von Marius nach der Lex Apuleia (652 oder 654) mit dem Römischen Bürgerrecht beschenkt werden konnte, und darum halte ich es für unstatthaft, das Ariminensische Recht, auf das Sulla Bezug nahm, mit Mommsen von demjenigen zu verstehen, welches Ariminum und die übrigen später deducirten Latinischen Colonien schon vor der Lex Livia und von ihrer ersten Deduction an gehabt hätten. Denn was war es denn für ein Recht, zu

°4) Daß sich auch andere darunter befanden, wie die altern Colonien Pästnm und Scylacium Minervium (dieses 555 deducirt und wahrscheinlich nicht rein als Latinische Colouie) l)üt Zumpt a. a. O. wahrscheinlich gemacht. Daß um- gekehrt Spoletium, eine von den spätern 12 Colonien, nicht zu den Livischen gehörte, scheint mir aus der Geschichte des T. Matrinius zu folgen. Mit Ari- minum aber konnte Drusus auch deshalb den Anfang machen, weil es im da- maligen eigentlichen Italien, worauf sich seineMaaßregel beschränkte, die nörd- lichste Colonie war. Bgl. meine Iguv. Tafeln S. 68. 84. 319. Jedenfalls werden seine Colonien auf die zwölf Präfecturen Italiens gekommen und nach dem Zweck ausgewählt sein, durch sie Roms Herrschaft über die Bundesgenossen fester zu begründen, während Gracchus benannte drei Colonien Tarent, Capua und Carthago das Bestreben erkennen lassen, in diesen großen Handelsstädten plebejische Centralpuncte gegen die Herrschaft des Senats in Rom zu schaffen und so den Italischen Staat, wie ihn Gracchus projectirte, „mehrhäuptig" zu machen. Soweit dieser ausschweifende Plan Italien betraf, mußte Gracchus selbst davon abstehen, namentlich von der Colonie Capua (Oie. agr. 1, 7, 21. 2, 29, 81). Wahrscheinlich aber erreichte der Senat dieses nur dadurch, daß Livius auch für das speciell Berlockende, welches in jenen großen Italischen Colonien im schönsten Himmelsstrich lag, durch eine Zusatzbestimmnng zu seinem Colonialgesetz ein Surrogat bot, ich meine das, daß er vielen armen Plebejern eine Ansiedelung auf dem ager publicus per centurias und nach limites Oracebani zu Vectigalrecht und in bloßen religiösen Pagnsassociationen er- öffnete, was denn der geschichtliche Ursprung jener der Ordnungspartei stets ergebenen zahlreichen Plebs in Companien bei Oie. agr. 2, 31 init. war, von der auch die Campanischen Pagusinschriften Mommsen inser. Lat. ant. p. 159 seq.) herrühren. Auch in den Territorien um Tarent werden limites Oracebani erwähnt (Agrim. p. 211, 2). Es wird damit eine ähnliche Be- wandtniß geljabt haben, wie mit den Campanischen, vgl. Agrim. p. 209, 21, wo der Fehler gewiß nicht in dem von Lachmann geänderten Oampanus liegt.

lex Sempronia iudiciaria.

welchem Sulla mit jenem Ausdruck die Arretiner u. s. w. herab- setzte? Nicht, wie man allgemein annimmt, das Latinische Recht mit dem bloßen ins commercii, welches aller Wahrscheinlichkeit nach alle Latiner, jedenfalls alle Latinischen Colonien hatten (Liv. 41, 9. Ulp. 19, 4. Walter Röm. RG. § 213). Here- ditates (capere a civ. Romanis und umgekehrt) neben nexa greift viel weiter und bezeichnet, da es auch die Jntestaterbschaften, mithin auch deren Grundlage, das Personenrecht umfaßt, das gesammte Priöatcivilrecht im simultanen Berkehr und von Todes- wegen. Daß aber auch die civile Privatrechtsverfolgung und überhaupt die Beurtheilung nach Römischem Civilrecht in Processen eingeschlossen zu denken ist, zeigt die meist übersehene weitere Aeußerung Cicero's c. 34, 97: Iam vero in ceteris, ut omnes, qui in eadem causa sunt (diesem Rechte der Arretiner u. s. w.) et lege agant et suum ius persequantur et omnes iure civili sine cuiusquam aut magistratus aut iudicis aut periti hominis aut imperiti dubitatione utantur, quid ego eonmemorem? dubium nemini vestrum est. Was über die Privatrechtssphäre hinausliegt, also das ganze an das Staatsterritorium und die Volksabtheilungen ge- knüpfte rus publicum hatten diese Colonien nicht, in dieser Hin- sicht waren sie socium Latini nominis oder, wie man beide Be- ziehungen vereinigend auch sagen konnte, cives ex Latio (nicht cives Latini), und so erneuerte Livius für sie in gewisser Art das alte Recht der Cäriten und ähnlicher Municipien, nur mit dem weit günstigeren Rechte der Colonien, so daß sein Gesetz für sie immer eine große Wohlthat enthielt, die auch sie, da die Be- theilung mit dem von ihnen besessenen ager publicus nebst der Zehntfreiheit hinzutrat, dem Gesetze des Gracchus vorziehen konnten. Freilich verstand man damals, wo die politischen Rechte des Römers vorzüglich geschätzt wurden, unter der civitas Romana schlechthin meist das Vollbürgerrecht und so ist auch in Sulla's Gesetz von einer ademptio civitatis Romanae schlechthin (wie bei Novum Comum) die Rede, während er doch das Privatbürgerrecht beließ und damit auch dem Grund- sätze genügte, daß Niemanden sein Bürgerrecht durch Gesetz ge- nommen werden könne. 5S) Aber wenn er dann auch, um das

55) Hinsichtlich des Stimmrechts in einer Tribus und andrer iura publica, Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. tz

Husch kt,

Bittere der Strafe zum Ausdruck zu bringen, sich begnügte, dieses mindere Bürgerrecht nur durch eine Bezugnahme auf das Recht der Ariminenser anzudeuten, ohne die Bestraften noch Römische Bürger zu nennen, so sieht man doch aus Cicero's Darstellung, daß man richtig sagen mußte, sein Gesetz habe das Bürgerrecht selbst, nur in einem beschränkteren Sinne, doch stehen taffen56) und Livius Drusus, der seine Wohlthat herausstreichen wollte, wird auch ausdrücklich von Ertheilung des Bürgerrechts gesprochen haben57) — desselben Bürgerrechts, welches auch in den übrigen Latinischen Colonien die gewesenen Magistrate und die von solchen in rechter Römischer Ehe Abslammenden hatten. 58) Machen wir nun von den gesetzgeberischen Bestrebungen im J.632, wie wir sie jetzt fest gestellt haben, eine Anwendung zum bessern Verständniß des praemium legis Aciliae. Die in diesem Gesetz vorkommende iusta civitas Romana, das Römische Voll- bürgerrecht mit ihrem so eben näher bestimmten Gegensätze war

deren Unantastbarkeit früher auch wohl behauptet war (Liv. 45, 15), konnte man zu Sulla's Zeit nicht mehr bedenklich sein, da schon Gracchus das seit- dem oft nachgeahmte Beispiel gegeben hatte, selbst einen Magistrat, durch eine Lex abzusetzen. 50) Ueber einen ähnlichen Vorgang ein Jahrhundert früher, nehmlich die Bestrafung der Campaner mit Verlust des Bürgerrechts, die auch so ausgelegt wurde, daß sie doch das Privatbürgerrecht und daher das Conubium mit Römerinnen behalten hätten, vgl. meine Verfassung des Serv. Tüll. S. 527 Anm. Auch da hat man irriger Weise an Ertheilung des Conubium gedacht, z. B. Voigt iu8 civile und iu8 Pentium S. 250. 87; Er konnte sich rühmen, das Bürgerrecht zu geben, welches früher Römischen Colonien adscribirte Latiner und andere Bundesgenossen vergeblich in Anspruch genommen hatten (Liv. 34, 42) und welches gewiß auch nur das mindere war. 88) Hiernach ist es nicht zu verwundern, wenn nach Diodor. exc. Yatic. 37, 15. p. 130. Dind. in den einander gegenüberstehenden Heeren der Römer und Bundesgenossen zu Anfang des Bundesgenosienkrieges auch viele Verwandte sich erkannten, zwischen welchen v rifg imyapiag vöfiog dieses Freundschafts- verhältniß geknüpft hatte. Es ist ebenso fehlsam, diese Stelle als Beweis für das ius conubii zwischen Latinern und Römern zu gebrauchen, das nach In- halt der Lex Mensia zwischen ihnen sicher nicht bestand (Gai. 1, 79), wie Dionys. 6, 1 und Fest. v. Numerius p. 173, wo von Ehen zwischen vor- nehmen Römern und Latinern oder Samnitern die Rede ist. Es war von jeher Römische Sitte, den Vornehmsten nahestehender Völker das Bürgerrecht zu verleihen 8trab. 6, 1, 6. Yellei. 1, 14, 3. Liv. 8, 11, 16.

lex Sempronia iudiciaria.

der Sache und wohl auch dem Ausdruck nach, wenn wir diesen auch aus älterer Zeit nicht belegen können, nichts Neues; ebenso auch nicht der Grundsatz, daß sie eine familienmäßige Gelangung -zu derselben voraussetzte, indem wir diese schon seit der ältesten Zeit als Bedingung der Rechte des souveränen Staatsverbandes, namentlich des Militärrechts in einer Tribus finden ('Gaius' S. 6 ff.). Neu aber war der Gedanke, einem Latiner, der nicht Römischer Bürger war, als Lohn für eine siegreich durchgesührte Anklage wegen senatorischer Verbrechen das volle Bürgerrecht, oder, wenn er in seinem Staat bleiben wollte, die provocatio und die Immunität in diesem zu ertheilen.36) Man würde ver- geblich vor oder nach der Zeit des jüngern Gracchus und zwar gerade auch der Zeit, wo dessen Gesetzen die des Livius ent- gegengesetzt waren, d. h. seinem zweiten Tribunatsjahr, nach einem Zeitpunkt forschen, wo dieser Gedanke wahrscheinlicher Weise hätte gefaßt werden können, und so bestätigt auch dieses prae- mium legis Aciliae deren geschichtliche Zusammengehörigkeit mit der Lex Sempronia über die Gerichte. Nachdem nehmlich das Gesetz des Fulvius (529), welches den Latinern insgesammt das Vollbürgerrecht oder die Provocation geben wollte, durchgefallen war und ein ähnliches Schicksal der Wiederaufnahme desselben durch Gracchus bei dem von Livius Drusus viel geschickter aus- gebeuteten Egoismus der Römischen Plebs schon in sicherer Aus- sicht stand, rettete Acilius im Interesse seiner Partei von jener dem Senat feindlichen Maaßregel, was sich retten und durch- setzen ließ. Indem er seine Wohlthat blos solchen Latinern, die nicht Römische Bürger seien, anbot, gab er die zwölf Latinischen Colonien, die nach dem Gesetz des Livius Römische Bürger minderen Rechts werden sollten, Preis oder suchte noch durch sein, wenn auch subjectiv beschränkteres, aber objectiv viel weiter greifendes Privilegium von Annahme dieses Gesetzes abzuhalten. Daß aber diese Ausnahme und damit eine Ausschließung von der Wohlthat desselben nicht auch diejenigen treffe, welche in den

89) Die Lex Calpurnia und Junia über die Erpressungen konnten der- gleichen noch nfdjt enthalten, weil die Klage aus ihnen eine bloße Privatklage war, die eben als solche noch nicht das Bürgerrecht des Belangten in Gefahr setzte und es auch nicht dem Kläger Preis geben konnte.

Huschke, lex Sempronia iudieiaria.

andern Latinischen Städten durch Bekleidung einer obrigkeitlichen Stelle oder Abstammung von solchen Magistraten das mindere Bürgerrecht hatten, dafür wird sein Gesetz durch einen ausdrück- lichen Vorbehalt Fürsorge getroffen haben. Es finden sich in' den Ueberbleibseln desselben zwei geeignete Stellen, wo dieser Vorkommen konnte. Zuerst schon am Schluß des Kapitels de ceivitate danda, wo in v. 84 (78) unmittelbar nach den Worten aera stipendiale eis omnia merita sunto folgt: Nei qui ma- gistratus pr... und dann nach einer Lücke von etwa 360 Buch- staben am Schluffe: nihilum rogato. Bei dem Doppelsinn des Ausdrucks ceivis Romanus konnte nun der Inhalt dieser Stelle sehr wohl sein: „Daß nicht die, welche in ihren Städten ma- gistratus oder pro magistratu oder praefecti i. d. (vgl. Osk. Sprachd. S. 115) geworden oder in rechter Ehe von solchen abstannnten und damit schon das mindere Römische Bürgerrecht erlangt hätten, ebenso, als wenn sie noch cives Latini wären, sich der Wohlthat dieses Gesetzes bedienen könnten, eins hace lege nihilum rogato.“ Mindestens ist dieser Gedanke weit paffen- der, als der, den Rudorfs supplirt hat. Außerdem aber zeigen auch die Ueberbleibsel von v. 87 und 88, daß noch weitere Be- stimmungen sowohl über die eives Romani (welche nach diesem Gesetze eine Condemnation erlangt) als über die darin ertheilte provoeatio folgten und konnte also auch da diese Bestimmung über die fraglichen eives. Romani ex Latio stehen. Jedenfalls gewann nun aber Acilius durch seine dargebotene Wohlthat das Gros der Latinerschaft, die achtzehn übrigen Colonien und die ursprünglichen Latiner, die schon an sich auf die zwölf Colonien mit neidischen Blicken sehen mochten. Und hatte seine Maaß- regel zwar nach ihrem materiellen Umsange nur einen unbedeu- tenden Erfolg, da immer nur wenige Latiner auf diese Weise das volle Bürgerrecht erlangen und die populare Partei in den Volksversammlungen verstärken konnten, so ersetzte die demüthi- gende Art und Weise, wie hier die Latiner dem Senat als beute- lustige Feinde dauernd gegenübergestellt und damit von selbst auf die Seite der Volkspartei gedrängt wurden — ganz ähnlich wie der Ritterstand in den Gerichten — reichlich die unmittelbare Hülfe, welche Gracchus durch sein Gesetz von den Latinern sich hatte verschaffen wollen.

Gajus noster Von Dr. G. M. Ascher in Heidelberg

Gajus noster bort Herrn D r. G. M. Asher ^ Priv. Doc. der Rechte in Heidelberg.

Es ist gewiß für die Kritik des Gajus von der höchsten Wichtigkeit, Stellung und Geltung dieses eigenthümlichen Schrift- stellers unter seinen Zeitgenossen, so weit es uns möglich, zu bestimmen. Daß Gajus kein respondirender Jurist war, sagt selbst der berühmte Gelehrte, dessen Name so unauflöslich mit dem des Gajus verknüpft ist. In der Einleitung zur Ausgabe des Gajus (lur. Antij. q. supers. p. 80) sagt Huschke: Draeterea ingenium Graecum prodit, quod Gajus, quamvis et ipse de jure respondendi ex auctoritate principis ab imperatore nactus esse dubitari non debeat doctrinae ac libros scribendo quam foro et respondendo se dare maluit. Er fügt in einer Note zum Worte debeat bei: Nam Digestorum compositores eo usi sunt, quibus Iustinianus imperaverat ut eos tantum adhiberent quibus auctoritatem conscribendarum interpretenda rumque legum sacratissimi principes tribuissent. Also ist hier die Ansicht niedergelegt: Gajus habe das Jus respondendi gehabt, sich aber der Ausübung desselben freiwillig

Asher,

enthalten; seine Schriften hätten aber dennoch, aus jener Autori- sation, die Geltung von Responsen. Es wird wohl Niemand das Unwahrscheinliche dieser Ansicht leugnen, und doch läßt sich ihr ein gewisser Schein von Begründung nicht absprechen. Es ist daher sicherlich wünschenswerth, eine andere als die obige Erklärung für die beiden entgegengesetzten That- sachen zu finden, daß Gajus einerseits offenbar nicht respondirt hat, und daß er andrerseits von den justinianischen Compilatoren als respondirender Jurist betrachtet wurde. Gajus kann recht eigentlich als Vermittler des römischen Rechts für die Griechen betrachtet werden. Wenn auch keineswegs nachweis- lich ein Grieche/) nicht mehr als z. B. Gellius, dessen Geistes- richtung eine ganz ähnliche ist, war doch Gajus entschieden ein Mann von vorwiegend griechischer Bildung. Das „in artem redigere“, welches Huschke dem Gajus vindicirt, das Systemati- siren ist durchaus etwas griechisches und dem Wesen der römischen Jurisprudenz ganz fremdes. Und selbstverständlicher Weise ist Gajus nicht in den In- stitutionen allein der Interpret des römischen Rechts für die griechisch-gebildete, in den Rhetorenschulen ausgewachsene, dem strengen juristischen Studium entfremdete Jugend Roms, deren geistige Gewohnheit uns im Dialogus de Oratoribus so trefflich geschildert ist, im Gegensatz zu den Gebräuchen „der guten, alten Zeit": Cap. 29. At nunc natus infans delegatur graeculae alicui ancillae, cui adjungitur unus et alter ex omnibus

J) Daß freilich in der Zeit des Gajus auch Griechen in den Nechtsschnlen stndirten, geht aus folgender Stelle hervor: Dig. de minor. (IV 4) 1. 50: Pomponius libro IX. Epistolarum et variarum Lectionum. — Iunius Diophantus Pomponio suo salutem. Minor vigintiquinque annis novandi animo intercessit pro eo, qui tem- porali actione tenebatur tunc, quum adhuc supererant decem dies, et postea in Integrum restitutus est; utrum restitutio, quae creditori ad- versus priorem debitorem datur, decem dierum sit, an plenior? Ego didici, ex tempore in integrum restitutionis tantundem temporis prae- standum, qnantum supererat; tu quid de eo putas, velim rescribas. Respondit, sine dubio quod de temporali actione, in qua intercessit minor, sensisti, quto verius esse; idloque et pignus, quod dederat prior debitor, manet obligatum.

Gajus noster.

servis . .. horum fabulis et erroribus teneri statim et rudes animi imbuuntur .... C. 30. Transeo prima discentium elementa, in quibus et ipsis parum laboratur, nec in auctoribus cognoscendis nec in evolvenda antiquitate nec in notitia vel rerum vel homi- num vel temporum satis operae insumitur, sed expetuntur quos rhetoras vocant .... C. 31. Hoc sibi veteres persuaserant, ad hoc efficien- dum intellegebant opus esse, non ut in rhetorum scholis declamarent, nec ut fictis nec ullo modo ad veritatem acce- dentibus controversiis linguam modo et vocem exercerent, sed ut iis artibus pectus implerent, in quibus de bonis ac malis, de honesto et turpi, de justo et injusto disputatur ... C. 32.quod adeo neglegitur ab horum temporum disertis, ut.... ignorent leges, non teneant senatus consulta, jus civitatis ultro dirideant ... C. 34. Ergo apud majores nostros juvenis ille qui foro et eloquentiae parabatur . . . deducebatur a patre vel a pro- pinquis ad eum oratorem, qui principem in civitate locum obtinebat, hunc sectari, hunc prosequi, hujus omnibus dictio- nibus interesse sive in judiciis sive in contionibus ....; et quamquam unum sequerentur, tamen omnes ejusdem aetatis patronos in plurimis et causis et judiciis cognoscebant. § 2. Im Sinne der römischen Jugend seiner Zeit sind alle Ar- beiten des Gajus. Während aber seine Institutionen — trotz großer Mängel — in manchen Beziehungen ein Meisterwerk sind, haben seine andern Schriften nur das eine Verdienst der leichten, ohne ernstes Denken ermöglichten Verständlichkeit, und erinnern lebhaft an so manche heutzutage und früher bei unfern Praktikern beliebte Pandekten - Compendien. In dem Maaße, als die Bedürfnisse, denen Gajus genügt hatte, allgemeiner wurden durch den Untergang der Jurisprudenz, die gänzliche Verstachung des juristischen Studiums, den Zerfall des Reiches, namentlich durch das steigende Borwiegen griechischer Elemente in den geistigen Bestrebungen und selbst im Staate; in dem Maaße mußte des Gajus Bedeutung wachsen. Balen-

Asher,

tinian fand ihn in den Gerichten geltend und beseitigte die letzten Zweifel, welche diesem Gebrauch entgegenstanden. In den by- zantinischen Constitutionen des fünften Jahrhunderts finden sich auffallende Spuren seines Einflusses; und zur Zeit als Justinian's Gesetzbuch geschrieben wurde , beherrschte Gajus den Rechtsunter- richt fast ausschließlich.^) In dem Gesetzbuch auf ihn nicht Rücksicht zu nehmen, wäre demgemäß widersinnig gewesen. Aber durch jenen Auftrag Justi- nian's waren die Compilatoren eigentlich auf diejenigen Rechts- schriftsteller beschränkt, denen das Jus respondendi förmlich er- theilt worden war. Ganz streng haben sie sich an den Auftrag, auch abgesehen von Gajus, nicht gehalten, da sie den Quintus Mucius ausgenommen haben. Dennoch haben sie sich gewiß be- müht, dem Auftrag treu zu bleiben. So mögen sie denn, ähnlich wie wir Neuern, denen Gajus aus andern Gründen wichtig geworden, nach Beweisen für sein Jus respondendi gesucht haben. Und es wäre da keineswegs befremdend, wenn auch sie, wie wir, bei diesem Nachsuchen auf die bekannte Stelle des Pomponius gestoßen wären: POMPONIUS üb. 22. ad Quintum Mucium in: I. 39 de stip. servorr. (XLY, 3). Cum servus, in quo usumfructum habemus, pro- prietatis domino ex re fructuarii vel ex operis ejus nominatim stipuletur: adquiritur domino proprietatis: sed qua actione fructuarius recuperare possit a do- mino proprietatis, requirendum est. Item si servus bona fide nobis serviat, & id, quod nobis adquirere poterit, nominatim domino suo stipulatus fuerit: ei adquiret: sed qua actione id recuperare possimus, quaeremus. Et non sine ratione est, quod GAJUS NOSTER dixit, condici id in utroque casu posse domino. Wenn sie diese Stelle dann ganz unbefangen auf den Ver- fasser der Institutionen gedeutet hätten, so könnte uns das nicht Wunder nehmen. Das ist ja selbst bei uns lange ohne irgend einen Zweifel geschehen. Und neben jener vermeintlichen Anführung des Gajus

*) Const. omn. reipubl. in Digestt. proemiis § 1

Gajus noster.

finden sich z. B. in Hommel's Palingenesia nachfolgende zwei Stellen auf den Institutionenverfasser gedeutet: JULIANUS lib. 2. acj Ursejum Feroeem in soluto matrim. (XXIV 3) 1. 59. Filiae meae emancipatae & aegrae vir in hoc re- pudium misit, ut mortua ea dotem potius heredibus ejus, quam mihi redderet: Sabinus dicebat, utile mihi ejus dotis recuperandae juvicium dandum esse: GAJUS IDEM. JAVOLENUS lib. II. ex Cassio in: de solut. et liberat. (XLIV 3) 1. 73. Si alieni nummi inscio vel invito domino soluti sunt, manent ejus, cujus fuerunt: si mixti essent, ita ut discerni non possent? ejus fieri, qui accepit, in libris GAJI scriptum est: ita ut actio domino cum eo, qui dedisset, furti compereret. Erst im neunzehnten Jahrhundert hat man bemerkt, daß Javolen und Julian den Gajus nicht wohl citiren konnten, weil der eine um fast zwei, der andere um mehr als ein Menschen- alter seine Vorgänger waren; und daß der Gajus, den beide anführen, eben der Cajus Cassius Longinus ist, dessen Schriften Javolen's Stelle sich anschließt. Und doch bieten schon die Pandektenfragmente hinlänglich die Mittel, um das Zeitalter dieser drei Rechtslehrer zu bestim- men; und im achtzehnten Jahrhundert mehr als in jedem andern blühte das Studium der römisch-juristischen Literaturgeschichte. § 3. Dem, was wir bisher gesehen, gegenüber ist die Annahme gewiß gerechtfertigt, daß die Compilatoren sowenig als Hommel, von einer kritischen Anschauung über das Zeitalter des Gajus ausgegangen sind. Am wenigsten würde es uns befremden, wenn obige Stelle, die selbst Huschke aus den Verfasser der Institutionen deutet, auch von den Compilatoren als auf diesen Mann bezüg- lich gedeutet wäre. Das ist denn auch wohl wirklich der Fall gewesen, und die Compilatoren haben sich mit wahrer Verzweiflung an diesen Stroh- halm geklammert, um des Gajus Autorität zu retten.

Asher,

Anders als aus solche Weise lassen sich nämlich zwei höchst seltsame Erscheinungen nicht befriedigend erklären, die schon Vielen ausgefallen sind. Die erste ist jenes Gajus noster in Bezug auf den Ver- fasser der Institutionen, das sich an drei verschiedenen Stellen in den Einleitungen und dem Text der justinianischen Gesetzbücher findet; nämlich 1) In der Einleitung zu den Institutionen (In nomine domini) § 6. 2) In Institutionen. De publicis Judiciis (IV, 18) § 6. 3) In der Einleitung der Pandekten (Omnem reipublicae)§ 1. Als eine Erinnerung an die Stelle des Pomponius — die den Compilatoren zum Beweise der Autorität des Gajus gedient hatte — ist aber dieses Gajus noster vollkommen erklärlich. Gewiß ist es schwer denkbar, daß die Compilatoren sich jener im Ganzen seltenen Ausdrucksweise bedient hätten, ohne daß ihnen die einzige Pandektensteüe, in der sie sich findet, vorher ausge- fallen wäre. Denn wie wir des weitern sehen werden, treffen wir das Beiwort noster bei den Namen von Rechtslehrern nur 17 mal in den Pandekten, davon 9 mal bei Paulus in Bezug auf Cer- vidius Scävola. In den ächt erhaltenen Fragmenten der classi- schen Jurisprudenz findet der Ausdruck sich nirgend. § 4. Die zweite seltsame Erscheinung) von der wir sprechen woll- ten , ist die, daß Gajus unter den Schülern des Servius Sul- girius Rufus in der Notiz des Pomponius erwähnt wird. POMPONIUS lib. sing. Eneh. (Dig. I, 2. 1.2) §44: Ab hoc plurimi profecerunt; AlfenusVacus: GAJUS, Aulus Ofilius; Titus Caesius; Aufidius Tucca; Au- fidius Namusa; Flavius Priscus; Gajus Atejus; Pa- cuvius; Labeo Antistius, Labeonis Antistii pater; Cinna; Publicius Gellius. Bekanntlich ist die obige Stelle in einer keineswegs unwahr- scheinlichen Weise dahin emendirt worden, daß, statt Gajus, „Catus“ zu lesen ist. Doch ist diese Emendation wohl nur in Betreff auf die ursprüngliche Stelle des Pomponius richtig. Die

Gajus noster.

Compilatoren aber haben das Latus für Laius gelesen und daraus Gajus gemacht. Denn diese offenbar mit Nachdenken gemachte irrige Emen- dation auf die Rechnung des Abschreibers der Florentina 51t setzen, ist doch wohl sehr gewagt. Bekanntlich steht diese Abschrift der Zeit nach sehr nahe der Einführung des justinianischen Rechts in Italien, und die strengen Regeln für getreue Befolgung des Originals können doch damals ihrer Wirkung nach nicht ver- loren haben. Zudem sind alle Uncialen aus jener Zeit in der Form deutlich und scharf, so daß von einem zufälligen Jrrthum des byzantinischen oder italisch-byzantinischen Abschreiber vollends nicht die Rede sein kann. Daß die Lesart Gajus (oder auch Cajus) sich in allen Vulgathandschriften findet, ist noch ein fernerer Beweis dafür, daß sie schon in dem authentischen Original ge- standen hat. Denn wir wissen zur Genüge, daß die Glossatoren sich nicht mit der römischen Juristengeschichte besaßt haben, so daß eine Emendation ihrerseits, nach der Florentina, in hohem Grade unwahrscheinlich ist. Es bleibt dann freilich ausfallend, daß die Worte ex his decem sich auf elf Schriftsteller beziehen. Aber wir müssen auch bedenken, daß die gewaltige Arbeit der Pandektencompilation, eine der großartigsten, die je von Menschen unternommen wurde, in nur drei Jahren beendet worden ist, und das in einer Zeit, als das byzantinische Reich von furchtbaren inneren Fehden zer- rissen war und Justinian sowohl als Tribonian daher noch andre schwere Sorgen hatten. Vielleicht haben sie geahnt,, daß dieses das schönste Denkmal ihrer Thätigkeit sein würde, gleichviel, ob in allen Theilen vollendet oder nicht; und haben darum die Ge- genwart, die ihnen sicher gehörte, mit der äußersten Kraftan- strengung benutzt, mit Recht ungewiß, ob die Zukunft ihnen noch Jahre oder nur Stunden zu fernerem Schaffen bewahrte. Die Thatsache dieser fast unbegreiflich schnellen Vollendung des Riesen- werks muß uns aber bei der Kritik der justinianischen Compilation sowohl im Ganzen als im Einzelnen, immer leitend sein. So wird es denn wahrscheinlich — von einer erwiesenen historischen Wahrheit kann hier keine Rede sein — daß die Com- pilatoren sich den Gajus folgendermaßen dachten: Als eine große Autorität aus früher Zeit, ähnlich dem Quintus Mucius,

Asher.

«nd gleich ihm aus einer Epoche, in der das offizielle Jos re- spondendi noch nicht bestand. Daß die Compilatoren, oder vielmehr derjenige, in dessem Geiste dieser Gedanke zu einer gewissen Reife kam, sich durch die Citate kaiserlicher Constitutionen in den Schriften des Gajus nicht eines bessern belehren ließ, das wird uns um so weniger in Erstaunen setzen, wenn wir an jenen Jrrthum Hommels in Bezug auf das Citat des Javolenus denken, und die historische Gelehrsamkeit des achtzehnten Jahrhunderts, namentlich die volle Bewußtheit alles Wissens in unseren Zeiten, mit dem dunkeln Gewirr des sechsten Jahrhunderts vergleichen. Sollte übrigens das hier Gesagte auch nur als eine Hypo- these erscheinen, so hat doch ungleich weniger Begründetes in der juristischen Literaturgeschichte schon seinen Platz gehabt, und diesen wird man auch einer Hypothese gern bewilligen wollen.

§ 5. Von den beiden Theilen, aus denen die bisher ausgeführte Meinung besteht, hat der erstere gewiß eine hohe Berechtigung auf allgemeine Annahme. Es dürste in der That schwer zu be- haupten sein, daß jenes Gajus noster in den Institutionen und Pandekten etwas anderes ist, als eine Reminiscenz an die Stelle des Pomponius, die wir oben wiedergegeben haben. Um so wichtiger wird es für uns, endgültig zu entscheiden, ob jene Stelle sich ursprünglich aus den Jnstitutionenverfasser bezog. Diese früher sehr lange vorwaltende Ansicht ist dann längere Zeit allgemein als unbegründet betrachtet worden, bis sie von Huschke, in Anschluß an Dittmar, wieder vertheidigt worden ist: 1. c. p. 78 n. 6. „L. 39 D. de stipul. serv. (45, 3) qui locus ad Gajum etiam nostrum non referri nisi praeoccupata mente nequit, maxime cum ex libris ad Q. Mucium desumptus sit, scriptis, ut Dittmar de Gaio p. 119 docuit, sub Pio et Marco, ut Pomponius ad Gaii libros ad Q. Mucium respexisse videatur. Similiter a Terentio Clemente Julianus noster appellatur L 6. de vulg. et pup. subst. (28, 6).u

Gajus noster.

Wir hoffen, diese Ansicht nun ein für alle Mal zu beseitigen, indem wir das Verhältniß der classischen Juristen zu denjenigen Rechtslehrern, denen jene das Prädikat no8ter gaben, gründlich prüfen. Wie schon oben gesagt, finden sich in unfern Quellen im Ganzen 17 solcher Notizen, die bereits Brissonius, bis aus vier, 3) vollständig aufführt. 1) Pomponius spricht von Gajus noster. 2—4) Maecian spricht von Julianus noster. 5) Maecian spricht von Vindius noster. 6) Terentius Clemens spricht von Julianus noster. 7. 8) Tryphonin spricht von Scaevola noster. 9—17) Paulus spricht von Scaevola noster. § 6. Da hier zur Befolgung der chronologischen Ordnung kein Grund vorhanden ist, so wollen wir mit dem lehrreichen Ver- hältniß des Paulus zu Scävola beginnen. Paulus citirt den Scävola im Ganzen 19 mal, davon 9 mal mit noster. 1) I. 27 § 2 de pactis (II, 14) noster. 2) 1. 19 § 1 de negotiis gestis (III, 5) noster. 3) 1. 26 § 2 de minoribus (IV, 4) noster. 4) 1. 49 § 1 de judiciis (V, 1). 5) 1. 50 de usufructu (VII, 1). 6) 1. 46 famil ercisc. (X, 2) noster. 7) 1. 56 § 3 de jure dotium (XXIII, 3) noster 2 ntal. 8) 1. 13 § 2 de excusationib. (XXVII, 1). 9) 1. 32 de excus. (XXVII, 1) noster. 10) 1. 19 de liberis et postumis (XXVIII, 2). 11) 1. 38 § 3 de vulg. et pup. subst. (XXVIII, 6) noster. 12) 1. 16 de dote praeleg. (XXXIII, 4). 13) 1. 18 § 4 de instr. vel instrum legat. (XXXIII, 7) 14) 1. 18 § 5 eodem. 15) 1. 18 § 13 eodem. 16) 1. 32 § 3 de aur. arg. se. legat. (XXXIV, 2).

3) Drei Citate des Paulus und eius des Tryphvnm.

Ashcr,

17) 1. 32 § 7 eodem. 18) 1. 10 de donor, poss. 3ec. tab. (XXXVII, II) noster. 19) 1. 6 § 2 de rebus auct. jud. (XLII, 5) noster. Also giebt Paulus fast constant dem Scävola den Ehren- namen noster. Noch constanter aber, ganz regelmäßig, wird Scävola von Tryphonin noster genannt. Dieser Jurist erwähnt des Scävola nur in: 1) I. 12 Z 1 de distract pignor. (XX, 5). 2) 1. 19 de castrensi peculio (XLIX, 7).* In beiden Stellen nennt Tryphonin den Scävola noster. Wenn wir nun das Verhältniß, in welchem Scävola und Paulus der Zeit nach standen, ins Auge zu fassen suchen, so erhalten wir ein bestimmteres Ergebniß, als bei den meisten andern römischen Juristen. Spartian, Carac alla 8 (Rudorfs, Rom. Rechtsgeschichte I p. 186): Papinianum amicissimum fuisse Imperatori Severo ... eumque eum Severo professum sub Scaevola. Da Paulus sowohl als Schriftsteller, als auch in der Staats- verwaltung ohne Zweifel ein Nachfolger und Jüngerer ist, dem Papinian gegenüber, so noch sehr viel mehr gegenüber dem Scävola. Es zeigt sich uns nun aber, daß auch zwischen Scävola und Paulus, ebenso wie zwischen Scävola und Papinian, persönliche Beziehungen stattgefunden haben, und zwar so gut als unzweifel- haft die des Lehrers zum Schüler. Folgende Stelle ist dafür ein sprechendes Zeugniß: PAULUS lib. I. ad Vitellium in: 1. 19 de liberis et post. (XXVIII, 2). Cum quidam filiam ex asse heredem scripsisset, filioque, quem in potestate habebat, decem legasset, adjecit, et in caetera parte exberes mihi erit: et quaereretur, an recte exheredatus videretur? Scae- vola respondit, non videtur: et in disputando adji- ciebat, ideo non valere, quoniam nec fundi exheres esse jussus, recte exheredaretur: aliamque causam esse institutionis, quae benigne acciperetur: exhere dationes autem non essent adjuvandae.

Gajus noster.

Denn hier wird aus dein Auditorium des Scävola eine, nur einem Schüler mögliche Mittheilung gemacht. Ganz ähnlich nun verhält es sich mit wenigstens einem Theil der notae, die Paulus und Tryphonin zu einer Anzahl dunkler Stellen des Scävola hinzugefügt haben. Ohne die aus- drückliche Bemerkung, daß die Erläuterung direct von Scävola herrühre, geht dies doch aus dem Zusammenhang hervor, so na- mentlich in folgender Stelle: Scaevola libro III Responsorum in: 1. 13 de inoffic. lest. (V, 2). Titia filiam heredem instituit, filio legatum dedit, eodem testamento ita cavit: Ea omnia quae supra dari fieri jussi, ea dari, fieri volo ab omni herede, bonorumve possessore qui mihi erit, etiam jure in- testato; item quae dari jussero, ea uti dentur fiant- que fidei ejus committo. Quaesitum est; si soror cen- tumvirali judicio obtinuerit, an fideicommissa ex capite suprascripto debeantur? Respondi, si hoc quaeretur, an jure eorum, quos sibi ab intestate heredes bonorumve successores credat, fideicommittere possit, respondi, posse. Paulus notat: Probat autem, nec fideiecommissa ab intestato data deberi, quasi a demente. ' Was Paulus uns hier als Anmerkung zum Scävola giebt, ist durchaus die Mittheilung eines Schülers über eine öffentlich noch nicht ausgesprochene Meinung des Lehrers. Derselben Art, wenn auch nicht so markirt von diesem Charakter, sind die anderen notae des Paulus und Tryphonin zum Scävola. Diese sind (nach Zimmern R. G. I. p. 261 n. 23 und 24): L. 26 qui et a quib. (XL, 9); 1. 15 § 1,1. 16 §2 de alim leg. (XXXIV, 1) 1. 109 de condit (XXXV, 1) 1. ult fin. de serv. exp. (XVIII, 7). So dürften wir denn mit soviel Sicherheit, als indirekter Beweis erzeugen kann, Paulus und Tryphonin *) für Schüler des Scävola erklären. Auch müssen sie bevorzugte Schüler

*) Tryphonin war in jeder Beziehung ein Zeitgenosse des Papinian; f. Zmunern R. G. I. 364—365.

Ashrr.

sein, denn bei keinem andern Schriftsteller findet sich Scävola im Verhältniß so häufig erwähnt, als bei ihnen. Papinian citirt ihn überhaupt nicht. Ulpian zwar ebenso oft als Paulus. Aber Ulpian zeichnet sich durch seine unverhältnißmäßig zahlreicheren Citate vor allen anderen römischen Juristen aus; und er hat über dies an den Pandekten einen doppelt so großen Antheil als Paulus und einen etwa 27 fach so großen als Tryphonin. Na- mentlich aber hat kein anderer als Paulus und Tryphonin Noten zu Scävola geschrieben.

§ 7- Ungleich weniger klar ist das Berhältniß des Terentius Clemens zu Julian. Eins steht jedoch mit vollkommener Sicher- heit fest: Wir finden in der ganzen juristischen Literatur kein zweites Beispiel so großer geistiger Abhängigkeit als des Terentius von Julian. Von den 35 Stellen, die uns aus des Terentius Commentar zur Lex Julia et Papia erhalten sind, dem einzigen Werke des Verfassers, das wir besitzen, haben nicht weniger als 8 Citate aus Julian; eine deren zwei. Zu besserem Verständniß wollen wir diese Stellen hier folgen lassen: 1) (Aus lib. XVIII) lib. 5 de operis servorum (VII, 7): Operis servi legatis usum datum intelligi et ego didici, et Julianus existimat. 2) (Aus lib. IV) 1. 72 de heredib. instit (XXVIII, 5): Si quis solidum a Lege capere non possit, & ex asse sit institutis ab eo, qui solvendo non est: Julianus, ex asse eum heredem esse, respondit. Legi enim locum non esse in ea hereditate, quae solvende non est. 3) (Aus lib. IV) 1. 6 de vulg. subst. (XXVIII, 6): Si is, qui ex bonis testatoris solidum capere non possit, substitutus sit ab eo impuberi filio ejus: solidum ex ea causa capiet, quasi a pupillo capiat. Sed hoc ita interpretari Julianus noster videtur, ut ex bonis, quae testatoris fuerant, amplius capere non possit: quod si pupillo aliquid praeterea adquisitum

Gajus noster.

esset, aut si exheredato esset substitutus; non im- pediri eum capere, quasi a pupillo capiat. 4) (Aus 1. IV) de legat. 2 (XXXI): JULIANUS, in eum primum, a quo legatum sit, actionem dandam putat: nam cum aut suo jure, aut judicio mariti contenta esse debeat, aequum esse, eum, a quo ei maritus aliquid pro dote legaverat, usque ad quantitatem legati onus hujus aeris, alieni sustinere, reliqua parte dotis ab heredibus ei prae- standa. § 1. Eadem erunt dicenda, si heres in- stituta pro dote, omiserit hereditatem, ut in sub- stitutum actio detur: & hoc verum est 5) (Aus 1. XII) 1. 21 de libert. leg. (XXXIV, 3): § 1. Unde JULIANO placuit, etsi debitori heres extiterit creditor, posteaque ipse creditor decesserit: legatum extingui; & hoc verum est: quia confusione perinde extinguitur obligatio, ac solutione. 6) (Aus 1. IV) 1. 62 de cond. et dem. (XXXV.): §. t. Et JULIANUS rectissime scribit, tanto am- plius eum capturum, quantum conditionis implendae causa dare eum oportet: nec interesse heredi, an extraneo dare jussus sit, quia computatione facta, quae semper in persona ejus introduceretur, non amplius Legi concessae portionis ad eum subsideret. §. 2. Cum vir uxori, si a liberis ne nupserit, in annos singulos aliquid legavit, quid juris sit? JULIA- NUS respondit, posse mulierem nubere, & legatum capere: quod si ita scriptum esset: Si a liberis im- puberibus ne nupserit, Legem locum non habere: quia magis cura liberorum, quam viduitas injunge- retur. 7) (Aus 1. Y) 1. 64 de lond. et demonstr. (XXXV, 1): Hoc modo legato dato: Si Lucio Titio non nup- serit: non esse Legi locum, JULIANUS «/söal. §. 1. Quod si ita scriptum esset, si Ariciae non nupserit: interesse, an fraus Legi facta esset: nam si ea esset, puae alicubi nuptias non facile possit invenire: interpretandum, ipso jure rescindi, quod fraudandae Legis gratia esset ad scriptum: Legem enim utilem Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V. 7

Asher,

Reipublicae, sobolis scilicet procreandae, causa la- tam, adjuvandam interpretatione. 8) Aus 1. IX) 1. 24. qui et a quid man (XI, 9): Si quis habens creditores, plures manumiserit: non omnium libertas impedietur: sed qui primi sunt, liberi erunt, donec creditoribus suum solvatur: quam rationem JULIANUS solet dicere: velut, duobus ma- numissis, si unius libertate fraudentur, non utriusque, sed alterutrius impediri libertatem: & plerumque postea scripti: nisi si quando majoris pretii sit is, qui ante nominatus sit, nec sufficiat, posteriorem retrahi in servitutem, prior autem sufficiat: nam hoc casu sequenti loco scriptum solum ad liberta- tem perventurum. Aus der ersten Stelle ergiebt sich, daß Terentius, wenn er auch vielleicht nicht ein directer Schüler Julians war, doch dessen Meinungen, eben weil sie die seinen sind, als absolut richtig befrachtet. In dieser Art sind alle Citate. Der Autoritäts- glaube läßt sich nicht weiter treiben als hier geschieht. Zudem ist noch zu bemerken, daß außer diesen 9 Citaten des Julian bei Terentius Clemens nur noch zwei andere Vorkommen, eins des Labeo, das andere des Octaven. Ueber das Zeitverhältniß des Julian und Terentius haben wir nur Eine Andeutung. Die Worte der 7 ten Stelle: Julianus ajebat, lassen uns schließen, daß Julian bereits gestorben war, als Terentius Clemens die Stelle niederschrieb. Ajebat heißt: pflegte zu behaupten. Dies kann nicht aus die Schriften des Julian gehen, denn in diesen wird der Verfasser als auch nach seinem Tode redend gedacht. So lange die Schriften selbst existi- ren, ist der Verfasser in ihnen gegenwärtig und vertritt noch immer deren Inhalt.

Was nun das Verhältniß Mäcian's zu Julianus und Vin- dius betrifft, so ist es durchaus derart, daß diese beiden Juristen, die Mäcian mit dem Beiwort noster citirt, als seine Lehrer gelten können. Julian und Vindius blühten unter Hadrian, Mäcian ein Menschenalter später, unter Marc Aurel.

Gajus noster.

§. 8. Wenn wir nach dieser Vorbereitung zu unserer Stelle aus Pomponius zurückkehren, und uns im Ernste fragen, ob der hier citirte Gajus der Verfasser der Institutionen ist, oder C. Cassius Longinus, so ist es nun doch gewiß, daß nur der letztere gemeint sein kann. Pomponius hat sein Enchiridion und manches Andere be- reits unter Hadrian geschrieben. Er konnte daher nicht einmal den Elementarunterricht des Gajus genossen haben; sondern war um ein Menschenalter sein Vorgängers. Wenn es schon an sich unwahrscheinlich ist, daß ein um so viel älterer Mann einen um so viel jüngeren citirt, mit seinem ehrenden noster, so ist das zwischen Pomponius und dem Gajus der Institutionen doppelt unglaublich. Denn was sollte Pom- ponius von Gajus entlehnen? Dieser Schriftsteller hat sich aus feine Erörterungen niemals eingelassen; sondern seine Werke ent- halten augenscheinlich nur ein Compendium der herrschenden Rechtsdoctrin; und wo noch Zweifel waren, die sabinianischen Ansichten meist selbst ohne deren Begründung, nur Ausnahms- weise mit derselben. Von des Gajus libri ad Quintum Mucium wissen wir nur, daß er dort einige eigene Bemerkungen über die Eintheilun- gen des Nechtsstoffes gemacht hat, und daß er sich dieser be- scheidenen Selbstständigkeit in seinen Institutionen rühmt. In den Werken, welche libri ad Quintum Mucium betitelt waren, wurden übrigens, im Anschlüsse an jenen großen Juristen, die verschiedenartigsten Stoffe behandelt. Was uns aber in unserem Falle speciell auf 0. Oassius Longinus hinweist, das ist der Umstand, daß er offenbar der stipu- latio servorum besondere Aufmerksamkeit gewidmet hat. Außer un- serem Citat finden sich in dem Titel noch drei andere aus Cas- sius, während er z. B. in dem dreifachen Titel de verborum ohligationihu8 niemals direct citirt wird, und nur einmal in- direct durch die Aufnahme einer Stelle des Javolemus ex 6assio

5) S. Anhang I.

JOO

Äther,

(1. 104), welche von dem Pact eines Sclaven und dessen der Stipulation analogen Wirkung handelt. Und fragen wir uns: Was ist der eigentliche Sinn des Beiworts noster, so giebt uns Mommsen darauf folgende durch Plautus und Terenz vielfach bekräftigte Antwort: „Der Sclave nennt den Herrn „tzuintus noster" (Forschungen I. 23. Note 33.) o). Damit stimmt der Sprachgebrauch, den wir ge- funden haben, vollkommen. Ebenso auch, daß die Kaiser in den juristischen Schriften häufig das ehrende Beiwort noster erhalten haben. Und schon dieser Umstand macht es zur Unmög- lichkeit, daß ein Mann wie Gajus, der gewiß nie eine Autorität gewesen, zu seiner Lebzeit mit diesem Beinamen, und zwar von einem älteren Manne beehrt wurde?) Julian, Vindius und Scävola genossen als consultirende Juristen der Kaiser eine.Art Gleichstellung mit diesen, welche sich in dem officiellen Titel amici ausspricht. (1. 17. de jure patr. 37, 14.) Daß dem Cassius, dem Haupt der Schule, eine un- bedingte Ehrfurcht gezollt wurde, versteht sich von selbst. Aber selbst sie erhalten den Beinamen noster wie es scheint erst nach ihrem Tode, und nur von ihren Schulen. Unter diesen Umständen ist es doch wohl kaum ein Vor- urtheil, wenn man jenes Gaius noster nicht auf den Mann bezieht, der jetzt speciell Gajus genannt wird, sondern auf Cajns Cassius Longinus. Sonst müßte man das Wahrscheinliche als unmöglich, das Unmögliche als gewiß annehmen. Ein Schriftsteller ohne inneren wissenschaftlichen Werth mußte von einem sehr viel älteren bewähr- ten und sicher mit dem jus respondendi ausgestatteten Juristen als „Herr und Meister" begrüßt werden. Und das noch in dem einzigen Citat, das sich der Möglichkeit nach auf jenen Schrift- steller beziehen könnte. So dürfen wir uns denn wohl der Hoffnung hingeben, die hier bekämpfte Ansicht für immer beseitigt zu sehen.

°) Mit diesem noster scheinen die Römer einen ähnlichen Mißbrauch ge- lrieben zu haben, als wir mit dem „gehorsamen Diener". 7) Für die Kaiser findet sich sreilich das Epitheton erst später.

Gajus noster.

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Anhang I. JULIANUS libro XXX. digestorum: At, qui eum, quem liberum putat esse, heredem scripserit, hoc sermone, si heres non erit, nihil aliud intelligitur significare, quam si hereditatem vel sibi adquisierit, vel mutata conditione alium heredem non fecerit: quae adjectio ad eos pertinet, qui patresfamilias heredes scripti, postea in servitutem deducti fuerint. Igitur in hoc casu semisses fient, ita ut alter semis inter eam, qui dominus instituti heredis fuerit, & substitutum, aequis portionibus dividatur. Et hoc Tiberius Caesar constituit in persona Parthenii, qui tanquam ingenuus heres scriptus adierat hereditatem, cum esset Caesa- ris servus: nam divisa hereditas est inter Tiberium, & eum, qui Par- thenio substitutus erat: ut refert Sextus Pomponius libro XII. ex variis lectionibus. Wenn wir in dieser fast selbstverständlichen Weise die Ein- heit der I. 40 und I. 41 Dig. de heredibus instituendis (XXVIII, 5) wiederherstellen, so fällt damit jeder Grund für die auch ohnehin so schwache Ansicht von einem doppelten Pompo- nius. Wir haben hier also 'außer den bereits bekannten Citaten des Julian aus 8extus Pomponius noch ein derartiges Citat mehr. Uebrigens ist durchaus kein Grund vorhanden für die so gewöhnliche Annahme, daß Julian älter war als Pomponius. Beide treten zuerst unter Hadrian auf, wenigstens soweit uns bekannt ist. Julian war Schüler Javolen's, von dem wir mit Bestimmtheit nur wissen, daß er einem unter Bespasian blühen- den Manne (Cälius Sabinus) als Haupt der Schule nachsolgte, und daß er selbst unter Trajan blühte. Julian war ferner der Großvater des Didius Julianus, der, wie es scheint im besten Mannesalter, im I. 193 umkam. Nehmen wir also das Jahr der Geburt des Julian um 90 n. Chr. an, so war er beim Tode des Trajan (117) 27 Jahre alt, beim Tode Hadrian's (138) 48. Wäre ihm sein Enkel Didius im letzten Jahre geboren, so hätte dieser das Alter von 55 Jahren erreicht. Was den Pomponius betrifft, so ist sein Enchiridion und sind seine libri Senatusconsultorum unter Hadrian geschrieben. Nachweislich reicht seine Thätigkeit nur bis zu den Divi fratres hinab. (Von diesen wird aber auch Julian unter den Juristen des Rathes sarnici nostrij erwähnt.) So kann Pomponius ganz

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Aster.

wohl im Jahre 90 geboren sein; er brauchte nur das sehr ge- wöhnliche Alter von 75 Jahren erreicht zu haben. Aber wir können ohne Zwang auch ihn und den Julian um 10 und mehr Jahre jünger annehmen Das einzige, was uns dann auffällig bliebe, wäre nur die große Geltung Julian's in ziemlich jungen Jahren. Das ist aber bei Geistern ersten Ranges fast die Regel zu nennen, urtd wir brauchen nur an unsere Savigny und Puchta zu denken. In der Laufbahn sind Julian und Pomponius durch- aus parallel; und wenn der wechselseitige Einfluß der beiden Männer auf der einen Seite größer, auf der andern kleiner ge- wesen, so ist der Grund in den Persönlichkeiten selbst, nicht in ihrem Alter zu suchen. Noch möchten wir, zum Ueberfluß, schließlich bemerken, daß wenn es einen Pomponius gegeben hätte, welcher der Vorgänger des Julian oder ein älterer Zeitgenosse gewesen, dieser gewiß im Euchiridion erwähnt wäre.

Anhang II. Wir wollen noch eine kleine Bemerkung machen, die in kei- ner Weise zu obigem Gegenstand gehört, die uns aber bei dieser Untersuchung aufgestoßen, über das Verhältniß folgender drei Stellen: Dig. XXVIII, 1. 1. 16. POMPONIUS lib. singul. Regul. Filiusfatnilias, & servus alienus, & posthumus, & surdus, testamenti factionem habere dicuntur: licet enim testamentum facere non possunt, attamen ex testamento vel sibi, vel aliis adquirere possunt. §. 1. MARCELLUS NOTAT: Furiosus quoque testa- menti factionem habet, licet testamentum facere non potest. Ideo autem habet testamenti factionem, quia potest sibi adquirere legatum, vel fideicommis- sum: nam etiam compotibus mentis personales actio- nes etiam ignorantibus acquiruntur. XXIX, 2.1. 10. POMPONIUS lib. sing. Regularum. EX NOTA MARCELLI constat, nec patribus ali quid ex castrensibus bonis filiorum deberi.

Gajus noster.

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XLIX, 17. 1. 63. [Libro singul. Regularum Pom- ponii MARCELLUS NOTAT.] Furiosus adquirere sibi commodum hereditatis ex testamento non potest, nisi (si) necessarius patri, aut domino heres existat. Per alium autem adquiri ei potest: veluti per servum, vel eum, quem in po- testate habet. Es ist doch ganz deutlich, daß diese drei Stellen sämmtlich aus einem lib. sing, regul. des Pomponius, mit Noten des Marcellus sind; die beiden letzteren jedoch nur die Note, nicht den Text enthalten. Bekanntlich haben diese Stellen zu mancherlei Mißverständniß Anlaß gegeben. Selbst Rudorfs (R. G. I. 186.) spricht von einem Werke des Marcellus Ad Pomponii regula- rum librum singularem.

Ueber die geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilprocesse Von Professor Dr. Fuchs in Marburg

Ueber die geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilproeesse. Bon Prof. I)r. Fuchs in Marburg.

Alb recht hat in seiner Abhandlung über den Armeneid im gemeinen Civilproeesse1) die Ansicht ausgestellt und näher aus- geführt, daß bereits die Glossatoren des kanonischen Rechts die Sportelfreiheit der armen Partei zu einem bloßen Stundungs- rechte umgebildet und weiter dieses Recht von der Ausschwörung zweier Eide abhängig gemacht hätten, von denen der eine die Erhärtung der Armuth im Falle ihrer Zweifelhaftigkeit, der andere aber das Versprechen, die Gerichtsgebühren später in besseren Vermögensverhältnissen zu erstatten, zum Gegenstand gehabt habe. Al brecht folgert dies daraus, daß zum c. 11 §. 4 in 6to de rescriptis 1, 3, worin dem delegirten Richter verboten ist, sich von armen Parteien die durch den Proceß veranlaßten Reise- und Zehrungskosten vergüten zu lassen^), die Glosse aus Glosseme

1) Zeitschrift für Civilrecht und Proceß XI. S. 89 f. *) Nur diesen Ersatz und nicht Sporteln als Belohnung für seine richter- liche Thätigkeit kann der Richter von wohlhabenden Parteien beanspruchen. Die Stelle lautet folgendermaßen: Insuper ut gratis et eum omni puritate Mäieium coram ipso proeeäat, nullum munus vel guiäyuam aliud (nisi

Fuchs, GrschichU. Entwickelung des Armenrrcht» im Civiiprocrsse. 1YK zu früheren Dekretalen direkt und indirekt zurückverweise, wonach der verarmte Zinswucherer in besseren Vermögensverhältnissen die genommenen Zinsen zurückzuerstatten, seine Armuth auch, falls sie bezweifelt würde, eidlich zu erhärten habe, und der donis cedirende Geistliche die Verpflichtung, in besseren Vermögensum- ständen seine Gläubiger zu befriedigen, eidlich bestärken müsse* * 3). Gegen die Richtigkeit jener Ansicht erregt es indessen sofort Bedenken, daß die Kammergerichtsordnungen jene Umbildung des Armenrechts nebst dem daraus bezüglichen Eide erst nach und nach sich angeeignet haben. Die Kammergerichtsordnung von 147! § 6 schreibt nur vor, daß die arme Partei auf Verlangen ihre Armuth eidlich erweisen, alsdann aber der Advokat oder Prokurator die ihm übertragene Sache führen sott. Von einer Erstattung der Gebühren sowohl des Advokaten als des Gerichts, wenn die arme Partei zu Vermögen gelangt ist, schweigt diese Kammergerichtsordnung. Erst später wurde eine solche Ver- pflichtung und zwar zunächst für die Advokaten gebühren an- geordnet.

forsan esculentum vel poeulentum mera liberalitate oblatum, quod paucis consumi prosit diebus vel nisi, cum ipsum propter causam sibi commissum contigerit extra suum domicilium proficisci, moderatas expen- sas) recipere ab eisdem partibus qualitercumque praesumat. Provisurus attente quod in ipsis expensis modum nequaquam excedat, nec plus ab una parte quam ab alia exigat, cum commune gerat negotium ntriusque quodque (ubi causae sibi commissae utilitas vel necessitas non exegerit) occasionem propter habendas expensas proficiscendi extra domicilium non assumat, sed et ubi notabiliter fuerint pauperes litigantes, etiam pro expensis nil prorsus exigat ab eisdem. Die Glosse bemerkt zu gratis: Bene dicit, quod judicium justum vel injustum non licet vendere und bezieht sich auf e. 71 6. 11. qu. 3. u. c. 15. C. 14. qu. 5. u. c. 10. X. de vita et hon. cl. 3, 1. Man kann hiernach auch aus dem c. 11 eit. nicht eine Bestätigung der den Armen im R. R. eingeräumten Sportelfreiheit ent- nehmen. 3) Reatz in dieser Zeitschr. II. S. 421 f. weist das Stundungsrecht und den Armeneid einer noch früheren Zeit, nämlich der italienischen Praxis des 12. Jahrhunderts, zu und setzt beides mit der juratorischen Caution in Verbindung, welche die Parteien im Fall des Unvermögens, Pfänder zu geben oder Bürgen zu stellen, dem Richter wegen der Zahlung der Expensen und Sporteln zu leisten hatten. Die Beschwörung dieses Unvermögens sei ihrem Wesen noch auch die der Armuth und das eidliche Zahlungsversprechen auch, vielleicht stillschweigend, von der Zahlungsfähigkeit mitbedingt gewesen.

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Fuchs,

Nach der Kammergerichtsordnung von 1495 § 24 hat der Arme auf Verlangen an Eides Statt zu geloben, diese Advokatengebühren in besseren Vermögensverhältnissen zu er- statten. Die Kammergerichtsordnung von 1521 Tit. 25 § 1 er- mächtigt das Gericht voriger Instanz, bei Mittheilung der Akten die demnächstige Erstattung seiner Sporteln vorzubehalten. Erst die Kammergerichtsordnung von 1538 nimmt in den Armuths- eid das Versprechen auf, die Advokaten- und Kanzlei- gebühren im Falle des Obsiegs oder sonstiger Vermögensver- besserung nachzuzahlen. Dieses schrittweise Vorgehen der Reichsgesetzgebung — „um dem freventlichen und muthwilligen Umtreiben, das die Armen zu Zeiten fürnehmen, fürzukommen" — erscheint bei dem engen Anschluß der Kammergerichtsordnungen des 15. und 16. Jahr- hunderts an den italienischen Proceß mit einer darin bereits er- folgten Umbildung des Armenrechts nicht wohl vereinbar und es liegt die Vermuthung nahe, daß die italienischen Juristen von einem Stundungsrechte der armen Partei und einem auf die Er- satzpflicht in Betreff der Gebühren gerichteten promissorischen Eide noch nichts wissen. In der That verhält es sich auch so. Die Glosse nimmt nur bei dem Worte notabiliter*) und nicht zu den Schlußworten des § 4 eit. aus ein Glossem zu e. 5 X. äs usuris 5, 19 Be- zug und es ist offenbar, daß sie bei der Bemerkung: Notabilis igitur debet esse paupertas, ad idem supra de usuris cum tu nicht das Glossem zum Worte facultatibus, sondern das znm synonymen Worte evidenter im Auge hat: Si enim credatur habere, verberibus veritas erua- tur — vel juret, se non habere unde reddat, quod potius videtur, quia non debet ulla poena puniri. Die Ansicht der Glosse ist hiernach, daß mit der eidlichen Erhärtung der Armuth Genüge genommen werden solle. Die Folge dieser Eidesleistung ist dann, daß, wenn der Gegner wohl- habend ist, dieser dem Richter nicht bloß die Hälfte der Zehrungs-

4) Dieß bedeutet weder „erheblich", noch, wie Al brecht ü. a. O. S. 91 N. 4 annimmt, „notorisch", sondern „erwiesenermaßen".

Geschichtliche Entwickelung des Armenrrchts im Civilproceffe. syI und Reisekosten, sondern das Ganze ersetzen muß5), in diesem Falle also von einer Stundung des Pichters dem Armen gegen- über gar keine Rede sein konnte. Sind beide Parteien arm, so hat der Richter überhaupt kein Ersatzrecht (nil prorsus exigat ab eisdem6). Daß die Glosse die den Armen im römischen Rechte einge- räumte Sportelfreiheit in ihrem vollen Umfange anerkennt, ergibt auch das folgende Glossem zum Worte pauperes: Et nota, quod etiam secundum leges in hoc casu ordinarius non habet sportulas in autent. de mandatis prine, sit tibi coli. III (Nov. 17 c. 3.) et magister in cathedrali ecclesia institutus pauperes scholares gratis docet7). Damit soll gesagt sein: die Bestimmung des kanonischen Rechtes, wonach es dem geistlichen Richter untersagt ist, von den Parteien überhaupt, reichen wie armen, Sporteln zu nehmen, findet sich in Betreff der armen Parteien schon im römischen Rechte; dort eine allgemeine, hier eine ausnahmsweise Sportelfreiheit, nach beiden Rechten aber eine Befreiung für immer. Wie die Glos- satoren des kanonischen Rechtes, so erkennen auch die des römi- schen Rechtes die unbeschränkte Sportelfreiheit der armen Partei an. Auch die späteren italienischen Juristen stehen in der Lehre von der Proceßführung Seitens armer Streittheile auf dem Bo- den des römischen Rechts. Was zunächst die Beiordnung eines Advokaten anlangt, so bezog sich ursprünglich das Edikt des Prätors: Si non habebunt ad,vocatum, ego dabo mir auf Diejenigen, denen er das Postu- liren auch in eigenen Processen untersagt hatte, allein diese Be- stimmung wurde auch auf diejenigen erstreckt, welche aus einem sonstigen Grunde einen Advokaten nicht finden konnten6). Zu

5) Gl. quam ab alia ad c. 11 § 4 cit. ®) Vgl. auch die gl. praeter expensas ad c. 10 X. de vita et hon. der. 3, 1: Si pauperes sunt litigantes, debent (delegati judices) etiam a sumtibus abstinere, quia nec tunc ordinarius habet sportulas in aut. de mand. prine. § sit tibi quoque (Nov. 17. c. 3). 7) Vgl. auch gl. praeter expensas ad c. 10. X. de vita et hon. cler. 3, 1 der vorigen Note. *) Fr. 1 § 4 de post. 3, 1; fr. 9 § 5 de off. proc. 1, 16,

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Fuchs,

diesen wurden gewiß, obwohl es sich nirgends. ausgesprochen findet, seit der Zeit, seit welcher der Beistand der Advokaten nicht mehr unentgeltlich geleistet wurde, auch diejenigen gerechnet, welche wegen ihrer Armuth eine solche Unterstützung sich nicht verschaffen konnten. Ausdrücklich anerkannt ist es aber in der italienischen Doktrin, daß dem Armen, der keinen Advokaten gefunden hat, auf sein Nachsuchen vorn Gerichte ein solcher beigeordnet werden und dieser die Sache bei Meidung disciplmarischer Ahndung weiterführen muß, wenn er triftige Ablehnungsgründe nicht gel- tend machen kann9). Nicht zu bezweifeln ist es ferner, daß nach römischem Rechte der dem Armen freiwillig dienende oder vom Gerichte beigeord- nete Advokat für seine Mühewaltung nichts beanspruchen konnte, daß also hier das, was früher allgemein gegolten hatte, ausnahms- weise bestehen blieb. Indirekt ist es anerkannt in einer Con- stitution von Justinian "). Zu den Zeiten der Glossatoren wurden in manchen italie- nischen Staaten die Armenadvokaten für ihre Dienste aus öffent- lichen Fonds honorirt"). Wo aber eine solche Einrichtung nicht

•) Gl. si non habebunt] ad fr. 1 § 4 de post. 3, 1: Quod dicit bic, dabo, quomodo intelligitur? numquid gratis? Resp. non, sed cum sala- rio clientuli et pro facundia advocati et fori consuetudine. — Sed quid, si est pauper clientulus? Resp. de publico dabit. Sic enim olim erat et hodie servari videmus. An autem hoc casu compellatur quis esse advocatus a praetore? Resp. sic. Gl. pauperes] ad c. 11 § 4 in 6to de rescriptis 1, 3: Pauperibus providere debet praetor de advocatis, ff. de post. 1. 1 § ait praetor. Gl. implorando] ad t. 1 X. de oif. jud. 1, 32: Pauperibus tamen et hujusmodi personis debilibus, qui sibi pro- videre non possunt, debet praetor de advocato consulere et providere, , ff. de post. 1. 1 § ait praetor. Panormitanus ad h. I. n. 5.: Data inopia partis potest compelli, ut gratis exhibeat patrocinium — et puto quod judex possit advocato injuste resistenti interdicere patrocinium arg. 1. moris § sunt autem de poenis (fr. 9 § 9—48, 13) et 1. 1 § cura carnis de off. praef. urb. (fr. 1 § 11 — 1, 12.) Bolanclus a Valle Cons II, 87 n. 29. Menochius de arb. jud. quaest. II, 4. c. 369 n. 3. 10) 0. 13 §. 9. de jud. 3, 1: Honorariis scilicet a clientibus, qui dare possunt, disertissimis togatis omnino praestandis. ") Gl. si non habebunt] ad fr. 1 § 4 de post. 3, 1: Sed quid, 8j est pauper clientulus? Resp. de publico dabit (se judex). Sic enim ylirn erat, et hodie servari videmus. Gl. castrense] ad c. 4 de advoc.

Geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilprocrsse. 109

bestand oder wieder abgestellt wurde"), da mußte der Advokat dem Armen unentgeltlich dienen, weil es für sündhaft galt, einen schon Bedrängten durch Abfordern und Annehmen von Geld noch mehr zu bedrängen"). Er wird in dieser Hinsicht gleichgestellt den Notaren") und Rechtsconsulenten"), welche gleichfalls für ihre Dienstleistungen von den Armen keine Belohnung bean, spruchen durften. In Hinsicht der Gerichts gebühren hat erst Justinian verordnet, daß in geringfügigen Sachen den Armen unentgeltlich

2, 7: Hoc forte non erit hodie, cum advocati non habeant salarium de publico, nisi sit advocatus pauperum. Cimis ad c. 7 de post. 2,6 n. 2: Dicunt doctores, quod, si pauper sit clientulus, constitueretur advo- cato salarium de publico. JBaldus ad c. 1 de suffr. 4, 3 n. 4: Forte nullus advocatus habet salarium de publico, nisi sit advocatus fisci vel pauperum vel reipublicae vel similis istorum. Dasselbe bezeugt für Spanien Comrruvias Pr. quaest. c. 6 n. 4. 12) Dieß war schon im 14. Jahrhunderte der Fall; denn schon Angelus de Perusio ad fr. 1 § 4 de post. 3, 1 klagt: Sequitur in gl. ibi et hoc servari videmus. Forte hoc erat tempore glossatoris, sed hodie vae pauperi, quia non habet sublevantem, cum nec invenit. 13) Panormitanus ad c. 1 X. de off. jud. 1, 32 n. 5 (oben N. 9). Baldus ad c. 25. de nupt. 5, 4 n. 3: Advocati pauperum non debent recipere salarium, primo quod pauperes non habent unde praestent, se- cundo quod paupertas est quaedam afflictio et non debet addi afflictio afflicto. Idem ad c. 4 de rebus cred. 4, 1 n. 4: Als ein Grund der Un- gültigkeit des Eides wird aufgeführt: quando juramentum excludit opus pietatis, et ideo juramentum de non advocando sine salario non valet et ideo in causis vel personis pauperum non est servandum. Jason ad tit. J. de act. § 24 n. 54: Notate illud pium dictum et, quando vobis occurreret, omnino observate, quod advocati non debent accipere sala- rium de pauperibus. Idem ad fr. 9 § 1 de off. proc. 1, 16 n. 2. Po- tandus a Valle Cons. II, 87 n. 25. ") Gl. praegraventur] ad c. 28 de ep. aud. 1, 4: Nam nihil dabit tabellioni — et sic not. quod non debet addi afflictio afflicto. Alex. Tartagnus ad fr. 10 de ed. 2, 13 n. 6: Limita tamen praedicta, nisi petens copiam imbreviaturae vel instrumenti a notario sit pauper vel aliter afflictus ut 1. dementis (28) et ibi gl. C. de ep. aud. Jason ad § 24 J. de act. 4, 6 n. 56—57. Idem ad fr. 9 § 1 de off. proc. 1, 16 n. 2. Potandus a. Valle Cons. II, 87 n. 30 — 32. Scaccia de jud. I. c. 100 n. 8. 18) Felinus ad c. 3. X. de off. dei. 1, 29 n. 9. und ad c. 1. X. de off. jud. 1, 32 i. f.

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Recht gesprochen werden soll "). Hierdurch wurde ihnen gesetzlich für die Kategorie von Processen, zu welcher der Natur der Sache nach die meisten der von Armen geführten Processe gehörten, gänzliche Sportelfreiheit gewährt, wogegen in Sachen von be- deutenderem Streitobjekte nach wie vor die arme Partei eine -Gewährung der Sportelfreiheit per speeialem larZitioneml7) nachsuchen mußte. Dagegen hat die italienische Doktrin unter Berufung auf jene Justinianische Vorschrift die Armen ohne Beschränkung auf gewisse Streitsachen für befreit von Sportel- zahlung erklärt^). Davon aber, daß die Gerichtsgebühren von der armen Partei, wenn sie zu Vermögen gelangt, nachgezahlt und dieß eidlich versprochen werden müßte, ist m. W. nirgends die Rede 19). Ganz denselben Standpunkt, wie die Doktrin, nimmt, soviel ich habe ersehen können, auch die italienische Statutargesetzgebung ein. Ueberall, wo von Dienstleistungen der Advokaten, Prokura- toren und Notare den Armen gegenüber die Rede ist, sind diese von der Gebührenzahlung vollständig befreit und nirgends ist erwähnt, daß die Armen in besseren Vermögensverhältnissen die Gebühren nachzuzahlen verpflichtet seien. Damit wäre es auch nicht verträglich, daß an manchen Orten den Armenadvokaten für ihre Dienstleistungen eine feste Besoldung ausgeworfen ist. Entweder sind in den Statuten die Advokaten im Allgemeinen bei Strafe angewiesen, den Armen unentgeltlich zu dienen. So in Cesena^). Oder es sind einzelne Mitglieder des Advokaten-

Nov. 17 c. 3. 17) C. 6 de fruct. 7, 51. 18) Gl. pauperes] ad c. 11 § 4 in 6to cit. (oben S. 107.) Gl. prae- ter expensas] ad c. 10. X. de vita etc. 3, 1 loben N. 6). Durantis Spec. jur. I p. 4 de salariis § 1 n. 8. Baldus ad Autent. generaliter C. de ep/ et der. 1, 3 n. 2. Jason ad § 24 J. de art. 4, 6. n. 54. Paris de Puteo de synd. vers. Expensae n. 3 (im Tr. jur. Yenet 7, 264). 'Maranta Aur. prax. IV. dist. 9, n. 196. ") Auch die gl. gratis] ad Nov. 17 c. 3 (Coli. 3, 4) sagt ohne Be- schränkung : nam ratione personarum vel rerum quaedam fiunt gratis, quae alias non fierent. 20) Statuta Cesenae I. rubr. 55: Teneantur insuper advocati et pro- curatores praedicti eorum patrocinium et subsidium, praestare viduis et pupillis pauperibus, hospitalibus pauperibus, religiosis mendicantibus et caeteris miserabilibus personis quibuscunque in causis eorum et eorum negotiis, quotiens fuerint requisiti, gratis et sine aliquo salario bene et

Geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilprocejse. 111 collegs oder der advocatus fisci zu einer solchen Thätigkeit verpflichtet. Dieß war in Ancona"), Ferrara^), Florenz 2»),

legaliter ac sollicite et sine fraude sub poena X librarum, si contra* fecerint. 21) Constitutiones marchiae Anconitanae II. c. 20. Hier war anfäng- lich der advocatus et procurator fisci zugleich advocatus pauperum: Pau- perum mirabiliumque personarum non oblitus Neapoleo tituli sancti Adriani Diaconus Cardinalis, Rector Marchiae posuit institutionem, quod advocati et procuratores fisci sint advocati et procuratores pau- perum sine aliquo salario a pauperibus recipiendo, quis autem dicatur pauper, rectoris et judicis discretioni et arbitrio relinquatur. Nach einer späteren Verfügung des Cardinals Rudolphus de Carpo sind es die priores collegii advocatorum et procuratorum und es wird noch hiuzugefügt: nec spem aliquam habeant consequendi ex dicto patrocinio salarium aut mercedem, quia prohibemus pro eo posse aliquid munerum aut salarium, scituri mercedem eorum fore in coelis satis copiosam. 22) Statuta Ferrariae II c. 86: Insuper volumus et mandamus, quod omnibus et singulis sex mensibus eligatur per judicem duodecim sapientum de collegio advocatorum unus advocatus pauperum juran- tium, quod non habent, unde solvere possunt, nisi advocatus probaverit contrarium, qui teneatur gratis et sine aliquo salario consulere et patro- cinium praestare in omnibus causis ipsorum pauperum, sub poena libra- rum decem march. pro qualibet vice, qua patrocinium suum eis non prae- stiterit. XI. c. 13. Statuimus, quod prior collegii procuratorum con- tinue et semper tempore officii sui prioratus teneatur procurare et esse procurator pauperum jurantium, quod non habent, unde solvere possint, nisi ipse procurator probaverit contrarium, qui procurator pauperum teneatur procurare et consulere gratis et sine aliquo salario in omnibus causis ipsorum pauperum sub poena lib. decem march. applicanda ut supra. 2#) Statuta Florentiae II rubr. 21: Ad honorem et reverentiam om- nipotentis Dei et laudem et gloriam gloriosissimi et beatissimi confes- soris et doctoris egregii sancti Ivi protectoris et defensoris doctorum, judicum et notariorum, qui suam vitam duxit in defensionem et pro- tectionem pauperum in Romana curia, et ad gloriam et honorem ven. collegii et artis judicum et notariorum civitatis Florentiae requisiti a judicibus et notariis dicti collegii decernimus et jubemus, quod singulis annis in vigilia festi beati Ivi praedicti vel die sequenti per dominos pro- consulem et consulem artis praedictae debeat eligi unus jurista pro advocato et unus procurator sive notarius pro procuratore pauperum seu miserabilium vel depressarum personarum, qui in eorum litigiis et quaestionibus tam civilibus quam criminalibus debeant assistere absque aliquo pretio, salario vel mercede ab eis vel eorum aliquo percipienda. — Et habeat pro salario ab arte praedicta advocatus libras quingaginta in anno sine aliqua diminutione et procurator libras triginta similiter.

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Genuas und in Gubbio^) der Fall. — Daß die Armen von der Zahlung von Gerichtsgebühren völlig befreit sind, bestimmen die Statuten von Nizza 26) und ein Gleiches hin- sichtlich der Copialgebühren die Statuten von Gubbio2''). Es ist wohl nicht zu bezweifeln, daß hier für die übrigen Gerichts- gebühren dasselbe galt und daß überall, wo nach den Statuten die Advokaten unentgeltlich den Armen zu dienen hatten, wegen Gleichheit des Grundes von den Armen auch Sporteln nicht erhoben werden dursten. Von einer Verpflichtung des Armen aber, in besseren Vermögensverhältnissen die Deserviten und Sporteln nachzuzahlen, und einem darauf gerichteten eidlichen Versprechen weiß die Statutargesetzgebung ebensowenig wie die Doktrin.

Hieraus erklärt es sich, daß die Kammergerichtsordnung von 1471 lediglich die eidliche Betheuerung der Armuth vorschreibt und von einem bloßen Creditiren der Deserviten und Gerichts- gebühren noch nicht redet, sowie daß die Reichsgesetzgebung erst später und schrittweise die Umbildung des Armenrechts vollzogen hat. Noch zu Beginn des 16. Jahrhunderts lehrt Ten gl er der italienischen Doktrin entsprechend, daß die Armen um Gottes willen mit Fürsprechen versehen und mit Zahlung von Gerichts- gebühren nicht beschwert werden fotten28).

") Leges novae reip. Genuensis de 1576. c. 50: Collegium Jurecon- sultorum tenebitur in futurum quotannis duos sui ordinis sumministrare, qui pauperes et miserabiles personas tam in foro civili quam in crimi- nali gratis et pietatis ergo tueantur et protegant. 25) Statuta Eugabii I. r. 24 de officio advocati et procuratoris Com- munis et pauperum. 2e) Statuta Niciae (Mon. patr. Leg. mun. p 94): Quod causae pere- grinorum et pauperum miserabilium expediantur per officium et in aliis ordo judiciarius observetur et pauperes sine data et dispendio expe- diantur, pauperes dicantur, arbitrio judicis relinquatur. 2T) Statuta Eugebii II, 23: Si vero litigans pauper sit et miserabilis persona, ab actuario (nach II, 22 dem durch das Loos bestimmten, die Aktua- riatsgeschäfte besorgenden Notare) gratis copias dari volumus et praedicta omnia a notario etiam maleficiorum obvervanda erunt. ®8) Laienspiegel I. Tit. Wer vor gericht nicht fürsprech sein sott. I. Tit. Von belohnung etlicher gerichtsperson.

Geschichtliche Entwickelung des Armenrecht« im Civilproressr. j 1A Was NUN im Einzelnen die Umbildung des Armenrechts in Deutschland anlangt, so hat hier den ersten Schritt die Reichs- gesetzgebung, und zwar die Kammergerichtsordnung von 1495, gethan. Hiernach soll die arme Partei auf Verlangen neben der eidlichen Betheuerung der Armuth die Nachzahlung der Advo- katengebühren in besseren Vermögensverhältnissen mittelst Hand- gelübdes an Eides Statt versprechen. Die Erweiterung des Armeneides ist dagegen nicht von der Reichsgesetzgebung ausge- gangen, vielmehr hat die Kammergerichtsordnung von 1538 die im Anhang Nr. 19 enthaltene Formel dieses Eides, wie die der meisten übrigen Eide, einem Particulargesetze, nämlich der Mainzer Hofgerichtsordnung von 1516, entlehnt. Diese hat die Bestimmung der Kammergerichtsordnung von 1495 § 23 wegen des Turnus in Armensachen ausgenommen, das im § 24 vorgeschriebene Handgelübde in einen zugleich auf die Kanzleigebühren erstreckten Eid umgewandelt und diesen dem Vorgefundenen Armuthseide angehängt, den letzteren durch Bei- fügung eines Ealumnieneides verschärft, außerdem aber auch die Erlangung des Armenrechts von einem weiteren Erforderniß als der Beschwörung der Armuth abhängig gemacht. Sie schreibt vor in Tit. 8: Ob einige Parthey Armut halben den Advokaten und Procuratoren, deßgleichen Gerichtsschreibern unsers Hof- gerichts Belohnung nicht thun möcht, sonder den Eidt der Armut behalten und schweren. Sofern derselbige seiner Armut ein glaublich Urkundt in Schriften von dem Gericht deß orts, da er seßhastig ist, bringen werde, soll er alsdann und nit ehe von unserm Hofrichter zum Eidt der Armut gelassen und mit Advokaten fürsehen werden. Unser Hofrichter der soll auch die Sachen der armen Partheyen unter die Advokaten und Procuratoren gleich und ungefährlich außtheilen. Der Eid der armen Partei ist im Tit. 16 dahin formulirt: Die sich für arm und bezahlung zu thun unvermü- gentlich anmaßen, die sollen also schweren, daß sie so arm seyen, auch an liegender und fahrender Haab oder Schulden nit vermögen die Eantzley umb nottürftige Brieffe noch Advokaten oder Procuratoren zu belohnen, Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V. c

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daß sie auch darumb, daß sie solchen Eidt thun mögen, jres guts oder Haab nichts veräußert oder andern über- geben haben. Und so sie ir Recht behalten oder sonst zu vermögen kämen, alsdann jedem nach seiner gebür außrichtung thun wollen, alles ungefährlich. Wie die Kammergerichtsordnung von 1538 diese Eidesfor- mel, so hat die Kammergerichtsordnung, von 1555 I. Tit. 19 § 5 und Tit. 41 § 1 die Bestimmung der Mainzer Hofgerichts- ordnung im Tit. 8 ausgenommen und nur zu Gunsten des um Gestattung des Armenrechtes Nachsuchenden dem vor Gerichte ausgestellten Armuthszeugnisse Urkunden „anderer glaubwürdiger Personen" gleichgestellt und in Ermangelung auch solcher Urkun- den nachgelassen, „etlichermassen anzeig und schein seiner armut darzuthun." Bei Gestattung letzterer Art von Bescheinigung hat sie wohl die Lehre der italienischen Juristen im Auge gehabt, daß die Armuth, über deren Vorhandensein das richterliche Er- messen zu entscheiden habe^°), als eine der unmittelbaren Wahr- nehmung dritter Personen entzogene Thatsache — abgesehen von der eigenen eidlichen Versicherung des Armen — nur auf in- direktem Wege nachzuweisen fei30). Albrecht ") hat überzeugend ausgeführt, daß nach der Kammergerichtsordnung von 1555 der Armeneid stets, also auch

*9) Gl. locuples] ad Aut. Praeterea C. unde vir et uxor. 6, 18. Bartolus ad fr. 24 sol. matr. 24, 3. n. 13 sq. Jason eod. n. 148 nnd ad Aut. Praeterea n. 27. Angelus Aretinus ad § 1. J. qui et quibus ex c. 1, 6 n. 3 und ad § 6. J. de excus. tut. 1, 25 n. 3. — Stat. Niciae 1. c. Mar chiae Anconitanae II, c. 20. 80) Paupertas probatur ex qualitate loci (z. B. Aufenthalt in einem Armenhospital, Verbergen im Hause oder Einkerkerung wegen Schuldenlast), ex qualitate temporis (Schluß don der Gegenwart auf die Vergangenheit), ad effectu ($. B. Betteln, Genuß schlechter Kost, Tragen schlechter Kleider) und per famam publicam vicinorum. Baldm ad fr. 7 de exeus. 27, 1; ad fr. 38 de rei vind. 6, 1. ad c. 49 de episc. et der. 1, 3 n. 5; ad c. 2 de revoc. bis 7, 75 n. 3 und ad Aut. Sed hodie C. de act. et obl. 4,10. ü.2. Alexander Tartagnus ad fr. 24 sol. matr. 24, 3 n. 13. Jason eod. n. 146—148 und ad fr. 5 § 1 qui sat. cog. 2, 8 n. 16. — Felinus ad c. 12 X. de praes. 2, 23 n. 2. 7. Vgl. auch Brunus De cess bon qu. 25 n. 9 sq. und Gaill Obs. I, 142 n. 6. II, 27 n. 15. ") A. a. O. § 3.

Geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civilprocesse. 115 dann zu leisten fei, wenn die Armuth durch Urkunden der Lokal- obrigkeit oder anderer glaubwürdiger Personen bescheinigt worden sei. Die Richtigkeit dieser Ansicht wird dadurch erheblich bestätigt, daß die Mainzer Hofgerichtsordnung von 1516 keine weiteren Bescheinigungsmittel als das urkundliche Zeugniß des Wohnorts- gerichts zuläßt und dennoch daneben die Ausschwörung des Eides verlangt. Es verhält sich mit der in der K. O. von 1555 I. Tit. 41 § 1 vorgeschriebenen Bescheinigung der Armuth ebenso wie mit der daselbst II. Tit. 25 verlangten Bescheinigung der Diffamation bei Anbringung der provocatio ex 1. diffamari. In beiden Fällen ist, damit Mißbrauch und Ueberladuug des Gerichts mit unbegründeten Anträgen verhütet werde, die Be- scheinigung die unerläßliche Voraussetzung, von welcher dort die Verfügung aus das Gesuch um Ertheilung des Armenrechts, hier die Verfügung aus die Provokation abhängig gemacht ist. ES wird indessen durch die Bescheinigung weder dort die Ausschwö- rung des Armeneides noch hier der Beweis der vom Gegner ge- leugneten Diffamation erübrigt. Ich gehe nunmehr auf die Umbildung des Armenrechts durch die übrigen Partikulargesetze des 16. Jahrhunderts über. Was nun zunächst Sachsen anlangt, so war bei dem Oberhofgericht zu Leipzig ein besonders angestellter und besoldeter Armenadvokat und beim Hofgericht zu Wittenberg einer der Pro- kuratoren namentlich verpflichtet, die Armenprocesse „umsonst, Gott zu ehren, um Gottes willen" zu führen. Die Armen hatten bei dem erstgenannten Gerichte ihre Armuth „zu erweisen oder eidlich zu erteuern", bei dem letzteren dagegen „ihre Armuth zu erschwören"32). Von einer Stundung der Deserviten und der Gerichtsgebühren ist also hier noch keine Rede. Auch das in der Proceßordnung von 1622 I. § 4 erwähnte juramentum pau- pertatis ist nur als eine bloße Betheuerung der Armuth33) auf- zufassen und erst die erläuterte Proceßordnung von 1724 Tit. I. § 10 hat dieser Betheuerung die übrigen Bestandtheile des in der Kammergerichtsordnung von 1538 vorgeschriebenen Eides hinzugefügt und dergestalt die völlige Befreiung von Proceß- kosten in eine Stundung derselben umgewandelt.

®2) O. H. G. O. von 1548 Tit. 6, 26. H. G. O. Vau 1560 T. 5. 7. *3) Vgl. auch Martini Comm. for. ad h. t. n. 8.

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Fuchs,

Die Brandenburger Hofgerichtsordnung auf dem Gebirge von 1543 Tit. 46 macht die unentgeltliche Versehung unvermögender Parteien mit Anwälten außer von „angebrachter glaubwürdiger Kundschaft" noch von der „gebührlichen Betheue- rung der Armuth" abhängig, und verpflichtet daneben die Armen, „ob die Sach gewonnen würde", alsdann denselben Personen nach gelegenheit der gekvonnen Handlung und Gerichtserkenntniß zimb- liche Belohnung zu geben" 34). Auch hier ist also der Armeneid auf die Erhärtung der Armuth beschränkt und eine Verpflichtung zur Nachzahlung der Proceßkosten für den Fall des Obsiegs Vor- behalten. Abgesehen von solchen Besonderheiten sind in den verschie- denen Territorien die Gerichtsordnungen in der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts noch vereinzelt33), dagegen später in großer Zahl, veranlaßt durch den Vorgang der Reichsgesetzgebung, in der Umbildung des Armenrechts der Mai-nzer Hofgerichts- ordnung nachgefolgt e«). Die Eidesformel stimmt fast wörtlich

*4) Diese Bestimmung ist fast wörtlich wiederholt in der Hessischen Sammthofsgerichtsordnung von 1673 Tit. 7. Die in dieser Tit. 20 Nr. 17 aufgestellte Formel des Armeneids stimmt mit der der K. G. O. v. 1538 überein. u) Zuerst, soviel ich ersehen, die vermehrte Marburger Hosge- richtsordnung von 1524 Tit. 11: „Welcher auch den Ehdt der Armut thut, darin sich doch das Gericht vor summarie erkunden sol, ob es dermaßen sei, dem sollen Procuratores, Advokaten, Notarien und Boten umsonst dienen, bis er zu solchem Vermögen kommt, das er solches bezahlen mag, das er auch also geloben und schweren soll." Eine Eidesformel ist nicht aufgestellt. In der Hennebergischen Landesordnung von 1539 II, 1 c. 13 § 3. c. 16 stimmt der Eid fast wörtlich mit dem der Mainzer H.G.O. v. 1516 überein, er wird aber nur von dem, „so fremd und unbekannt", verlangt, außerdem wird „mit glaubwürdigem Schein" Genüge genommen. *6) Jülich'sche Gerichtsordnung von 1555 Tit. 41. Braunschweiger Hofgerichtsordnung von 1559 und 1571 Tit. 12. 21. Cellische Hofgerichts- ordnung von 1564 Tit. 9. 15. Pommerische Gerichtsordnung von 1566 Tit. Bon der Advokaten Besoldung. Von der armen Parthehen Eid. Münster- sche Landesordnung von 1571 Tit 8. 9. Rotweiler Hofgerichtsordnung von 1572 Tit. 6, 41. Churpfälzische Hofgerichtsordnung von 1582 Tit. 9. 16. Sponheimer Hofgerichtsordnung von 1586 Tit. 8. 13. Würtemberger Hofgerichtsordnung von 1587 I. Tit. 7 und 1. I. — Während die Würtem- berger Hofgerichtsordnung von 1555 (Rehscher Sammlung I, 113) den Be- weis der Armuth und das eidliche Versprechen der Gebührennachzahlung oder

Geschichtliche Entwickelung des Armenrrchts im Civilprocesse. \ 17

mit der der Mainzer Hofgerichtsordnung von 1516 bezw. der Kammergerichtsordnung von 1538 überein und es wird aus- schließlich urkundlicher Nachweis (durch Zeugniß des Gerichts des Wohnorts — Oberkeit — Amtmann, Pastor oder Gericht des Orts, da die arme Partei seßhaftig) als die Zulassung zum Eide bedingend verlangt und sich nicht mit „etlicher Anzeig und Schein der Armuth" begnügt, wie dieß die Kammergerichtsordnung von 1555 nachläßt37). Auch in den neuen oder erneuten Gerichtsordnungen des 17. Jahrhunderts ist es bei der bloßen Stundung der Proceß- kosten verblieben38). Hiernach ist mit Recht von der Doktrin das Armenrecht in der ihm seitens der Reichs- und Partikulargesetzgebung zu Theil gewordenen UmgestaljMig als deutsches Armenrecht bezeichnet worden. Diese Umbildung in ein bloßes Stundungsrecht verdient, vom gesetzgeberischen Standpunkt aus betrachtet, vor der völligen Befreiung von den Proceßkosten ohne Zweifel den Vorzug. Einer- seits ist dem Armen, ohne daß er in weitere Bedrängniß geräth, die Möglichkeit gewährt, mit Hülfe eines Rechtsbeistandes sein Recht vor Gericht zur Geltung zu bringen. Andrerseits liegt kein Grund vor, dem Advokaten und dem Staate bezw. einzelnen Gerichtsbeamten ihre an sich gesetzlich begründeten Ansprüche für

den dollen Eid verlangt, erklärt die von 1587 Kundschaft von den Amtleuten und den Eid in seinem vollen Umfange für erforderlich, wogegen die 5. Hof- gerichtsordnung von 1654 (Reh scher II, 490) die Auflage des Eides in das Gutbefinden des Hofgerichts stellt. Das Landrecht von 1610 I, 17 (Reh- s ch e r II, 94) schließt sich der Hofgerichtsordnnng von 1557 an, erläßt jedoch im Falle des Nachweises der Armnth den promissorischen Eid, indem es ohne Weiteres die Partei zur Nachzahlung der Gebühren in besseren Vermögens- Verhältnissen für verpflichtet erklärt. 3T) Nur die Erbacher Hofgerichtsordnung von 1552 Tit. 16 gibt dem Eid eine etwas andere Fassung und läßt die vorgängige Vorlage des urkund- lichen Armuthsnachweises unerwähnt. **) B ahrische Landes- und Polizeiordnnng von 1616 1,8. »1-1.4. III,8. Magdeburger Gerichtsordnung von 1625 Tit. 3 § 13 — 14 und Proceß» ordnung von 1652 Tit. 15. 16. Hannover'sche Hofgerichtsordnung von 1636 Tit. 12 pr. Anhalt- D essau'sche Proeeßordnung von 1666 Tit. 2. Bentheim'sche Gerichtsordnung von 1691 I, 14. III, 21.

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Juchs, ihre Mühewaltungen zu Gunsten der armen Partei völlig zu entziehen. Es genügt zur Erreichung des Zweckes, den Armen nicht faktisch rechtlos zu machen, daß auf Zahlung der Gebühren nur einstweilen verzichtet wird. Fällt der Grund dieser einst- weiligen Befreiung weg, so hat die zu besseren Vermögensver- hältnissen gelangte Partei ihren an sich begründeten Verpflich- tungen nachzukommen. ' Es hat deßhalb auch mit Recht der Entwurf der allge- meinen deutschen Civilproceßo rdnung im § 90 und 97 in Betreff des Umfangs des Armenrechts es bei dem gemeinen Proceßrechte belassen. Anders verhält es sich mit dem Armeneide, den nach gemei- nem Proceßrechte die arme Partei stets nach Vorlage des Zeug- nisses einer competenten Localbehörde über ihre Armuth^) noch ableisten muß. Der promissorische BestaMheil dieses Eides wird durch die gesetzliche Bestimmung überflüssig, daß die Gebühren nur gestundet und demnächst bei besserer Vermögenslage nachge- zahlt werden müssen. Der assertorische Bestandtheil hat das Be- denken gegen sich, daß die Beurtheilung der eigenen Vermögens- lage der Gewissenhaftigkeit des Schwörenden überlassen und dadurch eine Veranlassung mindestens zu leichtfertigen Eiden ge- geben ist. Es Haben daher mit Recht neuere Partikulargesetze den urkundlichen Nachweis der Armuth verschärft und dagegen dem Armeneide eine lediglich subsidiäre Stellung angewiesen. Es wird eine thunlichst specielle und umfassende Nachweisung der Dürftigkeit durch Bescheinigungen der zur Auskunftsertheilung über die Vermögens-, Nahrungs- und in Betracht kommenden Familieuverhältnisse befähigten Behörden (Gericht, Pfarrer, Orts- vorstand) vorgeschrieben und den Gerichten zur Pflicht gemacht, über die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Bescheinigungen zu wachen40). Ausschließlich diese genaue Nachweisung der Armuth verlangt und von der Auflage des Eides überhaupt sieht ab der Entwurf der allgemeinen Civilproceßordnung, indem er im § 88 vorschreibt:

") Daß sonstige Anzeigen ansreichen, ist eine Eigenthiimlichkeit des Reichs- kammergerichtsprocesses. Preußische öligem. Gerichtsordnung von 1793 I, 23 §32 f. Kur- hessische Verordnung vom 22. Dec. 1828 § 4. 5.

Geschichtliche Entwickelung des Armenrechts im Civi lprocesse. s 19 „Wer durch ein auf genaue Nachforschung gegründetes Zeugniß seiner obrigkeitlichen Behörde nachweist, daß sein Vermögen und Erwerb nicht hinreicht, um ohne Beeinträchtigung des nothwendigen Unterhalts für sich und seine Familie die Kosten des Rechtsstreites zu be- streiten, kann die Bewilligung des Armenrechts verlan- gen, wenn sein Anspruch oder seine Verteidigung nach den der zuständigen Behörde mitzutheilenden Thatsachen und Beweismitteln nicht als muthwillig erscheint41).

41) Die negative Fassung dieser letzteren Beschränkung ist offenbar sachge- mäßer als die positive, wie sie sich schon in einigen älteren Proeeßordnungen vorfindet. Bgl. He nnebergische Landesordnung von 1539 II, 1 c. 16 (nach erwogener Sachen, ob er seines Fürnemens Fug oder nicht), Sächsi- sche Proceßordnung von 1622 Tit. 1 § 3 und erläuterte Proceßordnung von 1724 acl tit. 1 8 10.

Der strafrechtliche Inhalt der neuerlich veröffentlichten Nürnberger Polizei-Ordnungen aus dem 13.-15. Jahrhundert : III. Von Geh. Justizrath Dr. Abegg in Breslau

Der strafrechtliche Inhalt der neuerlich veröffentlichten Nürnberger Polizei-Ordnungen aus dem 13.—15. Jahrhundert Beitrag zur Sitten- und Recht^geschichte

von Herrn Geh. Justiz - Rath vr Abegg in Breslau.

III. Für das, was der im Art. 126 der 060. erwähnten Ver- ra t her ei entspricht, finde ich keine Parallele, wenn man nicht gewisse Vorsichtsmaßregeln in Betreff der Gäste^) mit hieher be- ziehen will, was doch im Ganzen fern liegt.

®4) o. a. O. 57. Vgl. auch S. 23. „Wie man sich lösen soll aus der Gefangenschaft". — Und wer hinder den bürgern sedelhaft ist, auf dem lande, daz der nicht dingen sol mit dehainem schedlich en man. Swer darüber vert, der an die stat als vil geben sol er, als er jenem gehaizzen hat, oder gegeben an dem gedingt, unde dez sol die stat warten zu sinem leibe und sinem gute." Bei den früheren Verhältnissen häufiger Fehden und Kriege der besondern Gebiete und Herrschaften untereinander waren Gefaugennehmen und Halten eben so häufig als die Gefahr des Berraths und der Versuchung nahe- liegend. So bestimmt auch eine Ordnung während des Kriegs Nürnbergs gegen Albrecht von Brandenburg (1441): „Wie man es gehalten hat mit der stat armen leuten, so die gefangen wurden" (Nürnberger Chronik Th. II, S.269 des angef. Werkes von Hegel, Weech) „Item es sind zweenvon den

Adegg, -er strafrechtliche Inhalt -er Nürnberger Poti;ri-Brdn«ngen. 121 Auch für das Verbrechen der Brandstiftung findet sich in den Feuerordnungen65) nichts. Dagegen enthält die bereits erwähnte Chronik bis 1434 (1411) einen Fall von Mordbrand, woraus man nicht nur die Bestätigung der alten Strafe des Feuers ersieht 6«), sondern auch, wie der Ankläger sich mit dem Angeklagten zugleich zur Haft stellt, und ferner die im Wege der Gnade erfolgte Ueberlassung des Schuldigen in die Gewalt des Verletzten zu lebenslanger Gefangenschaft67). Für die nun folgenden Verbrechen, deren in den nächsten Artikeln gedacht wird, enthalten die Ordnungen nichts, was hier zu einer Mittheilung Stoff böte; was sich allenfalls auf Raub,

genannten geornt gewesen, so die nnsern, die gefangen gewesen waren und ans- chomen, da; sie denselben zwei genannten mußten sagen bei iren aiden wie sie einge- schatzt weren worden und wie sie im gefangkniß gehalten weren worden, und ob man sie nicht gemartert hatte, oder ob man sie nicht kainerleian- gemutt hätte, feuer einzulegen, oder verretherei zu treiben oder siinst chei- nerlei." Vgl. auch daselbst die Formel des Urphede Eides, welche die entlaffenen Brandenburger Gefangenen dem Rath zu Nürnberg leisten mußten. Und da. selbst @. 480. 48; ein merkwürdiger Rechtsfall. Daselbst Bd. I. S. 174 aus dem I. 1358 Verordnung über „Ausweisung der Gäste" bei bevorstehen- dem Kriege. 65) a. a. O. S. 294. ®6) So heißt es in der ersten „Waldordnung" aus dem 13. Jahrhundert a. a. O. @. 300: „Swelch vorster amen herein bringet und den mit dem rehten beredt, das er den Walt hat anegezündet, dem gibt Man von der stat cehen Pfunt Haller, und den er also beredt, den sol man brennen". ®7) P. G. O. Art. 12. Nürnberger Chronik a. a. O. Bd. I. S. 377. „Item in derselben jarzot anno (1400) 30. mai, da kamen zwee edelman gen Nurenberg als der König Sigmund da was, do was der eine gehaißen Hermann von Hornberg und der ander Eckhart von Merkingen, dy legten sih bede gefangen zu Nurenberg in das loch, als von mortprantz wegen, die der Merkinger dem von Horenberg über Verrichtung getan hat, und der Merkinger solt an dem nechsten freitag nach Dionisii verderbt (hingerichtet) worden sein; das unterstund der König und ward dem von Horn- berg zu sinen Händen geben, der solt in sein lebtag halten." Hiezu wird Note 2 bemerkt: „Im Rechnungsbuche der Stadt von diesem Jahr werden um dieselbe Zeit die Kosten für die Gefangenhaltung Eck Harts von Mer- kingen verrechnet, und auch die Auslagen für das Brennholz. „Als man in gerechtfertigt wolt haben und ime unser Herr der kling des leben« frist, und in dem Hornburger, seinem anclager zu ewigen gefangknufle gab."" Davon, daß auch letzterer im Gefängniß gelegen hätte, ist hier keine Rede.

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Abrgg,

Tödtung bezieht, fällt unter den Gesichtspunkt der Vorbeugungs- maßregeln, und diesen gedenke ich zu Grunde zu legen, wobei sich die Gelegenheit ergeben wird, einiges Beachtenswerthe hervor- zuheben. So sind die merkwürdigen Verordnungen gegen Aufruhr undZerwürfniß unter denBürgern (13. u. 14. Jahrh.)68) hier nicht bei den Vergehen wider die Obrigkeit zu erwähnen. In der That wird nur von Streit oder Krieg unter den Bür- gern und Einzelnen gehandelt; von Störungen des Stadtfriedens, für dessen Aufrechterhaltung, wie er insbesondere geboten wird, wenn Einer dem Andern widersagt, Sorge getragen werde, wäh- rend ohne Widersagung zugefügte Verletzungen schwer an Geld, und mit Verweisung, bez. Gefängniß geahndet werden sollen. Doch wird dann auch der Fall, daß ein solchergestalt als schuldig Ver- urtheilter „sich der pesserunge mit gewalt frevelich widersetzet" her- vorgehoben. Lähmung, Mißhandlung- mit tödlichem Erfolge, Todtschlag werden in solcher Weise an der Stadt gebüßt; auch die Theilnahme, selbst der wissentliche Verkehr mit den ihnen als solchen bekannten Frevlern. Schuldige unterliegen ähnlicher Buße, wobei wiederholt der Vorbehalt gemacht wird: „und mit diesem gesetzten sol dem richter und dem clager ir altes rehten nicht abe sein genommen", oder: „und das gesetzte sol dem rihter und der stat an iren alten rehten und gesetzen niht schaden" — „Und sunderlich umb den todslac: und würde er begriffen an der tat, so sol man jme der statt reht lazen widervarn als von alter reht her ist gewesen"69). Zum Theil desselben Inhalts ist, was sich sofort anschließt: „Unfug, Raufen, Schlagen und Lähmen, Meineide?") Friedensstörungen unter Bürgern, werden an den Schuldigen — Hauptmann — und seinen Gehilfen, mit Geld und zwar in der Art gebüßt, daß zunächst für solche „unfuge" nach altem Her- kommen die Buße an die Stadt und den Richter fällt, daneben die Besserung an den Gemißhandelten71).

*•) o. a. O. S. 31. «») a. a. O. S. 32. 70) a. a. O. S. 34. n) Selbst bei wörtlichen Beleidigungen: „Swer den andern an dem rat mißehandelt mit Werken freveliche, der muz geben fünf Pfunt, dem richter das aine und der statt den Vieren, und muz dazu peffern dem, der da mißhandelt,

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Potizei-Brdnnngrn. 123 Ein eigenes Verfahren ist vorgeschrieben gegen solche „ge- waltige" Bürger, welche nicht „friedes geben wolten". Zu diesen sollen sich zwei von dem Rathe oder zwei von den Schöp- pen, oder einer vom Rath und ein Schöppe auf Erfordern oder „ob sie es von in selber tunt", begeben, „Frieden bei fünf Pfunden auf 14 Tage gebieten, das Gebot alle Tage er- neuern" und „nach 14 Tagen aber 14 Tage", und „also alle Tage, wie oft er des tages den Frieden versagt, dieweil der crieck wert als dicke sol man im pfenden je umb fünf pfunt. Hat er des geltes nicht, so sol man in darumb aufhaben"72). — Gibt der Haupt- mann Friede „swelcher seiner friunde den fride danne bricht, der sol sein fridebrech, er berede denn zu den heiligen, daz er umbe den friden nicht enwegte^). Und swer fridbrecher Wirt und sein unlaugenhaft ist, der muz geben ze büße hundert pfunt Haller oder aine ha nt". Die Strafe des Handabhauens und zwar für den Fall des Unvermögens die vorgeschriebene Geldbuße zu leisten 74),

Wirt, nach der biirger gnaden: wer aber ob er sich dez entschlüge mit seinem aide, daz er es nicht frevenlich habe getan und ane geverde, so were er niht besserunge schuldic." S. 35. 72) In Haft nehmen. 73) Man muß sich hier überall an die erlaubte Ausnahme des nach gehöri- ger Ankündigung gestatteten feindlichen Verhaltens erinnern. — „Ez ist ge- setzet also, obe ain bürger dem andern feintschaft trait und sich jener davor niht waiz zu hütenne, der sol jm ane reht niht arges tun, nnd ob er jm willen hat übel zu tunne, so sol er im vor acht tage widersagen." Läuft er ihn mit bedachtem Muthe ohne Zerwürfnisse, oder mit verlicher Zerwürfnisse unwidersagt an, so verfällt er der Strafe. „Und ob daz wer, daz zweene oder mer miteinander zerwürfen und an einander Übel handelten, es wer mit Worten, mit raufsen, mit slahen oder mit verwunten, und daz sie also von ein- ander kamen, so sol aber ir einer dem andern niht arges tun, er Widersoge ime danne mit gewizzen zwaier erbern manne." S. 31. Vgl. auch: „Wie man sich lösen soll aus der Gefangenschaft." S. 23. nnd (aus dem 13. Jahrh.): „Ez ist auch gesetzt, daß kam burger kaiuem gast sol kampflichen anesprechen, er kom denne vor zu den bürgern in den rat und laste verhören feine fache, ob sie gereht sei. Swer das bricht, der gibt zehen pfunt." S. 18. 74) „Greifet aber ein gast einem burger in sein har oder stecht oder störet in, der ist darumb schuldig fiinf pfunt Haller; hat er der Haller niht, man siecht im ab die haut". S. 35. Auch bei Mißhandlungen unter Bürgern trW den „Hauptmaun" und dessen Gehilfen Geldstrafe von „zehen bez. fünf pfunt",

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Adegg wird hier mehrmals erwähnt. Ueberhaupt ist bei den zunächst unter den Gesichtspunkt der Sicherheitspolizei und der Erhaltung des Stadtsriedens75) gestellten Vorschriften der Uebergang in das eigentliche strafrechtliche Gebiet, besonders in einer Zeit, welcher die scharfe Trennung fremd ist, nahe genug liegend. Doch ist eben so wenig eine durchgängige Nichtunterscheidung da anzu- nehmen, wo schon die Competenzverhältnisse, vornehmlich das Ver- fahren solche fordern. Es ist bereits auf den Vorbehalt sonst verwirkter Criminalstrafe aufmerksam gemacht worden: hier ist noch als bemerkenswerth zu erwähnen, daß bei Festhaltung des Grund- satzes der Anklage durch die hiezu Berechtigten für den Todtschlag das amtliche Einschreiten bestimmt wird, wobei zugleich für das Verfahren alte Privilegien der Stadt und der in Anspruch ge- nommenen Bürger — von einigen Ausnahmen abgesehen — be- stätigt werden 7fi).

und „swer dez geltes niht hat, man stecht im ab die ha nt, es sei der haupt- man oder der im hilfet oder also ze Hilfe ist komen". Auch bei Frevel gegen obrigkeitliche Beamte. , Swer den frager, der burger pfenter mißhandelt durch der burger gesetzte oder durch ir gesetzte oder geschefte, der gibt zu puße fünf pfunt, Swer der Heller niht hat, man fleht im abe die haut". S. 8. 75) „Es habet auch gesetzet unser Herren — durch der stat nutz und guten Friden und suln auch dieselben gesetzte den rihter und den clagern an iren alten rechten nicht schaden." S. 31 76) a. ci. O. S. 36. „Ez ist auch zu wizien und ist von alter also her- chomen, daz chein burger dem richter nicht anwurten sol umb kehnerlei getat, der man im schulde gibt, die weil der clager mit dem rehten nicht clagt, und wenn auch der clager mit dem rehten clagt und daz einer mit dem rehte vellig Wirt, der da beclagt Wirt, so sol der richter fragen die scheppfen, waz seins rehten darumb sei, was puz im die scheppfen banne erteilen, der ist man im schuldig und nicht mer, ane umb einen totslag, ob der cleger nicht clagt, darumb mag der rihter dann och wol clagen mit den rehten nach seinem rehten. Auch sol man wizzen, daz ein iclich burger umb alle Missetat, do er umb angesprochen wert, und umb inziht mit seiner hant entbresten mag, ane umb totslege plutrunst und umb heim- such." Die gleich folgende Stelle: „Ez habent gesetzet die burger vom rat, swer der ist, der einen mainen ait swert, umb swelcher Hände getat daz ist, und sunderlichen umb fridebrechen, und daz daz als kuntlich und als gewizzen wer, daz er der getat schuldig wer, denselben mögen die burger vom rat und die scheppfen darumb wol strafen, als si zu rat werdent" S. 37. — hat Wohl den Sinn, daß nicht oder nicht blos die Strafe des Meineids, sondern

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polsiei-Drdnungrii. 125

Bei Angabe der verschiedenen Arten von Verletzungen An- derer mit Worten, Werken und mehr oder minder verursachte Beschädigungen, wo die Buße nach dem objektiven Maaßstab be- stimmt wird, zeigt sich dieselbe Genauigkeit, wie in dem alten Compositions-System77). Strenger sind zum Theil die Verordnungen in Betreff der nehmlichen Vergehen, aus dem fünfzehnten Jahrhundert, wo die Talion, selbst Lebe ns strafe gedroht, dem Anzeiger eine Beloh- nung, ja, wenn er selbst in einer ihn sonst strafbar machenden Weise betheiligt ist, Verzeihung zugesichert wird. So macht sich der Grundsatz des „Annehmens der Uebelthäter von Amtswegen" allmählig mehr geltend. Bei der Strafe, insbesondere für schwere Verletzungen, wird jedoch nicht mehr so wie früher, vornehmlich der objektive Standpunkt festgehalten, sondern auch größere Rück- sicht darauf genommen, ob der Thäter „geverlich" oder„ungeverlich" gehandelt hatte. Ueberall wird das Recht des Richters gewahrt und der Schuldige soll für den Verletzten „dem arzt seinen lon aus- richten"78). Die Verordnung beginnt mit der gewöhnlichen Klage

auch, oder ausschließlich diejenige des Verbrechens, dessen der Angeklagte beschuldigt war, und wovon er sich durch den (falschen) Eid hatte reinigen wollen, verhängt werden solle. Der ganze Zusammenhang rechtfertigt die An- sicht, daß bei kundgewordenen Meineid jene Strafe dann von Amtswegen aus- gesprochen werden sollte. Ueber das auch im alten Bamberger Stadtrecht 8,71- 73. anerkannte Vorrecht als Bürger, durch seinen Reinigungseid die Jnzichten den Leumund zu entkräften" Zöpfl a. a. O. 141. 77) a. a. O. S. 36. Nachdem unter andern für „Lähmungen" an Finger und Zehen fünf Pfund, an Hand, Fuß, Arm oder Auge zehn Pfund „Besse- rung" an den Beschädigten verordnet ist, heißt es weiter: „Und ob mer keme mit ainem schlage geschieht, an ainem arm, oder an ainem fuße oder an ainer hant oder an ainem pain, daz ist ain leme und man sol eS auch für ain leme pezzern und allewege dem richter sin reht voraus. Ge- schehen aber zwo leme mit ainem schlage an baiden armen, an baiden Händen, an baiden füzen oder an baiden pain, daz sol man auch pes- sern für zwo leme." 78) a.a. O. S.44. „Verordnung gegen Verwundung, Lähmen, Stoßen, Schlagen und Werfen." Ich führe nur einige Hanptstellen an und bemerke zuvor, daß das zu erwähnende Fünfergericht, aus fünf Raths- gliederu bestehend, für Verbal- und Real-Injurien zuständig war, nnd dreimal wöchentlich abgehalten wurde, a. a. O. S. 44. und Hegel in der ang. Chronik Bd. I. Einl. XXVI. An die im Text mitgetheilte Stelle über die Geldbuße

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Abegg,

über die zunehmende Häufigkeit solcher Händel, deren Folgen „je zu Zeiten Todtschläge, Lehmen und merklicher ander unrath" seien. Für Wunden, welche „meyßselns oder hesstens notdürftig weren oder wurden, solichs sol alss für ein fließende wunden ge- halten werden" soll der Thäter „gemeiner flat zu pueß zehn Psunt neuer Haller, und dem dem der schade beschicht auch so vil zu pesserung verfallen sein und geben, und darzu dem richter sein recht und dem arzt das arztlon aussgeben und bezalen." Diese vierfache Leistung ist die Regel, von welcher immer, die verschie- denen Berechtigten zusammengefaßt, einerseits herab zu geringern, anderseits heraus zu höhern Strafen gegangen wird. Die Buße wird verdoppelt, wo der Frevel in der Muntat geschehen war^). Nachher kommt aber unter der Rubrik „Frevel und Schmä-

schließt sich folgende: „Doch so wil ein erber rate oder die fünf Herrn am Hader sitzend, soliche fachen sehen und solichs nach irer erkauntnuß gegen den tettern fürnemen, nachdem die geschicht gehaundelt were." Sodann wird dieß und der nächste Satz zweimal ausgenommen: „Und mochte auch hemandt soliche sachen so frevenlich oder geverlich gehandelt haben, ain rate oder die fünf Herren wol- len den oder dieselben darzu am leib, leben oder gut straffen, wie sh dann zu rath wurden." Von diesem Vorbehalte abgesehen wird schwere Verletzung mit je zehn, leichte mit fünf Pfund, Lähmen an Fingern, Zehen oder Zähnen mit zwanzig, an Hand, Arm, Fuß oder Bein mit achtzig Pfund neuer Heller gebüßt, und zwar außer dieser an gemeine Stadt fallende Summe „dem beschedig- ten zerung und interesse, dem rihter und dem arzte ihr reht und belohnung" entrichtet. „So aber hemandt dem andern einen vinger oder zehen oder ejn oder mer glide an einem oder mer fingern oder zehen abschlüge, oder hemandt ein hannd, ein arm, ein fuß oder ein pahn ganntz abgehauen oder ein aug verderbt wurde, dem oder denselben tettern, die hemant dermassen beschedigten, wil ein erber rath dergleichen glider— wie sie denn die iren Widersacher abge- schlagen oder verderbt hatten, auch abhauen oder verderben lassen." Indessen sollen auch hier die Umstände berücksichtigt und wo die Handlung „nit so frevenlich wer", gemeiner Stadt für jegliche Finger oder Zehen, oder Glieder derselben vierzig, für Hand, Fuß, Bein oder Auge hundert Pfund, dem Beschädigten aber nach Ermessen die oben erwähnte Besserung, Zehrung und Interesse, neben dem Arztlohn ausgerichtet werden. 79) Muntat wird a. a. O. S. 46 Note 1 erklärt: „Ein gefreiter Platz in der Umgegend des Rathhauses und Marktplatzes, dessen nähere Beschreibung unter dem Artikel „Frevel und Schmähungen innerhalb der Muntät" zu finden ist." Vgl. auch Zöpfl a. a. O. II S. 157, wo bemerkt wird, daß die Muntat in Bamberg auch Ashl war für in der Stadt begangene Frevel, und umgekehrt.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poltzei-Drdnungen. 12? Hungen die innerhalb der Muntat geschehen" die ge- schärfte Verordnung, wonach jene „mit vierfältiger puß derselben gesetze, also das er (der Thäter) einen heben frevel vierfältiglich so hohe zu wandten und zu püßen schuldig sein sol, alss die gemel- ten gesetze unterschiedlich ausweisen80)". Bei diesen und den weitern schärfenden Bestimmungen, die auch hier theils noch eigne Criminalstrasen am Leib, Gliedern Vorbehalten, theils für den Fall des Unvermögens die Geldstrafen zu entrichten, Handabhauen oder sonstige verstümmelnde Strafen drohen, ist zu bemerken, daß an mehreren Stellen die „vierfeltige peen" durch die Rücksicht „des verhütenshalb" gerechtfertigt wird 8l). Ein eigner Artikel handelt: „Bon Bezahlung der Azzungs- kosten für Verwundete und andere Gerichtsbußen"82). Es ist bereits erinnert worden, daß die Strafen, wenigstens der schweren Verwundungen, unabhängig von einer Anklage (wie sie früher als Regel erfordert wurde) im fünfzehnten Jahrhundert verhängt werden sollten. Hierauf, neben der damit verbundenen Absicht, dem Nebel ernstlich zu begegnen, beziehen sich die Ver- heißungen von Belohnung der Angeber88), Bestrafung selbst der

80) a. a. O. 2. 49. Hier wird S. 50 u. 51 „das sich durch Unwissen- heit der muntat, wo und au wellichen ende die seh, wie Verne sich die erstrecke, nhmant zu entschuldigen Hab" genau angegeben, welche Oertlichkeiten dazu ge- hören. wie dieselben begrenzt werden. 81) Verhüten heißt hier: nachstellen in einem Hinterhalt oder Aufpaffen. S. 47 Note 4. 82) a. a. O. S. 47. mit näherer Angabe des Verfahrens und der Berech- nung. Wenn der Thäter „gegen seinen Widersacher peenfellig erkannt und umb einicl> summe gelts ime zu geben, gestrafft, gepüßt und eingeschrieben würdet, das alsdann der elager dem solich gesprochen Pußgelt zugesprochen und einge- schrieben ist, nit schuldig sein sol, den gestrafften seinen widertail darumb mit geordneten rechten fürzunemen." Der schuldige soll sofort zalen oder wenn ihm der Verletzte „nit porgen oder vertrauen will -- dem elager das verpürgen", wo er dieses „nit vermochte oder wolte" auf dessen Begehren in dem Schuld- thurm gehalten werden, bis er ihn befriedigt. (1482.) 83) a. a. O. S. 46. welch dann dieselben tetter handhabet» dadurch die zu vangknuß gepracht werden» so dann solich des tetters verhanndlung als am fließende wund erkannt wurden, so wil ein rat dieselben handhabern vierzig pfunt alt zu lone geben, hette er aber hemand gelembt LXXX Pfund alt, oder einen oder mer glied abgehauen, hundert und I-X Pfund alt. Stürbe aber der be- schedigte derselben beschedigung und Verwundung halb, so wil ein erbar rat

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Begünstiger, welche „solche beschediger Hausen Hofen oder hin- schuben den oder dreselben wil ain rat straffen wie sy dann den beschediger, wo der begriffen worden were, gestrafft wollen haben, und mußte darzu den beschedigten alle die Wandel ausrichten, in Massen der tetter — hat tun sollen""). Ja es wird so weit ge- gangen, selbst dem undankbaren Gehegten, der seinen Beschützer anzeigt, die Straflosigkeit zuzusichern85). Ferner: „zu fürkommen todslege, leme, Verwun- dung und aufrur ist ain erbar rat daran kummen — gebie- tende das hinfür nymands — hie in der stat, weder bei tag noch nachtz einicherley were, wie die gestalt oder genannt sein, ausgenommen flechte ungeverliche protmesser und auch in die leythehevser 86) oder das frawenhaus keinerley solicher were noch auch einich spitzig protmesser tragen sotten""). Die Strafe ist auch hier an Geld, oder, bis zur Zalung, Verweisung bis zu einer bestimmten Meilenzahl. Hieran schließt sich ein „Verbot des Schießens mit Büchsen, Armbrüsten und Eiben in der Stadt 88), wobei allerdings noch andere Gründe maßgebend sind, indem die Beunruhigung und Erschreckung kranker und überhaupt Schonung bedürftiger Personen, sowie die Störung des Gottesdienstes an-

denselben handthabern IIII. 6 Pfund alt zu erung geben." War die Beschä- digung „ungeverlich" zugefügt so wird die „erung und belonung" nach Er- messen bestimmt. 84) a. a. O. S. 46. a. a. O. S. 47. „Wo auch einicher tetter, der hemant geschlagen, mißhandelt oder verwundet hette, für einen rat oder burgermeister kome, und do wahrlich Unterrichtung und anzeigung tete, das ine hemant also nach der tat gehaust, gehoft oder hingeschoben, domit derselb der ine also enthalten und beschützt hette, zu vanknüß Pracht würde, den oder denselben wil ein rat sine verwirkte Pusse und straff begeben und Nachlassen." 86) Gast- oder Wirthshäuser. 87/ a. a. O. S. 51. mit S. 38. 88) a. a. O. S. 54. „Alsdann bisher eine böse gewonheit gewest, das man an den sunntagen und andern feiertagen nach tisch, vor und en man dann gepredigt hette, in der statt und vor den thoren mit püchsen und armprüsten geschossen hat, dadurch die Lewt die predig und das gotswort v ers äw mt haben, das dann unlöblich gewesen ist, das zu understhen, so setzen und gebieten —" „Es soll auch an einichen feiertag nhemaud schießen, man Hab dann vor an baiden Pfarren gepredigt."

her strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poli;ei-Brdnungen. 129 geführt und dann überhaupt Beschränkungen dieser Art von Spiel um Gewinn aufgestellt werden. Dagegen dürfte das Verbot des „Nachtgehens und Un- äucfyt"89) obgleich es in diesem Zusammenhänge unter der all- gemeinen Rubrik der Sicherheits-Polizei ausgenommen ist, nicht vorzugsweise unter die bisher betrachteten Vorbeugungs- maßregeln gestellt werden. Zwar konnte jener Mißbrauch leicht Veranlassung zu Streit und Schlägerei geben — aber als Grund wird nicht dieses angegeben, sondern daß der spätere Aufenthalt in den Straßen mit „geschrei, Unzucht und unsür" — „nit allein geistliche Personen an ir andacht, sunder auch kranken Men- schen an ir Nachtruhe nit wenig Verhinderung bringet —"90). Die Geldbuße wird verdoppelt für die, welche „nach Mitternacht auf der Gassen betreten werden". Daß jedoch schwerere Frevel mit berücksichtigt sind, ergibt die Drohung von Strafen an Leib und Gut, wo jemand „so frevenlich Unzucht und unsür treibt und übt." « Auch das Verbot „Schotten (herumziehendeKrämer, Land- fahrer) zu halten 91), mag nur im entfernten Zusammenhang er- wähnt werden, wogegen wohl „Sträfliches Heimsuchen in Häusern"9^) mehr hierher mit bezogen werden darf, und allen- falls auch, was das bei Gelegenheit der Verbote und bez. der

") a. a. O. S. 39. u. 55. Unzucht hat hier eine andere als die ge- wöhnliche Bedeutung. Es bezeichnet Unfug, Lärm rc., überhaupt strafbare Uebertretnngen. S. die Beilage XII. zu der Chronik Bd. I. S. 279. DaS Verbot umfaßt doch mehr als bloße Störung der Nachtruhe. Die Androhung der Confiscation der „were" deutet auf die Verhütung der Uebel, von denen bisher die Rede war; wogegen das „Saitenspiel" eine Harm- losere Unterhaltung seyn konnte, die aber nicht minder die Confiscation zur Folge haben sollte. ") a. a. O. S. 57. 92) a. a. O. S. 37. „Swer den andern heimsncht frevelich, daz er im verwundet sein hauö, der gibt zu puze dreizic pfunt hallere." Mehrere Fälle wer- den unterschieden, Frevel gegen den Wirth, die Wirthin, ein Kind, Raufen, Schlagen, Verwunden, Hineinjagen der Ehehalten (Dienstboten) und Nach- folgen. Auch soll das Jagen eines Andern in der Stadt und Vorstadt, in ein Kloster oder auf den Kirchhof „für ain heimsuch gep ezzert" werden, „nach der bürger gnaden" vom rat. Die verschiedentlich bestimmten Geldbußen sollen „halbe werden der stat und halbe jenem für die haimsuche, und dem richter aller weg sein reht voraus." Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

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Vorschriften „Ueber Mummerei und Verkleidung zur Fastnacht und zu anderen Zeiten" bemerkt wird, indem hier zwar die Sitt- lichkeit der entscheidende Gesichtspunkt ist, aber doch auch Belei- digungen, Verletzungen rc. erwähnt und verpönt werden 93). Ueber die strafrechtliche Behandlung des Todschlags und Mordes, die wo sie gelegentlich erwähnt werden, so wenig genau unterschieden sind, als dieß noch in weit späterer Zeit der Fall rücksichtlich der Strafe war9^), findet sich hier nichts. Es wird bei der Androhung der polizeilichen Rüge für gefahrdrohende und für solche beschädigende Handlungen, welche den Tod zur Folge haben können oder bezwecken, der Vorbehalt eigentlicher peinlicher Ahndung gemacht. Dennoch bleiben wir auch hier nicht ganz ohne Ausbeute: Aus dem Jahre 1478 ist eine Verordnung ausgenommen, welche die Anzeige und Verfolgung der Uebelthäter, namentlich auch der Tod tschläger, bei Strafe zur Pflicht macht, auch denen, die solche der Obrigkeit überantworten, eine Beloh- nung verheißt „auf ir begern", „ob sie das lernen wollten". Es steht dieß in Verbindung mit der bereits in Zusammenhang mit andern Verordnungen mitgetheilten, wiederholten Erklärung, auch von Amtswegen einschreiten zu wollen 95).

