Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 42 (1916) [electr. ed.]

Inhalt

Inhalt.

ciitc affolter, Dr. A-, Bundrsrichter in Lausanne, Die Gesa in «nt Hand . . 248 (ll Eherne, Landgerichtsdirektor in Leipzig, Begriff und Arten des

Verzichtes ..290 Eoulln, Dr. jur. et Dr. phil. A., Privatdozent in Greifswald, Entgeltliche Dienstleistungen volljähriger HauSkinder . . . 376 Elster, Dr. Alexander, in Berlin-Friedenau, Praktische Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht.194 Friedrichs» Dr. Kort, Justizrat in Düsseldorf, Wie weit sind die Vor-

schriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auf Schuld- Verhältnisse des öffentlichen Rechts anwendbar? 28 Iofef, Dr. Eugen, Rechtsanwalt in Freiburg i. Br., Die Schadensersatz» pflicht deS Agenten bei Vermittlung verbotener Versicherungsverträge . . . ..81 Lebensversicherung und PflichtteilergänzungS- anfpruch.319 Kahler» Dr. Josef» Geh. Justizrat, ord. Professor an der Universität Berlin, Rechtskraft gegen Rechtskraft ..113 Köhlers Lehrbuch, besprochen von Privatdozcnt Dr. Meszlöny, Landge- richtSrat im kgl. ung. Justizministerium in Budapest ...... 101 Neubecker, Dr. Friedrich Karl» ordentl. Honorarprofeffor an der Universität Berlin, Französische Errungenschaftsgemeinschaft im in» t er temporalen und internationalen Privatrecht . 331 Nutzbaum, Dr.Arthur» Privatdozent an der UniverfitätBerlin, Theoreme und Wirklichkeit in den Allgemeinen Lehren deS Bürgerlichen Rechts.. . . . . . . 186 Gertmanu, Dr. Paul, ordentl. Professor an der Universität Erlangen, AuS» beutung der Rechtskraft ............ 1

IV Celle pagrl, Öl*. Albert» Gerichtsassessor in Berlin-Halenscc, Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit.227 Reichet» Dr. Hanr, Professor an der Universität Zürich, Zur B e h a tt d l u n g der PreiSkartclle (Mitteilung eines Urteils).5*3 Ruth, Dr., GerichtSassrssor, Assistent der juristischen Fakultät der Universität Gießen, Der Einfluß der F e st st e l l u n g 8 k l a g c a u f dte V c r j 8 h r u n ft d e r A n s p r ü ch e.263 Schneider, K., Geh. Justiz- und ObcrlandeSgcrichtsrat in Stettin, Die Be- deutung der ausdrücklichen Willenserklärung und ihr Gegensatz zur WillenSbctätigung.273 Kurze Anzeigen.. . • > 108, 262, 381 Register zum 42. vand. I. Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze .389 II. Alphabetisches Sachregister. 392 III. Verzeichnis der besprochenen Bücher .403

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Ausbeutung der Rechtskraft Oertmann, Dr. Paul, ordentl. Professor an der Universität Erlangen

Ausbeutung der Rechstkraft. Von Professor Dr. Paul O e r t m a n n in Erlangen. 0

i Gibt uns die gelterrde Rechtsordnung Mittel in die Hand, unr einer rechts- oder moralwidrigen Ausbeutung der Rechts- kraft allgemein, d. h. über die beschränkten Fälle der Re- stitutionsklage hinaus, entgegenzutreten? Die Frage ist durch das bekannte Urteil des RG. Ziv. 6L I vom 6. 'Oktober >1897, Entsch. 39 Nr. 35 S. 142 fg.* 2), in -den Vordergrund des! Interesses' gerückt und seitdem bis heute daraus noch nicht verschwunden. Der höchste Gerichtshof hat sich der Annahme einer Ersatzpflicht in wesentlich gleichförmiger Rechtsprechung für die Fälle günstig gezeigt, wo eine Partei das Urteil selbst oder doch seine Rechtskraft durch rechts- oder moralwidriges Handeln her- beigeführt hatte: so, außer dem eben erwähnten altrechtlichen Erkenntnisse,2“) in den neueren Entscheidungen des Z. Sen. VI v. 26. April 1900, Bd. 46 Nr. 22 S. 75 ifg>, Z. S. I vom 14. Oktober 1905, Bd. 61 Nr. 87 S. 359 fg., Kind Z. S. VI. vom '29. Februar 1912, Bd. 78 Nr. 89 S. 390 'fg. Dagegen versagt das Reichsgericht einen kondiktizi scheu *) Tie folgenden Zeilen enthalten die, fast nur durch Anmerkungen erweiterte, Wiedergabe eines Vortrages im Berliner Anwaltverein vom 14. Oktober 1915. 2) Ueber und gegen dieses Urteil L e y s e r s o n Arch, Bürg. R. 17 S. 107 fg., dar aber in getoissem Sinne noch darüber hinausgeht, indem er widerrechtlich herbeigeführte Urteile unter Umständen für ohne Weiteres nichtig erachtet. 2<l) Einen Vorläufer der hier geschilderten Rechtsprechung, aber nicht mehr, bildet das Erkenntnis des Hilfssenats I vom 12. Dezember 1879, Entsch. 1 Nr. 40 S. 94 fg.

Sicht» für bürgerliche« »echt. XXXX1I. Baud.

Oertmann.

Rückfor d e r u ngsan sp ruch wegen des vom Gläubiger aus solchem Urteil beigetriebenen Betrages (Bd. 46 S. 75 eit.); und es verweigert vollends jedwede Rechtshilfe in den Fällen, wo der Gläubiger nur das übrigens ein wand frei erlangte Urteil trotz nunmehriger Kenntnis von scinermateriellen Unrichtigkeit zur V o l l st r e ck - ung bringt: Z. C. VI vom 2. Dezember 1907, Entsch. 67 Nr. 46 S, 152 fg. und vom 25. Oktober 1909, Recht 1909 Nr. 3555. Wieweit die sonstige Rechtsprechung sich der reichsge- richtlichen angeschlossen habe, läßt sich nicht mit voller Sicher- heit bestimmen. Jedenfalls trifft er nach den Angaben bei W u r z e r «) für die Oberlandesgerichte Augsburg, Ko! m a r und Kiel zu, dürfte aber auch im Uebrigen wohl anzunehmen sein. Gegenteilig hat m. W. bisher nur das Oberste Lan- desgericht für Bayern entschieden, Erk. vom 5. Oktober 1891, Seuff. Arch. 47 Nr. 298 S. 470 fg. Aber dieses Erkenntnis entstammt der altrechtlichen Zeit, und es erscheint als fraglich, ob der Gerichtshof daran gegenüber der Praxis des RG. fest- h alten werde. Desto ungeklärter ist der Standpunkt der Wissenschaft. Selbst über die Bezeichnung des Problems herrscht keine Einigkeit. Während Dernburg^) von einer „Ausbeutung der Rechtskraft gegen die guten Sitten" spricht und W e n d t5) dieses Stichwort „für zutreffend und bezeichnend gewählt" erachtet, beanstandet Hamburger«) diese, freilich von ihm trotzdem beibehaltene Ueberschrift um deswillen, weil sie nicht das Problem, sondern bereits eine, noch dazu gesetzlich unzulässige Lösung desselben bezeichne; das ist freilich eine m. E. kaum zutreffende These. Ungleich wichtiger ist der sachliche Gegensatz. Die zahl- reichen Schriftsteller, die sich mehr oder minder ausführlich mit

8) JHerings Jahrb. 65 S. 419. 4) DIA. 1905 Sp. 465 fg. *) Arch. civ. Prax. 100 S. 310. *) „Tie Ausbeutung der Rechtskraft gegen die guten Sitten"» Tissert. Jena 1909, S. 15.

Ausbeutung der Rechtskraft. S dem Problem befaßt haben, stehen sich in zwei ziemlich gleich- starken Gruppen wesentlich unvermittelt gegenüber. Eine voll- ständige Auszählung ist schon mehrfach vollzogen?) und hier um so weniger am Platze. Ich erwähne nur unter den Verfechtern des reichsgerichtlichen Standpunktes Köhler als den wohl frühesten — seine Aeußerungen zu der Frage8) gehen den reichs- gerichtlichen Entscheidungen zum Teil sogar voraus —• und un- ermüdlichsten, D e r n bürgals den vielleicht eindrucksvollsten, Reichel"') als den jüngsten und ausführlichsten. Unter den Gegnern des Reichsgerichts sind Hellwig") durch Tem- perament und Eindringlichkeit, Hamburger") und besonders Wurz er"), her letzte Sonderschriftsteller über mein Thema, durch Ausführlichkeit und Gründlichkeit ausgezeichnet. Eine Art Mittelstellung nehmen Dalbergs) und Heim") ein: jener verwirft die Beweisführung des Reichsgerichts und seiner An- hänger, kommt aber mittelst eines besonderen Gedankenganges schließlich zu einem einigermaßen gleichartigen Ergebnisse; die- ser halt die reichsgerichtliche Rechtsprechung für gesetzwidrig, glaubt aber von einem Widerspruch dagegen als aussichtslos und angesichts der rechtspolitischen Vorzüge des Ergebnisses ab- sehen zu sollen. Nach alledem ist für eine wiederholte Durchsprechung des Problems noch immer reichlich Raum und Bedürfnis. Dies zumal angesichts seiner sehr erheblichen praktischen Be- deutung. Sie wird sofort klar, wenn man sich die zahl- reichen und sehr verschiedenartigen Tatbestände ansieht, die den einschlägigen Erkenntnissen zu Grunde lagen: einmal war das 7) S. vorzüglich die Angaben bei Dalberg ZZP. 40 S. 14fg. und W u r z e r a. a. O. S. 420 fg., 442 fg. 8) Zitiert bei Dalberg S. 15, Wurz er S. 442 fg.; vergl. be- sonders Encyclopädie Aufl. 6 Bd. II S. 150, Aufl. 7 Bd. III S. 349. AAA. d, (J. 0. 10) Festschrift für Wach, 1913, Bd. III S. 1 fg, 78 sg. ") Recht 1910 Sp. 713, System I S. 784 und sonst. ") a. a. O. ") a. a. O. ") a. a. O. S. 1 fg. ") Tie Feststellungswirkung des Zivilurteills, 1912, S. 282 sg. 1*

Oertma n n.

Urteil durch Meineid erwirkt, sei es der siegreichen Gegen- partei selbst, sei es eines non ihr bestochenen Zeugen (RG. 46 S. 175). Oder es hatte der nachherige Sieger den Prozeßgegner durch Drohung oder sonstige Ausbeutung davon abge- hallen, im Termin zu erscheinen, sich zu verteidigen oder Rechts- mittel einzntegen (RG. 1 S. 94; 39 S. 142). Oder endlich, ein anscheinend besonders häufiger Fall, es hatte der Kläger trotz Kenntnis vom Aufenthaltsort des Gegners eine öffent- l i cl) e Z n stell u n g ertvirkt und dadurch eine Versau,uuis des- selben herbeigeführt (RG. 59 S. 259; 61 S. 365; 78 'S. 689). Bisweilen wird auch der Fall in unseren Zusammenhang gezogen, wo der Kläger dem Beklagten vorher versprochen hat, das demnächstige Urteil nicht zu benutzen und dies hernach doch tut. 1C) «Dagegen unterwirft das Reichsgericht, wie schon er- wähnt, einer gegenteiligen Beurteilung den Fall, wo die Moralwidrigkeit der Partei sich auf die Benutzung des in- zwischen als unrichtig erkannten Urteils beschränkt. In allen aus der Praxis entnommenen Fällen war es ein verwerfliches Verhalten des früheren Klägers, dem die Gerichte durch Auferlegung einer Ersatzpflicht entgegentraten. Aber darin liegt keinerlei begriffliche Notwendigkeit. Vielmehr muß die Ersatzpflicht, wie Wurzer^) zutreffend bemerkt, wenn überhaupt, auch eintreten, falls der Beklagte dem Kläger gegenüber arglistig die rechtskräftige Klageabweisung erwirkt und damit den Kläger um seine Forderung gebracht hat. Immerhin bildet die Arglist oder sonstige Moralwidrigkeit des Klägers den weitaus Nächstliegenden FaN. Er soll denn auch den folgenden Erörterungen zu Grunde gelegt werden. Will man solchem Mißbrauch der Rechtskraft entgegentreten- so kommen dafür verschiedene Auswege in Frage. Man kann an eine Klage auf Schadensersatz denken, der seiner- seits wieder bestehen kann entweder in Erstattung des durch die Vollstreckung Erlangten oder aber in Beseitigung des Urteils selbst. Man kann aber auch statt dessen oder daneben mit einem

16) So RG. Jur. ,6*) «.

besonders 1901 fl. O. S.

Köhler, vergl. S. 122 Nr. 10. 4M.

Hamburger S. 88: auch

Ausbeutung der Rechtskraft.

KondiKtizischen Rückforderungsansp^uly zu helfen trach- ten (so besonders Reichel). Man kann vielleicht eine Unter- lassnngsklage gegenüber dem Gebrauch des moralwidrig erwirkten Urteils heranziehen (so H o e n i g e r). Endlich auch eine V o l l str e cku n g s g e g en k l a g e nach ZPO. § 'i67, die eine der Arglist des siegreichen Klägers entgegentretende except'o doli generalis zur Grundlage hat (Wen - . e. . ne k) Indem ich nunmehr zur eigenen Prüfung übergehe, bemerke ich von vornherein, daß ich mich gegen jedwede An- tastungsmöglichkeit des rechtskräftigen Urteils wegen Moral- widrigkeit einer Partei ablehnend verhalte. Ich habe frei- lich in meinem Kommentar zum BGB. § 826 (Ziffer 4 g) bisher den gegenteiligen Standpunkt verfochten, bin aber durch W u r - zers Aufsatz zu einer erneuten Prüfung der Frage veranlaßt worden und habe mich dabei von der Bedenklichkeit, ja Uw- haltbarkeit meiner bisherigen Ansicht überzeugen müssen. II. Unter den gegnerischen Lehren tritt uns als die denkbar radikalste, diejenige entgegen, die schon in der bloßen Bös- gläubigkeit des Klägers bei Verfolgung seines Anspruchs oder Geltendmachung des Vollstreckungsrechts einen zur dem- nächstigen Ersatzpflicht und Aufhebung des rechtswidrigen Urteils führenden deliktischen Tatbestand erblickt. Solche Anschauung hat sich allerdings in der Wissenschaft selten hervorgetraut, zum Mindesten nicht mit voller Klarheit und Entschiedenheit. Selbst Reichel, der sie als RechtsPolitiker „herzlich begrüßen" würde, wagt sie nach geltendem Rechte nicht zu ver- treten. 17) Und das Reichsgericht hat sie mehrfach, besonders Bd. 67 S. 153, entschieden verworfen. - In der Tat wäre solche strenge Behandlung den stärksten Bedenken ausgesetzt. Ich will mich nicht in den ziemlich un- fruchtbaren Streit darüber einlassen, ob es wirklich ausnahmslos als unsittlich oder „unanständig" zu bezeichnen sei,18), wenn 17) a. a. O. S. 81—2. Dafür Reichel S. 81, dagegen D a l b e r g a. a. O. S. 21—2, auch Köhler in Grünhuts Z. 33 S. 563—4.

Oertmann.

jemand sich in der Geltendmachung des ihm einmal rechtskräftig Zngesprochenen durch die nachträglich erlangte Kenntnis mangeln- den Materiellen Rechts nicht irre machen läßt. Denn auch wenn man in sehr weitgehender sozialethischer Strenge diese Frage schlechthin bejahen sollte, folgt daraus noch nichts für mein Thema. Nicht die Mo r a l w i d r i g kei t als solche, sondern nur die vorsätzlich moralwidrige Schädigung ist cs ja, die nach BGB § 826 ersatzpflichtig macht. Von einer solchen aber ist in unserem Falle offenbar keine Rede. Einmal fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Moralwidrigkeit und dem eingetretenen Scha- den. 18*) Denn dieser lag bereits in der Verurteilung des Beklagten als solcher begründet, die ihrerseits in dem hier unterstellten Fall nicht vorn Kläger moralwidrig herbeigeführt war. Durch das Urteil ist der Beklagte bereits mit einem unantastbaren Leistenmüssen belastet. Der Erfüllungszwang ist demgegenüber kein weiterer, selbständiger Schaden, sondern nichts als die selbstverständliche Folge oder Weiterentwicklung der mit dem Urteil eingetretenen Rechtsgestaltung. Das hat auch das Reichsgericht a. a. O. zutreffend ausgeführt. Und noch mehr: Der frühere Beklagte ist gar nicht in der Lage, den Beweis seiner Schädigung überhaupt zu er- bringen. Denn Urteil und Vollstreckung haben ihn offenbar nur dann in seiner Vermögenslage beeinträchtigt, d. h. ge- schädigt, wenn jenes dem wirklichen Rechtszustande nicht ent- sprach. War es sachlich richtig, so kann die etwaige Vor- stellung des Siegers von seiner Unrichtigkeit höchstens einen putativen ckoliw begründen, auf den im Rechtssinn nichts ankommt, der keinesfalls insoweit als schädigend zu gelten ver- mag. Mit der Behauptung aber, das Urteil sei sachlich ver- fehlt gewesen, würde der früher Verurteilte, jetzige Schadens- 18*) Ter im Text entwickelte Gesichtspunkt trifft nur hier, nicht auch in den Fällen moralwidriger Herbeiführung des Urteils zu. Es ist daher nicht beifallswert, wenn Wurz er S. 421, 431 und der von ihm angeführte Stein behaupten, man müsse im Sinne des Reichsgerichts beide Fallgruppen gleich behandeln.

Ausbeutung der Rechtskraft.

ersatzkläger gegen die Rechtskraft ankämpfen.19) Das geht offenbar nicht an: vielmehr muß das Gericht des Zweitprozesses die sachliche Richtigkeit des früheren Urteils auch seinerseits der Beurteilung nngeprüft zu Grunde legen. Weiterhin würde die bekämpfte Lehre zu groben, anstößigen Unfolgerichtigkeiten führen. Nicht alle, sondern nur die auf Leistung gehenden Urteile sind einer besonderen Voll- streckung bedürftig und fähig. Hat aber jemand ein Fest- st e l l u n g s- oder auch ein G e st a l t n n g s n r t e i l erwirkt, z. B. als Sieger im Ehescheidnngsprozcß, so ist damit die Sache abge- tan. Selbst der strengste Rigorismus kann ihm nichts mehr anhaben, wenn er hernach die einmal eingetretenen Folgen des Urteils weiterwirken läßt, daraus Nutzen zieht, obwohl er sich inzwischen von dessen materieller Unrichtigkeit überzeugt hat. Ist er doch nicht einmal in der Lage, selbst beim besten Willen! jene Wirkungen, z. B. die Ehescheidung, nach ihrem rechts- kräftig erfolgten Eintritt wieder wegzubringen. Diese Mfolgerichtigkeit zeigt sich in besonders krasser Weise, wenn wir an einen siegreichen Beklagten denken, der sich hernach von der Richtigkeit des rechtskräftig abgewiesenen kläge- rischen Begehrens überzeugt. Daß man ihm mit §826 BGB. nicht zu Leibe gehen kann, ist einfach selbstverständlich. Müßte aber im Gegensatz dazu der bösgläubig gewordene Kläger das Beigetriebene wieder herausgeben, so würde darin ein Messen' mit zweierlei Maß liegen, das jedes Gerechtigkeitsgefühl ein- fach empört. 20) Eher als an eine Schadensersatz- ließe sich immerhin an die Vollstreckungsgegenklage aus ZPO. §767 denken. Denn sie setzt ja eine besondere Schädigung des zu ihr greifenden früheren Beklagten nicht voraus.21) Aber andererseits darf der ") Verfehlt daher die Ausführungen von Graszynski, §826 und die Rechtskraft, Dissertation Breslau, 1909, S. 29 fg; gegen ihn W u r z e r S. 478 fg. 20) Zutreffend Reichel a. a. O. S. 81—2. 21) Wenn Hamburger S. 84 sagt, eine exceptio doli könne nicht einer prozessualen Verpflichtung entgegengehalten werden, so trifft das um deswillen nicht zu, weil die Gegner die exceptio <ioii nicht als solche, sondern nur als Grundlage für eine Vollstreckungsklage ver- wendet wissen wollen.

Oertmann.

Grund für die Einwendung, auf der die Klage aus § 767 beruht, erst nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozcsses entstanden sein. Und das trifft in un- serem Falle n i ch t zu. Denn der Ausspruch des früheren Klägers nmr objektiv schon damals ein nichtvorhandener. Was nach- her hinzutrat, war nur die s n b j e k t i v e K e n n t n i s des früheren Klägers von seinem Nichtvorhandenscin. Solche Kennt- nis wag nun wie immer bewertet werden - auf keinen Fall kann man sie als „Einwendung, welche den durch das Urteil festgcstelltcn Anspruch selbst betrifft" bezeichnen. Sic setzt ja das Nichtvorhandenscin jenes Anspruches bereits voraus, kann also sinngemäß nicht ihrerseits einen Bernichtungsgrnnd für ihn ab geden' Nur in eine m Falle ließe sich die Statthaftigkeit der Boll- streckungsklage allenfalls verteidigen: wenn der Kläger dem Be- klagten versprochen hatte, das zu erzielende Urteil nicht geltend zu machen, und dieser Pflicht hernach zuwiderhandelt. Alsdann will das Reichsgericht dem früheren Beklagten in der Tat durch die Klage aus § 767 eit. helfen. Die Moralwid- rigkeit des Klägers liege ja hier noch nicht in der A bga be des Versprechens, sondern erst in seiner späteren Nichterfüll- ung, also in der Zeit nach der Fällung des mit der Voll-« streckungsklage anzugreifenden Urteils.22) Aber auch dagegen erheben sich Bedenken: Entweder, das hier unterstellte Versprechen entbehrt der rechtlichen Geltungskraft. Dann kann seine Nichtbeachtung auch nicht kurzerhand als Moralwidrigkeit gewertet werden. Das ist iw Grunde so selbstverständlich, daß darüber kein Wort weiter verloren zu werden braucht. Die Gegenmeinung würde aNe Formvorschriften wie sachlichen Einschränkungen der privatrecht- lichen Vertragsfreiheit einfach unschädlich machen: Die Berufung auf sie wäre als moralwidrig auch rechtlich unstatthaft und unter Ersatzpflicht gestellt! Oder aber, das Versprechen war rechtswirksam. Dann müßte es aber dem Verurteilungsbegehren gegenüber ”) Ziv. S. I vom 26. Januar 190-1, Jur. Woch. 1901 S. 122 Nr. 10. Ebenso Köhler, Arch. civ. Prax. 80 S. 196. Dagegen Hamburger a. a. O. S. 88fg.

Ausbeutung der Rechtskraft.

bereits ebensogut eingewendet werden Können wie gegenüber der Vollstreckung: entweder derart, daß die Klage feinet wegen überhaupt nur im Sinne einer Feststellnngs-, nicht auch einer Leistungsklage gerechtfertigt bliebe. Oder doch mit der Wirkung, daß dent Lcistungsurteil ein entsprechender, das Voll streckungsrecht hintanhaltender Vermerk beigefügt wird. Die Er- fordernisse des § 767 sind bei solcher Auffassung nicht erfüllt. Aber auch wenn man darüber anders denkt: auf alle Fälle kann es höchstens die objektive Bedeutung des hier unter- stellten Versprechens sein, aus der sich die Statthaftigkeit der Pollstreckungsgegenklage etwa rechtfertigen läßt, nie und nimmer die von solcher Grundlage losgelöste bloße Unmoralität des früheren. Klägers. Insofern gehört der Sonderfall gar nicht zu meinem heutigen Thema.

III. Schwieriger und zweifelhafter ist die Behandlung der an- deren Fälle, wenn der Kläger bereits das Urteil selbst oder doch dessen Rechtskraft in moralwidriger Weise herbei- geführt hat. 1. Bei ihrer Behandlung sollte man zunächst alle all- gemeinen Erörterungen über das Wert- und Kraft- verhältnis der in Betracht kommenden Normenkomplexe als unbeweisbar und müßig ausschalten. Es hat gar keinen Wert, entweder für die Rechtskraftnormen der §§ 322, 323 ZPO. oder umgekehrt für den „berühmten" § 826 BGB. eine grundsätz- lichere, die etwa widerstreitende Regel zurückdrängende Bedeutung in Anspruch zu nehmen: ein solches Verfahren ist ganz will- kürlich und wird nur den überzeugen, der überzeugt sein will, weil er das damit zu gewinnende Ergebnis aus anderen Gründet! für besser hält.23) § 826 mag ein Kardinalsatz des Bürgerlichen Rechts sein — aber auch die grundsätzliche Rechts- 23) Das Gesagte gilt besonders gegen einzelne Anhänger der reichsgerichtlichen Rechtsprechung, z. B. Staub Kommentar, Exkurs ru HGB. §346, Anm. 9. 36 (Ausl. 9), sowie Reichen he im. Tie materiellen Prozeßverträge, Tiss. Würzburg 1912, S. 81. Dagegen Wurz er a. a. O. S. 372, 477.

Oertmann.

Kraftreges des §322 ZPO. ist ein Eckpfeiler unseres prozessualen Rechtsgebändes. Dem gewiß hohen Gute der sozinlethischen Ge- rechtigkeit steht als ebenso bedeutsam das Gut der Rechts- gcwißheit gegenüber — keins von ihnen beherrscht unsere Rechtsordnung allein, sondern jedes hat sein eigenes, dem be- stimmenden Einfluß des andern entrücktes Geltungsgebiet. Richi ernst zu nehmen ist die gelegentlich angestellte Er- wägung, ob nicht vielleicht die reichsgerichtliche Rechtsprcchnng bereits ein ent sprechendes Gewohnheitsrecht ausgebildet habe.2I) Zugegeben, daß die Praxis für sich allein zu solcher Ausbildung überhaupt im Stande sei, so würde man doch dazu eine so andauernde und gleichförmige Stellungnahme der gesam- l c n einschlägigen Rechtsprechung erfordern müssen, wie sie in den paar einenr en;zi--en Dezennium des BGB. angehörenden obigen Erkenntnissen auch nicht annähernd gefunden werden kann. Dies zumal, da jene Erkenntnisse in Tatbestand und Be- gründung nichts weniger als gleichförmig sind; da sie vor allem den Widerspruch eines großen Teils der Kritik bisher nicht im Entferntesten haben zum Schweigen bringen können. Eine von vornherein wesentlich widerspruchslos durchgesetzte Rechtsprechung muß man aber selbstverständlich für jedwede ge- wohnheitsrechtliche Bildung erfordern. Andererseits läßt sich freilich nicht mit Fug behaupten, daß prozessualesHandeln gegen zivilrechtliche Ersatzpfiicht gefeit sei,25) — solche Annahme wäre rechtspolitisch ein- fach unerträglich, würde den schlimmsten Gesetzesumgehungen Tür und Tor öffnen. Sie widerspricht zudem zahlreichen bekannten Sätzen des geltenden Prozeßrechts, nicht minder der Analogie von KO. § 35. Veweislos und bedenklich ist nicht minder die verwandte Behauptung,26), daß eine Haftung aus §826BGB. gegen-

n) Dahin neigt Reichel a. a. O. S. 90, im Grunde auch H e i m a. a. O. S. 296. 25) So auch Wurzer S. 384 unten. ■c) Klc i n fellc'r Zeitschr. f. Rechtspfl. Bah. II S. 2 fg.; auch Iellinek, Der fehlerhafte Staatsakt S. 195. Richtig dagegen W u r z e r S. 384—5 (nicht ganz korrekt also S. 388).

Ausbeutung der Rechtskraft.

über R e ch t s a usübu ngs aKt en nicht in Frage Komme. Einmal muß ich die Richtigkeit dieser Behauptung schon au sich bestreiten, ich beziehe mich dafür auf das in meinem Kommen tar Gesagte.27) Aber auch wenn sie übrigens zutreffen fofftc: das Vollst r ecku n g s recht, um dessen Ausübbarkeit es sich handelt, ist nach der richtigen Ansicht keine Privatrechtliche Ge- rechtsame und auf keinen Fall eine solche, deren Ausübung über Ersatzpflichten erhaben ist — inan denke nur an die bekannte Ersatzpflicht aus ZPO. §717, wenn ein vorläufig vollstreckbares Urteil vollstreckt ist und hernach wieder aufgehoben wird. Aber davon ganz abgesehen: K l e i n f e l l e r s Bedenken würden allerhöchstens die bereits oben (zu II) widerlegte radikale Lehre treffen, wonach sogar die Durchführung eines einwandfrei erlangten, nur hernach als materiell unrichtig erkannten Urteils ersatzpflichtig macht. Nicht aber die nraßvollere Anschauung des Reichsgerichts. Denn sie unterstellt ja, daß das Ur- teil seinerseits moralwidrig erlangt sei. Und gegen solche Beanstandung läßt sich natürlich aus dem I n- halt des Rechtes kein Einwurs erheben. Denn ein solcher würde das Recht als ein einwandfrei erlangtes bereits voraus- setzen. Ein Rechtserwerb kann nie und nimmer aus dem Rechtsinhalte gerechtfertigt werden — man müßte denn nach dem Rezepte Münchhausens verfahren, der sich am eigenen Schopfe aus dem Sumpfe zieht! 2. Eine sinngemäße Betrachtung wird vielmehr vorurteils- los die ei nzelnenRechtsbe helfe zu prüfen haben, mittelst deren Wan d as Imoralwidrig erlangte Urteil unschädlich zu machen sucht: n a) Meist denkt Wan dabei an einen Schadensersatz- a n s p r u ch gegen die siegreiche Partei. So das Reichsgericht in seinen verschiedenen einschlägigen Erkenntnissen, besonders entschieden in Bd. 46 S. 79. Aber auch dabei muß Wan noch, deutlicher als es gemein- hin geschieht, zwei verschiedene Beurteilungsmög- lichkeiten sondern:

57) Zu §826 Ziffer 1 und 3.

O c r t m ö int.

«) Möglicherweise ist der zu ersehende Schaden in der s a ch- l i ch e n U n r i ch t i g lr e i t des erwirkten Urteils zu suchen. '-*) Nicht das; ü b e rl) a upt, sondern das; falsch geurteilt ist, wird gerügt. Folglich wüst der frühere Kläger das daraus Bei- getriebeue erstatten: hat er aber noch nichts beigetrieben, so ist er im -stveitprozest zu verurteilen, die Geltendmachung des materiell falsche» Urteils zu unterlassen. Ein solches Begehren, gerichtet insbesondere auf Nückgewähr, lag den meisten reichs- gerichtlichen Erkenntnissen zu Grunde, so z. B. Bd. 39 S. 142, Bd. K; S. 75. liegen die Statthaftigkeit eines solchen Klageansprnchs kann man sich nicht nnt Fug auf die beschränkten Anfhebungs- möglichlreitcn der Urteile mittelst Wiederaufnahme des Ver- fahrens berufen. Denn das einmal ergangene rechtskräf- tige Urteil bleibt bei dieser Gestaltung des Ersatzanspruchs iit E, e ltung. Gerade darin, daß es nicht nur erlassen ist, son- dern auch infolge der Rechtskraft bestehen bleiben muß, liegt ja der auszugleichende Schaden begründet. Die Auf- hebnng des Urteils ist hier nicht Ziel, sondern umgekehrt seine Unanfhebbarkeit Grund der Klage. Die Schadensersatzpflicht würde also die Existenz und for- male Rechtskraft des ergangenen Urteils unangetastet lassen. Aber gerade in dieser anscheinenden Stärke liegt in Wahrheit die Schwäche ihrer Begründung: Denn mit der formellen ist die sogenannte23) materielle Rechtskraft unsres Urteils mit Notwendigkeit gegeben: das darin Festgestellte darf von keinem anderen Gerichte mehr in 28) Allein hierum kann es sich dann handeln, wenn die Partei nicht den Erlaß des Urteils moralwidrig herbeigeführt, sondern diesem wider Recht oder Moral einen sachlich unrichtigen Inhalt gegeben bat, z. B. eine Partei leistet wahrheitswidrig den ihr durch bedingtes Endurteil auferlegten Eid. Der Erlaß des Läuterungsurteils beruht alsdann nicht auf dem unsittlichen Parteiverhalten, sondern nur sein besonderer Inhalt. 2a) Dieser Ausdruck ist bekanntlich neuerdings, insbesondere durch Dellwig, lebhaft beanstandet worden. An sich nicht mit Unrecht. Ich gebrauche ihn aber, weil er einmal hergebracht ist und ein anderer, besserer bisher nicht zu Gebote steht.

Ausbeutung der Rechtskraft.

13 Frage gezogen werden. Der früher Verurteilte Kann also mcht in einem neuen Prozeß behaupten, daß die bisherige, vom Geg- ner moralwidrig herbeigeführte, urteilsmäßige Feststellung f a ch- lich fehlerhaft gewesen sei. War sie aber nicht fehler- haft, so ist der Partei durch das darauf beruhende Urteil auch im Rechtssinn Keinerlei Schaden erwachsen. Die Anhänger der Ersatzpflicht berufen sich freilich daraus, daß es sich in beiden Prozessen um verschiedene Fragen handle. Aber mit Unrecht. Es steht, uur mit den röinischen RechtsKlassiKcrn zu reden, zwar alia actio, aber eadem quaes- tio zur Erörterung. Einen Schaden kann der nunmehrige Ersatzkläger nicht Nachweisen, wenn die frühere Verurteilung der materiellen Rechtslage entsprochen hatte. Zwar der strei- tige Anspruch ist ein anderer geworden. Aber seine Be- gründung fällt mit dem Untersuchungsgebiet des Vorpro- zesses im entscheidenden Punkt zusammen. Die Unrichtigkeit der Vorentscheidung bildet einen, und zwar den wichtigsten, Jnzi- d ent Punkt für das jetzige Klagebegehren, eine schlechthin un- erläßliche Bedingung (coudicio sine qua non) für den angeblichen Ersatzanspruch. 3°) Das hat auch das Reichsgericht wenigstens in den alleren Entscheidungen im Wesentlichen unerkannt. Es soll nach Bd. 39 S. 145 nicht sowohl auf die formelle Gleichheit des im ersten und zweiten Prozeß geltend gemachten Anspruchs ankom- men, als vielmehr auf die materielle Gleichheit des dafür maß- gebenden Grundes. Ist daher durch Verurteilung des Beklagten zu einer vertragsmäßigen Leistung rechtskräftig feftgestellt, daß das ihr zu Grunde liegende Geschäft ein rechtsverbindliches sei, so kann jener die Leistung nicht in einem zweiten Prozeß wegen angeblich wucherischen Charakters des Geschäftes zu- rückfordern. Er kann es nicht, obwohl der im ersten Prozeß verfolgte vertragsmäßige Leistungsanspruch mit dem deliktischen Ersatz- oder Rückforderungsanspruche des Zweitprozesses for- mell betrachtet keineswegs identisch ist.31) 30) So auch Wurzer a. a. O. S. 481 < 31) Wenn das RG. in jenem Falle trotzdem sich grundsätzlich, sach- liche Prüfung der Frage vorausgesetzt, zu Gunsten des Rückforderungs-

Oertmann.

Nicht minder hat der Gerichtshof in Bd. 46 3. 77 einer Zurückforderung (condictio) des Betrages, der dem früheren Kläger durch das auf feinen Meineid aufgebaute Urteil zuge- flössen war, den Gesichtspunkt der Rechtskraft entgegengehalten. Denn es würde sich bei der früheren Wechselklage, und der nun mehrigen U'ondiktion sachlich um eadem quaestio handeln. Wenn das Reichsgericht im Gegensatz zmn Bereichernngs den deliktifche» Schadensersatzanspruch als von der Rechtskraft nicht betroffen erachtet, so liegt darin eine Nnfolgerichligkeit,32> die zu rechtfertigen ihm schwerlich gelungert sein dürfte. Es sagt allerdings in seinen neueren Entscheidungen (61 S. 365 und 78 S. 393) mit jenem Brustton der Ueberzeugung, wie sie deck ethisiercnden G.-egnern des hier verfochtenen Ergebnisses auch sonst meist eigen ist: anspruchs entschieden hat, so beruhte das auf einem besonderen Gesichts- punit: es nahm eine Fortsetzung der wucherischen Ausbeutung des' Bellagteit durch den Kläger in der Art au, haß. dieser ihn durch allerlei Drohungen und Vorspiegelungen dazu gebracht hat, das Berfäumnis- urteil im ersten Prozeß über sich ergehen zu lassen. Diese Unterwerfung des Schuldners unter die Rechtsverfolgung aus dem Wechsel mit der zufolge unterlassenen Widerspruchs erlangten Verurteilung könne als ein Bermögensvorteil aufgefaßt werden, den der Wucherer sich vom.Schuldner gewähren lasse. Und über diese Fortsetzung des wucherischen Trei- bens im Prozesse und durch Anwendung prozessualer Mittel habe das frühere Urteil natürlich noch nicht rechtskräftig entschieden. Es ist schon öfters bemerkt worden, so von Hamburger S. 94 und Lehserson a. a. £)., daß diese Begründung die schwersten Bedenken wachrufe. Der Wucherbegriff ist nach geltendem Recht nur auf privatrechtliche Geschäfte anwendbar: eine prozessuale Passivität aber, mag sie hervorgerufen sein wie sie wolle, erfüllt auf keinen Fall die Erfordernisse eines, noch so liberal aufgefaßten, rechtsgeschäftlichen Tatbestandes im Sinne vom BGB. § 138 Abs. 2. Tie Ermöglichung eines Urteils ferner ist keine „Leistung", die zu einer so oder so beschaffenen Gegenleistung im Mißverhältnis stehen könnte. Das Urteil wird noch weniger von einer Partei der anderen „gewährt", wie es doch § 138 voraussetzt. So hat denn auch das Reichsgericht selbst in dem späteren Erkenntnis Bd. 61 S. 363—4 jenen älteren Gedankengang mit Recht fallen lassen, nur mit leichter Verbrämung dieses sachlichen Rückzuges durch Berufung auf die angebliche Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachlage. 2-) So auch Wurzer S. 386, 498,- Reichel a. a. O. B. 90.

Ausbeutung der Rechtskraft.

„Die Wirkung der Rechtskraft muß da aufhören, wo sie bewußt rechtswidrig zu dem Zwecke herbcigcführt ist, einem Unrecht den Schein lBd. 6t eit.: Stempel) des Rechts zu verleihen." Dieser Gesichtspunkt ist von Berufenen wie von Unbe rnfeuen nur tzu oft wiederholt worden — ich selbst habe «mich seiner werbenden Kraft lange nicht entziehen können. Aber er beruht, bei Licht besehen, auf einer ganz unstatthaften petiti« principii. Denn ob das, dem das frühere Urteil den Schein oder Stempel des Rechts verliehen hat, wirklich Unrecht war, steht ja zunächst noch dahin — das kann erst durch eine fach- liche Nachprüfung des bereits abgeurteilten Rechtsverhält- nisses ermittelt werden. Und solcher Nachprüfung steht eben die Rechtskraft zwingend entgegen.33) Sie tut das solange, als nicht das Urteil selbst beseitigt ist — und davon will die gegnerische Lehre gerade nichts wissen. Sie beruft sich viel- mehr ihrerseits darauf, daß der Ersatzanspruch, in dein bisher geschilderten Sinne verstanden, eben nicht zu einer völligen Aufhebung des Urteils sichre. Das RG. hat insofern formell Recht, w enn es ihn von den Beschränkungen der Restitutions- klage entbunden wissen will. Aber auch dieser Rechtfertigungs- versuch sieht mehr auf die Form als auf die Sache: ein Urteil, dessen Geltendmachung der Sieger zu unterlassen hat, dessen sachliches Erträgnis er wieder herausgeben muß, ist im Kern so ausgehöhlt, daß nichts als die leere Hülse übrig bleibt. Mit Recht sieht Hellwig^) in solcher subtilen Unterscheidung eint ebenso leere Ausflucht, wie wenn der Räuber eines Geldbeutels sich damit verteidigte, er habe nicht die Börse, sondern nur den Inhalt genommen. Es kommt hinzu, daß die hier bekämpfte Ersatzklage weit davon entfernt wäre, der inoralwidrig geschädigten Partei in allen Fällen zu nützen. Auch sie würde nur bei Leistungs- urteilen zum Ziel führen: nur bei ihnen kann eine Pflicht tzur Unterlassung der Geltendmachung, eine Erstattungspflicht des daraus Beigetriebenen in Frage kommen. 33) So richtig Heim a. a. O. S. 289; Hellwig Recht 5.910 S. 726. 34) Recht 1910 Sp. 726.

Oertman »-

Anders aber bei Feststellungs- wie bei Gestaltungsurteilen: die auf Grund von Meineid zu Unrecht geschiedene Ehe bleibt geschieden, und höchstens die dem grundlos als schuldig er- klärten Ehegatten anferlcgte Un 1 erhaltspsli cht könnte ihm durch einen zweiten Prozeß ans Schadensersatz abgenommen wer- den. Ein halbes, folgewidriges Ergebnis, bei dein anch die grund- sätzlichen Anhänger des Reichsgerichts wenig Genugtuung em- pfinden werden! ■ Y) So drängt alles dazu, die etwa znznlassende Ersatzklage wegen moralwidriger Herbeiführung der Rechtskraft anders anfzufassen: Der dem Gegner erwachsene Schaden, so möchte man sagen, besteht nicht in der Belastung durch den unrich- tig e n I n h a l t des ergangenen Urteils, sondern in der bloße n Tatsache dieses Urteils s e l b st, ohne Rücksicht auf seine sachliche Richtigkeit. Wer verurteilt ist, und sei es auch sachlich zu Recht, der steht schon um dieser Tatsache willen in seiner Rechtslage schlechter als ein noch nicht Verurteilter.33) Ist diese benachteiligende Tatsache vom Gegner vorsätzlich moralwid- rig herbeigeführt, so muß er den Verurteilten dafür schadlos halten. Dabei kam der auszugleichende Schaden wieder, je nach- dem, in der moralwidrigen Herbeiführung des Urteils oder aber nur seiner Rechtskraft bestehen, jenes z. B., wenn das Urteil auf einen Meineid des Siegers aufgebaut ist, dieses, wenn er den Besiegten durch Drohungen oder Täuschungen von der rechtzeitigen Einlegung eines Rechtsmittels abgehalten hat. Es ist klar, daß die bisherigen Erwägungen gegen den so aufgesaßten Ersatzanspruch nicht durchschlagen können.3e) Die materielle Rechtskraft insbesondere würde durch ihn in keiner Weise angetastet — denn ein sachlich verfehlter Urteils- inhalt wird dabei gar nicht behauptet. Daß aber auch'das Zu- standekommen des Urteils einwandfrei gewesen fei, ist nicht rechtskräftig festgestellt. Sy) Zu Unrecht behauptet Heim a. a. £>. S. 298—3, es stelle nur ein mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmendes Urteil sich als Schaden dar. 8C) Hcllwigs Bedenken a. a. O. (s. anch Wnrzer S. 422) werden dadurch insoweit erledigt.

Ausbeutung der Rechtskraft.

Der Eintritt der Rechtskraft setzt selbstverständlich ein rechts- wirksam entstandenes Urteil voraus, und es ist eben die Frage, ob dem Urteil in unseren Fällen nicht wegen der obwaltenden Moralwidrigkeit die Wirksamkeit wieder entzogen werden könne. Man mag diese Frage aus anderen Gründen verneinen, aber nie und nimmer aus einem solchen, der die zu beweisende Verneinung seinerseits bereits v o r a u s s e tz t.37) Die — materielle — Rechtskraft bezieht sich auf den An- spruch, gerade die materielle Rechtsfrage, selbst, sie ist Wir- kung des Urteils. Hier aber steht in Frage, ob die Herbei- führung des Urteils den Moral- und mittelbar den Rechts- regeln entsprach. Und darauf kann aus dem Urteilsinhalt nie und nimmermehr eine Antwort erteilt werden. Andererseits würde der so aufgefaßte Ersatzanspruch in seiner Wirkung hinter dem Zuvor geschilderten nicht unerheblich zurückstehen: der Sieger braucht den Gegner auf ihn hin das Beigetriebene nicht endgültig herauszugeben; er muß sich viel- mehr nur so behandeln lassen, wie wenn das Urteil nie ergangen wäre. Die Frage der materiellen Verpflichtung würde dabei aus dem Spiele bleiben — denken wir uns das moralwidrig er- langte Urteil weg, so steht zwar nicht fest, daß der Verurteilte Schuldner sei, aber ebensowenig!, daß der Sieger von ihm nichts zu fordern habe. Es scheint Mir daher ein Fortschritt, wenn einzelne Schrift- steller den problematischen Ersatzanspruch nur in diesem zwei- ten Sinne zulassen wollen. So besonders Dalbergs) und Jellinek 39), ebenso im Wesentlichen Reichenheim, 40) der 37) Verfehlt insoweit Wurzer S. 341. Bedenklich ist es ange- sichts des Textes auch, wenn Hamburger S. 101 aus den Beschrän- kungen des § 767 ZPO. die Frage der Ersatzpflicht verneinend zu ent- scheiden versucht. Denkt man dabei an den gerade durch moralwidrige Herbeiführung des Urteils verursachten Schaden, so handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der vor dem Urteil nicht geltend gemacht werden konnte. Zudem ist die Behauptung, der Anspruch ließe sich nur aus § 767 rechtfertigen, beweisbedürftig. 33) a. a. O. S. 38, 41. ") Ter fehlerhafte Staatsakt S. 196 sg. 4°) Tissert. Würzburg a. a. O. S. 77 fg. «rcht, f»r »ärgerliche« »echt. XXXXll. »w».

Oerttnonn.

diesen Gedanken aber in besonderer Weise — zur Begründung der Bollstrcckungsklage — verwertet (s. unten b, d). Auch die Gcdankengänge des Reichsgerichts weisen mitunter auf diese zweite Bedeutung des Ersatzanspruchs hin, so besonders in Bd. 39 S. 146 — das Urteil als solches wird hier als ein .moral- tvidrig erlangter Vermögensvorteil betrachtet. Bon einer ge nngend klaren Scheidung der beiden möglichen Begrün düngen des Ersatzanspruches ist freilich weder beim Reichsgericht noch bei den meisten Schriftstellern die Rede. Ist nicht das .Urteil selbst, sondern nur seine Rechts kr aft moralwidrig herbeigesührt, so kann von vornherein nur von der hier besprochenen zweiten Richtung der Schadensersatz- Klage die Rede sein. Denn die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Entscheidung selbst Hut mit diesen: Verhalten, das ihrem Erlaß ja erst nachfolgt, natürlich nicht das Mindeste zu tun. Es ist daher folgerichtig, wenn Jellinek, der die Anfechtbarkeit des rechtskräftigen Urteils einzig und allein bei moralwidriger Herbeiführung der Rechtskraft bejaht, nur an eine Ersatzpflicht in dem hier besprochenen zweiten Sinne denkt. Aber auch gegen diese erheben sich bei näherer Be- trachtung unüberwindliche Bedenken. Ihre Verteidiger be- achten nicht genügend, daß dem Urteil neben der materiellen ebensogut auch die formelle Rechtskraft innewohnt: es kann nicht mehr durch (ordentliche) Rechtsmittel in Frage ge- zogen werden. Und diese Rechtskraft skht der hier, zu ß, vereinbarten Ersatzklage ebenso entgegen, wie die materielle Rechtskraft derjenigen zu ». Die materielle Rechtskraft schließt es aus, den durch das Urteil Betroffenen als sachlich geschädigt zu erachten; die formelle hindert ihn, den Be- stand des Urteils als solchen, weil moralwidrig erlangt, anzu- tasten. Das ist nun freilich noch nicht der Weisheit letzter Schluß: wohl jede Prozeßordnung, bekanntlich auch die unsere, kennt Mittel, um die durch gewisse grobe Verstöße herbeigeführte Rechtskraft wieder zu beseitigen. Zu solchen Fällen der „Wie- deraufnahme des Verfahrens" im Wege der Restitutions- Klage gehören nach ZPO. §580Z. 1 und 4 auch die, wo das

Ausbeutung der Rechtskraft.

Urteil vom Gegner durch eine vorsätzliche oder fahrlässige Ver- letzung der Eidespflicht, sowie die, wo es allgemeiner von ihm durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte strafbare Handlung erwirkt ist. Es ist klar, daß dadurch ein Teil der extremsten Fälle meines Themas in gewissem Sinne gedeckt wird. Aber freilich muß die geschädigte Partei dabei die besonderen gesetzlichen Formen und Fristeit einhalten, ist auch sonst durch die mancherlei Einschrän- kungen der §§ 581—82 an Geltendmachung der Restitutions- Klage vielfach gehindert. Gerade diese Einschränkungen, vor Allem die einmonatige Notfrist des § 586, haben in der Praxis die geschädigte Partei nicht selten auf das Aushilfsmittel einer ergänzenden Schadensersatzklage verfallen lassen. Indes das geltende Recht stellt der Beschreitung dieses letzteren Weges, wie Mir scheint, unüberwindliche Hindernisse entgegen Es sieht in der Wiederaufnahme des Verfahrens unstreitig ein ganz besonderes Aushilfsmittel für gewisse extreme Fälle: außerhalb derselben muß es bei dem dadurch lediglich durchbrochenes Prinzip der Rechtskraft verbleiben. Die Fälle der Restitutionsklage sind analoger Erweiterung nicht fähig. Mag sein, daß jemand darüber weitherziger denkt, ins- besondere die Restitution nach §580Z. 4 von den Fällen einer rechtswidrigf-strafbaren auf die einer blos moralwidrigen Erwirkung des Urteils glaubt ausdehnen zu dürfen. Aber, selbst dies angenommen, wenn schon nicht zugegeben: auch solche pro- blematische Erstreckung des Rechtsmittels müßte zum Allermin- desten die gesetzlichen Formen und Fristen der Wiederaufnahme einhalten. Vor der gesetzlichen Anordnung von Notfristen muß jede noch so Kühne Auslegung Halt machen. Bei unserem Pro- blem aber handelt es sich auch und gerade darum, ob dem Ver- urteilten selbst nach Ablauf jener Fristen geholfen werden könne. Davon würde keine Rede sein dürfen, wenn die Zubilligung der Ersatzklage zu einem der Restitutionsklage ganz oder wesent- lich gleichartigen Ergebnis führen sollte. Denn es ist durchaus Unstatthaft, die gesetzlichen Beschränkungen eines Rechts- 2*

20 De tt mann. behelfes, die einem ganz bestimmten rechtspolitischen Zweck dienen sollen, durch willkürliche Konstruktion eines anderen sachlich gleichwertigen Rechtsbehelfs unschädlich zu machen. Auch in der Gesetzesauslegung, wie im rechtsgeschäftlichen Verkehr, ist das agere in fraudem legis verboten. Nicht aus ängstlichem Posi- tivismus, kümmerlicher Silbenstecherei heraus haben wir es zu verwerfen, sondern kraft der re ch t spoli t i s chen Erwägung, .daß die erkennbaren Zwecke des Gesetzes für jedwede Auslegung unbedingt bindend bleiben müssen. Prüft man nun aber unbefangen unsere problematische Er satzklage, so soll sie in der Tat bestimmungsgemäß nichts An deres darstellen, als ein Surrogat der Restitution für die Fälle, wo diese nach dem Gesetze nicht oder nicht mehr am Platze ist. Gewiß ist die prozeßtechnische Gestaltung eine andere. Bei der Ersatzklage fehlte die Anlehnung an den alten Prozeß, die ausschließliche Zuständigkeit des früheren Gerichts, wie sie für die Wiederaufnahme des Verfahrens bezeichnend ist (§584). Aber gerade darin liegt ein wichtiger Gesichtspunkt gegen die Zulässigkeit jener Klage: mit Recht weist Wurzer (S. 395) darauf hin, daß die sorgfältige Fürsorge des Gesetzes in Bezug auf die Zuständigkeit einfach unwirksam gemacht würde, wenn man einem anderen Gerichte die Nachprüfung des Urteils auf sein einwandfreies Zustandekommen hin gestattete. Auch daß bei unserer Ersatzklage im Gegensatz zur Wieder- aufnahme ein iuckioiurn rescissorium fehle,") begründet höchstens formell, nicht aber sachlich einen Unterschied. Die Er- satzklage in der hier besprochenen zweiten Gestaltung läßt ja die Frage der sachlichen Richtigkeit des Urteils voraussetzungs- gemäß gantz unberührt, Ml es nur wegen seines fehlerhaften Zustandekommens als solchen beseitigen. Folglich macht sie eine weitere sachliche Nachprüfung! nichts weniger als überflüssig. Diese Müßte freilich in dem alten , nach Besei- tigung des moralwidrig erwirkten Urteils sinngemäß wieder auflebenden Verfahren erfolgen, nicht im Schadensersatzprozeß selbst. Aber wer solchen rein technischen Unterschied pressen wollte, machte sich selbst im höchsten Maße jenes Formalismus schuldig, 41) Das macht Dalberg S. 41 geltend.

Ausbeutung der Rechtskraft. 2t den die Anhänger der Ersatzklage ihren Gegnern so gern nach», sagen. Einzelne Schriftsteller betonen freilich, daß das Urteil als solches, in seiner formellen Geltung, durch die Ersatzklage gar nicht beseitigt werde. So Reichel") und Jellinek"). Der Kläger werde durch sie nur angehalten, das erwirkte Urteil nicht geltend zu machen. Aber auch das befriedigt nicht. Die Geltendmachung eines Urteils hängt gar nicht schlechthin vom Parteibelieben ab. Das gilt höchstens von der Vollstreck- ung, nicht aber auch von der Rechtskraft und den sonstigen Urteilswirkungen. Der Ausweg der Gegner schafft also höchst unvollkommene Abhilfe. Jellinek möchte die Lücke damit ausfüllen, daß er dem Kläger, der die Rechtskraft moralwidrig herbeigeführt hat, eine Ersatzpflicht in Geld auferlegt (S. 199), da das Urteil als solches nicht mehr wegzuschaffen sei. Aber dann müßte der Sieger, um von anderen Bedenken zu schwei- gen, den Erfolg seines Sieges endgültig Herausrücken, ob- wohl doch die bloße moralwidrige Herbeiführung der Rechts- kraft noch keineswegs beweist, daß er auch in der S a ch e Unrecht habe. Jellinek müßte also für seine Klage außerdem noch den Nachweis eines sachlich falschen Urteilsinhalts erfordere. Aber dabei käme er wieder in Widerspruch zu der materiellen Rechtskraft, die dem bestehen bleibenden Urteil natürlich nach wie vor zukommt.44) Auch das Reichsgericht versucht die Vereinbarkeit der Er- satzpflichl mit den Vorschriften der ZPO. durch ähnliche Er-' ") Arch. civ. Prax. 104 S. 75 und a. a. O. Uebrigens spricht auch Reichel trotzdem ganz ruhig von „Restitution" und gibt damit zu, daß er sachlich im Grunde an eine solche denkt. Ebenso Dalberg S. 47, indem er de lege ferenda die Fälle des Themas! unter die Restitutionsklage einbezogen wissen will. ") a. a. O. 44) Daß Übrigens Jellinek mit der Beschränkung der Ersatz- Pflicht auf die Fälle morallwidrig herbeigeführter Rechtskraft höchst unfolgerichtig verfährt, hat Wurz er S. 465 zutreffend dargelegt: er läßt die Beantwortung der Frage von dem ganz zufälligen Um- stande abhängen, ob der Eintritt der Rechtskraft sich mit oder ohne Zutun der Partei vollzieht — in den Fällen der zweiten Art ist von vornherein nichts zu machen!

Oertmann. Wägungen zu rechtfertigen: der Bestand des Urteils werde nicht in Frage gestellt, nur eine Ausgleichung des durch diesen Bestand und seine „formellen Rechtsfolgen" verursachten Scha dens herbeigeführt (46 S. 79—80). Das führt jedoch wieder zu jener ersten Begründung der angeblichen Ersatzlrlage aus der sachlichen Verfehlt heit des Urteils, die mit der Rechtskraft unvereinbar ist. Will man solchen Verstoß vermeiden, so bleibt nichts übrig, als beit zu beseitigenden Schaden im Z u stau de kommen des Urteils als solchem, ohne Rück sicht auf seinen Inhalt, zu erblicken. Aber dann läßt er sich sinngemäß nur durch Beseitigung des Urteils selbst wegschaffen, und es bleibt die Aufgabe ungelöst, sich mit den Beschränkungen der Restitutionsklage auseinanderzusetzen — „incidit in Scyllam qui vult vitare Charybdim". b) Mit der Schadensersatzklage ist es nach alledem nichts. Ebensowenig aber führen die an ihrer Stelle gelegentlich em- pfohlenen s onst igen Hilfsmittel zum Ziele. «u Suttner45) will mit dem bekannten § 162 BGB. hel- fen — die Bedingung, deren Eintritt der Interessent wider Tun und Glauben herbeigeführt hat, gilt als nicht eingetreten. Aber mit Grund haben andere4^ darin einen von vornherein unzulässigen Versuch erblickt, prozeßrechtliche Wirkungen mit privatrechtlichen Mitteln aus der Welt zu schaffen. Das Urteil ist'seinem Wesen nach kein privatrechtlicher Tatbestand oder doch nicht nur ein solcher. Also Kann die Frage seiner Geltung auch nicht von pri- vatrechtlichen Gesichtspunkten aus bestimmt werden. Zudem zei- gen uns die Vorschriften über die Restitutionsklage mit großer Deutlichkeit, daß selbst ein auf krassesten Rechtswidrigkeiten be- ruhendes Urteil nicht ohne Weiteres als nicht vorhanden be- handelt werden darf. ß) Hoeniger47) verweist auf die vom Reichsgericht zuge- lassene Unterlassungsklage zur Abwehr widerrechtlicher 4^) Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 1908, S. IW fg. 46) So Reichen heim a. a. O. S. 74, W u r z e r a. a. O. S. 433. ! *7) DJZ. 1905 Sp. 1005. Dagegen Pagenstecher Jur. Woch. 1908 S. 187 fg, Rechtskraft S. 384 fg, Wendt Arch.' civ. Prax. 100 S. 310 fg.

Ausbeutung der Rechtskraft.

oder moralwidriger Angriffe. Aber eine solche Klage ist nach der richtigen Ansicht nur als besondere Erscheinungsform des Schadensersatzanspruches anzuerkennen. Es gilt also ihr gegen- über das bisher Gesagte. Davon ganz abgesehen würde eine Klage im Sinne Hoe Nigers nur der Benutzung, nicht aber dem Bestände des nwralwidrig erwirkten Urteils entgegentreten können. Und schon in diesem Bestände liegt die Wurzel des Uebels. Hoe Nigers Hilfsmittel kann es also nicht beseitigen. v) Reicheli8) denkt an einen Bereicherungsan- sp r u ch, condictio ob iniustam causam, sei es anstelle des Ersatz- anspruchs, sei es daneben. Aber dagegen lassen sich wiederum alle bisherigen Gesichtspunkte ansühren. Selbst das Reichsge- richt will v on einer derartigen Kondiktion nichts wissen (Bd. 46 S. 77), freilich unsolgerechter Weise. d) Am ehesten ließe sich noch die V ollst r ecku n g s g e gen- klage aus ZPO. § 767 heranziehen. 19,) Sie soll keinen Scha- densersatz geltend machen, sondern nur der Vollstreckung des Ur- teils um deswillen entgegentreten, weil in der bewußten Be- nutzung des moralwidrig erlangten Urteils eine neue Moralwid- rigkeit, ein dolus praesens, zu finden sei. Mittelst dieses Gedankenganges glauben W e n d t und G e i b sich mit dem Be- denken aus der Rechtskraft und den entsprechenden Beschrän- kungen des § 767 abfinden zu können. Aber das deckt, wie mir scheint, allerhöchstens die FäUe, wo der Sieger die Rechtskraft moralwidrig herbeigeführt hat. Im Uebrigen bleiben die obenerwähnten Bedenken bestehen. Denn der dolus des zur Vollstreckung schreitenden Klägers ist doch nichts als die selbstverständliche Konsequenz seines bisherigen, auf Erlangung des Obsieges gerichteten moralwidrigen Ver- haltens. Dieses erscheint als etwas durchaus Einheitliches. Es geht nicht an, inmitten desselben einen Strich zu ziehen und zu sagen: soweit das moralwidrige Bestreben des Klägers vor

") a. a. O. S. 78 fg, 91'. 48) So W e n d t Arch. civ. Pr. 100 S. 312, 314, G e i b, Rechtsschutz- begehren S. 136fg; Jellinek a. a. O. S. i20ö; Reichen'heim a. a. O. S. 82 fg; auch S e u f f e rt Kommentar zu § 767 Z. 3a. Da- gegen Hamburger o. a. O. S. 101; Würzera, a. 9, 456, 467.

Oertmann.

der letzten mündlichen Verhandlung lag, ist es wegen der Rechts- kraft erledigt; soweit es sich weiter fortsetzte, kann der Gegner sich noch darauf berufen. Noch entscheidender ist folgender Gesichtspunkt: ein rechts- crheblichcr dolus liegt nur vor, wenn das erstrebte und nun mehr zu vollstreckende Urteil sachlich unrichtig war. Die Be- rufung auf ein wirklich vorhandenes Recht, an dessen Nichtvor- handensein man irrig selbst glaubt, stellt nur einen putativen dolus vor. Um ihn kann sich die Rechtsordnung ebensowenig kümmern, wie um den vermeintlichen Diebstahl einer in Wahr- heit eigenen Sache. Der Vollstreckungsgegeukläger müßte also seine Klage mit der Behauptung begründen, daß das vom Gegner erstrittene Urteil sachlich falsch sei — dem aber steht die Rechtskraft ent- gegen. Will er das vermeideil und nur den in der inoralwid- rigen Herbeiführung des Urteils als solchen, ohne Rücksicht auf den Inhalt, oder auch nur seiner Rechtskraft liegenden dolus rügen, so nützt ihm das nichts. Denn solcher dolus läge zwar nicht oder doch nicht unterschiedslos vor der Schlußverhandlung. Er hätte aber dafür nicht das Mindeste mit dem im Urteil festgestellten Anspruch selbst zu tun, wie es doch das Gesetz bei der Vollstreckungsgegenklage mit dürren Worten verlangt. Mit Recht hat daher denn auch gerade das Reichsgericht mehrfach dahin entschieden, daß diese Klage zum Angriff auf die Rechtsgültigkeit der Entscheidung als solcher unverwendbar sei. so in Bd. 35 Nr. 106 S. 398 und Bd. 54 Nr. 80 'S. 305 bis 306, hier insbesondere für den Fall eines mittelstM ei neids erwirkten «Urteils. Reichenh eimscheint dies Bedenken dadurch aus- schalten zu wollen, daß er sich den Angriff nicht auf Len alten materiellen, sondern auf einen neuen durch das Urteil erst ge- schaffenen Urteilsanspruch (obligatio iudicati) gerichtet vorstellt: dieser ist auf moralwidrige Weise entstanden und muß nun wieder beseitigt werden. Aber eine derartige privatrechtliche Wirkung KoMmt dem Urteil derzeit nach der herrschenden und M) a. a. £>. S. 79 fff., besonders 82.

Ausbeutung der Rechtskraft.

richtigen Ansicht nicht mehr zu; das Leistungsurteil erzeugt nur -einen publizistischen Bollstreckungsanspruch gegen den Staat. Aber auch wenn es einen privatrechtlichen JudiKaisanspruch her- beiführen sollte: dieser, als erst durch das Urteil ent stehend, ist doch Keinesfalls der dadurch bereits s e st g e st e l l t e — also schon bestehende — Anspruch, um den es sich bei der Voll- streckungsgegenklage nach § 767 allein handelt! IV. So haben sich alle Versuche, den Standpunkt des Reichs- gerichts oder ein verwandtes Ergebnis zu rechtfertigen, als aussichtslos erwiesen. Fast jmöchte es Wunder nehmen, daß sic eine so große Anhängerschaft gefunden und insbesondere in der Rechtsprechung so unbestreitbare Triumphe gefeiert haben. Sicher verdanken sie das nicht ihrer gedanklichen Ucbcrzeugungs- kraft. Was sie getragen hat und vermutlich trotz atteu An- kämpfens weiterhin tragen wird, sind vielmehr gefühls- mäßige Momente, ist die Gunst des Zeitgriffes. Der juristische Modernismus ist viel zu i n d i v i d u a l i st i s ch, um die gelegentliche Unbilligkeit eines dem nun einmal geltenden Gesetze gemäßen Ergebnisses im Einzelfall willig hinzuneh- men ; er ist auch zu ungeduldig, um sich mit der Hoffnung auf eine in mehr oder minder ferner Zukunft einsetzende gesetz- liche Korrektur zu trösten. Das „natürliche Rechtsgesühl" (RG. 46 S. 79) ist einer Ersatzpflicht wegen Ausbeutung der Rechts- kraft günstig — wer wagte es zu bestreiten?Also, meint Reichel (S. 85), Muß auch geholfen werden; die Rechtskraft darf keine Handhabe bilden, daß Schurkereien und Verbrechen sich unter dem Deckmantel des Rechts betätigen können; die Staats- gewalt darf sich nicht dazu hergeben, einem entlarvten Gauner Helfersdienste zu leisten. Es wäre vielleicht Möglich, solchem schönen sittlichen Pathos nnt ähnlichen beredten Deklamationen zu begegnen, etwa unter Hinweis auf die Heiligkeit der gefällten Entscheidung, auf die, auch sittliche, Notwendigkeit endlicher Streitbeendigung. Aber ich verzichte auf derlei Herzenstöne. Nicht der Wille, sondern der nüchterne Intellekt sollte bei Fragen der Gesetzesauslegung

Oe r 1 ma n n.

entscheidend zu Worte kommen. Und dieser gebietet mir, dem Reichsgericht die bisherige Gefolgschaft aufzusagen. Das nicht nur aus doktrinären und rein positivrcchtlichen Gesichtspunkten, sondern vor allem auch auf Grund rcchtspolitischer Abwägung. Die Gegenmeinung beruht auf einein höchst bedenklichen Einbruch privatrechtlicher Beurteilungsweise in die Gehege des Pro- zesses. Sic unterschätzt die int Urteil nun einmal verkörperte staatliche Autorität, die es verbietet, ihm onf Grund privatrecht- licher Gedankenreihen und nach Art privater Tatbestände die Wirkung zu entziehen oder doch zu verkümmern. Es ist be- zeichnend und vollberechtigt, lvenn demgegenüber gerade die prozeßrechtlichen Schriftsteller in überwältigender Mehr- zahl dem Reichsgericht die Zustimmung verweigert haben.") Gewiß muß auch die Rechtsordnung dem Geiste der Zeit ihren Tribut entrichten. Das modern sozialethische Empfinden verlangt, wie jauch mir schein t, schärfere Waffen, üm die in meinem Vortrag geschilderten Schurkereien bekämpfen zu können. Man wird einer entsprechenden Erweiterung der Restitutions- klage durchaus das Wort reden dürfen, etwa dahin, daß sie auch wegen groben Mißbrauches des Zustellungswesens, ferner wegen rechts- oder selbst nur moralwidriger Ausbeutung nach Er- laß des Urteils, insbesondere bei Herbeiführung der Rechts- kraft als solcher, zugelassen wird. Auch eine Erstreckung der Wieder aufnah me fristen wird vielleicht in Aussicht zu neh- men sein. Aber eins ist auch dabei nicht zu vergessen: jedwede Libera- lität in Gewährung der Restitutionen muß durch eine Herab- minderung der unbedingten Sicherheit des Urteils erkauft werden. ") Ich nenne, außer den schon Erwähnten (Hellwig, Ham- burger, Pagen st echer, Würze r, im Grunde auch Heim) noch Gold schm idt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb S. 40 fg, K l c i n s c l l e r Bayr. Rechtspst. Z. Schr. 2 S. Ifg, Mendels- sohn-Bart holdy, Rechtskraft S. 357; Schneider, Treu und Glauben im Zivilprozeß S. 37; Stein, Kommentar zu §322, IX, 2 zu §767, II Abs. 2; Wach, Handbuch I S. 626, 628, Rhein. Z. 7911 (Bd. III) S. 391; auch Falk mann, Zwangsvollstreckung Aust. 2 S. 394 (minder entschieden), Hüssener, KG. Bl. 1906 (Bd.. 17) S. 46fg. Gegenteilig z. B. Seuffert zu §767cit.