»* *) a. a. O. S. 92. •4) Wogegen als eine zu mißbilligende „Gewohnheit etlicher Gegend" sich der Art. 137 der 666. ausspricht. •®) a. a. O. S. 41. „Wir burgermeister und rat der stat N. wie wol wir zu siirkommen aufrur, verwun «ng, leme und todschlege, in vergangnen tagen stattliche und merkliche statut, gesetz und ordnnng fürgenomen, auch dabei den jenen, die solliche tetter einprechten oder anzeigten, eine merkliche summe gelts darumb zu geben, auff gesetzt und verrufen lasien haben, hedoch und dieweil nicht; destmhnder bisher vil nnd mangerleh aufrnr, verwnndtung, leme und todslege in diser stat beschehen, der tetter wenig betroffen, sondern ent- wichen und also dieselben ungerechtvertigt und nngestrafft beliben sind. Demnach so sind wir im beßten und uuabgestanden den obgemelten unfern verruften statuten nnd ordnungen daran kumen, ernstlich und vestiglich gebietende, daß hinfüro ehn jeder Kärger, inwoner nnd erhalten diser stat, manspilde, so er beh tag oder nachts einiches, der gemandt verwundet, oder vom leben zum tobe Pracht hette gewar oder im angezaigt were, er wurde des ersucht oder uit, schuldig sein sol, dem oder den tettern zu stund an on verziehen nachznvolgen, auch andere Kurzer — dergleichen zu thunde vermanen und allen müglichen vleiß ankeren, damit sotiche tetter aufgehalten und zu unfern Händen nnd gewalt Pracht werden. Welche das also thun und darin gehorsam Nachkommen, den

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poltzei-Brdnungen. 131 Bei dieser Gelegenheit wird auch, jedoch in einer eigenen Verordnung, der Freiungen — Asyle — gedacht und bemerkt, wie die Flüchtigen zwei Tage gehegt werden, für jeden Tag aber, welchen sie über jene dort verweilen, je nachdem ihnen schon vor- her die Stadt verboten war oder nicht, noch eben so viele Jahre oder Tage von der Stadt sein sollen. Dieß betrifft aber nur Flüch- tige „umb unzucht, bosheit", nicht solche, die „umb gult e aus die burk vliehen oder entweichen oder an die vordem steht".96) Endlich wird noch im vierzehnten Jahrhundert erklärt: „— ist auch von alter also her chomen, ob. ein burger einen tod- slag tete, und ob der erbe oder aigen in der stat het und ob ein rihter darnach mit geriht varen wolt, daz ein rihter daran nit gehaben mag noch en sol, untz daz, der den todslak getan hat, mit rehter urteil und mit gerihte in die achte chomen ist, und auch untz an die zeit, daz das aigen oder das erbe den salleuten oder der erbherren mit rechtem gerihte und mit urteil auz ir haut gewumen Wirt. ' Und die weil mag der dez daz aigen oder erbe ist, daz verkaufen.oder geben, wem er wil, mit seiner salleut oder erbherren hant, und die weil sol in chein gebot und chein under- windunge vor dem rihter oder dem gerihte daran nit schaden umb den todschlage. Wer auch, daz ein fint97) einen todslag tete, daz im sein erbteil vervallen were, daz sol seinem Vater, muter, noch im selber an keinem erbteil nicht schaden, dieweil ez dem chinde niht ge- fallen ist lediglich.

wollen wir auf jr begern das gelt geben, wie in den obgemelten — gesehen — begriffen und nnterschieden ist, ob sie das nemen wollen. Wer aber darin ungehorsam erfunden wurde, der solte darnmb gemainer stak zu pnß verfallen sein, fünffzig Pfnnt newer Haller. Und ob er derselben peen nit zu geben hette, wollen wir jm an leib darumb straffen, wie wie wir pe zn zeiten zu rath würden. Es mochte sich auch darin hemant so versewmlich oder geverlich hal- ten, wir wollen den znsambt der obgemelten Peen darumb an leib und gut straffen — 9e) a. a. €>. S. 40. Einen interessanten Fall erfolgreicher Flucht in eine Freiung s. in der ang. Chronik der fränkischen Städte. Bd. I. S. 356. II. 15. Dem Mißbrauch der Fürbitten für Todtschläger und andere Verbrecher, durch angesehene einflußreiche, hierzu veranlaßte Personen sucht eine eigene Strasard- nung z» begegnen. S. 42. ®7) Nicht im Sinne des Alters, sondern als emsiger Erbe seiner Aelter». 9*

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Ez hat auch chein rihter chein reht über chein gute zu ritz- ten oder zu underwinden auzzerhalb seines gerichtes umb chein sache über cheinen bürger von Nurnberch" Der Sühne, die vornehmlich unter dem Einflüsse der Kirche stattfand, war wohl so wenig, wie in den Strafgesetzen zu ge- denken Veranlassung; sie äußert sich vielmehr gerade wo eine Strafe verwirkt war, und sucht diese, oder was früher deren Stelle vertrat, abzuwenden. Daß sie in jener Periode, wie in weiteren Kreisen auch hier vorkam, unterliegt keinem Zweifel "). Und zwar nicht blos im Falle der Tödtung, sondern auch schwe- rer Verwundung — dieß wohl, wo sie nicht „ungeverlich", son- dern in tödtlicher Absicht stattgefunden f;atte 10°). Ein merkwürdiger Fall der Verurtheilung eines Arztes, welcher gedungen wurde, den König zu vergiften, darf wohl nicht lediglich nach den später zum Gesetz erhobenen Grundsätzen über Giftmord oder Versuch — der kaum schon vorlag — sondern muß wohl eher nach denen über Angriffe gegen „hohe treffliche Per- sonen" und über Majestäts-Verbrechen, und auch hier nicht nach den Regeln eines überall gerechten Verfahrens gewürdigt werden. Die dabei vorkommenden Eigenthümlichkeiten rücksichtlich der Zu- ständigkeit Nürnberger Gerichte erklären sich aus der Anwesenheit des Königs Ruprecht. Ich nehme die Stelle aus der Chronik

98) a. a. O. S. 41. ®8) In der angef. Chronik von Nürnberg I. S. 379. wird unter dem 1.1431 eine in Nürnberg auf dem Rathhause unter König Siegmund zwischen Herzog Ludwig von Ingolstadt und Herzog Heinrich von Landshut ,,als von ires krieg und mords wegen" zu Stande gebrachte Sühne gemeldet, da in Costnitz Herzog Heinrich Herzogen Ludwig mit einem Schwert stach: „also das er im ein fahrt gen den heiligen grab muß tun, er oder ein solcher geporener man, der dazu tuglickien ist, er muß im auch eine fart zn dem heiligen plut (— gen Welzreve — wohl Wilsnack im Bisthum Havelberg) tun und ein fart gen Ach, und muß im auch 2 ewig meß bestellen, eine vorauß zu Costnhcz, da sich die Zwietracht angehoben hat, dH andere wo Herzog Ludwig dh gehabt wil haben und daz alles geschehen sol in des jars frist. ‘ 10°) Vgl. Meine Abhandlung in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. XV. S. 336. u. XVIII. S. 404. Not. 23. 24. Zöpfl a. a. O. S. 115 und die Abhandlung von S eitz „das Bamberger Hofgerichtsbuch mit den Urtheilen Schwarzenbergs" in der Zeitschrift für Rechts ges chichte von Ru- dorfs, Bö blau rc. II. (1863) S. 443 s. Nr. I—IV.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Drdnungen. fZZ

auf101): „Zu denselben zelten do wart ein pot gefangen, der bekant ungemartert, daz er briff het procht aym artz, der waz Kung Rupprichts artz und was den Kung aws dermassen ge- heim und hieß malst er Her man und waz was von Wien pürtig. Der vorgeschriben pot het ein briff procht an des von Maylant artz einen, der hieß maister Peter von .... daz er im verschriben het, daz mayster Herman den Kung vergeben solt haben, dar umb scholt der von Maylan dem meister Her- man geben haben dreyßik tawsend gülden und ein pistum. Der selb maister Herman ward hi für gericht gefurt und verur- teilt, daz im flais102) und radprecht auf den Mittwoch vor Pfing- sten anno 140 t"103). Wegen welches Verbrechens eine Hinrichtung durch Wis- sende der Fehme10Z erfolgte, ist aus der Mittheilung in der Chronik nicht ersichtlich, doch darf man wohl Mord, Raub oder sonstige Gewalt annehmen 105). Schließlich noch Einiges, was sich auf den Diebstal bezieht.

101) lieber das Nähere vgl. die Anmerkungen des Herausgebers zu Ul- man Strom er's Chronik in dem angef. Werke (Chronik der fränkischen Städte) Bd. I. S. 54 Note 3. "*) Im Glossar S. 487 heißt es: üaisou ziehen, schleppen, fast gleichbe- deutend mit slaifen. Schmeller. Bahr. Wörterbuch I. 593. 103) In der zweiten Chronik a. a. O. S. 365 wird dieselbe Geschichte kürzer mitgetheilt: „Item anno dom. 1400 und in dem ersten jar am Mitt- wochen nach fant Walpurgen da Pracht man einen arzt her gefangen, den zieh man, er wolt den künig vergeben haben, und an dem 14. tag da ließ ihn der Graf von Lehningen außfuhren und slaifen und man radprecht in." In Note 6 wird bemerkt, daß Graf Emich von Leiningen des Königs Hofmeister war. Vgl. Jannssen's Frankfurter Reichscorrespondenz Bd. l. S. 641. 104) Beschwerden über Ladung des Raths oder seiner Bürger, von heim- lichen Gerichten, s. in der Franks. Reichscorrespondenz a. a. O. S. 307. 414. 105) a. a. O. H. 404. „Item in dem jar (1439) ward gefangen der Kromzagel, der soldner hier war, van den wisseten die auch diener hie wa- ren, und sie hiengen in und sein knecht hin entfetten des Waldes bei Nevseß an die bäume." Die Note 5 bemerkt: „Es scheint auch mit Willen und auf Kosten der Stadt geschehen zu sein" mit Bezugnahme auf die Stadtrechnung, wo der Kostenbetrag angesetzt ist": „das auf Andersen Cromtzages und seines knechts fach und auf Niclasen, der sich nennt Pasberger und Just auf zwee» die auch mit dem Cromtzagel gefangen nnd hier gerechtfertigt wurden, gan- gen ist."

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Ein zunächst auf „Genannte" mit einer Ausnahme beschränktes Verbot: „Ez en sol auf kain genannter kain reubiges noch kein deubiges gut kaufen mit gewissen, ane in offen raisen, daz er zu seiner notdurft bedarf, ane geverde""»). Eine andere Verordnung: „VonAneignung fremden Gutes und frem- der Früchte" betrifft nur zum Theil eigentlichen Diebftal: zu- nächst mag Eigenmacht rc. gemeint sein. Außer dem Schadenersatz, für den auch die Erben haften, soll der Schuldige „von der stat fein ewiclich". Dann kommt über wirklichen Diebstahl an Früchten eine Bestimmung, die sich im Ganzen auch in der späteren gemeinrechtlichen Gesetzgebung erhalten hat"'). „Man verbeut auch, daz nie man den andern in seinen garten steigen noch brechen sol, und im sein obs oder sein würtze oder icht daraus trage, dez er darinnen gepflanzet hat. Swer ez darüber tut bei tage, der gibt am pfunt, tut er ez bei der nacht, der gibt zwei pfunt Haller und die pezzerung, halbe der stat und halbe dem, dez der garten ist. Swer auch in dehaines mannes wisen oder in seinem körne begriffen Wirt bei der nacht an jenes schaden verliche, der gibt ain pfunt, und bei dem tage IX Haller, und daz gesetzt sol man auch versteen von getraide auf dem lande und auf dem Velde: swer darinen also begriffen Wirt verliche und swer dem andern sein peltzer stilet, der gibt je von den pawm ain pfunt"«). Von Holzabhauen und sonstigen Beschädigungen wird (im 15. Jahrh.) Gleiches verordnet: „wo aber solche beschedigung bei nacht beschehe, das wil ein erber rat für einen diebftal halten und ernstlich on gnad straffen" "9), Wilddiebstal und unbefugtes Jagen untersagt der Rath auch in fremder Herrn Revieren, setzt darauf hohe Geld- strafe und sonst nach Umständen schwere Ahndungli0).

io«) Aus dem 13. und 14. Jahrh. Polizei-Ordnungen S. 9. '»i) P. G. O. Art. 147. a. a. O. S. 22. Vgl. S. 271. 293. "«) a. a. O. S. 329. insbesondere durch Viehtreiben in fremde Aecker, Wiesen, Felder vgl. S. 240. „bey den peenen der gesetz — ein erbar rat — gegen den überfarer straks nachgen will, und wo solich beschädigung beh nacht geschähe, für ein diebftal halten und straffen". "«) a. a. O. S. 313. „Nachdem an einen erbern rat statlich gelangt hat, das durch etlich ir burger und verwanndten in etlicher unnserr gnediger Herren

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poli;ei-Drdnungen. IAH

IV. An die vorstehenden Mittheilungen über Verbrechen und Strafen schließe ich nun die an, welche das Verfahren be- treffen. Allerdings sind es auch hier nur einzelne Notizen, die den Polizei-Ordnungen entnommen werden können. Aber es empfiehlt sich, diese hervorzuheben, da sie wichtige Belege für die Anwendung des gesetzlichen oder herkömmlichen Rechts und Be- stätigungen des sonst und aus andern Quellen Bekannten ent- halten und mit diesen in Verbindung gesetzt ein im Ganzen übersichtliches Bild der damaligen Rechtszustände gewähren. Die gleichzeitigen Chroniken müssen für die Vervollständigung verglichen werden, auch werden ähnliche Quellen anderer Städte mit Erfolg benutzt, wie ich dieß insbesondere durch gelegentliche Hinweisung aus das alte Bamberger Recht zu thun bemüht gewesen bin. Folgen wir nun auch für diesen Theil der Abhandlung der Reihe der Artikel des P. G. O. (soweit dieß möglich und ange- messen ist), so wird zuerst der Besetzung der Gerichte zu gedenken sein. Unter Verweisung auf die trefflichen Ausführun- gen der Herausgeber der Nürnberger Chroniken "*) bemerke ich für die Periode, welcher die Polizei-Ordnungen angehören (13. bis 15. Jahrh.), daß der Rath zuerst im 1.1320 von Kaiser Lud- wig dem Bayern mit dem Blutbann beliehen,. und dieses Recht später wiederholt bestätigt wurde112). Diese Gerichtsbarkeit con- currirt mit der des Reichsschultheißen, bis sie allmälig ausschließ- lich, und dem letzteren endlich ganz entzogen wurde, nachdem das Amt an den Rath übergegangen und somit das Blutgericht zufolge Verleihung Friedrichs III. vom I. 1459 allein dem Stadtrichter zustand. Das Gericht wurde von Schössen des Raths besetzt.

und fürsten und Herrschaften wiltfur Hirsen und annder rothwild he zu zeiten geschossen und abgethon sein solle, das denn einem rate nit lieb ist, ursach halben dazdaz merklich ungnad und Widerwillen gestiert—" bei stütz von einem Heden — stuck obgemelten wildprets zwehhundert pfunt. Welcher aber solichen stcen am gut zu bezalen nit vermocht oder damit geverlich und stevelich handelt, den wil darumb ein rate an seinem leib straffen, wie ein rat he zu zeiten nach gestalt der Verhandlung zu rat wirdet." Ebenso bei verbotenem Fischen zur N achtzeit" S. 190. "9 In dem öfter anges. Bd. I. Einleitung von Hegel S. XXVII re. m) a. a. O. Einleitung S. XXII u. Ilistor. Nor. dipl. Nr. 77.

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deren öfter Erwähnung geschieht"^). Diese Schöffen sollten das Urtheil „nur gemäß dem zuvor gefaßten Beschluß des gesammten Rathes" schöpfen. Des Fünfergerichts für geringere Ver- gehen und Frevel ist bereits gedacht worden^"). In den Verordnungen vom 13. und 14. Jahichundert wird nun unter andern das Schimpfen der Schöffen, überhaupt was wir jetzt unter Verletzung oder Beleidigung der Amtsehre verstehen, Mißhandeln u.s. w. mit Geldbuße, und wie in den sonstigen mitgetheilten Fällen bei Unvermögen mit der Strafe des Ver- lustes der Hand bedrohtm). Sodann darf hier in Erinnerung gebracht werden, wie ohn- erachtet des immer vorherrschenden Grundsatzes der Anklage, doch bestimmte Ausnahmen stattfinden, wo ein Einschreiten von Amtswegen für erforderlich gehalten wird, wie denn bei den wenn schon geringen Vergehen, welche vornehmlich in jenen Ordnungen vorgesehen werden, es in der Natur der Sache lag, daß auch ohne Strafantrag die Obrigkeit unmittelbar verfuhr. Bemerkens- werth ist in dieser Hinsicht, was in Betreff der Mißbräuche der Handwerker, Einstellen der Arbeit und damit verbundenem Frevel verordnet wird. An die Strafbestimmungen für alle bei Bauten beschäftigten Meister (Steinmetzen, Zimmermann, Maurer, Tüncher und Decker) wegen Verletzung der Artikel, welche sie beschwören

u3) Im I. 1497 wurde eine neue Einrichtung getroffen, das Stadtgericht ganz von dem Rath getrennt, und mit einigen Schöffen ans den Genannten, aber auch mit rechtsgelehrten Gliedern — Doktoren der Rechte — besetzt. Den Vorsitz hatten zwei Rathsherren: die Appellation ging an den Rath. Doch bezieht sich dieß mehr auf Civilsachen. In der Einleitung a. a. O. S. XXVIII. Note 3 wird bemerkt, daß zwei Rathsdecrete vom Mai und Juni 1497 die Bestimmung enthielten: „Es ist bei einem erbern rat gar wol be- wogen erteylet, das die doktores die ein erber rat in der newen gerichtz« ordnung an das gericht prauchen wil, allein ratgeber und niht urteiler sein, anch nit vocem haben sollen, auch kein mehrerß machen." m) S. oben Note 74. n8) Verordnungen S. 8. „Man sol auch wizzen, swer der ist, der dem rate oder den scheppen an ir ait schimpfet, oder der sie straffet an deheinen dingen, die si setzent oder die sie geurtailent auf ir aide, der hat damit verworcht fünf Pfunt Haller." — — — „Swer der Haller nicht hat, man stecht im abe die hant."

-er strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polstri-Brdnungkt». 137 füllen116) schließt sich: „Diese zwei stuck gehorent dem pfenter zu". „Und ein ratt soll alle virteljars leut von rats wegen geben, die solich meister und ir gesellen zu verhohren besenden, ob sie solich gesetze oberfaren oder gehalten haben, und darnach der puß nachgeen als sich gepürt und recht ist." „Auch wellich meister und gesellen solich gesetze übersaren hetten, das dieselbe die pauherren oder ir gewalt, der sie solich pewe gethan hetten, auch melden sollen, dieselben auch zu ver- hören besenden und fürpaß der puß gegen ine nachgeen als sich gepuret und recht ist." Ein Beispiel, wo der Ankläger, welcher den Anzuklagenden zur Stelle bringt, sich selbst der Haft unterwirft, ist oben mitge- theilt worden11^). Das Gefängnißwesen erscheint überhaupt als Gegenstand besonderer Sorgfalt. Zwar sind, wie bereits erwähnt, eigentliche Gefängnißstrafen in jener Periode seltener. Wo nicht, wie es in einer bis zum Aeußersten gehenden Weise vorkam, die Todesstrafe verhängt wurde, traten Verweisung, verstüm- melnde Strafen und Geldbußen ein, wovon viele Zeugnisse mitgetheilt worden sind. Doch wird auch ewiger (lebenslanger) Freiheitsstrafe gedacht, welche auch die P. G. O. Art. 10 erwähnt. Dagegen war die Untersuchungshaft ziemlich aus- gebildet, weniger allerdings in Ansehung der Bedingungen, wo sie verhängt werden durfte, im Sinne der Wahrung der Rechte des Individuums, als vielmehr in der Beschaffenheit. Wir finden insbesondere in dem Baumeisterbuch von Endres Tücher be- achtenswerthe Zeugnisse von billiger Rücksichtsnahme. So unter andern in Ansehung der Reinlichkeit, für welche der „L o chhüter" sorgen soll m) und der Erwärmung bei kalter Witterung.

Endres Tncher's Baumeisterbuch der Stadt Nürnberg (1464—1475) mit einer Einleitung und sachlichen Anmerkungen von Dr. Friedrich von Weech» herausgegeben durch Dr. Matthias Lexer. (Bibliothek des literarischen Vereins LXIV.) Stuttgart 1862. S. 272. „Diese hernachge- schriebenen Artikel sullent die meister sweren." vgl. S. 28V. m) S. Note 67. 118) a. a. O. S. 113. Loch wird als technischer Ausdruck für das Ge- fängniß gebraucht. Es waren mehrere Gefängnisse in den Thürmen (S. 267 Strafthurm) aber das eigentliche Untersuchungsgefängniß für Criminal-Ber«

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„In das loch macht man dem lochhüter was im not thut von schlossen auch von kübeln zu den prysaumen und ander notturft in die cappelen zu der marter gehorent. so Hab ich zu zeitten newekötzen"^ und peltz hinein kaust und machen lassen den gefangen, damit vor fett zu behalten und auch eissen Pfan- nen zu den kölen, wenn der lochhütter reucht oder sust so kalt ist, das ers den gefangen mit kolen zusetzt" ""). Bei Gelegenheit des „Loches", dessen häufig Erwähnung in unfern Quellen geschieht 121), gedenken wir des Gehilfen des Nachrichters, welcher Löwe (Leb, Leeb, Lewe) m) genannt wird, und dem noch mehrere polizeiliche Geschäfte zugewiesen sind. Der Haft konnte man zwar durch die Flucht in ein Asyl ent- gehen, und es ist bereits bemerkt worden, daß die Freiun g auf der Veste ein solches war. Indessen sucht die Obrigkeit nicht nur die Gelegenheit, eines flüchtigen Verbrechers habhaft zu werden, wenn er eine solche durch Verlassen des Orts gab, und dazu konnte ihn die Noch bestimmen, sofern bei Strafe verboten war, demselben Aufnahme und Nahrung zu gewähren — sondern es waren auch namentlich Mörder von dem Schutze den sonst die Freiung bieten mochte, nach dem Privilegium Carl's IV. vom Jahre 1347 ausgeschlossen. Die zweite Chronik enthält folgen- den Fall: „Item in demselben jar (1433) am sant Katheryntag zwi- schen zweien und dreien oren da dermort ein sporer, genannt Cri- stan Franck, einem plattner, genannt Heincz Spiß, zwey kint, ein kneblein und ein maidlein, und wolt in und sein Wirtin auch dermort haben und kam in die Freiung. Da lis man die hohen echt über in: wer in hauset hofet, eczet oder trenket, do wolt man alle die recht habend oder zuwartend sein: dy man zu dem

brecher — war das „Loch" im Rathhausgebäude. Hegel a. a. O. <&. 268. 271. 378. 390. m) wollne Decken s. Glossar S. 374. m) Folgt eine nähere Bemerkung über Beschaffung und Bezahlung der Kohlen und des Schleißholzes. S. 118. m) Verordnungen a. a. O. S. 178. 271. 310. m) Baumeisterbuch S. 112. 202. 255. 259. 267. Hegel a. a. O. S.273. II.S.267. Schweller a.a.O. Bd.II. S. 528. und oben Note 25. und Maurer Frouhöfe III. S. 494.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Brdnungen. 139 morder hat: und am nechsten samftag darnach da radprecht man in"123). Nicht blos dem in der Acht befindlichen, sondern auch dem welchem die Stadt „verboten ist oder wird, ewiclich oder ze jaren, den sol in der frist nieman einnehmen, noch ze ezzene noch ze trinken geben, die weile im die stat verbotten ist" m). Der Artikel „von den Verbannten" setzt die Strafen derjenigen, die solche aufnehmen oder hegen, zunächst an Geld fest — so fern „er sich nicht entsteht mit seinem aide, daz er ez unwizzende habe getan". Aber er droht auch eine Art Talionsstrafe (wohl alternativ oder im Falle des Unvermögens) indem „er muz rau- men die stat ewiclich", wenn der Verbrecher „für immer verbannt war"; oder wenn diesem die „stat ze fahren verboten" — „er muz von der stat sein, als lang als jener, dem die stat verbotten war." Die Verbannung des Mannes hat die der Frau zur Folge123), ein von dem Richter ertheiltes Geleite ist unwirksam123). Den Beispielen von Gefangennehmen und Halten eines Geg- ners, auch außer dem Fall der Fehde, ist ein Gewicht für die Strafrechtslehre jener Zeit nur in soweit beizulegen, als einer- seits die erlaubte Selbsthilfe und Eigenmacht oder deren Geltend-

m) Nürnberger Chronik a. a. O. Bd. I. S. 389. In Note 1 S. 390 wird aus der Stadtrechnnng angeführt: „Item ded. 1 pfd. 16 ß. fl. von Zu- wartens wegen als Christian Franck obgenannt auf der Vesten in der freiung war, von seines verbanndelns wegen" Wegen des Privilegs s. bist, dipl. nor. S. 329. lieber die Freiung auf der Burg S. noch II. 15. Wir- kungen solcher Acht, Landfrieden v. 1438. Jannsen's Frankfurter Reichscor- respondenz S. 434 Nr. 7. m) In diesem Fall ist aber der Zuwiderhandelnde nur schuldig zu „geben dreizik pfunt Haller der statt ze pesserunge". Verordnungen a. a. O. S. 15. Vgl. über Hegung eines „Echters". Bö hl an a. a. O. S. 38 mit S. 36. Wiener Stadtrecht a. a. O. 8- 22—24. m) a. a. O. S. 14. „Ez ist auch gesetzet, swenne ainem manne den stat verbotten Wirt, so ist seiner wirtinn auch deu stat verbotten, als lange als dem manne; ob der man stirbet, so ist ir den stat niht mehr verboten." Es lassen sich an diese Bestimmung verschiedene Betrachtungen anknüpsen. Gaupp, a. a. O. Th. 4. S. 228 re. Das älteste Recht von Wien v. 1221 §. 23. (S. 243.) 126) a. a. O. S. 15. „Und swem die stat ist verbotten ze jaren oder ewiclich, gibt dem der richter gelaite, das gelaite sol in nihtesniht helfe«, Wan sein der richter nicht geben mac."

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Abegg machung gegen Recht und Ordnung bestätigt wird, andrerseits sich daran die friedliche Beilegung irgend eines Streits, der die Veranlassung war, knüpft — „freuntliche rechten" — allerdings wieder mit eigenthümlichem Vorbehalt127). Sonst mag allerdings das sichere Geleite Schutz gewäh- ren; doch finde ich in einer Reihe von Urkunden, — auch anderer Städte, vornehnllich Frankfurt a. M. — daß der Rath bei Erthei- lung des Geleits gewisse Ausnahmen machte, für welche es nicht gelten soll und ferner, daß er, wo er für die Begleitung einrei- tender Fürsten und Herren und für deren Gefolge dem Herkom- men gemäß das Geleite ertheilt, er sich durch Vorbehalte gegen etwaige Ansprüche sichert, welche von dem Umstand entnommen werden könnten, daß darunter Personen begriffen wären, denen jener Vortheil nicht zu Statten kommen sollte128).

m) Ulman Stromers Chronik a. a. O. Bd. I. S. 79. Hier ist die Rede von einem Streit wegen Anlegung einer Papiermühle; die Note 2 S. 77 bemerkt: „Linnenpapier wurde in Deutschland schon seit dem Anfänge des 14. Jahrhunderts verfertigt. Neu war aber die Anwendung der durch Wasserkraft getriebenen Stnmpfwerke statt der bisher üblichen Handmaschinen. Diese Stampfwerke wurden aus Italien in Deutschland eingeführt, und Ul- man Stromer's Papiermühle, wo 18 Stampfen durch zwei Räder bewegt wurden, war, wie es scheint, die erste in Deutschsand. S. 471. Aus der in- teressanten Erzälung des Chronisten hebe ich Folgendes hervor: „Anno 1390 den 25. Angusti da fing ich den Franzen nnd seinen brnder den Marcus und legt die auf den thurm hinter den Derrer ^dörrers Haus) und ver- schloß sie in ein kemmerlein. Darnach au dem vierten tag santensie nach Han- sen Groland und nach Fritzen Amman und nach Ulrich Semler, die taidigten zwischen uns beiderseit, was sie zwischen uns machten, das folten sie stets halten und ich; also ließ ich sie ledig an sant Bartholomäustag, do kamen wir den Augustinern zu und wart geschieden als hernach geschriben steht." Sie beschworen mm eine Art Urphede und bestimmte Punkte, die den Streit betrafen, worüber Instrumente ausgefertigt wurden. Nun heißt es weiter-. „Auch den aid, den sie vor gesworen haben, deß der Ulman Stromer ein Instrument hat, den sollen sie mit diesem aid gar und gentzlich halten, und wo sie das Instrument oder das erst Instrument überfüren und nicht hielten, dar» mb mag sie der vor gen an nt Ulman Stromer oder sein erben straffen wie sie daß zu ryth werden; damit sollen sie Wider kei- nerlei gericht oder sunst Wider nimand gefrevelt haben, in kein erlei w eis an alles gefert." m) In einem Geleitsbriefe für die Reichsstände zu dem in Frankfurt ab- zuhaltenden Reichstage im I. 1397 heißt es am Schlüsse: „Auch flehen und

brr strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polyei-Brdmmgen. 141 Daß übrigens auch für schwere Verbrecher die Strafe lebens- wierigen oder langedauernden Gefängnisses zur Anwendung ge- bracht wurde, ohnerachtet dies eine Ausnahme war, und sich noch lange Zeit nachher ein eigentliches Strafsystem mit den durch die Gerechtigkeit gebotenen Unterscheidungen und Abstufungen noch nicht gebildet hatte, ergibt sich unter andern auch aus fol- gender Bestimmung aus dem 13. und 14. Jahrhundert. „Ez habent auch gesetzet mein Herren der richter und die burger gemainclich ze ainem ewigen rechten, swer der ist, der ge- vangen Wirt und in den türm gelegt Wirt, umbe so getan tat, darumb er daz leben soll verliezen, der burchrechtes geniezzen wil, der sol ewiclich, untz er erstirbt, in dem turen beleihen, und da sol nicht wider gehören weder gnade, noch pet, noch kainerlaie sache. Wirt aber ainer in den turn gelegt umbe ander sache, denne damit er das leben verworcht hat, den man niwer strafen wil umbe sein Missetat, dazu sol gnade gehören"m).

biden wir die obgenannten nnsere lieben gnedigen Herren: obe hemands were in des heiligen Richs acht oder virwiset oder fürlantfrhdt hn dein lantsrieden- oder obe imands umb mort oder dotslege zu Frankinfort virczalt oder virwisit were, da; uns dann die obgenannten — Herren darinne gnedeclich virsorgen Wullen uff daz wir an ehde odir an eren mit geleczt werden, und geben in doch das gelehde als vorgeschriben stet". Frankfurter Reichscorrespon- denz nebst andern verwandten Aktenstücken v. 1376—1519 v. vr. I. Jans- sen. Freiburg im Breisgau. Bd. I. S. 40. Vgl. S. 277. 337. Nr. 541. S. 343. Nr. 618. Dann kommen auch Requisitionen zu Verhaftnehmungen — also Ausnahmen vom Geleite vor — S. 287. Beschwerden über Verletz- ung des Geleites S. 336 Nr, 577. (S. 339 Nr. 605.) — Besondere Vorbe halte daß keine Feinde der Stadt im Gefolgesehen S. 354 v.J. 1437. Nr. 642. In einem Geleitsbrief für Unterthanen des mit Kaiser Sigmund im Krieg befindlichen Herzogs Philipp von Burgund, welcher ohnerachtet des entgegengesetzten Verlangens des Kaisers — der Messe wegen 1437 ertheilt wird, ist Vorbehalten: „Were adir wurde abir in dheiner insunderheit ichtis schuldig, dafür geben wir hn nit geleids, dan wurden sie darumb by uns an- gelanget mit des rhches gerichte zu Frankenfurd so müsten sie darumb tun das desselben rhches gerichte recht ist. Wer auch in des rhchs achte odir aberachte were, derselbe odir sine gude hetten uzwendig unser aussen freiheiden by uns kein geleide. Zu welcher czht dabhnnen einer soliches geleits ntt lenger trn- weten zu verantworten, so wulden wir das — bevor abeschrieben und ufssagen, als zhttlich, das —S. 407. Rechtsfall S. 167. m) Polizei - Verordnungen S. 15. unter der Rubrik: „Von Verbre- chern, die in den Thurm gelegt werden".

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Adrgs,

Es findet dieß seine Erklärung in dem Rechte des Bürgers, von dem in dem vorhergehenden Artikel die Rede istwonach dieser, wenn er nicht freiwillig gesteht, nicht einem Zwange zum Geständniß unterworfen werden darf, da er, was an vielen Stellen ausgesprochen wird, mit seiner Hand die Jnzichten entkräftet, zum Reinigungseide verstattet wird. Außer dem Geständniß aber durfte nur aus handhafte That oder blinkenden Schein die Todesstrafe erfolgen m). Man wird also an einen Fall denken müssen, wo keine der zur Verurtheilung zur Todesstrafe genügen- den Beweise vorhanden waren, dennoch aber der Gefangene ge- nügend beinzichtet, unter Berufung auf sein Bürgerrecht dem Zwang (der Marter) entgeht, ohne jedoch sich zu reinigen. In geringen Fällen, die man niver — (d. h. nur)182) strafen, mit weniger strenger Ahndung belegen will, darf sich die milde Ansicht, welche hier und sonst Gnade genannt wird, bethätigen. Das von Ludwig dem Bayern den Nürnbergern ertheilte Privilegium (1340) auf Jndicien, nach Stimmenmehrheit des Rathes und der Schöffen auch ohne Geständniß die Todesstrafe zu erkennen, im Interesse der öffentlichen Sicherheit, würde kein Privilegium für die Bürger gewesen sein, wollte man es so ver- stehen, daß dadurch die strengen Voraussetzungen, unter denen allein ein Bürger verurtheilt werden konnte, beseitigt worden wären. Mit Fremden verfuhr man überall strenger"^) und aus sie besonders findet der Leumundsprozeß Anwendung134).

13°) n. a. O. S. 13. Vgl. in dem angef. Werk „die Chroniken" die Einleitung von Hegel, und insbesondere die Privilegien von Friedrich II. 1219 und Heinrich VII. 1313 über den ansschließenden Gerichtsstand der Bürger und die Sicherstellung gegen willkürliche Verhaftung. S. XX. 1S1) Vgl. Z öpfl Bamberger R. S. 141 der auf den — ohnerachtet gro- ßer Uebereinstimmnng — doch auch wieder verschiedenen Charakter des Bam- berger und des Nürnberger (Jnzichts) Verfahrens aufmerksam macht. m) niver — woraus sich unser nur gebildet hat — ein Vorbehalt, wo nicht wäre, daß rc — Vgl. Glossar v. newer? (niwari) in der angef. Chronik Bd. I. S. 493. 13s) ZöPfl a. a. O. S. 142. Meine Abh. in der Zeitschrift f. deutsches Recht XVIII. S. 437. 13t) Die Gerichtsformeln — wonach bei Richten auf Leumund in Nürn- berg dieses Privilegium verlesen wurde, s. bei Siebenkers a. a. O. II. S. 532 wo eine Hals-Gerichts-Ordnuug v. I. 1481 (doch auch nur über He- gung des endlichen peinlichen RechtStages) mitgetheilt ist.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poti;ei-Brdnungrn. 143 Hier kann nun aber, da von der Berufung auf Bürgerrecht die Rede ist, nicht ein Auswärtiger gemeint sein. Hätte dieser, im Fall des Geständnisses (oder der hier statthaften Ueberführung) sich nur auf Gnade berufen war aber in Folge desselben mit der Todesstrafe verschont worden, so hat es einen guten Sinn, daß nicht noch einmal Gnade oder Fürbttte (pet) ihn von der an die Stelle gesetzten lebenslänglichen Haft befreien oder diese mildern sollte. Da wir hier des Beweises gedenken, so bemerke ich, unter Hinweisung auf die Bestimmung!, „daz kein burger keinen gast sol kampflichen ansprechen, er kom denn vor zu den bürgern in den rat und laze verhören seine sache, ob die gerecht fet>"136), daß ein besonderes Strasverbot die Zeugen, welche der Rath vorgeladen, gegen Mißhandlungen schützte, wobei, wie überall, für den Fall der dadurch begangenen schwerer» Uebelthaten die rechtlich verwirkte Strafe Vorbehalten wurde137). Von der Be- weiskraft des Zeugnisses, die erst später unter dem Einflüsse des römischen Rechts, insbesondere in der C. C. C. durch Schwar- zenberg, im Zusammenhang mit dem ganzen eigenthümlichen Be-

13S) Zöpfl S. 146 Note 3. Osenbrüggen das Allemanische Straf- recht S. 179 mit S. 116. 13<i) Verordnungen S. 18. Ueber die Stellung der Einheimischen und Fremden in den damaligen Stadtrechten, die Ausschließlichkeit und Abgeschlossen- heit jener mit ihren Rechten gegen diese und doch wieder theilweise Milderunge n und Annäherung an allgemeinere Rechtsgrundsätze s. noch die Handveste von Freiburg im Uechtlande von 1249 §. 38, 49 n. 72, und GaupP a. a. O. II. S. XV. m) a. a. O. S. 18. „Kundschaftleiten." „Ez habent auch gesetzet die burger vom rat gemainclich, wo man von der stat oder von des rates wegen ein kuntschaft hinleitet, und wer ir einen oder mer, die zu derselben kuntschaft also genomen werdent, darumbe Übel handelt, ez sei mit Worten oder mit Werken, der mnz geben der stat V pfunt Haller, nmb daz übel handeln, und darzn XXX Pfund Haller; die suln halb werden der stat, und halbe dem, der da mißhandelt Wirt, ob er sich von da mit den rehten nicht genemen möchte. Und mit dem gesetze sol dem rihter und der stat iren alten rehten nicht abe genomen werden." — Kundschaft heißt Zeugniß. Der Sprach gebrauch ist unter andern beibehalten in der Bamb. u. Brand. H. G. O. Art. 81—86. den beiden Projekten Art. 72 und der P. G. O. Art 71—74^ Vgl. Homeher, Richtsteig des Landrechts nebst Cautela und Premis. S.457.

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Abrgg,

weissystem, welches an die Stelle des alten deutschen trat, aner- kannt worden ist, enthalten unsere Quellen nichts Näheres 138). Das Uebersiebnen war hier, wie in dem alten Ba mb erg er Recht und sonst im Gebrauch, dem erst die Bambergensis"8) als Mißbrauch entgegentrat. Ich finde unter andern aus dieser Periode Erwähnung bei Gelegenheit eines in der Chronik bis 1434 mit- getheilten Falles, wo aber die Nürnberger als Ankläger aufge- treten zu sein scheinen, da die Sache in Wertheim, und nach Bamberger Recht behandelt wurde: „Item anno dom. 1400 und 6 jar da hiengen die von Nu- remberg den Lichtenvurgk selb dritt zu Vorchheim an den Galgen an eine Ketten" 140). Es war wohl ein Landfriedenbruch zur Last gelegt, wie sich aus einem Schreiben des Raths entnehmen läßt. In zwei an- dern Schreiben desselben an den bambergischen Amtmann zu Forchheim Ritter Albrecht von Eglofsstein d. d. 12. und 13. Juni wird um schleunige Rechtshilfe gebeten. — In dem zweiten heißt es: „biten wir ewr erbarkeit fleißigklich daz ir uns versteen laßen wellet, wie es sy gestalt umb das gericht czu Vorchheim, ob man den genanten Liechtenburg übersiben müsse oder nicht oder ob in einer allein mit den rechten anaewertiaen müge — "141). Es bleibt noch übrig, der Vollstreckung der Todes- urtheile zu gedenken. Schon oben ist die 1482 verkündete Ver- ordnung wider die „Fürbitte für Todtschläger und andere Ver-

1S8) Doch wird im 15. Jahrh. Wohl wegen häufiger Mißbräuche des Reinigungseides dieser beschränkt und das Zeugniß erfordert. So bestimmt die Waldordnung (a. a. O. S. 311) in Betreff der Frevel bei Verkauf von Wildpret und Geflügel: „Wo auch hemandt in diesem valle fürkome und sich mit seinen rechten davon benemen wolte, den sol man leichtielich nit swe- ren lassen, sondern lewte darinne hören. Und so sich erfunde, daß sich hemant ^unbillicher weise zu dem aide erpute oder erboten hätte, gegen den- selben wil ein rath mit errnst handeln, als sich gebürt." Sodann S. 312 ähnlich: würde sich aber hemandt erbieten — dann Wirt ein rath lewte verhö- ren lassen und den sachen aigentlich Nachfragen. So —dann hemandt stresslich erfunden würde, zu dem wil ein rate richten als einen mainahdigen." Art. 273. Ebenso die Brand. H. G. O. Art. 273. i") Die Chroniken d er fränk. Städte Bd. I. S. 367 U1) a. a. O. Note 2.'

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Brdnungen. 145 brecher" erwähnt worden. Sie gehört aber recht eigentlich hier- her und die Begründung ist so beachtenswerth, daß sich die Mit- theilung einiger Hauptstellen rechtfertigt. „Wie wol in vergangnen tagen bisher etlichen man schlech- ter n und anndern übeltetern ye zu zeiten auf fleißig fürbete der fürsten, graven, Herren, prelaten und anderr und ye bey weilen auss andern Ursachen und umbstennden gnad und barmhertzigkeit bewisen, dermassen das etlich derselben übelteter, nit allein die jhenen, die ungefangen, sonder auch etlich derselben, die solicher irer begangen Übeltat halben in des reichs gesännknus und pannden gewest, unaufgelegt und unempfangen verschulter gebürlicher und rechtmäßiger straffe gesichert und ledig gelassen sind, und aber durch soliche bewissne gnade, wie wol die in guter nieynung was beschehen, nicht allein das übel ungestrafft beliben, sonder auch vil andern Menschen zu pösem exempel und schedlicher leichtvertig- keit nit klein ursach gewesen ist, darumb soliche leichtvertigkeit künftigclich zu verhueten und damit das übel, daz der obrikeit zu zu straffen bevolhen ist, nit ungestraft bleib, so lest ein erbar rathe hiemit mennigclich in getrewer guter meynung warnen hin- für fürsichtig und bescheiden zu sein und nyemandtz eynichs unrecht an seinem leben wider recht zu thund, dann von wem das ver- achtet und hierüber yemant an seinem leben schaden zufügen wurde, den oder' dieselbe, wil ein erbar rate in crafft irer obri- keyt und regimentz darumb ernnstlich rechtvertigen oder straffen lassen an sinem leben oder leib, wie sich nach gestalt solicher Missetat ye zu zeyten gebürt und ein rate zu radt würdet, ungeacht ob einicher todtschleger oder übelteter mit seinem wider teil umb die tat vertragen were. Darnach wisse sich mennigclich zu richten" U2). Man erwartet nach dem Eingang ein Verbot solcher Für- bitten und neben der Strafdrohung etwa die Erklärung, daß solche ^unwirksam sein würde. Statt dessen eine Warnung vor den Uebelthaten, deren Strafe eben durch die Fürbitte abgewen- det werden sollte, und die Erklärung, daß aus die (dem mehr privatrechtlichen Grundsätze des ältern accusatorischen Prozesses entsprechende) Vertragung und Taidigung keine Rücksicht werde genommen werden.

U2) a, a. O. S. 43. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V.

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Abegy,

Erst eine nachfolgende Bestimmung 143) untersagt für solche Fälle — „zu biten — auch darumb oder deshalb einichen für- sten, grauen, Herren, prelaten oder andere anzulauffen, zu ersu- chen oder anzuregen für die gefangen oder gestrafften Personen ze biten oder zu verschreiben" — und setzt darauf eine Buße von „zweintzig gülden", sofern nicht schwerere Ahndung ver- wirkt wäre. Hier wird von obigen Motiven kein Gebrauch gemacht, auch wäre es ebenso unangemessen, die aus der Fürbitte etwa folgende Straflosigkeit, deren Gewährung ja von dem Rathe ausging, mit ihren etwa möglichen Nachtheilen, an dem zu ahnden der solche veranlaßte, wie denn vollends damit die Geldbuße nicht im Ver- hältniß stände. Wohl aber wird man annehmen und selbst aus den gebrauchten Worten schließen dürfen, daß theils der Zudring- lichkeit gegen die einflußreichen Herren begegnet, theils die Ver- legenheit gerügt und bez. abgewendet werden sollte, in welche der Rath versetzt wurde, die Befürwortung abzuweisen, wenn er nicht gegen seine Ueberzeugung ihr ein Gewicht beilegen wollte. Für diese Ansicht glaube ich auch die gleich folgende Verordnung gel- tend machen zu dürfen, welche zwar unter dieselbe Rubrik gestellt, in der jedoch von Missethätern nicht die Rede ist, sondern allge- mein von dem Nachsuchen der Verwendung in Rechtssachen, ver- bunden mit Beschwerde gegen den Rath oder die Gegenparthei, welche dadurch der Ungnade der hohen Herrschaften und sonstigen Nachtheilen ausgesetzt werden"4).

148) a. a. O. S. 43. i") a. a. O. S. 43. „Ein erbarer rate, umb merklicher Ursache willen, sie darzu bewegend, setzen, ordnen und gebieten, daß binfür kein burger oder burgerin weder durch sich selbst oder hemand annders wider oder über einen erbarn rate oder einichen sonndern burger oder burgerin dieser stat, weder von kehsern, königen, fürsten, graben, Herren, prelaten oder ann- dern eommunen oder Personen, gepstlichen oder weltlichen, eini* cherlep fürdrung schrifftlich oder mündlich aussbringen, erwerben oder gebrauchen sol in ahnich weise, one sonndern vergunsten und verwilligung eines erbaren rats oder so der burger oder burgerin ausserhalb ordennlicher und gebürlicher gerichtübung nhndert verclagen, dadurch dieselben verelagten in ungnad einicher Herrschaft ballen oder inen zu schaden und unrath gedehheu und kommen mochte. Dann welcher soliches in ainich weise überfüre und das überweist oder sich dess, so er darumb beclagt oder gerügt wurde, mit sinem rechte nit

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polizei-Brdnungen. 147 Was nun den letzten Akt der Vollziehung der Todesurtheile anlangt, so ist dieß das Amt des Nachrichters, der auch unter der Bezeichnung „Züchtiger,Lebenszüchtiger" vorkommt U5). Endres Tücher handelt auch von diesem, in seinem Bau- meisterbuche "0) ha der Stadtbaumeister in seiner nach vielen Rich- tungen ausgedehnten amtlichen Thätigkeit über die Wohnung und das Inventar eine Aufsicht hatte. Er bemerkt: „Von dem Nachrichter". Der züchtiger hat ein richtswert, das man im oder einem jeden wo er es begert, auf der lossung stuben gibt, so man einen bestellt. Dazu hat er ein kleines messenes147) kriglein und ettlich eisen zu dem prant und äugen ausprechen, das alles der stat ist, der ich eines theils machen Hab lassen, so einer abtritt, sol man solichs an im vordern, das ers überantwort, was er sunst zu seinem ampt bedarf von holtz, fassen, strengen das richten im alles die Herrn in der lossung stuben 14S) aus." Es bedarf keiner Einweisung auf die damals und lange nach- her gesetzlichen verschiedenen Arten der Vollstreckung der Lebens- strafe, sowie auf die Leibes- und s. g. verstümmelnden Strafen, deren in dieser Periode und diesen Quellen so häufig ge- dacht wird. In den hier benutzten Verordnungen findet sich aus dem 13.—14. Jahrhundert eine Strafbestimmung, welche dem ent- spricht, was die 6. 0. als des „Nachrichters Frieden" bezeichnet 149). benemen mochte, der sol zn einer Heden fort dornmb gemeiner stat zu puß verfallen sein funffzig gnlden landssivernng. Welcher aber solicher Puß nit zu bezalen hette, den wollten ein rath am leib straffen, wie er zn rath wnrde. Und es mocht sich auch hemant hierin so geverlich und verächtlich halten, ein rat wolte ine zusambt der obgemelten pnß straffen an leib und gut, als er zu rath würde." 145) S. die angef. Chronik Bd. I. S. 191. 292. Endres Tücher's Banmeisterbn ch S. 103. 119. Vgl. über Nürnberg insbesondere meine Schrift, „das religiöse Element in der P. G. O." S.98. S. 119. ,4T) messingenes. 4") Ueber die „Losungen" s. die angef. Chronik!. (Ulman Stro- mer) Beilage XII. Nürnbergs Stadthaushalt S. 182. „Losung" — anfangs eine außerordentliche, später eine regelmäßige Vermögenssteuer. Vgl. S. 28. 264. 355. 149) P. G. O. Art. 97. Bamb. und Brand. H. G. O. Art. 118. Beide Projekte Art. 102.

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Abegg,

„Es ist auch gesetzet, swer der ist, der die pütel übel han- delt, darumbe, daz si geritztes beholfen sein, so man über amen mentschen ritztet, der muz geben fünf Psunt Haller, er entslah sich banne mit dem rechte mit sin ainiges hant daz er dez un- schuldig sei" 150). Und Endres Tücher berichtet151), da wo er von den Untersuchungsgerichten handelt, von den Veranstaltungen, welche durch christliche Liebe den Unglücklichen werden, die wegen ihrer Verbrechen der strafenden Gerechtigkeit verfallen. „Nun haben die junckfraven und geisterin152) die in das loch geen, ein truhen im loch steen, darzu sie den Schlüssel haben und darinnen sie behalten küss, leilach, Polster und ander geret, das sie nutzen und prauchen, wenn man den gefangen das leben absaget und sie mit dem heiligen Sacrament bewaren will, darzu sie denn ettlich ewig gelt von dem rathaus haben, das ein Pfleger des reichen allmusens einnimpt vogi. den lossungern und in das verrer gibt, davon dieselben junckfrawen den gefangen also gütlich thun, so man in das leben absagt und sie richten will, und solich küss und auch das ander ir geret lassen sie davon waschen, pessern und machen". Auch sonst findet bekanntlich in solchen Fällen eine wohl- wollende und pflichtmäßige Fürsorge für das Seelenheil und die Wahrnehmung auch der irdischen Angelegenheiten des „Armen" statt, die in Gesetzen vorgeschrieben, der Obrigkeit selbst ob- liegt 153). Daß sich, soweit dieß zulässig ist, auch geistliche Orden oder Körperschaften derselben unterziehen, ist bekannt, wenn es auch, meines Wissens, selten in deutschen Quellen so wie hier aus- gesprochen ist. Der ausgebreitete Handelsverkehr Nürnbergs mit

a. a. O. S. 12. Ein Beispiel bei Siebenkees Materialien Bd.II 457. lsl) a. a. O. S. 119. 182j Geisteritt heißt geistliche Frau oder Jungfrau; der Ausdruck, zuwei- len mit der Nebenbedeutung „geistlichen Hochmuths oder gleißnerischer Fröm- migkeit" und in Verbindung mit „Beginen". — Scherz, Glossar S. 507. Grimm, Wörterbuch I. 1295, — ist hier im würdigsten Sinn gebraucht. m) Art. 102. Meine Schrift „das religiöse Element in der P. G. O." S. 95. Meine angeführte Abhandlung in der Zeitschrift für deutsches Recht Band XVIII. S. 409 Note 35.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polstei-Brdnungen.

Italien mag wohl zu der erwähnten Einrichtung beigetragen haben154). Von einigen Eigenthümlichkeiten bei den Hinrichtungen in Nürnberg 155), wo sich zuerst, und zwar der Nachrichted selbst, (Meister Diepholt) weigerte die in der 0. 0. 0. noch aus- nahmsweise gedrohte Strafe des Lebendigbegrabens 156) zu voll- strecken, und auf mildere Praxis Einfluß ausübte, habe ich an andern Orten gesprochen157). Aus unfern Quellen bemerke ich noch, daß auch hier Beispiele von Exemtionen am Leichname Vorkommen. Eine schon oben angeführte Stelle die über die Feuer- strafe zweier Münzverbrecher im I. 1396 berichtet, besagt weiter: „Item — verprennt man — darnach am freitag den Hagenbach also toten, wan er was erstochen vor worden"^). Man hat in solchen Fällen wohl weniger auf eine ab- schreckende Wirkung gerechnet — die vergebens erwartet wird, obschon in viel späterer Zeit noch dies ausgesprochen worden ift159) — als vielmehr sich durch die Ansicht bestimmen lassen, daß den Forderungen einer formellen Gerechtigkeit unter allen Be- dingungen Genüge geleistet werden müsse. In der bereits erwähnten Nürnberger HalA- Gerichts -Ord- nung vom I. 1481, welche Siebenkees160) zuerst mitgetheilt

1B4) Vgl. unter andern über die Abgabe bon Verurteilten an die Galeeren von Venedig, meine Nachweisungen in der Abhandlung „die gerechte Strafe und die Nützlichkeitsrücksichten" im Gerichtssaal I. 1854 I. S. 172. 486. 15B) Vgl. Siebenkees Materialien II. S. 599 u. 689. III. S. 284- IV. S. 551 (allerdings aus späterer Zeit). 188) Art. 131. Vgl. meine Strafrechtstheorien S. 124. Not. 132. und meine Schrift „das religiöse Element in der P. G. O." S. 67. 157) Meine Abhandlung „zur Geschichte des deutschen Strafrechts" in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XVI. S. 326. »») Chronik a. a. O. Bd. I. S. 358. iss») Das Preuß. C. R. bestimmte II. 20. §. 804 in Betreff von Personen, die sich das. Leben nehmen, um der Strafvollstreckung zu entgehen: „Ist bereits ein Strafurtel wider sie ergangen, so soll dasselbe an dem tobten Körper, so- weit es möglich, anständig, und zur Abschreckung Anderer dienlich ist, vollzogen werden." Dieß war längst durch Crim. O. §. 350. 351 aufgehoben. Auch mochten früher die Bedingungen der Anständigkeit und der Abschreckung wohl kaum als eintretend angenommen worden sein. i«°) a. a. O. Bd. IV. S. 543. Ein Beispiel aus dem I. 1415 Bd. II. S. 593. Niclas Kemauer, ein Straßenräuber, ist — eines natürlichen

150

Abrgg,

hat, wird auch davon gehandelt: „Wie man über einen tod- ten Menschen Richten soll." V. An die vorstehenden Mittheilungen aus den Quellen knüpfe ich noch einige Bemerkungen. Wenn auch die Strafbestimmungen, vermöge ihres überwie- gend polizeilichen Charakters, von den im engern Sinne zu neh- menden Strafgesetzen zu unterscheiden sind, so darf man sie doch mit diesen in Verbindung setzen, sowohl um das Strafrecht jener Perioden bez. unsere Kenntniß desselben nach dieser Spike hin zu vervollständigen, als um dessen Natur zu würdigen. Es mußte schon mehrfach daran erinnert werden, daß die Grenze des Ge- biets der polizeilich und der — ich möchte sagen — rechtlich strafbaren Handlungen nicht streng gezogen sei und daß häufig und nicht blos durch Verweisung auf sonst verwirkte.peinliche Strafe, ei- gentliche Criminalstrafen, gedroht werden, selbst Todesstrafen, insbesondere aber die Strafe des Verlustes einer Hand. Ueberwiegend, ja fast ausschließend sind Geldbußen, an die Stadt, neben der in bestimmten Fällen zu leistenden Besserung an den Verletzten. Gefängniß wird nur ausnahmsweise, sonst meist so gedroht, daß es bis zur Entrichtung der Geldstrafe ver- hängt werden soll. Häufig wird die Stadtverweisung theils cu- mulativ mit den Geldstrafen, theils wie das Gefängniß so ange- ordnet, daß sie erst aufhört, wenn der Uebertreter die Buße ent- richtet. Körperliche Züchtigung, in den alten Gesetzen so häufig, jedoch in der Regel nicht gegen Freie161), findet sich nirgends erwähnt. Zwar kommen die Geldbußen, auch abgesehen von Wehrgeld und Compositionen, im alten Recht, insbesondere in

Todes gestorben. Ueber dessen tobten Körper „hat man Freitags nach dem Fronleichnamstag peinliches Recht gehalten, demselben den Kopf abgehauen und auf ein Rad gesetzt." m) Eine große Zahl von Belegen bei Grimm deutsche Rechtsalterthümer S. 703. Wo sie an Freien vollstreckt wurde, findet nach alten Stadtrechten in sofern eine Schonung statt, als dieß nicht an dem Orte geschieht, der für die Züchtigung z. B. der Diebe bestimmt ist. Das älteste Recht von Wien §.36 „vsrberstnr — non nbi knres eeäuntur". (Bgl. Gaupp a. a. O. S. 246.) Maurer Fronhöfe I. S. 533.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poli;ei-Drdnungen. ihs gleichzeitigen Stadtrechten, häufig vor; aber hier erscheinen sie in einer Weise überwiegend, daß es wohl nahe liegt den hohen Werth zu erkennen, der schon in jener Zeit bei den eigen- thümlichen Verhältnissen der in so vieler Hinsicht hervorragenden Handels- und Gewerbs-Stadt auf das Geld gelegt wird. Eine mildere Auffassung der Verschuldung, die Absicht einer größeren Schonung, vor allem der Bürger, dann auch selbst der Gäste, bei dem lebhaften Verkehr, könnte vermuthet werden, wenn man an- nehmen dürfte, daß in der Regel auf diese Weise der polizeiliche Zweck der Drohung erreicht, und dem verletzten Gesetze die ge- bührende Genugthuung würde — wenn diese Buße vornehmlich gegen solche Personen und in solchen Fällen bestimurt war, wo die Möglichkeit ihrer Entrichtung nicht zu bezweifeln stand. So ist es aber nicht. Auch wird nicht die Geldbuße etwa alternativ mit einer andern Strafe angeordnet, so daß im besondern Fall mit Rücksicht auf die Person die eine oder andere zu verhängen gewesen wäre. Daher darf auch die Absicht, der Stadt eine Einnahmequelle zu eröffnen, nur unter Beschränkungen ange- nommen werden, obschon dieß allerdings auch nicht abzuwei- sen ist "2).

162) Zum Theil A. M. ist Roß Hirt Geschichte I. S. 148. S. oben die lehrreiche Abhandlung XII. ».Nürnbergs Stadthaushalt und Finanzverwaltung" in dem angeführten Werke: die Chronik der fränkischen Städte Bd. I. S. 263. Hier wird S. 279 unter der Rubrik: „Gefälle vom Gerichte, vom Pfandamt und aus Polizeistrafeu", bemerkt „daß diese in den Jahren des großen Stadtkrieges geringe erschienen, während sie sich in den gewöhnlichen Friedenszeiten häuften" besonders „von puzz und Unzucht", wo jedoch unter Unzucht nichts Schlimmeres als Uebertretungen aller Art zu verstehen sind, für „welche Bußen entrichtet wurden." „Offenbar nahm man es je nach Umständen mit der Sittenpolizei weniger genau. Am häufigsten sind die Strafen wegen verübter Gewaltthätig- keic durch Mefferzücken oder Wehrzücken, sodann von Spiels, von Weins wegen. Eire Genugthuung muß es dem gemeinen Manne gewährt haben, daß auch die Großen nicht geschont wurden." Es werden sodann aus der Stadtrechnung voa 1377 eine Reihe von Bußen angeführt» welche Patrizier und Patrizierinnen wegen Aufwands in der Kleidung entrichten niußten, die auch für die Trachten unh Moden der Zeit bezeichnend sind. Ich führe bei dieser Gelegenheit noch an, was S. 293 über *die Bedrückung der Juden v. I. 1385 erwähnt wird, ws es zuletzt heißt: „Die Plünderung der Juden, deren ausstebende Schulden noch und nach von der Stadt eincassirt wurden, sichert ihr noch ans mehrere Jhhre hinaus einen beträchtlichen Zuschuß zur Einnahme." Dagegen wird S. 292 bemerkt, daß die verschiedenen städtischen Aemter auffallend geringe

152

Abegg,

Sehr häufig wird bei Festsetzung einer Geldbuße die Be- stimmung hinzugefügt: „swer der Heller nit hat, dem stecht man abe die hant." Zwar finde ich auch dieß in vielen alten Rechten, und namentlich wieder in Stadtgesetzen in diesen aber in sofern anders, als nicht wie in den Nürnberger Verordnungen die Geldstrafe die eigentliche (principale) ist, der im Falle des Unvermögens der Verlust der Hand untergestellt wird, sondern vielmehr so, daß die Strafe des Handabhauens als die nächste bestimmt wurde, mit der Maßgabe, daß dieselbe durch Geld aus- gelöset werden dürfe. Thatsächlich wird dieß keinen Unterschied

Kosten verursachten, da sie Wohl zunächst aus Sporteln angewiesen waren, und den Abschluß der Rechnung machen regelmäßig die Löhne für gewisse Stadt- diener, als Henker oder Züchtiger, gehende Schützen der Stadtwache rc." 183) Vgl. Grimm a. a. O. S. 705 ?c. (hier auch über das Verhältniß zum Fußabhauen und für Hand und Fuß, den Unterschied, ob die rechte oder linke oder nur ein Theil, der Daumen, abgeschlagen werden sollte.) Die Strafe selbst ohne sonstigen Ersatz erwähnt ;. B. das alte Recht der Stadt Straß- burg (11. Jahrh.) Art. XXIII. (bei Gau pp a. a. O Bd. I. S. 53. der Stadt Altenburg 1156) §.25. (Gaupp S.212.) Freiburger Stadtrecht (1120) §. 10. (a. a. O. II. S. 20. §. 44. S. 34. Berner Handveste von 1218 §. 28. 31. 32. (a. a. O. S. 50.) von Freiburg im Uechtlande v. 1249 §. 38 (a. a. O. S. 90 mit S. 78). Nach dem Recht der Stadt Ens v. 1212 §. 5 bei Körperverletzung Talion, sofern nicht die gleichzeitig bestimmte Buße und Wette entrichtet werden können, (a. a. O. S. 210. 218). Das älteste Recht der Stadt Wien v. 1221. §. 10. 11. 14. 24. 29. 39. (a. a. O. S. 241.) Doch ist hier wie Sachsenspiegel II. 16. §. 2 (Göschen das Sächsische Landrecht S. XXXIV.) diese Strafe überall nur aus körperliche V:r- letzung gesetzt. Wo sie sonst vorkommt, hat sie nach einer Seite hin etwas der Talion Entsprechendes, durch Strafe an dem Glied mit welchem gesündigt ist (meine Strafrechtstheorien S. 84 und meine Abhandlung im Gerichtssaal 1863 S. 121). z. B. im Wiener Stadtrecht §. 37, Abschneiden der Zunge wegen falschen Zeugnisses, wo ein Loskaufen für Geld erlanbt ist, und bei Blasphemie 139, wo „non liceat sibi redimere eam ullo pretio“ (a. a. O. S. 247.) Von neueren Schriftstellern führe ich nur noch Maurer an, welcher ein reichliches geschichtliches Material mit vielen Quellenbelegen, über diese und verwandte Gegenstände, gibt in: „Geschichte der Markenverfassung in Deutschland. Erlan- gen 1856" S. 368. 372, wobei des dem Märkergericht zustehenden Rechtes der Strafmilderung, Gnade, des Richtens auf Gnade gedacht wird und Geschichte der Frohnhöfe Bd.I. Erlangen 1862 S. 533 Bd. IV (1863) S. 270. 380. Ueb«r- haupt aber: Wilda Strafrecht der Germanen S. 509. Böhlau, uove cok- stitutiones Domini Alberti d. i. der Landfriede von 1235. Weimar 1858. S. 76.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Poli;ei-Brdnungen. 153 gemacht haben, da in dem einen und dem andern Falle, wo die Geldmittel vorhanden waren oder beschafft werden konnten, der Frevler vorgezogen haben wird, sich der s. g. verstümmelnden Strafe zu entziehen. Es würde von Interesse sein, für die An- wendung dieser Gesetze etwas Näheres zu ermitteln. In den vorliegenden Quellen habe ich nichts gefunden. Ueberhaupt aber ist es mir noch nicht gelungen, ein be- stimmtes durchgreifendes Princip zu entdecken, nach welchem die Fälle unterschieden werden, wo neben den Geldstrafen oder statt derselben die Freiheits-Entziehung, die Verweisung oder jene Leibesstrafe stattfinden sollte164). Man wird vielmehr auch hier die Bestätigung der Willkühr und des Mangels an richtiger Ein- sicht in das Wesen der Schuld und der ihr gegenübertretenden gerechten Ahndung erkennen, über welche besonders vor Abfassung der P. G. O. und zu einer Zeit geklagt wurde, die, wie so oft mit mehr oder weniger Grund jetzt behauptet wird, von der rich- tigen Einsicht noch entfernt war. Bei dieser Gelegenheit liegt die Frage nahe: finden wir in diesen Verordnungen eine bestimmte s. g. Strafrechtstheorie, hatte man das Bewußtsein einer solchen und darf man es überhaupt suchen? Es handelt sich aber, selbst wo eigentliche strafrechtliche Bestimmungen Vorkommen, um eine Reihe von Einzelnheiten, welche drei Jahrhunderten, allerdings denen angehören, wo be- reits ein sichtbarer Uebergang zu einem allgemeinen Reichsstraf- recht, aber doch noch im Wesentlichen der subjective Standpunkt vorherrscht. Das Hauptgewicht liegt in der Erhaltung des Frie- dens und es knüpfen sich daran die Grundsätze über die auch durch die Religion gewährleistete Heiligkeit des beschworenen Landfriedens. Allerdings in jener Periode, und ehe es zum all- gemeinen und s. g. ewigen Landfrieden kam, so daß einzelne für einen engern Kreis auch wohl beschränkte Zeit geschlossen beschwo- ren, verkündet wurden165). Daneben machen sich für die Po-

m) Vgl. Straßburger Statut v. 1249. Stadtverweisung bis zur Bes- serung d. h. Zahlung (Gaupp, a. a. O. I. S. 84.) oder Haft S. 57. »*) Vgl. die angef. Chroniken: Bd. I S. 361 und 426. Bd. II S. 58. Ein Fall von Friedensbruch I. S. 384: „Item in derselben jarzal (1378) umb sant Nielostag da enthaupt man ehn Egloffsteiner selb sibende im Werden". Vgl. S. 366. 362. Jannsen, Frankfurts Reichs-Correspondenz S. 413.

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Adegy,

lizei-Verordnungen nothwendig eigenthümliche Rücksichten, unter dem Einfluß dessen, was die schon vorgrschrittene Bildung und gesellige Zustände, das Bedürfnis und Wohl der Stadt und ihrer Bürger fordern, geltend. Aber wie ich schon früher meine Ansicht ausgesprochen habe, daß aus den gelegentlichen Aeußer- ungen über Grund oder Zweck der Strafe nicht zu viel geschlos- sen werden dürfe"«), so glaube ich auch hier aus solchen um so weniger die Anerkennung einer bestimmten s. g. Theorie, etwa der Abschreckung, vollends nicht der Besserung (denn was hier und überhaupt in dieser Und den vorhergehenden Perioden mit „bes- sern" bezeichnet wird, hat einen ganz andern Sinn) zugestehen zu dürfen, als denn doch ein gewisser Werth auf die so oft vor- kommende Erklärung gelegt werden darf, daß solche Uebelthaten als schweres Unrecht und wider göttliches Gebot nicht ungeahndet bleiben dürften. Man kann sagen, daß, wenn auch verhüllt und. getrübt doch der Gedanke, daß es auf Gerechtigkeit ankomme, zu erkennen sei, wie dieser wahrhafte und einmal gelegte Grund nicht deshalb aufhört ein solcher zu sein, weil er lange Zeit hin- durch nicht überall anerkannt und zum Bewußtsein gelangt ift16T). Es ist eben in jener Periode, wie noch lange nachher der Standpunkt der bürgerlichen Gesellschaft — wie er recht eigent- lich in Hen Statuten und Ordnungen der Städte und Communen hervortritt. Erst im Staate, der damals freilich auch schon, aber noch nicht als die alle Besonderheiten in der Idee und Wirklich- keit und mit individualisirtem Bewußtsein beherrschende Macht vorhanden war, erhält das Strafrecht seine wahre Bedeutung und ein seinem Begriffe entsprechendes Dasein und Geltung. Daher darf man auch dem abstrakt richtig ausgedrückten Satze, daß die Strafe in jedem besondern Falle der Schuld gemäß be- stimmt werden solle — wie es so oft angedeutet ist, bei dem

Strafrechtstheorien S. 104. 118. 167) Ich kann dieß hier nicht weiter ausführen; glaube aber hinsichtlich dessen, was Bäh lau a. a. O. S. 60. Beilage VI. „lieber die Entwickelung der Strafrechtsidee" besonders im Anfänge über die absolute Theorie und die Be- deutung des Untersuchungsprinzips bemerkt, nach dem, was ich früher und neuer- lich vorgelegt habe, nicht iu einer wesentlichen Verschiedenheit der Meinungen mich zu befinden. S. unter andern meine kritischen Betrachtungen über den preußischen Entwurf v. I. 1843. S. 65.

der strafrechtliche Inhalt der Nürnberger Polyei-Brdnungen. 155 Frevel — „ein rath werde in Würdigung der Umstande, erken- nen" — „wie er zu rath wurde", nicht der tiefere Sinn einer überall gerechten, durch objektive Gründe gebotenen Bemessung der Schuld und der nothwendigen Gegenwirkung beilegen da dieß überhaupt damals noch nicht als der leitende Gedanke er- kannt war, da die Beschaffenheit der meist ganz bestimmten Stra- fen, eine Summe Geldes, Stadtverweisung, Verstümmelung, To- desstrafe die Beobachtung von Abstufungen unmöglich machte oder doch erschwerte und außerdem die Willkür sich häufig noch über die Grenzen hinaus äußerte, wo ihr eine freie Bewegung gestat- tet war. Die Nechtsfälle, welche aus jener Zeit mitgetheilt worden find, bestätigen auch hier die Raschheit, mit welcher die Prozesse geführt und die Urtheile vollstreckt wurden, so daß für eine Be- rufung, wenn sie überhaupt zulässig war, kein Raum übrig blieb 169).

168) Strafrechtstheorien S. 64. 95. 128. 169) Meine angef. Abhandlungen in der Zeitschrift für deutsches Recht Band XVIII. S. 436. nnd in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. III S. 96. die angef. Städte-Chronik Bd. I. S. 360.

Miscellen

Modus procedendi in Malefizsachen zu Augsburg Mitgetheilt von Dr. Birlinger in München

Miscelle».

Modus procedendi in Malefffsachen ju Augsburg. Mitgetheilt don Herrn vr. Birlinger in München.*) Wann einer Malefiz-Person das Lebeü abzusprechen, wird in einem Wohllöbl. Geheimen Rath der Herren Raths-Consulenten Meinung und gemachtes Oonelnsum, daß vermög der Rechten solche Malefiz-Person das Leben verwürket, und mit dem Schwerdt, vel alia poena mortis hinzurichten, von dem Herrn Stadtschrei- ber allein mündlich ohne schriftliche Relation eröffnet, und in einem gesammten Ehrs. Rath weiter nichts gemeldet, sondern von beeden Hrn. Stadtpflegern Gstl. u. Herrl. selbigen oder einen andern ihnen beliebigen Tag auf das allerbäldeste votiert, daß wegen des verhassten N. N. auf nechstkünfftigen Raths-Tag ein gebottner Rath angesagt und gehalten werden solle. Gebottner Raths-Tag. An diesem Tag gehet man nach dem Geheimen Rath hinaus. In welchem, nachdem der ältere Herr Stadtpfleger die Ursach solchen Ansagens fürgebracht, man also gleich zur Ablesung aller Urgichten, von der ersten bis zu der lezten, wie auch der Herren Raths-Consulenten rechtlichen Bedenkens, so ordinarie von dem jüngsten Herrn Advocaten verfaßt, und von den übrigen Herren revidirt wird, schreitet.

*) Aus dem in dieser Zeitschrift Bd. III. S. 157. N. *) beschriebenen Manuscript.

Miscetten.

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Umfrag-Decret. Woraus eine Umfrag geschiehet, und decretirt wird, daß die- jenigen Herren, so über die gefangene Person, in die Frohnvest gegangen, sich wiederum hinab verfügen, die gefangne Person in des Eisen-Vaters Stuben erfordern, und ihr die beschehene Be- kanntnuß und Urgichten frey, ledig, ungezwungen und unbedrohet fürhalten, auch ihre Aussage E. E. Rath wiederum rekeriren sollen; wornach der älteste von beeden Herren Examinatoribus zur Tafel tritt, die Urgichten zu sich nehmt, und mit seinem Herrn Collega und dem Secretario das Examen vornehmen. Interim bis diese 2 wiederum heraufkommen, und sich an- melden, fährt man im Rath mit der Relation in aliis causis, auch Ablesung der Schrifsten fort, wie sonsten. So bald sich aber die Herren Examinatores anmelden, wer- den sie ohne den Secretarms hineingelassen, und vermeldet der ältere Herr Commissarins titulis consuetis ohngefährlich diese Wort: auf E. Gstl. u. Herrl. u. Dhdl. haben wir uns in die Frohnvest hinab verfügt, dem verhassten N. seine hievor gethane Bekantnus von Puncten zu Puncten sreywillig, ungebunden und ungedrohet wider fürgehalten, der hat solches alles Inhalts be- stättigt; (es wäre dann, daß er in circumstantiis etwas ver- ändert, das müßte ad partem notiert werden) und um ein gnä- diges Urthel gebetten. Darauf sezen sich die Herren wiederum an ihren Ort, und führet man mit Ablesung der Schrifsten fort, bis zu dem Ende. Wenn es dann zu dem decretieren kommt, wird aller An- fangs von beeden Herren Stadtpstegern votiert, daß dem ver- hassten N. N. auf den künfftigen Raths-Tag ein peinlicher Rechts- Tag angesezt werden solle, da auch die vota herumgangen, und die Decreta abgelesen, wird der Herr StVogt, so vor der Raths- Stuben, erfordert, der tritt herfür zu dem ältern Herrn Stadt- pfleger, von welchem ihm angezeigt wird, E. E. Rath habe er- kannt, daß N. N. auf nechstkommenden Raths - Tag ein peinlicher Rechts-Tag angekündet werden solle; darum soll er sich zu ihme in die Frohnvest verfügen, ihme solchen peinlichen Rechts-Tag ankünden, und Trostleut von der alten Eathol. Religion, oder Augsburg. Eons, wie ers begehren würde, zu geben. Darauf stehet der Rath aus.

158

Miscetlkn.

Peinlicher Rechts-Tag. In dem peinl. angesetzten Rechts-Tag wird nichts gehandelt, als was die Malefizperson anlangt, und von dem altern Herrn Stadtpfleger gegen den jüngern vermeldet, wann es dem Herrn Stadtpfleger gefällig, möge er 2 Herren zu Ausnehmung des Vorbitts deputieren, derselbe ernennt darzu den ältesten nach den Herren Bürgermeistern, und den lezten aus der Gemeind, von beeden Religionen, die gehen hinaus, und wann sonsten kein Vorbitt vorhanden, so befinden sich allezeit die dem verhassten zugeord- nete Herren Geistliche und der Eißen-Vater, die um ein gnädiges Urtel bitten. Darauf gehen die Herren Deputirte wider hinein, referieren was draußen angebracht worden, sezen sich darauf wider an ihr Ort; wann aber sonsten Supplicationes vorhanden, werden die- selbe auch abgelesen, und darauf mit einer Umfrag erkannt, daß die Herren Deputierte wiederum hinausgehen, und denen Inter- cessoreit anzeigen sollen, E. E. Rath werde ihrer Fürbitte, in SchöPsfung der Urtel eingedenk seyn, soviel sich salva justitia werde thun lasten; auf diese gehet auch die Umfrag herum, und folget bey den Herren Stadtpflegern, sobald sie wiederum an ihrem Ort gesessen, läßt man den Herrn Stadt-Vogt hinein kommen, der setzt sich strax neben dem Herrn Stadtschreiber mit seinem Stab in der Hand, und werden die Urgichten alle in sei- nem Beyseyn wiederum abgelesen, ohne der Herrn Advocaten relation oder Concluso, daraus fragt der Herr Stadt-Vogt se- dendo beede Herren Examinatores, jeden absonderlich, mit auf- geregtem Stab, welchen er also in der Hand hält, bis er wie- derum von der Tafel aufstehet, auf folgende Weiß, Hr. N. N. ich frage E. Ehrendest auf den Eid, ob X. N. diese seine Außag gethan, darauf srey, ledig, ungezwungen, unbedrohet verharret, wie die Urgicht mit sich bringen und ausweisen? Nach diesem wendet sich der Herr Stadt-Vogt, doch abermal sedendo, gegen dem ältern Herrn Stadtpsteger, mit diesen Worten: Herr Stadt- pfleger N. N., ich frage E. Herrl., wie viel Personen im Rath sizen sollen, wann man über Blut richtet? Darauf antwortet der Herr Stadtpfleger: sollen nicht unter 24. seyn, ich lasse mir gefallen, daß deßhalben der Articul aus dem Rathbuch verlesen werde; beschiehet darauf kein Umfrag, sondern der Herr Stadt- schreiber liefet den Artikul ab, und wendet sich der Herr Stadt-

Miscelle»

159

Vogl sedendo gegen dem Herrn Stadtpfleger, und sagt: Herr Stadtpfleger N. N., ich frage E. Herrl. auf den Eid, ob der arme Sünder das Leben verwürkt habe? der gibt die Antwort: Auf N. N bekanntlichen Mund, erkenne ich auf meinen Eid, daß er das Leben verwürkt habe; dergleichen Umfrag geschiehet auch gegen den andern Herrn Stadtpfleger, und gehet von einer Raths-Person zu der andern, allein mit diesem Unterschied, daß den 6 Herren Bürgermeistern der Titul ihr Weißheit, gegen den Herrn Geheimten aber der Titul Herr N. N. ich frage E. Edel- vest, gegen den andern Herren von Geschlechtern der Mehrern Gesellschasft und Kausfleut Stuben Herr N. N. ich frage E. Ehrendest gebraucht, den der Gemeindt aber kein Titul gegeben, sondern allein gesagt wird, N. N. ich frage euch auf den Eid; nach vollendeter Umfrag fragt der Herr Stadt-Vogt weiters: . Herr Stadtpfleger N. N. ich frage,E. Herrl. auf den Eid, was der Arme-Sünder für einen Tod verschuldet? Darauf gibt der Herr Stadtpfleger diese Antwort: ich erkenne auf meinen Eid, daß derentwegen der Articul aus der peinl. Hals-Gerichts-Ord- nung abgelesen werden solle, und beschehe was recht ist. Diese Umfrag gehet ebenmäßig durch alle Rathsverwandte, und'wird der Articul durch den Rathsschreiber abgelesen, dabey aber zu notieren, wann kein sonderbarer Articul in der P. H. G. O., der sich mit dem Verbrechen des Armen Sünders verglieche, vor- handen, so erkennt der Herr Stadtpfleger, daß der Herren Advocaten Meinung referiert, und abgelesen werde, welches vom Herrn Stadtschreiber beschießet, ita in aliqbus casibus observatum fuit, welche in dem alten bey der Canzley sich befindenden modo pro- cedendi allegiert worden; darauf beschiehet von dem Herrn Stadt-Vogt die dritte Umfrag, welcher sich nochmal zu den Herren Stadtpflegern wendet, und sagt: Herr Stadtpfleger N., ich frage E. Herrl., wes Tods der Arme Sünder sterben solle? darauf antwortet der Herr Stadtpfleger, auf den jezt verlesenen Articul in der P. H. G. O. (vel Her Rechts-Gelehrten und Herren Advo- caten angehörte Meinung) erkenne ich auf meinen Eid, daß der arme Sünder mit dem Schwerd und blutiger Hand, oder mit dem Strang und truckner Hand, oder was er sonst für ein Todes- Strasf ausstehen muß, vom Leben zum Tod gerichtet werden solle; wann aber die Strass gemildert wird, gibt der Herr Stadt- pfleger dise Antwort: Aus jezt verleßnen Articul in der P. H.

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Miscetlen.

G. O. oder Rechts-Gelehrten und Herren Advocaten Meinung nach, mit glüenden Zangen gerissen, lebendig verbranndt, gefällt oder ertränkt werden solle, aber in Ansehung der für ihn oder sie eingewenden Vorbitte, oder daß diese Strass der Orten nicht mehr gebräuchig, und die Verzweiflung zu besorgen, erkenne ich auf meinen Eid, daß gegen ihme Gnade eingewendet, und er, sie, mit dem Schwerd vom Leben zum Todt gebracht, und hernach der Cörper zur Aschen verbrandt werden solle; auf diesen fährt der Herr Stadt-Vogt fort, und fragt ebnermassen alle Herren Raths-Verwandten, stehet hernach auf, und verfügt sich mit sei- nem Stab in der Hand, doch nicht aufrecht haltendt, zu dem ältern Herrn Stadtpfleger, der befihlt, er solle das gefällte Urtel dem 1S1. N. eröffnen, und wann man mit ihm fertig, solches an- zeigen lassen. Wann der Herr Stadt-Vogt abgetretten, wird der Verruf von dem Herrn Rathschreiber abgelesen, und darüber eine Umfrag gehalten, solcher auch dem Gerichts-Weibel zum Verlesen über den Erker hinausgetragen, sobald nun Bericht ein- kommt, daß man in der Frohnvest fertig, wird durch den andern Herrn Stadtpfleger dem neben ihm sitzenden Herrn Bürger- meister befohlen, die Sturmglocke ziehen zu lassen, der gehet hinauf, gibt auf dem Perlachthurm ein Zeichen, und wird die Sturmglocke angezogen, alsdann stehet E. E. Rath aus, die Herren Stadtpfleger und Bürgermeister stellen sich in den Erker, und bleiben daselbst, bis der Verruss abgelesen ist, damit endet sich der Malefiz-Process.

Die Grabschrift der Turia

Die Grabinschrift der Turia.

Diese juristisch äußerst interessante Inschrift ist in der hier mitgetheilten Gestalt von Th. Mommsen in den Abhandlungen der Berliner Akademie der Wissenschaften, I. 1863, S. 456 sf., herausgegeben. Sie war zwar zum größeren Theile schon früher bekannt und gedruckt, hat aber jetzt bei den Vorarbeiten für das Corpus inscriptionum eine bedeutende Vervollständigung erhalten, die grade vorzugsweise den juristisch wichtigsten Theil der In- schrift trifft. Wir glauben daher dem juristischen Publikum einen Dienst zu erweisen, wenn wir von der uns von Herrn Mommsen ertheilten Erlaubniß Gebrauch machen, und die ganze Inschrift in ihrer jetzigen Gestalt nach Mommsens Redaction und mit sei- nen Ergänzungen hier abdrucken lassen*). Indem wir dabei in Betreff ihrer näheren Beschreibung, so wie der Erläuterung ihres Inhaltes aus die Abhandlung von Mommsen und den nachfol- genden Aufsatz von Huschke verweisen, fügen wir nur folgende Notizen zum allgemeinen Verständniß hier bei. Die Inschrift enthält eine ausführliche Ansprache eines Ehe- gatten an seine verstorbene Gattin zum Preise ihrer Tugenden und ihrer Verdienste um ihn. Mommsen bezeichnet sie als „Sepulcralrede", bemerkt indessen dazu, daß, da sie nur an die Verstorbene selber, nicht an ein zuhörendes Publikum gerichtet sei, sie richtiger wohl nicht als wirkliche Leichenrede (laudatio

*) Die Ergänzungen der in der früher« Ausgabe unausgefüllt gebliebenen Zeilen II, 56. 57 sind nachträglich von Mommsen mitgetheilt, ferner die Er- gänzung von I, 7 nach Huschke's Vorschlag von ihm verändert worden. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. V 11

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Die Grabinschrift der Tnria.

funedrm), sondern nur als einfache Grabschrift aufgefaßt werde. Wer der Gatte war, ist zwar in den uns erhaltenen Resten der Inschrift nicht gesagt, doch hat Mommsen nachgewiesen, daß es höchst wahrscheinlich der Q. Lucretius Vespillo war, von dem Valerius Maximus (VI, 7, 2) erzählt, daß ihm seine Gattin Turia bei den Proscriptionen des I. 711 a. u. (43 a. C.) das Leben gerettet habe. Die Zeit der Abfassung fällt danach zwischen die Jahre 746—752 a. u. (8—2 a. C.). Die Marmorplatte, auf der die Inschrift stand, muß eigen- thümliche Schicksale gehabt haben. Zwei Bruchstücke davon sind in den Katakomben aufgefunden, ein drittes bei dem Grabmale der Metella, noch zwei andere wieder an andern Orten. Alle fünf lassen noch ziemliche Lücken. Es existiren davon gegenwär- tig nur noch die zwei erstgenannten, die in der Villa Albani aufbewahrt werden. Sie gehörten zusammen zu der unteren Seite der Tafel, und enthalten daher den Schluß der In- schrift (s. u. II, 1—69), jedenfalls höchstens die Hälfte des Gan- zen. Wo die drei anderen Bruchstücke, die im XVI. Jahrhun- derte noch existirten, geblieben sind, ist unbekannt. Wir haben nur noch Abschriften, die damals von ihnen genommen sind, von zweien durch den Spanier Suarez, damaligen Bibliothekar der Barberinischen Bibliothek (I, 2 — 42 links, I, 1—11 rechts), von dem dritten durch den Franzosen Sirmond, Beichtvater Lud- wigs XIII. (I, 13 — 52 rechts). Die beiden ersteren Stücke wurden schon früher gedruckt, jedoch nur von dem größern Frag- ment die Zusammengehörigkeit mit denen der Villa Albani er- kannt worden. Das dritte blieb in den Sirmond'schen Papieren versteckt, und ist erst jetzt bei Revision derselben in der kaiser- lichen Bibliothek zu Paris durch Herrn I. B. de Rossi auf- gefunden. Derselbe war auch bei Revision der Suarezischen Papiere zuerst auf die Zusammengehörigkeit des zweiten Frag- ments von Suarez mit den übrigen Trümmern aufmerksam ge- worden. Danach ist dann die ganze Inschrift unter neuer Revi- sion der Steine und der Abschriften von Mommsen in der nach- folgenden Gestalt herausgegeben. Wo das Zeichen § steht, ist in dem Original durch einen leeren Zwischenraum der Anfang eines neuen Satzes bezeichnet.

..rum probit. rum.permansisti prob. Orbata es re[pente ante nuptiar]um diem utroque pa[rente in penatium soli- tudine una ofccists. per te maxi\xwa, cum ego in Macedofwiöww abissem,

Die Grabinschrift der Luria.

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11 *

Rara sunt tam diuturna || matrimonia finita morte, non divertio in[terrupta: nam contigit nobis, ut ad annum XXfjXXI sine offensa perduceretur, utinam vetust[«m ita extremam sub- isset mutationem vice m|[[e]a, qua iustius erat cedere fato maiorem. Domestica bona pudici||[£]iae, opsequi, c jinitatis, facilitatis, lanificiis tuis [adsiduitatis, religionis

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tempora contigerunt. fu[mt]nt optati liberi, quos aliqua[mdiu sors invi- derat. § si fortuna procede[r<? e]sset passa sollemnis inservie[»s, quid utrique no- strum defuit? § procedens a[Z*]as spem [/Jiniebat quid agitav[ms propter hoc quae-

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Dir Grabinschrift Lrr Turia.

täte poteram. Tibi vero quid memorabi[Zwa] quam inserviendo mihi o[jneram dedisse te, ut quom ex te liberos ha[6]ere non possem, per te tamen [haberem et diffi- dentia parttis tui alterni [s e]oniugio parares fecunditat[m? Utinam patiente utriusqu[> oQetate procedere coniugium [potuisset, donec e-

lato me maiore, quod iu[s#i]us erat, suprema mihi praestares, antea vero super- stite te excederem orbitatfe, /]ilia mihi supstitütä. Praecucurristi fätö, delegasti] mihi luctum desiderio tui nec libe[ms habentem solum vi- rum reliquisti, flectam ego q||uoque sensus meos ad iudicia tu[a, a te destinatam adoptans. Omnia tua cogitata praescri[p]ta cedant laudibus tuis, ut sint m\[hi documento, qualem ego

Die Grabinschrift der Turia.

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Zur der Grabrede auf die Turia Von Geh. Justizrath Professor Dr. Huschke in Breslau

Au der Grabrede aus die Tnria. Römische Ehe. Coemptio. Ruption des Testaments. Lex Voconia. Jus gentilicium. Bon Herrn Geheimen Justiz-Rath Dr. Huschkc.

Ein neues Verdienst hat sich Th. Mommsen um die Römi- sche Rechtsgeschichte erworben durch die Herausgabe „zweier Sepulcralreden aus der Zeit Augusts und Hadrians" (aus den Abh. der Kgl. Akad. der Wissensch. zu Berlin 1863 besonders abgedruckt Berl. 1864). Insbesondere haben wir hier die weit wichtigere und vollständigere erste im Äuge, welche wahrscheinlich Q. Lucretius Vespillo (eo8. a. u. 735) seiner Gemahlin Turia gehalten hat, und in ihr den Eingang des ersten erhaltenen Theils, von dem Mommsen nicht mit Unrecht urtheilt, daß er- den wichtigsten Documenten des älteren Römischen Rechts zuge- zählt werden dürfe *). Ich stehe zu diesem Bruchstück gewisser Maßen in einem

i) Zu dem vorstehenden Abdrucke der Inschrift habe ich zwei Bemerkungen zu machen: a) Zeile 3 wird man wohl richtiger ergänzen: in itineris (oder recessus, ruris oder dergleichen) sofo'tudine. Vgl. über Aehnliches Juret. Miscell. ad Symmach. 6, 7. Die discessus (der Mitbürger) solitudo bei Cic. pro Scauro 19 gehört nicht hieher. b) Zeile 7 wird man richtiger er- gänzen: m[unere es p]ietatis perfuncta ef[flagitando, inquirendo, das erste von den inständigen Anträgen vor Gericht. Vgl. z. B. Cic. Verr. 5, 29, 75: coactu atque efflagitatu meo.

Huschke, ju der Grabrede auf die Tnria.

169

persönlichen Verhältniß insofern, als ich wohl zuerst in Deutsch- land und noch bevor das Sirmondsche Supplement bekannt ge- worden war, auf die civilistische Wichtigkeit desselben aufmerksam gemacht und durch eine Restitution des Fehlenden den wahr- scheinlichen Sinn des Erhaltenen näher zu bestimmen versucht habe^). Der Hinzutritt des Sirmondschen Fragments hat nun freilich gezeigt, daß ich mit der meiner Ergänzung zum Grunde liegenden Construction des Rechtssalls gänzlich fehlgegriffen habe, weshalb auch darauf von Mommsen mit Recht keine weitere Rücksicht genommen worden ist. Indessen kann es mir einiger Maßen zum Tröste gereichen, daß auch jetzt, wo der volle Text bis auf einige sich fast überall von selbst ergebende Worte beson- ders am Schlüsse der Zeilen vor uns liegt, über eine der wich- tigsten Seiten des Rechtssalls, wovon er spricht, zwischen Momm- sen und Rudorfs eine Meinungsverschiedenheit besteht und auch außerdem gar Manches darin mir nicht richtig erkannt oder be- urtheilt zu sein scheint. Zugleich wird dieser Sachverhalt mir zur Rechtfertigung dienen, wenn ich zur möglichsten Sicherstel- lung des Gewinns, den die Rechtsgeschichte aus diesem Frag- ment ziehen kann, im Folgenden noch einmal aus dasselbe zu- rückkomme. Richtig hat Mommsen nach dem Anfang unseres Fragments angenommen, daß, als die durch diese Rede gefeierte Gattin des Sprechers ihrer Eltern plötzlich durch Mord beraubt wurde, zwar ihre einzige Schwester schon an C. Cluvius verheirathet, sie selbst aber erst an den Sprecher verlobt war. Die Ergänzung Z. 3 [ante nuptiar]um diem ist nicht blos an sich ansprechend, sie wird auch durch Z. 10—12 bestätigt. Hier ist aber die Ergän- zung in domum materterae contulisti, ubi] keineswegs sicher. Daß sonst von einer Mutterschwester, welche die Tnria gehabt habe, nichts in der Rede vorkommt, mache ich nicht geltend, ob- gleich die Uebergehung einer so hervorragenden Respectsperson in Z. 32 oder 42 flg. immer etwas Auffälliges haben würde. Aber es läßt sich eben so gut ergänzen in doniuin m&[ritalem hob er mariti) contulisti et], wonach wir denn einen interessanten Beleg — außer dem von Cinna in L. 6 D. de ritu nupt. 23, 2 referierten — erhalten würden für den Rechtssatz, welchen

2) T. Flavii Syntrophi instrum. don. Yratisl. 1838. p. 54 seq.

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Huschke,

Pomponius L. 5 I). eod. erwähnt: Mulierem absenti per lite- ras eius vel per nuneium posse nubere placet , si in domum eius deduceretur, eam vero quae abesset, ex literis vel nun- cio suo duci a marito non posse; deductione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum quasi in domicilium matri- monii. Zugleich würden wir damit ein bestimmteres Datum für die Abfassung der Trauerrede gewinnen, welche Mommsen zwi- schen 746 und 752 setzt, weil der Abgang des Redners nach Macedonien (Z. 5), um an den Kämpfen der Pompejaner wider Cäsar Theil zu nehmen, 706 (oder kurz vorher), dessen Rückkehr bis spätestens 712, wo er bald nachher als Proscribierter in Rom sich verborgen halten mußte (II. I seq.), erfolgt sein müsse, und die Ehe 41 Jahr dauerte. Denn da nach dem Eifer der Turia eine sofortige Anstellung und baldige Beendigung des Criminalprocesses gegen die Mörder ihrer Eltern vermuthet wer- den muß, so würden wir den Anfang der Ehe 7063) und folglich den Tod der Turia und die Haltung der Trauerrede 747 zu setzen haben. Was nun aber unsere Ergänzung entschieden mehr empfiehlt als die Mommsensche, ist theils, daß es außerdem auf- fallender Weise an einer Erwähnung der wirklichen Eingehung der Ehe fehlen würde — Z. 27 wird gleich von der einundvier- zigjährigen Dauer der Ehe gesprochen — theils, daß durch un- sere Ergänzung dem Sinne und dem Ausdruck nach ein viel besserer und der Turia zu größerer Ehre gereichender Gegensatz gegen ex patria domo entsteht. Die Turia blieb ganz Kind und als solches im väterlichen Hause, so lange sie die höchste und einzige ihr noch übrige Kindespflicht, den Mord ihrer Eltern zu rächen, zu erfüllen hatte; nachdem sie dieser genügt hatte, nahm sie eben so völlig ihre bräutlichen Pflichten wahr und begab sich zur Be- wahrung ihrer Keuschheit (oder Verlöbnißtreue; statt pudicitiae nehmlich vielleicht besser: vinculi nostri) sogleich nach erfolgter Hinrichtung der Verbrecher unter den Schutz der matronalen Würde d. h. in das Haus ihres Mannes, um nur noch seine Rückkunft zu erharren. Hiernach ergibt sich denn auch von selbst

8) Cic. ad fam. 10, 26 vom I. 710 empfiehlt zwar ein wie es scheint auch bestrittenes Testament eines Q. Turius dem Cornificius in Africa zur Aufrechthaltung. Der Rechtsfall war aber, wie aus dem Briefe hervorgeht, ein ganz anderer und folglich auch dieser Turins nicht der Vater unserer Turia.

ju der Grabrede auf die Luria.

17t

die verschiedene Stellung der sonst so gleichgesinnten Schwestern in ihren Ehen, daß die eine mit coemptio geheirathet hatte, die Turia eine freie Ehe einging; denn heirathen konnte sie wohl ihren Mann auch in dessen Abwesenheit, nicht aber auch durch coemptio in seine Manus treten. Diese Verschiedenheit selbst erhellt übrigens für die Turia aus Z. 14 (wovon nachher) und Z. 37: Om»e tuom patrimo- nium acceptum ab parentibus communi diligentia eonsferua- vimus]\ neque enim erat adquirendi tibi cura, quod totum mihi tradidisti etc., für ihre Schwester aus Z. 16: quod eman- cupata esset Cluvio. Dieser Ausdruck selbst ist merkwürdig, in- dem wohl nur hier emancipare von Dem gesagt wird, der seine Tochter eine coemptio eingehen läßt, wodurch sie aus seiner vä- terlichen Gewalt heraustritt. Er findet aber seine Rechtfertigung darin, daß die coemptio in der That eine mancipatio enthält (Gai. 1, 113), wiewohl mit etwas andern Worten als die gewöhn- liche Mancipation (Gai. 1, 123), weshalb man davon als der häufigsten Art der in manum conventio auch wohl allgemein sagte, die materfamilias sei in manu et mancipio mariti (Gell. 18, 6) und ihre Entlassung aus dieser Gewalt geschehe durch r emancipatio. Was die hinzugesügte Präposition e (mancipare) betrifft, so hat schon Mommsen bemerkt, daß sie nach älterem (wenn auch nur gemeinem) Sprachgebrauch jede Mancipation bezeichnete, wodurch ein Gewaltverhältniß über Sachen oder Per- sonen aufgehoben wird^). Der technische Sinn des Ausdrucks bei den Juristen der Kaiserzeit, wonach emancipatio auf die Aufhebung der väterlichen Gewalt, wodurch Jemand sui iuris wird, sich beschränkte, verdankt seinen Ursprung ohne Zweifel dem prätorischen Edict in der Lehre von der contra tab. b. possessio

*) Eben nach diesem Begriff hätte aber Mommsen nicht auch die Stelle des Lälius Felix, obendrein eines Juristen, bei Gell. 15, 27 §. 3 (in meiner iurispr. antei, p. 72) hieher rechnen sollen: tsrtium per familiae mancipa- tionem, cui aes et lidra adbiberetur, wo emancipationem nur falsche Les- art ist durch Heranziehung des vorhergehenden e. Denn dieser mancipatio, die blos imaginär geschieht, * quo tu iure testamentum facere possis secun- dum legem publicam* (Gai. 2, 104), ist es gerade eigenthümlich, daß sie die familia nicht aus der Gewalt des Testators herausbringt; widrigenfalls würde das ganze testamentarische Erbrecht durch eine solche quasi capitis deminutio unmöglich.

172

H» sch Ke,

und der collatio, wo unter emancipati im Gegensatz der sui nur so emancipierte Kinder verstanden werden, und steht außer- dem in Verbindung mit dem veränderten Sprachgebrauch der Kaiserzeit, wonach man unter pater- und mater-familias nicht mehr wie ehemals Den, der in der Familie gegen andere Glie- der derselben diese Stellungen einnahm, verstand, sondern das bloße Gegentheil eines filius- und einer filia - familias, d. h. einen homo sui iuris (L. 195 §. 2. I). de verb. sign. 50, 16); ihm entsprach es, auch unter dem e- nur noch das Heraustreten aus allem aliennm ius zu verstehen. Eine jedenfalls irrige Darstellung des Sachverhältnisses ist es aber, wenn Mommsen S. 468 annimmt, die zugleich mit ih- rem Manne, dem Vater der beiden Schwestern, umgebrachte Frau desselben sei die Stiefmutter der letzteren gewesen. Dem wider- spricht, daß beide Eltern zweimal Z. 3 und 5 parentes der Turia genannt werden, ein Ausdruck, der meines Wissens in der Latinität nur von wirklichen Eltern gebraucht wird. Auch schließt Mommsen seine Behauptung nur aus den Worten Z. 13. 14: nt testamentum patris] quo nos eramus heredes, rupt[wm diceretur] coemptione facta cum uxore. Wie es scheint, von der Voraussetzung ausgehend, daß die coemptio nur bei Ein- gehung der Ehe habe Statt finden können, meint er, daß wenn der Vater in dem Testament seine Tochter Turia und den Spre- cher zu Erben eingesetzt (quo nos eramus heredes) und, wie aus Z. 20 hervorgeht, auch seine andere Tochter mit einer par- titio legata bedacht hatte, und dieses Testament durch in manum conventio seiner Frau, wodurch er eine neue sua quasi postuma heres erhielt (Gai. 2, 139. 140), rumpiert sein sollte, die letz- tere erst als der Testator die beiden Töchter schon hatte, seine Frau geworden sein könne. Jene Voraussetzung ist aber falsch. Aus Gai. 1, 114. 115h und 2, 139 geht hervor, daß gleich viel, ob die coemptio mit Eingehung der Ehe verbunden, oder erst nachher mit dem Ehemanne eingegangen wird, sei es dann auch nur alterius rei gratia, z. B. um gesetzliche Vormünder los zu werden oder um ein Testament machen zu können, oder umgekehrt die coemptio als fiduciaria voranging und darauf die Ehe folgte, die Frau dadurch bei ihrem Manne Tochterrecht und was daraus folgt, die Rechte einer sua heres erhielt. Genau genommen, widerspricht auch Mommsens Erklärung den Worten

jw der Grabrede auf die Turia.

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coemptione facta cum uxore. Zwar ist diese Ausdrucksweise überhaupt nicht die streng juristische, nach der man nur umge- kehrt sagt lemma coemptionem facit cum viro, und dem Manne (coemptionator) das *coempt.ionari zuschreibt, d. h. daß er die coemptio mit sich machen läßt. Doch davon abgesehen, setzt die coemptio cum uxore facta doch eigentlich voraus, daß die Frau schon uxor sei, mit der man sie macht, und wenn wir auch die Worte keineswegs pressen wollen, so hätte m. E. der Begriff der Eingehung einer neuen Ehe mit in manum conventio, eben weil darin die neue Ehe die Hauptsache ist, überhaupt anders ausgedrückt werden müssen. Hiermit gestaltet sich nun aber die Auffassung des Rechts- falls überhaupt bedeutend anders. Es fragt sich vor Allem: was bewog die Mutter der Turia zu jener coemptio mit ihrem Manne und diesen, sie sich gefallen zu lassen? Mußte nicht ein Mann von seiner Lebensstellung so viel Rechtskenntniß besitzen, um zu wissen, daß dadurch sein Testament rumpiert werden würde? Diese Fragen sind bisher auch nicht einmal aufgeworfen worden. Nach Gai. 1, 114 kann eine Frau mit ihrem Manne coemptio machen aus zwei Gründen, entweder ut apud eum filiae loco sit, in welchem Falle dicitur matrimonii causa fecisse coemp- tionem, oder alterius rei causa, in welchem Falle dicitur fidu- ciae causa fecisse coemptionem. Der erstere Grund schlechthin ist nun hier schwerlich anzunehmen: lebten die Ehegatten einmal in einer freien Ehe, was hätte sie veranlassen sollen, sie in eine strenge zu verwandeln, was immer eine Menge von verwickelten Rechtsfolgen nach sich zog? Nur eine wichtige Rücksicht aus die Erbfolge konnte dazu bewegen. So wissen wir, daß die Freige- lassenen, wenn sie keinen leiblichen Erben hatten, eine Ehe mit Manus einzugehen Pflegten, um durch ihre Frau den Patron von der Erbfolge auszuschließen und gewiß geschah dies am häu- figsten in einer anfangs freien Ehe, wenn diese kinderlos blieb. Bekanntlich gab der Prätor dem Patron gegen diesen Kunstgriff die dim. partis contra snos non naturales b. possessio. Das- selbe konnte aber bei dem natürlichen Wunsche, lieber Kinder, wenn auch nur im Rechtssinne, als blos durch Testament ge- machte Erben zu Nachfolgern im Vermögen zu haben, auch ohne eine solche fraus Vorkommen und hatte, wie wir sehen werden, seine besondere Veranlassung noch darin, daß man außerdem

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Huschke,

seine Frau auch nicht einmal zur Testamentserbin haben konnte. Ein noch nicht erkanntes Beispiel einer aus diesem Grunde ge- machten coemptio bietet ebenfalls unsere Rede dar. In dem zweiten Fragment derselben erzählt der Redner, daß, nachdem ihm lange vergeblich ersehnte Kinder geboren, aber wieder gestor- ben °) und die Ehe weiterhin unfruchtbar geblieben sei, seine Gemahlin aus Verlangen, ihm Kinder zu schaffen, ihm mit dem Gedanken angelegen habe, sich von ihr zu scheiden und eine von ihr selbst ihm zuzuführende fruchtbare Frau zu nehmen, deren Kinder sie ganz als die ihrigen ansehen^), auch ihr Vermögen bei ihm lassen und ihm als Schwester dienen wolle. Er habe aber diesen Plan, im Innersten davon erschüttert, zurückgewiesen. Darauf deutet er eine andere eigene Absicht an II. 51 seq. Utinam patiente utriusqufe «Jetate procedere coniugium [po- tuisset,, donec e[lato me maiore, quod iu[sfe*]us erat, suprema mihi praestajres, antea vero «wjoerjstite te excederem orbi- tat[e /’jilia mihi supstituta. Mommsen deutet dieses von der Absicht, eine Tochter zu adoptiren, in welchem Sinne er auch in II. 55 ergänzt hat: flectam ego quoque sensus meos ad iudi- cia tu[a, a te destinatam adoptans]. Adoption einer Tochter ®) II. 26 seq. fu[mt]nt optati liberi, quos aliqua{mdiu sors invi]- derat. si fortuna procede[re e]sset passa sollemnis inservie[ws, quid utrique «o]strum defuit? Procedens a[Ii]as spem finiebat. Die mittlere Periode ist mir nach dieser Ergänzung unverständlich. Ich halte für richtig: si fortuna procede[ws e]sset passa sollemnis, inservie[«s votis neutri no]strum defuit. „Wenn ein gewöhnliches weiter fortschreitendes Geschick (wonach die Kinder die Eltern überleben) es gelitten hätte, wäre uns beiden nichts zu wünschen übrig geblieben." *) Auch diese Auffassung der Ehe, die ganz an alttestamentliche Anschau- ungen erinnert (1. Mos. 30), ist sehr merkwürdig und von Seiten einer Römi- schen Frau wohl neu. Von deni jüngern Cato, der mit seiner fruchtbaren Gattin Marcia nach dem Muster alter Römer ohne Zweifel in strenger Ehe lebte, ist es bekannt, daß er in dem filiae loco esse auch das Recht erkannte, sie, um auch des Hortensius Haus zu bauen, diesem zu eloeiren, was denn natürlich eine Scheidung bona gratia voranssetzte; wahrscheinlich entließ er sie aber nicht auch aus der Manns, so daß ihre Rückkehr zu ihm nach des Hor- tensius Tode gleichsam als eine Fortsetzung ihres frühern Verhältnisses angese- hen werden konnte. Dieses ist die richtige Auffassung der Sache. Vgl. Dru- mann Geschichte Roms IU. S. 107. Die vollständigen Stellen über dieses schon im Alterthum vielfach falsch beurtheilte Verhältniß s. bei Ruald. animadr. 25 ad Plut. Cat. min. 25.

)U -er Grabrede auf die Turia.

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ist aber überhaupt höchst unwahrscheinlich, da man, wenn durch Adoption geholfen werden soll, doch einen Sohn, der die Familie erhält, adoptiren wird. Und wie hätte Lucretius damit den Ge- danken seiner Frau sich anbequemt, da eheliches und Tochterver- hältniß gerade Gegensätze sind? Auch liegt dieser Sinn gar nicht in den Worten der ersten Stelle. Ich ergänze II. 52. 53: praestare«, ego vero swper]stite te excederem orbitatjY /*]ilia mihi supstituta. Sein Gedanke war, so aus dem Leben zu gehen, daß seine ihn überlebende Frau ihm für seinen kinderlosen Zustand an Tochterstelle gesetzt (filiae loco) würde, d. h. daß sie vorher mit ihm noch eine coemptio matrimonii caussa machte und so seine sua heres würde: woraus wir zugleich ersehen, daß die damals schon bestehende lex Julia (vom I. 736) mit ihrer Beschränkung kinderloser Ehegatten auf die Capacität von deci- mae unter einander (Ulp. 15, 12) auf strenge Ehen keine An- wendung fand. Nachdem nun aber dieser Plan vereitelt war, deutet er in II. 55 an, daß er nun allerdings nach dem Vor- schläge der Verstorbenen wieder heirathen werde — eine von dem alten Manne geschickt und begierig ergriffene Gelegenheit, dem Nasenrümpfen des Publicums über diese zweite Ehe mög- lichst vorzubeugen. Also ist hier statt adoptans etwa tibi suffi- ciens zu ergänzen. Was nun aber hiernach der kinderlose Lucretius beabsichtigte, das paßte in keiner Weise für dessen Schwiegervater, der ja zwei Töchter hatte. Es bleibt also nur übrig, daß die von seiner Frau mit ihm eingegangene coemptio eine fiduciaria war. Auch liegt ja der Zweck derselben sehr nahe, nehmlich ein Testament machen zu können. Denn daß sie dieses gethan und daß sie ihre Tochter Turia wenn auch nicht zur Erbin eingesetzt, was die Lex Voconia nicht gestattete, doch mit einer partitio bedacht habe, geht aus I. 37: Omne tuom patrimonium acceptum ab paren- tibus hervor, wonach die Turia ihre beiden Eltern materiell beerbt hatte, was hinsichtlich der Mutter nicht wohl durch die den Mangel aller Agnaten und Gentilen voraussetzende b. p. unde cognati geschehen sein kann. Es kann aber auch nicht aufsallen, daß der Schwiegervater des Lucretius diese fiduciaria coemptio selbst mit seiner Frau einging. Die coemptio war doch an sich ursprünglich an die Ehe geknüpft und geschah nach ihrem Unterschiede von der mancipatio stets

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Huschke,

mit formell an die Stellung einer Ehefrau erinnernden Aus- drücken (Gai. 1, 123, meine Studien des R. R. S. 168); Pfleg- ten nun ledige Frauen, wenn sie, um sich von ererbten »acris zu befreien, eine coemptio machten, dazu zur Bewahrung des Anstandes Greise zu wählen, die immer noch wegen des Gedan- kens an Ehe eine zum Spott herausfordernde Rolle spielten (Cie. pro Mur. 12, 27 ad kam 7, 29, Plaut. Baccli. 4, 9, 52), so erforderte derselbe Anstand für verheirathete Frauen ohne Zweifel noch viel mehr, daß sie die coemptio mit ihrem Manne selbst eingingen. Auch mag ein Zwang der legitimi tutores agnati nach späterer Ansicht dann zulässig gewesen sein, wenn die Frau mit ihrem Manne coemptio machte, weil ihre Tutel nur einen materiell sachlichen Grund, die zukünftige Erbfolge, habe, der dem Persönlichen im Berhältniß der Ehefrau zum Manne weichen müsse. Kein Wunder also, wenn Gaius wieder- holt von diesem Falle spricht (I, 114. 115"). Nach Feststellung dieser Natur der gedachten coemptio schwindet nun aber auch das Befremden, wie der Vater der Turia eine solche Handlung, ohne die Ruption seines Testaments zu fürchten und daher ohne nachher ein neues Testament zu ma- chen, habe vornehmen können. Denn da die fiduciaria coemptio ein blos imaginäres Rechtsgeschäft ist, welches die Frau nicht filiae loco und daher auch nicht zur sua heres macht, so brauchte er von ihr keine Ruption seines Testaments zu besorgen. Zwar sagt Gaius 1, 115": Ceterum et si qua fiduciae causa cum viro suo fecerit coemptionem, nihilo minus filiae loco incipit esse; nam si omnino qualibet ex causa uxor in manu viri sit, placuit, eam filiae iura nancisci. Aber der Ausdruck placuit selbst zeigt, daß dieser Rechtssatz sich erst später geltend gemacht hatte. An sich mußte es nach der Absicht der Partein gleichgül- tig erscheinen, ob ein als Manus nur fiduciär gemeintes Ber- hältniß mit dem Ehemann oder einem Dritten eingegangen sei und erst allmählich kam man darüber zur Klarheit, daß die coemptio schon als solche eine imago iuris sei, bei der die Wir- kung des filiae loco fieri niemals in ihr selbst, sondern in dem zwischen der Frau und dem coemptionator wirklich bestehenden ehelichen Berhältniß ihren Grund habe, und daher auch die Ab- sicht, die man mit der coemptio für sich betrachtet verbinde, für den Eintritt oder Nichteintritt der Tochterrechte gleichgültig sei.

;u -er Grabrede auf die Turia.

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Aus unserer Trauerrede aber ersehen wir, daß zu Augustus Zeit diese Ansicht noch keineswegs zur Geltung gekommen war. Abgesehen von dieser bisher übersehenen wichtigsten Seite des vorliegenden Rechtsfalles trage ich kein Bedenken in der zwischen Mommsen und Rudorff hervorgetretenen Meinungsdif- serenz über das Testament des Vaters der Turia dem ersteren beizutreten. Die Ansicht des letzteren scheint mir selbst von Mommsen schon so vollständig und so überzeugend widerlegt, daß es überflüssig wäre, überhaupt auf sie zurückzukommen. Momm- sens im Ganzen richtige Ansicht bedarf aber auch noch einiger Berichtigungen, temptatae estis heißt nicht, daß es den Schwe- stern oder einer von beiden zur Störung des Friedens in der Familie nahe gelegt sei, das Testament selbst als rumpiert zu betrachten, was zu dem ganzen Sachverhältniß nicht passen würde, sondern nach einer der gewöhnlichsten Bedeutungen des Worts, daß ein Angriff aus sie gemacht sei des Inhalts, daß das väterliche Testament für rumpiert erklärt würde. Darin selbst liegt dann schon, daß beide Schwestern in diesem Testament bedacht waren. Quo nos eramus heredes heißt aber jedenfalls, daß der Sprecher und seine Frau danach Erben waren. Ob beide als solche auch eingesetzt waren, ist fraglich. Der sonst ungewöhnliche Ausdruck statt heredes scripti eramus führt auf die Annahme, daß blos Lucretius förmlich eingesetzt, für die Toch- ter auf das ins accrescendi zur Hälfte gerechnet war (Gai. 2, . 124), was als stillschweigende Anerkennung ihres Erbrechts als eines selbstverständlichen bei sonst liebevoller Erwähnung selbst für ehrenvoller angesehen werden mochte. Die Möglichkeit des testamentarischen Erbrechts der Turia ungeachtet der Lex Boconia erklärt Mommsen aus dem Umstande, daß ihr Vater in Folge des seit 684 unterbliebenen Census nicht censiert gewesen sei, wie Cicero eine solche Anwendung oder richtiger Umgehung der Lex als zur Zeit vor und nach der Prätur des Verres (680) üblich darstellt (Verr. 1. 1, 41. 43). Es ist aber weder erweis- lich, noch wahrscheinlich, daß der Vater der Turia 684 nicht mit censiert worden sei, wenn er schon 706 verheirathete Töchter hatte, und seine Schwiegersöhne an den Parteikämpfen, der eine, wie es scheint, in einem Staatsamt (I. 4 in Africam provinciam) Theil nahmen. Andererseits ist es sehr wahrscheinlich, daß feit 684 die Prätoren zur Vermeidung einer höchst anstößigen Rechts- Zeitschrift für Rechtsgefchichte. Bd. V. 12

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Huschkr,

Ungleichheit zwischen censi und incensi und damit nicht gar die Entziehung vom Census prämiiert würde, auf die Beobachtung der Lex Voconia nach deren Sinne, d. h. von Seiten wirklich, wenn auch nicht censierter, Reicher gehalten haben, zumal sich die von l)io 56, 10 und dem 8chol. ad Cic. 1. c. angegebene Summe von 100,000 Sestertien statt ebensoviel Assen (Gai. 2, 274) am leichtesten erklärt, wenn man annimmt, daß das prätorische Edict damals einen Testator mit 100,000 Sestertien an die Stelle des gesetzlichen 6 rnilia aeris census gesetzt habe. Auch werden die srühern Parteihäupter in ihrer beständigen Finanznoth nicht eine legitime Einnahme des Aerars aus hereditates caducae (denn die Theile, auf welche Weiber zu Erben eingesetzt waren, fielen nach der Lex Voconia in den Schatz, vergl. Hut Cat. min. 16 mit Plin. paneg. 42) sich haben entgehen lassen, wenn nachher die Triumvirn selbst eine Erbschaftssteuer einführten7). Dagegen muß die Lex Voconia die 8uae heredes, von welcher Art unsere Turia war, von ihrem Verbot Weiber zu Erben einzusetzen, aus- genommen haben, wie schon daraus erhellt, daß diese ja sonst auch ohne Einsetzung nach Civilrecht iure accrescendi Erben ge- worden wären. Es scheint daher auch richtiger, in der Stelle des Cic. de rep. 3, 10: cur enim pecuniam non habeat mulier? cur virgini Vestali sit heres8), non sit matri suae? Cur

7) Ein etwas versteckter und darum wohl noch nicht erkannter, aber siche- rer Beweis, daß gegen Ende des siebenten Jahrhunderts die Erbeseinsetzung der Weiber unzulässig war, liegt in Catull. 68, 119—124. Nam neque tara carum confecto aetate parenti Una caput seri nata nepotis alit, Qui, cum divitiis vix tandem inventus avitis Nomen testatas intulit in tabulas, Impia derisi gentilis gaudia tollens Suscitat a cano volturium capiti. Als Vergleichsgegenstand höchster Liebe, die doch von der seiner Geliebten gegen ihn noch übertroffen werde, führt er hier den einem reichen Greise von seiner ein- zigen (in die manus ihres Mannes gekommenen) Tochter erst spät geborenen Enkel an, der sobald er von seinem nun testirenden Großvater zum Erben eingesetzt ist, die Hoffnung des diesem allein noch übrigen Gentileu auf dessen Jntestaterbschaft vereitelt und so „den Geier von dem greisen Haupte verscheucht''. Es wäre ganz unverständlich, warum der Mutter ein solches Kind als einzig möglicher Testamentserbe ihres Vaters so theuer und Werth sein sollte, wenn dieser anch sie selbst hätte zur Erbin einsetzen können. ') Dieses mag darauf beruht haben, daß die Bestalische« Jungfrauen,

ju der Grabrede auf die Turia.

17V

autem, si pecuniae modus statuendus fuit feminis, P. Crassi filia posset habere, si unica patri esset, aeris milies, salva lege, mea tricies non posset?9) den letzten Gegensatz auf Er- beseinsetzung mit der Annahme zu beziehen, daß jene Tochter des Crassus in seiner väterlichen Gewalt geblieben, die des Spre- chers Philus aus derselben herausgetreten wäre, als nach An- dern auf das Partitionslegat mit der Annahme, daß Crassus dis aeris milies, Philus nicht einmal sexagies im Vermögen gehabt habe: zumal bei der letzteren Erklärung auch nicht recht abzu- sehen ist, was die Fiction soll, daß Crassus nur eine einzige Tochter hätte, da er auch eine von mehreren mit einem Parti- tionslegat bedenken, die andere mit einem Pflichttheilslegat absin- den konnte, welches er dem eingesetzten Erben auslegte. Dagegen blieb für die aus der väterlichen Gewalt heraus- gegangene Schwester der Turia keine andere Bedenkung nach der Lex Voconia übrig, als durch Legat und zwar ein Partitions- legat, welches wahrscheinlich mit der Wendung quisquis mihi heres erit, beiden Testamentserben für einen bestimmten die der Schwester schon mitgegebene dos berücksichtigenden Theil aufge- legt war. Das hat denn auch der Redner außer der in den temptatae liegenden Andeutung gewiß für seine Zuhörer noch deutlicher ausgedrückt, als nach der Mommsenschen Restitution erkennbar ist. Ich ergänze Z. 15: sororem ornniss et legati et hereditatis], so daß der Grund quod emancupata esset Cluvio sich dann nur auf die Ausschließung von der Jntestaterbfolge bezieht. Die Worte ita necessario .esset Cluvio sind

wie sie von der väterlichen und staatsobrigkeitlichen Gewalt und von der Tutel befreit waren und blos der Jurisdiction des Pontifex maximus unterlagen, wahrscheinlich auch nicht censtert werden durften; denn auch darin hätte die Hebung einer weltlichen Auctorität über sie gelegen. Bei ihnen war die in dem qui census est der Lex liegende Ausnahme auch eine gewollte, wenigstens eine begründete. Dagegen ist eine ausdrückliche Ausnahme in Konorem sa- cerdotii nicht wahrscheinlich; diese hätte Philns nicht wohl tadeln können. ®) Jener Crassus ist ohne Zweifel der Pontifex maximus P. LiciniuS Crassus Dives Mucianus cos. 623, der zwei Töchter hatte, die beide verheira- thet waren. Drumann Gefch. Roms IV. S. 61 flg. Vielleicht war e8 be- kannt, daß wenigstens die eine in freier Ehe lebte, während die des PhiluS aus der väterlichen Gewalt getreten war. Doch konnte PhiluS diese Umstände auch fingiren, da es ihm ja nur auf eine Möglichkeit ankommt. 12 *

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Hirschke,

aber nicht mit Mommsen als eine vorgehaltene Lockspeise für die Turia, das Testament für rumpiert anzusehen auszusassen — dieses würde auch in deren erstem Theil ita necessario .... rec- cidisse eine ganz andere Ausdrucksweise verlangen — sondern als Inhalt des auf beide Schwestern gemachten Angriffs: die eine sollte mit dem gesammten Vermögen des Vaters in die ge- setzliche Tutel und damit in die Gewalt der Widersacher als ein- ziger zukünftiger Erben kommen, so daß sie auch nicht einmal von dem ihrem Ehemanne und ihrer Schwester nach dem Testa- ment zuständigen Antheile eine von jenen unabhängige mittel- bare Hülfe zu erwarten hätte (Cic. pro Mur. 12. Gai. 1, 192), die andere mit der Ruption des Testaments ihre partitio verlie- ren, und da sie in fremder Familie stand, auch ab intestato weder nach Civilrecht, noch nach dem Edict etwas von dem Ver- mögen des Vaters erhalten. Uebrigens hat Mommsen mit Recht unsere Rede mit zu den Beweisen gezählt, daß die partitio für Frauen die Stelle der Erbeseinsetzung zu vertreten Pflegte. Er hätte nur auch anerken- nen sollen, daß sie, wenn auch nicht formell von der Lex Voco- nia überhaupt erst eingeführt, doch durch sie in dieser Anwen- dung recht in Gang gebracht sei. In der Absicht, das weibliche Geschlecht als das secundäre nicht möglicher und doch unnatür- licher Weise über das männliche reich und mächtig werden zu lassen, wollte dieses Gesetz die Weiber zunächst nur von großen testamentarischen Erbschaften ausschließen, weil nur die Erbfolge der primäre und ursprüngliche Erwerb von Todes wegen ist, der auch in Concurrenz mit Andern durch das ius accrescendi und das Princip, daß ungültige Legate in der Erbschaft bleiben, eine Angemessene Bereicherungsquelle abgibt. Legate stehen durch das Princip ab berede legatur in demselben secundären Verhältniß zur Erbfolge, wie das weibliche Geschlecht zum männlichen, und geben auf alle Fälle nur den beabsichtigten beschränkten Gewinn, wie ihn eben das Legat selbst bestimmt. Damit aber jene Vor- schrift nicht durch übermäßige Legate vereitelt würde, was nach dem damaligen Rechte der Lex Furia (Gai. 2, 225. Fr. Vat. 301) auf doppelte Weise möglich war, 1) unmittelbar und durch eigent- liche Umgehung bei den weiblichen exceptae personae mittels übermäßig großer Legate an sie, indem die Beschränkung der Lex Furia für sie überhaupt nicht galt, 2) mittelbar und nur

)U der Grabrede ans die Turia.

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dem Erfolge nach dadurch, daß durch übermäßig viele Legate von nicht über 1000 Assen an irgendwelche Personen der Testa- mentserbe von der Antretung abgeschreckt und so eine eigentliche Testamentserbschaft ab intestato sehr häufig") an proximae agnatae gebracht wurde: so fügte das Gesetz noch zwei andere Bestimmungen hinzu, die eine, daß den weiblichen personae ex- ceptae d. h. dm Verwandten, jedoch wahrscheinlich mit Beschrän- kung auf die gerade Linie — Tochter, Enkelin, Mutter und Großmutter mochten genannt sein — und die consanguinea, die gleichsam noch eine sua heres der Seitenverwandtschaft ist, einen Theil der Erbschaft durch Legat zu geben und ihnen diesen zu erwerben gestattet sein solle, wenn er nur nicht größer sei, als der, den der Erbe behalte; die andere, daß Niemand mehr als Legat annehmen solle, als der Erbe erhielte. Hiermit schien das succedierende weibliche Geschlecht zum männlichen und um dessen willen auch das Legat zur Erbfolge in das naturgemäße richtige Verhältniß gesetzt zu sein. Zugleich entsteht durch diese Auffas- sung der Lex Voconia erst ein wahrhaft rechtsgeschichtlicher Zu- sammenhang. Daß sie überhaupt auch über die Legate der Wei- ber etwas festgesetzt habe, verbürgt Cic. de rep. 3, 10: alia nunc Manilius iura dicat esse de mulierum legatis et hereditatibus, alia solitus sit adolescens dicere nondum Voconia lege lata. Für die partitio legata, diesen Zwitter gleichsam zwischen Erb- schaft und Legat, war vor der Lex gar kein oder doch nur höchst selten ein Bedürfniß vorhanden, da im Allgemeinen durchgängig die Einsetzung zum Erben auf einen Theil genügte. Bei Unter- sagung der Erbeseinsetzung der Frauen lag es aber dem Gesetz- -geber nahe, für Diejenigen, deren nahe Verwandtschaft und einer sua heres materiell gleiche Stellung diese ehrenvolle Art der Bedenkung zu erfordern schien, deren Ehre mit dem Zwecke des Gesetzes dadurch in Einklang zu bringen, daß das Gesetz selbst die fast ebenso ehrenvolle Bedenkungsart des partem hereditatis dare für sie nachwies, worin aber natürlich keine Beschränkung der partitio aus sie lag. Daß ferner diese ausgenommenen Per-

1°) Man beachte, daß die Errichtung vieler Legate besonders dann ringe- treten sein wird, wenn der Erblasser keine nahen Verwandte hatte, welche er zu Erben einsetzen konnte, und deshalb einen Fremden einsetzte, der ihm im Ganzen nicht lieber war, als die, welche er mit Legaten bedachte.

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Huschke,

fonett blos die der geraden Linie und die consanguinea (die weiblichen Verwandten des zweiten Grades) waren, schließe ich außer der inneren Wahrscheinlichkeit dieser Beschränkung, hinsicht- lich der ersteren daraus, daß die bisher bekannten Beispiele der partitio die Mutter (Cie. pro Caec. 4, 12. 5, 15. pro CI». 7, 21) oder die Tochter (in unserm Fall und nach der Trauerrede auf die Murdia Orell. 4860, vgl. auch Cie. de fi». 2, 17, 55) betreffen. Daß aber auch noch die consanguinea vom Gesetz genannt wurde, verbürgt die Interpretation des Zwölftafelgesetzes über den agnatus proximus, welche die Juristen Voeoniaua ra- tione für nothwendig hielten (§. 3 I. de legit, agnat. succ. 3, 2.) Sie war in der That gerechtfertigt, wenn das Gesetz nach dem oben unter 2) angeführten Grunde seiner dritten Bestimmung die weiblichen Agnaten auch von der Jntestaterbfolge ausschließen wollte, aber doch auch nur mit Ausnahme der consanguinea, wenn es diese anderwärts einer Mutter oder Großmutter, Toch- ter oder Enkelin gleichgestellt und damit auch noch für eine Noth- erbin erklärt hatte. Zugleich gewinnen wir damit das wahr- scheinliche Vorbild, welches der Prätor bei Aufstellung seiner s. g. donorum possessio »ude decem personae und das spätere Recht bei Erstreckung der Notherbenqualität auf die consanguinei, denen ein Anrüchtiger im Testament vorgezogen war, vor Au- gen hatte. Die Darstellung der Art, wie die Turia nach Z. 18 flg. den Ansprüchen der Widersacher begegnete, erhält nun auch erst ihr rechtes Licht. Mommsen, welcher die Ruption des Testaments durch die coemptio für zweifellos hielt, sah sich genöthigt, die Worte testamentum ruptum non esse auf eine Aufrechthaltung des Testaments nach prätorischem Recht aus dem Grunde, daß die dasselbe rumpierende Ehefrau des Testators ihn nicht über- lebt habe, zu beziehen. Aber eine b. p. secundum tadulas cum re trat hier laut L. 12. D. de iniusto rupto (28, 3) erst nach einem Rescript von Hadrian ein und auch von dieser konnte in einem Falle, wie der unsrige, wo eine sua heres vorhanden war, selbst nach. Justinianischem Rechte (L. 13 I). de doli mal. exc. 44, 4) nicht die Rede sein. Außerdem widersprechen dieser Auf- fassung auch die Worte der Rede testamentum ruptum non esse, da der Prätor doch nur ungeachtet der Ruption des Testa- ments, die er selbst anerkennt, die d. p. s. tabulas gibt. Wir

pi der Grabrede auf die Turia.

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sehen jetzt, daß Turia die gemeinsame Sache (ihres Mannes und ihrer selbst, weiterhin auch noch ihrer Schwester) durch Ent- gegenhaltung der Ansicht, die der Redner natürlich als die rich- tige (veritas) bezeichnet, Vertheidigle, daß durch eine solche coemptio das Testament gar nicht rumpiert sei, woneben das spätere 8i non optinuisset doch auch andeutet, daß jene Ansicht eine bestrittene war. Der Zusatz nt [uterque potius] heredita- tem teneremus, quam bona sola possideres, certa qui[«?era sententia] te ita patris acta defensuram, ut si non optinuisses, partituram cum s[orore te eswW] mares drückt die Motive der Turia aus, die ihr zum großen Ruhme gereichten und welche Z. 25. 26 wieder zusammengefaßt werden. Sie waren vor Al- lem und auf alle Fälle Aufrechthaltung des letzten Willens ihres Vaters (patris acta defensuram — in Z. 25: reverentiae in patrem) und demnach der Wunsch lieber mit ihrem Manne zusammen die Testamentserbschaft zu behalten, als bei Nichtigkeit des Testaments nach Eintritt der Jntestaterbfolge — was ihrem Eigennutz hätte schmeicheln können — alleinige Erbin zu sein, sodann die Liebe zu ihrer Schwester und die Treue gegen ihren Mann, indem der Vorsatz bei ihr feststand, auch wenn sie die Gültigkeit des Testaments nicht durchsetzen könnte, beiden doch freiwillig durch Theilung des Nachlasses mit ihnen das zukommen zu lassen, was ihnen der Wille des Vaters bestimmt hatte (Z. 26: pietatis in sororem, fidei in nos): woraus dann aber her- vorgeht, daß man in Z. 20 cum s[orore et me (so besser als mecumque, wie Mommsen über den bleibenden wahrscheinlichen Raum hinaus nachträglich vorschlägt) te e&ttft]mares ergänzen muß. Diesen Vorsatz konnte sie aber freilich mit Aussicht auf Erfolg nur fassen, wenn es ihr gelang, auch den zweiten An- griff, die behauptete legitima tutela über sie abzuschlagen, weil, wenn sie unter diese gekommen wäre, es nicht in ihrer Macht gestanden hätte, wichtige Veräußerungen von ihrem Vermögen vorzunehmen oder die stipulatio partis, welche die Partition voraussetzte (Gai. 2, 252), mit Schwester und Ehemann gültig einzugehen (Gai. 1, 192): und offenbar fügt der Redner in den Worten nec sub conditionem etc. den Widerspruch der Turia gegen diese zweite Behauptung der Gegner in dem Sinne an, um als deren Motiv dazu das Behalten der freien Disposition über ihr Vermögen zu Gunsten ihrer Schwester und ihres Man-

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Hufchke,

nes erscheinen zu lassen. Daher darf man denn auch die ge- dachten Worte nicht, wie Mommsen, der sie von omfomares durch ein Colon trennt, als von veritate ... tutata es abhän- gig, sondern muß sie als unmittelbare Fortsetzung Von partitu- ram eum $[orore et me te eanWjmares denken, wie auch die Nichtwiederholung des Subjects te zeigt, welches außerdem nach gewöhnlichem Styl hätte gesetzt werden müssen. Es ist also zu übersetzen: „mit dem festen Vorsatz, Deines Vaters letzten Wil- len so zu vertheidigen, daß, wenn Du nicht durchdrängest, Du mit Deiner Schwester und mir theilen, nicht aber (oder: und daher nicht) in die (harte) Lage einer gesetzlichen Tutel kommen wolltest." In den folgenden Worten neque euim familias gens ulla probari poterat, quae te id facere [cogeret] halte ich die Er- gänzung von e hinter familia für irrig. Die Urschrift hatte dieses e nicht, wie man danach vermuthen möchte, daß hier gerade das eine Fragment abbricht, das Sirmondsche ansetzt: das sieht man daraus, daß unsere in der Sirmondschen Abschrift mit Zeus beginnende Zeile ganz ebenso wie die nächsten Zeilen vorher und nachher anfängt, in diesen aber zwischen dem ersten und dritten Sirmondschen Fragment (nach Mommsens Bezeichnung S. 456) nichts ausgefallen ist; wogegen in Z. 18 bei (YJutata das Fehlen eines Buchstabens angezeigt ist; in Z. 29 flg. ist die Abschrift offenbar nur darin ungenau, daß statt das Zurücktreten der An- fangsbuchstaben in Z. 29 und 31. 32 wegen des einen fehlenden durch verhältnißmäßiges Einrücken gegen Z. 30 zu bezeichnen, umgekehrt in Z. 30, wo auch schon der eigentliche Anfangsbuch- stabe t fehlt, das darauf folgende iae um einen Buchstaben aus- gerückt ist. Eine ähnliche Ungenauigkeit scheint in Z. 33 und 34 obzuwalten. In Z. 26 hatte der Stein selbst wahrscheinlich entweder den alten Genitiv fide oder zusammengezogen fidein statt fidei in. Allerdings kann der Redner nun auch nicht fa- milia gens unverbunden gesagt haben, so daß hier der Stein selbst einen Fehler enthalten haben muß. Die leichteste Correc- tur ist familia gens[«>e] ulla. Im Concept, wonach der sonst sorgfältige Steinmetz arbeitete, mochte üulla stehen, was das Ver- sehen leicht erklärt. Was mich aber bewegt, dieser Lesart vor der Mommsenschen den Vorzug zu geben, ist Folgendes. Nach Mommsen S. 471 soll dieser Zwischensatz heißen: „es konnte

zu der Grabrede auf die Turin.

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unserem Hause (wohl ein lapsus calami statt „Deinem Hause", da ja die Familie des Mannes hier gar nicht zur Frage steht) kein Geschlechtsrecht nachgewiesen werden", so daß also auf das folgende quae te id facere [cogeret] weiter kein Gewicht gelegt wird. Dann vermißt man aber offenbar tuae zu familiae, wel- ches als Hauptsache unmöglich fehlen konnte, nlla (irgend eine) ist unpassend, da eine familia nur Einer gens angehören kann, und die ganze Periode pleonastisch, da die folgende nam etsi patris testamentum ruptum esset, tamen iis, qui intenderenft, non esse it?]ius, quia gentis eiusdem non essent allein eigentlich ganz dasselbe sagt. Nach unserer Lesart ist die erstere Periode eine eigentlich parenthetische eigene Zwischenbemerkung des Redners (daher poterat, nicht posse), welche in Anknüpfung an die Worte quoius per [legem in te ins non esset\, den Zuhörern, welchen diese allgemeine Behauptung bei einer sua heres, die also keine capitis deminutio erlitten hatte, auffallen mußte, dieses Befrem- den sofort benehmen und die mit nam etsi etc. fortgesetzte Ein- rede der Turia gegen die angemaßte gesetzliche Tutel zum Vor- aus verständlich machen soll, und sie besagt: „denn in der That konnte weder irgend welche familia (d. h. Agnaten) noch eine gens (Gentilen) nachgewiesen werden, welche Dich hätte zwingen können, unter eine solche Tutel zu kommen." So verstanden sind die Worte nicht blos unanstößig, sondern vollkommen Passend, ja nothwendig. Die Turia gehörte mit zu den damals in höhern Kreisen nicht seltenen Beispielen, daß gute Familien meist durch Sittenlosigkeit und Bürgerkriege so zusammengeschmolzen waren, daß allein noch übrige weibliche Sprößlinge weder Agnaten noch Gentilen hatten. Demnach konnte sie den angeblichen Geschlechts- tutoren, welche sich aus ihr gleiches nomen Turium stützten, mit gutem Grunde entgegnen: auch wenn das väterliche Testament rumpiert und damit auch die darin für sie geordnete Tutel, welche als solche der legitima tutela vorging, weggefallen wäre, so würde diese ihnen doch nicht zustehen, weil sie gentis eiusdem non essent, nicht ihre Gentilen seien, worauf wir später zurück- kommen. So verstanden muß unsere Stelle als Beweisthum dafür aufgegeben werden, wofür sie Mommsen als so vorzüglich wichtig erschien, für den Satz nehmlich, „daß die Gentilität überhaupt kein allgemeines Recht sei, sondern nur Anwendung finde auf

186 H«Me> diejenigen Familien, für die der Gentilitätsnexus besonders sich erweisen lasse." Umgekehrt, indem der Redner ein Befremden bei seinen Zuhörern darüber voraussetzt, daß die Turia eineGe- schlechtstutel über sich mit Recht bestritten habe, und auf den Mangel der persönlichen Berechtigung der Prätendenten — fa- milia genstfe, quae te id facere cogeret — quia eiusdem gentis non essent — alles Gewicht legt, läßt sie wenigstens für solche Familien, wie die der Turia, es als Regel erscheinen, daß sie eben so wohl in Gentilitäts- wie in Agnationsnexus stan- den. Noch weniger freilich beweisen für jenen Satz die andern Spuren desselben, welche Mommsen und Rudorff gefunden ha- ben wollen. Es sind folgende. „Wenn Ulpian — Collat. 16, 4. verkürzt und interpolirt reg. 26, 1 — die Darstellung des Civilerbrechts nach den drei Elasten der sui, agnati und gentiles beginnt mit den Worten: intestatorum gentiliciorum hereditates pertinent primum ad suos heredes, so liegt darin deutlich, daß nicht jeder Erblasser auch Geschlechtsgenosse zu sein braucht, sondern Erblasser Vor- kommen können, bei denen civilrechtlich nur nach Suität und Agnation, nicht nach Gentilität geerbt werden kann." Die Sache ist die, daß dieselbe Stelle des Ulpian in den höchst fehlerhaften Handschriften der Collatio gentiliciorum, in der verhältnißmäßig weit besseren der s. g. Fragmente ingenuorum hat. In meiner iurispr. anteiustiniana habe ich nun das letztere auch in der Oollatio her- gestellt und bei der Unmöglichkeit in der kurzen adnotatio meine Gründe dafür vollständig anzugeben nur vor den argutiae viro- rum optimorum gewarnt, welche den Fehler der Handschriften hier beibehalten wollten. Mommsen hält dagegen an seiner An- sicht Von der Interpolation der Stelle in den Fragmenten und von der Richtigkeit des Textes der Oollatio fest. Dieses nöthigt mich , hier meine Gründe vollständiger darzulegen. Soweit diese nun gegen die Mommsensche Hypothese von der Entstehung un- serer Ulpianischen Fragmente überhaupt, worauf auch die An- nahme dieser Interpolation beruht, gerichtet sind, will ich das längst Gesagte (iurispr. antei, p. 450) und bisher unwiderlegt Gebliebene nicht wiederholen. Davon abgesehen kann erstens gentiliciorum nach der Lat. Sprache nicht die ihm beigemestene Bedeutung von Personen, welche Geschlechtsgenossen sind, haben. Diese heißen allenthalben gentiles; gentilicium ist dagegen, was

z« der Grabrede auf die Turin.

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den gentiles zukommt, von ihnen ausgeht oder auf dieser ihrer Eigenschaft beruht, z. B. sacrificia, sacra gentilicia, hereditates gentiliciae, nota, ius, decretum gentilicium, tumulus gentili- cius (vgl. die Lexica), und so ist es unmöglich, daß der gentilis selbst wieder gentilicius heiße. Wie man nun Ulpian keinen Sprachfehler ausbürden darf, so auch keinen logischen. Welche Logik läge darin, deshalb, weil manche Menschen keine Geschlechts- genossen haben, wie andere z. B. die aus der Peregrinität auf- genommenen Bürger, keine Agnaten, noch andere, wie z. B. die Frauen, keine sui, — was doch eben weiter nichts bewirkt, als daß dann jene selbstverständlich auch nicht von gentiles, diese nicht von agnati oder sui beerbt werden, die ganze Darstellung der Jntestaterbfolge nach dem Unterschiede von s. g. gentilicii und non gentilicii darzustellen? und dagegen den Unterschied der zu Beerbenden, der schon von den zwölf Tafeln und seitdem in allen Rechtsquellen gemacht war und der als durchgreifender und in der Natur der Sache begründeter, auch in allen wissen- schaftlichen Darstellungen gemacht wurde, nehmlich den von in- genui und liberti auszulassen, womit die Aussage, daß intesta- torum gentiliciorum hereditates . .. si sui heredes non sint, ad consanguineos .. . si nec hi sint, ad agnatos pertinent falsch wird, da liberti weder consanguinei, noch agnati Haben können?") Und das soll Ulpian gethan haben, ungeachtet wir wissen, daß er in seinen Institutionen (Collat. 16, 8, 2) den gewöhnlichen Unterschied machte und ungeachtet auch für seine regulae der Anfang von 27,1: libertorum intestatorum he- reditas primum ad suos heredes pertinet etc. klar zeigt, daß der Gegensatz davon, also intestatorum ingenuorum heredita- tes sein erstes Glied gebildet Haben müssen? Endlich soll er diese verkehrte Eintheilung gemacht haben zu Ehren eines Insti- tuts, welches, wie er selbst bemerkt (Collat. 16, 4, 2, ebenso wie Gaius 3, 17 und Paullus Collat. 16, 3, 3), zu seiner Zeit längst nicht mehr galt!

") Den älteren Juristen leuchtete dieses so sehr ein, daß, da sie an einen Fehler der Handschriften in der Oollatio nicht dachten, der freilich auch spracht widrigen Meinung waren, gentiliciorum hereditates hieße so viel als genti- liciae hereditates und dieses so viel als ingenuorum hereditates. So z. V. Chladen. de geatilit. Rom. p. 73. Glück Jntestaterbf. 2. Ausi. S. W8,

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Huschke,

Schon aus diesem letztem Grunde kann auch die andere Stelle, welche Rudorff und Mommsen für ihren Satz anführen, L. I v. de probat, (22, 3) Papinianus lib. 3 Quaestionum: Quotiens quaereretur, genus vel gentem quis haberet, necne, eum probare oportet diesen nicht wirklich aussprechen. Papi- nian konnte doch, wie auch schon Glück zu dieser Stelle mit ge- sundem Urtheil bemerkt (Pandekten Bd. 21 S. 237), nicht für die faktischen Voraussetzungen eines Instituts Beweis fordern, welches zu seiner Zeit gar nicht mehr exiftirte, da Beweis prak- tisches Vorkommen voraussetzt. Die Bedeutung von genus vel gens ist hier wahrscheinlich die von Abstammung oder Verwandt- schaft in einem allgemeinen Sinne für mannichfache Anwendun- gen, wie diese Worte besonders damals ja oft gebraucht werden. So sagt Ulpian L. 195 §. 2 D. de V. 8. (50, 16) qui ex eadem domo et gente proditi sunt von den Agnaten. Paul. 5, 25, 11: 8i quis sibi falsum nomen imposuerit, genus pa- rentesve finxerit. 5, 16, 2: Judex tutelaris, itemque centum- viri si aliter de rebus hereditariis vel de fide generis instrui non possunt. Vgl. außerdem 2, 28, 2. L. 3 D. de interd. et releg. (48, 22). L. 1 I). de liber, causa (40, 12). BeiPlin. paneg. 37, 2. 39, 3 steht auch gentilitas von den nächsten Ver- wandtschaftsgraden. So würde also der geforderte Beweis selbst für eine ältere Zeit, wo es noch gentilitische Privatrechte gab, nur dieselbe Bedeutung haben, wie in unserer Rede von einem Beweise die Rede ist d. h. für die Frage, ob Diejenigen, welche im Verhältniß zu bestimmten Personen Gentilitätsrecht behaup- ten, ihre Geniilität mit ihnen auch beweisen können. Hinsichtlich der Richtigkeit oder Unrichtigkeit des Mommsen- schen Satzes überhaupt kann hier auf das ganze Recht der Gen- tilität nicht eingegangen werden12). Darum nur so viel, daß ich

12) Die von mir in den Studien des R. R. S. 135 flg. hierüber ge- äußerten Ansichten halte ich im Ganzen auch jetzt noch für die richtigen. Nach- träglich bemerke ich noch wegen der regelmäßigen Gentilität auch bei den Ple- bejern, daß Armuth, wie bei den Aeliern, ihr nicht entgegentrat. Valer. Max. 4, 4, 8. 9. Ueber die g6n8 Licinia und deren Sacra vgl. Varr. de re rust. 1, 2. Liv. 41, 15. über die Popilia Cic. de legib. 2, 22. über die Minucia Cic. Verr. II. 1, 45, 115. Ueber familia = gens geben reichhaltigere Stel- lensammlungen Duker ad Flor. 4, 1, 8. Tzschueke ad Eutrop. 1, .14.

)U der Grabrede aas die Turia.

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ihn auch jetzt noch für irrig halte, sofern damit bestritten wird, daß das gentilitische Recht bei den Plebejern an sich eben so all- gemein gewesen sei und die von den zwölf Tafeln bei ihren Be- stimmungen über Erbfolge, Tutel und Cura vorausgesetzte Glie- derung des Römischen Volks die Zeus ebensowohl wie die familia obe? Agnation allgemein vorausgesetzt habe: wogegen zuzugeben ist, daß seit den letzten Zeiten der Republik mit dem Ueberhand- nehmen der individuellen Interessen und Bestrebungen rasch ein Verfall des srühern gleichsam corporativen Lebens der Familie eintrat, der namentlich bei den massenhaften neuen Ausnahmen in das Bürgerrecht auch über Italien hinaus und bei den zahl- reichen Ertheilungen des nieder» Bürgerrechts immer mehr zur Folge hatte, daß die Familienglieder über die nachweisbare Agna- tion hinaus sich nicht mehr als wirklich zusammengehörig ansahen, so daß im Anfang des zweiten Jahrhunderts der Kaiserzeit nach dem Aussterben der alten gentes das ius gentilicium schon völ- lig erloschen sein konnte. Wie die gentiliciae hereditates, die nach den 12 Tafeln alle Erblosigkeit ausschließen sollten, aber auch noch eben so wie die Agnatenerbsolge aus einem lebendigen Familiennexus beruh- ten, diese sittliche Grundlage schon in der zweiten Hälfte des siebenten Jahrhunderts verloren hatten, zeigt die Aeußerung des Catull (oben Anm. 7), der die Jntestaterbsolge der Gentilen impia gentilis gaudia nennt. Dieselbe Thatsache beweist Sulla's (sicher nicht aus Cäsar beschränkte) Maßregel, solche Erbschaften seinen Gegnern von Staatswegen zu nehmen (8uet. Caes. 1), womit sich zugleich als in einem rohen Anfänge ankündigte, daß an die Stelle der auf dem alten Familienstaat beruhenden Gen- tilenerbfolge in dem neuen kaiserlichen Staat der Anfall erbloser Güter an den velut parens omnium populus (Tacit. A. 3, 28) treten würde. Aus unserem Falle der Turia kann man schließen, daß unter Augustus der bloße gleiche Name, denn aus diesen be- riefen sich ohne Zweifel die Gegner, gar oft nicht ausreichte, um die gentilixische Zusammengehörigkeit außer Zweifel zu setzen: offenbar eine Folge hauptsächlich davon, daß die Namensvettern sehr häufig aufgehört hatten, durch anderweitige Mittel, wie ge-

Hüllmann Rom. Grundverf. S. 40. Auch sagten die Umbrer, für gens natio (Jgub. Tas. S. 338. 380).

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Huschke,

meinschaftliche Grabmäler, sacra, Geschlechtstage u. s. w. für die Aufrechthaltung des Bewußtseins der Zusammengehörigkeit über die nachweisbare Verwandtschaft hinaus zu sorgen: obgleich auch andere Gründe eintreten konnten, weshalb Gleichnamige in der That geschlechtlich nicht zusammengehörten, z. B. weil solche bei der Aufnahme in das Bürgerrecht aus verschiedenen Städten oder Ländern herstammten oder ein sonstiges nomen gentilicium nur als Cognomen führten. Wenn der von Horat. Sat. 2, 1, 49 erwähnte Turius13) Grande malum (minitatur) Turius, si quid se iudice . certes und seine Agnaten oder Gentilen die Widersacher der Turia wa- ren, was der Zeit und seinem Charakter nach sehr wohl möglich ist, so würden wir selbst uns den Grund denken können, wes- halb er in der That mit Unrecht seine Gentilität mit der Turia behauptete. Von ihm sagt nehmlich der Scholiast: 6. Marcium Turium significat indicem corruptissimum, qui accepta pecu- nia pro reis pronuntiare sit solitus. Er gehörte also allem Anschein nach einer gens Marcia an. Einen dem unsrigen nur in der Hauptsache ähnlichen Fall berichtet Tacit. A. 2, 48 vom I. 770 p. Chr. 17. Magnificam in publicum largitionem auxit Caesar haud minus grata liberalitate, quod bona Aemi- liae Musae locupletis intestatae petita in fiscum Aemilio Le- pido, cuius e domo videbatur, et Patuleii divitis equitis Romani hereditatem, quanquam ipse heres in parte legere- tur, tradidit M. Servilio, quem prioribus neque suspectis ta- bulis scriptum compererat, nobilitatem utriusque pecunia iuvandam praefatus. Es ist nicht klar, weshalb in dem ersten Erbfalle, welcher allein hierher gehört, der Fiscus auf das Ver- mögen der ohne Testament verstorbenen Aemilia Musa, anschei- nend von libertinischer Herkunft, Anspruch machte: vielleicht ist in fiscum nur ein ungenauer wegen des Einflusses des Kaisers in dieser Sache gebrauchter Ausdruck statt in aerarium, in wel- ches damals nach der Lex Julia erblose Güter fielen. Wenn aber andererseits Aemilius Lepidus, cuius e domo videbatur, Jntestaterbe zu sein behauptete, so stützte er sich offenbar auf

") Ueber andere Turier jener Zeit vergleiche man die Nachiveisungen in Orelli onomast. Tullianum.

ju der Grabrede auf die Turia.

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seine Geschlechtsgen ossenschaft mit der Verstorbenen (domus als Synonymon von ge»8 ist auch sonst nicht selten, z. B. Ovid. F. 2, 197. 223. Propert. eleg. 4, 12. L. 195 §. 3. D. de V. S. 50, 16), konnte diese aber auch nicht beweisen, so daß es Gna- densache war, wenn der Kaiser ihm doch das Vermögen überließ. Die zunehmende Häufigkeit der Fälle, wo erblustige vermeintliche gentiles den Vertretern des Aerarium gegenüber ihre Gentilität nicht nachzuweisen vermochten, hat offenbar das völlige Erlöschen zunächst der (nur um der Erbschaft willen begehrten) legitima gentilium tutela — denn schon die lex Claudia scheint blos noch die legitima agnatorum tutela als abzuschaffen vorgesun- den zu haben Gai. 1, 157. 171. Ulp. 11,8 — dann auch des ganzen gentilicischen Rechts beschleunigt und es war weise, daß Augustus das Recht des Aerars nicht in gehässiger Art durch ausdrückliche Abschaffung der Gentilenerbfolge, sondern nur that- sächlich an deren Stelle treten ließ. Es ist noch eine Frage übrig: mit welchen Mitteln und wie weit die angeblichen Geschlechtsgenossen ihr Unternehmen gegen die Turia verfolgt haben? Mommsen findet es selbst wahrschein- lich, daß es zu einem eigentlichen Proceß nicht gekommen sei; wenn er aber doch die Verhandlungen, deren die Rede gedenkt, so auffaßt, daß die angeblichen Gentilen vor dem Prätor erschie- nen seien, um im Namen ihrer angeblichen Mündel die Erb- schaftsklage ad inte8tato einzuleiten, so wäre auch das wenigstens nicht ohne einen handgreiflichen Rechtsirrthum möglich gewesen. Denn die tutore8 rnuliedre8 hatten bekanntlich nicht, wie die von Pupillen, adrnini8tratio et ge8tio, um Namens der Frau selbst einen Proceß anstellen zu können. Auch findet sich in der Rede keine Spur davon, daß die Erbschaft in den Händen drit- ter Personen gewesen sei, gegen welche eine Erbschaftsklage hätte angestellt werden können, oder daß das Absehen der angeblichen Tutoren aus das Vermögen unmittelbar gegangen wäre. Sie behaupteten vielmehr die Nichtigkeit des Testaments unmittelbar nur, um mit Beseitigung der testamentarischen ihre gesetzliche Tutel, mittelbar aber, um für die Zukunft, d. h. nach dem Tode der Turia auch ihre gesetzliche Erbfolge in deren und da- mit in das ganze Vermögen des Vaters derselben, welches mit Beseitigung von Erbeseinsetzung und Legaten auf sie übergegan- gen sei, zu begründen, und — nulla legis actio prodita est de

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Huschke, zur Grabrede auf die Turia.

Luturo (Fr. Vat. 49. L. 35. I). de iudic. 5, 1). Die Aus- drücke der Rede I. 13: temptatae estis, ut testamenta?» patris] . . . ruptsanr diceretur] 15: qui rem agitabant 23: qui inten- derent 25: cesserunt constantiae tuae neque amplius rem sollicitarunt und andererseits 16: qua mente ista accjeperis, qua iis praesentia animi restiteris 18: caussam communem [putata es 26 : fidei in nos patrocinium succeptum sola pere- gisti nöthigen durchaus nicht anzunehmen, daß Angriff und Ver- theidigung über Privatverhandlungen hinausgegangen seien. Wäre es doch der Fall gewesen, so hätten die angeblichen Gentilen nur etwa eine tutelae legitimae vindicatio anstellen können, welche, nach der tutela cessicia zu urtheilen, allerdings zulässig sein mußte und wahrscheinlich vor den Centumvirn verhandelt wurde (Oie. de orat. 1 , 38, 173), schwerlich aber doch gegen einen bloßen alterius generis tutor, wie den testamentarius angestellt werden konnte"). Gegen die sich widersetzende Frau seldst scheint mir nur an eine cognitio praetoria gedacht werden zu können, wie wenn zwischen Vater und Sohn über patria potestas oder suum ius Streit ist. Vgl. L. 1 §. 2. D. de rei vind. (6, \).

") Die in iure cessio der legitima tutela und hereditas selbst hatte ihre praktische Bedeutung wenigstens ursprünglich wohl nur unter Gentilen, denen sie angefallen war. uM die Tutel sehr vieler oder die Zersplitterung der Erbschaft in sehr viele Theile zu beseitigen. Konnte jene aber, wie diese, später auch an einen Nichtgentilen eediert werden, so lag doch darin gleichsam eine persönliche Anerkennung des Vindicante» als Gentilen Seitens des Cedenten, weshalb die capitis deminutio oder der Tod des einen oder andern die ces- sicia tutela aufhob.

Ueber die Form der Ehescheidung bei den Römern seit der lex Julia de adulteriis Von Professor Dr. Rudolf Schlesinger in Göttingen

Ueber die Form der Ehescheidung bei den Römern seit der lex Julia de adulteriis, von Herrn Dr. Rudolf Schlesinger, Professor an der Universität zu Göttingen.

Es ist bekannt, daß die lex Julia de adulteriis des Au- gustus eine bestimmte Form für die einseitigen Willenserklärungen vorschrieb, durch welche, nach dem Belieben eines jeden der Ehegatten, nach Römischem Recht jede Ehe ohne Weiteres gelöst werden konnte. Dies wissen wir aus l. un. §. 1 D. unde vir et ux. 38, 11, wo Ulpianus sagt: „Item (lex) Julia de adulteriis, nisi certo modo di- vortium factum sit, pro infecto habet.“ Man ist heutzutage nicht im Zweifel darüber, daß diese Form identisch ist mit derjenigen, welche in der l. 9 l). de divort. 24, 2 von Paulus (libro II. de Adulteriis) also angegeben wird: „Nullum divortium ratum est, nisi septem civibus ' Eomanis puberibus * *) adhibitis, praeter libertum eius, qui divortium faciet. Libertum accipiemus etiam eum, qui a patre, avo, proavo et ceteris sursum versum manumissus sit.“2)

*) Einige Vulgathandschriften sollen hier testibus einschieben. Dafür spre- chen auch der Scholiast Dorotheas und die Basiliken. Für den Sinn ist dies gleichgültig. *) Ganz unbegründet ist die Meinung des Jacobus GothofreduS Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 13

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Schlesinger,

Die Glosse freilich verweist bei der I. mi. §. 1 eit. vielmehr auf die Wortsormeln, welche Gajus in I. 2, §. 1 D. de divort. 24, 2 als die bei der Ehescheidung hergebrachten ansührt. Diese Ansicht, wonach diese Formeln aus der lex Julia de adulteriis stammten, ist nun allerdings keines weitern Wortes werth. Für weniger ausgemacht könnte man es indessen vielleicht halten, ob nicht von jeher die Ehescheidung ebenso an jene bestimmten Worte gebunden war, wie z. B. die Stipulation an die ihrigen, so daß also die lex Julia nur noch jene fernere Formalität, die Zuzie- hung von Zeugen u. s. w., hinzu gefügt hätte. Hierüber im Vorbeigehen einige Bemerkungen! Der herkömmliche Text der I. 2, §. 1 eit. lautet, wie folgt: „In repudiis autem, id est renuntiatione^), compro- bata sunt haec verba: „tuas res tibi habeto“, item haec: „tuas res tibi agito“. So liest nicht nur die Florentinische, sondern fast alle Hand- schriften. Dennoch ist nun zuvörderst Das nicht allgemein an- erkannt, daß so die Formeln richtig gelesen werden. Denn da sich ganz vereinzelt in Handschriften findet: „tua res tibi, abeo“, und: „tua res tibi, ago", so hat Karl Wächter^) diese Les- arten den gewöhnlichen vorziehen wollen. Die erstere Formel soll nach ihm von der Frau angewandt sein, falls sie die Schei- dung vornahm, die letztere von dem Manne, indem nämlich ago bedeuten soll: „ich treibe dich hiermit zum Hause hinaus." Ge- wiß ist aber eine so schwer verständliche Kürze dem Römischen Sprachgebrauche, wie wir ihn sonst bei den Formeln der Rechts- geschäfte kennen, durchaus fremd, Und auch für eine Ellipse, wie „tua res tibi“, möchte sich in dergleichen Formeln kaum ein Bei- spiel finden, während die verba directa et imperativa habeto und agito allen Analogien durchaus entsprechen würden. Dazu

(Fontes quatuor Juris civilis, 1653, p. 335), wonach auch die lex Julia et Papia Poppaea, die er irrthümlich für älter hält, als die lex Julia de adulteriis, eine ähnliche Bestimmung enthalten hätte. An einer andern Stelle desselben Werkes (p. 215) will er die Nothwendigkeit der sieben Zeugen gar auf die „prudentum auctoritas“ zurück führen. 8) Vielleicht ist die Lesart, welche in der Göttinger Ausgabe als Vulg. angegeben wird: „id est in renuntiationibus“, vorzuziehen. 4) lieber Ehescheidungen bei den Römern (1822), S. 111 f.

Aeber die Form der Ehescheidung bei den Römun rc.

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kommt noch, daß in den oft citierten 5) Stellen nichtjuristischer Schriftsteller, wo Ehescheidungen oder Anspielungen auf solche Vorkommen, sich häufig das „res tuas tibi habeto„res suas sibi höhere indere" u. dgl., aber nie jene Wächter'schen For- meln finden. Wir werden also an der herkömmlichen Lesart festzuhalten haben: und zwar ohne hier, wie es z. B. Glück 8) thut, die Formel mit habeto gerade der Frau, die mit agito ge- rade dem Manne in den Mund zu legen. Denn in den oben erwähnten Stellen der alten Schriftsteller bedient sich gerade der Mann häufig des „babeto"; übrigens sind die beiden Ausdrücke in dieser Anwendung wahrscheinlich gänzlich gleichbedeutend, wie auch in den Basiliken (28, 7, 9) nur das eine nqätve dafür vorkommt. Wie sich aber Glück darauf berufen kann, daß die Basiliken an erster Stelle „tä Geavrijg ngätrs“, an zweiter „ra Geccmov nqaws“ haben, ist unbegreiflich, da daraus, wenn irgend Etwas, gerade das Widerspiel des von ihm Behaupteten folgen würde6 7); in Wirklichkeit freilich wollen die Basiliken wahr- scheinlich gar nicht die beiden Lateinischen Formeln als solche gesondert wiedergeben, sondern berücksichtigen ganz selbständig den Unterschied der Geschlechter, wozu der alte Jurist bei dem Wort- laute seiner Formeln keine Veranlassung hatte. Aeltere Juristen haben nun vielfach geglaubt, daß der Ge- brauch einer jener Wortformeln wesentliche Voraussetzung einer gültigen Ehescheidung gewesen sei. Ich nenne (außer der Glosse, welche auch bei I. 43 O. ad leg; Jul. de adult. 48, 5 an die For- meln der 1. 2, §. 1 de divort. denkt, während sie freilich bei 1. 35 v. de den. int. v. ex ux. 24, 1 lediglich auf die 1. 9 de divort. verweist) Brissonius^), Cujacius8), Dionysius

6) 3- 35* Brisson. de form. 8, 35. Glück, Commentar, Bd. 23, S. 130. Anm. 61. *) S. Anm. 5. 7) Verständiger beruft sich Wächter für seine Unterscheidung darauf, daß die Basiliken an erster Stelle »t« <smvtov‘(, und an zweiter »tü atavrijs“ schrieben — nur daß dies leider thatsächlich unrichtig ist. 8) Ad legem Jul. de adult, lib. sing, (edit 5, p. 147 sq.) und de Form. 8, 35. •j Paratitl. in tit. D. de divort. 24, 2. Expos. Nov. 22. Observ. I, 39. Recit. soll, in tit. C. de repud. 5, 17.

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Schtefingrr,

Gothosredus "), Jacobus Gothofredus"). Dabei ging die vorherrschende Ansicht dahin, daß jene Formeln durch die 12 Tafeln eingesührt seien (hauptsächlich wegen Cic. Philipp. 2, 28, 69), während freilich Jacobus Gothofredus sie nur aus der „pruäentum auctoritas" ableiten wollte. Daß nun aber jene Zurückführung auf die 12 Tafeln jedenfalls grundlos ist, das ist in neuern Zeiten zur Genüge verhandelt"), wobei es ganz da- hingestellt bleiben kann, ob überhaupt die 12 Tafeln Etwas, und was sie über Ehescheidung enthielten. Abgesehen von diesem Jrrthum in Betreff der 12 Tafeln, haben aber eigentlich nie auch nur einigermaßen erhebliche Gründe Vorgelegen, um die fraglichen Wortformeln für eine wesentliche Form der Eheschei- dung zu erklären. Der Ausdruck „comprobata, sunt haec verba“, dessen sich Gajus bedient"), deutet an und für sich weit mehr auf etwas bloß thatsächlich Uebliches, als auf etwas rechtlich Nothwendiges hin. Dazu werden sogar in einzelnen der von Brissonius und Cujacius selbst angeführten Stellen der Classiker bei Ehescheidungen ganz andere Worte als die von Gajus erwähnten gebraucht. In der That entsteht auch für der Freiheit der Form der Ehescheidung eine gewisse Vermuthung aus der Freiheit der Form der Eheschließung, obgleich es sich allerdings bei der letztern nicht um eine einseitige Willenserklä- rung, sondern um einen beiderseitigen Consens handelt. * So betrachtet denn auch die heutzutage herrschende Lehre die in der 1. 2, §. 1 cit. vorkommenden Wortformeln nicht als juristisch nothwendige Sollemnität"). Aus dem oft besprochenen Rechts- falle bei Oie. de Or. 1, 40, 183 und 1, 56, 238, wo es unter

10) Zu I. 2, §. 1 D. de divort. 24, 2 und I. 43 v. ad leg. Jul. de adult. 48, 5. n) Fontes quatuor Juris civilis, p. 215. 1S) Vgl. Haffe, Güterrecht der Ehegatte», Bd. 1 <1824), S. 135 ff. Glück, Commentar, Bd. 26, S. 243 ff. ") Ebenso in 1. 2 eit. §. 2 von der Aufkündigung des Verlöbnisses: „In qua re haec verba probata sunt: „condicione tua non utor.““ ") So z. B. Wächter a. a. O. S. 108 ff. IM. Hasse, a. a. O. S. 162 f. Glück, Commentar, Bd. 26, S. 243 ff.; in Bd. 23, S. 129 f. hat er frei- lich noch die entgegengesetzte Ansicht. Zimmern, Gesch. des Röm. Privatr. Bd. 1, §. 154, S. 561 f. Puchta, Institutionen, Bd. 3, §. 291. Wa lter, Gesch. des Röm. R., Th. 2, Aufl. 3, §. 523.

lieber die Form der Ehescheidung bei den Römern re. 197 den Rechtsgelehrten streitig war, ob ein Mann, der seine Frau in Hispanien hatte sitzen lassen und sich in Rom anderweitig verheirathet hatte, hierdurch die erste Ehe ohne Weiteres ausge- löst und also eine gültige zweite Ehe abgeschlossen habe, wo aber die Streitfrage von Cicero dahin zusammengefaßt wird, ob nur „certis quibusdam verbis“, oder auch „novis nuptiis“ ein di- vortium vollzogen werden könne — aus diesem Rechtsfalle also sieht man übrigens, daß wohl manches Schwanken stattgesunden hat, ehe man einerseits über die völlige Formlosigkeit der für die Scheidung nöthigen Willenserklärung ins Klare kam, andrerseits die Erfordernisse einer stillschweigenden Willenserklärung mit Sicherheit abzugrenzen wußte. Was nun aber die durch die lex Julia eingeführte Form betrifft, so wird diese heutzutage fast in allen Büchern, ohne daß nur die Möglichkeit einer abweichenden Auffassung angedeutet wäre, dahin angegeben: es habe die Scheidungserklärung durch einen Freigelassenen des sich Scheidenden dem andern Ehegatten überbracht werden müssen vor sieben männlichen mündigen Rö- mischen Bürgern als Zeugen 15). Höchst seltsam muß hierbei das Erforderniß der Verwendung eines Freigelassenen erscheinen. Warum sollte es nicht genügen, wenn der sich Scheidende selbst den Scheidungswillen erklärte? Und wenn man dies nicht für passend hielt, warum mußte er sich dann gerade eines Freige- lassenen bedienen? und zwar eines eigenen Freigelassenen? Wenn er nun einen solchen gar nicht hatte? war ihm dann die Mög- lichkeit der Scheidung ganz benommen? — In der That würde sich auch im ganzen übrigen Römischen Rechte für diese Form- vorschrift keine Analogie finden. Hugo scheint ähnliche Betrach- tungen angestellt zu haben; denn bei ihm") liest man über un- fern Gegenstand Folgendes: „Ueber die Scheidung war eine Stelle in der lex Julia de adulteriis, wahrscheinlich daß ein libertus (? viel- leicht libripens) und sieben Zeugen dazu gehörten": Worte, deren eigentliche Meinung hier dahingestellt bleiben kann.

") Wächter a. a. O. S. 160 ff. Haffe a. a. O. S. 163. Zim- mern, a. a. O. S. 565, und S. 562, Anm. 5. Mackeldeh, Lehrb. d. Röm. R. §. 533, Anm. e. Christiansen, Inst, des Röm. R. S. 594 f. Puchta a. a. O. Walter a. a. O. sagt nur im Allgemeinen: „eine bestimmte Form". “) Rechtsgeschichte, 11. Aust. S. 752; bgl. auch S. 913.

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Schlesinger,

Die Erledigung der aufgeworfenen Bedenken ist sehr einfach. Wo steht denn in der I. 9 I). de divort. 24, 2, der einzigen Stelle, die uns über die Formvorschrift der lex Julia Aufschluß giebt17), ein Wort davon, daß die Scheidungserklärung durch einen Freigelassenen überbracht werden mußte? — Paulus sagt nur: „keine Ehescheidung ist gültig, wenn nicht sieben mündige Römische Bürger als Zeugen zugezogen werden, mit Aus- nahme eines Freigelassenen Dessen, der die Ehescheidung vor- nimmt" („praeter libertum eius, qui divortium faciet“), d. h. mit andern Worten: „sieben mündige Römische Bürger, wobei aber ein etwa zugezogener eigner Freigelassener des sich Schei- denden nicht mitgezählt wird." Bei dieser Uebersetzung wird also das Wort praeter als ausschliestend verstanden, während die herrschende Lehre es als einschließend nimmt. Selbst unter dieser Voraussetzung freilich ist sie noch nicht zu billigen. Denn davon, daß der libertus die Willenserklärung des sich Scheidenden über- bringen soll, steht auch so noch Nichts in der Stelle; vielmehr würde sie so nur besagen, daß ein Freigelassener des sich Schei- denden, und außerdem sieben andere Römische Bürger als Zeugen zugezogen werden müßten. Diese Vorschrift wäre nun freilich vollends unbegreiflich; aber eben deshalb ist auch unsere Erklä- rung des „praeter" die einzige zulässige. Diese Erklärung ist nun übrigens keineswegs neu, sondern nur vergessen. Vielleicht ist sie sogar nicht einmal ganz verges- sen: es scheint wenigstens, als ob Rudorfs die 1. 9 de divort. in unserm Sinne versteht, wenn er den Inhalt derselben kurz dahin angiebt").- „Die Scheidung gilt nur, wenn sie vor 7 römischen Bürgern als Zeugen erklärt ist": wobei freilich der Gegensatz gegen die gewöhnliche Auffassung nicht ausdrücklich hervorgehoben ist. Daß aber im Uebrigen die richtige Erklärung in den jüngsten Zeiten Allen entgangen ist, ist um so wunderbarer, als sie sich sogar in einigen der gangbarsten Hülssmittel der Auslegung der Römischen Rechtsquellen findet. So haben die Basiliken (28, 7, 15): ") Die 1. 35 D. de don. int. v. et ux. 24, 1, 1. un. §. 1 D. unde vir et ux. 38, 11 und 1. 43 D. ad leg. Jul. de adult. 48, 5 erwähnen nur im Allgemeinen, daß irgend eine gesetzlich nothwendige Form exiflirte. ") Römische Rechtsgeschichte, Bd. 1, §. 36, Anm. 16.

Arber die Form der Ehescheidung bei den Römern rc. igg „Ovx sgyanai dia^vyiov, ei fiy nQOcXijfpShStiw emä paqtvqeg 'PwpaToi etfijßoi, ev olg ovx ecSziv aneXev- deqog zov noiovvzoq zo dia£vytovu x. z. X.; nach Heimbachs Uebersetzung: „Non valet divortium, nisi adhibiti fuerint septem testes Romani puberes, inter quos non est libertus eius, qui divortium facit“ etc.l9). Die Glosse des Accursius zu unserer Stelle lautet: „Non dicit praeter, ut septem testes, et praeter eos libertus etiam divertentis adesse debeat; item non ideo, ut, si libertus abfuerit, non habeatur ratum di- vortium: sed ideo, ut libertus, sive adfuerit, sive non, inter eos non computetur. Ita ponitur exclu- sive; alias tamen inclusive ponitur, — — et alibi ponitur exclusive.“ Ich habe diese Glosse wörtlich mitgetheilt, theils weil sie die rich- tige Erklärung besonders nachdrücklich darlegt, theils weil sich an dieselbe in der weitern Literatur ein seltsames Mißverständniß knüpft. Denn Brissonius, der nun gleichfalls als Anhänger der richtigen Ansicht aufzuführen ist, polemisiert dabei gegen Accursius, dem er unbegreiflicher Weise die falsche Auslegung unterschiebt. Er sagt 2o): „Quod autem ait. lex, praeter Ubertum, id Accursius male interpretatur, quasi ultra septem testium nu- merum liberti praesentia desideretur: cum ea legis sententia sit, ut a septem testium numera libertos eius, qui divertet, repelli velit, quasi non idoneos in hac causa futuros testes.“ Dionysius Gothofredus nimmt bei unserer 1. 9 dann wieder den Accursius in Schutz gegen Brissonius, indem er des letztern richtige Ansicht anführt und verwirft, und die verkehrte vorzieht, welche auch er fälschlich dem Accursius zu- schreibt. Ausdrücklich erwähnt und verworfen ist die richtige ") Bei dieser Stelle befindet fich auch ein Scholion des Dorotheas, welches indessen für unsere Frage nicht m Betracht kommt; depu es giebt in dieser Beziehung nur eine ganz wörtliche Uebersetzung der 1. 9 <Je divort., in dem praeter durch yoiqie wiedergegeben ist. l0) Ad legem Jul. de adult. Üb. singularis, edit. 5, p. 149.

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Schlesinger,

Ansicht, und zwar mit namentlicher Anführung des Brissonius, auch noch bei einem spätern Schriftsteller über die lex Julia de adulteriis, I. W. Hosfmann, dessen Schrift 1732 erschien24), und im Anschlüsse an ihn auch noch bei Glück22). Endlich ist nun aber noch als Gegner der jetzt herrschenden Lehre zu nennen Cujacius, der freilich auch mit unserer Auf- fassung nicht zusammenstimmt. In seinen Postuma findet sich allerdings eine, freilich nur beiläufige, Aeußerung23), welcher die Ansicht zu Grunde liegt, daß nothwendig ein eigner Freigelasse- ner des sich Scheidenden dessen Erklärung habe überbringen müssen. Sonst aber ist seine Lehre bie24): sehr häufig über- brachte zwar ein Freigelassener des sich Scheidenden die Erklä- rung; aber wesentlich war dies nicht; die lex Julia hat nach 1. 9 de divort. nur bestimmt, daß, wenn ein solcher Freigelas- sener dabei in jener Art fungiere, dieser nicht als Zeuge mitge- zählt werden solle25). Dabei polemisiert er. ausdrücklich gegen die, von uns gebilligte, Auslegung, wonach eigne Freigelassene des sich Scheidenden überhaupt unfähige Zeugen für die Schei- dung sein sollten; und wunderbarer Weise führt nun auch er als Auctorität für seine Lehre den Accursius an, der doch ganz deutlich gerade die von ihm bekämpfte Meinung vorträgt. Wir wollen hier nur noch einen Augenblick bei der Ansicht des Cu- jacius verweilen: zunächst um auszusprechen, was keiner wei- tern Begründung bedarf: daß für diese Auslegung die Worte der l. 9 de divort. nicht einmal den allerschwächsten Anhalts- punkt gewähren. Cujacius weiß freilich eine gute ratio legis anzugeben, nämlich daß der Bote, der die Erklärung überbringt, doch nur ein verdächtiger Zeuge sein würde. Nur schade, daß aus dieser ratio legis sich zu Viel ergiebt! Denn dann hätte 21) In der Ausgabe bei Felleriberg, Iurisprudentia antiqua, Tom. I. (1760) steht die betreffende Stelle auf S. 228. **) Commentar, Bd. 26, S. 239 f. Auf S. 71 trägt er gleichfalls die herschende Lehre vor; dagegen scheint er Bd. 23, S. 129 f., noch die andere, richtige Ansicht gehabt zu haben, indem er dort nur die Zuziehung der sieben Zeugen als Formvorschrift erwähnt. *8) Comment. in 1. 19 et 20 D. de V. 8. 50, 16. **) Vgl. Observ. 8, 26 u. Comment. in lib. I. Papiniani de Adulteriis, ad 1. 7 D. de divort. 24, 2. *8) In Paratitl. in tit, v. de divort. 24, 2 sagt er nur: „6t autem di- vortium -ex lege Julia testibus praesentibus

Aeder die Form der Ehescheidung bei den Römern rc. 201 das Gesetz, wenn es dies überhaupt aussprechen wollte, doch wohl jeden Boten, wer es auch sei, von der Zeugenschaft aus- schließen müssen, und nicht bloß den Boten, der zugleich ein Freigelassener des sich Scheidenden war; daß aber diese letztere Qualität für die Anwendung der gesetzlichen Bestimmung wesent- lich in Betracht kam, sehen wir aus dem zweiten Satze der I. 9: „Ubertum aeeipiemus etiam eum" ete. Warum aber das Gesetz alle Freigelassenen des sich Schei- denden hier vom Zeugnisse ausschloß, ist leicht zu erklären, wenn man sich den Zweck der ganzen Formvorschrift der iex Julia vergegenwärtigt. Auf den ersten Blick könnte man zwar meinen, daß durch dieselbe der leichtsinnigen Vornahme von Ehescheidungen in augen- blicklicher Aufregung vorgebeugt werden sollte. Indessen wird es, obschon diese Wirkung der fraglichen Vorschrift nicht verkannt werden kann, bei ihrer Aufnahme in eine lex Je adulteriis doch richtiger sein, als unmittelbaren Zweck des Gesetzgebers den vor- aus zu setzen, daß den des Ehebruches Angeschuldigten die unbe- gründete Ausflucht, die fragliche Ehe sei schon aufgekündigt, und eine neue Ehe zwischen den Angeschuldigten geschlossen gewesen, wirksam abgeschnitten werden sollte. Konnte doch bis dahin juristische Unverschämtheit, nach Analogie jenes oben erwähnten Falles bei Gic. de Or. 1, 40, 183, bisweilen wohl nicht ohne jede Aus- sicht auf Erfolg versucht haben, eine Anklage wegen Ehebruchs schon durch die Berufung darauf zu Falle zu bringen, daß ja die Vollziehung des Beischlafes mit dem fremden Manne vernünftiger Weise als Aufkündigung der Ehe dem bisherigen Gatten gegen- über ausgelegt werden müsse! Eine fernere Veranlassung, die Frage, ob eine Ehescheidung erfolgt sei, durch bestimmte Form- vorschriften möglichst zweifellos zu machen, war für die lex Julia dadurch gegeben, daß sie dem Ehemanne, der sich von seiner im Ehebrüche ertappten Frau nicht schied, die Strafe des lenoci- nium androhte. Im Allgemeinen nun schloß sich, wie es scheint, die lex Julia, indem sie als Form die Zuziehung von sieben Zeugen wählte, an das Vorbild der Testamentsform des prätorifchen Edictes an.26) Während aber bei Testamenten kein Grund vor-

2e) Die durch die lex Julia vorgeschriebene Form verhält sich zu der Form

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Schlesinger,

lag, Freigelassene des Testators vom Zeugnisse auszuschließen, schien es hier, wo es gerade darauf ankam, einen Angeklagten an der Beweisung einer in Wirklichkeit gar nicht von ihm vor- genommenen Scheidung zu hindern, angemessen, diese bestimmte Classe von Menschen, die einfürallemal wegen ihrer Abhängigkeit von ihm verdächtig waren, für des Sollennitätszeugnisses unfähig zu erklären, damit sie eben auch nicht fälschlich als Beweiszeugen vor Gericht beschwören könnten, als Sollennitätszeugen fungirt zu haben. Vielleicht wird man sich wundern, daß ich im Bisherigen noch gar keine Rücksicht genommen habe auf eine Stelle des Juvenalis (6, 146), die stäts bei dieser Gelegenheit angeführt zu werden Pflegt: „Collige sarcinulas“, dicet libertus, „et exi! Jam gravis es nobis et saepe emungeris; exi Ocius et propera! Sicco venit altera naso.“ In der That haben ohne Zweifel diese Verse, wo gleichsam als selbstverständliches Werkzeug bei der Scheidung ein Freige- lassener eingeführt wird, bei allen Mißverständnissen der 1. 9 de divort. wesentlich mitgespielt. Es lag zu nahe, einen engeren Zusammenhang zwischen dem „libertus" der lex Iulia und dem „libertus" des Juvenalis voraus zu setzen. Dennoch genügt eine vorurtheilsfreie Betrachtung, um diese Voraussetzung als willkürlich erkennen zu lassen. Irgend ein Zusammenhang zwi- schen den beiden Erwähnungen des ,,libertus" ist freilich da, aber kein engerer als dieser: Freigelassene waren von ihrem Patron sehr abhängig: deshalb schloß einerseits die lex Iulia sie vom Zeugnisse bei der Ehescheidung ihres Patrons aus; des- halb wurden sie andrerseits von ihrem Patron zu allen möglichen Geschäften verwandt, und so unter anderm auch sehr häufig zur Ueberbringung der Ehescheidungserklärung. An das Mißverständniß der Formvorschrift der lex Iulia knüpft sich bei Vielen ein zweites, betreffend die weitere Ent-

der remaneipativ, durch welche unter Zuziehung eines fiduciarius, eines libripens und don fünf Zeugen bei Trennung einer strengen Ehe Hie Manns aufgehoben wurde, in Beziehung auf die mitwirkenden Personen, wie die Prä- lorische Testamentsform zu der Form des civilen testamentum per aes et libram. Vgl. auch Wächter a. a. O. S. 161. Haffe a. a. O. S. 163 f., A«m. 245. Glück, Commentar, Bd. 26, S. 240.

lieber die Form ber Ehescheidung bei den Römern rr.

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Wicklung der Ehescheidungsform im Römischen Rechte. Häufig wird nämlich gesagt, später, entweder schon vor Diocletianus, oder durch ihn, sei an die Stelle der Form der lex Iulia die Zusendung eines libellus repudii oder Scheidebriefes gesetzt worden27). Dafür beruft man sich auf ein Rescript des Dio- cletianus, 1. 6 C. de repud. 5, 17: „Licet repudii libellus non fuerit traditus vel cog- nitus marito, dissolvitur matrimonium,“ so wie auf Nov. Theod. 12, 1, pr. (ed. Haenel.), welche wört- lich wiederkehrt als 1. 8, pr. C. de repud. 5, 17 und also lautet: „Consensu licita matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio dissolvi praecipimus. Solu- tionem etenim matrimonii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum.“ Selten ist eine wissenschaftliche Behauptung auf schlechtere Gründe gestützt worden. Die 1. 6 cit. wird gewöhnlich so ver- standen: „wenn auch der (also wirklich ausgestellte, oder wirklich abgehende) Scheidebrief dem Ehemann nicht übergeben oder be- kannt geworden ist, so wird die Ehe dennoch aufgelöst." Fast eben so nahe liegt aber die andere Uebersetzung: „wenn auch ein Scheidebrief dem Ehemann nicht übergeben" u. s. w., wo- bei es dann dahin gestellt bleibt, ob überhaupt einer ausgestellt oder abgesandt ist. Daher hat auch Hasse^) gerade umgekehrt die 1. 6 als Beleg dafür angeführt, daß ein Scheidebries nicht erforderlich gewesen sei. Indessen ist es für unsere Frage gleich- gültig, welche Uebersetzung die richtige ist; denn nehmen wir auch die erstere an, wo steht denn, daß der Scheidebrief, der also in dem concreten Falle ausgestellt war, zur wesentlichen Form des Geschäftes gehörte, daß etwa eine mündliche Erklärung gleichen Inhalts ungenügend gewesen wäre? In 1. 7 v. de divort. 24, 2 sagt Papinianus:

17) Zimmern, Gesch. des Röm. Pridatr. Bd. 1, §. 155, S. 569. Mackeldeh, Christiansen, Walter und Puchta an den in Anm. 15 angef. Orten. Wächter scheint dagegen (a. a. O. S. 233 s.) auch für dies« spätere Zeit noch die Form der lex lull» anznerkenuen, di« er hier freilich ganz ungenau referirt. ») A. a. O. S. 1 3.

204

Schlesinger,

„Si poenituit eum, qui libellum tradendum divortii dedit, isque per ignorantiam mutatae voluntatis ob- latus est, durare matrimonium dicendum“: warum wird denn nicht auch gelehrt, daß schon zur Zeit der classischen Juristen die Ausstellung eines Scheidebriefes erforder- lich gewesen sei? — Was aber das Gesetz des Theodosius II. betrifft, so wird dort einfach eingeschärft, daß Ehen nicht von den Ehegatten willkürlich ohne voraufgegangene feierliche Schei- dung als aufgehoben behandelt werden sollen. Das Gesetz ist freilich abgeschmackt abgefaßt; denn wenn wirklich das Interesse der Kinder verlangt, daß Ehen schwerer gelöst werden können, als geschlossen, so ist für dasselbe schlecht dadurch gesorgt, daß das einseitige Belieben eines Ehegatten, gleichviel welche Form auch für die Erklärung verlangt werden mag, die Scheidung be- wirkt 2®). Warum nun aber repudium hier gerade einen libel- lus repudii bedeuten soll, dafür hat nie Jemand einen Grund anzugeben auch nur versucht. Repudium wird in 1. 2, §. I D, de divort. von Gajus erklärt durch renuntiatio, und bedeutet also die Willenserklärung, welche die Scheidung bewirkt; repudium missum ist eine ganz allgemeine Bezeichnung für die vollendete Ehescheidung als solche und kommt häufig so vor, so z. B. bei Gai. 1, 137: „baec autem virum repudio misso proinde compel- lere potest, (sc. ut se remancipet,,) atque si ei num- quam nupta fuisset.“ Hier wird doch wohl Niemand behaupten wollen, daß nach Gajus' Meinung die gewesene Ehefrau gerade nur dann den Ehemann zur Remancipation zwingen könne, wenn die Scheidung vermittelst eines libellus repudii vollzogen sei.

") Man könnte glauben, die 1. 8, pr. C. cit. thue des „favor liberorum“ mit Beziehung auf das in den folgenden Paragraphen enthaltene Verbot. aus an- dern als den genannten Ursachen einseitige Scheidungen vorznnehmen, Erwäh- nung. Selbst dann wäre der Gedankengang des Gesetzes ganz unlogisch. Noch dazu aber folgt in der Nov. Theod. 12, 1, -ans der das fragliche princ. stammt, auf dasselbe vielmehr die, zehn Jahre vor dem übrigen Theile der 1. 8 eit. erlassene, Bestimmung, daß die willkürliche Ehescheidung durch Nach- theile nicht weiter eingeschränkt sein solle, als sich aus dem classischen Rechte ergebe, und daß inzwischen erlasiene beschränkende Gesetze aufgehoben sein sollen.

Heber die Form der Ehescheidung bei den Römern rc.

20S

Wie einerseits die Behauptung, daß in späterer Zeit ein Scheidebrief wesentlich gewesen sei, völlig in der Luft schwebt, so läuft auch die andere Seite jener Lehre, nämlich daß die Form- vorschrist der lex lulia damals nicht mehr gegolten habe, auf einen ganz bodenlosen und eigentlich völlig unbegreiflichen Jrr- thum hinaus. Man kann doch kaum gemeint haben, daß ein Scheidebrief und die Form der lex Iulia unvereinbare Dinge seien: und doch wüßte ich wiederum nicht, wie man sich sonst die Entstehung jener Ansicht nur erklären soll. Denn in den Quellen ist nirgends ein Wort von der angeblichen Beseitigung der Form der lex Iulia zu finden; allerdings sprechen viele kai- serliche Constitutionen aus späterer Zeit von Ehescheidungen, ohne jene Form dabei ausdrücklich zu erwähnen; aber das ist natürlich kein Beweis dafür, daß sie nicht gegolten hat, wie ja auch die classischen Juristen sie in unzähligen von der Eheschei- dung handelnden Stellen mit Stillschweigen übergehen. Für das Justinianische Recht hätte aber vollends ihre Geltung ganz zweifellos sein müssen, da eben die 1. 9 D. de divort. als Be- . standtheil der Justinianischen Gesetzgebung so unzweideutig wie möglich redet. Also Zuziehung von sieben Solennitätszeugen, das ist die Form der Ehescheidung für das Recht der ganzen Zeit von Augustus bis auf Justinianus. Damit ist, im Vergleiche mit dem ältern Rechtszustande, noch eine Aenderung der Form, aber auch nur diese eine, unmittelbar und mit Noth- wendigkeit gegeben. Eine Willenserklärung, zu der man Solen- nitätszeugen zuzieht, muß nämlich nothwendig immer eine aus- drückliche sein: die stillschweigende Willenserklärung findet bei der Ehescheidung also keinen Platz mehr. Weitere Formbeschränkun- gen anzunehmen, liegt aber für uns kein Grund vor: jene aus- drückliche Willenserklärung konnte also schriftlich, oder auch münd- lich, oder auch durch Zeichen oder Geberden irgend welcher Art geschehen, ganz wie bei der Errichtung von Codicillen nach Ju- stinianischem Recht 3°). Freilich ist nicht zu bezweifeln, daß die

*°) L. 22 €. de fideic. 6, 42: „Et in epistola vel libello, vel sine scriptura, immo etiam nutu fideicommissum relinqui posse adbibitis testibus nulla dubitatio est.“

206

Schtefinger,

schriftliche Form weitaus das Gebräuchlichste war, wie wir ja überhaupt seit der letzten Zeit der Republik diese Entwicklung in Be- ziehung auf die verschiedensten Rechtsgeschäfte, wie z. B. Testa- mente, Fideicommisse, obligatorische Berträge, auch solche, die, rechtlich betrachtet, wesentlich mündlich waren, wie Stipulationen, beobachten können"). Daraus erklärt es sich, daß der Scho- liast Dorotheos in seine Uebersetzung der I. 9 de divort. ohne Weiteres die schriftliche Form hineinbringt: ^Ovds $v QBnovöhOV sqqwtat pij naqä hrra paqtv- Q(ov vnoyqaepopBVOV nohtiav ‘Papaiccv xai €(f7jßtov övtutv, %a>Qig äneXsvtysQOv tov nipnovroc TO qstiovöiov“ („Nullum valet repudium, nisi subscribatur a septem testibus civibus Romanis et puberibus, praeter liber- tum eius, qui repudium mittit“): gerade wie anderswo von mir Aehnliches in Bezug auf des Theophilos Paraphrase des §. 2. I. de exc. 4, 13 und des Stephanos Scholion zu 1. 30 D. de R. C. 12, 1 bemerkt ist32). So führt auch zu 1. 43 D. ad leg. Iul. de adult. 48, 5 ein Scholiast (bei Ras. 60, 37, 45) als Beispiel einer ungülti- gen Scheidung an: „tv%ov yaq ov% vnsyqaxpav £' [uxqtvqs^“ („ut quia ei non subscripserunt septem testes“)33). Das repudium unterscheidet sich nun aber dadurch von Te- stamenten und Codicillen, daß es nicht eine einseitige Willens- erklärung schlechthin, sondern eine an eine bestimmte andere Per- son, eben den andern Ehegatten, gerichtete, eine renuntiatio ist. Folglich kann es nicht genügen, daß der sich Scheidende seinen Willen einfach vor den sieben Zeugen erklärt; sondern es muß auch die Richtung der Erklärung an die Person des andern Ehegatten irgendwie zu Tage treten. Man könnte' nun im er- sten Augenblicke meinen, hierin sei also das repudium wie die mortis causa donatio des Justinianischen Rechtes, insofern diese vor fünf Zeugen errichtet wird, zu behandeln. Doch würde

81) Vgl. meine Schrift: zur Lehre von den Formalcontracten, S. 79 s. **) Zur Lehre von den Formalcontracten, S. 284 und 290. **) Nach Brisson. de V. 8. s. v. repudium führe ich noch an Tertull. Apologet, c. 6: „per annos sexcentos nulla repudium domus scripsit.“

Uebrr die Form der Ehescheidung bei den Römern rc.

267

auch dies unrichtig sein; denn die mortis causa donatio kommt sogar durch eine gegenseitige Willenserklärung zu Stande, so daß also hier nothwendig die beiden Interessenten vor den Zeugen ihren übereinstimmenden Willen, sei es schriftlich, münd- lich, oder sonstwie, erklären müssen. Dies ist wiederum beim repudium nicht erforderlich. Da hier eine bestimmte Form für die Willenserklärung selbst nicht vorgeschrieben ist, so muß es also auch zulässig sein, den Scheidungswillen in Abwesenheit des andern Ehegatten mündlich oder schriftlich oder durch Zeichen zu erklären; dann aber muß diese Erklärung durch einen Boten auch an den andern Ehegatten befördert werden, und zwar ent- weder unmittelbar durch einen Boten, so daß dieser durch seine eigene Rede, Schrift oder andere Zeichen dem Empfänger der Botschaft die Scheidungserklärung mittheilt, oder nur mittel- bar, so daß der Bote nur als mechanisches Werkzeug zur Ueber- bringung eines die Scheidungserklärung enthaltenden Briefes in Betracht kommt^). Daher eben die so gewöhnlichen Wendungen repudium mittere, nuntium mittere oder remittere für die Ehe- scheidung: ja in I. 3 0. de repud. 5, 17 kommt geradezu nun- tius ai% gleichbedeutend mit repudium vor. Man könnte freilich durch 1.4 I). de divort. 24,2 und 1. 22. §. 7 D. sol. matr. 24, 3, nach welchen Stellen eine Wahnsinnige gültig repudiiert werden famt, „quia igno - rantis loco habetur,“ so wie durch die oben besprochene 1.6 6. de repud. 5, 17, wenn man diese nicht etwa in Hasses Sinn versteht, zu der Ansicht verleitet werden, als ob, ungeachtet dieser Termi- nologie und ungeachtet der innern Natur der Sache, doch darauf Nichts ankäme, daß die Scheidungserklärung dem andern Ehe- gatten mitgetheilt werde. Diese Ansicht würde aber sofort wi- derlegt werden durchs, die gleichfalls - schon erwähnte 1. 7 D. de divort.; denn hier sagt Papinianus, daß die Scheidungöer- klärung durch einfache Willensäußerung gültig zurück genommen wird, so lange nicht der libellus repudii dem andern Ehegatten „oblatus est“: folglich ist die Scheidung durch die bloße Erklä- rung des sich Scheidenden an sich noch nicht perfect. Auf die

u) In welcher von beiden Functionen z. B. der libertus, bei luven. 6, 146 auftritt, ist durchaus nicht zu erkennen, da das ihm dort zugeschriebene Gerede sehr wohl ein bloßes Opus supereroMtivnis bei Abgabe eines Brie- fes vorstellen kann.

208 Schlefingtr, richtige Vermittlung dürste die 1. 2, §. 3 D. de divort. hinfüh- ren, wo Gajus sagt: „Sive autem ipsi praesenti renuntietur, sive absenti per eum, qui in potestate eius sit, cuiusve is eave in potestate sit, nihil interest.“ Die Mittheilung braucht eben nicht durchaus an den an- dern Ehegatten persönlich zu geschehen; auch schadet es nichts, wenn er sich gerade in einem geistigen Zustande befindet, dessent- wegen er dieselbe nicht verstehen kann: es muß nur, dürfen wir wohl sagen, den Umständen nach alle Sorgfalt aufgewandt wer- den, damit die Mittheilung wo möglich an ihn gelange, und wenn dies dann doch nicht geschieht, so ist die Scheidung nichts- destoweniger vollzogen. Nun aber entsteht die Frage, bei welchem der beiden Acte, in welche in solchen Fällen die von dem einen an den andern Ehegatten gerichtete Willenserklärung zerfällt, oder ob etwa bei beiden die sieben Zeugen zugezogen werden müssen. Das Rich- tige wird Folgendes sein. Vor allen Dingen mußten sie bei der Willenserklärung des sich Scheidenden selbst zugegen sein, da ja in dieser das Rechtsgeschäft recht eigentlich beruhte, und falls die Erklärung schriftlich erfolgte, so war es vermuthlich üb- lich, daß die Zeugen das Schriftstück unterschrieben. Dafür spricht sowohl die Natur der Sache, als auch das Zeugniß der schon angeführten Byzantinischen Scholiasten. Ferner aber mußte sich auch in der Mittheilung an den andern Ehegatten die Scheidungserklärung als eine gültige, also vor sieben Zeugen abgegebene darstellen. Deshalb mußten ohne Zweifel auch bei der Ausrichtung der Botschaft die sieben Zeugen zur Bekräftigung wieder miterscheinen, außer wenn die Botschaft bloß in der Ueberbringung eines Scheidebriefes bestand, der von den Zeugen unterzeichnet war; im letzteren Falle konnte der Empfänger eben aus dem Schriftstücke selbst die Gültigkeit der Ehescheidung er- sehen. Bei dieser größeren Bequemlichkeit der schriftlichen Form würde es um so erklärlicher sein, wenn sie im Leben durchaus vorgeherrscht hätte. In allem Bisherigen habe ich nun die sehr gewöhnliche Lehre noch gar nicht erwähnt, wornach bald schon die Formvor- schrift der lex Iulia, bald wenigstens die vermeintliche spätere Nothwendigkeit eines Scheidebrieses sich aus divortia communi

lieber die Form der Ehescheidung bei den Römern re. 209 consensu, oder divortia bona gratia, oder beide gar nicht mit- bezogen haben fort35). So viel die Form der lex Julia anlangt, die ja in Wirklichkeit allein in Betracht kommt, steht dieser An- sicht jedenfalls ganz entschieden der Wortlaut der l. 9 de divort. entgegen; denn es heißt dort: „Nullum divortium ratum est, nisi septem civibus Romanis puberibus adhibitis,“ etc. Um aber die dennoch für die herrschende Ansicht vorgebrachten Argu- mente zu prüfen, ist es nützlich, erst die Terminologie ins Reine zu bringen. Divortium bona gratia heißt bei den Pandekten- juristen jede Ehescheidung, bei der kein Theil dem andern Etwas vorwerfen kann, die in Beziehung auf keinen der beiden Gatten durch eine „culpa" des andern herbei geführt ist, mag auch viel- leicht vom Standpuncte der Moral aus sogar beide Ehegatten ein Vorwurf eben deshalb treffen, weil sie die Ehe ohne zu- reichenden Grund aufgehoben haben. Aus diesen Begriff passen die Worte, und mit dieser Bedeutung stimmen die drei von alten Juristen herrührenden Stellen, in denen der Ausdruck vorkommt, nämlich l. 32, §. 10 I). de don. int. v. et ux. 24, 1, 1. 60, §. 1.1. 62, pr. eod. und 1. 14, §. 4 D. qui et a quib. manum. 40, 9; der entscheidende Grund aber, vor andern dabei an sich noch möglichen Nuancen der Bedeutung gerade dieser den Vor- zug zu geben, liegt für uns darin, daß gerade nur für den so gefaßten Begriff eine durchgreifende rechtliche Erheblichkeit im Systeme des classischen Rechtes erkennbar ist; so gefaßt hat der Begriff aber allerdings eine große Erheblichkeit für die Frage, ob etwa einer der beiden Theile in Beziehung auf die Resti- tution der Dos von vermögensrechtlichen Nachtheilen zu Gunsten des andern betroffen wird. Die angeführten Pandektenstellen denken dabei offenbar vorzugsweise an eine Ehescheidung, welche unter Zustimmung beider Theile erfolgt, ohne aber diesen Um- stand als wesentlich zu betrachten. Ueberhaupt hatten die classi- schen Juristen gar keinen Grund, den Begriff der sogen, divor- tia communi consensu auszusondern, weil ja zur Bewirkung der

Ouiac. Expos. N^>v. 22. Wächter a. a. O. S. 226 f. 234. Hasse a. a. O. S. 165. Glück, Commentar, Bd. 26, S. 72f. 251. Zim- mern, Gesch. des Nöm. Pkivatr. Bd. 1, §. 155, S. 569. Auch Puchta und Walter an den in Anm. 15 angeführten Orten scheinen die Sache so auf- znsassen. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 44

210

Schlrfingrr,

Scheidung doch schon der Wille des einzelnen Ehegatten als solcher genügte, der Staat aber an eine Beschränkung der Schei- dungen durch strafrechtliche Mittel, wobei jener Begriff erheblich wurde, damals noch gar nicht dachte. Die 1. 6 1). de divort. 24, 2, wo gleichfalls das „bona gratia dissolutum matrimo- nium“ vorkommt, ist bei dieser Erörterung deshalb von mir gar nicht berücksichtigt worden, weil zwar der Anfang der Stelle von Julianus herrührt, dessen Namen sie an der Spitze trägt, der größere Theil derselben aber, in welchem sich auch jene Worte befinden, zweifellos von den Compilatoren verfaßt ist, wofür auf Cujacius^) verwiesen werden kann, aus den sich auch Wäch- ter 37) schon berufen hat. In jene Terminologie haben nun aber die spätern Römischen Kaiser, und neuerdings Wächter, jeder an seinem Theile, Verwirrung hinein gebracht. Jene, die Kai- ser, dadurch, daß sie unter den Gesichtspunkt des divortium dona gratia Fälle brachten, wo in Wahrheit von einem divor- tium überhaupt nicht die Rede sein kann. Namentlich gehört hierher der Fall der fünfjährigen Kriegsgefangenschaft eines Ehegatten. Diesen führt Justinianus in Nov. 22, c. 7 und Nov. 117, c-12 unter den divortia bona gratia auf, und sagt an der erstern Stelle dabei, dies sei auch schon „naqä rtSv tiqö j}l*(Svu („a praecedentibus,“ wie die Vulg. hat) geschehen, worunter, wie Cujacius mit Recht bemerkt, nicht etwa alte Juristen, sondern irgend welche Kaiser zu verstehen sind, deren betreffende Verordnungen übrigens uns nicht erhalten sind. Darnach wird denn auch in der, wie schon erwähnt, interpolierten I. 6 I). de divort. 24, 2 für den Fall der fünfjährigen Gefan- genschaft ein „bona gratia dissolutum matrimonium" angenom- men. Nun ist aber die wahre Sachlage vielmehr die, daß nach der Consequenz, die im classischen Rechte auch gezogen wurde, durch die Kriegsgefangenschaft, als eine maxima capitis deminutio, die Ehe augenblicklich aufgehoben wurde, und diese ipso iure eintretende Folge ist durch das neuere Kaiserrecht nur um fünf Jahre hinaus geschoben. Hier, von einem „bona gratia disso- lutum matrimonium," oder gar einem „divortium bona gratia“ zu sprechen, ist daher gerade so passend,»als wenn man den Fall

*8) In der Expos. Nov. 22. ") A. a. O. S. 225, Anm.*).

Weder die Form der Ehescheidung bei den Römern re.

2it

des Todes eines Ehegatten so bezeichnen wollte. Aehnlich, ob« wohl nicht ganz gleich, verhält es sich im Grunde mit dem Falle, wo die Frau wegen zehnjähriger Abwesenheit des Mannes ob militiam eine neue Ehe eingeht, der in der Nov. 22, c. 14 unter den divortia bona gratia erscheint, in feer Nov. 117, e. 11 aber ganz beseitigt wird. So viel von den später« Kaisern; Wächter aber, und nach ihm manche Andere haben das Schema, das den Novellen 22 und 117 zu Grunde liegt, falsch ausgefaßt28). Justinianus erlaubt zunächst in der Nov. 22, c. 4 schlecht- weg die divortia communi consensu, die er dann freilich in Nov. 117, c. 10 und Nov. 134, c. 11 für alle Fälle, wo nicht ein Grund vorliegt, der auch zur einseitigen Aufkündigung be- rechtigen würde, verboten hat. Die bloß einseitig gewollten Scheidungen theilt er dann noch ein in die einseitigen divortia bona gratia, die von dem andern Theile verschuldeten und die unerlaubter Weise vorgenommenen. Daß die con- sensu stattfindenden Scheidungen nicht auch zu den divortia bona gratia zu rechnen seien, ist damit durchaus nicht gesagt. Dennoch versieht Wächter die Sache so; andrerseits will er aber verkehrter Weise eine nur einseitig gewollte Scheidung als solche eben so wenig jemals als divortium bona gratia gelten lassen, sondern denkt sich unter der letzlern Bezeichnung ein un- klares Mittelding, wobei der andere Ehegatte zwar nicht eigent- lich zustimme, aber doch mit der Scheidung einverstanden sei. Als ob außer den drei Fällen, daß entweder keiner von beiden, oder Äner, oder beide Ehegatten die Scheidung wollen, noch ein vierter möglich wäre! Dazu erfindet Wächter, der Begriff des divortium bona gratia sei eigentlich zum ersten Mal in der Nov. 22 rechtlich anerkannt, und sucht dies dadurch plausibel zu machen, daß er nicht nur die 1. 6 D. de divort., von der wir selbst es behaupten mußten, sondern ohne einen Schatten von Grund auch die oben angeführten 1. 14, §.4 D. qui et a quib. manum, und 1. 62, pr. D. de don. int. v. et ux. für interpo- liert erklärt. Darnach müßten also die Compilatore« derDigeßen schon eine Vorahnung von der 2^ Jahr nach jenen publicierten Nov. 22 gehabt haben. Die 1. 32, §. 10 D. de don. int. v. et ux. übergeht Wächter dabei mit Stillschweigen. — Daß

**) Bgl. Wächter a. a. O. S. 223 ff. 14 *

212

Schtkfingrr,

in Wirklichkeit auch noch im Sinne des Justinianus vor al- len die 60N86N8U vorgenommenen Scheidungen zu den divortia bona gratia zu rechnen sind, ist leicht zu zeigen. Schon der Schluß des c. 18 der Nov. 22 kann daraus hinsühren. Dort heißt es: erfolgt die Scheidung durch Schuld der Frau, so soll sie bis zu einer neuen Ehe- schließung fünf Jahre warten, erfolgt sie aber durch Schuld des Mannes oder bona gratia, nur ein Jahr. Wer sieht nicht, daß hier bei den Worten bona gratia mit an die consensu erfolgten Scheidungen gedacht sein muß? Sonst würde es für diese an jeder Vorschrift über den fraglichen Punkt fehlen. Ferner bestätigt Justinia- nus in 1. un. §. 16 0. de rei ux. act. 5, 13 ein Gesetz des Anastasius über die divortia bona gratia, womit er nur die I. 9 C. de repud. 5, 17, welche von den divortia communi consensu handelt, meinen kann. Auch in Nov. 98, c. 2, §. 2 erwähnt er wieder eine „bona gratia aufgelöste Ehe" in einem Zusammenhänge, in welchem dabei nur an eine consensu ge- trennte gedacht werden kann. Endlich sägt auch Justinus II. in der praelatio der Nov. 140, durch welche er die divortia communi consensu von Neuem ohne Beschränkung gestattete, ausdrücklich, diese Ehescheidungen hätten, so lange sie erlaubt ge- wesen seien, den Namen divortia bona gratia geführt. Dies zur Verständigung über die Terminologie! Es ist nun wohl begreiflich, weshalb Diejenigen, welche die Zusendung eines Freigelassenen, oder eines Scheidebriefes für die gesetzliche Form der Scheidungen hielten, die divortia consensu kacta da- von auszunehmen wünschten. Warum sollten Leute, die Der ihre beiderseitige Trennung einig waren, eine Formalität zwischen einander vornehmen, die äußerlich wie ein einseitiges Verstoßen des Einen durch den Andern erschien? — Schwerer schon ist ein innerer Grund aufzufinden, weshalb bei einem nur einseitig erklärten divortium bona gratia diese Erklärung ohne die für andere Fälle als zweckmäßig erachtete- und deshalb gesetzlich fest- gestellte Form hätte gültig sein sollen. Ja wenn man genau zusieht, so würde es am Ende doch auch für die divortia com- muni consensu eben so gut denkbar sein, daß Diejenigen, die nun einmal ihre Scheidung herbei zu führen wünschten, eben jene Formalität noch vollziehen mußten, falls diese zur Constati- rung des Scheidungswillens wirklich gesetzlich vorgeschrieben ge- wesen wäre. Um so weniger würde ein innerer Grund vorlie-

Kebft die Form der Ehescheidung bei den Römern re. 21A gen, die divortia communi consensu von der Nothwendigkeit der sieben Zeugen zu befreien, da man sich nun den formellen Hergang ja so denken könnte, daß diese Zeugen eben bei dem Vertrage, durch den die Ehe aufgehoben wurde, als solchem zu- zuziehen waren. Betrachten wir jetzt noch die aus dem positiven Inhalte der Quellen hergenommenen Gründe, welche die herrschende Lehre für sich angeführt hat. Einestheils ist geltend gemacht worden der angebliche Umstand, daß in den Quellen das „repudium mittere" und das „bona gratia divertere" stäts als einander ansschließende Gegensätze erscheinen 3"). Bei der richtigen Vor- stellung von der gesetzlichen Form der Ehescheidung würde freilich dies für die hier vorliegende Frage eigentlich überhaupt nicht in Betracht kommen; doch aber wäre es immerhin ein eigenthümlicher Umstand, der auch mit unserer früher ausge- sprochenen Vorstellung, wonach repudium missum ein allgemei- ner Ausdruck für jede Ehescheidung sein sollte, nicht stimmen würde. Sehen wir daher näher zu, wie es sich damit verhält. Da finden wir denn, daß in der I. 10 C. de repud. 5, 17 Justinianus der Frau gestattet, wegen anfänglicher und zwei Jahre fortdauernder Impotenz des Mannes ihm ein „repudium" zu „mittere": was Wächter freilich dadurch erklärt, daß die 1. 10 eit. erlassen sei, „ehe die bona - gratia - Scheidung förmlich aufkam." Als ob die Scheidung wegen Impotenz begrifflich je- mals etwas Anderes hätte sein können, als ein divortium bona gratia T wie ja auch die Scheidung „propter sterilitatem" bei Hermogenianus in 1. 60, §. 1. 1. 62, pr. D. de don. int. v. et ux. 24, 1 als solches erscheint. Ja nun sagt sogar in der Nov. 22 selbst, durch welches Gesetz nach Wächter die di- vortia bona gratia „förmlich aufgekommen" sein sollen, Justi- nianus im c. 6 von demselben Falle: „TlageGn ydg fij yvvaixi H rotg ys avrfjg nargatit dta&vyvvvcu td dvvoixediov xai tiretXai diafcvytov, ei xai py ßovXono tovto 6 övvotx(3vu;

*•) Wächter a. a. O. S. 226. f. Dies entspricht auch der Auffassung des Cujacius, der jedoch unter den divortia bona gratia auch, wie e» richtig ist, die divortia communi consensu mitbegreift.

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Schlesinger,

nach OsenbrüggenS Uebersetzung: „Licet enim mulieri vel eius parentibus marito etiam invito solvere matrimonium et repudium mittere.“ Hier sollen — kaum glaublich! — nach Wächter das ,,ör« Cevyvvvai tb owotxkütov“ und das „(ftetXai 6 ta£vyiovu zwei verschiedene Fälle bezeichnen, und der Nachsatz: „er xai (iij ßovXono tovto 6 ßvvoixMvu sich bloß aus das Zweite beziehen: so wäre denn also, nach Wächters eigenthümlichem Begriffe vom divortium boua gratia, nur im erstem Falle ein solches Vorhanden, im zweiten, dem des „repudium mittere,“ aber ge- rade nicht. Dabei ist dann, um von andern Einwänden, die ge- nugsam zu Tage liegen, abzusehen, auch das ganz unklar, unter was für eine der vier von Justinianus im eap. 4 aufgestell- ten Kategorien der zweite Fall gehören soll, wenn nicht unter die divortia bona gratia. Etwa unter die divortia communi consensu? ober unter die Scheidungen wegen Verschuldens des andern Ehegatten? oder unter die unerlaubter Weise vorgenom- menen Scheidungen? — Freilich von dem Falle einer Kriegs- gefangenschaft sagt Justinianus im cap. 7: „Kai tovto yäq dfj talg xaXovfievatg bona gratia SiaXvOeOt naqa twv nqo q/jMov (fvvijQi&fiijtcu, xai tjpeig Sk eig tovto Ov/Mpctfisv, oigts ivtav&a ovdk Sia£vyia> yivBtat xctiqog, ovtco taiv nqogommv Sie- Gttotwv äXXijXav“; nach Osenbrüggen: „Nam et hoc inter bona gratia dissolutiones a maio- ribus nostris numeratum est, et nos quoque in id consentimus, ita ut nec divortio hic locus sit, perso- nis a se ita disiunctis.“ Allein hier wird gerade als eine Besonderheit dieses ein- zelnen Falles hervor gehoben, daß es hier keiner Eheschei- dung, wie Osenbrüggen mit Recht übersetzt, bedürfe: woraus allerdings folgt, daß, wie auch oben schon bemerkt ist, dieser Fall sich nur vermittelst einer Begriffsverwirrung überhaupt in die Lehre von der Ehescheidung verirrt hat. Endlich ist es richtig, daß Justinianus in Nov. 123, c. 40 verordnet: wenn einer der Ehegatten in ein Kloster gehe, „diaXveöüoo 6 yapog xai Si%a fanovdiov“ („etiam sine repudio matrimonium solvatur“). Aber was heißt dies? Doch wohl weiter Nichts, als daß der

Weber die Form brr Ehescheidung bei den Römern re. Ijtz Eintritt ins Kloster von jetzt an überhaupt nicht wehr ein blo- ßer Grund für ein divortium bona gratia sein, sondern vielmehr ipso iure die Ehe auflösen soll. Sogar die Scheidung unter beiderseitiger Uebereinkunft be- zeichnet Anastasius in I. 9 C. de repud. 5, 17 so: es sei „communi consensu tam mariti quam mvMzri&repudium missum Und in der Nov. 140, eben dem Gesetze, wodurch Justinus .il. die divortia communi consensu wieder uneingeschränkt erlaubte, heißt es im c. 1: „Ei yäg dfioißaödv ij dw&säig tovg yapovg övvi- <fnytiiv, sixorMg svavtia yvdtprj xovtovg xcttä avvai- vsGiv duxXvet', tmv tavttjv dtjXovvtwv Gvsllopivmv dia£vyia>vu; nach Osenbrüggen: „Nam si mutua affectio nuptias facit, merito eas- dem contraria sententia consensu solvit, cum missa repudia eum declarent.“ Nun ist aber außerdem mit einigem Scheine für die Be- freiung der divortia bona gratia (worunter aber hier wohl nur die divortia consensu facta verstanden sein sollten) von der gesetzlichen Form ein Argument aus 1. 32, §. 13 D. de don. int. v. et ux. 24, 1 beigebracht worden"), das, wenn begrün- det, auch bei der richtigen Ansicht von dieser Form noch ins Gewicht fallen würde. Ulpianus sagt in der citierten Stelle: „8i mulier et maritus diu seorsum quidem habita verint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi dura- verint nuptiae; non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio. Si tamen donator prior deces- serit, tunc donatio valebit.“ Die Frage liegt nahe: wie konnte Ulpianus überhaupt Worte darüber verlieren, daß durch Wohnungstrennung die Ehe nicht aufgehoben sei, wenn die bestimmte Form der lex Iulia auch für divortia consensu facta wesentlich war? Und mit Recht wird so gefragt: nur daß damit nicht „nuttum divor-

") Hasse a. a. O. S. 165, Anm. 249. Glück, Commentar, Bd. 26, S. 73. Zimmern, Gesch. des Röm. Private. Bd. 1. S. 569, Anm> 7,

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Schlesinger,

tium“ der 1. 9 de divort. erschüttert, sondern einfach dem Ulpianus ein begründeter Vorwurf gemacht wird. Der Ge- dankengang des Schriftstellers ist folgender. Er spricht im All- gemeinen von der Convalescenz der Schenkungen unter Ehegat- ten durch frühem oder gleichzeitigen Tod des Schenkers, nach dem bekannten Senatusconsnlte. Nun kommt er in §. 10 darauf, daß, wenn die Ehe durch Scheidung getrennt sei, die vorher ge- machte Schenkung durch den Tod des Schenkers nicht convales- ciere. Nach einer Zwischenbemerkung in §. 11 hebt er dann in §. 12 hervor: wenn der Schenker nicht nach vorauf gegangenem divor- tium, sondern nur während eines zwischen den Ehegatten ein- getretenen „frigusculum“41) sterbe, so sei die Convalescenz der Schenkung nicht gehindert: was sich schon beinahe von selbst versteht. Jetzt entspricht es ganz der bekannten, aber in diesem Punkte nicht rüh- menswerthen Manier des Ulpianus, daß erden Gedanken, eben nur eine Ehescheidung, nicht auch irgend etwas Anderes hindere die Con- valescenz, noch an weitern Beispielen ausbreitet. So soll denn das- selbe, was in §. 12 vom „frigusculum,“ tu §. 13 auch von der Woh- nungstrennung ausgesagt werden. Dabei geschieht es nun freilich, daß Ulpianus, ehe er dazu kommt, ziemlich gedankenloser Weise erst noch die gar nicht in diesen Zusammenhang gehörige Be- merkung einschiebt, eine während der Wohnungstrennung ge- machte Schenkung sei ungültig. Das „ltouorem invicem ma- trimonii habebant“ bedeutet dabei aber weiter Nichts, als den Fortbestand der Ehe, die Nicht-Scheidung im Allgemeinen; daß die Wohnungstrennung in Berbindung mit einem „non habere invicem honorem matrimonii“ ohne Weiteres schon die Schei- dung bewirken würde, ist darum keineswegs gesagt42). Uebrigens scheint es, als ob auch bei dem divortium com- muni consensu die Römer doch die rechtlich wirkende Ursache nicht, wie Vorläufig als möglich angenommen wurde, in dem Vertrage als solchem, sondern nur insofern in demselben die ein- 41) Wahrhaft abgeschmackt ist das Verfahren vieler Herausgeber, hier fribusculum drucken zu lassen, bloß weil es in Folge eines Schreibfehlers in der florentinischen Handschrift steht, während es doch nie auf der Welt ein Wort gewesen ist. ir) Uebrigens könnte es sein, daß, nm die Convalescenz der Schenkung auszuschließen, wirklich auch eine formlos erklärte Scheidung genügte, nach Ana- logie des Satzes in I. an. §. 1 D. tinde v. et ux. 38, 11.

Urbkr btt Form der Ehtschtibtmg bei den Römern rt. 217 fettigen Willenserklärungen der beiden Theile enthalten waren, gefunden haben. Diese Anschauung liegt schon der Wortfassung der I. 9 I). de divort. zu Grunde, indem es dort schlechtweg im Singular heißt: „praeter libertum eius, qui divortium faciet “ Es genügte also in jedem Falle, wenn einer der beiden Ehe- gatten seinen Scheidungswillen vor sieben Zeugen ausdrücklich erklärte, und unter diesen keiner von seinen Freigelassenen war, mochten auch liberti des andern unter jener Zahl begriffen sein. Daher war es aber auch ganz natürlich, wenn man häufig selbst im Falle des consensus die Zeugen nicht zu einer gemeinsamen Erklärung beider Ehegatten zuzog, sondern nach Verabredung, um der Form zu genügen, einer von beiden dem andern, oder vielleicht auch jeder dem andern einen von sieben Zeugen Unter- zeichneten Scheidebrief zustellte. Erst wenn man sich die Sache so denkt, gewinnen die oben angeführten Redewendungen des Anastasius in I. 9 0. de repud. und des Justinus II. in Nov. 140, c. 1 rechte Anschaulichkeit. Zum Beschlüsse gestatte ich mir noch einige Bemerkungen über die Erfordernisse der durch die lex lulia verlangten Zeu- gen. Daß sie rogati sein mußten, ist nicht ausdrücklich gesagt, ist aber eine natürliche Voraussetzung für jedes Solennitätszeug- niß. Dabei setze ich freilich schon voraus, daß dasselbe Er- forderniß hinsichtlich der Codicillarzeugen nicht nur nach der deutschen Notariatsordnung, sondern auch schon für das Justi- nianische Recht mit Unrecht bestritten ist: eine Streitfrage, ans die ich hier allerdings nicht eingehen kann. Daß in der katho- lischen Kirche die Bestimmung des Tridentinum über die Form der Eheschließung anders verstanden wird, ist freilich gewiß, aber meines Erachtens auch mindestens mit der elegantia iuris unvereinbar. In der l. 9 I). de divort. ist ferner nur gesagt, daß die sieben Römischen Bürger mündig, nicht auch, daß sie männlichen Geschlechts sein mußten; doch wird dies nach den bekannten Ana- logien ohne Zweifel mit Recht angenommen. Noch ist die nähere Bestimmung wegen der vom Zeugnisse ausge- schlossenen liberti zu betrachten, „libertum accipiemus," so heißt es „etiam eum, qui a patre, avo, proavo et ceteris sursum versum manumissus sit.“ Dies giebt Dorotheos folgendermaßen wieder: „Ehe aviög avxbv f[Xev{H()taiSsv, shs 6 narrjq avtov, ij 7KX717Z0C, \i Ttqonannog, ij treqog Tig ttav avtov-

218 Schlesinger, Arber die Form der Ehescheidung bei den Römern rc. tav avxov f xaxt6vxmvu („sive ipse eum manumi- serit, sive pater eius, aut avus, aut proavus, aut aliquis alius adscendentium eius aut descendentium“). Desgleichen die Basiliken: "H xov necxQÖg avxov, rj xov nannov, H nqonan- nov, tj xoSv aklaov xmv avtovxwv rj xaxiovxcov äns- Xsv&eQog“ („aut patris eius, aut avi, aut proavi, aut aliorum adscendentium vel descendentium libertus“). Dies ist offenbar bloße Folge von Unkenntniß der Lateini- schen Sprache, indem diese Byzantiner sursum versum als „auf- und abwärts" verstanden haben, während es doch nur „aufwärts" heißt, also nur die Ascendenten bezeichnet. Natürlich sind aber nur die agnatischen Ascendenten gemeint. Denn es handelt sich überhaupt nur um einen vorsichtigeren, weil genaueren, Sprach- gebrauch, wornach an und für sich libertus und patronus nur in Beziehung auf den gesagt wird, der die Freilassung selbst vorge- nommen hat, nicht auch in Beziehung auf seine agnatischen, resp. emancipierten Descendenten, auf welche das Patronatsrecht durch seinen Tod übergegangen ist. In einem weitern Sinne kann man aber, wie man z. B. eben aus unserer Stelle sieht, jene Aus- drücke auch auf die letztern miterstrecken. So auch Gai. 1. 58. §. 1 D. de V. 8. 50, 16: „Paternos libertos recte videmur dicere nostros li- bertos; liberorum nostrorum libertos non rectanostros libertos dicimus.“ Eine ähnliche extensive Interpretation, wie sie in der 1. 9 de divort. vorliegt, wird in 1. 48, pr. D. de R. N. 23, 2 auf die Bestimmung der lexlulia et Papia Poppaea angewandt, daß die mit ihrem Patron verheirathete liberta sich ohne seine Zu- stimmung nicht von ihm scheiden könne, in 1. 4 v. de nat. rest. 40, 11 auf den Satz, daß der Kaiser die natalium restitutio nicht ohne Einwilligung des Patrons ertheilen müsse. Anderer- seits wird in der I. 48, §. 2 D. de R. N. 23, 2 gesagt, daß seit dem 80. de libertis assignandis auf diejenigen Descenden- ten, welche durch eine von dem Ascendenten vorgenommene assignatio vom Patronatsrechte ausgeschlossen seien, jene Be- stimmung der lex Iulia et Papia Poppaea nicht mehr zu er- strecken sei: und in analoger Weise werden wir auch den Schluß- satz der 1. 9 de divort. einschränken müssen.

Ueber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität nach der lex Julia et Papia Von Professor Dr. G. Hartmann in Basel

lieber die Voraussetzungen und Grenzen der JneapaeitSt nach der lei lulia et Papia. Bon Herrn Dr. G. Hartmann^ Profesior zu Basel.

Während die älteren Bearbeiter der lex lulia et kapia die theilweise Rätselhaftigkeit gerade jener Sätze, für welche noch immer die lückenhaften Titel XIII. — XVI. von Ulpians Frag- menten die Hauptquellen sind, mannichfach hervorheben und in eingehender Betrachtung zu lösen versucht Habens: sind die Un- tersuchungen der Neuern in dieser Lehre fast ganz auf die Fest- stellung der Natur der Jncapacität an sich und der Grundsätze über die caducorum vindicatio beschränkt geblieben, obgleich die inzwischen entdeckten Quellen auch für die Lösung jener andern

i) Die noch immer wichtigsten und daher später öfters zu berücksichtigen- den Schriften sind: F. Balduinus ad leges de iure civili,“ de lege Papia (Basii. 1559, p. 91 —115); Ramos del Mamano ad leg. Iul. et Pap., besonders lib. IV, reliqu. 33 und 34 bei Meermann thesaurus tom. V, p. 497 f.; J. Gothofredus in fontes quattuor iuris civilis; Heinee- cius ad leg. I. et P. lib. II c. 14, 15 und 21. (Lips. 1778 p. 195—222. 256—61). Die Schriften von Gitzler (quaest. de lege I. et P. spec I, Hai. 1835 diss., spec II. Vratislav. 1835 beziehen sich wesentlich auf Erlaß und Ordnung der leges I. et P. überhaupt wie die caducorum vindica- tio insh. —

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Hartmann,

Fragen nicht ganz ohne Anhaltspunkt sind. So haben denn Sätze, die bei genauerer Betrachtung von äußerer und innerer Beglaubigung verlassen zu sein scheinen, durch fortgesetzte gleich- mäßige Ueberlieferung den Anschein vollkommener Sicherheit er- langt. Es handelt sich hier aber um Fragen, die nicht bloß für die Interpretation der classischen Juristen und für die Aufhel- lung der äußeren Anordnung unsrer Gesetzescapitel von Wich- tigkeit sind, sondern auch mit allgemeineren Gesichtspunkten im Zusammenhänge stehen. Ganz besonders haben wir dabei die Sätze über die gegenseitige capacitas der Ehegatten im Auge, deren ratio und damit der ganze innere Zusammenhang der be- züglichen Abschnitte Ulpians uns noch nirgends richtig entwickelt zu sein scheint.

I. Der an sich einfache Rechtsbegriff des Cölibats mit der sich daran knüpfenden Regel der Jncapacität ist doch nicht immer ganz gleichmäßig bestimmt worden und muß daher als eine der wesentlichen Voraussetzungen des Folgenden zunächst kurz festge- stellt werden. Oaclibes sind aber im Sinne der lex Iulia ein- fach alle die, welche weder mariti (resp. uxores) noch marito- rum numero (lex Fl. Malacit. c. LVI.) sind, während sie es nach ihrem Alters der gesetzlichen Anforderung gemäß sein sollten. Daß eine Ehe zweifellos der Regel nach nicht ein für allemal, sondern nur für die Zeit ihrer Dauer aus dem Kreise der eae- libes eximirt, wird durch die.der Wittwe und geschiedenen Frau besonders gewährte vacatio (Ulp. XIV.) bewiesen. Dies gilt, worauf später zurückzukommen ist, auch wenn Kinder aus der früheren Ehe vorhanden ftub. Mag aber immer durch Kinder die Capacität für die Zeit der Ehelosigkeit theilweis erhalten bleiben: so fällt trotzdem dieser Ehelose an sich durchaus unter die strafenden Regeln der lex Iulia, ist also in ihrem Sinn doch als ein eaeleb8 zu betrachten, zu dessen Gunsten nur aus jenem besonderen Grunde in gewissem Maße eine Ausnahme besteht.

*) Ulp. XVI., §. 1 und A. Schulting ad. h. 1. Das Einzelne ist in anderem Zusammenhänge zu berühren.

Ueber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 221

Danach ist keinenfalls das Moment der Kinderlosigkeit noch in den Begriff des Cölibats aufzunehmen *). Was die Art der Geschlechtsverbindung betrifft, welche den Begriff und die Strafen des Cölibats ausschließt, so folgt zu- nächst schon aus der anerkannten Tendenz der lex, das Ausster- ben der römischen Familien zu verhindern: daß ein bloßes ma- trimonium juris gentium dazu nicht genügt. Ja sogar wirk- liche stistae nuptiae eximirten von den Strafen und damit von dem Begriff des Cölibats nicht, wenn die Vorschrift im Eingang der lex äe „maritandis ordinibus" überschritten, z. B. von einem Senator eine libertina zur Ehe genommen war^). Hiernach sollte man erwarten, daß auch der Eintritt in das Rechtsver- hältniß des Concubinats die capacitas nicht gewährte. Doch hat hier namentlich Bedenken erregt der Satz von Marcian (l. 3 §. 1 de concub.) „quia concubinatus per leges nomen assumpsit extra legis poenam est.“ Man hat darauf wohl die Hypo- these gebaut, daß ärmere Vornehme durch Eingehung eines Concubi- nats den Strafen der lex Iulia hätten entgehen können. Und Heineccius (l. c. p. 196) nimmt allgemein an, daß die concubina aus dem Testamente des Mannes solidi capax gewesen sei. Sicher sind allerdings die von Marcian gemeinten leges die lex Iulia et Papia, während die lex deren Strafe als ausgeschlossen bezeichnet wird die lex Iulia de adulteriis ist, wie der Ausgangssatz „nee adulterium per concubinatum committitur" zeigt. Da nun die Annahme, daß das Concubinat überhaupt in seinen Grundzügen durch die lex I. et P. codificirt sei, dem ganzen Geiste der Römischen Gesetzgebung durchaus widerstreitet: so ist hier doch einfach an irgend welche Be- stimmung über die Capacität zu denken, die dann für die Com-

3) Anders nam. b. Bangerow Pand. §. 449 sub. III., (a) veranlaßt durch die Annahme, als ob in der Titelrubrik „äe caelibe orbo et solitario patre" drei einander coordinirte, sich gegenseitig absolut ausschließende Begriffe vorausgesetzt wären. Die Quellenmäßigkeit unserer Begriffsbestimmung wird namentlich bestätigt durch lex Nalaoitana c. 56, wo zweifellos die lex Iulia zu Grunde liegt. Es ist hier nothwendig so abzutheilen: maritum quire ma- ritorum numero erit — caelibi liberos non babenti; qui maritorum nu- mero erit habentem liberos — non habenti; plures liberos habentem — pauciores habenti (praeferto). Hier ist also innerhalb der Kategorie der eaelibes unzweideutig unterschieden zwischen solchen die orbi sind oder nicht. *) v. Savignh System Bd. 2, S. 522—529.

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Hartmann,

mentatoren der lex I. et ?. (I. 1 und 2 de eoncub.) Grund- lage zu Erläuterungen über Begriff und Voraussetzungen des Concubinates wurde. Die Frage, welcher Art jene Bestimmung war, wird aber gelöst durch eine oft mißverstandene Stelle bei Quintilian, inst. er. lib. VIII., c. 5. Wenn es hier heißt „klacet boe ergo o leges diligentissimae pudoris custodes, decimas uxoribus dari, quartas meretricibus?“: so ist es klar, daß dies nicht von meretrices im eigentlichen Sinne gemeint sein kann, die ja als ehelos der allgemeinen Regel nach total inca- paces waren und gewiß keiner Ausnahme sich zu erfreuen hatten. Andererseits ist die in ihrem ersten Theil richtige Angabe keinen- falls in ihrem zweiten als rein erfunden zu betrachten. So liegt hier offenbar ein rhetorisch übertreibender Ausdruck für die eoncubina5) vor. Rhetorisch übertreibend ist ja offenbar auch der erste Theil der Stelle, insofern hier die Zuläsigkeit eines Legats des ususfructus tertiae partis bonorum verschwiegen und nur der factische Ausnahmefall der Kinderlosigkeit der Ehe ins Auge gefaßt ist, während doch schon Ein Kind die solidi capa- citas gewährt. Immer aber läßt sich aus unserer Stelle nur für das gegenseitige Verhältniß der durch Concubinat Verbunde- nen eine capacitas quartae partis folgern, die durch das Dasein von liberi naturales nicht erhöht werden konnte. Und gerade hier war, wenn man einmal Überhaupt solches „inaequale con- jugium" rechtlich zuließ, gewiß eine Ausnahme von der an sich zutreffenden Regel gänzlicher Jncapacität geboten, — eine Aus- nahme, die auf das Verhältniß zu den letztwilligen Verfügungen Dritter gar nicht paßt. Jedoch sind es nun keineswegs bloß die justae nuptiae, welche den Rechtsbegriff des Cölibats ausschlossen. Vielmehr ist allerdings der oft behauptete, indeß noch nicht genügend begründete Satz anzuerkennen, daß schon ein Verlöbniß, welches jene herbeizusüh- ren geeignet war, überhaupt die gleiche Wirkung hatte. Nimmt man nämlich zusammen einerseits, daß in den bei Gellius II, 15

') Dies hat schon Heineccius l. c. p. 196 angenommen, von dessen Standpunktaus freilich, da er durch das Concubinat allgemein die volle Capa- cität entstehen ließ, das „quarta»" unerklärlich bleibt.

Veber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 22A überlieferten Gesetzesworten und in dem der tex Iulia nachge- bildeten c. LVI. der lex Malacitana neben den mariti auch denen „qui maritorum numero erunt" ein Vorzug vor den caelibes in Betreff der kasces und bei der Wahl im Fall der Stimmen- gleichheit eingeräumt wird; andererseits, daß Cassius Dio (54, 16,) die Verlobten als mit den rtpal tmv ysya^xottav versehen erwähnt: so ist es klar, daß in einem allgemeinen Kapitel der lex Iulia, welches bei den Spezialbestimmungen als bekannt vorausgesetzt wird, die Verlobten für maritorum numero in dem Sinn erklärt waren, daß sie überhaupt von den Nachtheilen des Cölibats also auch der absoluten Incapacität6) befreit sein sollten. Der damit sehr gesteigerten Gefahr einer Umgehung des Gesetzes sollte dann wenigstens durch Ausstellung der gesetz- lichen Regel gesteuert werden, daß das Verlöbniß binnen zwei Jahren sein Ziel erreichen müsse. (8ueton Octav. c. 34). Darin liegt einmal, daß es nach Ablauf dieser Zeit gegen die Nachtheile des Cölibats nicht mehr schützt und sodann, daß, wenn von vornherein, namentlich wegen des jugendlichen Alters der Braut die Unmöglichkeit der Jnnehaltung jener Frist feststeht, das Ver- löbniß gar nie schützt. Bei Cassius Dio ist nur diese Eine letz- tere Consequenz erwähnt?).

Daß außer dem Cölibat auch die Orbität als Grund einer, freilich nur theilweisen, Incapacität anerkannt war, dafür hatte man schon vor der Auffindung des Gajus bei den scriptores historiae ecclesiasticae sichere Zeugnisse, die nur von Wenigen angezweifelt wurden. Orhus ist nun an sich ein Jeder, dem ob- schon er in dem vom Gesetz festgestellten Alter steht, liberi se- cundum legem Iuliam Papiamque quaesiti (collatio leg. Rom. etc. XVI, c. 3, §. 4) fehlen. Es versteht sich nun srei-

*) Dieser letztere Satz folgt aus Cassius Dio für sich allein nicht, da das npa\ lediglich auf die äußeren Ehrenvorzüge gedeutet werden könnte. 7) Rudor ff, Rechtsg. I, S. 65 bei Anm. 11 hält sie für die einzige Be- stimmung. Vgl. I. GothosreduS Comm. zu e. UI. der lsx lul.

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lich von selbst, daß wenn einem orbus die Entziehung der Hälfte des ihm Hinterlassenen angedroht wird, davon nur ein Solcher getroffen werden kann, der nicht ganz erwerbsunfähig ist. Dies hat man gewöhnlich noch mit in die Begriffsbestimmung aufneh- men wollen und danach die orbi als verheirathete Kinderlose definirt. Ganz genau wäre aber damit jener Gedanke immer nicht ausgedrückt. Denn wenn man zugleich annimmt, daß Wittwen noch binnen zwei Jahren nach Trennung der Ehe trotz ihrer Ehelosigkeit nicht ineapaees sind, so hat man ja schon da einen Fall, wo auch unverheiratheten orbis — gegen die Strafen der Kinderlosigkeit ist jenes Privileg ja keinenfalls ge- richtet — die Hälfte entzogen werden kann. Und wenn, wie Tertullian (apolog. c. 4) berichtet, die lex Papia schon von einem früheren Alter an das Haben von Kindern verlangte als die lex Iulia das Heirathen ^): so war damit ein zweiter ähn- licher Fall gegeben. Es bleibt hier nur noch die wegen des Zusammenhangs mit andern Punkten nicht unwichtige Frage kurz zu erörtern, welche Zahl von Kindern seitens der lex verlangt wird. Die älteren Juristen setzen meistens, ohne zwischen Männern und Weibern zu unterscheiden, als selbstverständlich voraus, daß Ein Kind ge- nüge, um den Begriff der Orbität auszuschließen. Man hat da- für als äußere Stützen wohl noch beigebracht * * * * * 9) die 1. 148 und 149 d. V. 8. aus den Commentaren von Gajus und Ulpian zu unseren leges, wo die Worte qui liberos non habent, die also hier sicher in der lex standen, allgemein in jenem Sinne interpretirt werden. In neuerer Zeit ist es aber allmälig zur ausschließlich herrschenden Meinung geworden, daß eine Frau als ingenua mit drei, als libertina mit vier Kindern habe ver- sehen sein müssen, um im Sinne der lex Papia nicht für „sine liberis" zu gelten. Oft beruft man sich dafür nur (z. B. Zim- mern und Rein) auf Paulus senk. ree. IV, 9, §. 1 und 2,

*) Indirect war ja damit freilich auch der Heirathstermin früher angesetzt, jedoch mit dem Unterschied, daß einmal das Präjudiz für den Anfang geringer war und daß ferner, wenn aus früherer Ehe Kinder vorhanden waren, dieser parens vor dem Termin der lex Iulia die solidi capacitas hatte, auch ohne daß er wieder heirathete. 9) So nam. Balduinns 1. c. p. 103.

Nebrr die Voranssetzungew u«d Grensen der Inrapacität re. 228

wo gesagt ist, daß das 8e. Tertullianum nur einer mater ter vel quater enixa sein neues Erbrecht gegen die Kinder gebe. Während es hier aber nach Paulus nur auf die Thatsache dreier verschiedener Geburten ankommt, ganz einerlei ob die Frau im Moment der Beerbung noch ein Kind am Leben hat: wird der Begriff der Orbität nur durch Kinder, die im Moment des Erwerbs noch leben, ausgeschlossen, gerade wie der des Cölibats durch eine noch bestehende Ehe. Schon dies zeigt, daß es sich hier um ganz verschiedene Dinge handelt. Und überhaupt würde sich daraus, daß das Recht als Voraussetzung eines neu gewähr- ten Vortheils drei resp. vier Kinder forderte, kein irgend plausibler Schluß darauf machen lassen, daß zur Abwendung einer straf- weisen Entziehung von sonst begründeten Rechten, die Anforde- rung gleich weit gehen werde. Die sonst wohl noch angeführte Stelle von Cassius Dio (55, 2) sagt aber bei Erwähnung der Verleihung des .sus trium liberorum an die Livia in dem Hauptsatze nur: daß dies Recht Kinderlosen beiderlei Geschlechts (efo* ovv 'avdqwv stts yv- vcuxwv) mitunter verliehen werde, theils um die Strafen der 'ancudia auszuschließen, theils um die meisten Vortheile der nolvnaiöia zu verschaffen. Daraus läßt sich doch gewiß nicht schließen, daß auch für Abwendung der theilweisen Jncapa- cität wegen Orbität gerade die Dreizahl wesentlich sei. Für Männer, von denen doch Cassius Dio ausdrücklich ebenso redet, hat man es auch nie daraus gefolgert. Sieht man aber auf die innere Wahrscheinlichkeit der jetzt herrschenden Meinung, so ist sie davon wohl fast gänzlich ver- lassen; zumal wenn man erwägt, daß nach Tertullians Zeug- niß (a. a. O. e. 4) der Termin der lex Papia durch Sept. Severus hinausgerückt wurde und trotzdem (Ulp. XVI, 1) bei Weibern in das vollendete zwanzigste Jahr fiel. Mag man nun auch nicht gerade mit He ine c cius (1 e. p .210) annehmen, daß nach der lex Papia selbst ihr Gebot von Fraueu schon im Lauf des sechzehn- ten Jahres erfüllt sein sollte: so scheint die jetzt herrschende Mei- nung immer noch, besonders in Richtung auf die libertinae, die zu dem gesetzlichen Termin vier Kinder am Leben haben sollten, dem Gesetze eine völlig übertriebene Anforderung unterzuschieben. Ließe sich wirklich aus der vorhin besprochenen Stelle von Cassius Dio in Verbindung mit dem Nachsatz, wonach das von Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. J5

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ihm im Hauptsatz erwähnte Privileg auch Göttern zum Behuf des Erwerbs aus Testamenten verliehen werde, ein sicherer Schluß auf die Relevanz des ju8 trium liberorum für die capacitas machen: so würde es eher der von den älteren Juristen daraus gezogene sein, daß es nämlich in Betracht komme, um für sich allein, auch ohne das Erforderniß der Ehe Capacität zu begrün- den. Dieser Punkt kann indeß wie anderes Detail erst im Zu- sammenhang unserer Hauptuntersuchung geprüft werden. II. Von jeher, seit der Publication des Ulpian ist es die un- angefochten herrschende Lehre gewesen, daß neben den bisher er- wähnten absoluten Gründen der Jncapacität als besonderer und relativer der eines zwischen Erblasser und Erben bestehend ge- wesenen ehelichen Verhältnisses in unseren leges aufgestellt wor- den sei. Ganz ausdrücklich erkennt außer Balduinus wieder- holt auch Cujacius (z. B. ad leg. 42 und 52 d. legat. II.) es an: daß die Gatten unter einander in dieser Hinsicht vom Ge- setzgeber absichtlich mehr eingeschränkt seien, als Dritten gegen- über. I. Gothofredus räumt in seiner Restitution der leges c. 14 jedem Vater auch nur eines Kindes „ex aliorum testamen- tis“ die solidi capacitas ein, während ihm aus dem Testamente der Ehegattin für das Kind aus einer früheren Ehe nur ein Zehntel zugelegt wird. Aus der mittleren Zeit erklären sich voll- kommen unzweideutig namentlich A. Schulting (ad Ulp. XV, Anm. 2) und Heineccius (p. 196), von den Neueren Hugo (Rech'tsg. 11 Bd. II, S. 757; Schilling, Huschke (Rich- ters Krit. Jahrb., Bd. 3 S. 316 sub h.), Bachosen (1. Yo- con. S. 115), Puchta (Just. §. 313 sub 3) u. A. Fragen wir nach den Gründen einer singulären Einschrän- kung letztwilliger Liberalitäten unter Ehegatten: so lag hier am nächsten und findet sich daher auch am frühesten die freilich et- was äußerliche Parallelisirung unseres Satzes mit der Ausschlie- ßung von Schenkungen unter Ehegatten, um durch die ratio die- ses vollkommen klaren und sicheren Satzes den ersteren etwas be- denklicheren mit zu decken. In der Thal aber machen sich doch bei Schenkungen als Vermögensübertragungen die in bestehender Ehe wirken sollen, ganz andere Momente geltend als bei letzt-

Weber die Voraussetzungen und Grenzen der Inrapacität rc. 227 willigen Verfügungen. Und gerade was die Römischen Juristen als Rechtfertigungsgründe der Nichtigkeit von Schenkungen an- führen „ne mutuato amore invicem spoliarentur, ne venalicia essent matrimonia, ne melior in paupertatem incideret“ etc., das Alles will doch auf letztwillige Verfügungen nicht recht passen. Daher stellen denn Andere, wie Schulting und Heinec- cius, den Grund des von ihnen behaupteten Satzes ohne Be- zugnahme auf das Schenkungsverbot einfach auf die Gefahr der „fallaces plerumque blanditiae“, Cuja cius überhaupt darauf, daß wegen der ehelichen Liebe Verfügungen zu Gunsten des an- deren Gatten nicht als auf gehörig freiem Willen beruhend er- schienen. Dieser Gesichtspunkt, der wenn begründet freilich auch auf die Schenkungen mit passen würde, ist doch aber so übertrie- ben gesucht und künstlich, daß er ohne den ausdrücklichen Anhalt an der 1. 1 Cod. Theod. de infirm. poen. cael. (8, 16) schwer- lich so viel Anklang gefunden hätte. Daß er dem classischen Recht völlig fremd ist, ließ sich auch äußerlich schon dadurch be- weisen, daß zur Zeit der unbeschränkten Herrschaft der lex I. et ?. mehrfach 10) die rechtliche Unschädlichkeit des „maritalis sermo" als Urhebers letzwilliger Verfügungen anerkannt wird. Ueber- haupt aber würde vom Standpunkt jener Auffassung aus der ganze Inhalt der sogenannten leges decimariae als ein Ge- webe von offenbaren Principwidrigkeiten und Inkonsequenzen erscheinen. .Denn wenn man wegen der Gefahr der blanditiae maritales eine besondere Beschränkung der capacitas unter Ehe- gatten hätte aufstellen wollen: so hätte man doch unmöglich als Ausnahme ausdrücklich auch die mit hinstellen können, wenn beide Gatten noch unter 25 resp. 20 Jahre alt seien, — ein Alter welches jener Gefahr gerade am meisten ausgesetzt wäre. Aehnlich würden auch die übrigen Fälle der solidi capacitas nicht leicht mit der vorausgesetzten ratio der angeblichen Regel in Einklang zu bringen sein. Freilich daß auch schon durch Ein lebendes gemeinsames Kind solidi capacitas begründet wird, scheint sich zu erklären durch eine Wendung, welche z. B. Perizonius (de 1. Vocon. 1. c. p. 240) und Heineccius der von uns bekämpften Auffassung geben. Sie

1. 3 d. 29, 6 si quis aliquem test. proh. 1, 3 Cod. h. t. 6, 31. 15 *

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Harlmanl»,

sagen nämlich, daß jene Beschränkung wesentlich anfgestellt sei im Interesse der Familie, welcher der testirende Ehegatte angehört, um sie von dem gefährlichsten Erbconcurrenten zu befreien. Da ließe sich dann denken, daß das Recht beim Vorhandensein von Kindern jene eventuelle Rücksicht auf die übrigen Verwandten für unnöthig gehalten, die Kinder selbst aber außer durch das rechtliche Band des Pflichttheilsrechts durch sittliche Bande ge- nügend geschützt geglaubt habe. Jndeß bliebe hier immer noch als irrationaler Rest übrig, daß auch verstorbene Kinder unter gewissen später noch zu berührenden Voraussetzungen solidi ca- pacitas gewährten. Ueberhaupt aber scheint man hier einen Ge- sichtspunkt, den man in den Rechtssatzungen des eigenen Landes oft mit vollster Entschiedenheit ausgeprägt fand, übertragen zu haben auf das Römische Recht, dessen ganzem Geiste er gewiß völlig fremd ist. Denn das Pflichttheilsrecht mit seinem durch die Praxis den nächsten Cognaten gewährten energischen Klage- schutz ist doch in Allem diametral entgegensetzt jenem angeblich in einer lex besonders eingeführten, rein negativen und bei son- stiger freier testamenti tactio höchst problematischen Schutz der Familie ganz im Allgemeinen. Die neueren Juristen, welche überhaupt hier nach Gründen des von ihnen gelehrten Satzes, daß Gatten bei Kinderlosigkeit ihrer Ehe gegenseitig schlechthin nur decimae capaces seien, ge- fragt haben, führen ihn auch in der That nur darauf zurück, daß sich unter Ehegatten am leichtesten gegenseitig eine Berechnung kinderlos bleiben zu wollen denken lasse"). Eine solche Be- rechnung konnte doch aber, wenn überhaupt, vernünftiger Weise nur unter Ehegatten befürchtet werden. Und die Frage, weßhalb ein solcher Gatte von Dritten her jedenfalls die Hälfte, vom an- dern Gatten her regelmäßig nicht mehr als ein Zehntel sollte erwerben können, ist mit jener Argumentation gav nicht beant- wortet. So scheint hier fast nur die Berufung auf das „ratio- nes — inquiri non oportet, alioquin multa — certa sub- vertuntur" übrig zu bleiben. Aber das fragt sich hier eben, ob denn wirklich jene Annahme einer besonderen Einschränkung der Ehegatten, für die ein innerer Grund erst noch zu finden wäre,

") So zunächst Hugo Rechlsg. a. a. O. Anm. 12.