Ausbeutung der Rechtskraft.

Reichel und seine Gesinnungsgenossen halten sich immer einen schon entlarvten, schurkischen Urieilsausbcuter vor Angen, dem cs die Beute zu entreißen gilt. In Wahrheit aber ist-seine Ent larvung erst Aufgabe des erneuten Verfahrens. Um sie erfüllen zu können, Müssen wir auch die anderen Fälle mit in ibat Mus nehmen, wo die bloße Behauptung solcher Ausbeutung ihrer- seits ein Mittel der Lchikaue des Unterlegenen gegen den sieg reichen Gegner darstellt. Besonnene Rechtspolitik wird auch auf diese Kehrseite der Medaille blicken, auf den Preis, mit dem jede gesetzliche Wohltat bezahlt werden muß. Möge solche Besonnen heit der Beurteilung auch meines heutigen Tbemas in Zukunft stetig zu Gute kommen!

Wie weit sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auf Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts anwendbar? Friedrichs, Dr. Karl, Justizrat in Düsseldorf

Wie weit sind die Vorschriften des BGB. ans Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts anwendbar? Von Karl Friedrich s. 1. Abschnitt. Einleitung. Ein Ueberblick über die Rechtsprechung des Reichsgerichts ergibt, daß viele Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über diesen eigentlichen Geltungsbereich hinaus, namentlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes Anwendbarkeit finden. Diese Anwendbarkeit kann auf einer dreifachen Ursache be- ruhen : 1. entweder das Bürgerliche Gesetzbuch selbst bestimwt die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften auf öffentliche Ver- hältnisse, 2. oder die Quelle des öffentlichen Rechts nimwt ausdrück- lich auf das Bürgerliche Gesetzbuch bezug oder zwingt in anderer Weise zur Analogiebildung, ->. oder eine gesetzliche Bestimmung ist nur scheinbar eine pri- vatrechtliche und gehört in Wahrheit allen Rechtszweigen, auch denen des öffentlichen Rechts gemeinsam an. Unterstützt wird das Uebergreifen des Bürgerlichen Gesetz- buches dadurch, daß die Zugehörigkeit vieler Rechtsverhältnisse zweifelhaft gewesen ist, und ihre Einordnung geschwankt hat. Wenn man z. B. den Anspruch der Beamten auf Gehalt Jahr- zehnte und Jahrhunderte lang für einen privatrechtlichen ge- halten und ganz unbefangen den ergänzenden Vorschriften des

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 29 Privatrechts unterworfen hat, so kann die späte Erkenntnis, daß der Anspruch eigentlich, dem öffentlichen Rechte angehöre, nicht zur Folge haben, daß die Zusammenhänge mit dem Privatrecht plötzlich zerrissen werden. Ich will nun im nachstehendeit nicht eine fertige Theorie in die Tatsachen hineintragen, dazu ist die Zeit noch nicht reif. Ich beschränke mich vielmehr darauf, den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung so objektiv wie möglich wieder zu geben, und behalte mir vor, später einmal anzugeben, wie ich mir die Sache in jedem Falle eigentlich denke. Ich beschränke mich in diesem Aufsatz auch auf das Recht der Schuldverhältnisse, und auf die Fälle, wo es sich nicht nur um die Anwendung einzelner Vorschriften auf ähnlich liegende Fälle handelt.*) Die zu besprechenden Vorschriften finbeit sich nun in den Lehren vom Inhalte der Schuldverhältnisse, den Parteiverhält- nissen, der Geltendmachung der Forderungen tind dem Erlöschen der Schuldverhältnisse. Nur hier können sich Lehren und Vor- schriften von gemeinsamer Geltung bilden. Dagegen ist die Lehre von der Entstehung oder Begründung gerade bezeichnend dafür, ob sie dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören.* 2) Hier werden keine genteinsame Regeln zu finden sein, abgesehen von den Ansprüchen aus der Bereicherung und aus der Geschäfts- führung ohne Auftrag, die eine besondere Stellung einnehmen. 2. Abschnitt. Inhalt der Schnldverhältniffe. Die Regeln über den Inhalt der Schuldverhältnisse zer- fallen in zwei Gruppen, solche, welche dem besonderen, durch seinen Entstehungsgrund gekennzeichneten Schuldverhältnis3) eigen *) Z. B. BGB. § 618 auf das Dienstverhältnis der Beamten. 2) Vgl. Neuner, Privatrechtsverhältnisse 73. Jedes bestimmte Schuld- verhältnis erhält seine Eigenart durch seinen Entstehungsgrund, während ein dingliches Recht bestimmter Art dasselbe bleibt, mag es so oder so entstanden sein. 3) Also Kauf, Darlehen, Beamtengehalt, Einkommensteuer.

& ri edrich S.

sind, und solche, welche allen Schuldvcrhältnissen gemeinsam sind. Die letzteren finden sich für den Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches') in den 88 241- 304. Diese sind im Nach- stehenden einzeln zu prüfen.4 5 6) Ich halle mich dabei nach Möglichkeit an das System des Ml., obgleich es nicht ganz logisch ist. Unter „Inhalt der Schnlbvechäll nisse" sollten nur die Handlungen besprochen wer- den, die der Gläubiger von dem Schuldner verlangen kann. Dagegen gehören die Handlungen, durch welche eine Schuld getilgt iverden kann, ohne daß dem Gläubiger ein Recht darauf ziislehlgenau genommen in die Lehre von der Erfüllung, '.'lbe, diese kleine Ungenauigkeit kann eine Abweichung von der Gesetzesordnung um so weniger rechtfertigen, als eine unbedingt scharfe und nnztveifelhafte Grenze zwischen den Lehren von dem Inhalt und der Erfüllung doch nicht zu ziehen sein wird. I. Begriff der Schuldverhältnisse, BGB. §§ 241, 242. Der 8 241 BGB. ist eine allgemeine Begriffsbestimmung, die ihrer Natur nach nur dem Privatrecht angehört, aber auch dem Begriff der öffentlichen Schuldverhältnisse in dieser Ab- handlung zu Grunde gelegt werden muß. Denn ein Vergleich ist nur dann möglich, wenn die Grundlagen der zu vergleichenden Dinge mit einander übereinstimmen. Ich werde daher auch unter öffentlichen Schuldverhältnissen nur solche verstehen, welche unter 4) Ter .Ausdruck „Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuches" erweckt, wie ich annehme, eine genügend deMliche Vorstellung. Er umfaßt nicht nur die Rechtsverhältnisse, die im Bürgerlichen Gesetz- Luch eigentlich behandelt werden, sondern wenigstens auch einige Teile des Handelsrechts. Von einer genauen Bestimmung des Umfanges glaube ich an dieser Stelle absehen zu sollen. 5) Tie Regeln der §§241—304 sind nur ergänzende Vorschriften. Sie können durch die Vorschriften über die einzelnen Schuldverhältnisse abgeändert werden. So macht § 697 über den Erfüllungsort bei der Verwahrung eine Ausnahme von §269 über den Orr der Erfüllung. Solche Ausnahmen können auch die beHaderen Bestimmungen über einzelne öffentlich-rechtliche Schulldver^ältnisse enthalten. 6) Z. B. Zahlung dunh einen Tritten.

Schuldverhältnisfe des öffentlichen Rechts und BGB. 31 die Begriffsbestimwung des § 241 fallen. Danach besteht ein Schuldverhültnis des öffentlichen Rechts überall da, wo ein Gläu biger von einem Schuldner arts ci;tciit Titel des öffentlichen Rechts ein. Geben, ein Tun oder ein Unterlassen verlangen kann. Daß es solche Schuldverhältnisse gibt, ist zweifellos. Ansprüche ans ein Geben (Verschaffen des. Eigentums) bestehen bei allen Steuer fordcrungen, Gehaltsforderungen u. dgl.; Ansprüche aus ein Tun oder Unterlassen können durch polizeiliche Verfügung oder jeden anderen, obrigkeitlichen Befehl begründet werden, kommen aber auch im Verhältnis zur Vermögensverwaltung des Staats itiib der Gemeinden vor. Zu den Schuldverhältnissen des öffent- lichen Rechts rechne ich aber nur diejenigen, welche auf einen' besonderen Titel7) beruhen, aber nicht auch die Pflichten, welche ans allgemeinen Gesetzen oder Verordnungen beruhen. Der „Staat- liche Anspruch auf Strafe" gehört, wenn es einen solchen über- haupt gibt, jedenfalls nicht hierher, da er nicht auf ein Geben, ein Tun oder ein Unterlassen der Untertanen gerichtet ist.8) Wenn ich die privatrechtliche Begriffsbestimmung der Schuld- verhältnisse auch dem Begriff der öffentlichen Schuldverhältnisse zu Grunde lege, so hat das zur Folge, daß auch die Streitfrage, ob es für das Schuldverhältnis wesentlich sei, daß es einen Vermögenswert für den Gläubiger darstelle9), auch für die öffent- lichen Schuldverhältnisse in gleicher Weise zu entscheiderr ist. Ich will aber die Verpflichtungen ohne Vermögenswert für beit 7) Obrigkeitlicher Befehl, aber auch Ausstellung eines Wechsels oder einer Schlußnote als Grundlage der Steuerpflicht. Meistens ent- steht die Steuerpflicht erst durch Veranlagung. b) Tie Verurteilung zu einer Geldstrafe begründet eine öffent- liche Schuldforderung des Staates gegen den Verurteilten. Dagegen nehme ich nicht an, daß, die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe oder richtiger die Vollstreckung derselben einen Anspruch der Gefaugeneu auf Wohnung und Beköstigung gewährt. Tie Beköstigung der Gefangenen mit Einschluß der ärztlichen Behandlung, beruht auf einer Amtspflicht des Staates, dem kein subjektives Recht der Gefangenen gegenübersteht. Anders ist es mit dem Gefangenen-Arbeitsverdienst und der Unfall- fürsorge. 9) Vgl. O e r t m a n n,. § 241 Anm. 1; Neuner, Privatrechts- verhältnisse 64 f., W i n d s ch e i d 2, § 251 Anm. 3.

Friedrichs. Gläubiger ans dem Rahmen dieser Arbeit hinauslassen.,0) Da- her werden hier die reinen Polizeipslichten, denen Kein Ver- mögensinteresse der Behörde gegenübersteht, unberücksichtigt ge- lassen. i"*) II. T r e it n n d G l a u b e n, BGB. § 242. Der § 212 BGB. bestimmt: „Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben nnt Rücksicht ans die Berkehrssitte es erfordern". Diese Vorschrift gilt nur für die Schnldverhältnisse, die bei der Entstehung der freien Willkür beider Teile unterliegen. Aber Schuldverhältnisse, die ans Grnnd einer Vorschrift des öffentlichen Rechtes entstanden sind, sind im Sinne seiner Normen zu erfüllen, eine Verkehrssitte kommt nicht in Betracht, so lange nicht die Vorschrift des öffent- lichen Rechtes selbst durch Gewohnheitsrecht abgeändert ist. III. Gattungsschuld undGeldschul d,BGB. §§ 243—245. Die Vorschriften über die Gattungsschuld im engern Sinne (mit Ausschluß der Geldschulden) können namentlich mit Bezug aus Militär-, Kriegs- und Friedensleistungen in Betracht kom- men. Wo durch die Militärleistungsgesetze eine Gattungsschuld begründet wird, ist diese dahin zu verstehen, daß eine Ware 'Brot und Futter und Streu) mittlerer Art und Güte zu lie- fern sei. Wo es sich aber um Ueberlassung der „im Gemeindebezirk vorhandenen" Transportmittel und Gespanne, des Feuerungs- materials und Lagerstrohs handelt, (Kriegsleistungs-Ges. vom 13. Juni 1873 § 3), da kommt es auf eine Gewährleistung für mittlere Art und Güte nicht an, da hat aber auch andererseits die Militärverwaltung die Auswahl aus dem Vorhandenen. Die Vorschriften der §§ .244, 245 über Umrechnung von Geldschulden, die in ausländischer oder außer Kraft gesetzter Tic gelegentliche Erwähnung, namentlich zur Hervorhebung eines Gegensatzes, wird dadurch nicht ausgeschlossen. 10 ) Die Frage, ob § 278 BGB. auf die Streupflicht der Anlieger anwendbar sei, muß aus einem doppelten Grunde unberücksichtigt ge- lassen werden. Tie Pflicht gegenüber der Polizei ist weder eine Ver- mögenswerte Leistung, noch beruht sie auf einem besonderen Titel.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. Währung bestimmt sind, ist auf öffentliche Leistungen ohne Weiteres anzuwenden. Es Macht keinen Unterschied ob ein aller Kanon, der auf einem Grundstück lastet, als öffentliche oder als private Schuld anzusehen ist. IV. Höhe der Zinsen, BGB. §§ 240 -24.s . Wenn einmal feststeht, daß eine Schuld zu verzinsen ist. so ist auf den Inhalt der Zinspflicht, namentlich auf dieHölie der Zinsen der § 240 anzuwenden, einerlei ob die Schuld aus öffern lichem oder privatem Recht beruht. Der ß 247 über die Kündbarkeit hoch verzinslicher Forde rungen ist aus einer Vorschrift über den Wucher entstanden, vgl. die Preußische Notverordnung vom 12. Mai 1866 (GS. 225) § i und BG. vom 14. November 1867. Er bezieht sich nur aus solche Forderungen, deren Unkündbarkeit auf längere Zeit vei> tragsmäßig vereinbart ist, und verträgt keine Anwendung allster halb des Vertragsrechts. Wo ein gesetzlicher Anspruch auf hohe Zinsen1X) bestand, war die Rückzahlung des Kapitals nicht von einer vorherigen Kündigung abhängig. Der § 248 spricht nur von vertragsmäßigen Vereinbarungen und ist auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts nicht anzuwenden. V. Schadensersatz, BGB. §§249—255. Die §§ 249—255, die für den Schadensersatz aus unerlaub- ten Handlungen durch §§ 842—851 ergänzt werden, beziehen sich in der Hauptsache auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder wegen Verspätung. Sie sind auf öffentlich-rechtliche Leistungen dann anzuwenden, wenn diese sich in einen Anspruch auf Schadensersatz wegen NichterMlung umwandeln, oder wenn ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verspätung neben ihnen hergeht. Ob aber und wann dies aber der Fall ist, ist nicht an dieser Stelle zu erörtern. 12)

u) z. B. nach der Vvrmundschafts-Ordg. voM 5. Juli 1875, 88 39. 40. 12) Vgl. RGZ. 79, 312.

Archiv für »ürgerNche, Recht. XXXXU. Ba«d.

Friedrichs.

VI. Aufwendungen, BGB. §§ 256—257. Der Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen ist auch im öffentlichen Rechte nichts seltenes. Soweit es sich um Ansprüche zwischen Behörden und Pri- vaten handelt, findet in der Praxis weder die Verzinsung nach § 256, noch die Befreiung von einer Verbindlichkeit nach 8 257 statt. Z B. bekommt der Zeuge seine Zeugengebühr unter keinen Umständen eher verzinst, als bis die Forderung angemeldet, belegt und festgestellt ist, und das anweisende Gericht prüft nicht, ob der Zeuge den Fuhrlohn bezahlt hat, sondern gibt ihm den Barbetrag, und überläßt es ihm, den Fuhrmann zu befriedigen. Der An- wendung des ß 257 und der Befreiung von einer Verbindlichkeit ist das öffentliche Recht sogar stark abgeneigt, wie sich z. B. aus Vorschriften ergibt, nach denen ein Schadensersatz nicht an beit Berechtigten, sondern an den Inhaber (Besitzer) einer Sache gezahlt werden soll. Auch auf Aufwendungen, die die öffentliche Kasse für den Einzelnen macht,13) findet weder § 256 noch § 257 Anwendung. Anders ist es mit den Ansprüchen eines Privaten gegen den anderen. Zu denken ist an den Fall, in dem die Behörde jemand als den vermeintlich nach öffentlichem Rechte verpflich- teten zu einer Leistung heranzieht, und der Herangezogene die Erstattung des Geleisteten von demjenigen verlangt, den er für den in Wahrheit nach öffentlichem Rechte Verpflichteten hält. Solche Streitigkeiten sind in gewissen Fällen vor den Verwal- tungsgerichten"), in anderen Fällen vor den ordentlichen Ge- 1**) Reichsigesetz vom 30. Juni 1900 betr. die Bekämpfung gemein- gefährlicher Krankheiten (RGBl. 306) § 31. Pr. Gesetz, vom 28. August 1005 betr. die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (GS. 373) § 14. Viehseuchen-Ges. vom 26. Juni 1909 (RGBl. 5M §69. — Anders Rindevpeft-Ges. vom 7. April 1869 (BGBl. 105) §3. 13) Ausführung einer zu erzwingenden Handlung durch einen Tritten nach LVG. §132, Gebühren der Zeugen und Sachverständigen, der Konsulate, usw. 14) Zust. G. §46111, 47III. 56 V (vgl. die Novelle zum LVG. § 158 s) § 66 III (aufgehoben durch das Wasser-Ges.). Komm.-Abg- G. §70111.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 85 richten") zum Austrag zu bringen. Es ist kaum anzunehmen, das; die Anwendbarkeit der §§ 256, 257 davon abhängig sein solle, ob der Rechtsweg zulässig ist oder nicht. Die §§ 256, 257 müssen entweder in allen solchen Fällen anwendbar sein pder niemals. Dem entsprechend läßt das OVG. auch die Geltend- machung von Zinsen nach dem bürgerlichen Rechte zu16), dies führt zur Bejahung der Anwendbarkeit. VII. W e g ii a 1) nt e e i n e r E i n r i ch t n n g, BGB. § 258. Die Vorschrift des 8 258 dient nur zur Erlänternng einer Reihe von Bestimmungen des besonderen Teils, die die Weg' nähme einer Einrichtung ausdrücklich zulassen. Soweit eine solche Vorschrift im öffentlichen Recht vorkommt, (was etwa mit Bezug auf die Dienstwohnungen der Beamten der Fall sein könnte) wird auch 8 258 anzuwenden sein. Namentlich wenn neuere Gesetze von der Wegnahme einer Einrichtung sprechen, wird un- bedenklich anzunehmen sein, daß die Wegnahme im Sinne des § 258 gemeint sei. VIII. Rechenschaftslegung, BGB. §8 256—261. Die Vorschriften sind im öffentlichen Recht nur anzuwenden, wenn aus der Vorschrift des öffentlichen Rechts eine Bezugnahme auf das BGB. erkennbar ist, denn auch die §§ 259—261 selbst dienert nur zur Ergänzung von besonderen Bestimmungen. Solche Beziehungen kommen im öffentlichen Rechte vor, wenrt gesagt wird, daß gewisse Beamte oder Angestellte einer öffentlich- rechtlichen Körperschaft haften, wie Vormünder ihren Mün- deln. 17)

15) Ges. vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Bezug auf polizeiliche Verfügungen (GS. 192) §5, jetzt auch in Wasserpolizeisachen anwendbar. ALR. II 14 §79. Zust.-G. 88 101, 106, 137. Zw.-Verb.-G. 8 21. 16) OVG. SO, 251; 43. 194, 233, Friedrichs, Zust.-Ges. 846 Anm. 17. 17) RVO. 8 23 (alle Vcrsicherungsträger), Gew.-O. 892 b, § 100 c (Innung, auch Zwangsinnung), 8103 g (Handwerkskammer), Knapp- schafts-Ges. 863.

ViliA.) Wahlschulden, BGB. §§262—265. Die Vorschriften der §§ 262—265 sind ebenso wie die von Gattungsschulden geltenden der §§ 243—245 ans vcrmögens- rechtliche Leistungen des ösfentlichen Rechts unbedenklich anzu- wenden. Außerhalb des Vermögensrechts ist es aber anders. Das Wahlrecht des Schuldners besteht anch außerhalb des Vermögensrechts, wenn in einein Rechtsgeschäft (einer Willeus- erklärung, z. B. einer polizeilichen Verfügung) eine Wahl ans drücklich zugelassen wird (z. B. wird in einer polizeilichen Ver fügung geboten, daß ein Haus entweder niedergerisscn, oder von Bewohnern geräumt und unbewohnbar gemacht werde; oder daß ein Bau entweder niedergerissen oder den polizeilichen Vor- schriften gemäß umgebant tvcrde; oder daß ein Hans entweder geputzt oder ausgefugt werde.) .keineswegs gilt aber die end- gültige Ausübung der Wahl durch Erklärung gegen den Gläu- biger nach § 263. Wenn die gewählte Leistung nach Aus- übung des Wahlrechts unmöglich wird, so wird der Verpflichtete nicht frei, sondern er muß die andere Leistung bewirken. Denn die Verpflichtung des Eigentümers, sein Eigentum in einem poli- zeilichen Zustand zu halten, ist unverlierbar und kann beständig eine Einzelverpflichtung erzeugen. Etwas anderes ist es, wenn ein Wahlrecht nicht in der Willenserklärung einer Behörde, sondern in einer Rechtsnorm gegeben ist (z. B. ein Polizeigesetz befiehlt die Anbringung von Gittern um unbebaute Grundstücke, ohne zu bestimmen, ob höl- zerne oder eiserne oder steinerne gewählt werden sollen). In diesen Fällen ist die Rechtsprechung des höchsten Preußischen Verwaltungsgerichts keineswegs einheitlich. In einigen Fällen wird ausgesprochen, daß die Polizei keine Wahl treffen könne, wenn verschiedene gleich geeignete Mittel zur Abänderung eines polizeiwidrigen Zustandes gegeben seien, in anderen Fällen da- gegen heißt es, es sei nicht Sache der Polizei, anderweitige, minder lästige, geeignete Mittel zu ermitteln und anzugeben (vgl. Friedrichs, Polizeigesetz S. 276, 277). Eine allge- meine Anwendung der §§ 262—265 auf das öffentliche Recht

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und' BGB. 37 wie Kunze, Verwaltungsstreitversahren 168 vorschlägt), fin- det in der Rechtsprechung des OVG. keine sichere Stütze. Die Ausübitng eines Wahlrechts durch Willenserklärung ist dein öffentlichen Recht nicht fremd, so namentlich bei der Wahl zwischen zwei Rechtsmitteln wird vorgeschrieben, daß die Wahl des einen das andere ansschließt, z. B. LBG. 129, Verw.-- Zwangs-Q. vom 15. November 1899 § 3III. IX. T e i l l e i st n n g e n, BGB. § 266. Die Vorschrift, daß der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt ist, ist auch in Bezug auf Schulden des öffentlichen Rechts als geschriebene Vernunft anzusehen, und überall anzu- wenden, wo dem Schuldner die Befugnis zu Teilleistungen nicht durch besondere Vorschriften der Kassenordnung oder durch Ver- fügung der Behörde (Ratenzahlungen) ausdrücklich eingeräumt ist.18) Wenn in der Steuerordnung vorgeschrieben ist, daß eine Steuer in Vierteljahrsraten zu zahlen sei, so sind die Viertel- jahrsraten nicht als Teilleistungen anzusehen. Etwas anderes ist es, wenn verschiedene Steuerarten (Ein- kommen-, Ergänzungs-, Grund-, Gebäude- auch Hundesteuer, Kanalisationsabgaben) auf einem Steuerzettel eingefordert wer- den. In diesem Falle kann der Schuldner jede einzelne Steuer für sich zahlen; er kann auch das Recht, eine Steuer -für das ganze Jahr im Voraus zu zahlen, wegen jeder einzelnen Steuer ausüben. Der Umstand, daß auf den Steuerzetteln nur ein geringer Raum für Quittungen vorgesehen ist, steht dem nicht entgegen. Bei Geldstrafen, an deren Stelle ersatzweise eine Freiheits- strafe ausgesprochen ist, würde ich den Geldbetrag, der auf einen Tag der Ersatz-Freiheitsstrafe fällt, als Einheit ansehen. Der Schuldner hat das Recht, jeden Tag Freiheitsstrafe von sich abzuwenden. Aber Zahlungen, die nicht einen ganzen Tag Frei- 18) Dementsprechend macht auch die Kassenordnung vom 28. März 1907 für die Preußischen Justizbehörden (Just. Min.-Bl. 125) in §§31, 44 die Zulassung von Teilzahlungen von der BewAligung durch die Behörde abhängig.

Friedrichs.

heitsstrafe decken, würden als Teilzahlungen anzusehen sein, deren Annahme die Kasse verweigern kann und soll. Durch die An- nahme solcher kann die Vollstreckungsbehörde in Verlegenheit kommen, weil sie keine Strafen von weniger als einem Tage vollstrecken kann. Diese Verlegenheit kann jedoch nicht eintreten, wenn die Kasse aufpaßt. X. Leistung durch einen Dritten, BOB. §§267, 268. Der Grundsatz, daß eine Leistung regelmäßig durch einen Dritten erfolgen könne, gilt auch im öffentlichen Recht. Eine Steuerforderung ist getilgt, wenn die Steuer von irgend jemand gezahlt wird.19) Dasselbe gilt sogar von Geldstrafen, die vermöge der aus drücklichen Vorschrift in StrPO. 495 nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urteile der Zivilgerichte zu vollstrecken sind. Es kann also jeder beliebige die zuerkannte Geldstrafe bezahlen, nur öffentliche Aufforderungen zur Aufbringung der Mittel sind nicht zulässig (PG. vom 7. Mai 1874 § 16). Anders mit einer Freiheitsstrafe. Die Verbüßung durch einen Anderen wird an diesem als intellektuelle Urkundenfälschung nach StGB. § 271 bestraft. Ehrenstrafen und andere Strafen, die nicht vollstreckt werden, haften nur an der Person, gegen die sie erkannt sind. Auch über das Vermögensrecht hinaus kann die Leistung einer Schuld durch jeden anderen erfolgen. Der Verpflichtung des Eigentümers, sein Eigentum in polizeilichen Zustand zu hal- ten, kann durch die Handlung jedes Dritten genügt werden, auch wenn sie ohne und gegen den Willen des Eigentümers geschieht. XI. Ort der Leistung- BGB. §§ 269, 270. Die Vorschriften der §§ 269, 270 werden ergänzt durch Art. 92, EG. fc. BGB.: „Unberührt bleiben die landesgesetz- lichen Vorschriften, nach welchen Zahlungen aus öffentlichen Kas- sen an der Kasse in Empfang zu nehmen sind". Dieser Vorbe- halt trifft jedenfalls die'Zahlung pnvatrechtlicher Schulden. Wegen der öffentlich-rechtlichen Schulden kann die Landesgesetzgebung Dieser Abschnitt gehört in das Recht der Erfüllung.

Schuldv erhältnisse des öffentlichen Rechts und' BGB. -v citre gleiche Bestimmung auch ohne reichsgesetzlichen Vorbehalt treffen, und jedenfalls sind Vorschriften, wie die in Art. LI, AG. BGB. auf alle Zahlungen zu beziehen, ohne Unterschied, pb die Schulden öffentlicher oder privater Natur sind.20) Der reine § 270 .kommt also nur daun in Frage, wenn der Schuldner ein Privatmann ist; unter dieser Voraussetzung gilt er aber allgemein. Ich glaube, die Praxis sämtlicher Behörden ist auch darin einig, daß Zahlungen an öffentliche Kassen postftei ohne Abzug des Postgeldes erfolgen müssen'"), und dasselbe muß auch von öffentlich-rechtlichen Forderungen zwischen zwei Privaten gelten.22) XII. Zeit der Leistung, BGB. §8271, 272. Der § 2711 enthält eine selbstverständliche Vorschrift, der § 272 eine Absage gegenüber gewissen Theorien der älteren Rechte ohne, selbständigen Inhalt. § 271II ist ohne Zweifel! auch auf öffentliche Schulden anzuwenden. XIII. Zurückbehaltungsrecht, BGB. §§ 273, 274. Das bürgerliche Zurückbehaltungsrecht ist nur dann von praktischer Bedeutung, wenn eine Aufrechnung unmöglich ist, sei es, daß [bte beiderseitigen Forderungen nicht gleichartig sind 23), 20) Der Art. 11 AG. ist auch auf Leistungen aus der Arbeiter- Versicherung anzuwenden, und er gilt selbst bann, wenn auch dev Empfänger eine öffentliche Kasse ist. 20 Ob auch der Abtrag zu vergüten ist, hängt davon ab, wie der Verkehr zwischen der Behörde und der Post eingerichtet ist. 22) Man nehme an, der Pächter habe eine öffentliche Abgabe ent- richtet, die den Verpächter trifft, und verlangt Ersatz. Wenn der Verpächter den Pächter um die Verauslagung ersucht hat, so steht dem Pächter ein privatrechtlicher Anspruch (aus dem Aufträge) zu; die Erstattung muß postfrei erfolgen. Wenn aber der Pächter nicht von dem Verpächter ersucht, sondern irrtümlich von der Behörde als Verpflichteter herangezogen ist, so ist der Ersatzanspruch ein öffentlich- rechtlicher. Der Verkehr würde aber nicht verstehen, daß die Rechts- natur der Ersatzansprüche sich in einer unterschiedlichen Behandlung des Portos äußern sollle. 23) Also wenn auf einer Seite eine Geldforderung steht, auif der andern Seite ein Anspruch auf Herausgabe einer Sache, ein Tun oder ein Unterlassen.

Friedrichs.

sei es (nach neuerer, nicht unbedenklicher Lehre), daß die Auf- rechnung gesetzlich ausgeschlossen ist. 23a) Solche Verhältnisse können auch außerhalb des Privatrcchts vorkotnmcn; so kann die Polizeibehörde in die Lage kommen, Aufwendungen auf ein Fundstück zu machen, deren Erstattung sie durch Zurückbehaltung zn erreichen sucht. Auf dieses Rechts- verhältnis sind §8 273, 274 BGB. anznwcndcn, aber aus dem Grunde, weil das Rechtsverhältnis trotz seiner öffentlichen Natur zu dem Geltungsbereiche des BGB. gehört. Ich würde indessen kein Bedenken tragen, dasselbe Zu- rückbehaltungsrecht auch auf andere Verhältnisse anzuwenden, die dem BGB. nicht unterstehen, aber die analoge Anwendung gestatten. Dabei ist aber zn beachten, daß die Verpflichtung der Be- amten zur Dienstleistung imfo ihr Anspruch auf Gehalt nicht auf einem und demselben rechtlichen Verhältnis beruhen. Der Gehaltsanspruch ist nicht eine Belohnung für die Dienste, sondern eine Rente zum angemessenen Unterhalt. Deshalb darf der Be- amte seine Dienste nicht aus dem Grunde zurückbehaltend ver- weigern, weil ihm die Gehaltsrate für die laufende oder abge- laufenc Zeitstrecke zu spät bezahlt wird, und umgekehrt kann die Behörde auch das Gehalt nicht aus dem Grunde verweigern, weil der Beamte keinen Dienst tut. Zwar sagt 8 8 des Preußischen Disziplinargesetzes vom 21. Juli 1852 (GS. 465), daß ein Beamter, der sich ohne den vorschriftsmäßigen Urlaub von seinem Amte entfernt hält, oder den erteilten Urlaub überschreitet, für die Zeit der unerlaubten Entfernung des Diensteinkommens verlustig sei, aber nur, wenn ihm nicht besondere Entschuldigungsgründe zur Seite stehen; auch hat nicht die Kasse die Zurückbehaltung zu verfügen, vielmehr wird die Entziehung nach 8 10 auf einem Wege ausgesprochen, der den Charakter des Disziplinarverfah- rens hat. XIV Unmöglichkeit, BGB. 8 275, 279—282, 323—325, 306—308. Die Frage der Unmöglichkeit ist von Kor mann (Rechts- geschäftliche Staatsakte S. 232—259) behandelt worden, ein- **“) Dagegen jetzt RGZ, 83, 138.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 41 gehend aber nicht abschließend, da Kor mann die wahre Un- möglichkeit mit gesetzlichen Verboten und dein Verstoß gegen die guten Sitten zu sehr vermischt. So hält Kor mann S. 236 ein Urteil auf Zahlung einer Geldsumme für einen unmöglichen Staatsakt, wenn sich aus beu Gründen ergibt, daß das Rechts- geschäft, aus dem bas Urteil hcrrührt, unsittlichen Zwecken ge- dient habe. Die Untersuchungeil müssen daher iivch einmal wie- derholt werden, unter richtiger Abgrenzung des Begriffs der Unmöglichkeit.24) Das Bürgerliche Gesetzbuch behandelt die Unmöglichkeit in drei Beziehungen: 1. nachträgliche Unmöglichkeit bei Schuldverhältnissen über- haupt, 88 275, 279—282, 2. nachträgliche Unmöglichkeit insbesondere bei gegenseitigeil Verträgen 88 323—325, 3. ursprüngliche Unmöglichkeit bei Verträgen §8 306—308. Dagegen gibt das BGB. keine Vorschriften über ursprüng- liche Unmöglichkeit bei Verbindlichkeiten allgeinein, die nicht auf Vertrag beruhen. Dem gegenüber steht das Unvermögen, wenn der Gegenstand an dem eine Körperliche Verrichtung oder ein Rechtsgeschäft vor- genommen werden soll, zwar existiert, aber dem Schuldner nicht zugänglich ist, und zwar nicht nur aus Mangel an Mitteln, Und bas krag Wohl auch seinen guten Grund haben. Denn die Verpflichtungen, die nicht auf Vertrag, sondern auf einseitiger Willenserklärung beruhen, spielen im BGB. eine geringfügige Rolle und lassen eine Anwendung der für den Vertrag gelten- 24) Als unmöglich ist eine Verpflichtung nur anzusetzen: a) wenn der körperliche Vorgang, der verlangt wird, nicht möglich ist (Reise nach dem Sirius, körperliche Verrichtung durch einen Erkrankten, Auftreten einer heiseren Sängerin). b) wenn der körperliche Vorgang möglich ist, aber aus besonderen Gründen nicht die verlangte Rechtswirkung erzeugen kann (Eheschließung zwischen zwei Frauen, auch wenn die eine für einen Knaben gehalten und als Knabe erzogen worden ist). c) wenn der Gegenstand, an dem die körperliche Verrichtung oder das Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, nicht existiert.

Fri e drichs.

den Vorschriften unbedenklich zu. So wird man keine Bedenken tragen, die §§ 300- 308 auch dann anzuwenden, wenn in einer Auslobung oder einem Preisausschreiben eine unmögliche Leistung als Belohnung ansgesetzt ist. - Es bleiben also nur die Verpflichtungen übrig, die unmittelbar auf dem Gesetze beruhen, ohne das. ein Rechtsgeschäst (einseitig oder Vertrag) dazu /zu kommen braucht; und wegen dieser Verpflichtnngeu braucht keine besondere Bestimmung getroffen zu werden, weil der Ge senge der unmöglich unterstellen Kanu, daß in cinent Gesetze etwas unmögliches verlangt wird.-ch lind auch iin öffentlichen Recht wird mau vergeblich nach einem Gesetze suchen, das von sich selbst eingesteht, daß es elivas unmögliches verlange. E,? handelt sich also nur um die Frage nach der Behandlung von recht ^geschäftlichen Staatsakten, in denen eine unmögliche Anforderung gestellt wird, und genauer um die Frage, ob sie nichtig oder blos anfechtbar-G) seien. Diese Lehre muß hier außen vorgelassen werden, weil sie sich nicht von der Lehre von den rechtsgeschäftlichen Staatsakten im Allgemeinen trennen läßt. An dieser Stelle ist also nur von der nachträglich einge- tretenen Unmöglichkeit zu handeln. Nun wird man wohl die grundlegende Lehre auch für das öffentliche Recht aufstellen können, daß der Schuldner von seiner Leistung frei wird, wenn nachträglich die Leistung unmöglich oder der Schuldner unvermögend Mrd. Die Frage ist nur, in tvelchen Fällen die Verpflichtung restlos untergeht, und in welchen Fällen sie sich in die Verpflichtung zur Ersatzleistung nmwandelt. Da ist nun zwischen Verpflichtungen im öffentlichen In- teresse und zwischen Verpflichtungen im Finanzinteresse zu unter- scheiden Bei den Verpflichtungen im öffentlichen Interesse, (zu -5> Tvfir die Unmöglichkeit der Herstellung einer Sache bestimmt BGB. J2ö1, daü der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Gest» zu ent- schädigen bat. -0) Durch Rechtsmittel oder durch Zurücknahme von Seiten der Be- Hörbe.

SchuLverMtnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 43 denen namentlich die Verpflichtung des Eigentümers gehört, sein Eigentum im polizeilichen Zustande zu halten), kommt es darauf an, ob durch die Veränderung oder den Vorgang, der die Leistung unmöglich gemacht hat, auch das öffentliche Interesse erledigt ist, derart, daß nunmehr ein dem öffentlichen Interesse entsprechender oder demselben genügender Zustand besteht. Das kann z. B. der Fall sein, wenn dem Eigentümer anfgegeben ist, sein baufälliges .Haus zu befestigen, und daraus das Haus ab- breuut. Durch den Brand ist mit dein Hause auch die Gefahr für die Nachbarschaft und den öffentlichen Verkehr beseitigt, und ein anderer, aber zulässiger Zustand hergestellt. Daun hat auch die polizeiliche Anordnung von selbst ihre Erledigung gesundem Wenn aber noch ein polizeiwidriger Zustand bestehen ge- blieben ist, nachdem die polizeilich vorgeschriebene Leistung un- möglich geworden ist, so hat die Behörde durch eine neue poli- zeiliche Verfügung auf die Beseitigung dieses Zustandes hinzu- wirken, einerlei, ob die Unmöglichkeit auf einem reinen, unab- wendbaren Naturereignis beruht, oder ob das Verschulden des Eigentümers, eines Polizeibeamten oder eines Dritten mitgewirkt hat. Wegen der Kosten kann der Eigentümer sich gegebenen Falles an den Schuldigen halten. Anders bei Finanzleistungen an den Staat und die Gemeinde. Bei Geldleistungen gilt ebenso wie im Privatrecht der § 279 BGB. Der Schuldner wird durch sein Zahlungsunvermögen nicht be- freit, sondern die Leistung kann bis zum Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist von ihm eingezogen werden. Bei der Ver- pflichtung zur Leistung von Abgaben, die nach dem Vermögen oder Einkommen verteilt werden, kann der nachträgliche Ver- mögensverlust einen Anspruch auf Herabsetzung nach Maßgabe der Steuergesetze begründen; dann tritt aber die Befreiung erst als Folge der Herabsetzung, nicht des Vermögensverlustes ein. Wenn es sich um die Verpflichtung zu Sachleistungen oder Diensten handelt, so füllt die Verpflichtung als solche mit der Unmöglichkeit weg. Es kann sich nur darum handeln, ob der Schuldner einen Schadensersatz wegen Verschuldens zu leisten hat, und ob und unter welchen Voraussetzungen er den Anspruch auf die Gegenleistung behält.

Friedrich §.

Das öffentliche Recht sag, nichts darüber, wie sich in solchen Fällen Rechte und Pflichten verteilen. Will inan eine gerechte Ent- scheidung finden, so wird man an den Vorschriften des bürger- lichen Gesenbnches wenigstens einen Anhalt finden; vor allen Dingen an den allgemeinen Vorschriften über Schnldvcrhältnisse, unter Umständen aber auch an den besonderen Regeln über das- jenige Per.ragsverhaltnis, tvclchcs dem in Rede stehenden öffent- lichen Rechtsverhältnis am nächsten kommt. Diese Methode an sich ist zulässig, wie sich aus der An- rvendbarkeit des L? 618BGB. ans öffentlich-rechtliche Dieustver- ballnisse ergibt. X V. P e r s ch u l d e n, BGB. §§ 276- 278. Die 276- 278 sind unter ihrem räumlichen Zusammen- iiange innerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches nichts als eine Grlänternug der int § 275 vorkommendcn Worte: „den er nirln >n vertreten hat". Die Bedeutung der drei Paragraphen reicht aber über diesen engsten nrid itächsten Zweck hinaus. Sie dienen zur Ergänzung auch aller anderen Vorschriften des BGB. die von Verschulden und Vertretungspflicht reden, und endlich hat man sogar eine selbstständige Rechtsnorm aus ihnen hergeleitet, indem man ans ihnen eine allgemeine Regel über die Verpflichtung izum Schadensersatz entnimmt. Tie Anwendbarkeit der §§ 276—278 in öffentlichen Ange- legenheiten hat vielfach geprüft und untersucht werden müssen. Der Kommentar von Reichsgerichtsräten gibt den Inhalt der Rechtsprechung in folgenden Worten wieder (§ 278 Anm. 4): „Welcher Art die Verbindlichkeit ist, ob rechtsgeschästlicher oder gesetzlicher, ist nnlvescntlich . . . Auch auf die Erfüllung von Ver- bindlichkeiten ans öffentlich-rechtlichen Verhältnissen ist § 278 entsprechend anwendbar. Sofern der Anspruch auf Schadens- ersatz durch die Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht ent- steht und im geordneten Rechtswege verfolgt wird, ist er nach den Vorschriflen des BGB. zu beurteilen". Die dort angeführte E. RGZ. 6."», l l 7, sagt: „Das; auch öffentlich-rechtliche Verhält-

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 45, nissc Rechte und Verbindlichkeiten erzeugen, die unter analoger Anwendung der Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen sind. . - Soweit sich aus dem Gesetze nichts anderes ergibt, sind auf das Rechtsverhältnis der Parteien die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs analog anzuwenden; nach ihnen ist das Mast der Sorgfalt zu beurteilen, das die Parteien in ihren Beziehungen zu einander... zu betätigen haben". Diese Ent- scheidung stammt vom 6. Zivilsenat und datiert vom 24. Januar 1907. Vorher hatte derselbe Senat in einem Urteil vom 3. Ok- tober 4904 rundweg und ohne nähere Begründung abgelehnt, den § 278 auf solche Verpflichtungen anzuweudeu, die nicht auf einem Vertrage, sondern auf einer gesetzlichen Vorschrift des öffentlichen Rechts beruhen. Dieser Auffassung folgte noch O e r t- m ann (2. Aufl.) § 278 Anm. 3a. Die Auffassung von 1907 findet auch anderweite Bestätigung. Sie wird vom 4. Senat in RGZ. 76, 185, vom 3. Senat tu Jur. W. 1912, 850 l ausdrücklich angenommen und sogar unter Weglassung der Bezugnahme auf das Wort „Analogie" er- weitert. 26<l) 2Cn) Dagegen scheint die Entscheidung des 6. Senats vom 18. März 1912 (RGZ. 79, 102) den §278 nur auf Vertragsverhältnisse an- wcndcn zu wollen. Derselbe 6. Senat wendet in der Entscheidung vom 3. April 1911 (IW. 1911, 542 Nr. 17, Fuchsbergers Kartothek Nr. 3) den § 276 nicht auf die Streupflicht des Hausbesitzers, wohl aber auf die Sorgfalt bei der Auswahl des Hausmeisters an. Tie Ent- scheidung des 6. Zivilsenats vom 30. Oktober 1906 (E. 64, 231; PrVBl. 28, 439) macht die Haftung der Stadtgemeinde für das Personal ihres Krankenhauses davon abhängig, ob die Aufnahme auf Grund eines Vertrages mit einer zahlungsfähigen Privatperson oder auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Fürsorgcpslicht erfolge. Im ersten Falle hafte die Gemeinde, im zweiten nicht. Aehnttch RGZ. 83, 71 Moest-Plum 21). Entsprechend wird nach RGZ. 59, 197 kein Vertrags- verhältnis und somit keine Haftung nach § 278 BGB. begründet, wenn ein Versicherter in das Krankenhaus einer Jnvaliden-Versicherungsanstalt untergebracht wird, ebenso nach RGZ. 74. 163 (Noest-Plum 68) nicht, wenn ein Knappschaftsverein ein erkranktes Mitglied in sein Krankenhaus verbringt. Diese unterschiedliche Behandlung zahlender und nicht zahlen- der Kranker verletzt das sittliche Gefühl. Kiesel in PrVBl. 34, 181 versucht den Nachweis, dast auch bei zahlenden Kranken eine Haftung

Friedrichs.

So sehen wir dann diese Bestimmungen aus der Wanderung ans dem Privat recht in den Allgemeinen Teil. Da ini I ist die Frage, ob die andere Begriffsbestimmung des Allgemeinen Landrechts, nnd die Einteilung in grobes, mäßi- ge^ und geringe-? Versehen lALR. I, 6 § 10 15) noch iauf mii'iio einem Gebiete des Verwaltnngsrerhtes bestehen geblieben sei. ni i i nein .0' beantworten.-') (Gegenüber dem Kommentar der Reichsgerichtürcitc ist nur ,iaraus ljinznmeiseii, daß die Anwendbarkeit des BEB- nicht von ni-, .-hiläjsiglreit des Rechtsweges abhängig sein kann. Rnr vor dem Strafrecht macht die Wanderung Halt. Der 'Begriff der Fahrlässigkeit im Strafrecht ist nicht von der Be Nll)j-befiii'.nnnng im §276 BGB. abhängig nnd stimmt auch nid)! mit ihr überein. Wenigstens gibt Frank unter Betoüung des Unterschiedes zwischen Aufmerksamkeit und Vorsicht fol- gende Begriffsbestimmung: „Die bei mangelndem Vorsatz vor- handene Vernachlässigung der gebotenen Vorsicht, obwohl sie nach den Umständen von dem Täter zu erwarten war, Und er die Möglichkeit hatte, das Vorliegen oder Eintreten der zum gesetzlichen Tatbestände gehörenden Tatumstände zu erkennen". Der hauptsächlichste Unterschied besteht darin, daß bei der strafrechtlichen Fahrlässigkeit die Individualität des Einzelnen, Geschlecht, Erfahrung, Ermüdung, nervöse Veranlagung zu be- rücksichtigen sind (Frank § 59 Anin. VIII, 3) während der Maß- stab der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ein objektiver ist, der die Berücksichtigung der persönlichen Veranlagung nicht zu- läßt. (RGZ. 68, 422, Gruchot 56, S. 354.) 27‘) des Unternehmers nur nach §831 BGB. in Frage kommen könne: richtiger ist die umgekehrte Meinung, daß der Unternehmer in allen Fällen nach § 278 hafte. -7) K a u ß-A p p e l i u s. Kommunalbeamtenrecht (2) S. 344 wen- den diese Unterscheidung bei Auslegung der Defcktenverordnung vom 24. Januar 1844 an. -7“) Anders RGStr. in IW. 1013, 154 (9): „Tenn gerade der Umstand, daß er keinen Zweifel gehegt, sondern sorglos der Richtig- keit seiner ganz haltlosen und unbegründeten Rechtsansicht vertraut habe, wird ihm mit zutreffender Begründung als Fahrlässigkeit zuge- rechnet".

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 47 Dieser objektive Maßstab des Privatrechts bildet zugleich die Grenze zwischen Recht nnd Unrecht, während im Straf recht das Unrecht nicht aus dein Begriff der Fahrlässigkeit, svn dern auS der objektiven Uebcrtretung der Strafuormeu folgt. Auch hat das Zivilrecht eine unbegrenzte Reihe von Möglich keilen, Unrecht zu tun, während das Straft echt eine zählbare Reihe von Rechtsnormen enthält, über deren Unlfatig hinaus ein Unrecht selbst dann nicht vorhanden ist, »venn der böse Wille oder die Unvorsichtigkeit auch noch so groß ist. Es ist daher möglich, daß z. B. bei einer Körperverletzung ein strafrechtliches Verschuldet! vorhanden ist, und ein privat rechtliches fehlt, oder umgekehrt. Die Unterscheidung zwischen bürgerlichem und strafrechtlichem Versehen hört auch nicht auf, wenn derselbe gesetzliche Tatbe stand sowohl bürgerliche als strafrechtliche Folgen hat. Z. B. hat nach dem Preußischen Reblausgesctz vom 27. Februar 1878 (GS. 129) 27,‘•) 3 6III die Verletzung der obrigkeitlichen An« Ordnungen, wertn sie aus einem vertretbaren Versehen erfolgt ist, zur Folge, daß der Anspruch auf Entschädigung verloren geht. Außerdem werden nach § 7 die Zuwiderhandlungen als Uebertretungen bestraft. Es ist nun durchaus möglich, daß die-! selbe Handlung entweder den Entschädigungsanspruch vernichtet, aber nicht strafbar ist, oder umgekehrt. XVI. Verzug, BGB. § 282—292. Die Anwendung der Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Verzug (des Schuldners) und Rechtshängigkeit und ihre Folgen kommt namentlich für den Anspruch auf Rückzahlung öffentlicher Abgaben in Betracht. Hier muß man aber konstruktiv zwei Fälle unterscheiden. Es gibt Abgabenpflichten, die erst durch die Veranlagung von Seiten der Behörde entstehen. Bei diesen bleibt die Veran- lagung so lange zu Rechte bestehen, bis sie abgeändert oder wie- der aufgehoben wird. Die Reklamations- und Beschwerdestreitig- 27b) Das nach der herrschenden Meinung noch neben dem Reichs- gesetz voim 6. Jchli 1904 (RGBl. 261) in Graft ist.

Friedrichs.

Keilen beziehen sich nicht auf den Anspruch über eine Geldforde- rung, sondern auf Anfechtung eines obrigkeitlichen Aktes, die Streitigkeiten' sind nicht vermögensrechtlicher Art, wenn sie auch der Finanzverwaltung angehören. Erst wenn die Veran- lagung aufgehoben ist, entsteht ein Anspruch ans Rückzahlung. Pis dahin hat die öffentliche Kasse das Geld zu Recht in Besitz gehabt, kann also auch nicht in Verzug getvesen sein. Nach Auf- hebung oder Abänderung der Veranlagung kann die Steuerkasse in Verzug der Rückzahlung geraten. Zn diesen Abgaben gehören die Preußischen Gemeinde- abgaben, auf welche § 69 Komm. Abg. G. Anwendung findet. Gegenstand des Streites ist nur die einzelne ausgeschriebene und zur Hebung gestellte Leistung, nicht die Steuerpflicht im Allge- mcinen, das Gericht kann nur auf Abweisung der Klage oder auf Aufhebung oder auf bestimmte Ernmßignng der Veranlagung erkennen, das Urteil ist ein Feststellungsurteil, Beklagter ist die Behörde von Amtswegen, nicht als Vertreterin der Gemeinde, Friedrichs, Landesverwaltungsgesetz § 61 Anm. 15. Der Heran- gezogene hat daher weder einen Anspruch auf Ersatz der Voll-, streckungskosten, noch auf Zahlung von Zinsen, da die Behörde mit Recht so lange im Besitze des Geldes war, bis ihre Ver- anlagung wieder aufgehoben wurde: es wird nicht einmal ein Unterschied gemacht, wenn eine offenbare Verletzung des be- stehenden Rechtes vorliegt, Friedrichs, LVG. § 53 Anm. 6. Nach Aufhebung der Veranlagung können Ereignisse eintreten, die eine Entscheidung erforderlich Machen, Verzug des Schuldners, Zahlung an einen Unberechtigten oder an einen falschen Vertreter, Be- rücksichtigung einer unzulässigen oder Nichtberücksichtigung einer zulässigen Pfändung. Für diese Entscheidungen ist kein Berwal- tungsverfahren gegeben, es muß daher der Rechtsweg einge- schlagen werden, Friedrichs, LBG. § 7 Anm. 15. Und da eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts vorliegt, so ist von diesem Zeitpunkt an die An- wendung der §§ 284—292 BGB. unbedenklich. Bei anderen Abgaben beruht die Leistungspflicht unmittel- bar auf dem Gesetz, oder richtiger, auf dem im Gesetz benannten

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 49 Tatbestände, ohne daß die Veranlagung durch eine Behörde mit der Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung dazu zu kommen brauchte. Bei diesen Abgaben ist die ganze Ver- anlagungstätigkeit der zuständigen Behörden nur auf die Her- beiführung der Erfüllung einer bestehenden Forderung gerichtet, und andererseits bezweckt das Reklame tions- und Beschwerde- verfahren mit Einschluß des Rechtsweges nicht die Begründung eines Rückzahlungsanspruchs, sondern die Erfüllung eines be- reits bestehenden Rückzahlungsansprnchcs. Bei solchen Abgaben wird, soweit der Rechtsweg zulässig ist, der Anspruch auf Zinsen unbedenklich im Grundsatz anerkannt. Z. B. hat der Fiskus zurück zu zahlende Reichsstempel genau nach den Vorschriften des BGB. zu verzinsen. Als Gründe der Zinspflicht kommen in Betracht: Rechtshängigkeit (BGB. §291), der Verzug (BGB. §284), die Bereicherung (BGB. §8181), die Kenntnis vom Mangel des Rechtsgrundes (BGB. §819). (RGZ. 34. 27; 72, 162; IW. 1910, 17 Nr. 24.) Die Höhe der Zinsen richtet sich nach dem bürgerlichen Recht, wenn die Zahlung der Abgabe in Erfüllung einer staatsbürger- lichen Steuerpflicht erfolgt ist (RGZ. in IW. 1899, 118 Nr. 85.) Das Reichsgericht würdigt in allen diesen Entscheidungen die Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts nicht einmal einer besonderen Begründung, so selbstverständlich erscheint sie ihm. Nun kann die Anwendbarkeit der materiell rechtlichen Vor- schriften des BGB. aber unmöglich als Folge der Zulässigkeit des Rechtsweges angesehen werden, infolgedessen ist das BGB. auf alle Ansprüche auf -Rückgabe von Abgaben anzuwenden, sofern die Abgaben keiner besonderen Veranlagung bedürfen. Auch das Bundesamt für das Heimatwesen wendet auf die seiner Entscheidung unterliegenden öffentlichen Ansprüche unbedenklich die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Ver- zug und Verzugsfolgen an, z. B. BAH. 28, 94, 95, 165; 33, ?45; 37, 159. Auch in einer ganzen Reihe von anderen Fällen wjende/ das Oberverwaltungsgericht auf die materielle Begründung der Zinsansprüche das BGB. in Verbindung mit AG. BGB. Art. in 4

«rchi» für bürgerliche, Recht. XXXXII. Band.

Friedrichs.

unbedenklich an: OBG.37, 381; 38, 345: 41, 256; in PrVBl. 13, 350!; 13, 434!; 24,8; ebenso RG. in PrVBl. 1.8, 101; 21, 518l. Keiner in PrVBl. 20, 518r; Schultzcn st e in im Verw.-Arch. 7,589. Enger und unterscheidend nur OVG. 41, 256 und BAH. in PrVBl. 17, 410 r. In Bezug auf die Zinspflicht des Fiskus bestimmt ein Preußisches Gesetz vom 7. März 1845 (GS. 158): „Der Fiskus soll fortan auch in Ansehung der Verbind» lichkeit, Zögerungszinsen zu zahlen, in Friedenszeiten den Pri- vatpersonen völlig gleichgestellt sein." „Dagegen soll derselbe während der Dauer eines Krieges von den bis zu dessen Ausbruch gegen ihn noch nicht rechts- kräftig festgestellten oder während des Krieges fällig werdenden Forderungen Zögerungszinsen erst von dem Tage an zu ent- richte!: verbunden sein, an welchem das Erkenntnis über die Forderung rechtskräftig wird." Dieses Gesetz macht keinen Unterschied zwischen privatrecht- lichen und öffentlich-rechtlichen Ansprüchen; ebensowenig findet sich diese Unterscheidung in dem Anhang 826 zu ALR. I, 11, § 827, der durch das G. vom 7. März /1845 aufgehoben ist, noch in der preußisch-rechtlichen Wissenschaft (vgl. Ec eins, ' Preußisches Privatrecht 1 § 68 Anm. 67). Das Gesetz begründet ein rein persönliches Vorrecht des Fiskus. Dieses ist im EG. BGB. nicht Vorbehalten, und deshalb als aufgehoben anzu- sehen, auch wegen öffentlich-rechtlicher Forderungen. Umgekehrt aber steht es für Preußen fest, daß der Abgaben- pflichtige keine Verzugszinsen zu bezahlen hat, weder an den Staat noch an die Gemeinde, vgl. R. Friedrichs, Fluchtlinien- Ges. §15 Anm. 8 Eingang Abs. 2. Ebensowenig sind von Geldstrafen, Gerichtskosten oder anderen öffentlichen Kosten Ver- zugszinsen zu bezahlen, selbst bei Bewilligung von Raten- zahlungen. Die einzige gesetzliche Bestimmung, welche diese Praxis recht- fertigt, ist StrGB. § 28 III: Diese trifft für den Fall, daß eine Freiheitsstrafe an Stelle einer nicht beizutreibenden Geld-

SchuldverNltnissc des öffentlichen Rechts und BGB. LI strafe vollstreckt wird, die Bestimmung: „Der Verurteilte kann sich durch Erlegung des Strafbetrages, soweit dieser durch die erstandene Freiheitsstrafe noch nicht getilgt ist, von der letzteren sreimachen". Ein grundsätzliches Bedenken anderer Art besteht gegen die Erhebung von Zinsen nicht; anch keine Gründe der wirtschaft- lichen Billigkeit. Die höchste Mahngebühr im Prenstischen Verwaltnngszwangs- verfahren beträgt 75 Pfennige, und zivar bei einem Werte von über 150 Mark. Dieser Betrag wirft bti einem Zinsfuß von 3y2 Proz. schon in 50 Tagen ungefähr 75 Pfennig Zinsen ab, bei 500 Mark in 25 Tagen; wer also einen solchen Betrag an die Kasse schuldet, handelt unwirtschaftlich, wenn er das Geld nicht erst noch einige Wochen für sich arbeiten läßt. Das ist kein Ge heimnis, sondern vielen Geschäftsleuten bekannt. Oeffentliche Forderungen zwischen Privaten sind unbedenk- lich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu verzinsen.27c) 3. Abschnitt. Parteiverhältnisie. I. Uebertragung der Forderung, BGB. § 398—413. Das BGB. trifft in § 411 eine Bestimmung, welche sich nur auf Gehaltsforderungen des öffentlichen Rechts bezieht, und greift somit über das Privatrecht hinaus. Aber daraus läßt sich noch nicht folgern, daß alle Bestimmungen des BGB. über die Uebertragung ohne weiteres auf das öffentliche Recht an- wendbar seien, denn derselbe § 411 spricht von dem „über- tragbarer-, Teil des Diensteinkommens" und setzt dadurch gerade voraus, daß noch außerhalb des BGB. Vorschriften des öffent- lichen Rechts über die Uebertragbarkeit vorhanden seien. Diese bleiben neben dem BGB. in Geltung, auch ohne int EG. z. BGB. ausdrücklich Vorbehalten zu sein. 2«) 27°) Jedenfalls gibt es im öffentlichen Recht keine Borzugsfoilgen, die über die des bürgerlichen Rechts hinausgehen, OBG. 56. 354. 28) Für Reichsbeamte gilt BGB. § 4M in Verbindung mit § 1276 und ZPO. §850. Für die Preußischen Beamten soll daneben noch Mn-

Friedrichs.

Auch sonst begegnen uns hie und da Vorschriften der Landes- rechte und des Reichsrechts über die Uebertragung öffentlich- rechtlicher Forderungen, und zwar sowohl über die Voraus- setzungen als auch über die Form. Einzelne dieser Vorschriften geben sich als Ausnahmevor- schriften, so bestimmt RVO. 8 119, daß gewisse Ansprüche mit rechtlicher Wirkung nur übertragen, verpfändet oder gepfändet werden können wegen gewisser Forderungen oder mit Ge- nehmigung des Versicherungsamts. Diese Ausnahmcvorschrift vertvcist auf eine Rcgdl, die außerhalb der Reichsvcrsicherungsord- nnng besteht. Nun gibt cs aber keine allgemeinen Vorschriften über die Uebertragung öffentlich-rechtlicher Forderungen: das hat der Verfasser der NVO. auch genau gewußt. Wenn er nun trotzdem auf eine Regel Bezug nimmt, so kann ihm nur der Ge- danke vorgeschwebt haben, 'daß als allgemeine Regel für die Uebertragung auch öffentlich-rechtlicher Forderungen die Vor- schriften des BGB. zu gelten haben. Mit anderen Worten, die RVO. geht davon aus, daß die Vorschriften des BGB. auch auf die Voraussetzungen und die Formen ftir die Uebertragung öffentlich-rechtlicher Forderungen anwendbar sind, soweit nicht die besonderen Rechtsquellen des öffentlichen Rechts etwas anderes bestimmen. Und diese Regel wird allgemein anzuwenden sein. Jeden- falls führt die Anwendung nie zu Unzuträglichkeiten, sondern stets zu einer sachgemäßen Entscheidung streitiger Fragen. Die recht streitige und keineswegs geklärte Frage, wie weit eine zukünftige Forderung übertragen werden könne, besteht also seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts. Dasselbe, was von den Voraussetzungen und der Form der Uebertragung gilt, gilt auch von den Voraussetzungen und den Formen der Verpfändung.

hang 163 zu 8108 1 24 der Allgemeinen Gerichtsordnung gelten, durch welchen die Abtretung von Gehaltsforderungen allgemein aus- geschlossen ist, vgl. die Aufsätze von Scholz, Mugdan, Brand in TJZtg. 1912, 157. 213.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts' und BGB, 88 Die Vorschriften über die Pfändung in der gerichtlichen Zwangsvollstreckung mtb im Verwaltungszwangsverfahren (ZPO. §§828—863. Preuß. Vdg. vom 15. November 1899 §8 36—50) unterscheiden von vorn herein nicht zwischen der Vollstreckung in private oder öffentliche Forderungsrechte. Sie lassen keine andere Pfändung zu, als auf dein Wege, den sie selbst vorschrei- ben. Die Bestimmungen darüber, welche Forderungen der Pfän- dung nicht unterworfen sind (ZPO. §§ 850—852, Vdg. §8 46, 47) werden durch zahlreiche Einzelvorschriften des öffentlichen Rechts ergänzt. An der rechtlicheil Zulässigkeit dieser Ergänzung hat nie ein Zweifel bestanden. Auch ich will ihn nicht erheben-. Wir kommen auf diese Weise zu der Regel: Die rechtliche Zulässigkeit einer Pfändung richtet sich nach den Berfahrensvorschriften, soweit nicht besondere Vorschriften der Sondergesetze einschränkend eingreifen. Die Form der Pfän- dung richtet sich nur nach den Vorschriften über das Verfahren. Etwas anderes als die Voraussetzungen und die Formen der Uebertragung, Verpfändung oder Pfändung ist die Frage nach der rechtlichen Wirkung eines an sich wirksamen Aktes. Diese rechtliche Wirkung kann für alle Arten von Forderungen nur gleichartig beurteilt werden. Die ZPO. bestimmt im § 804, daß der Gläubiger durch die Zwangspfändung ein Pfandrecht an dem' gepfändeten Gegen- stände erwirbt, und bestimmt in Abs. II, III den Rang dieses Pfandrechts. Die Preußische Vdg. vom 15. November 1899 wiederholt diese lBestimmnwg nicht, anscheinend nur, weil sie selbst- verständlich ist. Es gibt also ein einheitliches Pfandrecht: 1. für privatrecht- liche Forderungen durch Verpfändung; 2. für privatrechtliche Forderungen durch Pfändung; 3. Kr öffentlich-rechtliche Forde- rungen durch Pfändung. Es ist nun nicht anzunehmen, daß das Pfandrecht an öffent- lich-rechtlichen Forderungen durch Verpfändung einen anderen Charakter haben solle; dagegen spricht, daß ein solcher anderer Charakter nie hervorgetreten ist. Es gibt also nur eine Art Pfandrecht an Forderungen, bei dem der Charakter der For-

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«. Friedrichs. . ' derung nur auf die Boraussetzungen aber nicht auf die Form und die Wirkungen der Pfändung Einfluß hat. Entsprechendes ist auch von der Nebertragung anznnehmen. Wenn die Nebertragung eininal wirksam erfolgt ist, so richten sich die Wirkungen nach BGB. §§ 398—411. Altt die Nebertragung einer Forderung Kraft Gesetzes fin den die §§ 399- 404, 406—410 BGB. Anwendung (§ 412), außerdem aber wegen des Pfandrechts die §8 1250, 1257 BGB. Diese Bestimmungen sowie die über daS Eintrittsrecht nach § 1249 BGB. werden vom Reichsgericht auch unbedenklich auf die For- derungen des öffentlichen Rechts angewandt; insbesondere geht die Forderung des Staates aus Zöllen, auf den, der sie statt des Schuldners bezahlt, mit allen Vorrechten, auch dem aus § 61, 2 der Konkurs-Ordnung über, RGZ. 67, 219; 76, 409. Diese Rechtsprechung ist inzwischen eine derart feststehende gewor- den, daß es schon Anstalten gibt, die gewerbsmäßig fremde Zoll- forderungen »einlösen. II. Schuldüber n ah m e, BGB. §§ 414—419. Die Schuldübernahme stellt sich in der Regel als einen Vertrag dar, der der Zustimmung des Schuldners, des Dritten und des Gläubigers bedarf. Wenn die Verwaltung einer öffent- lichen Kasse einen solchen Vertrag schließt, so sind seine Wirkun- gen nach dem BGB. zu beurteilen.29) 29) RGZ. 40, 297 spricht zwar aus, daß eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung nicht durch Vertrag zwischen dem Verpflichteten und einen Anderen auf diesen überwälzt werden könne, weder so, daß der Andere an Stelle des Verpflichteten die öffentlich-rechtliche Verpflichtung über- nähme, noch so, daß er neben dem ursprünglich Verpflichteten dem Publikum gegenüber hafte. Aber man darf aus dieser Stelle nicht zu viel herauslesen. Im vorliegenden Fallle fehlte es an einem bestimmten Gläubiger und an dessen Zustimmung, so daß von einer Schuldüber- nähme im Sinne des BGB. nicht die Rede sein konnte. Im Uebrigen steht cs für das Preußische Verwaltungsrecht fest, daß durch Ver- einbarung der Beteiligten mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde eine öffentlich-rechtliche Last übernommen werden kann. Friedrichs, Zustän-» digkeitsgesetz § 46 Anm. 2 (Schullasten), § 55 Amn. 12 (Wegebaulast). Tas Reichsgericht selbst erkennt an, daß eine politische Gemeinde die

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 65 Eine besondere Bestimmung trifft § 416, der bei Ueber- nahme eines mit .Hypotheken belasteten Grundstückes unter ge- wissen Voraussetzungen auch an das Schweigen des Gläubigers nud Zeitablauf die Wirkung der Genehmigung knüpft. Diese Vor- schrift gehört dem Recht der .Hypotheken an und ist nicht abhängig von der Art der Forderung, für die die Hypothek bestellt ist. Sie gilt auch dann, wenn die .Hypothek für eine Gerichtskosteu- forderung oder eine Geldstrafe eingetragen ist. Die Vermögensübernahme im Sinne des § 419 BGB. trifft die öffentlichen Forderungen ebenso wie die privaten (RGZ. 71 380). Eine solche Vermögensübernahme soll aber in der Ein- gemeindnng nicht enthalten sein. (RGZ. 68, 217, 373; RG. in FW. 1908^ 221 Nr. 47; RG. in PrVBl. 30, 5,8 r.) III. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern, BGB. §§ 420—432. Die Mehrheit von Schuldnern kommt auch im öffentlichen Rechte vor, namentlich gegenüber öffentlichen Zollforderungen. Das Reichsgericht (RGZ. 70, 409) wendet die Vorschriften des BGB. an, ohne die Anwendbarkeit in Frage zu stellen oder be- sonders zu begründen, ebenso OVG. 45, 86. Die Regel, daß von mehreren Schuldnern jeder für das ganze haftet, ohne sich durch Verweisung auf den Mitschuldner befreien zu können, kommt im Verwaltungsrecht häufig vor, nicht nur bei fiskalischen Verpflichtungen, sondern auch bei Ver- pflichtungen im öffentlichen Interesse. Namentlich kann die Poli- zeibehörde zwischen mehreren Verpflichteten (insbesondere dem dauernd -Verpflichteten und dem, der den polizeiwidrigen Zustand hergestellt hat) wählen, und keiner kann die Behörde auf den anderen verweisen (Friedrichs, Polizei-Ges. § 1 Anm. 28 S. 43); die Inanspruchnahme des Pflichtigen erfolgt nach den für das Verfahren der beitreibenden.Behörde geltenden Bor- Verpflichtung der Hausväter zu Schulbeiträgen übernehmen konnte, und zwar sowohl durch wirkliche Schuldübernahme, als auch nach § 329 BGB., RGZ. 42, 186.