Melier die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 229 äußerlich sicher beglaubigt ist. Und wenn die Quellenzeugnisse ungezwungen noch eine andere Auffassung zulassen: so wird man bei solcher Sachlage diese vorzuziehen haben.

Es scheint zunächst ein sehr einfaches Moment gewöhnlich ganz übersehen, jedenfalls nirgends bei Erörterung der leges de- cimariae an der entscheidenden Stelle berücksichtigt zu sein. Wenn eine Ehe durch divortium getrennt wird, so gelten Ver- mächtnisse, die sich die Ehegatten einander aussetzen, als still- schweigend widerrufen, und Erbeinsetzungen werden wenigstens regelmäßig ausdrücklich widerrufen werden. So mußte von scher der normale, vom Recht zu berücksichtigende Fall, in welchem von letztwilligem Erwerb unter Ehegatten die Rede war, der sein, wo die Ehe durch Tod des einen Gatten sich auflöst. Hier ist ja dann aber der andere Gatte nothwendig caelcbs und so müßte er der allgemeinen Regel, nach gar Nichts erwerben können. Denn es ist hier doch Rechtssatz „non oportet prius de conditione cu- jusguam quaeri, huarn üereditas legatumve ad eum perti- neat"^), und dies gilt sicher ebenso sehr in odium wie in ka- vorem des Bedachten, so daß es ihm Nichts nützt, im Moment der Honorirung verheirathet gewesen zu sein13). Wenn nun trotzdem der kinderlose (frühere) Ehegatte auf Grund jener Ehe jedenfalls ein Zehntel des ganzen Nachlasses seines verstorbenen Gatten definitiv und an einem Drittel den Nießbrauch erwerben kann, wenn ferner sogar schon Ein lebendes gemeinsames Kind die solidi capacitas verleiht: so ist es doch klar, daß das Recht hier- mit nicht auf eine Einschränkung, sondern auf eine wesentliche Begünstigung der gegenseitigen Eapaeität der Ehegatten ausgeht. Wie nun aber, wenn der eine von den kinderlosen Ehegat- ten von dem andern ausdrücklich unter der Bedingung, daß er in

") Terentius Clemens libr. III. ad leg. I. de P. 1. 52. de legat. II. 13) Von den Neueren spricht sich am klarsten im entgegengesetzten Sinne aus: Schilling Bemerk, zu Hugo S. 305, Anm. „Bon den Strafen des Cölibats bedurfte es bei den Ehegatten natürlich keiner Ausnahme; von den Strafen der Kinderlosigkeit aber waren sie gewiß nicht ausgenommen, im Ge- genteil waren diese durch die Bestimmungen der 1. Papia über die decimae noch mehr geschärft".

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Hartmann,

einer andern Ehe noch Kinder bekommen werde, auf mehr als ein Zehntel instituirt wäre? Sollte es hier irgend mit der gan- zen Tendenz der lex vereinbar sein, daß der Jnstituirte trotz der Erfüllung dieser Bedingung nur ein Zehntel erwerben könnte? Und wie, wenn die Ehe durch Scheidung getrennt würde, ein Widerruf der Erbeinsetzung aber nicht erfolgte und nun der Jn- stituirte beim Tode des Testators in einer andern kinderreichen Ehe stände? Aehnlich wäre es dann aber auch, wenn die Erb- einsetzung unter irgend welcher Bedingung getroffen wäre und im Moment der dadurch hinausgeschobenen Delation der Jnsti- tuirte den Anforderungen der lex schon wieder entsprochen hätte. Consequent müßte man endlich eben dasselbe annehmen in dem gewöhnlichen Fall, wo dem überlebenden Gatten als caeleds de- ferirt wird, wenn er nur innerhalb der durch das Gesetz allge- mein dazu bestimmten Frist sich wieder verheirathet hat. Allerdings wird nun, wenn einmal das Recht bestimmte Quoten als auch ohne neue Ehe erwerbbar anerkannt hat, sehr selten ein Ehegatte dem andern mehr als jene Quote zuwenden, weil es ihm eben widerstreben wird, dem andern gleichsam einen Preis für rascheste Wiederverheirathung auszusetzen, — worauf ohne jene sogenannten leges decimariae eine jede letztwillige Zu- wendung unter Ehegatten hinaus gelaufen wäre. So erklärt es sich vollkommen, daß in den Quellen sehr häufig Verfügungen innerhalb jener Grenzen erwähnt werden. Aber durch diese factische Gestaltung der Sache kann die principielle juristische Auffassung unserer Sätze nicht verändert werden. Und offenbar gewinnen von unserem Standpunkte aus aufgefaßt die lege8 decimariae im Ganzen wie im Einzelnen einen ganz anderen inneren Zusammenhang. Sie erscheinen nicht als eine selbständige Regel neben denen über das Capa- citätshinderniß von Cölibat und Orbität, sondern rein als eine Ausnahme von diesen letzteren Regeln; die Ehegatten gehören eben zu den exceptae lege I. et P. personae. Umgekehrt stellen sich demnach manche scheinbare Ausnahmen jener angeblichen be- schränkenden Regel, insbesondere die solidi capacitas bei Ver- wandtschaft und bei jugendlichem Alter der Ehegatten in Wahr- heit dar als bloße Begrenzungen jener allgemeinen Regeln, von denen die besonderen Sätze über Ehegatten die Ausnahmen sind. Gerade nur durch Annahme dieses Zusammenhangs aber finden

Arber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 2I1

alle jene Sätze ihre vollständige Erklärung; während sie, wenn man eine selbständige Beschränkung der Ehegatten als solcher einerlei auf welchem Grunde beruhend annimmt, sie immer als mehr oder weniger willkürliche Durchbrechungen des Princips erscheinen würden. Es wird zunächst noch unsere Aufgabe sein, die bisher im Allgemeinen entwickelte Auffassung gegen mehrere denkbare Ein- wände zu rechtfertigen und durch die genauere Betrachtung des dogmatischen Zusammenhangs, in welchem unsere Lehre auftritt, sowie der geschichtlichen Entwickelung, die sie unter den ersten christlichen Kaisern erlitten hat, so viel als möglich zu bewähren. III. Das erheblichste Bedenken ist wohl dasjenige, welches sich aus der durch die leges der Frau nach des Mannes Tode ge- währten vacatio (Ulp. XIV.) entnehmen ließ. Man hat diese vacatio von jeher fast immer so aufgefaßt, daß die Frau in- zwischen noch ebenso wie wenn sie verheirathet wäre behandelt werde. Hiernach wäre sie ja dann allerdings in Beziehung auf die Beerbung des Mannes unter Umständen offenbar ungünstiger gestellt als Dritten gegenüber. Denn wenn sie aus irgend einer früheren Ehe ein Kind hätte: so würde sie vom letzten Manne her nur Quoten, von Dritten ber das Ganze erwerben können. Diese ganze Schwierigkeit wäre aber sofort von Grund aus gehoben, wenn man hier an eine Frist zur Wiederverheirathung in dem Sinne zu denken hätte, daß die Frau die inzwischen deferirten Erbschaften keineswegs ohne Weiteres, sondern nur unter der rechtlichen Vor- aussetzung soll erwerben können, daß sie vor Ablauf jenes Zeit- raums wieder in eine andere Ehe getreten ist. Unter den Neueren muß wohl Rudorfs als Anhänger dieser Meinung be- trachtet werden, insofern er eine frühere Ehe nur entschuldigen läßt, (Rechtsg. I, S. 65) „wenn die Wittwe binnen Jahres- frist oder nach einer Milderung der lex Papia binnen zwei Jah- ren — wieder heirathet." Ganz an sich betrachtet wird ein Satz von solcher geringeren Tragweite dadurch wahrscheinlicher, daß es sich doch nur darum handelte, die durch die Rechtspflicht des Trauerjahrs und durch die Pflicht der Sitte hier beeinträch- tigte Lage der Frauen mit der der Männer möglichst auszu-

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gleichen, daß aber eine zeitweise unbedingte Verleihung der ca- pacitas statt einer Ausgleichung vielmehr eine entschiedene und erhebliche Begünstigung der Frauen vor den Männern sein würde. Die kurz referirenden Worte Ulpians aber ,,Feminis lex Iulia a morte viri anni tribuit vacationem — lex autem Papia a morte viri biennii“ in dem nur sehr unvollständig über- lieferten Titel XIV, schließen es keineswegs aus, daß die Dis- position des Gesetzes auf den von uns entwickelten Sinn hinaus- lief. Ganz anders freilich als mit dieser durch die lex I. et P. selbst verliehenen temporären vacatio matrimonii14) verhielt es sich mit der von Claudius (8uetonCl. c. 18) an gewisse Ge- werbtreibende ohne bestimmte Zeitgrenze ertheilten vacatio legis Papiae. Es versteht sich aber von selbst, daß die ganz anders geartete — auch von einem ganz andern Moment an, nämlich dem der Testamentseröffnung resp. beut späteren einer durch Be- dingungen hinaus geschobenen Delation lausende — allgemeine Frist der hundert Tage (Ulp. XVII, 1) neben jener vacatio biennii ihre selbständige Bedeutung durchaus behalten konnte. Nach dem Allen wäre dann immer noch die Wittwe bei Be- erbung des Mannes darin günstiger gestellt als bei Beerbung Dritter, daß sie dort auch ohne binnen jener Fristen wieder zu heirathen, jedenfalls doch bestimmte Quoten erwerben könnte. Wenn aber auch wirklich jene vacatio biennii die Bedeutung einer zeitweiligen vollen Exemtion aus dem Kreise der caelibes hätte: so wäre dadurch unsere Annahme, daß die leges deci- mariae unter dem leitenden Gedanken einer Begünstigung der gegenseitigen Erwerbsfähigkeit der Ehegatten stehen, immer noch nicht widerlegt. Vielmehr würde sich dann die hier vorliegende theilweise Modification des Princips vollständig aus dem andern Grundsatz erklären, daß nicht in dem gegenseitigen Verhältniß der Ehegatten die Lage der Frau als solcher eine wesentlich gün- stigere sein darf als die des Mannes. So könnte also ein und

") In ähnlichem Sinne wie diese könnte man auch die bei Verlöbniffen nach Cassius Dio 54, 16 vorkommende zweijährige Frist aufzufassen versucht sein. Jndeß ist ja bei den eigentlichen tifjial x<3v ytyufnj xöxtav eine be- dingungsweise Suspension unmöglich; und unwahrscheinlich ist es, daß das Verlöbniß, während es nach dieser Seite hin zeitweilig unbedingt «ns dem Kreise der eaelibos eximirte, andererseits den Eintritt der Jncapacitätsfolgen nur suspendirt haben sollte.

Arber die Voraussetzungen und Grenzen der KncaparilLt rc. 233

derselbe für die Gatten als solche aufgestellte Satz, welcher in Betreff des Mannes ganz rein ein Privileg enthält, gegenüber der Frau bei Beerbung des Mannes auch zur Durchbrechung einer ihr sonst zustehenden Begünstigung ausschlagen "). Kei- neswegs aber ist dadurch ausgeschlossen, daß die Wittwe, wenn sie etwa zur Zeit der durch eine Bedingung hinausge- schobenen Delation wieder verheirathet ist und Kinder hat, der ganz allgemeinen Regel gemäß vom früheren Ehemanne her das Ganze erwerben könnte. Jenes Princip, es möglichst zu vermeiden, daß ohne sein Verdienst") der eine Gatte durch die Mittel der lex I. et P. günstiger gestellt werde als der andere, findet sich jedenfalls sonst in unseren Quellen ausgeprägt. Denn wenn es bei Ulpian XVI, 1 heißt: „Aliquando vir et uxor inter se solidum ca- pere possunt, velut si uterque vel alteruter eorum nondum ejus aetatis sint, a qua lex liberos exigit, id est si (aut)17) vir minor annorum XXV sit, aut uxor annorum XX mi- nor“: so kann der Sinn doch wohl kein anderer sein, als daß, mögen sie nun Beide oder auch nur einer von Beiden jenes Alter noch nicht erreicht haben, sie doch gleichmäßig gegen einander solidi capaces sind, also auch der über den Termin Hinausgeschrittene dem Jün- geren gegenüber, für den Fall daß dieser als der Erste vor Er- reichung dieses Altersziels versterben sollte. Dieselbe Gleichheit findet sich dann, freilich in umgekehrter Richtung auch anerkannt in dem andern Falle: si utrique lege Papia finitos annos in matri- monio excesserint id est vir LX annos uxor L."). Das Recht will nicht dadurch daß der Eine jene Altersgrenze überschreitet,

1S) Setzen wir dagegen z. B. den Fall eines ülius communis pudes amissus: so könnte die nunmehr kinderlose Frau vom Manne her auch nach der gewöhnlichen Auffassung der vacatio ohne die legis decimariae doch nur die Hälfte erwerben, während sie nach den leges decimariae solidica pax ist. ") Anders in dem Fall von Ulp. XV, 1. n) Hierher stellt Böcking das in der Handschrift vor „qua lex" stehende aut. Auch ohne dies wären aber die Worte in gleichem Sinne aufzufassen. ") Dem „utrique" ist hier sicher seine gewöhnliche Bedeutung beizulege», nicht die Wnstliche, in welche Paulus in I. 10, §. 13 D. de grad. 38, 10 es besonders auseinanderlegt. — Zu beachten ist das Fehlen eines jeden „aut" in diesem Satze.

Hartmann,

2Z4 auch den Andern solidi capax werden lassen, weil es sich nicht veranlaßt sieht, durch eine ihm günstige Entscheidung noch dazu beizutragen, daß der Jüngere in der nunmehr für die Zwecke der lex Papia untüchtig gewordenen Ehe verharre. So wirkt denn das Princip der Gleichheit hier dahin, daß auch dem Aelteren seinem Ehegatten gegenüber die solidi capacitas gar nicht ohne Weiteres zugestanden wird, bis auch der Letztere das gesetzliche Alter zurückgelegt hat").

Wie von jenem die Frauen betreffenden Specialsatze aus, so ließe sich noch auf Grund eines anderen Satzes, den die Neueren wenigstens nur für Männer aufstellen, eine Einsprache gegen unsere allgemeine Auffassung der leges decimariae denken. Bei den älteren Juristen war es die herrschende Lehre, daß Männer schon durch Ein Kind, Frauen durch drei Kinder ohne Rücksicht auf fortbestehende Ehe 2") solidi capacitas erwürben. Wäre dies richtig, so müßte man dem gegenüber allerdings eine principiell für Ehegatten als solche aufgestellte Einschränkung an- erkennen. Denn es könnte sonst von ihnen nicht so allgemein heißen (L’lp. XV, 1) „Quod si ex alio matrimonio liberos superstites habeant, praeter decimam quam matrimonii no- mine capiunt, (otidem decimas x)r0 numero liberorum ac- cipiunt.“ Nun aber hat man sich für jenes Privileg des Mannes außer auf die Titelüberschrift „de solitario patre“ bei Ulp. XIII. nur gestützt auf Invenal Sat. IX, 86—88, wo doch lediglich von einem verheiratheten Manne die Rede ist, der den bloßen Strafen der Orbität natürlich durch Ein Kind entging. Erheb- licher erscheint die früher erwähnte Stelle bei Cassius Dio

19) Gewöhnlich scheint man freilich diese Sätze so aufzufassen als wenn Ulpian geschrieben hätte „velut si superstes nondum ejus aetatis sit a qua 1. 1. e., i. e. vir minor annorum XXV, uxor etc. — 20) Wenigstens wird bei Gothofredus und Heineccius weder in den restituinen Gesetzescapiteln selbst (0. c. XIV, H. c. XXVII. u. XXVIII.) noch in den Noten dazu ein solches Erforderniß irgend erwähnt. Auch wäre sonst ein solches besonderes Kapitel ganz überflüssig gegenüber dem späteren c. XXIII, 8. XXXVII.) über die poenae orbitatis.

lieber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 238

(55, 2), welche man freilich, die Dreizahl betonend und durch die Auffassung des „solitarius“ pater als auf ein Kind hindeutend verleitet, gegen ihren Wortlaut auf Weiber beschränkte. Wenn aber in dem allein scheinbar relevanten Schlußsatz nicht über- haupt eine Verwechselung der hier allerdings erforderlichen Ver- leihung der testamenti factio mit der sonst vorkommenden Ver- leihung der capacitas angenommen werden darf, wenn wirklich auch die Götter als unter der Anforderung zu heirathen und Kinder zu zeugen stehend vom classischen Recht gedacht wurden^): so wäre doch immer möglich, daß das jus trium liberorum für sich allein eine bloß theilweise Capacität bewirkt hätte und daß zur Erlangung der solidi capacitas neben dem jus liberorum auch noch das jus mariti vel uxoris erforderlich gewesen wäre, welches Letztere zu erwähnen Cassius Dio durch den Zusammen- hang auf keinen Fall veranlaßt war. Wir haben uns daher nur noch auseinander zu setzen mit der allerdings wahrscheinlicheren jetzt herrschenden Annahme, wonach nur eine dimidiae partis capacitas hier stattfindet, die man nur bei Männern eintreten läßt und schon an ein ein-

21) So nimmt es freilich Huschte in seiner lehrreichen Rec. von Bah- lens Ulpian (N. Jahrb. f. Philol. u. Päd. 1857 H. 5 S. 370) gelegent- lich an. Jndeß wäre es nicht bloß eine arge Spitzfindigkeit, die man den Römischen Juristen schon eher zutrauen könnte, sondern logisch geradezu völlig incorrect gewesen, wenn jene Juristen die siir Menschen eines bestimmten mitleren Lebensalters aufgestellten Anforderungen als irgend auf die Götter schlechthin anwendbar hätten betrachten wollen. Das praktische Motiv aber, einer Anhäufung des Vermögens in der tobten Hand entgegenzuwirken, konnte schon deshalb solchen logischen Gewaltstreich nicht erfordern, weil ja schon an sich die Gewährung der testamenti factio in jedem einzelnen Fall von der Gunst der gesetzgebenden Gewalt abhängig war. — Auch Conradi „de diis heredibus“ etc., der diese „amoeniora“ sehr ausführlich §. 11 — 13 (ed. Pernice S. 101—9) behandelt, ist der Ansicht, daß jenes Erforderniß als „impium et ad omni ratione alienum" unmöglich habe aufgestellt werden können. Er nimmt danach an, daß das bei Dio erwähnte jus liberorum ein ganz anderes als das der lex Papia sei, nämlich eine eigenthümliche ehren- volle Form eben für die Verleihung der testamenti factio. Es ist das nicht einmal ein in sich klarer Gedanke. — Will man nicht überhaupt die im Text angedeutete Verwechselung annehmen: so erklärt sich die Stelle vielleicht da- durch, daß bei Verleihung der testamenti factio mitunter noch als Vor- aussetzung für das Privileg der caducorum vindicatio das jus libe- rorum hinzugefügt wurde.

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Hartmann,

ziges Kind knüpft 22), obwohl hierfür mit der unzweifelhaft richtigeren Ausfassun g des „8oiitariu8" als auf die Ehelosigkeit hinweisend, die äußere Stütze der älteren Juristen ganz hinweggefallen ist. In der That aber würde vom Standpunkte dieser Annahme aus kein Schluß gegen uns gezogen werden können. Es ist dabei zunächst der neuerdings nicht selten verkannte (z. B. von Hugo und Puchta) Umstand sestzustellen, daß die in den sogenannten 1eg68 decimariae vorkommenden Quoten sämmtlich als solche des ganzen Nachlasses, nicht des zufällig Hinterlassenen berechnet sind. Dies wird zur vollen Evidenz ge- bracht theils durch die Pandektenstellen, in denen von einem Ver- mächtniß der decima donorum oder des u8N8fructu8 tertiae parti8 die Rede ist23), theils durch die in den Titel aä legem Falcidiam gestellten (1. 62 fg.) Fragmente aus Commentaren zur lex I. et in denen über die Art und Weise der Ver- mögensberechnung gehandelt wird. Nehmen wir nun an, es seien dem Manne, der aus früherer Ehe ein Kind hat, zwei Zehntel des Vermögens von der Frau vermacht: so erwirbt er diese jedenfalls nach den leges decimariae ganz, während er als pater 8oIitariu8 der allgemeinen Regel nach, wie sie die herr- schende Lehre annimmt, hier nur Ein Zehntel erwerben könnte. Setzen wir aber z. B. daß ihm zwei Drittel legirt seien: so würde doch nichts der Annahme im Wege stehen, daß, nachdem der Legatar das ihm als Ehemann der Erblasserin Gebührende vorweggenommen, der Rest einfach unter die allgemeine Regel der Hälftentheilung fiele; wonach immer den lege8 decimariae der Charakter als begünstigende Ausnahme gewahrt bliebe. Es ist aber sogar zu behaupten, daß sie schon rein an und für sich in dem vorausgesetzten Falle dazu führen, daß der Be- dachte mehr als die Hälfte des Vermögens erwerben kann. Nachdem nämlich Ulpian vorher erwähnt hat, daß Ein lebendes

M) Sollte nicht aber das Nämliche von der Witttve mit Kindern gelten, wie ja auch sonst hier das männliche Geschlecht genannt wird, ohne daß das weib- liche ausgeschlossen wäre? Nur die ganz neue Positive Rechtswohlthat der caducorum vindicatio ist, wie das Erforderniß agnatischer Desceudenz zeigt, durchaus auf Männer beschränkt. I3) S. nam. 1. 18 D. d. auro etc. — 1. 10 d. praescr. verb. 1. 48 d. psur. 1. 43 d. usufr. legat.

Reber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 237

Kind aus früherer Ehe, Ein verlorenes Kind aus jüngster Ehe ein Zehntel hinzufüge, heißt es weiter „Uraeter decimam etiam usum fructum tertiae partis bonorum vir et uxor (n. Huschke) capere possunt; et quandoque liberos habuerint, ejusdem partis proprietatem.“ Wenn man diese Worte unbefangen für sich betrachtet, so wird man sie kaum anders verstehen können, als daß die Ehegatten wegen des bloßen Umstandes, daß sie ir- gend einmal Kinder gehabt haben — einerlei ob diese in dem Zeitpunkte des Erwerbs noch leben oder nicht und einerlei aus welcher Ehe sie herrührten — ein Drittel des Vermögens der Proprietät nach von einander erwerben können 2*). Gewöhnlich aber hat man einen ganz anderen Sinn darin gesunden, indem man eine Anzahl von Pandectenfragmenten zur Erklärung her- beizog, in denen von einem legare „in tempus liberorum“, „sublatis liberis“, Einmal auch „quandoque liberos habebit“ (1. 25 d. cond.) und Einmal geradezu bei einem Vermächtniß der proprietas tertiae partis nach vorher unbedingt vermachtem Nießbrauch (1. 48 d. usur.) die Rede ist. Wenn nun dies so als Bedingung im Testament steht: so ist es freilich klar, daß im Sinn des Testators dereinstige Kinder gefordert werden, daß, wie Ulpian in 1. 9 d. cond. aus- drücklich sagt, etwa schon vorhandene nicht genügen. Aber wenn es im Gesetze heißt „quandoque liberos habuerint, capere poss- unt“ so kann hier unmöglich doch supplirt werden „wenn sie nach der Testamentserrichtung Kinder bekommen." Und noch weniger kann, wie man doch meistens annimmt, darin die Voraussetzung ausgedrückt sein, daß jene Bedingung ausdrücklich im Testament hinzugefügt sein müsse, damit die Proprietät eines Drittels erworben werden könne. Factisch freilich kam es bei den Römern unter kinderlosen Ehegatten häufig vor, daß sie die ihnen bekannte nothwendige rechtliche Voraussetzung für den totalen Erwerb des von ihnen letzwillig ausgesetzten Betrages, überhaupt noch ausdrücklich im Testamente aussprachen. Nur in diesem Sinne wird unsere Bedingung einmal von Papin ian (1. 24 d. adim. 1.), der sie in wohlverstandenem Sinn des Te-

") So faßt auch K. A. Schneider (Anwachsungsrecht S. 224, oben) in ganz anderem Zusammenhänge die Stelle auf, ohne nur eine andere Aus- legung als möglich zu berücksichtigen.

Hartmann,

f ?v-:

238 stators bei Translation des Legats nicht für wiederholt ansieht, als conditio necessaria bezeichnet. Nicht einmal aber ist, wo die Bedingung so vorkommt, im- mer an die Bezugnahme gerade auf unsere Gesetzesstelle (Ulp. X V, 3) zu denken. Denn vorwiegend werden ja hier die Testatoren ge- meinsame Kinder im Auge haben; und Terentius Clemens^) nahm daher auch geradezu an, daß der Bedachte durch Kinder, die er nach des Testators Tode in einer neuen Ehe erzeuge, nur dann wenn speciell die Bedingung darauf mit verstellt sei, um nichts weniger wie durch gemeinschaftliche den Zugang zum Ber- mächtniß erwerbe. Unter der Voraussetzung dereinstiger gemein- schaftlicher Sinder aber konnten sich ja die Testatoren einander nicht bloß tertiae partis, sondern nach Ulp. XVI, 1 regelmäßig solidi capacitas mit Fug zuschreiben. Hierüber ist freilich neuerdings von Th. Mommsen?«) eine völlig abweichende Meinung ausgestellt worden, im An- schluß daran, daß die ganze Klasse von Ausnahmen, der die unsrige (Ulp. XVI, 1) angehört, eingeführt wird durch die Worte „libera inter cos (scii, conjuges) testamenti factio est." Nimmt man hier das Wort testamenti factio in seinem bekannten technischen Sinne im Gegensätze zu capacitas: so würde ja daraus folgen, daß die betreffenden Erfordernisse auch schon im Moment der Testamentserrichtung vorhanden sein müßten. Consequent aber würde noch weiter zu schließen sein, daß in Ermangelung dessen die ganze Anordnung ipso jure null, nicht etwa bloß theilweise eaduc wäre. Schon dieß zeigt, daß wir hier nach der zwingen- den Anforderung des Zusammenhangs das Wort in einer andern als technischen Bedeutung nehmen müssen. Ueberall handelt es sich hier nur um den Gegensatz von Capacität und Jncapacität, für welchen eben der Zeitpunkt quo hereditas legatumve ad nos pertinet" der entscheidende ist. So schließt ja dann auch der das Object der von uns abweichenden Auffassung bildende Satz mit den Worten „nt intra annum tamen et sex menses

25) L. 62, p. d. cond. libr. IV ad leg. I. et?. Heineccius p. 198 versteht die Stelle umgekehrt so: daß auch wenn die Bedingung auf ge- meinschaftliche Kinder speciell gestellt sei, der Bedachte trotzdem durch andere ebenso das Legat erlangen könne. Offenbar mißverständlich. ") In Böckings Ulpian ed. 4 p. 108. Exeurs zu tit. 16, §. 1 a.

Veber die Voraussetzungen und Grenzen der Incaparitat rc. 239 etiam imus cujuscumque aetatis impubes amissus solidi ca- piendi jus praestet.“ Offenbar bedeutet also auch das „libera testamenti factio inter eos est“ nichts Anderes, als daß sich die Ehegatten zu voll wirksamem Erwerb einander hinterlassen können. Dieselben Bedenken stehen entgegen, wenn man jene Ansicht dahin modificiren wollte27), daß nur im Moment der Testaments- errichtung, nicht auch in dem der Delation rc. jenen Erforder- nissen genügt zu sein brauche. Es kommt aber noch hinzu, daß vom Standpunkte dieser Annahme aus doch die große Reihe von Bestimmungen über die Wirkung der liberi amissi etwas auf- fällig erschiene. Denn die Ehegatten würden ja nun schon die nächste Zeit nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes haben benutzen können, um sich eine umfassende eventuelle Beerbung einander zu sichern. Hätten sie dies bei Lebzeiten des Kindes versäumt: so würden sie nach seinem Tode immer noch achtzehn Monate Zeit dazu haben. Wozu waren nun alle jene Sätze über den unus pubes, die duo trimi, die tres post nominum diem amissi noch so groß nöthig? Die Sache gestaltet sich sofort an- ders, wenn wir eben überhaupt den Moment des Erwerbs als den entscheidenden betrachten. — Einwenden aber ließe sich hier noch gegen uns, weßhalb denn bei Ulpian alle diese Sätze durch eine neue Wendung von den früheren abgegrenzt seien, wenn nicht auch materiell ein Unterschied vorliege? Die Antwort daraus ist einfach die: daß die zuerst erwähnten Sätze in Wahrheit nur die auf unfern Fall angewendeten Schranken der allgemeinen die eaeiibes und orbi strafenden Regeln sind; während die letzteren Sätze speciell für die Ehegatten ausgestellt sind. Gar nicht nöthig ist es aber, mit Huschke gegen die Ueberlieferung der Handschrift, den Satz „aut si vir (scii, rei publicae causa) absit et donec abest et intra annum postquam redierit,“ aus der ersten Kategorie in die zweite hinüberzustellen. Sehr leicht ließ es sich ja erklären, daß ein solcher Mann rücksichtlich der inzwischen ihm zum Erwerb2^) verstellten Erbschaften 27) So scheint es zu thun: Huschte in Jurispr. antejust. zu Ulpian Anm. 226. ") Huschte a. a. O. Aum. 226 nimmt consequent auch hier an, daß nur, wenn der Mann nach Antritt der Reise „ratione ejus profectionis“ testirt hat resp. instituirt ist, den Voraussetzungen unseres Satzes genügt ist.

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überhaupt von den Anforderungen der leges dispensirt war^). In Anwendung aus einen Verheiratheten führt dies dann nach dem früher erörterten Princip der Gegenseitigkeit zu dem Resul- tat: daß auch die Frau, wenn der Mann zuerst verstirbt, die ihr deferirte Erbschaft desselben inzwischen unbeschränkt erwerben kann.

Es bleibt uns nur noch ein Bedenken zu erledigen, welches von dem Recht der affines her, wie man es nach kr. Vatic. §. 158 u. 216 —19 gewöhnlich lehrt, gegen uns entnommen werden könnte. Wenn hiernach wirklich jene Affinen solidi ca- paces wären, während der Ehegatte des Testators, obwohl er gewissermaßen proximas affinis ist, doch als solcher nur ein Zehntel der Proprietät nach erwerben kann: so könnte man hierin eine Bestätigung dafür finden wollen, daß überhaupt die Ehegatten unter einander absichtlich besonders eingeschränkt seien. In Wahr- heit aber wäre doch nur eine relativ minder günstige Behand- lung der Ehegatten anzuerkennen, erklärbar daraus, daß es hier gerade auch an dem Testator sebst mit lag, daß der allgemeine Zweck des Gesetzes, welchem die weitere Boraussetzung der solidi capa- citas entnommen ist, in Erfüllung gehe^). Es ist jedoch die behauptete solidi capacitas der Affinen weit davon entfernt, festzustehen. Es ist darauf namentlich auch deshalb noch einzugehen, weil wir damit zugleich Grundlagen für eine äußere positive Begründung unserer Auffassung der leges de- cimariae gewinnen. Wenn cognati und affines schlechthin als excepti lege Julia et Papia genannt werden: so kann freilich daran gar kein

-°) So auch P u ch t a Just. §. 313. ed. 4 S. 263 oben. *o) Aber nur eine Modifikation des Privilegs gegen die allgemeine Regel der lex I. et P, nicht eine Verschärfung dieser allgemeinen Regel selbst würde daraus folgen. Dies zeigt z. B. allein schon der Umstand, daß ein als xudes verstorbenes gemeinsames Kind dem nunmehr kinderlosen Wittwer, der also von Dritten nichts erwerben kann, dennoch ex t68tumento eonguAis das Ganze gewährt. Puchta Just. §. 313 ed. 4 S. S. 263 sul). 3 freilich ist in Consequenz der herrschenden Lehre so weit gegangen, anznnehmen, daß nur bei Ehe unter Cognaten Ulp. XVI, die sonst unbedingt exemt sind, jener Satz gelte. Dies ließe sich indeß schon aus den Worten Ulpians unmöglich herausbringen.

Weber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapaeität rc. 24 t Zweifel sein, daß dabei lediglich an eine Ausnahme bezüg- lich der durch diese Gesetze an sich begründeten Incapaeität zu denken ift31). Allein es fragt sich eben, welches die Tragweite dieser Ausnahme ist. Rücksichtlich der Cognaten, die unter der Rubrik der I. Iulia aufgezählt werden, folgt nun aus Ulp. XVI, t, daß sie auch als orbi und caclibes das Volle erwerben konnten. Davon läßt sich indeß auf die Affinen noch kein Schluß machen. So nimmt auch v. Buchholtz (kr. Vat. zu §. 158), gerade mit Rücksicht auf das Recht der Ehegatten an, daß die Affinen nur „si non orbi essent“ von der Strafe des Cölibats befreit, also solidi capaces gewesen feiert32). Scheinbar erheblich ist gegen diese Behauptung der Einwand, daß sie eben von personae lege Papia exceptae aufgestellt fei und daß die I. Papia eben nicht Strafen des Cölibats, son- dern der Orbität aufgestellt habe, somit auf diese letzteren jene Exemtion sich beziehen müsse. Baut man indeß auf dem Grunde die- ses Einwands weiter, so würde sich dann eine ziemlich compli- cirte Gestaltung des Rechtes der Affinen ergeben. Denn wenn es unter der Kategorie der lex Iulia im §. 217 der kr. Vat. z. B. heißt „Item nuptarum nobis co(gnati a nobis ad eun- dem gradum) vel nostri cognati ab uxoribus nostris (exci- piuntur)33): fo läßt dies keine andere Auffassung zu, als daß schon in der lex Iulia die nächsten Affinen ausgenommen waren") Hier in dem Gesetze der Kaiserzeit nach Analogie der lex Cincia statt der Ehe als solcher lediglich die manus als gemeint zu betrachten, ist sicher unzulässig; wie ja dann auch den in der lex Cincia vorkommenden Kategorien „quorum in potestate, manu mancipiove erunt“ (fr. Vat. §. 300) nur das „hi qui

31) Frühere Bedenken sind vollständig widerlegt v. Brnns „Quid con- ferant fr. Yat. etc. (1842) p. 4—7. 32) Das Privileg träfe also den Fall des pater solitarius. Der Ein wand bei Kl enze (Zeitschr. f. geschichtl. Rechtsw. Bd. 6, S. 69) ist demnach nnbegründet. 33) So ist sicher mit Th. Mommsen statt „capere possunt" zu er- gänzen, — nach der sonstigen constanten Ausdrncksweise der Stelle, die ih- rerseits wieder darauf beruht, daß es hier dem Juristen auf den Inhalt der Ausnahme gar nicht ankam. 33)S. auch Schilling a. a. O. S. 305 Anm. BrunS p. 9. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 16

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sunt cognatarum nostrarum — mariti“ in der lex Iulia (f. Vat. §. 216) entspricht, — höchst inconseqnent, wenn wirklich in dem maritus nur seine etwaige manus in Betracht fäme35). Sind also auch in der lex Iulia Affinen ausgenommen: so Würde nach dem oben erwähnten Princip über den Gegenstand dieser Ausnahmen sich als solcher Herausstellen, daß diese Perso- nen im Moment des Erwerbs nicht resp. nicht mehr verheira- tet zu sein brauchten, während wegen Orbität immer noch ein Abzug möglich wäre. Umgekehrt müßten die nur in der lex Papia eximirten Affinen (§. 219 i. fine) zwar verheirathet sein, würden dann aber trotz Orbität das Volle erwerben. Insofern endlich ein schon unter die lex Iulia fallender affinis auch noch in der lex Papia erwähnt wird (§.219, pi\), würde er in beider Hinsicht privilegirt sein. Eine solche Verschiedenheit aber des Inhalts der Begünsti- gung bei Einer und derselben Klasse von Personen ist gewiß an sich höchst unwahrscheinlich. Ueberhaupt' aber wird die ganze eben zu Grunde liegende Annahme, daß die in einer unserer leges ausgesprochene Exemtion sich immer nur auf die Haupt- bestimmung gerade dieser lex beziehe, erschüttert z. B. schon da- durch, daß nach Ulp. XIV. die lex Papia modisicierend in das Heirathsgebot eingrifs, ferner dadurch daß der Eine Satz, welcher bei Verlust auch des einzigen erwachsenen Kindes dem überleben- den Ehegatten solidi capacitas zugesteht, eine Ausnahme von den Strafen sowohl des Cölibats wie der Orbität in sich schließt. So hin- dert nichts die natürliche Annahme, daß auch die Affinen, einerlei in welcher lex sie genannt seien, gleichmäßig privilegirt waren33).

*8) Die Frage, auf wessen Capacität es überhaupt ankam, wenn der Ge- walthaber durch das instituirte Hauskind erwerben sollte. scheint mir dahin zu beantworten, daß sie Beide den leges nicht ungehorsam sein durften. Ledig- lich auf die Person des Sohns zu sehen, war unmöglich, weil ja sonst der eaelebs durch Institution namentlich eines noch nicht im obligatorischen Hei- rathsalter stehenden Kindes indirect hätte zum Erben gemacht werden können; lediglich die Capacität des Vaters, konnte nicht genügen (Anders: Schnei- der S. 223 Anm. 74), weil ja doch die Antretung seitens des instituirten Sohnes erfolgen mußte, zu der ein eaelebs regelmäßig nicht fähig ist. Bei Institution eines HauskindeS durch seinen Ehegatten gilt an sich das gleiche Princip; nur gehört hier auch der Schwiegervater zu den exceptae lege I. et P. personae. — *6) Nimmt man aus dem bei Schulting (zu Ulpian XVI. Aum. 26)

Weber die Voraussetzungen und Grenzen der Inrapaeität rc. 243 Sehr leicht aber wäre es möglich, daß man den Inhalt dieses Privilegs doch noch in anderer Weise zu bestimmen hätte, als es von v. Buchholz geschehen ist. Wenigstens würden sich mehrere Pandektenfragmente, deren Thatbestand im Sinn des classischen Rechts noch nicht richtig festgestellt worden ist, erklären, wenn wir sie auf unfern speciellen Gegenstand be- ziehen dürsten. Voranzustellen ist die 1. 27 D. de probat, aus Scae- vola' s Digesten. Es war hier zunächst ausgesetzt ein Ver- mächtniß der „licita quantitas“ alt den Titius „qui usque ad certum modum capere pot[u]erat.“ Dem hatte der Testa- tor hinzugefügt das Vermächtniß eines Betrages, den er, na- mentlich als Verwalter der bona materna des Titius, diesem schul- dig geworden sei. Die Frage über die Gültigkeit dieses letzteren Vermächtnisses wird von Scaevola schlechthin verneint, weil es der Testator offenbar „in fraudem legis“ errichtet habe. Man hat dies für das clasfische Recht immer verstehen wollen von einem Vermächtnisse unter Ehegatten oder an einen orbus. Das erstere ist aber deßhalb nicht möglich, weil die Worte (testator ita locubts est: — fructus ipse percepi etc.) vollkommen unzweideutig auf das Vermächtniß eines Mannes an einen Mann hindeuten. Unb an eine Interpolation ist hier theils der äußeren Fassung nach, theils auch deßhalb nicht zu denken, weil wenn wirklich Scaevola von einem Legat unter Ehegatten gesprochen gehabt hätte, dies im Sinn Justinians aus die in Betreff des parens binubus geltenden Beschränkungen ge- paßt hätte, mit nicht größerem Zwang, als welchem überhaupt die interpretatio duplex solcher Fragmente aus den Commen-

angedeuteten Gründen mit Nudorsf (Rechtsg. I, S. 69 u. f.) an, daß schon die lex Itilia auch Strafen der Orbität enthielt, die dann in gemilderter Ge- stalt in die lex Papia übergingen: so wäre die Fortdauer der alten Ausnah- men trotz dieser Modification der Regel selbstverständlich gewesen. Andern- falls würde man wohl in der lex Papia eine generelle Bestätigung der alten Ausnahmen von den Strafen des Cölibats auch gegenüber den (neuen) Stra- fen der Orbität voraussetzen müssen. — DK specielle neue Erwähnung des gener ete. mmi8 et. erklärt sich von unserem Standpunkte aus, der die Ver- schiedenheit des Gegenstandes der Ausnahme als Erklärungsgrund verwirft, einfach daraus, daß sie sich nur ans gewesene (qui unquam fuerunt) Af- finen bezieht. Ueber den hier entscheidenden Zeitpunkt f. Anm. 38.

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Hartmann,

taren ad legem I. et P. unterliegt. Noch viel weniger indeß kann man die Stelle von einem Legat an irgend einen extra- neue verstehen, der zwar von der Strafe der lex Iulia, nicht aber von der der lex Papia frei sei. Solchem orbus wird ja von Allem was ihm vermacht ist, einfach die Hälfte abgestrichen. Danach hätte also Scaevola offenbar auch das deditum le- gatum in unserem Falle zur Hälfte als erwerbbar anerkennen müssen; während er es doch, da dies erlaubte Maß schon beson- ders vermacht sei, ganz für nichtig erklärt. Wenn also offenbar auch bei andern Personen als den Ehe- gatten ein ähnlich wie bei den letzteren vom ganzen Vermögen bestimmtes Maß vorkam: so ist es gewiß sehr natürlich, dabei an die früher erwähnten Affinen zu denken. Die andere Hauptstelle, in die wir noch kurz einzugehen haben (1. 6 d. vulg. et pup. subst; Ter. Clemens lib. IV ad 1. I. et P.) lautet so: „Si is qui ex bonis-testatoris solidum capere non possit, substitutus sit ab eo impuberi filio ejus solidum ex ea causa capiet, quasi a pupillo capiat: Sed hoc ita interpretari Iulianus noster videtur, ut ex bonis quae testatoris fuerant amplius capere non possit; quod si pupillo aliquid praeterea adquisitum esset aut si exheredato esset substitutus, non impediri eum capere, quasi a pupillo ca- piat.“ Auch dies hat Cujacius von einer Substitution der Ehegattin erklärt; was als einzigen Anwendungsfall schon die Eingangsworte „si is qui“ etc. ausschließen. Man könnte statt dessen an die Voraussetzung denken wollen, daß irgend ein cae- lebs fubstituirt sei, der in der Zwischenzeit zwischen dem Tode des Vaters und dem des Pupillen den leges gehorcht habe. Darauf scheint Haloander's Conjectur „poterat“ für „possit“ hinzudeuten. So wie die Stelle nach den Handschriften lautet, kann sie durchaus nicht davon verstanden werden. Man braucht dem gegenüber nur einmal die 1. 11 eod. tit. zu betrachten, wo der Substitut auch als instituirt bezeichnet und je nachdem wech- selnden Familienstande eine verschiedene Capacität in Beziehung auf die beiden Erbschaften ausdrücklich anerkannt wird. In un- serem Falle aber, wo es sich nur um eine Substitution han- delt, hätte Julian, wenn wirklich der Substitut inzwischen überhaupt und allgemein capax geworden wäre, unmöglich so wie geschehen entscheiden können. Denn mochte er auch noch so

lieber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapaeilät rr. 243

streng die Pupillarsubstitution auffassen als eine Substitution, die der Vater für sich selbst in secundum casum macht: so war doch jedenfalls die Delation auf Grund derselben erst nach des Sohnes Tode erfolgt und hier beginnt doch überhaupt erst die Zeit wo es für den Bedachten auf Gehorsam gegenüber un- seren leges ankommt. Sehr umsichtig sind daher die Spanischen Juristen37), welche diesem Fragment besondere Aufmerksamkeit geschenkt haben, zu dem Resultat gekommen: daß hier ein mütterlicher Cognat des impubes als Substitut vorausgesetzt sei, der als solcher diesem gegenüber solidi capacitas hat; während er, da er vom Vater her nur einen Theil erwerben könne, als zwar verheirathet aber kinderlos gedacht werden müsse. Nun aber haben wir aus den kr. Vat. §.216 erfahren, daß neben den eigenen Cognaten auch „eorum qui sunt in potestate nostra cognati“ zu den exceptae personae gehörten. Und danach wäre jene Construction nur dann, etwas modificirt, aufrecht zu erhalten, wenn wir eben in letzterer Hinsicht keine volle Exemtion, sondern eine durch ein bestimmtes Maß beschränkte voraussetzen. Hiernach werden wir uns dann den Substituten einfach als caelebs denken können. In ähnlicher Wkise würden sich noch mehrere andere Stellen, z. B. 1. 67 ad 1. Falc. (Ter. Clemens 1. IV ad lex I. et?.), 1.62, §. 1 d. cond. (eod. 1.) und 1.36 d. mort. c. d. (Ulpian 1. VIII ad 1.1. et P.) wohl nur gezwungen als allein auf das Recht der Ehegatten be- züglich erklären lassen. Ueber die Modalität jener Ausnahme zu Gunsten der Affinen können wir nur dem Recht der Ehe- gatten zwar analoge, aber viel einfacher gestaltete Bestimmungen vermuthen, da ja schon von den an gemeinschaftliche Kinder geknüpften Begünstigungen hier gar nicht die Rede sein konnte, ferner der Grund für die Gestattung des Nießbrauchsvermächtnisses hier nicht zutraf. , Keineswegs läßt sich die 1. ultima pr. d. bis quae ut indign. (Papin., resp. 1. XIV) gegen unsere ganze Auffassung des Rechtes der Affinen geltend machen. Denn wenn hier in einem concreten Fall an die Erbeinsetzung des Schwiegervaters der Verdacht sich knüpfte, daß sie nur errichtet sei, um mittelst tacitum Ldeicom-

3T) S. Ramos bei Manzano lib. IV rel. 34, §. 16 a. a. O. p. 506.

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missum der Ehefrau mehr als zulässig zuzuwenden: so ist ja sehr möglich, daß dieser Schwiegervater noch verheirathet oder über das obligatorische Heirathsalter hinaus war, also der allge- meinen Regel nach das volle erwerben konnte. IV. Im inneren Anschluß an das unmittelbar Vorhergehende können wir jetzt die wichtigste äußere Stütze unserer Auffassung über das Recht der Ehegatten beibringen. In den kr. Vat. lautet der §. 218 nach der Restitution von v. Buchholz, Th. Mommsen, Huschke: „Lege autem Papia ii affines exci- piuntur, qui v|ir et uxor et gener et nurus | et socer et socrus unquam fuerunt.“ Die hinter dem v als dem letzten in der Handschrift sicher erkennbaren Buchstaben durch den Zu- sammenhang nothwendig geforderte Ergänzung ist aber von Schilling, dem darin Bruns (a. a. O. p- 7 Anm. 18) völlig beistimmt, als unstatthaft verworfen, weil eben von den Strafen des Cölibats die Ehegatten keine Ausnahme nöthig ge- habt hätten und weil sie von den Strafen der Orbität so wenig ausgenommen gewesen seien, daß vielmehr eine Verschärfung stattgefunden habe. Da nun unsere bisherigen Ausführungen auf das Gegentheil hinauslaufen: so stimmt ja damit jene Les- art vollkommen zusammen; sie und jene Ausführungen unter- stützen einander gegenseitig. Es Garf uns nicht Wunder neh- men, daß dort die Ehegatten nur als eine Species der Affinen neben anderen so eben aufgezählt werden, während wir in Ulpians Fragmenten das Recht der Ehegatten ganz ausführlich erörtert und andere exceptae personae nur im Lauf dieser Erörterung erwähnt finden. Denn dort kam es ja bei der Lehre von den Vormundschaftsexcusationen, gemäßer im §. 158 der fr. Vat. citir- ten oratio 8everi, nur aus die einfache Thatsache der Ausnahme an, so daß deren besonders complicirte Durchführung gar keine beson- dere Hervorhebung gerade dieser Personen veranlassen konnte. Freilich könnte man noch an eine ganz andere Auslegung jener Worte, als die Beziehung aus die leges decimariae den- ken wollen. Durch die Betonung des „qui unquam fuerunt“ käme man etwa zu dem Resultate, daß dort nur zu Gunsten geschiedener Galten eine Ausnahmsbestimmung zu Grunde

lieber die Voraussetzungen und Grenzen der Inrapantät rc. 247

liege, — einerlei ob man nun annimmt, daß sie nur von den Strafen der Orbität, oder auch von denen des Cölibats rÜcksicht- lich ihrer gegenseitigen letztwilligen Verfügungen dispensirt seien. Sehr eigenthümlich würde es sich doch aber immer ausnehmen, wenn um der bestehenden Ehe willen eine positive Einschränkung, wie man annimmt, um der geschiedenen willen gerade umgekehrt eine besondere positive Begünstigung Platz griffe. In der That lassen auch die Worte jene Auslegung nicht zu. Wenn Jemand eine von ihm instituirte Frau nachher hei- rathet: so kann nach der ratio des Gesetzes kein Zweifel sein, daß trotzdem die l6g68 decimariae bei der Beerbung auf Grund jenes Testaments zur Anwendung kommen. Aehnlich ist es, wenn Jemand irgend einen caeieb8 letztwillig honorirt hat, mit dem er später verschwägert wird. Ueberhaupt ist hier, wo es sich um Capacität und Jncapacität handelt, nicht der Moment der Te- stamentserrichtung der entscheidende; sondern es genügt, wenn nur bis zu dem Moment des capere das betreffende Verhältniß, an welches das Recht eine besondere Wirkung knüpft, eingetreten ist. Von diesem Moment an also wird zurückgeschaut^). Dabei kann es nun sein, daß von jenem Verhältniß das Fortbestehen bis zur äußersten möglichen Grenze gefordert wird, von der Ehe also bis zum Tod des einen Gatten, oder nur die jeweilige Existenz. In dieser Hinsicht erfahren wir durch unsere Stelle, daß das Privileg der leges decimariae auch dann galt wenn die Ehe durch Scheidung getrennt wurde, sei es daß die schon ge- troffene Erbeinsetzung dann trotzdem nicht widerrufen wurde, sei es gar daß erst nach der Scheidung die letztwillige Honorirung erfolgte. Nur können dem Obigen nach nicht auf diese seltenen Fälle allein die entscheidenden Worte des §. 218 bezogen werden.

38) Daraus folgt von selbst, daß das „qui v. et u. unquam fuerunt“ gerade auch den Fall der erst durch den Tod aufgelösten Ehe mit umfaßt. Insofern die andern in den §§. 218 f. erwähnten Affinen schon früher (§§. 216 f.) Vorkommen, sind in den KZ. 218 f. freilich nur gewesene Affinen in dem Sinne gemeint, daß, auch wenn bei Lebzeiten des Erblassers namentlich durch Tod seiner Ehefrau — sei es vor oder sei eS nach der Te« stamentserrichtung — die Affinität sich auflöst, nunmehr (nach der I. Papia) das gleiche Privileg gelten soll.

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Harlmanrr,

Mit dem bisher Ausgeführten stimmt auch ferner vortreff- lich zusammen die Ordnung in der wir unsere Lehre bei Ulpian .abgehandelt finden. Denn auf die, freilich nur in den spärlich- sten Fragmenten erhaltenen Titel „6e caelibe, orbo et soli- tario patre" und „äe poena legis Iuliae“ folgen dann die Titel „äe äecimis" und „äe solidi capacitate inter virum et uxorem." Es erklärt sich dies am besten, wenn wir annehmen, daß auf die Entwicklung der Regeln die Darstellung der wichtig- sten und complicirtesten Ausnahme folgte. Daß von jener gan- zen Entwicklung der Regeln aber nur ein paar Sätze von schein- bar selbständiger Bedeutung erhalten sind und daß die übrigen Aus- nahmen gar nicht besonders erwähnt werden: das findet seine Lösung unserer Ueberzeugung nach allerdings allein, wenn man mit Th. Mommsen^) annimmt, daß Ulpians Werk ^tev40) mit Rücksicht auf Constantins Gesetz v. 320 zurechtgeschnitten worden ist. Sehr wahrscheinlich ist danach auch, daß erst der Urheber die- ser Veränderung das nunmehr allein noch wichtige Recht der Ehegatten in zwei besondere Titel zerlegt hat; während der Ab- schnitt über die poena legis kapiae, in welchem sich gar nichts auch nur scheinbar Brauchbares noch fand, weggelassen wurde"). Hingegen ist Th. Mommsens Construction des Zusammenhan- ges, wonach die Titel XV u. XVI in Ulpians Darstellung einen Theil der auf die Erörterung der poena legis Iulia folgenden

a9) d. Ulpiani regulis in Böckings Ulpian ecl. 4 S. 109 fg. nam. S. 113. 40) Die, welche wie Schilling (animadvers. crit. ad Ulp. p. 12) u. Röder (zn Ulpian S. 56 fg.) mich hier den reinen Zufall sehr wunderbar walten lassen, müssen doch selbst wenigstens das zugeben, daß die jetzige Titel- eintheilnng als dem Inhalt nicht gehörig entsprechend, unmöglich von Ulpian herrühren könne. — Eine offene Frage bleibt dabei übrigens, ob eben der, welcher mit Rücksicht ans die kurz vorher erlassene wichtige Verordnung Con- stantins einen großen Theil von Ulpians Ansfiihrmigen hier absichtlich weg- ließ, überhaupt das ganze Werk von Veraltetem befreien und für die damalige Zeit znstntzen wollte — ein Plan, der freilich sehr sorglos ansgeführt wäre. 41) Leicht möglich wäre auch das, daß die Sätze des jetzigen Titel XVI durch Weglassung oder durch Ergänzung ans den sonst gestrichenen Ti- teln etwas modificirt wären. Wenigstens enthalten die §§. 3 n. 4 Sätze über die Wirkung des impar matrimonium ans die Capacität überhaupt (auch Drit- ten gegenüber); während wir sie hier unter die Lehre von der gegenseitigen Ca- pacität der Ehegatten gestellt finden, für welche allein sie nach Constantins Verordnung noch paßten.

Arber die Voraussetzungen und Grenzen der IncapacirLt re. 249 Lehre von den Strafen der Orbität") ausgemacht haben, dem Bisherigen nach zu verwerfen, da es sich hierbei vielmehr um ein Privileg gegen die regelmäßigen Folgen des nunmehr durch den Tod des Ehegatten eingetretenen Cölibats handelt. Constantin hat dann aber allerdings das Recht der leges decimariae, während er es scheinbar einfach fortbestehen ließ, in Wahrheit mit einem völlig anderen Charakter bekleidet. Denn indem die allgemeinen Regeln über die Strafen von Cölibat und Orbität aufgehoben sind, ist damit das was bisher begün- stigende Ausnahme war, zur beschränkenden Regel ge- worden, colorirt durch die Phrase „guorum fallaces plerumgue blanditiae vix etiam opposito juris rigore cohibentur.“ Erst damit sind alle jene früher (sub. II nach Anm. 10) erörterten Princip- widrigkeiten und Jnconsequenzen in das Römische Recht gekom- men, — Dinge, die zu dem allgemeinen Charakter dieser Gesetz- gebung der schlechtesten Zeit ganz gut passen, die man aber nicht einer lex aus der Periode der frisch aufblühenden Jurisprudenz zutrauen kann. Sehr natürlich war es, daß schon Honorius und Theodosius (1. 2 Cod. Theod. 8, 17 d. jure lib.) diesen haltlosen, principiell umgestalteten Rest des älteren Rechts be- seitigten. Jene Verordnung von Constantin hat es indeß Wohl hauptsächlich verschuldet, daß überhaupt der innere Zusammenhang all jener Sätze in der lex Iulia et Papia von vornherein sei- tens der neueren Jurisprudenz so hat verkannt werden können. Sonst würde es sich kaum erklären lassen, daß man in den Re- stitutionen der leges das Recht der Ehegatten als etwas Selb- ständiges vorausgeschickt und erst nach einer Reihe völlig anderer Sätze die allgemeinen Regeln über die Strafen von Cölibat und Orbität hat folgen taffen43); während die in den Pandekten erhaltenen Fragmente aus den Commentaren zu der 1.1. et P. kaum einen Scheinanlaß mit ihren Jnscriptionen dazu bieten").

42) »Poenae legis Papiae: a, quae ad extraneorum hereditates per- tinent b, inter conjuges.“ Mommsen a. a. O. ") BeiJ. Gothofredus steht jenes c. XIII u. XIV, diese c. XXIII; bei Heineceius jenes c. XV—XXVI, diese c. XXXVI n. XXXVII. ") Für den von Heineceius durch tabellarische Zusammenstellung ver- suchten Beweis (a. a. O. p. 57 u. 60) ist es z. B. charakteristisch daß 1. 62 d. cond. aus Terentius Clemens lib. IV als Indicium für den Platz der

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Hartmann,

V. Wie man dem Bisherigen nach in die lex I. et P. einer- seits die Absicht wichtiger Einschränkungen der Capacität gewiß irrig hineingelegt hat: so hat man gewöhnlich andererseits eine implicite erklärte Aufhebung älterer Beschränkungen darin finden wollen, die nicht minder unbegründet zu sein scheint. Schon I. Gothofredus (zu e. XIV u. f.) schiebt seinem Satze, daß eine Frau durch drei resp. vier Kinder die solidi ca- pacitas bekomme, zugleich den Sinn unter, daß damit auch je- des Hinderniß der lex Voconia völlig beseitigt sei. Und Hei- ner eins (zu ,c. XV fg. sub III u. f.) zieht gerade aus den Sätzen über die gegenseitige Capacität der Ehegatten ganz den gleichen Schluß. Nach solchem Vorgang hat v. Savigny fol- gendes seitdem vielfach adoptirtes System aufgestellt"). Be- freit von der I. Voconia seien: Frauen mit drei Kindern als schlechthin erbfähig, ehelose Frauen als völlig incapaces, kinder- lose Ehefrauen als zur einen Hälfte schlechthin fähig zur andern schlechthin unfähig. Geblieben hingegen ist nach v. S. die lex V. für die von der lex Papia besonders dispensirten Frauen, na- mentlich die nächsten Verwandtinnen des Testators und die we- gen ihrer Jugend noch nicht zur Ehe Verpflichteten, als zu wel- chen Allen die lex Papia sich rein negativ verhalten habe. Es ergäbe sich daraus das allerdings etwas auffallende Re- sultat, daß die Frauen je nach Alter und Ehestand bald aus- schließlich der Schranke der lex Voconia, bald eben so ausschließ- lich der der iox Papia in vielleicht häufigem Wechsel unterwor- fen sein würden. Und namentlich wäre ein innerer Grund schwer einzusehen, weßhalb gerade die Verwandtinnen des Testa- tors als solche, auch wenn sie in kinderreicher Ehe stünden, ihm gegenüber doch durch die lex Voconia eingeschränkt sein sollten. Durch dergleichen Erwägungen istB a ch o se n (a. a. O. S. 113—118),

leges decimariae und die von eben demselben Falle in ganz gleicher Weise handelnde 1. 61 eod. aus Ulp. lib. VIII als solches für den Platz der Regel über Orbität angeführt wird. **) Lex Voconia, Verm. Schriften Bd. I S. 441 sg. — Anhänger die- ser Lehre verzeichnet Bach ose n 1. Voeonia S- 112.

Neber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 25 t dem darin Walter völlig beistimmt46) zur Verwerfung jener Unterscheidung und dann mit dem äußern Anhalt von Gellius XX, 1 zu der Annahme gekommen, daß die Sätze der lex Papia überhaupt die Nichtgeltnng der i. Voe. voraussetzten. Viel mehr aber wäre gewiß das Ergreifen der andern Alternative ge- gerechtfertigt gewesen, daß nämlich die allgemeinen Capacitätsbe- stimmungen der iex I. et P. die älteren Beschränkungen des Testamentsverkehrs gar nicht alteriren. Mißtrauisch gegen die entgegengesetzte Lehre muß schon das machen, daß ja Gajus II, 274 ganz unzweideutig von dem Fortbestände der I. Voc. spricht. Diese Aeußerung ließe sich noch ganz wohl erklären, wenn auch, wie es nach Gellius scheint, die lex zur Zeit sactisch nicht zur Anwendung kam, sei es in Er- mangelung des solennen Census sei es wegen steter Umgehung durch Universalfideicommisse. Hätten aber wirklich die Principien einer lex, die zudem nach den XII tadb. die wichtigste war, „jede Möglichkeit weiterer Anwendung der lex Voconia völlig aufgehoben": so wäre doch jener Ausspruch des Gajus gar nicht zu rechtfertigen gewesen. Keineswegs lassen sich denn auch die Sätze der lex Papia in jenem Sinne ausfassen. Wenn zunächst gewisse Personen ausdrücklich als „solidi capaces“ anerkannt sind: so erklärt sich dies doch im Sinn der lex am natürlichsten von der Negation der in ihr selbst einge- führten Beschränkungen, nicht von der Aufhebung jeder bestehen- den Schranke überhaupt. Und wenn Anderen der Erwerb einer bestimmten Quote des Nachlasses gestattet wird: so ist auch da- mit nur das Princip der lex Papia als diesem Erwerb nicht hin- derlich erklärt. Wäre also das Kapitel der lex Voconia über das Maaß der Legate nicht sonst beseitigt: so würde ein Ver- mächtniß zunächst diesem Maß zu unterwerfen und dann noch die weitere Frage aufzuwerfen sein, ob nicht die lex I. et P. eine weitere Schmälerung fordere. Sicher ist indeß jenem Ka- pitel überhaupt durch die lex Falcidia berogirt47). Von die- ") Rechtsgesch. eä. 3 §. 639 Anm. 88. Auch v. Bangerotv, über die I. Voconia Heidelb. 1863 S. 34 spricht von „indirect derogirenden^ Be- stimmungen der leges I. et P. ") So auch neuerdings wieder to Bangeryw y. a. O. namentlich S. 34 fg.

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fer aber sagt Terentius Clemens ausdrücklich 1. 67 ad leg. Falc.) „prius Falcidiae ratio habenda est, scilicet ut sub- ducto eo quod lex Falcidia exceperit, reliquum, si non exce- dat statutam lege (scii. Papia) portionem debeatur.“ Ebenso wenig kann auch das die E r b e i n s e tz u n g e n der Weiber betreffende Kapitel der 1. Voconia, welches ausdrücklich keinenfalls allgemein ausgehoben ist, als implicite durch jene Sätze der lex Papia getroffen angesehen werden. Dies wäre nicht minder anzuerken- nen, wenn es wirklich wie Huschle annimmt") nicht die Erb- einsetzung für nichtig erklärt, sondern selbst nur das jus capiendi betroffen hätte.

") Gajus S. 51 fg. zu II, 274. Huschte selbst deutet S. 53. an, daß seine Ansicht wichtig für ein richtiges Verständniß der Geschichte der I. Voconia sei. — Bedenken aber gegen HuschkeS ganze, an sich scharsinuige Conjeetnr erregt doch namentlich das, daß bei Cicero in Verrem, lib. I, c. 42 als Vorschrift der lex angegeben wird „ne quis heredem virginem neve mulierem faceret'4 (wesentlich übereinstimmend auch Livius epitome lib. 41), anstatt,, ne capere liceret" wie nach Gaj ns II, 226 das Kapitel über die Legate gefaßt war. Hiemit wird doch die don Huschke als unwahrscheinlich bezeich- nte Verschiedenheit der beiden Kapitel, wie mir scheint, dargethan. Huschte hat freilich die Bedeutung der bei Cicero überlieferten Worte abzuschwächen versucht, besonders durch Berufung darauf, daß nach lib. I, c. 44 eod. die Prätoren, welche ad sententiam legis Voconiae edicirten, dem Eingesetzten „hereditatis nee petitionem nee possessionem" geben zu wollen erklärten, — was doch entschieden auf unwirksamen Erwerb gehe. Auch wir sind ganz der Meinung, daß die Versagung der H. P. nur dem wahren heres gegen- über Sinn hat. Daraus würde also zu folgen scheinen, daß die I. V. nicht einmal, wie doch Cassius Dio 56, 10 behauptet, bas „heres esse" der Frau ausgeschlossen habe, daß eben nur diese hereditas durch Verleihung einer bonorum posessio (cum re) an die Nacherben illusorisch gemacht sei. Und ganz richtig ist dies für den besonderen Fall des Verrinischen Edicts, aber auch nur für diesen. Verres hatte ja mit der bestimmt erklärten Absicht (Cum intelligam, legem Voconiam etc.), Vereitelungen des Zweckes der I. V. hinfort abzuschueiden, einen neuen Satz in das Edict ausgenommen, worin er auch Solche, bei denen anders als durch den census das bestimmte Ver- mögensmaß constatirt sei, der gleichen Beschränkung unterwarf. Hier, wo die dennoch instituirte Frau gar nicht unter die wirkliche Disposition der lex fiel, konnte sie natürlich heres werden und einer besonderen denegatio actionum ausgesetzt sein. Man kann davon schwerlich ans den wirklichen, anerkannten An- wendungsbereich der lex einen Schluß machen und für diesen ein stehendes eigenes AusführungSedict annehmen, durch besten Weglastung dann etwa später die desuetudo der lex bewirkt worden wäre.

Weber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 253 Die Frage aber (Bachofen S. 115 sud. 3), welchen Vor- theil überhaupt die Wittwe oder geschiedene Frau von der verdoppelten vacatio der lex Papia bei Voraussetzung des Fort- bestandes der lex Voconia gehabt habe? beantwortet sich doch einfach dahin, daß sie jenem Privileg möglicher Weise den Erwerb auf Grund der Erbeinsetzung seitens eines nicht zu dem gesetzlichen Betrage Censirten, auf Grund eines Legats (vgl. Anm. 47) oder Fideicommisses von Jedem her zu verdanken haben kann. Mag übrigens auch die Anerkennung der Fähigkeit das Ganze zu erwerben dem bloßen Wortlaut nach — als eine schlechthin erfolgte, auch die Freiheit von der lex Voconia gewäh- rende aufgefaßt werden können: so ist doch selbst dies nicht möglich bei dem Satz (Gajus II, 286), welcher kinderlosen Ehefrauen die Capacität zur Hälfte des ihnen Zugewandten entzog"). Hierin könnte man die Capacität als zur andern Hälfte schlecht- hin gewährt doch nur dann voraussetzen, wenn wirklich vorher die allgemeine Unfähigkeit der Frauen Princip gewesen wäre. Von diesem Princip war ja aber die lex Voconia sehr weit entfernt; und so mußte jene Hälftentheilung als auf den trotz dieser lex möglichen Erwerb bezogen gedacht werden. Die Behauptung endlich"), daß bei Erbeinsetzung von Frauen, die als ehelos incapaces sind, die Anwendung der lex Voconia durch die zu dem nämlichen Resultate führende lex Inlia ausgeschlos- sen worden sei: hängt in ihrer Richtigkeit doch noch von der Vorfrage ab, ob wirklich das Schicksal des auf Grund der lex Voconia Ausfallenden in jeder Hinsicht das nämliche war wie das der caduca nach der lex Papia, — eine Frage die gewiß verneint werden muß. Hiernach würde jeder erkennbare Einsiuß der lex l. etP. auf die Geltung der lex Voconia durchaus zu läugnen sein, wenn nicht eine Stelle bei Lassius Dio, irgend welches Eingreifen unver- dächtig 51) bezeugte. Man hat die Worte „t<ov ts yvvanctSv tiöl xal naqä rov soxwvsiov v6[iov(i — <Svve%WQq(Se xXij-

") Richtig: Schilling a. a. O. S. 307 fg. So außer SavigLth turnt, auch Schilling S. 305 f. "j Die Verdächtigung durch Perizoniu s in seiner äiss. d. 1. Voc.be» rnht auf einer ganzen Kette von Mißverständnissen. “) üb. 56, cap. 10. Es folgen hier in der Mitte die einst viel

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Qovofisiv freilich in neuerer Zeit verstehen wollen von Spe- zialdispensen, die schon vor der lex Papia Augustus manchen Frauen ertheilt habe (S ch i l l i n g a. a. O. Amu. 834). Jndeß stehen sie ohne alle Aussonderung mitten zwischen Sätzen, welche unzwei- felhaft Bestandtheile der lex selbst waren, wie die Bezeichnung des Termins für den Beginn der Gesetzeskraft und die Ver- leihung des jus trium liberorum an die Vestalischen Jung- frauen. Und so bleibt in der That nur übrig, hier^) an ein eige- nes Kapitel der lex Papia zu denken, welches ausdrücklich nur jene Exemtion von der lex Voconia aussprach. Ganz zu- sagend ist gewiß die Vermuthung, daß das jus trium liberorum zur Voraussetzung der Exemtion gehörte. Wäre dies aber die einzige Voraussetzung gewesen: so hätte wohl Cassius Dio den bestimmten, dann nur Ein Wort mehr erfordernden Ausdruck dem völlig unbestimmten vorgezogen. Mit gleichem Fug könnte man ferner vermuthen, daß nur solchen Frauen, welche auch im Mo- ment der Erbantretung wirklich noch in der Ehe stehen, die Fähigkeit trotz der lex Voconia Erbe zu werden beigelegt sei. Hiernach würde es sich auch erklären, weshalb Augustus sich noch besonders vom Senat Dispensation dahin erbat (Cas- sius Dio 56, 32 a. 14 p.Clir ), daß er die Livia, der doch längst (a. u. 745, Cassius Dio 55, 2) das jus trium liberorum ver- liehen worden war, als Erbin zu ein Drittel (naQtx zdv v6[iov) hinterlassen dürfe. Man hat hier freilich neuerdings gewöhnlich die lex Papia als das zu beseitigende Hinderniß betrachtet. Jn- deß mochte auch für diese das jus trium liberorum hier gar nicht in Betracht kommen, insofern auf jene „liberi" weder das Prädicat der „communes" noch der „superstites“ Anwendung fand: so konnte die Livia hier jedenfalls der (früheren) Ehe we- gen ein Zehntel, wegen des lebenden liberius ein zweites Zehn- tel erwerben; auf Grund des Kapitels „quandoque liberos ha- buerint" (s. bei Anm. 22) konnte ihr ein Drittel, und noch mehr

bestrittenen Worte über den Inhalt des die Erbeinsetzungen betreffenden Kapitels. - “) Mit RamoS del Manzauo lib. IV, reliyu. 21 a. a. O. S.482. Uebereinstimmend ist wohl Rudorfs Rechtsg. I, S. 58, wenn er sagt daß das Gesetz durch das jus liberorum der lex Papia direct wegfiel.

Arber die Voraussetzungen und Grenzen der Incapacität rc. 255 (als vor dem 8e. Pegasianum G. II, 286) durch Fideicommiß zugewendet werden. Ueberhaupt aber konnten bei der Fülle der der Livia auferlegten Vermächtnisse durch die Erbeinsetzung zu ein Drittel voraussichtlich die zwei Zehntel des reinen Ver- mögenswerths nicht einmal erschöpft werden54). Während also eine Befreiung der Livia von der lex Papia unnöthig war, mußte sich dem Obigen nach Augustus allerdings von der Re- gel „ne quis census etc. entbinden lassen, wenn nur die Livia an der ehrenvollen und beherrschenden Stellung als lleres irgend Antheil haben sollte. Mögen aber auch diese letzteren an Ca88iu8 Dio 56, 10 ge- knüften Bemerkungen nur als Vermuthungen gelten können, je- denfalls hebt die Stelle unsere frühere Annahme, daß in den allgemeinen Capacitätsbestimmungen der lex I. et P. an sich nicht der Sinn einer Aufhebung der lex Voconia liegt, vollends über die Grenze bloßer Wahrscheinlichkeit hinaus.

5i) Wir setzen also voraus, daß der Satz „princeps legibus (seil. Iulia et Papia) solutus est“ (Ulp. lib. XIII ad 1. I. et P., I. 31 d. legit.) nicht gleich in den leges selbst sanctionirt war. Sonst Hütte danach Au gustu S nicht bloß selbst unbeschränkt erwerben, sondern sicher auch der Augusta noch über die Grenze der leges decimariae hinaus vermachen können, während freilich für den Erwerb von allen Andern her der Letzteren noch ein eigenes Privileg erforderlich sein konnte.

Ueberblick über die Geschichte der altfranzösischen Gerichtsverfassung Von Professor Dr. Anschütz in Halle a. d. S.

Ueberblick über die Geschichte der altsranzösischen Gerichtsverfassung. Bon Herrn Professor vr. Anschüh in Halle a. d. S. I. Seit dem Ende der Regierung der Karolinger und seit der Thronbesteigung Hugo Capets waren die königlichen Gerichte in Frankreich lange Zeit hindurch nichts anderes als herrschaftliche Gerichte im Hausgebiete der Krone. Es ist bekannt, einen wie geringen Umfang dieses Hausgebiet, das domaine du roi, im Anfang gehabt hat. Den ersten Capetingern waren unmittelbar nur unterworfen bielsle de France oder das Her- zogthum Francien, das Stammland der Dynastie, welches aus den fünf Grafschaften Paris, Meulant, Orleans, Clermont enBeauvoisis und Soissons bestand, sowie eine Anzahl damit vereinigter Herrschaf- ten. In den übrigen Gebieten Frankreichs stand den Königen nur eine Oberherrlichkeit oder Lehnsherrlichkeit zu, die Suzerai- nität, deren praktische Durchführung vor Allem im Süden nicht selten auf entschiedenen Widerstand stieß. Die naive Sprache des Mittelalters nannte die königlichen Erblande pays de 1’ obeis- sance le roi, die übrigen Gebiete dagegen pays de non-ob6is- sance le roi, eine Unterscheidung, deren sich noch die Etablisse- ments des heiligen Ludwig, ein Rechtsbuch aus der Zeit um 1270, bedienen und welche selbst dann noch in Uebung blieb, als längst

KeberbUck über die Geschichte der allfranjösifchen Gerichtsverfassung. 257 geordnetere Zustände eingetreten und die großen Lehen dem Kö- nigreich definitiv einverleibt waren. Von jenen ersten bescheidenen Anfängen ausgehend war es der königlichen Hausmacht im Laufe weniger Jahrhunderte ge- lungen, sich über ganz Frankreich auszubreiten und die Einheit des Reichs zu begründen. Die Geschichte Frankreichs nahm den umgekehrten Entwicklungsgang wie die Geschichte des deut- schen Reichs * *). Lag diese Verschiedenheit in dem innersten We- sen beider Nationen, oder lag der Schwerpunkt nicht vielmehr in jener Fügung ohne Gleichen, daß Frankreich eine Erbmonarchie im vollsten Sinne des Wortes war, daß es Jahrhunderte hin- durch im Besitz eines und desselben Königsgeschlechtes blieb, während unsere großen Kaisergeschlechter eines um das andere in der entscheidenden Zeit ins Grab stiegen und Deutschland stets wieder ein Wahlreich wurde? In den königlichen Landen gewann die königliche Gerichts- barkeit sehr rasch festen Boden und eine feste Organisation. Zwar lag es in der Natur der Verhältnisse, daß es neben den königlichen Gerichten zahlreiche Patrimonialgerichte gab, justiees seigneuriales, herrschaftliche Gerichte der Grundherren. Allein über diesen stand in unbezweifelter Autorität die Krone als höchste Instanz und dieser Schutz hatte nicht bloß theoretische Bedeutung. Es gab besonders einen Fall, in welchem den Par- teien der Recurs an die Krone offen stand, dies war der Fall der Justizverweigerung, deni de MStiee, dekaute de droit Aber auch in andern Fällen fand eine solche Berufung statt. Die Appellation an die Curia regis trat allmälich an die Stelle des altgermanischen Urtheilscheltens, fausser le jugement, fans- ser la cour, welches im Herausfordern des Gerichts oder einzelner Richter zum Zweikampf bestand. Dieses Rechtsmittel, dessen Be- deutung für das fränkische Gerichtsverfahren uns Siegel^) entwickelt hat, hatte sich in Frankreich weit länger oder doch weit allgemeiner als in Deutschland erhalten. Selbst die bekannte Ordonnanz Ludwig des Heiligen (1260), welche den gerichtlichen Zweikampf überhaupt verbot, vermochte dem alten Brauche nur langsam zu steuern^). *) P. Roth, Fe>ldalit8t und Unterthanenverband S. 28. 2) H. Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens I, 148. *) Schäffner, Geschichte der Rechtsverfassung Frankreichs III, 546. 548. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. ' 17

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Weit langsamer befestigte sich das Rechtsmittel der Appel- lation in denjenigen Gebieten, welche der Krone nicht unmittel- bar unterworfen waren, in den pays de non-obeissance le roi. Allerdings folgte aus dem Begriffe der Suzerainität auch eine Lehensgerichtsbarkeit des Lehnsherrn über seine Basallen, deren berühmteste Anwendung in dem Verfahren gegen den König Johann ohne Land stattfand (1202). Dagegen erstreckte sich diese Lehnsgerichtsbarkeit nicht auch auf die Unterthanen der gro- ßen Vasallen. Mit der steigenden Macht der Krone befestigte sich jedoch die königliche Gerichtsbarkeit auch in diesen Gebieten. Wir besitzen Beispiele aus der Mitte des zwölften Jahrhunderts, welche beweisen daß die Appellation an die Krone wegen Justiz- verweigerung auch in den Ländern de non-obeissance stattsand oder doch versucht wurde, und wir entnehmen dieselben hauptsäch- lich aus den Besitzungen und Lehen der englischen Könige in Frankreich. Zwei Fälle dieser Art kamen unter König Ludwig VII in den Ländern englischer Vasallen in der Auvengne vor^). Ein besonderer Umstand war geeignet die Ausdehnung der königlichen Gerichtsbarkeit mächtig zu fördern. War die Kirche gleich von Anfang an die festeste Stütze der neuen Dynastie gewesen, so betrachteten sich die capetingischen Könige auch in verstärktem Maße als die geborenen Schirm- herren der Kirche im ganzen Reich und nahmen die höchste Ge- richtsbarkeit in allen die Kirche betreffenden Rechtsstreitigkeiten in Anspruch. Ein Beispiel hierfür bietet jener Gerichtstag, wel- chen König Ludwig VII. mit seiner Curie im Jahre 1166 in Sachen einer unter königlichem Schutz stehenden Kirche im Her- zogthume Burgund hielt, also zu einer Zeit, wo dieses Herzog- thum noch die volle Selbstständigkeit besaß und mit der Krone Frankreich nur durch das lockere Band der Lehnsherrlichkeit ver- einigt war^). Endlich galt aber auch unter den Capetingern noch der alte fränkische Rechtssatz, daß der König an allen Orten, wo er an- wesend war, persönlich zu Gericht sitzen konnte, mochte dies in

*) Art de verifier les dates, Chronologie des Comtes d’ Auvergne. — Du Chesne, Historiae Francorum Scriptores IV, p. 731. — Pardes- sus, Essai historique sur l’organisation judiciaire p. 39. 41. 6) Martene, Amplissima Collectio I, p. 875. — Pardessus a. a. O. p. 70.

Aeberblick über die Geschichte der altfranMschen Gerichtsverfassung. 259 seinen eigenen Landen oder in den Ländern der großen Va- sallen sein. Und es bestand auch die alte Sitte noch fort, daß sich jeder im Reiche, mochte er nun Unterthan des Königs oder Unterthan eines Vasallen sein, unter den speciellen Schutz und damit zugleich unter die Gerichtsbarkeit des Königs stellen konnte. Es war dies die Nachwirkung der alten fränkischen Commen- dationen in das Mundium des Königs (in verbum regis), die Hingabe in den speciellen Königsschutz, welcher von dem allge- meinen Königsfrieden, der sich über das ganze Volk erstreckte und sich besonders bei seiner Entziehung äußerte, verschieden war. Durch solche Schutzbriefe der fränkischen' Könige wurde bewirkt, daß die Rechtsangelegenheiten dieser Personen vor das Königs- gericht gezogen werden konnten* 7 8) Wir besitzen Beispiele dafür, daß diese Rechtssitte in Frankreich noch im vierzehnten Jahr- hundert in Uebung gewesen ist. Damals nannte man diese Com- mendation se mettre sous la sauvegarde du roi7). Und in dem alten Provinzialrecht der Champagne, welches dem dreizehn- ten Jahrhundert angehört, ist uns sogar ein Formular überlie- fert, in welchem die Appellation und die alte Commendation in den königlichen Schutz förmlich mit einander verbunden sind: Jo met mon corps et tous mes biens et tout mon conseil en la garde li Roy, de vous devant li je appelle et ay appelli de ce jugement comme de faux et mauvais et le trayeray mil- lor de l’ostel (l’hötel) li Roy8). Es ist begreiflich, daß der Gerichtshof des Königs oder, wie dieser Gerichtshof lange Zeit ausschließlich genannt wurde, die Curia regis aus solchen freiwilligen Unterwerfungen große Bortheile zu ziehen wußte.

II. Mit der Zunahme der Appellationen aus allen Theilen des Reiches mußte nun aber die Curia regis ihren Charakter völlig verändern. Sie wurde ein Gerichtshof im vollen Sinne des Wortes, und dieser neue Wirkungskreis erforderte nothwendig eine neue Organisation. *) P. Roth, Geschichte des Beneficialivcsens S. 124, Aum. 50. 7) Rageau, Indice des droits royaux, v° Sauvegarde. 8) Ancienne Coutume de Champagne Art. 43, im Coutumier g4n4 ral von Richebourg III., p. 215. *

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Im königlichen Hofe hatten sich bisher Regierung, Verwal- tung und Jurisdiction concentrirt. Jetzt dagegen trat eine Thei- lung der Geschäfte ein, die Berathung über die Verwaltungsan- gelegenheiten wurde von der Jurisdiction getrennt, es bildete sich eine Abtheilung für die Rechtsprechung, und eine Abtheilung für die Verwaltung, für die erstere wurde später der Name Par- lament gebräuchlich, für die letztere die Bezeichnung Consilium regis, conseil du roi, also Staatsrath im heutigen Sinne des Wortes. Unter Ludwig dem Heiligen muß diese Trennung bereits vollendet gewesen sein.. Denn die berühmte Sammlung der Ur- theile des Pariser Parlaments, welche wir unter dem Namen der Olim besitzen und welche mit dem Jahre 1256 beginnt *) enthält keine auf die Staatsverwaltung bezüglichen Verordnungen oder Entscheidungen. Daß man gleichwohl hierbei nicht an eine so scharfe Trennung der Justiz und der Verwaltung zu denken hat, wie sie im modernen Staatswesen durchgeführt ist, liegt zu sehr in der Natur der mittelalterlichen Verhältnisse, als daß es noch aus- drücklich hervorgehoben zu werden brauchte. Die beiden Abtheilungen des königlichen Hofes erhielten jetzt auch neue Bezeichnungen, wenn es auch noch geraumer Zeit be- durfte, bis diese Bezeichnungen sich fixirten. Die Abtheilung für die Rechtspflege erhielt neben dem älteren Namen chambre aux pletz (camera placitorum) noch den Namen Parlament. Chambre aux pletz hieß eigentlich der Gerichtshof und das Gerichtslokal, Parlament hieß die Sitzung oder die Sitzungsperiode. Der Name Parlament ist hier der herrschende geblieben. Das Parlament erhielt seinen festen Sitz in Paris, wäh- rend es früher als integrirender Bestandtheil des königlichen Hofes dem Könige auf seinen Reisen gefolgt war. Auch diese Veränderung scheint zur Zeit Ludwigs des Heiligen eingetreten zu sein, denn die Ordonnanz Philipps III. von 1277 (Ordon- nances des rois de France I, 354), welche von dem Verfahren und von den Sitzungen des königlichen Gerichtshofes handelt (de la maniere qu’il a ete autrefois ordonne), setzt bereits voraus, daß derselbe seinen ständigen Sitz im königlichen Pa-

") Les Olim ou Registres des arrets rendus par la Cour du roi, ed. Beugnot. Paris 1839—1848. 3 Thle.

Weberblick über die Geschichte der attfnm;öfischm Gerichtsverfassung. 261 laste zu Paris hatte. Allein auch hiermit wurde das Parlament noch kein permanenter Gerichtshof. Es fanden nur zu bestimm- ten Zeiten im Jahre Sitzungen statt, dieselben hießen Assisen oder Parlamente. Lorsque le parlement finira, heißt es in einer Ordonnanz vom I. 1318 (17. November), on indiquera la tenue d’un nouveau. Nach der Ordonnanz vom 25. März 1302, Art. 62 (Ordonnances des rois de Fr.'I, 575), sollten nur zwei Sitzungen jährlich stattsinden. In älterer Zeit findet sich gerade für die Sitzungen der Curia regis die Dreizahl, welche ganz deutlich an die karolingischen tria placita legitima, an die drei ungebotenen Dinge erinnert. So bestimmte König Philipp August für die Abwesenheit aus dem Kreuzzug in der Ordonnanz von 1190 (Ordonnances des rois de France I, 18): Praeterea volumus et praecipimus, ut charissima mater nostra regina statuat cum charissimo avunculo nostro et fideli Guillelmo Remensi archiepiscopo, singulis quatuor mensibus ponent unum diem Parisius, in quo audiant clamo- res hominum regni nostri et ibi eos finiant ad honorem Dei et utilitatem regni. Noch im Anfang des XIV. Jahrhunderts aber traten ständige Sitzungen an die Stelle der temporären. Mit diesem allgemeinen Umschwung der Verhältnisse mußten sich auch die Zusammensetzung des Parlaments und die Formen des Verfahrens bei demselben ändern. Es trat dieselbe Umwand- lung ein, welche wir einige Jahrhunderte später in der Zusam- mensetzung der deutschen Gerichte wahrnehmen. Die rechtskun- digen, gelehrten Richter, die clercs oder gens de robe longue, bildeten jetzt die Mehrzahl, sie allein waren die ständigen Mit- glieder des Parlaments. Und zwar wurde nicht blos Kenntuiß des Prozeßverfahrens und des auf rein germanischer Grundlage ruhenden nordfranzösischen Gewohnheitsrechts gefordert, sondern auch das kanonische und weit mehr noch das römische Recht wa- ren bereits in den Vordergrund getreten. Besonders seit die Gerichtsbarkeit des Parlaments sich auch auf den Süden, auf die Länder des droit 6crit ausgedehnt hatte, mußten sich die Fälle bedeutend mehren, in welchen die Kenntniß des römischen Rechts zur Entscheidung der Prozesse erforderlich war. Aus derselben Ordonnanz von 1277, deren so eben Erwähnung gethan wurde, entnehmen wir zugleich, daß es eigene Auditoren gab, welche die Prozesse aus den Ländern des droit 6crit am Parlamente instruirten.

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Adel und Prälaten zogen sich nun allmälig aus den Ge- richtssitzungen zurück. Statt daß sie früher kraft eigenen Rechts und eigener Psiicht, als Vasallen und königliche Räche daran Theil genommen, wurden sie jetzt einzeln für das laufende Jahr vom Könige in das Parlament berufen. Es gab für sie eine Dienstliste, röle de Service, welche jährlich erneuert wurde. Auch die äußere Form der Entscheidungen des Parlaments hatte sich verändert. So lange es der König selbst war, welcher mit seinen Vasallen und Rathen zu Gericht saß, wurden die Ur- theile in der Form königlicher Verordnungen erlassen. Seit der Mitte des XIII. Jahrhunderts aber ist es der Gerichtshof selbst, der das Urtheil spricht. In den Entscheidungen, welche uns die Olim überliefert haben, heißt es ohne Ausnahme Curia judica- vit, mandavit, a Curia iudicatum est. Auch führten die Könige jetzt nur noch ausnahmsweise den Vorsitz im Parlamente. Die eigene Gerichtsbarkeit der Könige, welche .im Princip nie aufge- hoben wurde, machte sich dagegen in andern Formen geltend, welche wir noch kennen lernen werden. Ihren Abschluß aber erhielt diese ganze Entwicklung durch die Organisation, welche König Philipp V. dem Parlamente er- theilte und welche trotz mancher Modificationen in ihren Grund- zügen bis 1789 bestehen geblieben ist. Diese Organisation er- folgte durch die Ordonnanzen vom 17. November 1318, 1. De- zember 1319 und 3. Dezember 1320 "). Das Parlament wurde in drei Kammern eingetheilt: die Grand' chambre, die Chambre des enquetes, und die Chambre des requetes. Die Grand' chambre oder erste Kammer,, in deren altem Saale im Calais de justice noch bis zur Stunde der Pariser Cassationshof seinen Sitz hat, war die wichtigste. Hier fand die mündliche Hauptverhandlung, das Plaidoyer statt, deshalb wurde sie auch chambre du plaidoyer, chambre aux plets genannt. Die Chambre des enquetes war für das Be- weisverfahren bestimmt, außerdem aber entschied sie selbständig in denjenigen Sachen, in welchen ein schriftliches Verfahren ohne mündliche Verhandlung und Plaidoyer stattfand. Es gab später mehrere Chambres des enquetes, zur Zeit der Revolution be-

") Ordonnances des rois de Fr. I, 673. 702. 727.

Überblick über die Geschichte der altfranzösischen Gerichtsverfassung. 263 standen im Parlament drei solcher Kammern. Die Chambre 668 requetes hatte die formelle Zulässigkeit der Appellation zu prü- fen, bevor die Sache zur Verhandlung in den anderen Kammern gelangen konnte. Die Chambres lies requetes war also die spe- cielle Instanz für die ersten Stadien des Appellationsverfahrens; das Hauptverfahren, wenn es dazu kam, fand vor der ersten Kammer statt. Um in der Sprache des gemeinen deutschen Pro- zesses zu reden, so erkannte oder verwarf die Chambre 668 re- quetes die Appellationsprozesse. Der französische Gerichtsstyl nannte dies delivrer lettres de justice. Wie so vieles im ge- richtlichen Verfahren in Frankreich und anderwärts so wurden auch diese lettres de justice zuletzt eine bloße Finanzquelle für den Fiskus. Im Uebrigen hat sich das Institut der Chambre des requetes noch bis zur Stunde im Pariser Cassationshofe erhalten. Die Chambre des requetes hatte noch eine andere Function, für welche sich ebenfalls eine Analogie bei unfern deutschen Obergerichten findet. In allen privilegirten und eximirten Sa- chen, welche zur ausschließlichen Competenz des Parlaments ge- hörten, bildete die Chambre des requetes die erste Instanz, die Appellation ging dann an die Grand’ chambre. Außer diesen drei großen Abtheilungen des Parlaments wird feik'dem XV. Jahrhundert noch eine andere erwähnt. Dies ist die aus den alten französischen Criminalprozessen bekannte Tournelle. Sie erkannte in schweren Criminalsachen und wurde jedes Jahr abwechselnd aus den Mitgliedern der drei übrigen Kammern gebildet. Von dieser Art der Zusammensetzung trug sie auch den Namen, denn jedes Mitglied des Parlaments kam einmal an die Reihe (tour). Die Zeit ihrer Entstehung läßt indeß sich nicht genau bestimmen. Die erste Ordonnanz, welche von ihr handelt, und welche sie schon als bestehend voraussetzt, ist von 1446 (Ordonnances des rois de Fr. XIII, 471.).

III. Die Richter im Parlament wurden nur für die Regierungs- zeit des Königs ernannt und nur für die Dauer dieses Zeit- raums waren sie unabsetzbar. Dabei findet sich jedoch im XV.

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Jahrhundert ein Vorschlagsrecht des Parlaments selbstu). Bei einem Thronwechsel galt der Gerichtshof für aufgelöst, zur Fort- setzung seiner Functionen bedurfte er einer neuen Bestätigung. Solche Bestätigungen, welche übrigens niemals versagt worden zu sein scheinen und welche sich aus einem allgemeinen Principe des älteren Staatsrechts erklären, finden sich aus den Jahren 1359 bis 1514 12). Die letzte Confirmation erfolgte nach dem Regierungsan- tritt Franz I. in der Ordonnanz vom 2. Januar 1514. Diese alte Einrichtung mußte indeß verschwinden, da die Stellen inzwischen käuflich geworden waren. Die Käuflichkeit der Staatsämter hatte ihre Quelle in der Finanznoth der Krone. Die Staatsfunctionen galten nach einer scharf ausgebildeten Theorie des französischen öffentlichen Rechts für unkörperliche Domänen, für königliches Eigenthum"). Schon unter Ludwig XI. finden wir die ersten Anfänge des Stellenhandels. Unter Lud- wig XII. wurde in Folge der Bedürfnisse der italienischen Kriege das System der Verkäuflichkeit weiter ausgebildet. Zwar war es noch auf die Finanzämter beschränkt und den Verkauf der Richterstellen hatte Ludwig XII. noch verboten, allein be- reits unter Franz I. wurden die Staatsämter aller Art und somit auch die Richterstellen verkäuflich. Nur die allerhöchsten Staatsämter waren ausgenommen. Der Verkauf der Aemter war gewissermaßen gesetzlich geregelt, derselbe geschah öffentlich, der Staatsrath bestimmte den Preis und das erstandene Amt galt als Eigenthum des Käufers. Ayant ete, bemerkt in satiri- rischer Weise der hervorragendste Schriftsteller über das Aemter- wesen im alten Frankreich"), ayant ete du temps de nos peres decouvert une fois ce beau secret de finance, de lever par le moyen des Offices une taille immense et neanmoins in- sensible, meine volontaire et desiree sur l’ambition et solle

u) Ordonnanz vom 7. Januar 1400, Art. 18. (Ordonnances des rois de Fr. VIII, 409.) Ordonnanz vom 8.' Mai 1408 (Ordonn. des rois de Fr. IX, 327.) 12) Pardessus, Essai historique sur l’orgamsation judiciaire p. 172. 173. 13) Schäffner, Geschichte der Rechtsverfassung Frankreichs II, 321—324. ") Loyseau, traite des Offices T. III, ch. I, §. 12.

Aeberbtick über die Geschichte der altfranMschm Gerichtsverfassnng. 265 äe8 ais6s du royaume, on s’en sert tous les jours au besoin et saus besoin. Einige Aemter, wie die der Gerichtsschreiber und der Notare, wa- ren sogar vererblich und andere konnten dies dadurch werden, daß der König den Besitzern die survivanee ertheilte. Der Besitzer einer erkauften Stelle hatte das Recht zu Gunsten eines Dritten zu verzichten, und an den vererblichen Aemtern konnte, weil sie für unbeweglich galten, eine Hypothek bestellt werden. Vergebens wurde noch kurz vor Ausbruch der Revolution von 1789 von der Krone durch das Edict von 1772 der Versuch ge- macht, die Käuflichkeit und Erblichkeit der Aemter aufzuheben. Es ist bekannt, daß Montesquieu sich für die Käuflichkeit der Staatsämter ausgesprochen hat"). Erertheiltden traurigen Trost, daß in der Käuflichkeit der Stetten noch eine Garantie gegen an- dere Mißbräuche liege16). Allerdings lag der absoluten Gewalt der Krone gegenüber in der Käuflichkeit der Richterstellen eine der stärksten Garantien für die Unabsetzbarkeit der Richter. Denn mit der willkürlichen Entsetzung der Richter würde die Käuflich- keit der Stellen unvereinbar gewesen und somit diese Finanz- quelle erloschen sein. Aus dieser Unabhängigkeit der Richter er- klärt sich aber eine andere Tendenz der Krone, nemlich die Neigung, die Competenz der Gerichte möglichst zu beschränken. Dies geschah durch die zahlreichen Ausnahmegerichte und durch die sogenannte Verwaltungsjuftiz. Es gab kein Land in Europa, bemerkt Toqueville"), in welchem die ordentlichen Gerichte un- abhängiger von der Negierung gewesen wären als in Frankreich, allein es gab auch kaum ein Land, wo die Ausnahmegerichte mehr in Gebrauch gewesen wären. Mit der Käuflichkeit der Stellen hatte sich endlich auch die Sitte befestigt, daß die Richter, wenigstens bei den Parlamenten, statt der Besoldung von den Parteien Sporteln und Gebühren bezogen, welche unter dem Namen epices bekannt sind ").

15) Esprit des lois V, 19. ") Or, daas une monarchie oü, quand les charges ne se vendraient pas par un regiement public, l’indigence et l’avidite des courtisans les vendraient tout de meine, le hasard donnera de möilleurs sujets que le choix du prince. 17) L’ ancien regime et la r4volution p. 103. ") Chacun de tes rubans me coüte une sentence, sagt der Richter

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IV. Das Pariser Parlament hatte ursprünglich einen sehr aus- gedehnten Gerichtsbezirk. Derselbe wurde zwar im Laufe der Zeit durch die Einsetzung von Provinzial-Parlamenten beschränkt, gleichwohl aber umfaßte der Pariser Bezirk auch dann noch den größten Theil der Länder des Gewohnheitsrechts, der pays du droit cou- tumier. Mit diesem Namen bezeichnte man bekanntlich die nördlichen und mittleren Provinzen Frankreichs, in welchen das auf germanischer Grundlage ruhende Gewohnheitsrecht die wich- tigste Rechtsquelle war. Der Name Gewohnheitsrecht wurde selbst dann noch beibehalten, als seit dem XVI. Jahrhundert die ein- zelnen provinziellen und localen Coutumes längst officiell ausge- zeichnet und im Druck erschienen waren. Außerdem aber gehörte zum Pariser Parlamentsbezirk auch ein kleiner Theil der Länder des geschriebenen oder des römischen Rechts, der pays du droit ecrit, nämlich der südliche Theil der Basse Marche, der südliche Theil der Auvergne, das Lyonnais, das Beaujolais und das Mäconnais. Die Ausdehnung des Pariser Parlamentsbezirkes wird uns durch die rechtsgeographischeu Karlen veranschaulicht, welche den rechtshistorischen Werken von Klimrath, Warnkönig und Schäffner beigegeben sind 19). In denjenigen Provinzen, welche nicht zum Bezirke des Pariser Parlaments gehörten, gab es eigene Parlamente und Obergerichte, unter denen jedoch nur einzelnen eine größere Be- deutung zukam. Zu diesen gehörte das Parlament zu Toulouse für das Languedoc und für einen Theil der Guienne, welches nach manchen Schwankungen zuletzt unter Karl VIII. im Jahre 1443 definitiv eingesetzt wurde. Ferner das Parlament zu Bor- deaux für die Guienne, errichtet im Jahre 1462, und das Par- lament für die Normandie. Das letztere war ursprünglich von den Herzögen der Normandie gegründet und führte lange Zeit hindurch den noch nicht völlig aufgeklärten Namen lilchicquier de Dandin zu seinem Sohne: Racine, Res plaideurs, A6t6 I, sc. IH. Die- ses Lustspiel enthält eine Satire auf das französische Gerichtsverfahren, durch welche sich Racine für einen verlorenen Prozeß rächen wollte. 19) Klimrath Travaux sur I’ histoire du droit frangais, herausge- von Warnkönig. Paris und Straßburg 1843 , 2 Thle. — Warnkönig und Stein, Französische Staats« und Rechtsgeschichte II. Band.

Keberblick über die Geschichte der altfranzösischen Gerichtsverfassung. 267 Normandie. Unter Ludwig VII., im Jahre 1499, wurde das Hekiquier zum Range eines Parlaments erhoben, damit war die streitige Frage, ob das ßchiquier unter dem Pariser Parlament stehe oder nicht, zum Nachtheil des letzteren entschieden. Zu diesen drei Provinzial - Parlamenten, in deren Bezirken früher das Pariser Parlament die Jurisdiction ausgeübt hatte, kamen im Laufe der Zeit noch diejenigen hinzu, welche die Krone bei ihren successiven Eroberungen und Jncorporationen als sou- veraine Gerichtshöfe vorgefunden oder neu errichtet hatte. Es waren dies das Parlament für die Dauphine zu Grenoble, das Parlament für das Herzogthum Burgund zu Dijon, das Par- lament zu Rennes für die Bretagne, das Parlament zu Aix für die Provence. Sodann aus späterer Zeit die Parlamente zu Pau für Bearn und Navarra, zu Metz für die drei Bisthümer Metz, Toul und Verdun, zu Donai für Flandern und Hennegau (bis 1771), zu Besancon für die Franchecomte, zu Nancy für Lothringen und Bar. Ferner bestanden unter den Namen conseils superieurs besondere Obergerichte für das Elsaß zu Colmar, für Roussillon zu Perpignan, und für Artois zu Arras. Endlich hatte man in den kleinen Ländchen Dombes, zwischen Macon und Lyon, einen eigenen höchsten Gerichtshof bestehen lassen, das Parlament zu Trevoux, dessen kleiner Bezirk sich auf zwölf Chatellenieen erstreckte. Noch sind die Traditionen, welche sich an diese alten fran- zösischen Parlamente knüpfen, nicht völlig erloschen. Sie leben in der Gegenwart in denjenigen Appellhöfen fort, welche an den Sitzen der alten Parlamente bestehen, und welche sich als Nach- folger derselben betrachten. Sämmtlichen Parlamenten stand die Befugniß zu, für ihren Bezirk gemeine Bescheide zu erlassen, durch welche der Gerichts- gebrauch fixirt wurde und durch welche selbst neue gesetzliche Nor- men ausgestellt werden konnten. Diese gemeinen Bescheide hie- ßen Arrets de regiement, sie hatten innerhalb des Parlaments- bezirkes so lange Gesetzeskraft, bis sie durch königliche Verordnung widerrufen wurden. Nach der Revolution von 1789 erblickte man in dieser alten Sitte einen Uebergrisf der Gerichte in die Gesetzgebung und so erklärt sich das Verbot, welches der Art. 5 des Code Napoleon enthält: II 68t ddendu aux juges de pro- noncer par voie de disposition gßnßrale et r^glementaire sur les causes qui leur sont soumises.

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V. Die Entwicklung des Pariser Parlaments ist bis jetzt nur von der Seite seiner Stellung in der Rechtspflege betrachtet worden. Das Bild, welches der Historiker von diesem alten Gerichtshof zu entwerfen hat, würde jedoch unvollständig bleiben, wenn wir nicht zugleich an die große politische Rolle erinnern wollten, welche dieser Corporation in der Geschichte Frankreichs zugetheilt war und welche freilich später auch den Untergang der- selben herbeigeführt hat. In der That war das Parlament lange Zeit hindurch einer der wichtigsten Factoren des gesammten französischen Staats- lebens. Die große politische Bedeutung des Parlaments knüpfte sich an das Recht der Einregistrirung der königlichen Verordnun- gen und an die Befngniß, dem Könige Vorstellungen gegen neue Gesetze zu machen (droit de r&montrances). Welche Bedeu- tung hatte dieses Recht? Wie in andern Ländern so bestand auch in Frankreich die altherkömmliche Form der Gesetzespubli- cation darin, daß die königlichen Verordnungen den Gerichten zur Nachachtung und Publication übersandt und von diesen re- gistrirt wurden. Das Enregistrement war ursprünglich weder ein Vorrecht des Parlaments, denn es fand auch bei den Unterge- richten statt, noch lag darin eine Theilnahme der Gerichte an der gesetzgebenden Gewalt. Wie eine alte Ordonnanz fagt20), soll- ten die Gesetze registrirt werden, pour en avoir memoire au temps a venir. Eben so wenig war auch die Befugniß, Vor- stellungen gegen ein Gesetz zu machen ein Vorrecht des Parla- ments. Schon die Ordonnanz vom 25. März 1302 (Art. 20) hatte diese Befugniß allen Gerichtsbehörden ertheilt. Allein so geringfügig auch diese Befugnisse erscheinen, das Parlament hatte ein AMtel gefunden, um dieselben besonders wirksam zu machen. Wenn ein Gesetz dem Parlamente zur Ein- registrirung mitgetheilt wurde, so fand eine Berathung über diese Maßregel statt. Wurde dann beschlossen, bei der Krone gegen das Gesetz zu remonstriren, so wurde die Einregistrirung ausge- setzt. Allerdings konnte hierin keine definitive Zurückweisung des

20) Ord- 17. Dez. 1392. Ordonnances des rois de Fr. VIII, 113.

Nkberbtick über die Geschichte der atlfranMfchen Gerichtsverfassung. 269 Gesetzes liegen. Denn wenn die Krone den Vorstellungen des Parlaments nicht nachgab, so mußte die Einregistrirung erfolgen. Der König hielt alsdann eine jener feierlichen Sitzungen, welche unter dem Namen Lits de justice bekannt sind und in welcher er die Einregistrirung befahl. Das Gesetz wurde dann mit der Formel einregistrirt: Le roi s6ant en son lit de justice, de son expres comraandement, ou'i et ce requerant son procureur general. Allein es ist hinlänglich aus der Geschichte bekannt, daß es ganz von der Macht der Verhältnisse abhing, ob die Könige den Befehl zur Einregistrirung eines Gesetzes auch factisch zur Ausführung bringen konnten. Während der Minderjährigkeit Ludwig XIII. und Ludwig XI V. hatte das Par- lament förmlich die Stellung einer Nationalvertretung angenom- men, ohne deren Zustimmung keine neuen Steuern ausgenommen werden sollten. Da, es keine Ständeversammlungen mehr giebt, deducirte der'Parlaments-Präsident Le Coigneux (1648), so sind die Parlamente an die Stelle derselben getreten. Es ist nicht mit Unrecht hervorgehoben worden, daß der damalige Sieg der parlamentarischen Gewalt in England auch die politische Bedeu- tung des von den englischen so ganz verschiedenen französischen Parlaments verstärkte. „Der gemeinschaftliche Name machte den Unterschied der Institutionen beider Länder einen Augenblick ver- gessen."^^) Schon die Ordonnanz von Moulins von 1566 war jenem Verfahren des Parlaments entgegengetreten und hatte verordnet, daß durch die Einreichung der Vorstellungen gegen ein Gesetz die Einregistrirung desselben nicht aufgeschoben werden könne, daß die Vorstellungen vielmehr erst nach erfolgter Registrirung erho- ben werden sollten. Diese Verordnung wurde durch eine Decla- ration vom 24. Februar 1673 erneuert. Unter der Regent- schaft erhielt zwar das Parlament durch die Declaration von Vincennes22) die alte Befugniß in ihrem vollen Umfange zurück, allein schon das Patent vom 26. April 1718 führte neue Be- schränkungen ein. Die Kämpfe zwischen der Krone und dem Parlamente waren damit nicht beseitigt, sie zogen sich durch das

") Ranke, französische Geschichte III, 66. 15. Sept. 1715.

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achtzehnte Jahrhundert hindurch, bis sie mit dem Parlamente selbst im Jahre 1789 erloschen.

VI. Sämmtliche Parlamente und vor Allem das Pariser Parla- ment bildeten in ihren Bezirken die höchste Instanz. In diesem Sinne nannten sie sich souveraine Gerichtshöfe, cours souver- aines. Ihre Urtheile hießen arröts (arresla), die Urtheile der Untergerichte hießen gugemens (judicia), eine Unterscheidung, welche noch jetzt in Frankreich streng beobachtet wird, denn noch gegenwärtig nennt man die Erkenntnisse der Untergerichte ju- geraens, dagegen diejenigen der Appellhöfe und des Cassatious- hofes arrets. Gleichwohl war diese Souverainetät der Parlamente nur eine scheinbare. Denn über den Parlamenten stand noch der König, und die Krone hatte auf das althergebrachte Recht der persönlichen Jurisdiction nie verzichtet. Seitdem sich das Par- lament als selbständige Körperschaft vom königlichen Hofe abge- sondert hatte, bildete sich die Sitte aus, gegen ein Urtheil des Parlaments noch an den König selbst zu recurriren. Dieses Rechtsmittel war allerdings nicht die gewöhnliche Appellation oder Oberappellation. Die Urtheile des Parlaments blieben nach wie vor inappellabel, und wenn jener Recurs auch materiell theils der Nichtigkeitsbeschwerde theils der Restitution nahe kam, so fand bei demselben doch von Anfang an ein eigenthümliches Verfahren statt. Es waren ursprünglich zwei Fälle, in welchen der Recurs eingelegt werden konnte, der Fall der Gesetzesverletzung und der Fall des factischen Jrrthums, proposition ä'errvur. Die Par- tei wandte sich mit einer Bittschrift (regnete) an den König, die Entscheidung stand dem Staatsrath, dem Conseil zu. Wurde das Rechtsmittel für zulässig befunden, so ging in beiden Fällen die Sache zur nochmaligen Entscheidung an das Parlament, und zwar an eine andere Abtheilung desselben zurück. Die propo- sition d’erreur, welche durch zahlreiche spätere Verordnungen all- mälig eine andere Gestalt bekommen hatte, wurde zwar durch die Ordonnance civile von 1667 gänzlich abgeschafft ^), allein der

" Schaffner, Geschichte der Rechtsverfassung Frankreichs II, 559. 560.

Aeberblick über die Geschichte der attfranMschen Gerichtsverfassung. 271 Satz, daß der Staatsrath die Urtbeile der Parlamente wegen Nullität vernichten, cassiren, und dann die Sache zur nochmaligen Entscheidung zurück verweisen könne, blieb bestehen. Die Nul- litätsgründe sind durch die Gesetze nie scharf definirt worden. Wenn auch die Gesetzesverletzung und die Ueberschreitung der Competenz stets in den Vordergrund gestellt wurden, so hat sich die Praxis doch niemals streng an diese Schranken gehalten. Für die Entscheidung über diese Recurse bildete sich im Staatsrath eine eigene Abtheilung aus, das Con86il prive oder Conseil des parties, dessen Zusammensetzung jedoch stets noch den Charakter einer Verwaltungsbehörde trug^). Das Verfahren selbst war durch eine Reihe von Edicten ge- regelt, zuletzt durch das Reglement des Kanzlers D’Aguessean vom Jahre 1738, welches noch gegenwärtig in Geltung ist. In dieser Weise ist jenes eigenthümliche französische Cassa- tionsverfahren entstanden und ausgebildet worden, welches noch bis zur Stunde nicht sowohl die Grundlage als die Spitze des französischen Gerichtswesen, bildet. Der Staatsrath an dessen Stelle seit 1791 der Cassationshos getreten ist, konnte nur cassi- ren, die neue Entscheidung der Sache selbst stand den Gerichten zu. So war also die Cassationsinstanz gleichwohl keine wahre Instanz. Allein diese Eigenthümlichkeit, welche heutzutage so manchem deutschen Juristen als das Product eines wohldurch- dachten Prozeßsystems erscheint, war im Grunde nur das noth- wendige Resultat einer gegebenen historischen und politischen Ent- wicklung. Im Grunde hatte man es als einen Eingriff in die Rechtspflege erkannt, daß eine Partei sich gegen ein Urtheil des höchsten Gerichtshofs noch an den Staatsrath, also an die höchste Verwaltungsbehörde wenden konnte. Und wenn diese Verwal- tungsbehörde die Besugniß besaß, ein Urtheil des Parlaments zu cassiren, so konnte sie doch unmöglich die Prozesse an Stelle des Parlaments selbst entscheiden, ohne zuvor als Gerichts- hof organisirt und ausgebildet zu sein. Das Parlament sah den Staatsrath so wenig als den höchsten Gerichtshof oder überhaupt als einen Gerichtshof an, daß es noch lange Zeit hindurch den Vorrang vor dem Staatsrath be-

u) B. Dareste, Etüdes sur les origines du contentieux administratif. In der Revue historique de droit fran^ais et etranger III, 247.

272

Anschütz,

wahrte. Sieht man auf diesen innerett Zusammenhang, so er- scheinen uns die eigenthümlichen Einschränkungen der französi- schen Cassation in einem andern Lichte. Diese Einschränkungen enthielten eine wenn auch nur schwache Garantie für die Unab- hängigkeit der Rechtspflege von der Verwaltung. Und allerdings bedurfte die französische Rechtspflege der Garantieen gegen die Uebergriffe der Verwaltung in hohem Maße. Das Cassationsverfahren vor dem Staatsrath war we- nigstens gesetzlich geregelt. Außerhalb dieses Verfahrens mangelte es dagegen an solchen Garantieen gänzlich. Die bereits geschilderte Unabhängigkeit der Gerichte bestand nur in der Unabhängigkeit der Richter, nicht in der Unabhängigkeit der Rechtspflege. Je selbständiger die Richter wurden, desto mehr trat das Bestreben der Regierung hervor, die Competenz der ordentlichen Gerichte zu beschränken, und die Entscheidung der Prozesse den Verwal- tungsbehörden zu übertragen. Es geschah dies weniger durch Einführung besonderer Ausnahmegerichte als vielmehr durch das System der Evocationen. Kraft des Evocationsrechts, welchem im heu- tigen Rechtssystem die Erhebung des Competenzconflicts entspricht, konnte der Staatsrath im Namen des Königs jeden bei einem Gerichte anhängigen Rechtsstreit dem ordentlichen Richter entziehen und ihn einer Verwaltungsbehörde oder dem Staatsrathe selbst zur Ent- scheidung überweisen. Freilich war zur Begründung der Evoca- tion erforderlich, daß ein öffentliches Interesse vorhanden war. Allein wo hätte sich das öffentliche Interesse nicht finden lassen? Der Mißbrauch der Evocationen hat sich unter mannigfachen Schwankungen bis 1789 erhalten. Auf diesem juristischen Ge- biet leistete das Pariser Parlament ausfallender Weise keinen oder nur geringen Widerstand, seine ganze Energie erschöpfte sich'frucht- los in den Fragen der großen Politik. Das System dieser Uebergriffe war zuletzt noch auf eine höchst sinnreiche Weise vervollkommnet worden. In der über- wiegenden Mehrzahl der königlichen Erlasse oder der Verordnungen (arrets) des Staatsraths aus dem XVIII. Jahrhundert finden wir nemlich das Verbot an die Gerichte, über einen die Verord- nungen betreffenden Rechtsstreitzu erkennen, im Voraus ausdrücklich ausgesprochen. Die in solchen Verordnungen übliche Schlußformel lautete: Ordonne en ontre SaMajestö, que toutes les con- testations qui pourront survenir sur l’execution du present

Ileberblick über die Geschichte der aitfranMfchen Gerichtsverfassung. 273 arret, circonstances et dependances, seront portees devant rintendant, pour etre jugees par lui, sauf appel au conseil. D6fendons ä nos cours et tribunaux d’en prendre connais- sance. Den Grundgedanken dieses Systems aber fand Toque- ville25) in dem Evocationsantrag eines Intendanten ausge- sprochen: der ordentliche Richter, so berichtet der Intendant, ist an feste Regeln gebunden, welche ihn verpflichten eine ungesetz- liche Handlung zu ahnden (reprimer), der Staatsrath hingegen kann den Regeln stets aus Nützlichkeitsgründen derogiren. VII. Die Entwicklung der königlichen Jurisdiction hatte nicht mit der Reform der unteren Instanzen begonnen. Der Schwer- punkt der königlichen Gerichtsbarkeit lag vielmehr im Anfang noch ganz in der höchsten Instanz, in der Curia regis. Wie "bie königliche Gewalt selbst, so breitete sich vom Mittelpunkte des Reiches die königliche Jurisdiction erst imLaufe derZeitüber alle Theile des Landes aus. Durch das Parlament machten das Königthum und mit ihm die Einheit des Reiches ihre sichersten Eroberungen im Innern. Die deutsche Entwicklung dagegen nahm den umgekehrten Gang, die gleichartige Schöpfung des Reichskam- mergerichts hatte fast nur den Erfolg, daß der Verfall und die Zersplitterung des Reichs dadurch künstlich verdeckt wurden. Die unterste gerichtliche Instanz bildeten in den ersten Zei- ten der Capetinger jene Unterbeamten und Gerichtsherren, welche sich noch aus der fränkischen Zeit erhalten hatten: die prevots (praepositi), die vicomtes, die baillis (bajuli)26). Die Organisation des obersten königlichen Gerichtshofes war schon einigermaßen befestigt, als König Philipp August zur Schöpfung einer Institution schritt, welche bestimmt war, die königliche Gerichtsbarkeit auch in den Provinzen wirksamer zu repräsentiren. Dies neue Institut waren die Grands baillis. Die erste Erwähnung derselben findet sich in der Ordonnanz Philipp Auguft's von 1190 (Ordonnattces I, 18). In terris

i8) L’ancien regime et la revolution p. 104. 28) Von bajulus, Pfleger, Landpfleger, auch Vormund. Diez, Etymo- logisches Wörterbuch der romanischen Sprachen, 2. Ausl., I. Th. S. 45. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 18

274

Anschütz,

nostris, sagt der Art. 4, quae propriis nominibus distinctae sunt, baillivos nostros posuimus. Die neue Schöpfung dürfte also zwischen den Regierungsantritt des Königs (1180) und das Jahr 1190 zu setzensein. Im Gegensatz zu den Grand» baillis wurden jetzt die untersten richterlichen Beamten häufig Petits baillis ge- nannt. Die Grands baillis bildeten eine Mittelinstanz zwischen den Untergerichten und dem Parlament. Sie fungirten als könig- liche Commissäre in den Provinzen, sie übten die Aufsicht über die Rechtspflege sowohl gegenüber den königlichen Unterrichtern als gegenüber den städtischen und den Patrimonialgerichten der Seigneurs. Von allen diesen untersten Instanzen konnte an sie zuerst appellirt werden. Ihre wichtigste Function lag in ihrer Stellung gegenüber der Patrimonialjustiz. Es war nicht mehr blos das Parlament, durch welches der König als oberster Schirmherr des Rechts er- schien, sondern durch die Grands baillis wurde der königliche Rechts- schutz localisirt und der Bevölkerung zum unmittelbaren Bewußt- sein gebracht. Das Institut der Grands baillages ist durch zahlreiche pätere Verordnungen weiter ausgebildet worden und hauptsächlich geschah dies durch die Reform-Ordonnanz Philipps des Schönen27). Man könnte geneigt sein das Vorbild dieser Institution in den fränkischen Sendgrafen, in den Missis zu erblicken. Allein anderseits hat Parde ffit §28) darauf hingewiesen, daß die Be- stimmungen der oben erwähnten Ordonnanz vielfach an die Vor- schriften des römischen Rechts über die Provinzial-Magistrate er- innern. Und daß das römische Recht von den französischen Kö- nigen vielfach zur Durchführung ihrer Pläne im Innern benutzt wurde, ist aus der Geschichte bekannt. Ein besonderes Geschick aber besaßen die Könige darin, daß sie die römischen Ideen mit den alten fränkischen Gerichtsformen zu verknüpfen wußten. Die Grands baillis waren Justiz- und Verwaltungsbeamte zugleich, sie waren im eigentlichsten Sinne des Worts Statthal- ter des Königs in den Provinzen, wie es später in administra-

n) Ordonance de reformation 25. März 1302. ürdonnances des rois de Fr. I, 354. 28) Essai historique sur ^Organisation judiciaire p. 247.

Mebcrbltck über die Geschichte der altfran^öfischen Gerichtsverfassung. 275 über Beziehung die Gouverneure und Intendanten waren. Als Verwaltungsbeamte standen sie unter dem Staatsrathe und un- ter dem Rechnungshöfe. Als Richter standen sie unter dem Parlament, aus dessen Mitte sie häufig hervorgingen und an dessen Sitzungen sie Theil nehmen durften. In den Formen des Verfahrens vor den Baillis treten noch bis in das XIV. Jahrhundert die Nachwirkungen der alten fränkischen Gerichts- verfassung hervor. Un homme seul ne peut juger, juger est le fait de plusieurs, dies war die germanische, dem römischen Gerichtswesen völlig entgegengesetzte Grundlage des alten fran- zösischen Gerichtsverfahrens. Wie der fränkische Graf, so hielt der Bailli seine Gerichtstage (assises) unter Zuziehung von Bei- sitzern, unter denen er den Vorsitz führte. Freilich waren es nicht immer die alten fränkischen Schöffengerichte, welche unmittelbar zum Muster gedient hatten, vielmehr lag wohl in den Gerichten der Baillis zunächst eine Nachbildung der Lehnsgerichtshöse, in denen sich die alten fränkischen Formen erhalten hatten. Die- selben Gründe aber, welche schon früher im Parlamente die un- gelehrten Richter verdrängt hatten, ließen endlich auch in den Bail- lagegerichten die gelehrten Richter an die Stelle der ungelehrten treten. Die Ideen, welche der Institution der Grands baillis zu Grunde lagen, erforderten zu ihrer Durchführung Männer von ungewöhnlichen Talenten. Auch hierin waren die Wahlen, welche die Könige trafen, von ungewöhlichem Glück begleitet. Nament- lich das XIII. Jahrhundert zeichnete sich in dieser Beziehung ans. Die Geschichte hat uns zahlreiche Namen von Bailli's aufbe- wahrt, welche in hohem Ansehen bei ihren Zeitgenossen standen, und viele unter ihnen nehmen in der Geschichte der Rechtswissen, schaft eine hervorragende Stelle ein. Die Baillis waren es hauptsächlich, welche dem römischen Recht im nördlichen und mitt- leren Frankreich weiteren Eingang verschafften, so daß es dort neben dem Gewohnheitsrecht und in Ergänzung desselben zur Anwendung kain. Die größten Verdienste aber erwarben sie sich um die Fortbildung des Gewohnheitsrechtes selbst. Ihrer Thä- tigkeit war es hauptsächlich zuzuschreiben, daß sich aus den zahl- reichen localen Coutumes ein gemeines Recht, ein droit corn- mun coutumier entwickeln konnte. Zwei Namen sind es beson- ders, welche durch ihre schriftstellerische Thätigkeit berühmt ge- worden sind, kierre de Fontaines, Bailli von Vermandois (1253)

276

Anschüh,

und Verfasser des Rechtsbuchs Le Conseil de Pierre de Fon- taines29) und Philippe de Beaumanoir (1283) Verfasser der Coutumes du Beauvoisis30). Das letztere Werk hatte für Frankreich dieselbe und vielleicht noch eine größere Bedeutung wie der Sachsenspiegel Eike's von Repgow für Deutschland. Dieselbe Stellung, welche im nördlichen Frankreich der Grand bailli einnahm, nahm in Süden der Grand sendchal ein. Auch der Name S6nechal wurde für verschiedene Clas- sen von Richtern und Verwaltungsbeamten gebraucht, für niedere sowohl als für höhere. Vorzugsweise aber hießen Senö- chausseen die mittleren Instanzen, welche in Süden dieselben Functionen wie die Grands baillis in Norden ausübten. Solche Senechausseen bestanden im Languedoc, und zwar in Toulouse, Beaucaire, Carcassonne, wo sie schon vor der Vereinigungmit Frank- reich von den früheren Regenten errichtet worden waren, ferner in der Guienne und in der Dauphine. Mit dem Eintritt des XV. Jahrhunderts verlor das In- stitut der Baillis seine Bedeutung und seinen Einfluß. Es scheint zuletzt nur ein nominelles Ehrenamt gewesen zu sein. An die Stelle der Baillis traten in der Rechtspflege die Lieutenants, welche nach einer Ordonnanz von 1498 Doctoren oder Licen- tiaten in altero jurium fein mußten. Die Ordonnanz von Blois von 1579 (Art. 266) entzog den Baillis selbst das Stimm- recht, wenn sie in den Gerichtssitzungen erschienen. Dafür brachte das XVI. Jahrhundert eine neue gerichtliche Institution hervor. Allmälich nämlich hatte sich das Bedürfniß einer Zwischeninstanz zwischen den Gerichten der Baillis und den Parlamenten geltend gemacht. Diese neue Instanz wurde unter Heinrich II. im Jahre 1551 durch das Institut der presidiaux oder der Präsidialge- richte eingeführt, welche bis zu einer gewissen Summe, zuletzt (1774) bis zu 2000 Bivres Capital oder 80 Livres Rente, in letzter Instanz erkanntem

VIII. Die unterste Instanz in der Stufenleiter der königlichen Gerichte bildeten die Prevöts, die Baillis oder Petits baillis und

2#) Herausgegeben von Marnier, Paris 1846. 80) Herausgegeben von Beugnot, Paris 1*42.