Friedrichs.

schriflen. Die bloße Tatsache, daß einer als Gesamtschuldner haftet, gibt ihm noch nicht den Anspruch auf Einschla.qung des Rechtsweges (RGStr. in ZW. 1912, 958 Nr. 56). Wegen der Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner unter- einander ist aber zu unterscheiden: Wenn es sich um Schullasten (Zust.-G. 8 46), Wegebaulasten -'just. G. 8 56), Wasserpolizeiliche Lasten (Zust.G. 8 6V):;0), Kon, umualabgabeu (Komin. Abg.-6). 70III) handelt und beide Teile als dauernd Verpflichtete in Betracht kommen, so ist der Ausgleich im Verwaltnngsstreitverfahreu zu verfolgen, die Klage bedars auch keiner weiteren Begrüilduug, als daß der Kläger von der Behörde als Verpflichteter in Anspruch genommen ist, und der Beklagte der wahre Verpflichtete ist. Wenn aber z. B. der dauernd Verpflichtete gegen denjenigen klagen will, der durch eine Störung der öffentlichen Ordnung den polizeiwidrigen Zustand herbeigeführt hat, so muß er die Klage nach /dein Bürgerlichen Gesetzbuch begründen (OVG. 14, 2 r. S ch u l tz e n st e i n in Verw. - Arch. 16, >144). Der Rechtsweg ist für polizeiliche Angelegenheiten 3*) durch Gesetz vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges (GS. 192) aus- drücklich eröffnet, aber auch für alle anderen Angelegenheiten gegeben, weil eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des 813GBG. vorliegt.

4. Abschnitt. Geltendmachung der Forderungen. I. Selbstverteidigung und Selbsthülfe, BGB. §§ 227—231. Die Vorschriften BGB. §8 226—231 beziehen sich nicht nur auf Schuldverhältnisse, sondern auf Rechte aller Art, sie können aber auch hier besprochen werden, denn in jedem Falle

30) S. unten Amn. 31. '") Dazu gehören seit dem Inkrafttreten des Wassergesetzxs auch die wasserpolizeilichen Angelegenheiten.

SchuldverhLltnisse des öffentlichen Rechts und BGB.

wo eine Selbsthülfe überhaupt in Frage kommen kann, besteht auch eine schuldrechtliche Verpflichtung. 22) Der § 226 BGB. (Chikaneverbot) ^ Kanu auf den Bcr kehr zwischen öffentlichen Kassen und den Bürgern nicht ange wandt werden, denn die öffentlichen Beamten sind -verpflichtet die Rechte der Kassen genau nach ihrer Dienstanweisung -aus zuüben. Es liegt immer der Zweck vor, die Kasse in Ordnung zu halten. Auch wird der Kasse nie ein Schade zugefügt, 'wenn sie ersucht wird, ihre Verpflichtungen pünktlich zu erfüllen. Be- griffmastig möglich wäre die Anwendbarkeit des 8 226 bei öffent- lichen Beziehungen zwischen Privaten. Die Anwendbarkeit mag aber wegen des geringen praktischen Interesses dahingestellt bleiben. Die 88 227—231 nehmen die Merkmale ihrer Anwendbar- keit aus der Person des Schuldners, nicht aus der Person des Gläubigers und der Art der Forderung. Es ist eigentlich nur gesagt, was der Schuldner sich gefallen lassen muß, wenn ge- wisse Voraussetzungen bei ihm oder seinen Sachen eintreffen. Ans diesem Grunde möchte ich annehmen, daß die 88 227—231 auch zu Gunsten öffentlicher Rechte angewandt werden können.ss) 32) Wenn ich Selbsthülfe brauchen must, um eine Sache, die mein Eigentum ist, dem Besitzer abzunehmen, so verfolge ich nicht nur mein Eigentum, sondern auch den Anspruch auf Herausgabe aus §985 BGB. 3S) In den halbamtlichen Entscheidungen des Reichsgerichts Band 48—80 wird der §226 in 15 Urteilen erwähnt. Zwölfmal wird die Anwendung abgelehnt (RGZ. 48, 141; 51, 360 ; 54, 434; 58, 214, 59, 118; 60, 14, 102; 61, 94; 66, 237; 68, 247, 424; 69, 386). In drei Entscheidungen wird die Anwendbarkeit bejaht; in der einen stellt das Reichsgericht fest, daß es zu seiner Entscheidung auch ohne den § 226 gekommen wäre, weil die Entscheidung auch auf andere Bestimmungen gestützt wird (RGZ. 56, 108). In den beiden übrigen würde dasselbe aber auch der Fall sein: RGZ. 65, 10, Gegenrechte eines Erben bei der Geltendmachung von Nachlaßforderungen, RGZ. 72. 251, Besuch des Grabes der Mutter. 34) Enneccerus § 22011,1 nimmt an, daß § 226 sich auf Rechte, aller Art beziehe, in der Regel selbst auf solche, welche auf anderen Gesetzen als,dem BGB. beruhen; ob auch auf öffentliche wird nicht -gesagt. 3ö) Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung ist immer ein pri- vater, auch wenn das verletzte Rechtsgut dem öffentlichen Recht ange-

Friedrichs.

Enneccerns (§223111) läßt die Selbsthülfe nur zu Gun- sten privalrechtlichcr Ansprüche zu und begründet dies mit einigen Neichsgerirhlsenlscheidnngen, die wegen öffentlich-rechtlicher An- sprüche gegen den Llaal lreine Sclbsthülfe zulassen.-''") Mit dieser Pegrnndnng ist aber nichts über die Frage gesagt, ob eine Selbst hülfe des Staates gegen beit Bürger oder eines Bürgers gegen de» anderen wegen einer öffentlichen Forderung zulässig ist. 11. is) e richtliche G c' j e n d u« a ch n h g. Zn Bezug auf die gerichtliche Geltendmachung ist kein Unter ichied zinischen öffentlichen und privaten Forderungen zu machen. 7 e leweren unterliegen zwar in den meisten Fällen dem Ber ren. 'Jin-iui 1 ein and eilt eilt Anderen eine Sache wegnimmt, die dieser neraiidl oder entwendet hat, oder mit denen er einen Einbruch oder Sionl» begehen will, so schützt er damit das gefährdete Eigentum, also , >:i Privatrecht, und es macht keinen Unterschied, ob das Eigentum einer vssentlichen Kasse oder einem Privaten zusteht. In diesen Beispielen liegen überhaupt nur private Rechte vor. Aber wenn jemand einen minderen am Betreten eines Schisses hindert, um ihn zu der Zahlung einer Forderung zu nötigen, so würde es in Frage kommen, ob dies nur wegen einer privatrechtlichen Forderung oder auch wegen Ab- gaben, (Geldstrafen und Kosten geschehen darf; wenn jemand gehindert wird, ein Wehr bei Hochwasser zu ziehen (Beispiel von Enneeeerus § 2231114), so würde die Frage sein, ob dies nur zum Schuh eines vrivalen oder auch eines öffentlichen Interesses erfolgen darf. Ich ivürde in beiden Fällen das letztere annehmen, da dem Schuldner nichts an der Unterscheidung gelegen sein kann. 36) RGStr. 22, 300 ; 25, 151. In beiden Fällen handelt es sich nin die Vollstreckung von Anordnungen, die von einer Behörde inner-- halb der Grenzen ihrer Zuständigkeit erlassen sind, (sofortige Ans- itz brung einer polizeilichen Verfügung, und Besitznahme zum Zwecke der Zwangsverwaltung). Tie Entscheidungen sind richtig. Sie würden auch ebenso zu fällen sein, wenn ein Gerichtsvollzieher aus einem vorläufig vollstreckbaren Versäumnisurteill gepfändet hätte, das unter Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift erlassen und demnächst wieder ansgehoben wäre. Wie aber, wenn ein örtlich und sachlich durchaus unzuftüirdiger Beamter die Amtshandlung vorgenommen hätte! 'Rav, L VG. -">!!. 354 gilt der § 231 BGB. auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, namentlich auf dem des Wegerechts, und bei An- wendung des §4,4 der Wegeordnung für Sachsen vom 11. Juli 1891

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB.

waltnngswegc oder der Verwaltungsgerichtsbarkeit, wie die ersteren dem Rechtswege, aber die Grenze trifft, wie oft genug betont ist, nicht mit der Grenze zwischen öffentlich und Privat zusammen und innerhalb jeder einzelnen Verfahrcnsart be- steht nirgends ein Unterschied zwischen der Behandlung öffent- licher und privater Forderungen. In einzelnen Fallen können und müssen übrigens die ordeni liehen Gerichte auch wegen solcher Angelegenheiten angernfen werden, tvelche im Allgemeinen dem Rechtswege entzogen find. Bei der gerichtlichen Sicherung des Beweises braucht nach ZPO. ß487 nicht angegeben zu werden, welcher Anspruch damit verfolgt werden soll. Das Gericht kann den Antrag nicht zurück- weisen, weil er zur Wahrung öffentlich-rechtlicher Ansprüche dient, allerdings gilt die Vorschrift des 8 493 nur für'den Zivil- prozeß, uttd im Verwaltungsstreitverfahren entscheidet das freie Ermessen des Verwaltungsrichters. Die Vdg. vom 15. November 1899 bclr. das Verwaltungs- zwangsverfahren (GS. 545) sieht den Fall vor, daß ein Arrest wegen einer im Verwaltungszwangsverfahren beizutreibenden Geldforderung ausgebracht werde. Der Arrest kann nicht von der Verwaltungsbehörde erlassen werden. In einzelnen Falleil kann ein im Verwaltungszwangsverfahren zu vollziehender Arrest von einer anderen Behörde37) erlassen werden, aber nach der Praxis des Kammergerichts38) sind auch die Gerichte zuständig, wegen eines im Verwaltungszwangsverfahren beizutreibenden, dem Rechtswege nicht unterliegenden Anspruchs den Arrest zu verhangen.M) 37) Von der Generalkommission, G. vom 10. Oktober 1899 (GS. 403) §94, von der Kreditanstalt, G. vom 3. August 1897 (GS. 888) §7, von der Regierung, Verordnung vonr 26. Dezember 1808 (GS. 1817, 282) § 48 Nr. 5. 38) Kautz, Sinnt. 1 zur Verordnung vom 15. November 1899 §53. Ferner Delius in Verw.-Arch. 22. 22. 33) Die Zuständigkeit der Gerichte ist als unentbehrlich anzu- nehmen, wenn die §§ 229. 230 BGB. die Rechtshülfe auch wegen solcher Ansprüche zulassen, die dem Rechtswege entzogen sind. Aber dieser Beweisgrund reicht nicht weiter. Wegen eines Anspruchs auf Ersatz

Friedrich-

Endlich laufen sämtliche Ansprüche in der Zwangsverstei- ftermiq, der Zwnn.qsverwaltmiq, dem Konkurse, der Zwangs- liquidalion einer Bahncinheit, und dem Verteilungsversahren in der Z>vangsvollstreckrn,g znsantmen. Wenn eins dieser Verfahren eröffnet ist, so können Ansprüche aller Art nur durch Anmeldung bei dem ordentlichen (Bericht geltend geinacht werden, und die Vorschrislen über die 8iangverhältnisse machen keinen Unterschied zwischen össentlichen und privaten Ansprüchen.") Nur bei der rveiieren Verfolgung von Ansprüchen, welche bei der Verteilung bestritten sind, trennt sich das Verfahren wieder, aber nicht nach dem össentlichen oder privaten Charakter. Rangstrcitigkeiten sind in allen Fällen vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machen,") Streitigkeiten über das Bestehen, selbst aber vor der Behörde, die im Allgemeinen dafür zuständig ist. 4-) 5. Abschnitt. Erlöschen der Schuldverhältnisse. I. Erfüllung, BGB. §§362—371. Die Erfüllung einer Schuld wird vor, einigen Seiten als ein von Wildschaden, also eines dem Rechtswege entzogenen Anspruchs, kann ein auswärtiger Grundeigentümer, dessen Grundbesitz überschuldet ist, auf der Durchreise nach § 229 BGB. angegriffen werden, und nach § 230 ist der Arrest in einem solchen Falle zulässig. Mer die Antwort auf die Frage, ob auch wegen eines öffentlichen Anspruchs der Arrest zulässig sei, kann man nicht aus § 230 BGB. unmittelbar ablesen, son- den, nur aus den Erwägungen oben zu: I entnehmen. 40) Auch wenn es sich nur um Pfändungen im Verwaltungszwangs- versal,rcn handelt, ist das Amtsgericht zuständig, Verordnung vom 15>. November 1899 §§35, 48. 4 *) Auch im Konkurse, trotz § 146 V, vgl. S a r w e tz-B ossert Anm. 8. 42) ZPO. § 879II verfügt nur über die Zuständigkeit des Ge- richts, berührt aber die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht, RGZ. 32, 345; 34. 245; 55, 266; OBG. 46, 84. Friedrichs, LBG. ,§7 Anm. 18. Stölzcl, Rechtsweg 142. Wenn die Frist adgelaufen ist, in der der Ocrangezogenc selbst die Veranlagung hätte anfechten können, so kann weder ein Rechtsnachfolger, noch ein anderer Beteiligter (Hypo- thekengläubigcr) eine Anfechtung durchführen.

SchuldverHLltnisse dcS öffentlichen Rechts und BGB. yl stets privatrechtlicher Vorgang betrachtet.") Diese Meinung ist früher die herrschende gewesen, und ist auch in Gesetzen z. B. Wege-O. vom 11. Juli 1891 für Sachsen (GS. 316) § 50 mit ausdrücklichen Worten zum Ausdruck gekommen. Einen weiteren, nicht wörtlichen, aber ebenso deut- lichen Ausdruck hat diese Meinung darin gefunden, daß die Ge setze für den Einwand der Zahlung öffentlich-rechtlicher Forde tungen den Rechtsweg zuließen, während wegen anderer Be- denken nur der Amtsweg zulässig blieb. Ich habe mich dieser Auffassung nicht anschließen können, sondern mich schon früher (Verw. Arch. 6, S. 528, 529, Zust.G. 61 Anm. 19, LBG. S. 13 § 7 Annr. 7) .dahin ausgesprochen, daß die Erfüllung stets demselben Rechtsgebiete angehört, wie das durch sie zum Untergange gebrachte Recht. 44) Immerhin ist es richtig, daß die Erfüllung ein stets gleich- artiger Vorgang ist, der sich nur danach richtet, was zu er- füllen ist. nicht aber danach, ob der Schuldgrund dem öffentlichen oder dem Privatrecht angehört. Demgemäß sagt auch G. Jelli- n elr (Subjektive öffentliche Rechte 66): „Wenn ein öffent- lich-rechtlicher Anspruch durch wirtschaftliche Leistungen zu er- füllen ist, so sind diese denen des Privatrechts gleichartig: Zah- lung, Hingabe an Erfüllungsstatt." Die Zahlung von 5000 Mark Domanenpacht ist kein anderer Vorgang als die Zahlung von 5000 Mark Steuern. Es kann nur eine Lehre von der Erfüllung geben, und die Lehre des BGB. gehört nur scheinbar dem Privatrecht an, in Wahrheit erstreckt sie sich über alle Zweige des Rechts. ") ") Kormann, Rechtsgeschäftliche Staatsakte 131, 122. Stier» Somlo, Einwirkungen 67. 44) Aus diesem Grunde gehört die Zahlung auch unter keinen Umständen zu den privatrechtlichen Verhältnissen, die im Verwaltungs- streitverfahren nach LVG. §§ 71, 127 V. ZG. §16011 unberührt bleiben. 45) Die Vorschriften des BGB. über die Erfüllung haben wie alle allgemeinen Vorschriften nur ergänzende Bedeutung und schließen nicht aus, daß für einzelne Arten von Verbindlichkeiten abweichende Regelungen bestehen. Solche abweichende Regelungen kommm auch im

Friedrichs.

Daher ist, in Ueberc-instiininnng mit K o r m a n n und S t i e r Somlo und der alleren herrschenden Meinung, das Recht des Bürgerlichen Gesehdnches über die Erfüllung auf alle Verbind lichlreiten anzmvenl>en, ahne llnterschied, aus welchem Rechts gebiet sie fimiimcii, und olinc Unterschied, ob sie Vermögens rechtlicher Ar! sind ober nichl. Dazu gehören aber nich: nnr die Bestimmungen, die sich in dein eile! desBGB. von der „Erfüllung" finden (8§ 362—371) wndern auch der grösste Teil der Vorschriften im Titel von der „Verpslilhlnng ztir Leistung" <88 211—21)2). Denn sie alle annoorien ans die Fragen: Was mus; der tun, der sich'von seiner 2i'!ni!D bejreien will, und was must der behaupten und beweisen, der den Einlvand der Erfüllung erheben null. Insbesondere gehören hieran die Gruppen der 88 243—245, 262—265, 266 26 S.

Rnr ein Unterschied ist zu beachten und zwar auf dem nstbwie der Zwangsvollstreckung, die in dem BGB. nicht ge- reg-'U wird. Nach 8 815 III ZPO. gilt die Weg rahme .von Geld durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung nur, sofern nicht nach 8 815 ll oder 8 720 ZPO. die Hinterlegung zu erfolgen bai: ebenso gilt die Entpfangnahme des Versteigerungserlöses durch den Gerichtsvollzieher nach 8 819 ZPO. nur dann als Zahlung, wenn nicht dem Schuldner nachgelassen ist, die Voll- streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden. Dagegen gelten die gleichartigen Vorgänge nach §8 26, 2811 der Vdg. vom 15. November 1899 stets unbedingt als Zahlung. Dieser Unterschied ist aber kein grundsätzlicher, sondern beruht daraus, das; im Verwaltungszwangsverfahren ein Rechtsanspruch des Schuldners auf Hinterlegung nicht vorkommt. Es kann aber ein Rechtsanspruch des Gläubigers auf Hinterlegung ge-

Privai recht vor. 3o nimmt das Reichsgericht an, daß die Zahlung einer Weeliseliorderung andere Wirkungen habe, als die Zahlung anderer Forderungen. Tie Wechselforderung bleibe ungeachtet der Zahlung be- stehen, solange die Wechselurkunde unzerstört und ohne Zahlungsver- merk in den wänden der Wechselgläubiqer verbleibe. MGZ. 1/, 21; 61, 7 in Zur. W 1612, 1!» <52).

SchuldverhSltnisse des öffentlichen Nechts und BGB, r.n geben sein, nämlich, wenn die Pfändung für mehrere Gläubiger geschieht, die sich nicht über die Reihenfolge der Befriedigung einigen können. Dann muß auch im Verwaltungszwangsver fahren eine Hinterlegung erfolgen, (Bdg. vom 15. November 1899 § 35 IV). Es bleibt also ungewiß, welche Forderung getilgt ist. In diesen! Falle ist weder in der ZPO. noch in der Bdg. ausgesprochen, daß trotz der Wegnahme keine Zahlung erfolgt sei. 45a> Gemeinsam für das öffentliche und das private Recht ist daher auch die Streitfrage, ob die Erfüllung einer Schuld stets ein Vertrag oder möglicher Weise auch eine Rechtshandlung oder ein bloßer tatsächlicher Vorgang sei. Vgl. darüber O e r t mann, BGB. §362 Anm. 4. Mir scheint, daß die Vertragstheorie zu weit geht. Zwar verlangt die Uebertragung des Eigentums am Gelde oder an- deren Sachen stets einen Vertrag oder richtiger, eine ding- liche Einigung. Auch kann ein Vertrag geschlossen werden, wenn eine Mehrheit von Schulden vorliegt, von denen ein Teil er- füllt werden soll; aber in diesem Falle ist kein Vertrag nötig, der Schuldner kann eine einseitige Bestimmung treffen, an die der Gläubiger gebunden ist, mit der Wirkung, daß er in An- nahmeverzug gerat, wenn er das Angebotene zurückweist (§ 366 BGB), und wenn der Schuldner nichts erklärt, so trifft das Gesetz die Vorsorge (BGB. § 36611). Die Erklärung des Schuld- ners ist ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. In anderen Fällen ist aber nicht einmal ein Rechtsgeschäft anzunehmen, z. B. bei der Verpflichtung aus Dienstverträgen.")

45") Im Sinne des § 17 der Konkursordnung gilt die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung stets als Erfüllung. Ter frühere Gläubiger braucht seine Forderung nicht anzumelden. RGZ. 85, 214 (N o e st-P l u m 176). Das gilt ohne Unterschied zwischen privaten und öffentlichen Forderungen. 46) Dasselbe gilt von der öffentlichen Pflicht des Eigentümers, sein Eigentum in einem polizeimäßigen Zustande zu halten. Wenn z. B. ein baufälliges Haus, dessen Abreibung befohlen ist, durch Blitzschlag oder durch Brandstiftung ohne und gegen den Willen des Eigentümers zerstört wird, dann ist die Verpflichtung nicht unm^lich geworden, sondern erfüllt, wenn auch ohne und gegen den Willen des Ber» pflichteten.

Friedrichs.

3)ie positiven Leistungen des Schuldners sind als Rechtshand- lungen anzuschcu. Sic befreien den Schuldner ohne und abge- sehen von seinem Willen. Sie können auch von jedem Dritten mit befreiender Wirkung vorgcuommen werden. Wenn irgend ein Dritter, selbst gegen den Willen des Schuldners das tut, wozu der Schuldner verpflichtet ist, so ist der Schuldner frei. Ulrich wenn ein Dritter eine Schuld nach 8 267 BGB- er- füllt, so lieg! in Ansehung der Uebertragnng des Eigentums an dein (Mdbc eine dingliche Einigung vor, in Ansehung der Tilgung der Schuld aber eine Rechtshandlung. Denn nur für die Rechtshandlungen ist es eigentümlich, daß sie von jedem Dritten ohne Vertretungsmacht, und ohne daß der Beteiligte es bindern köilnte, wirksam vorgenommen werden können. Daher nehme ich an, daß auch die Erfüllung der Schuld durch den Schuldner selbst eine Rechtshandlung ist. Durch die Erfüllung wird die Schuld getilgt, ohne und gegen den Willen des Schuldners.''-)

Mit Recht betontOertmann namentlich die Falle, in denen ein Willensunfähiger doch eine Erfüllungshandlung wirksam vor- nehmeil kann: ein Virtuose erfüllt seine Verpflichtung zur Mit- wirkung bei einem Konzert, nachdem er wegen Größenwahns entmündigt ist, ein Schuster, der von religiösem Wahn ergriffen ist, bessert meine Schuhe aus. Die Leistung ist erfüllt, aber ein Erfüllnngsvertrag ist nicht geschlossen. Aber das Vorhandensein einer Rechtshandlung kann wegen der erzeugten rechtlichen Wir- kungen nicht wohl bezweifelt werden.

Aber nicht nur Willensunfähigkeit ist ohne Einfluß auf die Erfüllung, sondern auch andere Willensmängel. Alles was in dieser Beziehung von Rechtshandlungen überhaupt gesagt wer- den kann, gilt auch von den Erfüllungshandlungen als solchen. Wenn die Erfüllung, wie ich Mnehme, im Wesen kein Rechts- geschäft ist, so ist bei ihr auch kein Geschästsirrtmtt möglich. Soweit daher bei der Begründung der BereicherungsKlage nach "I % auch Böhmer (Jur. Lit. Bl. 19,13, 54 rechts), Leistung ^f,U bBe rCUm9 ^ets eine gesetzliche Folge ordnungsmäßiger

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 65» 88 812—817 ein Irrtum zum Tatbestände gehört, kann es sich nur um einen Jrrttrm im Beweggründe, nicht um einen Geschäftsirrtum handeln. Ein Beispiel wird dies zeigen. L. wird von dem Rentner, früheren Kaufmann Heinrich M. auf Zahlung von 1000 Mark verklagt und bestreitet die Schuld. Im Laufe des Prozesses schickt er seinen Knecht an die Firma Heinrich M. Nachfolger, mit der er in Geschäftsverbindung steht, um ihr eine Abschlags- zahlung von 1000 Mark zu machen. Der Knecht geht aber irr- tümlich zu dem Rentner Heinrich M. und liefert diesem das Geld ab. Kein Zweifel, daß die Forderung des Rentners Hein- rich M., wenn sie bestand, getilgt ist. Er ist klaglos gestellt und muß die Sache für erledigt erklären, dem 36. bleibt es über- lassen, die Bereicherungsklage zu erheben und zu verfolgen. Dies alles aber gilt nur, wenn die Forderung auf ein Geben oder ein Tun gerichtet ist. Die Unterlassung ist weder Rechts- geschäft noch Rechtshandlung, die Schuld ist getilgt, wenn die bestimmte Zeit abgelaufen ist, ohne daß der Schuldner zuwider- gehandelt hat. Die Unterlassung kann aber nicht nur Gegenstand eines Anspruchs im Sinne des 8 194 BGB. sondern auch eine Leistung im Sinne der 88 241, 812 BGB. sein. Die Bereicherungsklage kann also auch von dem erhoben werden, der eine Tat oder Hand- lung infolge Irrtums unterlassen hat. Freilich scheint die frühere Theorie in der Erfüllung, wenig- stens in der Zahlung von Geld einen Vertragsschluß gesehen zu haben. Das ergibt sich aus folgendem. Schon oben ist angedeutet worden, daß in vielen Fällen für den Einwand der Zahlung öffent- lich-rechtlicher Forderungen der Rechtsweg eröffnet worden ist; dies geschah aber regelmäßig unter der Voraussetzung, daß die Zahlung unter Vorbehalt gemacht sei, so noch Reichsstempel-G. vom 15. Juli 1909 8 94. Anders schon das Preußische G. vom 24. Mai 1861 8 9 und das RG. vom 20. Juni 1899 betr. die Gebühren für ldie

Archiv f»r bürgerliche» Recht. XXXXII. Band

■ M ' Friedrichs. Benutzung des Kaiser-Wilhelm-Kanals ß 7, welche von dem Vorbehalt Abstand nahmen. Wenn die Gebühren im Wege des Zwangs beigetrieben sind, so ist ein Vorbehalt in keinem Falle nötig, obwohl die Bei- treibung im Uebrigen alle Wirkungen der Zahlung hat. Die Forderung ist getilgt, wenn sie bestanden hat. Hat sie aber, nicht bestanden, so entsteht ein Anspruch auf Rückzahlung. II. Annahme nn Erfüllungsstatt, BGB. 8 363. Die Annahme an Erfüllungsstatt fetzt im Gegensatz zur Erfüllung selbst stets einen besonderen Vertrag voraus. Wenn ein solcher Vertrag geschlossen wird, so entsteht ein Rechtsverhält- nis, auf das die Vorschriften des BGB. unbedenklich im vollen Umfange anwendbar sind. Der Abschluß des Vertrags über Annahme an Erfüllungsstan steht inl Privatrecht im freien Belieben beider Parteien. Weder der Gläubiger noch der Schuldner kann den anderen Teil zürn Abschluß drängen. Wenn die Schuld auf einem öffentlich-recht- lichen Verhältnis beruht, und namentlich auf einer Abgaben- pflicht, die gerecht zu verteilen ist, so kann durch den Abschluß eines solchen Vertrages eine Bevorzugung eines einzelnen Steuer pflichtigen begründet werden, mit der Wirkung, daß ein Aus- fall entsteht, der von den anderen Steuerpflichtigen aufgebracht werden muß. Die Behörden sind infolgedessen in der Ab- schließung nicht freigestellt. Nur bei indirekten Steuern dürfen die Preußischen Gemeinden mit dem Steuerpflichtigen eine Ver- einbarung treffen, wonach der Jahresbetrag für mehrere Jahre im Voraus bestimmt wird. Diese Vereinbarungen bedürfen der Genehmigung (KomM.-Abg.-G. vom 14. Juli 1893 §1311). Die Genehmigung erfolgt aber nur, wenn die Gemeinde den Nachweis erbringt, daß die Vereinbarung nicht zu einer Schmälerung ihrer Einkünfte zum Vorteil des Pflichtigen führt. (Ausf. Anw. Art. 9 Nr. 2.) III. Hinterlegung §§372—386. Die Vorschriften über die Befreiung des Schuldners durch Hinterlegung werden in der Rechtsprechung auch dann ange-

SchuldvcrhÄtnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 87 wandt, wenn der Anspruch dem öffentlichen Recht angehört. OBG. 34, S. 361, 44, S. 382. IV. A ufrechnu n g. 88 387—396. Die Aufrechnung ist ein Vorgang, der sich auch bei For- dcrnngen des öffentlichen Rechts sehr häufig abspielt. Die Auf- rcchmtng kommt nicht nur zwischen Forderungen des Privat- rechts vor, sondern auch zwischen Forderungen des öffentlichen Rechts, sowie zwischen öffentlichen und privaten. Daß die Ausrechnung zwischen allen diesen Forderungen an und für sich, und abgesehen von einzelnen Sonderbestijm- mungen möglich sei, ist ohne Zweifel. In Frage stehen kann nur, ob die besonderen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anwendbar seien, namentlich die Konstruktion in der Vorschrift des 8 388, wonach die Aufrechnung nicht von selbst, sondern durch eine rechtsgeschüftliche Willenserklärung erfolgt. Diese Frage ist zu bejahen, vgl. Friedrichs, Zuständig- keits-G. S. 281 Anmj. 7 am Ende. Maßgebend sind außer den allgemeinen Gründen, '.welche die Tilgung der Forderung dem Allgemeinen Teil zuweisen, noch die folgenden Umstände: 1. Das BGB. trifft im 8 394 ausdrückliche Bestimmungen über die Aufrechnung gegen gewisse öffentlich-rechtliche Forderungen, Bestimmungen, die nicht nötig wären, wenn diese Forderungen vom BGB. überhaupt nicht berührt würden. 2. Auch BGB. § 395 in Verbindung mit AG. BGB. Art. 92 Macht keinen Unterschied zwischen öffentlichen und pri- vaten Forderungen. Daher wird auch eine Steuerforderung nicht von selbst da- durch getilgt, daß dem Steuerpflichtigen eine andere Forderung gegen eine öffentliche Kasse zusteht, wohl aber durch eine Er- klärung. Diese kann sowohl von der Behörde als von dem Pflichtigen ausgehen. Das Verfahren über streitige Gemeindeabgaben wird durch die Aufrechnung nicht berührt, weil es ein Verfahren über Fest- stellung der Veranlagung, nicht über eine Geldleistung ist. Des-

Friedrichs.

haltz Kann die Gemeindebehörde als Beklagte nicht geltend machen, daß sie den Kläger ans einem anderen, öffentlich- öder privatrechtlichen Grunde zu einer gleichen Leistung heran- ziehen könne, denn dadurch wird der Betrag der veranlagten Steuec nicht geändert, Friedrichs, Landesverwallnngsgesetz § 61 Anm. 15 S. 117. Auch De lins im Vcrw. Arch. 22, S. 25 nimmt die Zu lässigkeit der Aufrechnung zwischen öffentlichen imd privaten Forderungen an. 47a) Josef prüft die Frage im Bcrw. Arch. 22. S. 369—382 und läßt die Aufrechnung nur zu, tvenn die Be- hörde, bei der ein Rechtsstreit über die eine Forderung anhängig ist, auch zuständig ist zur Entscheidung über den Anspruch, der durch die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung geltend ge- macht wird. Unter den von Josef angezogcncn Beispielen hebe ich nur hervor, daß der von einer Gemeinde auf Leistung einer Kommunalabgabe Herangezogene nicht mit einem privatrecht- lichen Anspruch gegen die Gemeinde aufrechnen könne, und umgekehrt. Im letzteren Falle solle der ordentliche Richter die Gemeinde trotz der Aufrechnung nach dem Klageantrag ver- urteilen, weil ihm nicht die Entscheidung über die Steuerforderung zusteht. Beides trifft in Preußen nicht zu. Allerdings kann in Abgabenstreitigkeiten keine Aufrechnung geltend gemacht werden, aber nur aus dem Grunde, weil in solchen Streitig- keiten überhaupt nicht über eine Leistungspflicht verhandelt und entschieden wird, sondern nur über die Richtigkeit der Veran- lagung, und diese Richtigkeit wird durch die Aufrechnung nicht berührt. Zuzugeben ist ferner, daß die Rechte des Aufrech- nenden schlecht geschützt sind. Gegen die Pfändung im Ber- waltungszwangsverfahren kann der Schuldner sich nach 8 18 der Bdg. vom 15. Dezember 1899 nur schützen, wenn er eine Quittung oder einen Postschein vorzeigt. Wenn der Kassen- führer die Quittung verweigert, so muß der Steuerpflichtige auf Feststellung seines Anspruchs klagen. Die Klage wird auf Zahlung zu richten sein, wenn die Steuerforderung inzwischen Leigetrieben ist.

I7‘) €0 auch Full in IW. 1915, 1521. fLr Bayern.

Schuldverhältnisse des öffentlichen RechtS und BGB. 6Y Gegen diejenigen Ausführungen Josefs, welche sich auf die Aufrechnung der Gemeinde beziehen, ist zu betonen, daß in Preußen durch die Veranlagung eine Steuerforderung der Ge- meinde entsteht, die durch Aufhebung oder Abänderung des Ver- anlagungsbescheids wieder aufgehoben wird. Die Gemeinde braucht also nur uachzuweiseu, daß sic den Kläger veranlagt hat. Dann muß er (mit der Klage abgewiesen werden. Gegen die Veranlagung hat der Herangezogene die allgemeinen Rechts- mittel. Das OVG. 49 S. 77 hat ausdrücklich ausgesprochen, daß eine Veranlagung auch durch Aufrechnung gegen einen privat- rechtlichen Anspruch des Steuerpflichtigen erfolgen kann. Das OVG. erkennt: „Die durch Aufrechnung ... erfolgte Veran- lagung ... wird abgeändert." V. Erlaß, BGB. §397. Daß der Erlaßvertrag im Sinne des § 397 BGB. bei allen Forderungen des öffentlichen Rechtes möglich sei, ist an und für sich nicht zu bestreiten. Aber der Erlaß unterliegt dem freien Willen der Vertrag- schließenden, und der Wille ist in Bezug auf Abgabenforderungen nicht frei: denn die öffentliche Kasse darf und kann eine For- derung nicht zum Nachteil anderer Steuerpflichtigen erlassen. Deshalb erfolgt die Niederschlagung von öffentlichen Ab- gaben wegen Armut des Schuldners nicht durch Vertrag mit dem Schuldner, sondern durch einseitige Verfügung innerhalb der Behörde, durch welche die Forderung nicht getilgt wird. „Nieder- schlagung! von Kosten im weiteren Sinne ist jede auf Nichts erhebung von Kosten gerichtete Anordnung; im Sinne ... der Kassenordnung ist Niederschlagung die Anordnung, daß von der Beitreibung eines in das Kostenregister eingestellten Betrages abgesehen werden soll. Die Niederschlagung ist eine endgültige oder eine vorläufigere Nachdem Aussicht auf späteren Eingang der Kosten ist oder nicht. Auch die endgültige Niederschlagung schließt innerhalb der Verjährungsfrist die spätere Einziehung nicht aus, wenn sich ergibt, daß die Voraussetzungen für die Nieder-, schlagung weggefallen sind; es findet aber keine besondere Kon- trolle dieser Kosten statt. Eine Unterbrechung der Verjährung

Friedrichs.

hat nur stattzufinden, wenn mit Sicherheit auf eine spätere Ver- änderung der Verhältnisse zu rechnen ist." (Mügel, Preuß. Ge- richtskosten-G. § 18 Amn. 4.) Auch bei privatrcchtlichen Forderungen kann der Erlast un- zulässig sein, so nach dem Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung bei Stammeinlagen (§ 19) und Ersätzen sprächen gegen die Anmeldenden und die Geschäftsführer (abge sehen von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners: $$ 911, 43 III). Doch gib! es auch bei öffentlich-rechtlichen Forderungen einen nnrklichen Erlaß. Das Preußische Gesetz vom 11. Mai 1898 über den Staatshaushalt (GS. 77) § 18 bestimmt zwar nur, daß vor der Einziehung dein Staate zustehender Einnahmen nur in einzelnen Fällen, und abgesehen von der Unmöglich- lichkeit der Einziehung, nur auf Grund eines durch gesetzliche oder durch Königliche Verordnung erteilten Ermächtigung abge- sehen werden darf. Dieses Absehen kann aber, wo es zulässig ist, auch durch Erlaßvertrag geschehen. Und in demselben Sinne ist auch die Königliche Verordnung vom 24. Juli 1908 (Min. Bl. f. Handel 1911 S. 18) zu verstehen, welche die Ressortchefs unter gleichzeitiger Beilegung der Delegationsbefugnis ermäch- tigt, in einzelnen Fällen von der Einziehung der dem Staate zustehenden Einnahmebeträge abzusehen und auch Defekte nieder- zuschlagen, wenn die Einziehung mit Kosten und Weiterungen für! die Staatskasse verknüpft ist, die in keinem Verhältnis pj der Höhe der Einnahmen stehen. VI. Verjährung, BGB. 88 194—225. Das Bürgerliche Gesetzbuch bringt die Lehre von der Ver- jährung in seinem allgemeinen Teil- aber die 88 194—225 sind nur auf Forderungen einfach anzuwenden; auf dingliche und familienrechtliche Ansprüche erfahren sie nur ergänzende Anwen- dung. In der jetzigen Fassung könnten die 88 194—225 als allge- meine ergänzende Rechtssätze für alle Rechtszweige gelten. Aber das BGB macht selbst keinen Anspruch auf eine so allgemeine

SchuldverMtnisse des öffentlichen Rechts und BGB, Geltung."). Wenn es auf das öffentliche Recht angewendet werden sollte, so wäre das nur aus den Quellen des öffentlichen Rechts zu entnehmen. Und es wäre durchaus denkbar, daß das öffentliche Recht eine besondere von dem bürgerlichen unab- hängige Verjährungslehre hätte, namentlich da keine allgemeine Vorschrift im öffentlichen Recht so früh und so weit ausge-, bildet ist, wie die über die Verjährung. Ehe dies geprüft werden kann, ist noch eine Vorbemerkung zu erledigen, nämlich über das Verhältnis zwischen Verjährung nnd Verschweigung (Ausschlußfrist). Sowohl das private wie das öffentliche Recht kennt außer der Verjährungsfrist auch eine Verschweignngs- (Ausschluß) Frist, die im allgemeinen kürzer ist und von einem Ereignis in der Person des Schuldners (z. B. Kenntnis) an zu laufen beginnt, während die längere Verjährungsfrist mit einem Vorgang in der Sache selbst (z. B. Entstehung des Anspruchs) beginnt. So- wohl im privaten !wie im öffentlichen Recht kommt es vor, daß ein und derselbe Anspruch sowohl der Verjährung als auch der Verschweigung unterliegt oder auch nur einer von beides. Ein Ueberblick über die Verjährungs- und Verschweigungs- lehre im geltenden deutschen und preußischen öffentlichen Recht ergibt zunächst folgendes: In Bezug auf das Abgabenwesen hat Preußen zunächst unter dem 18. Juni 1840 ein Gesetz über die Verjährungsfrist bei öffentlichen Abgaben (GS. 140) erlassen, welches Staats- und Gemeindeabgaben, direkte und indirekte, behandelt und zwar sowohl in Bezug auf die Verjährung der Beschwerde des Herangezogenen, als auch in Bezug auf die Einforderung ver- anlagter und die Nachforderung nicht veranlagter Abgaben. Der örtliche Geltungsbereich des Gesetzes ist dann durch verschiedene Gesetze, zuletzt durch AG. BGB. Artikel 9 ausgedehnt, der sachliche Geltungsbereich aber in schwer zu übersehender Weise verringert. Fast alle späteren Steuergesetze haben irgend welche Vorschriften über die Fristen für Beschwerden, nachträgliche Ein- ") Daher Crusen-MÜller, vor Art. 8/9 AG. BGB. Anm. 2 lehren, daß das BGB. die Verjährung nur für den Kreis privat- rechtlicher Ansprüche regele.

72 Friedrichs. zichung und nachträgliche Veranlagung, aber die wenigsten sind erschöpfend, so daß überall stillschweigend oder ausdrücklich auf das Gesetz <von 1840 Bezug genommen wird. Im Artikel 9 AG. BGB. wird auch der sachliche Geltungsbereich des Ge- setzes von 1840 erweitert.") Auch die Reichsabgabengesetze haben Borschriften über Be- schwerdefrist und Verjährung. Im Reichsstempelgesetz ist im 8 70 (jetzt 110) eine Klage- st ist l Ausschlußfrist) von 6 Monaten festgesetzt, im 8 109 die Verjährung der Forderung des, Reiches unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das BGB. geordnet. Das Wechselstenipelgesetz nimmt iu 8 17 wegen der Ans- icht ußfrist des Pflichtigen Bezug auf §94 (110) des Stempelge- setzes und enthält inr 8 16 eigene Vorschriften über die Ver- jährung, welche keine ausdrückliche Bezugnahme auf das BGB. enthalten, aber - nicht ganz vollständig sind. Es fehlen Vor- schriften über die Dauer der Unterbrechung durch Anmeldung zum Konkurse (BGB. 8 214) und bei Aufrechnung im Pro- zeß (BGB. 8 215) und über die Wirkung der Verjährung (BGB. $ 222). Das Erbschaftssteuergesetz enthält im 8 57 eine Ausschluß- frist für die Erhebung des Rechtsweges und im 8 54 eine selbständige Vorschrift über die Verjährung, die noch unvoll- ständiger ist als die des Wechselstempelgesetzes und überhaupt nicht von Unterbrechung spricht. Das Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1867 enthält im 8 15 Vorschriften Über den Beginn und die Fristen für Verjährung der Steuerforderung und des Mckforderungsanspruchs, ohne nähere Angaben, ebenso Zuckersteuergesetz % 4, Brausteuergesetz 8 11, Brantweinsteuergesetz 8 9, Schaumweinsteuergesetz 8 6, Tabak- steuergesetz 8 39, Zigarettensteuergesetz 8 4. ") Eine Uebersicht nach dem Stand von 1905 enthält Friedrichs, Kommentar zum Zuständigkeitsgesetz. S. 286, 294. Tie nachträglichen Aenderungen haben keine grundsätzliche Bedeutung. Das Gesetz von 1840 und seine Ergänzungen haben aber immerhin noch einige Lücken offen gelassen. So beziehen sie sich nicht auf: 1. Schlesische Freikuxen- gclder, Verordnung vom 9. März 1830 (GS. 48), RGZ. 69 112. 2. Wcgcbauvorausleistungen.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts und BGB. 73 Das Leuchtmittelsteuergesetz 8 5 enthält Vorschriften über den Beginn und die Dauer der Verjährungsfrist für Zahlung und Erstattung und eine Vorschrift über Unterbrechung. Ebenso das Züudwarensteuergesetz 8 8. Dagegen enthalten das Salzsteucrgcsetz, das Spielkarteu- steuergesetz überhaupt keine Vorschriften über die Verjährung der beiderseitigen Ansprüche. Das Znwachsstenergesctz enthält in 88 44 47 besondere Vorschriften über die Beschwerde des Steuerpflichtigen, die hier nicht in Betracht kommen, in 8 57 die Frist und den Beginn der Verjährung des Anspruchs des Reichs. Alle diese unvollständigen Gesetze bedürfen der Ergänzung. Diese Ergänzung kann wegen der bis zum 3. Juni 1906 verkündeten Reichsgesetze nur in dem preußischen Gesetz von 1840 gefunden werden (vgl. Friedrichs, Zuständigkeitsgesetz Seite 289). bo) Aber seit dem 3. Juni 1906 ist die Sache zweifelhaft, denn unter diesem Datum ist der oben erwähnte 8 109 des Reichs- stempelgesetzes als §42ä des Reichsgesetzes vom 3. Juni 1906 (RGBl. 615) erlassen worden. Es wäre denkbar, daß die gleich- zeitig mit diesem Gesetz oder nachher verkündeten Reichsgesetze nicht mehr auf das alte preußische Recht, sondern auf den 8 109 des Stempelgesetzes und damit auf das BGB. Bezug nehmen wollten. Unmöglich wäre eine solche Bezugnahme nicht, eben- sowenig wie sie im 8 109 des Reichsstempelgesetzes unmöglich gewesen ist. Für den Steuerpflichtigen wäre 8 220 BGB. anzuwenden, für den Staat 8 299, 5 und 216.51)

50) Ich habe dort gesagt, daß das Gesetz von 1849 keine Anwendung auf diejenigen Reichsa'bgaben findet, wegen deren besondere Vorschriften über die zeitliche Zulässigkeit der Nachforderung und Rückforderung gegeben seien. Das ist nicht ganz richtig. Die besonderen Vorschriften treten an die Stelle der entsprechenden Vorschriften des Gesetzes von 1840. Soweit aber die Reichsgcsetze keine besonderen Vorschriften ent- halten, werden sie durch das Gesetz von 1840 ergänzt. 51) Richtig ist, daß BGB. §220 und EG. BGB. Artikel 452 sich nicht auf öffentlich-rechtliche Ansprüche beziehen, sondern auf solche privatrechtlichen Ansprüche, über die nach Landesrecht nicht die ordent-

Friedrichs. Ich möchte mich aber doch dafür entscheiden, daß in allen Rcichsabgalwngeselwn, in denen nicht das BGB. ausdrücklich er- wähnt wird, das preußische Gesetz von 1840 (und natürlich die entsprechenden Bestimmungen der anderen Staaten) zur An- wendung Kommt. Das Gegenteil wäre doch wohl ausdrücklich gesagt worden. older es gi'ot Ansprüche öffentlich-rechtlicher Art, welche nach den, BGB. verjähren. Einige sind im BGB. namentlich anigezählt, nämlich unter 8 106, 11, Ansprüche der öffentlichen Anstalten, welche dem Unterricht, der Erziehung, Verpflegung oder Heilung dienen, 8 196, 13, der öffentlichen Lehrer wegen ihrer Hono- rare, wenn sie nicht auf Grund besonderer Einrichtungen ge- stundet sind. 8 196, 15, der Rechtsanwälte "B, Notare nnb Gerichts- vollzieher. Unter die vierjährige Verjährung des 8 197 fallen aber auch dre Bezüge öffentlicher Beamten. Das ist unstreitig. Nach dem BGB. richtet sich auch die Verjährung 1. der Buße, Frank, Strafgesetzbuch vor 8 13 Anm. 1 4 ruld Zusatz auf Seite 680. 2. aller landesrechtlichen Ansprüche, z. B. Entschädigungs- ansprüche nach 8 75 der Einleitung zum allgemeinen Landrecht, iRGZ. in I. W. 1912, 390 Nr. 11), daher auch die Verjährung der Abgaben, welche nicht unter 8 8 des Gesetzes von 1840 fallen. Demgemäß ist auch die Verjährungsvorschrift des 8 852 auf Ansprüche aus unerlaubten Handlungen anzuwenden, die nicht auf dem 25. Titel des BGB. beruhen, vorausgesetzt, daß wenig-

lichcn Gerichte, sondern die Verwaltungsgerichte oder Verwaltungs- behörden zu entscheiden haben, Loening in DJZtg. 1909, 12. Aber es handelt sich hier nicht um eine unmittelbare Anwendbarkeit, sondern um eine etwa in den Steuergesetzen enthaltene Bezugnahme aus das BGB. J*) Tie Ansprüche der Rechtsanwälte kommen als öffentlich in Betracht, wenn sie bcigeordnet sind, vergl. im übrigen über die öffent- liche Natur dieser Ansprüche Born hak in Berw.-Arch. 8, 74.

Schuldverhältnissc des öffentlichen Rechts und BGB.

stens eine objektive Rechtswidrigkeit vorlicgt, RGZ. 70, S. 155; m I. W. 1912, 391 (Nr. 11)/ Eine dritte Art der Verjährung beruht auf Art. 8 des AG. BGB. Sie bezieht sich ans gewisse Gebühren und Abgaben, be trifft teils den Gläubiger, teils den Rückfordernngsansprnch des Schuldners und verweist mit einigen Abweichungen auf das BGB. Der Unterschied zwischen der Verjährung nach dem BGB. und nach dem preußischen Gesetz von 1840 zeigt sich darin: 1. BGB. 8 222 gibt dem Schuldner ein Verweigerungsrecht (eine verzichtbare Einrede), diesem folgt auch Art. 8'AG. BGB.: dagegen wird nach 8 12 des Gesetzes von 1840 die Schuld durch die Verjährung gänzlich getilgt. Das Reichsgericht setzt voraus, daß die Verjährung aller Ansprüche ans dem öffentlichen Recht, namentlich die der Berufsgenossenschaftcn auf Zahlung von Bei- trägen, bei jeder Gelegenheit von Amtswegen zu berücksichtigen sei, auch bei der Eintragung einer Zwangshypothek, RGZ. 84. 265 (Noest-Plum 130), übereinstimmend mit der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamts. Ebenso wegen des neuesten Rech- tes Hanow Anm!. 4 zu §29 der Reichsversicherungsordnung. Die Arbeit des zulässigen Verfahrens ist aber gleichgültig, und der Umstand, daß ein Anspruch im Verwaltungsstreitverfahren geltend zu machen ist, reicht an und für sich noch Nicht aus, um die Berücksichtigung der Verjährung von Amtswegen zu recht- fertigen, OVG. in PrVBl. 35, 143. Das letztere ist ifür die Kassenverwaltungen zweckmäßig; denn ein Privatmann kann eine verjährte Forderung auch ver- folgen, wenn er auf den Anstand oder die Unaufmerksamkeit seines Schuldners rechnet. Von solchen schwierigen Erwägungen sind die öffentlichen Kassen befreit; denn da die Forderung durch die Verjährung vollständig getilgt ist, so ist die Behörde zu einer weiteren Verfolgung weder berechtigt noch verpflichtet. 2. Für die Verjährungerl, welche mit Schluß eirres Kalender- jahres beginnen, besteht noch ein Unterschied zwischen 8 201 BGB. und Art. 8 AG. BGB. Nach § 201 beginnt zwar idie erste Verjährung mit dem Schluß eines Kalenderjahres, aber nach geschehener Unterbrechung sängt die Verjährung sofort wie- der an zu laufen, RGZ. Bd.^kö^S. 268. Dagegen wirkt nach

76 Friedrichs. Art. 8 AG. BGB. eine Unterbrechung immer wieder auf den Schluß des. Jahres, iu dem die Unterbrechung beendet ist. Diese Vorschrift findet sich auch im Reichsrecht, und zwar im Reichs stcmpelgesetz 8 10'), Wechselstempelgesetz 8 16, Leuchtmittelsteuer- gesetz 8 5 und im Znndtvarensteuergesetz 8 8. Eine solche Bestimmung fehlt im Erbschaftsstcnergesctz, ob- gleich auch dieses die Verjährung mit Schluß des Kalenderjahres beginne» läßt. Der Zweck dieser Unterscheidung ist nicht er- sichtlich, eine Ausgleichung durch analoge Anwendung erscheint nicht zulässig, da weder das preußische Gesetz von 1840, noch da» BGB. eine solche Bestimmung haben. 3. Tie Unterbrechung der Verjährung wirkt nur wegen des Anspruchs, der geltend gemacht ist, wenn also ein Teil ein- gelrlagt wird, nnr wegen dieses Teils. Das Reichsgericht nimmt wegen der Ausschlußfrist einen anderen Standpunkt ein. Doch läßt Oberverwaltungsgericht Pr. Verw.-Blatt Bd. 7 S. ! - r. auch nach Ablauf einer Ausschlnßfrist keine Erweiterung der Klage zu. Die Verjährung, mag sie nach dem BGB., dem AG. BGB. oder nach dem Gesetz von 1840 geschehen, ist kein privatrechtlicher Titel, obwohl sie früher vielfach und auch jetzt noch in der sächsischen Wegeordnung vom 11. Juli 1891 (G. S. 316) 8 50 so bezeichnet wird.53) Vielmehr gehört die Verjährung stets demselben Rechts- gcbier an, wie das durch sie zum Untergang gebrachte Recht. Die Verjährung gehört daher nicht zu den „privatrechtlichen Verhältnissen" im Sinne der §§ 7, 127 LVG., auf die die Ent- scheidung im Verwaltungsstreitverfahren nicht einwirken soll (Friedrichs im Verw. Arch. Bd. 6 S. 528, 529; Zuständig- keitsgesetz 8 46 Anm. 19, LVG. § 7, Anm. 7). Freilich ist der Rechtsweg gerade für die Verjährung in einigen Gesetzen besonders Vorbehalten worden, so G. 24. Mai 1861 (GS. 241; Friedrichs, Zuständigkeitsgesetz S. 317) §9; Reichsgesetz vom In der Wegcordnung vom 27. September 1905 für West- preußen (GS. 057), vom 15. Juli 1907 für Posen (GS. 243), vom 10. Juli 1911 für Ostpreußen (GS. 99) findet sich diese Wen- dung und die ganze Vorschrift nicht wiederholt.

SchuldverhSltnisse des öffentlichen Rechts und BGB.

I 4

20. Juni 1899 betreffend die Gebühren für die Benutzung des Kaiser Wilhelm-Kanals (RGM 3151 § 4 I. Wo dieses aber nicht der Fall ist, muß die Partei die Verjährungseinrcde im Verwaltungsstreitverfahren Vorschüben, wenn sie derselben nichi verlustig gehen will (OVG. Bd. 17 S. 217; im Pr. Verw. Bl. Bd. 15 S. 154.) Andere Berjährnngsvorschriften, als die der Slenergesetze, bestehen aber neben dem BGB. nicht. Insbesondere sind die Berjährungsvorschriften dev Allgemeinen ^andrechts durch §89 des Pr. AG. z. BGB. Art. 89 vorbehaltlos ansgehoben. Es verjähren daher alle, von den Stenergesetzen nicht betroffenen Ansprüche, auch die des öffentlichen Rechts, z. B. ans § 75 der Einleitung g'um ALR., nur nach den: BGB. (RGZ. Bd. 78S. 202). Ebenso wegen der Verjährung der Ansprüche ans der öffent licheti Hinterlegung Maatz in PrVBl. 34, 161. Vgl. auch Rummler, Preuß. Recht 94. 6. Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse. Es gibt ferner eine geringe Zahl von einzelnen, durch ihren Entstehnngsgrund näher charakterisierten, Schuldverhält- nissen, die nicht dem Privatrecht allein, sondern zugleich auch dem öffentlichen Recht angehören. Das sind die aus der Ge- schäftsführung ohne Auftrag und aus der ungerechtfertigten Be- reicherung. Es unterliegt in der Rechtsprechung der höchsten ordent- lichen und Verwaltungsgerichte keinem Zweifel, daß die Klagen aus der Geschäftsführung und der Bereicherung auch dann ge- geben sind, wenn die von dem Kläger gezahlte Schuld dem öffentlichen Rechte angehört und daß auf solche Klagen die Vor- schriften der ß§ 677— 687, 812—822 BGB. nicht analog, son- dern unmittelbar anzuwenden find, andererseits aber ist nach der überwiegenden Meinung der Rechtsprechung die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht von dem Vorliegen eines solchen Ver- hältnisses abhängig.

Friedrich S.

Es lohnt sich aber, diese Rechtsprechung zunächst eingehen- der anznsehen. In Bezug uns eine MimIjc von öfsentlich recht- lichen Angelegenheiten (Bennbnng von Geineindeanstalten, Tra- gung von Losten der Gemeinde», Schnlverbände, der Wege, früher auch Wasserpolizei) findet sich im Gesetz eine Anzahl von Borschrisie», die mit gelegentlichen Ablveichnngen im Siif und Anc-drnc! doch sachlich gleich blcibciib bestimmen: • „Z'inch int übrige» nnleriiegen Streitigkeiten zwischen Betei liglen über ihre in dem üjsenllichen. Rechte begründete Be rechugnng oder Berpslichtnng der Entscheidung im Berwaltnngs slreilversahren." ''') Tie Liane heisst die Kontribnentcnklage (OBG. Bd. 40 IJ» oder Abbürdnngsklage iOVG. Bd. 47 S. 271). Das SBo>. ist sich stets darüber einig gewesen, daß die Zulässig kn! der Llage und die Zulässigkeit des Verwaltungsstreitver iahrcni' »ich! von den privatrechtlichen Beziehungen der Par- teien zu einander abhängt, sofern der Streit sich darum dreht, welche von beiden Parteien im eigenen Namen nach öffentlichem Recht die Berechtigte oder Verpflichtete sei. Nur eine privat- reclstliche Vereinbarung, welche den Anspuch unabhängig vou den öffentlich-rechtlichen Beziehungen der Parteien begründet, ist im Zivilwege geltend zu machen, OBG. Bd. 21 S. 309; Bd. 20 S. 211. Das OBG. hat sich in seinen älteren Entscheidungen dahin ausgesprochen, daß es der Anwendung der öffentlich-rechtlicheit Abbürdnngsklage nicht schädlich sei, wenn das „privatrechtliche Moment" der nützlichen Verwendung (des früheren Preußischen Rechts) oder der Bereicherung ohne Rechtsgrund hinzutrete55). In einem anderen Sinne sagt RGZ. Bd. 70 S. 398 '(mit reichcit Nachweisungen aus der Rechtsprechung) und in IW. 1911, 350 135); 1912, 474 '22): „Das Reichsgericht hat die wieder- *0 3W. §§18III, El. 4« III, 47III, 56 V, (66III) Komm. Abg.-G. §70111. K’) CSM. 15. 298: IS. 169: 20, 239; 23. 132, 145, 147, 150; 25. ‘261: 30, 2/2: 33, 217: 45, 147; in PrBBl. 17, 241, 3461: ebenso BAÄ. 32. 67: 34. 107: in PrBBl. 17 38, 117; RGZ. 27. 207; in BrBBl. 21. 39 1; A n s ch ü tz in Berm.-Arch. 5. 402.

Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechts unV BGB.

Kehrenden Versuche, öffentlich-rechtliche dem Rechtsweg entzogene Ansprüche als vermeintliche Vorfragen für einen privatrechtlichen Anspruch, sei es in der Form einer Schadenerfatzforderung oder einer Kondiktion, vor den Zivilrichter zu bringen, stets zurück- gewiesen." Aus dieser Nech.fprechuug gehl iedenfailS hervor, das; ein Anspruch dadurch, das; er sich auf nligerechtfertigte Be reicherung stützl, noch nicht zu ei-rem privatrech:lichen wird, eben so RGZ.' 83, 304 sNocst-Pln m 73, 112; 83, 454). Ja das OVG. nimmt in seiner neueren Rechtsprechung sogar an, das; die A.bbürdungsklage nur dann sachlich begründet fei, ivenn die Voraussetzungen des BGB. über Geschäftsführung oder Bereicherung erfüllt seien.M) Bei dieser Lage der Rechtsprechung ist es nicht mehr möglich, wie es. früher geschah,57) die Geschäfts- führung und die Bereicherung als privatrechtliche Nebennm- stande zu bezeichnen, die zu dem eigentlicher: Klagegrunde bin-

zukommen.

«re i'i'i

d jetzt der Alagegrund geworden. Wir haben

vielmehr eine Führung von Geschäften des öffentlichen Rechts und eine Bereicherung in Bezug auf öffentliche Pflichten und Rechte, die den sachlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches un- terliegen, mit der Wirkung, daß die Streitigkeiten trotzdem znj den „Streitigkeiten über die in denr öffentlichen Rechte begründete Berechtigung oder Verpflichtung gehören." Freilich ist diese Rechtsprechung keineswegs einmütig. Es gibt nicht nur Abbürdungsklagen, die ausdrücklich dem Rechts- wege überwiesen ftub,58) sondern es gibt auch Entscheidungen, die beim Schweigen des Gesetzes den Rechtsweg überall da für zulässig erklären, wo der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag oder die ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne des BGB. gegeben ist. Eine Ausdehnung der sachlichen Vorschriften des

56) OBG. 40, 182, 240; 43, 236; 49, 224; ähnlich BAH; 28, 105; in PrVBl. 10, 577 r; 17, 301; 18, 233; KGJ. 30, B. 39. 5V) OVG. 18, 172; in PrVBl. 11, 250; 17 241 r, 3461; RGZ. 27, 210; in PrVBl. 17, 4741; Iebens, Verw.-Auff. 100, in PrVBl. 18, 145; Loening im Verw.-Arch. 7, 64. 58) Ges. vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des RcchtÄ- weges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen lGS. 192) §5. ALR.II 14 §79, vgl. ZG. §§ 101, 106, 137. 59) Ein Privater (der nicht Armenverband ist) verklagt einen Armenverband auf Ersatz« von Aufwendungen: der Rechtsweg ist zu-

Friedrichs.

BGB. über den eigcntlidjeit Geltungsbereich des Gesetzbuches hinaus erfolgt bei der Zahlung der Beamtengehältcr. Wenn der Staat au Gehalt oder Ruhegehalt zu viel bezahlt hat, .so finden aus den tlUickforderungsauspruch „die Borschriften des BGB. über ungerecht fertigte Bereicherung (88 812 fg.) unmittel- bare, oder doch, sofern der Anspruch, als dem vsfentlich rechtlichen' Beamleuverhnttnis entspringend, als ein öffentlich rechtlicher anzuseheu sein sollte, entsprechende Anwendung". Der Rechts tveg ist zulässig^"). Aus diesent allen ergibt sich, daß die Lehren von der Ge schäftsführung ohne Auftrag und von der ungerechtfertigten Be- reicherung nicht nur dem Privatrccht allein, sondern auch dem öffentlichen Rechte angehören. Ob der Anspruch im einzelnen Falle ein privatrechtlicher oder ein öffentlich-rechtlicher ist, hängt davon ab, ob die rechtlichen Beziehungen im übrigen private oder öffentliche sind.<")

lässig, und das Gericht hat über alle Zwischcnfragen selbständig 3» ent- scheiden, RGZ. 41, 272 (vereinigte Zivilsenate). Ter Landarmenver- band klagt gegen den Staat auf Ersatz, der Kosten der Besserungsnachj- haft: Ter Rechtsweg ist zulässig, weil Geschäftsführung ohne Auftrag geltend gemacht ist, aber die Klage unbegründet, weil der Kläger seine eigenen Geschäfte ^geführt hat, RGZ. 64, 2. 60) RGZ. in IW. 19.14, 190 (7). In diesem Urteil wird nach- gewiesen, daß das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung auch den Einwand zugelassen hat, daß die Bereicherung weggefallen sei. Nur in gewissen besonderen Fällen ist das zu viel gezahlte unbedingt zurück- zuzahlen, vgl. RGZ. 81, 340. Anders das OBG. 50, 138. Wen» die Gemeinde die Quartierleistung statt der verpflichteten Einwohner leistet, ohne diese Leistung auf den Gemeindehaushalt übernommen zu haben, so besorgt sie die Geschäfte der Einwohner ohne Auftrag. Zulässig ist nicht das Steuerreklamationsverfahren, aber auch nicht der Rechts- weg, sondern nur die Beschwerde an die Gemeindeaufsichtsbehörde. 61) Natürlich ist die Zulässigkeit des Berwaltungsstreitverfa^euck für sich allein noch nicht ausreichend, um die öffentliche Natur de§ Rechtsverhältnisses zu begründen: wohl aber, wenn das Verwaltungs- streitverfahren, wie hier in vielen Fällen ausdrücklich nur für öffentlich- rechtliche Ansprüche gegeben ist.

Die Schadensersatzpflicht des Agenten bei Vermittlung verbotener Versicherungsverträge Josef, Dr. Eugen, Rechtsanwalt in Freiburg i. Br.

Die Schadenersatzpflicht des Agenten bei Ver- mittelung verbotener Versicherungsverträge. Von Rechtsanwalt Dr. Eugen -Josef in Freiburg i. Br. Dem Urteil des OLG. Colmar vom 14. November 1912 (VAPrV. 12, Anhang 12; Elf. Lothr. JZ 13, 419; Leipzig Z. 13, 411) liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Be- klagte, der gewerbsmäßig Versicherungsverträge vermittelte, hatte einen solchen zwischen den Klägern und einer holländischen Versicherungsgesellschaft vermittelt, der die zum Geschäftsbe- trieb int Inland nach §85 VAG. vom 12. Mai 4901 erfordere liche Erlaubnis der deutschen Behörde fehlte. Daher erachteten sich die Kläger aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für berechtigt, vom Beklagten Rückzahlung der durch ihn bei den Klägern eingezogenen Prämien zu verlangen. Der Beklagte lehnte dies ab, weil er in Folge seiner Schadensersatzpflicht ttuv den Zustand herzustellen habe, der bestehen würde, wenn ^er statt des Vertrages mit einer nicht zugelassenen Gesellschaft einen solchen mit einer zugelassenen vermittelt hätte. Das OLG. er- kannte den Anspruch der Kläger als begründet an mit folgern- der Ausführung: Die Versicherung bei der ausländischen, nicht zugelassenen Gesellschaft habe nicht den gleichen Wert, wie wenn jene im Jnlande zugelassen /wäre. Es fehle der Schutz, der durch die Unterstellung des ganzen Geschäftsbetriebes des Ver- sicherungsunternehmens unter die Reichsaufsicht sonst gesetz- lich gewährleistet wird. Es fehle auch an einer gesicherten Anlage des Prämienfonds, wie sie die §§ 85—91 VAG. für die zugelassenen Versicherungsgesellschaften ausdrücklich vorschreiben; schließlich habe die ausländische Gesellschaft keine Niederlassung 6

Archiv für bürgerliche» Recht. XXXX1I. Band.

Josef.

in Deutschland, keinen zugelassenen Vertreter mit dem Wohnsitz im Inland und könne auch hier nicht verklagt werden. Der Beklagte habe diese Vermögensschädigung auch vorsätzlich her- beigeführt, da er trotz seiner Kenntnis, daß die Gesellschaft in Deutschland nicht zugelassen sei und im Bewusstsein der daraus für die Kläger sich ergebenden rechtlichen folgen die Versiche- rung vermittelt habe; er sei daher den Klägern für den ent»- standenen Schaden nach § 8Gl Ms. 2 BGB. ersatzpflichtig. Denn das VAG. gehöre zu den Schutzgesetzen i. S. dieser Vorschrift, da es seinem ganzen Inhalte nach dazu bestimmt sei, die Ver- sicherungsnehmer gegen Gefährdung durch die Versicherer zu schützen, indem es deren Unternehmungen einer weitgehenden Staatsaufsicht unterwirft und eine Reihe wichtiger Gebots- unb Verbotsnormen aufstellt. Nach § 249 müsse der Beklagte den Zustand Herstellen, der bestehen würde, wenn er den Abschluß eines Versicherungsvertrages nicht vermittelt hätte, also den Zustand vor der Schädigung, und nicht, wie Beklagter annehme, den Zustand, der bestehen würde, wenn er statt des Vertrages mit einer nicht zugelassenen Gesellschaft einen solchen mit einer zugelassenen vermittelt hätte. Danach habe Beklagter den Klägern die eingezahlten Prämien zu ersetzen, und zwar ohne Rück- sicht darauf, ob die Versicherungsverträge mit einer hier nicht zugelassenen Gesellschaft überhaupt rechtsgültig sind oder nicht. Auf ähnlichen Erwägungen beruht.das Urteil des Reichs- gerichts vom 20. Juni 1911 (VAPr.V. 10, 89; Grnchot Beirr. 5k, 121; Leipz. Z. 5, 713; Recht 11 Nr. 3020), dem folgender Sachverhalt zu Grunde liegt: Der Kläger hatte einen Vertrag vermittelt, durch den sich der beklagte Verein fünf englischen, zum Geschäftsbetrieb in Deutschland nicht zugelassenen Feuer-, Versicherungsgesellschaften gegenüber gegen Provision verpflichtet hatte, den Abschluß von Versicherungsverträgen zwischen seinen Mitgliedern und diesen Gesellschaften zu vermitteln. Den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Provision für jene Vermittlung erklärte das RG. für unbegründet mit der Ausführung: es könne dahin gestellt bleiben, ob ein Versicherungsvertrag, den eine ausländische, im Inland nicht zum Geschäftsbetrieb zuge- lassenen Versicherungsgesellschaft im Inland abschließt, nichtig

Schadenersatzpflicht bei verbotenen Versicherungsverträgen. 83 fei. Jedenfalls sei nichtig ein Vertrag zwischen einer solchen ausländischen Versicherungsgesellschaft und einem inländischen Verein, durch den dieser sich verpflichtet, den Abschluß von Ver- sicherungsverträgen zwischen seinen Mitgliedern und der Ge- sellschaft zu vermitteln, und ebenso der die Vermittelung dieses Vertrags betreffende Mäklervertrag. Denn sowohl die auslän- dischen Versicherungsgesellschaften als auch die Vertreter des be- klagten Vereins hätten gegen § 108 VAG. verstoßen. Diese- hätten gewußt, daß die englischen Gesellschaften zum Geschäfts- betrieb in Deutschland nicht zugelassen waren, und daß der Be- trieb des Versicherungsgeschäfts im Jnlande ohne solche Zu- lassung bei Strafe verboten ist; trotzdem hätten die Vertreter des beklagten Vereins es in dem von Kläger vermittelten Ver- trage übernommen, dauernd und gegen Entgelt Versicherungs- verträge der Vereinsmitglieder mit jenen Gesellschaften zu ver- mitteln. Diese Feststellung rechtfertige die Entscheidung, daß der Vertrag auf Grund der §§ 134, 138 BGB. nichtig sei. Durch die Ausführung dieses Vertrages sei der Zweck des VAG. vom 12. Mai 1901, die ltzum Schutz der Versicherungsnehmer für; erforderlich erachtete staatliche Aufsicht über die in Deutschland ihre Geschäfte betreibenden Versicherungsunternehmungen, ver- eitelt und dessen seien sich beide Teile bei dem Vertragsschluss«- bewußt gewesen. Der beklagte Verein habe sich durch den Ver- trag eine Vergütung für eine, wie er wußte, im öffentlichen In- teresse verbotene, durch den § 108 Abs. 2 VAG. mit Strafe bedrohte Tätigkeit versprechen lassen und habe damit nicht minder /als die englischen Gesellschaften gegen ein Verbotsgesetz und zugleich gegen die guten Sitten verstoßen. Aus dem gleichen Grunde fei auch der Vertrag Zwischen den Prozeßparteien, auf den -er Kläger seinen Anspruch stütze, nichtig; denn auch der Kläger habe durch die Vermittelung jenes Vertrages Beihilfe zu einer verbotenen, strafbaren Handlung geleistet und sich für diese Tätig- keit die eingeklagte Vergütung versprechen lassen., Der nähere Inhalt der hier erwähnten Abkommen, den die reichsgerichtliche Entscheidung nicht angibt, ergibt sich aus den» in OLG.-Rspr. 22, 134 mitgeteilten Berufungsurteil des Kam- mergerichts: Der Kläger hatte i. I. 1904 einen Versicherung^ 6*

Joses.

vertrag zwischen dem beklagten Verein von Mühlenbesitzern und fünf englischen Feuerversicherungsgesellschasten vermittelt; das Abkommen war jedoch nicht rechtsgültig zu Stande gekommen und deshalb Mäklergebühr nicht verdient. Der beklagte Verein plante nämlich eine Aktiengesellschaft zur Versicherung der Müh- len seiner Mitglieder zu errichten; es erhoben sich aber Schwie- rigkeiten und für die Zwischenzeit war das Abkommen getroffen. Die fünf englischen Gesellschaften unternahmen cs, Mühlen der Mitglieder des Vereins zu versichern und bedienten sich dazu des Vereins mit dessen Einverständnis als derjenigen Stelle, bei der die Versicherungsnehmer anzutreffen waren, wo sie er- fuhren, welche Mitglieder sich versichern wollten. Der Verein sollte den Mitgliedern seine Beziehungen zu den Gesellschaften vortragen und sie zur Versicherung veranlassen, auch die ansge- füllten Versicherungsanträge an die Gesellschaften weitergeben. Der beklagte Verein sollte 'dafür 15 Prozent Provision, also Vermittelungsgebühr erhalten und davon wieder 20 Prozent dem Kläger als Mäklerlohn ab geben. Sowohl das OLG. Colmar wie auch das Reichsgericht haben in den oben mitgeteilten Entscheidungen die Frage, ob ein Ver- sicherungsvertrag, den eine ausländische, im Jnlande nicht zum Geschäftsbetrieb zugelassene Gesellschaft hier abschließt, nichtig ist, unentschieden gelassen. Sie ist Gegenstand mehrfacher Erörte- rungen geworden und in neuerer Zeit vorzugsweise verneint wor- den, so besonders von Strecker im Recht 12, 365, der aus- führt: eine an sich nicht rechtswidrige Handlung nehme nicht da- durch, daß sie aus gewerbepolizeilichen oder ähnlichen Gründen verboten wird, den Charakter der Rechtswidrigkeit in den Pri- vatrechtsbeziehungen der beteiligten Personen an; daher dürfe, wenn die Übertretung des Verbots durch Abschluß eines Ber-r träges erfolgt, keiner der Vertragschließenden sich der Verbind- lichkeit zur Erfüllung des Vertrages unter Berufung auf das im öffentlichen Interesse erlassene, seine Privatrechtssphäre nicht berührende Verbot entziehen. Danach seien die erwähnten Ver- sicherungsverträge rechtsgültig. Nach RG. 66. 273 verstoße ein Vertrag nur dann gegen ein gesetzliches Verbot i. S. des §134 BGB., wenn die Tätigkeit beider Vertragsparteien gesetzlich

Schadenersatzpflicht bei verbotenen Versicherungsverträgen. 85 verboten ist; die Verbote des §108 VAG. aber seien nur gegen den Bcrsichernngsuntcrnehrner, seinen Vertreter, Bevollmäch- tigten und den geschäftsmäßigen Vermittler gerichtet, nicht gegen den Versicherungsnehmer. Aber auch nach Sinn und Absicht des VAG. sei die Folgerung geboten, daß die demzuwider ge- schlossenen Verträge die im 8 134 als Regel vorgesehene Folge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nicht haben sollen: denn, dies Gesetz wolle das öffentliche Interesse, den Schutz der Ver- sicherungsnehmer grundsätzlich nur durch die Staatsaufsicht wah- ren, privatrechtliche Verhältnisse aber wenigstens grund- sätzlich — nicht berühren. Aehnlich führt Fuld in den „Mitteilungen für die öffent- lichen Feuerversicherungsanstalten" 44, 203 (von 1912) aus, der Vertrag mit einer Ausländischen, im Inland nicht zum Ge- schäftsbetrieb zugelassenen Versicherungsgesellschaft >ci giltig. Denn die Vorschriften über die Notwendigkeit der Zulassung einer ausländischen Gesellschaft zum Geschäftsbetrieb seien nur gegen die Gesellschaft gerichtet, nicht aber gegen den Versiche- rungsnehmer, der mit ihr abschließt; sie könnten diesen gar nicht treffen, weil die durch sie begründete Verpflichtung nur von der ausländischen Versicherungsunternehmung erfüllt werden kann. Der Inhalt der Vorschriften über die Zulassung sei ein gewerbe- polizeilicher und wirtschaftspolizeilicher; die Erfüllung jener Vorschriften sei die notwendige Bedingung für die Gesetzmäßig- keit des Betriebes der Versicherungsunternehmung, sie sei aber keine Bedingung für die Rechtswirksamkeit des Einzelvertrages, der von der Versicherungsunternehmung -abgeschlossen worden, ist, zumal die Verwaltungsbehörde in der Lage sei, den Me-» schaftsbetrieb der ausländischen Gesellschaft durch unmittelbaren Verwaltungchwang zu verhindern. Wohl aber könne der Ver- sicherungsnehmer den so geschlossenen Vertrag unter dem Ge- sichtspunkt des Irrtums über die Zulassung oder der arglistigen Täuschung anfechten; es verhalte sich hiermit genau so wie mit einer Gesellschaft, die dem Bersicherungslustigen bei Abschluß des Vertrages verschweigt, daß sie demnächst den Versicherungs- betrieb im Inland einstellen werde.

Josef.

Der Ansicht von Strecker und Fuld ist indes nicht beizu- stimMen. Allerdings ist es ein allgemeiner Grundsatz, daß, wenn die Gesetze für den Betrieb eines Gewerbes eine behördliche Ge- nehmigung erfordern, die ohne diese im Gewerbebetrieb geschlos- senen Vertrüge dennoch privatrechtlich gültig sind, also Rechte und Pflichten unter den Vertragschließenden erzeugen, ein Grund- satz, der auch in Art. 276 des früheren und in § 7 des jetzigen HGB. zum Ausdruck Kommt. RG. im preuß. JMBl. 1902 S. 4; Reh dein, Komm. Anm. I tzlbs. 3 zu §134 BGB. Wie die Ge- werbeordnung nur den Betrieb eines nichtkonzessionierten Schank gewerbes verbietet, nicht aber ein Verbot bestimmter Rechts- geschäfte enthält, so enthalt auch das VAG. vom 12. Mai 1901 nur das Verbot des Geschäftsbetriebes einer nichtkonzessionierten Versicherungsunternehmung, nicht aber das Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte. Daher findet § 134 BGB., wonach ein Rechts- geschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, nicht Anwendung auf Versicherungsverträge, die eine nichtkon- zessionierte Versicherungsunternehmung abschließt. Auf diese Verträge kann übrigens der § 134 BGB. auch schon deshalb nicht Anwendung finden, weil sich das Verbot und die Strafvorschrift der §§ 4, 108 VAG. nur gegen die Versicherungsunternehmung, nicht gegen den Versicherungsnehmer richten, während § 134 nur die Fälle treffen will, wo das Verbot sich gegen beide Teile richtet. Nur insoweit ist den Ausführungen von Fuld und Strecker beizustimmen. Mer das so gewonnene Ergebnis, wonach der Mangel der behördlichen Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb die privatrechtliche Gültigkeit der Versicherungsverträge nicht berührt, gilt nicht auch für ausländische Versicherungsunternehmungen. Wenn z. B. eine französische Gesellschaft, die zum Geschäftsbetriebe in Deutschland keine Erlaubnis hat, hier einen Agenten hält, durch dessen Vermittelung sie eine Versicherung abgeschlossen hat und nun vor dem deutschen Gericht auf Zahlung der Prämien klagt, kann ihr das deutsche Gericht den Anspruch keinesfalls zusprechen. Hier ist folgendes zu erwägen:

Schadenersatzpflicht bei verbotene» Versicherungsverträgen. 87 Nach § 85 VAG. bedürfen ausländische Versicherungsunter- uchmungen, die im Inland durch Vertreter oder Vermittler das Geschäft betreiben wollen, hierizu der Erlaubnis. Während diese aber inländischen Versicherern nach § 4 von der Aufsichtsbe- hörde zu erteilen ist und nach §§ 7, 67 nur unter gewissen Vor- aussetzungen versagt und zurnckgenommen werden kann, liegt nach §§ 7, 91 A'bs. 2 bei a u s ländischen Unternehmungen die Ent- scheidung über die Erteilung dem Reichskanzler ob, der sie nur unter gewissen Voraussetzungen anssprcchen darf und selbst beim Vorhandensein dieser die Erteilung nach seinem Ermessen ablehnen, auch beim Bundesrat die Rücknahme der Erlaubnis erwirken Kami, dies zu dem Zweck, damit die Reichsverwaltung ihr Verhalten gegen ausländische Anstalten uüt Rücksicht auf die Behandlung deutscher Anstalten in dem betreffenden fremden Staat einrichten und nötigenfalls den Grundsatz der Gegenseitig- keit wirksam zur Geltung bringen kann. Begründung 94. Da- nach haben die Vorschriften über die Erlaubnis zum Geschäfts- betrieb bei ausländischen Unternehmungen nicht (wie bei inlän- dischen) bloß gewerbe- und wirtschaftspolizeiliche Bedeutung, sondern darüber hinaus haben,' sie auch noch eine politische. Sinn und Zweck der Vorschriften drängen dahin, sie nicht bloß als ein gegen die ausländischen Unternehmungen gerichtetes Verbot, sondern zugleich als ein an die Inländer sich wendendes Verbot anzusehen: die Inländer sollen sich mit den Vertretern und Ver- mittlern ausländischer Unternehmungen nur einlassen, wenn der Reichskanzler die Zulassung der ausländischen Anstalt zum in- ländischen Geschäftsbetrieb für gut befunden hat. Ein demzu- wider vom Inländer mit der ausländischen Unternehmung ge- schlossener Versicherungsvertrag verstößt folglich gegen ein gesetz- liches Verbot, ist also nach § 134 BGB. nichtig und das deutsche Gericht hat in solchem Fall die Klage des ausländischen Ver- sicherers auf Zahlung der Prämie abzuweisen. x) Ist dieser im 9 Ebenso Rehbein, Annr. I 1 Abs. 4 zu § 134 BGB., jedoch ohne Angabe von Gründen. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der inländische Staat den Staatsangehörigen das Spielen in auswärtigen Lotterien verbietet: hier ist nicht Fürsorge für die Staatsangeihörigen, auch nicht politische Rücksicht maßgebend, sondern das bloße finanzielle Interesse. Vgl. Endemann, „Ueber die zivilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze" S. 119 und Rehbein a. a. O. Jlbs. 2,

Sosef.

Inland indes zugelassen, so darf er nach § 87 MG. Verficht rnngsvertragc mit Inländern nur durch Bevollmächtigte ab- schließen, die im Inland wohnhaft sind; jedoch sind die unter Nichtbefolgung dieser Vorschrift geschlossenen Verträge, wie die Begründung 94 hervorhebt, rechtsgültig. Diese Vorschrift des § 87 über das von dem einmal zugelasscnen Ausländer bei Ab- schlüssen zu beobachtende Verfahren ist nach Sinn und Zweck nur eine Ordnungsvorschrift, nicht ein gesetzliches Gebot, bei Strafe der Nichtigkeit so und nicht anders zu verfahren. Der oben hervorgchobene sehr wichtige Gesichtspunkt ist in den vorher mitgcteilteu, eingehenden Erörterungen von Fnld und Strecker nicht berücksichtigt. Zur näheren Begründung der hier vertretenen Ansicht wird auf die Ausführungen von Josef in Goldschmidts Zeitschr. 66, 101— 115 Bezug genommen, wo auch die Rechtsprechung zum früheren Recht und die über diese Frage sonst vorliegende Rechtslehre besprochen sind. Bei der hier vertretenen Rechtsansicht ist den mitgeteilten Entscheidungen des OLG. Colmar und des Reichsgerichts durch- aus beizustimmen: die vermittelten Versicherungsverträge waren nichtig : wenn also die ausländischen Gesellschaften vor dem deut- schen Gericht auf Zahlung der Prämie oder wenn die Versiche- rungsnehmer hier vor dem nach § 23 ZPO. zuständigen Gericht auf Ersatz von Brandschäden geklagt hätten, so wäre die Klage abzuweisen gewesen. Dagegen wären nach der Ansicht von F u l d und von Strecker jene Versicherungsverträge, da sie nur auf Verletzung von gewerbe- und wirtschaftspolizeilichen Vorschriften beruhen sollen, rechtsgültig gewesen, so daß aus ihnen wechsel- seitige Ansprüche entstanden wären. Daraus würden sich dann Zweifel gegen die Richtigkeit der Eingangs mitgeteilten Ent- scheidungen ergeben. Das Urteil des OLG. Colmar gibt aber zu anderweiten Er- örterungen Anlaß. Ueber das zwischen dem Agenten und dem Versicherungs- lustigen entstehende Rechtsverhältnis liegen zwei Entscheidungen des Reichsgerichts vor. Nach dem Urteil vom 9. Juni 1888 (RG. 21, 90) tritt der Agent schlechthin und ausnahmslos dadurch, daß er den Antrag des Bersicherungslustigen annimmt, zu diesem in

Schadenersatzpflicht bei verbotenen Versicherungsverträgen. 89 ein Auftragsverhältnis, vermöge dessen er verpflichtet ist, den Antrag mit der vcrkehrsersorderlichen Sorgfalt zu behandeln. — Nach einem neueren Urteil von: 24. April 1911 (Recht 11 N. 2477) besteht bei der Aufnahme von Versicherungsanträgen nur ausnahmsweise ein Auftragsverhültnis zwischen dem Agenten und dem Versicherungsnehmer: um cs annehrnen zu können, müssen besondere dafür sprechende Umstände dargetan werden, aus denen der Wille des Agenten hervorgeht, sich zn einem für den Antragsteller zu erledigenden Geschäfte zn verpflichten. Solche Umstände liegen uidjt schon vor, wenn der Antragsteller den Agenten bittet, für die Erledigung des Versicherungsantrages Sorge zu tragen, auch die Sache zu beschleunigen, und wenn der Agent dies verspricht. Diese Aeußerungen bewegen sich inner- halb der Grenzen der Erklärungen und Zusicherungen, wie sie in der Regel zwischen dem einen vertragschließenden Teil und dem Vertreter des anderen gewechselt werden, ohne daß daran gedacht wird, eine persönliche Verpflichtung zu übernehmen. Auch wenn man diesem letzteren Urteil beistimmt, lag in dem vom OLG. Colmar entschiedenen Fall ein Vertrags- (Auftrags-) Verhältnis zwischen den Klägern (Versicherungsnehmern) und dem beklagten Agenten vor: wie das OLG. feststellt, waren die Kläger geschastsunerfahrene Bauern, also unfähig, mit der ausländischen Gesellschaft zu verkehren, danach angewiesen auf eine Mitwir- kung des Agenten, die weit über die bloße Entgegennahme des Antrags hinausgeht; Beklagter war daher, wie auch das OLG. annimmt, verpflichtet, die Kläger über die Rechtsverhältnisse aus der Versicherung aufzuklären und es hatte zwischen ihm und den Klägern sowie auch zwischen diesen und der holländischen Gesellschaft ein erheblicher Briefwechsel stattgesunden. Danach bestand zweifellos unter den Parteien ein Vertragsverhältnis des Inhalts, daß Beklagter eine Versicherung der Kläger vermitteln sollte. Bei Anwendung der verkehrserforderlichen Sorgfalt mußte Beklagter sich sagen, daß die Versicherung bei einer im Inland nicht zugelassenen Gesellschaft den Interessen der Kläger (Auf- traggeber) nicht entspreche, wie das OLG. mit zutreffenden Gründen hervorhebt; wenn Beklagter dennoch den Abschluß mit einer nicht zugelassenen Gesellschaft vermittelte, so handelte er

schuldhaft und haftete folglich ans Schadensersatz wegen Verletzung einer Verl ragspflicht (§§ 662, 2762), und nicht, wie das OLG. will, aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Handlung. Es fragt sich somit nur, worin hier der Schade besteht? Wenn ich einen Agenten beauftrage, mir einen Diener zu bc - sorgen und er mir schuldhaft eine ungeeignete Person besorgt, so ist er mir schadensersatzpflichtig; er hat mir z. B. den gezahlten Mäklerlohn zu erstatten, 3) nicht aber schlechthin den Lohn, den ich dem Diener bezahlt habe. Denn mögen dessen Dienste auch minderwertig gewesen sein, immerhin hat er sie doch geleistet, so daß ich ihm Lohn schuldig wurde, die Lohnzahlung also nicht als ein mir durch des Vermittlers Schuld entstandener Schade erscheint. Und so würde nach der Auffassung von Fuld und Strecker in unserem Fall auch der Anspruch des Versicherungs- nehmers gegen den Agenten auf Ersatz der Prämien abzuweisen sein; denn wenn der Versicherungsvertrag gültig war, so war auch der Anspruch des (zum Geschäftsbetrieb im Inland nicht zugelassenen) Versicherers auf die Prämien begründet. Anders nach diesseitiger Auffassung: es ist allerdings möglich, daß die ausländischen Gesellschaften tatsächlich den Versicherungsschutz bie- ten; aber der Versicherungsvertrag ist nichtig, folglich dem Ver- sicherer ein Anspruch auf die Prämie nicht entstanden; und da in jedem Fall die schuldhafte Handlungsweise des Beklagten die Ursache gewesen war, weshalb die Kläger Prämien gezahlt hatten, so war Beklagter verpflichtet, den Klägern die gezahlten Prä- mien zu ersetzen. Das OLG. konnte also die Streitfrage nach der Rechtsgültigkeit des Versicherungsvertrages nicht unent- schieden lassen. — Selbstverständlich fiel, sobald die Kläger die Zahlung weiterer Prämien einstellten und sogar die an die aus- ländische Gesellschaft gezahlten Prämien von deren Agenten znrückforderten, auch die Haftung d er ausländischen Gesellschaft 2) Wer bei Erfüllung seiner Verbindlichkeit seine Pflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, ist.dem anderen Teil schadenskrrsatzpUichitig, mag die Verbindlichkeit auf Vertrag oder auf Gesetz beruhen. Das BGB. spricht diesen selbstverständlichen Satz allerdings nicht besonders aus. AG. 52, 19; 53, 202; Förtsch im Recht 08, 681. 3) Dieser Anspruch kommt in unserem Fall nicht in Betracht, da der Versicherungslustige dem Agenten keim Vergütung zahlt.

Schadenersatzpflicht bei verbotenen BersicherungLvcrträgen. 91 für einen eintretenden Brandschaden fort und wenn sie etwa, noch bevor die Kläger die Nichtigkeit des Vertrages geltend gemacht hatten, ihnen bereits einen Brnudschadensersatz geleistet hätte, so wären die Kläger verpflichtet gewesen, ihr den gezahlten Betrag, als ohne rechtlichen Grund geleistet, zu erstatten (§ 812). Hätten im dort entschiedenen Fall die Kläger einen Brand- schaden erlitten und von dem ausländischen Versicherer nicht Ersatz erlangen können (etwa weil er sich als zahlungsunfähig erwies oder weil das Auslands recht einen solchen Anspruch nicht zuläßtj, so wäre der Agent verpflichtet gewesen, bcu Klägern den Brand- schaden zu ersetzen. Denn wenn der Agent nicht den Vertrag der Kläger mit der ausländischen Gesellschaft vermittelt hätte, so hätten, wie ohne weiteres anzunehmen, die Kläger bei einer im Inland zugelassenen Gesellschaft Versicherung genommen, so daß ihnen ein Brandschadensersatz zu Teil geworden wäre. Der Agent hat aber nach § 249 den Zustand herzustellen, der be- stehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten Ware, d. h. wenn er den gesetzwidrigen Abschluß mit dem ausländischen Versicherer nicht herbeigeführt hätte. In diesem Fall hätten die Kläger von ihrem (im Inland zugelassenen) Versicherer die Versicherungssumme erhalten; folglich hat ihnen der Agent den ihnen so entgehenden Betrag als Schadensersatz zu leisten. Dagegen folgerte der Beklagte: vermöge seiner Schadens- ersatzpflicht habe er den Zustand herzustellen, der bestehen würde, tvenn er statt des Vertrages mit einer nicht zugelassenen Geselle schast einen solchen mit einer zugelassenen Gesellschaft ver- mittelt hätte. Das OLG. Colmar tritt diesem Einwand entgegen durch den Hinweis auf die Ausführungen von Iosefim ArchbürgR. 36, 60, die sich indes nur beziehen auf den Fall der Unwirksamkeit des Vertrages wegen Formmangels, tväh- rend in unserenr Fall Unwirksamkeit wegen materieller Mängel vorliegt. Jener Einwand des Beklagten ist aber unbegründet, weil die Herstellung jenes Zustandes unmöglich war; denn Be- klagter könnte nicht nachträglich ein Vertragsverhältnis Her- stellen, tvie es Vorgelegen hätte, wenn er bei Erteilung des Auftrags (i. I. 1904) die Versicherung bei einer zugelassenen Gesellschaft vermittelt hätte. Beklagter hatte folglich die Kläger

Josef.

in Geld zu entschädigen (§ 250), also mindestens z. B. die Prämien zu ersetzen, die sie für die rechtlich nicht bestehende Versicherung bezahlt hatten. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: Der SV de-- VcrsichernngsaufsichtSgesetzeS vom 12. Mai U»0l, n'vnarl» ausländische Versichcrungsunternehmnngen zum Oleschäslsbet riebe im Inland der Erlaubnis des Reichs Kanzlers bedürfen, die dieser nach freiem Ermessen erteilt und in gleiche: 'Beeise der Bnndesrat znrückziehen kann, enthält nicht blos; eine wirtschaftS- und gewcrbepolizcilichc Vorschrift, sondern der $ S7 hat politische Bedeutung und enthält nach Sinn und Zweci zugleich ein Verbot an Inländer; diesen ist hiermit unter- sagt, Versicherung bei ausländischen Unternehmungen durch deren inländische Vermittler zu nehmen, sofern der Reichskanzler nicht die Unternehmung im Inland zugelasseu hat. Ein diesem Ver- bot zuwider geschlossener Versicherungsvertrag mit der auslän- dischen Unternehmung ist also nach 8 134 BGB. nichtig. Danach ist von dem deutschen Gericht die von dem ausländischen Ver- sicherer auf Zahlung der Prämie oder die vom Versicherungs- nehmer gegen jenen aus Zahlrutg der Versicherungssumme er- hobene Klage abzuweisen. Infolge der Nichtigkeit des Ver- trages steht dem Agenten, der solche Verträge vermittelt, kein Anspruch auf Zahlung des Mäklerlohns zu, und er ist sogar nach § 249 BGB. verpflichtet, dem Versicherungsnehmer, obwohl ihm die ausländische Gesellschaft tatsächlich den Versicherungsschutz ge- rvährt, die gezahlten Prämien zu ersetzen. Insofern weiter der Versicherungsnehmer außer Stande ist, die Versicherungssumme von dem ausländischen Versicherer zu erhalten, hat der Agent sie dem Versicherungsnehmer zu ersetzen. Denn der Agent hat schuldhaft gehandelt, indem er eine nach deutschem Recht nichtige und für ihn selbst nach 8 408 Abs. 2 VAG. sogar strafbaren Ver- sicherung herbeiführte; er hat also nach §249 BGB. den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn er jenes schuldhafte Ver- halten nicht betätigt hätte. In diesem Fall hätte der Versicherungs- nehmer, w'ie anzunehmen, die Versicherung bei einem im Ir- land zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer genommen, so daß ihm die Versicherungssumme zum Teil geworden wäre.

Zur Behandlung der Preiskartelle : (Mitteilung eines Urteils) Reichel, Dr. Hans, Professor an der Universität Zürich

Zur Behandlung der Preiskartelle. Mitgetcilt von Pros. Tr. Hans Reichel in Zürich.*)

Das Schiedsgericht hat nnterm 3. März 1914 in Sachen pp. Z folgende Entscheidung gefällt: Entscheidung: Das Schiedsgericht hat den Klageanspruch dem Grund nach für gerechtfertigt erklärt, das Quantum des vertragswidrig tarifierten Bieres auf 750 Hektoliter festgesetzt und sonach den Beklagten zur Zahlung von 3750 Fr. samt Anhang verurteilt. Gründe: 1) Die Parteien haben im grundlegenden Vertrag vom 11. April 1913 für den Fall von Streitigkeiten zwischen den einzelnen Mit- gliedern bezw. der Gesamtheit einerseits und einem Mitglieds ander- seits das schiedsgerichtliche Verfahren vorgesehen. Die Verpflichtung, sich einem Schiedsgerichte zu unterziehen, kann auch bei einem Kartell- vertrag — als solcher ist die Vereinbarung vom! 11. April von «beiden Parteien zutreffend aufgefaßt worden — nicht als gegen die guten Sitten verstoßend bezeichnet werden. (Vgl. R u n d st e i n, Berliner Ju- ristische Beiträge, Heft 4, 1904, Seite 74). Insbesondere läßt sich gegen die Schiedsgerichtsklausel dann nichts einwenden, wenn, wie im vor- liegenden Fall, die Bestellung der Schiedsrichter nach unparteiischen, für eine objektive Rechtsprechung Gewähr bietenden Grundsätzen ge- schieht. Was die Aktivlegitimation anlangt, so mag nur der Voll- ständigkeit halber darauf hingewiesen werden, daß sämtliche am Kartell *) Ein am 3. März 1914 unter Vorsitz des Bezirksrichters Dr. Haslerin Zürich zusammengetretenes Schiedsgericht hat nachstehenden Schiedsspruch gefällt, dessen Ausfertigung mir vom Herrn Gerichts- substituten Tr. Hans S ch m i d in Zürich zur Verfügung gestellt wurde. Z Die Namen der 15 Kläger und des 'Beklagten, sämtlich Zü- richer Wirte, sowie ihrer Vertreter und der Schiedsrichter sind hier fortgelassen.

»4

Reichel.

95etcifinlp, brn mtvoft*brfid)iflrn ftonirflfnutlrn nalürlich ausgenommen, als Klüger nufncfrrfcn sind. Es braucht daher ans die Frage, ob der Zusammenschliis; der einzelnen Mitglieder juristisch als einfache Gefeit schast ausziisasscii sei, nie!t < in gegangen zu werden. Entscheidend ist lediglich, das; ein Ansschiii: mit der Wahrung der Interessen der 3onneniionsinilglieder betraut ist und das; dieser in formrichtiger Weise einen Bcilrcicr zur Pro.zestinhrnng bestellt hat. 3 Es herrscht sein Sirci'1 darüber, das; die Kartellverträge int Allgemeinen als rechtlich zulässige Wirtschaftsform anerkannt werden müi'cu. Bgi. B»ndesgerickn!iei;e Entsiheide 32 (2) Teile 364 und den Zniene: .Gedemann, Sittenwidrige Schädigung der Kartelle dnreli vKüiiduug eines Austcuwerkes, I Herings Iahrb. 63, S. 4: 133 ss. stt.'an kann also nicht etwa sagen, das; solche Kartellver bände, wie vielleicht auf den ersten Blick scheinen möchte, mit dem Biinziv der Bertragssrciheit in Widerspruch stehen; denn Freiheit be denler ja auch Möglichkeit der Beschränkung der freien Konkurrenz vgl. ;K II n d stein a. a. O. S. 17). Immerhin ist die Uebercinstimmung dc: kiartellverbände mit der positiven Rechtsordnung von Fall zu »lall neu zu prüfen; denn es läßt sich doch denken, 'daß ein solcher Berband wegen der Zwecke, die er im Auge hat, oder wegen seiner inneren Struktur und der dadurch bedingten Einschränkung der Freiheit einzelner vdcr mehrerer seiner Mitglieder die rechtliche Sanktion nicht verdient. Bgl. BGE. 33 (2) Seite 116. Fragt man sich nun zunächst nach dem Zweck des Kartellvertrages vom l l. April 1913, so geht schon aus der schriftlichen lBereinbarung, namentlich aber aus der Vorgeschichte derselben hervor, dast man aus dem hiesigen Platze den Bierpreis vereinheitlichen und zugleich erdvhen wollte. Es sei in diesem Zusammenhänge auch auf das Pro- pagandazirkular verwiesen, welches vor der konstituierenden Versamm- lung an einzelne Wirte der Stadt Zürich versandt wurde. Die Begrün- dung, welche in diesem' Zirkular für die Preiserhöhung gegeben wurde, ist durchaus plausibel. Auch der Beklagte must sie gegen sich gelten lassen, zumal er das Einladungszirkular mitunterzeichnet hat, ohne das; irgend ein Zwang oder Irrtum! Vorgelegen hätte. Es kann also nicht etwa gesagt werden, die Vereinbarung vom 11. April 1913 iei deshalb unsittlich, weil sie die Ausbeutung des Publikums zur Folge habe. Wäre dies der Fall, dann müßte der Konvention vom 11. April allerdings ohne Rücksicht darauf, ob diese Behauptung in der Partei- vcrhandlung ausgestellt worden wäre, jede rechtliche Wirksamkeit ver- sagt werden. Dies hätte natürlich auch, die Abweisung der vorliegenden Klage zur Folge. Tenn ein Strafversprechen, das sich gründet auf einen unsittlichen Vertrag, ist nichtig. iVgl. BGE. 33 (2) Seite 117 mw Rund stein a. a. £>. 62 zur Frage unerlaubter Preistreiberei). 4) Was ferner die Einrede des wesentlichen Irrtums anlangt, so ist einmal die Auffassung zurückzinveisen, als ob das Obligationem-

Zur Behandlung der Preiskartelle.

recht durch Einfügung der Ziffer 4 in Art. 24 der von -Doktrin und Praris längst abgelehnten W in dschcid'schen Voranssetzungslehrc habe Eingang verschaffen wollen. Das Obligationenrecht kennt (und kannte» diese Lehre, die von der Annahme eines bestimmten Rechtserfolges beim Abschluß eines Rechtsgeschäft"?- ansgeht, wohl in einzelnen An- wcnduttgsfällcn, nicht dagegen als ft-.tcgoric. (Pgl. Oser, Note 3 zu Art. 23 O.-R., Becker, ^omn.entar zum O.-R., Note 22 zn Art. 24). Nach dein Obligationenrccht ist nicht jeder Irrtum, ohne dessen Vorhandensein der Irrende das angesochtene Rechtsgeschäft nicht abgeschlossen hätte, ein wesentlicher. Und an diesem Eirundfad ist auch durch Art. 24 Zifs. 4 O.-R. nichts geändert worden, da dieser objektive Momente, nicht cirifach die subjektiven Verhältnisse des Irren- den berücksichtigt. Es mag zugegeben werden, das; der rtagte bei ltnterzeichnimg des Ltartetlvertragcs mit wirtschaftlichen Vorteilen ge- rechnet hat, daß er den Beitritt einer Reihe anderer Wirte bestimmt erwartete, was wiederum vielleicht nicht ohne Einfluß auf feine wirt- schaftliche - Stellung gewesen wäre. Allein soilche Vermutungen und Mutmaßungen über den wirtschaftlichen Effekt eines in der Zukunft erst wirksam werdenden Vertrages können doch nicht als „b e st iinint c r Sachverhalt" (und baüou redet Art. 24 Ziffer 4 O.-R.) bezeichnet werden. Es verhält sich mit solchen spekulativen Erwägungen anders als beispielsweise mit der Einschätzung eines bereits objektiv fest- stehenden Ertrages eines Vertragsgegerrstandes (Vgl. Oser, a. a. O. Rote 8, 2, zu Art. 24 und Becker, a. a. O. Note 111 -zu -Art.24). . 5) Der Beklagte erhebt weiter die Einrede der ttnsittlichkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten und stützt sich dab^i auf Art. 20 Obl.-R. und Art. 27 Ms. 2 ABG. Jener statuiert die Nichtigkeit eines gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrages und hier, wo der Gesetzgeber vom Schutze der Persönlichkeit handelt, ist in Absatz 2 der Grundsatz ausgesprochen, daß sich niemand seiner Freiheit entäußern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken könne. Das Ge^- fetz stellt also vorab, wie auch aus Art, 19 O.-R. hervorgeht, auf die Vertragsfreiheit ab (Vgl. auch Art. 163 Ms. 1 O.-R), Dies bs- deutet, daß in erster Linie an der Vertragstreue streng sestgs- halten werden muß. Das Prinzip findet nun freilich eine Schranke da, wo die Vertragsfreiheit in unzulässige Beschränkung des Selbst- bestimmungsrechtesx wo Recht in Unrecht umzuschlagen droht. (Vgl. Bundcsgerichtliche Entscheide 33 (2) Seite 118). Die Frage, wann im einzelnen Fall die von der Rechtsordnung dermaßen gesetzte Schranke überschritten sei, ist nicht nach festen Prin- zipien, sondern in jedem Falle unter Bedachtnahme auf die sämt- lichen konkreten Umstände immer wieder neu zu lösen. Maßgebend sind hierbei nicht sowohl die subjektiven Anschauungen des Richters,

Reichel.

als vielmehr Regeln, für welche die Herrschenden sittlichen Anschau- ungen Anhaltspiinkte geben, das Rechtsgefühl des Volkes, die sitt- lichen Anschauungen eines Preises, Standes, wenn sich in diesen diie Verlehrssille ansprägl. das Austandsgcfühl aller rechtlich und billig Denlende» und nne diese Umschreibungen alle Heeßen. Vgl. G 8 9 c r, »miimeiu.n zum Personenrecht, Seite 8» und neuestens Fick, Schweiz, ^mitten /ieilniig 191-1, Seite 282. 'l'imi umii dergestalt zunächst den gesamten Inhalt des vom l'.liagirn als Iinsililich angefochtenen Kartellvcrtragcs, so ist im Ein ,I>i> >> iiiin ,folgendes zu sagen. 'e,< bereits früher dar getan wurde, must der Zweck, den die euneuiei! Verbandsmitglicdcr durch Eingehung des Kartcllvertrages nn|d|,|! iinlu’ii (mit» auch heute verfolgen) als durchaus erlaubt betrachtet „'einen E-> liegt in der Natur eines Kartcllvertrages, daß die Er- füllung des von ihm' gesteckten Zieles nur möglich ist unter Aufopferung eine- ^eils der wirtschaftlichen Freiheit jedes einzelnen. Wichtig ist nun, das; der Beklagte^ bei der Gründung des Kartells eine führende Pulle gespielt hat. Schon beim' ersten Vertragsentwurf, der eine viel höhere Konventionalstrafe für den Fall der Uebertrctung vorfah, als der definitive Vertrag, war er mitbeteiligt. Der Beklagte hatte reichlich .Zeit, vor Unterzeichnung des Vertrages sich die Sache genau zu überlegen, die Vor- und Nachteile, die mit dem Beitritt Zur Kom verrtion verbunden waren, gegenemander abzuwägen. Er kannte spe, ziel! auch die Verschiedenheit der Wirtschaftsbetricbe der einzelnen Initianten, und auch die Gefahr, daß einzelne Mehr, andere weniger aus der Konvention profitieren würden, konnte ihm nicht entgehen. Wenn er gleichwohl den Beitritt zum Kartell erklärte, so tat er es eben, weil die Vorteile gegenüber den Nachteilen für ihn zu stberwieqen schienen und auch tatsächlich überwogen. Was dazu den Grad der Einschränkung in der wirtschaftlichen Freiheit anlangt, so kann in der zehnjährigen Bindung nichts Unsitt- liches gefunden werden. Die Ansicht, daß es einem Kartellmitglied jederzeit gestattet sei, aus dem Verbände au^utreten 0*> Köhler, Ans Patent- und Jndustricrecht I (1889), Seite 87, cit. bei Rund- ste in 66) ist von der Doktrin und Praxis nicht adoptiert morden (vgl. auch H c d e m a n n, a. a. O. Seite 4). Vielmehr must der Ausschluß der Kündigung für eine bestimmte Zeitdauer als zulässig betrachtet werden. Eine Gebundenheit auf zehn Arhre kann jeden- falls dann nicht als zu weitgehend betrachtet werden, wenn im Ueb- rigen normale Verhältnisse vorliegen, wie dies in casu der Fa8 ist (Vgl. F i ck a. a. O. Seite 285). Es sei Nur .'darauf 'hingewiesen, daß der zeitlich weitcrgehenden Gebundenheit eine örtliche Be- schränkung auf den Plast Zürich, also auf einen ziemlich engen Umkreis, gegenübersteht. Sodann mnß gesagt werden, daß in der Fixierung

Zur Behandlung der Preiskartelle. 97 des Bicrpreiscs auf zehn Jahre deswegen keine Preisgefahr liegt, weil erfahrungsgemäß hier Preisschwankungen sehr selten sind (Vgl. Entscheidungen des Bundesgerichts Band 32 II S. 55). Ts ist nun allerdings zuzugeben, daß trotz der formellen Gleich- stellung der einzelnen Mitglieder des Kartells die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit, wie sie durch den Beitritt bedingt ist, nicht bei sämtlichen Mitgliedern die gleiche ist. Es leuchtet sofort ein, daß beispielsweise der Beklagte durch den Kartellvertrag stärker gebunden ist, als diejenigen Wirte, welche neben dem Münchnerbier auch andere Biersorten zum' Ausschank bringen. Allein diese und andere Tatsachen sind nicht sowohl eine Folge ungleicher Behandlung der Kartellmitglieder, als vielmehr des Unterschiedes in der wirtschaft- lichen Stellung derselben überhaupt. Uebrigens entspricht im' vor- liegenden Falle (aber auch sonst) dieser intensiveren Einschränkung im Wirtschaftsgewerbe eine Steigerung des Interesses an der Aufrecht- erhaltung des Kartellvertrages. Denn es ist klar, daß dem' Beklagten nach der Beschaffenheit seines Wirtschaftsgewerbes an einem konstant erhöhten Bierpreis mehr gelegen ifcnt mußte als den Wirten, die auch mit Einnahmen aus dem Vertrieb anderer Biersorten rechnen konnten. Gegen diese Tatsache spricht nur scheinbar der Rücktritt des Beklagten vom' Vertrage. Denn dieser Rücktritt des Beklagten ist nicht zurückzuführen aus die Erkenntnis, daß für ihn jegliches Interesse an einem solchen Preiskartell fehle, sondern aus die (falsche) Ueberlegung, daß er sich in den ökonomischen Vorteilen desselben für seinen Betrieb getäuscht habe. Eine solche Argumentation, selbst wenn sie den Tatsachen entspräche, wurde jedoch nicht ausreichen zum' Rück- tritte von einem Kartells ertrag. Treffend führt Hedemann, a. a. O. S. 8 aus: „Wer aber an diesen außergewöhnlichen Chancen, die jede Kartellierung in Aussicht nimMt, als Mitglied teil haben will, muß dann auch ein entsprechend größeres Opfer an Selbstbindung bringen, und auch wenn er sich dabei im einzelnen Fall verrechnet hat und die erhofften Vorteile ausbleiben,' so macht ihn das nicht frei von der einmal eingegangenen Verpflichtung". ZuM Rücktritt vom'Vertrag wäre der Beklagte nur dann befugt gewesen, wenn die Erfüllung der ihm' daraus erwachsenen Pflichten ihn in feiner wirtschaftlichen Existenz bedroht hätte. Dies aber war nicht der Fall. Der Beklagte gelangt zur Behauptung, der Vertrag sei für ihn ruinös gewesen, indem er in ganz unzulässiger Weise aus deM momentanen Rückgang im Bierausschank — er rechnet einen Ausfall von 3,5 Hektoliter auf Monat Mai im Vergleich zu April und Juni 1913 aus — Schlüsse auf den mehr zufälligen Rückgang im allgemeinen Umsatz zieht. Nach seinen Behauptungen hat sich nämlich hier ein Ausfall von 2000 Fr. herausgestellt (bei einem Vergleich mit den Umsatz-Ziffern aus dem Vorjahre sogar ein solcher von

«rchtv für bürgerliche« Recht. XXXXII.

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4000 Fr.). Das Ergebnis sei für den Fall der Jimchaltung des Kar- tcllvcrtragcs im Gegensatz zum Reingewinn von 4000 Fr. im Vor- jalire ein Jahresdefizit von mehreren tausend Fransen. Diese Rcchnnngswcisc bedarf jedoch an verschiedenen Stellen vor Berichtigung. Einmal steht durchaus nicht fest, bau der geioist ccOör- liehe momentane Rückgang im Bierausschank an ge dauert hätte. Es besteht vielmehr Grund zur Annahme, das; im Betriebe des Beklagten — wie auch bei den andern Wirten, die der A'vnrn'nlwn: beigutretcn sind — schon nach kurzer Zeit die alten, vielleicht mo> mentan kopfscheu gewordenen Kunden trotz des erhöhten Bierpreiscs wieder eingekehrt wären. Aber selbst wenn dchs nicht zur vollen Zufriedenheit des Beklagten geschehen wäre, so wäre doch die durch den Kundcnvcrlust geschaffene Differenz durch den Mehrgewinn, der die unmittelbare Folge der Preiserhöhung bildete, ausgeglichen worden. Ganz abgesehen davon ist ein Ausfall von 0,0 Heklolilern bei einem Monatskonsum von durchschnittlich 105 Hektolitern nicht als verhäng- nisvoll zu bezeichnen. Sodann fehlt es and Nachweis des Zusammenhanges zwischen, der Preiserhöhung und dem Rückgang der allgemeinen Nmsatzzissern int Mai 1913 gegenüber dem Vorjahr. Es ist dem Gerichte bekannt, daß in einer dem Betriebe des Beklagten ähnlichen Bierwirtschaft der Bierausschank im Jahre 1913 im Verhältnis zum Vorjahr ohne die Preiserhöhung zurückgegangen ist. Auch ist gerichtsnotorisch, daß die wirtschaftliche Krise, die bereits im Jahre 1912 Handel und Wandel lahm legte, im Jahre 1913 in noch schärferem Maße eingesetzt hat. Schon aus diesen Gründen kann aus die Vergleichsziffern, die der Beklagte vorgetragen hat, entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden. Aber auch die Argumentation ist zurückzuweisen, die Kläger hätten an der Aufrechterhaltung des Vertrages durch den Beklagten gar kein Interesse gehabt: er habe daher, weil anderseits für ihn die Erfüllung der Vertragspflichten ruinös gewesen sei, ohne Rechtsnach- teile zurücktreten können. Daß die letztgenannten Voraussetzungen auf den Betrieb des Beklagten nicht zutrafen, ist bereits nachgewlesen wor- den. Was das Interesse der Kläger am Kartellvertrag und dessen Rechtsbeständigkeit anlangt, so bemißt sich dasselbe nicht allein und in der Hauptsache nach dem mutmaßlichen Schaden, den der B e - klagte (durch Kundenentzug rc.) direkt den Klägern zugefügt hat bezw. zufügm konnte. Maßgebend ist vielmehr für die Beurteilung dieser Frage das Gemeinschaftsinteresse der Kartellmitglieder an der Aufrechterhaltung des Vertrages. Es bedarf nun keiner weiteren Aus- führung, daß das Beispiel der Mißachtung eines Kartellvertrages durch eines seiner Mitglieder, wenn es ungestraft bleiben müßte, leicht Nachahmung fiitbeit könnte, um so die Existenz des Kartellverbandes

Zur Behandlung der Preiskartelle. 99 überhaupt zu gefährden. Es ist also das Interesse an der Vertragstreue, welches von allen Verträgen und Organisationen gelten mutz, von den Kartellen aber in besonderem Maße. (Vgl. Hedemann, tu a. O. S. 7, der ausführt, daß die Nachteile der Vertragsuntreue hier einen besonders großen Umfang annehmen können, weil die gesamte Unter- nehmerschaft eines ganzen Geschäftszweiges aufs schärfste durch die Untreue eines einzigen Genossen getroffen werde.) Von diesem Gesichtspunkte aus ist die Konventionalstrafe aufzu- faffcn, welche 5 Fr. pro Hektoliter, also ungefähr Vs des Gewinns tut Ausschank beträgt. Auch gegen diese Bestimmung läßt |ul) grund- sätzlich nichts einwenden. Jedenfalls läßt sich nicht sagen, daß die Stipulierung einer Konventionalstrafe in dieser Höhe (in Anbetracht sämtlicher Umstände) den vorliegenden Vertrag zu einem unsittlichen stemple. Ob eine Reduktion der Konventionalstrafe am Platze sei. darüber wird unten zu reden sein. ■6) Unhaltbar ist ferner die Berufung auf Art. 20 O.-R. unter dem Gesichtspunkte der Unmöglichkeit des Vertrages. Der Beklagte erblickt eine solche darin, daß es jedem einzelnen Kontrahenten gestattet sei, seinen Wirtschaftsbetrieb einem Andern abzutreten. Diese Möglichkeit besteht allerdings, allein sie spricht eher zu Gunsten der Kläger,' denn gerade damit, daß die Kartellmitglieder ihre Kartellverpfilichtungen einem eventuellen Rechtsnachfolger nicht überbinden müssen, ist eine allzugroße Einengung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vermieden. Es geht nicht an, die vertraglich zulässige Uebertragung eines Gewerbebetriebes von einem Kartellmitglied auf einen am Kartell nicht Beteiligten auf gleiche Linie zu stellen, wie den vertragswid- rigen Rücktritt eines Kartellmitgliedes aus dem Verband. Es ist allerdings zuzugeben, daß durch Scheinverträge mittelbar eine Schä- digung des Kartellverbandes bezweckt werden könnte; dann steht es 1?doch den Geschädigten frei, durch qualifizierten Mehrheitsbeschluß nach Befinden den Verband aufzulösen. 7) Schließlich kann auch das Begehren um Herabsetzung der Kon- ventionalstrafe nicht geschützt werden. Als oberstes Prinzip gilt auch hier wieder dasjenige der Vertragsfreiheit. Art. 163 Abs., 1 O.-R. be- stimmt nämlich, daß die Konventionalstrafe von den Parteien in be- liebiger Höhe bestimmt werden könne. Z.u einer Herabsetzung der Kon- ventionalstrafe, wie sie gemäß Art. 163 Abs. 3 O.«-R. allerdings möglich wäre, fehlt im vorliegenden Falle ein zwingender Grund. Einmal besteht kein Mißverhältnis zwischen der Konventionalstrafe und dem' Geschäfts- gewinn. Weiter muß in Betracht gezogen werden, daß die ben Klägern zugefügte Jnteressenverletzung eine besonders schwere ist. Durch sein eigenmächtiges Vorgehen hat der Beklagte den Bestand des Kartells in hohem Maße gefährdet, einerseits durch die persönliche Einwirkung auf die Preisverhältnisse und anderseits, weil durch sein vertragswidriges

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Verhalten andere Kartellmitglieder zum gleichen Schritte verleitet wer- den können. Ob der nachweisbare Vcrmögensschaden die Höhe des Strafbetmges ganz ober annähernd erreicht, besitzt nur nebensächliche Bedeutung: denn das durch die (Strafe geschützte Erfüllungslnteresse der Kläger ist ein allgemeines, cs geht vor allem dahin» daß der Verband nicht durch Konkurrenzhandlnngen in seinem inneren Zu sammcnhange und seiner Aktionsfähigkeit noch außen bedroht werde. (Vgl. Praxis des Bundesgerichtcs, Band 2, Nr. 172 S. 352/353, Entscheidungen des B nndesgerieh 1 esBand 33, 2, Seite 585.) Mit der Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist cs auch deswegen streng zu nehmen, weil man sonst leicht unlautem Spekulationen solcher Personen Vorschub leisten könnte, die einen Vcrtragsbrnch dann in Kauf nähmen, marn ihnen Gewähr geboten wäre, daß die herab- gesetzte Konventionalstrafe gegenüber der finanziellen Einbns:. die sie bei Erfüllung der Vertragspflichten vielleicht erleiden, datz kleinere von zwer Nebeln ist."

Kohlers Lehrbuch Kohlers LehrbuchDr. Josef Kohler: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. Erster Band: Allgemeiner Teil. 1906; zweiter Band: Vermögensrecht, erster Teil: Schuldrecht, 1906; dritter Band, erster Teil: Familienrecht, 1915. Berlin, Carl Heymanns Verlag besprochen von Privatdozent Dr. A. Meszlény, Landgerichtsrat im kgl. ung. Justizministerium in Budapest

Köhlers Lehrbuch*). Besprochen von Priv.-Dozent Dr. A. Meszleny, Landgcrichtsrat im kgl. ung. Justizministerium zu Budapest. Noch mehr als im Rechtsleben selbst (Kohiler I. 231) ist Logisches und Unlogisches in der Rechtswissenschaft untrennbar ver- woben. Tie Beschaffenheit des Stoffes wirkt auf seine Bearbeitung zurück. Keine Systematik war je im stande, die gegebenen Kategorien geltenden Rechts in ihrem Schema restlos aufzulösen. Und keinem System gelang es, einen glatten und hemmungslosen Uebergang her- zustellen zwischen der Wissenschaft des Rechts und jenen der Voraus-, setzungen des Rechts, der Volkswirtschaft und der Philosophie. Tie gesetzte Regel der menschlichen Wirtschaft weigert sich starr und spröde, den ungesetzten Geboten der Wirtschaft und des Denkens zu folgen. Und tiefer noch klüftet sich der Zwiespalt durch Hinzutreten.des „alogischen Elements der Zeit" (Köhler I, 233): denn zwingen endlich eherne Schläge wirtschaftlicher Notwendigkeiten veraltete Rechtsformen zur Nach-, giebigkeit, so weichen sie zögernd, unmerklich, unter Protesten und Beteuerungen des Verharrend und lassen oft ihre äußeren Hüllen zurück, um den Uneingeweihten glauben zu machen, sie hielten selbst noch die Front. Namentlich neigt die Lehre des bürgerlichen Rechts dazu, sich von wesenlosen Gespenstern einer abgetanen Entwickelungsstufe beherrschen zu lassen. Die Ordnung des Einzellebens wird naturgemäß von Ereig- nissen der Weltgeschichte und der Geschichte der Nation weniger als sonstige Gebiete des Rechts beeinflußt. Unter halbwegs ähnlichen Kultur- verhältnissen läßt sich eine gleiche Privatrechtsordnung am ehesten ertragen. Formen des Verkehrs, der Herrschaft kehren überall wieder, lassen mannigfaltige Deutung und Deutelung zu, erhallten fast das Gepräge des allgemein und ewig Menschlichen. Tie Theorie, die sich mit der Analyse der Formen zufrieden gibt, trägt hierbei eine unglaub!- liche Menge von Duldsamkeit zur Schau, und so war z. B. die Lebens- fremde und -leere der Vernunftsrechtstheorien in den letzten Dezennien ihres Daseins geradezu verblüffend. *) Tr. Josef Köhler: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Erster Band: Allgemeiner Teil. 1906; zweiter Band: Vermögensrecht, erster Teil: Schuldrecht, 1906; dritter Band, erster Teil: Familien- xecht, 1915. Berlin, Carl Hehmanns Verlag.

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Kenner der bisherigen Wirksamkeit Köhlers wird im Gegensatz hierzu die pulsierende Lebcnsfrische und philosophische Vertiefung, die sein Lehrbuch kennzeichnen» nicht überraschen. Niemand hat von ihm erwartet» das; er die achtenswerte Ameisenarbeit der >>vmmciitatorcu des BGB. überbiete im Entfalten der mit wiffciifchaftlichem Hochdruck zu- sammengepferchten Paragraphen. Ter Mann» Velsen scharfes Auge» ein Menschenleben hindurch auf das Ganze der kulturgeschichtlichen Entwicke lung gerichtet, in ihr die Tiesen der Rechlsprobleme er iahte und aus Tageslicht zog, tvird sich bei der groben Sninmieriing seines Lebenslverkes nicht in Kleinlichkeiten verlieren. Sogar Eiuz^heire» einer etwa un- sicheren, schwankenden Systematik, wie z. B. die Subsumtion der Bürgschaft unter den höheren Begriff der Geiucinschastsbeziehnngen (II, 39,4, 415) öder die Einreihung des PersönlichkeitSrechteS und wohl- gemerkt auch des NamenrechteS in das Familicnrecht (Ul, 1, 21), be- rühren nicht weiter störend: denn der Farben- und Formenreichtum des Gesamtbildes, welches sich vor den Augen des Lesers entrollt und ihm einen Rück- und Ausblick gewährt über die gesamte Entwicklung menschlichen Schaffens und in ihm menschlichen Recht-«chaffens, ergötzt, befriedigt und belehrt in üppiger Fülle. Wir wollen im Nachfolgenden einige grundlegende Gedanken des Lehrbuchs, dessen dritter Band in der ersten Hälfte (Familienrecht) soeben erschienen ist und mit der zweiten Hälfte (Erbrecht) hoffentlich bald seinen Abschluß erhalten wird, herausgreifen, an denen der cr- tvähnte philosophische und sozialwissenschaftliche Unterbau am llarsten hervörtritt. Für Köhler ist die Rechtsordnung die geschichtlich gegebene Rege- lung des menschlichen Verkehrs in bezug auf Lebensgüter und Lebens- pflichten. Sie ist also eine der Willkür Schranken setzende Ordnung, damuf beruhend, haß der Mensch ein soziales Wesen ist, welches sich nur in der Gemeinschaft entwickeln kann und sich darum gesellschaftlich weiter bildet. Von der Rechtsordnung unterscheidet Köhler die Frie- densordnung. Sie besteht darin, daß die gegenwärtig vorhandene Lage der Güterwelt nur durch Tätigkeiten des Friedens, d. h. im Einverständ- nis der Beteiligten oder durch Eingriff staatlicher Macht, verschoben werden darf. Diese Friedensordnung ist nicht identisch mit der Rechts- ordnung, sondern sie durchkreuzt sie. Während das Recht nach Aende- rung strebt, Verwirklichung der Ansprüche will, ruft die Friedens- ordnung ein Halt entgegen und erklärt dem Berechtigten, die Verwirk- lichung sei ihm nur gestattet, wenn ihm nicht ein menschlicher Wille ent- gegentritt: sonst nur mit Hilfe des Staates. Auf dieser Friedens- ordnung beruht eine große Reihe rechtlicher Erscheinungen. Darauf beruht der Besitz und der Schutz des Besitzes: der Besitzer hat kein Recht im Sinne der Rechtsordnung, er hat nur ei» von der Friedens- ordnung abgeleitetes Recht, dahingehend, daß der Erscheinungsform,

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in welcher er zu den Gütern der Welt lebt, nicht mit Eigenmacht ent- gegcngctreten werden darf. Darauf beruht ferner das Recht der Not- wehr und Sachwehr, welche den gegenwärtigen Zustand gegen Aende- rungcn schirmen; darauf beruht aber vornehmlich der Grundgedanke der Verwirklichung des Rechts im Prozeß durch staatliche Hilfe; denn der ganze Prozeß ist eine Einrichtung der Friedcnsordnnng. (I, 20.) Ohne an der Fruchtbarkeit des Gedankens der Friedensordnnng zu rütteln, sei hier nur nebenbei bemerkt, daß auch die Fricdensordnung eine Schöpfung der Rechtsordnung im obigen Sinne ist, daß also die Friedensordnung der Rechtsordnung nur dann gegenübergestellt werden kann, ivenn toir der letzteren einen enger gefaßten Begriff unterschieben. Der Klarheit halber wäre erwünscht, diesem Begriff der „Rechtsordnung im engeren Sinn" einen besonderen Namen zu geben. Um mit dem lediglich individualistischen Charakter der bestehenden Rechtsordnung im Einklang zu bleiben, bezeichnet K o h l e r ihren Aus- gangspunkt dahingehend, daß dem Einzelnen ein bestimmter Kreis an Gütern der Welt besonders zugewiesen ist, mit dem er mehr oder minder beliebig schalten kann. Das Verhältnis des einzelnen zu einem bestimm- ten Kreis von Lebensgütern heißt subjektives Recht, im Gegensatz zum objektiven Recht. Auf diese Weise ist unsere Rechtsordnung vorzüglich eine Ordnung subjektiver Rechte. Subjektives Recht aber ist die besondere Beziehung eines Rechts- subjektes zu einem bestimmten Gehalt an Lebensgütern in der Art, daß die übrigen Rechtssubjekte mehr oder minder von diesem Kreis ausgeschlossen sind und dieser Kreis dem einen Rechtsfubjekt Vor- behalten bleibt. Das subjektive Recht beruht auf dem Gedanken der Rechtsordnung, daß durch eigene Kraft und Selbsttätigkeit der Menschen am allerbesten die Kulturerrungenschaften sich vermehren lassen (I, 147). Das Verhältnis des Rechtssubjekts zum Rechtsobjekt kann das des Herrschaftsverhältnisses sein, aber auch das des Pflichtverhältnisses. Diese zwei Arten von Rechtsbeziehungen müssen scharf unterschieden werden. Es ist ein Dualismus, der das ganze Recht durchzieht. Beim Eigentum besteht das Recht gerade darin, daß ich eine vom Recht gewährleistete Herrschaft Wer eine Sache habe. Und dasselbe gilt vom Persönlichkeitsrecht: ich bin mir selbst nicht verpflichtet, aber ich habe über mich selbst und alle meine Teile eine Herrschaft. Ganz anders ist es bei Schuldverhältnisseri: hier fehlt mir die Herrschaft über den Schuldner, sie fehlt mir wenigstens bei der neuzeitlichen Gestal- tung des Schuldrechts, aber der Schuldner ist mir verpflichtet, und diese Verpflichtung wird akut, sobald der Anspruch entsteht. (I, 148). IMit Recht leugnet Köhler die Möglichkeit eines Rechtsübergangs in dem Sinn, daß das Recht sich vollkommen von der Person losllöst und so, wie es bei der einen war, einfach zur anderen herüberrollt. Das Recht

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ist nicht in dem Maße unabhängig von dem Träger des Rechts, daß man es einfach von ihm abtrennen und weiterschaffen könnte. (I, 166.) Tie Rechtsnachfolge erscheint daher als etwas rein Konstruktives, er- funden zu dem Zweck, den Uebergang vmi Vermögcnsbestandtcilcn aus einem Vermögen in das Andere zu ermöglichen und rechtlich zu er- fassen. Tie Durchführung dieses grundlegenden Gedankens wird jedoch bei K o h l e r durch das Bestreben verdrängt, die Berechtigung des .vand wahre Hand-Prinzips dem römischen :Neum plus juris gegenüber klarzulegen. Tie für das Recht in Betracht kommenden wirtschaftlichen Güter, welche zum Objekt von Schuldverhältnissen gemacht werden können, sind, abgesehen von der Persönlichkeit selbst, entweder Gegenstände, oder i* sind Zustände, oder es ist die Arbeit, richtiger gesagt, es ist die fremde Persönlichkeit als Arbeitswesen. Nach diesen wirtschaftlichen Beziehungen müssen auch die Schuldrechtc eingekeilt werden. (II, 5.) Auch eine For- derung oder, richtiger gesagt, eine Drittperson in Bezug auf den gegen sie gerichteten Forderungszrvang kann als Gegenstand gelten. (II, 5, 6.j Zm Gegensatz zu den Gegenständen stehen die Zustände, die ebenfalls insofern zum Objekt des Verkehrs werden können, als sich jemand verpflichten kann, derartige Zustände herbeizuführen. Hier tritt der Werkvertrag in seine eigentümliche Stellung ein. Endlich kann auch die Arbeit, der Dienst an sich schon ein Lebensgut darstellen, auch ohne Rücksicht auf ein dadurch zu erreichendes Ergebnis: denn schon das ist von Bedeutung, daß man gewisse Dienste in seiner Gewalt hat und einem damit die Möglichkeit der verschiedensten körperlichen oder un- körperlichen, gegenständlichen und nicht gegenständlichen Ergebnisse zur Verfügung steht. Das ist der Bereich des Dienstverhältnisses. Zustände und Arbeit können nicht Gegenstand des Tausch- und Kaufvertrags sein, sondern sie eignen sich zu Dienst- und Werkverträgen; sie können auch nicht Arbeitsvergütung sein, denn wenn auch möglicherweise für irgend einen Dienst wiederum ein Dienst versprochen wird, so ist das Dienst gegen Dienst, nicht Dienst gegen Vergütung, lleber ihre Wiedererstattung im Fall des Rücktritts gelten besondere Bestimmungen, 8 346: sie geschieht im Wert. (II, 7.) Schuldrecht kann soviel heißen, wie Haftung, in der Art, daß der Gläubiger für ein bestimmtes ihm zustehendes Ergebnis ein sachen- rechtliches Wertrecht an der Person des Schuldners hat: oder es ist ein Berpflichtetsein in der Weise, daß dem Gläubiger nicht mehr ein tzerrschaftsrecht, sondern nur ein Recht auf die Pflicht zukommt. Ber- pflichtetsein aber bedeutet, daß die Person die Bewirkung einer Leistung als gesellschaftliche Auflage betrachten muß: neben anderen gesellschaft- lichen Auflagen entsteht diese, neben der allgemeinen gesellschaftlichen Pflicht die besondere gegenüber dem einen Gläubiger, denn der soziale Mensch ist ein Pflichtenwesen mit einem gesellschaftlich vorgeschriebenen

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Kreis von .Aufgaben. Das Schuldenwesen aber spielt jetzt nicht mehr im Bereich der sklavenmäßigen Dienstbarkeit, sondern im Be- reich der gesellschaftsgemäßen Ordnung der menschlichen Aufgaben. Bei uns gilt nur noch das letztere Prinzip, und cs ist unrichtig, wenn man von germanistischer Seite annimmt, daß es nicht nur ein Verpflichtetsein des Schuldners, sondern auch ein Haften, ein Ein- stehen und dergl. gebe. (II, 12.) Das Schuldrccht einer bestimmten Zeitspanne kennzeichnet sich auch durch die Art seiner Entstehung. Von jeher gilt der Satz., das; aus den gesellschaftlichen Verhältnissen unmittelbar Verpflichtungen erwachsen können. Ter Fortschritt der Vereinzelung aber bewirkt eine wesentliche Anteilnahme der Person an der Entstehung des Schnldrechts. Es entwickeln sich daher vor allem zwei Quellen, aus denen Schuld- verhältnisse hervorgehcn, nämlich das Rechtsgeschäft und die unerlaubte .Handlung, erstcres beruhend auf der Geschäftsfähigkeit, letztere aus der Verantwortlichkeit. In einem gewisscit Gegensatz dazu steht das neuzeitliche Recht, das wesentliche germanische Gedanken in sich ausge- nommen hat . 9cicht rrur, daß es diese eben erwähnten Rechtsverhältnisse in eingehendster Weise regelt: ihm eignet auch sonst die Anschauung, daß aus dem Zusammenhang gesellschaftlicher Verhältnisse heraus Pflich- ten erwachsen, die nicht in der Eigentat der Person wurzeln. Das ist an sich vollkommen gerechtfertigt; auf der anderen Seite darf jedoch die Eigentat in ihrem bildenden, kräftigenden Einfluß nicht zu sehr zurückge- drängt werden. (II, 22—23.) Das Ideal der Ehe ist nicht die Fortpflanzung; diese gehört zwar mit zu den'sozialen Aufgaben der Ehe; allein sie ergibt sich von selbst als eine natürliche Folge der Lebensgemeinschaft. Sie ist nicht etwa ein Sonderzweck, dem die Menschheit zu dienen hätte. Wenn eine Nation sich nur aus Pflichtmäßigkeit fortpflanzt, so ist es ein Zeichen, daß ihr die gesunde Grundlage fehlt. (III, 47, 48.) Das Ideal der Ehe ist vielmehr die durch ständige Lebensgemein- schaft entstehende Ergänzung des männlichen und weiblichen Wesens in leiblicher und seelischer Beziehung, sowie die durch solche ergänzende Fürsorge von selbst herbeigeführte Umbildung des Einzelegoismus zum Sozialegoismus, welcher die Läuterung des Einzelwesens bewirkt. Darum ist die Ehe auf die Dauer berechnet, und darum ist sie auf Aus- schließlichkeit und auch auf gegenseitige Treue gerichtet. Tie Ehe zielt regelrecht ab auf die leibliche Geschlechtsvereinigung, aber diese ist zum Bestand der Ehe nicht wesentlich. Wie alle Rechtsverhältnisse, so kann auch das Rechtsverhältnis der Ehe Beziehungen haben zur Religion und zur Sittlichkeit. Tie Beziehung zur Religion ist nur ein Fall der ständigen Beziehung zwischen Recht und Religion überhaupt. Ter Zauber des Rechts ist ursprünglich der Zauber der Religion: das Recht klammert dasjenige zusammen, was die

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Religion als Heiligtum erklärt, und behütet es gegen Angriffe von außen. Diese Verbindung von Recht und Religion ist zuletzt noch in zwei Beziehungen geblieben: im Eid und in der Eheschließung: sie ist in beiden Beziehungen heutzutage aufgegebeu: der Eid wirkt krast seiner Eigenart als staatliche Beteuerung, die Eingehung der Ehe kraft ihrer Natur als Rechtsgeschäft. (III, 50.) Das Verhältnis zur Sittlichkeit ist gleichfalls ein Verhältnis zweier sich berührender, doch nicht sich schneidender Kreise: aber die Berührung ist inniger als die mit der Religion, da die Eheschließung eine Reihe von Beziehungen schafft, die rein sittlicher Natur sind, in welche die Rechtsordnung nicht hineiuspricht, weil sie der sittlichen Erwägung und dem Lebcnsidcal eines jeden an heim ge stellt werden sollen. (III 50, 51.) Auf dem Gebiete der Lösung der Ehe konstruiert Köhler die Lösung durch Richterspruch auf geistvolle Weise als eine Lösung durch Kündigung, d. h. durch einseitige Erklärung, sofern die Kündigung aitf Gründe gestützt ist, die, unbeschadet der sozialen Natur der Ehe, eine Lösung rechtfertigen. (III, 52.) Tenn in der Tat ist es. nicht die fürsorgliche Obrigkeit, welche uns in dieser Beziehung zu lenken und zu leiten und die Menschen von einer unerträglichen Ehe zu befreien hat, sondern die Persönlichkeit selbst ist es, welche die Ehe sprengt; vorausgesetzt, daß durch den feststellenden Richter eine solche Kluft zwischen beiden Ehegatten anerkannt wird, daß die Lösung den sitt- lichetl Erfordernissen der Persönlichkeit entspricht. Tiefe Konstruktion durchschneidet einen ganzen Knäuel schwierigster Rechtsfragen; und wenn auch dahingestellt bleiben soll, ob sie mit sämtlichen Einzelheiten des geltenden privaten Rechts vereinbar ist: als rechtsgestaltender Gedanke hat sie einen unbedingten Wert. Tie Ehe verlangt einen gemeinsamen Hausstand, um ein gemein- sames Leben zu ermöglichen; sie verlangt nicht ein gemeinsames Ver- mögen. Neben dem gemeinsamen Hausstand kann eine Sonderung des Vermögens einhergehen, doch so, daß aus dem Sondervermögen Beträge zum gemeinsamen Hausstande entnommen werden. So konnte sich das Hausvermögen nicht erhalten, so ist aber auch die Gütergemein- schaft dem Tode verfallen. Auch das regelmäßige Güterrecht des BGB,, die Verfügungsnutznießung, bezeichnet Köhler als ei» überholtes Institut, das nur deshalb Aufnahme fand, weil die Verfasser des Ge- setzes nicht die Zeichen der Zeit zu lesen verstanden. (III, 54.) Neu und tiefblickend ist die Unterscheidung der Unterstützungspflicht vom „Familienopfer" der Eltern gegenüber den minderjährige» (un- verheirateten, d. h. noch nicht durch Ehe ausgeschiedenen) Kindern. Tic Eltern müssen diesen Kindern opfern in der Weise, daß sie mit ihnen den letzten Bissen teilen. Dies ist ein BerhWnis, das schon in animalischen Kreisen besteht, eine biologische Notwendigkeit, die nicht

KohlerS Lehrbuch.