Ileberblidt über die Geschichte der allfraiyöfischrn Gerichtsverfassung. 277 im Süden die Viguiers, die alten fränkischen vicarii. Neben diesen Bezeichnungen finden sich noch viele andere, mehr locale und provinzielle Titel. Auch in den Gerichten der Prevots wirkte bis in das XIV. Jahrhundert, ja bis zum Anfang des XV. die alte Schöf- fengerichtsverfassung nach, der Prevot richtete unter Zuziehung von Besitzern, unter denen er den Vorsitz führte. Doch trat auch hier eine Veränderung ein, weniger freilich durch den Einfluß der frem- den Rechte als durch die Statur der Verhältnisse. Die Pflicht zum Schösfendienste erschien im Laufe der Zeit als eine Last. Beau- manoir berichtet, daß man sich bei diesen Gerichten vertreten las- sen konnte, und aus diesen regelmäßigen Stellvertretern wurden zuletzt ständige Richter. Die hervorragendste Stelle unter diesen Untergerichten nahm das Chätelet zu Paris ein. Dieses Gericht bildete die Instanz für die Prevote von Paris und zugleich war es die zweite In- stanz für eine Anzahl kleinerer Gerichte theils in der Stadt theils im Landbezirk (vicomte de Paris). Da für Paris kein Grand bailli eingesetzt war, so stand das Chätelet direct unter dem Parlament. Aus der Rechtssprechung des Chätelet sind einige Werke hervorgegangen, welche für die Kenntniß des altfranzösi- schen Rechts nicht unwichtig sind. Es sind dies namentlich der Stile du Chätelet, eine Darstellung des gerichtlichen Verfahrens, ein Richtsteig Land- und Lehnrechts aus dem XV. Jahrhundert"), und das Cahier des ordonnances de la ville de Paris, Weis- thümer aus den Jahren 1268 bis 1327, welche von Leroux de Liney in der Geschichte des Pariser Stadthauses herausge- geben worden sind").

IX. Neben den ordentlichen Gerichten gab es aber noch die bereits erwähnten Specialgerichte, welche meist zugleich Verwaltungsbe- hörden waren. Unter den großen administrativen Eollegien ver- dienen in dieser Hinsicht zwei besonders hervorgehoben zu wer- den. Dies sind der Rechnungshof und der Steuerhof.

31) Gedruckt Paris 1515 mtb 1681. 32) Leroux de Linet/, histoire de l’hötel de ville de Paris. Paris 1845.

278

Airschütz,

Der Steuerhof, Cour des aides, bildete die höchste Instanz in allen Streitigkeiten über Vertheilung und Erhebung der Steuern. Der Rechnungshof, Cour des comptes, war aus der Curia re- gis hervorgedrungen. Er hatte dieselbe Organisation wie das Parlament und stand letzterem an Rang und Ansehen gleich. Außer der Cour des Coinptes zu Paris gab es noch Rech- nungshöfe in den Provinzen, welche nach dem Muster des Pa- riser Hofes eingerichtet waren. Mit dem Parlamente und dem Grand conseil bildeten der Rechnungshof und der Steuerhof die quatre conipagnies souveraines, welche zu den Zeiten der Fronde eine so große politische Rolle spielten33). Auch für die unteren und mittleren Instanzen bestanden zahlreiche königliche Specialgerichte. Als die wichtigsten können genannt werden: 1) Die Seegerichte. Die Admirale und deren Eommissäre hatten nicht nur die Oberaufsicht über die Seehäfen und den Seehandel, sondern auch die Gerichtsbarkeit in Seesachen. 2) Die Forstgerichte. Die Grands maitres und Maitres des eaux et forets hatten die Gerichtsbarkeit in Forst- und Fischereisachen. 3) Die Steuergerichte. Unter der obersten Steuerbehörde, der Cour des aides in Paris und unter den Provinzialsteuer- höfen bildeten die erste Instanz in Steuersachen die filections. Der Name dieser untersten Steuercollegien erklärt sich daraus, daß sie ursprünglich aus gewählten Mitgliedern bestanden hatten. 4) Die Münzgerichte, Jurisdictions des hotels des mon- naies. Die Vorsteher der königlichen Münzen hatten die Ge- richtsbarkeit über alle, die Münzen betreffenden Rechtssachen. Die oberste Instanz bildete der Münzhof, Cour des monnaies, in Paris.

X. Unsere Darstellung hat sich bis jetzt ausschließlich mit der Geschichte der königlichen Gerichte beschäftigt, werfen wir jetzt einen Blick auf die Entwicklung der Patrimonialgerichts- barkeit.

**) Ranke, französische Geschichte III, 62.

Hlkberblick über die Geschichte der altsranMschen Gerichtsverfassung. 27g So lange der Unterschied zwischen den Ländern cte Fobeis- sance le roi und den Ländern de non-obeissance le roi be- stand, kam in den letzteren Provinzen die königliche Gerichts- barkeit nur unvollkommen zur Anwendung. Der Krone gegen- über war in diesen Ländern alle Gerichtsbarkeit grundherrlich, mochte sie nun den großen Landesherrn und Vasallen oder den kleinern Grundherrn zustehen. Allein auch in den Ländern de Fobeissance waren die Seigneurs noch vielfach im Besitz der Gerichtsbarkeit geblieben, welche seit den letzten Zeiten der Karolinger längst die Natur eines vererblichen oder eines mit dem Grund und Boden ver- wachsenen Realrechts angenommen hatte. Der Grundsatz Toute justice emane du roi mußte sich in den Provinzen erst lang- sam wieder emporkämpfen. Die Geschichte des Parlaments hat uns gezeigt, auf welche Weise die königliche Jurisdiction in jenen beiden Ländergruppen allmälich zu allgemeinem Ansehen gelangte. Die Zulassung der Appellation an das Parlament bahnte den königlichen Baillis den Weg und die letzteren waren speciell zur Ueberwachung der Patrimonialgerichte eingesetzt worden. Die Baillis dehnten die- ses Ueberwachungsrecht erheblich aus und ein wichtiges Mittel zur successiven Beschränkung der Patrimonialgerichtsbarkeit war die Aufstellung der königlichen Fälle, der cas royaux. Die Krone nahm die ausschließliche Competenz zur Entscheidung einer gro- ßen Anzahl von Rechtsstreitigkeiten in Anspruch, diese Fälle wur- den als die königlichen bezeichnet, und unter diesem Titel zogen die Baillis einen großen Theil der Criminalgerichtsbarkeit an sich, weil die Aufrechthaltung der öffentlichen Sicherheit eine Prärogative der Krone sei. Auch auf Civilsachen wurden die ea8 royaux ausgedehnt, und was nicht unter die eine oder die andere Categorie fiel, das erlangten die Baillis schließlich unter dem Titel der Prävention. Insbesondere wurden zu den könig- lichen Fällen gerechnet: die Besitzklagen, die Prozesse über die königlichen Domainen, die Prozesse der Kirchen, der öffentlichen Anstalten, der bourgeois du roi oder die Rechtsstreitigkeiten derjenigen Bürger, welche sich unter den speciellen königlichen Schutz begeben hatten. Ferner gehörten zu den ea8 royaux auch alle Streitigkeiten über Verträge, die unter königlichem Siegel geschlossen waren, und endlich alles was auf die Ertheilung kö-

280

A'ischüh,

niglicher Privilegien, lettres de chancellerie, Bezug hatte. Comme le roi a les mains longues, sagt ein Publizist aus dem Anfang des XVII. Jahrhunderts^), et qu’il n’est point de teile Couverture que le manteau royal, les officiers roy- aux pour augmenter leur pouvoir ont extremement etendu et multiplie les cas royaux, en faisant comme des idees de Platon propres a recevoir toutes formes. Vergeblich bemühten sich die Seigneurs, eine klare Defini- tion und eine feste Begrenzung der königlichen Fälle zu erlangen. Die Antwort, welche einst Ludwig X. den Ständen der Cham- pagne gab^), war wenig geeignet dieses Verlangen zu befrie- digen. Comme nous ayons octroye, heißt es in jener Antwort, aux nobles de Champagne aucunes requetes que ils nous faisoient en retenant les cas qui touchent notre royale majestd, nous les avons esclaires en cette maniere, c’est ä savoir que la royale majeste est entendue en cas qui de droit ou de ancienne coutume puent et doient appartenir au souverain prince. So erklärt es sich, daß die Zahl der Patrimonialgerichte im Laufe der Zeit abgenommen hatte. Gleichwohl blieb noch eine erhebliche Anzahl bis zur Revolution bestehen. Der Umfang der Competenz der Patrimonialgerichte war eine Frage des ein- zelnen Falls. Wie in Deutschland so unterschied man auch in Frankreich eine hohe und eine niedere Gerichtsbarkeit, haute et hasse justice. Die haute justice (jus spatae, jus sanguinis, placitum ensis, plaid d’dpüe) Hatte sich aus dem alten Blutbann entwickelt, wel- cher zur karolingischen Zeit ein regelmäßiger BestandtHeil der Grafengerichte, nicht aber der Gerichte der Centenarien und der Vicare war^°) Zwischen jene beiden, auf fränkischer Grundlage ruhende Arten der Gerichtsbarkeit hatte man seit dem XIV. Jahr- hundert eine neue Stufe eingeschoben. Dies war die mittlere Gerichtsbarkeit, justice moyenne, welche in jedem einzelnen Falle verschiedenen Inhalts war und welche dadurch entstand, daß einzelne Bestandtheile der hohen Gerichtsbarkeit mit der niederen vereinigt wurden.

J4) Loyscan, Traite des seigneuries ch. 14, §. 2. 35) Ord. 1. Sept. 1315. Ordonnanees des rois de Fr. I, 606. 8#) Walter, deutsche Rechtögeschichte 2. Ausl. II, 614.

Aeberblick über die Geschichte der attsran^öfischen Grrichtsverfaffung. 281

XI. Auch in den Städten Frankreichs fand sich wie in Deutsch- land im Mittelalter eine eigene Gerichtsbarkeit. Jndeß war es nicht allen französischen Städten gelungen, sich in den Besitz der Gerichtsbarkeit zu setzen, vielmehr bestand in dieser Hinsicht eine große Mannigfaltigkeit. Eine fast unbeschränkte Gerichtsbarkeit stand einigen der größeren Städte, namentlich in Süden zu. In anderen Städten war die eigene Jurisdiction dem Grund- herrn, dem Seigneur oder dem König gegenüber weit beschränk- ter. Da, wo die städtische Gerichtsbarkeit bestand, wurde sie wie in Deutschland durch die städtischen Magistrate und Schöffen ausgeübt, in Süden durch die Consuln, in Norden durch den Maire und die «lurös oder Schöffen (öelievins). Die Appel- lation gegen die Urtheile der städtischen Gerichte ging an die Bailli's und an die Parlamente. Wie aber die Krone schon frühzeitig die Einheit der Reichs- justiz und die Allgewalt der königlichen Jurisdiction gegen die Patrimonialgerichte geltend gemacht hatte, so wandte sie sich auch gegen die städtische Gerichtsbarkeit. Und hier blieb es nicht bei einer bloßen Beschränkung, es kam vielmehr zu einer gänzlichen Aufhebung. Die Ordonnanz von Moulins vom Jahre 1566 entzog sämmtlichen Städten die Gerichtsbarkeit in Civilsachen; durch die Ordonnanzen von Blois (1579) und 8t. Maur (1586) wurde ihnen auch die Criminaljustiz genommen37). Nur sehr wenige Städte, darunter Rheims, wußten sich im Besitz ihrer alten Rechte zu halten. Während aber das alte Institut der städtischen Gerichts- barkeit auf diese Weise gänzlich beseitigt schien, trat es doch fast gleichzeitig in anderer Gestalt wieder hervor. Denn die seit dem XVI. Jahrhundert vorkommenden Handelsgerichte waren ihrem Ursprung und Wesen nach nichts anderes als städtische Gerichte. Hierauf weist auch ihr officieller Name hin, denn die Handels- gerichte wurden nach den städtischen Magistraten (consuis) Con- sulargerichte, justices consulaires genannt, eine Bezeichnung,

'9 -Aug. Thierry, Essai sur l’histoire du tiers etat, ch. V, p. 107. (edit. de Bruxelles).

282

Anschütz,

welche noch gegenwärtig in Frankreich für die Handelsgerichte (tribunanx de commerce) sehr gebräuchlich und fast populär ist. Die Handelsgerichte bestanden aus einem Präsidenten, )uge, und mehreren Beisitzern, Consuls, su^es consuis38). Sämmtliche Mitglieder wurden alljährlich durch die städtische Kaufmannschaft gewählt. In dieser Form sind die Consulargerichte unter Karl IX. im Jahre 1563 zuerst für die Stadt Paris eingeführt worden, durch spätere Edicte und namentlich durch die Ordonnance du commerce von 1673 Tit. XII wurde das Institut auf alle be- deutenderen Handelsstädte übertragen. Eine besondere Gerichts- barkeit in Handelssachen findet sich allerdings auch früher schon erwähnt. Schon im XIV. Jahrhundert finden wir eigene Meß- gerichte für die Messen der Champagne, und zu Lyon gab es ein eigenes Meß- und Handelsgericht, welches den Namen Con- servation de Lyon, später Cour de Conservation führte, und welches mit besonderen Privilegien bis zur Revolution bestehen geblieben ift39). Auch hatte bereits das Edict von 1560 bestimmt, daß die Kaufleute in allen Handelsstreitigkeiten an Stelle der ordentlichen Gerichte Schiedsrichter erwählen sollten. Alle diese Bestimmungen können als Vorbereitungen Zu der späteren In- stitution der Consulargerichte betrachtet werden. Die Competenz der Consulargerichte erstreckte sich nicht allein auf alle Handelsstreitigkeiten unter Kaufleuten, Fabrikanten und Handwerkern, sondern auch auf gewisse Geschäfte zwischen Kauf- leuten und Nichtkaufleuten 40). Die letztere Bestimmung wurde von der Praxis sehr weit ausgedehnt, so daß schon damals die Competenz der Handelsgerichte mehr eine sachliche als eine per- sönliche war, wie dies auch gegenwärtig sowohl nach dem Code de commerce als nach dem Allgemeinen deutschen Handelsgesetz- buch der Fall ist. Das ganze Gebiet des Seerechts blieb von der Competenz der Consulargerichte ausgeschlossen. Die Ordonnance du com- merce hatte ihnen zwar einige Arten der Seestreitigkeiten über- wiesen, die Ordonnance sur la marine von 1681 gab je-

8S) Code de commerce Art. 620. 3#) Boneenne, Theorie de la procedure civile (2. ed.) I, p. 364. *°) Ordonnance du commerce Art. 4, 10.

Rrberbtick üdrr dir Geschichte der attfrlmjösischen Grrichtsvrrsassvng. 283 doch sämmtliche seerechtliche Angelegenheiten an die Admiralität zurück.

XII. Eine sehr wichtige Stelle nahmen im Mittelalter in Frank- reich auch die geistlichen Gerichte ein. Ihre wichtigste Thä- tigkeit fällt jedoch in jenen Zeitraum der französischen Geschichte, in welchem die königliche Gewalt und Jurisdiction im Reiche noch nicht zur vollen Herrschaft gelangt war, und in jenem Zeit- raum erschienen die geistlichen Gerichte häufig als Beschützer des Rechts gegenüber von Gewaltthätigkeiten der Seigneurs. Außer den Rechtssachen der Cleriker im weiteren und engeren Sinn") nahm die Kirche die Gerichtsbarkeit über die Kreuzfahrer, über Wittwen, Waisen und Arme in Anspruch. Ferner die Cognition über eine Reihe besonderer, auch durch kirchliche Gesetze mit Strafe bedrohter Verbrechen und Vergehen, die Cognition über das gesammte Eherecht und eheliche Güterrecht, über alle auf Verletzung eines Eides oder Versprechens bezügliche Klagen, so- wie über die Testamente"). Mit der Ausbreitung der königlichen Gerichte über das ganze Reich und mit der steigenden Macht der Krone wurde je- doch das System der kirchlichen Gerichtsbarkeit vielfach durch- brochen und die Baillis wandten das Mittel der eas royaux auch gegenüber der Kirche an. Von der Jurisdiction über Nicht- geistliche war den geistlichen Gerichten zuletzt nur noch die Cog- nition über Ehesachen, über die kirchlichen Zehnten und über die niederen Pfründen geblieben. Dies sind die Grundzüge des umfassenden und bis zu einem gewissen Grad in sich geschlossenen Systems der altfran- zösischen Gerichtsverfassung, welches Jahrhunderte hindurch ge- herrscht hat und auch in der Gegenwart keineswegs völlig be- seitigt ist. Das große Gebäude ruhte theils auf germanischen, theils auf römischen und canonischen Grundlagen; die specifisch französischen Zuthaten sind erst aus späterer Zeit. Die Fäden

41) Schaffner, Geschichte der Rechtsverfasfnng Frankreichs II. 658. *2) Friedberg, de finium regundorum inter ecclesiam et civitatem judicio p. 87.

284 Anschütz, Ueberbtick über die Geschichte der altfran). Gerichtsverfassung. der gerichtlichen Institutionen der Gegenwart reichen noch viel- fach in die Vergangenheit zurück. In allem, was mit dem ge- richtlichen Verfahren zusammenhängt, hat sich in Frankreich von jeher eine gewisse Zähigkeit, ein gewisses Festhalten an histori- schen Ueberlieferungen gezeigt, welches mit der großen Beweg- lichkeit der Nation schwer vereinbar erscheint. Jede Nation hat eben ihre conservativen, ihre historisch festen Elemente, nur liegen dieselben bei den verschiedenen Völkern nicht .immer auf denselben Gebieten des nationalen Lebens.

Die rechtliche Natur der Lehnsfolge im langobardischen Lehnrecht Von Dr. R. Schröder in Bonn

Die rechtliche Natur der Lehussolge im langobardischen Lehnrecht. Von Herrn Dr. Richard Schröder in Bonn.

Bekanntlich zeigt sich im langobardischen Lehnrecht ein durch- gehender Gegensatz in der Stellung der Descendenten und der Agnaten des Vasallen. Die Erklärung dieses Gegensatzes hat die Juristen vielsach beschäftigt, und die Ansichten darüber gehen neuerdings mehr denn je auseinander, offenbar ein Zeichen, daß das rechte Wort entweder noch nicht gefunden, oder doch nicht klar genug gesprochen und nicht hinreichend begründet worden ist, um die Zustimmung aller Einsichtigen zu gewinnen. So wer- den auch die nachfolgenden Zeilen, obgleich nur eine schon früher ausgesprochene Ansicht weiter ausführend und näher begründend, auch neben der großen Zahl guter und schlechter Schriften, die unserm Gegenstände gewidmet sind, ein bescheidenes Plätzchen in Anspruch nehmen dürfen. Der in Rede stehende Gegensatz zeigt sich in drei wesent- lichen Punkten. 1) Jede Verfügung des Mannes über das Gut bindet ihn und seine Descendenten^), während die

i) I. F. 18 §. 1: et ipse vel heres eius sine herede decesserit. II. F. 9 §. 2: si tamen sine herede masculo descendente decedebat. Eine andere Frage ist die, inwiefern der Lehnsherr eine solche Verfügung an« zufechten berechtigt ist.

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Schröder,

lehnsfolgeberechtigten Agnaten, welche nicht zuge- stimmt haben, entwedersofort einRetract-, oder spä- ter, wenn sie selbst zur Succession gelangen, ein Revocationsrecht geltend machen können. In Be- treff des Revocationsrechts herrscht bei dem klaren Ausspruche der Quellen2) allgemeine Übereinstimmung, das Retractrecht da- gegen wird von den meisten Juristen auch den Descendenten zu- gesprochen 3). Die entscheidende Stelle ist II. F. 26 §. 14: Titius filios masculos non habens partem suam feudi Seio, partem eiusdem feudi possidenti, agnato suo, concessit. Sempronius proximior agnatus mortuo demum Titio partem illam feudi nullo dato pretio recuperare potest; quodsi Titius filium haberet, pretio reddito etiam vivo Titio; quodsi consensit alienationi vel per annum, ex quo scivit, tacuit, omnino removebitur. Das heißt: „Titius, der keine männlichen Nachkommen hatte, verkaufte seinem Agnaten Sejus seinen Antheil an einem Lehn, von welchem Sejus gleich- falls ein Stück besaß. Stirbt nun Titius, so kann sein Agnat Sempronius, der ihm näher verwandt ist (als Sejus), ohne Ver- pflichtung zu einer Entschädigung (mit der Revocatorienklage) je- nen Lehnsantheil an sich bringen (nämlich weil er durch den unbeerbten Tod des Titius zur Lehnsfolge gelangt); wenn Titius einen Sohn hätte, so könnte er (Sempronius) durch Zahlung des Kaufpreises (vermöge des Retractrechts) schon bei Lebzeiten des Titius das Lehn erwerben; hat er (Sempronius) aber der Ver-

2) I. F. 8 §. 1: si frater meus alienaverit partem suam feudi vel fecerit investiri filiam suam, si moriatur sine herede masculo, nihilo mi- nus revertitur ad me. II. F. 83: Si alter ex fratribus, qui paternum habeat beneficium, suam portionem dederit domino vel alicui extraneo, dominus vel extraneus tamdiu teneat sine praeiudicio, quamdiu ille, qui dedit, heredem masculum habuerit; si vero sine herede decesserit, alter frater, si vixerit, vel eius heres sine ullo obstaculo et temporis prae- scriptione beneficium, quod hereditarium est, vindicet a quocunque possidente. 3) Vgl. Eichhorn, deutsch. Privatr. 5. Aufl. 8. 229. Gerber, deutsch. Privatr. 8. Aufl. ß. 127. Hillebrand, deutsch. Privatr. 2. Aufl. S. 299. Mahr, Handb. des gern, und bair. Lehnr. S. 297. Pätz, Lehnr. §. 140. Weber, Lehnr. §. 280. Anderer Meinung Beseler. deutsch. Privatr. 2, 242. Michelsen, Zeitschr. f. deutsch. Recht 5, 217 f.

Die rechtliche Natur der Lehnsfotge im langobarditchrn Lehnrecht. ZK7 äußerung zugestimmt oder innerhalb eines Jahres nach erhaltener Kenntniß keinen Gebrauch von seinem Rechte gemacht, so wird er zurückgewiesen." Diese Stelle hat die wunderlichste Auslegung erfahren, sie ist aber ganz einfach, wenn man beachtet, daß in dem zweiten Satze durchweg Sempronius als Subject zu denken ist. Der Feudist will die dem nächsten Agnaten zustehenden Rechtsmittel an einem praktischen Beispiel erörtern. Es versteht sich, daß Sempronius auch in dem ersten Falle, wenn Titius keine Söhne hat, schon bei Lebzeiten des Titius von dem Re- tractrecht würde Gebrauch machen können; das würde aber sehr thöricht sein, bei der Aussicht, nach dem Tode des Titius als nächster Erbe mit Hülfe der Revocatorienklage ohne jeden Kosten- aufwand das Lehn zu bekommen; daher ist hier nur von der Revocatorienklage die Rede, der Retract wird als unpraktisch übergangen. Anders stellt sich die Sache, wenn Titius Söhne hat; hier liegt die Succession des Sempronius noch in weiter Ferne, das Revocationsrecht kann daher gar nicht in Betracht kommen, wol aber der Retract, der ihm, allerdings gegen ein Opfer, schon jetzt das Lehn verschafft. Nur aus diesem Grunde, um die Sache praktisch anschaulich zu machen, führt der Feudist uns die beiden Fälle vor, für eine bloß theoretische Erörterung würde schon jeder Fall für sich genügen. Zugleich folgt aber aus unserer Stelle, daß die Nachkommen des Titius keinen Re- tract haben, denn sonst müßten sie als nähere Erben dem Sem- pronius hierin Vorgehen; die Anhänger des Descendentenretracts nehmen an, die Söhne des Titius hätten auf ihr Recht verzich- tet (Weber meint gar, wegen Geldmangels), aber davon verlau- tet in unserer Stelle kein Wort, und es ist gegen die Grund- sätze einer gesunden Kritik, ohne zwingende Gründe den Quellen Gedanken unterzuschieben, die in ihnen nicht einmal angedeutet sind 4). Für die Ausschließung der Descendenten spricht auch II. F. 9 §. 3: in prohibendo autem vel redimendo potior erat proximi agnati quam domini conditio, si tamen feudum erat paternum. Die Stelle bezieht sich auf die Zeit vor dem Gesetze Lothars vom Jahre 1137; bis dahin war dem Vasallen

*) Gerber S. 317 Anm. 11 scheint die Worte „si consensit aliena- tioni“ auf den Sohn des Titius zu beziehen.

Schröder,

bekanntlich die Veräußerung des Lehns bis zur Hälfte gestattet, der Herr hatte dann aber gleich den Agnaten des Mannes Re- tract und Revocatiorienklage ^). Dies Retractrecht des Herrn, das seit dem Veränßerungsverbote Lothars alle praktische Bedeu- tung verloren hat, stand hinter dem des Agnaten zurück, warum aber nicht auch hinter dem des Descendenten? offenbar, weil dieser überhaupt kein Retractrecht hatte. Vielleicht dürfen wir noch weiter gehen; die Stelle redet nämlich nicht von allen lehnsfolgeberechtigten Agnaten, sondern nur von dem Retract des proximu8 agnatus, übereinstimmend mit der andern Stelle, die uns oben beschäftigt hat, und es ist daher nicht unwahrschein- lich, daß ein Retractrecht immer nur dem nächsten Agnaten zu- steht, alle übrigen aber, selbst wenn jener von seinem Rechte keinen Gebrauch macht, einzig auf die Revocatorienklage ange- wiesen sind. Mit voller Bestimmtheit läßt sich das freilich nicht behaupten. 2) Wenn der Vasall durch eine rechtswidrige Handlung das Lehn verwirkt, so verwirkt er es auch für seine Descendenten, während der nächste succes- sionsberechtigte Agnat sich imFalle einer Quasifelo- nie sofort, im Falle einer Felonie wenigstens nach dem Tode des Vasallen und seiner Descendenz in den Besitz des Gutes setzen kann, durch die rechtswidrigen Hand- lungen desVasallen also ebenso wenig beeinträchtigt wird, wie durch seine Rechtshandlungen. Allgemein zu- gestanden ist dies Verhältnis in Betreff der Felonie, bei der Quasifelonie dagegen nehmen viele an, daß der Vasall nur für seine Person das Lehn verwirke, es aber nicht zugleich seinen Nachkommen entziehe 6). Diese Ansicht findet in den Quellen nicht die geringste Unterstützung ^), ist auch in neuerer Zeit so

8) Das „prohibendo“ gebt wol auf die letztere. «) Vgl. Eichhorn §§. 241 f. Gerber §. 136. Pätz §§. 184 f. Anderer Meinung Beseler 2, 268 ff. Hillebrand §. 94. Mahr S. 371. Roth, Mecklenburg. Lehnr. §§. 89 f. Weber IY §§. 356—58. Michelsen, Zeitschr. f. deutsch. R. 5, 219-222. 7) II. F. 24 §. 11: si quidem vasallus ita in dominum peccaverit, ut feudum amittere debeat, non ad proximos, sed ad dominum beneficium revertatur, ut hanc saltem habeat suae iniuriae ultionem. Si vero non

Die rechtliche Natur der Lehnsfotgr im iangobardtschen Lehnrecht. 28V gründlich widerlegt worden, daß wir hier nicht nöthig haben, näher auf die Frage einzugehen. 3) Ein Descendent, welchem zugleich mit der Lehnsfolge auch die Allodialerbschaft des letzten Besitzersangetragen wird, muß beide annehmen oder beide ausschlagen; dagegen steht es dem Agnaten, der in eine gleiche Lage kommt, frei, die eine ohne die andere anzunehmen. II. F. 45: Si contigerit vasallum sine omni prole decedere, agnatus, ad quem universa here- ditas pertinet, repudiata hereditate feudum, si paternum fuerit, retinere poterit, nec de debito hereditario aliquid feudi nomine solvere cogitur; sed in fructibus, si quos re- liquit, ut de eis debitum solvatur, quo tempore decesserit (secundum quod supra diximus) considerabitur. Ubi vero filium reliquit, ipse non potest hereditatem sine bene- ficio repudiare, sed aut utrumque retineat, aut utrumque repudiet; quo repudiato ad agnatos, si paternum sit, per- tinebit; et licet alterum sine altero retinere non possit, agna- tis tamen consentientibus poterit dominus eum, si voluerit, quasi de novo beneficio investire, quo facto licebit ei repu- diata hereditate feudum tenere, nullo onere ei hereditario imminente. II. F. 51 §. 4: Filius non potest recusare he- reditatem patris absque feudo, propinquus autem potest. Nach allgemeiner Ansicht sind diese Stellen nicht bloß auf die Söhne, sondern überhaupt auf die Descendenten zu beziehen, was der Sprachgebrauch zuläßt, die Analogie der beiden andern Sätze sogar fordert. Im übrigen sind unsere Stellen aber ver- schieden ausgelegt worden. Viele haben in ihnen die Vorschrift finden wollen, daß ein Descendent als Lehnssolger regelmäßig

in dominum, sed alias grave quid commiserit ..., feudum amittit, et non ad dominum, sed ad proximos perimet, si tamen beneficium fuerit pa- ternum. II. F. 26 §. 18: Si vasallus culpam committat, propter quam feudum amittere debeat, neque filius neque eius descendentes ad id feudum vocabuntur, sed agnati .., dummodo ad eos pertineat. II. F. 31: Vasalli feudum delinquentis, licet ad agnatos quandoque pertineat, filius tamen ad id nullatenus adspirdbit. II. F. 37: quia tamen erga dominum non fuerit facta (sc. felonia), ad agnatum proximiorem feudum per- tinebit II. F. 78. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

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auch Erbe sein müsse, daß eine Trennung der Lohns - und der Allodialerbschaft bei Descendenten gar nicht stattfinden könne. Diese Ansicht legt etwas in die Quelle hinein, was dieselbe gar nicht sagt. Es heißt bloß, der Descendent könne nicht die eine Succession ohne die andere zurück weisen; davon kann aber nur die Rede sein, wenn er überhaupt in die Lage kommt, sich über Annahme oder Nichtannahme beider zu erklären, d. h. wenn ihm beide zugleich deferiert werden, was II. F. 45 mit den Worten „ad quem universa hereditas pertinet“ angedeutet wird. Darüber, daß einem Descendenten die Lehnsfolge nicht ohne die Allodialerbschaft deferiert werden könne, verlautet ebenso wenig, wie darüber, daß er in diesem Falle nicht zur Annahme berechtigt sei. Dieser Fall kann aber in der Praxis sehr leicht eintreten8), denn während der Vasall über das Lehn nicht letztwillig verfügen kann (I. F. 8 pr.), steht es ihm unter Umständen frei, seinen Sohn in Betreff des Allodialvermögens zu enterben, so daß nach seinem Tode diesem bloß die Lehns- folge angetragen wird. Dasselbe Resultat ergiebt sich, wenn der Vasall einen mit körperlichen Fehlern behafteten Sohn und von diesem einen gesunden Enkel hinterläßt; jener wird zwar Allo- dialerbe, ist aber, wenigstens nach den Ansichten mancher Feudi- sten, nicht lehnsfolgefähig (II. F. 36), so daß sein Sohn statt seiner zur Lehnsfolge gelangt. Ganz entsprechend gestaltet sich die Sache bei einem Weiberlehn, wenn II. F. 50 wirklich zu lesen ist: „secundum quosdam succedit nepos ex filia solus“; hier würde die Allodialerbschaft des Vasallen seiner Tochter, das Lehn dagegen ihrem Sohne zufallen. Man hat die obigen drei Sätze auf die verschiedenste Weise zu erklären und mit einander in Einklang zu bringen gesucht. Da es uns hier nicht darauf ankommt, eine juristische Literär- geschichte zu geben, sondern auf Grund der Quellen das wahre Sachverhältniß zu untersuchen, so dürfen wir die willkürlichen Ver- suche älterer Juristen, welche dtz * 3 nur auf neue Lehne oder gar auf ein von ihnen erst construirtes sogenanntes Erblehn mit

') Vgl. Gerber §. 273 Anm. 3. Roth §. 48 Amn. 3. Weber 3, 440. Anderer Meinung Beseler 2, 507. Mahr, §. 81 Amn. 9. Michelsen, a. a. O. 211.

Die rechtliche Natur der Lehnvsotge tm langobardischen Lehnrecht. 291 civilrechtlichen Grundlagen beziehen wollten, ganz übergehen und auch in Betreff der übrigen Ansichten uns auf die wesentlichsten Grundzüge beschränken. Alle diese Erklärungen lassen sich in zwei Gruppen zusammenfassen. a) Eine ältere Meinung, die neuerdings wieder von ge- wichtigen Auctoritäten aufrecht erhalten wird9), findet in der Stellung der Descendenten und der Agnaten einen prinzipiellen Unterschied nicht, sondern gesteht sämmtlichen Lehnsfolgern ein selbständiges Recht auf das Lehn zu, welches sich unmittelbar aus der Belehnung des ersten Erwerbers herschreibe. Deshalb bezeichnet man die Lehnsfolge allgemein als eine sueeessio ex paeto et proviäovtia maiorum und erklärt sie für eine Singu- larsuccesfion oder (wie Gerber will) für eine Universalsuccefsion in die Lehnsvermögenssphäre des ersten Erwerbers. Alle stim- men darin überein, unfern dritten Satz für eine rein positive Bestimmung zu erklären, der aus irgendwelchen Billigkeitsgründen, vielleicht aus der den Eltern schuldigen Pietät, hervorgegangen sei. Aus der durch diese Ausnahmebestimmung notwendig ge- wordenen Vereinigung von Lohns- und Allodialsuccession bei den Descendenten wollen dann einige auch Satz 1 und 2 erklären, indem der Descendent als Allodialerbe alle Handlungen seines Erblassers, auch rücksichtlich des Lohns, anerkennen müsse. Hier- gegen sprechen zum Theil dieselben Gründe, die wir unten gegen die Ansicht b anführen werden. Konsequenter haben andere auch Satz 1 und 2 für positive Bestimmungen erklärt und sich auf Ergründung eines juristischen Princips gar nicht eingelassen. d) Eine in neuerer Zeit weit mehr als unter den älteren Juristen verbreitete Ansicht") betrachtet zwar die Agnaten gleich-

") Vgl. K amptz, Versuch über das langobardische Lehnsgesetz II. F. 45 (Göttingen 1794) S. 25-32. Pätz §§. 101. 117. Weber 3, 427—449. Gerber §. 266. Roth §§. 47—49. Pfeisfer in Weiske's Rechtslexikoy 6, 514 ff. Die älteren theils zustimmenden, theils abweichenden Ansichten hat besonders Weber zusammen gestellt. ") Vgl. Beseler 2, 505 ff. Eichhorn §. 353. Phillips, deutsch. Privatr. 3. Aufl. §. 225. Michelsen, zur Auslegung und Anwendung von II. F 45. (Zeitschr. f. deutsch. R. 5, 210—225). Auch das mecklenburgische Lehn- recht huldigt dieser Ausfassung. Vgl. Roth 125.

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falls als Singularsuccessoren ex paeto et providentia maiorum, die Descendenten aber erklärt sie für Erben, Universalsuccessoren ihres Vorfahren; in ihrer Eigenschaft als Universalsuccessoren seien sie zur Anerkennung sämmtlicher Handlungen des Erblas- sers verbunden und außerdem dem römischrechtlichen Grundsätze, daß eine nur theilweise Annahme einer deferierten Erbschaft nicht zulässig sei, unterworfen. Eine Analogie dieses Gegensatzes in dem Rechtsgrunde der Lehnsfolge will man im deutschen Lehn- recht finden, welches nur den Descendenten ein Erbrecht zugesteht, die Agnaten aber nur kraft eines besondern Rechtsgrundes (Ge- sammtbelehnung oder Gedinge) zur Succession gelangen läßt. — Soweit man diese Ansicht aus den Quellen zu rechtfertigen ge- sucht hat, ist der Beweis entschieden ein unglücklicher zu nennen. Wenn es II. F. 1 §. 1 heißt: „fendum neminem posse acqui- rere, nisi investitura aut successioneu und II. F. 11 pr.: „Per successionem quoque sicut per investituram beneficium ad nos pertinet,“ so soll investitura den Lehnsvertrag des ersten Erwerbers als Quelle des Successionsrechts der Agnaten, suc- cessio aber das nach römischrechtlichen Grundsätzen geregelte Erb- recht der Descendenten bezeichnen "). Beide Stellen gehören dem ersten obertischen Briefe (II. F. 1—22) an, welcher 1. von der Investitur und den unmittelbaren Folgen derselben (Tit. 2—10), 2. von der Lehnssuccession (Tit. 11—22) handelt. In der Ein- leitung (Tit. 1) gibt der Verfasser den Inhalt des Ganzen an: „ein Lehn wird nur erworben durch Investitur oder durch Succession"; die Erwerbung durch Investitur stellt er voran, weil er von ihr zuerst reden will, und nachdem er dies gethan, geht er in einer sehr geschickten Wendung, welche die Worte der Einleitung in umgekehrter Ordnung wiederholt, auf sein zweites Thema über: „durch Succession wird ein Lehn ebenso gut erworben, wie durch die (uns nun schon bekannte) Investitur""). — Entbehrt sonach diese Auffassung der quellen- mäßigen Begründung, so steht ihr ebenso wie einer der unter a vorgetragenen auch der Umstand entgegen, daß Satz 1 und 2

") Vgl. Michelsen 5, 212 f. ") Vgl. Laspehres, Entstehung der Libri feudorum 188—90. 195.

Die rechtliche Natur der Lehnsfolge im taugobardifchen Lehnrecht. 293 nicht bloß von denjenigen Descendenten reden, die zugleich Allo- dialerben sind, sondern eine absolute Geltung beanspruchen. Kein Descendent hat bei Lebzeiten seines Vorfahren einRetract- recht oder nach dem Tode desselben eine Revocatorienklage wegen Veräußerungen, jeder Descendent wird in Folge einer Felonie oder Quasifelonie seines Vorfahren des Lehnsfolgerechts beraubt, es ist dabei ganz gleichgültig, ob er Allodialerbe wird oder nicht"). Ist er aber nicht zur Allodial-, sondern bloß zur Lehnssuccession gelangt (und daß dies möglich ist, haben wir oben zu erweisen gesucht), so kann man die Eigenthümlichkeit seiner Stellung un- möglich aus einer Universalsuccession im Sinne des römischen Rechts erklären u). Der Hauptfehler beider Auffassungen besteht darin, daß sie das Lehnsfolgerecht theils allgemein, theils wenigstens für die Agnaten aus der Investitur des ersten Erwerbers herleiten. Das Lehn geht von diesem schon auf seinen nächsten Nachfolger nicht in der Gestalt über, wie er es bei der ersten Belehnung empfieng, denn die gesammte Descendenz muß sich die Folgen der rechts- widrigen, wie der Rechtshandlungen des ersten Erwerbers ge- fallen lassen, ihr Anspruch geht nicht auf das Lehn, wie er es empfieng, sondern wie er es hinterließ. Dasselbe gilt von je- dem späteren Lehnssolger und seiner Descendenz, jeder ein- zelne Besitzer mit seiner Nachkommenschaft bildet einen besondern Kreis, dessen lehnrechtliche Ansprüche andere sind, als die jedes weiteren wie engeren Kreises, ein Gedankengang, aus dem sich als Successionsordnung mit innerer Nothwendigkeit die Paren- telenordnung ergibt").

la) Vgl. Zeitschrift f. deutsches Recht 5, 372. ") Eichhorn Seite 856 Anm. f. sucht diesem Einwande durch die Be- hauptung zu begegnen, daß ein vom Vater enterbter Sohn als Lehnsfolger gleichwohl die Verpflichtungen eines Allodialerben habe. Eine so eigenthüm- liche Bestimmung findet sich aber in den Quellen ganz und gar nicht. 15) Neben einander gelangen immer nur solche Personen zur Lehnsfolge, deren Ansprüche gleichartig sind, d. h. die der gleichen Parentel angehören, in- nerhalb deren dann wieder die Nähe des Grades entscheiden mag. Zu wel- cher Ungereimtheit würde hier das Gradualshstem führen, wenn g als letzter Besitzer von h und c zugleich beerbt werden sollte: b müßte die Verfügungen des b anerkennen, c würde sie mit der Revocatorienklage anfechten.

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Mit dem Tode des ersten Erwerbers (a) geht das Lehn so, wie es sich zur Zeit befindet, also unter Anerkennung al- ler von ihm getroffenen Verfügungen unter Lebenden, auf seine Söhne b und c über. Von diesen gelangt nur b zur sofortigen Verwirklichung seines Rechts 16), aber das Recht des e ist doch schon derartig existent geworden, daß es ^ Ör? ohne seine Zustimmung durch keine Hand- lung des b und seiner Rechtsnachfolger beeinträchtigt werden kann. Dagegen müssen 6 und k sich alle Handlungen ihres Va- ters gefallen lassen, mit dessen Tode das Lehn zwar auf sie über- geht, aber nicht in der Gestalt, wie b es einst erbte, noch weniger so, wie a es ursprünglich vom Herrn erwarb, sondern einfach so, wie es sich in der Hinterlassenschaft des b vorfindet. Die Stel- lung des f der Parentel des 6 gegenüber ist ganz entsprechend derjenigen des e zu b. Wie e nun weiter von seinem Sohne g beerbt wird, so geht das Recht des f mit seinem Tode auf b, das des c auf d über, und wie g die Handlungen des 6 aner- kennen muß, so ist auch b an die Handlungen des k, d an die des c gebunden. Wenn also c oder f durch Felonie sein Lehns- folgerecht verwirkt oder einer von b respective e oder seinen Nachkommen vorgenommenen Veräußerung des Lehns oder Con- trahierung einer Lehnsschuld zugestimmt hat, so müssen auch seine Nachkommen die Folgen hiervon tragen und sind zur Anerkennung jener Handlungen ver- pflichtet. Auf diese Weise erledigt sich mit Leichtigkeit aus den allgemeinen Principien des Lehnsfolgerechts eine Frage, welche die Juristen von jeher lebhaft -beschäftigt hat1T).

18) Ich greife den Fall des ungeteilten Lehns als den einfacheren heraus. Bei einer Theilung kommen natürlich rücksichtlich des einem jeden zufallenden Theils dieselben Grundsätze in Anwendung. 17) II. F. 39: Alienatio feudi paterni non valet etiam domini volun- tate , nisi agnatis consentientibus, ad quos beneficium quandoque sit reversurum, nec in filiam vasallus feudum poterit confirmare agnatis non consentientibus vel postea ratum non habentibus. Gerber S. 315 Anm. 4 muß feinem System zu Liebe auch hier eine „willkürliche, wörtlich zu interpretirende Bestimmung*' annehmen.

Die rechtliche Natur -er Lehnsfolge im langobardifchrn Lehnrecht. 2SÖ Aus dem Vorstehenden ergibt sich nun aber, daß kein Lehnsfolger sein Recht von dem Lehns vertrage des ersten Erwerbers, sondern von demTode seines letzt- verstorbenen Vorfahren herleitet, daß also die Lehns- folge nicht eine successio ex pacto et providentia maiorum, sondern eine successio mortis causa ist18). Ein Prinzipieller Gegensatz in der Stellung der Agnaten und der Defcendenten besteht hiernach gar nicht, der Unterschied ist vielmehr ein rein thatsächlicher. Der Descendent wird unmittelbarer Lehnsfolger desjenigen, dessen Lehnserbe er ist, während das Lehnserbrecht des Agnaten erst später, nachdem die bevorzugte Linie wegge- faüeu ist, zur wirklichen Lehnssolge gedeiht; in der Zwischen- zeit ist sein Recht bereits vollständig vorhanden, es äußert sich durch die Notwendigkeit seiner Zustimmung zu Veräußerungen, eventuell durch den Retract, aber es gelangt noch nicht zur wirklichen Ausübung. Ich gebe zu, daß dies Verhältniß ein ganz eigmthümliches ist, allein unsere bisherige Untersuchung führt uns mit Notwendigkeit auf dasselbe hin. Auch fehlt es nicht an einer auffallenden Analogie des deutschen Lehnrechts, die ich jedoch nur eben als solche betrachten möchte, ohne im übrigen das Successionsrecht der Seitenverwandten im langobardischen Lehnrecht aus dieselbe Wurzel wie in Deutschland zurückführen zu wollen; denn wenn auch eine gleichartige Entwicklung in Italien und Deutschland nicht außerhalb des Bereichs der Mög- lichkeit liegt, so lassen uns die Quellen hier doch nicht zu einiger-

M) Nach einer Mittheilung von Mahr, Handb. des gem. und bair. Lrhnr. Z. 78 ist dies die Ansicht von Al brecht. Einzig der etwas unklaren Fassung und ungeschickten Begründnug bei Mahr dürfte es zuzuschreiben sein, daß diese Ansicht bisher so wenig Beifall gefunden hat. — Mittelbar ist na- türlich die Belehnung des ersten Erwerbers eine Quelle des Lehnsfolgerechts, aber in keinem andern Sinne, als der Kaufvertrag, durch den mein Großva- ter ein Gut erworben hat, indirecter Rechtstitel für mich als Erben meines Vaters, der dasselbe von ihm geerbt hat, ist. So ist II. F. 17 pr. zu ver- stehen : quia solus eius, qui primo investituram accepit, heres masculus sit. Ganz in unserm Sinne dagegen heißt es I. F. 19 §. 1: Si quis mi- les (e) mortuus fuerit sine filio masculo, et nepotem reliquerit, in bene- ficium avi (e) in patris (g) vicem succedat; et si hic deest, et fratrem (f) reliquerit, in beneficium patris (b) ipse succedat; et si filius fratris §h) mortuus fuerit , frater patris (c) in beneficium aut defuncti (a) suc- cedat. Vgl. I. F. 14 §. 1.

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maßen sicheren Schlüssen gelangen. Aber die Analogie der gesamten Hand läßt sich nicht zurückweisen, wenigstens nach- dem dies Institut sich dahin entwickelt hatte, daß man das Er- sorderniß gemeinsamer Gewere und gemeinsamer Belehnung aus- gab und den belehnten Bruder als Träger der gesamten Hand in seinem und seiner nichtbelehnten Brüder (und ihrer Lehnser- ben) Namen ansah. Vgl. Homeyer, System des Lehnrechts der sächsischen Rechtsbücher 465 f. Sobald durch den unbeerbten Tod des letzten Besitzers (e) das Recht des nächsten Agnaten (f) verwirklicht wird, nimmt dieser als reiner Singularsuccessor des 6 das ihm einst von b hinterlassene Lehn (nötigenfalls mit Hülfe der Revocato- rienklage) in Anspruch. Alle seit dem Tode des d ohne seine Zu- stimmung 19) getroffenen Verfügungen sind für ihn unverbind- lich, und wenn ihm zufällig zugleich die Allodialerbschaft des 6 angetragen wird, so hat die Annahme oder Ablehnung desselben auf die Lehnsfolge keinen Einfluß. Als bloßer Lehnsfolger hat er auch mit den Schulden des Verstorbenen nichts zu thun, nur die Lehnsschulden gehen eben vermöge ihrer Natur auch auf ihn über. Wird er aber zugleich Allodialerbe, so muß er als solcher alle Verfügungen des Erblassers, auch über das Lehn, anerken- nen, auch die ungeheuerliche Annahme einer doppelten Persönlich- keit kann ihm darüber nicht hinweghelfen. Zugleich haftet er als Allodialerbe wie mit seinem eigenen Vermögen, so auch mit den gesamten Früchten des Lehns für die Schulden des Erblas- sers. Diese Haftung kann durch die Rechtswolthat des Inven- tars auf den positiven Bestand der Erbschaft beschränkt werden; da aber das Lehn gar nicht zu der letzteren gehört, sondern nur zufällig und rein äußerlich mit ihr verbunden ist, so ergibt sich, daß in diesem Falle die Früchte des Lehns nur insoweit haften, als sie zur Zeit des Todes des Erblassers bereits allodialen Ka- rakter angenommen hatten, d. h. in sein Allodialvermögen über- gegangen waren. Ganz anders die Stellung des Descendenten. Dieser leitet sein Recht unmittelbar von dem letzten Besitzer her, das Lehn ist für ihn ein Theil der Erbschaft, und seine Eigenschaft als Lehns-

") Wäre nicht k, sondern sein Sohn h der Lehnsfolger, so müßten wir hinznfügen: und ohne die Zustimmung des k.

Die rechtliche Natur der Lehnsssige im tangabardifchen Lehnrecht.' 297 erbe stützt sich auf denselben Titel, wie seine Eigenschaft als Allodialerbe, nämlich auf den Tod des Erblassers. Streng ge- nommen ist die Lehnssolge auch für ihn eine Singularsuccession, denn sie ist weder ganz, noch zu einer Quote der Eintritt in universum ius äekuneti, aber sie bezieht sich doch nicht, wie bei dem Agna- ten, auf ein bloßes Vermögensstück, sondern auf eine ganze Ver- mögenssphäre mit ihren Rechten und Verbindlichkeiten. Kein Wunder daher, wenn die im Römischen Recht geschulten Feudi- sten die Lehnsfolge des Descendenten wirklich als eine Univer- salsuccession, das Lehn in diesem Falle als einen Theil der gan- zen Erbschaft ausfaßten und dabei den Grundsatz in Anwendung brachten: 8i quis ex pluribus partibus in eiusdem hereditate institutus sit, non potest quasdam partes repudiare, quasdam agnoscere(1.2 D. de acquir.hered. 29, 2. Vgl. 1. 1.53pr. D. 1. c.). — Praktisch sind nun folgende Fälle zu unterscheiden, a) Der Descen- dent wird Universalerbe. Hier kommen ganz die Grundsätze des Ci- vilrechts in Anwendung. Auch das beneficium inventarii be- freit ihn nicht von der Haftung mit den Lehnsfrüchten, denn das Lehn ist ein Stück der Erbschaft, und wenn aus besondern Gründen die Substanz desselben nicht angegriffen werden darf, so liegt doch kein Grund vor, die Früchte des Lehns anders zu behandeln, als die der übrigen Erbschaftsstücke, b) Der Descen- dent ist Lehnserbe und zugleich neben andern Personen Allodial- erbe. Wir erfahren aus den Quellen nicht, wie in diesem Falle die von ihm zu übernehmende Quote der Erbschaftsschul- den berechnet wird. Es bieten sich die beiden Alternativen, ent- weder daß das Lehn gar nicht in Anschlag kommt, sondern nur subsidiarisch haftet, oder daß sein Wert mit in Anrechnung ge- bracht wird. Nehmen wir letzteres an, so erscheint das Lehn wirklich als eine Quote der Erbschaft, der Lehnsfolger als Uni- versalsuccessor, endlich die Anwendung der Grundsätze von der Untheilbarkeit einer deferierten Erbschaft als eine juristische Notwendigkeit. Die Quellen geben aber, wie gesagt, keine Ent- scheidung, und die eigenthümliche Natur der Lehnsfolge auch bei Descendenten spricht mehr für eine bloß subsidiäre Haftung des Lehns. c) Der Descendent ist bloß Lehnsfolger, nicht auch Al- lodialerbe. Hier steht zunächst fest, daß er alle Rechtshandlungen seines Erblassers, soweit sie sich auf das Lehn beziehen, mit al- leiniger Ausnahme der Verfügungen von Todes wegen, aner-

Wtz KYMrr, die rechNchrNÄnr derLchmsolge im lemtzolbardffchrn Kehnrecht. kennen mH. Zweifelhaft ist es dagegen, ob auch solche Verträge des Erblassers, die sich zwar auf das Lehn beziehen, aber noch keinen dinglichen Karakter angenommen haben20), für ihn ver- bindlich sind, und ob er auch für die Allodialschuldm des Erb- lassers hastet. Für den deutschen Lehnserben, dessen Stellung im übrigen derjenigen des Descmdmtm im langobardischm Lchn- rtzcht durchaus entspricht, ist diese Frage zu verneinen. Bgl. Homeyer, System des Lehnrechts 468. Dies ist ursprünglich je- denfalls auch der Standpunkt des langobardischm Lehnrechts gewesen, und wenn man bei dem Schweigen der Quellen gleich- wol annehmm will, daß sich hier bak> Einflüsse des riMnschen Rechts geltend gemacht haben, so darf man doch auf keinen FM weiter gchn als bis zur Annahme einer subsidiären Haftung. Sonach würde auch auf den Lehnserben des langobardischm Rechts passen, was Homeyer von dem deutschm Lehnserbm sagt, daß er Erbe „ex devekeio patris, wenigstens nicht ex beneüeio maio- rum" sei. „Ist er aber auch des Vaters Erbe, so doch nicht römi- scher üeres, sondern nur Erbe im deutschm Sinne, dm keines- wegs sämtliche Verpflichtungen des Erblassers 'treffen." Dasselbe gilt aber auch von dem Agnaten, seinem Vater gegenüber. Der Rechtsgrund der Lehnsfolge ist überall derselbe, nur die Art, wie dieselbe thatsächlich zur Geltung gelangt, ist, den Umständen entsprechend, eine verschiedem.

I0) z. B. der Erbkaffer chatte sich verpflichtet das Lehn einem Dritten aus« zulassen, es für eine Schuld zu verpfänden u. dgl. m., der Tod hatte ihn ober an der Ausführung gehindert.

Miscellen

Unterricht im römischen Recht auf Gymnasien Von Dr. Göppert in Breslau

Miscelle«.

^Unterricht im römischen Recht ans Gymnasien.) In dem kürzlich erschienenen zweiten Bande seiner Geschichte der deutschen Rechtsquellen S. 21 f. macht Herr Professor Stobbe darauf aufmerksam, wie im 16. Jahrhundert sich ein lebhaftes Interesse für das römische Recht auch an solchen Orten zeigte, welche keine Universität besaßen, so daß z. B. in Hamburg und Altorf (vor der Stiftung der Universität) an den gelehrten Schulen ein re- gelmäßiger Rechtsunterricht eingerichtet worden sei. Die nach- stehenden Notizen über das Gymnasium zu Brieg in Schlesien beweisen, daß diese Aufnahme des römischen Rechts in den Lehr- plan keine vereinzelte Erscheinung war; vielleicht wird sie sich auch noch bei anderen Gymnasien ermitteln lassen, da die An- schauung, welche sie dort hervorgerufen, selbst allgemein verbreitet gewesen ist. Die gedachte noch jetzt bestehende gelehrte Schule wurde 1564 von dem Herzog Georg II. von Brieg aus den Mit- teln des säcularisirten Hedwigsstifts daselbst errichtet. Charak- teristisch ist es, daß das auditorium magnum des 1569 einge- wechten Schulgebäudes nach gleichzeitigen Berichten ausgeschmückt wurde mit den Bildern von „Hippokrates, Galenus, Plato, Ari- stoteles, Horatius, Virgilius, Cicero, Isocrates, Bartolus von Sasso Ferrato, Baldus von Perugia, Accursius von Florenz, Jason Mainus, Petrus, Paulus, Luther, Melan- thon, Erasmus" u. s. w. (Schönwälder, geschichtliche Orts- nachrichten von Brieg 2. Th. S. 325 f.) Seit 1571 führt einer der Lehrer den Titel Professor suris oder institutionum impe-

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MisceUen.

rialium, so daß offenbar schon von da ab die Institutionen zu den eingeführten Lehrgegenständen gehörten. Ueber den Unter- richt darin ist jedoch erst aus den unter dem 24. Januar 1581 von Georg II. erlassenen, im selben Jahre in Breslau gedruckten Illu- stris scholae Bregensis constitutiones Näheres zu ersehen. Es wird darin die erste der 5 Classen als perfectiori theologiae, artium dicendi et linguarum studio destinata bezeichnet und dabei unter den artes dicendi begriffen Dialettik, Rhetorik, grie- chische Grammatik, philosophia moralis D. Philippi et Iusti- niani Institutiones. Bei dem Studium der epitome philoso- phiae moralis MelantHons heißt es: Saepe repetantur insigniores et communiores loci et disputationes de fine hominis, de causis honestarum actionum, de justitia, gratitudine, obedientia, mo- destia, temperantia, veritate, humanitate, candore, de gradibus delictorum, de lege naturae et similibus, quarum usus in vita latissime patet. Sodann: - Posteriore biduo legantur institutiones juris, ut non tantum appellationes et phrases, quae in lectione Ciceronis et aliorum scriptorum saepe occurrunt, scholastici discantsed etiam idaeam aliquam justitiae, quae in nullis philosophorum libris expressius depicta est, adolescentes animo concipiant et qualemcunque gustum pulcherrimae artis et in vita civili, in qua omnes vivimus, summe necessariae percipiant. Vix enim vixit unquam, quem non vel tenuis harum ci- vilium rerum cognitio multum juverit aut ignorantia non affecerit detrimento. Certe melior ethica tradi vix poterit, quam qualis in libris ICtorum compre- hensa est. Plane ethici textus sunt pleni humanita- tis et aequitatis: Calamitas matris non debet ei, qui in utero est, nocere. In conjunctionibus non solum quod licet, sed et quod honestum est, spectari debet, etc. etc. Horum et similium textuum, in quibus imago justitiae et aequitatis clarissime cernitur et quos adolescentes in hac lectione saepe repeti audiunt, pleni sunt libri

Miscellen.

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veterum ICtorum, quorum lectio et propter genus dicendi purum et elegans et propter rerum bonita- tem magni facienda est. Die im Jahre 1596 aufgestellten neuen Schulgesetze erwäh- nen dieses Unterrichts zwar nicht; doch kann seine Beibehaltung mit Sicherheit aus der Fortdauer der professio juris entnommen werden. Es haben dieselbe nacheinander bekleidet: Jacob Paulonius 1571—1584, Jeremias Ger st mann jur. utr. dr. 1584—1596, Johann Baptista Re imann zur. utr. dr. 1596—1602, Jacob Schickfuß, 1605—1617, gestorben als kaiser- licher Rath und Oberfiscal 1637, Daniel Petzold 1617—1632. Paulonius war zugleich Rector von 1576 bis 1579, eben- so Schickfuß von 1604—1613. Die ersten drei fanden neben ihrem Lehramt Verwendung im Staatsdienst als fürstliche Räthe, Paulonius auch als Assessor des Consistoriums und Reimann als Canzler. Als Schriftsteller über römisches Recht ist von ihnen so viel ich weiß, nur Schickfuß, von welchem auch eine schlesische Chro- nik und die consuetudines 8ilesiae feudales in Liinig' s Cor- pus juris feudal, germ. tom. III. p. 222. herrühren, (vgl. Th o^ mas Handb. derLiteraturgesch. v. Schlesien S. 24. 56. 335.) aufge- treten. Er publicirte eine mehreren Schülern gehaltene Privatvor- lesung unter dem Titel Institutionum Imperialium synopsis analy- tica principum constitutionibus et ICtor. responsis munita: in illustri Bregeo extra ordinem tradita ab au et. Jac. Schick- fusio Bregae 1612,314 pp. 8vo. Das Buch ist anders, als sonst wohl synopsis genannte Elementarwerke jener Zeit, eine Art von Rechts- katechismus. Die Einkleidung in Frage und Antwort war für den Anfängern in die Hände zu gebende Bücher seit der Mitte des 16. Jahrhunderts überhaupt sehr beliebt, und es existiren solche außer den vielgebrauchten von P h r e i s l e b i u s und seinem Ueber- setzer Knausten, Gremb, Brederode, Freig selbstvon Ho- tomannus (partitiones juris civilis elementariae Lugd. 1565) und Fr. Balduinus (catechesis juris civilis Basii, s. a.). Schickfuß's Arbeit, aus der wir auf die Beschaffenheit des Un- terrichts überhaupt schließen können, ist jedoch noch Viel elemen- tarer als alle diese. Sie hält sich aus das Engste an die Jnsti-

302

Miscetten.

tutionen selbst, und auf die einzelnen Fragen folgt regelmäßig als Antwort nur ein Stück Legaltextes, durch Ziffern-Einschaltung oder dergleichen dem Gedächtniß bequemer gemacht. Häufig sind Parallelstellen aus dem übrigen Corpus Juris angeführt, hin und wieder auch neuere Schriftsteller, Borcholt, Cujacius, Mynsinger, Schneidewein, besonders oft Vultejus; ein- geschoben sind die bekannten Memorialverse. Eigene Zuthat des Verfassers sind Verweisungen auf das Novellenrecht und einige wenige Zusätze aus der damaligen Doctrin, z. B. zu §. 9 de jure nat. 1, 2 die Erwähnung des Erfordernisses eines de- cennium und duplex actus für die consuetudo. Nirgends ist die geringste Andeutung auf die veränderten neueren Verhältnisse gegeben. Eine disputatio de aequitate .. praeside M. Jacobo Schickfusio Francof. 1598 und theoremata agonalia de usu- capionibus harumque effectu . . oppugnanda exponunt M. Jacobus Schickfusius et Godefridus Scholtzius Francof. 1612 (?), sind im Katalog der hiesigen Universitätsbibliothek verzeichnet, aber nicht mehr darin vorhanden, so daß ich nicht zu ermitteln vermag, ob dieser Schickfuß, der allerdings in Frankfurt die Rechte studirt haben soll, ihr Verfasser ist. Wie seit 1632 kein besonderer professor juris mehr er- wähnt wird, mag auch der Rechtsunterricht an dem durch die traurigen Folgen des 30 jährigen Kriegs in Verfall gerathenen Gymnasium aufgehört haben. Dagegen erscheint er wieder in dem 1671 aus des Herzogs Christian II. von Brieg Veran- lassung von dessen Leibarzt Henricus Martinius entworfenen ordo lectionum et methodus docendi (herausgegeben von dem Herrn Director vr. Guttmann, dem ich auch die Einsicht in die Statuten von 1581 verdanke, in dem Osterprogramm für 1862). Darin wird unter den Lehrgegenständen für die Prima die philosophia practica sive moralis, zerfallend in ethica und politica angeführt; welche letztere in zwei wöchentlichen Stunden behandelt werden soll. Sodann wird gesagt: Facultates quod attinet, theologiam praecipue et jurisprudentiam (ad medicinam enim semper paucis- simi sunt, qui adspirant et hi facultatis suae prin- cipia in ipsis academiis demum optime capessunt), harum fundamenta omnino in gymnasio jacienda sunt.

Zwei Handschriften des Schwabenspiegels Von Professor Dr. Mandry in Tübingen

Miscelle«.

303 In quem finem Justiniani institutiones tanquam juris fundamenta post politicam publico praebendas or- dinavimus iisque duas horas quavis hebdomada tri- buimus sieuti studio theologico pariter duas. Der Rechtsunterricht nimmt sonach nicht mehr die Stelle eines allgemeinen Bildungsmittels ein, sondern hat nur noch den Zweck der Vorbereitung und Einführung in das künftige specielle Fachstudium; er soll demgemäß auch nicht obligatorisch sein, son- dern an seiner Statt in den dafür bestimmten Stunden den künf- tigen Theologen Hebräisch vorgetragen werden. Aus dem Un- terrichtsplan des von der 1675 eingetretenen österreichischen Re- gierung berufenen Rectors Thilo von 1678 ist er ganz ver- schwunden (vgl. Schönwälder, die Piasten zum Kriege Bd. 3. S. 280.). Breslau, Oktober 1864. Dr. Göppert.

fIwei Handschriften des Ichwabenspikgrls.j Die nachstehend beschriebenen Handschriften des Schwabenspiegels bestnden fich in der Privatbibliothek des Fürsten von Wakdburg- Wolfegg -Waldsee zu Schloß Wolfegg in Würtemberg. I. Eine Papierhandschrift in einem Foliobande (Holzdeck- mit rothem Leder überzogen: ohne Bibliotheknnmmer). Einschließlich des ersten nichtüberschriebenen Blattes umfaßt der Band 115 nicht nummerirte Folien. Auf jeder Seite sind zwei Spalten je mit ungefähr 60 Zeilen. Die Ueberschriften der ein- zelnen Stücke, sowie der einzelnen Kapitel sind roth; die Initialen abwechselnd roth und blau, theilweise ausgemahlt. Die von einer und derselben Hand herrührende Schrift ist mittlerer Größe, correct und gleichmäßig; ohne außergewöhnliche Abkürzungen. Die Handschrift ist von dem (ungenannten) Schreiber nach einer Schlußbemerkung a. 1459 zu Ende gebracht worden. AsS ein Ganzes betrachtet, wie sich namentlich aus der Gemeinsamkeit des Registers ergibt, enthält sie folgende durchaus in oberdeutscher Mundart niedergeschriebene Beftandtheile:

304

MsreUm.

1) Der Könige Buch alter Ee. Hie hebt sich an der kunig Puch nach lenng gantz und gerecht und gäntzlich nach demText gemacht. Dasselbe stimmt dem Umfange nach überein mit dem von Maßmann in von Daniels Rechtsdenkmäler I 8p. XXXIII flg. ge- gebenen Abdrucke, indem es zwar gegen 56 Abschnitte bei N. außer dem Vor- und Nachworte 58 nicht nummerirte Kapitel ent- hält, diese Differenz aber durch die Verschiedenheit in der Kapitel- eintheilung ausgleicht. Es zerfällt nämlich Kap. M. Von dem guoten Josephen im Cod. Wolf, in 6 Abschnitte (Das ist das erst Capitel von Josepen; Das ander Capitel von Jo- sephen; Das dritt Capitel von Josephen; Das virdt Capitel von Josephen; Von dem kunig Pharao wie im träumt; Da jacob hörtt das so viel korns in Egypten landt war); N. Von dem kunig Balaach in 2 Abschn. (Von dem kunig Balaach; Aber von moyses), während N. Von Davide und David zusammengefaßt sind in einen Abschnitt (Von David dem-.kunig); N. von Joatham und Philister ebenso (Von Joatha dem kunig); N. von Juda Macchabeo und von Antiocho ebenso(Von Judas machabeus) ML Von den Zeichen ze Jerusalem und von Nason ebenso (Von den zaichen zu Jherusalem). Soweit der Text verglichen wurde, scheinen keine erheblicheren materiellen Differenzen gegenüber dem Texte von Maßmann vorzu- liegen. Am Meisten differiren noch die Eigennamen; z. B. Jona- thas für Joachas (M. Sp. LXXXV); Othosias für Ochozias (N. 8p. LXXVII). Doch fehlen auch anderweite Abweichungen nicht. Als Probe mögen Varianten des Vor- und Nachworts, so- weit solche nicht blos auf Verschiedenheit der Sprach- und Schreib- weise beruhen, mitgetheilt werden. Zum Vorworte: nach niuwen e (W. uennu Ee) ist eingeschoben uns; statt velligen heißt es velschen, statt gevelligen gefel- schen; die Worte und verkeren sind nicht vorhanden; dagegen ist eingeschoben nach den Worten durch den seidenhaften vridt durch stätten frid; statt hoch und gewaltige steht hochgewaltig; statt die Patriarchen drey patr. statt stete Patriarchen; statt christenlich recht irem kayserliche recht, (vgl. zu den letzten Varianten auch Ficker Deutschenspiegel S. 1). Zum Epilog: nach den Worten: hie hat der Kunige buoch ein ende kommt weiter: got uns sein genade sende Amen,

Miscellen.

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während die Worte die -geben fehlen; statt ir alle, den heißt es allen den; das Wort beidiu fehlt; statt alz — stat heißt es: als man es auch geschrieben vindet an diesem gegen- wärtigen Puch und auch dapey wie rc.; statt Dez sulix — daz got: diz alles sullent die den got gericht und ge- walt geben hat für ir äugen setzen wie das alles er- gangen ist und wie sich got rc.; nach ewiclichen tuot heißt es statt Da vor — beschirmen: Vor der rach beschirm Uns got der uns beschaffen hat durch sein erlösen und gruntlose mannigfaltige gut Amen. Doch müßen wir uns selbst auch davor rc., statt guotiu dinc steht sälige ding; die Worte und lat — dinc aber fehlen. Schließlich mag noch bemerkt werden, daß die Stelle, an wel- cher das dem Deutschenspiegel vorgeschriebene Könige Buch schließt, (Ficker Deutschenspiegel S. 31) in der Handschrift in keiner Weise hervorgehoben ist. Obgleich im Prolog von Bewären mil der alten Ee und mit der newen Ee die Rede ist, folgt doch nicht der zweite Theil des Königebuchs, sondern — und zwar ohne wei- tere Verbindung und unter Leerlassen einer Columne — 2) ein „Pawm der sipsal und freundschafft" (ein Blatt) und ein „Paum der nistlschaft" (72 Blatt) — je mit einigen Erläuterungen (vgl. auch Homeyer die deutschen Rechts- bücher N. 458, 470, 643). Hierauf kömmt 3) das Landrechts buch des Schwabenspiegels: Hie hebt sich an des heiligen kuniges karels Lantrechtpuch und kayserliche recht ganntz und gerecht und gut bewurt. Dasselbe ist enthalten auf 4572 Blättern und umfaßt außer der nicht in Absäze zerlegten Vorrede 146 nicht numerirte Kapitel. Eine Eintheilung in Bücher oder Abschnitte ist nicht vorhanden; auch fehlt jede Andeutung einer Abtheilung nach dem Kapitel von Müll Zollen und Müntze (Laßb. 219), obwohl der nächste Abschnitt die Aufschrift trägt „von Lehen-Recht". Nach Umfang und Ordnung des Stoffes stimmt der Cod. Wolf, völlig überein mit der von Wurmbrandschen Handschrift (Homeyer Nro. 722), wie solche in der Berger'schen Ausgabe (Dipsiae 1726) wiedergegeben ist — so zwar, daß Laßb. 118, welches Kap. sich 2 mal beinahe unverändert unter verschiedenen Rubriken in der Ber- ger'schen Ausgabe findet (S. 160 u. 163), auch hier doppelt vor- Zeitschrist für Rechtsgeschichte. Bd. V. 20

Miauen.

kömmt — Übrigens mit gleicher Rubricirung („knnigkliche und kayserliche ere"). Es mag deßhalb die Verweisung ans diese Ausgabe, so wie auf das Referat bei Laßberg (Verzeichniß der Handschriften Nro. 8), und auf die Bemerkung bei Homeyer (Rechts- bücher S. 43 3.) genügen. Auch die Abtheilung des Stoffes in Kapitel und die Rubricirung derselben ist im Allgemeinen in Ueber- einstimmung mit dem Berger'schen Texte. Doch finden sich in bei- den Beziehungen Ausnahmen. Die die Eintheilung betreffenden Abweichungen sind folgende: Weitere Abtheilungen mit selbstständigen Rubriken finden sich in Kap.: Wie Wittiben rc. rc. (Berger S. 45) Ges wist ergut- erbtayl mit dem Saze: Stirbt ein man; im Kap. Nymbt am man rc. (B. 49) Bon Zins gut mit dem Saze: Besetzet ain man; im Kap. Der an Erben stirbet (B. 54) Ehaffte not mit dem Saze: Ehafft Not ist Vanknuß; in Kap. Der gnet anspricht (B. 76) Wer dreyer puß schuldig Wirt mitdemSaze; Es mag ain man; im Kap. Wer amen außporget v'or ainem richter (B. 80) Von der Hannt getat mit dem Saze: Wenn ain man an der Hand getat rc.; im Kap. Von Erbtayl der kinder die zwayerlay sind von ainem vater (B. 100) alles Erbtayl mit dem Saze: Ist das ain man rc.; in Kap. Ob ain kind gut verspilt (B. 106) Das kind nymbt wol ainen andern Pfleger mit dem Saze: Als dann kind zuo rc.; in Kap. Wie man aygen leut Verliesen mag (B. S. 116) Wer aygen lewt frey mag lassen mit dem Saze: Wer aygen lewt hat und kumbt rc.; in Kap. Der seinen aygen knecht erschlacht (B. 117) Der ainer frawen aygen lewt geyt mit dem Saze: Geyt man ainer rc.; in Kap. Wie der Rich- ter Gleich dingk gepieten sol (B. 138) Uber wen ain man nicht vorsprech mug gesein mit dem Saze: Sich mag auch nymant rc.; in Kap. Der aygen urtayl nicht vinden kann (B. 156) B e sch ölten urt e y l mit dem Saze: Wir hayssen das Beschol- ten rc.; in Kap. In wie viel acht ayner kumpt (B. 175) Und wer den Aechter hawset und hofet mit dem Saze: Wer den achter rc.; in Kap. Bindet man pey ainem rewbigs oder dewbigs guet (B. S. 222) Nyemant mag des anndern leib oder gut verwürken mitdemSaze: Nyemandt mag rc.; in Kap. Der an ainem lehen srävelt (B. 261) Von Zeh enden verdie- nen mit dem Saze: Wer zehend verdienen sol; in Kap. Der frömdes körn schneydet (B. 323) Ob ain weib kind trut

Miscetlen.

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beritt man ftirbet mit dem Saze: Das weib sol man nicht rc.; in Kap. Kain kxistenmensch sol von dem andern gesuch nemen (B. 368) Wer sich des Reiches gutz vnderwindet ze un- recht mit dem Saze: Wer sich des reiches rc. Nicht vorhanden dagegen sind die Rubriken: Wie man ains nevven dorfs beginnt (B. S. 181); Aber von gewer (B. 255); Der ainen Hunt lembt (B. 285). Soweit der Inhalt der einzelnen Kapitel verglichen worden ist, harmonirt er ebenfalls mit dem Berger'schen Texte — abge- sehen von einzelnen, nicht seltenen Fassungsänderungen und der mannigfach verschiedenen Sprech- und Schreibweise. Letztere ergibt sich aus den angeführten Rubriken. Die in Homeyer (a. a. O. S. 56) aufgeworfenen Fragen sind in Uebereinstimmung mit der Berger'schen Ausgabe zu beantworten, also zu verneinen. Nur die erste dieser Fragen beantwortet sich nach der in Frage stehenden Handschrift anders, als nach B., insoferne im Kap.: Wer den kunig kieset Der Hertzog von Bayrn des reichs schenke genannt ist. Ohne eine Schlußbemerkung geht die Handschrift über 4) auf das Lehenrechtsbuch des Schwabenspiegels. „Hie hebt sich an des heyligen kayser karels Lehen recht puch gerecht und gantz." Dasselbe nimmt 15 Blätter in Anspruch und umfaßt außer dem ersten als Einleitung behandelten Abschnitte 146 nicht mit Zahlen versehene Kapitel. In Ordnung, Kapitelabtheilung und Inhalt schließt sich auch dieser Theil an das Berger'sche Manu- script vollständig an, und sind selbst bezüglich der Kapitelabtheilung nur 2 Differenzen zu bemerken, nämlich eine weitere Rubrik in Kap. Wie der kunig sein Herfart gepewtet (B. S. 383) Die kur- fürste n vor dem Saze: Das ist der Bischofs von mentz, und der Ausfall der Rubrik: Aecht und pan (B. S. 409). Nach dem 146. Kapitel (BonBürgermaistersl eh e n) heißt es: Hie habent die lehen recht ain ennde got unser aller Zwar (Gvnr?) wende Amen, worauf der mit Berger wortgleiche Epilog folgt. Auch die von Homeyer a. a. O. S. 52 angeführten Stellen (B. 8. 68. 153) lauten völlig übereinstimmend mit Berger. Unmittelbar auf das Lehnrecht, aber ohne irgend welche Ber- bindung, folgen

308

Mscelirn.

5) die sieben gemeinen Artikel „Das sain die gemainen Artikel." Der erste ohne Rubrik; die anderen mit den Rubriken: Der frävelt an richter und an frouboten; Wie viel man Vor- gericht zeugen nympt; Was Gehasste Not haysset; Wo ainer rechten sulle; Umb was sach dreystund puß würt- tig wirt; Es sol kain richter N yemandt zue recht pieten. (Homeyer a. a. O. S. 51 in der Mitte.). Sie nehmen den Raum einer Spalte ein. 5) Die goldene Bulle: Das ist die guldein wulle gerecht und ganntz in Deutsche gemacht nach dem Text, etwas über 7 Blätter (vgl. Homeyer a. a. O. S. 174). 6) Kaiserliche Geseze von Mainz vom Jahre 1356 in 8 Ar- tikeln auf 2*/2 Blättern (2. Theil der goldenen Bulle) — nach den als Ueberschrift des Ganzen dienenden Einleilungsworten: Das sind die kaiserlich gesetz inn dem Hof zu maintze gemacht in gegenwärtigkayt aller kur- fürsten. 7) Hie hebt sich an kayser Friedrichs des anndern Briefe. Nach den einleitenden Worten: Dye recht setzt und bestött der ander kayser Fridreich mit der fürsten rat und mit anndern großen Herren und weisen zu dem großen Hof zu matgentz diez geschach von unseres Herren Christus gepurde zwelfhundert Jar und sechs und dreyssigkJar zu fent marie In mitten: angst. 21 Kapitel auf fast 2 Blättern. 8) Hie hebt sich an kunig rudolf brief (gegeben 1261 zu Nürnberg in der Schotten für die von Franken) 19 Zeilen. 9) Hie hebt sich an kunig albrechtz friedbrieff — gegeben zu Nürnberg (ohne Jahrangabe); 48 Abtheilungen mit 40 Rubriken auf 3 Blättern. 10) Hie hebt sich an kunig ludwigs fridprief — gegeben zu Nürnberg a. 1323 „des nächsten samtztags nach Außgun der osterwochen in dem newnten jar unsers reichs."

MsctUen.

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7 Kapitel auf V2 Blatte. (vgl. zu 6—10 Homeyer a. a. O.S. 174 und insbesondere auf S. 134 Nro 517 eine Handschrift, die in den Zusäzen 4—10 mit dem vorliegenden Manuscripte übereinstimmt). 11) Carolina — eine fast 2 Blätter anfüllende, aus Con- cilieubeschlüssen, päbstlichen und kaiserlichen Gesezen gezogene Aus- führung über die Freiheiten der Kirche und der Geistlichen verbun- den mit einer wörtlich eingerückten Entscheidung (Carls IV?) in Sachen des Bisthums Freising (geben zu Costnitz). 12) Was ain Herr dem man und der lehenman dem Herrn schuldig ist zu tun. Eine 272 Blätter umfassende Darstellung der Belehnungsförm- lichkeit, des Manneneids und der 8 Artikel, welche der Mann soll „inn gedannken haben" — letztere unter ausdrücklicher Bezug- nahme auf die libri feudorum. Allen diesen Bestandtheilen vorangeschickt ist ein von der gleichen Hand geschriebenes, aber augenscheinlich nicht ganz zu Ende ge- brachtes Register auf 772 Blatt. Dasselbe führt die einzelnen Be- standtheile und deren rubricirte Kapitel nach der Reihenfolge der Handschrift auf, stimmt übrigens in Bezug auf die einzelnen Ka- pitel nicht durchaus mit den letzteren überein, und schließt mit Nro 10. Zu bemerken ist etwa, daß die gemeinen Artikel (N. 5) im Register nicht aufgeführt, also wie es scheint, als Anhang zum Epilog des Lehenrechts behandelt werden, und daß die unter Nro. 6 aufgeführteu Gesetzeskapitel im Register ,,Die andere guldin wull" genannt sind, (vgl. auch Stobbe deutsche Rechtsquellen I 1. S. 471). II. Eine Papierhandschrift in Folio. (Holzband. Biblio- theknummer II. 848). Der Band enthält 173 nicht (oder nicht mehr) nummerirte Blätter; jede Seite 2 Columnen mit je 33—36 Zeilen. Die Ini- tialen, sowie die Ueberschriften und Kapitelzahlen sind roth. Mit Ausnahme der 2 letzten Blätter, auf denen sich aus ver- schiedenen Zeiten und von verschiedenen Personen eingetragene No- tizen (vgl. unten) finden, ist der ganze Band durch ein und dieselbe Hand geschrieben. Eine direkte Bemerkung über die Person des Schreibers und die Zeit, aus der die Handschrift herrührt, findet sich in solcher nicht. Als Anhaltspunkte mögen anzusehen sein: daß

310

Miscelle«.

die sehr leserliche und gleichmäßige Schrift eine ausgesprochene Aehnlichkeit mit dem in der Laßberg'schen Ausgabe enthaltenen Facsimile des Laßberg'schen Manuscriptes zeigt; daß Interpunktio- nen fehlen, die Anfangsbuchstaben der einzelnen Sätze aber nicht selten groß geschrieben, oder durch einen rothen Längenstrich hervor- gehoben sind; daß das Papier als Wasserzeichen die Waage, in den Hinteren Blätter die Petrusschlüssel aufweist; endlich daß die ältesten der, wie es scheint, unmittelbar nach den betreffenden Ereig- nissen eingetragenen Notizen auf die Jahre 1432, 37, 38 zu- rückgehen. Diese Notizen, die vorzugsweise Begebenheiten aus der Fa- milie derer von Schellenberg enthalten, lassen zugleich erkennen, daß die Handschrift entweder mit ihrer Entstehung, oder bald nach- her in den Besitz der Herren von Schellenberg, die seit dem Ende des 13. Jahrhunderts einen Theil der Herrschaft Kißlegg im All- gäu innehalten, gekommen ist, aus deren Händen sie dann mit dieser Herrschaft im vorigen Jahrhunderte auf die Grafen von Wolsegg überging. Der ganze Band enthält einzig einen in oberdeutscher Mund- art geschriebenen Schwabenspiegel (Land- und Lehenrecht) nebst einem (defekten) Register. Er hat ein mit der Feder gezeichnetes ausgemaltes Titelbild. Dann folgt der Titel: Hie vohet sich an dis Buch das do saget kaiser- recht und lehenrecht, lantrecht und sprichet man jme der sahssenspiegel. Hierauf kömmt der Prolog; nach ihm das Landrecht; dann das Lehenrecht; endlich das nicht systematisch geordnete Register. Diese Bestandtheile sind vollständig erhalten, bis auf 1/z Blatt, welches bei Art. 79 — 81 des Landrechts (Laßb. 84 — 86); ein ganzes Blatt, das bei Art. 59—62 des Lehenrechtes (Laßb. 56—58) herausgerissen ist, und etliche Blätter des Registers. 1) Das Landrecht umfaßt, einschließlich des Vorworts, 125 Blätter; und gibt auf diesen 378 nummerirte Kapitel (die Handschrift springt in der Num- merirung über von 75 auf 77, wiederholt aber die Zahl 363). Diese Kapitel sind weder in Bücher noch in sonstige Abtheilungen untxrgebracht; auch hat zwar Cap. 226 (L. 220) die Ueber- schrift:

Miserite«.

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Das edel Buch vom Lehenrecht ohne daß aber das vorhergehende Kapitel eine auf Abschluß des ganzen Landrechtsbuch hindeutende Notiz enthalten würde. Nach Umfang, Ordnung und Eintheilung des Stoffes, so wie nach der inhaltlichen Gestaltung des Textes schließt sich die Handschrift sehr enge an die Laßberg'sche, beziehungsweise an die Telbanger'sche und Uber'sche Handschrift an (Homeyer a. a. O. 325. 327. 97; Laß- berg Vorrede; N. 77, 151; Laband Beiträge S. 37 f.) Bei der neuerdigs wiederholt festgestellten vorzugsweisen Bedeutung der Laßberg'schen Handschrift mag es gerechtfertigt sein, das Verhält- niß des Schellenberg'schen Codex (Sch.) zu derselben etwas nähex zu fixiren. Sch. enthält alle Kap. der Laßberg'sche Ausgabe, mit Aus- nahme von L. 13, 14, 31, 219, 338—41 (erste Hälfte) — so daß also gegenüber der Laßberg'schen Handschrift nur 4^ Kap. fehlen (vgl. über die Auslassung von 338 — 41 Laband a. a. O. S. 45, und zu 219 die Parallelstellen in Lehenr. 108). Ueber- dieß sind die Schlußsäze einiger Kap. ausgefallen, theils, wie es scheint, in Folge der unten zu erwähnenden Versetzungen einiger Blätter, theils in Folge des am Schluffe mancher Kap. deutlich hervortretenden Strebens nach Weglassung überflüßig scheinender Worte; so fehlt der Schlußsaz von L. 156 zergent die gebu- tel in Sch. 162; von L. 170 daz ist also gesprochen in Sch. 176; von L. 187 wirt ez ouch lidig in Sch. 193; von L. 279 und hat doch sin arbeit verlorn in Sch. 289; von L. 283 von der Hus ere in Sch. 289; von L. 286 und hat er nüt sunes in Sch. 292. In der Laßbergschen Handschrift nicht ent- haltene Kapitel gibt Sch. nicht, mit alleiniger Ausnahme des als Kap. 377 erscheinenden, in der Laßberg'schen Ausgabe als 377 II eingeschalteten §. 370 des G. F. D. (vgl. Laband a. a. O. S. 45 f. und Ficker Sizungsberichte der Wiener Acad. 39. Band S. 41. Die Ordnung der Stoffe ist dieselbe, wie in der Laßberg'schen Ausgabe; nur sind die Kap. 248 und 249 (L. 243 und 42) und wiederum 345 und 46 (Sch. u. L.) gegenseitig versezt, und ist — offenbar durch Überschlägen je eines Blattes beim Abschreiben — in Sch. 180 (L. 174) nach den Worten den (Kirchenhieb) soll man radebrechen übergesprungen auf L. 176 3. Saz (wer den andern lemet); in der Reihenfolge von Laßb. fortgefahren bis L. 178 verb. daz und daz icht schade rc. und hierauf daß

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MiscrUkn.

überschlagene Blatt (L. 174, 175, 176 im Ans.) eingefügt; ebenso in Sch. 193 (L. 187) nach dem ersten Saze übergegangen auf L. 192 letzten Saz: Niemann sol keinen rc., hier fortgefahren bis zu L. 196 (einschließlich), hierauf zurückgegriffen auf L. 188 und das Ausgefallene bis L. 192 * (letzter Saz) eingeschaltet, end- lich bei Sch. 203 (L. 197) wieder in die Reihenfolge zurückgekehrt. Auch die Kapiteleintheilung bietet keine erheblichen Differenzen, wenigstens soweit die Laßberg'sche Handschrift der Edition Laßbergs zu Grunde liegt. Während nämlich gegenüber den dem Züricher Codex ent- lehnten Kapiteln folgende Verschiedenheiten sich finden Sch. 9 —L. 6 und 7; 19 — 19 und 20;40 — 42und43; 46 — 50 und51;55 — 59 und 60; 56—61 und 63; 59 = 74 und 75; Sch. 6—8 —L. 5; 51 und 52 68; 57 und 58 = 73; 127 und 128 (a—c)=130; 128 (d) und 129 = 131; 136—138 — 137; 141 und 142 — 140; 145 und 146 = 143; 147 und 148 = 144; 151 und 152 — 147; 156 und 157 — 151; 160 und 161 — 155 —; differirt im Verhältnisse zur Laßberg'schen Handschrift die Schellen- berg'sche Handschrift nur in verhältnißmäßig wenigen Fällen: näm- lich L. 98 — 93 und 94 Sch.; 103 — 99 und 110; 135 — 133 und 134; 201 — 206 und 207; 253 — 259 und 260; so wie Sch. 268 — 260 und 61 L.; 335 — 329 und 330 ; 340 — 335 und 36; 341 — 337 und 341 2. Hälfte. Ebenso differiren die Kapitelüberschriften von denen der Laßberg'schen Aus- gabe viel häufiger und durchgreifender, soweit solche auf dem Züricher, als soweit sie auf dem Laßberg'schen Codex beruht vgl. z. B. Sch. 5 Bon bruder kinder erbeteil mit L. 4; Sch. 10. Der nit erbet der giltet ouch nit mit L. 8; Sch. 11 Der man ist der frowen meister und voget mit L. 9; Sch. 13 Der an dem richter frevelt und an dem fronebottenmitL. 11; Sch. 28 mit L. 29; Sch. 36 mit L. 38; Sch. 39 mit L. 41; Sch. 48 mit L. 52; Sch. 53 mit L. 69; Sch. 224 mit L. 217, während gegenüber der Laßberg'schen Handschrift nur wenige Aenderungen nachweisbar sind, die nicht auf einer leicht erkennbaren Verwechse- lung, oder einem Mißverständnisse, oder einer naheliegenden Ver- befferung beruhen vgl. etwa Sch. 81 Pfenden one des richters urlop mit L. 86; Sch. 323 Der an langer diepheit oder roup wurt begriffen mit L. 317; Sch. 372 Von fromder arbeit mitL. 372; Sch. 373 Von holtze mit L. 373; Sch. 374 Von gewande mit L. 374; und außerdem Sch. 85 mit L. 90;

Miscellen.

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Sch. 92 mit L. 97; Sch. 93 mit L. 98; Sch. 122 und 123 mit L. 125 und 26; Sch. 268 mit L. 262; Sch. 332 und 333 mit L. 326 und 327; Sch. 335 mit L. 329 und 336; Sch. und L- 366 und 361. Aehnlich verhält es sich mit dem Texte, indem die Varianten im Verhältnisse zum Züricher Texte zahlreicher und erheblicher sind, als gegenüber dem Laßberg'schen Texte. In erster Beziehung mag angeführt werden, daß mit den bei Wackernagel (das Landrecht des Schwabenspiegels 1846) angeführten Varianten der Handschriften B. a bc. z (vgl. Wackernagel Vorrede) in Abweichung von den Les- arten des Züricher Codex ganz oder nahezu übereinstimmen die Les- arten in Sch. 3 (L. 2; vgl. Wack. 5 N. 25) *), in Sch. 4 (L. 3; vgl. W. 6 N. 5), in Sch. 15 (L. 15; vgl. W. 16 N. 72) in Sch. 21 (L. 22; W. 22 N. 5), in Sch. 39 (L. 41; W. 38 N. 2)2), in Sch. 42 (L. 45; W. 41 N. 22), in Sch. 53 (L. 57; W. 56 N. 29), in Sch. 55 (L. 66; W. 52 N. 64), in Sch. 59 (L. 66; W. 54 Nr. 113); mit den Varianten der Handschriften II. b. c. Sch. 41 (L. 44; W. 46 N. 51), Sch. 43 (L. 41; W. 43 N. 2); mit dem Texte der Wackernagel'schen Ausgabe (Ambraser Codex) in Sch. nnd L. Prolog (W. 1 N. 151); in Sch. und L. 15' (W. 16 bei N. 19-27); in Sch. 21 (L. 22; W. 22 bei N. 24—26) it. s. f. — Was die Varianten gegenüber dem Laßberg'schen Texte betrifft, so ist ins Auge zu fassen, daß Dialekt und Rechtschreibung in den beiden Handschriften nicht un- erheblich differiren (z. B. Sch. rechte, keiner, wenig, richter; statt L. rehte, deheiner, lützel, richtere u. s. f.); daß auch in der Saz-

*) Die von Ficker Siz. Ber. B. 39 S. 34 hervorgehobene Stelle lautet in Sch. wörtlich: den sieben Herschilt het ein jegelich mann der nit eigen ist undEkint ist lehnrecht git man dem nit der frh vor den sieben Herschilten ist weme aber der Here es lihet der hat also gut reht daran also der der in dem sehsten Herschilt vert doch zeiget sich in Lehenrecht also das Lehenbuch hernach wol be- scheiden kann. 2) Der in der Laßberg'schen Ausgabe ganz fehlende Passus, der sich un- mittelbar an die Rubrik „der eines mannes ewip behuret" anschließt, lautet: Wer eines mannes ewip behuret oder ein maget oder ein wip not- zoget nhmet er sh dernach zu der E Ekind gewhnnet sh nieman mit ein des gesagen wir Ouch har noch wol von der e. (bgt Lab and Beiträge S. 32, Zeitschrift f. Rechtsgesch. III 137.)

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MscetttN

bildung das jüngere Alter des Codex Sch. nicht zu verkennen ist; daß ferner der Schreiber, wie aus der durchgängigen Verstümmlung oder Auslassung der lateinischen Stellen zu schließen ist, des La- teinischen nicht oder nicht genügend kundig war (vgl. Sch. 41 mit L. 44; Sch. 64 mit L. 76; Sch. 174 mit L. 168); und daß auch außerdem Mißverständnisse des Schreibers, Ueberspringen einzelner Zeilen der Vorlage u. s. f. nicht gerade selten sind, vgl. z. B. Sch. 182 (L. 174) für rede statt Verreder; Sch. 313 (L. 367) weltlichen statt nngetrülichen; Sch. 228 (L. 221) und Sch. 299 (293), woselbst Zeilen ausgefallen sind; Sch. 185 (Sch. 159), wo- selbst eine Sigle mißverstanden ist u. s. f. Von diesen Aenderun- gen abgesehen, schließt sich der Text außerordentlich enge an den Text der Laßberg'schen Handschrift an. Namentlich stimmt in den bei Weitem meisten Fällen, in denen in der Laßberg'schen Ausgabe Abweichungen anderer Codices bemerkt sind, Sch. ganz oder nahezu wörtlich mit L. Dieß ist z. B. der Fall bezüglich der Variante in Laßberg 87 N. 56; 96 N. 51; 95 N. 56 unfc*; 162 N. 61; 163 N. 62; 106 N. 65; 118 N. 78; 138 N. 94; 139 N. 96; 166 N. 168; 162 N. 111; 167 N. 115; 176 N. 119; 186 N. 127; 184 N. 132; 261 N. 143 und 145; 217 N. *; 227 N. 176; 229 N. 171; 244 N. 186; 256 N. 186 und 188; 259 N. 192; 284 N. 263; 286 N. *; 361 N. 213; 313 N. *; 331 N. 232; 334 N. 237; 348 N. 239; 367 N. 246. In anderen Fällen finden sich allerdings Abweichungen, die sich aber vielfach als auf der Hand liegende Verbesserungen von kleineren, in der Laßberg'- schen Handschrift befindlichen Verstößen erkennen lassen, und dann in der Regel mit den Varianten anderer Handschriften harmoniren; so z. B. Sch. 116 (L. 113) „Here" (Note 72) und „nitgehaben" (Note *); Sch. 113 (L. 116 N. 75) „wer"; Sch. 196 (L. 195) „dem richter"; Sch. 268 (L. 261 Note **) „sy sygent man oder wip" Sch. 256 (L. 244 N. 179) „zämen"; Sch. 253 (L. 247 N. 183) „mit geverden" Sch. 368 (L. 362 N. 269) „jar und tag" Sch. 317 (L. 311 N. 221) „unelich"; Sch. 327 (L. 321 N. 229); „sy sollent ouch beide ir gesynde von ime tün". Außerdem kommen — übrigens fast ausschließlich in den Schlußworten der einzelnen Kapitel — Verkürzungen vor, die meistens in Auslassungen einzelner Worte bestehen, bisweilen auch zur Ausstoßung halber und ganzer Säze führen; in beiden Fällen aber Lesarten darstellen, die sich in der Regel in keiner der übrigen

Msceürn.

bei Laßberg und Wackernagel verglichenen Handschriften finden. Als Beispiel mag dienen der Schluß von Sch. 186 (L. 186), und gebütet man eime Heren dar mit zehen rittern und ko- met er nit die geltnisse gibet er ouch also der gebure; von Sch. 261 (L. 191): und ist einer mit unrecht darin komen man sol es ime mit den rechten vor'gerichte an gewynnen komet er aber nit für gerichte er verlüset sin gewer; von Sch. 234 lL. 228): also ist es um bevel- henisse aller Hände gut und dinge; vgl. auch Sch. 55 am Ende (L. 66 mit Laband Zeitschr. S. 141) und andere unten zu erwähnende Kapitel. Indessen beschränken sich die Varianten sowohl gegenüber L. als gegenüber anderen Handschriften doch keineswegs auf derartige Besserungen und Kürzungen, die sich ohne besondere Schwierigkeit als eigenmächtige Aenderungen des Schreibers auffassen lassen wür- den; es findet sich in C. Sch. vielmehr eine ziemliche Anzahl von Lesarten, in denen Sch. in anderer Weise von L. abweicht und theils mit andern bekannt gewordenen Codices harmonirt — so Sch. 162 (L. 168) mit den bei Laßb. N. 66 angegebenen Texten; Sch. 118 (L. 121) mit Wackernagel 161 vor N. 16 (Herschasft statt Her- schilt e) Sch. 155 (L. 156) mit Fäsch. und Ebn. (Laßb. 156 N. 162); Sch. 329 mit Telb. (L. 323 Note *) u. s. f. (vgl. auch weiter unten) — theils auf eine in den bisherigen Varianten- sammlungen nicht berücksichtigte Handschrift zurückzuweisen scheint. In letzterer Beziehung ist beispielsweise zu verweisen ans Sch. 15 (L. 15) wo es am Ende des ersten Enterbungs- grundes heißt: was er synem vatter dicke gerne hette genom- men da von verloß er jemerlich sinen lip. Sch. 57 (L. 64), woselbst es nach Vorausschickung der Rubrik „Wer Pfleger sol Han" heißt: Nu solle nt wir sprechen von den dieüber sich Pfleger sollent Han bitz an fünff und zwen- tzig jar (vgl. Ficker Sizungsber. B. 23 S. 153). Sch.83 (L. 93): über sinen bott en statt „über sinen toten;" Sch. 135 (L. 136): holla statt „goseläre"; Sch. 184 (L. 196): fünf statt drei Schillinge; Sch. 274 (L. 268): der den ersten Fürsprechen nymet

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MisreUen.

dem sol der richter nit richten er sol dem richten der do fürgebotten het rc. Doch erscheint es wohl zweckmäßiger, statt einzelne Varianten aufzuführen, diejenigen Stellen zu vergleichen, auf die bei der Be- sprechung anderer Handschriften neuerdings Gewicht gelegt geworden ist, da sich hierdurch das Verhältniß von Sch. zu diesen Hand- schriften am sichersten feststellen wird. In dieser Richtung ist zunächst im Anschlüsse an Merckel de rep. Alam. p. 91 und 92 zu bemerken, daß die betreffenden Theile von L. 292 ° und 284 sich in Sch. 193 und 290 wie bei L. wie- dergegeben finden. Was weiterhin die von Pertz Archiv X 415 f. mitge- theilten Bruchstücke einer Berliner Pergamenthandschrift betrifft, so stimmt in L. 209 und 210 Sch. (216 und 17) mit L.; doch hat Sch. wie B. lidig sey statt: ein lidig man sei, und weist durch schuldig statt: sluhtig auf zufälliges Ueberspringen der Worte der Berliner Handschrift „er ist der klag schuldig" hin; auch Sch. 220 liest, obgleich es in den ersten Sätzen ziemlich von L. abweicht, in dem in den Berliner Fragmenten enthaltenen Theile wie L., aus- genommen, daß fehlen die Worte „und sehen", „er belibet ez ane schaden", „an daz velt", „und also daz geschiht"; auch gesezt ist „w a z" in: „daz ez wert ist" und o h w e ch s s el statt awesel; in Sch. 307 (L. 301) findet sich keine der B. von L. unterscheidenden Varianten, während der letzte Saz in Sch. überhaupt anders lau- tet: er sol sie ouch nit genießen; in Sch. 308 (L. 302) da- gegen liest Sch. mit B. sol man statt wen sol, sowie das aus- gelassene jar und tag; und in Sch. 113 (L. 307) sind die Worte „dez ist an siner wal" ähnlich wie in B. ausgelassen (vgl. auch Ficker Sizungsber. B. 23. S. 242; Laband Beiträge S. 62.) Von den Stellen ferner, welche Ficker Sizungsber. B. 23 S. 229 f. anführt, hat Sch. 85 (L. 90) die vollere mit Dsp. 80 stimmende Form; nähert sich weiterhin das außerdem mit L. 98 harmonirende Kap. 93 durch den Beisaz: und in den steten; Sch. 78 (L. 83) aber durch das Nichtvorhandensein des Zwischen- sazes „der sie verlihen het" den entsprechenden Stellen des Dsp.; und folgt Sch. 127 (L. 130) in Inhalt und Ordnung der Hand- schrift S. 132 (vgl. auch Laband Beiträge S. 58), während Sch. 196 (L. 191) mit L. übereinstimmt.

Miscrtlen.

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Außerdem wurden die von Laband Beiträge S. 47—57 zum Beweise eines Vorzugs der Uber'schen vor der Züricher Hand- schrift angeführten Stellen — mit Ausnahme der unter III. 4 her vorgehobenen — verglichen; das Resultat ist, daß in nahezu allen (ausgenommen sind nämlich nur L. 55, 61 * , 151, 254) Sch. mit U. stimmt. Ebenso sind fast alle Variantem zwischen U. und £., in denen U. durch Dsp. unterstüzt wird, auch in Sch. vorhan- den, nämlich die aufL. 85, 86 °, 88, 96, 94, 101, 114 °, 310, 317 bezüglichen (Laband a. a. O. S. 57 f.); dagegen ist keine der Varianten zwischen U. und L., in denen U nicht mit dem Dsp. harmonirt (Laband a. a. O. S. 59 Z. 2), in Sch. zu finden. Von den Stellen endlich, durch welche Laband Zeitschrift für Rechtsgeschichte III S. 129 das Verhältniß der Freiburger Handschrift zu L. zu fixiren sucht, und zwar von denjenigen, in denen L. die bessere Lesart aufweisen soll, harmoniren L. 201 J, 221, 222, ganz mit Sch. während in Beziehung auf die ander- weit angeführten Stellen Sch. etwa die Mitte hält zwischen L. und F. 3) Sch. 117 (L. 120) lautet nämlich da wollte Julius daz über teutsche laut nit mer kung werent den einer daz war er. Sch. 287 (L. 276 ° ): den echter der nieman antwurten oder bennygen luten uff wen sy clagent claget aber jeman uff sy rc. ebenso stimmt Sch. mit L. fast durchaus überein in denjenigen Stel- len, in denen nach Labands Ansicht L. eine Verkürzung des ur- sprünglichen Textes enthält; nämlich in L. 118, 169, 172 (hier ist Sch. noch kürzer, als L.), 182, 205, 231, 245, 288 308 ; nur Sch. 209 (L. 202) schließt sich enger an F., als an L. an: wie wenig er snydet und ist es eins Pfenniges wert es get jme an die Hant oder me es get jme an den lip. Nicht dasselbe läßt sich von denjenigen Stellen sagen, in denen Laband (S. 133 f.) Erweiterungen oder Aenderungen des ursprüng- lichen Textes durch L. sieht, indem zu L. 83, 85*) und 3) Sch. 157 (L. 152) hat zwar keinen Zusatz hinter n emen wie F., aber auch nicht den Schlußsatz von L. hinter die Burge. 4) Variante gegenüber F.: da man jme gilt et von statt: da man im gelt von git.

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Mivceüen.

293* * 5) Sch. ganz oder nahezu mit F., zu 83 6), 244 und 254 mehr mit L. stimmt, zu L. 114° aber eine mittlere Lesart in Sch. enthalten ist. Ebenso findet sich die in F., U. und L. gemeinsame Auslas- sung zu L. 98'',, (Laband S. 135) in Sch. nicht. Während diese Vergleichungen das schon oben hervorgehobene Resultat nicht zu alteriren vermögen, daß Sch. im Allgemeinen mit L. harmonirt, und nur etwa zu U. eine noch größere An- näherung stattfiudet, ergibt die Benuzung der von Laband a. a. O. S. 137 — 42 hervorgehobenen Stellen eine Bestätigung der eben- falls schon bemerkten erheblichen Differenz zwischen dem Texte der Züricher Handschrift (Z.) und Sch., in dem Sch. mit F. überein- stimmt zu L. 227), 41, 58, 61 a, 8), 759), 76, 131 10 *); dann wie- der zu L. 15, 57, 60"), 68° , 77, 14312); dagegen mit Z. (und zwar in Uebereinstimmung mit U.) zu L. 30, 55; dann wieder zu 41, 157, 32"), also- zu Stellen, in denen nach Labands Auffas- sung F- unzweifelhaft gegen Z. zurücksteht. Nach All dem gehört die Handschrift zu der Handschriftenklasse Laßberg — Uber; und ist — ohne daß es nöthig wäre, über die Location dieser Handschriften unter einander ein ohne durchgängige Vergleichung doch nur unsicheres Urtheil zu fällen — jedenfalls so viel nicht zu bezweifeln, daß Sch. in manchen Punkten geeignet ist, auch Laßberg und Uber gegenüber den besseren Text allein oder in Folge Unterstüzung durch andere Handschriften nachzuweisen. Als wei- terer Beweis hiefür und zugleich als Probe aus dem 3. Theile des Landrechtes mag im Anschlüsse an Laband Zeitschr. S. 150 f. bemerkt werden, daß in Sch. 320 (L. 314) die von Laband in Note 9. 10 und 12 angeführten Auslassungen und Fehler der Uber'schen Handschrift sich nicht finden. Hiermit ergibt sich aber von selbst die Wichtigkeit der Handschrift — namentlich wenn in Betracht gezogen wird, daß nach den neuern Forschungen die über jene Klasse L. — U. der Zeit nach zurückreichenden Formen des Schwabenspiegels kaum eine andere Bedeutung ansprechen zu können scheinen, denn die von Vorarbeiten für das definitive Schwa- benspiegelwerk (vgl. Laband Zeitschrift a. a. O. S. 142 f.; auch Ficker Sizungsber. B. 39 S. 36 f.)

8) Und enhat er der nit so behalt er es mit zwein sinen nagelmagen und er Sprichct in ein ander Here an Er sh sin und er bestat ir keiner mit nicht so sol in der Here behalten der in des ersten k. 6> Nach „zu tobe" sind die Worte eingefügt oder einen hnnt. 0 Sch. 21 läßt übrigens die Worte: und hat recht darzu ans. 8) Doch fehlen in Sch.59die Worte: ob er nit gezinge mngegefin. 9) Sch. 69: und sh das leisten sol. 10) Doch finden sich in Sch. 129 einige Fehler und eine Verkürzung (bie Worte: er heizet der ander an dem lehen fehlen). ") Sch. 62 goteShuser und fürsten und frigen. 12) Sch. 146 ane mengeliches urlonp. 1S) Sch. 30 mit einigen Kürzungen gegen L.

Miscelle«.

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Schließlich ist auf die von Homeyer a. a. O. S. 50 aufge- worfenen Fragen noch die Antwort dahin zu geben, daß zwar in Sch. 127 (8. 130) als 41er Kurfürst „der hertzoge von bayern des riches schenke" genannt ist, die übrigen in Frage stehende Stellen aber mit 8. harmoniren. Nachdem in unmittelbaren Anschlüsse an Kap. 178 bemerkt ist: Hie hat daz lantrechtsbuch ein ende got uns al- len kumber wende Amen beginnt mit einem neuen Blatte 2) Das Lehen-Recht. Hie vohet sich an das lehenrechtbuch und seit wie man sich dar Jnne halten sol. Außer Vorrede und Nachwort enthält es 150 rubricirte und numerirte Capitel auf 44 Blättern, von denen übrigens eines (Sch. 59—62 ) aus gerissen und eines (Sch. 10—12) falsch eingebunden ist. Das Verhältniß zur Laßberg'schen Handschrift und zu den aus dem Züricher Codex entnommenen Bestandtheilen der Laßberg'schen Ausgabe ist dasselbe, wie bei dem Landrechte. Dieß ergibt zu- nächst, was Umfang, Reihenfolge und Capiteleintheilung betrifft, folgende Zusammenstellung der Differenzen zwischen dem Texte der Laßberg'schen Ausgabe und dem Cod. Sch. L 1 erscheint als nicht rubricirtes Vorwort; 16 ° als eigenes Kap. 16 (ein jegelich Here hat macht sinen mannen zu ge- bieten), L. 24b als Sch. 25 (Von satzunge one des Heren hent), 8. 42^ als Sch. 44 (Von urteile); L. 49s) als Sch. 52 (Von ansprache) — welche Abweichungen durchaus in der Laß- berg'schen Handschrift selbst angedeutet sind —; L. 95b H* c, 96 — Sch. 98; 8. 100—102 = Sch. 102; L. 104 b = Sch. 105; L. 105 und 106a = Sch. 106; L. 106b — Sch. 107; L. 111» — Sch. 112; L. 111 b, 112 a u* b — Sch. 113; L. 112°, 113, 114a — Sch. 114; L. 114b, 115 — Sch. 115; L. >16 und 117 — Sch.116; 8. 119a—Sch. 118; L. 119 b—ä — Sch. 119; L. 121 fehlt; L. 126 a 'it. b erster Saz — Sch. 125; 8. 126 b zweiter Saz bis 6 — Sch. 126; L. 128a — Sch. 128; L. 128b, 129 = Sch. 129; 8. 130 und 131 = Sch. 130; L. 132b(a fällt aus) — Sch. 131; L. 136 und 137 — Sch. 135; L. 139 und 140 = Sch. 137; L. 141, 142, 143 \ 144b (L. 143b u. 144a fällt aus) — Sch. 132; L. 148, 149* Sch. 142; L. 149b = Sch. 143; L. 151a — Sch. 145; 8. 151b = Sch. 146; 8.' 153a — Sch. 148; 8. 153b = Sch. 149; 8.155—58 fallen aus, wogegen 8. 159 als Epilog folgt. Die Vergleichung dieser Uebersicht mit der Syn. bei Laßberg (S. 248 f.) zeigt, daß die Handschrift in allen angedeuteten Richtungen, geringfügige Differen- zen ausgenommen, mit Cod. Telb. harmonirt; während gegenüber der Züricher Handschrift außerordentlich viele Verschiedenheiten sich auf- drängen (vgl. auch über die sehr ähnliche Uber'sche Handschrift La-

320

Miscelle».

band a. a. O. S. 70 f.) Auch in Bezug auf Rubriken und Text ist auf das unter Z. 1 Gesagte zurückzuweisen. Zum Beweise mag folgende Vergleichung mit den bei Laßberg und Laband angegebenen Varianten dienen. Es stimmt mit der Laßbergschen Ausgabe die Handschrift L. 1 N. 1 ; L.3.N.3; L. 6 N. 4, L. 32 N. 16. 17. IS; L. 34 N. 20 (während die Rubrik lautet: Von dem obere Heren); L. 36 N 22; L. 41 N. 28, 29, L. 42. N. 31; L. 43 N. 35; L. 46 N. 39 („sulnsi" fehlt, während „und" einge- schaltet ist); L. 72 N. 57 und 58; L. 75 N. 60—62; während zu den folgenden dem Züricher Codex entnommene Kapiteln viel häufiger abweichende Lesarten sich vorfindenvgl. z. B.N. 83 wie Fäsch.und Ebn.; 85 wie Fäsch.; 91, wie Fasch.; 57, 92, 94, 96, 98, 100 ebenso; 107 wie Ebn. Was ferner die bei Laband ausgehobenen Varianten betrifft, so finden sich nahezu alle auch in Sch.; nämlich die zu L. 1 b,8 b, 77, dann 34, 96, 112*, J26b, 134b, 142, 145, 146, bemerkten. Auch außerdem fehlt es aber nicht an Varianten, namentlich Kür- zungen und Auslassungen. So ist im Prolog (L. 1 b) der Schluß von den Worten: Lehe nt aber rc. an ausgelassen (vgl. Land- recht Sch. 3 am Ende); in Sch. 12 (L.- 13) statt des Namens Cunradt der Name „Heinrich von seldennecke" eingesezt; beginnt Sch. 28 (L. 27): Wo man drig e'gezugen rc.; liest Sch. 43 (L. 42* vgl. auch Laßb. Ausgabe N. 31 und Laband S. 71): der erbet lehen nach des vatters tode; heißt es in Sch. 85 (L-83) und den andern hersture gebenalso vor stat daz muß rc.; so fehlt in Sch. 114 (L. 112°) nach in der sechssten der Saz: und sie ledic ze den ziten; so schließt Sch. 150 (L. 154) mit den Worten: daz er des Her schilies darbet, läßt also die zweite Hälfte aus u. s. f. Was die von Homeyer (a. a. O. S. 52) aufgeworfene Fra- gen betrifft, so nennt Sch. 7 (L. 8b) den Herzog vo n Bayern (zu N. 5 „wiene");' lautet Sch. 70 wortgleich mit L. 68*, außer daß gesezt ist statt „lehen gewer" „leh en recht", statt „gezeug han" „gezüge sin" und die Worte „und mit urteil" ausgelassen sind, Sch. 148 (L. 153*) ferner lautet: Wer synen Heren syn gut uff git umd verteilet wurt den aber sol der man rc. Der Schlußsaz des Epilogs endlich besagt: Das sol der biderman erwigen durchgot und sin ere got durch sine gute der gebe uns sollich gnade daz wir dazrechtalsomynnent in dirre welte daz unrecht lassen daz wir sindo genissen do sich lip und sele scheidet daz verleih uns derVatter und der sun und der heilige geist Amen. Wolfegg im Sept. 1865.

Pros. Dr. Ma ndry.

Formeln des Justinianischen Prozesses Von Professor Dr. R. Stintzing in Erlangen

Formeln des Justinianischen Prozesses. Von Herrn Professor Dr. R. Stiuhing in Erlangen.

In der bis auf Savigny (Barkow) einzigen Ausgabe von Petri Exceptiones legum Romanorum, Argent. Joh. Schott. 1500. 4° finden sich zwei Anhänge (Tractatus actionum nnd Tractatus de actionum varietate) welche bisher wenig beachtet worden sind*). Handschriftlich besitzen wir beide Anhänge voll- ständig in einem Manuscript der Bibliothek des Domkapitels zu Prag (Excerpta Decreti Gratiani et legum Romanorum, lib. XXIV recte XXV. 4°); einzelne Fragmente finden sich auch in einem Manuscripte der Tübinger Universitäts-Bibliothek hinter Rogerii Summa Codicis (M. c. 14. 4°) und in einem Manu- script der Gratzer Universitäts-Bibliothek (40, 8 Fol. Perg.)**). Eine genauere Untersuchung hat mich überzeugt, daß wir auch in diesen Anhängen die Reste einer vor der Bolognesischen Schule liegenden Literatur besitzen, welche zum Theil in die Zeit

*) Kurz erwähnt sind sie bei Savignh, Gesch. des R. R. im M. A. Bd. 2 S. 149 Anm. a. 33 öding, Institutionen Bd. 1 S. 101 Anm. 30. Ru- dorfs, Rechtsgeschichte Bd. 1 S. 328. **) vgl. über diese Handschriften Savignh a. a. O. Bd. 2 S.135. Bd. 7 S. 50 (Merckel). Wattenbach in Pertz' Archiv Bd. 10S. 622. Die obige Bezeichnung der Prager Handschrift ist die mir amtlich mitgetheilte. Bei Sa- vignh ist sie bezeichnet: Eit. 4. Uum. LXXIV. Diese Nummer steht aus dem Rücken des Einbandes. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

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des Petrus gehört* *), zum Theil aber aus einer viel älteren Periode stammt. Es scheint nämlich, daß sich die literarische Epoche, welcher Petrus angehörte, im Besitze uralter Ueberlieserun- gen befunden hat, deren Spuren uns durch sie und in ihren Schriften erhalten sind. Die nähere Ausführung und Begründung dieser Sätze muß ich mir für einen andern Ort Vorbehalten. Hier beschränke ich mich darauf das merkwürdigste dieser Fragmente mitzutheilen und zu besprechen, in welchem ich Formeln des Justinianischen Libellprozesses zu erkennen glaube. Dieses Stück bildet den Schluß des zweiten Anhanges zum Petrus (De actionem varietate et earum longitudine). Es be- ginnt mit den Worten: Adversus Titium. In welchem Zu- sammenhänge es mit den übrigen Stücken steht, mag hier dahin gestellt bleiben. Handschriftlich ist es uns in dem Prager Manuskript er- halten ; im Tübinger und im Gratzer Manuskript findet sich nicht blos von diesem Stücke, sondern überhaupt von dem zweiten An- hänge keine Spur. Die Prager Handschrift hat mit dem Drucke große Aehn- lichkeit; jedoch sind die Abweichungen bedeutend genug, um zu beweisen, daß sie der Ausgabe nicht zu Grunde liegt. Sicherlich aber ruhen das abgedruckte und das Prager Manuskript aus einer und derselben Urhandschrift.' Es ist sehr leserlich und hübsch 'geschrieben mit farbigen Initialen und Rubriken, dem 13. Jahr- hundert angehörig. Ich gebe zunächst den Text nach der Prager Handschrift, indem ich nur den einzelnen Abschnitten Nummern beifüge. Die Noten enthalten die Varianten der Ausgabe und meine Conjec- turen, welche durch Fragezeichen kenntlich gemacht sind und in dem folgenden Commentar gerechtfertigt werden. Dieser selbst tritt nicht mit dem Ansprüche aus den Gegenstand zu erschöpfen oder die angeregten Fragen endgültig zu entscheiden. I. Adversus titium denarios C. debente1) mihi aureos ex mutuo, vel Cornelianum meum fundum possidentem, ex

*) Bezüglich des ersten Anhanges zum Petrus ist dieses schon von Bücking a. a. O. bemerkt worden. *) debentem?

Formeln des Justinianischen Prozesses. 323 venditione et traditione mevii ad me. pertinere2). Ego gaius apud judicem puftlium hanc postulationem contra ticium deposui. II. De ineptica2) amonitoria. G. agi4) ex interpellatione audientiam mütn5) contra6) sibi fieri implorantis ammonere te necessarium duximus, ut ejns conventione considerata aut confessus7) satisfaciat8) postulanti, aut contradices9) le- gitime te defendas. III. De libello contradictionis. In jus vocatus si in re- spondendo juri parere dedignatur, juris benefitio10) sine judice eum ledi, indignum esse videtur. Intentionem ll) ita- que gaii contra me late, falsitatem inessc dico, quia fundum quem suppetit, nunquam sibi traditum esse confido. Magna negligentia culpa est. Magna culpa dolus est. Omnis12) res in civili forma13). negligere nobisu) licet, quasi15) excedo, de ptio vite ett1G). post modum vero lata culpa dolo comparatur. Aliter itaque est intentio17) gaii. contra me latam non dubia18) mihi videri dico, attamen allegatione illa19) me esse munitum dico. Item. Intentionem itaque gaii. contra me latam, licet efficacem esse20) non nego, at- tamen me illa alligatione21) munitum esse confido. Noticia temporis quo acceptus est conventionis libellum22), imperii illius sacratissimi augusti, anno nono imperante indictione. X.23) mense maii die. Y.24). IV. De recusatione judicis. Ad jus venire non dene- ganti. eum25) quem sollempniter nuntiari nuat!26) Quare ad nos venire ne dubites nec causam tuam tueri jure formides. Una denuntiatione citatus, si differat, nondum videtur con-

2) pertinentem ? das Wort fehlte im Cod. ursprünglich; von anderer Hand ist über die Zeile geschrieben ptine. 3) Ed. inemptica 4) Agerii? oder Gaii? 5J Ed. mum. —munus nostrum? 6) contra Titium ?7) Ed. con- sensus. 8) satisfacias? 9) Ed. contradicens. 10) Ed. veneficio. n) Ed. intentioni. 12j omnes ? 13) Ed. foro. u) Ed. nobis non licet. 1#) quam si? 16) Ed. defraudacio in me erit. Zn lesen: de pretio vitae erit? 17j Ed. intentionem. Zn lesen: Aliter ita est: intentionem gaii? 18) Ed. non dubiam videri mihi.19) Ed. illigatione illa. Im Cod. ille, übergeschrie- ben a. 20) Ed. et. 21) Ed. attamen me illa nunquam allegatione. 22) Ed. libellus. 23) Ed. decima. 2i) Ed. quinta. 25j Ed. cum Ed. nominatim. 21 *

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tumaciter. abesse tradendum. Quamobrem nos citare te iterum non piget, ut in te27) videaris legis serenitatem pro- creare28) benigne. Certio29) ad jus vocati persona absen- tis30) consequens est alligationes3Q examinare praesentis. Si igitur32) posthac ad nos venire distuleris: tue contumatie si quid acciderit imputabit33). V.34) Ego leo meviam ream de crimine adulterii accuso. Quia scio illam cum gaio seio in civitate rome in domum martium35) commisisse. Mense martii die tercia. hujus accu- sationis libellum.- tibi judici dedi. Eique Cintio36) praefecto, praeturio. praefectatum37) regente subscripsi. Schon der erste Anblick lehrt, daß wir hier Prozeßformeln vor uns haben, welche nach Inhalt und Form von allen den- jenigen abweichen, welche uns aus der Glossatorenzeit überliefert sind. .Die Bezeichnung der Parteien mit den altrömischen Na- men ist bei den Prozessualisten der Glossatorenschule nicht üblich; noch weniger die Erwähnung eines praefectus praetorio! Auch die Formulirung von Klage und Einrede unterscheidet sich wesent- lich von derjenigen, welche wir bei den Italienern finden, wie jeder Blick in diese Literatur lehrt. Dagegen passen diese Formulare in deu Prozeß wie er zu Justinians Zeiten gestaltet war. Allerdings aber werden wir aus dem vorliegenden Texte einige fremdartige Stücke, welche den Zusammenhang stören und nur zufällig hiereingerathen zu sein scheinen, ausscheiden müssen. I. Diesem Abschnitte fehlt die Rubrica; er schließt sich in der Handschrift dem vorhergehenden Texte des Tractatus de ac- tionum varietate unmittelbar an, nur durch ein Paragraphen- zeichen unterschieden. Wahrscheinlich hat die verlorene Ueberschrift gelautet: de libello conventionis oder de postulatione deposita. Denn ein libellus conventionis liegt hier offenbar vor und wie dieser Name, so ist auch die Bezeichnung postulatio in judicio deposita be-

2T) Ed. vite. 28) procurare? 29) Ed. Tertio. 30) absente? 31) Ed. allegationes. *2) Ed. ergo. 33j imputabis? 34) Dieser ganze Abschnitt fehlt in der Ausgabe. 33) in domo mevii mariti adulterium commisisse? 3‘) Curtio? Curio? 97) praefecturam urbis?

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gläubig!*) Es ist der erste schriftliche Klagantrag, welcher dem Richter übergeben wurde; daher hier der Satz: Ego Gaius apud judicem Publium hanc postulationem contra Titium deposui. Der Libell ward dem Beklagten mitgetheilt; jedoch nur da- mit er nicht ganz unvorbereitet zur mündlichen Verhandlung er- scheine**), welche den eigentlichen Schwerpunkt des Prozesses bil- det.' Er sollte daher nicht eine vollständige Geschichtserzählung, sondern nur eine kurze Bezeichnung der Klage ihrem Grnnde und Gegenstände nach enthalten. Die uns vorliegende Formel nun enthält die zu dieser Präcisirung des Rechtsstreites erforder- lichen juristischen und factischen Momente; und zwar in einer so gedrungenen Fassung, welche an die klassischen Formulare er- innert , dagegen bei den mittelalterlichen Prozessualisten nicht gefunden wird. Nehmen wir zwei ganz unbedenkliche Emendationen vor (debentem und pertinentem) so ist auch gegen die formelle Satzfügung der beiden neben einander gestellten (persönlichen und dinglichen) Klagen Nichts zu erinnern. II. Die Rubrik ist, wie sie vorliegt, sinnlos. Die Schrift- züge aber so deutlich, daß sich an sie keine Conjectur anknüpfen läßt. Nur darüber könnte man zweifeln, ob meptica oder in- eptica zu lesen ist. Dagegen läßt sich mit einiger Sicherheit sagen, wie die Rubrik lauten müßte und vermuthlich auch ur- sprünglich gelautet hat. Der Abschnitt enthält nämlich die For- mel des auf den libellus conventionis zu erlassenden Ladungs- dekrets, für welches die Namen commonitio, admonitio, sen- tentia commonitoria Vorkommen***): und daher wird denn unser Rubrum wohl „de sententia admonitoria" gelautet haben. Viel- . leicht aber steckt in jenen unverständlichen Zeichen das Wort pe- remptoria.

*) Bechmann-Holweg, Handbuch Bd. 1 S. 254. §. 24 J. de action. 4, 6. L. 3 C. d. annal except. 7, 40. Wieding, der justin. Libellprozeß §. 14. L. 8 C. d. prine, agent. 12, 22. L. 9 C. d. praescr. 7. 39. L. 4 §. 2 C. d. castrensianis 12, 26. **; vgl. L. 1 pr. D. de edendo 2, 13. ***) vgl. Bethmann Holweg a. a. O. S. 256. Wiedmg a. a. O. S. 325 f. 341 ff. L. 33 pr. C. episcop 1, 3. Sententia judicis com- monitoria. Ferner bei Julian Const. 47, 3. (Nov. 53, 3) De admonitione reorum sive in jus vocando. Si quis ex sententia judicis admonitus fuerit) habeat post admonitionem viginti dierum spatium.