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ktwa erst bei dem domo begonnen hat? In diesem Punkt unter- zieht Köhler §1603 Abs. 2 BGB. einer scharfen Kritik. (III, 307.') Auch die Bestimmung des BGB., wonach die Eltern bestimmen können, in welcher Art sic dem minderjährigen Kinde den Unterhalt ge- ivähren wollen (§ 1612), ob in Geld oder in Naturalien, ob die Eltern dem Kinde eine Amme nehmen oder die Frau dem Kinde die Brust selbst bieten will, erscheint von diesem Gesichtspunkt aus als verfehlt: hier handelt es sich nicht um Unterstützung, sondern um das bereits durch oie animalische Natur des Menschen gegebene Lebensopfer, und hier ist es das erste, das; die Verpflegung naturaliter geschieht und die Mutter das Kind nährt; erst etwas abgeleitetes ist es, das; sie dem Kinde eine Amme gibt oder es mit dem Soxhletkocher auszieht. >111. 368, 366.1 Aehnlich der Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen, unver- heirateten Kindern ist die Unterhaltspflicht unter Ehegatten; auch Hier handelt es sich nicht um Unterstützung, sondern um Familienopser«. Ties, versteht sich von selbst. Die Ehegatten haben, wenn sic arm sind, ihre Armut gemeinsam zu tragen und sich gemeinsam Entbehrungen aufzuerlegen — auch das ist bereits animalisch —, und dies gilt natür- lich auch dann, wenn neben den Ehegatten noch ininderjährige Kinder zn unterstützen sind. (III, 370—371.) Auch diese flüchtige Ueberschau zeigt klar, daß nur die Synthese wirklich gestaltend eine Wissenschaft zu fördern vermag. Das durch emsige Analyse Festgestellte muß erst durch den Hochofen der welten- umfassenden Synthese, um zu einer höheren Einheit zu gelangen. Der große Meister juristischer Synthese ist sich auch in seinem Lehrbuch treu geblieben.

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l'iiij. L)r. Jofef Frhr. v. Anders, Gr und ritz des Fa milieu - r e ch t s. 2. ncubearbeitete und erweiterte Auslage (Grundriß des Oester rcichischen Rechts, I, 5). Leipzig, Tnncker u. Hnmblot 1911. X und 139 Seiten. Preis Mark 4.—. Tic Darstellung folgt dem alllgeineincn Programm des bekannten Sammelwerkes, von dem sic einen Teil bildet. Sie nimmt aber insofern eine — nichts weniger als unangenehm auffallende — Sonderstellung ein, als sic in tveitem Umfange auch rechtspolitische Gesichtspunkte — int Sinne eines kritischen, mapvoll-freiheitlichen Standpunktes gegenüber dem rückständigen Ocstcrreichischen Eherecht — verwertet, auch das deutsche BGB. und die neuen österreichischen Rovellenentwürfe ständig vergleichend heranzieht. Aber auch rein dogmatisch ist das Gebotene recht reichhaltig: es kommt an Wert und Umfang einem mittleren Lehr- buche wesentlich gleich.

Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für vr. Carl Binding zum 7. August 1stt3. München und Leipzig, Tnncker u. Humblot, 1Ä14. IV und 276 Seiten. Preis Mark 7.—. Nur drei Beiträge sind in diesem Bande vereinigt, aber Beiträge, die durch die Namen der Verfasser den Reichtum und Gedankeninhalt, die Wichtigkeit des behandelten Stoffes weit über den Durchschnitt gewöhnlicher Festschriften hinausgehen. Wach behandelt in seiner be- kannten begrifssscharfen, stählernen Art das Wesen des Strafprozesses und verwirft dabei insbesondere die Ansicht, die in weitgehender Pa- rallclisierung mit dem Zivilprozeß im Staatsanwalt eine dem Ange- klagten gegenüberstehende besondere Partei erblickt. Sohms geist- reiche, ftlendend schön geschriebene Abhandlung versucht von Neuem den Rechtsbegriff aus dem Wesen der — protestantischen — Kirche fern- zuhalten; diese ist ihm wesentlich nur eine Konventionalgemeinschast im Sinne S t a m m l e r s. Am umfassendsten, für den zivilistischen Leser am wichtigsten ist S t r o ha l s Arbeit über Schuldpflicht und Haftung — das Lebte, was der zu früh Verstorbene geschrieben hat. Gegenüber G i e r k c, H e l l m a n n und K n o k e verficht der Verfasser darin neuer- dings seine schon früher aufgestellte Ansicht, die den Successionsbegriss bei der Schuldübernahme in Abrede stellt. So wuchtig, bedeutsam

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und eminent scharfsinnig S t r o h als Gesichtspunkte sind: überzeugt haben sie den Schreiber dieser Zeilen nickt. Der Wegfall des bisherigen bloßen H a f t u n g s o b f e k t e s kann die Schuld nicht andern: wie könnte sonst, um nur eins zu erwähnen, die .Haftung 'Verpflichtung) des Vermögeusveräußerers im Falle des §410 fortdauern, obwohl er das Hafnmgsobjekt ausgegeben hat?

Landr. Dr. K. Klee, Ter 1> o Ins i n ii i r e cius a l s G r u n d - form der v o r s ä v l i eh e n S ch u l d. (K o h l e r s Berliner Juristische Beiträge Heft 10.) Berlin, v. Decker 1006. 51 Seiten. Der Verfasser versucht in eindringlicher, aber schiverlich voll über- zeugender Darstellung den Nachweis, das; der alte „dolus indirectus", das bewußte Wollen eines die Erfolgs g e s a h r auslöfenden Ver- haltens, kein übertvundener Standpunkt sei, sondern, richtig aufgefaßt, „die ureigeutlicheu Elemente der Schuldform des dolus in sich trage"> S. 2. 43. Es entspreche „der relativen Impotenz der menschlichen Willeusmacht, wenn nicht das verletzende, sondern das gefährliche Ver- halten in den Mittelpunkt allen Strafrechts gestellt wird", S. 50.

Dr. Hermann Knapp, Das Rechtsbuch des Ruprecht v. Frei- sing (1328) in seiner Bedeutung als strafrecht- liche Quelle des Mittelalters (S.-Abdr. a. d. Arch. f. Strafrecht Bd. 61). Berlin, v. Decker 1914. 57 Seiten. Preis Mark 1.—. Der Verfasser gibt eine übersichtliche Darstellung des strafrecht- lichen Inhalts aus dem genannten Rechtsbuch und vergleicht dasselbe mit dem seines wichtigsten Vorgängers, des Schwabenspiegels. Tie Lektüre der Arbeit gibt dem Leser ein anschauliches Bild von der Eigenart des mittelalterlichen Strafrechts in Deutschland und den ihr zu Grunde liegenden sozialethischen Anschauungen.

R.-A. Dr. Arthur K. Kuhn, Grundzüge des englisch-ameri- kanischen Privat- und Prozeßrechts, besonders im Vergleiche mit den Systemen des Europäischen Kontinents. Zürich. Orell Füßli 1915. XII und 254 Seiten. Preis Mark 6.50. Tie Schrift ist das Ergebnis von Vorlesungen des Verfassers an der Züricher Universität. Sie ist im Grundcharakter unverändert ge- blieben, daher die leichte, gefällige, im guten Sinne gemeinverständ- liche Darstellung, der Verzicht auf gelehrte Kontroversen und Ge- dankenentwicklungen, die größte Sparsamkeit in Zitaten, die Heraus- stellung der allgemeinen Gesichtspunkte auf Kosten von Spezialitäten,

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Als knappe, aber förderliche vergleichende llebersicht verdient die Schrift - deren glatter Darstellung man den sprachfremden Aus- länder kaum anmerkt — entschieden Anerkennung und warme Empfehlung. Wer sie liest, ivird sich des Eindrucks nicht entschlagen können, daß. es mit der von gewissen Seilen derzeit behaupteten Ueberlegcnheit des anglv ameri!,unscheu tst'eelits vor dem kontinentalen im Ganzen, milde ausgedrückt, denn doch nicht weit her sein kann. Das hindert natür- lich nich? die Aneelennung und etwaige Verwertung einzelner Vorzüge.

Ang. tlelnttlnpl, 2. I., Die soziale Frage und die staat- I i ei, e Ei e iv a l t. Vierte, neu durchgesehene Auflage. Freiburg, Herder 1911. VI und 89 Seiten. Preis Mark 0.90. Das Heftchen enthält Untersuchungen über die Grenzen der staat- lichen Gemalt, insbesondere in sozialpolitischer Beziehung. Ueberzcugen tverden die aus dem Arsenal des wissenschaftlichen Katholizismus ent- nommenen Gesichtspunkte den Andersgläubigen schwerlich. Aber es ist für jedermann interessant und lehrreich, die Leitsätze einer geschlossenen iiiid eiiislnßreichen Weltanschauung aus berufener Feder zur Kenntnis zu nehmen.

Festschrift der Berliner Juristischen Fakultät für Ferdinand von Marti- zum 50jährigen Tioktorjubiläum am 24. Juli 19,11. Berlin, Liebmann 1911. 501 Seiten. Preis Mark 14.50. Zu dem reichhaltigen, hervorragend ausgestatteten Sammelbande haben ll Mitglieder der Berliner Fakultät, darunter ihre allerersten Namen, Beiträge geliefert. Der größte Teil davon ist öffentlich-recht- lichen oder spezifisch rechtsgeschichtlichen Inhalts — entsprechend den besonderen Arbeitsgebieten des Jubilars — und fällt daher außerhalb des engeren Interessengebietes unseres Archivs. Jenes gilt von Neu- b c ck e r (Entwurf eines Strafgesetzbuches für Serbien), Kahl (alte und neue Haft), v. Liszt (strafbare Handlungen gegen fremde Staaten) und A n s ch ü tz (Richtlinien preußischer Berwaltungsreform). Dieses von Brunner (zur Geschichte der ältesten deutschen Erbschaftssteuer), Köhler (zum fränkischen Rechte des 15. Jahrhunderts) und der schwergelchrten, in qu-Ui wie in quanto besonders hervorragenden Studie von S e ck c l (über dic „Oi!?tjnetion68 glossatorum“ S. 277—436), die den Verfasser wiederum als den vielleicht besten Kenner mittelalterlicher Rcchtsliteratur bewährt. Bleiben vier Beiträge dogmatisch-zivilistischen und prozeßrechtlichen Inhalts: G i e r k e bringt einen ausgezeichneten, mächtig fördernden und in den Ergebnissen wohl durchweg beisallswerten Aufsatz über „Schuldnachfolge und Haftung", der gegen Strohal Überzeugend

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nachwcist, daß der Wechsel der Haftungsvbjekte sich gegen den SucccssionS- gedanken bei der Schuldnachfolgc nicht mit Fug verwerten lasse. Dell- wig bricht mit, nach Ansicht des Referenten, nicht überzeugenden Grün den eine Lanze für die konkursmäßigc Anfechtbarkeit der Erbschafts- ausschlagung. Sehr interessant, neue Wege zeigend, aber in den Ergeb- nissen weiterer Nachprüfung bedürftig, ist Kipps Studie über „Doppel- wirkung,cn im Recht"; er hält insbesondere eine Konkurrenz von Nichtig- keit und Anfechtbarkeit für durchaus möglich. Endlich Kuttner er- bringt, zunächst für römisches Recht, überzeugend den Nachweis, das; an die materielle Rechtskraft auch die Organe der frciwillligen Gerichts- barkeit, insbesondere die Vormundschaftsgerichte, gebunden sind.

Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungs- rechts. Bearbeitet von F r a n z D o ch o w. 4. Auflage. Erster Teil. München und Leipzig, Tuncker u. Humblot 1913. X und 426 Seiten. Preis Mark 11.—. Tie Neuauflage, die zweite seit G. Meyers Tode, zeigt keine grundsätzlichen Acndcrungen, da der Herausgeber sich zu solchen nicht für berechtigt erachtete. Auch tritt nicht durch äußere Markierung im Drucke hervor, was an Zusätzen und Acndcrungen von ihm herrührt. Inhaltlich ist dieses Verwaltungsrecht ein recht stoffreiches, gediegenes und dabei leicht lesbares Werk. Es ist ausgezeichnet weniger durch Schärfe der Konstruktion, als durch maßvolles, gesundes Urteil und reichhaltige rechtsgeschichtliche Anknüpfungen. Tie Stoffbegrenzung gegen- über anderen Gebieten, vornämlich dem Privatrecht, ist mit erfreu- licher Weitherzigkeit gezogen. So bietet das Buch auch dem vrivatrecht- lich interessierten Juristen eine Fülle von wertvollem Stoff und reichen Anregungen. Er findet darin manche Frage gründlich erörtert, die auch für ihn wichtig ist und doch in den Sonderdarstellungen des Bürgerlichen Rechts gewöhnlich vernachlässigt wird. Von Materien gemischt privgt- und verwaltungsrechtlicher Bedeutung finden sich in dem vorliegenden Halbbande u. a. erörtert: Die Lehren vom Personenstand (S. 105 ff.), von den Ersatzansprüchen der Armenverbände (S 120 ff.), von der Enteignung (S. 230 ff.), den Gemeinheitsteilungen (S. 242 ff.), vom Patentschutz (S. 333 ff.). Auch die Darstellung des Post-, (S. 358 ff.), Geld- und Banknotenwesens (S. 396 ff.) enthält manche privatrechtlich belangvolle Erörterungen. Das Werk ist ein höchst schätzbarer Bestandteil der Verwaltungs- rechtswissenschaft, und man darf in ihrem Interesse der Neuauflage baldige Vollendung wünschen. G. Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie. Leipzig 1914, Quelle und Meyer. XI und 215 Seiten. Preis Mark 4.90. Wenn man gegenüber dieser im besten Sinne geistreichen Darstellung etwas aussetzen kann, so ist es allein dies, daß sie leider nur lSkizze go-

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blieben ist. Nur die allerobersten Begriffe, die drei „Grundprobteme" der Rechtsphilosophie: Begriff, Zweck, Geltung des Rechts, erörtert der Bcrfasfer, und auch sie überall in mehr anregender als einen Abschluß auch nnr versuchender Weise. Aber Ivas er dazu — onenltiert an der durch die Nauien Windel band und Nickert bezeichneten Richtung moderner lriliset,er Pliilosophie zu sagen weist, ist so hervorragend anregend, fördernd und dabei genußvoll zu lesen, auch und vielleicht gerade da, >oo es zn Fragezeichen oder znm Widerspruch reizt, dast dem Werlchen trog aller Knappheit ein hervorragender Plast in der rechtovlnlosophischen Literatur gebührt. Einige seiner seingeschlisfencn LÜpe kann man geradezu als klassisch bezeichnen. Und manches, was lli a d b r n eh über die .Hauptprobleme der Rechtsphilosophie zu sagen iveist, dürste den Nagel ans den Kops treffen, so z. B. die Darlegung Li 1 St», dast und inwieweit die Rechtswissenschaft zugleich eine Seins- »nd Lollenowissenschaft sei. Ltaalsantvalt Or. Th Sidbert, BcDi n gte Strafaussetzung. Berlin, v. Decker 1913. 44 Seiten. Preis geb. Mark 1.80. Eine kurze, nnr für die Praxis bestimmte, übersichtliche und brauchbare Darstellung des Preußischen Rechtszustandes aus Grund der Allgemeinen Verfügung vom 11. November 1912. R e ch t s p r e ch u n g 1914 und 1915 zum gesamtenZivil-, Han- dels- und Prozeßrecht des Reiches unb bei Bun- desstaaten, herausgegeben von Hofrat Dr. Hs. Th. Soergel. 15. und 16. Jahrgang. 1137 und 1112 Seiten. Gebunden je Mark 10.60. (Stuttgart, Deutsche Verlags-Anstalt). Die vorliegenden Bände schließen sich ihren Vorgängern würdig an. In gewohnter Weise bringen sie in klarer Anordnung des Stoffes und in ausführlicher und zuverlässiger Fassung der Rechtssätze die gesamte oberstrichterliche Rechtsprechung des abgelaufenen Jahres^ insgesamt zu nicht weniger als 327 Gesetzen. Ganz besonders darf hervorgehoben werden, daß nicht nur Hunderte sonst noch nirgends mitgeteilter Reichs- gcrichtsentscheidungen, sondern auch sämtliche bis Mitte Dezember 1914 erschienenen Entscheidungen zu den Kriegsnolgesetzen und Verordnungen geboten werden. Dagegen ist für 1915 das Kriegssonderrecht ansge- schicden und in ein Sonderbändchen (gleicher Verlag 235 Seiten) ver- wiesen worden. Auch bei Jahrgang 19>14 hatte sich der Herausgeber der Mitarbeit von Oberlandesgerichtsrat l)r. Scherling und Land- richter Or. Becker zu erfreuen, während sie 1915 durch KriegMenst verhindert waren. So darf auch der neue „Soergel" wieder als ein juristisches Hand- und Hilfsbuch bezeichnet werden, das für den Richter, den Rechtsanwalt und Notar unentbehrlich ist. Im klebrigen genügt die Verweisung aus die Anzeigen der älteren Bände im „Archiv"; das dort Gesagte gilt auch für die neuen Bände.

Rechtskraft gegen Rechtskraft Kohler, Dr. Josef, Geh. Justizrat, ord. Professor an der Universität Berlin

Rechtskraft gegen Rechtskraft. Von Josef Kohle r. I. 8 i. Man denke sich einen Ehescheidungsprozeß, Klage und Wi- derklage: die Widerklage ist dahin reif, daß die Ehe geschieden und der Ehemann für den allein schuldigen Teil erklärt werden kann; das Gericht erkennt demgemäß. In der Klage hat der Mann ebenfalls einen Ehescheidungsgrund behauptet, die Frau Ver- söhnung eingewendet, dem Kläger ist darüber der Eid zuge- schoben; das Gericht erkennt auf die Klage dahin: wenn der Ehenramt den Eid leistet, wenn also die Einrede der Versöhnung zusaminenfällt, so wird die Ehe auf Grund der Klage geschieden» tmd die erstbeklagte Ehefrau für schuldig erklärt. Der Anwalt legt gegen das Widerklageurteil, worin der Ehemann für beit schuldigen Teil erklärt wird, keine Berufung ein, darauf vertrauend, daß dieser Ehemann auf Grund des Klageurteils den Eid leisten kann, wodurch das Resultat entstehe, daß auch die Ehefrau für schuldig erklärt werde. Beide Urteile werden rechtskräftig; der Ehemann wird zur Eidesleistung vorgeladen und leistet den Eid, das Gericht aber hat Anstand, das Eides- urteil zu läutern, aus dem bekannten Grunde, weil nur e i n Ehescheidungsurieil ergehen darf, welches die Frage über die Schuld und etwaige Mitschuld definitiv erledigen muß *), also ein Ehescheidungsurteil, dem nicht ein zweites Ehescheidungs- urteil und nicht ein anderweitiges Urteil über die Schuld nach- *) Lehrbuch des bürgerlichen Rechts III S. 144 f.

Archiv für bürgerlicher Recht. XXXXII. Baud.

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Köhler.

folgen darf. Da rinn glmM das Gericht nicht in der Lage zu sein, ein Läutcrungsurteil zu erlassen, und so bleibt es bei dem Widerklageurtcil, welches den Mann für allein schuldig erklärt. Die Frau klagt entsprechend auf Unterhalt nach Maßgabe des § 1578 MW.; der Ehemann wird,, obgleich er sich auf Grund des obigen Sachverhaltes dagegen wehrt, verurteilt und nimmt seinen Rückgriff gegen den Anwalt, weil dieser ihm nicht zur Bernsung gegen das unrichtige Widerklagcurteil geraten habe. Das Gericht erkennt, daß. der Rat des Anwalts ein unrichtiger gewesen sei, und nimmt eine Fahrlässigkeit an, welche zu seiner Haftung führe, verurteilt ihn also, dem Ehemann für den Schaden, d. h. für die zu leistende Unterhaltsrente, aufzukommen! Der Fall ist interessant genug: er könnte als feiner Schul- fall erscheinen; wir werden sehen, daß er mitten aus der Praxis stammt. Der Grund, welcher das Gericht zur Ablehnung der Läu- terung des Urteils führte, ist der Rechtssatz über die Einheit und Unteilbarkeit des Ehescheidungsurteils; dieser Rechtssatz ist zutreffend: der Gedanke, daß die Schuldigerklärung einen un- trennbaren Bestandteil der Chescheidungsurteile ausmacht, wel- cher davon nicht losgelöst werden darf, sei es nun, daß still- schweigend beide Ehegatten oder daß nur einer als der schul- dige Teil erklärt wurde, ist tief verankert in unserer Anschauung über die Ehescheidung und über die Tätigkeit, welche das Gericht bei der Ehescheidung zu vollziehen hat. Den Charakter des Ehescheidungsurteils habe ich ja längst erörtert gegenüber den völlig verkehrten und verzerrten Hellwig'schen Konstruk- tionsversuchen: das Urteil setzt fest, daß ein Ehescheidungsgrund in der einseitigen oder zweiseitigen Form vorhanden ist, so daß infolgedessen die Ehekündigung des Klägers zum Ziele gelangt; und ist das Ziel erreicht, so ist die Ehe geschieden mit allen damit verknüpften Folgen. Ae Behandlungsweise des Gerichts, welches zuerst über die Widerklage entschied und dann die Entscheidung Über die Vorklage in ein Eidesiurteil faßte, war also ein Fehler. Allein, wenn man einmal soweit war, so mußte man auf Grund der so geschaffenen Rechtslage weiter bauen; daß man dieser Rechtslage, so wie sie vorhanden

Rechtskraft gegen Rechtskraft. 115 war, nicht entsprach, war ein zweiter schwerer Fehler. Man hat ans die Rechtslage aufzubauen, wie sie ist, nicht auf die Rechtslage, wie sie sein soll. Welches ist die vorhandene Rechtslage? Zwei rechtskräftige Urteile stehen einander gegenüber, zu- nächst das unbedingte ltitb sodann ein auf Eidesleistung ab- gestelltes bedingtes. Dies herbeiznführen war allerdings fehler- haft; allein seit wann ist ein fehlerhaftes Urteil nichtig? Hat eilt fehlerhaftes Urteil die Rechtskraft erlangt, so muß es trotz des Fehlers anerkannt und muß ihm entsprochen werden. Das Landgericht mußte daher das rechtskräftige Eidesurteil läutern und den in ihm enthaltenen Kern herausschälen: ein rechtskräftiges Eidesurteil ist zu läutern, auch wenn es offenbar unrichtig ist. Nur wenn sich solche Umstände 'vorfinden, daß der Prozeß oder seine Fortsetzung nichtig wäre, z. B. wenn es sich zeigte, daß die Partei gar nicht existierte, oder wenn das bedingte Urteil auf etwas unmögliches oder unsittliches ginge, dann wäre es nicht zu läutern, denn solches Läuterungserkennt- nis wäre nicht ein Urteil, sondern ein Nichturteil2 *). Der Unter- schied zwischen einem fehlerhaften Urteil und einem Nicht- urteil gehört zu den grundsätzlichen Lehren der Prozeßwissen- schaft. Diesen Unterschied aber hat das Gericht völlig über- sehen. Das Gericht hatte also dias unrichtige Urteil zu läutern,2) und hierdurch wäre folgende Gestaltung eingetreten: es wären zwei einander widersprechende rechtskräftige Urteile vorhanden gewesen. Während nun nach römischem Rechte bei zwei einander widersprechenden Urteilen das erste bestehen blieb und das zweite nichtig war, gilt bei uns das Gegenteil, wie sich dies schon aus dem Jüngsten Reichsäbschied § 121, 122 ergibt, worin die Lehre von der Nichtigkeit auf Grund einer jahrhundertelangen Ent- wicklung neu gestaltet worden ist4). Bei uns gilt der Grundsatz, daß, wenn zwei Urteile einander gegenüberstehen, das zweite 2) Ueber Urteil und Nichturteil vgl. meine Abhandl. im Rechts-, gang II S. 113 f. 2) Vgl. auch RG. 11. 12. 1915 IW. 45 S. 424. 4) Anders noch das Florentiner Stadtrecht 1415, III 173, 8*

Köhler.

116 Urteil dem elfteren vorgeht, denn das zweite ist nicht nichtig; es muß daher ebenso maßgebend sein, wie von zwei Gesetzen, das spätere Gesetz das frühere überwindet. Fraglich ist noch die Gestaltung, wenn etwa beide Urteile gleichzeitig rechskrästig'würden, weil bei dem einen die Frist ab- lief und ettoa bei den: anderen auf Rechtsmitlel verzichtet wurde. Zwei gleichzeitige völlig entgegengesetzte Urteile heben sich natür- lich auf. und es tritt ein juristisches Nichts ein. Anders wenn die Urteile einander nur teilweise widersprechen, wenn also z. B. beide die Ehe lösen und in dem einen eine einseitige, in dem anderen eine doppelseitige Schnldigseinserklnrnng erfolgt. Daun muß das Minus gelten und das Minus ist natürlich eine doppel- seitige Schuldigseinserklärung, denn die Folgen sind in diesem Falle die geringeren. So bei gleichzeitigen Urteilen. Ist aber das Urteil mit der doppelseitigen Schulderklärung das spätere, so geht der rechtliche Zustand der (nach Maßgabe des ersten Urteils) geschiedenen Ehe in den rechtlichen Zustand einer nach Maßgabe des zweiten Urteils geschiedenen Ehe über, also einer Ehescheidung mit Annahme beiderseitiger Verschuldung. Düs spätere Urteil in unserem Falle aber ist das Läu- ternngsurteil, das erst ergehen konnte, nachdem das unbedingte Miderklageurteil rechtskräftig geworden war. Wenn auch der Richter bei dem Läuterungsurteil so Untern soll, wie es das rechts- kräftige Eidesurteil besagt, so ist trotzdem das Läuterungsurteil ein neues Urteil, welches anstelle des Eidesurteils tritt, und dieses neue Urteil ist urteilsmäßig bestimmend; es wäre selbst dann bestimmend und maßgebend, wenn, was mitunter vorkommt, das Gericht unrichtig geläutert hätte. Wäre daher die Sache in richtiger Weise vor sich gegangen, so wäre, wie es' der Anwalt erwartete, das Eidesurteil ge- läutert worden und es wäre anstelle des einseitigen ersten Schei- dungsurteils das zweiseitige Scheidungsurteil getreten, und es läge das Verhältnis einer nicht einseitig, sondern einer zwei- seitig geschiedenen Che vor. — — — Noch wären etwa zwei Einwendungen zu berücksichtigen. Man könnte 1. sagen: allerdings ist das zweite Urteil das maßgebende, aber der Richter soll ein zweites Urteil nicht er-

Rechtskraft gegen Rechtskraft. 117 lassen, 'wenn er davon Kenntnis erlangt, daß bereits ein erstes Urteil in der Sache vorhanden ist. Nun ist es richtig, daß das Gericht eine res judicata von amtswegen berücksichtigen muß, sobald es davon Kenntnis hat: eine exceptio rei judicatae im Sinne des gemeinen Prozesses, wonach der Richter das erste Urteil nur dann zn berücksichtigen habe, wenn sich der Beklagte darauf beruft und infolgedessen dem zweiten Urteil wider- strebt, haben wir nicht 5). Ich war einer der ersten, der darauf ausmerksanl gemacht hat, und habe in meinen Prozeßrechtlichen Forschungen (1889) S. 95 lange vor B ü l o w> darauf hingewiesen (vgl. unter! S. 124). Man könnte daher annehmen, daß der Gerichtshof richtig gehandelt habe, wenn er das Lünternngsurteil nicht erließ, 'weil er von einem entgegengesetzten Urteil Kenntnis hatte. Das wäre richtig, wenn er nicht durch das Eidesurteil gebunden gewesen wäre. Ich bin nun schon längst ein Gegner dieser Eidesurteile gewesen, und habe wohl mit dazu beigetragen, daß Klein im österreichischen Zivilprozeß anstelle dieses Ver- fahrens die zeugeneidliche Einvernahme der Parteien 'einge- führt hat, so daß das ganze Eideswesen dem Urteil vorhergeht und der Richter auch nach Leistung des Eides bis zum Urteil weie Hand hat. Allein so lange wir dieses Verfahren haben, müssen wir uns dem unterwerfen, ansonst die ganze Architektur unseres Prozesses zusammenfällt. Das Eidesurteil war rechts- kräftig, es war trotz seiner Fehlerlhastigkeit nicht nichtig: der Richter hatte daher nicht etwa so zu urteilen, als ob es gar nicht vorhanden wäre: er hatte auf Grund seiner zu ur- teilen. Denn ob bei dem Eidesurteil irgend ein Fehler gemacht wurde, hat der Läuterungsrichter nicht in Betracht zu ziehen: das einmal vorhandene Eidesurteil deckt den Fehler auch dann, wenn der Fehler in der Nichtberücksichtigung einer ros judicata liegt ; ist das Eidesurteil rechtskräftig, so ist alles, was vorhergeht, erledigt, und mit der Nichtberücksichtigung einer res judicata ver- hält es sich nicht anders als mit der Nichtberücksichtigung des 5) Dag Gerichte romanischer Länder z. B. Appelh. Palermo 5. 8. 1887 Circolo giurid. XX[X dec. civili p. 29, 35 anders entschieden haben, kann unbeachtet bleiben.

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Einwandes der Zahlung oder der Kompensationseinrede. Und man kann sich auch nicht darauf berufen, daß etwa der Richter des Eidesurteils von dem anderen Urteil keine Kenntnis gehabt hätte, vgl. § 580 Z. 7 ZPO., und erst der Läuterungs'richter es entdeckt hätte, denn der Richter des Eidesurteils war es ja, der auch das unbedingte Urteil erließ; er mußte sein eigenes Urteil kennen. ! Noch einen zweiten Einlvand könnte man etwa nach der Richtung hin erheben: Klage und Widerklage, wenn sie auf die- selbe Sache gehen, sind zwei Prozesse, 'welche eine Einheit bilden und daher in einen: Urteil erledigt werden sollen. MußMan nun nicht sagen, daß das Urteil in der Widerklage zu gleicher Zeit auch das Urteil in der Vorklage bildet und daher ein zweites Urteil deshalb nicht ergehen konnte, weil schon ein Urteil in dem gleichen Prozeß vorhanden war? Allein dies wäre aus einen: doppelten Grunde unrichtig: einmal konnte dies nur dahin führen, daß der Widerklagerichter das Eides- urteil unterließ; da aber das Eidesurreil rechtskräftig geworden ist, so ist eben, entgegen den: Grundsatz von der Einheit des Urteils, eine Zweiheit von Urteilen vorhanden: das zweite Urteil ist unrichtig, .aber es ist nicht nichtig. Dazu kommt aber noch folgendes': das Urteil in: Wider- klageprozeß kann den Erstprozeß nur dann erledigen, wenn es Vor- und Widerklage zu gleicher Zeit erledigen will. Hat aber der Richter der Widerklage unzweideutig erklärt, daß er nur den Widerklageprozeß zu Ende führen wolle, so hat er allerdings etwas verfehltes getan, aber er hat eben num den Widerklageprozeß erledigt. Was der Richter tun sollte und was er tut, ist eben zweierlei. Hat er nur den einen Urteils- mechaniswus in Bewegung gesetzt, dann bleibt der andere noch der neuen Richtertätigkeit vorbehialten. Diese ganze Ausführung mag auf den ersten Mick forma- listisch erscheinen; allein die Zwecke des Prozesses verlangen eine bestimmte Logik, weil der Prozeß sich in einer fortlaufen- den Reihe von Rechtslagen entwickelt, — ebenso wie ein technischer Prozeß, der durch eine Reihe von Zwischenstufen zum Ziele gelangt. Hier muß eine Gesetzmäßigkeit obwalten,; und daß

Rechtskraft gegen Rechtskraft.

der alogische Umstand, daß das eine Urteil später ergeht als das andere, das. also der Zufall der Zeit entscheidet, ist eine Erschei- nung. die das ganze Rechtsleben erfüllt: die ganze Rechtsent- wicklung besteht in dem Widerstreit logischer und alogischer Faktoren. Dazu kommt getade im Prozeß der Kamps des öffentlichen Rechts ntit dem privaten: in der Rechtskraft zeigt sich die Uebermacht des öffentlichen Rechts und der öffentlichen Interessen. Das durch das rechtskräftige Urteil geschaffene Zivil- recht tritt (falls das Urteil unrichtig ist) anstelle des bisherigen; dies ist ein Grundgedanke der Rechtsordnung, der gleichfalls eine notwendige Gesetzmäßigkeit in sich trägt. Auf solche Weise ent- wickelt sich im Prozeß vieles nach feststehenden Grundgedanken zum Zwecke der Erreichung der höheren Kulturwerte, und dieses Walten der Grundgedanken ist nicht Formalismus, sondern das vernünftige Walten des materiellen Rechts. §2, Nicht nur die bisherigen Urteile waren verfehlt, sondern verfehlt sind auch die Urteile über die Unterhaltspflicht'. Gegen den Unterhaltsanspruch! wurde die exoeptio doli erhoben, und sie war durchgreifend. In dieser Beziehung gilt folgendes: Wie bemerkt, gewährt das öffentliche Recht dem Sieger ein Recht, auch wenn er vorher Keines hatte, denn das unrichtige Urteil schafft anstelle des bisherigen zivilrechtlichen Zustandes einen anderen; allein, was das öffentliche Recht Hier gewährt, das ist bürgerliches Recht und dieses bürgerliche Recht unterliegt den Regeln des bürgerlichen Gesetzes. Daher hat das bürger- liche Gesetz zu entscheiden, ob Gründe vorhanden sind, welche es dem Sieger verwehren, von seinem erlangten Recht Gebrauch zu machen, und es ist daher nach bürgerlichem Rechte zu beur- teilen, ob und in welchem Umfange eine exoeptio doli gegen den Gebrauch dieses Rechts gegeben ist. Jene exoeptio doli nun, die im Unterhaltsprozesse geltend gemacht wurde, hat das Gericht unrichtigerweise abgelehnt; sie war vollständig be- gründet: die Ehefrau durfte ein solches Urteil mit derartigen; Selbstwidersprüchen und offenbarsten Fehlern, welches nur Kraft offensichtlicher Verstöße zur einseitigen Schuldigerklärung führte,

mcht geltend nlachen, um daraus eine Entschädigung zu er- langen, welche sie nur von dem allein schuldigen Ehemann verlangen durfte. Der Fall ist geradezu der typische Fall eines Urteils, dessen Verfehltheit völlig ersichtlich ist und mit logischer Notwendigkeit nachgewiesen werden kann. Es Muß jedem klar sein, daß das Urteil in Verbindung mit der Eidesleistung eine beiderseitige Schuld feststellte und nur offenbare Fehler es ver- hüteten, daß diese Feststellung formell richtig zu Tage trat. Es mußte jedem handgreiflich sein, daß folgendes vorlag: Entweder hätte von Anfang an das Widerklageurteil unterbleiben müssen, bis auch die Borklage entscheidungsreif lvar; oder aber, wenn man diesen Fehler machte, so durfte man nicht auch noch den zweiten Fehler machen und, im Widerspruch mit den Grundsätzen der Rechtskraft, die Läuterung ablehnen. Der erste Fehler wäre durch eine richtige Weiterführung des Prozesses neutralisiert worden; durch das unrichtige Folgcverfahren ist der erste Fehler unheilbar geworden. Der Widerspruch im Urteil war offen- sichtlich; noch offensichtlicher, als in jenem Schulfalle, wenn bei einem berufungsgerichtlichen Urteil durch Tatbestandsberichtig- nng festgesetzt wird, daß das Gericht irrigerweise ein Zugeständnis des Anwalts annahm und ein unrichtiges Urteil darauf baute, wogegen Mit Rechtsmitteln nichts mehr auszurichten ttwr6). In diesen Fällen steht sicher deM, der von einem solchen unrichtigen Urteil Gebrauch machen will, eine exceptio doli entgegen; denn dorr solchem Urteil darf man keinen Gebrauch machen: dies verstößt gegen die Grundsätze der Ethik, § 826 BGB. Niemand soll ein Recht geltend machen, das auf offen- sichtlichen Verstößen des Gerichts beruht. Natürlich gilt dies nur von solchen Rechten, die in der Verfügung der Partei stehen: eine geschiedene Ehe bleibt geschieden; aber die Ver- mögensfolgen sind verfügbar, und darum handelt es sich. Ueber diese Frage habe ich mich schon anderweitig genügend geäußert, und auf die Prozessualisten ä la Hellwig brauche ich keine Rücksicht zu nehmen, die, indem sie die exceptio doli ver- weigern. dem Rechte ein wesentliches Element der aequitas ent- 6) Vgl. meine Zivilprozessualischen 'Rechtsausgaben Rr. 94. Vgl. jetzt auch Arch.. s. civ. Prax. 114 S. 270 f.

Rechtskraft gegen Rechtskraft. 121 ziehen Trotz des unrichtigen Ehescheidungsurteils hätte daher die Rentenklage abgewiesen werden sollen. § 3. Daraus ergibt sich von selbst, daß die Gerichte nicht nur einmal, sondern dreimal unrichtig entschieden haben: unrichtig war das Urteil in der Widerklagesache, unrichtig war aber auch das Urteil, das die Läuterung ablehnte, unrichtig war das Urteil im Prozeß über den Untcrhaltsanspruch. Der Anwalt dagegen hat richtig gehandelt, und es war ein viertes unrichtiges Urteil, das den Anwalt auf Entschä- digung verurteilte. Hier muß ich mich zunächst lebhaft gegen die Art wenden, wie heutzutage Anwälte haftbar gemacht werden, weil sie bei ihren Rechtsberatungen und Rechtsausführungen irgend ein Gesetz, eine Verordnung oder tveil sie eilt reichsgericht- liches Urteil übersahen. Namentlich in letzterer Beziehung ist es völlig unrichtig, sie zur Verantwortung zu ziehen, tvenn sie nicht nach Maßgabe der reichsgerichtlichen Praxis Rat gegeben haben. Daß ein Anwalt die Lehrmeinnng'en der autoritativsten Rechtslehrer nicht berücksichtigt, tvird ihm meistens verziehen; daß er aber ein reichsgerichtliches Urteil übersieht, gilt als unverzeihliche Fahrlässigkeit. Und wie oft hat das Reichs- gericht seine Jrrtümer eingesehen und sich verbessert! Soll ein Anwalt haftbar gemacht werden, wenn er auf Grund einer logisch gegründeten juristischen Entwickelung zu einer der Reichsgerichtspraxis widersprechenden Auffassung gelangt und diese für richtig hält? Soll der Anwalt nicht nach seinem besten Wissen und Gewissen Rat geben? Ich hebe dies besonders hervor, nicht weil ich es für wünschentzivert halte, daß die bisherige Rechtsprechung unberücksichtigt bleibt; aber sie soll nur als Motiv für das eigene juristische Denken dienen, nicht als ein gestrenger Herr, der uns regiert und dem wir unsere Intelligenz opfern Müssen. Wie mir scheint, sind wir auf dem guten Wege, die Bahn wissenschaftlichen Denkens- zu verlassen und bei dem englisch-französischen Präjudizien- kultus zu landen, der der Ruhr jeder juristischen Geisteskraft

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ist. Unser ganzer Unterricht ist bis jetzt nicht wie der englische ans Präjudizien aufgebaut, sondern auf dem logischen Unter- grund des aus wissenschaftlich geheiligten Elementen gebildeten Rechtssystems. Beginnt man einmal, an Stelle dessen die Prä- judizien als Heiligtümer aufzustellen und wie die Engländer in den verschiedenen Lagen des Rechtslebens von einer Leading Carte oder Peculiar Case auszugehen, dann können Nur Rechts- lehr,'r anfhören, das juristische Denken zu entwickeln, und unsere Riechtsbneher werden so öde und gedankenleer sein wie die eng- lischen, welche einfach auf einer Sammlung der Cases beruhen und sich nur darin abmühen, zu bestimmen, wie weit die Case im einzelnen Falle reicht und wie weit sie die. Welt zu regieren hat. Ter Re ch t s anw a l t soll nach seiner wissen- schaftlichen Ueberzeugung handeln, nicht nach der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit der Rechtsprech- ung ; sonst kommt man noch dazu, daß, wenn die Praxis Mehrerer Senate eines Gerichts verschieden ist, der Anwalt den Senat, an den die Sache kommt, ermitteln und darnach sein Rechtshandeln einrichten muß! Zu alledem konrmt: ein Fehler ist noch keine Fahrlässigkeit; Fehler und Versehen macht jeder Mensch, auch das Reichsge- richt hat schon vieles übersehen, und wie sehr in unserem Falle die tüchtigsten Gerichte Deutschlands gefehlt haben, ist klar ersichtlich. Nicht Fehler und Versehen, sondern nur Leichtsinn und leichtfertiger Mangel an gewissenhafter Prüfung soll ver- antwortlich machen; gegenwärtig aber hat die Uebung der Ver- antwortlichmachung von Anwälten und Aerzten einen Grad er- reicht, welcher das richtige Maß weit überschreitet; und bei Aerzten reicht diese Verantwortung bis in das Gebiet des Straf- rechtes hinein, worüber ich mich jüngst in Goltdammers Ar- chiv 62 S 241 f. ausgesprochen habe. Der Anwalt und der Arzt sind, wie ich dott ausgeführt habe, nicht GeschäftÄeute, sow- dern Leute des Rechts und des Heils, sie müssen daher nicht nach den Grundsätzen des Geschäftsverkehrs, sondern nach den Grundsätzen des geheiligten Berusswirkens behandelt wer- den, und § 276 BGB., ist dementsprechend auszulegen! Will

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man den Vertrag mit dem Anwalt als Dienstvertrag bezeichnen, so steht er doch nicht auf der gleichen Stufe wie der Dienstvcrtrag eines Transportunternehmers oder eines Bankiers! Was aber noch speziell unseren Fall betrifft, wo es sich darum handelt, ob der Anwalt zur Berufung raten sollte oder nicht, so ist zu sagen: 1. Die Möglichkeit, daß das Reichsgericht feine Rechtsprech- ung ändert, ist stets gegeben. Der Gedanke, daß das Reichs- gericht bei einer bestimmten Entscheidung, die man für unrichtig hält, bleiben wird, ist so problematisch, daß darauf nicht gebaut werden kann. Eine Wahrscheinlichkeit mehr oder minder kann nicht entscheiden. 2. Jede Berufung ist zweischneidig, denn sie veranlaßt mög- licherweise den anderen Teil zur Anschlußberufung und kann zu einer Verschlimmerung des Urteils führen. Ob dies im einen oder anderen Falle mehr oder weniger zu erwarten ist, beruht auf so urrsicheren Hypothesen, daß daraufhin keine Verschuldungsklage gegen den Anwalt erhoben werden kann. 3. Die Ansicht, daß das Ehescheidungsurteil auf Klage und Widerklage nur einheitlich ergehen darf und auch die Schuldfrage Mit umfassen soll, teile ich vollkommen. Allein so sinnwidrig ist eine doppelte Ehescheidung, die erste mit ein- seitiger, die zweite mit zweiseitiger Schuldigerklärung, nicht, daß man etwa anzunehmen hätte, ein derartiges Urteil sei schon nach dem einfachsten Juristenverstand zu verwerfen. Wenn dem so wäre, wie käme es, daß Gerichtshöfe ersten Ranges jahre- lang eine solche Praxis geübt haben? In der Tat handelt es sich nicht darum, daß eine geschiedene Ehe nochmals geschieden wird, sondern daß an Stelle des Rechtszustandes der auf einseirige Schuld geschiedenen Ehe der Rechtszustand der auf doppelseitige Schuld geschiedenen Che tritt. Dies hat juristische Bederiken, ist .aber durchaus nicht eine Ungeheuerlichkeit, die man ohne weiteres rechtlich verwerfen müßte und deren Aufrechterhaltung gegen alles juristische Verständnis verstieße. Man muß ja im- mer berücksichtigen, daß rechtskräftige Urteile Aenderungen her- beiführen können, welche sonst zivilrechtlich unmöglich wären.

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124 § 4. I. Exkurs zu § 1. Daß der Richter eiu in derselben Sache ergangenes rechts- kräftiges Urteil von amtswegen berücksichtigen muß, sofern er in prozeßgemäßer Weise davon Kenntnis erlangt, beruht so sehr auf der ganzen Konstruktion unseres Amts- und Gerichtswesens, daß darüber niemals hätte Zweifel herrschen sollen. Die Be- trachtung der Sache hat in Mir schon während meiner richter- lichen Tätigkeit vor 40 Jahren diese Ueberzeugung erweckt; denn wie wäre es 'mit der ganzen Stellung unserer Gerichte verträglich, daß ein Richter eine bereits erfolgte rechts- kräftige Erledigung einer Sache bewußtermaßen ignorieren und damit den ganzen Aufbau des Staatswesens, auf dem auch seine Tätigkeit begründet ist, verneinen sollte? Die unrichtige Ansicht beruht auf jenem Romanismus, wie er vor 30, 40 Jahren herrschend war, in welchem Man nicht verstehen konnte, daß unsere Gestalt der Einrede, die auf dem inneren Aufbau dev subjektiven Rechte, auf Befugnis und Gegenbefugnis beruht, etwas ganz anderes ist, als die römische exceptio, welche nicht auf dem Zusammenstoß der Rechtsbefugnisse, sondern auf der Eigenart der römischen Gerichtsorganisation begründet war. Und seitdem Num Gajus IV 103—109 kannte, hätte man doch den klaren geschichtlichen Zusammenhang verstehen sollen. Wenn bei dem judicium imperio continens eine exceptio nötig! war, um den alten schon einMal zur Geltung gebrachten Anspruch zurückzuweisen, 'so beruhte dies einfach darauf, daß in einem solchen Prozeß, welcher nicht auf dem Volksrechte beruhte, die Litiscontvstation keine novierende Kraft haben konnte: denn diese konnte nur auf dem jus civile beruhen. Daher war es die Macht des Magistrats, welche der nochmaligen Geltend- machung entgegentrat, und darin bestand die Bedeutung der exceptio. Wenn bei den actiones in rem auch im judicium legitimum eine exceptio nötig war, so berichte dies auf der Formelfassung, denn die intentio enthielt nicht den Anspruch, sondern das dingliche Recht, und dieses war der Novation nicht unterworfen. Bei der actio in factum aber ist es selbstverständ-

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lich, daß auch im judicium legitimum nicht von einem novierten Anspruch des Volksrechtes die Rede sein konnte. In diesen beiden Fällen war also trotz des judicium legitimum eitle exceptio notwendig, alwr eine exceptio ex legibus, welche durch das Volksrecht geboten war. Ob bei der dinglichen Klage schon im Legisaktionenverfahren sich irgend ettvas ähnliches vorfand, ob der Magistrat hier durch denegatio judicii oder irgendwie sonst dazu oerhalf, ein zweites Urteil 511 vermeiden, muß dahin gestellt bleiben; ich kann in diesen Beziehungen auf Wlassak, Römische Prozeßgesetze II S. 355 und auf seine Schrift über den Ursprung der römischen Einrede verweisen (vgl. dazil Rubel, Savignyzeitschr. XXXII S. 413). Daß auch im Amtsverfahren der Magistrat ein früheres Urteil von sich aus berücksichtigte, unterliegt keinem Zweifel und wird nunmehr durch den bekannten Berliner Papyrns mit dem ägyptischen Erbschaftsprozeß (Mommsen iN Savigny- Zeitschr. XIV S. 3) bewiesen: hier macht der Magistrat das Urteil ausdrücklich davon abhängig, daß zwischen den Parteien noch nicht entschieden worden ist. Außerdem kommt in Betracht, daß nach römischer Anschauung eine nochmalige Entscheidung in einer be- reits entschiedenen Sache nichtig war und der Magistrat doch gewiß nicht in eine solche Nichtigkeit hineinlaufen durfte. Egon Weiß, Festschrift Kr Wach S. 203 f. hat diese ägyptische Entscheidung richtig angezogen, Kgt aber bei, ich sei Kr die Berücksichtigung des Urteils von amtswegen im Jahre 1880 eingetreten, „aber ohne jede Begründung". Ich habe bereits be- merkt. daß die Sache Kr jeden klar sein muß, der einen' richtigen Einblick in unseren Staatsorganismus hat; aber Weiß hätte hinzusetzen sollen, daß ich bereits im Jahre 1889 in meinen Prozeßrechtlichen Forschungen S. 95 f. lange vor Bülow die Ansicht auch begründet habe. Den Berliner Papyrus konnte ich allerdings damals noch nicht berücksichtigen! Uebrigens zeugt eine Stelle des Corpus juris (von Julian) noch gang verräterisch von dem Zwiespalt des klassischen rö- mischen Rechts, wonach die res judicata bahd ipso jure, bald ope exceptiones wirkte, nämlich das Ir. 22 § 8 ratam rem haberi, in welcher Stelle natürlich statt „verus procurator"

cognitor gestanden hat. Es heißt hier: plerumque sti- pulatio ratam rem haberi his casibus committe- tur, quibus, si cognitor egisset, domino aut ipso jure aut propter exceptionem actio inutilis es- set. Schon Bet h 'ma n n - Hollweg, Versuche zur Theorie des Zivilprozesses S. 173 hat dies richtig erkannt; Cnjaz allerdings (ad librum 56 Dig. Juliani) weiß natürlich mit der Stelle nichts anzufangen; er interpretiert ipso jure, veluti solutione facta vero procuratori! 2>ic Kompilatoren haben hier glücklicherweise keine ganze Arbeit geinacht. II. Wie bemerkt, handelt es sich nicht um einen eingebildeten, sondern um einen wirklichen Fall. Ich füge nachfolgende Urteile bei, deren Mitteilung ich mei- nem ehemaligen Schüler, Herrn Dr. Vogel in Stuttgart verdanke. 1. Urteil des LG. Berlin I vom 7. April 1909 (in der Ehescheidungssache). Kläger hat folgenden Eid zu leisten: Ich schwöre pp. Es ist nicht wahr, dast ich von dem Geschlechtsverkehr der Beklagten mit dem Zeugen Sch. bereits vor etwa 2 Jahren Kenntnis erhalten habe. So wahr pp. Leistet der Kläger diesen Eid, so wird auf die Klage die Ehe der Parteien geschieden und die Beklagte für schuldig an der Scheidung erklärt. Leistet Kläger den Eid nicht, so wick die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreites werden, falls Kläger den Eid leistet, gegen einander aufgehoben, und falls Kläger den Eid nicht leistet, dem Kläger auferlegt. Auf die Widerklage wird die Ehe der Parteien geschieden und der Kläger für schuldig an der Scheidung erklärt. Aus den Ehescheidungsgründen ist hervorzu- heben : Leistet der Kläger den Eid, so ist der Ehebruch der Beklagten mit Sch. nicht verziehen und cs ist daher wegen dieses Ehebruchs die Ehe der Parteien zu scheiden und nach dem Klageanträge zu erkennen. (§§ 1565, 1574 BGB). Leistet der Kläger den Eid nicht, so ist dieser Ehebruch verziehen und dann ist. da andere Klagegrnnde nicht erwiesen sirld, die Klage abzuwcisen.

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Auf die Widerklage war dagegen ohne weiteres die Ehe der Par- teien zu scheiden, da durch die Zeugnisverweigerung der Witwe St. feststeht, daß sie und zwar bis in die neueste Zeit, so daß eine 1807 etwa erfolgte Verzeihung dieses Ehebruchs unerheblich wäre, mit dem Kläger Geschlechtsverkehr unterhalten l>at (§§ 1565, 1574 BGB.). 2. Urteil des LG. Berlin I vom 3. Juli 1909 (Läuterung betreffend). Die Klage wird für in der So--'".? selbst erledigt erklärt. Die Kosten des Rechtsstreites weioen gegen einander aufgehoben Tatbestand und E h e s ch e i d u n g s g r ü n d e. Nachdem das bedingte Endurteil vom 7. April 1809 rechtskräftig geworden ist, hat der Kläger den ihm durch dasselbe auferlegten Eid geleistet, und alsdann beantragt, den Eintritt der Folge der Leistung des Eides durch Endurteil auszufprechen. Tiefe Folge konnte nur die fein, daß die Klage für in der Sache seid st erledigt erklärt, und die für den Schwörungsfall vorgesehenen K 0 st e n entscheidung getroffen wurde. Denn in dem oben bezeichncten rechtskräftigen Urteile ist auf die Widerklage eine u n - bedingte Entscheidung gefällt worden und auf die Widerklage ist die Ehe der Parteien geschieden und der Kläger für schuldig an der Scheidung erklärt worden. Das Endurteil über Ehescheidungsklage und Widerklage ist aber unteilbar. Tie Ehe kann nur einmal geschieden werden und das klagcweise geltend gemachte Recht auf Schuldigerklärung (§1574 BGB.) ist dem Recht auf Scheidung akzessorisch. Wenn daher, wie hier, auf die Widerklage die Ehe bereits rechts- kräftig geschieden worden, so verliert der Gegner sein Recht auf Scheidung und auch sein Recht auf Schuldigerklärung des anderen Teils. Tie Klage ist daher nunmehr in der Sache selbst erledigt und es war lediglich über die Kosten so zu entscheiden, wie in jenem Urteil für den Fall der Eidesleistung vorgesehen war, d., h. die Kosten des Rechtsstreites waren gegen einander aufzuheben. (Zu vcrgl.. Reichsgericht Bd. 58 S. 316 ff.). 3. Urteil des LG. Berlin I vom 10. Januar 1912 (Unterhaltsanspruch betreffend). Der beklagte Ehemann macht geltend: „Aber auch der Ehebruch der Klägerin fei erwiesen und ihre Einrede der Verzeihung sei widerlegt worden durch Leistung eines ihm auferlegten Urteilscides. Da aber in dem bedingten Endurteile die Scheidung bereits auf die Widerklage rechtskräftig ausgesprochen worden sei, habe das

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Gericht es abgelehnt, in dem Läuterungsurteil nochmals dem Klageantrag gemäß aus Scheidung zu erkennen. Die Klägerin, die nicht schuldlos ans dem Ehescheidungsprozesse hervorgegangeu sei, müsse das ganze Urteil, nicht nur dessen Formel,, gegen sich gellen lassen und habe deshalb überhaupt keine Ansprüche gegen ihn." Das Urteil aber sprach aus: Die Klägerin sordert als geschiedene Frau vom Beklagten als dein in, reeliislräsligeii Urteil vom 7. April 1909 allein sür schuldig erllärlen K.'.'an» die Bewährung standesmäßigen Unterhalts. Der Be- tlagle besireilel zu Unrecht, aus dem vorbezeichneten Urteil dazu verpflichtet zn sein. 'Mas'.gebend sür seine Verpflichtung ist der Ausspruch in dem ent- scheidenden Teil des Urteils, den der Beklagte nach dessen Rechtskraft unbedingt gegen sich gelten lassen muß, da sonst in dem Urteil über die schuld nichts gesagt »vorden ist. In der Urtcilssormel wird aber ausgesprochen, das; der Beklagte, der dort als Kläger und Widerbeklagter ann rin, die Schuld an der Scheidung trägt. Ser Klageanspruch ist also rechtlich an sich begründet (§1578 BGB.). ■I. Urici I des Kammergerichts vom 18. April 1912 (Unterhaltsanspruch betreffend). 8nr Rechtfertigung der Berufung hat der Beklagte ansgeführt, das Landgericht sei bei dem Erlasse des Urteils vom 3. Juli 1909 betresss der Formulierung der Folgen der Eidesleistung an das Urteil vom 15. April 1909 gebunden gelvcscn, es hätte daher das Urteil vom 7. April 1909 so läutern müssen, wie es sein Tenor vorschreibe. 'Me Aus- führung. das; mit der Trennung der Ehe das Recht auf Schuldigerklärung verloren ging, sei unverständlich, denn da die Berufung auf die Schuld- frage hätte beschränkt, also die Scheidung hätte rechtskräftig werden und der Rechtsstreit wegen der Schuldfrage gleichwoU in der höheren Instanz hätte fortgesetzt werden können, so hätte das Urteil vom 3. Juli 1909 die Schuldigerklärung der Klägerin aussprechen müssen. Der Tenor vom 3. Juli 1909 stehe mit der im Urteil vom 7. April uiedergelegten Ansicht des Landgerichts im Widerspruch und müsse gemäß dieser wahren Ansicht dahin ausgelegt werden, daß beide Teile schuldig an der Scheidung seien. Das Gericht aber entschied: Tie Urteile des Landgerichts l Berlin vom 7. April und 3. Inli 1909 haben die Scheidung der Ehe der Parteien klar und bestimmt auf die Widerklage der Klägerin ausgesprochen und den Beklagten allein für schuldig erklärt. Die Urteile dahin auszulegen, daß auch die Klägerin

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schuldig an der Scheidung gewesen sei, ist im Hinblick auf die Unzweideutig- keit der Urieilsformel nicht angängig. In einer jeden Zweifel aus- schließenden Weise hat das Urteil vom 3. Juli 1909 die Klage des Be- klagten N'egcn der inzwischen auf die Widerklage rechtskräftig erfolgte» Trennung der Ehe für erledigt und die Entscheidung über die Schuld, der Klägerin an der Scheidung für unzulässig erklärt. Ob das Land- gericht bei dem Urteil vom 7, April 1909 richtig verfuhr, als es auf die Widerklage hin die Ehe endgültig trennte und den Beklagten für schuldig an der Scheidung bezeichuete, anstatt diese Entscheidung mit derjenigen auf die Klage hin zu verbinden und beide einheitlich dahin zu fassen, daß im Falle der Eidesleistung auf die Klage und Widerklage, im Falle der Eidesverweigerung aber nur auf die Widerklage hin geschieden und daß crsterenfalls beide Parteien, letzterenfalls aber nur der Beklagte für schuldig erklärt werden solle, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht nachzuprüfen. Es wäre, wenn der Kläger das' Verfahren des Landgerichts für unzulässig erachtete, seine Sache gewesen, Berufung einzulegen, aus die Unzulässigkeit des Verfahrens Hinzuwersen und die Abänderung des Urteils zu erwirken. Nachdem indes die Urteile vom 7. April und 3. Juli 1909 die Rechtskraft beschritten haben, steht ihre Entscheidung, solange nicht die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Ver- fahrens gegeben sind, und die Urteile in einem solchen Verfahren aufgehoben werden, mrter den Parteien fest, sie schaffen unter den Par- teien Recht, der Ausspruch über die Schuldfrage kann nur in Verbindung mit der Entscheidung über die Trennung der Ehe, nicht später nach ihrer Lösung erfolgen. Ta hiernach der Beklagte allein für schuldig an der Scheidung erklärt ist, hat er der Klägerin gemäß § 1578 Ws. 1 BGB. den stan- desgemäßen Unterhalt insoweit zu gewähren, als sie ihn nicht aus den Einkünften eigenen Vermögens und sofern in den Verhältnissen, in denen die Parteien lebten, Erwerb der Frau während der Ehe durch Arbeit üblich war, aus den Erträgen ihrer Arbeit bestreiten kann.' 5. Urteil des LG. Berlin I vom 5. Novbr. 1912 (Regreßanspruch betreffend). Ter Schadensersatzanspruch des Klägers stützt sich darauf, daß der Beklagte als Prozeßbevollmächtigter es schuldhafterweise unterlassm habe, ihm die Einlegung der Berufung gegen das bedingte Endurteil vom 9. April 1909 anzuraten. Er beruht also auf § 276'BGB, denn der Rechts- anwalt haftet für ein Verschulden bei Leistung der durch den Vertrag über- nommenen Dienste, zu denen im Rahmen der Prozeßvollmacht auch gehört, daß er der Partei sachgemäße Ratschläge erteilt, um sie vor Schaden zu bewahren. Hierzu gehört ab,er auch die Beratung über die Einlegung der Berufung gegen ein bedingtes Endurteil, da mit einem solchen die Instanz noch nicht beendet ist.