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Das Ladungsdekret wird auf dem libellus conventionis subuotirt und mit diesem zugleich dem Beklagten von dem Origi- nal-Libelle Kenntniß gegeben* **)). ex interpellatione. In unserer Formel beruft sich der Rich- ter auf die interpellatio des Klägers. Gemeint ist damit der erste Act der Klagerhebung, für welchen jener Ausdruck so ge- wöhnlich ist, daß sogar die Bezeichnung interpellatio deposita mit postulatio deposita synonym gebraucht wird. 6k. agi. Es ist möglich, daß ursprünglich Gaii geschrieben stand, aber nicht wahrscheinlich, weil Druck und Handschrift ganz dieselbe ausfallende Abbreviatur haben. Wir können daher keinen Schreibfehler, sondern nur eine technische Abbreviatur voraus- setzen, welche sachlich zutreffend durch Gaii Agerii aufzulösen ist. Der Gebrauch dieses Formelnamens ist für die Bestimmung des Alters der Schrift bemerkenswerth. audientiam fieri. Aehnlich findet sich audientiam praebere, exhibere, abnegare. Vat. fragm. §. 33. L. 6. C. Th. de off. rect. prov. 1, 16. L. 3 C. Th. d. repar, appell. 12, 31. contra sibi. Hinter contra ist der Name des Beklagten Titius ausgefallen. Es war dies um so eher möglich, als er vermuthlich nur durch T. bezeichnet war und zwischen den bei- den Abbreviaturen cot. s. leicht übersehen werden konnte. müm. So liest die Ausgabe; die Schriftzüge in der Hand- schrift könnten auch inüm gelesen werden. Offenbar sind diese Zeichen der Urhandschrist nachgebildet ohne verstanden zu sein; und es scheint, daß wir eine kanzeleimäßige Abbreviatur vor uns haben mit der xin offizieller Terminus bezeichnet werden soll. Vermuthlich stand im Original m nm d. h. munus nostrum: denn das Wort implorantis verlangt ein Objeet. Die - Noten M. für munus und NM. für nostrum sind in der Gotho- fredischen Ausgabe des Petrus Diaconus bezeugt. In Momm- sen's Notarum laterculi (6krammatici latini ed. Keil Yol. IV) findet sich nur Nm. — nostrum unter den Notae Lindenbro- gianae.

*) Bethmann Holweg a. a. O. S. 256. Wieding a. a. O. S. 319 ff. **) Wieding a. a. O. S. 199. 13 6. si propter publ. pers. 4, 16.1.17 C. de dignit 12, 1. Si ex privata cujuslibet interpellatione civili vel criminali viri illustres etc.

Formeln des Justinianischen Protestes.

admonere. Es ist der zu Justinians Zeit gebräuchlichste Ausdruck für die Ladung, vgl. z. B. Julian Const. 47, 2. 3. Const. 105, 1. 3. ejus conventione considerata. Der Richter weist still- schweigend auf die gesetzliche Ueberlegungsfrist hin, welche nach Nov. 53 c, 3 zwanzig Tage betrug. Es ist von Interesse mit dem hier vorliegenden Formulare den Brachylogus zu vergleichen. Brachyl. IV, 9 §. 4 (Ed. Böcking) Iudex vero libello conventionis facto per apparitorem reum in jus vocat. Li- bellus autem conventionis in hunc modum fieri debet. Me- tellus judex Jugurthae. Notum sit tibi, Adherbalem questum mihi de te fuisse, quod vitae ejus fueris insidiatus; cujus rei causa te admoneo, ut ad placitum venias, eique justitiam facias, libellumque ejus accusationis suscipias. Hier ist der libellus conventionis und die admonitio, welche ehemals auf jenem subnotirt wurde, in Eins zusammen geflossen; der Libell wird vom Richter nach den Angaben des Klägers in der Form eines Dekrets Verfaßt*). Diese wesentliche Verschiedenheit be- weist, daß unsere Formeln älter sein müssen als der Brachy- logus. III. Die Rubrik „de libello contradictionis“ giebt an, daß von dem sogenannten Antibiblos die Rede sein soll. Derselbe heißt zwar in der Vers. vulg. Nov. 53 c. 3 §. 2 „libellus re- sponsionis“ und in 1. un. C. d. bis qui potent. 2, 15 „libellus contradictorius“; allein bei Julian const. 47, 3 (Nov. 35) wird er gerade so wie hier „libellus contradictionis" genannt. Daß ein nach den Vorschriften Justinians concipirter Anti- biblos vorliegt, zeigt am deutlichsten der Schluß: Notititia temporis quo acceptus est conventionis libellus. Denn in Nov. 53 c. 3 §. 2 ist verordnet: Cum vero libellum accepit

*) Brachyl. IV, 9 §. 3. Actor judicem adeat et causam suam judici exponat. — Eine ähnliche Form des Klaglibells findet sich observanzgemäß in Dithmarschen. Der Libell wird als ein dem Landvogt in den Mund gelegtes bedingtes Mandat nebst eventueller Citation concipirt und so von der Landvog- tei genehmigt dem Beklagten insinuirt. Francke, Schlesw.-Holst. Civil-Prozcß Bd. 1 §. 97.

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— libellum quem antibiblon vocant subscribat et tempus etiam, quo libellus traditus ei sit, declaret*). imperii illius. Diese Form der Datirung entspricht den Vorschriften, welche in Nov. 47 c. 1 gegeben sind: Unde sanci- mus eos quicunque gestis ministrant in judiciis sive ubi- cunque conficiuntur acta — hoc modo incipere in documen- tis: Imperii illius sacratissimi Augusti Imperatoris anno toto**) (tali?) et post illa inferre consulis appellationem qui in illo anno est, et tertio loco indictionem, mensem et diem. Wir werden unten auf diese Datirung näher eingehen, na- mentlich auch das Fehlen der consulis appellatio zu erklären suchen. Sehen wir nun aus den gesammten Inhalt dieses Abschnitts, so finden wir darin Sätze aneinander gereiht, welche zum Theil kein sicheres Verständniß zulassen, zum Theil wenigstens in keinem Zusammenhänge mit dem Uebrigen stehen. Indessen kön- nen wir mit Sicherheit folgende Sätze als Formel-Stücke her- ausheben. 1. Intentionem itaque Gaii contra me latae falsitatem inesse dico, quia fundum quem suppetit nunquam sibi tradi- tum esse confido. 2. Aliter: Intentionem itaque Gaii contra me latam non dubiam mihi videri dico; attamen allegatione illa me esse inunitum dico. 3. Item: Intentionem itaque Gaii contra me latam licet efficacem esse non nego; attamen me illa allegatione muni- tum esse confido. Mit diesen Formelsätzen, welche wir als den wesentlichen Inhalt des Abschnittes ansehen dürfen, ist dem Antibiblos ein

*) Julian, const. 47, 3: Postquam autem libellum accusationis exceperit — subscribat autem et contradictionis libellum. Tempus quoque et diem scribere eum oportet, quo libellum accusationis exce- pit. — Brachylog. IV, 10 §. 1. Si autem libellum conventionis accepit — subscribat contradictionis libello tempus et diem, quo eum excepit Wenn das Wort eum nicht ans das entfernte „libellum conventionis" bezogen werden kann, so liegt entweder eine abgeänderte Form des Verfahrens oder ein Mißberständniß zu Grunde. Wieding a. a. O. S. 717 scheint eum auf den libellus contradictionis zu beziehen. **) Julian, const. 42: Imperante illo divo Augusto imperii anno illo.

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Inhalt zugeschrieben, welchen er nach der bisher herrschenden Meinung* **)) nicht haben sollte, nämlich eine Klagbeantwortung. Das gewichtigste Argument gegen die Annahme einer schrift- lichen Vernehmlassung im justinianischen Prozeß findet man darin, daß er ein wesentlich mündliches Verfahren gewesen sei. Allein wie demungeachtet die postulatio in judicio deposita ein Libell war, so konnte auch unbeschadet des Princips der Münd- lichkeit die erste Beantwortung eine schriftliche sein, sofern sie sich nur in denselben Gränzen wie jener hielt. War es nämlich der Zweck des libellus conventionis den Beklagten vorläufig von Demjenigen zu unterrichten, was in der mündlichen Verhandlung gegen ihn vorgebracht und weiter ausgeführt werden sollte; so konnte die erste schriftliche Erklärung des Beklagten in gleicher Weise dazu bestimmt sein, den Kläger darüber zu orientiren, was er von Seiten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu erwarten habe. In diesen Gränzen halten sich nun die hier mitgetheilten Formeln: sie geben eine direkte Erklärung aus die intentio und daneben die Hinweisung auf exceptivische allegationes, deren Inhalt hier angedeutet wird, deren weitere Ausführung dagegen der mündlichen Verhandlung überlassen bleibt. Allerdings werden in unfern Rechtsquellen diese Bestand- theile des Antibiblos nicht ausdrücklich bezeugt. Allein sie ent- halten bekanntlich überhaupt über diesen Gegenstand nur sehr Weniges, und auch über den Inhalt des libellus conventionis sind ihre Aeußerungen nur dürftig. Daß namentlich die Nov. 53 die Klagbeantwortung nicht erwähnt, kann nicht entscheiden: denn es ist nicht ihr Zweck den gesammten Inhalt des Antibiblos zu beschreiben, vielmehr setzte sie ihn als bekannt voraus. Dagegen scheint uns die Nov. 112 c. 2 §. 1 auf diesen Inhalt des Antibiblos hinzuweisen, indem sie verfügt, daß un- ter gewissen Umständen der Beklagte jedes „responsum" auf den libellus conventionis verweigern dürfe. Es ist doch wohl das Nächstliegende hier an die Ablehnung jeder Einlassung zu denken. Keineswegs aber können wir es mit Wieding*)

*) Bethmann Holweg a. a. O. S. 236. S. 256 Aum. 23. Wieding a. a. O. S. 520. **) Wieding a a. O. S. 522.

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für ein „Unding" halten, daß die „Weigerung der Vertheidi- gung gestattet werde", da ja das gewährte Beneficium in der Ausschließung der Contumacialfolgen besieht. In der I. un. 6. de his qui potentior. 2, 15 ist davon die Rede, daß in den „libelli contradictorii“ ein potentior ge- nannt werde. Mag nun der Sinn dieser dunkeln Stelle im Uebrigen sein, welcher er wolle; so zeigt sie doch jedenfalls, daß dieser Libell der Ort für solche Vertheidigungsmittel war. Es scheint uns ferner auch die 1. un. 0. de litis contest. 3, 9 erst dann ihren richtigen Sinn zu erhalten, wenn an- genommen wird, daß schon der Antibiblos eine der po8tnlatio simplex entsprechende Antwort enthielt. Denn sonst würde nach den Worten des Gesetzes „lis enim tunc contestata videtur cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit“ die Litiscontestation angenommen werden, ehe noch der Beklagte irgend Gelegenheit gehabt hätte sich über die Sache zu erklären. Und nur unter derselben Voraussetzung scheint uns die von Wie ding*) vertretene und gewiß theoretisch begründete Ansicht auch praktisch haltbar, wonach die Exceptionen bis zu dem durch die 1. un. C. h. t. bezeichnten Zeitpunkte der Litiscontestation vorgebracht sein mußten, „wenn sie zur Perception gelangen sollten." Entscheidend aber ist vor allen Dingen der Name. Zwar hat das Wort Antibiblos wenig auf sich; aber die Bezeichnung „libellus responsionis" kann nicht bedeutungslos sein. Wenn nun Wieding**) versucht die responsio in der cautio de judicio sisti zu finden, und den Namen daraus zu erklären, daß sie durch Stipulation geleistet ward: so scheint uns diese mehr scharf- sinnige als befriedigende Erklärung nur einer Art von Nothstand ihr Dasein zu verdanken. Allein selbst wenn man sie gelten las- sen könnte, so würde sie uns doch die Namen „libellus contra- dictionis" und „contradictorius", welche ebenso wohl beglaubigt sind wie jener, nicht im Geringsten erläutern. Daß man aber einem Libell, welcher eine contradictio nicht nur nicht enthielt, sondern nicht einmal enthalten durfte, den Namen libellus con-

*) Wieding a. a. O. S. 211. **) Wieding a. a. O. S. 530.

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33t tradictionis beigelegt haben sollte, erscheint uns in der That nicht plausibler als die Etymologie des lucus a non lucendo. Dagegen ist nicht zu verkennen, daß diejenige Fassung des Anti- biblos, welche sich aus den vorliegenden Formularien ergiebt, sehr gut zu dem Actenwesen paßt, wie es zu Justinians Zeit ausge- bildet war. Der Antibiblos nämlich ward, wie Wieding zeigt, auf einem Exemplar des libellus conventionis subnotirt, welches an den Richter znrückgelangte. Dieses Schriftstück bildete dann die Basis für die mit der Miscontestativn beginnende Verhand- lung, und entsprach, indem es mit seinen von beiden Parteien formulirten Sätzen die Gränzen der res in judicium deducta umschreibt, dem Inhalte der alten Formula, deren prozessualische Stelle es einnahm. In jus vocatus — videtur. Es scheint mit diesem Satze eine theoretische Erörterung eingeleitet zu sein, an welche sich die besprochenen Formelsätze als Beispiele anschlossen. Das vorlie- gende Fragment läßt jede Verbindung mit diesen vermissen, wenn sich auch der innere Zusammenhang wohl errathen läßt. • Wir greifen schwerlich fehl, wenn wir die Worte „sine judice eum laedi indignum esse videtur“ in Beziehung setzen zu den ein- leitenden Worten derl^ov. 53 c. 3 pr.: quidam vero_causam arte machinantur et maxime executoribus, talia dolose adinvenienti- bus etmoxut oblata fuerit quaelibet admonitio, forte neque libello dato, neque judiciali ulla cautione, deducunt hominem invitum ad judicem datum, et nihil scientem compellunt facere litis con- testationem etc. Dieser Mißbrauch, gegen welchen Justinian die oblatio libelli und die Einhaltung der induciae ad deli- berandum einschärft, scheint mit dem „sine judice laedi“, und die von Justinian gewährte zwanzigtägige Frist mit dem „juris bene- ficium“ gemeint zu sein. IVIagna negligentia. Diese Allegation der 1. 226 v. d. V. 8. steht hier ohne jeglichen äußeren und inneren Zusammenhang; ebenso der folgende nur halb verständliche Satz „omnes res — comparatur“. Es scheinen Glossen zu sein, welche vermuthlich durch die uns nur im Fragment vorliegende Erörterung veran- laßt waren, und, zwischen die Zeilen oder an den Rand ge- schrieben, später in den Text gerathen sind. IV. Oe recusatione judicis. Von diesem in der Rubrik bezeichneten Thema, welches nach der Ordnung des Prozeß-

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ganges an diese Stelle gehört, ist im Texte nicht die Rede; und es scheint demnach ein erhebliches Stück ausgefallen zu sein. Was vorliegt handelt von der dreimaligen Ladung und der Con- tumaz. Ob aber Formeln aufgestellt oder die Gegenstände di- dactisch abgehandelt worden sind, ist nicht mit Sicherheit zu ent- scheiden. Der Stil erinnert stark an die von Justinian geliebte hochtrabende Wortfülle. Ad jus venire non deneganti. In dem verstümmelten ersten Satze war vielleicht ausgesprochen, daß es gegen den- jenigen, welcher der voraufgegangenen Privatdenuntiation Folge leistet, einer solemnis nuntiatio ex auctoritate nicht bedürfe *); und in der unverständlichen Abbreviatur „nüatr‘ könnte „non ne- cessarium est“ stecken. Allein mit einiger Sicherheit ist Nichts zu ermitteln. Tertio ad jus vocati. Daß im Justinianischen Prozeß erst nach dreimaliger Ladung die Contumaz des Beklagten angenom- men wird; daß er das Recht der Vertheidigung verliert, in der Sache selbst aber nur dann gegen ihn entschieden wird, wenn der Kläger seine Klage begründet und beweist: Alles dieses ist bekannt und anerkannt**), und der vorliegende Text stimmt mit diesen Grundsätzen überein. Bon Interesse aber ist es mit diesem Abschnitte zu ver- gleichen Append. aucta L. Rom. Visigoth. p. 454 (Haenel): de trina conventione seu de litteris commonitoriis. Die technischen Ausdrücke admonere, admonitio, ad audientiam ve- nire, ad audientiam per admonitionem evocare, si venire distulerint, interpellare u. s. w. stimmen mit unserem Texte überein; die gesammte Darstellung dagegen und die Formularien verrathen einen späteren Ursprung***). V. Der letzte Abschnitt findet sich nicht in der Ausgabe und fehlte also wohl demjenigen Manuscript, welches dem Drucker vorlag. Es ist ein libellus accusationis, concipirt nach beit Vorschriften welche Paulus giebt in 1. 3 pr. D. de accusat.

*) Wieding a. a. O. §. 20. 26. 28. **) Bethmann Holweg a. a. O. S. 291. Rndorff, Rechtsgesch. Bd. 2 S. 312. 318. Wieding a. a. O. §. 34. ***) Klenze, Zeitschr. f. g. R. W. Bd. 9 S. 292 Anm. 3. Rudorfs, Rechtsgesch. Bd. 1 S. 291 Bd. 2 S. 312.

Formeln des Justinianischen Prozesses. 333 48, 2 Libellorum inscriptionis conceptio talis est: Consul et dies, apud illum Praetorem vel Proconsulem Lucius Titius professus est se Maeviam lege Julia de adulteriis ream de- ferre, quod dicat eam cum Cajo Sejo in civitate illa, domo illius, mense illo, Consulibus illis, adulterium commisisse. Utique enim et locus designandus est in quo adulterium commissum est, et persona, cum qua admissum dicitur, et mensis; hoc enim lege Julia publicarum cavetur, et generali- ter praecipitur omnibus, qui reum aliquem deferunt; neque autem diem, neque horam invitus comprehendet. Nach der Regel des älteren Rechts ward die accusatio mündlich erhoben und dann zu Protokoll genommen; seiner Fas- sung nach ist der hier von Paulus mitgetheilte Libell ein solches Protokoll. Daneben war jedoch auch die andere Form in Uebung, nach welcher der Ankläger einen von ihm verfaßten Libell dem Magistratus überreichte, wobei dann der Ankläger die Gefahr unrichtiger Conception auf sich zu nehmen hatte. In späterer Zeit ist diese letztere Form die vorherrschende*). Wo nun aber von ihr Gebrauch gemacht wird, da sind zwei Acte wohl zu unterscheiden, nämlich die datio libelli und die subscriptio. Es genügt nicht, daß der Libell privatim unter- zeichnet sei; sondern die Uebernahme der Verpflichtung zur Suc- cumbenzstrafe muß vor der Obrigkeit nach der professio, welche in der Uebergabe des Libells liegt, durch subscriptio bewirkt werden. Daher hebt Paulus**) (1. 3 §. 2 D. h. t.) hervor: Item subscribere debebit is, qui dat libellum, se professum esse, vel alius pro eo, si literas nesciat. Und ebenso unterscheidet unser Formular Zweierlei: hujus accusationis li- bellum tibi judici dedi — und eique Cintio praef. praet. praefect. regente subscripsi. Es tritt demnach, wie es scheint, der überreichte und gerichtlich deponirte Libell an die Stelle des Protokolls und nimmt daher auch die Subscription in sich aus: eine Geschäftsform, welche ganz der im Civilverfahren üb- lichen Benutzung der Libell-Exemplare entspricht.

*) Geib, Gesch. des Rom. Crimin.-Proz. S. 282. Rudorff, Rechtsgesch. Bd. 2 S. 430. **) Die datio libelli als besonderen Act erwähnt Paulus auch in 1 7 D. d. inoff. testam. 5, 2. Die spätere Form s. bei Tancred 0. J. II, 8 (ed Bergmann).

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Stintzing,

in civitate Rornae. Diese Bezeichnung rechtfertigt sich durch das von Paulus nach der Lex Julia aufgestellte Formular. Daß die Stadt Rom schon von den classischen Juristen bisweilen, zu Justinians Zeiten aber häufig civitas (statt urbs) genannt wird, ist bekannt, vgl. z. B. 8anctio pragmatica Pro petit. Vigilii c. 7: dum hostilis ferocitas Romanam civitatem vel alias obsideret. Julian const. 8 (Nov. 9): ecclesia Ro- manae civitatis. in domum martium. Dies giebt keinen Sinn. Vermuth- lich stand geschrieben „in domo m. mar. aü. commisisse“ oder „in domo m. mar. ätlum commisisse;“ so daß der Passus, dem For- mulare des Paulus entsprechend, ursprünglich gelautet hat: in domo maevii mariti adulterium commisisse. Cintio praefecto praetorio. Die Zeichen der Handschrift könnten auch Cuitio gelesen und Curtio oder Curio gedeutet werden. Ein Präfectus Prätorio Curtius kommt im Theodosianischen Codex mehrfach vor; er bekleidete das Amt nachweisbar*) in den Jahren 407 und 408. Ein Curius hat sich unter der Nov. 159 (v. I. 545) genannt: Joannes et Curius subditis obtulimus. Er scheint Unterbeamter des Präfectus Prätorio gewesen zu sein und die Publication vollzogen zu haben**). Daß der Präfectus Prätorio in ausgedehntem Umfang die Criminaljurisdiction übte und die Anklagen durch seinen commen- tariensis und dessen scrinium annehmen ließ, ist bekannt***). Auffallend aber erscheint es, daß hier seine und nicht des Präfectus Urbi Competenz angenommen wird, da doch sowohl das komm domicili, wie das forum delicti in der Stadt Rom begründet ist, die Competenz des Präfectus Prätorio aber erst außerhalb der Bannmeile beginnt si). Daß zu Justinians Zeit nach der Eroberung Roms durch Belisar beide Präfecturen be-

*) 1. 19 0. Th. d. paganis 16, 10. 1. 43 C. Th. de haereticis 16, 5. 1. 5 C. Th. de decur. urbis Rora. 14, 2. **) ©tener, Gesch. der Novellen S. 30. 257. 475. 529. Die Novelle 159 ist nicht, wie Biener vermnthet, vom Jahre 556, sondern vom Jahre 545. cf. Osenbrüggen ad. Nov. 159. ***) Geib, Röm. Crim.-Prozeß S. 431 ff. Bethmann-Holweg, Handbuch Bd. 1 S. 179. Gothofredus ad 1. 5 C. Th. d. cust. reor. 9, 3. f) 1. 1 pr. §. 3 D. d. off. praef. urbi 1, 12. Geib a. a. O. S. 441.

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standen, geht aus mehreren Novellen hervor 1); und es scheint demnach die Formel unrichtig concipirt oder bei der Wahl des Beispiels ein Versehen untergelaufen zu sein. Jndeßen ist eine andere Erklärung möglich. Das Wort „praefectaturn" nämlich, welches sich sonst nirgends findet, ist offenbar aus unrichtiger Auflösung einer Abbreviatur von dem Abschreiber gemacht worden. Im Orginal stand vermuthlich „praefect. ü. regente“ d. h. praefecturam urbis regente*) **). Danach würde Cintius in seiner Person beide Aemter vereinigt, oder vielmehr als Präfectus Prätorio zugleich die Präfectura Urbis verwaltet haben. Solche Cumulationen von Aemtern sind zwar ungewöhnlich, aber nicht unerhört; denn es kommen Fälle vor, in welchen eine und dieselbe Person als vice praefectorum praetorio et urbi functus oder agens vicem praefectorum prae- torio et urbi bezeichnet wird***). Nehmen wir hinzu, daß die vorliegende Schrift, wie wir zeigen werden, wahrscheinlich wäh- rend des Gothischen Krieges in Italien versaßt worden ist, so erklärt die Unruhe der Zeiten genügend, daß die Besetzung der Aemter nicht die regelmäßige und geordnete war.

Die Zeit der Abfassung dieser Schrift liegt jedenfalls nach dem September 537: denn von diesem Monat ist die Nov. 53, deren Bestimmungen angewendet sind, datirt. Erst durch dieses Gesetz ist nämlich verordnet, daß der Empfang des Klaglibells unter Angabe des Tages auf dem Antibiblos bescheinigt wer- den solle. In der Datirung der Notitia temporis quo acceptus est conventionis libellus ist sodann die Vorschrift der Nov. 47 c. 1 vom 31. Aug. 537 beobachtet. Erst seit diesem Gesetze ist die Datirung nach den Regierungsjahren der Kaiser üblich geworden; nach Justinians Vorschrift sollte sie mit dem Beginn der bevor- stehenden ersten Jndiction zur Anwendung kommen.

*) Nov. 69. Epil. (538). Nov. 70 (538). Nov. 72 c. 2. (539). Die Sanctio pragmatica ist an Antiochus Praefectus per Italiam gerichtet. Vgl. über diesen Hegel, Städtederf. b. Italien Bd. 1 S. 129 f. **) Die häufige Verwechselung der Wörter regere und gerere ist bekannt. ***) Mommsen, de C. Caelii Saturnini titulo (Memorie dell Instituto Vol. II.) Lips. 1865 p. 30.

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Stinhing,

Da nun aber, nur das Kaiserjahr und die Jndiction in dem vorliegenden Datum angegeben sind, dagegen nicht der annus Do- mini s. incarnationis: so dürfen wir die Schrift jedenfalls nicht nach dem achten Jahrhundert setzen, in welchem die christliche oder sogen, dionysische Aera allgemein in Gebrauch kam, nachdem sie schon seit dem 6. Jahrhundert von der Kirche angewendet worden*). Weiter aber ist anzunehmen, daß die Schrift vor dem Jahre 567 geschrieben ist. Denn in diesem Jahre legte sich Justin II. den Consultitel bei,' und es wurden fortan die Urkunden nicht blos nach der Regierungszeit, sondern auch nach dem Consulate des Kaisers datirt**). In unserm Datum aber fehlt dieser Beisatz. Die Erwähnung des Präfectus Prätorio beweist, daß die Schrift keinenfalls jünger ist als das Zeitalter Gregors des Großen (um 600). Denn in dieser Zeit werden der Praefectus per Italiam und der Praefectus Urbi zuletzt erwähnt***). Allein, wie der vorhin besprochene Umstand uns veranlaßt vor das Jahr 567 zurückzugehen, so scheint uns ein anderer auf ein noch früheres Jahr zu verweisen. Es ist nämlich der Titel Prae- fectus Praetorio für Italien nicht, später als im Jahre 538 urkundlich nachzuweisen. In den Novellen 69. Epil. 70. 72 c. 2 (v. I. 538) wird der Prüfe et von Italien noch mit den übrigen unter dem Titel „Praefecti sacrorum nostrorum praetoriorum" zusammen genannt; in der 8anctio pragmatica vom Jahre 554 dagegen heißt Antiochus nur „Praefectus per Italiam", ohne jenen Zusatz. In byzantinischen Urkunden kann dieser Mangel in der Titulatur nicht für zufällig gehalten werden, sondern läßt auf eine inzwischen eingetretene Veränderung schließen, zumal in derselben Zeit der Präfectus Orientis stets noch mit seinem alten Titel bedacht wird f). In Italien ward, nachdem die Eroberung durch Totilas Siege und Belisars zweimalige Abberufung unterbrochen, dann durch Narses wieder ausgenommen war, ein neuer Zustand ge-

*) Jdeler, Handb. der Chronologie Bd. 2 S. 375 ff. **) Jdeler, Chronologie Bd. 2 S. 346. ***) Hegel, Städteberfassung b. Italien Bd. 1 S. 176 ff. 4) Nov. 129. 134. 143. 145—47. 150. 159. Edict. 11. Biener, Gesch. d. Novellen S. 532 f.

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schaffen, indem die höchste Autorität in die Hand des Narses und später des Exarchen zu Ravenna gelegt wurde. Zwar ist das Verhältnis des Präfecten zu Narses und zum Exarchen nicht mit Sicherheit zu bestimmen, allein die Unterordnung des Ersteren ist das Wahrscheinliche*). Zu dieser Subordination paßte nun der alte Titel Präfectus Prätorio nicht mehr, weil er traditionell einen unmittelbaren Stellvertreter des Kaisers bezeichnete. Die unveränderte Beibehaltung würde eine Entwerthnug des Titels, mithin eine Kränkung sür den Präfecten des Orients u. s. w. bedeutet haben. Aus diesem Grunde scheint der Beisatz praetorio beseitigt zu sein; und daher erklärt es sich, daß er nicht blos in der amtlichen Titulatur nicht mehr vorkommt, sondern auch von Gregor d. G., welcher den Präfecten sehr oft erwähnt, niemals angewendet wird**). In welchem Jahre diese Veränderung eingetreten ist, läßt sich allerdings mit Sicherheit nicht angeben; jedenfalls aber muß sie zwischen den Novellen vom Jahre 53s und der Sanctio pragmatica vom Jahre 554 liegen. Da nun unsere Schrift, wie wir sahen, sicherlich nach 537 verfaßt ist, so werden wir sie in den eben bezeichneten Zeitraum versetzen müssen. Es unterliegt wohl keinem Zweifel, daß Justinian gleich nach den ersten Erfolgen Belisars seine drei großen Rechtsbücher in Italien publiciren ließ***); und dasselbe ist von den Novellen anzunehmen, so lange die Verhältnisse es gestatteten, also bis nach Belisars erster Abberufung (540) die Verwirrung herein- brach. Daher ist es denn nicht befremdend, daß der Verfasser unserer Formeln die Nov. 47 und 53 kannte, P)

*) Biener a. a. O. S. 224 nimmt irrthümlich an, daß die Exarchen ganz an die Stelle der Präfecten getreten seien. Das Amt des praekectua per Italiam ist auch später noch nachzuweisen. Hegel a. a. O. Bd. 1 S. 129. 178. **) Epist. Gregor I. 23. 37. 38. X. 6. 7. 37. 46. 51. 52. 57. XII. 24. 27. 49. ***) Sanctio pragmatica Pro petit. Vigilii cap. 11. f) Mit dem was hier über die Publikation der Justinianischen Rechts- bücher und Novellen gesagt ist. stimmt durchgehends überein Biener a. a. O. S. 223 ff. Nur bezweifelt er die Publikation der Novellen aus den Jahren 535 bis 537 deswegen, weil in den Urkunden bei Marini nur ein Testament vom Jahre 552 die Datirung nach dem Kaiserjahr führt, alle älteren nicht, mithin die Nov. 47 bis dahin nicht publicirt zu sein scheine. Allein gegen die- Zeitschrist für Rechtsgeschichte. Bd. V. 22

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Stintzing,

Aus der Unruhe und Verwirrung der nun bald folgenden Zeiten erklärt sich aber nicht nur die anomale Verwesung der Präsectura Urbis, von welcher oben die Rede war, sondern auch der Umstand, daß in dem vorliegenden Datum ein Consul nicht genannt ist. Denn nach dem Jahre 540 ward im Occident, nach 54 t auch im Orient das Consulat nicht wieder besetzt* *). Die neu auskommende Datirung „post consulatum Ba- silii“ (des letzten Consuls im Orient) mochte aber in Italien, wo man während der Unruhen des Krieges über die Verhält- nisse am Kaisersitze und die Besetzung der hohen Würden daselbst gewiß nur mangelhaft unterrichtet war, nicht gleich in Anwen- dung gebracht werden; und so blieb denn die Lücke. Bedenken gegen die hier angenommene Zeitbestimmung könnte es erregen, daß in der Datirung nach durchgezählten Mo- tt atstagen und nicht in altrömischer Weise gerechnet ist. Die Frage, wann unsere Zählungsart zuerst in Anwendung gebracht worden, deren Lösung dem Historiker von Fach überlassen bleiben muß, ist in der Literatur noch wenig erörtert worden**). Jdeler bemerkt nur: „Gregorius, der Große genannt, Papst seit 590, soll der erste gewesen sein, der die Monatstage hinter einander fortgezählt hat; er fand aber so lange wenig Nachfolger, bis man anfing in den neueren Sprachen zu schreiben." Savigny sagt, daß beide Formen der Zählung Jahrhunderte lang neben einander vorgekommen sind, und führt Beispiele unserer Zählung aus dem Anfänge des 7. bis ins 8. Jahrhundert hinein an. Allein schon im 6. Jahrhundert woraus es hier ankommt, läßt sich unsere Zählung Nachweisen, wie die unten folgende Zu-

ses Argument ist daran zu erinnern, daß die Verhältnisse Italiens in den Iah» ren nach Erlassung dieses Gesetzes für seine Publikation offenbar viel günstiger waren, als sie später einer nachträglichen Publikation wurden; und daher für die Ver- zögerung kein Grund zu ersehen ist. Die Nichtbeachtung der Nov. 47 zeigt wohl nur, daß die Notare sich langsam an die neue Form des Datums gewöhnten. *) Jdeler, Handbuch der Chronologie Bd. 2 S. 345. **) Weder von Mabillon, noch in L’Art de verifier les dates ist diese Frage behandelt. Was Gatterer, Abriß der Diplomatik S. 369 f. vorbringt ist unrichtig. Zu vergleichen sind Jdeler, Handbuch Bd. 2 S. 191 und Sa- vignh, System Bd. 4 S. 331, wo jedoch in der Anmerkung statt „des sechsten und siebenten" zu lesen ist „des siebenten und achten Jahrhunderts."

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sammenftellung von Beispielen ergiebt*). Sickel in Wien, den ich als Autorität in. Fragen der Chronologie um Belehrung er- suchte und dessen Güte ich mehrere werthvolle Nachweisungen ver- danke, faßt sein Urtheil dahin zusammen, daß, so selten die Bei- spiele aus dem sechsten und Anfang des siebenten Jahrhunderts sind, und so wenig aus ihnen gefolgert werden darf, daß die durchlaufende Zählung schon damals in eigentliche Auf- nahme gekommen sei, sie dennoch wohl genügen, um den Ein- wand zu entkräften, daß eine sie aufweisende Schrift nicht so früh schon geschrieben sein könne. Ist nun die Zeitbestimmung richtig, so liegt es nahe, den Versuch zu machen die Notitia temporis „imperii illius sacra- tissimi Augusti anno nono imperante indictione decima“ im Einzelnen zu deuten.**) Der sacratissimus Augustus kann nur Justinian sein. Der annus nonus seiner Regierung reicht vom April 535 bis dahin 536***). Allein dies stimmt weder mit unserer Nachweisung, daß *) Ich fand dnrchgezählte Monatstage in folgenden Urkunden: Sechste- Jahrhundert: Marini, Papiri diplom. No. 1. 89. Troya, Codice, diplom. No. 135. 139. Gregor Epist. V. 53. 54 55. 57. 58. Siebentes Jahrhun- dert : Monum. hist. patr. Vol. I. Chart. No. 2. 6, Marini No. 95. Achte- Jahrh.: Mon. hist. patr. Vol. I. No. 7. 9. 13. Fumagalli, Cod. diplom. Sant-Ambros. No. 1. 10. 12. 15. 16. 18. 21. 23. 24. Wartmann, Urkunden der Abtei St. Gallen No. 7. 10. — Dazu kommen nach Sickels Mittheilung noch folgende Belege: Formeln aus Gregors Zeit im Liber diurnus. Urk. Childeberts von 558 (Tardif mon. hist. 2 No. 2, zuverlässige Copie aus dem 10. Jahrh.) „datum quod fecit menso decembre dies sex". Diplom Da- gobert I c. a. 631 (Tardif 6 und 7) „dies quindecim", wo der voraus- gehende Monatsname nicht mehr sichtbar. Inschrift von 619 (nach Lupi, epitaph. S. Severae Panorm. 1734 p. 25) befindlich Romae in hypogaeo prope sepulchrum 8. Caeciliae (jetzt Chiesa di s. Cecilia) „Theodosius . . . depositus die quintadecima m. augusti indictione septima et filius ejus Theoderaci depositus idus octobris". **) Böcking, Institut Bd. 1 S. 102 Note 30 führt diese Datirung an und setzt daneben: „5. Mai 1138?" Wie das Fragezeichen andeutet, scheint Böcking selbst ans diese Vermnthung kein großes Gewicht zu legen. Abgesehen von obiger Ausführung kann ich ihr schon deßhalb nicht zustimmen, weil im Jahre 1138 Kaiser Conrad 111. nicht im neunten, sondern im ersten Jahr regierte. Wollte man aber etwa novo statt nono lesen, so würde doch der annus in- dictionis nicht stimmen; denn dieser ist für 1138 nicht Zehn, sondern Eins. ***) Daß seine Regierungszeit vom 1. April (527) an gerechnet werde» soll, schreibt Justinian ausdrücklich vor (Nov. 47 c. 1 §. 1); obgleich er da- mals nur Mitregent und erst im August Alleinherrscher wurde.

340 Stinhing, Formeln des Justinianischen Prozesses. die Schrift keinenfalls vor dem September 537 geschrieben sein kann, noch mit der beigesetzten indictio decima überein: denn das neunte Regierungsjahr Justinians trifft in die dreizehnte Jndiction. Wollen wir annehmen, daß der annus imperii cor- rumpirt sei und das Datum ursprünglich gelautet habe „anno XXI imperante indictione X", so würde sich das Jahr 547 ergeben, was zu allem Uebrigen wohl stimmte: und wir würden diese Conjektur, obgleich sie sonst durch keine besonderen Gründe unterstützt wird, vertreten, wenn der annus indictionis ganz sicher beglaubigt wäre. Da aber auch hierin möglicherweise eine Corruption steckt, so müssen wir aus eine sichere Deutung ver- zichten. Am Schluffe des Manuscripts findet sich noch folgender Passus, den ich der Vollständigkeit halber mittheile: Ordines et honores ecclesiasticos et vendi et emi prohibitnm est. Quo- rum alterum si quis vendiderit, vel emerit, sine quo alterum habere provenit neutrum non venditum dereliquerit. Es gehört diese eorrumpirte Stelle nicht mehr zu dem hier zu besprechenden Thema und ich enthalte mich daher jeglichen Commentars. Nur daran möge erinnert werden, daß sich dieses Verbot schon in 1. 31 6. d. episcop. 1, 3 v. 1.469 findet und daß für das Alter der Stelle der Umstand zu sprechen scheint, daß der Ausdruck „simoniaca haeresis“ oder bergt, nicht ange- wendet wird, welcher schon bei Gregor d. Gr. in seinen Briefen (vgl. z. B. c. 3. 5. C. 1. qu. 1) mehrfach vorkommt.

Der Legisactionsproceß mit Formeln zur Zeit Cicero's Von Professor Dr. E. I. Bekker in Greifswald

Der Legisactionsproceß mit Formeln znr Zeit Cieero's, von Herrn Professor Dr. E. I. Bekker in Greifswald.

Gajus hat uns Einsicht verschafft in den Unterschied zwischen dem alten Legisactionsverfahren und dem Formularproceß. Nach ihm ist die Umwandelung durch eine I. Aebutia und zwei 11. Iu- liae bewirkt; nimmt man Gellius (XVI 10 §. 7) hinzu, so findet die gangbare Meinung Grund, daß die Aebutia das Haupt- reformgesetz gewesen. Ueber das Alter derselben gehen die An- sichten weit auseinander, stimmen jedoch darin überein, das Ge- setz in Zeiten zu verlegen, die denen Cicero's voraufgehn. An- dererseits müssen die 11. luliae, welche Zweifel sonst über sie be- stehn mögen, jünger sein als die Mehrzahl der uns erhaltenen Werke von Cicero; deßhalb scheint dieser Schriftsteller berufen, uns ein Bild des Processes der Uebergangsperiode, nach begon- neuer und vor vollendeter Reform, zu geben. Was wir von ihm über den Proceß seiner Zeit erfahren, kann den Erwartungen, mit denen wir herangegangen, zum Theil entsprechen: wir begegnen schon Formeln und noch Ueberresten der Legisactionen. Dagegen müssen die wiederholten Klagen über den noch vorhandenen alten Solennitätenkram ausfallen, da Gel- lius versichert durch die 1. Aebutia sei „omnis illa XII tabula- rum antiquitas, nisi in legis actionibus centumuiralium causa- rum, consopita“; nicht minder, daß Cicero die Aebutia nicht namentlich nennt, noch irgendwo auf Existenz oder Erlaß eines so wichtigen Gesetzes Bezug nimmt. Zudem zeigt sich nicht

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daß Cicero Formelri und Actionen als Elemente zweier wesent- lich verschiedenen Proceßsormen betrachtet, sondern die Art seiner Relation führt zu der Vermuthung, er habe nur Einen ordentlichen Civilproceß vor Augen gehabt, ein l<?g6 agere bei dem aber die prätorischen Formeln schon im Gebrauch gewesen. Ob dies richtig, mag zunächst dahin gestellt bleiben; die Wichtigkeit wird niemand bestreiten. Die 1. Aebutia ist dann ent- weder ein älteres Gesetz von geringerer Bedeutung, oder sie ist etwa eine Altersgenossin der 11. Iuliae, ein integrirender Theil der Julischen Proceßgesetzgebung, welche die Reformen des Rechts- ganges zum Abschluß gebracht hat. Beide Annahmen drängen dahin, der von den Rechtsgelehrten geleiteten fast unmerklich sich ändernden Praxis größeren Einfluß aus die Umgestaltung des Processes zuzuschreiben; die Gesetze haben auch im Proceß die Entwickelung nicht bewirkt, sondern anfangs vielleicht gefördert und schließlich die Wandelung, die sich im allgemeinen Rechtsbe- wußtsein vollzogen hatte, anerkannt. Daß dies mit dem Bericht von Gajus nicht genau übereinstimmt, läßt sich nicht verstecken, die Glaubhaftigkeit dieses Referenten wird aber auch bei andern Punkten in Zweifel gezogen werden müssen, z. B. IV §. 82 daß die Bestellung von Cognitoren dem Legisactionsverfahren stets fremd geblieben. Erheblicher noch scheint die Frage wohin das „sicut olim fieri solebat“ IV, 48 zu deuten, und ob na- mentlich die Zeit Cicero's schon nur Geldcondemnationen gekannt habe: in den Provinzen kommt noch eine Verurtheilung in Ge- traide vor, in Verr. II 3 §. 54: „condemnatur, quanti, for- tasse quaeritis, nulla erat edicti poena certa: frumenti eius omnis quod in areis esset“; ob das in Rom da- mals ebenso geschehen konnte, wird nicht ebenso rasch festzustel- len sein. Sodann fragt sich, welche Sachen überhaupt zu der Zeit klagbar waren, wieweit der Unterschied der bon. f. und str. i. iudicia schon sich ausgebildet hatte, welche rechtsbildende Kraft den Erkenntnissen zukam, und wie die Exceptionen in diesem Zwitterproceß zu behandeln gewesen. An schätzbaren Notizen für all diese Fragen fehlt es bei Cicero nicht; das Material ist aber zu mannigfaltig, um es gleichmäßig benutzen und dabei die eigene Arbeit in einige Rundung bringen zu können. So möge es gestattet sein uns hier auf den Beweis zu beschränken, daß

Der Legisactionsproceß mit Formeln ;ur Zeit Cicero». 343. Cicero einen Legisactionsproceß vor sich gesehen, in dem regel« mäßig auch die Formeln ihren Platz fanden.

Die Ausdrücke „I. actio“ und „formula“ oder „uerba con- cepta“ bezeichnen an sich keinen Gegensatz, „lege agere“ heißt nach einem Gesetz verhandeln. Wol durch den lockenden Schein der Etymologie bestimmt hatte Mommsen dem früher wi- dersprochen (Val. krod. S. 133 N. 1): „denn das heißt lege agere, nicht nach einem Gesetz verhandeln, sondern mit einem bestimmten Sprnch Klage erheben". Aehnliches in den ersten Anflagen der Römischen Geschichte (Ite I S. 104, 2te I S. 140), während die entsprechenden Andeutnngen schon in der dritten Auslage (I S. 150) fortgeblieben sind. Sollten aber hiernach doch andere bedenklich sein, so verweise ich ans: Plaut. Mere. V 4. 22 s. — Capt. III 1. 32 s. Cic. in Q. Caec. diu. §. 19, cf. §. 65, in Verr. II §. 90, pro Sest. §. 73. ad Her. I §. 23, de innent. III §. 57, part. or. §. 99. pro Flacco §. 50, Phil. II §. 56. Quinct. inst. or. III 6 §. 69. — declam. 350. Val. Max. III 8. 1. Entsprechend dem lege agere wird gesagt: 1. quaerere — pro Cluent. §. 90, pro Milone §. 14; 1. accusare — pro Cluent. §. 90; 1. condemnare — eod. §. 56, §. 92; postulare ex 1., edicere ex 1. — in Vat. §. 33; 1. mulctam petere — pro Cluent §. 97; nnd ähnliches; andererseits: more, moribus agere — pro Sest. §. 73, §. 88, pro Cluent. §. 104; iure agere — de domo §. 42, pro Sest. §. 73, pro Tullio §. 42, §. 54, pro Caec. §. 10 „lege agere“ ist bei Cicero häufig zu finden; es bezieht sich meist auf gerichtliches Verfahren und Privatsachen, so noch de orat. I §. 42, §, 167, §. 175, pro Mur. §. 25, in Verr. II 1 §. 115, II 2 §. 39;

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beschränkt sich aber nicht auf diese (vgl. pro Lest. 73, diu. §. 19), und wird auch von Nichtrömern gebraucht (in Verr. II, 2, §. 90). Uebrigens ist zuzufügen, daß wenn feste Formen für das Verfahren nach den Gesetzen sich gebildet haben, diese For- men auf andere Fälle übertragen, wo sie ohne gerade einem Gesetze zu dienen zur Anwendung kommen, den Namen „Legis- actionen" beibehalten können (Gai. IV, 26). Bei diesem „lege agere“, „verfahren nach dem Gesetze", können zweifelsohne Formeln verschiedenster Art benutzt werden. Sieht man aber bei beiden Ausdrücken ab von dem ursprüng- lichen, und versteht sie in dem bekannten technischen Sinne, so scheinen die beiden Begriffe auch nicht gerade unverträglich zu sein: warum sollte nicht ein Proceß mit förmlicher Spruchver- handlung eingeleitet, und nachher auch mittels förmlicher An- weisung von der proceßleitenden Gewalt dem Judex übergeben werden können? uerba concepta der Parteien und uerba con- cepta des Prätors schließen einander nicht mit Nothwendigkeit aus. Nur das ist zuzugeben, daß wo sie zusammen Vorkommen, die Formeln der einen Art von denen der andern nicht ganz un- abhängig sein können, vielmehr die einen, gleichviel welche, auf die andern maßgebenden Einfluß üben müssen. Fragt sich nun aber, ob das was sonach möglich erscheint, zu Cicero's Zeit wirklich bestanden. Der Legisactionsproceß kam damals noch auf weitem Felde zur Anwendung. Dies kann nicht einfach durch Bezugnahme auf all die zahlreichen Stellen in denen „I. agere" und verwandte Ausdrücke auftreten darge- than werden, da dieselben, wie eben bemerkt, nicht immer techni- schen Sinn haben. Ganz unbedenklich aber erscheinen folgende Zeugnisse: pro Caec. §. 54: actio est in auctorem praesen- tem his uerbis: quandoque te in iure conspicio, hac actione Appius ille Caecus uti non posset si tam uere homines uerba consectarentur, ut rem, cuius caussa uerba sunt, non considerarent. Die Worte selber wie der Zusammenhang, in denen dieselben gebraucht werden, zeigen unwiderleglich, daß hiemit auf geltendes Recht, wie es jetzt in gewöhnlicher Uebung ist, gewiesen wer- den soll.

Der Legisactionsproceß mit Formeln ;ur Zeit Cicero's. Z4§ de nat. deor III Z. 74: cognosce alias quaestio- nes .repete superiora .... posteriora .... testamentorum etiam lege nostra quaestiones, inde illa actio: ope consilioque tuo furtum aio fac- tum 6 886, inde tot indicia de fide mala tutelae mandati pro socio fiduciae reliqua. Auch hier wird man nicht bezweifeln, daß von lebendigem Rechte die Rede fei. Das gleiche gilt für de off. III §. 70: nam quanti uerba illa: uti ne propter te fidemue tuam cap- tus fraudatusue sim quam illa aurea: ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione. Die erste Formel konnte nur von einer Partei gebraucht werden, die zweite auch vom Prätor; die Zusammenstellung läßt vermuthen, daß beide Parteisprüche sind. Ferner de oratore I §. 237: qui quibus u er bis herc- tum cieri oporteat nesciat, idem herciscundae familiae causam agere non possit. Bisher sind Fragmente nur solcher Legisactionen angeführt, die ans dem Processe nach den Julischen Gesetzen verschwunden sein müssen. In der Rede pro Murena richtet sich der Spott überwiegend gegen die Formalitäten der Vindication, doch findet sich auch hierunter beachtenswerthes: §. 25 inuentus est scriba quidam, Flauius, qui sin- gulis diebus ediscendos fastos populo proposuerit ... itaque irati illi [iure consulti], quod sunt ueriti ne dierum ratione promulgata et cognita sine sua opera lege posset agi, uerba quaedam composuerunt ut omnibus in rebus ipsi Interessent. Folgt dann - der bekannte §. 26 mit der Fratze einer Vindication. Cicero spricht oft als Advocat, aber selten als schlechter. Mag es immerhin nicht wahr sein, daß die „uerba" der Legis- actionen überall erst nach Flavins Zeit componirt sind, so wie hier durfte er keines Falls reden, wenn zwischen Flavius und

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Brkker,

ihm ein wichtiges Reformgesetz lag, das sicherlich nicht ohne die Mitwirkung der Juristen zu stände gekommen wäre, mit dem Er- folge, daß danach „omnis illa antiquitas consopita“ gewesen. Wird ferner gesagt: mirum uideri solet, tot homines ingeniosos per tot annos etiam nunc statuere non potuisse, utrum diem tertium an perendinum, iudicem an ar- ' bitrum, rem an litem dici oporteret, fo wird man auch hierin die Anspielung an solenne Redens- arten kaum verkennen, und durch das „iudicem an arbi- trum“ aus iudicem arbitrumue postulo uti des geführt, das auch in keiner postjulischen Legisaction mehr Platz hatte. Hier mag gleich noch das Citat eines Zeitgenossen von Ci- cero folgen: Varro de L. L. VII 93: ideo.in actionibus uideinus diei: quam rem siue mi litem dicere o portet. Es wird nicht überflüßig sein, auch die übrigen Bezugnah- men auf den Legisactionsproceß, und besonders das Sacra- mentsverfahren in rem anzuführen, die uns bei Cicero be- gegnen. ad. kam. VII 32 §. 2: ut sacramento contendas mea non esse. de orat. I §. 41: ... aut te ex iure manum consertum uocarent, quod in alienas possessio- nes tam temere irruisses. ibid. §. 42: agerent enim tecum lege primum Pythagorei omnes atque Democritii, ceterique iure suo physici uindicarent, quibuscum tibi iusto sa- cramento contendere non liceret, ibid. §. 175: res delata est ad centumuiros, cum miles domum reueniret egissetque lege in here- ditatem paternam testamento exheres filius, de domo §. 78: si decemuiri sacramentum in libertatem iniustum iudicassent .... in Verr. II, 1 §. 115: si quis testamento se here-

Der Legisactionsproceß mit Formeln ;ur Zeit Cicero's.

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dem 6886 arbitraretur, quod tum 110» exstäret, lege ageret in bereditatern. pro Caec. §. 97: cum Arretinae mulieris libertatem defenderem et Cotta decemuiris religionem iniecis- set, non posse nostrum sacramentum iustum iudicari .. sacramentum nostrum iustum iudicauerunt. Hinzukommen noch die Erwähnungen der „deductio quae moribus fit“: pro M. Tullio §. 20 seq. pro A. C ac in a §. 20—22, §. 32. Schon Huschte (Gaius N. 196) hat richtig bemerkt, daß „das sinnlich Formale der deductio auf die Zeit der legis actio- nes verweist, und sie galt ohne Zweifel nur so lange als diese bestanden", wogegen der Zusatz, daß zu Cirero's Zeit jede Vin- dieation eines Grundstücks vor die Centumvirn habe kommen können, unerweislich, und namentlich nicht aus diesen Ausfüh- rungen der Deduction herzuleiten ist; daß derartige Vindica- tionen nicht vor die Centumvirn zu kommen brauchten, steht fest: in Verr. II, 11 §. 31: L. Octauius iudex esto. si paret fundum Capenatem .... Andere Zeugnisse scheinen auf die Fortdauer der Legisactio- nen, in weiterem Umfange als dem durch die 11. Iuliae beschränk- ten, zwar weniger ausfällig hinzuweisen als die vorangestellten, aber nicht weniger sicher. Was unter den „actiones", die Cn. Flavius zuerst, dann S. Aelius Paetus neu edirt haben soll, zu verstehen sei, darüber sind alle ziemlich einig: Formeln, nach denen die Parteien in iure ihre Vorträge zu gestalten hatten. Daß dieselben zwar steif und störrig, aber doch nicht völlig un- wandelbar allen Einflüssen der Zeit widerstanden, ergiebt sich schon daraus, daß Aelius eine neue Redaction nach der Veröf- fentlichung des Flavius angemessen erachtete. Nach Aelius wird der Einfluß der Juristen immer größer, das Recht selber reicher und mannichfaltiger, und damit das Bedürfniß weiterer Fort- bildung der Proceßformeln, eben dieser actiones, unabweisbar. Ist nun bereits dargethan, daß der Proceßformalismus noch zu Cicero's Zeit bei vielen und verschiedenartigen Sachen in Blüthe stand, so wird man annehmen müssen, daß die Juristen der Zeit

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Bkkkkr,

auch die Entwickelung der entsprechenden „actiones" vielfach be- beschäftigt habe. Manche Andeutungen bestätigen dies : ad. Att. VI t §. 7: Cn. Flauium scribam fastos protulisse, actionesque composuisse .... de orat. I §. 193: siue quem haec Aeliana stu- dia delectant, plurima est et in omni iure ciuili et in pontificum libris et in XII tabulis antiquitatis effigies, quod et uerborum prisca uestustas cognosci- tur, et actionum genera quaedam maiorum consue- tudinem uitamque declarant .... top. §. 64: ex quo aries subicitur ille in uestris actionibus: si telum manu fugit magis quam ieeit. pro Murena §. 29: illa gloria militaris uestris formulis atque actionibus anteponenda est. ibid. §. 28: triduo me iuris consultum esse profite- bor. etenim quae de scripto aguntur, scripta sunt omnia, neque tamen quidquam tam anguste scriptum est quo ego non possim: qua de re agitur, addere. Die Stelle ist nicht ganz so durchsichtig wie die vorher ci- tirten: „quae de scripto aguntur" möchte ich nicht ausschließlich auf die „actiones" beziehen, die Geschäftsstipulationen dürften ebensoviel Anrecht darauf haben. Für beide, Actionen und Sti- pulationen, war durch die Aufzeichnungen andrer längst gesorgt; wer aber als Jureconsult groß thun wollte, fand immer noch Platz ein „qua de re agitur" in das überkommene Machwerk hin- einzuflicken. Uebrigens vergleiche man aus derselben Rede noch: §. 25 res enim sunt paruae prope in singulis litteris atque interpunctionibus uerborum occupatae. & c. Auch das folgende ist nicht zweifellos: ad. fam. XIII 27 §. 1: licet eodem exemplo saepius tibi huius generis literas mittam, cum gratias agam quod meas commendationes tam diligenter obserues, quod feci in aliis, et faciam ut uideo saepius, nec tamen parcam operae et ut uos soletis in formulis sic ego in epistolis:

Der Legisactionsprozeß mit Formeln zur Zeit Cicero'«.

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de eadem re alio modo de finib. V §. 88: quae cum Zeno didicisset a nostris ut in actionibus praescribi solet de eadem re alio modo cf. de prou. cons. §. 46, de invent. II §. 61. Gewiß ist, daß das „de eadem re alio modo“, wovon im Brief an Servius die Rede, ein erlaubtes sein muß; sehr wahr- scheinlich, daß derselben Phrase in den beiden Hauptstellen die- selbe Bedeutung zukommt, also „formulae" und „actiones" im gleichen Sinn gebraucht sind, wie auch pro Murena §. 29, wo „formulis atque actionibus" pleonastisch gesagt ist. Dies per- missive „de eadem re alio modo“ in einer prätorischen Anwei- sung an den Judex unterzubringen, ist schwierig, desto leichter in den Parteivorträgen. Zu dem Bewußtsein der Möglichkeit, die- selben Thatsachen verschiedenen Actionen zu Grunde zu legen, war man bereits durchgedrungen, vgl. u.a. pro Caecina §. 8, part. orat, §.99,100, und es konnte sehr wohl sein, daß man um Häkeleien, wie sie de inuent. II §. 57, ad Herenn. I §. 22, erwähnt werden, zu entgehn, oder aus andern Gründen, insbe- sondere auch mit Rücksicht auf das Eintreten der Con- sumption, eine Cumulation von Ausführungen über dieselbe Sache zweckmäßig erachten mochte, die dann durch das „de ea- dem re alio modo" vermittelt wurde. Wie mannigfaltige Arten der Formeln übrigens derzeit in Gebrauch waren, zeigen unter anderen folgende Stellen: de orat. I §. 180: ... in testamentorum formulis ... ibid. II §. 100: . . in ludo causarum fere for- mula .... topic. §. 33: ... stipulationum aut iudiciorum for- mulas .. . pro Flacco §. 36: ... formula testimonii atque orationis tuae ... pro Qui net. §. 30: postulat ut sibi Quinctius satis- det ex formula: quod ab eo petat cuius ex edicto praetoris bona dies XXX possessa sunt. pro Caec. §. 5: pacti et conuenti formula.

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Bekker,

Daraus folgt wenigstens soviel, daß man nicht überall ohne weiteres unter den „formulae" Anweisungen des Prätors verstehen darf: de legib. I §. 14: quid hortaris? ut libellos con- ficiam de stillicidiorum ac de parietum iure? an ut stipulationum et ut iudiciorum formulas componam? quae et scripta a multis sunt diligen- ter, et sunt humiliora quam illa quae a uobis ex- spectari puto. „iudiciorum formulae“ für die Parteien? oder für den Prätor? Meines Erachtens unbedenklich jenes, denn soviel ich weiß haben wir keinen Hinweis, daß in Rom einfache Bürger je sich hin- gesetzt hätten, Edicte zu Nutz und Frommen ihrer Magistrate zu componiren, daher glaube ich auch die „iudiciorum formulae“ in topic. §. 33 in demselben Sinn verstehn zu müssen; des- gleichen: Brut. §. 275: „qua de re agitur" autem illud, quod multis locis in iurisconsuitorum includitur for- mulis .... denn offenbar haben „actiones" nach dem Muster der Aelifchen größeres Anrecht auf den Namen „iurisconsultorum formulae" als Edictsentwürfe, deren Dagewesensein durchaus problematisch ist. Wie große Rolle aber das „qua de re agitur" in diesen Juristenformeln gespielt, zeigt noch topic. §. 95. Nun sehe man auf: de offic. III §. 60: nondum enim Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo for- mulas, in quibus ipsis, cum ex eo quaereretur quid esset dolus, respondebat, cum esset aliud simulatum aliud actum. Cicero spricht hier nicht von einer „formula", sondern von „formulae" ein Plural, die Aquilius eingeführt habe; an einem Fehler der Ueberlieferung ist bei dem Folgen des „in quibus" nicht zu denken. Ich meine, Aquilius habe freilich die Formel in seinem Edict zuerst aufgestellt, er habe sich aber daran nicht genü- gen lassen, sondern auch die Formeln für die Parteien entwor- fen und publicirt, und erst damit seine Gabe dem Volk annehm- bar und nützlich gemacht. Dasselbe müßte dann auch Lucullus,

Der Legisactionsprocrß mit Formeln ;ur Zeit Cicero'«.

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betreffs des iudicium de ui hominibus armatis, geh an haben, womit Eicero's Relation sich wohl zu vertragen scheint: pro Tuliio §. 8: M. Lucullus, qui nomina aequi- tate et sapientia ius dixit primus hoc iudicium composuit. Daß auch bei prätorischen Klagen, solenne Parteivorträge in Uebung gewesen, liegt der traditionellen Anschauung aller- dings ziemlich fern. Gewiß ist zunächst, daß das lege agere im technischen Sinne nicht beschränkt war auf Sachen deren Klagbarkeit leges anerkannt hatten. (Gai IV §. 26). Sodann, daß die Interdicte nicht aus Gesetzen herzuleiten sind. Man ist einverstanden, daß der prätorische Befehl bei ihnen ursprünglich mündlich erlassen wurde; so folgert Schmidt (Jn- terdictenverf. S.210) aus den Formeln der zweiseitigen die An- wesenheit beider Parteien vor Gericht. Ich möchte noch einen Schritt weiter gehn: der Formalismus des älteren Römischen Processes erheischte als Grund und Anlaß des solennen Aus- spruchs des Prätors ebenso solenne Erklärungen der Parteien. Eine Spur davon findet sich auch bei Cicero noch: pro Caecina §. 91: cur ergo aut in illud coditia- num interdictum unde ille me ui deiecit additur cum ego possiderem si deiici nemo potest qui non possidet, aut in hoc interdictum „de hominibus armatis“ non additur, si oportet quaeri possederit nec ne. Man vergleiche hiemit Festus v. Possessio p. possessio est, ut definit Gallus Aelius, usus quidem ... itaque in legitimis actionibus nemo ex iure Quiritium possessionem suam uocare audet, sed ad interdictum uenit ut praetor his uerbis utatur: „uti nunc possidetis eum fundum ....“ Ist dies correct geschrieben so zählt Gallus Aelius die In- terdicte zu den „legitimae actiones“. Mehr wird freilich aus den Stellen kaum zu schließen sein und namentlich nicht aus den Worten „nemo ex iure Quiritium possessionem suam uocare audet“, der Gebrauch ständiger Spruchformeln im Jnterdicten- proceß direct zu erweisen. Ich meine aber, daß dieser directe

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Bekkrr,

Beweis auch durch die aus Cicero citirte Stelle allein genügend gesichert sei, und trage deshalb kein Bedenken von hier auf an- dere von dem Prätor herrührende Actionen zu schließen. Noch mögen einige weniger bestimmt redende Beweisstellen hier folgen: part. orat. §. 99 ante iudicium de constituendo ipso iudicio solet esse contentio, cum aut sitne actio illi.aut illane lege, bis uerbis sit actio quaeritur. pro Quinct. §. 63: fatetur Alfenum .... uadimo- nium promisisse, iudicium quin acciperet in ea ipsa uerba quae Naeuius edebat non re- cusare .. . cf. §.64: ... omnia iudicia quae quisque in uerba postularit acceperit ... Zweifelhaft ist: pro Q. Roscio com. §. 24: sunt iura sunt for- mulae de omnibus rebus constitutae, ne quis aut in genere iniuriae aut ratione actionis errare possit, ex- pressae sunt enim ex uniuscuiusque damno dolore incommodo calamitate iniuria publicae a praetore formulae, ad quas priuata lis accomodatur. §. 25 quae cum ita sint non arbitrum pro socio adege- ris Q. Roscium quaero? formulam non noras? — notissima erat. Die „expressae publicae a praetore formulae“ sind un- zweideutig ; „ad quas priuata lis accomodatur“ scheint daraus zu verweisen, daß die Parteiausführungen dem zu erwirkenden prätorischen Befehl entsprechend formulirt wurden. Bedenklicher ist das folgende „formulam non noras? — notissima erat?“; es liegt am nächsten „formula" hier in demselben Sinne zu ver- stehn wie kurz zuvor, aber dann ist der Ausdruck kein völlig präciser, statt des allgemeinen „notissima erat" hätte ein „et baec in albo praetoris proposita est“ oder dergleichen folgen müssen; und ferner: muß denn der Kläger die Worte der For- mel kennen die er vom Prätor erbittet? — Die Wortformeln, deren er selber sich zu bedienen hat, gewiß.

Drr Legioactionsproceß mit Formein jur Zeit Cicrro^s. ZKK Schon mit der eben behandelten Stelle find wir überge- gangen zu den Zeugnissen für die Benutzung der Formeln, in der jetzt als technisch geltenden Bedeutung. Hieher gehören noch: in Verr. II II §. 31: si iudicium sit eius modi: L. Octauius iudex esto, si paret fun- dum Capenatem quo de agitur ex iure Quiritium P. Seruilii esse, ne- que is fundus Q. Catulo restituetur, pro Q. Roscio com. §. 11: quid est in iudicio? directum asperum simplex: si paret II. 8. IODO dari_' quid est in arbitrio? mite moderatum: quantum aequius melius id dari, de offic. III §. 66: arbitrum illum adegit quidquid sibi dare facere oportet ex fide bona. M. Cato sententiam dixit huius nostri Catonis pater. Denselben Fall referiri Valer. Max. VIII 5. §. 1. pro Tullio A 7: iudicium uestruin est recu- peratores quantae pecuniae paret dolo malo familiae P. Fabii ui hominibus arma- tis coactisue damnum datum esse M. Tui 1 io. eius rei taxationem nos fecimus; aestimatio uestra est; iudicium datum est in quadruplum ibid. §. 8—11, §. 26, 31, 38, 41. in Verr. II 111 §. 152: C. Gallus senator postula- uit ab L. Metello ut ex edicto suo iudicium daret in Apronium quod per uim et metum abstulisset quam formulam Octauianam et Romae Metel- lus habuerat. Formularprocesse in der Provinz betreffend: in Verr. II 111 §. 39, 53, 54, 55, 68, 69; in Q. Caec. diu. §. 56. Jnterdictenprocesse: die Rede pro Q. Caecina ist in dieser Hinsicht so reich- haltig, daß alle specielleren Citate daraus unterbleiben können, Zeitschrift für RcchtSgeschichte. Bd. V. , 23

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Bekkrr,

ad f am. YII 13 §. 2, VII 32 §. 2, XV 16 §. 3; de orat. I §. 41. pro Tullio §. 29. Allgemeine Bezugnahmen: ad familiare« VII 12 §. 2; de offic. III 61, 70; de oratore I 166—68. Zweifelhaft welcherlei formula gemeint sei de finib. II 3. Fassen wir kurz zusammen was das aufgeführte Material ergiebt: I Eine Reihe von Stellen behandelt Spruchformeln der Parteien als Elemente des geltenden Processes, und zwar na- mentlich auch solche Spruchsormeln, die nach den 11. Iuliae aus der Praxis ganz verschwinden mußten. II Andere Stellen weisen auf den fortwährenden Gebrauch der von Juristen verfaßten „actiones“ und „formulae“, d. h. der Formelbücher in denen die Parteien Sprüche und andere Solennitäten, wie der Legisactionsproceß sie fordert, verzeichnet fanden. III Häufig gebraucht Cicero den Ausdruck „lege agere“, nicht immer doch oft im technischen Sinne. So besonders: de orat. I §. 42, §. 167, §. 175, pro Mur. §. 25, in Verr. II 1 §. 115, II 2 §. 39. IIII Ebenso wird aber auch der Gebrauch der Formeln im technischen Sinn durch eine Menge von Stellen bezeugt. Zweifellos hiernach, daß zu Cicero's Zeit Legisactionen und Formularproceß zusammen bestanden haben. Dies Zusammenbestehen könnte man sich in doppelter Weise denken. Entweder, gewisse Sachen wurden mittels Legisaction andere auf dem Wege des Formularprocesfes erledigt, wobei es dann dahin gestellt bleiben könnte, ob für die Wahl des einen oder des andern Weges der Wille der Parteien oder die Natur der Sache entscheidend gewesen. Oder es gab für die gerichtliche Sachen Römischer Bürger nur Ein Berfahren, Legisaction mit Benutzung der Formel. Meines Erachtens spricht alles wi- der die erste und für die zweite Annahme. Wo sollte die Grenz- linie laufen bei einer Unterscheidung nach der Natur der Sachen, wenn wir bei den Jnterdicten Parteisprüchen und bei der Vindi-

Der Legisactionsprocrß mit Formeln zur Jett Cicero'». I55 cation Formeln begegnen? auch sagt Cicero ausdrücklich „sunt formulae de omnibus rebus constitutae“, mag man diese „for- mulae" auf Sprüche des Prätors oder der Parteien deuten, ge- nug es giebt deren für alle Sachen. Wären überhaupt zwei wesentlich verschiedene Formen des Processes in Uebung gewesen, so müßte Cicero irgend wo dieses Unterschieds gedenken wie anderer Verschiedenheiten, z. B. der arbitria und iudicia. Gegen Verres de praetura urbana, in der Rede für Murena, in den Stellen ad Herennium und de inuentione wo speciell von der Redekunst bei Civilsachen gehandelt wird, ferner bei dem Streite zwischen Crassus und Antonius über den Werth der Rechtskunde (de orat. I) und wol noch an manchen andern Orten müßten Spuren dieser Zwiespältigkeit des Römischen Processes zu ent- decken sein. Dagegen sehe man de orat. I §. 167: alter plus lege agendo petebat, quam quantum lex in XII tabulis permiserat; quod cum impetrasset, causa caderet & c. Was will er impetriren? Offenbar eine Formel nach seinem Sinn. Und das hierauf gerichtete Verfahren wird als Legis- action bezeichnet. Man vergleiche ferner: de nat. deor. III §. 74; de offic. III §. 70; de orat. I §. 41, 42; pro Ca ec-. §. 91 (im Zu- sammenhänge) wo überall Bezugnahmen auf die Legisactionen und den Formu- larproceß dicht nebeneinander stehen und gleichsam in einander aufgehen.

Entscheidet man sich dahin, daß zu Cicero's Zeit nur Eine Hauptsorm des Verfahrens, mit Parteisprüchen und prätorischer Formel, existirt habe, so kann man auch die Frage nicht ganz Übergehen, welchem der beiden ebengenannten Stücke damals größere Bedeutung zugekommen. Die solennen Parteireden und die Formel sollen congruiren; sind die Parteien gänzlich einver- standen, so ist die Forrnel nichts als ein Extract aus ihren Auf- stellungen; sind sie uneins, so entscheidet der Prätor über die Construction der Formel, und an diese hat Iudex sich zu hallen. Daß in iure schon oft breite unförmliche Verhandlungen statt zu finden pflegten zeigt sich Vielorts. Uebrigens sehe man:

356 Bekker, Der Legisactionsproceß mit Formeln ;ur Zeit Cicero's. proOaec. §. 8: praetor, qui iudicia dat, nunquam petitori praestituit qua actione illum uti uelit. pro Quinet. §. 63: indicium quin acciperet in ea ipsa uerba quae Naeuius edebat, non recusare, und wieder: pro Tullio §. 38: quid attinuit te tam multis uer- bis a praetore postulare ut adderet in indicium „in- iuria“? et quia non impetrasses tribunos plebis ap- pellare? et hic in indicio queri praetoris iniquita- tem, quod de iniuria non addiderit? (vgl. d. folg. Aus- führungen über die Gestalt der Formel), in Verr. II 2 §. 31 si uero illud quoque accedat, ut in ea uerba praetor indicium det, ut uel L. Oeta uius Balbus iudex, homo et iuris et officii peritissi- mus, non possit aliter indicare & c. Für die ganzen Verhandlungen wie -sie in iure Vorkommen ist am lehrreichsten de inuent. II §. 57, cf. ad. Ilerenn. I §. 22, part. orat. §, 1)9, 100. Beiläufig, daß die vornehmsten Rechtsgelehrten, wie Ser- vius Sulpicius, den leichten Sieg durch das causa cadere des unkundigen Gegners verschmähten, und diesem lieber selber zu Hüfe kamen (pro Murena §. 9); was ungeschickte Patrone zuweilen ganz gegen ihren Willen ebenso gethan haben (de orat. I §. 166—68.) Vergleicht man schließlich den Bericht Quinctilians (inst. III 6 ß. 69 s.) aus der Zeit des reinen Formularprocesses mit dem Bilde das wir durch Cicero bekommen, so zeigt sich keine wesentliche Veränderung.

Gai Institutiones. Codicis Veronensis apographum ad Goescheni, Hollwegi, Bluhmii schedas compositum scripsit lapidibusque exceptam scripturam, publicavit Eduardus Böcking. Prostat Lipsiae apud Sal. Hirzelum 1866 Angezeigt von Staatsminister a. D. Dr. v. Bethmann-Hollweg

Gai Institutiones.

Codicis Veronensis apographum ad Goescheni, Hollwegi, Bluhmii schedas compositum scripsit lapidibusque exceptam scripturam publicavit Eduardus Bücking. ProstatLipsiae apud Sal. Hirzelum 1866 angezeigt von Herrn Staatsminifter a. D. I)r. v. Bethmann-HoUweg.

Eine „Zeitschrift für Rechtsgeschichte" darf meines Erachtens eine literarische Erscheinung wie die in der Ueberschrift genannte nicht unbesprochen lassen, und ich glaube zur Erfüllung dieser Pflicht vor Allen, nur Einen Freund, Bluhme, etwa ausgenom- men, berufen zu sein, weil ich so glücklich war, an der Hebung des vor fünfzig Jahren durch Rieb uh r entdeckten Schatzes Mit- arbeiten zu dürfen. Eine Verpflichtung aber gegen den ausge- zeichneten Gelehrten, der ihn jetzt allen Freunden rechtsgeschicht- licher Studien in möglichst ursprünglicher Gestalt nahe bringt, ist zu erfüllen, damit nicht, wie es zuweilen geschieht, die höchst mühsame und werthvolle Arbeit in der Stille benutzt und ihrer verdienten Anerkennung beraubt werde. Den Werth jenes berühmten Fundes selbst noch beweisen zu wollen, hieße Eulen nach Athen tragen. Aber vielleicht ist es nicht überflüssig daran zu erinnern, weil es eine unserer Natio- naluntugenden, den Neid gegen alles Hervorragende, wäre es auch unser eigen Fleisch und Blut, charakterisirt, daß es vor fünfzig Jahren nicht an solchen gefehlt hat, die den Werth dieses glücklichen Fundes, weil er von einer gewiffen Seite kam, zu

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v. Belhmann-HMweg,

verkleinern suchten. Und da es überhaupt erfreulich ist, sich der eigenthümlichen Vorzüge eines werthvollen Besitzthums im Einzelnen bewußt zu werden, so sei es mir erlaubt, darüber Einiges, wenn auch nichts Neues, zu sagen. Wenn sich die deutsche Rechtswissenschaft neuerdings über- wiegend und mit dem glücklichsten Erfolg dem vaterländischen Recht, für das noch so viel zu thun bleibt, zuwendet und man anderer Seits bemüht ist, durch gemeinsame Gesetzgebung Beides, die Früchte der Wissenschaft dem Leben darzubringen und die Ein- heit des theuren Vaterlandes auch von dieser Seite zu befe- stigen, so wird dennoch der oben genannte, im Leben wie in der Wissenschaft gleich große deutsche Mann, Recht behalten, wenn er behauptete: „Wofern nicht Scholastik und Barbarei einmal wieder obsiegen, werde die römische Jurisprudenz der Mittelpunkt der Rechtswissenschaft bleiben und die ganze Wissenschaft mit der Philologie verknüpfen"*). Denn, sowenig die Entdeckung der Nibelungen oder Göthe's und Schiller's Gedichte den Homer und Virgil, der Fortschritt der deutschen Philosophie Plato und Aristoteles, die neuere Geschichtsforschung den Thucydides und Tacitus, Raphael und Michel Angelo die Werke des Phidias uns entbehrlich gemacht haben: ebenso wenig wird unsere Rechtswis- senschaft umhin können, sich immer von Neuem an dem, was das classische Alterthum für sie Unvergängliches hervorgebracht hat, zu spiegeln und auszuerbauen. Denken wir nun, es wären von griechischen Bildwerken uns einer Seits zerstreute oder ge- sammelte Bruchstücke zwar in großer Zahl, dagegen nur ein ein- ziges Standbild in seiner Ganzheit, wenn auch nicht vollständig, wie etwa die Venus von Milo im Louvre, erhalten: wie würden die Kunstfreunde zu diesem wallfahrten und an ihm, an ihm allein eine Vorstellung von classischer Kunst gewinnen, die das einzelne Wahre und Schöne zu einem schönen und wahren Gan- zen zu verbinden weiß. Und ist dieß nicht unser Fall der clas- sischen römischen Jurisprudenz gegenüber? Zahlreiche Bruch- stücke ihrer ausgedehnten Literatur sind theils unverfälscht, aber ver- einzelt, theils in größeren Sammlungen mehr oder weniger überarbeitet auf uns gekommen, aber nur Eine Schrift in ihrer

*) Riebuhr's Vorrede zum Rheinisch. Museum. Bonn 1827.

G-ai Institutiones.

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ursprünglichen Totalität, die uns einen Begriff giebt von der einheitlichen Auffassung und Darstellung des Rechts in den rö- mischen Rechtsschulen: die Institutionen des Gaius. Daß auch die Aufgabe, die dieser Rechtslehrer sich stellte, dem angedeuteten Zweck besonders dient, ist leicht einzusehen. Die weitläufigen Commentare Ulpians und Paulus zum Edict oder zum Jus Civile des Sabinus, so fern wir sie zu reconstruiren vermögen, geben uns eine Fülle von Detailbestimmungen, aber keinen Ueberblick des Systems; die Quästionen und Responsa des Africanus und Papininian zeigen dessen feinste Consequenzen für einzelne Fragen und Rechtsfätte; die Regulä des Ulpian reihen abstracte Rechts- sätze in systematischer Folge an einander. Nur in einem kür- zeren Lehrbuch aber, welches zuerst Gaius für den Rechtsunter- richt zu schreiben unternahm, konnte das Ganze des römischen Rechts, wie es sich aus Einer Wurzel zu einem reich geästeten Baum entfaltet hatte, zur übersichtlichen Anschauung gebracht und das Gesetz seines harmonischen Wachsthums enthüllt werden. Wer, nachdem er von diesem Baum eine Frucht nach der andern gepflückt, ohne je damit fertig zu werden, sich das Vergnügen macht, wie Schreiber dieses eben jetzt gethan, den genannten Autor einmal wieder cursorisch von Anfang bis zu Ende durch- zulesen, wird gewiß von diesem ihm ganz eigenthümlichen Vor- zug einen lebendigen Eindruck erhalten. Ich sehe jetzt ab von den Aufschlüssen, die derselbe uns im Einzelnen, namentlich im vierten Büch, gebracht hat, welchem selbst die Verkleinerer des Fun- des einen „wirklich reformirenden" Einfluß auf unsere Vorstel- lung von dem alten römischen Recht zugestehen mußten. Leider ist auch die Handschrift, durch welche uns dieses Werk in seiner Totalität und unverfälscht erhalten ist, ein Uni- cum und noch obendrein einer der schwierigsten unter den neuer- dings entdeckten Palimpsesten 2). Die kritische Ermittelung des ursprünglichen Textes, worauf natürlich Alles ankommt, ist da- her zwar einer Seits eine einfachere Arbeit, entbehrt aber nicht nur, abgesehen von den sonst auf uns gekommenen Bruchstücken desselben, des wichtigen Hülfsmittels der Handschriftenvergleichung, sondern ist auch durch die Zerstörung der ursprünglichen Schrift,

2) Vgl. die Beschreibung der Handschrift in Gösch e n's praelatio, welche Böcking dem apographum p. I—XIII mit Recht hat Vordrucken lassen.

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v. Bethmann-Hollweg,

auf der glatten Seite der Pergamentblätter durch bloßes Abwa- schen, aus der rauhen durch Abreiben, und ihre Ueberdeckung durch die neuern, auf 62 von 249 Seiten selbst durch zwei neuere in derselben Richtung laufende Schristzeilen eine schwie- rige und an vielen Stellen unsichere. Wenn ferner auf dreißig Seiten gar nichts oder nur einzelne Worte lesbar sind^) und von den vier Pergamentblättern des ursprünglichen Codex, die der Schreiber der Briefe des h. Hieronymus als für seinen Zweck überflüssig unberührt ließ, nur Eines sich in derselben Veroneser Bibliothek erhalten hat: so müssen wir es freilich, um in dem Gleichniß zu bleiben, beklagen, daß der Venus von Milo die Arme fehlen: die Freude und Belehrung aber, welche das (auf 216 lesba- ren Seiten) erhaltene Ganze gewährt, wird uns dadurch nicht geraubt. Wer nun Sinn für die Schönheit eines Ganzen hat (auch die römischen Juristen sprechen bildlich von elegantia juris), der fühlt sich natürlich getrieben, dasselbe durch Ergänzung des Feh- lenden möglichst wiederherzustellen. Wer'möchte es also tadeln, daß die großen Meister des sechszehnten Jahrhunderts und un- serer Tage es versuchten die Antiken, soweit sie es bedurften, zu restauriren? Aber noch größeres Lob verdient doch Michel An- gelds Enthaltsamkeit, der es nicht wagte, den von ihm bewunder- ten Torso des Vaticans, das einzige ächt griechische Bildwerk das seine Zeit kannte, zu einem von seinen Kämpfen siegreich ausruhenden He- rakles, dem er unzweifelhaft angehört, herzustellen. Denn die fortge- schrittene Kunstarchäologie unserer Tage weist ihm und nicht minder Thorwaldsen in andern geistreichen Restaurationen entschiedene Fehler nach und räth deshalb, die verstümmelten Antiken in Museen lieber unrestaurirt aufzustellen, als durch fehlerhafte Ergänzungen den Totaleindruck zu stören und den Geschmack ungeübter Beschauer irre zu führen. In diesem Sinn gestehe ich, beim Gebrauch der dritten von Lach mann besorgten Göschen'schen Ausgabe des Gaius (1842) mich stets der Enchaltsamkeit zu freuen, mit welcher Beide,

*) Es sind meist Seiten, ans denen durch Abreiben und zweimaliges Rescribiren die alte Schrift völlig zerstört ist. Im ersten Buch de personis sieben, im zweiten und dritten de rebus zehn, außerdem vier verlorene Blät- ter, im vierten und wichtigsten de actionibus dreizehn unlesbare Seiten und zwei verlorene Blätter.

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dieser im Vollbesitz der juristischen Sachkennlniß, jener ein Mei- ster erster Größe in kritischem Takt und sicherem grammatischem Wissen, selbst wahrscheinliche Emendationen und Ergänzungen in den Text aufzunehmen Bedenken trugen. Dagegen kann ich es nicht billigen, daß Huschke, der durch Vereinigung jener beiden Gaben für die Kritik unsres Autors so Großes geleistet hat, in seiner, besonders für den akademischen Gebrauch bestimmten Jurisprudentia antejustinianea sich die unmögliche Aufgabe gestellt zu haben scheint, ihn in ursprünglicher Vollständig- keit (au grand complet) darzustellen. Seine dem Sinne nach theils unanfechtbaren, theils anfechtbaren Ergänzungen wären in den Noten ein sehr schätzbarer Beitrag für Jeden, der sich mit diesem alten Schriftsteller und den von ihm behandelten Ge- genständen forschend oder lehrend beschäftigt. In den Text aber, wenngleich mit anderer Schrift ausgenommen, können sie leicht Veranlassung werden, daß sich in der Jugend ganz unrichtige Vorstellungen festsetzen, und daß selbst von Geübteren als Quelle gebraucht wird, was nur Meinung eines neueren Schriftstellers ist. Die neueste (fünfte) Ausgabe von Böcking zeigt, mit we- nigen Ausnahmen, gleichfalls jene lobenswerthe Enthaltsamkeit und giebt zugleich in den kritischen Noten so vollständige Nach- richt von allen irgend beachtenswerthen Verbesserungs- und Er- gänzungsversuchen wie keine andere. Eigentlich haben wir es aber mit einem anderen Verdienst desselben Gelehrten zu thun, nehmlich, daß er uns durch sein Apographum die Möglichkeit verschafft hat, alle dieseVersuche ge- wissermaßen an dem Codex Veronensis selbst zu prüfen und mit den Hülfsmitteln, die dieser darbietet, neue Versuche zu unterneh- men. Nach dem Vorgang von Hugo, der in seiner dritten Ausgabe von Ulpians Fragmenten^) dem emendirten Texte ge- genüber ein sogen. Facsimile der Vaticanischen Handschrift hatte abdrucken lassen war es G ö s ch e n' s Wunsch, seiner ersten Aus- gabe des Gaius ein solches hinzuzufügen. Die Ausführung aber erschien ihm unmöglich, weil es hier nicht bloß, wie dort, darauf ankam, eine sicher gelesene Schrift getreu wieder zu geben, son- dern die einzelnen Buchstaben und Elemente von Buchstaben, ja

*) Jus. civ. antejust. Berl. 1818. T. I p. 5 sq.

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v. Hethmarm-Hoüwrg,

Möglichkeiten, wie sie ihm bei der ersten und zweiten Lesung, oder Blüh me beider Revision erschienen waren, dem Leser vors Auge zu bringen. Er begnügte sich daher in den kritischen Ro- ten davon die genaueste Nachricht mitzutheilen, und auf diese ihrer Natur nach stets unvollkommenen Mittheilungen sind alle späteren kritischen Ergänzungsversuche gegründet. Böcking empfand das Bedürfniß, nicht nur für die eigene Kritik des Textes eine sichere und vollständige Grundlage zu gewinnen, sondern eine solche al- len Mitarbeitern an dieser Aufgabe zu verschaffen. Am voll- ständigsten freilich würde diese die Handschrift selbst bieten. Lei- der verspricht aber eine erneuete Einsicht derselben keine oder nur geringe Ausbeute. Denn nachdem der Codex XIII. der Capitular - Bibliothek zu Verona bereits von Göschen, um die verschwundenen Schriftzüge wieder erscheinen zu machen, mit Galläpfeltinktur leicht gebräunt war, ohne daß dadurch einem ge- übten Auge die Lesung des überhaupt Lesbaren unmöglich gemacht wäre, hat Bluhme den nicht entzifferten, aber noch Hoffnung gebenden Stellen mit den schärfsten chemischen Reagentien so heftig zugesetzt, daß sie zwar den Tribut einzelner höchst werth- voller Ergänzungen des Textes zahlen mußten, aber für jede fernere Revision als nicht mehr vorhanden zu betrachten sind. Böckings verdienstliches Unternehmen mußte sich daher, wie der Titel angiebt, auf Reproduction der Handschrift nach Maßgabe der Göschen'schen und Bluhme'schen Scheden beschränken. Von der Entstehung, Beschaffenheit und Schicksalen der letzteren hat kürzlich Bluhme selbst in dieser Zeitschrift5) und Böcking im Vorwort zum Apographum p. XIV Nachricht gegeben. Zur Ergänzung dessen, was eben daselbst über die Göschen'schen Scheden gesagt wird, ist Folgendes vielleicht nicht ohne Interesse. Göschen bediente sich zur Aufzeichnung des auf jeder Quart- seite des Codex Gelesenen eines ganzens Bogens in Folio, auf dessen vier Seiten er für die 24 Zeilen der Urschrift je sechs Linien gezogen hatte. Diese Einrichtung machte es möglich, nicht nur auf diesen Linien die sicher gelesenen Worte und Buchstaben, son- dern darüber und darunter andere Möglichkeiten und Vermuthungen

*) B 5 Heft 1. S. 161 fg.

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zu verzeichnen. Das Verfahren war dann dieses, daß im erste« Monate wo Göschen mit Bekker zusammen arbeitete, in den drei folgenden, wo ich an des Letzteren Stelle trat, der Eine las und diktirte, der andere das Diktirte niederschrieb, jener aber das Niedergeschriebene nach Einsicht der Handschrift verificirte. Indem also Alles, bis auf wenige Ausnahmen °), aus zweier Zeugen Augen beruhte, war natürlich auf Göschens Seite das Uebergewicht der Sachkenntniß, während mir, als einem Studi- renden im achten Semester, sachliche Voraussetzungen weniger im Wege standen, dagegen ein jugendlich schärferes Auge und die frühe Uebung, in der Natur und Menschenwelt das Charak- teristische aufzufassen und aus der Klaue den Löwen, hier aus einem Strich oder Häkchen, die hinter den plumpen Zügen des h. Hieronymus hervorblickten, die ganze Unciale zu erkennen, zu Hülfe kam. Jeden Falls darf ich versichern, daß die Treue und Gewissenhaftigkeit, die mir den sel. Göschen in jener gemein- samen Arbeit so theuer gemacht, bei derselben leitend warm, vo« der ja auch Bluhme und jetzt Böcking Zeugniß ablegen. Die erste Verzeichnung des Entzifferten auf jenen Foliobogen schien indes- sen Göschen zu unvollkommen, um der K. Akademie der Wissen- schaften in Berlin, die ihm den Auftrag ertheilt hatte, als Frucht seiner Arbeit vorgelegt zu werden. Er fertigte daher für diesen Zweck eine Reinschrift davon auf Quartblättern und bediente sich bei Nachtragung des erst in einer zweiten Lesung des Ganzen, nachdem die Galläpfeltinktur ihre volle Wirkung gethan, Ent- zifferten zur eigenen Erinnerung rother Tinte. Wie groß aber war sein Schreck, als beim Abschied vom Bibliothekar, dem Dom- herrn Grafen Guarienti, der uns viele Freundlichkeit erwiesen hatte, dieser ihn bat, zum Andenken ihm jene Reinschrift zu überlassen und eine ganz unbrauchbare Abschrift derselben, die derselbe durch einen jungen Geistlichen davon hatte machen lassen, dafür anzunehmen. Die ganze Frucht seiner viermonatlichen Arbeit schien Göschen in Frage gestellt! Es gelang chm durch die Erklärung, jene Reinschrift sei Eigenthum der Berliner Aka- demie, er werde aber nach seiner Rückkehr sofort mit eigener

®) Bücking reproducirt zu p. ;30 Göschens gewissenhafte Bemerkung, daß diese Seite nur von mir gelesen sei, eine Ausnahme, welche die Regel bestätigt.

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Hand eine zweite anfertigen und diese dem guten Domherrn übersenden, diesen zu beschwichtigen, der nur noch den Wunsch aussprach, daß quel rosso darin nicht fehlen möge! In der That hatte zwar jene Reinschrift den Werth, den wichtigen Er- folg des Unternehmens noch vor dem Druck einem engeren Kreis von Gelehrten mitzutheilen; eine von mir gemachte zweite Rein- schrift konnte ich bei Fortsetzung meiner Studien in Göttingen meinem verehrten Lehrer Hugo zur Benutzung vorlegen. Aber, daß bei jeder Abschrift sich leicht einzelne Abweichungen einschlei- chen, deßhalb jene erste unförmliche Chladde in Folio, welche na- türlich auch Eigenthum der Akademie wurde, die entscheidende Grundlage der Kritik sei, hat eigentlich zuerst Lachmann be- merkt und bei Bearbeitung der dritten Göschen'schen Ausgabe zur Anwendung gebracht. Denselben wichtigen Unterschied hat Böcking wohl beachtet; er bezeichnet von beiden durch die Aka- demie ihm zur Verfügung gestellten Göschen'schen Handschriften jene Chladde in Folio durch Sek, die Reinschrift in Quart durch Gö.6). Was nun Böckings Apographum betrifft, so besteht sein großes Verdienst darin, daß er, nachdem es sich herausstellte, daß die von der K. Akademie der Wissenschaften in Berlin zu dem Facsimile in Mommsens größerer Ausgabe der Vatikanischen Fragmente beschafften Typen nicht ausreichten, um jene Scheden vollständig wiederzugeben, sich entschloß, den ganzen Codex in seinen Uncialen und mit all jenen Buchstabenelementen eigenhändig in derjeni- gen Tinte niederzuschreiben, welche sich auf Stein abklatschen läßt, und dieß dann durch Steindruck vervielfältigen zu lassen. Er bezeichnet selbst diese mühselige Arbeit als improbus iabor^), ver- sichert aber, daß er davon für seine Ausgabe vielfachen Gewinn gezogen. Hat doch auch Lessing sich nicht gescheut zu beken- nen, daß er durch Abschreiben Viel gelernt habe! Noch größeren Gewinn aber verdankt seiner Ausdauer bei Durchführung jenes Ent- schlusses und der Akribie, welche alle seine literarischen Arbeiten auszeichnet und der hier unbedingtes Vertrauen zu schenken

®) Sein Vorwort irrt nur in den Worten Leroliuum reversus; auch die Reinschrift hat Göschen in Verona in den späten Abendstunden nach vollbracht ter Tagesarbeit gemacht. T) Praefatio quintae editionis p. XVIII.

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ist, die gesammte juristische Welt; denn in diesem Apographum ist eine kritische Grundlage gewonnen, auf welcher die Wissen- schaft sicher fortbauen kann. Ueber die fernere Benutzung der in den Göschen'schen und Bluhme'schen Scheden verzeichneten, in dem Apographum repro- ducirten Bruchstücken von Sätzen, Worten und Buchstaben seien mir als Mitarbeiter an jenen noch einige Bemerkungen erlaubt. Wenn die Göschen'schen Scheden die Größe einer Lücke durch eine. Reihe von Sternchen angeben, so bezeichnen diese nicht ganze Buchstaben, sondern einzelne Striche, deren jeder Einen Buchstaben z. B. i., aber auch zwei Einen z. B. ein n oder u und drei z. B. ein m bilden können. Die Unkenntniß dieses Umstandes hat häufig spätere Bearbeiter des Textes verführt, die Lücke durch mehr als richtig ist auszufüllen. 2) Häufig hat ein Fehler in den vermeintlich sicher gelesenen Worten Göschen an der richtigen Entzifferung der folgenden Zeichen verhindert, daher zunächst jener Fehler zu berichtigen und darnach die Lücke zu ergänzen ist 8). 3) Die von Göschen notirten Buchstaben und Buchstabenelemente verdienen um so mehr Glauben, als sie ohne zu große Anstrengung und jeden Falls ohne alle sachliche Vor- aussetzung gelesen und verzeichnet wurden. Ergaben sich ihm doch häufig erst am Abend bei der Durchsicht der Scheden daraus Worte, Sätze und die wichtigsten Sachen, deren Bestätigung dann die Einsicht des Codex am folgenden Tag brachte ^). So ahnte er nicht, daß Huschke's glückliche Entzifferung der beiden Buch- staben n r in der Formel der actio depositi ein überraschendes Licht über eine wichtige Frage des Actionenrechts verbreiten werde"). Und in der Formel der actio kurti gegen einen Peregrinen hat erst die Auflösung der Buchstaben c r und«der folgenden gelehrt, daß es sich hier nicht um Verhältnisse der Peregrinen unter sich, sondern der römischen Bürger zu ihnen handelt"). Glücklich und wichtig ist auch Böckings Entzifferung der Zeichen bei Herstellung der Formel der nexi liberatio, wenigstens in

8) Für beides bietet Gai IV §. 114 ein Beispiel. Böcking Note 8. 9) Vgl. deshalb meinen Röm. Civilproceß I .§ 29 Note 3. 10) Gai IV §. 47. Böcking Note 18. n) Gai IV §. 37. Bock. Note 9. Dieselbe Sigle hat Böcking Gai II §. 227 Note 6 zuerst entdeckt.

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ihrer ersten Hälfte ^^). 4) Was die Bluhme'schen Scheden be- trifft, so halte ich das Ergebniß ganzer Sätze und Worte, welche sie enthalten für ein durchaus gesichertes; die einzelnen Buch- staben oder Zeichen scheinen mir öfter der Handschrift abgezwun- gen und insofern eine freiere Behandlung zuzulassen. 5) Ueberall muß natürlich, wer mit Hülfe solcher Buchstabenelemente die Re- stitution des Textes versucht, das in den Göschen'schen Ausgaben mitgetheilte und hinter Bückings Apographum reproducirte Un- cialalphabet, sowie das Siglenverzeichniß sich gegenwärtig halten, und daraus die Aehnlichkeit und Unähnlichkeit der verzeichneten Md der vorzuschlagenden Buchstaben entnehmen. Ist nun auf die eine oder die andere Weise die Lesart des Codex gewonnen, so tritt uns darin noch immer nicht der Autor selbst entgegen; zwischen ihm und uns steht noch ein Mittelsmann von höchst bedenklichem Charakter, der Verfertiger dieses Codex, der Librarius. Daß er ein simpler Abschreiber war, ohne alle Kenntniß der Sachen, die'in der Schrift behan- delt werden, ist ihm nicht vorzuwersen; ja es ist dies ein Vor- zug, insofern seine absolute Unwissenheit es ihm unmöglich machte, als Halbwisser sachliche Jrrthümer in seine Abschrift hineinzu- tragen. Den wichtigen, hieraus sich ergebenden Canon der Texteskritik will ich gleich an einem Beispiel veranschaulichen. S. 31 Z. 11 f. hat er geschrieben: qui mancipio accipit rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM u. s. w. Diese, die Beschreibung der Mancipatio enthaltende Stelle des Gaius (Iß. 119) ist uns bekanntlich noch zweimal überliefert: einmal durch Boethius und sodann durch einen bolognesischenRechts- lehrer des vierzehnten Jahrhunderts, Cinus (geb. 1270 gest. 1334). Dieser» letztere giebt sie in dem entscheidenden Wort rem wie unser Codex; Boethius dagegen las statt dessen aes, was, beiläufig bemerkt, mir zu beweisen scheint, daß jener nicht aus die- sem geschöpft hat, sondern daß ihm selbst oder vielmehr demJa- cobus de Ravanis, aus dem er die Stelle entlehnt zu haben bekennt, eine Handschrift der ächten Institutionen des Gaius vorlag "). Weil nun auch Varro sagt, der Empfänger bei der Mancipa-

Gai III §.174 Note 1. la) Das Gegentheil behauptet Sa big uh. Gesch. des R. R. im M. A. I §. 185.

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tioti halte den symbolischen As in der Hand"), so behauptet, Huschke, in unserer Stelle müsse gelesen werden: qui manci- pio accipit rem aes tenens ita dicit, schaltet also aes dem Texte ein15); Böcking aber will es dem Worte rem substituirm. Dieser Vorschlag hat jeden Falls die Autorität des Boethius für sich, jene Behauptung keine; auch den Sprachgebrauch des Gams nicht, der unmittelbar nachher §. 121 und sonst z. B. III §§. 166. 167., mancipio accipere absolut gebraucht. So viel scheint mir nun nach dem oben aufgestellten Canon gewiß: unser Librarius las in der ihm vorliegenden Urschrift rem und malte es gedankenlos nach. Statt dessen aes zu lesen, war ihm bei der Unähnlichkeit der Schriftzüge unmöglich, und vermöge seiner Unwissenheit noch unmöglicher, etwa aus Varro die Urschrift zu berichtigen. Ganz anders der gelehrte Boethius, welcher nicht bedachte, daß Varro zum Beleg seiner grammatischen Be- merkung, die Alten hätten für as zuweilen aes gesagt, natürlich berichten mußte, der Erwerber bei der Mancipation halte ein Asstück in der Hand, während er in der althergebrachten For- mel von aes rede; daß hingegen der Jurist Gams mit gutem Vorbedacht als wesentliches Stück der Mancipation das Ergreifen der Sache mit der einen Hand erwähnte, während er bei der ferneren Beschreibung des Herganges: deinde aere percutit libram u. s. w., als selbstverständlich voraussetzen konnte, daß der Erwerber die Erzmünze, mit der er an die Wage schlägt, in der andern Hand halte. Anders freilich derselbe bei Beschreibung der Vindicatio"), wo er gleich Anfangs bemerken mußte, in der Einen Hand halte der Vindicant eine Festuca, mit der andern ergreife er die Sache, weil die Festuca ein im gewöhnlichen Ver- kehrsleben nicht vorkommendes Ding war, dessen symbolische Be- deutung er nachher ausführlich erläutert. Man hat zwar ein- gewandt, das Ergreifen der Sache sei kein wesentliches Stück

") Varro de L. L. IX. 83 ed Müller. Pro assibus nonnunquam aes dicebant antiqui, a quo dicimus assem tenentes: HOC AERE AF.NEA QUE LIBRA rei 15) Huschke, Gaius S. 25. Jurispr. antejust. h. 1. Note 8. 18) Gai II §.16. Qui vindicabat festucam tenebat, deinde ipsam rem adprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM etc. et simul homini festucam inponebat. Bei Beschreibung der in iure cessio II. § 23 erwähnt er überhaupt nur das Ergreifen der Sache.

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der Mancipatio, denn beim Erwerb von Grundstücken komme es nicht vor. Allein Gams legt ja seiner Beschreibung der Man- cipatio, wie der der Vindicatio und in Jure Cessio, den Fall einer beweglichen Sache als den Normalsall zum Grunde und sagt ausdrücklich, daß bei dieser das Ergreifen der Sache wesentlich sei, ja daß die Mancipatio daher ihren Namen habe"), und Ulpian zieht daraus die juristische Folgerung, daß nur so- viele Sachen zugleich mancipirt werden können, als der Erwerber mit der Hand zu fassen vermöge"). Unser Librarius scheint mir also in diesem Fall um seiner juristischen Unwissenheit wil- len ein um so glaubwürdigerer Zeuge für eine Lesart, welche auch durch den Zusammenhang der Sache bestätigt wird. Auch seine sprachliche Unwissenheit oder Unbildung hat uns einen Vortheil gebracht; denn ihm oder dem Verfertiger seines Vorbildes und nicht Gams, dem namhaften Rechtslehrer aus M. Aurels Zeit, sind natürlich die Formen des Vulgärlateins zu- zuschreiben, welche Lachmann als für die Geschichte der Sprache interessant anmerkt"). Dagegen sind die zahllosen Verstöße gegen alle Grammatik, namentlich die Verwechslung des Activums und Passivums der Zeitwörter^'), nicht sowohl der Unwissenheit und Barbarei 21), als der Gedankenlosigkeit und Nachlässigkeit des Librarius zuzuschreiben, von denen der Codex denn auch sonst un- zählige Beweise enthält. Auch scheint eine sorgfältige Revision und Vergleichung seiner Abschrift mit dem Orginal nicht statt- gefunden zu haben; denn die seltnen Correcturen, die sich darin finden, als Eintragung ausgelassener Worte mit kleinerer Schrift über der Zeile oder Annullirung unrichtiger Worte durch darüber gesetzte Punkte, sind solche, wie sie der Abschreiber selbst sofort

1T) Gai. I §. 121. adeo quidem, ut eum, qui mancipio accipit, adpre- hendere in ipsum, quod ei mancipio datur, neeesse sit: unde etiam man- cipatio dicitur, quia manu res capitur. 18) Ulp. XIX. 66. res mobiles non nisi praesentes mancipari pos- sunt; et non plures quam quot manu capi possunt. 1#) Z- B. H 8- 234 forsitam. 20) Um so leichter möglich, weil ein Häkchen hinter t die Shlbe tur be- zeichnet. 21) Auf dieser beruht das Mißverstündniß der Correcturen und Glossen der Urschrift, die Lachmann praef. p. LXXIV fg. aufsiihrt. Ueber Anderes s. Huschte, Jurispr. antejust. p. 89.

Gai Institutiones.

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machen konnte. Das unter dem Namen 'OiMnoxtXsvTov bekannte Versehen, da das Auge des Abschreibers von einem Worte in der Zeile oder am Ende derselben auf ein gleiches oder ähnliches in einer folgenden Zeile abirrt und dieß ihn verführt, eine oder mehrere Zeilen auszulassen, ist ihm in den drei ersten Büchern wenigstens dreiundzwanzigmal begegnet. Zweimal hat er diesel- ben Sätze drei oder viermal wiederholt, so daß Göschen mit Grund voraussetzt, er müsse, da er dieß schrieb, betrunken gewesen sein^). Entschuldbarer sind die falschen Auflösungen der schon in seinem Orginal häufig vorkommenden Siglen, und um so zulässiger die auf diese Voraussetzung gegründeten Emen- dationen. Ich erwähne beispielsweise die mit vollem Recht schon von Lachmann in den Text aufgenommenen Emendation II §. 155. pro portione statt pro contractione, durch welche überdieß ein wichtiger Rechtsbegriff seine Bestätigung erhält 23). Unter diesen Umständen wird es schwer, den Respect vor der Litera scripta festzuhalten; und doch ist nur aus zwingenden Gründen von ihr abzuweichen, um nicht einer wilden Conjecturalkritik zu verfallen. Sind wir nun durch alle diese täuschenden Medien bis zu unserm Autor hindurchgedrungen: wie haben wir uns ihm gegenüber zu verhalten? was von ihm und seinen Aus- sprüchen zu denken? Eine Frage der persönlichen und sachlichen Kritik, die auch auf die Textkritik mehr oder weniger zurückwirkt; denn mehr als einmal hören wir gegen eine Lesart einwenden: so hätte Gaius nicht geredet, das kann er nicht gesagt haben! ein Einwand, der also entweder den Ausdruck oder die Sache selbst betrifft, welches Beides aber in genauem Zusammenhang steht. Einige Bemerkungen über die Eigenthümlichkeit dieses Schriftstellers in der einen und anderen Hinsicht sind daher hier am Ort.

22) G öschen zu Gai. I. §. 114. 2*) Heise schlug sie zuerst bor. Huschte, GaiuS S. 46 hat sie durch Zurückführung aus die falsche Auflösung der Siglen vgl. mit Gai II §§. 205. 210, sowie durch Berufung auf die merkwürdige Stelle des prätorischen EdictS bei Valerius Probus und aus Orelli 4506 über allen Zweifel erhoben. Vgl. auch meinen rönl. Civilprozeß II §. 114. Note 83. 98, wo die Edictsstelle nachzutragen ist. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

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v. Belhinann-Hotliveg,

Man hat die Institutionen des Gaius öfter mit gewissen Lehr- büchern des vorigen oder dieses Jahrhunderts verglichen, die ihre weite Verbreitung ihrer Oberflächlichkeit und scheinbaren Klarheit verdanken, eine Klarheit, die bei einigem Nachdenken sich in ein unauflösliches Dunkel verwandelt. Die Beliebtheit und weite Verbreitung hatten sie zu ihrer Zeit allerdings mit diesen ge- mein; aber auch z. B. mit unsres Puchta's Institutionen und Pandekten, die an Schärfe des juristischen Gedankens und Prä- cision des Ausdruckes dem Besten, was unsre Zeit hervorgebracht hat, nicht nachstehen, vielleicht es darin übertreffen. Dieser Vorzug freilich war es nicht, dem unser Gaius seine Popularität ver- dankte, wohl aber ein anderer. Wenn die juristischen Classiker überhaupt von der falschen Rhetorik, die ihre Zeit beherrschte, frei sind, weil bei ihnen wie es sein soll das Wort nur Erzeugniß des Gedankens war, so läßt sich dieß durch Vergleichung des Gaius mit andern Fach- und Zeitgenossen besonders deutlich beweisen. Er hat nicht die Tiefe des Gedankens und prägnante Kiirze von Papinian; nicht die Schärfe und Präcision von Ulpian; aber eine Leichtigkeit und Natürlichkeit des Ausdruckes, welche seiner mehr auf der Vorstellung als auf dem Begriff ruhenden Anschauung des Rechts durchaus entspricht. Machen wir hiervon sogleich für die Textkritik Gebrauch, so wird jede Lesart, die eine ge- zwungene oder gesuchte Redeform enthält, zu verwerfen, der na- türlicheren, wenngleich weniger correcten der Vorzug zu geben sein. In der That sind auch die besten Bearbeiter des Textes nach diesem Grundsatz mit mehr oder weniger Glück verfahren^). Dürfte man annehmen, wie es längst vermuthet worden, daß Gaius ein Kleinasiatischer, jedoch in Rom lebender und leh- render Provinziale gewesen 25), so würde jene Eigenthümlichkeit seiner Anschauungs- und Schreibweise dem auf Intuition und Anmuth gerichteten Charakter seiner Landsleute, der Griechen, entsprechen.

") Nach diesem Grundsatz möchte ich z. B. in Gai. I. §. 179. Göschens Vorschlag Ubertae quidem tutor, vor Lachmann's libertae efficietur tutor den Vorzug geben, weil mir jener Ausdruck der natürlichere scheint, auch Gaius efficere zwar häufig, z. B. II 88- 41. 50 für die Bewirkung eines Er- folges gebraucht, nicht aber für „Jemanden zu etwas machen". 2S) Husch Tee, Jur. antejust. p. 77 sq. BöcJiing praef.p. IV sq.

Gai Institutiones.

07* Nicht minder die objective, die Rechte aller civilisirten Völ- ker überschauende Betrachtung, mit der er sein Werk so großar- tig eröffnet und dann an die Darstellung des römischen Rechts herantritt. Beachtenswerth ist auch, daß er sich nicht dabei wie seine Nachfolger, Ulpian uttb Florentinus ^), in die schiefe Ab- straction eines auch die Thiere umfassenden Jus naturale verirrt, sondern mit seinem systematischen Denken sich weislich in den Grenzen des Gegebenen hält. Jener allgemeine Standpunkt vergleichender Betrachtung geht ihm auch im weiteren Verlauf nicht verloren, sondern während er überall als Römer das Recht sei- nes Volks darstellt, zeigt er der Ankündigung gemäß bei den ein- zelnen Lehren sorgfältig an, was diesen ganz eigenthümlich (ins civile), also Vorrecht der römischen Bürger, was allgemein mensch- lich (ins gentium), also diesen mit den Peregrinen gemein und was diesen letzteren, einzelnen Völkerschaften oder deren Gesammtheit, eigenthümlich sei^). Den Standpunkt seiner Betrachtung als eines Römers drücken jeden Falls die dem Eingang unmittelbar folgenden Worte (I §. 2) aus; ob aber stillschweigend oder ausdrücklich, hängt von einer streitigen Lesart ab. Göschen und Lach- mann sind bei der Lesart des Codex: konstant autem iura ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis u. s. w. stehen geblieben, wobei sie gewiß nicht das Wort iura auf die im Vorhergehenden genannten zwei Rechte, ins civile und ins gentium, bezogen, sondern nach dem unserem Autor mit andern Classikern gemeinsamen Sprachgebrauch darunter die Rechtssätze 28) und zwar selbstver- ständlich die dem Rechte des Schreibers angehörigen verstanden,

2#) L. 1 §. 3 /). de imtitia et iure (1, 1) Ulp. lib. 1. Institution. L. 3 eod. Florentinus lib. 1. Institution. 27) Den Galatern die väterliche Gewalt Gai I §. 88 den Bithyniern die Tutela Mulierum §. 193. Den Peregrinen überhaupt oder doch den Griechen die Syngrapha und Chirographa III §. 124. Auch letzteres deutet auf griechische Heimath unseres Schriftstellers. 28) Gai IV §. 30 qui tune iura condiderut I §. 4 iura eius legis III §. 57 iura', quae in bonis Latinorum [ex] lege Junia constituta sunt, und quae in hereditate civium Romaporum observantur. L. 3. L. 4. L. 8. I). de legib. (1, 3) L. 1 D, de reb. cred. (12, 1) u. s. w.

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v. Bethmann-Hottweg,

welche in den aufgezählten Formen entstehen und bestehen23). Neuere Kritiker glauben, er habe diese Angehörigkeit, weil er im Vorhergehenden auch von fremden Rechten gesprochen, ausdrück- lich aussprechen müssen. Huschke33) ^st deshalb iura propria. Allein nicht nur muß er dieß letztere Wort einschalten und po- puli Romaul hinzudenken, sondern gewinnt dadurch einen unrich- tigen Satz. Denn die Leges, Plebiscite. Senatusconsulto, Con- stitutiones Principum, Edicta Magistratuum und Responsa Pruden- tium, wenngleich eigenthümlich römische Formen, enthalten nicht blos eigenthümlich römisches Recht, Jus civile, sondern auch Jus Gentium bi). Böcking dagegen in der neuesten Ausgabe liest: Oonstat autem ins Romanum, wobei er das n in constant ausmerzt und ein r — Romanum hinter ius einfügt, also den Librarius nur wenig corrigirt. Das wäre schon gut, wenn sich nur eine Stelle eines classischen Juristen Nachweisen ließe, wo dieser das eigne Recht ius Romanum nennte32)! Mir scheint mit Göschen und Lachmann ein Zusatz nicht schlechterdings nothwendig; will man ihn aber machen, so wäre nostra wegen der gleichen Endigung mit iura m. E. der leichteste und cor- recteste33). Den soeben erwähnten systematischen Sinn, der mehr den gegebenen Stoff nach natürlichen Gesichtspunkten ordnet, als den tiefsten organischen Zusammenhang enthüllt, auch das Einzelne mehr nach seiner äußeren Verwandtschaft auf einander folgen

M) Für constant bg(. Gai L. 1. D. de or. iur. (1,2) Fragm. Dosith. §. 2 Nicht alle Eutstehungsweisen des Rechts will er aufzähleu. Denn das formlos entstehende jus quod consensu venit (III §. 82) übergeht er. 30) Jurispr. antejust. p. 91. Note 4. 31) Pa pinian in L. 7. D.deiust. et iure( 1, 1), auf den sich Huschke beruft, setzt das ins civile dem ins jjraetorium entgegen, und Cic. top. 5 versteht darunter das bürgerliche Recht überhaupt. Das Fragment bei Do- sitheus ist aber gerade in §. 2 so lückenhaft, daß keine Schlüsse daraus ge- zogen werden können, und noch weniger beweist Isidor. **) Zu dieser Objeetivität erhebt sich meines Wissens zuerst Diorletian in Coli. V. 14 §. 4 vgl. L. 10 C. Th. de iurisdict. (2, 1) L. 7pr. C. Th. de haeret. (16, 6). Die L. 1. §. 2. I). de rei vind. (6, 1) ist eben deshalb sicher interpolirt, um das Altrömische ex iure Quiritium der Formel zu erklären. 33) Vgl. Gai I §. 8 ius quo utimur IV §. 87 leges nostrae. Ulpian L. 6. §. 1. D. de iust. et iure (1, 1) ius nostrum Pa pini an L. 26. pr. D. de test. tut. (26, 2) iure nostro.

Gai Institutiones.

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läßt, bewährt Gaius auch in dem Werke selbst. So ordnet er dasselbe nach dem in die Augen springenden Gegensatz der Sub- jecte aller Rechte (personae) und der Objecte des rechtlichen Willens (res) und fügt ihnen drittens die Rechte selbst in der Gestalt ihrer gerichtlichen Verfolgung (aetiones) hinzu, eine Tri- chotomie, die von einem allgemeineren Standpunkt aus logisch und sachlich anfechtbar ist, sich aber der römischen Anschauungsweise wohl anschließt^). Ein Beispiel für die Anknüpfung des äußer- lich Verwandten bildet die Stellung, die er der Lehre von Lega- ten und Fideicommissen gtebt35); und nach demselben Princip ist über die zuerst von Hei mb ach aufgestellte, von Huschke und jetzt auch von Böcking gebilligte Behauptung, der Librarius habe einen ganzen Abschnitt (II §§. 62—64) von seiner rechten Stelle (vor §. 80) an die Unrechte gebracht, zu entscheiden 36). Die beiden Erstgenannten nehmen an, in der Urschrift sei ein ganzes Blatt herausgefallen und an der unrichtigen Stelle wie- der eingeheftet gewesen, was Böcking mit Recht bestreitet, weil jener Abschnitt ein ganzes Blatt nicht gefüllt haben könne. Allein eben so unglaublich ist mir die Annahme, der Librarius habe sich durch die ähnliche Endigung von §. 61 und §. 64 mit den Sylben atur, also durch ein 'opotoTslsvTov, zur Versetzung von drei Paragraphen oder fünfzehn Zeilen verführen lassen. Die diplomatischen Gründe überzeugen mich also nicht, und die syste- matischen eben so wenig. Justinian zwar hat in seinen Institu- tionen die Befugniß zur Veräußerung einer Sache, insofern sie durch Eigenthum an derselben bedingt ist, und die Nothwendig- keit der Tutoris Auctoritas zur Ergänzung der persönlichen Ver- äußerungssähigkeit der Pupillen in Einem Titel I, 8 quibus alie- nare licet vel non, zusammengefaßt. Aber es fragt sich, ob er dabei nicht einer viel oberflächlicheren Systematik gefolgt ist, als Gaius laut unseres Codex, und ob nicht dessen Anordnung durch das Gesetz der Attraction natürlich gegeben war. In dem Vorher- gehenden hatte Gaius davon gesprochen, daß auch eine vom Nicht-

") Vgl. Böckings Institutionen, Ausg. 1. I §§. 27. 28; auch für das Recht der Personen meinen röm. Civilprozeß II §. 97. Note 20. 35) Gai II §. 97 opportunius. 3e) Huschke, Jur. antejust. p. 149 Note 42. Böcking ed 5. hin- ter II §. 61.

tr. Bkthmann-Hokweg,

374 eigenthümer bona fide erworbene Sache durch Usucapion unser werde (§§. 43. 44), und hatte dies dann durch die Bemerkung eingeschränkt, daß in gewissen Fällen, wenngleich die Sache bona fide erworben worden, die Usucapion nicht statt finde (§§. 45 bis 51); dann durch die zweite erweitert, daß in anderen Fällen selbst ein malä Fidei Possessor usucapire (§§. 53 — 61). Es war eine nahe liegende Jdeen-Association, die ihn dann (§§. 62 bis 64) die zwiefache Bemerkung einschalten ließ, daß zuweilen selbst der Eigenthümer die Sache nicht veräußern und umgekehrt ein Nichteigenthümer zu deren Veräußerung befugt sein könne. Dann greift er (§. 65) den Faden seines Vortrags mit der Be- merkung wieder auf, aus dem früher Gesagten ergebe sich, daß das Eigenthnm theils iure naturali, theils iure civili auf einen Andern übertragen werde, und knüpft daran die Lehre von den ursprünglichen Erwerbungsarten, welche sämtlich dem ersteren angehören (§§. 66—79). Zum Schluß des ganzen vom Erwerb unter Lebenden handelnden Abschnitt trägt er dann Zweierlei nach: 1) daß Frauen und Pupillen zur Veräußerung der Auc- toritas ihres Tutors bedürfen (§§. 80—85) und 2) den Erwerb durch Repräsentanten (§§. 86 — 96). Daß er mit dem Ersten einen ganz neuen Gegenstand zur Sprache bringt, drücken auch die Eingangsworte: Nunc admonendi sumus, sehr bestimmt aus, welche dagegen die behauptete Verbindung mit dem angeblich hierher gehörigen Abschnitt (§§. 62 — 64) mir unmöglich zu machen scheinen3T). Uebrigens sieht man, daß unser Autor kein Profes- sor ist, der Alles unter I und II, A und B streng logisch regi- strirt, sondern ein Mann, der mit seinen Lesern und Schülern das Gebiet seiner Wissenschaft nach einem bestimmten Plan durch - wandelt, um sie auf diesen oder jenen naheliegenden Punkt auf- merksam zu machen. Als Lehrer giebt er sich auch zu erkennen in der Lebendigkeit der Fragen, die er auftüirft38) und entweder

81) Für die Einleitung eines neuen Gegenstandes mit Nunc videamus, transeamus u. s. w. s. Gai I §. 142. II §§. 97. 246. III §§. 39. 88. 182 IV §. 88. 8S) Quid ergo est? Gai II §. 112 IV §. 52 too Lachmann diese, auch den besten Classikern z. B. Cicero nicht unbekannte Wendung zuerst in den Zeichen und Buchstaben der Göschen'schen und Bluhme'schen Scheden erkannt hat. Qm de re vero est iudex, was Huschke und Bücking in den Text

Gai Institutiones.

375 sofort beantwortet oder auf anderweit Gesagtes39) oder münd- lich zu Erörterndes verweist ^); ebenso in seinen Wiederholungen, die er im Interesse seiner Schüler nicht immer durch Verweisung aus früher Gesagtes vermeidet41). Zu seinen besonder« Vorzügen gehört ferner das historische Interesse, das ihn ja auch veranlaßte, die längst verschollenen Zwölf Tafeln zu erklären und den größten Juristen der Repu- blik Q. Mucius Scävola auszuziehen und zu commentiren; und in unserm Lehrbuch z. B. die Leges und Plebiscita (I §. 3) ge- schichtlich zu erörtern; ferner das alte Jus Latii (§. 79) ,und das der römischen Gentes (§. 45. III §. 17) zu erwähnen; fer- ner die Geschichte des Eigenthums (II §. 40), der Testamente (§§. 101—103), der Beschränkungen der Legate (§§. 224—228) zu erzählen, und endlich von den alten Legis Actiones ausführ- liche Nachricht zu geben (IV §§. 10—33). Wo er Thatsächliches aus älteren Quellen schöpfen konnte, ist sein Zeugniß von höch- stem Werth und nicht so leicht hintanzusetzen, wie es von Schrift- stellern neuester Zeit wohl geschehen ist. In Anderem, insbe- sondere wo er über die Motive der alten Jurisprudenz und Ge- setzgebung seine Ansicht ausspricht, hat die Kritik dieselbe Freiheit, wie anderen Schriftstellern des Alterthums oder der neueren Welt gegenüber42). Doch sind diese Ansichten, die er ohne Zweifel mit seinen Fachgenossen theilte, insofern sie Aufschluß über die Sache selbst geben, z. B. die Begründung der Usucapion über- haupt (II §. 44) und der Usucapio pro Herede insbesondere (§. 55), der Tutela Mulierum, die er mit freiem Urtheil dis- kutirt (I §§. 189— 192) u. A. wohl zu beachten. Solche Be- trachtungen führen ihn auch gelegentlich zur Aufstellung wichtiger allgemeiner Gesichtspunkte, die wir nur bei ihm finden, z. B.

ausgenommen, ist in diesem Zusammenhang überflüssig ; anders inL.l. C. J. de servit. (3,34) und Cie. proBoscio comoedo 16, und für mein Gefühl unerträglich. 39) Gai I §. 188 diligentius hunc tractatum exsecuti sumus et in edicti interpretatione, et in his libris, quos ex Quinto Mucio fecimus III §. 54 diligentior interpretatio propriis commentariis exposita est cf. Böcking h. I. *°) Videbimus II tz. 121. III §. 89. ") Vgl. Gai II §. 42 mit §. 204; §. 86 mit III Z. 163 u. s. w. *2) lieber das Motiv der Lex Silia und Calpurnia zweifelte mau schon zu Gams Zeit. 6 a! IV §. 20.

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v. Bethmann-Hollweg,

für die Interdictiori des Prodigus"), und mehr andeutungs- weise für die Unmöglichkeit der Veräußerung von Schuldforde- rungen. 44). Was er als Grund der Tutela cessicia anführt, hat einen Streit unter den Neuern über den Text veranlaßt. So weit die Stelle unbestritten ist, lautet sie I §. 168. Agnatis, qui legitimi tutores sunt, item wicmttttiissoribuspermissum est feminarum tutelam alii in iure cedere: pupillorum, autem tutelam non est permissum cedere, quia non videtur — cum tempore puber- tatis finiatur. Vor dem fehlenden Wort zeigt das Apographum am Ende der S. 46 drei Buchstaben: an *, und zu Anfang der Seite 47, die durchaus lesbar ist, die Sylben rosa oder posa, wie gewöhnlich mit einer großen Initiale r oder p, welche sich in der Uncialfchrift nur durch ein angehängtes Häkchen un- terscheiden. Die Ergänzung onerosa, bei der das anfängliche a in das ähnliche o verwandelt und für den fehlenden Buchstaben e angenommen wird, ist von Göschen und Lachmann vielleicht zu früh in den Text ausgenommen worden und hat um so mehr Wider- spruch veranlaßt. Denn als Rudorfs") auf diesen Text fußte und den Grund „sonderbar" fand, entgegnete Hugo") alsbald, es sei dieß ja „fast eine reine Ergänzung, die man nothwendig für irrig halten müsse; — Gaius müsse nothwendig einen andern Grund angegeben haben, welchen wir freilich nicht so gewiß be- behaupten könnten, als daß der in den Text aufgenommene falsch sei." Dabei lag die Vorstellung zum Grunde, daß die mit einer verantwortlichen Verwaltung verbundene Altersvormundschaft, welche nicht cedirt werden könne, unendlich lästiger sei, als die auf bloß formelle Mitwirkung bei Rechtsgeschäften beschränkte Geschlechtsvormundschaft, für welche die Cession stattfinde, un- möglich also diese in dem vorzugsweise mit dieser Tutel verbundenen Onus ihren Grund habe. Allein meinem hochverehrten verewigten Lehrer, dessen großes Verdienst um Erneuerung unsrer Wissenschaft sehr mit Unrecht fast vergessen scheint, ist es in diesem Fall, wie

4a) Gai I §. 89 male enim nostro iure uti non debemus. Das In- teresse des Staats und der Familie fiel hierbei zusammen. “) Gai II §§. 38 f. ; r ") Recht der Vormundschaft I S. 201.'' *') In der Anzeige jenes Buches G. G. A. v. 1833 S. 727.

Gai Institutiones.