«rchi» für bürgerliche» «echt. XXXXII. ««Md.

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Das Gericht ist dennoch zur abweifenden Entscheidung gekommen, weit eo im vorliegenden Fall in der Unterlassung des Rates. Berufung einrulcgrn. ein Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erblickt bat. Xaii die von, Landgericht gelvahlte Tenorrcrung des bedingten End- urieile. lüden nick, erscheint, ist zuzugeben. Trotzdem kann es dem Be- klauen nicht als eine pflichtwidrige Nachlässigkeit angerechnet werden, Iv. nn er dies nicht erkannt und gewürdigt hat. Tenn der Umstand, daß die im,,H mit Ehescheidungssachen befaßte Zivilkammer des Landgerichts „ich auch, tvie die vom Kläger zitierte Reichsgerichtsentscheidnng er- .,ck'i. ei» Senat des Kammergerichts die gleiche Formulierung der Ent- scheidung ivählten, spricht dafür, daß auch auf Grnnd reiflicher Ueber- legung eine derartige Fassung des Urteiltenors als zutreffend erachtet iverden kann. Nachdem aber das Landgericht diese Fassung gewählt hatte, durfte der Beklagte mit Bestimmtheit darauf rechnen, daß das Länterungs- nrteil den Vorschriften des § 462 Zivilprozeßordnung gemäß den Eintritt der Folge der Eidesleistung, wie sie in dem bedingten Endur'teil fest- gestellt war, aussprechen würde. Tie Unkenntnis des Reichsgerichtsurteils Band 58 S. 316 ff. kann dem Beklagten als ein Verschulden nicht angercchnet werden, da bei der Fülle der ergangenen und in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheidungen es mindestens verzeihlich erscheint, wenn ihm das für einen einzelnen Fall ergangene Urteil unbekannt geblieben ist. Tic Unterlassung einer weiteren Nachprüfung des landgerichtlichen Urteils auf seine for- melle Gestaltung ist aber gleichfalls nicht als Verschulden anfzufassen. da das bedingte Endurteil von einer Spezialkammer für Ehescheidungs- sachen erlassen war, bei deren Mitgliedern die genaue Kenntnis der die Materie betreffenden Entscheidungen vom Beklagten vorausgesetzt werden konnte.» Db die gegen das bedingte Endurteil eingelegte Berufrmg übrigens Erfolg gehabt haben würde, hätte dem Beklagten auch bei Kenntnis des erwähnten Reichsgerichtsurteils zweifelhaft erscheinen könne.,, da, wie erwähnt, nach diesem Urteil auch das Kammergericht die vom Landgericht gewählte Fassung gebraucht hatte, und sie deswegen für zulässig gehalten haben muß. Sonach ist dem Beklagten eine Außerachtlassung der von einem Rechtsanwalt in der gegebenen Lage zu erwartenden Sorgfalt nicht vor- zuwerfen, also ein Anspruch aus § 276 BGB. nicht begründet. 6. Urteil des Kammergerichts vom 11. Febr. 1913 (Regreßanspruch betreffend). Dem Landgericht kann nun darin nicht beigetreten werden, daß dem Beklagten die Unterlassung der Nachprüfung des streitigen Urteils aus feine formelle Gestaltung nicht als Verschulden angerechnet werden könne.

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da das Urteil von einer Spezialkammer für Ehescheidungssachen er- lassen gewesen sei, bei deren Mitgliedern der Beklagte die genaue Kenntnis der die Materie betreffenden Entscheidungen habe voraussehen können. Ta es zu den Pflichten des Prozeßbevollmächtigten gehört, seine Partei bei der Frage der Berufungseinlegung zu beraten, so darf er fich nicht darauf verlassen, das in Frage kommende Urteil werde wohl richtig sein, weil es von einer bestimmten Kammer erlassen sei, sondern er 'mus; das Urteil einer Nachprüfung unterziehen, selbst wenn ihn die Partei nicht ausdrücklich gefragt hat, ob sic Berufung einlegen solle. Hätte der Beklagte dies nun im vorliegenden Falle getan, so mußte ihm nach Ansicht des Berufungsgerichts bei Anwendung der Sorgfalt, die man im Verkehr mit einem Rechtsanwalt verlangen muß, das Bedenk- liche dieses Urteils zum mindestens in einem Punkte auffallen, näm- lich darin, daß die Ehe auf die Widerklage bereits geschieden wird, gleiich- wohl aber eine nochmalige Scheidung von einem dem Kläger auferlegten Eide abhängig gemacht wird. Tenn es ist doch selbstverständlich, daß eine bereits endgültig geschiedene Ehe nicht nachträglich nochmals geschieden werden kann. Fiel dem Beklagten aber auch nur das Bedenkliche dieses Teils der Entscheidung auf, so mußte ihn dies veranlassen, sich mit der Frage, ob die gewählte Fassung des bedingten Endurteils zulässig sei, näher zu beschäftigen. Hätte er dies getan, so konnte ihm nicht verborgen bleiben, daß das Reichsgericht in einer in der offiziellen Sammlung abgedruckten Entscheidung vom 1. Dezember 1904 (Band 58 S^ 316 ff.) in einem ganz gleich liegenden Falle nicht nur die in Frage kommende Fassung — wie bereits Band 58 S. 307 ff. — sondern auch die Läuterung eines derartigen Urteils für unzulässig erachtet hat. Auf diese Reichsgerichtsentscheidung mußte er aufmerksam werden, selbst wenn er nur einen der bekanntesten von den Kommentaren zur Zivilprozeß- ordnung einfah. Tenn es war auf diese Reichsgerichtsentscheidung sowohl in der damals bereits erschienenen 10. Auflage von Sydow-Busch (Anm., 6 zu § 615) wie in der 8. und 9. Auflage von Gaupp-Stein (Anm. II zu 8 645) hingewiesen. Hiernach kann dahin gestellt bleiben, ob der vom Reichsgericht in der Entscheidung vom 4.,' Februar 19110 (Jur. Woch. 1910 S. 29415) vertretenen Ansicht, von einem Rechts- anwalt sei regelmäßig zu fordern, daß er die in der sogenannten amt-, lichen Sammlung veröffentlichten Entscheidungen des Reichsgerichts kennt oder sich über sie unterrichtet, in dieser Allgemeinheit beizutreten ist. Im vorliegenden Falle ist dies jedenfalls deshalb anzunehmen, weil der Beklagte begründeten Anlaß hatte, sich über die Stellung der Judikatur zu der in Betracht kommenden Frage zu unterrichten. Hätte der Beklagte aber von der Reichsgerichtsentscheidung Band 58 S. !316 ff. rechtzeitig Kenntnis gehabt, so mußte er dem Kläger zur Ein- legung der Berufung raten, selbst wenn er die Reichsgerichtsentscheidung nicht für richtig hielt. Denn zum mindesten mußte er daraus die 9*

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Zweifelhaftigkeit des bedingten Endnrtcils ersehen. Bürdete er aber trotzdem durch die Unterlassung der Bernsnngscinlegung dem Kläger die Gefahr auf, das; entsprechend der Entscheidung des Reichsgerichts trotz Eidesleistung die schlies;Iiche Eiilfcheidnng für ihn ungünstig aussalle, so vt'rletzle er seine antvaltlichen Pflichten (vergl. RG. in Jur. Worh. 1W0 C. 2t 7 '). Ter Beklagte konnte sich auch nicht darauf verlassen, das; das Landgericht das von ihm erlassene bedingte Endurteil nach der Rechts- kraft entsprechend läutern würde. Tenn da daS Reichsgericht in der er- ivähnten Entscheidung auch die Läuterung eines derartigen Urteils für unzulässig erklärt hat, mußte der Beklagte mit der Möglichleit rechnen, dal; das Landgericht — wie geschehen — nachträglich aus Grund der Reichsgerichtsentscheidung, die es zunächst übersehen, die Läuterung ab- lehnen lvürdc. Zudem bestand doch die Möglichkeit, das; die Frau des Klägers mit Rücksicht auf das ReichsgerichtSnrteil gegen das dem Kläger günstige Läuterungsurtcil Berufung einlegen und dadurch dessen Ab- änderung zu ungunsten des Klägers erreichen würde. Durfte der Be- klagte aber dem Kläger keinesfalls die Gefahr aufbürden, daß eine Entscheidung rechtskräftig wurde, die nach der erwähnten Reichsgerichts- entscheidung aus formellen Gründen zu einem für den Kläger ungünstigen Ergebnis führen konnte, so kommt es darauf, ob der Beklagte diese Reichsgerichtsentscheidung mit Recht hinsichtlich der Frage der Läu- terung hätte für unzutreffend erachten dürfen, nicht an. Tenn auch in diesem Falle hätte er bei Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zum mindesten mit der Möglichkeit rechnen müssen, das; das Reichsgericht, an das die Sache in letzter Instanz gelangen konnte, auf dem zuletzt eingenommenen Standpunkte verharren würde, mag es auch sonst bei der Entscheidung von Streitfragen mitunter feinen Stand Punkt gewechselt haben7), Nach Lage der Sache bestand auch für den Fall, daß der Kläger damals Berufung einlegte, die Gefahr einer Abänderung des bedingten Endurteils zu u n g u n st e n des Klägers nicht. Tenn wenn auch der Be- klagte an sich dann die Möglichkeit der Anschlußberufung hatte, so hatte der Kläger diese doch nicht zu fürchten, da ein anderes Beweismittel als die Eideszuschiebung für die streitige Kenntnis kaum in Frage kam und der Kläger doch seiner Sache sicher war, wie seine Bereitwilligkeit zur Eidesleistung ergibt b). War hiernach der Beklagte bei Beobachtung der im Verkehr erforder- lichen Sorgfalt verpflichtet, dem Kläger zur Einlegung der Berufung zu raten, so ist weiter zu Prüfer:, ob dem Kläger durch die Unterlassung dieses Rats Schaden entstanden ist.

7) Also die Möglichkeit soll entscheiden! *) Eine sehr hinfällige Begründung, die mit mehr oder weniger fern- liegenden Eventualitäten operiert.

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In dieser Beziehung ist zunächst ohne weiteres anzunehmen, das; der Kläger, wenn ihm der Beklagte pflichtgemäß zur Einlegung der Berufung geraten hätte, diese auch hätte einlcgcn lassen, selbst wenn ihm der Beklagte gleichzeitig seinen von der Ansicht des Reichsgerichts abweichenden Rechtsstandpunkt dargclegt hätte. Denn der Kläger hätte dann sicherlich nicht die Gesahr ans sich genommen, die sich aus der ent* gegen stehender« Entscheidung des Reichsgerichts ergab''). Würde der Kläger aber gegen das bedingte Endurteil Bernfnng eingelegt haben, so ist an- zunehmcn, das; es auch entsprechend der Entscheidung des Reichsgerichts vom Kämmergericht abgeändert worden wäre. Es wäre ja dann auf die Frage, ob und inwieweit das rechtskräftig c bedingte Urteil trotz der ihm entgegeilstehendeit Bedenken geläutert rverdcn mußte - über die sich vielleicht streiten läßt — gar nicht a»,gekommen, sondern nur die Fassung des bedingten Endurteils zu prüfen gewesen. Daß diese Fassung aber unhaltbar ist, weil sie zur nochmaligen Scheidung einer bereits endgültig geschiedenen Ehe führt, kann keinem Zweifel unterliegen und wäre sicher auch in dem in Frage konrmenden Berufungsverfahren vom Kammergericht ailgenomnren worden, nachdem das Reichsgericht in der erwähnten Entscheidung — wie bereits Band 58 S.- 307 ff. — das Widersinnige dieser Fassung überzeugend dargelegt hat, und bei diesem Standpunkt auch in der Entscheidung vonr 8. Oktober 1906 (Jür. Woch. 1906 S. 71818) geblieben ist. In der Tat hat sich ja auch das Kammer- gericht auf die Berufung des Klägers im Urteil vom 3. Dezember 1909 ganz auf den Standpunkt des Reichsgerichts gestellt. Hätte aber das Berufungsgericht das bedingte Endurteil entsprechend abgeändert, so würde dieses Urteil auch rechtskräftig geworden sein, da die Ehefrau des Klägers kaum dagegen Revision eingelegt hätte, diese auch zurück- gewiesen worden wäre, da das Reichsgericht insoweit sicherlich nicht von seinen Entscheidungen Band 58 S. 307 ff., 316 ff. und Jur. Woch. 1906 S. 718 abgegantzen wäre 1°). Hat es doch auch dem Kläger, wie dieser glaubhaft anführt, für die Revision gegen das Urteil des Kämmer- gerichts vom 3. Dezember 1909 das Armenrecht versagt. Der Untev- haltsanspruch der Ehefrau des Klägers gegen diesen, den die Ehefrau im Borprozeß mit Erfolg geltend gemacht hat, wäre alsdann nicht zur _ Entstehung gelangt, da dieser Anspruch gemäß § 1578 BGB.' darauf beruht, daß der Kläger allein für schuldig erklärt worden ist, während die richtige Fassung des bedingten Endurteils dazu geführt haben würde, daß auf Grund der Eidesleistung beide Ehegatten für schuldig er- klärt worden wären, wodurch die Unterhaltspflicht des Klägers in Weg- fall gekommen wäre. b) Also wieder unsichere Eventualitäten! 10) Ist das so sicher? Wie oft hat das Reichsgericht seine Ansicht ge- wechselt? Also wieder unsichere Eventualitäten! Und auf diese unsicheren Eventualitäten hin wird der Anwalt zu einer starken Entschädigung ver- urteilt.

184

«oller.

Nach ottcbcm ist der Beklagte dem Kläger für de» Schaden haftbar, der dem Klager daraus erwachsen ist und noch erwächst, das; er durch das erwähnte Urteil zur Untcrhaltsgewährung an seine Frau verurteilt ist. 7. Urteil des Reichsgerichts vom 11. Juli 1913 (Regreßanspruch betreffend). Ter Borderrichter geht zutreffend davon aus, das; der Beklagte gegenüber dem Kläger auf Grund des zwischen ihnen durch die Bestellung zu,» Prozeschevoll»nächtigten geschlossenen Vertrags verpflichtet gewesen war, das bedingte Endurteil vom 7. April UKW daraufhin zu prüfen, ob die Einlegung der Berufung zu empfehlen sei. und bejahendensplls den» Kläger zur Erhebung der Berufung zu raten, selbst wenn dieser ihn nicht ausdrücklich hierirach gefragt haben sollte. Ter Beklagte durste sich dieser Prüfungspflicht nicht deshalb für überhoben erachten, »veil er bei dem erkennenden Gericht als einer Spezialkammer für Ehcschci- dungssachen eine genaue Rechtskenntnis voraussetzcn durfte. Tie Revision wendet sich vor allem gegen die Begründuilg eines Berschuldens des Beklagten. Indessen auch in diesem Punkte kann den Ausführungen des Berufungsgerichts nur beigepflichtct werden. Tie Entscheidung von» 7. April 1909, durch tvelche die Scheidung der Ehe aus die Widerklage unbedingt und auf die Klage bedingt ausgesprochen »vurde, die also als Folge der Eidesleistung des Klägers bestimmte^ daß die dann (vgl., Zivilprozeßordnung § 460 Ms. 2) bereits rcchtkräftig geschiedene Ehe nochmals geschieden werden sollte, sei so auffällig ge- »vesen, daß der Beklagte ve» psuchtmäßiger Prüfung des Urteils habe Anlaß nehmen müssen, »»achzuprüfen, ob die Entscheidung »nit der Rechts- lehre und der Rechtsprechung im Einklang stehe. Ter Beklagte hätte daher einen Kommentar zur Zivilprozeßordnung einsehen müssen und würde dann das bereits Mitte Februar 1905 im Band 58 S. 316 der Entscheidungen veröffentlichte Urteil des Reichsgerichts vom 1. Dezember 1904 gefunden haben. Das Berufungsgericht Aßt demnach »nit Recht die — von der Revision für allein entscheidend, erachtete — Frage dahingestellt, ick dem Beklagten schon die Unkenntnis dieses Urteils allein zum Verschulden anzurechnen sei. Tie Behauptung der Revision, die von dem Landgericht in den» Urteile vom 7. April 1909 gewählte Fassung der Entscheidung sei bis zum Erlasse jenes Reichsgerichtsurteils allgemein üblich gewesen, und hätte daher auch dem Beklagten nicht bedenklich zu erscheinen brauchen, sei nicht geeignet, die Revision zu rechtfertigen. Eine bis zum Beginne des Jahres 1905 bestehende, damals als fehlerhaft erkannte Uebung könne für ein im April 1909 begangenes Versehen nicht mehr als Entschul- digung dienen. Tie Behauptung sei aber auch sachlich unrichtig, denn schon in einem Urteile vom 22. Dezember 1899 (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Band 45 S, 400) habe das Reichsgericht

Rechtskraft gegen Rechtskraft.

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ausgesprochen, bas; in einem Ehescheidungsprozeß, in dem der eine Gatte im Wege der Klage, der andere widerklagend Ehescheidung beantragt, nicht über die Klage oder über die Widerklage allein durch Deikurteil entschieden werden könne, weil durch einen Scheidungsausspruch der Gegenstand des gesamten Rechtsstreites erschöpft sei und für ein weiteres Urteil, namentlich auch für einen weiteren Ausspruch über die Schuld- fr a g c kein Raum mehr sei, mit diesen von den .Kommentaren zur Zivil- prozeßordnung übernommenen Grundsah. sei eine Fassung des Urteils, wie sie die Revision als allgemein üblich bezeichne, unvereinbar. Daß die als Spezialkammer für Ehescheidungssachcn bezcichnete Zivilkammer sich bei der Fassung des Urteils vom 7... April 1909 ebenfalls eines Rechtsverstoßcs schuldig gemacht habe, könne den Beklagten nicht entschuldigen. Tem Berufungsrichter ist endlich auch darin beizupflichten, daß der Beklagte dem Kläger aus Grund des Urteils Band 58 S. 316 dev Entscheidungen auch dann zur Einlegung der Berufung hätte raten müssen, wenn er dieses Urteil nicht für richtig gehalten habe, weil er mit der Möglichkeit rechnen mußte, daß das Landgericht im Anschluß an das Urteil die Läuterung des bedingten Endurteils in der Sache selbst ablehnen würde, und daß der Kläger dem Rate des Beklagten auch gefolgt sein und eine abändernde auch seine Frau für schuldig erklärende Entscheidung erzielt haben würde. In dieser Hinsicht kann lediglich auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteile verwiesen tverden.

Nein, daß die Läuterung! eines rechtskräftigen Eidesurteils unterbleibt, ist ein Irrtum, der nicht zu erwarten war. Im üb- rigen ergibt sich die völlige Versehltheit des kammergerichtlichen und des reichsgerichtlichen Urteils aus dem Obigen. Man operiert mit Eventualitäten; Man verkennt die Natur eines Eidesurteils, man unterscheidet nicht zwischen einem fehler- haften Urteil und einem Nichturteil, man verkennt es, daß ein zweimaliges Scheidungsurteil mit verschiedenen Schuldigkeits- solgen Mar bedenklich, aber durchaus nicht gegenstandslos ist; vor allem aber: man verpflichtet den Anwalt, nicht etwa nach seiner Rechtsüberzeugung zu handeln, sondern nach der größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeit der zu erwartenden Entscheidung; und dies ist der größte Fehler: der Rechtsanwalt soll ein nach Rechtsüberzeugung, nicht ein nach Eventualitäten Handelnder sein.

Theoreme und Wirklichkeit in den Allgemeinen Lehren des Bürgerlichen Rechts Nußbaum, Dr. Arthur, Privatdozent an der Universität Berlin

Theoreme und Wirklichkeit in denAllgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts. Von Dr. Arthur Nußbau in, Privatdozent an der Uiliversität Berlin.

Noch lassen sich die Folgen des Weltkrieges für die deutsche Rechtsentwicklung nicht entfernt übersehen. Gewiß ist nur, daß sie unsagbar schwer und groß sein werden. Alle Kräfte werden zusammcngefaßt und angespannt werden müssen, um unser gei- stiges und wirtschaftliches Dasein wiederaufzubauen. Die un- mittelbaren Lebensnotwendigkeiten werden mit zwingender Ge- walt auch den Pflichtenkreis der Rechtswissenschaft in weit höherem Maße als bisher bestimmen . Zur gemächlichen Er- örterung leerer Theoreme, zur selbstgenügsamen Pflege einer reinen Begriffskunst wird dann keine Zeit mehr sein. Die Not der Stunde wird — hoffentlich! — alle jene Kräfte auf den rechten Weg führen, die bisher, im dunklen Drange sich vielfältig verwirrend und störend, doch eins waren in den: Bestreben, die erstarrten Formen der heutigen Juris- prudenz zu sprengen und zu neuer Freiheit zu gelangen. Allerorten waren solche Kräfte in den letzten Friedens- jahren ans Tageslicht gekommen. So etwa feit der Jahrhundert- wende, in einer wohl nicht zufälligen Gleichzeitigkeit mit dem letzten großen Aufschwung des deutschen Wirtschaftslebens, hatte sich unter Laien und Juristen eine wachsende Opposition gegen den in der deutschen Jurisprudenz herrschenden Geist gezeigt; das Schlagwort von der Weltfremdheit der Richter — gerecht

Wkgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 187 und ungerecht wie jedes Schlagwvrt — bürgerte sich in Presse und Rede ein, und aus der gärenden Unzufriedenheit heraus forderte man die Einführung einer soziologisch-naturwissenschaft- lichen Methode für die Jurisprudenz, die Beseitigung aller „Kon- struktion", die Befreiung der Richter — der Richter Könige -- von der durchgängigen Unterordnung unter das Gesetz, die kauf- mätlnische Ausbildung der Juristen u. a. m. All dies — das Verdienst der ersteil Anreger wird dadurch llicht geschmälert — mußte sich als unhaltbar erweisen. Die Jurisprudenz hat als Normenlehre ihre eigene, nicht natur- wissenschaftliche Methode, der Richter ist nach deutscher Rechts- entuicklung dem Gesetz untergeordnet, uird die Allsbildung der Juristeil muß eine juristisch-technische, daher zum großen Teil formal-logische sein. Die Stürmer und Drällger waren leicht zll widerlegen, und ihr Einfluß auf die Wissenschaft war zunächst liur der, daß sich eine kaum noch übersehbare Literatur über „Freie Rechtsfindung", „Lücken im Recht", „Kunst der Rechts- anwendung", „Gesetz und Richter" entwickelte, die über die Zu- rückweisung mancher unberechtigten Forderuilgen hinaus wenig geleistet hat, vielmehr wiederum — als sei die juristische Theorie nun einmal dazu verflucht — in einen toten Wortstreit ausartete. (Das gilt m. E. auch von der Frage der Gesetzeslücken.) Auf diesem Wege ist nicht vorwärts zu kommen. In der Stellung des Richters gegenüber dem Gesetz liegt nicht das Kern- problem; sie ist übrigens durch alte Ueberlieferung und durch die innerpolitische Machtverteilung bestimmt und dürfte durch Lehr- nreinungen nur wenig zu beeinflussen sein. Auch die all sich nichtige Frage der Reform des äußeren juristischen Studieilganges ist nicht entscheidend. IM letzten Grunde handelt es sich mit nichts Geringeres als um eine Veränderung, eine Verjüngung der juristischen Bildung selbst — um eine Wandlung, die nur in langer geduldiger Arbeit durch Rechtswissenschaft und Rechts- unterricht vollendet werden kann und die nur Möglich ist in engenr Zusammenhänge mit der Entwicklung des allgemeinen Geistes- lebens der Nation. Eben dieser Zusammenhang ist hier gegeben. Wir sind in den letzten Jahrzehnten andere, wir sind vor allem ui gutem und üblen Sinne realistischer geworden — darum muß

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Nußbaum

auch die Rechtswissenschaft, ohne längst Erworbenes aufzugeben, auch die neuen Bildungseletnente in sich ausnehmen, sie muß gleichfalls realistischer werden. Was bedeutet dies? Eine allgemeine Formel aufzustellen, wäre bedenklich. Solche Formeln sind in der Regel leer oder falsch. Drückt man sich vorsichtig aus, so errveckt man den Schein einer Einigkeit, die nicht vorhanden ist. Liberale und Konser- vative können sich sehr wohl auf die Formel einigen, es solle er- halten werden, was erhaltenswert ist. Aber sie verstehen da- rnnler Verschiedenes. So werden auch die Vertreter der älteren und der jüngeren Richtung in der Jurisprudenz darin überein- stiMinen, daß das Recht von der Wirklichkeit durchdrungen sein müsse. Der Gegensatz in Gesinnung uiib Arbeitsweise bleibt > i i ch tsde stotveniger bestehen. Bekanntlich hat niemand nachdrücklicher als Jhering der „Begriffsjurisprudenz" den Krieg erklärt und die Einführung ei- ner „realistischen" und „teleologischen" Methode gegenüber der „formalistischen" und „dialektischen" gefordert?) Er hat sein Künstlertum und seine Leidenschaft ganz in den Dienst dieser Auf- gabe gestellt. Trotzdem können wir heute, und je länger je deut- licher seststellen, daß seiner Lehre eine tiefere und nachhaltige, ins- besondere schulbildende Wirkung nicht beschieden war. T^r Grund liegt m. E. hauptsächlich darin, daß Jhering nicht nur nach seiner Vorbildung — er hat nie in der Praxis gestanden —, son- dern auch nach seiner Anlage dem wirklichen Rechtsleben min- destens ebenso fremd gegenüberstand wie die, die er befehdete, * 2), und nicht wenige seiner Zeit- und Berufsgenossen, die viel weniger radikal auftraten, — ich nenne nur Dernburg und Bekker - waren ihm an Wirklichkeitssinn bedeutend überlegen. Jhe- ') Diese Gegenüberstellung in „Besitzwille" (1889) Einl. IX. Anger dem „Besitzwillen" kommt namentlich Jherings „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz" 5. Aufl. (1892) in Betracht. 2) Das ließe sich übrigens nicht nur an seinen Werken, sondern auch an den zahlreichen Dokumenten aus seinem Leben auszeigen, die wir besitzen. In letzterer Hinsicht sind zu nennen: Rud. v. IHe- ring, Briefe und Erinnerungen, herausgegeben von Biermann (1907) und Rudolf von Jherings Briefe, herausgegeben von Helene Ehrenberg (1913),

Allgemeine Lehren des bürgerlichen RechtS. ISS rings „Zweck im Recht" ist für die Praxis vollständig uner- giebig — der philosophische Wert des Werkes ist ja mindestens als sehr streitig zu bezeichnen —, und bemerkenswert ist, das; Jhering sich für die Demonstration seiner Methode just das Gebiet aussuchte, das inehr als irgend ein anderes vom Leben verlassen und ein öder Tummelplatz wesenloser Scholastik war und geblieben ist, nämlich das Bcsitzrecht; mit 540 Seiten suchte Jhering den Savigny' scheu „Besitzwillen" zn er- schlagen, der, so anfechtbar er sein mag, doch jedenfalls in der Praxis einen nachweisbaren Schade;; nicht gestiftet hat. I h e - ring hat für einen solchen Schaden selbst keinen Beweis ange- treten — in dem ganzen Werk zitiert er (abgesehen von den römischen Quellenstellen) auch nicht eine einzige Entscheidung. Es geht eben nicht an, eine angebliche Rechtswirklichkeit aus den; überkommenen Material der juristischen Buchgelehrsamkeit aufznbauen, und ebenso ist mit der Forderung neuer Methoden nicht viel gewonnen. Die nächste Aufgabe ist vielmehr, die Er- scheinungen des Rechtslebens erst einmal zu erforschen. Aus ihr werden dann durch konkrete Einzelarbeit neue Probleme und Ergebnisse zu gewinnen sein. Nur auf solche Weise kann allmäh- lich der Schwerpunkt unserer Wissenschaft verschoben lverden. Wie dies im Einzelnen erreicht werden könne, habe ich in meiner Schrift „Die Rechtstatsachenforschung" anzudeuten ver- sucht. Die vorliegende Arbeit dringt eine Ergänzung. Sie greift aus einer bestimwten Materie, nämlich dem allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts, einzelne Kapitel-) heraus, um sie auf ihren Wirklichkeitsgehalt zu prüfen. Vollständigkeit ist dabei nach keiner Richtung hin erstrebt. Es genügte für den verfolgten Zweck, eine Reihe greifbarer Hinweise und Anregungen zu geben. Der allgemeine Teil des bürgerlichen Rechts ist für die Exempli- fizierung deshalb ausgewählt, weil er sich gegenüber der rechts- tatsächlichen Betrachtung am sprödesten verhält. Die Unter- suchung wird deshalb einen zweifelsfreien Rückschluß auf die anderen Gebiete des bürgerlichen und zumal des Handels- und

°) Ich hoffe, später noch eine Fortsetzung geben zu können.

140

Nußbaum.

Prozessrechts znlassen, da diese offenbar der rechtstatsächlichen Be- arbeitung einen noch günstigeren Boden bieten. Ilm den Abstand zwischen Wirklichkeit und Ideal genauer zu bestimmen, mußte die Untersuchung an die gebräuchlichen Lehr- bücher des bürgerlichen Rechts anknüpfen, da man an ihnen den gegenwärtigen Stand der Lehre und des Unterrichts am ehesten zn erkennen vermag. Wenn dabei auf das Lehrbnch von Eiineeeerns besonders häufig zurückgegriffen wird, so lieg! dies daran, das; es der neueren Entwicklung infolge seiner zahlreichen Auflagen am besten folgen konnte; überhaupt darf der große buchhändlerische Erfolg des Werkes wohl auch als ein -Zeichen dafür angesehen werden, daß es der gegenwärtigen Lage des Rechtsunterrichts in besonders hohem Maße entspricht. Ai ißt ich ist 'dabei, daß die in Betracht kommenden Lehrbücher an einem Ideal gemessen iverden müssen, das den Verfassern fremd ist und mindestens zum Teil von ihnen entschieden abge- lehnt werden würde. Unausbleiblich muß die auf solche Weise geübte Kritik den Anschein der Befangenheit erwecken — wohl aber doch nur den Anschein. Jede Generation hat ihre eigenen Ideale, und diejenigen, die mir die der jüngeren Juristengene- ration zu sein scheinen, werden einst durch andere abgelöst wer- den; sie iverden ihre Schuldigkeit getan haben, wenn sie zum Fortschritt der Wissenschaft auf ihre Weise beigetragen haben. Die Erkenntnis der zeitgeschichtlichen Bedingtheit einer jeden „Richtung" schützt schon allein davor, das Verdienst anderer Bestrebungen zu unterschätzen. Bevor ich nun zu dem eigentlichen Gegenstand der Unter- suchung komme, seien mir als Nachtrag zu der oben erwähnten Schrift noch einige Bemerkungen allgemeiner Art gestattet: a. Eine mittelbare Folgerung aus dem von uns verfochtenen Programm ist eine schärfere Differenzierung von Kommentar und Lehrbuch. Beide Typen haben ganz verschiedene Aufgaben zu erfüllen. Der Kommentar soll den Praktiker über Gesetz, Rechtsprechung und die wichtigere Literatur schnell und übersicht- lich unterrichten. Das Lehrbuch will teils weniger, teils mehr: weniger, denn für den Lernenden ist der größte Teil der Einzel- heiten, die für den Praktiker möglicherweise von Interesse sein

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 141 Können, nur verwirrend; mehr, denn das Lehrbuch soll von den Einzelheiten nur die wichtigsten, in der Hauptsache aber die allgemeinen Grundlagen und die inneren Zusammenhänge, nach unserer Auffassung unter voller Berücksichtigung der R e ch t sw i rk l i ch k e i t und der wichtigeren wirtschaftlichen Beziehungen bieten. Je mehr Nachdruck dabei auf die Realien ge- legt wird, umsomehr wird das Gesetz zum bloßen Material der Darstellung werden. Um es paradox auszudrücken: der Kommen- tar soll sagen, was im Gesetz steht; das Lehrbuch, was nicht im Gesetz steht. Heutzutage zeigen viele Lehrbücher ganz oder strecken- weise den Charakter eines durch geschichtliche Zusätze verbrämten Kommentars. (Ich denke hierbei durchaus nicht nur an Lehr- bücher des bürgerlichen Rechts.) Die Forderung der größeren Unabhängigkeit vom Gesetz sollte daher statt gegen die Recht- sprechung lieber gegen den Lehrvortrag erhoben werden. b. Hinsichtlich der dogmatischen Theoreme führt die rechts- tatsächliche Betrachtung dazu, neben dem formal-juristischen In- halt der Theoreme ihren Zusammenhang mit gewissen allgemeinen Zeitströmungen zu untersuchen, sie als zeitgeschichtlich bedingten Ausdruck umfassenderer Erscheinungen des Geistes- und Wirt- schaftslebens zu erkennen. So hängt z. B. die Savigny-Puch- ta'sche Auffassung des Gewohnheitsrechts mit der romantisch- antirevolutionären Grundstimmung der klassisch-historischen Schule zusammen; die Gierke'sche Betonung des eigenen organi- schen Lebens der Körperschaft ist aus den Kämpfen gegen das Konzessionssystem und aus den Anfängen deutscher Wirtschafts- organisation hervorgegangen; die in den 76er Jahren des vorigen Jahrhunderts vertretene Auffassung, die Hypothek gehöre als „Realobligation" in das Recht der Schuldverhältnisse, ist nur der (ein wenig verspätete) dogmatische Niederschlag machtvoller wirtschaftlicher Reformbestrebungen, die sich die äußerste Mobi- lisierung der hypothekarischen Werte zum Gegenstände setzten; in der Theorie vom Rechtsschutzanspruch ist die lebendige und treibende Kraft das Bestreben, den Zivilprozeß mehr auf den Beziehungen zwischen Richter und Partei statt auf denen zwischen Partei und Partei aufzubauen und dadurch die Gestaltung des Verfahrens mehr in die Hand des Richters zu bringen u. s. w.

RußVaum.

142 Diese psychologisch genetischen Zusammenhänge sinv unter allen Umständen milleilensivert und didaktisch anziehend; häufig sind sie weit wichtiger als die dogmatische Berechtigung und Begrün- dung der Theoreme selbst, die sich so manches Mal ebensowenig beweisen wie widerlegen lassen. Denn das Zustandekommen der einzelnen Theorie folgt den psychologischen Gesetzen jeder Begriffssbildung: ans der Fülle der Einzelheiten, hier der ein- zelnen Rechtssähe, wird das Wesentliche ausgelesen und zum beherrschenden Gesichtspunkt erhoben; was aber für wesentlich erachtet wird, hängt großenteils von subjektiven Faktoren ab, die jedoch an einer gewissen Grenze ins Objektive übergehen, weil eben der Einzelne ein Kind seiner Zeit ist. Damit soll die psychologisch-genetische Betrachtung weder als erschöpfend noch allgemein als maßgebend hingestellt werden. Sie ist namentlich hui* anwendbar auf gewisse besonders bedeu- tungsvolle Streitfragen, und die sogenannten „Mittelmeinungen" pflegen mit den größeren zeitgeschichtlichen Zusammenhängen wenig oder nichts gemeinsam zu haben. Freilich könnte von ihnen den Lesern und den Lernenden wohl erheblich mehr erspart werden, als es gegenwärtig aus Gründen der philologischen Gewissenhaftigkeit für statthast erachtet zu werden pflegt. c. Die wichtigsten Quellen der Rechtstatsachenforschung wer- den — neben eigenen Beobachtungen, Auskünften Sachverständi- ger, rechtsgeschäftlichen Urkunden, der Tagespresse u. s. w. — stets die Entscheidungssammlungen bieten. Sind zu einer gesetz- lichen Vorschrift zahlreiche Entscheidungen ergangen — man denke etwa an die §§326 und 823 BGB. —, so wird man ohne wei- teres annehmen können, daß ihr allgemein eine hohe tatsächliche Bedeutung im Rechtsleben zukommt. Bedenklicher könnte es scheinen, aus dem Mangel einschlägiger Entscheidungen zu fol- gern, daß einer Bestimmung keine erhebliche praktische Be- deutung innewohne. Denn es lassen sich Vorschriften denken, die sich so vollständig in das Bewußtsein der Bevölkerung einge- lebt haben und die zugleich so klar und zwingend sind, daß sie ohne Schwanken allenthalben befolgt "werden und daher keinen Anlaß zu Entscheidungen mehr geben. Aber solche Vorschriften wer- den nur ganz vereinzelt aufzufinden sein. Ich wüßte kein anderes

Allgemeine Lehren des bürgerlichen RechtS. 148 Beispiel zu nennen wie den § 1317 BGB. (Form der Eheschließ- ung.) Nehmen wir selbst den §313 BGB. (Gerichtliche oder notarielle Form der zur Uebertragung des Grundeigentums verpflichtenden Verträge), so finden wir eine seiner Bedeutung voll entsprechende stattliche Zahl von Entscheidungen, obschon auch von diesem Paragraphen gesagt werden darf, daß der in ihm enthaltene Grundsatz mindestens dem weitaus überwiegenden Teil der Bevölkerung vollkommen geläufig geworden ist. Die eigen- artige Stellung des §1317 BGB. liegt einmal darin begründet, daß die Eheschließung eben ein Akt von unvergleichbarer Lebens- wichligkeit ist, andererseits darin, daß der Tatbestand des § 1317 — notwendigerweise — außerordentlich einfach und der Deutung fast entzogen ist. Im Allgemeinen wird m. E. angesichts der unabsehbaren Menge der Entscheidungssammlungen gesagt werden dürfen, daß eine Bestimmung, die zur Entscheidung keinerlei nennenswerten Anlaß gegeben hat, der praktischen Bedeutung entbehrt, es sei denn, daß besondere Umstände gegen die Annahme sprechen. Am sichersten ist jener Schluß auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit, etwa im Grundbuch- wesen, weil hier das Vorhandensein von Entscheidungen nicht durch das Vorkommen prozessualer Streitigkeiten bedingt ist, sondern sich als normale Begleiterscheinung des Rechtsverkehrs darstellt. Gewohnheitsrecht. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht nahm in dem System der klassisch-historischen Rechtsschule bekanntlich eine bevorzugte, ja fast eine beherrschende Stellung ein. Nach der Auffassung Savigny's und Puchta' s ^) war das Gewohnheisrecht die naturgemäße und reinste, die eigentliche Quelle des Rechts, die Gesetzgebung erschien demgegenüber als der Ausdruck der „Willkür", ö) als etwas Zufälliges und nur durch äußere Zrveck- mäßigkeit Beeinflußtes. Die Entstehung des Gewohnheitsrechts *) Savigny. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung (1814): Puchta, Gewohnheitsrecht 2 Bde. (1828, 1837); Savigny, System des heutigen Römischen Rechtes (1849) I § 12; Puchtä, Kursus der Institutionen (1850) I,3Off. ft) Savig ny, Vom Beruf ufw. 14.

Nustbaum.

144 geschieht nach dieser Lehre aus dem Volksgeist heraus auf un- sichtbaren Wegen, die sich menschlicher Einsicht entziehen,«) in der Volksüberzeugung allein wird der Grund für die verbindende Kraft des Gewohnheitsrechts gesehen. To sehr wird das Wesen des Gewohnheitsrechts in den inneren Vorgang verlegt, daß die Betätigung, die Uebnng nicht mehr als Voraussetzung des Ge- wohnheitsrechts gilt, sondern nur noch als eine „Erkenntnis- gnelle" desselben es ist also ein Gewohnheitsrecht ohne Uebnng denkbar. Diese ganze Lehre lvnrzelt in den tiefsten gefühlsmäßigen Gründen der klassisch historischen Schule. Sie ist zum Teil poli- tischer z'ln genährt durch den Widerwillen gegen den Ratio- nalismns. gegen die „generalisierende Gleichmachung",^) wie sie in den Gesehen zutage tritt, gegen die „Bestrebungen einer un- ruhigen '>erstvrnngslnstigen Zeit, wie wir sie gehabt haben".«) Vltun damit ist psychologisch das Wesen der Lehre nicht erschöpft, sie ist vor allem auch, wie schon I he ring«) erkannt und» B ü. 1 o w 1,1) eingehender gezeigt hat, ein Kind der Romantik in ihrer Betonung des Uebersinnlichen, des mannigfaltig Bunten übrigens stand ja die Romantik in enger Geistesver- rvandtschast zu den antirevolutionären politischen Strömungen.

c,j Sielie besonders P uchta Institutionen« I, 50. ') P n ch t a, Gewohnheitsrecht I, 223. s) P u chla a. a. O. 222. Deutlich tritt die politische Seite der Lehre hervor in den von I he ring, Geist des römischen Rechts Bd. 2 Seite 20 Anm. aus einer Kammerrede mitgeteilten Aeußerungen Stahls: , .Tie Form der Kodifikation zerstört oder lockert wenig- stens überall die festen stetigen Rechtsverhältnisse, das feste stetige Rechts- bewusttsein: sie zerstört jedenfalls die Naivetät des Rechtsbe- wusttseins: sie ist am schädlichsten für die ländliche Bevölkerung, denn wenn diese aus der Unschuld gerissen und zu der Reflexion auf- gesordert wird, ob die ganz entgegengesetzten Zustände entstehen könnten als gegenwärtig, dann ist für sic kein Halt mehr und keine Ehrfurcht vor dem Rechte". «) Kamps ums Recht f190f>) 10 f. 10) Heilere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft (1901) Ü8ff., siehe auch M n it t or o u> i o 8 in „Recht und Wirtschaft" 1911, 49 ff., 7ti und Radbr » ch, Grimdziüge der Rechtsphilosophie (1914) 7 ff.

Mlgemeinc Lehren des bürgerlichen Rechts. 145 Ans diesen gefühlsmäßigen Zusammenhängen erklären sich die leidenschastliche Einseitigkeit der Savigny-Puchtaschen Theorie") und der übermäßig breite Raum, den die Lehre vom Gewohnheitsrecht in der klassisch-historischen Literatur einnimmt; hat doch Puchta seine bedeutendste, zwei Bände umfassende Monographie diesem Gegenstände gewidmet. Man hat fast die Empfindung, als habe Puchta alle Kräfte auf der schwächsten, am meisten bedrohten Stellung der ganzen Lehre konzentriert. Die politischen und sonstigen gefühlsmäßigen Beziehungen der Lehre machen auch beit seltsamen Widerspruch begreiflich, der zwischen der theoretischen Verehrung des Gewohnheitsrechts und der Stellungnahme zu dem beherrschenden Problem der deutschen Gewohnheitsrechtsbildung bestand: denn die klassische Schule trat dem usus moäermw entgegen, indem sie die Rückkehr zu dem reinen römischen Recht und die Anwendung der streng Historisch- Kritischen Methode auf das Quellenmaterial verlangte. *2) ri) Gegen die für alle Zeiten einleuchtend wahre Bezeichnung des ungeschriebenen Rechtes als eines ius incertum (Pomponius 1.2 §3 D. de orig, iuris 1,2) meint Puchta, Gewohnheitsrecht I, 230 ,FDem Gewohnheitsrecht liegt notwendig ein allgemeines Be- wußtsein zn Grunde .... die Folge davon ist, daß für die Person, für welche das Recht gilt, dasselbe allerdings gewiß, ja so vollkommen gewiß ist, wie an sich kein anderes. Dagegen kann es allerdings für andere, welche außerhalb dem dasselbe erzeugenden Rechtsbewußtsein stehen, ungewiß erscheinen, namentlich unter gewissen Umständen. Das gesetzliche Recht im Gegenteil gründet sich nicht auf ein wirklich ge- meines Bewußtsein, aber es wird in einer Form ausgesprochen, durch welche es hinterdrein zur allgemeinen Kenntnis gelangen kann. Bei ihm tritt also gerade das umgekehrte Resultat ein. Wenn wir nun auch voraussetzen, daß diese letztere Möglichkeit allen Interessenten so nahe liegt, wie dies bekanntlich nicht der Fall zu sein pflegt, so erreicht in diesem glücklichsten Falle die Gesetzgebung in Beziehung auf die eigent- lichen Subjekte des Rechts durch Schrift und Wort nur den Vorteil, der dem Gewohnheitsrecht schon durch seinen Begriff und seine Ent- stehung zukommt. . Auch nur die geringste Fühlungnahme mit der Praxis hätte Puchta von dieser gequälten, ja rund herausgesagt innerlich unwahren Deduktion zurückhalten müssen. Denn das Haupt- problem des Gewohnheitsrechts lag für die Praxis von jeher in der Beweisfrage. Man vergleiche die älteren Registerbände von Seuf-- ferts Archiv unter dem Stichwort Gewohnheitsrecht. 12) Seckel. Heinrich Dernburg (Gedächtnisrede 1908) 6 spricht Archiv für bürgerliche» «echr. XXXXII. va»b 10

146

N u IBflum.

Es mag hier dahingestellt bleiben, inwieweit die Lehre Savignys und Puchtas den usus mvckerniw tatsächlich zu- rückgebildet hat; diese an sich logische Folgerung der Lehre wurde wohl durch die rasch einsetzendc „stets wachsende Schei- dung" zwischen Theorie und Praxis neutralisiert (noch S a v i g n y selbst hat diese Scheidung feststellen müssen.)'^) Entscheidend für die weitere Entwicklung des deutschen Gewohnheitsrechts war jedenfalls die klassische Theorie nicht. Die gewaltigen Tat- sachen der deutschen Geschichte des 19. Jahrhunderts mit ihrer machtvoll janschwellenden Gesetzgebung; bestimmten auch das Schick- sal des deutschen Gewohnheitsrechts mit dem Erfolge, daß es allmählich aus einem Gebiete nach dem anderen verdrängt wurde. Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Nebengesetze haben vollends mit dem Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts fast ganz aufgeräumt und ihm nur noch einige Schlupf- winkel gelassen. Dies wird so recht deutlich, wenn man die wichtigeren Entscheidungssammlungen, etwa die amtliche Samm- lung der Reichsgerichtsentfcheidungen, die Juristische Wochen- schrift, Seufferts Archiv, die Sammlung von Entscheidungen des Obersten Landesgerichts in Bayern, das Jahrbuch für Ent- scheidungen des Kammergerichts und die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte durchsieht. In der Zeit vor dem BGB. ist das Bestehen eines Gewohnheitsrechts mehr- fach, wenn auch nicht gerade häufig festgestellt worden. Die Fälle verteilen sich vorzugsweise auf einige Son- dermaterien. Bei weitem im Vordergrund steht das Gebiet der kirchlichen, insbesondere der Kirchenbau-Lasten einschließlich der Schullasten.") Daneben sind erwähnenswert das partikulare von der „verhängnisvollen Zurückromanifierung" des gemeinen Rechts. Siehe ferner Gierke, die historische Rechtsschule und die Germanisten lRektoratsrede 1903) S. 14. 18 nebst Literaturnachweisen aus S. 47 Anm. 42. 1S) System des heutigen römischen Rechtes (1840), Vorrede XXV. M) z. B. RG. (6. mm 93) Bd. 31, S. 270; (15. Februar 94) Bd. 32, S. 240; (10. März 04) Bd. 58, S.. 32; Bayr. ObLG. -27. Ja- nuar 85) Seuf f.-Arch. Bd» 40, S. 385 Nr. 269; siehe auch unten Anm. 24.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 147 Che-, Gitter- und Erbrecht,") das gemeine Privatsürsten- und FideikomMißrecht") sowie einige öffentlich-rechtliche oder doch das öffentliche Recht nahe berührende Materien (Straßenanlieger- beiträge, 17) Polizei- und Nachbarrecht.)") Feststellungen ver- einzelter gewohnheitsrechtlicher Regeln finden sich schließlich in Bezug auf die Schuldübernahme bei der Veräußerung von Han- delsgeschäften, 19) die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre, 2°) die Parteifähigkeit deutsch-rechtlicher Personenvereinigungen 21) und die Eheschließung Deutscher in der Türkei. 22)23) Durch das neue Recht hat sich, wie ohne weiteres ersichtlich, ein großer Teil dieser Gewohnheitsrechtssätze erledigt, und demgemäß haben unter dem BGB. die einschlagenden Entscheidungen weiter stark abge- nommen. Es handelt sich im wesentlichen nur noch um Kirchen- und Schullasten,21) um die Streupflicht der Grundeigentümer bei Glatteis25) und in einem Falle um das Nachbarrecht.26) ^)

") RG. (14. Juni 87) IW. S. 358; (15. März 80) IW. 1881, S. 72; (8. Oktober 95) IW. S. 526; OLG. Celle (29. Oktober 95) Seuff.-Arch. Bd. 51, S. 292 Nr. 187. ") RG. (18. Februar 1890) IW. S. 207; (5, Februar 91) IW. S. 184. 17) RG. (11. November 02) Bd. 52, S. 423. ") RG. (6. Oktober 97) IW. S. 585; (16. Mai 96) Seuff- Arch. Bd. 52 Nr. 1; RG. (17. Januar 94) IW. S. 130; RG. (11. Juli 94) IW. S. 643; KG. (27. Juni 92) Jahrb. XIII, 336. ") RG. (1. März 97) IW. S. 241, siehe hierzu auch unten Anm. 60. 20) RG. (26. November 86) Bd. 17, S. 83. 21) RG. (23. Juni 00) IW. S. 878. 22) RG. (26. Februar 91) IW. S. 276. 23) Aus den ersten 25 Bänden von Seufferts Archiv seien noch weiter genannt Bd, 14, S. 169 Nr. 109 (gewohnheitsrechtliche Derogation eines besonderen Judenerbrechts); Bd. 15, S. 368 Nr. 217 (Derogation des Verbots der Abtretung litigiöser Forderungen): Bd. 15 S. 406 Nr. 237 (Ausgabe von Jnhaberpapieren durch Privatpersonen): Bd. 23, S. 349 Nr. 219 (Klagerecht aus einem Vertrage dritter Per- sonen) Bd. 23, S. 356 Nr. 223 (gemeiner Prozeß). 24) RG. (10. März 04) Bd. 58, S. 34; (2. Mai 10) IW. S. 662; (29. Februar 12) IW. S. 484; (3. Juni 12) IW. S. 922. ") KG. (23. September 09) OLG.-Rechtspr. Bd, 20, S. 81; RG. (3. Januar 10) IW. S. 152; (26. September 10) IW. S. 944; 10*

148

Nutzbau,?«.

Endlich finde ich in einer der oben nicht genannten Entscheidungs- sammlungerl ein Kammergerichtsurteil, das den, Pseudonym des Künstlers gewohnheitsrechtlichen Schutz zuspricht.-«) Bei alledem rechne ich als Gewohnheitsrecht die Observanz mit. In Wahrheit ist aber die Observanz, wie sie von der Praxis namentlich in der Materie der kirchlichen Lasten aufgefaßt wird, nicht mehr ob- jektives Recht, sondern nach Art der gemeinrechtlichen Unvor- denklichkeit die Quelle einzelner konkreter Rechtsverhältnisse; denn wenn das Reichsgericht für die Observanz von den Kriterien des Gewohnheitsrechtes ausdrücklich absieht und in der Observanz lediglich eine „die vertragsmäßige Abmachung er- setzende gegenseitige Anerkennung der Norm als einer binden- den" erblickt, 2») so ist damit der objektiv-rechtliche Charakter der Observanz im Grunde aufgegeben. Ziemlich bedeutend ist dagegen die Zahl derjenigen Entschei- dungen, in denen die Annahme eines Gewvhnl)eitsrechts abge- lehnt wird (großenteils infolge von Beweisschwierigkeiten).3C) Aber es ist bemerkenswert, daß auch diese Entscheidungen in starkem Rückgang begriffen sind und, soweit sie Vorkommen, sich auf dem Gebiete der oben genannten Sondermaterien bewegen. Die aus den Entscheidungssammlungen zu gewinnende Aus- beute ist natürlich nicht erschöpfend.31) Im Ganzen gibt sie (10. Oktober 10) IW. S. 1012; (2. Februar 11) IW. S. 323; (1. April 11) IW. S. 547; aus der Zeit vor dem BGB. RG-. (17. Januar 94) IW. S. 130. 2«) OLG. Hamburg (14. Dezember 04) Seuff.-Arch. Bd 61, S. 459 Nr. 250. 27) Ter Vollständigkeit halber ist noch auf Bah. ObLG. (15. April 10) 1911, S. 274 (gewohnheitsrechtliche Wirksamkeit hypothekenbuch- licher Berfügungs'beschränkungen aus der Zeit vor 1900) hinzuweisen. 2») KG. (28. November 04) TJZ. 1905, S. 173; doch ist die Frage nicht unbestritten, vgl. Stauding er-Loewenfeld BGB.« II lb zu 8 12. *9) So RG. (8. April 84) Bd. 11, S. 214; (6. April 90) IW. S. 240. 20) Z. B. aus der amtlichen Sammlung RG. Bd. 1, S. 313; Bd. 2 S. 182; Bd. 3, S. 210; Bd. 7, S. 155; BK 7, S. 235; Bd. 11, S. 212; Bd 13, S. 198; Bd. 24, S. 159; BK 26, S. 289; Bd. 26. S. 327; Bd. 28, S. 115; Bd. 30, S. 366; Bd. 33. S. 198; Bd. 37. S. 179; Bd. 41 S. 392; Bd. 53. S, 147; BK 75, S. 40: 2* *) In der Literatur sind konkrete Ra.chweisungen be- stehender Gewohnheitsrechte äußerst selten. Häufig wird die Aner-

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 149 aber doch ein zutreffendes Bild der Entwicklung. Man muß dabei neben dem oben S. 143 Ausgeführten in Betracht ziehen, das; gerade die richterliche Feststellung eines Gewohnheitsrechts sich besonders zur Veröffentlichung eignet und daher von den Nrteilssammlern in den Senaten und außerhalb derselben nicht leicht übergangen werden wird. Gleichzeitig nun mit der allmählichen Zurückdrängung des Gewohnheitsrechts vollzog sich auf anderen Gebieten ein gewisser- maßen komplementärer Entwicklungsprozeß in entgegengesetzter Richtung. Die sogenannten Verkchrsgebränche gewannen fort- dauernd an Zahl, Geltungsbereich und Präzision. (Wir sprechen hier von Verkehrsgebräuchen, weil der Ausdruck Handelsge- bräuche nach der wenig glücklichen Fassung, die 8 346 HGB. im Reichstag erhalten hat,32) auf den Verkehr unter Kaufleuten beschränkt bleiben muß; die Handelsgebräuche sind darnach ein Teil der Verkehrsgebräuche). Die Verkehrsgebräuche, die an sich auch älteren Rechtsperioden nicht unbekannt waren,33) spielen in der heutigen Praxis eine wesentlich andere Rolle wie früher. In den Zeiten einfacher und übersichtlicher Wirtschaftsverhält- nisse konnte der Richter über die Verkehrsgebräuche meist aus dem Schatz der eigenen Lebenserfahrung heraus Aufschluß ge- winnen. Angesichts der Kompliziertheit und der Spezialisierung des heutigen Wirtschaftslebens ist dies unmöglich. Der Richter ist vielmehr genötigt, sich an sachverständigen Stellen, insbe- sondere bei den amtlichen Handelsvertretungen, übet das Be- stehen oder das Nichtbestehen von Verkehrsgebräuchen zu unter- richten. Die Verkehrsgebräuche haben sich dadurch auch äußer- lich aus der formlosen Masse des Prozeßstoffes abgesondert, sie treten forensisch in der Form von Auskünften der Handels- und anderen öffentlichen Korporationen auf, und der literarische Niederschlag dieser Entwicklung sind die Auskunfts-(Gutachten) kennung des Blankowechsels auf Gewohnheitsrecht zurückgeführt, z. B. von Lehmann Handelsrecht2 (1912) 50 Note 5, Staub WO> (1901) S. 41 8 7. 32) Durch den von Art. 279 A. HGB. und von dem Regierungsent- wurf zum HGB. abweichenden Zusatz, „Unter Kaufleuten". 3S) Vgl. Oertmann, Rechtsordnung und Berkehrssitte (1914) 42 ff, ;

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N ußbaum.

Sammlungen, dir grStzlenteils erst seit der Jahrhundertwende! — von den Ha n bei skorpoi al ioncn herausgegeben werden.M). Tausende solcher Gulnchlen sind bereits veröffentlicht, und wäh- rend ein praktischer Jurist, der es mit einem leibhaftigen Ge- wohnheitsrecht zu tu» gehabt hätte, nicht so leicht zu finden ist, dürste es wohl um gekehrt keinen Richter oder Anwalt geben, der sich nicht schon häufig mit der Feststellung von Verkehrs-- gebräuchen zu befassen gehabt hätte. Dogmengeschichtlich ist dabei besonders bedeutsam der Wan- del, der sich in den Anschauungen der Praxis hinsichtlich der Gel- tung der Verkehrsgebräuche vollzogen hat. Der Verkehrsbrauch wurde ursprünglich nur insoweit anerkannt, weil und sofern seine Geltung von den Parteien gewollt war.35) Aber die Praxis hat unter dem Druck der Verkehrsbedürfnisse diese Anschauung so sehr nwdifiziert, daß man trotz Festhaltung des theoretischen Ausgangspunktes sachlich fast zu dem entgegengesetzten Ergebnis gelangt ist. Im Einklang mit der Praxis36) und der herrschen- 31) Insbesondere beginnt die bedeutendste dieser Sammlungen, die der „Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft zu Berlin" mit dem Jahre 1900. Vereinzelte Bestrebungen zur Anlegung von Usance- Sammlungen sind allerdings schon seit Mitte des vorigen Jahrhunderts zu verzeichnen. Wertvolles Materias hierzu gibt der Aufsatz, von Kampe „Zur Frage über die Kodifikationen der Platz-Usancen" in Gold schmi dts Z. Bk. 8 S. 344. Vergl. auch die „Allgemeinen Bedingungen zum An- und Verkauf von Getreide in Danzig" von 1864 und „Handels- und Schiffahrtsgebräuche in Königsberg i. Pr." von 1863 in derselben Zeitschrift Bd. 7, S. 548 ff. (hier ein kurzer inhaltsreicher Zusatz hon Gioldschmidt) und Band 8 S. 125 ff. — Erwähnenswert ist ferner R i e s e n f e l d „Breslauer Handels- gebräuche" 1900, Einleitung XXIV ff. — Eine Zusammenstellung der neueren Sammlungen gibt Rehme in Endemainns Handbuch des Handelsrechts (1913) 1278 Note 70 und 279 Note 72. Sie ist aller- dings nicht vollständig. Rachweisungen z. B bei Sturm, die Ma- terie des Rechts (1911) 162ff.; fernere Sammlungen sind diejenigen der Handelskammern Flensburg (1910) und Duisburg („Duisburg-Ruhr- orter Börsenbedingungen und Gutachten der Handelskammer", 3. Äufl. 1912). 3ft) Hierzu und zum folgenden eingehend Oertmann, Berkehrs- sittc und Rechtsordnung (1914). 36) Nachweisungen bei Oertmann 66, 67; dazu noch aus neuester Zeit RG. (3. April 19(44) IW. S. 674.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen RechtS. 16| den Lehrmeinung formuliert Oertmattns7) die Rechtslage wie folgt: „Die Usance ist maßgebend ohne Rücksicht auf Wissen' und Willen. Sie gilt weder weil die Partei ihren Inhalt will noch weil sie sich ihr unterworfen hat, sondern einfach, weil sie einen Bestandteil der Erklärung bildet und dieser ihr ent- sprechend auszulegen ist." Bereits im Jahre 1873 äußerte L a b a n d, 38j auf den die noch heute herrschende Theorie der Usance zurückgeht, „die Usance nähere sich in ihrer tatsächlichen Bedeutung und äußeren Er- scheinung häufig so sehr dem Gewohnheitsrecht, daß... die Gefahr einer Verwechslung mit gewohnheitsrechtlichen Bildungen nahegelegt werde". Diese Gefahr ist, wenn man von einer solchen sprechen darf, durch die neuere Entwicklung allerdings bis zum Aeußersten gestiegen. Jedenfalls sind rein forensisch die Verkehrs- gebräuche an die Stelle des Gewohnheitsrechts getreten. Das geschichtliche und dogmaäsche Verhältnis der Verkehrsgebräuche zum Gewohnheitsrecht erscheint deshalb für die Gegenwart als das Kernproblem der Rechtsquellenlehre38*). Ein in seiner Allge- meinheit sehr wenig beachtetes39) Unterproblem ist die recht- liche Beurteilung jener Verkehrsbrauch-Kodifikationen, die an die formularmäßigen Schlußscheine des Großhandels, insbesondere des Börsenhandels anknüpfen und sich neuerdings mehr und mehr ausbreiten.") Wirklich wertvoll wäre ferner die Klärung des Verfahrens, durch welches die Handelskorporationen 37) a. a. O. 66. 38) Goldschmidts Z. 17, 467. 38*) Der wertvolle Aufsatz von D o v e, IW. 1916, 368 ff. erschien erst während des Druckes dieser Arbeit und konnte daher im Text leider nicht mehr berücksichtigt werden. 33) Tie Anregungen von Kompe a fl. O. 358ff. sind in der Literatur nicht weiter verfolgt worden. Nach Kompe 359 stammt der Gebrauch der Schlußzettel und die darauf zurückgehende Handels- amtliche Fixierung der Geschäftsbedingungen aus Hamburg. — Zu der materiellen Beurteilung der Kodifikationen Goldschmidt in seiner Zeitschrift Band 7 Seite 548. ") Dies tritt deutlich hervor in Apt, Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft zu Berlin, Neue Sammlung (1907) 589 ff. und Dove-Mey erst ein, Gutachten Über Handelsgebräuche, erstattet von der Handelskammer zu Berlin, (1907) 207 ff„ (1912) 351 ff.

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Nußbaum.

das Bestehen oder Nichtbestehen eines Verkehrsbrauchs er- mitteln,«') sowie eine Abgrenzung zwischen Berkehrsbrauch und reiner Rechtsfrage. (In der Praxis macht sich bisweilen das Bestreben bemerkbar, auch die Entscheidung der reinen Rechts- frage der auskunftserteilenden Korporation ziizuschieben). Abgesehen nun von der neueren Entwicklung der Berkehrs- bräuche hat sich eine weitere für die Rechtsquellenlehre bedeut- snine Verschiebung auf dem Gebiet des Gerichtsgebrauchs voll- zogen. Savigny und Puchta verhielten sich dem Gerichts- gebranch gegenüber geringschätzig. Seine Anerkennung alsRechts- qnellc widersprach ihrer ganz nach innen gerichteten Anschauungs- weise: „es kann nichts Trostloseres geben, als eine solche Auto- rität, welche lediglich einem äußeren von keinem Gedanken beseelten Faktum beigelegt wird" (P u ch t a, Gewohnheitsrecht I, 164).42) Dies stand schon mit dem gemeinen Recht, das ja großenteils auf dem Gerichtsgebrauch beruhte, wenig in Einklang. Für das heutige Reichsrechr ist die Bedeutung der Gerichts- praxis, oder sagen wir der Vorentscheidungen, aus den üblichen Gesichtspunkten der gemeinrechtlichen Doktrin heraus überhaupt nicht 'mehr zutreffend zu würdigen. Den Schlüssel zum Ver- stälrdnis der gegenwärtigen Lage auf diesem Gebiete gibt das Ideal der Rechtseinheit, deren Verwirklichung wir besonders durch unsere Gerichtsverfassung und die amtlichen Entscheidungs- sammlungen anstreben. Rechtseinheit bedeutet aber gesetzes- ähnliche Geltung der Entscheidungen des höchsten Gerichts, und zwar sowohl für dieses selbst wie für die Untergerichte. Wenn auch theoretisch die Unabhängigkeit der Gerichte von Vorent- scheidungen anerkannt ist, so kann sie sich praktisch doch nicht durchsetzen. Insbesondere würde eine Abweichung der Jnstanz- gerichte von einer feststehenden Auffassung des Reichsgerichts zur Folge haben, daß die Parteien die Sache in die Revision^- instanz bringen müßten; das Ergebnis wäre lediglich ein über- ") Riesenfeld, a. a. O. 46 verwahrt sich nachdrücklich da- gegen, daß die Auskünfte der Handelskammern willkürlich erteilt wür- den. Leider unterläßt er alle Mitteilungen über das Zustandekommen der Auskünfte. — Einige sehr bemerkenswerte Angaben sind in dem Aufsatz Todes (oben Anm. 38') enthalten. ") Bgl. auch Savigny, System I, 97.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 158 flüssiger Aufwand an Mühe und Kosten. Diese Lage wirkt auch ans die Entscheidung der nicht revisiblen Sachen zurück. Denn es 'würde eine unheilbare Verwirrung eintreten, meint in revi siblen Sachen nach der 2luffassimg des Reichsgerichts, in nicht revisiblen aber nach anderen Grundsätzen geurteilt würde. Ein gewisses Schwanken der Judikatur ist damit nicht ausgeschlossen. Insbesondere nimmt gelegentlich ein Oberlandesgericht bewußt gegen das Reichsgericht Stellung, um ihm erneute Veranlassung zur Nachprüfung einer Rechtsfrage zu geben. Aber ein dauern- der Widerstand gegen eine feste Praxis des Reichsgerichts ist aussichtslos und wird, wie man auf Grund des vorliegenden Entscheidungsmaterials wohl sagen darf, auch nirgends geübt.4S) Weiter wird die Bedeutung der reichsgerichtlichen Praxis durch die ganz ungeheure Ausbreitung des privatrechtlichen Ur- kundenwesens besonders auf dem Gebiete des Gesellschafts- und Schuldrechts gefördert. Ueberwiegend wirken an der Abfassung der bedeutsameren rechtsgeschäftlichen Urkunden Juristen — No- tare, Anwälte, Syndici — mit, und ihre Hauptaufgabe ist es, den Text der Urkunde mit den Gesetzen u n d d e r R e ch t s p r e ch- u n g in Einklang zu bringen. Daß die Unkenntnis einer amtlich veröffentlichten Reichsgerichtsentscheidung einen Anwalt oder No- tar schadensersatzpflichtig macht, hat das Reichsgericht mehr- fach ausgesprochen,") und diese Schadensersatzpflicht, die in früheren Jahrzehnten mehr theoretischer Natur gewesen zu sein 43) Es sei gestattet, hierzu ein persönliches Erlebnis anzuführen. — T-er Verfasser wandte sich in der Verhandlung einer nicht revisiblen Sache vor einem Oberlandesgericht gegen ein sehr anfechtbares Urteil des RG. Der Präsident des Senats äußerte: „Das Urteil ist in der Tat bedenklich. Wäre die Sache revisibel, so würden wir vielleicht dem RG. Gelegenheit zur Nachprüfung ge- ben, so aber müsse n wir uns an die reichsgerichtliche Judikatur halten." So z. B. RG. (28 XI98) 42,326; (4 II10) IW. 298, vgl. auch (21 IX 15) IW. 1259. Tie Entscheidungen beziehen sich zunächst auf Prozeß- fälle, der in ihnen enthaltene Grundsatz muß aber sinngemäß auf die nicht streitige Rechtspflege Anwendung finden. Auch für den Grund- buchrichter wird die Pflicht, sich der feststehenden Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe unterzuordnen, mit Recht angenommen vom OLG. Braunschweig (3. April 13), Rechtspr. 29, 395.