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mehreren seiner Nachfolger begegnet, zu übersehen^), daß Gaius die Zulässigkeit der Cession gar nicht von diesem Gegensatz, son- dern von dem der Tutel über Personen weiblichen Geschlechts, feminae nicht mulieres, und über masculi, welche denn freilich nur pupilli sein können, abhängig macht, sie für erstere behaup- tet, für letztere leugnet 48), weil sie mit der Pubertät des Mün- dels endige, während jene sich über die ganze Lebenszeit er- strecke. Rücksichtlich der Dauer ist also diese die lästigere. In- dessen hat der Widerspruch von so gewichtiger Seite verschiedene andere Restitutionsversuche hervorgerufen. Bluhme") schlug früher vor zu lesen: quia constituitur pupilli causa. Allein wie wären die folgenden Worte: cum tempore pubertatis finiatur, damit in Verbindung zu setzen? Und ist nicht auch die Tutel über die Pupilla, so gut wie die über den Pupillus, zu ihrem Bortheil angeordnet? womit in beiden Fällen der Vortheil für den le- gitimus Tutor verknüpft ist, sein Erbrecht gegen Verlust schützen zu können; zu geschweigen, daß diese Restitution den Scheden in keiner Weise entspricht. Mehr ist dies der Fall bei seinem spätern Restitutionsversuch: quia non videtur lucrosa50). Allein auch die- ser gründet sich auf den Unterschied von Altersvormundschaft und Geschlechtstutel, von dem Gaius nicht redet und der in der Sache nicht entscheidet. Der Göschen - Lachmann'schen Lesart, welche auch Huschke") in den Text ausgenommen, kommt Bü- ckings Vorschlag: quia non videtur annosa, cum tempore

47) Vgl. Rhein. Museum für Jurisprudenz VI S. 248 fg. 48> Präciser Ulpian XI 8 permissum erat in iure cedere tutelam fe- minarum tantum, non etiam masculorum. Doch kann auch Gaius nicht anders verstanden werden. Vgl. §8- 157- 171 auch den Ausdruck in §. 191. ") Rhein. Museum cit. S. 249 Note mit Rücksicht auf Gai. I §. 191 wo Gaius von der legitima tutela mulierum sagt: eaque omnia ipsorum (sc. tutorum) causa constituta sunt. iM 50) Zeitschr. für Rechtsg. III S. 455. Den Zusammenhang mit dem Fol- genden: eum tempore pubertatis Uniatur, giebt er so wieder: „Weil die Altersvormnndschaft gar nicht so wie die Geschlechtsvormundschaft zum eige- nen Besten des Vormunds besteht, was sich schon daraus ergiebt, daß sie durch Pubertät des Mündels vernichtet wird", was mir äußerst künstlich erscheint. ") Jurispr. antejust. p. 131 unter Berufung auf §. 172 cum ipsi se oneri subiecerint. ..

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v. Bethmavn-HoUweg,

pubertatis üuiatur, dem Gedanken nach sehr nahe, denn Me tu- tela feminarum ist eben durch ihre Dauer lästig. Aber eben deshalb möchte man fragen, warum nicht dieses Letztere geradezu gesagt sein soll? zumal annosa die Aenderung der von Gö- schen, mir und Bluhme sicher gelesenen Initiale r in das unähn- liche n nothwendig macht; auch annosa sprachlich nicht unbedenk- lich ist und die beiden durch cum verbundenen Sätze fast zu einer Tautologie macht. — Vielleicht kann eine Betrachtung der Sache selbst „den aus diesem kleinen Gebiet lebhaft geführten Krieg" zu einem glücklichen Friedensschluß führen. Die Tutela cessitia war eine Erfindung der altrömischen Jurisprudenz, welche die strengen Familienbande durch Willkühr zu lösen behülflich war, indem sie die Formen der Eigenthumsübertragung, Mancipatio und in Jure Cessio, auf die Familiengewalten übertrug. Letzteres war möglich, insofern diese vindiärt werden konnten^). Dieß war bei der legitima Tutela der Fall53). Allein den Veteres schien die Cession doch nur Bedürfniß bei der legitima Tutela Femina- rum, die durch ihre Dauer lästig ist^), nicht bei der Tutela über Pupilli, die mit der Pubertät zu Ende geht. Dem Patron gaben sie auch in dieser Beziehung das Recht der Agnaten. Dem Fiduciarius Tutor, z. B. dem Manne, der die Frau von Coemptionator mancipirt erhalten und manumittirt hat, ver- sagten sie die Cession, weil er durch diese ganze Procedur frei- willig das Onus Tutelä übernommen habe. Der Parens Manu- missor dagegen sollte Ehre und Recht des Patrons haben; seine Kin- der, die Brüder aber, als fiduciarii Tutores, obgleich sie das Onus Tutelä übernehmen müssen, nicht cediren können^). Mit Recht hat Rudorfs'^) alles dieß „sonderbar", d. h. mehr oder- weniger willkührlich gefunden, wie ja überhaupt jene alte Juris-

®2) Dieß und nicht der pecuniare Bortheil, wie Bluhme cit. S. 456 will, war der entscheidende Gesichtspunkt für Zulassung der in iure cessio. 53) Vgl. meinen Röm. Civilprozeß I §. 41 Note 24. Cic. de oratore I 38. tutelarum. **) Man kann auch sagen, daß sie wie später die Lex Claudia, eigentlich die Tutel über mündige Frauen im Auge hatten, weil sie aber mit der Tutel über die Pupilla Eine tutela perpetua ist, auch auf diese die Cession erstrecken mußten. Vgl. Rhein. Museum cit. S. 250. ») Gai I §. 172. ") Recht der Vormundschaft a. a. O.

Gai Institutiones.

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prudenz subtil und willkührlich war. Unfern Gaius aber, der von ihr Nachricht giebt, trifft deshalb kein Vorwurf. Fassen wir das Urtheil über diesen zusammen, so werden wir sagen müssen: ein Rechtslehrer, der nicht den Namen einer vornehmen senatorischen Familie trug, der auch die große Staats- carriere nicht gemacht und das Jus respondendi vom Kaiser nicht erlangt hatte, aber durch Unterricht und Schriftstellerei zu so all- gemeiner Anerkennung gelangte, kann kein gewöhnlicher Mensch gewesen sein. Auch sehen wir aus seinen auf uns gekommenen Schriften, daß er einen unter seinen Fachgenossen nicht gewöhn- lichen Sinn für das römische Alterthum, die glückliche Gabe übersichtlicher Zusammenfassung und klarer Darstellung besaß und in mehr als einer Hinsicht neue Bahnen brach, Eigenschaften, die ihn jener Anerkennung nicht unwürdig erscheinen lassen. Möge das Interesse, welches in unfern Tagen Niebuhrs Entdeckung seiner Institutionen ihm zugewandt, und jetzt Böcking mit solchem Ernst und in so dankenswerther Weise durch sein Apographum gefördert, hat, ihm erhalten bleiben und noch manche Wunde heilen, welche die Barbarei des Mittelalters ihm geschla- gen. Denn in kritischer Handlangerarbeit ebensowohl wie in den höchsten Leistungen kann sich die ächte Liebe zur Wissen- schaft, der unbestechliche Sinn für Wahrheit und die aus- dauernde Arbeitskraft zeigen, ohne welche auch Großes nicht zu Stande kommt.

Ueber die Entstehung der lex Ribuaria Von Dr. Rudolph Sohm, Privatdocent in Göttingen

Ueber die Entstehung der Lex Ribuaria. Von Herrn Dr. Rudolph Sohin, Privatdocenten in Göttingen.

Einleitung. Einer Untersuchung über die Entstehung der L6X Ribu- aria steht zur Zeit vor Allem der Umstand im Wege, daß eine genaue Vergleichung der Handschriften, noch nicht unternommen worden ist. Die wenigen, wenn auch werthvollen, Notizen bei Pertz, Archiv der Gesellschaft für ältere deutsche Geschichtskunde V, S. 216—219, VII, S. 150—153 können für diesen Uebel- stand nicht entschädigen*). Aus diesem Grunde sind zwei Fragen von der folgenden Untersuchung ausgeschlossen, die eine nach dem Verhältniß der von Pertz angenommenen karolingischen Recension zu der mero- vingischen; die andere nach dem Text der Rex 8a1iea, welcher bei Abfassung des zweiten Theils der Rex Ribuaria zu Grunde gelegt wurde. Die hier wie dort nothwendige Vergleichung von Einzelheiten in Wendung und Ausdruck setzt einen kritisch zuver- lässigen Text der L6x Ribuaria voraus, welcher bis fetzt noch nicht vorliegt.

*) Eine sehr wichtige Handschrift, die Münchener, aus dem Ende des 8. oder Anfang des 9. Jahrhunderts, habe ich vergleichen können.

Sohin, lieber die Entstehung der IZs» Llbuart». Itzl Im Folgenden wird die Erörterung über die Entstehung der Lex Ribuaria vor Allem den Inhalt dieses Gesetzbuches zu Grunde legen, welcher, so viel es scheint, durch die Ab- weichungen der Handschriften nicht wesentlich berührt wird. Die Arbeit kann daher nur den Charakter einer vorbereitenden in Anspruch nehmen. Die Literatur über die Lex Ribuaria ist wenig umfang- reich. Im Wesentlichen stehen wir noch bei den Resultaten, welche Rogge, Observationes de peculiari Legis Ripuariae cum Salicae nexu, Regiomonti ßorussorum 1823 gegeben hat. Von späteren Schriften sind anzuführen Eichhorn deutsche Rechts- geschichte I §. 38; Gaupp, das alte Gesetz der Thüringer S. 225 — 233; Gengler, deutsche Rechtsgeschichte §. 25; Waitz, deutsche Verfassungsgeschichte II S. 82—84; Walter, deutsche Rechtsgeschichte §. 152; Zöpfl, deutsche Rechtsgeschichte (3. Ausl.) §. 5; v. Daniels, Rechtsgesch. I, S. 245 ff.; Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen §. 4*).

§. 1. Die Theile der I-sx Ribuaria. Die älteste Nachricht über die Entstehung der Lex Ribu- aria finden wir in dem bekannten Prolog zur Lex Bajuvario- runi1). Derselbe berichtet für das Recht der austrasischen Franken wie für das der Alamannen und Baiern eine erste Aufzeichnung unter Theodorich, Vermehrung unter Childebert und Chlothar und Revision unter Dagobert. Die Unzuverlässigkeit dieser Nach- richt ist allgemein anerkannt. Der Urheber derselben lebte um ein Geraumes später als Dagoberts, um ein viel Späteres folg-

*) Das neue Buch von Gfrörer, zur Geschichte der deutschen Bolksrechte im.Mittelalter, Schaffhausen 1865. 66 behandelt die Lex Ribuaria nicht. r) Daß der Prolog zu diesem, und zu keinem anderen BolkSrecht gehört, zeigt Merkel bei Pertz, Monum. Leges tom. III, p. 9, 10. 2) Der Prolog schließt mit den Worten: quae (nämlich die von Dagobert gegebenen Leges) usque hodie perseverant. — Roth, über die Entstehung der Lex Bajuvariorum S. 5 Note 2 macht ferner darauf aufmerksam, daß Isidor (aus dessen Origines Eingang und Schluß des Prologs genommen find) „ein Zeitgenosse Dagoberts ist, sein Werk, also damals in Frankreich wohl nicht bekannt war." — Quitzmann, die älteste Rechtsverfassung der Baiwaren»

382

Sohm,

lich als Theodorich. Er ist der Meinung, daß die drei Volks - rechte, von denen er spricht, alle genau denselben Entwickelungs- gang durchgemacht haben, und doch ist z. B. für die Lex Ala- mannorum und Baiwariorum das Gegentheil positiv erwiesen. Für die Lex Bilmaria insbesondere werden seine Nachrichten am wenigsten von entscheidender Bedeutung sein, da er princi- piell die Lex Baiwariorum im Auge hat, und er auch über diese, wie die von Roth und Merkel angestellten Untersuchungen be- weisen, schlecht genug orientirt ist. Rogge, dessen Ansichten in der Hauptsache noch jetzt die herrschenden sind, hat sich daher mit Recht nach anderen Grund- lagen für seine Forschungen umgesehen, und diese in dem Ver- hältniß der Lex Bilmaria zur Lex Salica gefunden. Auf Grund seiner Untersuchungen hat man sich seitdem im Wesentlichen über folgende Punkte geeinigt. Es seien drei Theile der Lex Bilm- aria zu unterscheiden 3). Der erste, die titt. 1—31 (nach der Zählung der „karolingischen" Redaction) umfassend ^), charakteri- sire sich dadurch, daß er die Lex 8alica nicht benutze. Seine Abfassung sei etwa unter Theodorich I zu setzen °). Der zweite Theil, tit. 32—56, dessen Entstehungszeit zweifelhaft«), zeige

Nürnberg 1866, S. 1 ff. bertheidigt wieder die Glaubwürdigkeit des Prologs als eines unter Dagobert gegebenen „Einführungsediktes" für alle drei Volksrechte. Seine Gründe sind die der älteren Forscher, also die von Roth und Merkel schon widerlegten. 3) Eichh oru I, S. 248 Note c nimmt nur zwei Theile an, weil auch in Rogge's drittem Theil die Einschaltungen aus der Lex Salica „in un- unterbrochener Reihe" fortgingen. - Waitz, Verfassungsgesch. II, S. 83. 84 will überhaupt keine Sonderung verschiedener Theile zulassen: in allen Theilen sei die Lex Salica benutzt; er scheint aber später seine Ansicht geändert zu haben, vgl. Vers. Gesch. IV, S. 441 Note 2. *) Rogge p. 9 und Eichhorn I S. 248 rechnen den ersten Theil von tit. 1—33. *) Nach Rogge p. 29 noch vor Theodorich, dieser habe den ersten Theil höchstens revidirt. «- Stobbe I, S. 61: „Die Entstehungszeit ist ungewiß". Rogge p. 29 ist für Theodorich, Eichhorn I, S.250. 251 für Dagobert I. — Nach Waitz B. G. II, 84 ist die ganze Lex Ribuaria wahrscheinlich unter Childe- bert II entstanden; Note 4: „Später kann die Box Lid. (in ihrer jetzigen Ge- stalt) nicht wohl sein". - Zöpsl. Rechtsgesch. §. 5 hält dafür, daß die ganze Lex Lidnaria unter Theodorich I abgefaßt sei.

Arber die Entstehung der I»sx Ribuaria. 383 eine fortlaufende Berücksichtigung der Lex Salica, auch in der Reihenfolge, und schiebe nur einzelne der Lex Salica fremde Bestimmungen ein. Der dritte Theil endlich, tit. 57 bis zu Ende, halte ungefähr die Mitte zwischen dem ersten und zweiten: er benutze die Lex Salica, aber lange nicht in dem Maße wie der zweite Theil: die der Lex Salica entnommenen Titel seien gegenüber den andern selbstständig gebildeten bedeutend in der Minderheit. Ueber die Entstehungszeit desselben variiren die An- sichten ^). Nach unserer Ansicht nöthigt das Verhältniß der Lex Ribu- aria zur Lex Salica allerdings dazu, in jenem Volksrecht ver- schiedene Theile als nach einander entstanden zu unterscheiden; nur daß diese Theile, wie wir meinen, anders als bisher geschehen zu bestimmen und zu begränzen sind. Die Geschichte der Lex Ribuaria giebt uns einen nicht un- interessanten Beleg für die Einwirkung, welche ein germanisches Stammesrecht auf ein anderes zu üben vermocht hat. In den Grund wie in den Vollzug dieser Entwickelung ist uns hier ein tieferer Einblick gestattet als bei andern, ähnlichen Erscheinungen. Wir wissen kaum einen andern Anlaß als den Zufall, durch wel- chen bairisches Recht mit westgothischem, thüringisches mit frie- sischem b), friesisches mit alamannischem^) in Berührung ge- kommen ist. Anders hier, wenn die Lex Salica, welche im gan- zen fränkischen Reich den Ruhm des Stammes theilt, dem sie angehört"), auf ein anderes fränkisches Volksrecht, wenn das Recht des erobernden Stammes auf das des besiegten seinen Einfluß übt. Wie im Mittelalter die relativ hohe Bedeutung,

7) Zusammengestellt sind sie von Stobbe I, S. 63 Note 31. Childebert I und II, Chlothar I und II, Dagobert I werden genannt, mit Rücksicht auf die Nachrichten des Prologs, vgl. Stobbe I S. 57. Note 7. Stobbe selber erklärt die Entstehungszeit für> ungewiß. 8) Allerdings nimmt v. Richthöfen, Legg. III, p. 654. 655 jetzt die additio Wlemari für die Lex Frisionum in Anspruch. 9) Fris. add. sap. tit. 3b ist wörtlich aus Alam. Kar. 66; die titt. 4.5 eod. sind zum Theil aus AI am. Lar. 67 entnommen. Vgl. v. Richthofen in den Noten. 10) Noch jetzt nennen wir den die Weiber in der Erbfolge beschränkenden Rechtssatz „das salis che Gesetz", obgleich derselbe bekanntlich in allen dent« scheu Stammesrechten sich findet.

384

Sohm, welche der Sachsenspiegel als wissenschaftliche Leistung in Anspruch nimmt, ihn zum Vorbild für die Verfasser süddeutscher Rechtsbücher machte, so hat jenes, wenn wir so sagen dürfen, moralische Uebergewicht der Lex Salica ihr den formellen Ein- fluß auf die Abfassung, andrerseits die reelle Machtstellung der salischen Franken ihr die Wirkung auf den Inhalt der Lex Ri- buaria verschafft. Es ist zunächst der erstere Umstand, der un- sere Aufmerksamkeit hier in Anspruch nehmen soll. Wir können in der Lex Ribuaria ganz bestimmt einen Theil unterscheiden, der, allein genommen, sich als ein ribuarisches Rechtsbuch, hergestellt nach dem Muster des salischen, characterisirt. Er nimmt nicht diesen oder jenen Titel, sondern die Lex 8aliea im Ganzen zum Vorbild; er ist nicht blos in den wörtlich her- übergenommenen Sätzen, sondern im System, im Plan, in al- len seinen Theilen eine Nachahmung jener anderen Rechtsauf- zeichnung. Vom ersten Titel der Lex Saliea anfangend wird Satz für Satz derselben entweder herübergenommen, oder ausge- lassen, oder umgearbeitet, oder mit Zusätzen versehen. Ob diese Zusätze als Zusatzparagraphen oder als eigene Zusatztitel er- scheinen, macht selbstverständlich keinen Unterschied, zumal da die Titeleintheilung unserer Ausgaben, vor einer genaueren Verglei- chung der Handschriften wahrscheinlich keinen Stand halten wird. Darin aber, daß diese „einzelnen der Lex 8a1iea fremden Be- stimmungen" Zusatz Paragraphen, Zusatztitel bilden, in in- nerem Zusammenhang mit dem voraufgehenden salischen Satz, gerade nur an dieser Stelle der Methode der Arbeit, dem Sy- stem der Lex 8a1iea entsprechend, darin liegt das diesen Theil vor allen anderen auszeichnende, zugleich das seine Gränzen aus das Sicherste bestimmende Moment. Es ist der zweite Theil Rogge's, den wir bei diesen Aus- führungen im Auge haben. Aus das blos quantitative Verhält- < niß der aus der Lex 8a1iea genommenen zu den derselben „fremden" Bestimmungen gestützt, mag es uns schwer werden, die Aussonderung desselben gegen Eichhorn („auch der dritte Theil habe die Lex 8abea benutzt"), gegen Waitz („auch der erste Theil zeigt Ein- fluß der Lex 8abea") zu vertheidigen; mit Hinblick aus jene besondere Art der Benutzung werden wir darüber nicht im Zweifel sein. Mag der „erste", mag der „dritte" Theil diesen oder je- nen Titel der Lex8a1iea nachgebildet haben, wir werden den „zweiten"

Arber die Entstehung der Iiv» Ribuaria. 385 Theil nur so weit, aber auch bestimmt soweit rechnen, als jenes Berhältniß der selbstständig gebildeten zu den aus der Lex Saliea recipirten Titeln nachweisbar ist. Mit Sicherheit nehmen wir Kid. 32 de mannire als An- fang dieses zweiten Theils. Er entspricht dem ersten Titel der Lex Salica, de mannire; in Rib. 34 de raptu ingenuarum mulierum folgt Sal. 13 de rapto ingenuorum, in Rib. 35 de eo qui uxorem alienam tulerit, Sal. 15: Si quis uxorem alie- nam tulerit, u. s. w. Der zwischen Rib. 32 und 34 stehende tit. 33 de intertiare unterbricht die Reihenfolge der salischen Titel in keiner Weise (wie Rogge und Eichhorn annehmen). Er ist einer der eben erwähnten Zusatztitel. Wie innerhalb des Titels 32 de mannire dem aus der Lex Saliea genommenen §. 1 in den §§. 2 — 4 selbstständig gebildete Sätze folgen, um das Verfahren bei wiederholter vergeblicher mannitio zu schildern, so fügt Rib. 33 de intertiare, gleichfalls selbstständig, in einem eigenen Titel die Sätze über das Dritthandsversahren hinzu, um neben der mannitio den Anfang als eine zweite Art der Einlei- tung gerichtlichen Verfahrens zu schildern. Rib. 32 de man- nire und 33 de intertiare entsprechen zusammen, gleich als wenn sie einen einzigen Titel bildeten, dem Titel Sal. de man- nire, und es folgt dann, wie schon gesagt, unter Uebergehung der vom Diebstahl handelnden titt. 2—12 der Lex Salica in Rib. 34 Sal. 13 u. s. w. In ganz gleicher Weise schließt sich später Rib. de dotibus mulierum an den von der Muntbrüche handelnden tit. 35 de eo qui uxorem alienam tulerit11), und Rib. 48 de homine qui sine heredibus moritur, an Rib. 49 de adfatimire als Zusatztitel, bei Gelegenheit eines salischen Satzes einen verwandten Punkt mitbehandelnd an. Von dem hienach als Anfangspunkt des „zweiten" Theils festzuhaltenden tit. 32 de mannire geht nun nach der gemeinen Meinung die „fortlaufende Berücksichtigung der Lex Saliea" nur

") Nid. 36 de diversis interfectionibus ist, wie schon die gemeine Mei- nung angenommen, späteren Ursprungs, vgl. unten §. 7. Ueber Rib. 37, welchen Titel man gleichfalls für eingeschoben gehalten, s. unten §. 3. — Den Zusammenhang zwischen Muntbrüche und Muntschatz (dos) weist nach Schrö- der, Geschichte des ehel. Güterrechts in Deutschland, 1863, I. S. 11 fs.

Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

386

Sohm,

bis Rib. 56 de alodibus (— Sal. 59 de alodis), wo demnach das Ende eben dieses „zweiten" Theiles zu setzen wäre. Es scheint, daß diese Ansicht einer Berichtigung bedarf. Nach Pertz Archiv VII, S. 750 unterscheidet die „mero- vingische" Recension der Rex Ribuaria sich von der „karo- lingischen", außer durch die verschiedene Eintheilung"), auch durch die Spuren einiger Titel, welche in jener noch erkennbar, von dieser späteren Ausgabe aber verwischt sind. Von zwei Hand- schriften wird Archiv V, S. 212. 218 näher angegeben, daß in ihrem Jnhaltsverzeichniß hinter dem tit. de alodibus (Rib. 56) zwei Titelrubriken stehen") de aroene (arohene) und de tes- tamento (testamentis) regum. Im Text des Gesetzes selber fehlen die Titel indessen bei beiden Handschriften; nur hat die eine wenigstens für dieselben Raum freigelassen, und zwar unge- fähr vier Mal so viel als der vorausgehende de alodibus ein- nimmt "). In jenem Titel de aroene ist nun ohne alle Schwierigkeit der Paralleltitel zu Sal. 61 de charoena (andere Lesarten: aronea, aroena) wiederzuerkennen. Bei Abfassung des „zweiten" Theils der Lex Ribuaria ist also nach Rib. 56 de alodibus (— Sal. 59 de alodis) noch des Ferneren Sal. 61 de diaroena benutzt worden, mit Auslassung von Sal. 60 de eum qui se de parentilla tollere vult. Auch läßt sich noch feststellen, welche Bewandniß es mit jenem andern Titel de testamentis regum hat. Der Titel 60 unserer Ausgaben der Lex Ribuaria (de traditionibus et testi- bus adhibendis) trägt nämlich in der Ausgabe Lindenbrogs die Ueberschrist: de testamentis regum vel de traditionibus. In den §§. 3. 4. 6. 7 dieses Titels wird denn auch von dem testamentum regis, namentlich von dem invadere infra testa- mentum regis gesprochen (§§. 3. 4), sowie von der Anfechtung

") Die „merobingische" Recension zerlegt Kid. 30 in drei Titel, 30—32. ") Die eine Handschrift setzt dieselben unmittelbar nach dem Titel äs alo- dibus; die zweite läßt noch erst den tit. 57 unserer Ausgaben folgen. ") Die Münchener Handschrift hat ebenso im Index: 57 äs aloäis. 58 äs arosn. 59 äs tsstarnsntis rsgürn. 60 äs libertos a domno ante re- gem dimissis u. f. w. Im Text ist hinter 57 äs aloäis über eine Seite ' (ungefähr Octavformat) freigelasseu.

Heber die Entstehung der Ls» Ribuaria.

m einer auf Uebertragung von Immobilien bezüglichen Königs- urkunde (HH. 6. 7.). Das in jenen Paragraphen erwähnte in- vadere ist identisch mit dem superprendere und vi auferre der §§. 2. 8 desselben Titels, wo von anderen als Fiscalgütern gehandelt wird. Wie in dem Titel de aroene von dem Raube beweg- licher Sachen u), so ist in diesem Titel de testamentis regnm von der widerrechtlichen Besitzergreifung an Grundstücken gehan- delt worden. Dieser Titel bildete wie andere oben besprochene einen Zusatztitel zu jenem, der aus der Lex Salica entnommen war, gehörte also noch mit zu dem besprochenen Theil der Lex Ribuaria. Es ist klar, daß hier die Spuren einer späteren Aenderung vor uns liegen. In Rib. 60 finden wir noch die Trümmer eines ursprünglich auf Rib. 56 folgenden Stücks. Die titt. 57 bis 59 unserer Ausgaben und ebenso ein bedeutender Theil von Rib. 60 sind weder der Lex 8aliea entlehnt, noch stehen sie mit einem salischen Titel in innerem Zusammenhang. Dieselben können erst später an diese Stelle gekommen sein. Das Gleiche gilt von Rib. 61. 62, wo das nämliche Thema wie in Rib. 57. 58, die Freilassung, behandelt wird. In Rib. 63 de bomine in bostß 066180 nimmt nämlich die weitere Bearbeitung der Lex 8alie.a nach Art unseres „zweiten" Theiles noch ferneren Fortgang. Dieser Titel hat in 8ai. 63 de homine in oste oceiso seine Parallelstelle, und schließt sich an ihn Rib. 64 de homine in domo propria oeeiso als Zusatztitel an. Es wäre demnach der „zweite" Theil der Lex Ribuaria von Rib. 32 — 64 zu rechnen, mit Ausschluß von tit. 36. 57 bis 62. Für die letzten Titel soll später (§. 4) nachgewiesen werden, daß in ihnen eine einheitliche königliche Constitution auf uns gekommen ist. Erst jetzt mag eine Zusammenstellung der Titelüberschriften aus der Lex Ribuaria und der Lex 8aiiea ein ungefähres Bild von der bei Abfassung dieses Theils der Lex Ribuaria beobach- teten Methode geben:

") Vgl. 8al. 61, 1: 81 quis alteri de manum suam — aliquid ra- puerit. 2: Si vero — rem — in tercia manu miserit sed si haec nanum violenter tulerit. 25 *

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Sohin-

Lex Salica. 1. De mannire. 2—12. Vom Diebstahl handelnd 13. äe rapto ingenuorum. 14. De superventis vel expo- liatis. 15. (Ohne Überschrift): Si quis uxorem alienam tule- rit etc. 16. De incendiis. | 17. De vulneribus. j 18. De eum qui innocentem hominem ad regem accu- sat. 19. De maleficiis. 20. De eum qui ingenua mu- liere manum vel brachium extrinxerit. 21. 22 vom Diebstahl handelnd 23. De caballo extra consi- lium domini sui ascenso. 24. De homicidiis parvolo- rum vel mulierum. 25. De adulteriis ancilla- rum. 26. De libertis demissis. 27. De furtis diversis. 28. De elocutionibus. 29. De debilitatibus. 30. De conviciis. 31. De via lacina. 32. De ligaminibus. 33. De venationibus.

Lex Ribuaria. (32. De mannire. (33. De intertiare. fehlen. 34. De raptu ingenuarum mulierum. Fehlt. (35. De eo qui uxorem alie- nam tulerit. 37. De dotibus mulierum. Fehlen. 38. De eo qui hominem in- nocentem ad regem accu- saverit. Fehlt. 39. De eo qui ingenuae mu- lieri manum vel brachium strinxerit. fehlen. 40. De caballo extra consi- lium domini sui ascenso.

Fehlen.

41. De ligaminibus inge nuorum. 42. De venationibus.

Hebet* die Entstehung der Lsx Ribuaria»

389

Lex Salica.

34. De sepibus.

35. De homicidiis servorum. 36. De quadrupedibus si ho- minem occiderint. 37. De vestigio minando. 38. De furtis caballorum vel equarum. 39. De plagiatoribus. 40. (Ohne Überschrift): Si servus in furtum fuerit in- “ culpatus etc. 41 —43.Vom Wergeld handelnd. 44. De reipus. 45. De migrantibus. 46. De adfathamire 47. De filtortis. 48. De falso testimonio. 49. De testibus. 50. De fides factas 51. De ando meto (§. 1: Si quis grafionem ad res alie- nas tollendum invitaverit etc.) 52. De rem prestitam. 53. De manum ad ineo rede- mendam. 54. De grafione occisum.

Lex Ribuaria. 43. De sepibus16). 44. De eo qui in messe aliena cum carro transierit. 145. De eo qui nesciente ho- mine aliquam furtivam rem in domum illius introdu- xerit. Fehlt. 46. De quadrupedibus si ho- minem occiderint. 47. De vestigio minando.

Fehlen.

48. De homine qui sine he- redibus moritur. 49. De adfatimire. Fehlt. 50. De testibus adhibendis. Fehlt. 51. De eo qui grafionem ad res alienas invitat. 52. De re praestata. Fehlt. 53. De eo qui grafionem in- terfecit.

") Die Lex Ribuaria macht hier aus drei Paragraphen von Sal. 34 drei Titel. Rib. 44. 45 sind also keine Zusatztitel in unserem Sinn.

Sohm,

Lex Saliea. 55. De corporibus expoli- atis. 56. De eum qui ad mallum venire contemnit. 57. De rachineburgiis. 58. De chrene cruda. * 59. De alodis, 60. De eum qui se de pa- rentilla tollere vult.

Lex Ribuaria. 54. De corporibus expo- liatis.

Fehlt. 55. De rachinburgiis legem dicentibus. Fehlt. 56. De alodibus.

Fehlt.

61. De charoena. 62. De composicione homi- cidii.

'Die beiden verlorenen Titel: De aroene. (60.) De testamentis regum. Fehlt.

63. De homine in oste occiso.

63. De homine in hoste oc- ciso. 64. De homine in domo pro- pria occiso.

64. De herburgium. 65 De caballo mortuo extra ,f consilium domini sni de-" en- cotato. Die gegebene Zusammenstellung ist insofern eine unvollkom- mene, als sie nicht anzudeuten vermag, in welchem Maße der Text der Lex Saliea in die Lex Ribuaria übergegangen ist. Eine gleiche Titelrubrik verbürgt für dm Titel selber nur im Allgemeinen die Gleichheit des Stoffs; bei Weitem nicht immer die wörtliche Gleichheit des Inhalts^). Dennoch erkennen wir die Art der Arbeit deutlich genug, insbesondere, was die Haupt- sache, die ununterbrochene Benutzung der Lex Saliea. Kein Titel, der nicht mit einem salischen in innerem Zusammenhänge stände, keine „einzelnen der Lex Saliea fremde Bestimmungen". Wir sehen ferner, wie innerhalb der angegebenen Gränzen, Rib. 32—64, der diesem Theil zu Grunde liegende Plan durch und zu

1T) So z. B. steht in Rib. 47 äs vestigio minando keine Shlbe, die aus dem Paralleltitel Sal. 37 de vestigio minando genommen wäre.

Aeber die Entstehung der Lsx Ribuaria. 391 Ende geführt wird. Mit Rib. 64, wo dieser Anschluß an die Rex Salica aufhört, war der Verfasser fertig mit dem, was er sich vorgesetzt. Die ganze Rex Laliea, welche anscheinend in dem s. g. kürzeren Text von 65 Titeln Vorgelegen18), war nun vom ersten bis zum letzten Titel benutzt. Auch die Auslas- sung, von der z. B. die beiden Schlußtitel der Rex Laliea, 64. 65, betroffen worden, erscheint hier als eine Art der Berücksich- tigung. Wir nehmen daher Rib. 32—64 als einen einheitlichen, nur in sich, nicht mit einem voraufgehenden oder folgenden Stück zusammenhängenden, als einen von allem Uebrigen auszuson- dernden Theil in Anspruch. Für die andern Titel der Rex Ribuaria, 1 — 31 und 65 bis zu Ende, ist damit zugleich das negative Moment ihrer Nichtzugehörigkeit zu jenem mittleren Theil gewonnen. Rid. 1—31 scheint (mit Ausnahme einzelner später zu besprechender Stellen) für ein Ganzes genommen werden zu müssen. Wenigstens giebt hier weder das Verhältniß zur Rvx Laliea, noch ein inneres Moment zu irgend welcher Sonderung Anlaß. Eine Benutzung der Rex Laliea ist nicht nachweisbar. Es lassen sich einige Stellen sammeln, wo der Ausdruck der Rex Ribuaria mit dem der Rex Laliea19), auch solche, wo die Ord- nung des Stoffes dort wie hier ungefähr die nämliche ist 2°). Doch lassen diese Uebereinstimmungen sich ebensowohl aus der unter beiden fränkischen Stämmen obwaltenden Verwandtschaft ihres Rechts als aus der Benutzung der einen Rechtsaufzeich- nung durch die andere erklären. Solche Aehnlichkeiten in der Reihenfolge wie im Ausdruck kommen ganz von selbst, wenn in ungefähr derselben Zeit derselbe Stoff zu demselben Zwecke be- arbeitet wird, und hat sich gerade auch in solchen Aeußerlichkeiten die innere Verwandschaft unserer Volksrechte deutlich bekundet.

") Bgl. Eichhorn I, S. 251. 252. Waitz, das alte Recht der Sali- schen Franken, S. 20. ") Vgl. Stobbe I S. 59 Note 13. 20) So folgen z. B. in Rib. 5 de debilitatibus Hand, Daumen, Finger, Fuß in gleicher Reihenfolge wie in den Texten A, B, C der Lex Salica (Pardessm Text III tit. 29. IV tit. 47. Y tit 31), und in Rib. 6 folgt die Kastration, welche in allen Texten der Lex Salica den Schluß des Titels de debilitatibus bildet.

392

Sohm, Wie in den ersten Titeln der Lex Ribuaria nach einander de ictu, de sanguinis effusione, de osse fracto, de puncto, dann vom Verlust eines Gliedes gehandelt wird, ganz gerade so in Ham. Hloth 59. 60, Baj. text. I. 4—6, Fris. 22, Sax. 1 ff., Angl, et Wer. 4 ff., ohne daß hier eine Nachahmung der einen Lex durch die andere anzunehmen wäre. Auch Aehnlichkeiten im Ausdruck lassen sich anführen, wo ebenso wenig an einen äußer- lichen Grund zu denken ift21). Auf jeden Fall wäre die Be- nutzung der Lex Salica in diesem Theil eine so unbedeutende und so wenig mit der eben für die Titel 32 — 64 nachgewie- senen auf eine Linie zu stellen, daß auch unter Annahme der- selben die bei Rib. 32 gesetzte Gränze nicht wegfällig werden würde. Wir sondern daher Rib. 1—31 als ersten Theil von Rib. 32—64, dem zweiten Theil. Für Rib. 65 bis zu Ende (tit. 89) steht die Sache etwas anders. Diese Titel bilden das Gros des „dritten" Theiles der gemeinen Meinung, welcher sich, wie gesagt, durch sporadische Benutzung der Lex 8aiica charakterisiren soll (vgl. oben S. 383). Die andere Begränzung, welche wir ihm gegeben, läßt aber sein Verhältniß zur Lex 8alica nicht in der bisher angenommenen Art erscheinen. In der ganzen ersten, größeren Hälfte, Rib. 65 — 79, ist nämlich irgend welcher Einfluß der Lex Salica nicht nachweis- bar , während derselbe von Rib. 80 an wieder in verhält- nißmäßig starkem Maße hervortritt. Von den zehn letzten Ti- teln (Rib. 80—89) sind sechs der Lex 8alica nachgebildet. Es entsprechen sich:

**) Vgl. z. B. Alam, Hloth. 59, 2: Si autem sanguinem fuderit, sic ut terram tangat-. Baj. 4, 2: Si in eum sanguinem fuderit-. Fris. 22, 4: Si autem sanguinem fuderit — —. So gewiß die Ueberein- stimmung der Lex Baiwariorum mit der Lex Alamannorum auf Herüber- nahme jenes Textes beruht, so gewiß ist das Gegentheil für die Lex Frisio- num der Fall. — Vgl. ferner Rib. 5, 4: Si manus ibidem manca pepen- derit. Fris. 22, 76: Si manus percussa manca pependerit, u. s. w. sz) Die Aehnlichkeit zwischen Bib. 76 de materiamine vel lignis fura- tis und Sal. 27 §. 12 ff. ist eine zu geringe, als daß sie bestimmte Anhalts- punkte gewähren könnte.

«Weber dic. Entstehung der Lex Ribuaria.

Lex Ribuaria. 80. De via lacinia. 82. De damno in messe vel in clausura. 83. De maleficio. 84. De grafione injuste in- vitato. 85. De corpore expoliato. 86. De caballo excorticato.

Lex Salica. 31. De via lacinia. 9. De damnum in messe vel qualibet clausura inlatum. 19. De maleficiis. , 51. De ando meto. §. 1: 81 quis grafionem ad res alienas tollendum invita- verit. 55. De corporibus expoliatis. 65. De caballo extra consi-

lium domini sui decotato. Die Benutzung der Lex 8alica erstreckt sich hier nur etttf diese, einzelnen Titel; die vier übrigen, Rib. 81. 87—89 stehen mit ihr in keinem Zusammenhang. Der Theil der Lex Ribu- aria von Rib. 80 an wird mit Recht characterisirt als der Lex 8alica nachgebildet mit Einschiebung einzelner der Lex 8alica fremder Bestimmungen23). Wir setzen die Titel 65—79 als dritten, die andern, 80—89, als vierten Theil der Lex Ribuaria. Die folgende Darstellung (§. 5. 6) wird den angeführten äußeren Gründen für diese Son- derung innere hinzufügen.

8- 2. Der erste Theil der Lex Bibuaria. (Rib. 1—31.) Der erste Theil der Lex Ribuaria, für den oben zunächst nur der Mangel eines Einflusses der Lex 8alica festgestellt ist,

*3) Es hängt damit zusammen, daß der Anfangspunkt des vierten TheilS nicht mit gleicher Sicherheit erkennbar ist, wie der des zweiten Theils. So gut sich inmitten des vierten Theils Titel finden, welche mit der Lex 8alica nichts zu thun haben, so gut kann einer der Titel unmittelbar vor Kid. 80, für welche gleichfalls kein Zusammenhang mit der Lex 8aliea ersichtbar, im Anfang dieses Theils gestanden haben. Aber nur die zwei Titel Kid. 78. 79 bilden das zwischen unserm dritten und vierten Theil streitige Gebiet, nicht mehr Kid. 77, wie sich nnten §. 5 ergeben wird.

3S4

Sohm,

characterisirt sich positiv durch das in ihm beobachtete Compo- sitionensystem, welches sich sowohl von dem der Lex Salica wie von dem der späteren Titel der Lex Ribuaria unterscheidet. Es werden in Rib. 1 — 31 außer den Wergeldsätzen vor- nämlich die Bußen für Körperverletzung und Tödtung eines Un- freien zusammengestellt. Die Höhe des Wergelds (200 sol. für den freien Mann, 160 sol. für den Halbfreien, an dessen Stelle hier der homo regius und ecclesiasticus erscheint) stimmt mit den Ansätzen der Lex 8alica, und erhält sich auch in den ferneren Titeln der Lex Ribuaria * *). Anders mit den übrigen Bußen des ersten Theils. Hier finden wir die Reihe: 1, 18, 36, 50 (bisweilen auch 25) sol.; von Rib. 32 an die ganze andere: 15, 30, 45, 60 sol., welche letztere eben die Zahlenreihe der Lex Salica ist?). Es fragt sich, wie diese Erscheinung aufzufassen ist. Wilda Strafrecht S. 361. 362 findet mit Rücksicht aus dieselbe in den ersten Titeln der Lex Ribuaria den Anfang einer jüngeren Ueberarbeitung angedeutet, welche man zu dem Zwecke vvrgenommen, um die Compositionen des ribuarischen Rechts „mit denen anderer Stämme mehr in Uebereinstimmung zu bringen". Rach seiner Ansicht wäre also die Gleichheit des ri- buarischen und salischen Compositionensystems das Ursprüngliche, die Abweichung späteren Ursprungs, und das Nebeneinander beider Bußenreihen in der Lex daraus zu erklären, daß man die Prinzipien dieser Ueberarbeitung eben „nicht weiter durch- sührte". Zunächst ist aber gar nicht zu ersehen, welchem anderen

*) Vgl. Rib. 57. 62, 2 mit Rib. 7; Rib. 58, 5. 61, 2 mit Rib. 9. 10. *) Die 60 sol. der Lex Ribuaria sind identisch mit den 62 V2 der Lex Salica. Die Zugabe von 2*/2 sol. (— 100 denar.) ist weggefallen oder nur nicht ausgedrückt. Auch das letztere wäre möglich. Ich erinnere an die tres soli- dos et dinario (Sal. 44), welche bei den Saliern als Reipus, an den soli- dus et demrim, der bei der Verlobung der Jungfrau gezahlt wird. Es scheint, bfr§ auch bei Bußzahlungen von den Salfranken dieser Denar regelmäßig oben- drein gegeben wurde, vgl. Sal. 75, 5 (bei Pertz Legg. II, p. 5 als cap. Chlodov. c. 11 §. 10): Si quis ancillae pecus mortuum excusserit si pulicella fuerit, 627a svl. culp. jud. similiter et dinarium unum. Sivero ancilla ipsa cellaria domini sui aut genecium tenuerit, 100 sol. et dma- rium pro ipsa componat, und doch geschieht dieses Denars nur an dieser ein- zigen Stelle Erwähnung.

Heber die Entstehuirz der I.sx Nivuarla. AM Volksrecht denn vre Lex Kibuaria durch diese „Ueberarbeitung" ähnlicher hätte gemacht werden sollen. Die Reihe von 18, 36, 56 svl. finden sich in keiner andern, sondern allein in unserer Lex. Auch sonst, falls man etwa nur an eine gleichmäßige Steige- rung der Bußen im Vergleich zu anderen Volksrechten denken sollte, fällt eine nähere Untersuchung sehr zu Ungunsten jener Wilda'scheu Meinung aus. Allerdings kostet bei den Ribuarien (Kid. 1) wie bei den Alamannen (Alam. Hloth. 59, 1) mrd Baiern (Baj. 4, 1) der unblutige Schlag (sine sanguinis effu- sione) nur 1 sol., während bei den Saliern 3 sol. für densel- ben entrichtet werden müssen. Aber damit ist jene Aehnlichkeit auch zu Ende. Es folgt nun in Kid. 2 ff., verglichen mit Alam. Hloth. 59, 2 ff., Baj. 4, 2 ff. Alam. Bair. Sanguinis effusio. 1 Va sol. Os fractum (3 sol. (6 sol. Punctum (Stich) fl1/» sol. < 3 sol. 6 sol. u. s. w. Es findet sich hier weder in der ungefähren Höhe, noch auch in dem Fortschritt der Bußen irgend welche Ueberein- stimmung. Ebenso wenig spricht für jene Ueberarbeitung, deren Princi- pien aber nur in den ersten Titeln durchgeführt wären, der an- dere Umstand, daß gerade für die in unserem ersten Theil nor- mirten Bußfälle auch in den späteren Titeln jene eigenthümlichen Ansätze festgehalten werden. Der Knochenbruch kostet nach Kid. 3, 36 sol. In Kid. 68, also in unserem dritten Theil, werden über das os fractum neue Bestimmungen getroffen. Es fin- den sich die dem ersten Theil entsprechenden Bußen von 18, 36 sol., in §. 4 für den bloßen Schlag ohne Knochenbruch 1 sol. (nach Kid. 1 de ictu ingenuorum). Ebenso ist die Buße von 36 sol. aus Kid. 8 de homicidiis servorum in Kid. 62, 1 für die Tödtung des tributarius aut litus beibehalten, und finden

Ribuar. 18 sol. 36 sol. 36 sol.

396

Sohm,

sich die 50 sol. für den Daumen, Kid. 5, 5, gleichfalls später in Kid. 59, 3 wieder. Im Gegentheil zeigt sich eine innere Verwandschaft (in den Progressionen, nicht in den Zahlen der Bußen) zwischen den Sätzen in Rib. 1—31 und den Bestimmungen des ältesten Tex- tes der Lex Salica, des s. g. kürzeren Textes in 65 Titeln. Es ergiebt sich folgende Scala, bei welcher für die späteren Texte der L6x Salica nur die Abweichungen hervorgehoben werden sollen:

Rib. 1 ff. Sal. 17,4 ff. 29. 10.35. Novellen der Lex Sal. 1 sol. Schlag. 3 sol. 2 sol. (Text B.) Blutiger Schlag (15 sol. (6272 sol. 18 sol. 15 sol. (Text A. C.) 36 sol. 36 sol. Knochenbruch 30 sol. Stich 30 sol. 6272 sol. (Text B.)

36 sol.' 25 sol.

50 sol.

100 sol.

200 sol.

Verlust eines Gliedes.

130 sol* |35 sol. 45 sol. * 50 sol. 627a sol.

100 sol.

200 sol.

Text B. 15 sol. • 25 sol. 35 sol. Text B. 145 sol. (65 sol. Text B. 15 sol. 100 sol. Text B. 100 200

Text A.C. 15 sol. * 30 sol. 35 sol. TextA. C. 45 sol. TextA.O. 15 sol. 45 sol. 6272 sol. .100 sol.

Heber die Entstehung der Ls» Ribuaria.

397

Rib. Sal. Novellen. Tödtung eines Unfreien Text R. (30 sol. 36 sol. 135 sol. 35 sol. (45 sol. Danach entsprechen sich in Rib. 1 — 31 und dem ältesten Text der Lex Salica im Wesentlichen folgende Zahlen:

Rib. Sal. 1 sol. 3 sol. 18 15 36 (35) 30 (25) 50 (45 (62 V2 100 100 200 200

Eine gleiche Tabelle ließe sich für die Lex Ribuaria und die späteren Texte der Lex Salica A, B, C nicht Herstellen, In diesen erscheint das ältere System schon gebrochen und aufgelöst, und zwar um so mehr, je jünger die Texte find. Text ß, wel- cher wahrscheinlich eine ältere Quelle als A benutzt ^), hat ver- hältnißmäßig die wenigsten Aenderungen. In Text A und C dagegen sind die alten Ansätze schon vollständig durch einander geworfen. Hier finden wir 15, 45, 62 V2 sol., wo die Lex Ribuaria das halbe Wergeld ^), umgekehrt 6272 sol, wo die Lex Ribuaria ihren nächst niedrigsten Ansatz von 18 sol. hat. Die gemachte Bemerkung gewinnt dadurch an Bedeutung, daß von Rib. 32, also vom Beginn unseres zweiten Theils an, das Verhältniß der Lex Ribuaria zu den Recensionen der Lex Salica gerade das umgekehrte wird. Hier beginnt (s. §. 1) der äußere Einfluß der Lex Salica, zugleich die Herrschaft der sali- schen Bußenreihe von 15, 30, 45, 60 sol. Es ist wahrscheinlich, daß dje Lex Salica in ihrer ältesten Gestalt benutzt wurde (oben

Text A. 30 sol. 35 sol. 65 sol.

Text C. 35 sol. 70 sol.

3) S. Merkel in der Vorrede zur Lex Salica S. XCV bei Note 1. *) Die Lex Franc. Cham, setzt c. 20.32 für Hand, Fuß, Auge nur den vierten Theil des Wergeldes (nach Rib. 5. Sal. 29 ist die Hälfte des Wer- geldes zu zahlen), und bezeugt daher für ribuarifches Recht dieselbe Entwicke- lung, welche aus den Texten A, B, C für das salische hervorgeht.

398

§. 1 Note 18), dennoch entsprechen die Bußen der RexRibu ariavon da an materiell der späteren Entwickelung dB salfränkischen Rechtes. Einige Beispiele werden das Gesagte erläutern. In 8a1.13,1 wird die Strafe für den Frauenräuber (raptor) auf 62^2 sol., die Muntbrüche der L6x Salica, festgesetzt (die Gehülfen zahlen 30, resp. 5, resp. 3 8ol.) Ein der Zusatzcapitel, 8».!. 7V (bei Pertz Legg. II, p. 3 als cap. Chlodov. c. 6), än- dert diese Bestimmungen dahin, daß die Frauenräuber morte dam- nentur et res ipsorum üscus adqnirat, mit dem ausdrücklichen Beifügen: Raptores vero quod in anteriorem legem scriptum est amplius non damnentur. Damit im Zusammenhang steht der noch spätere Titel Sal. 95, 3, wonach beim Frauenraub quam unus tam plurimi qui ipsum scelus admisisse fuerit adprobatus, 200 sol., die Uebrigen de illo contubernio 45 sol. zahlen sollen, sowie die nov. 41 der T^xte A, B, C, welche auf das violenter moecbari cum sponsa alterius gleichfalls die Bußen Von 200 sol. setzen. In ihrer Combination ergeben die angeführten Gesetze den in der Rex 8alica häufigen Satz: aut se redimat aut de vita componat. Diesen Standpunkt der späteren Rechtsentwickelung5) repräsen- tirt auch Rib. 34, ein nach seiner Fassung aus 8al. 13, 1 ent- nommener Titel: der raptor soll, falls er ein freier Mann ist, 200 sol. (seine Gefährten 60 resp. 15 sol.), falls er zu der Klasse der bomines regii oder ecclesiastici gehört, 100 sol. (die Gefährten 30 resp. 71/» sol.) zahlen, genau dem Wergeld dieser verschiedenen Standesklassen entsprechend (Rib. 7. 9. 10). An einer anderen Stelle giebt die Rex Ribuaria erst all- mälig dem jüngeren Rechte nach. Die- Beraubung einer noch über der Erde stehenden Leiche kostet nach Sal. 55, 1, 62 V2 sol., nach der nov. 36) dagegen 100 sol. Rib. 54, 1 hat beide Bußen neben einander, 60 sol. für den Fall, daß der Schuldige geständig, 100 sol. für den Fall, daß er der That erst durch Beweis überführt werden mußte (si autem negaverit et postea *) Bgl. Schröder Gesch. des ehel. Güterr. I S. 18 Note 55, der für das alamannische, bairische, burgundische, angelsächsische Recht denselben Ueber- gang von der Muntbrüche zur Wergeldbuße nachtveist. *) Den codd. 2. 3, resp. 2. 3. 4 <s. Merkel S. XCIV Note 1) sowie den späteren Recensione» der Rex Salica angehörig.

Aeber die Entstehung der I.sx Ribuaria. IAH convictus fuerit); Rib. 85, noch einmal (in unferm vierten Theil) denselben Fall behandelnd, kennt nur die jüngere Buße des halben Wergeldes, ohne Unterscheidung der von Rib. 54, 1 hervorgehobenen Fälle. Wie hier in dem Steigen, so kommt anderweitig in dem Fal- len der Buße jüngeres Recht zum Vorschein. Auf das furtum de diversis venationibus setzt Sai. 33, l 45 sol., der spätere Titel Sal. 80, der einzelne Fälle dieses Dieb- stahls behandelt, hat nur 30 resp. 15 sol., die Novellen 98 (Text A. C) und 211 (Text B) nur 15 sol. Es stimmt damit überein Rib. 42, 1: Si quis de diversis venationibus furaverit aliquid et celaverit, seu et de piscationibus, 15 sol. culp. jud. Die gegebenen Fälle mögen für unsere Zwecke genügen. Wir haben damit zwei Sätze gewonnen: das Kompositionensystem des ersten Theils, Rib. 1—31, stimmt, wenngleich in den zu Grunde geleg- ten Zahlen abweichend, dennoch materiell mit dem älteren salischen Recht; im zweiten Theil beginnt die salische Zahlenreihe, zugleich dem Inhalt nach die Uebereinstimmung mit dem späteren sali- schen Recht. Nur noch eine Bemerkung, um vollständig darzuthun, daß das ribuarische Recht einen Uebergang von einem eigenthüm- lich ribuarischen zu dem salischen Bußensystem durchgemacht hat. Die Buße von 50 sol., welche dem Compositionensystem des ersten Theils angehört, findet sich in den späteren Theilen als Muntbrüche (Rib. 35, 2), als Muntschatz (Rib. 37, 2), als processualische Buße (Rib. 51), also in einer Reihe von Fällen, welche im ersten Theil noch nicht berücksichtigt waren. Wir ha- ben hier den Beweis, daß das Compositionensystem des ersten Theils ursprünglich allgemeine Geltung in Anspruch nahm, und sich nicht etwa auf die gerade im ersten Theil behandelten Fälle der Körperverletzung und Tödtung eines Unfreien beschränkte, daß folglich durch jeden salischen Bußsatz der späteren Theile ein ur- sprünglicher eigenthümlich ribuarischer verdrängt worden ist. In seiner ferneren Entwickelung ist das ribuarische Com- positionensystem vollständig von dem salischen durchdrungen und beherrscht worden. Die altribuarischen 50 sol. in Rib. 51 (als processualische Buße) werden Rib. 84 durch die salischen 45 sol. beseitigt.

400

Sohin, Es läßt sich Nachweisen, daß auch die im ersten Theil der Rex Ribuaria verzeichnten alten Ansätze für Körperverletzung und Tödtung eines Unfreien allmälig den salischen gewichen sind. Die Conservirung derselben in einzelnen Stellen der späteren Theile (oben S. 52. 53) ist nur eine theilweise, und hat auch auf die Dauer nicht Stand gehalten. Nach Rid. 5, 5 gilt der Daumen eines freien Mannes 50 sol. Der Ansatz ist beibehalten in Rid. 59, 3: der Schreiber einer falschen Urkunde soll seinen Daumen verlieren, oder den- selben mit 50 8o1. lösen; nicht so in Rid. 58, 6: der Archi- diacon, welcher eine falsche Freilassungsurkunde ausgestellt, büßt nicht mit 50, sondern mit 45 sol, Innerhalb des ersten Theils selber finden wir Rid. 24: die sanguinis effusio, von einem servus an einem servus verübt, soll 2V2 sol. kosten, und Rid. 25: 8i os ei fregerit, 5 sol. culp. jud. Diese Bußsätze sind Bruchtheile (Sechstel) von 15 und 30 sol., nicht von den 18 und 36 sol., welche nach Rid. 2. 3 bei sanguinis effusio, os fractum an einen Freien gezahlt werden sollen. Wir erkennen zugleich, daß Rid. 24. 25 später eingeschoben, sowie, daß die 18 und 36 sol. in Rid. 2. 3 später in Abgang gekommen sind. Zu ihrem Abschluß ist diese Aenderung der Bußen in Rid. 1—31 erst in karolingischer Zeit gekommen. Handschriften der „karolingischen" Recension ändern die ri- buarischen 36 sol. in die salischen 30 oder 35 sol. So die wol- fenbüttler Handschrift (nach Pertz Archiv VII, S. 752 der „ka- rolingischen" Recension angehörig) in Rid. 5, 7, 9, die Herold'- sche Ausgabe?) in Rid. 28. In der münchener Handschrift ist Rid. 26: dis novem sol. corrigirt: 15 sol. Karl der Große hat endlich selbst Hand an's Werk gelegt. In seinem zur Rex Riduaria erlassenen Capitular {Pertz, Legg. I, p. 117) bestimmt er:

7) Herolds Eintheilung entspricht allerdings der „merobingischen" Recen- sion, doch hat derselbe wahrscheinlich auch hier, wie sonst, aus verschiedenen Texten compilirt. So ist z. B. sein Titel 1 der Uex Ribuaria nichts Anderes als das cap. 1 des von Karl dem Großen zu dieser Rex erlassenen Ca- pitulars.

lieber die Entstehung der Lsx Ribuaria.

401

C. 1 (Ad. legis Ribuar. titulum I)8). Si quis inge- nuus ingenuum ictu percusserit, quindecim solidos conponat. c. 2 (10). Homo regis, id est fisealinus, et aec- cl es i asticus vd litus interfectus, centum solidis con- ponat ur9). Es ist damit constatirt, daß das ribuarische Stammesrecht in einer so wesentlichen Hinsicht wie das Compositionensystem dem salischen gegenüber seine Eigenthümlichkeit aufgegeben hat. Mit der Eindringlichkeit dieses Vorganges sind die nur spora- dischen Wirkungen, welche das salische Recht auch ans die ala- mannischen und bairischen Compositionen geübt hat"), kaum in Parallele zu stellen. Gleich bemerkenswerth ist die Conservirung einer Reihe der alten Bußen durch ihre Verzeichnung in dem ersten Theil der Lex Ribuaria. Der im Uebrigen so gut wie allgemeine Durch- bruch salischen Rechts vermag ihren Bestand erst in später Zeit zu erschüttern. Mit diesem Exempel vermögen wir den Unterschied zwischen den Volksrechten und den Rechtsbüchern des Mittelalters bestens zu belegen. Während diese als Privalarbeilen, erscheinen jene als Auszeichnungen unter öffentlicher Autorität. Wie die Lex Salica nach den bekannten Nachrichten des Prologs in der Volksver- sammlung von den dazu erlesenen rechtskundigen Männern, so

Pgl. Eil). 1: Si quis ingenuus ingenuum ictu percusserit solido uno culpabilis judicetur, si bis, duobus solidis. Si ter, tribus solidis cul- pabilis judicetur. 9) Vgl. Rib. 9. 10. 62, 1: Si quis servum suum tributarium aut litum: fecerit, si quis eum interfecerit, triginta sex solidis culp. jud. — In der Lex Franc. Cham. c. 5 ist die Aenderung Karls des Großen schon rec'chirl: Qui lidum occiderit, sol. 100 componat. 10) In der Lex Alamannorum Hlothariana tritt das alamannische Fredum von 40 sol. hinter dem salsränkischen von 60 sol. zurück, wahrend die Lantfridana jenem wieder den Vorzug gießt, Merkel Legg. III p. 20. Vgl. Wild a Strafr. S. 92. 463. 464. Die salische Buße von 45 sol. findet sich Alam. Hloth. 8a (nach Merkels Note ein fränkischer Zusatz) nnd Lantfr. 6; 15 sol. in Alam. Kar. 8. — In den ersten Titeln der Lex Eaj. erscheint durchgängig die salische Buße von 15 statt der bairischen von 12 sol., an einigen Stellen auch das salische Fredum von 60 sol., R o 1 h, Entstehung der Lex Eaj. S. 59. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

402

So hm, ist die L6X Ribuaria, wie wir zunächst wenigstens für den er- sten Theil derselben behaupten können, unter Mitwirkung der königlichen Gewalt verfaßt worden "). Es ist die jenen Buß- bestimmungen beiwohnende gesetzliche Kraft, welche ihnen ihre Dauerhaftigkeit gegeben hat. — Das gewonnene Resultat giebt uns zugleich einen Beleg für das hohe Alter unseres ersten Theils. Aus dem ersten uns überkommenen, speciell für Auster erlassenen Königsgesetz ersehen wir, daß der dargelegte Uebergang des altribuarischen Bußen- systems in das salische, — eine Entwickelung, die selbstverständlich nicht in einem oder zwei Jahrzehnten sich vollenden konnte, — schon Ende des 6. Jahrhunderts in der Hauptsache sich vollzogen hatte In der decretio Childeberti II v. I. 596 (Pertz, Regg. I, p. 9. 10) findet sich keine jener altribuarischen Zahlen, dagegen die salische Buße von 15 sol. (c. 3)12) und die von 60 sol. (c. 9). Rogge hat den ersten Theil der Rex Ribuaria noch vor Theodorich I setzen wollen (s. oben §. 1 Note 5), also etwa in die gleiche Zeit, zu welcher die Rex Salica verfaßt wurde. In- dessen hat sich dagegen die gemeine Meinung mit Recht erklärt. Schon in unserem ersten Theil werden die Berhältnisse der homines regii und ecclesiastici eingehend berücksichtigt (Rib. 9. 10. 11, 3. 14. 18, 3. 19 ff.). Es deutet dies auf eine Zeit, wo die fränkische Reichsgründung schon vollzogen, und „die Be- ziehungen zu den Romanen mit ihrer zahlreichen Sklavenbevöl- kerung viel ausgedehnter waren" als zpr Zeit der Rex Salica13). Es zeigt ferner schon der erste Theil der Rex Ribuaria den Grundsatz, daß der Diebstahl mit dem Tode zu bestrafen sei"), und läßt sich dieser Grundsatz für das fränkische Recht vor der Reichsgründung nicht Nachweisen; die Rex Salica hat bekannt-

n) Vgl. Rib. 18, 1: sicut — constituimus. ia) Auch in c. 14 finden sich 15 sol., aber nach den meisten Handschriften mit dem Zusatz: si Salicus fuerit; nur eine hat: si Francus fuerit. Deu Ge- gensatz bildet der Romanus. 1S) R oth, Feudalitüt S. 289. Vgl. über die Stellung dieser Freige- lassenen unten §. 4. S. darüber §. 3.

lieber die Entstehung der I-sx Bibuaria.

403

lich für die verschiedenen Diebstahlsfälle verschiedene Bußen, von 3 sol. bis zu 62 Va sol. aufsteigend. Aehnlich steht es mit dem Beweisrecht des ersten Theils. Die ganz allgemein aufgestellte Behauptung15), daß der Eid mit Helfern für das ursprüngliche Beweismittel des deutschen Rechts zu halten sei, scheint mir nicht genügend begründet. Nach dem Recht der L6X Salica lautet das Beweisurtheil für den Beklag- ten auf Kesselfang"); zum Schwur mit Helfern gelangt derselbe nur in Folge eines Zugeständnisses von Seiten des Geg- ners, welches durch Zahlung einer bestimmten Summe gleichsam vergütet werden muß"). Man hat diese Bestimmungen auf eine Besonderheit salischen Stammesrechts zurückgesührt. Dagegen ist darauf aufmerksam zu machen, daß seit dem 6. Jahrhundert auch nach salischem Recht das Urtheil aus Reinigung mit Eides- helsern lautet"). Alle übrigen deutschen Volksrechte sind aber erst in dieser Zeit verfaßt, wo danach das salische Recht im Beweisrecht mit ihnen übereinstimmte. Es scheint, daß das Recht der Lex Salica nicht als particulares, sondern als das älteste Recht aufzufassen ist. Wir constatiren wenigstens auf Grund der Bestimmungen in der Lex Salica, daß Ende des 5. Jahrhunderts das Conjuratorensystem fränkischen Rechts noch in der Entwickelung stand. Dagegen zeigt schon der erste Theil der Lex Ribuaria dasselbe in seiner vollen Ausbildung. Fast zu jedem Bußsatz finden wir die entsprechende Zahl von Eides- helfern angemerkt, mit welcher der Reinigungseid im Fall der Klage zu erbringen war ").

15) Z. B. Eichhorn I, S. 409 ff. Rogge, Gerichtswesen der Ger- manen S. 147 ff. Walter 8. 656 ff. Siegel, Geschichte des deutschen Ge- richtsverfahrens 1, S. 176 ff. 264 ff. ") Vgl. Siegel S. 270. 271. ”) Z> B. Sal. 53, 1: 8i quis ad ineum admallatus fuerit, et for- sitan convenit, ut ille qui admallatus est, manum suam redemat, et ju- ratores donet, si talis causa est, unde legitime sol. 15 si adprobatus fu- isset, conponere deberet, — solidos tres manum suam redemat. • 19) Vgl. die Formeln bei Bozi'ere 487. 488 (Andeg. 28. 30). 491 ()Sirm. 30. 31). 492 (App. Mare. 29). 493 (Andeg. 49). 494 (App. Mare. 34). 495 (Andeg. 11). 497 (Andeg. 24). — Nach Roz. 493 (Andeg. 49) wird bei einer Klage nm das Wergeld auf Reinigung mit 12 Helfern erkannt, in Uebereinstimmung mit allen übrigen deutschen Volksrechten. Die Stelle über das tangano in Rib. 30,1 lassen wir bei Seiten weil 26 *

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Sohm, Die angeführten Umstände sprechen dafür, daß der erste Theil der L6X Ribuaria in der ersten Hälfte des 6. Jahrhun- derts, vielleicht schon unter Theodorich I, zur Aufzeichnung ge- langte. Den Schluß des ersten Theils bildet die bekannte königliche Constitution über die Persönlichkeit der Rechte, Rib. 31, 3 — 6 (Hoc autem constituimus —-). Dieses Gesetz kann erst nach dem Jahr 534 erlassen sein, weil es neben Franken und Ala- mannen auch die Burgunder als dem fränkischen Reiche ange- hörig aufführt. Sein Verhältniß zum ersten Theil lassen wir dahin gestellt. Es ist möglich, daß es schon ursprünglich dem- selben angehörte. Schon in Rib. 18, inmitten des ersten Theils, finden wir ein constituimus, also ein königliches Gesetz. Da- für, daß es ein späteres Anhängsel sei, läßt sich seine Stellung am Ende des ersten Theils und der Mangel des Zusammenhangs mit den §§. I. 2 desselben Titels, anführen. Aus jeden Fall scheint die Stelle nicht tauglich, für die Entstehungszeit des gan- zen ersten Theils einen sicheren Anhaltspunkt zu geben.

§. 3- Der zweite Theil. (Rib. 32—64.) Für den zweiten Theil der Rex Ribuaria ist besonders sein Verhältniß zur Rex 8a1ica von Interesse. Insoweit das- selbe äußerlich hervortritt, ist es oben §. 1 Gegenstand unserer Betrachtung gewesen. Hier soll es sich darum handeln, wie der Inhalt des zweiten Theils zu dem der Rex Salica steht. Die Zusammenstellung oben S. 388—390 zeigt, daß bei Wei- tem nicht alle Titel der Rex 8alica von unserem Theil recipirt worden sind. Die Methode der Arbeit verräth die Absichtlichkeit, mit welcher die hier fehlenden Stellen ausgelassen sind* *). Die

das Schwanken der Handschriften für jetzt die Entscheidung unmöglich macht, ob die Erwähnung der gerichtlichen Frage schon dem ursprünglichen Texte an- gehörte. Vgl. Siegel, Gerichtsoerf. S. 131 Note 1. *) Vgl. oben S. 390. 391.

lieber die Entstehung der Lex Ribuaria.

405

Gesichtspunkte, welche dabei maßgebend gewesen, lassen sich ziem- lich deutlich erkennen^). Zunächst hat der zweite Theil der Rex Ribuaria nicht wie- derholen wollen, was im ersten Theil schon seine Erledigung ge- funden hatte. Der erste Theil der L6X Ribuaria ist recht eigent- lich dem Hauptstück des Compositionenrechts, den Bußen für die Verletzung der Persönlichkeit (Körperverletzung, Tödtung) gewid- met. Der zweite Theil, welcher demnach unzweideutig als Zu- satz zum ersten Theil erscheint, hat die hievon handelnden Titel der Rex 8alica ausgeschlossen. So: Sal. 17. De vulneribus. 19. De maleficiis. 24. De homicidiis parvolorum vel mulierum. 28. De elocutionibus. 29. De debilitatibus. 85. De homicidiis servorum. 41. De homicidiis ingenuorum. 42. De homicidio in contubernio facto. 43. De homicidio in contubernio facto. 62. De conposicione homicidii. Es scheint, daß auch die von den Injurien handelnden Ti- tel 8al. 30 de conviciis, 31 de via lacina, 64 de herburgium, aus dieser Rücksicht, nämlich als gleichfalls von der Verletzung, Nichtachtung der Persönlichkeit handelnd, fortgelassen sind, obgleich im ersten Theil nicht gerade insbesondere der Injurien gedacht wird. Nur in Rib. 53 findet sich eine im ersten Theil noch nicht gegebene Bestimmung de homine in hoste occiso (= Sal. 63 de homine in oste occiso), woran in Rib. 64 de homine in domo propria occiso ein dem Inhalt nach mit Sal. 42 de ho- micidio in contubernio facto verwandter Satze eingefügt ist. ' Derselbe Grund erklärt die Auslassung von Sal. 16 de in- cendiis (vgl. Rib. 17 de incendio) und von Sal. 40: Si ser- vus in furtum fuerit inculpatus (vgl. Rib. 30 de interpel- latione servorum). * An anderer Stelle hätte fortgesetzte Benutzung der Rex Sa- lica zu einer Wiederholung innerhalb des zweiten Theiles selber

2) Vgl. Rogge, p. 15 sqq.

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Sohm,

geführt. In Rib. 32. 33 war in Anschluß an die Rechtssätze über die mannitio (— Sal. 1 de tnannire) auch das Verfahren beim Anfang abgehandelt. Der später von der Dritthand sprechende Titel 47 der Lex Salica ist daher nicht mehr berück- sichtigt worden. Von größerem Interesse sind die Fälle, in welchen die Auslassungen der Lex Ribuaria einer Divergenz zwischen sali- schem und ribuarischem Recht, oder auch dem Unterschied späterer und früherer Zeit einen Ausdruck geben. Mit Bestimmtheit führen wir den Mangel eines Parallel- titels für Sal. 44 de reipus auf einen Gegensatz beider Stam- mesrechte zurück. Der bei Verlobung mit einer Wittwe vom Mann an die Spillmagen derselben zu entrichtende reipu8 (3 sol. und 1 den.) hat sich, obwohl schon von Chilperich Ende des 6. Jahrhunderts aufgehoben^) und obwohl zur Zeit Ludwigs des Frommen augenscheinlich schon veraltet*), dennoch wenigstens tra- ditionell bis ins II. Jahrhundert'erhalten, und zwar als eine Eigenthümlichkeit satischen Rechts. Eine langobardische No- tariatsformel aus dieser Zeit (Walter Corp. jur. gerni. III, p. 556), welche sichtlich Sal. 44 nachgebildet worden ist, behan- delt ausführlich die besondere Weise, qualiter vidua Saficha spondetur, mit dem Zusatz: nam de puella fit ut de ceteris, bei Verlobung der Jungfrau ist es wie bei den Jungfrauen anderer Stämme. Dagegen ist bei einer ganzen Reihe von Titeln processualischen Inhalts der Grund für das negative Verhalten der Lex Ribu- aria in dem Fortschritt der Entwickelung zu suchen, welcher das Recht der späteren salischen Quellen in gleicher Weise wie das

*) Ed. Chilp. c. 2: Similiter convenit, ut rebus '(iiact) Pertz Legg. II, 10 Note, siir reibus) concederemus omnibus leodibus nostris, ut per modicam rem scandalos non generetur in regione nostra. Vgl. dazu Roth, Benes. S. 285. Schröder, Gesch. des ehel. Güterr. I, S. t>3> Note 29. 4) Cap. ad Leg. Sal. a. 819 c. 8 (Pertz I, 225): De 46 capitulo, id est qui viduam in conjugium accipere vult, judicaverunt omnes, ut non ita sicut in lege Salica scriptum est, eam accipiat, sed cum parentorum consensu et voluntate, vel ut usque nunc antecessores eorum fecerunt, in conjugium sibi eam sumat. Schröder S. 63: „unter Ludwig dem Frommen ist das Institut bereits so vollständig antiquiert, daß ein ganzer ReichtStag darüber keine Auskunft zu geben vermag."

Arber die Entstehung der Lex Ribuaria.

407

Recht der Lex Ribuaria dem um die Mitte des 5. Jahrhunderts in der Lex Salica verzeichnten fränkischen Recht entgegensetzt. Hierher sind zunächst zu zählen Sal. 45 de migrantibus; 50 de fides factas5), auch 51 de rem prestitain. Jene beiden Stellen haben überhaupt, diese letztere hat ihrem processualischen Inhalt nach keine Aufnahme gesunden5). An allen diesen drei Orten wird wesentlich übereinstimmend ein eigenthümliches Bersahren geschildert, welches nach mehr- maligem testare, d. h. nach mehrmaliger vom Kläger an den Beklagten ergangenen Zahlungsaufforderung, (beim bomo mi- grans die Aufforderung, ut exeat7) zu einem gerichtlichen Ter- min, von diesem unmittelbar zur Exemtion fortschreitet. Die Alterthümlichkeit dieses Processes erhellt schon daraus, daß der- selbe regelmäßig der von der Parthei selber vorgenommenen außergerichtlichen Pfändung zur Vorbereitung dient8). Es läßt sich Nachweisen, daß diese Art des Rechtsgangs, für bestimmte, insbesondere für die Fälle der Contractsschuld ausgebildet, als ein schleuniges, executivisches Verfahren5), ohne Untersuchung der rechtserzeugenden Thatsachen, unmittelbar ans die Verwirklichung des Rechtsanspruchs selber gerichtet, zu der gewöhnlichen mit der mannitio anhebenden Procedur, welche von Behauptung der Klagthatsachen zum Beweisurtheil, von diesem zu gericht- licher Exemtion fortschreitet, im Gegensatz steht, und eben jene Fälle diesem, dem eigentlich gerichtlichen Verfahren, entzieht. Schon die älteste uns überkommene Formelsammlung, die von Angers, zeigt uns den völligen Untergang jener executivischen Rechtsverfolgung. Hier wird aus dem Contract ebenso wie aus dem Delict10) vor Gericht verfahren, mit Behauptung der

Nur §. 1 dieses Titels. Sal. 50, 2. 3 handeln von einem ganz an- deren Fall, wie Siegel Gerichtsverfahren I, S. 248. 249 gezeigt hat. Zu Sal. 50, 2. 3 findet sich schon Rib. 32, 3. 4 die Parallelstelle. 8) Rib. 52 de re praestata lautet nur: Si quis rem suam alii prae- stiterit, et placitum indixerit, quod si super placitum rem praestitam retinere praesumpserit 15 sol. multetur. 7) Bgl. Siegel S. 69—72, wo auch der Unterschied zwischen mannitio und testatio nachgewiesen ist. 8j Vgl. Siegel S. 249. ») Vgl. Waitz Sal. R. S. 164. 10) Für das Delict galt schon zur Zeit des Tacitus das gerichtliche

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Sohm, Klagthatsachen und darauf folgenden Beweis urtheil11). Die Nicht- berücksichtigung jener Titel von Seiten der Lex Ribuaria ist Folge und zugleich Ausdruck dieser Rechtsänderung. Zwei andere Titel der Lex Salica stehen mit dem ältesten fränkischen Executionsversahren in Verbindung. Sal. 58 de chrene cruda12) handelt von dem Verfahren gegen den Mörder, welcher das Wergeld nicht aufzubringen vermag. Dasselbe endet, falls auch die Verwandten nicht zahlen können, mit der Todes- strafe des Verbrechers, de 8ua vita conponat. Wir haben ein positives Quellenzeugniß, daß Dies Verfahren später in Abgang kam. TextL bemerkt zu Sal. 58 in nov. 262. 263: quod paga- norum tempus observabant — deinceps numquam valeat, quia per ipsam multorum cecidit potestas. Sal. 58 setzte den Fall voraus, daß der Schuldner zahlen wollte, aber nicht konnte. Das Verfahren gegen den Contumax wird in Sal. 56 de eum qui ad mallum venire contemnit, geschildert. Das Urtheil ist gesprochen, nt aut ad ineo ambularet (der Beklagte) aut fidem de conposicione faceret. Nach dem Recht der Lex Salica mußte zu dem Urtheil, damit es exequir- bar werde, von Seiten des Beklagten das Urtheilerfüllungsge- löbniß hinzukommen"). Bleibt der Schuldige aus, und kommt weder vor das Volksgericht, noch vor das Königsgericht, so kön- nen die 15 sol., welche er etwa schuldet, nicht zwangsweise bei getrieben werden; es tritt nur ein ContumacialnachHeil, aber der stärkste, ein, welcher dem deutschen Rechte bekannt ist. Der Con- tumax fällt in die Acht, tune rex ad quem marmitus est, eum extra sermonem suum ponat. Dies in Sal. 56 enthaltene Recht, wohl der processualischen Pflicht Nachdruck, aber dem Privatan- spruch des Klägers keine Befriedigung verschaffend, ward später für unpraktisch befunden, und von Chilperich (regierte 561—581)

Verfahren, Germ. 12: Licet apud concilium adeusare quoque et discri- men capitis intendere. Distinctio poenarum ex delicto. — — n) Rozi'ere 449 (Andeg. 29) Klage aus einem Cammendai. Kläger be- tveist mit Zeugen. — Roz. 488 (Andeg. 30) bie persönliche Klage (actio pignoratitia directa) auf Restitution eines in Satzung gegebenen Grundstücks. Reinigungseid des Beklagten mit Helfern. ") Vgl. W a i tz. Sal. R. S. 175 ff. ») Vgl. Siegel S. 219 ff. 245 ff.

lieber die Entstehung der Lex Ribuaria. 409 aufgehoben Es war von jetzt an das Urtheil ohne Urtheil- erfüllungsgelöbniß exequirbar, ein Rechtssatz, zu welchem auch Rib. 32, 3. 4, in unserem zweiten Theil, eine Belegstelle giebt"). Aus dem Voraufgehenden erhellt, weshalb sowohl 8al. 58 als 56 bei Abfassung des zweiten Theils der Rex Ribuaria un- terdrückt worden sind. Von 8al. 53 de manum ad ineo redemendam ist schon oben S. 403 die Rede gewesen. Das in diesem Titel enthal- tene alterthümliche Beweisrecht erscheint schon zur Zeit des ersten Theils der Rex Ribuaria als antiquirt, und ist da- her von einer Herübernahme dieses Titels in den zweiten Theil keine Rede. In den aufgezählten Titeln, Sal. 45. De migrantibus. 50. De fides factas. (52. De rem prestitam) 53. De manum ad ineo redemendam. 56. De eum, qui ad mallum venire contemnit. 58. De chrene cruda. welche sämmtlich von der Rex Ribuaria übergangen worden sind, erschöpft sich die Hauptmasse des altsalischen Proceßrechts. Von der fundamentalen Aenderung an Haupt und Gliedern, welche hier vor sich gegangen, giebt jenes consequente Stillschweigen der Rex Ribuaria das beredteste Zeugniß. Es scheint, daß durch die- selbe Entwickelung das in Sal. 60 de eum qui se de parentilla tollere vult geschilderte alterthümliche Verfahren vor dem tlmn- ginus in Abgang gekommen ist. Wenigstens ist weder hier in der Rex Ribuaria noch in den Zeugnissen des späteren salischen Rechts eine Spur dieses Actes freiwilliger Gerichtsbarkeit auf- bewahrt worden. Nicht mit der gleichen Deutlichkeit, mit welcher für das Fehlen des Titels de reipus die Verschiedenheit der Stammes- rechte, für die Uebergehung der Titel processualischen Inhalts der Fortschritt der Rechtsentwickelung als Grund sich herausstellt, läßt sich das Eine oder das Andere als Ursache für die Aus- lassung der salischen Diebstahlstitel erkennen. Von den so

") Ed. Chilp. c. 7. Vgl. Sal. nov. 19. 1B) Vgl. Waih. Verf. Gesch. II, S. 594 Note 2.

410

Sohm,

zahlreichen über die Diebstahlsbußen handelnden Titeln der Lex Salica hat nur ein einziger, 8al. 33 de venationibus (— Rib. 42 de venationibus), in unserem zweiten Theil Berücksichtigung gefunden. Es sind ausgelassen worden 8ai. 2. De furtis porcorum. 3. De furtis animalium. 4. De furtis ovium. 5. De furtis caprarum. 6. De furtis canum, 7. De furtis avium. 8. De furtis apium. 9. De damnum in messe vel qualibet clausura inlatum le). 10. De servis aut mancipiis furatis. 11. De furtis ingenuorum vel effracturis. 12. De furtis servorum vel effracturis. 14. De superventis vel expoliatis. 21. De navibus furatis. 22. De furtis in molino commissis. 27. De furtis diversis. 38. De furtis caballorum vel equarum. 39. De plagiatoribus. 65. De caballo mortuo extra consilium domini sui decotato. Verwandte Materien berühren die gleichfalls ausgelassenen Titel: Sal. 25. De adulteriis ancillarum17). 26. De libertis demissis18).

u) Die Vergleichung von Rib. 82 de damno in messe vel in clausura zeigt, daß nach ribuarischein Recht auch dieser Fall unter der Diebstahls- buße stand, verb.: cum furto et delatura culpabilis judicetur. 11) Das adulterium cum ancilla füllt unter den Gesichtspunkt der Ver- mögensbeschädigung , weil es für Sklavinnen selbstverständlich keine Munt- brüche giebt. Auf Vermögensbcschädigungen stand nach ribnarischem Recht die Diebstahlsbuße. Vgl. Note. 16. Auch findet sich dieselbe malbergische Glosse theolasina, wie hier» Sal. 25, so auch bei anderen unter den Gesichtspunkt des Diebstahls fallenden Delicten, vgl. Grimm, Vorrede S. XXXIV. ") Dieser Fall stand nach Rib. 58, 8 wenigstens proeessualisch dem Dieb- stahl gleich. Auch ist die Buße die nämliche wie für den Diebstahl, vgl. Sal. 26 mit Sal. 10.

Ueber die Entstehung der I>sx Ribuaria. . 4 t 1 Schon von Rogge") und nach ihm von Anderen^") ist auf diese Eigenthümlichkeit des zweiten Theils der Lex Ribu- aria aufmerksam gemacht worden. Es hat sich nach Rogge die gemeine Meinung gebildet, daß hier ein Unterschied ribuarischen und salischen Stammesrechts vorliege. Jenes habe für alle Diebstahlsfälle ein und dieselbe Strafe gehabt, die nur aus- nahmsweise bei einzelnen Gegenständen gesteigert worden sei, während das salische Recht durchweg, dem Princip nach, für je- den einzelnen Fall seine besondere, eigenthümliche Buße gehabt habe. Worin jene einheitliche Diebstahlsstrafe der Lex Ribuaria bestanden, ist bisher noch nicht näher untersucht. Eichhorn hebt a. a. O. hervor, daß das ribuarische Recht in dieser Ab- weichung vom salischen mit den meisten anderen Volksrechten übereinstimme. Nach diesen anderen Volksrechten besieht die Dieb- stahlsstrafe ganz regelmäßig in mehrfachem Ersatz des gestohlenen Objects, so bei Alamannen, Baiern, Sachsen, Langobarden in neunfachem, bei Burgundern und Thüringern in dreifachem, bei den Friesen in doppeltem21) Ersatz, außerdem regelmäßig ein Fredum; für großen Diebstahl haben Baiern, Burgunder, Sach- sen, Friesen daneben die Todesstrafe 22). Es läßt sich Nachweisen, daß das Recht der Lex Ribuaria mit diesen anderen Volksrech- ten nich^. übereinstimmt. Vom Diebstahl wird schon im ersten Theil der Lex Ribu- aria gehandelt, und geht aus den hier gegebenen Bestimmungen hervor, daß die regelmäßige Diebstahlsstrafe bei den Ribnariern schon damals das eigne Wergeld des Diebes war. Hat ein Sklave gestohlen, so soll sein Herr nach Rib. 29 zu 36 sol. ver- urtheilt werden 2^). Dieselben 36 sol. verfallen nach Rib. 8 für Tödtung eines Sklaven, sie bilden also für den Unfreien die dem Wergeld des freien Mannes entsprechende Summe. Rib. 18

19) L. cit. p. 15. 16. -°) Eichhorn I S. 252. St o b b e I, S. 61. al) Ebenso bei den chamadischen Franken, Cham. 26. a2) Vgl. Walter R, G. § 743. 22) Nach Sal. 12. 40 je nach den Fällen nur zu 3 oder 6 sol.; erst, wenn die Diebstahlsbuße für den freien Mann 45 sol. betragen würde, soll der servns niit seinem Leben einstehen, capitali sententia keriatur.

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Sohm, de sonesti, den Heerdendiebstahl behandelnd, setzt für den Freien 600 sol., für den domo regius aut ecclesiasticus 300 sol., für den servus 36 sol. an24). Dem qualificirten Diebstahl ent- spricht die für Freie und Halbfreie durchgeführte Steigerung des Wergelds. Derselbe Rechtssatz ist für unseren zweiten Theil in Rib. 63 ausgesprochen: Si quis hominem in hoste inter- fecerit, triplici weregildo culpabilis judicetur. De furto si- militer. Todesstrafe und Strafe des eigenen Wergeldes ftub aber im praktischen Erfolge identisch. Wer sein Wergeld nicht zu zahlen vermag, verfällt dem Tode (Sal. 58); wer zum Tode verurtheilt ist, kann sich durch Zahlung seines Wergeldes löfen25). Für einzelne Fälle stehen daneben niedrigere Bußen, aber feste Zahlen, nicht mehrfacher Ersatz, wie bei den übrigen deutschen Stämmen26), z. B. 15, 30, 45 sol. für das furtum de vena- tionibus (Rib. 42). Daß hier eine Ausnahme vorliegt, wird ausdrücklich hervorgehoben: Rib 42, 2: Si quis cervum domitum — occiderit aut furatus fuerit, non sicut de reliquis animalibus furtum exigatur, sed tantum 45 sol. culp. jud. In Sal. 33, 2 finden wir für denselben Fall dieselbe Buße, eine nach dem Recht der Rex Salica verhältnißmäßig hohe Strafe,

2*) Der Heerdendiebstahl kostet nach Sal. 2, 17. 3, 7. 8. 4, 4. 38, 3. 4 nur 621ji sol. 25) Z- d. Sal. 51, 2: aut se redimat aut de vita conponat. Bgl. namentlich die deeretio Childeberti (Pertz I, p. 10) c. 5: De homicidiis vero ita jussimus observare, ut quicumque ausu temerario alium sine causa occiderit, vitae periculum feriatur. Nam non de precio redemp- tionis se redimat aut componat. Forsitan convenit, ut ad solutionem quisque discendat, nullus de parentibus aut amicis ei quisquam adjuvet. Dazu die Formeln Roziere 465 (Sirm. 32), 511 (Marc. II, 18). — Der austrasische König Theodorich I (511 — 534) ließ mehrere Plünderer hinrichten, diversi» mortibus condemnavit, Gregor, de mir. 8. Juliani c. 13. Ebenso später Sigibert (561—575), Gregor, bist. Francor. IV, 50. 26) Ein einziges Zeugniß fränkischen Rechts kennt beim Diebstahl mehr- fachen Ersatz, Lex Sal. nov. 12: Si servus cum ingenuum furtum fecerit, servus in duplum si quod consorciavit retat (für reddat)-ingenuus vero quadruplum excipiat damnum. Die Stelle (dem cod. 2 angehörig) ist ganz Vereinzelt, und findet in den späteren Recensionen keine Berücksichtigung. Es muß dahin gestellt bleiben, welchen Einflüflen jener Zusatz seine Entstehung Verdankt.

Illeber die Entstehung der I-sx Ribuaria.

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da hier die höchste Diebstahlsbuße sich auf 62V» sol. beläuft; das „nur" (tantum), welches die Lex Ribuaria einschiebt, deutet klar auf den Gegensatz zwischen dem Wergeld und diesen 45, sol. Ganz dieselben Grundsätze, Todesstrafe und daneben für ge- ringere Fälle bestimmte kleinere Bußen, hat aber auch das spä- tere salische Recht für den Diebstahl. Das älteste gesetzliche Zeugniß finden wir allerdings erst in der Childebert II und Chlotar II zuzuschreibenden2r) „Friedenseinigung", dem Paetus pro tenore pacis dominorum Childeberti et Chlotharii regum (bei Merkel, Lex Salica p. 44, Pertz I, p. 7): c. 1: —- decretum est, ut apud quemcumque post interdictum latrocinius conprobatur, vitae incurrat pe- riculum. c. 2: — - Et si latro redimendi se habet facultatem, se redimat, si facultas deest, — de vita conponat. Dies Gesetz kann erst nach 584 erlassen sein, weil Chlothar II erst in diesem Jahre seinem Vater Chilperich I succedirte, also erst nach Abfassung des ersten Theils der Lex Ribuaria (oben §. 2 a. E.). Wir sehen aber aus der Praxis der Gerichte, daß der hier mit Gesetzeskraft ausgestattete Rechtssatz schon früher bei den Saliern in Geltung war. Anstatt Aufzählung aller einzelnen Fälle mag ein besonders eclatantes Beispiel zum Beleg dienen. Von dem heil. Eparchius, einem reclusus in Angouleme, (starb 581) erzählt sein Zeitgenosse Gregor von Tours^), wie er durch seine gewinnende Rede oft von den Richtern Verzeihung für die Schuldigen ansgewirkt habe. Quodam vero tempore, dum pro furto quis ad pen- dendum. deduceretur, qui et in aliis multis sceleri- bus, tam in furtis quam in homicidiis accusabatur ab incolis crimisosius, et haec ei (dem Eparchius) nuntiata fuissent, misit monachum suum ad depre-

1T) Eichhorn I, S. 224. 225. Waitz Sal. R. S. 88. Stobbe I, 47. 48. 28) Rist. Franc. VI, 8. Er bemerkt am Schluß, daß er diese Geschichte ans dem Munde des betheiligten Grasen selbst gehört habe. Dieselbe findet sich bei ihm noch einmal, wenn auch in Einzelheiten abweichend, de gloria conf. c 101.

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Sohin, candum judicem, ut scilicet culpabilis ille vitae concede- retur. Sed insultante vulgo atque vociferante, quod si hic dimitteretur neque regioni neque judici possit esse consul- tum, dimitti non potuit. Interea extenditur ad trocleas — et patibulo condemnatur. Das Gebet des heil. Epar- chius befreit ihn dann noch nachträglich vom Tode. Wegen des Diebstahls wird der Mann hier gehängt. Die multa alia scelera (homicidia), welche ihm von der Menge außerdem zur Last gelegt werden, sind nicht Gegenstand des Processes gewesen^). Wie das Volk sieht, daß das Opfer dem Tode vielleicht entgehen möchte, erhebt sich ein entsetzlicher Tumult. Daran, daß die Mit- wirkung der Umstehenden als Urtheiler in diesem Lärmen zum Ausdruck gekommen wäre, ist auf keinen Fall zu denken. Die Sache stand schon im Executionsstadium, und war also das Ur- theil schon gesprochen ^). Der Graf entschuldigt sich nachher dem heil. Eparchius gegenüber mit den Worten: insurgente vulgo aliud fäcere non potui, timens su- per me seditionem moveri. Doch zeigt uns die Stelle schon für die Zeit vor jenem Gesetz außer der Uebung des Rechtssatzes: den Dieb sott man hängen, zugleich die Festigkeit, mit welcher derselbe im Volksbe- wußtsein wurzelt. Ein Aufruhr droht, da seine Vollstreckung in Frage gestellt scheint^)-

2°) Gregor gebraucht accusare hier gerade so wie es z. B. Sal. 18 siebt: 81 quis ad regem innocentem hominem accusaverit qui absens est — sol. 62V* cnlp. jud. (vgl. Rib. 38). Hier wie dort heißt es blos „beschuldi- gen, verläumden". Aus Erhebung einer gerichtlichen Klage gegen einen Ab- wesenden stand gewiß keine Strafe. 30) Auch die folgenden Worte: et patibulo condemnatur können dagegen nicht angeführt werden. Man vgl. Greg. VII, 47: Sichar fällt, von einem seiner Sklaven verwundet, zu Boden. Seine Freunde eilen herbei, und servum crudeliter caesum -- patibulo damnaverunt, b. h. nur „sie hängten ihn an den Galgen". 3') Für die Allgemeinheit der Todesstrafe im Fall des Diebstahls mag noch nov. 164, ein in Herolds Ausgabe überlieferter späterer Zusatz zu Sal. 58 angeführt werden. Sal. cit. de chrene cruda schildert, wie der in- solvente Mörder dem Tode verfällt. Dazu bemerkt jene Stelle: At prae- sentibus temporibus si de suis propriis rebus non habuerit, unde tran- solvere — possit, omnis causa superior conprehensa ad caput suum pertinet observare. Mit dieser omnis causa pnb augenscheinlich die in der Rex Salica vorwiegend behandelten Diebstahlsfälle gemeint. -- Bgl. auch Note 25a. E.

lieber die Entstehung der I-sx Ribuaria.

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Daß daneben für einzelne Fälle einfache Bußen in Uebung blieben, zeigen die uns überlieferten Formeln von Diebstahls- klagen ^). Es ergiebt sich danach Uebereinstimmung salischen und ribuarischen Rechts, in Bezug auf die Diebftahlsstrafe, schon zu der Zeit, in welcher der erste Theil der Lex Ribuaria ausge- zeichnet ward, und gemeinschaftlicher Gegensatz der beiden fränkischen Rechte gegen die von den übrigen germanischen Stäm- men beobachteten Grundsätze. Das Fehlen der Diebstahlstitel der Lex Salica im zweiten Theil der Lex Ribuaria wird sich dem- nach" einfacher aus der beiden Stämmen gemeinschaftlichen Rechtsentwickelung, als aus der Annahme ursprünglicher Ver- schiedenheit der Stammesrechte erklären lassen. Im Voraufgehenden sind alle Titel der Lex 8a1iea erledigt, für welche in dem zweiten Theil der Lex Ribuaria sich kein Paralleltitel findet. Es hat sich ergeben, daß für eine Reihe von Auslassungen die Rücksicht auf den Inhalt des ersten Theils ent- scheidend war. Unser zweiter Theil erscheint demnach bestimmt als der jüngere von beiden. Die übrigen Auslassungsfälle lassen sich in drei Gruppen bringen,, die erste allein aus Sal. 44 de rei- pus, die zweite aus den vom Proceß, die dritte aus den vom Diebstahl handelnden Titeln bestehend. Nur für Sal. 44 schien die Auslassung genügend durch die Abweichung der beiden Stam- mesrechte motivirt; bei der zweiten wie bei der dritten Gruppe von Titeln dagegen hat der zweite Theil der Lex Ribuaria durch Unterdrückung derselben sich zugleich als ein Denkmal jüngeren fränkischen Rechts, gleichermaßen dem älteren ribuarischen, wie dem Recht der Lex Saliea gegenüber, deutlich gekennzeichnet. Gerade für den letzteren Umstand entnahmen wir aus dem positiven Inhalt unseres zweiten Theils noch weitere Anhalts- punkte. Es ist schon in §. 2 nachgewiesen, daß von Rib. 32 an (wo der zweite Theil beginnt), die Compositione« der Lex Ribuaria dem salischen Zahlensystem entsprechen, zugleich, daß in den einzelnen

32) Roz. 495 (Andeg. 11), Nach Roz. 464 (Bign. 26) ergiebt sich der gestän- dige, aber zahlungsunfähige Dieb in zeitliche Schuldknechtschaft, interim quod ipsos solidos vestros reddere potuero. Er Hat Getraide gestohlen.

416

Johm, Bußbestimmungen die Verwandschaft mit dem jüngeren salischen Recht hervortritt. Außer von den Delicten handelt der zweite Theil der Lex Ribuaria im Wesentlichen nur vom Proceß und vom Familien- recht. Die Proceßleitung steht nach dem Recht der Rex Salica bei der klägerischen Parthei. Das Gebieten zur Antwort geht nicht vom Gericht, sondern vom Kläger aus, der durch sein tan- gano den Beklagten bei 15 sol. Strafe zu einer rechtgemäßen Einlassung anhält. Es ist das nämliche Princip, nach welchem der Kläger (ille qui cum causa prosequitur)33) den Rachim- burgen, das Urtheil zu sprechen, der Probant den Zeugen, ihr Zeugniß abzulegen, gebietet. Die Strafe für den Ungehorsam beläuft sich auch in diesen beiden Fällen auf 15 sol. Ueber das vom Kläger gegen die Rachimburgen gerichtete taugauo, hic ego vos tangauo, üt legem dicatis secundum lege salica. ist der betreffende Titel, Sal. 57, deutlich genug34). Daß der- selbe Act auch in Sal. 49 de testibus angedeutet wird, scheint bisher noch nicht genugsam gewürdigt zu sein. Im Anfang von Sal. 49 wird bestimmt, daß Probant seine Zeugen durch mannitio selber vorzuladen hat. Der mannirte, aber vom Gericht aus- bleibende, Zeuge büßt 15 sol. Si vero jjraesentes fuerint in testimonium vocati, et noluerint jurati dicere ea quae noverint et ferbanniti fuerint — sol. 15 culpabilis judicetur. „Sind aber die Zeugen vor Gericht zugegen, und wollen ihr Zeugniß nicht ablegen, nachdem ihnen zu reden geboten ist, so sollen sie gleichfalls 15 sol. zahlen. Allgemein hat man bis-

3S) Die Handschriften 1. 3. 4 ergeben für Sal. 57 (vgl. die Ansgabe von Waitz) die Lesart: Si quis rachiueburgii — legem noluerint dicere, de- bet eis dicere (für? Passiv) ab illo qui cum causa prosequitur: hic ego vos tangano-. Vgl. die Novellen 151 260. 343. Verderbt ist der Text der Wolfenbiittler Handschrift (Merkels cod. 2): Si — lege noluerint, di- cere vinit dicet ab illo qui c. c. p., woraus Merkel seine handschriftlich nicht bezeugte Lesart ableitet: veni et die ad illo qui cum causa prosequi- tur, welche den Sinn ergeben wurde: komm und sage zu dem Klüger. 3l) L l. Siegel I, S. 144 ft.

Heber die Entstehung der Lex Ribuaria. 417 her bei diesem gegen die Zeugen gerichteten ferbannire an einen obrigkeitlichen Befehl gedacht3S), doch giebt das Wort dazu durchaus keinen Anlaß. Ferbannire heißt ganz allgemein: „bei Strafe gebieten"36), und erscheint daher nur als ein anderer Ausdruck für tanganare, welches nach Grimm von der Wurzel fing, lang, tung, dringen, drängen abzuleiten ist, und dem ent- sprechend von einer alten Glosse durch adjuro, interpello erklärt wird 37). Da wir bestimmt wissen, daß der Beklagte, der Ur- theilfinder von der Parthei bei Strafe von 15 sol. zum Spre- chen angehalten wird, so sind wir im Recht, wenn wir jenes „Gebieten" bei gleichfalls 15 sol. ebenso der Parthei, und nicht dem Richter zuschreiben. Auf Grund dieser Erklärung von Sal. 49 sind wir im Stande, die Fortdauer der dargelegten Grundsätze bis in verhält- nißmäßig späte Zeit ^ erweisen. In dem Edict Chilperichs I (regierte von 561 —584) finden wir c. 7 die merkwürdige Be- stimmung, daß der, welcher eine gerichtliche Pfändung ausgewirkt hat, die Rechtmäßigkeit derselben durch septeni rachymburgiis beweisen soll. Der weitere Zusatz zu raebymburgiis: qui antea audissent causam illam zeigt, daß mit den rachym- burgii ferrebanniti die bei dem fraglichen Proceß als Urtheils- finder betheiligt gewesenen freien Männer gemeint sein sollen. Die Wendung erklärt sich aus dem eben nachgewiesenen Recht der Fex Salica: auch hier sind die ferrebanniti identisch mit den tanganirten, mit den durch das tangano der Parthei zur Ur- theilsfindung aufgeforderten und gezwungenen Gerichtsbeisitzern. Zur Zeit unseres zweiten Theils der Fex Ribuaria ist die- ses Stück fränkischen Rechts schon vollständig verschwunden. In Rib. 50 (— Sal. 48. 49) wird von den Zeugen, in Rib. 55

35) Rogge, Gerichtswesen S. 119, der damit die früheren jetzt verschal-- lenen Ansichten von manniro und bannire zusammenbringt. — Wiarda Gesch. des sal. Gesetzes S. 213 und Waitz Sal. R. S. 166. 167 denken gleichfalls an einen obrigkeitlichen Befehl; doch will der Letztere ferdanmtrm mit „für straffällig erklärt" übersetzen, wie PardessuZ, Foi Salique p. 393 not. 564 mit declare defaillant. — Siegel I S. 232 Note 24 verzichtet auf eine Erklärung. 3«) Grimm R. A. S. 732. 844. Müllenhoff bei Waitz Sal. 9F' S. 282. v. Richthofen Legg. III, p. 670 not. 27. 37) Vgl. Grimm R. A. S. 5. Müllenhoff a. a. £>. S. 293. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V. 27

418

Sohm, (— Sal. 57) von den Urtheilsfindern gehandelt. Trotz des äußeren Anschlusses dieser Titel an die Lex Salica hat die hier hervortretende proceßleitende Thätigkeit der Parthei keine Stelle gefunden. Es handelt sich nicht mehr um das t'erbanniie des Probanten gegen den die Rede weigernden Zeugen, nicht mehr um das tangano des Klägers, welches die schweigen- den Rachimburgen zum Sprechen bringt; die L6x Ribuaria ge- denkt allein der Anfechtung falschen Zeugnisses durch den Pro- baten, der Anfechtung des gesprochenen Urtheils von Sei- ten dessen, in quem sententiam contrariam dixerint38). Mit der angedeuteten Rechtsänderung ist der Parthei der processua- lische Zwang entzogen worden. Es ist hervorzuheben, daß hier ebenso wie an einem schon früher (oben S. 409) betrachteten Punkt das Proceßrecht des zweiten Theils der Rex Ribuaria dem salischen Recht nach Chilperichs Edicj entspricht. Von einem Act freiwilliger Gerichtsbarkeit handelt Rib. 48 de liomine qui sine heredibus moritur. Die Vergabung von Todeswegen38), bei den Franken adfatimus genannt, soll in praesentia regis — per scripturarum seriem, seu per tradi- tionem et testibus adhibitis geschehen. Die Lex Salica hatte in dem parallelen Titel 46 de adkatharnire 40) ein ziemlich um- ständliches Verfahren, erst im gebotenen Ding vor dem thungi- nus und Zeugen, dann ante regem aut in mallo publico legi- timo vorgeschrieben. Es ist bekannt, daß die in Rib. eit. ge- troffenen Bestimmungen mit dem späteren Recht, wie es z. B. in den, Ende des 7. Jahrhunderts verfaßten, marculfischen For- meln bezugt ist44), in Uebereinstimmung steht.

38) Auf diesen zweiten Punkt hat schon Siegel I, S. 144 Note 1, S. 149 Note 7, aufmerksam gemacht. — Durch den äußeren Anschuß der Lex Ribuaria an die Lex Salica erklärt sich die beide Male wiederkehrende Wen- d>mg, Rib. 50, 2: Quod si noluerint et falsum testimonium praebuerint; Rib. 55: Si — Rachimburgii inter eos secundum legem Ripuariam di- cere noluerint, aber gerade an der zweiten Stelle zeigt der Fortgang: tune ille in quem sententiam contrariam dixerint deutlich, daß hier nur der Ausdruck der Lex Salica beibehalten ist. ") Vgl. über das Institut Beseler, die Vergabungen von Todeswegen (Lehre von den Erbverträgen Bd. 1). Erklärt von Beseler a. a. O. S. 96 ff. *') Boziere 216 (Marc. I, 13). Vgl. Boz. 253 (Marc. I, 12).

Irbcr die Entstehung der Lsx Ribuaria. 419 Von den familienrechtlichen Titeln unseres Theils nimmt vor Allem Rib. 37 de dotibus mulierum unsere Aufmerksamkeit in Anspruch. Ganz mit Unrecht ist dieser Titel bisher von der gemeinen Meinung für ein späteres Einschiebsel gehalten worden42). Die Dotalurkunden, welche hier erwähnt werden, sind schon im An- fang des 6. Jahrhunderts bei den Franken in Gebrauch. Unter den Formeln von Angers findet sich ein libellus dotis, Bozüre 232 (Andeg. 34, 1), mit dem Datum: annum quartum domni nostri Childeberto regis, welches nach Roziere auf das Jahr 530 oder 537 bezogen werden muß. Auch sonst findet sich kein Grund, diesen Titel ebenso wie den voraufgehenden tit. 36 von dem zweiten Theil auszuscheiden. Es ist in §. 1 schon hervor- gehoben, daß er mit dem ursprünglich ihm unmittelbar voraus- gehenden Titel Rib. 35 de eo qui uxorem alienam tulerit, in in- nerem Zusammenhänge steht, den Bestimmungen über die Munt- brüche die über den Muntschatz hinzufügend, und mit Rib. 35 zusammen den Paralleltitel abgebend für 8al. 15: Si quis uxorem alienam tulerit etc. Wir werden allerdings den Titel 37 für ein Zeugniß späteren Rechts zu halten Anlaß haben, aber dies Resultat wird zur Charakterisirung des ganzen zweiten Theiles dienen. Es mag uns gestattet sein, unter zu Grund Legung der neuesten Untersuchungen Schröders^) an dieser Stelle einen Blick auf die Entwickelungsgeschichte der deutschen dos zu werfen. Die dos des deutschen Rechts ist ihrem Ursprung nach ein Kaufpreis, den der Mann bei Eingehung der Ehe für die Er- werbung des Mundiums über die Frau entrichtete. Ihrem Zwecke gemäß ward sie nach ältestem Recht an den bisherigen Vormund der Frau gezahlt, welcher gegen diesen Entgelt die Vormundschaft an den Mann übertrug. Zur Zeit der Volksrechte kommt die dos aber bei den meisten Stämmen, und so auch bei den Fran- ken, schon nicht mehr dem Vormund, sondern der Frau selber zu. Das alte Recht des Vormunds erhält sich traditionell hie und da, wie z. B. bei den Saliern, und wird durch Zahlung einer ge-

42) Schon Stob be I, S. 60 Note 17 hat sich dagegen ausgesprochen. 43) Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland. Erster Theil. Die Zeit der Bolksrechte. 1863. 27 *

420

Sohnr, ringen Summe (1 sol. und 1 denar., resp. 3 sol. und 1 denar.), eines „symbolischen Kaufpreises", befriedigt. Nichtsdestoweniger bleiben zunächst für die an die Frau zu zahlende dos die dem ursprünglichen Zweck derselben entsprechenden Grundsätze bei Be- stand. Als ein puellae pretium (nach dem Ausdruck der Lex Burgundionum), als der Preis einer an sich unschätzbaren Sache, kann der Betrag derselben, gleichwie der Betrag der Composition, nicht durch die Privatwillkür im einzelnen Fall, sondern nur durch die nationale Ueberliefernng'für alle Fälle geregelt wer- den. Es begegnen daher überall feste Ansätze, welche mit den Compositionen für Verletzung des Mundiums in innerem Zu- sammenhang stehen. Die alamannische Dos beträgt 40, die ribuarische 50, die sächsische 300 sol. u. s. f."). Die Bestel- lung der dos befriedigt keinen vermögensrechtlichen Anspruch, sondern, wie die Zahlung des Wergelds, ein Recht der natür- lichen Persönlichkeit, ein Geburtsrecht. Die Höhe der dos ist daher wie nach den Stämmen, so innerhalb der Stammesrechte nach den Ständen verschieden, Bast 8, 14; Mulieri autem dotem suam solvat se- cundum genealogiam suam legitime. Bei den Saliern gebührte die dos von 62^2 sol. allein der freien Frau; die Litin erhielt nur 30 sol.; bei den Burgundern be- trug das puellae pretium 15 sol für die freie, 50 sol. für die adlige Jungfrau. Mit dem Charakter der Bestellung der dos als Zahl ung einer bestimmten Summe hängt es zusammen, daß sie ursprüng- lich, wie alle Zahlungen, durch Uebertragung von Mobilien vollzogen wurde. Die peeunia des Deutschen war sein Mobi- liarvermögen 45). Für die alamannische dos legitima von 40 sol. ist ebenso wie für die Morgengabe von 12 sol. die Entrich- tung in Mobilien ausdrücklich vorgeschrieben 46) Auch in den fränkischen Dotalurkunden späterer Zeit findet sich ganz regel-

") Schröder S. 78, der aber die Frage offen läßt, ob jene Summen ursprünglich „unbedingt maßgebend" oder „nur die gewöhnlichen Beträge" waren. — Wir versuchen im Text den Nachweis, daß die Abweichungen, auf welche sich z. B. Schröder S. 79 Note 9 beruft, späteren Ursprungs sind. 48) Vgl. z. B. Last 15, IO mit Merkels Note. Hloth. 55, 3. 56, 2.

Heber die Entstehung der I-sx Bibuaria.

42 t

mäßig noch eine Menge von Mobilien aufgezählt, welche neben den Immobilien übertragen werden 47). Es wird sich zeigen, daß unter der ribuarischen gesetzlichen dos von 50 sol. gleichfalls die Mobiliardos zu verstehen ist. Die jenem älteren Standtpunkt entsprechenden, im Vorauf- gehenden der Hauptsache nach angegebenen Grundsätze finden sich für das altsalische Recht in Sal. 71 (bei Pertz Legg. II, 1 als Cap. Chlodovechi c. 1) verzeichnet. Sehen wir jetzt, wie die Lex Kibuaria sich zu denselben verhält. Es heißt in Kid. 37 de dotibus mulierum: §. 1. Si quis mulierem desponsaverit, quicquid ei per tabularum seu chartarum instrumentq conscrip- serit, perpetualiter inconvulsum permaneat. §. 2. Si autem per seriem scripturarum ei nihil contulerit, si virum supervixerit, quinquaginta solidos in dotem recipiat-. Hier ist es nicht so sehr die Erwähnung der Urkunde an sich, welche an eine spätere Zeit erinnert. Vor Allem fällt in die Augen, daß eine durch vertragsmäßige Beredung bestellte dos von der dos legitima untersch i eden wird. Die gesetzlichen 50 sol. kommen der Frau nur eventuell zu, für den Fall nämlich, daß ihr durch Urkunde keine andere dos bestellt ist. Es wird aus- drücklich hervorgehoben, daß diese andere, die durch Urkunde be- stellte dos von beliebiger Höhe sein kann, verb.: quicquid ei— conscripserit. Wir werden die vorliegende Rechtsänderung vollständig wür- digen, wenn wir uns daran erinnern, daß die durch Urkunde be- stellte dos zugleich eine in Immobilien entrichtete ist. Ur- kundliche Ei genthn ms Übertragung kennt deutsche Rechtsübung nur für Immobilien, oder für Objecte, welche denselben gleich- geachtet werden, z. B. für Veräußerung von Unfreien 48). Es finden sich Urkunden über obligatorische Rechtsgeschäfte, bei welchen Mobilien den Gegenstand der Verpflichtung bilden49),

47) Vgl. die Formeln Roziere 219—240. ") Vgl. Traditiones Wizemburgenses, ed. Zerns Nr. 67. 168. 183. 210. 214. Lacomblel, niederrheinisches Urkundenbuch I, Nr. 31, — alle vom Ende des 8. oder Anfang des 9. Jahrhunderts. 49) S. die Formeln für cantiones, Roziere 368—373.

422

Sohin,

es finden sich in Veräußerungsurkunden Mobilien neben Im- mobilien erwähnt, wie dies z. B. bei den Dotalurkunden ganz regelmäßig der Fall ist 5"), aber es findet sich keine einzige Ur- kunde oder Formel, welche ausschließlich die Eigenthnmsüber- tragung einer beweglichen Sache zum Inhalte hätte. Für die Consequenz, mit welcher diese Uebung beobachtet ward, mag als Beleg dienen, daß uns Urkunden und Formeln für alle Arten von Klagen überliefert sind, für den Proceß über Statusrechte, für Jmmobilienvindicationen (diese sind unter den Urkunden fast ausschließlich vertreten), für Klagen aus einem Contract, aus einem Delict, aber keine einzige für die Mobilienvindication. Es war in der Lex Ribuaria (tit. 57, 7) ausdrücklich vorge- schrieben, daß jeder Sieger im Proceß judicium conscriptum accipiat aut testes. Der Gewinn eines Eigenthumsprocesses über ein Grundstück konnte in einem späteren Rechtsstreit als Erwerbstitel angeführt und dann durch die Proceßurkunde be- wiesen werden. Bei Mobilien ward diese processualische Quasi- Erwerbsart nicht urkundlich gemacht. Es scheint, als spräche sich auch in diesem Grundsatz die Macht aus, welche nach deutschem Recht der Besitz bei Mobilien über das Eigenthum übt. Hiernach gewinnt der obige Satz der Rex Ribuaria wesent- lich folgenden Inhalt51): die Bestellung der dos kann in Im- mobilien und in Mobilien geschehen. Werden Immobilien zur dos gegeben, so cessirt die Nothwendigkeit, eine bestimmte gesetz- liche Höhe derselben einzuhalten; dagegen hat die Frau ein Recht auf eine Mobiliardos von gerade 50 sol. Den praktischen Beleg zu diesem Rechtssatz giebt eine Urkunde aus dem 9. Jahrhun- dert^'^). Hier verkauft eine Frau die ihr von ihrem Manne Folradus (ex genere Francorum) durch Urkunde zur dos be- stellten Grundstücke um 20 so!.; ihre dos beträgt also kaum das Drittel der salsränkischen, kaum die Hälfte der ribuarischen dos legitima. Es zeigt sich daran, daß die urspüngliche Natur der dos vollkommen vergessen ist. Sie gilt dem Vermögen der Frau,

#0) Oben Note 47. '9 Vgl. Beseler Lehre von denErbvertr, I, S. 205. 206. 219Note29. *2) D’Achery, Spicilegium III, p. 861; bei Schröder als Anhang 8; vgl. Schröder Anhang 7.

Vleber die Entstehung der I,sx Ribuaria. nicht mehr ihrer Person. Von diesem Standpunkt aus kann es nicht mehr darauf ankommen, daß die Frau gerade 50, resp. 62*/» sol., nicht mehr, nicht weniger, zur cios bekommt. Der Untergang des alten Systems fällt , mit dem Eindringen derJm- mobiliardos zusammen. Während für die Mobiliardos der frühere Betrag beibehalten wird, zeigt sich von vornherein die Unmög- lichkeit, durch Uebertragung von Grundbesitz in gleicher Weise die Auszahlung einer bestimmten Summe von solidi zu esfectui- ren53). Es steht daher anzunehmen, daß auch vom salischen Recht in späterer Zeit die alten Grundsätze aufgegeben wurden, seitdem hier die Dotalurkunde, und mit dieser die Bestellung der dos in Immobilien Uebung wurde. Zur Bestätigung dient, daß für das alamannische Recht genau dieselbe Entwickelung nachweisbar ist. Hier heißt es Alam. Hlotb. 55, 1 ganz ähnlich wie oben Kid. 87, sequat eam (sc. uxorem) dotis legitima et quidquid parentes ejus legitime placitaverint. Et steht hier wie fonfts4) disjunctiv, nicht copulativ. Die dos, deren Höhe vertragsmäßig verabredet wird (quidquid), bil- det auch hier zu der dos legitima den Gegensatz33). Daß die in beliebigem Betrage bestellte dos zugleich die Jmmobiliar- dos ist ergiebt sich aus den ferneren Bestimmungen derselben Stelle. Will der Erbe des Mannes die von der Frau in Anspruch ge- nommene dos nicht herausgeben, quod lex non est, — was nach dem Gesagten nicht identisch ist mit: quod legitimam ea> cedat56) — so soll die Frau cum nominatos quinque, eventuell durch Zweikampf ihr Recht darthun. Ganz derselbe Beweis wird

53) Erst unter den Karolingern werden Immobilien in solutum gegeben, Baj. 1, 9. 10 (Baj. 1. 2 stammen aus der Zeit Pipins oder Karl Martests, Roth Entstehung der Box Baj. S. 12. 13. 56 ff. Merkel Legg. III p. 226 ff. Stobbe, I @. 164'; eine rheinfränkische Urkunde v. I. 802 bei Lacom- bl et I, Nr. 23; eine westfränkische v. I. 882 bei Perard, receuil de plusieurs pieces servant ä l’histoire de Bourgogne, p. 57; eine bairische des 9. Jahrh. citirt Merkel Legg. III, p. 381, Note 17. ") Z. B. Paetus Childeb. et Chloth. c. 6: dominus servi 3 sol. sol- vat et servus ille 300 ictus accipiat. 8: medietatem — conponat et sex juratores medios electos dare debet, wo et ganz zweifellos für »ut steht. ") Bef eler, Lehre von den Erbvertr. I, S. 201. 203. 8#) So Merkel in der Note, und Schröder S. 150 Note 19.

424

Sohm,

aber Alam. Hloth. 2, 3 für die Immobilien vindication ver- langt. Es kommt hinzu, daß diese dos, von der es heißt quod lex non est, nur im Fall einer solchen Weigerung des Erben der Frau zu Eigenthum; sonst, wenn der Erbe sie freiwillig her- ausgiebt, nur zu Leibzucht zufallen soll, während die gesetzlichen 40 solidi immer Eigenthum der Frau bleiben5^). In den ala- mannischen Dotalurkunden wird nun regelmäßig Rückfall der dos an den Mann oder dessen Erben ausbedungen58). Es erhellt, daß auch für das alamannische Recht die dos non legitima, die durch Urkunde und die in Immobilien bestellte identisch^sind. Chlothar II, von dem bekanntlich die im Boraufgehenden benutzte Redaction der Lex Alamannorum herrührt, regierte in Auster 613—628. Wir constatiren danach, daß das alamannische Recht zu Anfang des 7. Jahrhunderts den Rib. 37 parallelen Stand der Rechtsentwickelung aufweist. Merkwürdig ist, daß Rib. 37 mit der verschiedenen Bestel- lungsart der dos auch eine verschiedene Art ihrer Vererbung in Verbindung setzt. Die durch Urkunde bestellte dos fällt auch in dieser Hinsicht der Willkür der Contrahenten anheim, quic- quid — conscripserit, perpetualiter inconvulsum permaneat. Der Mann kann sich demnach Rückfall der dos an ihn oder an seinen Erben ausbedingen; überträgt er die Dotalsachen aber ohne solchen Vorbehalt, so bleiben dieselben bei der Frau oder deren Erben. Dagegen gilt für die dos legitima die feste Regel, daß diese nur der überlebenden Wittwe znfällt, si virum super- vixerit, 50 sol. in dotem recipiat59). Nach dem Obigen ver- stehen wir diese Bestimmungen dahin: bei Auslöspng der Ehe durch den Tod der Frau behältder Mann die Mobiliardos von 50 sol., während er die in Immobilien bestellte (falls kein besonderer Vor- behalt gemacht war) an die Erben der Frau herausgeben muß. Dieser Satz ist zu betonen, weil er m. E. auf die weitere Ent- wickelung des ehelichen Güterrechts von bedeutendem Einfluß ge- wesen ist. Bei den ribuarischen Franken finden wir später das höchst eigenthümliche Institut der Verfangenschaft 60), welches dem 57) Schröder S. 151. 88) Schröder S. 150. 172. °») Vgl. Schröder S. 149. 172. 80) Roth, Ueber Gütereinheit und Gütergemeinschaft, in Belker und Muthers Jahrb. Bd. 3 S. 325 ff.

Arber die Entstehung der lZsx Ribuaria. 425 französischen Recht bekanntlich fremd geblieben ist. In Rib. 37 finden wir die erste Spur der verschiedenen Behandlung von Mobilien und Immobilien, welche in ganz ähnlicher Weise bei der späteren Verfangenschaft nach Auflösung der Ehe beobachtet wird"). Ueber die Morgengabe (Rib. 37, 2 a. E.) und die Schen- kungen unter Ehegatten (Rib. 48. 49) können wir uns kürzer fassen. Auch in diesen beiden Beziehungen steht unser zweiter Theil mit dem späteren salischen Recht auf gleicher Entwicke- lnngsstufe. Die Morgengabe, ursprünglich eine geringfügige Schenkung, der Frau am Morgen nach der Brautnacht vom Manne dar- gebracht, lediglich um der Liebe einen Ausdruck, nicht um dem Vermögen der Frau einen Zuwachs zu gewähren, besteht nach Rid. 37, 2 schon in dem Drittel der gesummten ehelichen Er- rungenschaft^). Formeln und Urkunden bezeugen für das west- fränkische Recht bereits im 9. und 7. Jahrhundert die nämliche Uebung "). Von den Schenkungen unter Ehegatten ist in den Zeugnis- sen älteren salischen Rechts nur einmal, 8al. 72 (Cap. Chlodov. c. S) ganz vorübergehend die Rede. Ausführlicher sind Rib. 48. 49: haben bei kinderloser Ehe Mann und Frau sich gegenseitig ihr ganzes Vermögen übertragen, so bleibt der Ueberlebende im Besitz des ganzen ehelichen Guts; aber Veräußerungen (aus dem Vermögen des Verstorbenen) sind ihm nur im Fall echter Noth (in sua necessitate) oder zu frommen Zwecken (in eleemosyna) erlaubt. Nach seinem Tode fällt das Vermögen des Verstorbenen an dessen Erben zurück64). Es sind dies genau dieselben Grund- sätze, welche wir für das salische Recht des 7. Jahrhunderts aus den marculfischen Formeln kennen lernen 65). Im Voraufgehenden ist der Inhalt des zweiten Theils der Lex Ribuaria der Hauptsache nach zur Sprache gekommen. Die

«9 Roth a. a. O. S. 316. 317. 62) Schröder S. 93. **) Schröder S. 92. 93. — Eine Urkunde aus dem Ende des 6. Jahrh., welche die tertia der Frau erwähnt, bei Brequigny dipl. I Nr. 179. “) Beseler I, S. 103 ff. ") Roziere 248. 249. 253 (Marc. II, 7. 8. I, 12).

426

S«hm,

Bestimmungen über das Erbrecht in Rib. 56 de alodibus geben uns an dieser Stelle keinen Anlaß zu näheren Erörterungen^). Es hat sich gezeigt, daß der zweite Theil im Gegensatz zum er- sten durchweg jüngeres Recht enthält. Die oben §. 1 aus äußeren Gründen angenommene Sonderung dieser beiden Theile erhält durch die voraufgehende Untersuchung ihre Bestätigung. Für feste chronologische Angaben fehlen uns desungeachtet jetzt noch alle sicheren Anhaltspunkte. Es ist oben (S. 402) bemerkt, daß das in den Compositionen des zweiten Theils hervortretende salische Zahlensystem nach einem Gesetz Childeberts II v. I. 596 schon Ende des 6. Jahrhunderts bei den Ribuariern in Geltung stand. Auch an anderen Stellen sind uns Beziehungen zwischen dem Inhalt unseres Theils und dem salischen Recht des 7., resp. Ende des 6. Jahrhunderts begegnet. Doch genügen solche An- haltspunkte nicht, da Rechtsbildungen dieser Art halbe, ganze Jahrhunderte hindurch sich zu entwickeln und zu erhalten pflegen. Es soll im folgenden Paragraphen versucht werden, aus dem In- halt des Gesetzes, welches nach §. 1 zwischen die letzten Titel unseres Theils eingeschoben ist, bestimmteren Boden für die Be- antwortung dieser Frage zu gewinnen.

s- 4- Die Gesetzgebung in Rib. 57 — 62. Es ist oben S. 386 f. gezeigt worden, daß die Titel 57—62 den Fortgang des zweiten Theils unterbrechen. Von den zwei ursprünglich die Verbindung zwischen tit, 56 und 63 unserer Ausgaben herstellenden Titeln de aroene und de testamentis re- gum, hat nur der zweite in Rib. 60 einige Spuren zurückge- lassen , der andere ist vollständig verschwunden; das eingeschobene

") Nicht erheblich ist, daß 8al. 59 de alodis nur von der mater super- stes, Rib. P6 dagegen ebenso wie die jüngeren Texte der Lex Salica von pater materque superstites redet. Vgl. Waitz Sal. R, S. 108. 109.