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N ußba um.

scheint, hat ans Gründen, deren Erörterung hier zu weit führen würde, in letzter Zeit eine sehr aktuelle Bedeutung gewonnen. Die Praxis des Reichsgerichts ist deshalb nicht nur in der gerichtlichen Praxis, sondern auch im Verkehr tatsächlich zur bindenden Norm geworden. Demgegem'iber erscheint es auch hier wieder als eine rein terminologische Frage, ob man den Gerichtsgebrauch als Rechtsquelle bezeichnen will. Sachlich hängt eben die Bedeutung des Gerichtsgebrauchs von den besonderen ört- lichen und zeitlichen Verhältnissen eines jeden Rechtsgebietes ab. Niemand wird z. B. für englisch-amerikanische Verhältnisse die gesetzesähnliche Bedeutung der Rechtsprechung verkennen.

Wie verhält sich nun die neuere Theorie und insbesondere das typische Lehrbuch (und Handbuch) des deutschen bürgerlichen Rechts zu dieser Entwicklung? Die offenbaren Arrtümer der klassischen Schule, ihre maß- lose Ueberschätzung des Gewohnheitsrechts und dessen spiritua- listische Konstruktion sind überwunden. Die späteren Anhänger der historischen Rechtsschule haben selbst hierzu viel getan. Bruns") war es, der das Wort von der „Abgötterei" geprägt hat, die man mit dem Gewohnheitsrecht getrieben habe. Und doch stehen Theorie und Lehre noch heute unter dem! Banne der klassischen Schule. Schon äußerlich wird der Lehre vom Ge- wohnheitsrecht in der Theorie und dem Lehrvortrag überwiegend ein Raum zur Verfügung gestellt, der in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des Gegenstandes fürdas geltende bürger- liche Recht steht. Aber das Entscheidende ist, daß man die alten Problemstellungen beibehalten hat, ziemlich unbekümmert um die Veränderungen, die in der Welt des Rechts vor sich ge- gangen sind, und um die Aufgaben, die sich hieraus sowohl für den Praktiker wie für den Rechtslehrer ergeben. Noch immer wird als eine aktuell bedeutsame Aufgabe der Rechtswissenschaft die Erörterung betrachtet, ob die verbindende Kraft des Gewohn- heitsrechts in der Volksüberzeugung liege oder nicht — eine *5) 3« Holtzendorffs Enzyklopädie der Rechtswissenschaft (4) 1399.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts.

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Fragestellung, die durchaus unfruchtbar ist und ihren rechten Sinn nur durch den dogmengeschichtlichen Zusammenhang mit den romantischen Theoremen der klassischen Rechtsschule erhält. Gerade dieser Zusammenhang aber bleibt in dem Lehrvortrag unbeachtet.'"; Aehnlich verhält es sich übrigens mit den Erörte rungen über das Erfordernis der Rationabilitär des Gewohnheits- rechts; dieses Erfordernis dürfte trotz äußerlicher Atlknüpfnng an eine römische Qnelleustelle in der Hauptsache auf die kauo- nistischert Bestrebungen zurückgehen, die grundlegenden kirchlichen Vorschriften (ratio) über die Volksrechte zu stellen.47) Vorn Standpunkt des heutigen Rechts und zunml außerhalb jenes genetischen Zusammenhanges lohnt es nicht, mit dieser Frage im Rahmen des Lehrvortrages Zeit zu ver- lieren,4«) während Wichtiges zurückstehen muß. Denrr die tatsächliche neuere Entwicklung und die aus ihr entspringenden Probleme kommen in der schulgerechten Theorie der Gegenwart so gut wie garnicht zur Geltung. Was findet 46) Puchta und S avrgny rein philologisch als Vertreter der subjektiven Theorie zitieren, bedeutet uatürlich nicht den inneren Zu- sammenhang der Theorie mit den Zielen der klassischen Schule aus- decken. Bemerkenswert ist übrigens RG. (28. Oktober 80) 3, 211. S. 211 wird hier der Gerichtsgeb rauch (die „Uebung") als „rechts- erzeugend" bezeichnet, S. 212 dagegen als „Dokument" des Gewohn- heitsrechts. (Vgl. Zit elmann, Arch. ziv. Prax. 66, 325). So gleichgültig steht der höchste Gerichtshof jenem Schulstreit gegenüber, 47) Bgl. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht (1899) 67 ff. 48) Tie Frage, ob ein Gewohnheitsrecht sich auf Irrtum gründen könne, ist eine andere und zwar die einzige, die auf dem Gebiet des Gewohnheitsrechts neben den Beweisfragen eine größere praktische Be- deutung besitzt. Vgl. z. B. die Nachweise bei Enneccerus, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (1913) I, 87 Anm. 5. Wenn dagegen Ennecce- rus S. 89 ausführt, „em Reichsgewohnheitsrecht habe der Richter selbst dann anzuertennen, wenn es seinen Ansichten über Vernunft und gute Sitten widerstreiten sollte", so dürfte es ihm sehr schwer satten, dafür ein der Wirklichkeit entnommenes Beispiel zu finden. Und was soll der doktrinäre Zwang gegen den Richter, etwaige unvernünftige und unsittliche Regeln des Verkehrs anzuerkennen, der Theorie des Gewohnheitsrechts zu liebe? Tie subjektive Einkleidung des Gedankens bei Enneccerus ist irreführend, denn der Richter kann nie anders als nach „seinen Ansichten" entscheiden.

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Nußbaum

man in den gebräuchlichen Lehrbüchern über das Versiegen des Gewohnheitsrechts, über die noch vorhandenen Gebiete seiner tat- sächlichen Geltung, über das Vordringen, die Erscheinungsformen und die Ermittelung der Verkehrsgebränche, über deren Ver- hältnis 511 den reinen Rechtsfragen, über die Verkehrsbranchs- Kodifikationcn, über die Bedeutung der Rechtseircheit für die Bewertung des Gerichtsgebrauchs, —? höchstens hie und da eine flüchtige Bemerkung. Selbst was auf rein theoretischem Gebiete spezifisch modern ist, nämlich die soziologische Betrach- tungsweise,^') bleibt unverwertet; die Erörterungen über die „Ueberzengungstheorie", „Gestattungstheorie", „Rationabilität" n. s. w. erdrücken alles andere. Das alles ist um so erstaunlicher, als die Gegenstandslosig- keit der klassischen Betrachtungsweise hinsichtlich des Gewohn- heitsrechts schon längst dargetan ist und zwar von keinem Ge- ringeren als von O. Bülow. Dieser hat bekan'ntlich in seinen „Heiteren und ernsten Betrachtungen über die Rechtswissenschaft" die „ganze Gewohnheitsrechtstheorie" mit ausführlicher Begrün- dung für ein „Erzeugnis der romantisch-historischen Phantasie" und beu heftigen Streit, der bei der Ausarbeitung des BGB. um das Gewohnheitsrecht geführt wurde, — mit einer leichten Ueber- treibung — für einen „Streit um ein Nichts" erklärt. 5°) An- dere haben sich in gleichem Sinne geäußert51), und Schneider, der als langjähriger Praktiker das Gewohnheitsrecht gleich- falls als ein „Phantasie-Gebilde" bezeichnet,M) meint an an- derer Stelle,der prächtige Spott Bülows habe dem Ge- wohnheitsrecht den letzten Schimmer einstigen Glanzes genom- 49) Ehrlich, Tie Tatsachen des Gewohnheitsrechts (1907). 50) Heitere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft (1901), 109. So sagt z. B. Stier-Somlo, Jur. Litt. Bl. 1909, 134: „Tie Bestandteile der bisherigen gewohnheitsrechtlichen Theorie er- mangeln jeder organisch natürlichen Weiterbildung bis auf unsere Zeit und ragen als Rudimente einer abgestorbenen Rechtsentwicklung in eine in Wirtschaft und Recht vollständig veränderte Zeit hinein." 5~) Iherings Ja hob.. 69, S. 386. 53) ,,Treu und Glauben im Recht der Schuliwerhältnisse" (1902) 135 Anm.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts.

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men". Ein Blick in die Lehrbücher wird Schneider davon überzeugen, das; er sich in einem argen Irrtum befindet. Weder die Schrift Bülows noch die neueren Angriffe gegen das Ganze der klassischen Gewohnheitsrechtstheorie pflegen auch nur er- wähnt zu werden. Insbesondere enthält sich Enneccerns jeden .Hinweises darauf, obschon er in seinem Literaturnachweise zum Kapitel Gewohnheitsrecht nicht weniger als 23 Schrift- steller aufführt. Was übrigetls die Verkehrsbräuche und den Gerichtsbrauch anlaugt, so kann die Fernhaltung dieser Materien aus dem all- gemeinen Teil des bürgerlichen Rechts nicht damit begründet werden, daß es sich nicht um Rechtsquellen handele. O b Rechts- quellen vorliegen, ist jedenfalls ein Problem der allgemeinen Rechtslehre. Aber auch die nahe Verwandtschaft mit dem Ge- wohnheitsrecht, die gleichartigen tatsächlichen Wirkungen recht- fertigen und verlangen die Hineinziehung jener Gegenstände in die allgemeinen Lehren. Bezüglich des Gerichtsgebrauchsr herrscht daran kein Zweifel, weil hier schon die klassische Schule ebenso verfuhr. Mit den Verkehrsgebräuchen steht es aber nicht anders; übrigens widmet auch das Lehrbuch von Enncccerus der Verkehrssitte im Anschluß an das Gewohnheitsrecht einen etwas längeren Abschnitt. Es liegt an sich nicht im Rahmen dieser Betrachtungen, die dogmatische Berechtigung des Gegensatzes zwischen Gewohnheits- recht und Verkehrsbrauch nachzuprüfen. Doch seien zu dieser Frage einige Bemerkungen gestattet im Hinblick darauf, daß der dogmatischen Unterscheidung hier zugleich mittelbar eine methodo- logische Bedeutung zukommt. Die Theorie sieht ganz überwiegend den charakteristischen Unterschied zwischen Gewohnheitsrecht und Verkehrsgebrauch da- rin, daß die Uebung des Gewohnheitsrechts auf der sogenannten opinio neo688itLti8 beruhe, d. i. der Ueberzeugung, kraft Rechtes so handeln zu müssen. Diese Ueberzeugung soll beim Handeln nach Verkehrsbrauch (Verkehrssitte)55) fehlen. Die 54) Ter Ausdruck ist übrigens nicht quellenmäßig, Brinz, Pan- dekten 2 I, 114; Puchta Gewohnheitsrecht 11,36 spricht davon, er finde sich bei „den Neueren". bb) Bezw. Handelsbrauch und Handelssitte.

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Nuß bäum.

Verkehrslgebräuche werden angeblich rein „tatsächlich" geübt, aus Zweckmäßigkeitsrücksichteil oder Rücksichten des Anstandes. Diese Theorie wird in sämtlichen Lehr- und Handbüchern des bürgerlichen nnd Handelsrechtes vorgetragen, und sie erscheint auch in den bemerkenswert seltenen Entscheidungen, die den Gegensah ztvischen Gewohnheitsrecht und Berkehrsbrauch be- rühren. r,t:) Mer der M'imbc, der von dem Zigarrenhändler zn den be- stellten 100 Zigarren die Kiste ohne besonderes Entgelt mit- verlangt, und der Anwalt, der an dem Hause sein Schild anbringt, obschon in seinem Mietsvertrage nichts davon steht, handeln nnr nach Berkehrsbrauch — nnd doch handeln sie ebenso in dem Bervnßtsein, zu ihrem Verfahren berechtigt zu sein wie der Schauspieler, der in Ausübung des von dem Kammergericht bezeugten Gewohnheitsrechts sich ein Pseudonym beilegt. Es kann nich! anders sein; denn da der Verkehrsbrauch in den Grenzen, in welchen er gilt, verpflichtet, so erzeugt er aus Seilen des Berechtigten eben auch die opinio necessitatis. Wohl gibt es auch Gewohnheiten rein tatsächlicher Art, aber diese sind für der, Juristen von rein negativem Interesse. Viele Zi- garrenhändler legen etwa ihren Kisten Papierzigarrenspitzen für den Kunden bei, und die meisten Bankiers pflegen sich von, ihren Kunden bei Eingehung spekulativer Börsengeschäfte soge- nannte Einschüsse in Geld oder Wertpapieren auszubedingen. Derartige Gewohnheiten können zu Handelsbräuchen werden. Die Umwandlung zum Handelsbrauch ist dann vollzogen, wenn die Lieferung der Spitzen bezw. die Bestellung des Einschusses allgemein als Rechtsgebot geübt wird derart, daß auch ohne einen tatsächlich im einzelnen Falle nachweisbar darauf gerichteteil Parteiwillen die Pflicht zur Lieferung der Spitzen bezw. zur Bestellung des Einschusses im Zweifel als verkehrs- übliche Folge des betreffenden Vertragstypus angesehen wird. Die opinio necessitatis bedeutet in diesem Sinne allerdings eine bo) So z. B. RG. (8. Februar 81) IW». 51, und wohl auch OLG. Braunschrveia 08. Februar 98) Seuff.-Arch. Bd. 54, S. 304 Nr. 160.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. IM# Grenze, und zwar eine praktisch sehr bedeutsame Grenze, aber sie verläuft nicht zwischen Gewohnheitsrecht und Ver kehrsgebrauch, sondern zwischen diesen beiden Begriffen einer seits und den rein tatsächlichen, mehr oder minder individuellen Gewohnheiten andererseits. Die herrschende Lehre ist m. ein durch lange Gewöhnung fast znm Dogma erstarrter Irrtum, der sich nur deshalb so lange hat erhalten können, tve.il die Frage fortgesetzt in der Sphäre der reinen Begriffe behandelt worden ist. Erst in neuester Zeit hat die Bekämpfung des Irr- tunrs begonnen, insbesoirdere durch D an z nitd O e r t in a n », die sich hier, freilich von sehr verschiedenen Ausgangspunkten herkommend, begegnen. Danz°") zweifelt das Erfordernis der opinio necessitatis an und will Gewohnheitsrecht und Verkehrs- brauch einander gleichstellen; O e r t m a n n teilt das Beden- ken hinsichtlich der opinio necessitatis, will aber aus anderen Gründen an der Scheidung von Gewohnheitsrecht nnd Verkehrs- brauch Festhalten. Richten wir unser Augenmerk auf das in den Entscheidnngs- und Auskunftssammlungen vorliegende Material, so läßt sich trotz eines gewissen Schwankens im Sprachgebrauch in der Tat ein Unterschied zwischen Gewohnheitsrecht und Verkehrsbranch erkennen. Die Verkehrs- oder Handelsbräuche haben nach Art dispositiver Gesetzesvorschriften nur die Ergänzung von Willenserklärungen zum Gegenstand; alle anderen außerhalb 57) So herrschen z. B. hinsichtlich der Bestellung des Einschusses Zweifel darüber, ob es sich schon um einen Handelsbrauch oder noch um eine Gewohnheit handelt, vgl. Nußbaum Goldschmidts Z. 75,314 ff. Beispiele aus der Rechtsprechung: OG. Wolfenbüttel (4. März 73), Seuff.-Arch. 28, 163; OLG. Hamburg (24. April 95), Seuff.- Arch. 51, 61 (mißbräuchliche Gewohnheit im Kunsthandel): häufig ergehen die Auskünfte der Handelskammern u .dergl. dahin, daß sich zwar eine Uebung, aber nicht ein Handels brauch feststellen lasse, vgl. z. B. A!p t, Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft III (1914), S. 15(4), S. 43 (7), S. 15 (4), S. 162 (12), S. 122 (10), S. 244 (14) uff. Wie aber wird seitens der Handelskorporationen die Grenze gezogen? 58) Auslegung der Rechtsgeschäfte 3 (1911), 128, 226; Iherings Jahrbuch 38. 398, 59) a. «. O. 346 ff), 352, 359 ff. Dort auch Näheres über den Stand der Lehre.

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N u ßba um.

der Gesetzgebung gebildeten generellen Rechtsregeln, insbeson- dere die auf absolute und ans öffentliche Rechte bezüglichen wer- den Gcwohnheil Siechte genannt.''") Dieser äußeren Unterschei- dung fehlt nicht vollständig der praktische Wert, da insbeson- dere eine derogatorische Kraft gegenüber zwingenden Gesctzesvor- schriflen nur dem Gewohnheitsrecht im obigen Sinn zugesprochen werden kann, Aber man lucifc erst einmal aus der neueren Rechtsenlwiclliing ein konkretes zivilistisches Gewohnheitsrecht nach, dac- einer zwingenden Gesetzesvorschrift derogiert hätte! Auch sonst ist die praktische Bedeutung des Gegensatzes zwischen Gewohnheitsrecht und Berkehrssitte — nne man ihn auch fassen mag eine sehr bescheidene. Man beruft sich in der Literatur für die gegenteilige Annahme besonders auf die §§293CPO. iBeweis des Gewohnheitsrechts) und §550 ZPO. (Revisibilität der nicht angewendetcn oder unrichtig angewendeten Rechtsnorm). Was zunächst den i; 293 ZPO. anlangt, so spricht dieser allerdings ausschließlich vom Gewohnheitsrecht. Indessen steht der Unterschied nur aus dem Papier. Gewiß ist, daß der Berkehrsbrauch ebenso- wenig wie das Gewohnheitsrecht nach §293 ZPO. eines Be- weises da bedarf, wo er dem Gericht bekannt ist. In dem ent- gegengesetzten Falle ist das Gericht auch hinsichtlich der Ber- kehrsgebräuche nicht ans die von den Parteien beigebrachten Nach- weise beschränkt, vielmehr steht es heute in der Praxis fest, daß das Gericht sich auch ohne Parteiantrag über derartige all- gemeine, der Beurteilung des Streitstoffes dienende Regeln unter» richten kann.61) Besonders Kommt hierbei noch in Betrachts 60) lieber die Unsicherheit des Sprachgebrauchs etwa Rehme, in Endemanns Handbuch des gesamten Handelsrechts? (1913) 1270. Ein Beispiel aus der Praxis bietet RG. (3. Mai 11) Seuff.-Arch. Bd. 67, S. 115 Nr. 66, wo die handelsübliche Regel, daß der Auftrag zum Kauf eines Kuxes im Zweifel nur für den Tag des Auftrages gilt, als Gewohnheitsrecht bezeichnet wird (hinsichtlich der zeitlichen Begren- zung von Effektenkommissionen haben sich zahlreiche Handelsbräuche herausgebildet, vgl. Bankarchiv 9, 255; Nußbaum, Kommentar zum Börsengesetz, (1910) 373 f.) Ferner wird die Schuldübernahme, die beim Eintritt in eine Firma bezw. bei Veräußerung einer Firma unter gewissen Voraussetzungen zugunsten der Gläubiger erfolgt, in RG. (9. Januar 83) 8, 65 auf Handelsgewohnheitsrecht, in RG. (20. April 87) 17, 97 dagegen auf Handelssitte zurückgeführt. C1) Vgl. Stein, ZPO. 11 (1913) Bd. 1 Ziff. 3 vor ß 402.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. ISi daß die Feststellung von Verkehrsbräuchen in der Praxis gewöhnlich durch Einholung amtlicher Auskünfte (seltener durch Sachverständige) erfolgt, jedenfalls also durch Beweismittel, bei denen das Gericht ohnehin nicht von dem Beweisantritt der Par- teien abhängig ist, vgl. auch §501 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 ZPO. Hinsichtlich des §550 ZPO. aber zeigt die reichhaltige Recht- sprechung und Literatur zur Genüge, daß die Revisibilität der Verkehrsbräuche nicht davon abhängt, ob man die Verkehrs- bräuche beut Gewohnheitsrecht gleichstellt. °2) Auch wenn dies nicht geschieht, kann Man dazu gelangen, die Verkehrsbräuche als Rechtsnormen im Sinne des §12 EG. ZPO. zu betrachten, und die Entscheidung hierüber sollte weniger aus allgemeinen theoretischen Gesichtspunkten heraus getroffen werden als im Hinblick auf die Zwecke der Revision. Diesen Weg hat das Reichs- gericht selbst gewiesen, indem es die Revision auch bei rein pri- vatrechtlichen Vertragsbestimmungen von allgemeiner Bedeutung, z. B. bei allgemeinen Versicherungsbedingungen, BergwerKs- statuten u. dgl. zuläßt, aus der Erwägung heraus, daß andern- falls das Revisionsgericht an die einander vielleicht wider- sprechenden Auslegungen verschiedener Berufungsgerichte gebun- den und damit die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung vereitelt werden würde.63) Das muß folgerecht ebenso für die Feststellung und Auslegung der Berkehrsbräuche gelten. Auch Oertmann^) spricht sich, so streng er Gewohnheitsrecht und Verkehrssitte unterscheidet, grundsätzlich für die Revisibilität der letzteren aus: „Es handelt sich hier um Normen von, wenn auch nur entlehnter rechtlicher Bedeutung. Sie erlangen diese . . . nicht durch einen isolierten Geschäftsakt von zufälligem Inhalt/ sondern durch die Massenerscheinung einer Vielheit gleichartiger Bezugnahmen, und diese Vielheit hebt die Geltung der Usancen über die begrenzte Wirkung nur für die zufällige Einzelpartei weit hinaus. Der Inhalt ist bei ihnen im Sinne einer „allge- meinen Norm" bereits festgestellt". ß2) Vgl. hierzu Oertmann a. a. O. 488ff. 63) RG. (13. Dezember 12) Bd. 82, S. 119; (27. Februar 15) IW. 527; (26. Oktober 15) IW. 1916, 136. «4) o. o. O. 516.

Archiv sdr bArgerltche» Siecht. XXXXN. L«»d.

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Nukbaüm

Die Richtigkeit dieser Ausführungen soll hier weder zuge- geben noch bestritten werden. Sicher ist, daß hier eines der we- nigen lebensvollen Probleme der Rechtsnormentheorie zu fin- den ist.

Vereinsrecht. Die bedeutsamste und augenfälligste Ausprägung des neuen deutschen Geistes ist wohl der organisatorische Gedanke. Allent- halben haben wir das unaufhaltsame Vordringen und die wach- sende Vollendung der Organisation mit eigenen Augen verfolgen können — im Heere, im Eisenbahnwesen, im Geldwesen, in allen Zweigen der Staatsverwaltung, nicht minder aber im ge- werblichen Leben, in den freien Berufen, in der sozialen Fürsorge und so fort. Organisation ist zwar nicht schlechthin Recht; sie beruht zum großen Teil auf der reinen Technik, so der des Verkehrs, des Maschinenwesens, der kaufmännischen Disposition, der inneren Betriebseinrichtung, und ihr wirksamstes Ingredienz ist der Geist, in dem alles sich zum Ganzen fügt — aber Organi- sation ohne Recht wäre undenkbar, das Recht erst gibt ihr Gliederung und Festigkeit. Je weiter wir den Wegen der Organi- sation in das Gebiet der Privatwirtschaft hinein nachgehen, um so bedeutsamer und verwickelter erweisen sich die rein recht- lichen Beziehungen. Die Hauptaufgabe fällt dabei dem Recht der rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen zu, die für eine größere Zahl von Mitgliedern geeignet sind. Wir können dieses Recht vielleicht kurz als Bereinigungsrecht bezeich- nen, ohne zunächst dem Wort eine weitere Bedeutung als die eines Sammelnamens beizulegen. Es gehört dahin das Recht der Vereine, der rechtsfähigen Handelsgesellschaften, der einge- tragenen Genossenschaften, der Versicherungsvereine auf Gegen- seitigkeit, der bergrechtlichen Gewerkschaften, der Kolonialgesell- schasten u. s. w. Das Vereinigungsrecht dient zunächst einmal dazu, einem gemeinschaftlich betriebenen Unternehmen — sei es einem Handels- oder Fabrikbetrieb, einer Berufs- oder Für- sorgeeinrichtung — die Rechtsform zu geben; auf diese ursprüng- liche und Nächstliegende Aufgabe pflegt die Rechtslehre allein ihr Augenmerk zu richten. Welche Wahl unter den verfügbaren For-

Allgemeine Lehren des bürgerlichen RechtS. 168 men im einzelnen Falle getroffen wird, hängt nicht nur von dem unmittelbaren Inhalt der gesetzlichen Vorschriften, sondern namentlich auch von der Elastizität der einzelnen Vereinigungs- formen ab, also von dem Maße, in welchem sich die Form für die besonderen Zwecke des Unternehmens zurechtbiegen läßt. Eine zweite Aufgabe des Vereinignngsrechts ist die Hergabe der Form für die Gliederung des gemeinschaftlichen Unter- nehmens, wobei nicht nur an die innere Gliederung lz. B. Pro- vinz- und Bezirksgrnppen eines über das ganze Reich sich erstreckenden Vereins), sondern auch an die Abschnürung rechtlich selbständiger Gebilde zu denken ist. Der bekannteste und wenig- stens in der monographischen Kartell-Literaturc:>) sowie im Sta u b' s ch en HGB. Kommentar«") bereits entdeckte Fall ist die Bildung besonderer Verkaufslrontore für Kartelle in der Form der Aktiengesellschaft oder der G. m. b'. H. Ein bemer- kenswertes Beispiel anderer Art ist das folgende:C7j Ein Haus- besitzerverein, der Form nach ein eingetragener Verein im Sinne des BGB., errichtete eine eingetragene Genossenschaft m. b. H., die ein Bankgeschäft betreibt und deren Genossen sich aus Mitgliedern bes Vereins zusammensetzen. Die Genossenschaft kann dann in engster Fühlung mit dem Verein die Durchführung wirtschaftlicher Aufgaben übernehmen, deren sich der Verein nach Gesetz und Satzung enthalten müßte. Eine dritte Ausgabe des Vereinigungsrechts ist schließlich die Zu s a m m e n f a s s u ng verschiedener selbständigen, jedoch wirtschaftlich irgendtvie zusammenhängenden Unternehmungen zu neuen Rechtsein- heiten oder Rechtsgemeinschaften. Es handelt sich dabei nicht nur um die Kartelle und Trusts, die freilich schon für sich wich- tig genug sind, sondern auch um bie Mannigfachen Arten der Beteiligungen durch AnteilA-(Aktien)erwerb, ferner um die Zu- sammenfassung von Genossenschaften zu Zentralgenossenschnften, um die Vereinigung selbständiger örtlicher Bernfsvereine zu Reichsverbänden u. s. w. Rechtlich ermöglicht werden diese 65) Insbesondere Fle ch t h eim, Deutsches Kartellrccht <1912''112. 66) 9. Stuft. (1913), Exkurs zu §346 Sinnt. 44 und 45. f'7) Vgl. ip untat, Der Realkredit des deutschen Hausbesitzes iMü» chen 1912 )21 ff. >

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N u |kum.

Berschmelzungsprozesse hauptsächlich dadurch, daß eine Personen- vereinigung, jedenfalls soweit sie rechtsfähig ist, auch Mitglied- schafts- und Anteilsrechte an einer anderen Bereinigung erwerben kann — ein Grundsatz, der eine genauere Untersuchung verlohnte, als sie ihm bisher zuteil geworden ist. Diese ganze Entwicklung der deutschen (und ausländischen) privaten Wirtschaftsorganisation bietet in erster Linie volkswirt- schaftliches Interesse und wird daher anch vorzugsweise in der wirtschaftswissenschastlichen Literatur behandelt; besonders auf die Arbeiten von Liefmann („Die Unternehmungsformen" (1 2), „Peteitigungs- und Finanzierungsgesellschaften" (2. Aufl. \\)U\ -mag hier hingewiesen werden. Daneben ist aber die Rechts- wissenschaft an diesem Gegenstände hervorragend beteiligt, und zwar in solchem Maße, daß das Vereinigungsrecht als eine der wichtigsten Materien des Privatrechts überhaupt anzusehen ist. Qualitativ ist diese Materie noch besonders dadurch ausgezeichnet, daß ihre Aufgabe eine wesentlich positive, aufbauende und daher für den Juristen innerlich befriedigende ist. Das Verdienst, die tatsächlichen Rechtsformen unserer pri- vaten Wirtschaftsorganisation im Einzelnen entwickelt zu haben, gebührt so gut wie ausschließlich der Praxis. Wissenschaft und Rechtslehre haben im Ganzen — auf die germanistische Genossen- schaftstheorie komme ich noch zurück — abseits gestanden und sind sich des Wandels der Verhältnisse meist nicht einmal bewußt geworden. Vergebens sucht man in den Lehrbüchern des deutschen bürgerlichen und des Handelsrechts nach einer Aufdeckung der konkreten Funktionen, die von den verschiedenen Assoziations- formen im Rahmen unserer gegenwärtigen Wirtschaftsorganisa- tion durch zweckentsprechende Ausbildung der rechtlichen Struk- tur erfüllt werden; ganz vereinzelt finden sich einige allgemein gehaltene Wendungen, die nicht entfernt der Bedeutung des Gegenstandes gerecht werden. Die Kartelle, Ringe, Trusts werden wenigstens bei Lehmann, Handelsrecht erwähnt, aber Leh- mann widmet ihnen von den 1086 Seilen seiner systematischen Darstellung nur 2,88) während z. B. das Kommissionsgeschäft, 68) Lehmann beschäftigt sich dabei lediglich mit der Frage, unter welche der gesetzlichen Typen die Kartelle usw. fallen. Wer das

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 16b dessen Bestimmungen mit Ausnahme eines Teils der für den Selbstcintritt geltenden ihre Bedeutung größtenteils eingebüßt haben,69) mit 29 Seiten bedacht ist, wovon auf den Selbst- eintritt 70) 5 entfallen. Freilich befand sich die Theorie gegen- über der modernen Ausbildung des Vereinigungsrechts in einer besonders ungünstigen äußeren Lage. Der Rechtsunterricht, dem die Systematik der Rechtswissenschaft folgte, zerriß den Gegenstand in drei oder vier Teile. Ein Stück wurde in den Pandekten, ein anderes im deutschen Privatrecht, das dritte und Hauptstück im Handelsrecht vorgetragen; daneben wurde der Gegenstand noch im Landesprivatrecht behandelt. Bon diesen Disziplinen stand gerade die in theoretischer Hinsicht ausschlaggebende, näm- lich die romanistisch-gemeinrechtliche dem modernen Vereinigungs- recht innerlich völlig fremd gegenüber, da die Römer ein per- sonenrechtliches privates 'Körperschaftsrecht (über unbedeutende Ansätze hinaus) nicht entwickelt hatten. So wird denn die Lehre von den Körperschaften in den bekannten Pandekten-Lehrbüchern, — etwa bei Van gerow, Brinz, Wind sch eid — höchst stiefmütterlich behandelt, das Interesse gilt nur den in Wahr- heit durch die Praxis längst erledigten Fragen nach der Hand- lungs- und Deliktsfähigkeit der juristischen Person überhaupt.71) Nur Dernburg bildet auch hier eine gewisse Ausnahme. juristisch Interessante und Schwierige sind gerade die Umbiegungen der gesetzlichen Formen für die besonderen Zwecke der Kartelle. — Es tritt hier nach meinem Empfinden ein allgemeinerer Gegensatz, zwischen der älteren und der neueren Denkweise hervor. Der älteren kommt es wesentlich auf die Unterordnung unter die allgemeinen Begriffe, der neueren dagegen ebensosehr auf die Erkenntnis der durch den Rechtsver- kehr hervorgetriebenen Besonderheiten an. 69) Meine „Rechtstatsachenforschung" 16. 70) Tie Lehre vom Selbsteintritt bietet ein vortreffliches Beispiel für den Wert der Rechtstatsachenforschung. Erst die aus praktischen Beobachtungen hervorgegangene Literatur über das sogen. Bucketshop- System (s, Düringe r-H achenburg HGB? III678) hat den Schlüssel zum Verständnis der Lehre in dem Begriff des sogen. Deckungsgeschäftes gefunden. — In Endeman ns Handbuch des Handelsrechts? beab- sichtige ich bei Darstellung des Selbsteintrittsrechts eingehender hierauf zurückzukommen. 71) Ueber die Rechtsprechung zur Frage der Deliktsfähigkeit — die Frage der Handlungsfähigkeit war von vornherein nur ein Be-

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Nutzba um Im Gegensatz zu den Romanisten haben sich die Germa- nisten der Körperschaftslehre besonders angcnominen. Bekannt sind insbesondere die Verdienste Gierkes um die Ausklärung der deutschen Körperschastsentwicklung sowohl nach der realen wie nach der dogmengeschichtlichen Leite. Aber das Interesse der Gcrmanistenschttle an der Körperschastslehre war doch von Hans aus geschichtlicher nnd theoretischer Natur - man kann statt „theoretischer" vielleicht etwas bezeichnender sagen „idealer" Natur. Bemerkenswert ist etwa die der germanistischen Theorie eigentümliche Betonung der „gewordenen" Körperschaft gegen- über der „gewillkürten", während doch für die Praxis des gel- tenden Privatrechts die gewordene Körperschaft vollständig hin- ter der gewillkürten verschwindet. Die für die Praxis wesent- liche Durcharbeitung der einzelnen Körperschaftsgesetze, nament- lich des so wichtigen Aktiengesetzes wurde so gut wie vollständig denr Handelsrecht72) (und daneben dein Landesprivatrecht) über- lassen. Bei dem Handelsrecht lag daher, zum mindesten stoff- lich, der Schwerpunkt des Körperschaftsrechts. Aber die han- delsrechtliche Wissenschaft erachtete sich ihrerseits wiederum nicht für zuständige eine allgemeine Körperschaftslehre zu ent- wickeln, die in der Tat nur auf dem Boden des bürgerlichen. Rechts möglich ist; übrigens ist m. E. auch die Handelsrechts- wissenschaft durch das Vorherrschen der geschichtlichen Interessen darin gehemmt worden, mit der lebendigen Entwicklung gleichen Schritt zu halten. Eine wesentliche Veränderung in legislativer Hinsicht haben das BGB, und das neue HGB. gebracht. Das BGB. hat nicht griffsstreit — die Nachweisungen aus der Praxis bei Wind scheid7 (1891) Note 10 zu 8 59. Bei Bangerow7 (1876) §§ 53 ff. ist eine Berücksichtigung der Praxis ganz verschmäht, doch bemerkt Bangerow: „Es ist ein imm.er noch nicht geschlichteter Streit, ob eine Universitas als solche ein Verbrechen begehen könne." Wir dürfen hinzufügen, daß der Streit nach weiterer vierzigjähriger Dauer noch immer nicht beendet ist. 72) Obschon theoretisch die Handelsgesellschaften für das deutsche Privatrecht in Anspruch genommen wurden, vgl. G i e r k e, Genossen- schaftsrecht I 484, 627. In dem Werk „Tic Gcnossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung" (1887) entfallen auf die Aktiengesellschaft nur die Seiten 325—331.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 167 nur eine wichtige neue Vereinigungsfvrm in dem „eingetragenen Verein" aufgestellt, sondern auch ein allgemeines Vereinsrecht geschaffen. Andererseits hat das neue HGB. die schon Jahr- zehnte vorher in Fluß gekommene Dekommerzialisierung des Handelsrechts gerade auf dem Gebiet der Gesellschaftslehre zum Abschluß gebracht:73) die nach altem Herkommen noch heute im Handelsrecht vorgetragenen Gesellschaften sind keine Er- scheinungen des Handelsverkehrs mehr, sondern gehören sach- lich durchaus dem allgenreinen bürgerlichen Recht an. Denn die Aktiengesellschaften, die Aktien-Konnnanditgesellschaften und die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind bekanntlich kei- neswegs auf den Bereich des Handels beschränkt, sie treten auch tatsächlich oft im Dienste rein bürgerlich-rechtlicher Zwecke (Vermögensverwaltung, Grundstücksverwaltung, Erfindungs-Stu- dien) auf, neuerdings und besonders im Kriege auch vielfach im Dienste öffentlicher Interessen. Die Erwerbs- und Wirtschafts- genossenschaften und die Bersicherüngsvereine auf Gegenseitig- keit tragen von vorn herein nicht den Charakter von Handels- unternehmungen, und was die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft anlangt, so sind diese bei allen gewerblichen Unternehmungen möglich, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb erfordern (§§ 2(, 3, 4, 105, 161, 335 HGB.), mag die Unternehmung sich nun auf den Handel oder auf einen anderen Gewerbezweig richten. Der vom Gesetz noch verwendete Aus- druck „Handelsgesellschaft" hat keine sachliche Bedeutung mehr, ™) 73) Vgl. hierzu Nußbaum in Goldschm.idts Z. 76, 326f. 74) §6 Abs. 1 HGB. ist Überflüssig. Tie Vorschriften über Kauf- leute finden selbstverständlich auf jede im Handelsregister eingetragene Firma Anwendung, z. B. auch auf eine im Handelsregister eingetragene bergrechtliche Gewerkschaft, obschon diese keine „Handelsgesellschaft" ist. Wenn Lehmann, Handelsrecht 285 bemerkt, „allen Handelsgesell- schaften gemeinsam sei die Bereinigung einer Anzahl von Personen unter einer Firmeneinheit zum Betriebe eines Handelsgewerbes", so hebt er diese Charakterisierung mit Recht durch den nächsten Sah auf. Denn in diesem führt er aus, daß bei den Aktiengesellschaften, Kommandit- gesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung — d, h. dem größten Teil der Handelsgesellschaften — jener Grundgedanke insofern verlassen sei, als es n i ch t auf den Betrieb eines

Nustbaum.

er erklärt sich rein geschichtlich daraus, daß man im AHGB. den Ausdruck „Kaufmann" auf den Einzelkaufmann bezog.75) Die rein systematisch gebotene Folgerung aus dieser Lage wäre die Hineiubeziehuug der bisher im Handelsrecht dargestellten Gesellschaftsformen in das bürgerliche Recht unter gleichzeiti- gem Aufbau einer die einzelnen Formen tragenden allgemeinen Grundlage. Ob auch die Gesellschaft mib Gemeinschaft des BGB. dazu zu nehmen wären, ist eine Zweckmäßiglrcitsfrage, die hier dahingestellt bleiben kann. Auch bei ihrer Bernei,irnig würde ein derartig umfassendes KorporalionS- mild Gcsellschaftsrecht an Umfang den hergebrachten fünf Hanptteilcn des bürger- lichen Rechts nicht nachstehen. Die Aufstellung eines solchen neuen Haupttcils70 > unterliegt jedoch manchen didaktischen Be- denken und seht m. E. jedenfalls eine durchgreifende Verände- rung des Lehrplans, namentlich im Hinblick auf das Handels- recht voraus, die mindestens in absehbarer Zeit nicht kommen wird Was aber in der Tat schon von der gegenwärtigen Wissen- schaft des bürgerlichen Rechts gefordert werden muß, ist die Entwicklung einer alle einzelnen Formen umspannenden mo- dernen Körperschasts-(Vereinigungs)Lehre und zwar einer Lehre, die nicht vorwiegend geschichtlich oder theoretisch interessiert ist, sondern Kraft und Nahrung aus den lebensvollen Gestaltungen der deutschen Gegenwart zieht. Die Rechtsprechung hat hierzu bereits den Weg gewiesen, indem sie die Vorschriften des BGB. über die rechtsfähigen Vereine auf die handelsrechtlichen Kor- porationsformen Kr anwerchbar erklärt hat — soweit nicht Handelsgewerbes ankomme. — Nur im 8101 Ziff. 3 GBG. (Zuständig- keit der Kammer für Handelssachen) ist dem Begriff der Handelsgesell- schaft eine gewisse positive Bedeutung beigelegt, die aber von verschwin- dender Bedeutung ist Md natürlich die systematische Einbeziehung der Gesellschaften in das Handelsrecht nicht rechtfertigen kann. ,5) Siehe die Entstehungsgeschichte des Art., 5 A. HGB. bei v. Hahn, Kommentar zum A. HGB. 3 I, 25. 76) Tie im Cosackschen Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (5. Buch, Gemeinschaftsrecht; 6. Buch, Recht der juristischen Personen) angewandte Systematik hat nur wenig Berührungspunkte mit den Ausführungen des Textes.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 169 besondere Bestimmungen entgegeusteheu — ”) ein Grundsatz, der trotz seiner außerordentlich praktischen mrd prinzipiellen Be- deutung in den Lehrbüchern des bürgerlichen Rechts bisher keine Beachtung gefunden hat. Neben den dogmatischen Fragen aber würde ein solcher allgemeiner Teil die Verweuduugsmög- lichkeiten und tatsächlichen Gestaltungen der verschiedenen Vcr- einiguugssormen darzustelleu haben: die Gesichtspunkte des Gründens und Aufbauens, die für den praktischen Juristen auf dem Gebiet des Bereinignngsrechts im Vordergrund stehen, müs- sen die bisher vorwiegend auf den Streitfall zugeschnittene^ gewisserinaßen pathologisch orientierte Lehrdarstellung mehr be- einflussen. Hierzu bedarf es vor allem der rechtstatsächlichen Arbeit, der Untersuchung von Handelsregistern, Vereinsregistern, Statuten u. s. w.78) Daneben werden auch manche gesetzlichen Vorschriften, die man bisher Kaum beachtet hat, mehr in den Vordergrund zu rücken sein. So können die wichtigsten, nament- lich reichsgesetzlichen Grundsätze für die Besteuerung der Ge- sellschaftsgründungen nicht unerwähnt bleiben, da von ihnen vielfach sowohl die Wahl wie die Ausgestaltung der einzelnen' Gesellschaften abhängt. Auch die dogmatisch uninteressanten Be- stimmungen über den Inhalt der gerichtlichen Bekanntmachungen und der zur Einsicht des Publikums bereitliegenden Registerakten sind tatsächlich von allergrößter Bedeutung. Für die Gründung einer stillen Gesellschaft an Stelle einer Kommanditgesellschaft ist z. B. häufig entscheidend, daß das Handelsregister über das Besteherl der stillen Gesellschaft nichts ergibt, und mancher einge- tragene Verein würde nicht gegründet werden, wenn die Namen der Mitglieder zu den Registerakten mitzuteilen wären. (Vgl. §72BGB.) Es mag bei dieser Gelegenheit darauf hingewiesen 77) Vgl. besonders RG. (2. Dezember 01) DJZ. 02, 534; (21. Ja- nuar 03) IW. Beil. 39; (26. September 14) Recht 1912 Nr. 3317; KG. (2. Okt. 01) Jahrb. 23, A 105; (7. März 07) RIA. 8, 212; (8. März 12) RIA. 12, 39. Bezüglich der Anwendbarkeit auf die eingetragenen Genossenschaften Crüg er Genossenschastsgesetz,7 (1911) Anm. 1 zu §9. 78) Ein reichhaltiges Material bezüglich der G. m. b. H. bietet die verdienstliche Arbeit von Fr. Fränkel, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1915). Sie ist allerdings wesentlich volkswirt- schaftlicher Art.

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Nu ß ba um.

werden, daß das Streben nach Namensverdeckung die Gestaltung des Vereinigungsrechts'») überhaupt vielfältig beeinflußt; zum Teil entspringt dieses Streben berechtigten, zum Teil unberechtig ten Interessen. Aber auch wenn es durchaus unberechtigt wäre, so dürfte es im Hinblick ans seine tatsächliche Bedeutung für den Rechtsverkehr nicht überscheit werden. Ebenso wie die Straf- rechtswissenschaft die Verbrechen auf Erscheinungsformen und Ursachen erforscht, um sic wirksamer bekämpfen zu können, so muß auch die Privatrechtswissenschaft ihr Augenmerk auf die Schleichwege des Verkehrs richten, um sie als solche erkennen und durchkreuzen 51t können. Auf dem rein theoretisch-dogmatischen Gebiete ließe sich das Vereinigungsrecht gleichfalls beleben und zwar durch die An- wendung der psychologisch-genetischen Methode. Der Gegensatz der Fiktious- und der organischen Theorie tritt uns heute aus den Lehrbüchern in der Form versteinerter Dogmen gegenüber und läuft, rein logisch genommen, auf einen Wortstreit hinaus, s«) Und doch spiegeln sich in diesem Streit, wie schon angedeutet, machtvolle Entwickelungen der Rechtswirklichkeit wieder. Die Fiktionstheorie ist 'die natürliche theoretische Grundlage des älte- ren, insbesondere des römischen Konzessionssystems: die juristische Person war an sich nichts, der Staat war der Gott, der ihr das 79) Und anderer Rechtsgebiete. Siehe z. B. bezüglich des § 928 BGB. Nußbaum, Deutsches Hypothekenwesen (1913) 111. In den- selben Zusammenhang gehört es, daß häufig die wirklich zur Leitung einer G. m. b. H. ausersehene Persönlichkeit, um der öffentlichen Bekanntgabe ihres Namens zu entgehen, als „Generalbevollmächtigter" des eingetragenen Geschäftsführers der G. m. b. H. auftritt. so) Mit Recht sagt Biermann, Bürgerliches Recht 460: „Bei der Frage nach der Wirklichkeit der juristischen Person kommt es darauf an, was man unter Wirklichkeit versteht". Ebenso kann Kiipp- W i n d s ch e i d, Pandekten, Anm. 8 zu § 49 nur beigopflichtet werden, wenn er sagt, „irgend eine einzelne Lehre aus dem Recht der juristi»- schen Person ist immer richtig oder falsch aus anderen Gründen als wegen des Zusammenhanges, in den sie ihr Urheber mit einer jener beiden Auffassungen (organische Theorie und Fiktionstheorie) setzt". Schärfer kann die Praktische Bedeutungslosigkeit des Streites wphl nicht gekennzeichnet werden. Siehe auch Köhler, Bürgerliches Recht I 320 ff.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts.

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Leben einhauchte. Dem trat seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts jene gewaltige Bewegung entgegen, die eine Be- freiung des Körperschaftswescns aus den Fesseln der Konzessions- und Privilegienwirtschaft, eine von dem Gedanken der Selbst- Hülse und Sclbstregierung getragene Förderung des wirtschaft- lichen und idealen Zusammenschlusses der Volksgenossen for- derte Deutlich erkennen wir rückblickend heute in dem trieb- haften Drang der sechziger Jahre die ersten Aenßerungeu des organisierenden Geistes, dessen mächtigste Entfaltung erst unser« Jahrhundert erleben sollte. Der juristisch-dogmatische Ausdruck jenes Dranges aber ist die germanistisch-organische Körperschafts- (Genossenschafts)Theorie: der Staat kann der Körperschaft kein Leben geben, sie schöpft ihre Daseinsberechtigung aus sich selbst, sie ist vorhanden vor der staatlichen Anerkennung und bedarf ihrer nicht. Das war die gegebene Antwort auf die romauistisch- absolutistische Fiktionstheorie. Mit eindrucksvoller Lebendigkeit, im: Kraft und kühner Siegeszuversicht ergreift der junge Gierke in dem 1868 erschienenen ersten Bande seines Ge- nossenschaftsrechts die Führung. Er formuliert den Gegensatz zwischen der „privilegierten Korporation", die überwunden wer- den muß, und der „freien Genossenschaft", die das Ziel des Strebens sein soll. Ich setze einige fast prophetisch klingende Stellen aus dem Werke hierher: Seite 638. „Erst gegen Ende dieses Zeitraums (1525—1806) tritt der Gedanke der modernen.freien Association (gegen- über dem Gedanken der „Obrigkeit") in seinen Anfängen auf, um dann in unserem Jahrhundert eine so gewaltige um- bildende und neuschaffende Kraft zu entwickeln, daß es ge- rechtfertigt erscheint, in ihm das gestaltende Prinzip der fünf- ten Periode, in deren Beginn wir stehen, zu erblicken". Seite 652. „Der neu erwachte Associationsgeist, indem er von unten auf alle öffentlichen Verbände mit einem selbst- ständigen Gemeinleben zu erfüllen strebt, . . . ist das eigent- lich positiv gestallgebende Prinzip der neuen Epoche, welche für die deutsche Rechts- und Verfassungsentwicklung in unserm Jahrhundert angebrochen ist, und er vor allem gibt uns die sichere Gewähr, daß diese Epoche nicht eine Zeit des Greisen-

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Nutzbarem.

alters, sondern eine Zeit der voll erblühenden Manneskrast des deutschen Volkes sein wird". Seite 882. „Den Anteil, welchen in Deutschland wie über- all an den gewaltigen Kulturfortschritten der Gegenwart aus dem Gebiete des politischen, geistigen und sozialen Lebens das aus kleinen Anfängen in kurzer Frist zu einer Welt- macht gewordene moderne freie Pereinswesen gehabt hat, wird erst die Zukunft genauer zu bestimmen in der Lage sein. Das; er ein bedeutender ist, steht schon heute fest. . . Nicht bloß nützlich, — unentbehrlich ist eine freie und tätige Ver- einsbildung, wenn anders sich das einzelne und Gesamtleben zu einem harmonischen Ganzen gestalten soll. Begegnet sie für die Individuen der Gefahr der Vereinzelung, des Atomis- mus, so ist sie dem freien Staat gleichzeitig eine mächtige Bundesgeuossiu und ein wirksames Korrektiv, eine Bundes- geuossiu, weil sic in einer Fülle enger und engster Gemein- schaften den Bürger zu Gemeinsinn, öffentlichem Verständnis und Selbstregierung erzieht". In den späteren Werken G i e r k e s treten diese schönen Ge- danken zurück, aus der Bewegung kristallisiert sich das Dogma heraus. Indern der heutige Lehrvortrag sich nur an das letztere hält, entzieht er dem Jünger des Rechts jedenfalls das an- ziehendste, vielleichtauch das bedeutsamste Stück der ganzen Lehre. Was nun die einzelnen Associationsformen anlangt, so würde der weitaus wichtigste und umfangreichste Teil der einschlagerv- den rechtstatsächlichen Erörterungen bei Aufrechterhaltung der bisherigen Lehrstoffverteilung in das Handelsrecht fallen. Aber auch über die dem bürgerlichen Recht verbleibenden Sonder- materien bedürfte es noch so mancher Untersuchungen, um die wirkliche Tragweite der gesetzlichen Vorschriften klaiHustellen. Es seien hierzu wenigstens einige skizzenhafte Bemerkungen gestattet. Die „allgemeinen Vorschriften" über die rechtsfähigen Ver- eine (§8 21 bis 53 BGB ) sind von ungleicher Bedeutung. An sich ist das Anwendungsgebiet der Vorschriften groß. Sie gel- ten nicht allein Kr die eingetragenen Vereine, sondern, wie schon bemerkt, hilfsweise auch Kr die handelsrechtlichen Formen der

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 17$ juristischen Person einschließlich der Genossenschaft, des weiteren für die Nereine, die schonj vor 1900, sei es nach dem System der Normativ-Bestimmungen oder durch staatliche Verleihung Rechtsfähigkeit erlangt haben, (Artikel 163 EG. BGB.) — die Zahl dieser Vereine ist sehr bedeutend —, für bergrechtliche Ge- werkschaften, 8*) Versicherungsvereine aus Gegenseitigkeit, ja auch für die öffentlichen Korporationen, soweit sie in die Privat- rechtssphäre hineinreichen. Im Einzelnen sind am wichtigsten §§ 28—30 (Vertretungsmacht des Vorstandes), namentlich auch §29 (behelfsmäßige gerichtliche Bestellung eines Vorstandes; ein sehr fruchtbares Thema für eine Monographie!), §§ 32-33 (Be- schlußfassung der Mitgliederversammlung), § 34 (Fortfall des Stimmrechts bei eigenem Interesse), § 35 (Sonderrechte der Mit- glieder), vor allem aber ß 31 (Haftung des Vereins für schä- digende Handlungen der verfassungsmäßig berufenen Vertreter), dessen Anwendbarkeit durch § 89 BGB. bekanntlich aus den Fis- kus und die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffent- lichen Rechts ausdrücklich erstreckt worden ist. Eine außerordent- liche forensische Bedeutung hat ferner die in dem Gesetz überhaupt nicht geregelte Ausschließung (Ausstoßung) von Vereinsmitglie- dern erlangt. Sehr wichtig ist auch die Bestimmung des „wirt- schaftlichen Geschäftsbetriebes" in den §§21, 22BGB., wobei es namentlich auf die von der Praxis bereits gewonnenen festen Er- gebnisse ankommt. Die staatliche Verleihung der Rechtsfähig- keit an Vereine, die einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ver- folgen, scheint äußerst selten zu sein, abgesehen natür- lich von denjenigen Körperschaftstypen, die auf Grund beson- derer Gesetzesbestimmungen der staatlichen Genehmigung bedür- fen, wie den Kolouial-Gesellschaften und den Versicherungs- vereineil auf Gegenseitigkeit. Das einzige Gegenbeispiel, das ich habe auffinden können, ist die von Crüger, Genossenschafts- gesetz 7 (1911) 66 mitgeteilte Verleihung der Rechtspersönlich- keit an Molkereigenossenschaften in Schleswig-Holstein, die aus der Erwägung heraus erfolgt sein soll, daß die gesetzliche Form der Genossenschaft für jene Unternehmungen nicht Passe. ^) Im «0 KG. (23. Juni 02) OLG. Rechter. 5, 379. M*) Eine weitergehende Anwendung des 8 22 BGB. ist in dem gegen- wärtig zur Beratung stehenden preußischen Gesetzentwurf Über die „Stadtschaften" beabsichtigt.

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Allgemeinen scheint jedenfalls § 22 in der Vermaktungspraris* * * 8*) mit Recht dahin verstanden 511 werden, das; er die Unmöglich- keit voraussetzt, die Rechtsfähigkeit auf anderem Wege als auf dem der Verleihung zu erlangen.^) Von geringer Bedeutung sind dagegen die Vorschriften über die Auflösung des Vereins und die sich daran hinsichtlich des Vermögens knüpfenden Rechts- folgen (88^5, 46). Es pflegen nämlich hinsichtlich der Auflösung in den Statuten oder im Bedarfsfälle durch Vereinsbefchlüsse be- sondere Grundsätze aufgestellt zu werden. Die Bestimmungen über die Entziehung der Rechtsfähigkeit (8843, 44), die von vorn herein wohl mehr als Warnung gedacht waren, scheinen kaum je Anwendung zu finden, zum Teil aus besonderen Grün-i den, auf die noch zurückzukommen sein wird. Fast jede Be- deuttlng für die Praxis dürfte auch den eingehenden Vorschriften über die Liquidation der Vereine (8848—53) fehlen. Nicht eine einschlägige Entscheidung ist bekannt geworden. Bezeich- nend ist folgender Fall aus den Registerakten des Amtsgerichts Berlin-Mitte. Von einem eingetragenen Verein war beinahe H) Jahre hindurch keinerlei Anzeige oder Anmeldung einge- laufen. Bei einer Rückfrage an die eingetragenen Vorstandsmit- glieder, von denen noch eines zu ermitteln war, stellte sich heraus, daß sich der Verein längst in Nichts aufgelöst hatte, 82) Vgl. Vers, des sächs. Ministers des Innern vom 17. No- vember 1900 in Fischers Ztschr. f. Prax. und Gesetzgebung 1901, 20. 88) Staudinger-Löwenfeld BGB.7 (1912) Anm. 3 zu 8 22 nennen als Beispiel für Vereine, auf die der 8 22 An- wendung finden könnte: Garantie-Vereine, Sparkassen - Vereine, Sterbckässen - Vereine, Vereine zur gegenseitigen Unterstützung in Krankheits- und anderen Notfällen. Aber die beiden letztgenannten Gruppen haben m. E., soweit sie nicht als gemeinnützige und gesellige Veranstaltungen nach Art der Logen auf die Form des eingetragenen Vereins angewiesen sind, den Charakter von Versicherungsunterneh- mungen, die dem Reichsgesetz über die Privaten Versicherung sumter- nehmungen unterliege»:: dies gilt stets, wenn den Mitgliedern ein Rechtsanspruch auf Unterstützung, Sterbegeld u. dgl. gewährt ist, 81 Abs. 2 Priv.-Bers.-Unt. G. Sparkassen koinmen in Deutschland nur als öffentliche Anstalten oder als genossenschaftliche Unternehmungen, hier zugleich mit Kreditzwecken vor (provinziell auch als Gesellschaften mit beschränkter Haftung, F rän ke l a. a. O. 136 s.), und unter Garantie- vereinen kann ich mir nichts vorstellen.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. M6 ohne einen Rückstand zu hinterlassen. Das Vorstandsmitglied erinnerte sich seiner früheren Würde kaum noch. Um der Form zu genügen, wurde er gleichwohl auf Grund der §§48, 29 BGB. vom Gericht zum Liquidator bestellt. Er machte die Auflösung des Vereins gemäß §50 BGB. bekannt, wartete ein Jahr und konnte nunmehr dem Registergericht mitteilen, daß „die Liqui- dation beendet sei". Unter den eingetragenen Vereinen finden sich folgende Haupttypen: a. Vereine zu geselligen, sportlichen und ähnlichen Zwecken. b. Wissenschaftliche und gemeinnützige Vereine. (Die recht- liche Bindung der Vereinsmitglieder pflegt hier weniger eng zu sein wie im Falle a, abgesehen von den im Register häufig an- zutreffenden Logen). c. Standes- und Berufsvereine (Grundbesitzervereine, Merzte- vereine u. s. w.). Diese spielen im vermögensrechtlichen Ver- kehr eine bedeutende Rolle. d. Familienvereine, d. h. Vereine von Mitgliedern bestimm- ter, meist adliger Familien zu dem Zwecke, den Zusammenhang der Familienmitglieder zu wahren, bedürftige Mitglieder zu unterstützen u .s. w. Hinsichtlich der Familienvereine wird im „Formularbuch für die Freiwillige Gerichtsbarkeit", herausge- geben vorn Berliner AMvaltverein 2. Aufl. (1907 S. 187 Anm. 1 folgendes bemerkt: „Seit Einführung des BGB. wird die Rechts- form des eingetragenen Vereins vielfach für die Zwecke benutzt, die sonst durch Familienstiftungen erreicht werden. Die Vereins- form bietet gegenüber der Stiftung den Vorteil, daß die An- sammlung eines Kapitals erleichtert wird (bei der Stiftung muß naturgemäß von vornherein ein erhebliches Kapital vor- l)anden sein, Zus. d. Berf.) und daß die staatliche Genehmigung zur Begründung nicht erforderlich ist". Dies sind aber nur die Hauptarten. Um eine kleine Vorstellung von der Mannigfaltigkeit der Erscheinungen zu geben, seien hier aus dem Vereinsregister des Königlichen Amtsgerichts Berlin-Mitte einige Bereinsnamen mit- geteilt: „Landeskirchliche Stiftung für evangelische Theologen", „Kaiser Wilhelmsgefellschaft zur Förderung der Wissenschaft",

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„Kriegsleder-Ausrüstungsverband" (von derartigen Kriegsorga- sationendes Jahres 1914 sind Mehrere eingetragen), „Italienische Handelskammer für Deutschland", „Großer Berliner Opernver- ein" (mit dem Zweck, Besucher für eine von einer Aktiengesell- schaft zu erbauende große Richard Wagner-Oper zu gewinnen, derart, daß die Mitglieder des Vereins ermäßigte Billets erhalten und die Mittel des Vereins zur Unterstützung der Gesellschaft verwendet werden), „Cabaret zur grünen Minna", „Bund der Landwirte", „Hansabund für Gewerbe und Industrie", „Deutsche antarktische Expedition", „Deutsches Zahnärztehaus", „Berliner Streikentschädigungsgesellschaft", „Lotterieverein Verzage nicht" (die Beitrüge der Mitglieder werden zum Ankauf von Losen verwendet), „Allgemeiner Verband der auf Selbsthilfe beruhen- den deutschen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften", „Die Alten Herren der Burschenschaft 36. A." (Vereine der letzteren Gattung sind zahlreich eingetragen; sie dienen nicht nur dem Ztveck, den Zusammenhang mit den Alten Herren und unter ihnen aufrecht zu erhalten, sondern auch die betreffende studentifche Ber- einigung selbst finanziell und moralisch zu stärken.), „Verein von Share-Besitzern der South-West-Afrika Company Limited" (Zweck: fortlaufende Benachrichtigung über bekannt gewordene Vorgänge bei der Gesellschaft, Uebernrittelung aller Wünsche der Mitglieder an die Verwaltung und Geltendmachung derselben an zuständiger Stelle, Anmeldung der Sharebesitzer in den Gene- ralversammlungen, Vertretung der Mitglieder in denselben). Ueberall bedingt der besondere Zweck besondere SatzuNgsbestim- mungen, also Rechtssormen; doch würde es an dieser Stelle zu weit führen, auf die Einzelheiten einzugehen. Hervorgehoben sei nur die eigenartige Stellung, die der eingetragene Verein in der Praxis der Finanzierung einnimmt. Er kommt hier haupt- sächlich in Betracht für gewisse höheren -Interessen dienende Unter- nehmungen, die auf einen weiten Kreis von Interessenten rechnen können. Diese werden dann in der Form des eingetragenen Ver- eins zusammengefaßt, so daß aus den Beiträgen der Mitglieder Mittel für das Unternehmen selbst gewonnen werden. Das zu finan- zierende Unternehmen wird aber nicht von dem Verein betrieben oder begründet, sondern von einer handelsrechtlichen Gesellschaft,

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 177 insbesondere etwa einer Aktiengesellschaft. Die Beziehung des eingetragenen Vereins und dieser Gesellschaft kann eine satzungs- mäßige sein oder auch lediglich auf einem Vertrage beruhen, der nur wirtschaftlich, uicht rechtlich einen Bestandteil des Gründungs- vorganges bildet. (Möglichste Beschränkung der zu den Vereins- oder Handelsregisterakten zu bringenden Schriftstücke auf das gesetzliche Mindestmaß und die Verweisung des sonstigen Grün- dungshergangs in besondere nicht zu den Registerakten gelan- gende Schriftstücke ist liberhaupt eine sehr häufige Erscheinung, zmnal bei solchen Vereinigungsformen, bei denen eine Revision des Grüudungshergangs nicht stattfindet.) Erleichtert wird diese Art der Finanzierung dadurch, daß die Gründung des eingetrage- nen Vereins von nennenswerten Stempelabgaben befreit ist.84) Die Vorteile, die sich aus der Begründung und dem Jneinan- nandergreifen zweier juristischer Personen ergeben, liegen haupt- sächlich darin, daß nur auf diese Weise eine rechtliche Zusammen- fassung der verschiedenen Interessengruppen möglich ist. Ferner würde ein eingetragener Verein- der etwa ein Opernhaus oder ein Standesvereinshaus errichten wollte, nicht den erforder- lichen Kredit finden, weil die Organisation des eingetragenen Vereins eine zu lockere ist und namentlich die erforderliche gesetzliche. Kontrolle über die Geschäftsführung fehlt. Meist würde auch der Verein, wenn er das Unternehmen selbst betriebe, als? ein wirtschaftlicher anzusehen und daher vom Vereinsregister auszuschließen sein. Ein verwandter Fall ist derjenige der Gründung einer wirt- schaftlichen Zwecken dienenden G. m. b. H. unter leitender Beteili- gung eines eingetragenen Vereins. Hier nähern wir uns wieder der Grenze zulässiger Betätigung eines eingetragenen Vereins, und wenn etwa die Beziehungen zwischen dem Verein und der G. M. b. H. !den Charakter eines das Vereinsdasein beherrschenden wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes annehmen, so könnte die Entziehung der Rechtsfähigkeit aus §43 Abs. 2 BGB. 84) Das Reich scheint diese Steuerquelle noch nicht entdeckt zu haben, doch erhebt Preußen von Vereinssatzungen jeder Art einen Fixstempel von 5 Mark. Vgl. preuß. Stempelsteuergesetz vom 10. Juli 1909, Tarifstelle 25e.

Archiv fit blraerltche, «echt. XXXXII. «an».