Uebrr die Entstehung der I-sx Ribuaria. 427 Stück zeigt nach Inhalt und Methode seine vollkommene Ab- weichung von den Eigenthümlichkeiten des zweiten Theils. Wir haben diese, verhältnißmäßig umfangreichen, Titel Rid. 57 bis 62 als Gesetzgebung bezeichnet. Eine Reihe von Wen- dungen macht diesen Character derselben zweifellos *). Daß der Gesetzgebungsact ein einheitlicher gewesen, wird durch die Einheit des Inhalts, außerdem durch die mehrfach erkennbare Bezugnahme der einen Stelle auf die andere bewiesen^). Der Inhalt der Titel ist im Wesentlichen nur ein zweifacher. Es wird vor Al- lem von den Verhältnissen der Freigelassenen (tit. 57. 58. 61. 62), daneben (tit. 59. 60) von der Jmmobilienvindication, vor- nämlich (tit. 59) von dem Urkundenbeweis gehandelt, in An- schluß an die tit. 57, 58 über das nämliche Thema bei Ge- legenheit des Freiheitsprocesses gegebenen Bestimmungen. Zunächst ist das Verhältniß dieser Titel zu den übrigen Theilen der Rex Ribuaria festzustellen. Daß die Titel Rib. 57 — 62 jünger sind als der zweite Theil, geht schon aus ihrem äußeren Verhältniß zu demselben hervor, da zwei Titel des letzteren haben verschwinden müssen, um jenen Raum zu geben. Ein anderes Argument bestimmt zu- gleich ihr Verhältniß zum dritten und vierten Theil. Der Rex Ribuaria ist im Gegensatz zur Rex Salica eigen- thümlich, daß sie des freien Römers (des Romanus possessor der Rex Salica)* 2 3 * * * * * 9) ursprünglich in keiner Weise gedenkt*). Die ho- mines Romani der Rex Ribuaria, von Löbell und Gaupp^)

9 Es heißt in tit. 57 §. 1: nullatenus permittimus. §. 4: fiscum nostrum. In tit. 58 §. 1: Hoc etiam jubemus. §. 2: inlicitum duci- mus. §. 7: sicut superius scribere jussimus. §. 19: Hoc etiam con- stituimus. In tit- 59 §. 7: Quod de venditione conscripsimus, hoc et de donatione constituimus. Hoc autem constituimus. §. 9: permittimus. In tit. 61 §. 1: fiscum nostrum. 2) Vgl. Das etiam, superius u. A. in der Note 1 angeführten Stellen. Außerdem 58, 8: judicium superius comprehensum. Ebenso 60, 5. 8. — Rib. 57 handelt von der Freilassung per denarium; in 52, 1 wird diese Art der Freilassung für den tabularius ausdrücklich ausgeschlossen; in 61, 3. 62,2 für den Romanus und den tributarius ebenso ausdrücklich gestattet. 3) Roth, Beneficialwesen S. 83 ff. 9 Erst in dem späteren tit. 36 (vgl. §. 7) kommt §. 3 der advena Ro- manus, anscheinend ein freier Römer, vor. 9 Löbell, Gregor von Tours S. 146. Gaupp, die germanischen An

428

Sohm für die freigeborenen Römer gehalten, sind lediglich Freigelas- sene8). Zum Beleg dient Zunächst, daß sie nur in Verbindung mit Freigelassenen anderer Art Vorkommen 7), vor Allem aber, daß die Ehe zwischen einem homo Romarms und einer Ribu- aria, oder umgekehrt, eine ungleiche tft8). Von diesem homo Romanus ist aber weder im ersten, noch im zweiten Theil die Rede, obgleich die im Stande gleichstehenden homines regii und ecclesiastici oft genug erwähnt werden. Er erscheint zuerst in unseren tit. 57 — 62, und wird Rib. 61, de libertis secundum legem Romanam, ausführlicher von ihm gehandelt, und nament- lich sein Wergeld bestimmt, während das der homines regii und ecclesiastici schon Rib. 9. 10 festgesetzt worden war. Nach den Titeln 57- 62 ist der homo Romanus dagegen der ganz regel- mäßige Begleiter seiner Standesgenossen8). Wie er nach Rib. 61 im Wergeld, so steht er nach den folgenden Titeln auch betreffs der Bußen denselben vollkommen gleich. Es kann natürlich nicht behauptet werden, daß das Verhältnis der homines Romani erst durch Rib. 61 bei den Ribuariern bekannt geworden sei; jedoch darf die Berücksichtigung derselben im dritten und vierten Theil recht wohl als durch die Titel 57—62 veranlaßt angesehen werden. Die hier enthaltene Gesetzgebung hat die homines Ro- mani nicht in das ribuarische Recht, aber in das ribuarische Ge-

siedlungen, S. 213. Lex Franc. Cham. S. 44 ff. Auch v. Maurer Gesch. der Fronhvse I, S. 73 Note 86. S. 77 Note 14 bezieht eine Reihe von Stellen der Lex Rihuaria auf die freien Römer. 6) Roth, Fendalität und Unterthanverband S. 291 ff. Beneficial- wesen S. 185. 186. 7) Rib. 58, 8: si tabularius est vel regius seu Romanus homo. 58, 11: ecclesiasticus, Romanus, vel regius homo. Ebenso 58, 19. 65, 2. 3 66, 2. 77. *) Rib. 58, 11: Si autem ecclesiasticus, Romanus, vel regius homo ingenuam Ripuariam acceperit; aut si Romana vel regia, seu tabularia ingenuum Ripuarium in matrimonium acceperit, generatio eorum semper ad inferiora declinetur. Bgl. Roth, Fendalität S. 295. — Die Ehe zwi- schen freien Römern und Franken war selbslverständlich keine ungleiche. Das Wergeld, für jene 100, für diese 200 sol., „entschied nur über das Standes- verhältniß innerhalb desselben Stammes" nnd setzt keineswegs den romani- schen Freien dem fränkischen Halbfreien gleich, Roth, Beneficialwesen, S. 93 - 95. 9) S. die Stellen Note 7.

Heber die Entstehung der I-sx Ribuaria. 429 setz eingeführt. Es wäre demnach Kid. 57 — 62 für jünger als der zweite und für älter als der dritte und vierte Theil zu halten. In der letzteren Annahme bestärkt uns der Widerspruch zwischen Kid. 7l de festuca intercurrente, (einer Stelle des dritten Theils) mit den in Kid. 57—62 ausgesprochenen Prin- cipien. Kid. dt. lautet bei Walter, corp. jur. germ.: De quacumque causa festuca intercesserit, lacina in- terdicatur se cum sacramento idoneare. Diese „übrigens dunkle" Stelle") entzieht sich nach meiner Ansicht in der gegebenen Fassung jeder Erklärung. Siegel") hat eine solche versucht. Er findet hier den Beleg für seine An- nahme, daß nach deutschem Recht von je eine formell (nach fränki- scher Sitte durch Werfen der festuca) eingegangene Verpflichtung mit dem Eide nicht habe geläugnet werden können. Das Wort lacina ist nach Siegel eingeschobene Glosse, den voraufgehenden Satz erläuternd: de quacumque causa festuca intercesserit, d. h. „wozu die festuca sich gesellt hat" (lacina bezeichnet nach Grimm auch den concuditus), da soll ihm (dem Schuldner) die Reinigung mit dem Eide untersagt werden. Es ist zuzugeben, daß diese Erklärung, wenngleich etwas künstlich, dennoch die aus Grund jener Lesart einzig mögliche ist. Sie widerlegt sich aber durch den Rechtssatz selber, welchen sie aus der Stelle eruirt. Wir haben bei Brequigny dipl. II Nr. 424 ein im Jahre 692 gehaltenes, gerade von der Klage aus einem solchen formellen Versprechen handelndes Placitum. Es klagt das Kloster St. De- nis gegen den Abt Ermenoald, eo quod — Ermenoaldo abbati ante hus annus vuaddio pro olio milii quingnentas liberas, et vino bono modios cento pro Anseberctho episcopo ipsi Chaino abba (der Abt des klägerischen Klosters) ei con- mendassit, et taliter ipsi Ermenoaldus spondedisset ut hoc ei dare et adinplire debirit, et hoc menime ficisset. Der Beklagte ist danach für den Bischof Ansebert wegen 1500 Pfund Oel und 100 Maß guten Weins Bürge geworden.

i«n Walter R. G. §. 557 Note 4. n) Gesch. des deutsch. Gerichtsverfahrens I, S. 35. st6. 40.

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Sohm,

und hat seinem Versprechen durch Empfangen des Wadium, d. h. eben der kestnen"), aus den Händen des Gläubigers, des Ab- tes Chaino von St. D6nis, formellen Ausdruck gegeben. Es ist darauf das Urtheil gesprochen, ut — Rrrnenoaldus abba apud tris hornenis sua mano quarta — conjurare debirit, quod ipso vuaddio de mano memorato Chainone abbati numquam ad- chramissit, nec hoc ei dare et adinplire sponde- disset. Dieser Urtheilsspruch widerlegt Siegels Ansicht, da dem AbtErmenoald die eidliche Abläugnung des formellen Ver- sprechens gestattet wird. An eine etwaige Einwirkung römischen Rechts (weil Geistliche processiren), ist hier selbstverständlich nicht zu denken, da diesem der Reinigungseid mit Helfern überhaupt unbekannt ist. Die richtige Erklärung unserer Stelle scheint mir nur auf Grund der bei Walter angegebenen Varianten möglich. Herold hat: lacina interdicatur, sed cum sacramento se idoneare; der codex Metensis: idoneare studeat, und endlich der mir vor- liegende codex Monacensis: De quacumque causa fistuca intercesserit, lacina in- terdicatur sed cum sacramento se idoneare strideat. Es scheint, daß in dieser Lesart der ursprüngliche Text zu suchen ist. Danach soll der Eid gestaltet, und die lacina unter- sagt werden. Die Erklärung dieser Bestimmung ergiebt sich gerade aus einem in unserer „Gesetzgebung" enthaltenen Satz. Beruft sich bei einer Jmmobilienvindication der Besitzer aus Erwerb durch Urkunde, und wird die Urkunde vom Kläger als falsch angegriffen, so muß der Schreiber derselben (cancellarius) mit den Zeugen, welche die Urkunde unterschrieben haben, resp. mit einer gleicher Zahl von Eideshelfern, durch seinen Eid die Aechtheit der Urkunde darthun (Rib. 59, 2. 3). Es erhellt aus

12) Vgl. Vaissette, hist, generale de Languedoc. Bd. 3. Toulouse 1841. Preuves Nr. 164 : per guadium suutn, id est per festucum de vite. — Das in unserer Stelle folgende adchramire ist gleichfalls technischer Ausdruck für das per festucam üdem facere. Vgl. Siegel S. 223Note8. Walter R. .G §. 564. ZöPfl, die Ewa Chamavorum S. 44 ff.

Weber die Entstehung der Lex Ribnaria.

431

Rib. 58, 5 "), daß auch in diesem Fall wie überhaupt bei jedem Beweisurtheil"), die Erbringung des Eides vom Beweispflich- tigen, also hier vom Cancellar, durch feierliches Gelöbniß unter Uebergabe der festuca anzugeloben war. Nach Rid. 59, 4 konnte auch nach Ablegung dieses Beweisgelöbnisses der Kläger den Eid des Gegners durch Erbieten zum Zweikampf ausschließen. Die eigenthümliche dabei zu beobachtende Formalität wird folgen- dermaßen beschrieben: Quod si ille, qui causam sequitur, manum cancel- larii de altari traxerit, aut ante ostium basilicae manum posuerit15), tunc ambo constrigantur, ut se super 14 noctes seu super 40 ante Regem reprae- sentare studeant pugnaturi. Um die Ableistung des Eides zu hindern, zieht Kläger dem Cancellar die Hand vom Altar, oder verwehrt ihm an der Kirchenthür den Eingang (mit gezogenem Schwert). Auf dies eigenmächtige „Verlegen des Weges" läßt sich das lacina unserer Stelle, welches unwillkürlich an das bekannte via lacina erinnert, am ungezwungensten beziehen. „Ist einmal das Eidgelöbniß in irgend einem Proceß abgelegt worden (de quacumque causa festuca intercesserit), so soll die lacina untersagt sein, und der Beweispflichtige ohne Einspruch zum Eide gelangen". Uns interessirt diese Rechtsänderung, weil danach durch einen Titel des dritten Theils ein nach Rib. 57—62 noch in Uebung stehender Rechtssatz ausdrücklich ausgehoben wird. Noch an einer anderen Stelle scheint der dritte Theil die Bestimmungen in tit. 57—62 als schon erlassen vorauszusetzen. Gleich einem neuen Gesetz tritt in Rib. 59, 7 die Verord- nung aus: ' Hoc autem constituimus, ut quicumque in causa victor extiterit, semper judicium conscriptum acci- piat aut testes.

,3)-tabulae in praesentia judicis perforentur, et Archidiaconus in praesente sacramento fidem faciat. ") Siegel S. 223. ") Der cod. Monacensis hat die Lesart: spatam posuerit. Bgl. Rib. 32, 4: Quod si ipsam strudera contradicere voluerit, et ad januam suam cum spata tracta accesserit.

432

Sohin,

Es bezieht sich hierauf Rib. 66, 1 a. E. 8i autem contradixerint (nämlich die Parthei mit ihren Helfern), judicium accipiat. Der Zusammenhang ergiebt den Sinn: erbringt der Be- weispflichtige seinen Beweis") (womit er also in causa victor extiterit) so empfange er die Urkunde über das Urtheil. Nachdem damit festgestellt ist, daß die Gesetzgebung in Rib. 57—62 später als der zweite, aber früher als der dritte Theil erlassen worden ist, gewinnt die Frage nach der Zeit ihrer Ent- stehung ein doppeltes Interesse. Ihre Lösung verspricht jetzt, nach zwei Seiten hin weitere Aufschlüsse zu geben. Es sind die in Rib. 57—62 über die Verhältnisse der Frei- gelassenen getroffenen Bestimmungen, aus welchen wir vor Al- lem Material für die Beantwortung unserer Frage zu entneh- men im Stande sind. Wir legen im Folgenden die neuerdings von Roth, Feudalität S. 289 ff. über diesen Punkt veröffent- lichten Untersuchungen zu Grunde. Die Lex Ribuaria erwähnt hauptsächlich vier verschiedene Arten von Freigelassenen, die per denarium Freigelassenen (de- nariales, denariati), die homines regii, die homines ecclesia- stici (oder tabularii) und die homines Romani; daneben wird einmal (Rib. 62) des zum tributarias aut litus Freigelassenen gedacht. Ueber die denariales sprechen die Quellen deutlich genug, und ist über die Stellung derselben kein Streit"). Es sind diejenigen Unfreien, welche dadurch, daß ihnen vor dem König") ein Denar aus der Hand geschlagen wurde, in den Stand der Freien eintraten. Es war dies die beste Form der Frei- lassung. Sie verlieh die Vollfreiheit, ein Wergeld von 200 sol.

18) Es scheint, daß contra von dixerint zu trennen ist: 8i autem contra dixerint, so daß autem und contra als synonym neben einander stehen. ,,wenn aber im Gegentheil". 17) Vgl. Eichhorn I, §. 51. Walter §. 413. 18) Ursprünglich anscheinend vor der Volksversammlung. Die malbergische Glosse zu Sal. 26 wird von Grimm in der Vorrede zur Lex 8alica über- setzt : dixisti coram populo liberum meum letum (servum). Doch gedenkt der lateinische Text nur des ante rege ingenuum dimittere.

Neber die Entstehung der l-sx Ribuaria.

433

(gleich dem des freien Franken) und befreite von jeglicher Ab- hängigkeit"). Anders bei den übrigen Klassen der Freigelassenen. Die homines regii, über welche die Ansichten bisher sehr gelheilt gewesen fittb20), sind solche Königssklaven, welche nicht per denarium, sondern aus andere Weise, z. B. durch einen Freibrief2^), oder auch etwa durch Freilassung in der Kirche22) ihre Freiheit gewonnen haben. Sie haben nur das halbe Wer- geld eines Vollfreien (100 sol.) und bleiben in persönlicher Ab- hängigkeit vom Königs). Die homine» ecclesiastici oder tabularii, (beide Bezeichnun- gen bedeuten genau dasselbe Verhältniß)* I, 2 * * S. * * * * * * 12^) sind die in der Kirche

") Roth S. 290. 291. — Guerarä, Polyptyque de l’abb£ Irminon I, p. 374 und v. Maurer, Gesch. der Fronhöfe, I S. 62 nehmen fälschlich an, daß auch fiir den bomo denarialis ein Abhängigkeitsderhältuiß (vom Kö- nig) bestanden habe. 2°) Nach Walter §. 422 und Gaupp, das alte Gesetz der Thüringer S. 145 sind sie Liten des Königs; Gaupp, Lex Chamav. S. 43 ff. hält sie für die freien Römer, welche sich bei der Eroberung in den Schutz des Königs begaben. Waitz V. G. II, S. 156 Note 4 stellt sie den pueri regis gleich als „Freigelassene, die aber hörig waren." Löbell, Gregor von Tours S. 181 und 182 denkt bei ihnen an die Halbfreien im Königsgesolge. Nach Guerarä, Polyptyque I, p. 319 sind sie hornrnes appartenants au fisc, wer- den aber consideres comme libres; im Folgenden benutzt dieser Schriftsteller die Stellen der Lex Ribuaria über die homines regii als Belege für seine Schilderung der Situation der servi regis. Pardessus, Loi Salique p. 531 sieht in ihnen die durch Urkunde oder Testament Freigelassenen, welche die ihnen zugestandene Wahl eines Patrons nicht ausüben, und deshalb in den Schutz des Königs fallen. Nach t>. Maurer, Fronhöfe I, S. 39 sind sie die Schutzhörigen des Königs. 21) Rozüre 79. 80 (Marc. I, 39. II, 52) 22) So erklärt Roth S. 292 den homo regius tabularius in Rib. 58, 12. Möglich ist indessen, daß das tabularius dieser Stelle nur einer corrum- pirten Wiederholung des folgenden tam baronem seinen Ursprung verdankt' Wenigstens liest der cod. Monacensis einfach: Quod si quis hominem re- gium tam baronem quam feminam de mundeburde regis abstulerit. 23) Roth S. 291. 292. u) Bisher sind die ecclesiastici häufig von den tabularii unterschieden worden, und jene für Liten der Kirche (Walter §. 422, Gaupp Gesetz der Thür. S. 145) oder für Römer unter dem Schutz der Kirche (Gaupp, Lex. Cham. S. 43 ff.) gehalten worden. Auch v. Maurer, Fronhöfe I, S. 41 statuirt einen Gegensatz zwischen tabularii und ecclesiastici. Die Letzteren sind nach ihm (S. 39) Schutzgehörige der Kirche. Zeitschrift für Rechtsgefckickte. Bd. V.

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nach Gemäßheit der Constitution Constantius, L. 1 Cod. de bis qui in ecclesiis (1, 13), Freigelassenen. Ihren Namen tabularii haben sie von der Form dieser Freilassung, Kid. 58, 1: in ecclesia coram — cuncto clero et plebe, in manu Episcopi servum cum tabulis tradat, et Episcopus Archidiaconum jubeat, ut ei tabulas secundum legem Romanam — scribere faciat. Ecclesiastici heißen sie wegen ihrer gleich näher zu bespre- chenden Abhängigkeit von der Kirche, in welche sie lediglich durch diese Form der Freilassung nach Rib. 58 mit Nothwendigkeit eintreten. Ihr Wergeld beträgt, wie das der bomines regii, nur 100 sol.25) Heber die homines Romani ist schon oben das Hauptsäch- lichste bemerkt. Zu ihnen gehören die nicht in der Kirche, aber nach anderen Formen römischen Rechts, insbesondere durch Ur- kunden, Testamente Freigelassenen; ein Unterschied zwischen Frei- lassung zur Latinität und zur Civi'tät wird nicht mehr gemacht; jeder so Manumittirte gilt als civis Romanus26). Er hat ein Wergeld von 100 sol., und steht in persönlicher Abhängigkeit von einem dominus. Von diesen verschiedenen Arten der Freigelassenen nehmen die homines ecclesiastici insbesondere unsere Aufmerksamkeit in Anspruch. Sie werden schon im ersten und zweiten Theil häufig neben den homines regii genannt27). Es kann das nicht Wun- der nehmen, weil die Freilassung in der Kirche bei der römischen Bevölkerung selbstverständlich in ununterbrochener Uebung blieb26). Aber erst in und durch Rib. 58 wird das Verhältniß derselben vollständig, und zwar in höchst eigenthümlicher Weise, entwickelt und ausgebildet. Nach den hier gegebenen Bestimmungen fällt jeder auf die beschriebene Weise in der Kirche Freigelassene (er sei denn ein homo regius tabularius) in Abhängigkeit von der Kirche, in welcher er freigelassen ist. Er hat Dienste zu lei-

Roth S. 292. ") Roth. S. 292. 293. So Rib. 9. 10. 11, 3. 14. 18, 3. 19 ff. 35, 3. 53, 2. «) @o erwähnt auch bei den Alamannen schon Paci. Alam. II, 48 die Freilassung in eeelesia.

Neber die Entstehung der Lex Ribuaria. 435 (ten29), und wird, falls er kinderlos stirbt, von der Kirche be- erbt"). Die widerrechtliche Entziehung eines homo tabularius wird der Kirche mit 60 sol. gebüßt"); wer es zum Proceß kommen läßt, zahlt 100 sol. (außer den gewöhnlichen processualifchen Bußen) all partem ecclesiae32). Die Abhängigkeit ist eine so unlösliche, daß der tabularius allein unter allen Freigelassenen und Unfreien von dem Wurf des Denars vor dem König, und damit von dem Eintritt in die volle Freiheit ausgeschlossen ist. Sonst verleiht dieser Act, wenn auch vom Nichteigenthümer ver- anlaßt, allein durch seine formelle Kraft die Freiheit (Sal. 26); in Bezug auf den tabularius wird er ausdrücklich für wirkungs- los und nichtig erklärt"). Am merkwürdigsten ist aber, daß die Abhängigkeit des ta- bularius von der Kirche, zu der er gehörte, in das öffentliche Recht hinübergriff. Durch Roths Untersuchungen ist festge- stellt, daß die merovingische Verfassung gleich den Verfassungen des Alterthums „keine Art von Hoheit neben der obrigkeitlichen" duldete34). Es ist noch bestritten, in wie weit die Immunitäts- Privilegien hiervon eine Ausnahme machten. Für die bomines tabularii aber wird inUib. 58, 1 ganz bestimmt vorgeschrieben: et non aliubi nisi ad Ecclesiam, ubi relaxati sunt, mallum teneant. Um diese Verhältnisse vollkommen zu würdigen, bedarf es eines Blickes auf die Entwickelung der Stellung, welche die Kirche zu den Freigelassenen einnahmas). Die christliche Kirche achtete es von jeher für ihre Pflicht, den personae miserabiles, Wittwen, Waisen und ähnlichen hülf-

29) Rib. 58, 1: omnem reditum status aut servitium tabularii eorum Ecclesiae reddant. 30) Rib. 58, 4. Tabularius autem, qui absque liberis discesserit, nul- lum alium nisi Ecclesiam relinquat heredem. 31) Rib. 58, 2. 13. Vgl. Rib. 35, 3. 32) Rib. 58, 5. 33) Rib. 58, 1: Et nullus tabularius denarium ante Regem praesu- mat jactare. Quod si fecerit, ducentis solidis culpabilis judicetur, et nihilominus ipse tabularius et procreatio eius tabularii persistant. 34) Mit diesen Worten characterisirtF. Roth, Ueber den bürgerlichen Zu- stand Galliens vor der Zeit der fränkischen Eroberung, 1827, ,S. 5 die römische Gesetzgebung. 33s Roth, Feud. S. 301. 302.

28 *

436

Sohm, losen Personen ihren besonderen Schutz angedeihen zu lassen. Ein Ausfluß dieses Princips war es, wenn sie sich auch der Freigelassenen annahm, und insbesondere darüber wachte, daß dieselben nicht etwa widerrechtlich aufs Neue der Sklaverei an- heimfielen. Eine besondere Berücksichtigung ließ sie den in der Kirche Freigelassenen, sowie den bei der Freilassung dem Schutz der Kirche Empfohlenen zu Theil werden. Schon aus der römischen Zeit haben wir eine Reihe von Concilienschlüssen dieses Inhalts, Concil. Arausicanum I a. 441 c. 7 (Sirmond, Concilia antiqua Galliae I, p. 71): In ecclesia manumissos, vel per testamentum ecclesiae commendatos, si quis in servitutem vel obsequium, vel ad colonariam con- ditionem imprimere tentaverit, animadversione eccle- siastica coerceatur. Cone. Arelatense II a. 452 c. 33 (Sirm. I, p. 107): Si quis per testamentum manumissum in servitute vel obsequio vel in colonaria conditione impremere tentaverit, animadversione ecclesiastica coerceatur, c. 34: Si quis in ecclesia manumissum crediderit ingrati titulo revocandum, non aliter liceat, nisi cum gestis apud acta municipum reum esse ante pro- baverit. Es ist klar, daß hiebei von irgend einer Schutzgewalt über den Freigelassenen gar keine Rede ist. Auf demselben Stand- punkt steht ein spanisches Concil, Conc. Agathense a. 506. c. 29 (Sirm. I, p. 167): Li- bertos legitime a dominis suis factos, ecclesia, si necessitas exegerit, tueatur, quos si quis ante audien- tiam aut pervadere aut exspoliare praesumpserit, ab ecclesia repellatur. Auch im fränkischen Reich beschränkte sich die Kirche noch um die Mitte des 6. Jahrhunderts darauf, den in der Kirche Freigelassenen ihren Schutz gegen unrechtmäßige Gewalt zu ver- sprechen, Concil. Aurelianense V a. 549 c. 7 (Sirm. I, p. 279): Et quia plurimorum suggestione eomperimus, eos qui D ecclesiis juxta patrioticam consuetudinem a servitio fuerint absoluti, pro libito quorumcumque

Weber die Entstehung der Lex Ribuaria.

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iterum ad servitium revocari; impium esse tracta- vimus ut quod in ecclesia Dei consideratione a vin- culo servitutis absolvitur, irritum habeatur. Ideo pietatis causa communi consilio placuit observandum ut quaecumque mancipia ab ingenuis dominis servi- tute laxantur, in ea libertate maneant, quam tunc a dominis perceperunt. Hujus modi quoque liber- tas, si a quocumque pulsati fuerit, cum justitia ab ecclesiis defendatur, praeter eas culpas, pro quibus leges collatas servis revocare jusserunt libertates. Namentlich der letzte Satz zeigt, daß die defensio ecclesiae auch hier vornämlich als die Vertheidigung gegen unrechtmäßige Angriffe auf die Freiheit der Freigelassenen gedacht ist. Die Kirche will verhüten, daß den Freigelassenen aus ihrer schutz- losen Stellung ein Nachtheil erwachse. Ganz anders reden Ende des 6. Jahrhunderts die Bischöfe Prätextatus und Pappolus auf dem Concil zu Macon, Concil. Matisconense LI a. 585 (Sirm. I, p. 384): — Praetextatus et Pappulus viri beatissimi dixerunt: Decernat itaque et de miseris libertis vestrae aucto- ritatis vigor insignis, qui ideo plus a judicibus affli- guntur, quia sacris sunt commendati ecclesiis: ut si quas quispiam dixerit contra eos actiones habere, non audeat eos magistratui contradere; sed in epis- copi tantum judicio, in cujus praesejitia litem con- testans, quae sunt justitiae ac veritatis audiat. In- dignum est enim ut hi, qui in sacrosancta ecclesia jure noscuntur legitimo manumissi, aut per episto- lam, aut per testamentum, aut per longinquitatem temporis libertatis jure fruuntur, a quolibet injustis- sime inquietentur. Der Antrag ward angenommen, Universa sacerdotalis congregatio dixit: Justum est, ut contra calumniatorum omnium versutias de- fendantur, qui patrocinium immortalis ecclesiae con- cupiscunt. — si placuerit episcopo, ordinarium judi- cem aut quemlibet alium saecularem in audientiam eorum accersiri, cum libuerit, fiat, et nullus alius audeat causas pertractare libertorum, nisi episcopus.

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Johm, cujus interest, aut is, cui idem audiendum tra- diderit. Es ist dasselbe Concil, in welchem e. 12 die geistliche Ge- richtsbarkeit in Sachen der Wittwen und Waisen in Anspruch genommen wird. Hier ist die Kirche aus ihrer abwehrenden Stellung heraus- getreten; sie nimmt positiv das Recht in Anspruch, in Sachen der Freigelassenen selber zu Gericht zu sitzen. Drei Jahrzehnte später ward von der Kirche noch einmal nach derselben Richtung ein Angriff gemacht. Das allgemeine fränkische Concil zu Paris i. I. 615 (Sirm. I, p. 470 sqq.) beschloß c. 5: Liberti quorumcumque ingenuorum a sacer- dotibus defendantur, nec ad publicum ulterius revocen- tur. Quod si quis ausu temerario eos impremcre voluerit, aut ad publicum revocare, et admonitus per pontificem ad audientiam venire neglexerit, aut emendare, quod perpetravit, distulerit, communione privetur. Seitdem scheint die Sache geruht zu haben. Es kam die Zeit des Verfalls der kirchlichen Einrichtungen im fränkischen Reich. Nach dem angeführten fränkischen Concil bis zu den Zei- ten des heil. Bonisacius haben wir nur von neun Kirchenver- sammlungen Kunde, die letzte in Neuster ums Jahr 68530); in Auster muß nach der bekannten Aeußerung des Bonisacius die letzte Synode schon um 660 gehalten sein37). In keinem der uns von diesen Concilien überkommenen Actenstücke geschieht der Verhältnisse der Freigelassenen weiter Erwähnung33). Die Gesetzgebung der Merovinger zeigt, daß jene Bemühun- gen der Kirche nicht ohne Erfolg geblieben sind.

36) Sirmond, I p. 510. Wenigstens zum Th eil erhalten sind uns von diesen neun Concilien vier, das Concilium Remense a. 630 (Sirm. I, p. 479; Brequigny I, Nr. 236 a. 625); Cabilonense a. 650 (Sirm. I, p. 489; Breq. II, Nr. 307 a. 644); Burdigalense a. 662 (Breq. II, Nr. 383); Augustodunense a. 670 (Sirm. I, p. 506; Breq. II, Nr. 383 a. 676). ") Roth. Feud. S. 101. 102. **) Das Concil. Remense a. 630 (625) bestätigt nur ganz im Allgemei» »en (o. 3. 24) die Schlüsse jenes Pariser Concils.

Arber die Entstehung der Lex Kibuaria. 439 Wie von der Kirche zu zwei Malen die Gerichtsbarkeit über die Freigelassenen mit besonderem Nachdruck in Anspruch genom- men worden ist, so hat sich auch die weltliche Gewalt zwei Mal gesetzgeberisch über diese Verhältnisse geäußert. Das eine königliche Gesetz steht notorisch mit den Beschlüssen des letzterwähnten Pariser Concils in Zusammenhang. Es ist das Gesetz Chlothars II bei Pertz Legg. I, p. 14. 15. Hier findet sich in e. 7 die solgende Bestimmung über die Verhält- nisse der Freigelassenen, welche schon durch ihren Wortlaut an das eit. e. 5 des Pariser Concils erinnert: Libertos cnjuscumgue ingenuorum a sacerdotibus juxta textus chartarum ingenuitatis suae defensandos, nec absque praesentia episcopi aut praepositi eccle- siae esse judicandos, vel ad publicum revocandos. Der Beschluß der Kirche wird hier zu einem Theil vom König sanctionirt: die geistliche Schutzgewalt wird in Betreff derjenigen Freigelassenen anerkannt, welche durch ihre Freilassungs- urkunde der defensio der Kirche zugewiesen sind; der Bischof oder dessen Vertreter hat ein Recht, mit dem öffentlichen Richter in Gemeinschaft über Freigelassene solcher Art zu Gericht zu sitzen; von einer vollständigen Uebertragung der Gerichtsbarkeit ist keine Rede. Das zweite Gesetz ist eben unser Titel 58 der Lex Ribu- aria, dessen Inhalt schon oben dargelegt ist. Hier wird gleich- falls der Kirche Schutzrecht und außerdem wirkliche Gerichtsbar- keit zugestanden, aber nur über die tabularii, d. h. über die in der Kirche nach römischem Recht Freigelassenen39). Art und Be- gränzung des Zugeständnisses ist hier verschieden von der Con- stitution Chlothars II. Gerade aus diesem Grunde steht nicht anzunehmen, daß unser Titel 58 gleichfalls von Chlothar II erlassen worden sei.

39) Bei den chamavischen Franken gab es eine Freilassung in der Kirche nach deutschem Recht, per hantradam. Hier fiel der Freigelassene nicht in Abhängigkeit von der Kirche Lex Cham. 11: Qui per hantradam hominem ingenuum dimittere voluerit, in loco qui dicitur sanctum (vgl. Zkipfl, Ewa S. 5 fi.) sua manu duodecima eum dimittere faciat. 12: Qui — per hantradam ingenuus est, et se ille foris de eo miserit, tunc ille leo- dis in dominicum veniat —.

440

Sohm,

Es hat die Vermuthung gegen sich, daß derselbe König einmal für sein ganzes Reich40) die eine, dann speciell für Auster die andere, abweichende Bestimmung gegeben habe. Es ist nachge- gewiesen44), daß das Recht von Rib. 58 in den anderen Theilen des Frankenreichs keine Anwendung fand. Dagegen spricht eine Reihe von Umständen dafür, daß die Gesetzgebung in Rib. 57 — 62 einem austrasischen König vor Chlothar II, und zwar Childebert II (reg. 575—596)42) ihren Ursprung verdanken. Es scheint, daß Kid. 58 mit den Schlüssen der Synode von Macon im Zusammenhang steht, wie das Ge- setz Chlothars II mit den Anträgen des Pariser Concils4^). Es geht dies besonders aus den Bestimmungen hervor, welche in Uib. 58 über den Umfang der geistlichen Gerichts- barkeit getroffen werden"). Keineswegs nämlich ist hier der tabularius in allen Rechtssachen, an denen er als Kläger, oder auch nur als Beklagter betheiligt ist, unbedingt dem bischöflichen Gericht unterworfen. Die Competenz des Letzteren ist vielmehr ähnlich wie die Competenz des Gerichts begränzt, welches der Herr über seine Hörigen und Knechte zu halten berechtigt ist. In beiden Fällen entspringt die. Gerichtsgewalt der privatrecht- lichen Macht über die Person des Gerichtsunterthanen; in beiden Fällen hört mit dem Bereich der privatrechtlichen auch die ge- richtsherrliche Befugniß auf. Der Herr sitzt nur zu Gericht,

40) Seit 613 war Chlothar II alleiniger König der Franken. 41) Bon Roth» Feud. S. 296» auf Grund der Formeln Roz. 64 (Bai. 5) aus Clermont und Roz. 65 (Sinn. 12) aus Tours, wo bei Freilas- sungen in der Kirche dem Freigelassenen die Wahl des Schutzherrn über- lassen ist. 42) Möglicher Weise auch dem Sohn desselben, Theodebert ll, reg. 596- 613. *3) Natürlich ist der Zusammenhang kein so unmittelbarer, weil das Con- cil. Matisc. II a. 585 ein burgnndisches Concil ist; dennoch spricht sich in den hier gefaßten Beschlüssen die Richtung aus, welche damals in der gesammten fränkischen Geistlichkeit herrschte. Dreißig Jahre später äußerten sich» wie ge- zeigt, die aus allen Theilen des Frankenreichs zusammengetretenen Kirchenhäup- ter ganz in demselben Sinne. — Es mag bemerkt werden, daß Childebert II Anfang des Jahres 585 gerade mit seinen Großen in Burgund anwesend war (6re§or. Tur. VII, 33), und darauf Ende desselben Jahres, während die Shnode von Macon versammelt war, im Ardennerwald aus dem Königshof Belson einen Reichsrath.abhielt (6reZ. VIII, 21). ") Roth, Feud. S. 301. 302.

lieber die Entstehung -er I»ex Bibuaria.

44t

sobald Kläger und Beklagter beide zu seinen Knechten gehören; ebenso der Bischof nach Rib. 58 über seine tabularii. Nimmt ein Dritter den tabularius als seinen Sklaven in Allspruch, so kommt der Prozeß nicht an das bischöfliche, sondern an das Volksgericht, Rib. 58, 5: Zuerst sollen die Zeugen über die Frei- lassung ante Episcopum vel Regem producirt werden. Will der Gegner sich hiebei nicht beruhigen 45), tune tabulae in praesentia judicis perforentur. Ganz dasselbe ist der Fall, wenn ein bomo tabularius von einem Dritten belangt wird, weil er einen Sklaven des Klägers besitze, der Unrechter Weise zum tabularius freigelassen sei, Rib. 58, 8; überhaupt wenn ein freier Ribuarier oder ein bomo regius gegen einen tabularius klagend auftritt, Rib. 58, 19. 21. 66, 2. In den angeführten Stellen beweisen die vorgeschriebenen Fri- sten durch ihre Uebereinstimmung mit den im Volksgericht beobachteten, resp. die erwähnten dem Volksgericht eigenthümlichen Formen der Rechtsverfolgung, wie das tangano, und die alsaccia46), daß der Rechtsstreit vor diesem, und nicht im bischöflichen Pa- trimonialgericht zum Austrag kommt. Diesen Bestimmungen gegenüber zeigt die Constitution Chlothars II eine weiter fortgeschrittene Entwickelung der geist- lichen Gerichtsbarkeit. Nach diesem Gesetz nimmt die kirchliche Gewalt an der gerichtlichen Verhandlung Theil, auch wenn eine Parthei ihrer Privatgewalt nicht unterworfen ist, e. 5: Quod si causa inter pefsonam publicam et bomines ecclesiae steterit, pariter ab utraque parte praepositi ecclesiarum et judex publicus in audientia publica positi ea debeant judicare. Ebenso deutet auf eine Ausdehnung der bischöflichen Compe- tenz der Satz in c. 19: Episcopi vero —judices vel missos discus- sores de aliis provinciis non instituant, nisi de loco qui justitiam percipiant et aliis reddant. Dieses justitiam aliis reddere bedeutet, wie eine Ver- gleichung ähnlicher in Jmmunitätsprivilegien vorkommender Wen- *8) Erst dann beginnt der eigentliche Prozeß. Vgl. z. B. das Placitam bei Bouquet V, p. 703. ") Vgl. Siegel I, S. 121. 131 ff.

442

Sohm,

düngen ergiebt47), daß die judices des Bischofs bei Klagen Dritter gegen homine« ecclesiae richten, „Recht geben" sollen. Gerade deshalb wird in diesem c. 19 tm öffentlichen Interesse für die judices Episcopi dieselbe Bestimmung erlassen, welche c. 12 für die judices publici gegeben ist. Unsere „Gesetzgebung", der geistlichen Gerichtsbarkeit eine engere Gränze setzend, ist demnach in eine frühere Zeit zu setzen. Wir werden ferner auf Childebert II durch die in Rib. 58, 19. 20. 59, 8 über das tangano und das ante altare verba commemorare gegebenen Rechtssätze hingeführt. Es ist oben S. 417 gezeigt, daß schon zur Zeit des zwei- ten Theils das tangano des Probanten gegen die Zeugen, des Klägers gegen die Rachimburgen in Abgang gekommen war. Das tangano, welches der Kläger anwendet, um den Beklagten zur Einlassung zu zwingen, kann sich gleichfalls nicht viel länger erhalten haben, da es in keiner einzigen Proeeßformel oder Ur- kunde mehr vorkommt. Im ersten Theil (Rib. 30, 1) wird des- selben noch gedacht, wenn auch nur um es auszuschließen; ebenso auch noch in den angeführten Stellen unserer titt. 57 — 62. Daß gerade zu Childeberts II Zeit solche alterthümliche, aus der Zeit des Heidenthums herstammende processualische Gebräuche noch in Uebung waren, zeigt die wenn auch noch unerklärte Stelle seines i. I. 596 erlassenen Gesetzes (Pertz, Legg. I, p. 9. 10), c. 6: De Tarfaliis ita convenit, ut quicumque in mallo praesumpserit farfalium minare, procul dubio Widrigildum componat, nichilominus farfalius repri- matur. Et forsitan ut adsolet, judex consenserit, et fortasse adquiescit, istum farfalium custodire vitae periculum per omnia sustineat. In den späteren Theilen der Rex Ribuaria ist vom tan- gano und ähnlichen Acten keine Rede mehr. Die übrigen Bestimmungen der titt. 57—62 geben zu einer bestimmten Datirung keinen Anlaß. Namentlich soweit' sie den Eigenthumserwerb an Immobilien und den Eigenthumsbeweis

*7) S. z. B. die Stellen bei Waitz V. G. IV, S. 379 Not« 2.

lebet die Entstehung der Lex Bibuaria.

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bei der Jmmobilienvindication betreffen, stehen sie vollkommen mit dem späteren ribuarischen wie salischen Recht in Einklang. Zur Tradition von Immobilien genügt ein außergerichtlicher Act vor Zeugen (Rib. 60); wird eine Urkunde über das Rechtsge- schäft ausgenommen, so kann dieselbe im Gericht ausgesetzt wer- den (Rib. 59, t)48). Der Beweis des Titels wird im Proceß durch Urkunde, Zeugen oder Eideshelfer erbracht. (Rid. 59. 60). Nur das mag hervorgehoben werden, daß die Ausführlichkeit, mit welcher in Rib. 57 — 59 durchweg der Urkundenbeweis be- handelt wird, für eine Zeit Zeugniß ablegt, wo diese, dem deut- schen Rechte ursprünglich fremde Art des Beweises noch als nicht recht geläufig, als eine noch nicht lange in Uebung stehende und darum der gesetzlichen Nachhülfe bedürftige Procedur erschien. Es bestätigt dies unsere Ansicht, daß die Gesetzgebung in Rib. 57—62 Ende des 6. Jahrhunderts, unter Childebert II, er- lassen worden ist. Wir gewinnen dadurch zugleich den gesuchten Anhaltspunkt für die Entstehungszeit des zweiten Theils. Da das in diesem enthal- tene Recht sich dem des ersten Theils gegenüber deutlich als das jüngere kennzeichnet, werden wir denselben für gleichfalls dem Ende des 6. Jahrhunderts angehörig halten. Er scheint nicht lange Zeit vor jener Gesetzgebung entstanden zu fein49).

§. 5. Der dritte Theit. (Rib 65—79). Der dritte Theil der Rex Ribuaria ist besonders wichtig durch seine Bestimmungen über das öffentliche Recht. Wie der

*8) Daß die Gerichtlichkeit nicht nothwendig war, geht an« der Menge späterer außergerichtlicher Traditionsnrkunden hervor. — Ueber diesen Gegen- stand vgl. namentlich Beseler, Lehre von den Erbdertr. I, S. 38ff» Sand- Haas, Germanist. Abhandlungen S. 22 fs. ") Dafür, daß die Titel de aroene und de testam, regum schon früh durch die eingeschobenen litt. 57—62 verdrängt wurden, spricht auch da«, freilich jetzt noch mit Vorsicht zu benutzende, Argument, daß jene Titel, soviel wir sehen können, in keiner Handschrift der Rex Kid. sich erhalten haben,

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Sohm,

zweite Theil mit dem Titel cke niannire, so hebt der dritte mit dem: 81 Mi8 — bannitus fuerit, an. Wir finden in Rib. 65 für die positiven, in Rib. 69 für die negativen Pflichten der Unterthanen des fränkischen Reichs den leitenden Grundsatz aus- gesprochen. Gerade in Bezug auf das öffentliche Recht jener Zeit sind die früheren Ansichten jetzt wesentlich berichtigt worden *). Es kann keine Rede mehr davon sein, daß erst unter Karl Martell und Pipin aus der maunitio zum Kriegszug sich auf Grund einer marculfischen Formel die bannitio, der Heerbann, entwickelt habe^). Ebenso wenig wird Jemand noch behaupten, daß die Todesstrafe für Jnfidelität in Rib. 69, 1 auf römisches Recht zurückzuführen fei* 2 3 4 * 6). Rib. 65 handelt vom Königsbann, dessen wichtigste Art, der Heerbann, besonders hervorgehoben wird. Bereits im 6. Jahr- hundert ist dies königliche Bannrecht nach gleichzeitigen geschicht- lichen Zeugnissen vollkommen entwickelt. Der älteren Ansicht, daß ursprünglich nur das königliche Dienstgefolge kriegspflichtig ge- wesen sei, ist schon Waitz^) entgegengetreten. Er beschränkt die Heerbannspflicht aber in anderer Weise: nur der Besitzer von Grundeigenthum sei.derselben unterworfen gewesen. Wir wollen vor Allem sehen, wie Rib. 65 sich zu dieser Frage verhält. Zunächst ist hervorzuheben3), daß nach Rib. 65, 2. 3 die Freigelassenen in gleicher Weise wie die Freien dem königlichen Bannrecht unterliegen. Freigelassene haben aber keinen freien, sondern nur abhängigen Grundbesitz3). Sie stehen den Liten

*) Die hier maßgebenden Werke von Waitz und Roth weichen in Haupt- punkten von einander ab. Die folgende Darstellung, bei welcher selbstverständ- lich von einer vollständigen Untersuchung der Frage abgesehen werden muß, schließt sich an die von Roth gegebenen Untersuchungen an. 2) So z. B. Eichhorn R. G. I, S. 499. 8) So Gengler R. ©.♦§. 25 Note 59. Zöpfl R. G. §. 5 Note 12. 4) V. G. II, S. 472. 6) Vgl. Roth, Beneficialwesen S. 185. 186. 6) Roth, Feudalität S. 299. 300: die freie Verfügung über ihr pecu- liare kommt den Freigelassenen nur in Folge besonderer Bestimmung im Frei- brief zu. Vgl. ebendas. S. 312.

Aeber die Entstehung der IZsx Ribuaria. 445 gleich, sind persönlich frei, aber an Person und Vermögen einer Schutzgewalt des äominus, patronus unterworfen ^). Es kommt hinzu, daß nach Rib. 65 für Nichtachtung des Königsbanns von Freien 60 sol, von den Freigelassenen 30 8ol. verbüßt werden. Rib. 73 enthält eine Anwendung dieses Rechts- satzes: jeder Freie (8i quis ingenuas Ripuarius) soll bei 60 sol. Strafe zur Aufbewahrung eines gefangenen Uebelthäters angehalten werden können. Da der Freiheilsstand über die Höhe der Buße entscheidet, so scheint der Geburtsstand, die Freiheit als solche für das verpflichtende Moment gehalten werden zu müssen. Derselbe Grundsatz erhellt für die spätere Zeit besonders deutlich aus einem von Roth FeudalitätS. 327 herangezogenen Capitular Karls des Kahlen b). Nach diesem Gesetz stehen Heer- bannspflicht und, Verpflichtung zur Landwehr im Princip einan- der gleich: Hier wie dort erscheinen alle Unterthanen als ver- pflichtet, nur daß es dort Excusationsgründe von bestimmter Wir- kung, hier keinerlei Entschuldigung giebt. Der Gesetzgeber beruft sich auf eine autiqua eonsuetuäo. Er will also keine Neuerung; die Rex Ribuaria legt in unserem dritten Theil von dieser „alt- herkömmlichen" allgemeinen Unterthanenpflicht Zeugniß ab. Mit noch größerer Bestimmtheit wissen wir aus den Schrif- ten Gregors von Tours, daß der in Rib. 69 für die Jnfidelität ausgesprochene Grundsatz schon zur Zeit jenes Schriftstellers, also Ende des 6. Jahrhunderts, vollkommen ausgebildet und (durch die häufige Anwendung) einer reichen Entwickelung theilhaftig gewor- den war^). Als Jnfidelität ward behandelt und mit der Todesstrafe belegt der Angriff auf das Leben des Königs, Beleidigung des Königs und seiner Familie, Landesverrath, Aufruhr, Abfall, und selbst die Auswanderung von einem fränkischen Reich in das andere. Ein Zeugniß bei Gregor deutet darauf hin, daß schon zu Zeiten Chlodwigs der Tod

7) Nach Sal. 26 sind bei unrechtmäßiger Freilassung eines Lite« die res leti ipsius dem früheren äominus desselben zu ersetzen. 8) Cap. 864 c. 27 (Pertz I, p. 495). ') Roth, Benes. S. 127 fs.

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Sohm, die Strafe für Jnfidelität war Selbst in der Lex Salica fehlen die Anhaltspunkte für diesen Rechtssatz nicht. Hier wird 8al. 18 der, welcher einen Unschuldigen in dessen Abwesenheit beim Kö- nig verläumdet"), mit der Strafe von 62^2 8ol. bedroht. Die Strafe ist die nämliche, welche sonst auf einem Mordversuch steht (z. B. Sal. 19, 2). Nach einer anderen Stelle (Sal. 14, 4)12) wird die Auflehnung gegen einen königlichen Befehl ganz aus- drücklich mit der Strafe des eigenen Wergeldes belegt. Es ist das Princip das nämliche, demzufolge es z. B. in Rib. 60, 6 heißt: Quod si testamentum Regis absque contrario testa- mento falsum clamaverit, non aliunde nisi de vita componat. Gleich den Grundsätzen über die positiven Unterthanenpflich- ten haben sich auch die über Jnfidelität in wesentlich unveränderter Weise unter den Karolingern erhalten. Es ergiebt sich das Re- sultat, daß die Principien von Rib. 65. 69 während der ganzen Dauer des fränkischen Reichs, vom 6. bis zum 10. Jahrhundert, die herrschenden gewesen sind, daß also aus dem öffentlich-recht- lichen Inhalt dieser Titel ein Argument für frühere oder spätere Entstehung derselben nicht zu entnehmen ist. Nach unserer im Verlauf dieses Paragraphen zu entwickelnden Ansicht ist der dritte Theil der Rex Ribuaria etwa im Anfang des 7. Jahr- hunderts entstanden. In Rib. 65. 69 findet sich demnach die Verzeichnung des schon im voraufgehenden Jahrhundert gültig gewesenen fränkischen Staatsrechts13). Seinem übrigen Inhalt nach steht der dritte Theil zum er- sten und zweiten in einem ähnlichen Verhältniß, wie Liber II der Lex Alamannorum Hiothariana zum Liber I. Während der erste und zweite Theil beide in ihrer besonderen Weise ein be- stimmtes Thema erschöpfen, finden wir hier eine Reihe lose an-

*«) Roth, Benef. S. 130. Chlodwig sagt zu den Unterthanen Rach- nachars, daß sie durch den Verrath an ihrem König einen martervollen Tod verdient hätten. 6reZor. Rist. Franc. II, 42. ") Vgl. oben S. 414 Note 29. ") Vgl. Waitz Sal. R. S. 210. ") Schon Roth, Beneficialwefen S. 17'' hat die Entstehung von Rib. 65 in den Anfang des 7. Jahrhunderts gesetzt.

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Mfber die Entstehung der IZsx Ribuaria. einandergefügter, unter sich nicht zusammenhängender Bestimmungen, deren Zweck zum Theil offensichtlich Abänderung und Ergänzung der früheren Theile ist. In einem solchen Verhältniß steht Rib. 68 de 0886 super viam sonante zu Rib. 3 de osse fracto. Unter Beibehaltung des im ersten Theil beobachteten Compo- sitionensystems werden mehrere Fälle des os fractum unterschie- den und mit höherer oder geringerer Buße belegt. Es ist schon hervorgehoben (S. 429 ff.), daß Rib. 71 de festuca intercur- rente ein abänderndes Gesetz zu Rib. 59, 4 enthält. Rib. 72 de homine intertiato vel pecore mortuo hat die Absicht, Rib. 33 de intertiare zu ergänzen. Ebenso steht Rib. 73 de homine ligato zu Rib. 41 de ligaminibus ingenuorum, und Rib. 76 de materiamine vel lignis furatis zu Rib. 42 de venationi- bus14). Es zeigt sich, daß auch in der Reihenfolge dieser hin- zugesügten Titel eine Anlehnung an die Reihenfolge des ersten und zweiten Theils hervortritt. Zu ttäherer Betrachtung giebt zunächst Anlaß Rib. 69, 2, die Strafe des Incestes und des Parricidiums enthaltend. Für beide Fälle hat die Entwickelung des deutschen Rechts sich an das canonische angeschlossen, welches seinerseits wieder aus dem römischen geschöpft hat"). Es tritt für beide Fälle keine Geld- buße, sondern öffentliche Strafe ein. Rib. 69, 2: 8i autem quis proximum sanguinis in- terfecerit vel incestum commiserit, exilium sustineat et omnes res ejus fisco censeantur. Die Bestimmung über den Verwandtenmord steht mit den sonstigen Zeugnissen merovingischer Zeit in Einklang; nicht so die über den Jncest. Childebert II hat i. I. 596 speciell für Auster, Chlothar II i. 1.615 (nach Pertz 614) für das ganze fränkische Reich ein Gesetz über den Jncest gegeben"). Auch hier findet sich die Strafe

") Vgl. Kid. 42, 1a. E.: Quia non 68t haec res possessa, sed de venationibus agitur, mit Rib. 76 a. E.: quia non res possessa est, sed de ligno agitur. — Eine Interpretation dieser Stellen giebt Budde, de vin- dicatione rerum mobilium germanica, §.3. Köstli«, Krit. Ueberschan III, 155 ff. ") Vgl Merkel in seinen Noten zu Alam Hloth. 39. 40. 16) Oonst. Childeberti a. 596 c. 2 (Pertz I, p. 9). Const. Cloth, a. 614 c. 18 (Pertz I, p 15). Die letzte Stelle handelt nur von der Ehe mit

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Sohin,

des Exils, aber daneben nicht Güterconfiscation, wie nach Rib. cit., sondern Verlust des Vermögens an die Verwandten; der verbannte Verbrecher soll bei Lebzeiten beerbt werden, gleich einem Verstorbenen. Die fortdauernde Geltung dieses Rechtssatzes wird speciell für Auster durch c. 8 des Concil. Remense (Sinn. I, p. 48 t) bezeugt17). Die citirte Stelle ist sichtlich unter Bezugnahme auf Childebert II Gesetz abgefaßt, und verordnet ebenso wie dies: et res eorum ad proprios parentes perveniant. Es ist nicht recht deutlich, wie die abweichende Bestimmung in Rib. cit. sich zu diesen Gesetzen verhält. Auch aus einer späteren Entwickelung ließe sich der Widerspruch nicht erklären, da in den Gesetzen der Karolinger über den Jncest ebensowenig wie in jenen der Merovinger von einer Güterconfiscation die Rede ist. Der Widerspruch ist um so ausfallender, weil in Rib. 79 de homine penduto et ejus hereditate der neuere19), mil- dere Grundsatz, daß mit der Todesstrafe (welcher die Verbannung gleichsteht) die Güterconfiscation nicht mehr verbunden sein soll, schon zum Durchbruch gelangt ist, omnes res ejus heredes possideant20). Es scheint, daß die Praxis eine Zeit lang schwankend war27), und aus diesem Grunde der dritte Theil der Lex Ribuaria beide Principien neben einander aufweist. Es ist bemerkenswerth, daß der dritte Theil auch sonst sich durch alterthümlichen Inhalt auszeichnet. Dahin zählt der Eid cum dextera armata in Rib. 66,1; berGstb cum duodecim ad stappu-

eincr Nonne, doch steht dieser Fall rechtlich dem Jncest gleich. Das eigentlich vom Jncest handelnde Gesetz in e. 14. 15 ist nnöverloren gegangen (Merkel a. a. O.) 17) Das Concil ward noch bei Lebzeiten Chlothars II, etwa 625, also al- lein für Auster, gehalten, nicht im Jahre 630, wie S i r m o n d u. A. auneh- men. Vgl. Pardessus in Breq. dipl. I, p 221 Note 3. 18) Vgl. Cap. 802 c. 38 (Berts I, p. 96). C. 803. c. 14. (Berts I, p. 121). An letzter Stelle heißt es nur: hereditatem amittat; ebenso wie in merovingischer Zeit Alam. Hloth. 39, 2, wahrend die Lex Lantfridana 38 hinzufiigt: omnes facultates ammitat, quas fiscus adquirat. 19) Bgl. Wilda, Strafrecht der Germanen S. 519 ff. *o) Nach der oben S. 393 Note 23 gemachten Bemerkung könnte Rib. 79 allerdings auch erst dem vierten Theile angehören. Noch in dem Cap. a. 809 c. 1 (Perts I, p. 155) findet sich wieder die Einziehung des Vermögens als Folge der Todesstrafe erwähnt.

lieber die Entstehung der Lex Ribuaria.

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Ium Regis in circulo et in hasla, hoc estin ramo, Rib. 67, 522); die Pflicht das Wergeld zu zahlen, falls man ein lignum seu aliquod manufaetile in Besitz nimmt, durch welches vorher ein Anderer ums Leben gekommen ist, Rib. 70, 1 u. s. w. Von hervorragender Bedeutung ist die gleichfalls alterthümliche Form- strenge, welche in den Bestimmungen unseres dritten Theils über Ableistung eines Eides hervortritt. Der Eid muß genau der ge- lehrten Formel entsprechen; es wird an mehreren Stellen her- vorgehoben, daß ein bloßer Formfehler nicht allein eine pro- cessualische Buße, sondern Verlust der Sache nach sich zieht23). Der älteren Anschauung entspricht ferner, daß gerade wie im zweiten Theil^), das Königsgericht auch hier als überall unmittelbar gegenwärtig und in seiner Jurisdiction mit dem Volksgericht vollständig concurrirend gedacht wird25). Die spä- tere Zeit hat hier zwar nicht am Princip, aber an der Uebung geändert26). Zwei andere Bestimmungen können wir gleichfalls in der Kürze als Ausflüsse des ältesten Proceßrechts Nachweisen. Erschien bei der Mobilienvindication2T) der Besitzer im Be- weistermin mit seinen Auctoren, so mußte die vindicirte Sache von ihm an seinen Auctor, von diesem wieder an den seinigen u. s. f. herumgereicht werden, damit jeder einzelne seine Auctor- schast zu dieser Sache bekenne, und der Letzte (der ohne Auc- tor besaß) sie gegen den Kläger vertheidige. Ganz durch Zufall konnte dem Beklagten die Herbeibringung der Sache zum Ge- richtstermin, und damit die Stellung des Auctors unmöglich werden, z. B. der Sklave floh, das Thier ward ihm gestohlen. Er konnte dann nicht erfüllen, was er vorher dem Kläger ver- sprochen. Sein Beweisgelöbniß (welches er dem Anesang gegen-

22) Die neueste Erklärung bei Siegel, Gerichtsverfahren I, S.225 — 227. 22) Rib. 66, 1. 67, 5. 68, 3. Vgl. Siegel S. 226. 227. 24) Rib. 32, 4: se ante Regem repraesentet. 33, 1: ad regis stapp- lum, vel ad eum locum ubi mallus est. 58, 18: a Rege seu a comite. 59, 4: ante Regem — pugnaturi. 28) Rib. 67, 5: cum sex in Ecclesia conjuret et cum duodecim ad stappulum Regis — cum armis suis se defensare studeat ante Regem. Rib. 75: ad Regis stapplum ducat. 2e) Waitz V. G. IV. S. 401 fs. 22) Vgl. Siegel I, S. 252 ff. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Bd. V.

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Sohn»,

über abgelegt) hatte für ihn aber genau dieselbe Kraft, wie das Beweisurtheil im gewöhnlichen Proceß. Es gab nach altem, strengem Recht nur ein Entweder — Oder: das Beweisgelöbniß ward erfüllt, dann hatte Beklagter gewonnen; oder es ward nicht erfüllt, dann hatte er unter allen Umständen verloren. Rib. 72, 2. 8 wird diese Consequenz gezogen sowohl für den Fall: 8i autem ei fuga lapsus fuerit (der vindicirte Sklave), wie für den andern: Quod si furto ablatum fuerit (das vindicirte Thier). Der Beklagte verliert die Sache und zahlt außerdem auch die Diebstahlsstrafe. Karl d. Gr. hat in seinem zur Rex Ribu- aria erlassenen Capitular diese Strenge des alten Rechts aus- drücklich aufgehoben. In Rib. 77 de homine furbattudo wird das Verfahren geschildert, welches nach Ausübung eines Tödtungsrechtes (gegen den handhaften Dieb, den ergriffenen Ehebrecher) von dem Mör- der einzuhalten ist, damit seine That nicht als eine heimliche strafbar werde 28). Das Verfahren hat große Aehnlichkeit mit der schon Sal. 73 für einen anderen Fall (aber gleichfalls zum Zweck der Veröffentlichung eines Mordes) vorgeschriebenen Pro- cedur. Dem Recht von Rib. eit. entspricht die Formel Boz. 492 (App. Marc. 29), während eine andere Formel, Boz. 491 (Sirm. 30. 31), die Abweichung späteren Rechts bekundet. Von Einzelheiten ist zu bemerken die in Rib. 65, 3 er- wähnte emunitas Regis: dieselbe befreit ihrem Inhalt gemäß, wie von den öffentlichen Lasten überhaupt 2°), so nach Rib. cit. auch von der Pflicht, einen königlichen Gesandten zu beherbergen. Die Bestimmung giebt nicht Anlaß, an eine besonders späte Zeit zu denken. Chlothar I erwähnt in seiner Constitution c. 11 (Pertz 1, p. 3) die schon von seinem Großvater (dem Heiden Childerich) den Kirchen verliehenen Immunitäten 30). Es ist be- kannt, daß Jmmunitätsverleihungen für geistliche Stiftungen im 6. und 7. Jahrhundert ganz gewöhnlich Vorkommen. In Rib. 67, 2 ist von der Fristerstreckung für denjenigen die Rede, der post fidem factum sacramenti in hostem ban

28) Vgl. Siegel I, S. 78 ff. *») Waitz V. G. II, S. 573 ff. IV, S. 243 ff. 30) Daß dies Gesetz nur Non Chlothar I, nicht dou Chlothar II erlassen sein kann, zeigt Roth, Benef. S. 224 Note 102.

Aeber die Entstehung der IZsx Ribuaria.

45t

nitus fuerit. Daß dies Recht Noch später galt, zeigt die For- mel Boz. 479 (Marc. App. 2), sowie mehrere Stellen karolingi- scher Capitularien, welche Roth, Feudalität S. 226 Rote 13 gesammelt hat. Wie überhaupt das in Rib. 65 erwähnte Bantt- recht des Königs, so ist auch diese Stelle nicht aus eine spätere Rechtsentwickelung zurückzuführen. In Rib. 74 ist uns eine königliche Constitution erhalten31) über die Ungültigkeit der von Sklaven, Frauen, Kindern ohne Wissen ihres Herrn, resp. Ehemannes oder Vaters eingegangenen Rechtsgeschäfte. Die Stelle giebt zu keinen weiteren Erörterun- gen Anlaß. Es scheint endlich in Rib. 79 de homine penduto et ejus he- reditate, wie schon Eichhorn I, S. 25032) bemerkt hat, eine Bezugnahme auf die Gesetzgebung Childeberts II v. I. 596 er- kennbar. Nicht so sehr, weil hier wie dort (vgl. Reer. Childeb. <“. 7) die Todesstrafe für den Dieb erwähnt wird, denn diese galt bei den Franken schon vor Childebert II, bei den Ribuariern insbesondere schon zur Zeit des ersten und zweiten Theils (oben S. 411 ss.) Auch nicht deshalb, weil Rib. eit. von dem judicio principis pendutus spricht (vgl. Reer. Childeb. c. 8: si Fran- cus fuerit, (der Dieb) ad nostram praesentiam dirigatur; et si debilior persona fuerit, in loco pendatur), denn schon nach altfränkischem Recht ging, wie jedes Contumacialverfahren (Sal. 56), so jedes Executionsverfahren (Fd. Chilp. c. 7 a. E.) im letzten Stadium an den König, sobald dort die Acht, hier die To- desstrafe in Anwendung kam. Der Zusammenhang zwischen Rib. eit. und dem Reer. Childeb. c. 7 (Pertz I, p. 10) wird nach unserer Ansicht nur durch das hier wie dort hervortretende eigen- thümliche Beweisrecht dargethan. Childebert II schließt in jener Stelle den Reinigungseid des Diebes aus, si quinque aut septem bonae fidei homines absque inimicitia interposita criminosum cum sacramenti in- terpositione esse dixerint. Ebenso Rib. cit.: Si quis homo propter furtum comprehensus fuerit, et legitime superjuratus et, judicio principis pendutus. 3!) Die Stelle beginnt: Hoc autem constituimus. 32) Nach ihm Waitz V. G. II, S. 84 Note 4. Stobbe Gefch. der Rechtsqnellen I, S. 62 Note 29. 29 *

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Sohm, Im Vergleich mit den bekannten Grundsätzen des deutschen Beweisrechts erscheint jenes Gesetz Childeberts II als eine Neuerung und Rib. 79 als eine von dieser Neuerung beeinflußte Stelle^). Es ist schon oben bemerkt, daß die in Rib. 79 ge- troffene Bestimmung: 0MN68 I'68 ejus (des gehängten Diebes) heredes pos- sideant gleichfalls mit dem gerade in Childeberts II Gesetz an mehreren Stellen (e. 2. 4) zum Ausdruck gelangenden jüngeren Recht in Uebereinstimmung steht. Waitz hat a. a. O. dies Verhältniß von Rib. 79 für seine Ansicht benutzt, daß die ganze Rex Ribuaria unter Childebert II zur Entstehung gelangt sei. Diese Argumentation erscheint aus dem Grunde als nicht zutreffend, weil ein von Childebert II er- lassenes Gesetz selbstverständlich wie von ihm selber, so auch von Einem seiner Nachfolger berücksichtigt worden sein kann. Es ist oben in §. 4 gezeigt, daß der dritte Theil später als die Gesetzgebung in Rib. 57—62, zugleich damit, daß er nach Chil- debert II entstanden ist. Auf Grund der im Voraufgehenden ge- gebenen Characteristik seines Inhalts spricht am Meisten dafür, seine Abfassung in die erste Hälfte des 7. Jahrhunderts zu setzen.

8- 6. Der vierte Theil. (Rib. 80—89). Der vierte Theil der Rex Ribuaria ist zugleich der kürzeste. Er zeichnet sich, wie §. 1 gezeigt ist, dadurch aus, daß hier wie- derum eine Reihe von Titeln der Rex Salica benutzt worden ist. Schon dadurch characterisirt er sich gegenüber dem zweiten Theil deutlich als jüngeren Ursprungs. Der zweite Theil hatte mit

3S) Auch ist das Betveisrecht des Klägers in Rib. eit. nicht wegen des eompr6ben8u8 kuerit durch den Fall handhafter That zu begründen. Der kur eom- preb6n8u8 unserer Stelle ist der nach der Uebnng jener Zeit wegen Verdachts der That zur Haft gebrachte Dieb.

lieber die Entstehung der Lex Kibuaria.

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Rib. 64 die Benutzung der Rex Salica in seiner Weise zu Ende gebracht. Ueberdies hat der vierte Theil an mehreren Stellen die Tendenz, den zweiten Theil abzuändern. In Rid. 84 de grafion6 injuste invitato wird die altribuarische Buße von 50 sol., welche Rib. 51, 1 für diesen Fall festgesetzt hatte, in die entsprechende salische von 45 sol. umgewandelt. Rib. 54 de corporibus expoliatis hatte §. 1 für die Beraubung einer noch über der Erde stehenden Leiche zwei Bußen von 60^und 100 sol., je nachdem der Beklagte geständig war oder läugnete; Rib. 85, 1 de corpore expoliato hat nur eine Buße, die von 100 sol. Es ist schon §. 2 gezeigt, daß hier wie dort die im vierten Theil getroffene Aenderung dem späteren Recht entspricht. Der vierte Theil schließt mit einem königlichen Gesetz (Rib. 88. 89), Hoc autem consensu et consilio seu paterna tra- ditione et legis consuetudine super omnia jube- mus -, welches seinen Ursprung in merovingischer Zeit durch die Erwäh- nung des Majordomus beweist. Die erste hier getroffene Bestimmung, daß der bestochene Richter mit dem Tode büßen soll, entspricht dem älteren Rechts. Nicht so die zweite in Rib. 89, nach wel- cher kein judex fiscalis das Friedensgeld eintreiben soll, bevor die Buße an den Kläger gezahlt ist. Sal. 50, 2 hebt ausdrück- lich hervor, daß das l'redum schon an den Grafen gekommen sein könne, wenn der Kläger aus Exeeution anträgt. Daß Rib. 89 das spätere, noch in karolingischer Zeit praktische Recht ent- hält, ergiebt sich aus dem Berhältniß einer Reihe von Hand- schriften, welche Rib. eit. unter die Gesetze Karls d. Gr. und Ludwigs d. Fr. ausgenommen Habens. Eine andere Stelle des vierten Theils steht gleichfalls der karolingischen Zeit sehr nahe, Rib. 87, de bomine forbannito:

r) Beide Titel scheinen ursprünglich nur einen einzigen gebildet zu haben. Vgl. Pertz, Archiv V, S. 212. Pardessus, LoiSalique, prdface, p. LVIII. Ebenso nach der Münchener Handschrift. ») Vgl. Sal. 51. Ed. Chilp. c. 7. Außerdem die bei Waitz V. G. II, S. 330 Note 1 eitirten Stellen. 3) Pertz Cap. a. 803 c. 24 (I, p. 86). Vgl. Boretius, die Capitu- larie» im Langobardenreich, S. 122. 123.

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So hm, Si quis hominem, qui forbannitus est, in domum re- cipere praesumpserit, si Ripuarius est, 60 solidis, si regius, Romanus, vel ecclesiasticus, 30 sol. culp. jud. Es fällt sowohl die Höhe der Buße auf, da Sal. 56 und noch Sal. 69 (cap. Chlodov. c. 5 §. 2 Pertz II, p. 3) für die Aufnahme eines Geächteten nur 15 sol. ansetzen, als vor Allem die Bezeichnung des Geächteten (in der alten Rechtssprache wargus, expellis genannt) durch: homo forbannitus. Daß fer- rebannitus in der Lex Salica und noch später in Chilperichs Edict einen vollständig anderen Sinn hat, ist oben S. 416. 417 gezeigt. Erst aus karolingischer Zeit giebt es nach Ausdruck und Inhalt mit Rib 87 verwandte Stellen. So finden wir in den Capitularien Pipins v. I. 757 c. 22 (Pertz I, p. 29), v. I. 765 c. 1 (Pertz I, p. 31) die Buße von 60 sol. für Aufnahme des wegen Jncest Geächteten; den Ausdruck forbannitus hat, was allerdings Zufall ist, erst Karl d. Gr. in einem Gesetz v. I. 809 c. 3 de latrone forbannito (Pertz 1, p. 155) in welchem er materiell dem alten Recht wieder Geltung verschafft: Oe latrone forbannito: nt liber homo qui eum sus- cepit, 15 solidos conponat, et servus 120 percussio- nibus vapuletur. Es wird nach dem Gesagten wahrscheinlich, daß der vierte Theil, Rib. 80—89, erst spät, vielleicht erst unter Karl Martell oder zur Zeit der Anfänge Pipins entstanden ift4).

§• 7. Einzelne Stellen. Es bleibt im Folgenden noch von einigen Sätzen der Lex Ribuaria zu reden, welche vereinzelt in späterer Zeit dem ersten und zweiten Theil einverleibt worden find. Im ersten Theil erkennen wir solche Stellen vornämlich an ihrer Abweichung von dem altribuarischen Compositionen- system (vgl. §. 2).

*) Vgl. Waitz V. G. IV, S. 441 Note 2.

lieber die Entstehung der Lex Bibuaria.

455

Rib. 10, 2: Sic in reliqua compositione, unde Bipu- arius quindecim solidis culpabilis judicetur, regius et ecclesiasticus homo medietatem componat vel deinceps quantumcumque culpa ascenderit, setzt die allgemeine Herrschaft des salischen Compositionensystems voraus. Ebenso, wie S. 400 gezeigt ist, der Ansatz von 2%, resp. 5 sol. in Rib. 24. 25. Diese drei Stellen (in Rib. 10, 2 wenigstens der hervorgehobene Relativsatz) können daher dem er- sten Theil ursprünglich nicht angehört haben. Rib. 25 de osse fracto servorum a servo muß sogar noch jünger sein als der dritte Theil, weil hier, Rib. 68, noch die altribuarischen Bußen für das os fractum beibehalten sind. Vielleicht entstanden diese Stellen erst in karolingischer Zeit. Mit Bestimmtheit sind als karolingisches Einschiebsel in An- spruch zu nehmen die Worte in Rib. 23: — tremissem, id est quatuor denarios, componat. Erst unter den Karolingern machten 12 Denare einen Solidus i). Im zweiten Theil ist Rib. 36 de diversis interfectio- nibus von je als später eingeschoben betrachtet worden. Schon der Inhalt dieses Titels, welcher weder der Rex Salica entlehnt ist, noch mit dem voraufgehenden, der Rex Salica nachgebildeten Titel 35 in Zusammenhang steht, kennzeichnet ihn als zum zwei- ten Theil nicht gehörig. Eine andere Reihe von Umständen weist positiv auf die spätere, und zwar ans die karolingische Zeit als auf die Ent- stehungszeit unseres Titels hin. Rib. 36, 4 setzt ein Wergeld für Friesen und Sachsen an. Die 160 sol. für Tödtung eines freien Friesen entsprechen dem im friesischen Hauptlande zwischen Fli und Laubach geltenden Recht (Fris. I); das mittlere Friesland ward aber erst i. I. 734 von Karl Martell dem fränkischen Reich unterworfen ^).

*) Vgl. Guerard Polyptyque de l’abbe Irminon I, p. 131. Waitz, die Münzverhältnisse in den älteren Rechtsbüchern des fränkischen Reichs S. 13: die Worte id est 4 den. fehlen in einer Reihe don Handschriften, oder sind erst später hinzugefügt. 2) v. Richthofen bei Pertz, Legg. III, p. 642.

456

Sohin, Die Sachsen waren zwar schon früher' in einzelnen Abtheilungen den Merovingern tributpflichtig, indessen ward der ganze sächsi- sche Stamm bekanntlich erst durch Karl d. Gr. dem fränkischen Reiche einverleibt. Nur der Reichsangehörige hatte aber im fränkischen Reich ein Wergeld. Rib. 36 könnte demnach frühe- stens in den letzten Jahrzehnten des 8. Jahrhunderts entstanden sein 3). Eine Entwickelung neuerer und zwar karolingischer Zeit re- präsentirt 'auch Rib. 36, 11. Noch bis ins 12. Jahrhundert wurden Zahlungen regelmäßig nicht in Geld, sondern in anderen Mobilien geleistet. Das pretium adpretiare, die Abschätzung der Mobilien, um Zahl und Art derselben zu bestimmen, war dabei ursprünglich die Aufgabe erwählter Schiedsmänner Z. Rib. 36, 11 will aber für die gewöhnlich bei Zahlungen gebrauchten Mobilien (Vieh und Waffen) church gesetzliche Werthanschläge jene Thätigkeit der Schiedsmänner überflüssig machen. Gerade so hat Karl d. Gr. in der Rex Saxonum- 66 und in dem sächsi- schen Capitular v. I. 797 e. 11 (Pertz I, p. 76) ähnliche feste Taxen gegeben. An diese Bestimmung schließt sich Rib. 36, 12: Quod si cum argento solvere contigerit, pro solido duodecim denarios, sicut antiquitus, est consti- tutum. Wird nicht in Vieh oder Waffen, sondern in Geld Zahlung geleistet3), so sollen 12 Denare einen Solidus machen, „wie schon vor Alters bestimmt worden ist." Damit wird aus die in den Jahren 740—743 unter Karlmann und Pipin vorgegangene Aenderung im fränkischen Münzwesen Bezug genommen, nach welcher bei Zahlung der gesetzlichen Compositionen nicht mehr 40, sondern nur 12 Denare für den solidus gegeben werden sollten 6). Das betreffende Gesetz Pipins wird als Antiquitus gegeben bezeichnet. Auch hieraus entnehmen wir einen Grund,

») A. A. Eichhorn R. G. I, S. 249 Note e. *) Vgl. Sal. 50, 2. 8) Waitz Miinzverhältnisse des fränkischen Reichs S- 14 gegen Guerard Polyptyque de l’abbe Irminon I, p. 130. «) Waitz. Miinzverhältnisse S. 32. 33. V. G. IV, S. 67. Guerard, Polyptyque I, p. 129.

Nebcr die Entstehung der Iisx Ribuaria. 457 Rib. 36 als frühestens Ende des 8. Jahrhunderts entstanden an- zusehen ^). Nicht ebenso unbedingt können wir der gemeinen Meinung darin beipflichten, daß Rid. 36 erst nach dem Jahre 803 ent- standen sei, weil die dort §.6 — 9 für die höheren Geistlichen angesetzten Wergelder im Wesentlichen mit den Ansätzen des Capitulars von 803 e. 1 (Pertz I, p. 113) übereinstimmen. Schon Stobbe^) jjat Unsicherheit dieses Arguments hervor- gehoben. In demselben Maße, in welchem diese Stelle der Rex Ribuaria hier mit dem angeführten Capitular, in demselben Maße steht sie mit älteren Bestimmungen über die Wergelder der Geist- lichen im Einklang 7 8 9). Das handschriftliche Verhältniß spricht sogar positiv gegen eine so späte Entstehung unseres Titels. Die Münchener Handschrift der Lex Ribuaria, anscheinend die älteste von den uns überkommenen, „vom Ende des 8. oder den ersten Jahren des 9. Jahrhunderts"") hat Rib. 36 schon vollständig, insbesondere auch jene Wergeldbeftimmungen. Die einzige Ab- weichung, welche sich hier findet, deutet gerade auf ein verhält- nißmäßig hohes Alter des citirten Titels. Im §. 5 ist nämlich der Text unserer Ausgaben: Si quis clericum interfecerit, juxta quod nativitas ejus fuit ita componatur. Si servus sicut servum etc. erst durch spätere Correctur in unseren Codex hineingekommen. Der ursprüngliche Text hatte sichtlich weniger Raum eingenom- men , - und stimmte wahrscheinlich mit der kurzen Fassung des cociex Corbionensis (jetzt cod. Paris, suppl. lat. 251): Si quis clericum ingenuum interfecerit, bis quinqua- genos sol. culp. jud."). Es ist nachweisbar, daß jener spätere Text unseres Codex (der Text unserer Ausgaben) nicht nach Karl d. Gr. entstanden sein kann. Die Worte: si servus sicut servum, wonach

7) Ob Waitz, Münzverb. S. 15 mit Recht auf Grund handschriftlicher Notizen die §§. 11. 12 für späteren Zusatz zu Rib. 36 erklärt, läßt sich jetzt. noch nicht entscheiden. 8) Gesch. der Rechtsquellen I, S. 63 Note 32. ») Z. B. mit Sal. Nov. 259. 342. Alam. Hloth. 11-15 (vgl. Baj. 1, 8. 9). ") Pertz, Archiv, VII S. 735. ") Walter, corp. jur. Germ. I, p. 174 not. x.

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Sohm, Arber die Entstehung der I-sx Ididuaria.

also ein Cleriker dem Stande der servi angehören konnte, sind hierfür entscheidend. Ursprünglich konnte nach canonischem Recht allerdings ein Sklave in den geistlichen Stand eintreten. Es bedurfte dazu nur der Erlaubniß, nicht auch der Freilassung von Seiten des Herrn12). Schon in den ersten Jahren seiner Regierung traf Ludwig d. Fr. die abändernde Bestimmung, daß ein Unfreier von nun an erst nach geschehener Freilassung solle in den geistlichen Stand ein- treten können 13). Es hat danach Rib. 36 im §. 5 noch unter Karl d. Gr. eine Textänderung erfahren. Aus den gegebenen Argumenten schließen wir, daß Rib. 36 gegen Ende des 8. Jahrhunderts entstanden ist. Die Ansicht Eichhorns, daß Rib. 36 in einen älteren und einen jüngeren Theil zu zerlegen sei, ist als unhaltbar aufzugeben.")

12) Vgl. z. B. Concil. Aurelian. V a. 549 c. 6 (Sirmond I, p. 279). 13) S. die Urk. Ludwigs d. Fr. vom 19. Juui 823 bei Guerard, Polyp- tyque I, p. 973. 974. ") Eichhorn I, S. 249 beruft sich darauf, daß in Rib. 36, 5 dem clericu« nur das Wergeld seiner nativitas, in Rib. 36, 6 ff. aber dem Sub- diaconen u. s. w. ein abweichendes Wergeid beigelegt werde. Die naturgemäße Vereinigung beider Stellen hat schon Stobbe, Gesch. der Rechtsquellen I, S. 63 Note 32 gegeben: der clericu8 in Rib. 36, 5 ist der Geistliche schlechtweg, welcher nicht Snbdiacon u. s. w. geworden ist. Die Stellen er- gänzen einander, statt in Widerspruch zu stehen.

Miscellen

Uebersicht der Literatur der deutschen Rechtsgeschichte : Fortsetzung Von Hugo Böhlau und P. Hinschius

Miscellen. Ukbersicht der Literutur der deutschen Rechtsgeschichte. sFortsetzung.^*) C. G. Homeyer des Sachsenspiegels erster Theil oder das Sächsische Landrecht. Nach der Berliner Handschrift v. J. 1361) herausgegeben. Dritte umgearbeitete Ausgabe. Ber- lin, Ferd. Dümmler’s Verlagsbuchhandlung 1861. gr. 8°. Wenngleich die Knappheit des dieser Zeitschrift vergönnten Raumes die Anzeige des vorstehend genannten Werkes über Ge- bühr verspätet hat, so soll sie doch nicht schuld an einer gänz- lichen Jgnorirung desselben werden. Würde eine solche auch dem Werke nicht schaden, — der Zeitschrift würde sie übel anstehen. Denn wie der Sachsenspiegel recht eigentlich der Mittelpunkt des germanistischen Rechtsstudium ist, so ist Homeyer's Ausgabe unbedenklich als eines der Fundamente und als Hauptstützpunkt für die Entwickelung dieses Studiums zu seinem heutigen Stande zu bezeichnen. Sie ist, wenn man will, das hantgemal der Germanisten. Als im Jahre 1827 die erste Auflage dieser Landrechts- Ausgabe erschien, lag der Text des Rechtsbuches noch im Argen. Den 12 Ausgaben des fünfzehnten, den 16 des sechszehnten und den 3 des siebzehnten Jahrhunderts waren im achtzehnten nur vier gefolgt, von denen nur eine, die C. W. Gärtners, auf, und zwar vier, Handschriften beruhte. Außer dieser waren von allen vorhandenen 35 Ausgaben nur vier oder fünf Primär-

*) S. III 336 ff. IV. 175 ff. Die Rücksicht auf möglichste Beschleunigung des Abdrucks der uns zugehenden Mff. hat das Erscheinen dieser Fortsetzung verzögert. Böhla«.

460

Miscellen.

drucke, d. h. direct nach je Einer Hdsch., besorgt*). Das Bedürf- niß nach Abhülfe dieses drückenden Mangels wurde von mehr als einer Seite empfunden, von mehr als einer Seite auch Hand ans Werk gelegt. Zur Vollendung des Werks aber war allein Homeyer berufen, dessen erste Ausgabe bereits 15, dessen zweite 20, dessen dritte Ausgabe 101 Hdss. neben 5 resp. 7 Drucken verglichen und benutzt hat. Schon diese Zahlenzusammen- stellung zeigt, wie Homeyer's Ausgabe die früheren Leistungen bei Weitem hinter sich läßt. Aber man muß noch mehr von ihr sagen: sie ist in Bezug auf die Textkritik des Landrechts Sachsen- spiegels geradezu abschließend. Freilich kennen wir von den 5000 Hdsch. dieses Rechtsbuches, von welchen die Informatio ex Sp. Sax. redet, noch nicht den 23. Theil. Allein wenn sich auch noch viele Membranen des dreizehnten und vierzehnten Jahrhunderts finden sollten: irgend einflußreiche neue Lesarten sind nicht zu erwarten**). Nicht allein hierin beruht jedoch die- Bedeutung der Ho- meyer'schen Ausgabe. Dieselbe ist vielmehr zugleich der voll- kommen auf der Höhe der Wissenschaft stehende Führer für Jeden, der den Inhalt des Rechtsbuches nach irgend einer Seite hin juristisch oder historisch zu verwerthen hat, und auch sprachlich läßt sie nicht ganz im Stich. Nach den naiven Behandlungen des Inhalts durch die Glossen, nach den „Correcturen" Bocks- dorff's, nach den schulmeisterlichen Verunstaltungen Zobel's ist hier zum ersten Mal der Text eines deutschen Rechtsbuches den Principien der geschichtlichen Rechtswissenschaft gemäß illu- strirt. Und dieß in der dritten Ausgabe hinsichtlich der Geschichte des Sachsenspiegels sEinleitung SS. 1—88] in extenso, hinsicht- lich der Exegese des Landrechts aber durch erschöpfende Literatur- nachweise, Glossenauszüge, Bilderbeschreibungen rc. wenigstens so, daß, wie die Vorrede S. XIV mit Recht sagt, „eine ge- wiegte Hand nunmehr wohl des anziehenden Werkes, eines fort- laufenden Commentars sich unterfangen dürfte."

*) Vgl. hierüber die durch Homeher S. 68 ff. berichtigten Angaben Nietzsche's in der Halle'schen Allg. Litt. Zeitung Decbr. 1827. Sp. 713 ff. Sp. 719 ff. **) Homeher Genealogie S. 170. Münchener krit. Viertelt.-Schrift II 1860. S. 256.

Miscelle«.

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Eine Leistung wie diese ist nicht durch Fleiß und eminente Begabung allein zu ermöglichen: sondern daß eine eminente Be- gabung mit angestrengtestem Fleiße ihr ein ganzes Leben widme, setzt sie voraus. Dieß hat der Herausgeber gethan. .Die Abhandlungen der Königlichen Akademie der Wissen- schaften zu Berlin und die beiden Ausgaben der „Rechtsbücher des d. M. A." lassen uns einen Blick thun in den stetigen Fortschritt seiner Arbeit. Die Ausgaben des sächsischen Lehnrech- tes, der Richtsteige und verwandter Rechtsbücher, die denselben zum Theil beigegebenen klassischen systematischen Darstellungen bezeichnen den, den ganzen sächsischen Rechtsbücherkreis begreifen- den Umfang derselben. Diese Arbeiten des Herausgebers, zu denen die „Stellung des Sachsenspiegels" noch hinzu kommt, bilden eine complete Literatur des Sachsenspiegels. Und wir, denen dieser Schatz überliefert ist, wollen dafür nicht nur mit Eike von Repgow's Worten danken: mach ich ouch, ich wil bewaren, Daz min scaz under der erde mit mir icht vor werde, sondern den Wunsch hinzufügen, daß uns noch viele Schätze von dieser Hand anvertraut werden. Zunächst dürfen wir wohl auf die Hausmarken hoffen. 1) Urkundenbuch der Stadt Braunschweig. I. Statute und Rechtebriefe. 1227—1499. Herausg. durch den Archiv-Verein zu Braunschweig. Mit 3 Tafeln Schriftproben und Siegel. Braunschweig, C. A. Schwetschke und Sohn. M. Bruhn. 1862. 4°. 2) Codex juris municipalis medii aevi. Regesten und Urkunden zur Verfassungs- und Rechtsgeschichte der deutschen Städte im M. A. Gesammelt und herausgb. von H. G. Gen gl er. Erlangen, Ferd. Enke. I. 1. 1863. 2. 1864. lex. 8°. In Braunschweig hat man es, wie leider noch nicht in vielen Städten Deutschlands, eingesehen, daß eine gute Ordnung des städtischen Archivs der städtischen Verwaltung selbst zu Gute kommt. Das 1000jährige Jubelfest der Stadt zeitigte eine Frucht dieser Einsicht, deren sich unsere Wissenschaft freuen darf; das

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Miscellen.

unter 1 genannte Urkundenbuch. Der Erste, der sich der Ordnung des Archivs — seit 1825 — unterzogen hat, war der 1854 ver- storbene damalige Magistratsdirector W. I. 8. Bode, der Rechts- geschichte in dieser Richtung schon bekannt durch seinen Aufsatz „über die Statute der Stadt Braunschweig" in Hagemann- Spange nberg 's praktischen Erörterungen IX. 123 s. Durch ihn ist auch der Grund zu dem Archiv - Verein gelegt, welcher anläßlich des damals bevorstehenden Jubiläums i.J. 1860 zusam- mentrat. Bethmann in Wolfenbüttel und der um die Braun- schweigische Stadtgeschichte mehrfach verdiente vr. Dürre ge- hörten u. a. demselben an. Die endliche Herausgabe des bear- beiteten Urkundenbuches nach dem von dieser Vereinigung festge- stellten Plane fiel Herrn Ludwig Hänselmann zu. — Das Werk selbst, über welches inzwischen eingehendere Besprechungen in den Göttinger Gelehrten Anzeigen 1862 (von ert^borff] und in v. Sybel's Zeitschrift V 1863 erschienen sind, umfaßt die gesammten eigentlich stadtrech t lichen'Urkunden aus der an- gegebenen Zeit. Ausgeschlossen sind jedoch die Gildebriefe und alle das Gewerbewesen betreffende Willküren und Rathserlasse. Wären die Quellen des städtischen Rechts für alle Städte so leicht zugänglich und so zuverlässig zusammen gestellt, wie für Braunschweig, so würde man den Beginn eines Werkes, wie das unter 2 genannte ist, unbedingter willkommen heißen können. So aber scheint in der That die Befürchtung nicht ganz von der Hand gewiesen werden zu können, daß dasselbe, weil es die Kräfte eines Einzelnen übersteigt, unvollendet bleiben werde. Es liegt die Frage nahe, ob eine neue Ausgabe der „Deutschen Stadtrechte" des Herrn Herausgebers nicht das näher liegende und leichter zu befrie- digende Bedürfniß gewesen wäre. Der Codex bietet nach der alphabeti- schen Folge der Städtenamen Deutschlands, der Schweiz und des Elsaß (die beiden vorliegenden Lieferungen von 510 Seiten gehen bis „Co- burg"! die Regesten der Verfassungs- und Rechtsgeschichte*) jeder ein- zelnen Stadt bis zum Ende des 15. Jahrhunderts mit Urkundenaus- zügen und, wo dieß die allgemeinen (nicht bloß localen) In- teressen der Rechtsgeschichte dem Herausgeber zu erforden schie-

*) „Privilegien, Weisthümer, Willküren und Statute, landesfürstliche Stadt- gesetze, Schöffensprüche nnd ausgezeichnete Gewohnheiten, .... Verträge und Schiede".

Mscellen.

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nen, Urkundenabdrücken. Urkunden und Urkundenauszüge sind durch Notizen erläutert. Bisweilen —, z. B. Augsburg, Basel, Berlin, — gehen Notizen über die ersten Anfänge der betr. Stadt, stets umfassende Literatur- und Quellen-Nachweise über das betr. Stadtrecht voraus. Die Uebersichtlichkeit des Ganzen hätte sich vielleicht erhöhen lassen. 6. Osenhrüggen Kechtsalterthümer aus'Oesterreichi- schen Pantaidingcn. Wien. Karl Gerold’s Sohn in Comm. 1863. [a. d. Februarheft d. J. 1863 der Sitzungsberichte der pliil. histor. Classe der kais. Akad. d. W. XLI. 166 f.] Der Herr Verfasser, der in seinem Hausfrieden, seinen schweizerischen R. A., in der Zeitschrift für deutsches Recht, in die- ser Zeitschrift und sonst schon mehrfach Früchte seines den deut- schen R. A. gewidmeten Studiums der Öffentlichkeit übergeben hat, bietet hier aus dem Inhalte der Kaltenbäck'schen Pan- und Bergtaidingbücher eine Reihe von Rechtsalterthümern in systematischer Zusammenstellumg und ist dadurch einem der letzten öffentlich ausgesprochenen Wünsche Jacob Grimm's [Weisth. IV. Vorbericht VI.] nachgegangen. Die Reihenfolge ist: §. 1 Einrichtung des Pantaidings. §. 2 Sprache der Weisthümer ^Alliterationen. Bildersprache.] §. 3 Maaße und Entfernungen. §. 4 Symbole. §. 5 Herrschaft und Unterthanen ^Abgaben und Dienste, dabei u. a. mora, Rutscherzins, Besthaupt, Heirathen.] §. 6 Nachbarliche Verhältnisse. §. 7 Geistliche Stifte und Frei- ungen. §§. 8 bis 18 Strafrecht und zwar §. 8 Malefiz fehrliche und unehrliche Sachen auch schon 8- 7] §• 9 Competenz und Auslieferung sdabei, so wie §. 7 „schädlicher Mensch". Fer- ner „Daumstak", Confiscation, Fürsang], §§. 10 bis 12 Töd- tung Word und Todtschlag. Bahrrecht. Buße. Blutrache. Handfriede und Landfriede. Straflose Tödtungen.] §. 13 Dieb- stahl. §. 14 Schädigung durch Hausthiere. §. 15 Nothzucht. §. 16 Grenzverrückung. §. 17 Strafen. §. 18 Bußen. Den Beschluß machen §.19 eine Reihe besonderer, die Frauen be- treffender Bestimmungen. fZuchtgewalt des Ehemannes. Schlüs- selgewalt. Pagstein. Schwangerschaft.] — Wenn man den Reichthum der Kaltenbäck'schen Sammlung in dieser Zusam- menstellung überblickt, so wird der Wunsch nach einem guten Register zu Grimms Weisthümern wieder ein Mal recht lebhaft.

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Misrellen.

Das Magdeburg-Breslauer Schöffenrecht aus der Mitte des XIV. Jahrhunderts. Herausg. von Dr. Paul Lab and. Berlin, Ferd. Dümmler’s Verl. 1863. Die Untersuchungen Stobbe's über das Verhältniß des syste- matischen Schöffenrechtes und des alten Culm zu den Quellen des magdeburgischen Rechtes, erhalten durch dieses, Stobbe ge- widmete Werk, so weit es die dermalige Lage des kritischen Ma- terials gestattet, ihren Abschluß.

I. 1) Das Magdeburg-Breslauer Recht 12f| und das 1295 sind in Breslau wie mit andern Quellen des sächsischen Rechts, so namentlich auch mit Magdeburger Schösfenurteln handschrift- lich verbunden, und sind hierbei beide Rechtsquellen in Capitel getheilt und rubricirt worden. Der Inhalt dieser Sch. U. kehrt in vielen andern Urtelssammlungen wieder; die Form und Ab- theilung der einzelnen Urtel aber begegnet, obschon mit anderer Reihenfolge der letzteren nur im syst. Sch. R. Der etwas defecte Codex, in welchem uns diese erste Quelle des eben genannten Rechtsbuches erhalten ist [Heinrichauer Co- dex. Homeyer n". 85. Lab and n°. 3. II.], stammt freilich erst aus dem XIV. und XV. Jahrhundert. 2) Dieselbe Arbeit, ohne Defecte, am Ende durch einige gleichfalls im syst. Sch. R. wiederkehrende Urtel vermehrt, hie und da mit Versuchen systematischer Veränderung der Reihenfolge, besitzen wir in dem codex Oppoliensis [Horn. n°: 164. Lab. n°. 4. 0.] vom Jahre 1405. Während derselbe die Desecte mannichfach durch Wiederholung früherer Stellen ausfüllt, fehlen sowohl diese Geminationen, als die systematischen An- sätze in 3) der Nietzsche-Homeyerischen Abschrift [Laband n°. 5. N.] eines unbekannten Codex. Dieselbe enthält übrigens diesel- ben Schöffenurtel als H. und in derselben Reihenfolge, aber vermehrt durch einen Anhang, der sich auch seinerseits ziemlich vollständig im syst. Sch. R. wieder findet. II. 1) Eine weitere Quelle des syst. Schöffenrechts sind die Schöffenurtel in dem von I. E. Böhme benutzten codex Bre-

Misceüerr.

gensis [Hom. n°. 161. Lab. n°. 6 B.] Jedoch gehören hier- her nur die in den Dipl. Beitr. V. 60. 61. VI. 90—97 ala. 1 und von da bis 127 ebends. abgedruckten beiden ersten Theile des codex *). 2) Der erste derselben kehrt wieder in der von W assersch - leben abgedruckten Dresdner Hdsch. [Born. n°. 172 Lab. n°. 7. Dr.] Beide codd. gehören dem XV. Jahrh. an. III. Der Inhalt dieser Quellen ist um die Mitte des XIV. Jahrh. in Breslau — höchst wahrscheinlich zu officiellem Gebrauche — systematisch, aber völlig ohne Rücksicht auf fremdes Recht in 5 Büchern**), deren 3. und 4. je in zwei Abtheilungen zerfal- len, zusammengestellt und durch andere Urtel vermehrt worden. Wir besitzen***) diese Arbeit in den codices IIameyer n°. 94. 98f) und 102 [Lab. n°. 8. 9. 10. A. U. R.J: 1) Die Vermehrungen scheiden sich am deutlichsten aus in dem Breslauer, aus einer unbekannten Hdsch. abgeleiteten Codex A aus dem XIV. und XV. Jahrh. In demselben waren ur- sprünglich hinter den einzelnen Abtheilungen Blätter leer gelassen, welche zwei verschiedene Hände, die zweite am Ende des XV. Jahrh. mit Nachträgen ff) beschrieben haben. Die erste Nach- tragshand hat hie und da Abschnitte des ursprünglichen Werks wiederholt. 2) Diese Hdsch. ist, bevor die Zusätze des zweiten Conti- nuators eingetragen waren, abgeschrieben. Die Copie befindet sich im Codex U aus dem XV. Jahrh.

*) Denselben folgt, außer einer theilweisen Wiederholung, noch S. 130 bis 157 eine Reihe fuccesfiv eingetragener Urtel, welche Laband, abweichend von Stobbe, für Quellen der Magdeburger Fragen erklärt. **) I. de consulibus et de senatoribus. II. de scabinis et de judice. III. 1) de vulneribus et de homicidiis. 2) de injuriis. IV. 1) de resignationibus et dotalitiis. 2) de devolutionibus et tutoribus. V. jura communia, welche letztere Rubrik nicht mit Stobbe auf das gemeine Recht des Swsp. zu be- ziehen, sondern eher mit „allgemeiner Theil" wiederzugeben ist .L a b. XXXIX. n. 53. ***) Denn Hom. n°. 129. 430. sLab. n°. 11.] sind ebenso wie Hom. n°. 539 sLab. n°. 12] nicht aufzufinden, und über Hom. n°. 137. 180 s. o. den Text sub IV. t) nicht 97, wie bei Laband steht. -HO Dieselben sind nach Lab. zum Theil mit Stellen aus den Magd. Fr. parallel. Zeitschrift für Rechtsgefchickte. Bd. V.

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Miscelle».

3) Dagegen giebt Codex R fast alle Bestandtheile von A, aber in confufer Anordnung wieder. Eine Confusion, welche Lab and auf Combinirung einer A entsprechenden mit einer spä- teren, dem Culm nahe stehenden Vorlage zurück führt. Die in diesen drei Hdsch. überlieferte Arbeit wird in dem „Rechten Wege"*) als ,;Bresliseh Statrecht“ bezeichnet und dem Landrechte von 1356 gegenüber gestellt. Der h. z. T. gebräuchliche Name für dieselbe ist „Systematisches Schöfsen-Recht." IV. Der ursprüngliche Bestandtheil desselben und die ersten Zu- sätze des ersten Continuators sind mit wenigen Modificationen**) im XIV. Jahrh. zu Culm durch einen Anhang von Magdebur- ger Sch. U. sCulm V. 12. 13s und Schwabenspiegelstellen sCulm V. 14—72s vermehrt worden und bilden in dieser Gestalt das s. g. alte Culmische Recht. Als die werthvollsten Hdsch. desselben bezeichnet La band die von Homeyer sub. n°. 180. 137 irr- thümlich als Systematisches Schösfenrecht aufgeführten codices von Elbing und Danzig. sLab. n°. 13. 14. E. D.]***).

*) I. 242 sub (3) dieser Zeitschrift. Lab. XXX. sSind übrigens nicht das alphabetische Kechtsbuch ad decus et decorem nnd die regilu des keiserrechts identisch? Bei W urm sind sie es.} **) Weglassung der geminirten Stellen an ibrem ursprünglichen Orte, keine Theilnng in Buch III. IV., einige Bersetznngen. ***) Zur Veranschaulichnng der Entstehung der im Text beschriebenen Ar- beiten snicht der codices} kann folgendes Schema dienen:

MisceÜkn.

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Die Ausgabe selbst ist an der Hand des codex A unter Benutzung sämmtlicher im Vorstehenden sub. 1 bis IV ange- führten Hdss., sowie unter Berücksichtigung der Lemannischen Ausgabe des Culm, der Magdeburger Rechtsmittheilungen nach Breslau und Görlitz, des Glogauer Rechtsbuchs, der Magdebur- ger Fragen und des Weichbildes gearbeitet. Sie ersetzt wie der Herausgeber mit Recht annimmt, eine kritische Ausgabe des Culm, von dem Anhänge aus dem Swsp. abgesehen, vollständig. Sie erhält dadurch, daß sie die einschlagenden Quellen so eingehend in Varianten und synoptischen Tabellen darstellt, für die Ge- schichte des Magdeburgischen Rechts fundamentale Bedeutung. — Ein alphabetisches Sachregister ist beigegeben. H. B. Der Codex 8a1i8burgensis 8. ketii IX. 32. Ein Beitrag zur Geschichte der vorgratianischen Rechtsquellen von Georg Phillips. Wien. (In Kommission bei Karl Gerold's Sohn.) 1864. SS. 74. Oktav. In dieser, zunächst in den Sitzungsberichten der philosophisch- historischen Klasse der kaiserl. Akademie der Wissenschaften zu Wien (Bd. 44. Jahrgg. 1863. S. 437) erschienenen Schrift giebt der Verfasser genauere Kunde von einem Codex des Stiftes St. Peter zu Salzburg, welcher, dem 16. Jahrhunderte, spätestens dem Beginn des 11. Jahrhunderts angehörig, eine Reihe von kirchenrechtlich interessanten Stücken enthält. Bei dem bunt durch- einander gewürfelten Inhalt der Handschrift genügt es für den vorliegenden Zweck, nur auf die wichtigsten Bestandtheile hinzu- weisen. Der Codex beginnt mit der concordia canonum des Cresconius, welche in denselben gegen die gedruckte Ausgabe eine Reihe von späteren Einschaltungen aufweist. Es folgt dann eine aus drei von einander zu unterscheidenden Theilen bestehende Sammlung von spanischen und gallischen Concilienkanonen; sie trägt die Ueberschrift de R. 8. Zur Erklärung dieser Ueberschrift be- merkt der Verfasser, daß man sie als de redu8 sacris, wie ich dies in meiner Pseudo-Isidor-Ausgabe p. CLXIII gethan, oder de rebus synodalibus deuten könne; er selbst hält es freilich wahrscheinlicher, daß hier der Gedanke an eine Romana synodus vorgeschwebt hat, ohne diese Meinung aber näher zu begründen. Nach den sorgfältigen Angaben über die Quellen dieser bis jetzt ungedruckten Sammlung (im zweiten Theile ist die in das Ende

Berichtigungen und Zusätze zu Homeyer's Verzeichniß der deutschen Rechtsbücher

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Miscelten.

des 8. Jahrhunderts zu setzende collectio Dacheriana excerpirt, im dritten Theil eine Stelle (e. 32) des 6»ne. Iribur. a. 895 benutzt) dürfte ihre Entstehungszeit in das 10. Jahrhundert zu setzen sein. Das nächst folgende Stück ist eine andere liber an- norum überschriebene Sammlung, in welcher namentlich ein orclo „qualiter synodus sit ab episcopo cum presbiteris“ interessant ist. Nach verschiedenen Excepten aus Augustin und Gregor d. Gr., den Canones der Synode von Tribur vom I. 895, der römi- schen Synode von 384 folgt eine andere Sammlung: „diversae sententiae canonum" als deren Quelle die coiiectio H erovalliana vom Verfasser bestimmt ist. Unter den übrigen Stücken sind be- merkenswerth die Angilram'schen Capitel, welche in zwei sich ge- genseitig ergänzenden Reihen hier Vorkommen, und zwar so, daß die erste Reihe als capitula ex sacris canonibus ad adiutorium Christianorum excerpta, die zweite dagegen erst als Angilram'- sche Capitel bezeichnet ist. Am Schlüsse folgt die von mir eben- falls edirte Dekretale Hadrian's II (a. a.. O. S. 769). Den Schluß bildet eine andere Canonensammlung von 61 Capiteln, über deren Quellen sich der Verfasser noch weitere Untersuchun- gen Vorbehalten hat. Zwischen Capitel 59 und 60 dieser Col- lection findet sich ein Runenalphabet, von welchem der Schrift ein Facsimile beigegeben ist. Im einzelnen enthält die Handschrift, wenn auch keine der Sammlungen von erster Bedeutung für die Geschichte der Kir- chenrechtsquellen ist, doch vieles Interessante. Da die Hand- schrift bisher von Niemand als von mir und zwar ausschließlich und allein für die Angilram'schen Capitel benutzt ist, so kann man dem Verfasser nur für seine sorgfältige und eingehende Beschreibung des Codex Dank wissen, und um so mehr als die- selbe bei dem bunten Inhalt und den vielen kleinen, bisher un- bekannten und ungedruckten Stücken, die sich in der Handschrift finden, offenbar sehr viel Mühe und Zeit erfordert hat. P. Hinschius. sHomeyer's Verzeichniß der deutschen Rechtsbüchers erhält durch Laband's Ausgabe des systematischen Schöffenrechts Be- richtigungen und Zusätze zu n°. 85. 94. 98. 102.129. 137. 161. 164. 172. 180. 539. Dieselben ergeben sich aus dem Berichte in der Literaturübersicht. Außerdem weist Lab and S. XXXI.

Kölner Rechtsgutachten über die Brüder und Schwestern vom gemeinschaftlichen Leben aus dem Jahre 1398 Von Dr. Th. Muther in Rostock

MiskkUr«.

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n. 39. 40 und S. XXIX n. 353 eine Handschrift mit Excerpten aus dem syst. Sch. R. und eine Handschrift des alten Culm nach, welche resp. nach n°. 91 und 364 nachzutragen sind. H. B. sKölner Rechtsgutachlcu über die Brüder und Schwestern vom gemeinschaftlichen Leben aus dem Jahre 1398.] In meiner Recension von Stobbe's Geschichte der deut- schen Rechtsquellen im 4. Bde. dieser Zeitschrift habe ich S. 401 ff. einige Nachrichten über die Vertretung des Römischen Rechts an der Universität Köln im Laufe des 15. Jahrhunderts gegeben. Aber schon zu Ende des 14. Jahrhunderts lehrten in Köln Legisten. In einem handschriftlichen Miscettaneenband der Rathsbiblio- thek zu Nürnberg (Ns. II nro. 20 fol.) befindet sich (fol. 325 sqq.) ein Abschnitt, welcher überschrieben ist: Determinacio dubiorum ortorum super vita laycorum in communi absque mendicacione tamen vivendum. Et est decisio facta in universitate coloniensi per doctores vtriusque iuris infra nominatos qui sigilla sua infra scriptis apposuerunt. Daran schließt sich ein Aufsatz, welcher den Titel trägt: Dubia orta super vita laycorum communiter viuen- cium non tamen mendicandum sed tantum victum sine mendicitate acquirentium. Die Determinacio dubiorum aber enthält ein Notariats- instrument, errichtet am 30. Februar 1398 von Wilhelmus No- tarius publicus und zwar — wie der Schluß besagt — „Arnerf- fordie (oder Amerfford.) in ecclesia Sti. Georgii iuxta altare Sti. Nicolai.“ Der Notarius Wilhelmus macht Abschriften von drei ihm übergebenen Urkunden und beglaubigt dieselben. Die Urkunden selbst sind Gutachten der Kölner Juristen über die Frage, ob den Gesellschaften der Brüder und Schwe- stern vom gemeinsamen Leben Corporationsrechte zuzugestehen, oder aber ob sie zu den collegia illicita zu rechnen seien. Das erste der Gutachten faßt seine Aufgabe folgendermaßen: Casus. In aliquibus partibus plures persone se si- mul recipiunt ad cohabitandum: Aliqui scilicet

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MisceUen.

clerici in vna domo In qua libros licitos propicio scribunt, Alii scilicet non scientes scribere tamen opera diuersa mechanica que simul exercent in alia domo. Aut et aliud opus faciunt manuale. Licet iste persone sic simul in suis domibus stantes operan- tur et vivunt de laboribus suis quos sibi inuicem et propria si que habent pro maiori concordia ami- cabiliter communicant. Comedunt et simul et non mendicant habent eciam inter se vnum recto- rem qui habet curam domus cui obediunt sicut boni scolares magistro et horas temporis diuidunt aliquibus laborant et aliis deo vacant. Et similia. Bona ad invicem ordinant ut quiecius simul vivant et hunc modum simul vivendi principaliter faciunt et ducunt non tam quaestus sed sperant sic vivendo melius deo placere et illi seruire. Ex premisso the- mate queritur an collegium promissarum sit licitum et an possint sic vivendo rectorem eligere et ordi- nationes inter se facere aliaque agere et habere que a iure eollegijs licitis permittitur. Item quid iuris sit mulieribus que sic simul separati a viris in suis domibus stant et nent filant opera textrina et simi- lia muliebria exercent de quibus similiter vivunt. Hierauf heißt es: Ad promissa nos Johannes de nouo lapide Canoni- cus aquensis. Et Johannes dictus bau Scolasticus rnachliniensis legum doctores actu Colonie Regentes in legibus requisiti Respondemus et dicimus etc. Schluß: In quorum testimonio sigilla nostra praesentibus duximus apponenda, datum collon. Anno natiuitatis dm. M° trecentesimo nonageno octauo Mens, janua- ’ rii die decima octaua. Hieraus ergiebt sich daun, daß schon zu Ende des 14. Jahr- hunderts zwei Doctores actu Regentes in legibus an der Uni- versität Köln wirksam waren, auch daß sie um rechtliche Gut- achten angegangen wurden und diese in ihrer Eigenschaft als Universitätslehrer ertheilten. Letzteres geht auch aus der weiteren Unterschrift des Gutachtens hervor, die folgendermaßen lautet:

Mscrtte«

41t Et nos radulfus de Riuo (Rino?) deeanus Tungren- sis etTileinannuseghardde aiterndornensis licenciati in legibus aduocati curye colon, premissas responsiones et determinaciones dominorum nostrorum docto- rum legencium predictorum credimus et dicimus esse sequendas et tenendas etc. Also waren in Köln 1498 thätig zwei Doctores und zwei Licentiati in legibus, von denen die letzteren sich als Schüler der ersteren bekennen. Der Inhalt des Consilium der Legisten ist nicht ohne In- teresse für die Geschichte der Lehre von den juristischen Personen. Unter Berufung auf Ba rtolus respondiren die Kölner Civilisten, die in Rede stehenden Brüder- resp. Schwesterschaften seien col- legia licita, denn Männer wie Frauen könnten zu einem Col- legium zusammentreten, letztere jedoch nur: „si .... illud cuius causa collegium celebratum statui mulierum non repugnet“. Von dem Erforderniß einer staatlichen oder kirchlichen Concession ist keine Rede. Die zweite der von dem Notar Wilhelmus abgeschriebenen und beglaubigten Urkunden enthält ein Gutachten über die näm- lichen Fragen mit Berufung auf die Canonisten, besonders auf Joannes Andreae. Es sei unerlaubt, wird ausgeführt, eine neue Religion und für diese ein Collegium zu gründen, ein solches wäre ein collegium illicitum. Aber es ist erlaubt: „habere et servare huius modi societatem ... et vitam socialem“; so lange der Zweck der Societät nicht gegen Chriftenthum und gute Sitte verstoße, sei das Zusammenwohnen u. s. w. erlaubt. Die Unterschrift dieses Confils lautet: Et nos Hermanus stäke stakel wolgge prepositus ecclesie Scti. georgii Colon, legum doctor Gerhar- dus de groninghen Johannes voerborch doctores in decretis et Radulphus De riuo (rino?) deeanus Tun- grensis licentiatus in legibus saluo meliori iudicio credimus de iure prout premittitur respondendum. Datum: 19. Jan. 1398. Auch die dritte Urkunde enthält ein für die Brüder und Schwestern vom gemeinsamen Leben günstiges Gutachten, unter- zeichnet von Johannes de voerbercht doctor decretorum und

Zur Lehre von den Erbverträgen Von Hugo Böhlau

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Miscetten.

Radulphus de riuo (rino?) decanus Tungrensis licenciatus in legibus. Das Datum desselben ist: 1398. 21. Januar. Die Personen, denen wir in den Unterschriften der Consilia begegnen, finden sich auch als Unterzeichner der Cölner Univer- sitäts- resp. Facultätsstatuten aus dem Ende des 14. Jahrhun- derts (vgl. von Bianco, Versuch einer Geschichte der ehemaligen Universität Cöln. 1833. I. pp. 425. 450. 472. 483. 484. 485). Ich unterlasse es für jetzt, weitere Betrachtungen an diese Mittheilung zu knüpfen. Es wird wohl noch so manche Urkunde bekannt werden, aus der sich ergiebt, daß im Laufe des 15. und zu Ende des 14. Jahrhunderts voctores legum in Deutschland nicht so gar selten waren, als man gemeiniglich anzunehmen geneigt ist. Dabei eine Frage. In der Vorrede zu „Johann George Estors Anweisung zu den im reiche üblichen summarischen re. processe" (Marburg 1746. 8) findet sich p. VII die Notiz: „Im jahre 1308 finden wir bedienten am Hofe des ertzbischofs Balduins zu Trier, welche legisten und canonisten zugleich waren". Worauf gründet sich diese Angabe? Rostock, im Februar 1866. v. Th. Muther. sZur Lehre von den Erbverträgen.) G. Hartmann's Schrift „Zur Lehre von den Erbverträgen" erschien im Jahre 1860. Das nachstehende Protokoll datirt aus dem Jahre 1848. Unbeeinflußt also von der neuen Theorie zeigt es gleichwohl den Grundgedanken derselben in praktischer Anwendung. Deshalb erschien mir die Veröffentlichung desselben in rechtsgeschichtlichem Interesse angemessen. Das Protokoll ist aus hiesigen Acten entnommen, deren Be- nutzung von Hohem Großherzoglichen Ministerium mir eben so wie die Veröffentlichung des Protokolls auf das Bereitwilligste ist gestattet worden. Rostock, im April 1866. H. B. Proto collum gehalten im Großherzoglichen Amtsgerichte zuX. den 18.Sept. 1848 in Gegenwart des Herrn Amtsverwalters X. X. a subscripto. Es hatte der Erbpächter Christian Bl.... vom Gehöft Nr. 6 zu A. darauf angetragen, seine letzttvillige Verfügung zum gerichtlichen Protocolle ent>

Miscelle».

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gegen zn nehmen, weshalb der heutige Termin anberaumt worden, in welchem sich der Erbpächter, Christian B.ladungsmüßig eingefunden hatte. Nachdem man sich durch Unterhaltung mit ihm von seiner völligen Dis- positionsfähigkeit überzeugt, er auch den Wunsch zu testiren wiederholt Hatte, gab er seinen letzten Willen folgendermaßen zu Protocoll: Zn Erben meines Nachlasses ernenne ich 1) meinen Sohn den Schulzen Johann B-- zn A., 2) meine Enkelin Cl>arlotte B . . . . einzige Tochter meines verstorbenen Sohnes des Büdners Heinrich B.. 3) meinen Sohn den Knecht Christian B.. 4) meinen Sohn den Einlieger Carl B.. 5) meinen Sohn den Knecht Fritz B.. 6) meine Tochter Charlotte verehelichte Hauswirth A. zu Z. 7) meinen Sohn Ludwig B.. und zwar unter den nachfolgenden näheren Bestimmungen: 1) mein Sohn der Knecht Fritz B. soll nach meinem dereinstigen Ableben mein Erbpachtgehöft Nr. 6 zu A. nebst allem, was dazu gehört, namentlich auch den Saaten, der Ackerbestellnng und so wei- ter, ohne alle Ausnahme, erb- und eigenthümlich erhalten, ebenso als mein gesammtes Feld-, Haus- und Wirthschafts-Jnventarinm, nichts davon ansbeschieden. 2) Dagegen soll er aber auch verpflichtet sein, gesammte, bei meinem Tode auf meinem Vermögen lastende Schulden, mögen sie zn Amts Hhpothekenbnch intabulirt sein oder nicht, als alleiniger Selbstschuld- ner zu übernehmen; 3) ferner soll demselben obliegen, nachstehende Erbportionen an meine übrigen Kinder nach meinem Tode auszukehren, als g.) an den Johann B.100 Thlr. N. 2/z. b) an meine Enkelin Charlotte B.50 Thlr. N. 2/a. c) an den Christian B.100 Thlr. N. 2/3. d) an den Carl B.100 Thlr. N. 2/3. e) an meine Tochter Charlotte 100 Thlr. N. 2/z. f) an meinen Sohn Ludwig 200 Thlr. N. 2/z. womit sie von meinem Nachlasse rein abgefunden sein sollen. 4) soll derselbe schuldig sein, jedem meiner beiden noch nicht ausge- steuerten Söhne Christian und Ludwig zur Zeit ihrer häuslichen. Niederlassung als Aussteuer zu verabreichen: a) zur Hochzeit 5 Thlr. N. 2/3. b) eine trächtige Starke, o) ein Faselschwein, d) zwei Schaafe, e) vier fette Gänse, sowie dem Ludwig noch ein Ehrenkleid oder statt dessen 5 Thlr., da Christian bereits ein solches erhalten hat. 5) soll derselbe gehalten sein, mir und meiner Frau Zeit nnsers Lebens den nachfolgenden Altentheil zu verabreichen, als:

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*. M»M<n. 1) ausreichende. B)ohnung in der Erbpachtstelle. Weihe und Winterfütterung einer Kuh unter den Kiihen desselben. Für meine Frau wird nach meinem Ableben eine AltentheilSkuh reservirt. Weide und Winterfütterung für 4 Schaafe, die nach mei- nem Ableben gleichfalls für meine Frau zum Altcntheil reservirt bleiben, aber ebenso wie die Kuh nach ihrem ° Tode diesem meinem Sohne wieder zufalleu. 4) Weide und Winterfütterung für eine Zuchtgans nebst Jungen. 5) 25 QR. im Garten, 100 QR. zu Kartoffeln und 30 UM. zu Lein im Felde, wozu mein Sohn Dung und Bestel- lung, ich aber die Saat liefere. 6) jährlich 8 Sack Hafer, 4 Sack Roggen, 4 Scheffel Gerste, 2 Scheffel Waizen, 1 fettes Schwein und . 4 fette Gänse. 7) einen Birnbaum, 2 Aepfelbäume und 4 Pflaumeubäume im Garten. 8) freie Feuerung für Stube und Küche, so wie die nöthigen Fuhren. Für mich habe ich hier den Altentheil für den Fall festgesetzt, daß ich meinem Sohne das Gehöft noch bei Lebzeiten einräumeu möchte. Stirbt meine Frau vor mir, so will ich dennoch diesen ganzen Al- tentheil behalten; sterbe ich aber vor derselben, so soll mein Sohn nur schuldig sein, ihr statt 8 Sack Hafer» 6 Sack jährlich zu geben, während der ganze übrige Altentheil im nngeminderten Bestände verbleibt. 6) Wer von meirien Erben mit dieser Disposition nicht zufrieden sein und sie anzufechten versuchen möchte, den enterbe ich bis auf den Pflichttheil. 7) Sollte dies mein Testament als solches zu Recht nicht bestehen können, so will ich, daß es als Codicill, Dispositio parentis inter liberos, oder wie sonst möglich aufrecht erhalten werde. Nach geschehener Verlesung genehmigte der Erbpächter Christian B ..... das Vorstehende als seinen freien, wohlüberlegten letzten Willen, in dem'er die Bitte hinzufügte, seine in demselben gemach- teu Anerbietungen seinem miterschienenen Sohne, dem Knechte Fritz B. bekannt zu machen, um dessen Erklärung darüber zu ver- nehmen, indem es seine Absicht sei, durch einen mit demselben in Grundlage des Vorstehenden abzuschließenden Erbvertrag seine heutigen Bestimmungen, in soweit sie sich auf diesen seinen Sohn bezögen, fest und unwiderruflich zu machen; demnächst aber dies Te- stament ad depositum zu nehmen, nachdem von demselben Abschrift zu den Gehöfts-Acten gelegt worden sei.

Eine literarische Notiz Von A. Stölzel in Cassel

Miscetkn> 475 Dem hereingernfenen Fritz B.... wurde nun das vorstehende Testament deutlich vorgelesen und erklärte derselbe demnächst auf Befragen: ’ Ich aceeptire nicht nur dankbarlichst die in dem Testa- mente meines Vaters mir dargebotene Ueberlassnng des Gehöfts Nr. 6 zu A. c. p. nebst dem Inventario auf den Todesfall meines Vaters, sondern gelobe auch die ge- treue Erfüllung der mir darin gemachten Bedingungen und Auflagen. Gleichfalls verlesen und von beiden Contrahenten genehmigt, ist conelndirt: Es soll dies Testament ad depositum genommen und der Depositenschein darüber ertheilt werden, nachdem eine Abschrift desselben zu den Gehöfts Acten gelegt sein wird. Womit geschlossen. N. N. In fidem: L. 8. Amts-Copist. [®ine literarische töotij.] In einer Schrift über die operis n. nunc, und das interd. q, vi §. 53, sowie früher in der Nr. 48 der D. Gztg. von 1863 ist von mir der Nachweis versucht, daß in I. 1 pr. D. 43, 24: , quod vi aut clam factum est, qua de re agitur, «*<?, cum experiundi potestas est, restituas, intra annum statt id zu lesen sei (id — ia als Siglen genom- men, anschließend an die Siglen qdra des unmittelbar vorher- gehenden qua de re agitur). Damit wurde u. A. einer Annahme Hesse's entgegen getreten, wonach die jetzige Lesart der I. eit. nicht corrumpirt ist, und einer Annahme Ad. Schnndt's, wonach zwischen id und cum die Worte: si non plus quam annus est, durch die Abschreiber der Compilatoren ausgefallen sind, ohne daß Solches bemerkt wäre. Gegen meine Emendation erklärte sich Hesse in Nr. 35 der G.-Ztg von 1864 und Ad. Schmidt in der krit. Viert.- J.-Schrift 8, 290. 291. Nachträglich hat Hesse, Einspruchsrecht rc. S. 6, seine Opposition zurückgenommen und anerkannt, das intra annum habe „viel Wahrscheinliches", auch sei „mit Sicherheit"

9 Das. S. 257 Note 35 vergl. auch über den „verhängnißbollen Jrrthum" Schmidt's S. 298. 299 der V.J.-Schrist.

Misceken.

zu schließen, daß die Edictsworte in 1. eit. den von mir verthMgten Sinn hätten. Sodann hat jüngst y. Bethmann-Hollweg, Gesch. des Civ.-Proz. II, 362 Note 94^) — anscheinend unabhängig von mei- ner Conjectur — als etwas ganz Selbstverständliches bemerkt, daß in I. eit. „statt kl zu lesen ist Intra annum oder ähnlich" („ähnlich" heißt nach dem Vorausgegangenen: in anno, in hoc anno).

Zu welchem Zeitwort Bethmann-Hollweg das Intra annum zieht, ist nicht ersichtlich. Nach weiterer Prüfung scheint mir jetzt das Richtigere und Natürlichere, intra annum mit fac- tum 68t zu verbinden statt mit agitur oder mit r68titua8. Ge- gen die Fornmlirung: „quod vi aut clam factum est intra annum, cum experiundi potestas est, restituas“ wird nichts zu erinnern sein. Soll in diese Fassung die Clausel qua de re agitur eingefügt werden, so ist es absolut unmöglich, ihr eine andere Stelle als zwischen est und intra anzuweisen 2). Zur Zeit als. der Zusatz: cum exper. pot. est, dem Edicte noch fremd war, mag sormulirt gewesen sein, quod v. a. c. in anno oder in hoc anno factum est, restituas, wie beim ciceron. interd. de vi „unde illum in hoc anno dejecisti.“ Durch diese Erklärung des intra annum im int. q. vi dürfte meine — allerdings schwä- chere — Vermuthung hinsichtlich des int. demolitorium (s. m. Schr. S. 374) eine neue Stütze finden. Dem interd. quod vi: quod vi aut clam factum est intra annum, restituas, würde nämlich dann das verwandte interd. demolitorium in ganz entsprechender Foxnr lauten: quem in looum nunciatum est, .. .'quod in eo loco ... factum est intra annum, restituas. Cassel, April 1866.

Adolf Stölzel.

2) Wie sehr qua de re ag. als parenthetisches Einschiebsel behandelt wird, s. z. B. in 1. pr. d. itin., I. 1 pr. de cloacis. Cf. auch Cic. top. 25, Brut. 80, Mur. 13. - L. Rubr.

Weimar. — Hof - Buchdruckerei.