178 Rußba u m. in Frage kommen. Allerdings ist eine solche Maßregel sehr be- denklich, weil hurch sie vor allem die Vereinsglünbiger ge- schädigt würden, die auf die Rechtsfähigkeit vertraut haben. Ja mau kann vielleicht sagen, daß, wenn die Verwaltungsbehörde erst auf den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb des eingetragenen Vereins aufmerksam geworden ist, der Zeitpunkt gewöhnlich versäumt sein wird, in dem die Entziehung der Rechtsfähigkeit ohne Schädigung der Interessen Dritter erfolgen kan». Gegenüber der Eintragung von Vereinen, die einen politi scheu, sozialpolitischen oder religiösen Zweck verfolgen, hat die Verwaltungsbehörde bekanntlich ein Einspruchsrecht, tz ttl VGB. Dieses wird, um den Airschein der Parteilichkeit zu vermeiden., beit politischen Vereinen gegenüber wohl allgemein — wenigstens in Preußen — so ausgeübt, daß den Vereinen ausnahmslos s;,'l die Eintragung versagt wird. Es ist also mißverständlich, mit Enneccerus I, 249 zu sagen, daß Vereine zu politischen Zwecken Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Bereinsregister erlangen; vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Um so wichtiger ist in rechtlicher Beziehung die Abgrenzung der Begriffe „poli- tisch" und „sozialpolitisch". Daß übrigens die für unser ganzes soziales und wirtschaftliches Leben so bedeutsame Einrichtung der Arbeiterberufsvereine (Arbeitergewerkschaften) dem Ver- einsregister ferngeblieben ist, beruht m. W. darauf, daß man sie als „wirtschaftlich" qualifiziert hat. 86) Die sonstigen Einzelheiten der gesetzlichen Bestimmungen über die eingetragenen Vereine (§§55—79) entbehren durchweg des allgemeineren Interesses. Die Zahl der nicht rechtsfähigen Vereine endlich, die das Gesetz so kurz abgetan hat (§54 BGB.), ist Legion. Unter ihrer unübersehbaren Menge lassen sich folgende Gruppen unterscheiden: 3. Vereine, die die Rechtsfähigkeit nicht erlangen können, insbesondere politische Vereine und Arbeitergewerkschaften, 85) Die Eintragung des „Bundes der Landwirte" und des „Hansa- bundes" oben S. 170 dürfte darauf zurnckzuführen sein, daß man diese Vereinigungen nicht als rein politische angesehen hat. 86) Eine veröffentlichte Entscheidung dieses Inhalts ist mir aller- dings nicht bekannt geworden.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen.Rechts. 17- b. Vereine, die im Begriff stehen, die Rechtsfähigkeit zu er- langen, z. B. Aktiengesellschaften und Genossenschaften vor der Eintragung, c. Vereine, die sich durch Unterwerfung unter Normativbe- stimmungen die Rechtsfähigkeit verschaffen könnten, aber davon absehen, weil sie die Nachteile der Normativbestimmungen für größer erachten als die Vorteile der Rechtsfähigkeit. Dahin ge- hört namentlich die große Gruppe der „wilden" Genossenschaf- ten. 87) Für die Bevorzugung der Form des nicht rechtsfähigen Vereins gegenüber der Aktiengesellschafts- oder G. m. b. H.- Form sprechen unter Umständen die hohen Gründungskosten und die weitgehende Offenlegung der inneren Verhältnisse durch das Handelsregister sowie die Veröffentlichungen, die für die handelsrechtlichen Gesellschaften vorgeschrieben sind. Dies leitet bereits über zu einer ferneren Gruppe, nämlich 6. denjenigen Unternehmungen, die sich der Form des nicht rechtsfähigen Vereins deshalb bedienen, weil diese eine unver- gleichbare Elastizität besitzt, die es gestattet, die Vereinsver- fassung aufs engste den Absichten der Gründer anzupassen. In diese Gruppe gehören z. B. die Bohrgesellschaften und nament- lich auch die unreellen Bohrgesellschaften. Die Form des nicht rechtsfähigen Vereins läßt es hier zu, die Mitglieder in ver- steckter Weise mit so schweren Pflichten („Zubußen") zu belasten, und sie gleichzeitig in ihrem Ein!fluß auf die Geschäftsführung so sehr zu beschränken, wie es auf keinem anderen Wege mög-- lich ist. Hier liegt übrigens zugleich ein Problem von erheblicher gesetzgeberischer Bedeutung vor.8«) e. Endlich ist in Betracht zu ziehen, daß für viele und vielleicht für die meisten Vereine keine hinreichende Notwendig- keit besteht, sich um die Erlangung der Rechtsfähigkeit zu be- mühen. Die Verwaltung eines aus Geld, Wertpapieren und anderen beweglichen Gegenständen zusammengesetzten Vermögens Vgl. W y g od sz in s ki, Tie neuere Entwickelung des land- wirtschaftlichen Genossenschaftswesens (1913) 7; CrHger, Genossen- schastsgesetz7 (1911) Anm. 14 zu § 1. 88) Näheres bei Nußba u m, Unreelle Bohrgesellschaften, im Bank- archiv X, 184.

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Nutzbaum bereitet dem nicht rechtsfähigen Verein keine besonderen Schwie- rigkeiten, und wenn auch der Verein gemäß § 50 Abs. 2 ZPO. die Mitglieder auf Zahlung von Beiträgen nicht zu verklagen vermag, so kann doch ein uieist hinreichender Zwang zur Zahlung durch die Möglichkeit des Ausschlusses aus dem Verein geübt werden. Es sind in der Regel besondere Verhältnisse, die zur Erlangung der Rechtsfähigkeit Anlaß geben, so namentlich die Absicht, Grundeigentum oder Hypotheken zu erwerben. Nach §48 GBO. kann freilich im Grundbuch ein Recht auch auf den Namen der Mitglieder eines nicht rechtsfähigen Vereins unter Angabe dieses ihres inneren Rechtsverhältnisses eingetragen wer- den. Aber die Vorschrift des § 48 GBO. ist für nicht rechtsfähige Vereine praktisch wertlos, weil die Vereine auf den Wechsel ihrer Mitglieder angelegt sind, und un- möglich bei jedem Eintritt oder Austritt eines Mitgliedes ent- sprechende grundbuchliche Eintragungen vorgenommen werden können. Auch die grundbuchliche Eintragung auf einen Treu- händer führt zu Schwierigkeiten, die, wie nebenbei bemerkt, ein durchaus würdiger Gegenstand der juristischen Untersuchung wären. Ferner bildet bei manchen, insbesondere gemeinnützigen Vereinen die in d er Rechtsfähigkeit eingeschlossene passive Testier- fähigkeit einen Anreiz, sich in das Register eintragen zu lassen. Auch die in der Rechtsprechung angenommene Unfähigkeit eines nicht rechtsfähigen Vereins, Mitglied anderer Bereinigungen zu werden,89) z. B. Anteile einer G. m. b. H. zu erwerben, kann auf den gleichen Weg drängen. Der wichtigste Anlaß für die Er- strebung der Eintragung liegt jedoch in einer ausgedehnteren wirtschaftlichen Betätigung des Vereins. Eine solche wird dem eingetragenen Verein keineswegs dadurch verschränkt, daß nach §21 BGB. sein Hauptzweck kein wirtschaftlicher sein darf. Daß namentlich die Standes- und Berufsvereine vielfältig in das Wirtschaftsleben eingreifen, wurde schon erwähnt. Ein der- artiges Eingreifen kann sich nur durch lebhaftere Teilnahme am Rechtsverkehr vollziehen. Dann aber muß sich dem nicht rechtsfähigen Verein Dritten gegenüber der Mangel der **) OLG. Hamburg (2. November 07) ZblfG. 9, 39; LG. Karls- ruhe (9, März 08) Bad. Rechtspraxis 08, 132.

Allgemeine Lehren des bürgerlichen RechtS. !81 aktiven Parteifähigkeit auf die Dauer unerträglich machen, besonders bei einer großen und wechselnden Mit- gliederzahl. 90) Auch die Schwierigkeiten einer amtlichen Legi* timation des Vorstandes, die bei eingetragenen Vereinen und Handelsgesellschaften durch den gerichtlichen Registerauszug auf ebenso einfache wie beweiskräftige Art beschafft wird, sind für den nicht rechtsfähigen Verein bei ausgedehnteren rechtlichen Beziehungen überaus störend. Daß vielfach noch andere Gründe für den Antrag auf Ein- tragung maßgebend sind, bedarf nicht der Ausführung. Wie die vorstehende zwanglose Nebersicht zeigt, gibt es außerordentlich verschiedene Typen der nicht rechtsfähigen Ver- eine. Die Vereine finden sich auf sämtlichen Gebieten des Rechts- verkehrs. Darin liegt mittelbar auch für die rechtliche Gestal- tung ein bedeutsamer Unterschied gegenüber den „idealen" ein- getragenen Vereinen. Insbesondere nähern sich die nicht rechts- fähigen Vereine in ihrer Verfassung zum Teil Korporations- formen, die bestimmten wirtschaftlichen Zwecken dienen sollen; so zeigen die wilden Genossenschaften manche Züge der einge- tragenen Genossenschaften und die Bohrgesellschaften solche der bergrechtlichen Gewerkschaften. Die Bohrgesellschaften pflegen sogar über die Anteilsrechte (Bohranteile) Urkunden nach Art der gewerkschaftlichen Kuxscheine auszustellen, und diesen Ur- kunden wird dann in dem Statut eine über den bloßen Beweis- zweck gesteigerte Bedeutung beigelegt, woraus sich mannigfache Rechtsfragen ergeben.91) Diese, wenn Man so sagen darf, Mimi- kry-Formen des Korporationsrechts bieten viel Jnterefsantes. Die wichtigsten Forderungen, die sich aus dem Vorange- gangenen Kr die Lehrdarstellung ergeben, wären etwa die fol- genden: der allgemeine Teil des Vereinsrechts ist auszubauen, insbesondere nach der Richtung, daß der Zusammenhang mit den hergebrachterweise im Handelsrecht vorgetragenen Körper- schäftsformen hergestellt wird, deren Einzelheiten nach nie vor 9°) Vgl. RG. (13. Dezember 1911) 78, 104 fft; (13. Januar 14) IW. 1914, 414 und sonst. 91) Ueber die gleichartigen Anteilscheine im Recht der G. m. b. H. Fränkel a. a. O. 167ff.

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dem Handelsrecht überlassen bleiben mögen. Bei Erörterung der Theorieen über die juristische Perjon dürste eine wesentliche .Mrznng der dogmatischen Ausführungen und dafür eine .Heran- ziehung des genetischen Gesichtspunkts möglich sein. Vor allem ist eine Entwicklung der funktionellen Verschiedenheiten, die hinsichtlich der einzelnen .Mrperschaftsformcn obwalten, ein drin- gendes Bedürfnis. Insbesondere müssen hinsichtlich der eingc- traaenrn Vereine sowie der nicht rechtsfähigen Vereine die wich- tigeren Abweichungen von den anderen .Wrperschaftsformen un- ter Berücksichtigung der tatsächlichen Entwicklung hervorgehoben werden. Daß z. B. beim eingetragenen Verein eine amtliche Prü- fung des Gründungsherganjges nicht ftattfindet, das; der Verein zur kaufmännischen Buchführung nicht verpflichtet ist, daß Ver- öffentlichungen von Bilanzen oder Jahresberichten gesetzlich nicht vorgeschrieben sind, daß von der Gründung eines Vereins und dem Beitritt eines Mitgliedes keine Abgaben erhoben werden,, (abgesehen von den unbedeutenden landesrechtlichen Stempeln) — diese negativen Besonderheiten sind nicht nur praktisch wich- tig, sondern sie lassen in Verbindung mit den positiven Bestim- mungen die Eigenart der eingetragenen Vereine plastischer her- vortreten, was doch gerade für den Lehrzweck wünschenswert ist. Aus der anderen Seite wird eine Fülle von positiven Einzel- heiten, wie sie etwa besonders von Enneccerus und Crome gegeben werden, für den Lehrzweck ohne jeden Schaden fort- bleiben können. So werden z. B. die einzelnen Regeln über die Einberufung und Beschlußfassung der Mitgliederversammlungen (Enueeeerus 263ff.) und die Liquidation (Enneceerus 273 ff., CroMe 255 ff.) vollständig der Praxis überlassen blei- ben dürfen. Die Darstellungen des Bereinsrechts bei den ge- nannten beiden Schriftstellern können geradezu als Beispiel dessen gelten, was oben als kommentarmäßig bezeichnet wurde. Nur eine der positiven Bestimmungen des Gesetzes ist bei E n n e e c e - rus unerwähnt geblieben, nämlich der §72BGB., nach dessen ursprünglicher Fassung der Vorstand dem Amtsgericht auf Ver- langen jederzeit ein Verzeichnis der Bereinsmitglieder einzu- reichen hatte, während es nach der gegenwärtigen auf dem Reichs- vereinsgesetz beruhenden Fassung nur einer Angabe der Mit-

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glieder za hl bedarf. Die außerordentliche Wichtigkeit der Be- stimmung ergibt sich eigentlich schon daraus, daß man ihret- wegen den Grundsatz durchbrochen hat, Aenderungen des BGB. zu'vermeiden. Es ist aber auch ersichtlich und wurde bereits oben angedentet, daß die Vorschrift für die Bildung eingetragener Vereine von geradezu ausschlaggebender Bedeutung sein kann. Denn durch die Einreichung der Liste könnten die Namen der Mitglieder nicht nur Privatpersonen, die von den Akten Ein- sicht nehmen, sondern namentlich auch den Verwaltirugsbehörden bekannt werden. Gerade deshalb hat man die Vorschrift ge- ändert. Sollte der Grund für ihre völlige Außerachtlassung nur darin zu finden sein, daß sie zu Koiistrnkuoiie» keine Gelegen- heit bietet?

Das Rechtsgeschäft. Die in der Wissenschaft herrschende Lehre vorn Rechtsge- schäft beruht auf der Vorstellung, daß der Inhalt der Rechts- geschäfte durch den freien Willen der Beteiligten bestimmt werde. Die Wirklichkeit deckt sich mit dieser Vorstellung nicht ganz. Was insbesondere die Verträge anlangt, so wird ihr Inhalt häufig dem einen Kontrahenten, bisweilen auch beiden Kon- trahenten aufgezwungen, ohne daß dabei von einem rechtswid- rigen Zwang die Rede sein könnte. Die am Rechtsverkehr Teil- nehmenden sind weder durchweg frei, o b sie kontrahieren wollen, und noch weniger, unter welchen Modalitäten sie kon- trahieren wollen. Ein tatsächlicher Kontrahierungszwang liegt zunächst vor im Verhältnis zu gewissen monopolistischen Unternehmungen — den Eisenbahn-, Straßenbahn- und anderen Verkehrs-Unternehmungen, Elektrizitäts-, Gas- und Wasser-An- stalten, Kartellen, Preiskonventionen u. dergl. Weit zahlreicher und wichtiger sind die Fälle, wo zwar der Vertragsschluß im ganzen von dem Willen des Kontrahenten abhängt, nicht aber die Gestaltung der Einzelheiten. Wer eine Versicherung nimmt, eine Wohnung mietet, ein Wertpapier an der Börse kauft oder verkauft, eine untergeordnetere Stellung in einem größeren Be- triebe annimmt, kann dies der Regel nach nur um den Preis der Unterwerfung unter eine lex contractus, die weder aus

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seinem Willensbereich stammt noch tatsächlich dem ganzen Umfang nach in sein Bewußtsein eingetreten zu sein pflegt. Ja auch wo beide Bertragsteile einander tatsächlich frei gegenüber- stehen, entspricht die Ableitung des Vertragsinhalts aus dem Willen der Beteiligten insofern nicht ganz den Tatsachen, weil — gerade bei wichtigen Geschäften — die Einzelheiten des Vertrages durch den hinzugezogenen Notar, durch Herkommen, durch Verwendung von Formularbüchern u. dergl. bestimmt werden — auch hier oft genug, ohne daß die Vertragsschließenden sich der wirklichen Bedeutung der Einzelheiten bewußt werden. Wenn die Rechtswissenschaft alle diese und die sonstigen Fak- toren außer Acht läßt, die int Rechtsverkehr den Bertrags- inhalt beeinflussen, so steht dies prinzipiell mit den Vorschriften der Rechtsordnung vollkommen im Einklang. Die Umstände, die den rechtsgeschäftlich Handelnden zu dem Geschäft bestimmt haben, müssen nach dem Gesetz so lange außer Betracht bleiben, wie die Einwirkung auf den Willen die gesetzlich vorgeschriebene Grenze (ßß 119, 123 BGB.) nicht überschreitet, und wer ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, ohne alle Einzelheiten zu ken- nen oder zu verstehen, muß im Interesse des Verkehrs so angesehen werden, als sei das Gegenteil der Fall; die Billigung des Ganzen wird auf die Einzelheiten Bezogen. Es ist auch rein methodologisch zuzugeben, daß die kausale Betrachtung der Er- scheinungen des Rechtsleberis zunächst in die Soziologie und nicht in eine Normenlehre gehört, wie die Jurisprudenz es ist. Aber dieser Standpunkt ist doch eben nur grundsätzlich richtig. Er duldet und verlangt eine Einschränkung. Eine ge- wisse Berücksichtigung gebührt den Tatsachen des Rechtsverkehrs im System der Rechtslehre schon deshalb, weil jene Tatsachen oft für die Auslegung der Rechtsgeschäfte von großer Bedeutung sind, und wenn auch die Rechtslehre selbstverständlich außer Stande ist, die Mannigfaltigkeit des Geschehens zu bemeistern, so wird sie doch den typischen Auslegungsfragen, die den regel- mäßig wiederkehrenden tatsächlichen Gestaltungen des Rechts- verkehrs entspringen, ihre Aufmerksamkeit zuwenden müssen. Nicht selten werden ferner durch die im Rechts- verkehr wirkenden Kräfte neue Rechtsgebilde her-

Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts. 185 vorgebracht. Man wird überhaupt ganz allgemein sagen dürfen, daß die Kenntnis der typischen Tatsachen des Rechtsverkehrs zu einem vollen Verständnis der für die Rechtsgeschäfte geltenden Normen erforderlich ist; dies ist der entscheidende Grund, weshalb die Untersuchung jener Tatsachen neben beim soziologischen zugleich ein juristisches Interesse bietet. Es sei z. B. an die tatsächliche Bedeutung des Stempel- !Verkehrsstener-)Nechtes für das private Berkehrsrecht erinnert. Es ist bekannt, in welch außerordentlichem Umfange die Gestal- tung der Rechtsgeschäfte durch die Stempelvorschrifteil beeinflußt wird, hauptsächlich nach der Richtuilg, daß solche Rechtsformcn aufgesucht werden, die keinem oder einem möglichst geringen Stempel unterliegen. Zahlreiche Rechtsgeschäftstypen sind aus diese Weise geschaffen oder doch in ihrer Entwicklung begünstigt worden, so z. B. auf dem Gebiet des Grundstücksverkehrs die notarielle, durch Auflassungsvollmacht und Nießbrauch verstärkte Offerte als Ersatz der Eigentumsübertragung, die Ausbietungs- garantie als Ersatz der Hypothekenbürgschaft. Die Einzelheiten! lassen sich hier nur in den besonderen Teilen des bürgerlichen Rechts an ihrer Stelle behandeln. In den allgemeinen Teil aber gehört, abgesehen von der Prüfung der etwaigen privatrechtlichen Wirkungen einer Verkehrssteuerumgehung, m. E. wenigstens eine Kennzeichnung der grundsätzlichen Stellung, die der Staat in steuerlicher Hinsicht den Rechtsgeschäften gegenüber einnimmt. Bekanntlich hat diese Stellung im Lause der Zeit sehr ge- schwankt, 92) sie ist noch heute in den einzelnen Ländern sehr verschieden geartet.93) Schon die unmittelbar privatrechtliche Bedeutung, die bisweilen in früherer Zeit dem Stempelrecht von ber Gesetzgebung beigelegt wurde, sollte gerade den an geschichtliche Betrachtung Gewöhnten davon abhalten, den Ein- fluß des Stempelrechts bei der allgemeinen Darstellung der Rechtsgeschäfte völlig bei Seite zu lassen. Vor allem aber drängt die neueste deutsche Entwicklung zu einer Berücksichtigung 92) Vgl. für Preußen D e r n b u r g, Preußisches Privatrecht 5 (18915) I § 94 Anm. 16. 93) lieber Abhängigkeit des Klagerechts von Entrichtung der Bör- sensteuer in Italien Nußbaum Leipz. Z. 1914, 737.

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des Stempelrechts. Nicht nur daß der Kreis der reichsrecht- lich bcftciicrlcn Wefdjäflc sich ständig erweitert (Fracht-, Urkun- den , Umfatzstempe!! >, e§ vollzieht sich auch auf dem Gebiet der par- tikularen Slempelstencrgefetze die Bildung einer Art allgemeinen Rechls. Das preußische Stempelsteuergesetz (jetzige Fassung vom NO. Juni 1909') ist sowohl für das sächsische Siempelstener- gesetz vom 12. Januar 1909 und tu noch höherem Maße für das bayrische Stempelgesetz vom 21. August 1914 vorbildlich geworden. Ein anderer Komplex von Fragen ergibt sich ans den Fornurlarvereiubarungen durch Interessenten gruppen. Ich meine hiermit die formnlarmäßigen Vereinbarungen, die von den Be- rufsvertretnugeu der an einem typischen Vertrag beteiligten Personen dergestalt festgestellt zu werden pflegen, daß jedem einzelnen Vertrag das vereinbarte Formular entweder zu Grunde gelegt werden muß oder tatsächlich zu Grunde gelegt wird. Das Hauptbeispicl sind die Arbeitstarifverträge, doch finden sich solche Vereinbarungen auch auf dem Gebiet des Groß- handels, insbesondere des Getreidehandels.9i) Je mehr sich die Vernfsstände und sonstigen Jnteressentengrrrppen in- und außerhalb Deutschlands zusamnrenschließen — und dies scheint das Ziel der Entwicklung zu sein —, um so mehr werden diese Formularvereinbarungen an Bedeutung gewinnen. Wir haben hier eine Art Vertragsrecht zweiter Instanz, dessen Dar- stellung unbedingt in den allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts gehört. Nicht ganz so notwendig, aber immerhin wünschenswert erscheint ferner die Berücksichtigung gewisser Grundzüge des rechtsgeschäftlichen Urkunden- und Formularwesens. DieRechts- gcschichte befaßt sich bekanntlich von jeher mit diesen Din- gen; sie sollten aber auch in der Darstellunjg des geltenden Rechts — bei den Formen der Rechtsgeschäfte — ihre Stelle finden. So sollte insbesondere über die rechtliche und tatsäch- liche Verteilung des rechtsgefchäftlichen Urkundenwesens auf Gcrichr und Notariat, über die Stellung des Urkunds- beamten gegenüber den Parteien und dein Staat, über die

94) Vgl. Iöhlinger, Praxis des Getreidegeschäftes (1910) 125.

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Merkmale der gerichtlichen und notariellen Urkunde, über den Begriff ltitb die Aufgabe der Ausfertigung!'') nsw. bei diefer Ge legenheit das Notwendigste gesagr werden. Systematisch wäre gegen eine solche Ueberschreitung der eigentlich zivilistischen Gren- zen nicht mehr einzuwenden als gegen den allgemein üblichen Bortrag von einzelnen Stücken der freiwilligen Gerichtsbarkeit im BereiuSrecht, Liegenfchaftsrecht, Ehegüterrecht, Vormund- schaftsrecht, Erbrecht nsw. Wie die Dinge gegenwärtig liegen, fällt das gerichtliche und notarielle Urkundenwesen für den Rechtsunterricht einfach aus. Noch wichtiger vielleicht als die Erweiterung des Arbeits ^md Lehrstoffes erscheint auf dem Gebiet der Rechtsgeschäftslehre — ähnlich wie beim Gewohnheitsrecht — eine Reinigung der Theo- rie von wirklichkeitsfremdem Ballast. Bekanntlich hat sich über die Begriffe „Rechtsgeschäft", „Willenserklärung", „Rechtshand- lung" eine unübersehbare, vielfältig verworrene und hochtheo- retische Literatur entwickelt, deren weiterem Wachstum man nicht ohne Beängstigung entgegensehen kann. °«) Wir haben hier wieder ein Erbstück der gemeinrechtlichen Wissenschaft vor uns. Der Begriff des Rechtsgeschäfts entstammt ihrer letzten Periode.;,T) Er findet sich seit Ausgang des 18. Jahrhunderts bei mehreren Schriftstellern zunächst in verschiedenem und ziemlich unbestimm- ten Sinne. Als scharf gefaßter, systematischer Grundbegriff tritt er zuerst bei Savigny in dem „System des heutigen römi- schen Rechts" (1840) S. 5f. auf. Savigny unterscheidet hier „Rechtsgeschäft" und „freie Handlung": die „Willenserklärun- gen" oder „Rechtsgeschäfte" werden nämlich denjenigen Hand- lungen gegenübergestellt, die „unmittelbar gerichtet sind auf an- dere nicht juristische Zwecke, sodaß die juristische Wirkung enttveder 95) Vgl. z. B. RG. (25. Mai 14) IW. 1914, 931. 96) Nachweisungen bei Enneccerus 359, S t a u d i n g e r-L v- wenfeld BGB.7 Einl. vor § 116 S. 434. Ferner neuerdings And re, Einfache, zusammengesetzte, verbundene Rechtsgeschäfte (1913); Siegel, Arch. Ziv. Prax. 111, Iss. ^7) Hierzu und zum folgenden: Pernice, Grjünhuts Z. ?, 467 ff., Schloßma nn, Vertrag (1876) 131 f.; Breit, Geschäfts' fähigkeit (1903) 76. 79. 96) „Pandekten" Anm. 1 zu §69.

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Nuhbaum.

als untergeordnet im Bewußtsein zurücktritt oder entschieden nicht gewollt wird". An diese Unterscheidung, die bei Savign y noch nicht weiter entwickelt ist, hat sich die spätere Literatur angeschlossen. W i n d s ch e i d mußte sestftellen: „Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist in neuerer Zeit ein Lieblingsthema der wissen- schafUichen Abhandlung geworden; die Literatur wächst immer mehr" und er setzt die bemerkenswerten Worte hinzu: „Man wird bei dem Streit über den Begriff des Rechts- geschäfts nicht vergessen dürfen, daß dieser Begriff ein rechts- N'issenschaftlicher Begriff ist. d.h. ein Begriff, den die Rechts- wissenschaft zu ihren Zwecken aufstellt, und daß daher jeder, welcher an der rechtsivissenschaftlichen Arbeit teilnimmt, be- fugt ist, diesen Begriff zu gestalten, wie er es für zweckmäßig hält, vorausgesetzt, daß er in der Bezeichnung der zusammen- gefaßten Denkelemente mit dem Ausdruck Rechtsgeschäft nicht sprachwidrig wirkt. Genau genommen sollte man da- her nicht sagen: Rechtsgeschäft ist das und das, sondern unter Rechtsgeschäft verstehe ich das und das". Ein hartes, aber gerechtes Urteil! Im deutschen bürgerlichen Recht ist die Lage freilich eine andere. Die §§104—185 ff. BGB. gelten nur für die Rechts- geschäfte, was dazu zwingt, als Ergänzungsbegriff den der Rechtshandlung auszustellen, und die nicht ganz durchsichtige Verwendung des Wortes „Willenserklärung", das nach den Motiven zum ersten Entwurf des BGB. 1,126 in dem Gesetz „der Regel nach gleichbedeutend mit Rechtsgeschäft" ge- braucht wird, muß schon im Interesse der terminologischen Klar- heit zu genaueren begrifflichen Untersuchungen führen. Indessen darf bei alledem die wirkliche Bedeutung der Frage nicht außer Acht gelassen werden. In der gesamten Rechtsprechung zum BGB. kann ich nur die folgenden Entscheidungen finden, in denen der Begriff des Rechtsgeschäfts oder der Willenserklä- rung als solcher austritt: RG. 58, 334: Ein gegen Brandschaden Versicherter hatte in einem Schadensfälle seine Ehefrau beauftragt, das nach den Berficherungsbedingungen erforderliche Verzeichnis der verbrann-

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ten Gegenstände aufzustellen. Die Ehefrau führte den Auftrag wissentlich falsch zu Ungunsten der Versicherungsgesellschaft aus. Die Gesellschaft erklärte auf Grund der Versicherungsbe- dingungen das Recht auf die Versicherungssumme für verwirkt, weil der Versicherte das Verhalten der ihn vertretenden Ehe- frau nach § 166 Abs. 1BGB- gegen sich gelten lassen müsse. Das Reichsgericht verneinte, daß die Angabe der verbrannten Gegen- stände eine „Willenserklärung" im Sinne des §166 sei, er- achtete aber gleichwohl die im § 166 enthaltene Rechtsregel in diesem Falle aus allgemeinen Er- wägungen heraus für anwendbar. RG. Band 68 S. 322. In einem Ehescheidungs- prozeß hatten die Parteien einen „Vergleich" ge- schlossen, in welchem sie 1. Getrenntleben unter Verzicht auf Unterhaltungsansprüche, 2. die binnen zwei Mo- naten notariell zu beurkundende Gütertrennung ausgemacht hat- ten. Die rechtliche Unwirksamkeit des Unterhaltsverzichts war den Parteien bekannt gewesen. Das Berufungsgericht erklärte auch die Vereinbarung zu 2 auf Grund des § 139 BGB. für un- wirksam: das Reichsgericht entschied jedoch in gegenteiligem Sinne, denn da die Parteien mit der Vereinbarung zu 1 recht- liche Wirkungen überhaupt nicht Hervorbringen wollten, so liege insoweit ein Rechtsgeschäft, wie es zum Tatbestand des § 139 gehöre, nicht vor. (An sich richtig; aber der Grundgedanke des § 139 wäre m. E. auch hier wegen Gleichheit des inneren Grundes anzuwenden gewesen). RG. Jur. Wochenschrift 1911, 748. Die Operation eines Minderjährigen ohne Zustimmung seines gesetzlichen Ver- treters ist rechtswidrig, mag Man nun die Einwilligung zuv Operation als ein Rechtsgeschäft auffassen oder nicht; im ersteren Falle wäre § 107 BGB. unmittelbar, im letzteren Falle mittel- bar anzuwenden gewesen. Oberlandesgericht Dresden, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 6, 224 erklärt die Mängelan- zeige für ein „Rechtsgeschäft", bei welchem gemäß §180 BGB. Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig sei. (Das gleiche

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Nil s; bau m. nmßte doch auch gelten, wenn die Mängelanzeige kein Rechtsge- schäft ist!) B n h r. Ober st e S L a n d e s g e r i ch 1 in der R e ch t - sprechnng der O be r l a n d e s g e r i ch t c 25, 1: „Die Auf- gabe des Wohnsines (seitens eines Geschäftsunfähigen) ist zivar Kein RnhGgeschüsi, aber eine ÜiechtShnndlnng, und eS ist des- halb durch den 8'^ BGB. die entsprechende Anwendung der Borscheis.eii über die folgen der ttzeschäslSiinsä!)igkeit (88 100 ss. BGB.^ vorgeschrieben''. Hier ist also nur eine gesetzliche Regel und zwar in nicht einwandfreier Form wiedergegeben. >! a in in e r g e r i ch t, F a 1) r b n ch f ii r Entscheid u n g e n d e * K n n, in e r g e r i ch t S, B a n d 40 S. 10 ff. nimmt an, daß die 88 101 ff. BEB. auch ans das publizistische Rechtsgeschäft der elterlichen Rcligionsbestimmung Anwendung zu finden haben. Die beiden letzten Entscheidungen sind nur der Vollständig- keit halber miterwähnt. Bei der des Kammergerichts handelt es sich in Wahrheit nur um den Gegensatz zwischen öffentlichem und privatem Recht. Es bleiben also nur vier Entscheidungen. Dies ist in doppelter Hinsicht bemerkenswert. Wenn auch die praktische Bedeutung einer Frage nicht davon abhängt, ob schon eine Entscheidung über sie veröffentlicht ist, so tritt doch eiir auffälliges, ja überwältigendes Mißverhältnis zwischen dem Umfang der einschlagenden Literatur und der Zahl der Ent- scheidungen hervor. Vor allem aber zeigt sich in den wenigen Beispielen, die aus der Praxis zu entnehmen sind, daß mit der Entscheidung, ob Rechtsgeschäft oder nicht, wenig gewonnen ist. Denn wenn die Entscheidung negativ ausfällt, so bleibt erst die Hauptfrage zu beantworten, nämlich ob die formell für die Rechtsgeschäfte erlassene Vorschrift nicht analog auf die betreffende Rechtshandlung anzuwenden ist. Es wird deshalb regel- mäßig dahingestellt bleiben können, ob formell ein Rechtsgeschäft vorliegt oder nicht, die Unter- suchung wird vielmehr der Frage zu gelten haben, ob eine bestimmte Rechtsregel, z. B. über die Zulässigkeit der Vertretung oder über die Folgen der Geisteskrankheit ihrem Grundgedanken nach auf den Fall anwendbar ist oder nicht. So sagt v. T uh r, All- gemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II, 360 über die — vor

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allem wichtige — Anwendbarkeit der § 104 ff. BGB. auf Rechts- handlungen treffend: „Da der Mangel der Geschäftsfähigkeit darauf beruht, daß der Wille gewisser Personen infolge ihrer geistigen Beschaffenheit keine oder nicht volle Beachtung ver- dient, so ist analoge Anwendung der §§104 ff. auf Rechtshand- lungen fonreit geboten, als bei denselben dem Willen des Han- delnden eine entscheidende Bedeutung zukoimnt". Damit ist eine brauchbare Formel gegeben, und alle noch so weitläufigen Unter- suchungen werde'.!, wenn sie auf dem richtigen Wege sind, auf denselben Punkt zurückführen müssen. Dies bedeutet aber, daß, wenn Zweifel über die Anwendbarkeit der 104; ff. BGB. ent- stehen, nicht gefragt zu werden braucht: „liegt ein Rechtsgeschäft vor?" sondern nur: „hat der Wille des Handelnden hier eine entscheidende Bedeutung?" Die Aufstellung einzelner Gruppen von Rechtshandlungen, diese Lieblingsbeschäftigung der Theorie, hat deshalb nur ge- ringen Wert. Sie entbindet nicht von der Notwendigkeit, die anzuwendenden Gesetzesvorschriften auf ihren besonderen Zweck zu betrachten und davon die Entscheidung abhängig zu machen ;,9>; man schafft nur durch die Schwierigkeit, die einzelnen Rechts- handlungen in das jeweils gewählte System einzuordnen, künst- lich neue Streitfragen. Dem Lehrvortrag jedenfalls könnten m. E. jene Systematisierungsversuche ohne allen Schaden fern- gehalten werden. Was die Einzelheiten der Rechtsgeschäftslehre anlangt, so wäre in diesem Zusammenhänge noch etwa hinzuweisen auf die planmäßige Ausbildung der abstrakten Rechtsgeschäfte und ") Enneccerus a. a. O. S. 194 sagt von seiner Gruppe der „geschäftsähnlichen Handlungen", von ihnen dürfe die analoge An- wendbarkeit der Vorschriften über Rechtsgeschäfte als Regel behauptet werden; „Realakte" sollen der Regel nach nicht nach der Analogie der Willenserklärungen behandelt werden; auf die „gemischten Rea.l- akte" ist unter U m ft ä n d e n eine analoge Anwendung gewisser Borschrifleu über die Rechtsgeschäfte zulässig". Andere Einteilungen bei Eltzbacher, Handlungsfähigkeit (1903), Manigk, Willenserklä- rung und Willensgeschäft (1907), Klein, Rechtshandlungen (1912), v. T u h r, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechtes II, 1 (1914) 105 ff.

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N u ft 6 <ni m.

öuf die zunehnrende Einschränkung der Vertragsfreiheit. Die rein V raktis ch e „ Zw e ck e, die mit der Jignr des abstrakten Rechts- geschäfts verfolgt tverden, lind der Zusannnen'hang, in tvelchem sie mit den besonderen Bedürfnissen des modernen Verkehrs lcbens steht, sind zwar an sich der Rechtslehre geläufig und tverden z. B. eingehend in DernbnrgS Lehrbuch II §88 erörtert; in den anderen Lehrbüchern wird jedoch diese Seite der Sache m. v. nicht genügend betont, nnd im Lehrvortrag dürste c* vielfach nicht anders stehen. Was die Beschränkungen der Verirag^sreiheit betrifft, so ist hier nicht nur an die zwiw genden Rechtsvorschriften, sondern auch an die instruktionellen össeiulich rechtlichen Vorschriften zu denken, durch welche manche .^örperschasten in ihrer rechtsgeschäftlichen Betätigung an be- schränkte Grenzen gebunden sind. (z. B. Hyp.-Bank-G. §§ 5, 1;'> 1). i Bei weitem im Vordergründe stehen allerdings die zwin- genden Rechlovorschriflen. Sie haben in den letzten Jahrzehnten eine ganz außerordentliche Ausdehnung gewonnen im Zusam- menhang mit der aktiveren Haltung, die das Reich seit dem großen Umschwünge der Bismarckischen inneren Politik dem Wirtschaftsleben gegenüber eingenommen hat, und in deren System der soziale Gedanke nur ein Stück, freilich ein sehr wich- tiges bildet. Es ist an dieser Stelle unnötig, Beispiele aus der neueren Reichsgesetzgebung anzuführen. Wie stark das moderne Vertragsrecht durch zwingende Vorschriften beeinflußt wird, er- kennt man am besten bei einer Vergleichung mit dem römisch- gemeinen Vertragsrecht. Der Unterschied,ist nicht nur ein Äußerer. Die wissenschaftliche Behandlung der dispositiven Gesetzesregeln erfolgt lediglich unter dem Gesichtspunkt der inneren logischen Rechtskonsequenz. Bei den zwingenden Vorschriften ist dagegen bestimmender Ausgangspunkt die staatliche Notwendig- k e i t, und die Gewöhnung an die letztere realpolitische Bor- stellungsweise kann nicht ohne Rückwirkung auf die rechtswissen- schaftliche Methode überhaupt bleiben. Insofern hängt die Zu- nahme der zwingenden Rechtssätze mit dem Grundgedanken der neueren rechtswissenschastlichen Richtung zusammen.

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IS»

Nachtrag. (Nach Drucklegung des Vorstehenden.) In die allgemeine Körperschaftslchre würde weiter z. B. hineingehören die Darstellung der Rechlsformien, in denen Staat, Gemeinde nsw. sich an privaten Körperschaften beteiligen. Die hohe Bedeutung derartiger „gemischtwirtschaftlicher Unter- nehmungen" hat sich während des Krieges noch vervielfacht. Bgl. ins der Literatur hauptsächlich Freu n d, DJZ. 1911 S. 1113 ff., Passow, Die gemischten öffentlichen und privaten Unter- nehmungen (1912), Kopsch, Jnterkommunale gewerbliche Un- ternehmungen in Deutschland (1912). Wertvolles Rechtstatsachemnaterial über die Entwicklung der deutschen Kommanditgesellschaften auf Aktien bringt der Auf- satz von B u n d s ch u h in Schmollers Jahrbuch für Verwaltung, Gesetzgebung und Volkswirtschaft Bd. 38 III S. 215 ff. Bei der Darstellung der Rechtsgeschäfte könnte ferner ein Gesichtspunkt Erwähnung finden, der sich grade in der Kriegszeit allenthalben aufdrängt und der die Gestaltung der Verordnungen des Bundesrats vielfältig beeinflußt hat: nämlich der innere wirtschaftliche Zusammenhang gewisser rechtlich scheinbar völlig isolierter Rechtsgeschäfte, insbesondere derjenigen, durch die sich die Güterbewegung vom Erzeuger an den Verbraucher vollzieht. Me gesetzpolitischen Folgen, die sich aus diesem Gesichtspunkt für die Behandlung solcher Geschäfte ergeben, wären an Beispielen aufzuzeigen.

«»ch«» f>» bürgerlich«« *«,*. XXXXII.

Praktische Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht Elfter, Dr. Alexander, in Berlin-Friedenau

Praktische Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. Von vr. jur. Alexander Elster in Berlin-Friedenan. Die Absicht dieses Aufsatzes besteht nicht darin, das zu er- örtern, was am Wege liegt und was aus dem immerhin schwie- rigen Urheber- und Verlagsrecht doch Allgemeingut geworden ist, sondern in einige Maschen und Winkel einzudringen, die sich aus der Praxis ergeben haben und für die juristische Praxis wichtig sind. Um Fragen handelt es sich dabei, in denen die Um- stände des Falles von besonderer Wichtigkeit werden, bei denen das Gesetz im Stiche läßt oder Lei denen sich besondere Verwicke- lungen und Antworten ergeben, die nicht unmittelbar aus dem Gesetz entnommen werden können. Dahin gehören einige Fra- gen des Nachdruckes, namentlich das Zitat und die Entlehnung von Abbildungen; weiter Mancherlei, was mit dem Honorar oder der vielfach dem Verfasser zugesprochenen Gewinnbeteiligung zusammenhängt, mit der Anzahl der herzustellenden Exemplare, dem Recht, sie zu makulieren, weiter Rücktritt vom Ver- lagsvertrage, dann die stets schwierigen Verhältnisse bei Sam- melwerken, von Lenen Sonderfragen der Bestellervertrag und das Urheberrecht des Verlegers sind; weiter die besonderen Verhältnisse bei Zeitschriften und Zeitungen und der Redaktions- vertrag, das Problem des urheberrechtlichen Titelschutzes und dergleichen mehr. Es sind das alles Dinge, deren Kenntnis fiir die richtige Beurteilung einer Streitigkeit aus Urheber- oder verlagsrechtlichen Verhältnissen notwendig ist und die mancher- lei Schwierigkeiten bieten.

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. 195 I. Der Begriff „Werk". Es darf nicht wunder nehmen, daß für diese Fragen der Praxis zunächst mit einer theoretischen Betrachtung begonnen werden muß und zwar über einen Begriff, der als der erste aus diesem ganzen Gebiet uns entgegentritt; ein Begriff, bei dem man, soweit ich sehe, bisher in den einschlägigen Werken noch kaum beachtet hat, wie vieldeutig er ist und wie sehr er Schwie- rigkeiten in sich schließt. Das ist der Begriff „Werk". Urheber- und Verlagsrecht sprechen schlechthin von dem Schutz der Werke (der Literatur und Kunst). Im Artikel 2 der Berner Uebereinkunft wird so etwas wie eine Definition versucht, indem es dort heißt „Der Ausdruck „Werke der Literatur und der Kunst" umfaßt alle Erzeugnisse aus dem Bereiche der Lite- ratur oder der Wissenschaft oder der Kunst ohne Rücksicht aus die Art oder die Form der Vervielfältigung, wie: Bücher, Bro- schüren und andere Schriftwerke; dramatische oder dramatisch- musikalische Werke, choreographische und pantomimische Werke, sofern der Bühnenvorgang schriftlich oder auf andere Weise fest- gelegt ist; Werke der Tonkunst mit oder ohne Text; Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Baukunst, der Bildhauerei; Stiche und Lithographien; Illustrationen, geographische, topo- graphische, architektonische oder wissenschaftliche Pläne, Skizzen und Darstellungen plastischer Art". Und weiter: „Den gleichen Schutz wie die Originalwerke genießen, unbeschadet des Ur- heberrechts an dem Originalwerk, Uebersetzungen, Adaptatio- nen, musikalische Arrangements und andere Umarbeitungen eines Werkes der Literatur oder der Kunst sowie Sammlungen aus verschiedenen Werken". Das ist eine Aufzählung, die fachliche Kategorien betrifft und von der wir gleich sehen werden, wie wenig sie das juristisch Wesentliche des Begriffes „Werk" klarlegt. Vielmehr wird in den deutschen Gesetzen das Wort „Werk" sowohl für die geistige Form des Werkes wie die körperliche Form als Buch wie auch die körperliche Form als Manuskript gebraucht und daneben vielfach auch zugleich Kr Beiträge (zu Sammelwerken, Zeit- 13*

schristen, Zeitungen) benutzt, während an anderen Stellen des Gesetzes zwischen Werk und Beitrag genau unterschieden wird. Wenn mm des weiteren dieser Schutz auch auf Uebcrsetzungen und Bearbeitungen, wie wir wissen, ausgedehnt ist, so bekommt der Begriff „Werk" nochmals ein anderes Aussehen. Wir haben also zweimal drei verschiedene Bedeutungen für das Wort Werk, 1) die Stufenleiter: geistige Form, Buch- form, Manuskript und 2) die Stufenleiter: selbständiges Werk, Beitrag, Bearbeitung (im weitesten Sinne). Dies ist keineswegs etwa nur Begrifssspalterei, sondern von hervorragend praktischer Bedeutung, Nach § 2 des Berlagsge- setzes hat sich der Verfasser jeder Vervielfältigung und Ver" breitung „des Werkes" zu enthalten. Was bedeutet in diesem Falle „das Werk"? Darf der Professor, der ein kurzes Lehr- buch über einen bestimmten Gegenstand geschrieben hat, später- hin ein größeres Werk darüber in anderem Verlage veröffent- lichen? Der Verfasser wird dabei Wert darauf legen, daß es sich dann um eine neue eigentümliche Schöpfung handelt, bei der gerade die Erweiterungen von Wert sind. Der Verleger dagegen wird darin in erster Linie die Konkurrenz sehen und behaupten, der Verfasser habe, wenn auch nicht das Verlagsrecht, soweit er urheberrechtlich für sein Werk Eigenschutz genießt, wohl aber den Verlagsvertrag verletzt. Er hat ja an seinem Lehrbuch das Urheberrecht dem Verleger übertragen, und das neue Lehr- buch, mag er es nun Grundriß oder Handbuch nennen, ist doch immerhin auch ein Lehrbuch und kann als das gleiche oder als ein anderes Werk betrachtet werden, je nachdem, ob man auf den gleichen Gedankeninhalt bei im wesentlichen ähnlicher Form- gebung oder auf die Abänderungen und Zusätze den Hauptton bei dem Begriff „Werk" legt.*) Oder: eine Bearbeitung genießt als Werk selbständigen Urheberschutz, aber nur für das, was eben Bearbeitung i) Wir setzen also hierbei voraus, daß das neue Werk eine .eigen- tümliche Schöpfung" im Sinne des Gesetzes ist, und fragen niur nach Schwierigkeiten, die sich darüber hinaus ergeben. In älteren Werken über das Urheberrecht wird dieser Frage ein wenig Beachtung geschenkt: so vergleiche man die interessanten Ausführungen von M a n - d r y in seinem Urheberrecht, Erlangen 1867, S. 59 ff.

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. 197 ist, während das Urheberrecht an dem Original unbeeinflußt bleibt. To wurde im April 1909 ein Fall vom Reichsgericht entschiedena) über den Text der Oper „Carmen". Es handelte sich darum, ob die Uebersetznng des Uebersetzers Hopp, dessen Tod bereits inehr als 30 Fahre zurückliegt, freigeworden war, obwohl der Mitverfasser des Originaltextes Halev y noch lebte. Das Reichsgericht hat entschieden, daß von einem Freiwerden der Uebersetznng keine Rede sein kann, weil das Original noch ge- schützt ist und der Originalverfasser das Uebersetzungsrecht er- teilen und versagen konnte. Die Uebersetznng hatte also nur eilten verminderten Schutz * 3), einmal ans dem rein formellen Grunde, daß positivrechtlich der Originalautor das Uebersetz- ungsrecht erteilen und versagen konnte, — und so konnte das Reichsgericht in der Begründung seines Urteils ausführen, der Uebersetzer habe zwar ein Urheberrecht, das vom Urheber des Originalwerkes geachtet werden müsse, wenn die Uebersetznng eine rechtmäßige ist und wenn nicht Vereinbarungen zwischen dem Urheber der Uebersetzung und dem des Originalwerkes entgegenstehen, allein das Urheberrecht des Uebersetzers habe nicht die Wirkung und könne nicht die Wirkung haben, daß es auch dann noch, wenn es nicht mehr besteht, die Rechte des Urheber des Originalwerkes beeinträchtigen könnte —; zweitens aber, wenn wir noch tiefer nach dem Grund des verminderten Schutzes fragen, wie er bei Bearbeitungen und Uebersetzungen im Gegensatz zu eigentümlichen Schöpfungen besteht, so ist diese Loslösung von den regelmäßigen Folgen des Urheberschutzes dadurch zu erklären, daß eben dieses Urheberrecht nur an dem Werk des Uebersetzens besteht, an dieser Form derUeber- tragung aus einer in eine andere Sprache, ohne daß dieses oberflächliche Urheberrecht sich auch auf den Inhalt die- ser Uebertragung bezieht. Der springende Punkt liegt also 2) RGZ. 71, 92. 3) Vgl. jedoch auch Dernbürg Urheberrecht S. 75, Riezler Urheberrecht S. 231, 292. Tie Beantwortung dieser Frage hängt naturgemäß jeweils davon ab, ob das Recht des Landes, dem das Originalwerk angehört, den Schutz gegen Uebersetzung gibt und ob die Berner Uebereinkmift diesen Schutz im betreffenden Fall internationalisiert hat. Das hat das Reichsgericht auch mit Recht berücksichtigte 0 Vgl. hierzu sehr eindrucksvoll Köhler, Urheberrecht S. 141.

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©iflcr.

auch hier in dem Begriff „Werk", das hier nicht den Kern mit umfaßt. Zu ähnlichen Fragen gaben and) die vor einiger Zeit be- kannt gewordenen Fälle Veranlassung, wo findige Verleger die ersten anonymen oder pseudonymen Werke später berühmt gewordener Schriftsteller, deren Herausgabe mehr als 30 Jahre zurücklag, neu auf den Markt brachten, indem sie behaupteten, der Schuh dieser ersten Ausgaben sei erloschen, unabhängig von dem 30jährigen Termin nach dem Tode des Verfassers. Auch in dieser Frage, die viel Staub ansgewirbelt hat und von den Gerichten verschieden beurteilt wurde,r') gibt meines Erachtens den Ansschlag die Einheit des Begriffes „Werk". Man kann von einer Arbeit, die ein junger Verfasser ohne die Nennung seines Namens herausgibt, die er später aber unter richtiger Flagge segeln läßt, nachdem er sie verändert und verbessert hat, nicht behaupten, diese erste Formgebung sei ein Werk für sich gewesen. Denn hier handelt es sich wieder, was die Schutz- frist anlangt, um die geistige Form des Werkes, und diese bildet durch alle Veränderungen hindurch von der ersten bis zur letzten Ausgabe, die der Verfasser selbst besorgt, eine Einheit. Mit dieser grundlegenden Erwägung konnten meines Erachtensalle anderen gesetzestechnischen Gründe, die wenig durch- schlagend, aber um so verwickelter waren und von den Gerichten mit vielem Bemühen behandelt wurden, übertönt werden. Oder: Bei der Auffindung von Goethes Urmeister entstand natürlich wieder die Streitfrage der Editio princeps und diese hängt wieder mit der Zweifelhaftigkeit des Begriffs „Werk" zu- sammen. An welchem Werke waren denn die Rechte, urheber- rechtliche und verlagsrechtliche, entstanden? Die Vermutung des § 29 des Urhebergesetzes, daß das Urheberrecht den Eigentümern des Werkes zustehe, ändert sich, je nachdem man das Eigentum an dem Werke als dem Manuskript oder als dem G e i st e s- 5) Vgl. meinen Aufsatz in „Gewerbl. Rechtsschutz und Urheberrecht", 1914 Nr. 4 S. 112 ss. Das OLG. Dresden und die Landgerichte Leipzig und Berlin I haben die Fälle eingehend beurteilt und sie nach allen Seiten hin gesetzestechnisch und auslegend erörtert — in einer in vieler Hinsicht höchst interessanten Weise.

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. 1VS p x o b ii fc t auffaßt. Eigentümer des Werkes als Geistesprodukt waren die Goetheschen Erben, Eigentümer des Werkes als Ma- nuskript die Barbara Schultheß und Eigentümer des Werkes als buchhändlerisches Verkehrsgut womöglich der Entdecker und Herausgeber des aufgefundenen Werkes. Auf die Entscheidung, welcher dieser Werkbegriffe der maßgebende ist, kommt also alles an. Das Verlagsgesetz macht in verschiedenen Paragraphen den Unterschied zwischen Werk und Beitrag. So gelten die §§3, 18, 25, 41 — 4k pur für Beiträge, die Grundsätze (§§ 1 und folgende) aber für selbständige Werke und für Beiträge. Beim §47, auf den wir dann später noch zurückkommen müssen, ergeben sich daraus sogar besondere Schwierigkeiten. Im Kunstschutzgesetz haben wir etwas Aehnliches. Es ist da int § 19 die Entlehnung einzelner Werke in bestimmte andere Werke gestattet und es ist auch da die Streitfrage entstanden, was denn unter dem Wort „einzelne Werke" zu verstehen sei. Je nachdem, ob man darunter einige wenige Werke versteht oder einzeln erschienene, kommen wir in die Frage der Gesetzes- konkurrenz zwischen Urheber- und Kunstschutzgesetz, und wie wir später noch sehen werden, ist die Beantwortung dieser Streitfrage von wesentlicher praktischer Bedeutung. Es spielen da, wie so oft im Urheber- und verlagsrechtlichen Fragen, ganz erheblich wirtschaftliche Gesichtspunkte hinein, ohne deren Erkenntnis und Berücksichtigung eine richtige Antwort nicht gefunden werden kann. Diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte werden uns oft genug in den Umständen des Falles gegeben. Ob (Mangels Verein- barung) die Ueberlassung des Werkes nur gegen ein Honorar zu erwarten war; ob bei Zeitschriftenaufsätzen ein „ausschließ- liches" Recht übertragen worden ist; wem das Urheberrecht an Sammelwerken, an Zeitschriften usw. zusteht; ob bei Honorierung eines Werkes Titel, Vorwort und Inhalt mit zu bezahlen sind; wann für Aenderungen im fertigen Satze der Verfasser die Kosten zu tragen hat; ob an dem Erlöse aus der Abgabe von Bildstöcken bei Uebersetzungen der Verfasser einen Anteil be- anspruchen kann ; unter was für Bedingungen ein Verkauf von

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Separatabdrücken seitens des Verlegers stattfinden darf; ob bei der Uebertragung der Rechte des Verlegers ein wichtiger Grand zur Verweigerung der Zustimmung seitens des Verfassers vorliegt (§28) — dies alles wird wesentlich davon abhängen, ob etwa der Anfänger ein Werk nnbietet oder ob der Verleger einen her- vorragenden Autor aufgefordert hat, ob etwa, wie cs bei I h c ring der Fall war, der Verleger wußte, das; die endgültige. Form des Manuskripts erst in der Korrektur oder in der Revision fertig gemacht wird, und dgl. mehr. Namentlich die Verhältnisse bei Zeitschriften und Zeitungen können gar nicht ohne eingehende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Umstände des Falles richtig beurteilt werden, und ob der Herausgeber eines Sammelwerkes oder einer Zeitschrift größere oder geringere Rechte an dem Unternehmen hat, läßt sich auch nur auf Grund der tvirtschaftlichen Umstände ermitteln. Dies wird uns im ein- zelnen noch später beschäftigen. II. Zitat mi t) E n tle h n un g. Von den drei Gruppen des Nachdruckes: dem Plagiat (Benutzung fremden Geisteserzeugnisses als eigenen), dem unbe- fugten Abdruck (Drucklegung eines unveröffentlichten Werkes oder geschützten Vortrags) und dem Nachdruck im engeren Sinne (unbefugte Vervielfältigung des geschützten und erschienenen Wer- kes eines andern) soll hier nicht des Näheren die Rede sein. Diese im wesentlichen allbekannten Dinge sind das eine Extrem — das andere ist das erlaubte Zitat. In der Mitte steht der Z i t a t m i ß b r a u ch. 6) 6) Voigtlünder, Komm. 1914 S. 128: „Tie Grenzen liegen für ein sicheres Rechtsgefühl da, wo die Benutzung fremder Arbeit nicht mehr dazu dient, die eigene zu vertiefen und zu begründen, oder einzelne Lichter aüfzusetzen, sondern an eigener Mühe zu sparen und sich mit fremden Federn zu schmücken. Tie Emlehnungen müssen also in innerem gefügtem Zusammenhang mit dem Aufbau des entlehnenden Werkes stehen, müssen dessen literarischer Form und wissenschaftlichem Zweck dienstbar sein". Köhler a. a. O. 1907 S. 188. Altfe ld. Komm. 1902 S. 167. Dernburg, a. a. O. 1910, S. 186. Riez- l e r, a. a. O.. 1909 S. 269, die beiden letzten gegen den Versuch,

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht.

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Handelt es sich auch um eine im ganzen eigentümliche Schöpfung, so kann in ihr doch Zitatmißbranch getrieben wor- den sein, der hart an die Grenze des Nachdrnckvergchens reicht. Auch bei sich selbst kann der Schriftsteller Anleihen ntncfyen,' die Zitatmißbrauch darstellen: einmal wenn er damit in Rechte an seinem Werk, die er anderen übertragen hat, zn tief ein grcift, oder wenn er Arbeiten als Originalarbeiten anbietet, die es znnr großen Teil nicht sind. Doch wird hier der Begriff „eigentümliche Schöpfung" liberaler zu interpretieren sein, da Umformungen, Ergänzungen, Neugestaltungen gerade im geistig immateriellen Interesse des Berfassers erlaubt sein müssen. Bei textlichen oder bildlichen Entlehnungen ans änderet! Werken (Zitat) haben wir zweierlei hauptsächliche Unterschei- dungen zu machen: I) die Anführung oder das Klein-Zitat, II) die Aufnahme oder das Groß-Zitat.7) Das Kle i nzi t at bedeutet 1. soweit es den Text angeht, die Uebernahme einzelner Stellen oder kleinerer Teile in eine selbständige literarische Ar- beit (Urheberges. § 19, 1), also dasjenige, was wir im engeren Sinne „zitieren" nennen, und 2. soweit es Abbildungen betrifft, die Uebernahme ein- zelner Abbildungen aus erschienenen Werken in ein neues Schrift- werk (Urheberges. §23). Das Großzitat betrifft 1. wenn es Text angeht s) die Ausnahme einzelner Aufsätze oder Gedichte von ge- ringerem Umfange in eine selbständige wissenschaftliche Arbeit (Urheberges. § 19, 2), b) bie Aufnahme von Gedichten in Singbücher (Urheberges. §19, 3), c) die Aufnahme von Aufsätzen und Gedichten in Samm- lungen zum Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauch und ziffermäßig den erlaubten Prozentsatz der Entlehnung in einem Werk sestzusetzen; dgl. Daube, Komm. 1910, S. 55, RG. Str. 16, 365. 7) Kleinzitat und Großzitat sind Bezeichnungen von 'D e r n b u r g und Köhler.

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Elfte r.

in Schriftwerke mit eigentümlichem literarischen Zweck (Urhebcrges. § 19, 4), 2. soweit es Abbild n n g c n anlangt, handelt es sich um die Aufnahme einzelner künstlerischer Werke a) in eine selbständige wissenschaftliche Arbeit, b) in Schriftwerke für den Schul- und Unterrichtsgebranch (Knnstschutzges. § 19).») Abbildungen, die keine künstlerischen Werke sind und nichl bereits in einem Schriftwerk erschienen sind, fallen hiernach überhaupt nicht unter diese Bestimmungen, dürfen also gar nicht entlehnt werden. Zunächst werden hier die Fragen wichtig, was eine selb st- ständige Arbeit ist, was eine w i s s e u s ch a f t l i ch e Arbeit ist, was wieder in Gegensatz gestellt ist zu der selbständi gen literarischen Arbeit, da ein Kleinzitat für jede selbständige literarische Arbeit gestattet ist, ein Großzitat aber nur für eine selbständige wissenschaftliche Arbeit. Weiter ist das Großzitat von Text und Abbildungen ohne weiteres nur für Kirchen-, Schul- und Unterrichtsbücher erlaubt (bei Abbildungen wieder nur ausschließlich zur Erläuterung des Inhalts), während Ueber- nahmen von Textftücken auch für Bücher zum Kirchengebrauch und solche für einen eigentümlichen Zweck (Anthologie und dergl.) gestattet sind. Nur für diese letzteren ist dann weiter Einwilli- gung des Verfassers — nicht des zuerst berechtigten Verlegers — erforderlich. Eine selbständige literarische Arbeit ist nach Dernburg») eine solche, deren Zweck nicht ausschließlich darin besteht, das in ihr aufgenommene Fremde zu vervielfältigen und zu allge- meiner Kenntnis zu bringen, vielmehr muß. es klar werden, daß das Zitat ein in das neue Werk eingeführter Fremdkörper ist. Das wendet sich gegen die zahlreichen Verfasser, die ihre Re-

8) Diese Gruppierung, die nur das im Gesetz Gesagte übersichtlich machen soll, gab ich zuerst im Buchh. - Börsenblatt 1914. Was dort zur Klärung in der Praxis bestimmt war, diene hier auch zum Nachweis,, das; eine systematische Einheit zwischen Urheber- und Kunstschutzgesetz besteht. 9) Urheberrecht S. 186.

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. 208 ferate so gestalten, daß sie aus Büchern oder Aufsätzen dais Interessanteste zum Teil wörtlich entnehmen und dadurch die Lektüre des Originals so gut wie überflüssig machen. Auch macht Dernburg mit Recht darauf aufmerksam, daß Ent lehnungcn, die dichterischen Werken gegenüber als teilweiser Nachdruck gelten müssen, bei Werken lehrhaften Inhalts als erlaubte Benutzung angesehen werden können. Es kommt sehr darauf an, ob das Werk, in das die Uebernahme geschieht, gegenüber dem anderen, aus dem die Stellen oder die Abbildun- gen entnommen werden, Konkurrenz-Charakter trägt. Ist das der Fall, so wird man viel leichter geneigt sein, Nachdruck anzn- nehmen, als wenn dies nicht der Fall ist. 10) Bei der Abbildung, die übernommen wird, ist ebenfalls immer daran zu denken, daß sie nur erläuternder Fremdkörper in dem Text sein darf. Es ist nicht leicht festznstellen, wie weit Abbildungen ausschließlich zur Erläuterung des Inhalts die- nen. Riezler") prägte dafür das Wort, daß sie nur Mittel zum Zweck sein dürfen und daß sich jedenfalls niemand auf diese Entlehnungserlaubnis stützen darf, der eine Bilderzusam- menstellung mit verbindendem Text macht und durch diesen Text etwa den Hauptzweck der Bilderwiedergabe zu verschleiern sucht. Auch hat man für das Maß der erlaubten Entlehnung einen bestimmten Prozentsatz angeben wollen, den die Abbil- dungen in dem Werke, aus dem sie entlehnt sind und in das' sie übernommen werden, ausmachen.12) „Besonders zahlreiche Entlehnungen von Abbildungen und besonders magerer Text können die Annahme nahelegen, daß es sich um nichts anderes 10) Unser Urheberrecht leidet überhaupt an der Ueberschätzung der Form im Gegensatz zum geistigen Gehalt. Gewiß müssen im Interesse der geistigen Kultur Gedanken zollfrei sein und es muß der eine auf den Schultern des andern stehen, aber der Schutz, der jeder Referier- tätigkeit in hohem Maße zu teil wird im Gegensatz zum Originalge- danken, hat doch etwas Bedenkliches. Vgl. darüber Näheres in meinem Aufsatz „Der Grundsatz des Umsatznutzens im Urheber^ und Verlagsrecht" in „Recht und Wirtschaft" Mai 1912. ") a. a. O. S. 272. 12) S. oben Fußnote 6 a. E. Mit Recht wendet sich Derne- burg gegen das „kümmerliche Rechnen", das hier an die Stelle sachlicher Würdigung tritt.

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als eine Freibeuterei handelt."") Man denke aber z. B, baß jemand in einer Arbeit gegen eine andere polemisiert, die sich auf eine Anzahl von Abbildungen sticht. Wenn es auf diese Abbildungen ankomnrt, muß hier der Kritiker selbstverständ- lich sie sämtlich übernehmen können, und dies bleibt dennoch eine .lcbernahme ausschließlich zur Erläuterung des Inhaltes und a.isschließlich zum Zweck der Idee des Textes. Ja es Kann sogar der Fall Vorkommen, daß relativ wenig Text bei viel Ab bildungsmater.al die Bilder noch nicht zum Haupttcil macht, daß sie vielmehr nur einer leitenden, überragenden Idee zu dienen bestimmt sind, wobei diese literarische Idee darüber steht und die künstlerische oder bildhafte Wirkung, trotz der Menge der Abbildungen, ganz nebensächlich bleibt. Sicherlich weniger als anderwärts kann man hier mit schematischen Maß- stäben arbeiten, sondern muß die Sache sachlich würdigen. Immerhin muß die Anforderung, daß die Bilder ausschließ- lich zur Erläuterung des Inhalts dienen müssen, ganz eng ansgelegt werden. Ganz besonders verdient dabei beachtet zu werden, daß eine Zusammenstellung von Bildwerken mit etwas verbindendem Text doch eine Verletzung der künstlerischen und literarischen Urheberrechte anderer sein kann. Wenn man beispiels- weise das künstlerische Schassen eines Malers so darstellte, daß man einen Band Text brächte und in einem besonderen Band seine Gemälde in einheitlich gefaßten Kunstblättern, die jeder herauslösen und sich einrahmen lassen kann, so liegt hier die Vermütung nahe, daß der etwa beigegebene Text nur ein vorge- schobener Scheinposten sein soll, der die Durchkreuzung der Rechte des rechtmäßigen Verlegers der Bilder ermöglichen soll, ohne daß das Gesetz eingreifen könnte. Gegen Derartiges wird man na- türlich einschreiten. Nur am einzelnen Falle läßt sich ermitteln, ob der Text die Bilder notdürftig zu verbinden bestimmt ist oder ob darüber eine einheitliche wissenschaftliche Idee — wie beispielsweise bei einer Kunstgeschichte — waltet. Eine An- einanderreihung geschützter Modebilder würde, selbst wenn ver- bindender Text beigeaeben ist, keine erlaubte Entlehnung dar- stellen. Wenn dagegen eine Entwicklungsperiode der Mode an

1S) Te rnburg a. a. O. S. 291.

Fragen aus beta Urheber- und Verlagsrecht. Mb diesen Bildern gezeigt werden soll, so würde diese literarische Idee die Entlehnung im allgemeinen rechtfertigen, falls nicht besondere andere Momente solcher Würdigung im Wege stehen. Schwierigkeiten bereitet ferner die Frage, was „einzelne" künstlerische Bildwerke sind, die in selbständige wissenschaftliche Arbeiten oder in Schul- und Unterrichtsbücher aufgenomnlen werden dürfen. Während die einen Beurteiler") darunter ein- zeln erschienene künstlerische Werke verstehen wollen, ver- steht man überwiegend darunter einige wenige. D.e Entscheidung dieser Wortfrage hat wieder praktische Bedentnng. A) Ist hier „einzelne" Werke = einzeln erschienene, dan n Liberläßt das Kunstschutzgesetz die Regelung der Ent- nahme voll künstlerischen Bildern, die schon in Schriftwerken abgedruckt wvrdeir sind, denr Lit. Urh.-Ges. und erlaubt die Uebernuhme in jedes literarische Werk, wenn sie nur ausschließlich zur Erläuterung des Inhalts dienen, also nicht nur in wissenschaftlichen und Schulbüchern; außerdem ist dann die relative Menge für die Entnahme einzeln erschienener Bildwerke desselben Künstlers oder Verlegers nicht beschränkt. 6) Ist aber „einzelne" = einige wenige, dann ist die Menge im Sinne des Urh.-Ges. begrenzt, die lex specialis des Kunstsch.- Ges. geht dann der lex Zeneralis des Lit. Urh.-Ges. vor und ändert jene insofern, als künstlerische Bildwerke, gleichgültig ob sic in Schriftwerken oder einzeln erschienen sind, nur in wissenschaftlichen und Schulbüchern zitatweise wiedergegeben wer- den dürfen. Dann fehlt hier eine besondere Bestimmung über die „einzeln erschienenen", die aber auch nicht nötig ist, da an anderer Stelle im Kunstschutzgesetz ausdrücklich gesagt ist, daß die wiederzugebenden Bilder erschienen oder bleibend öffentlich ausgestellt sein müssen; dies umfaßt das „einzeln Erscheinen". Diese Auffassung verdient also den Vorzug und sie hat die prak- tische Folge, daß Kunstwerke nicht in jedem literarischen Werk (wenn es nicht wissenschaftlich oder ein Schulbuch ist) zitierend abgedruckt werden dürfen. Soll oder muß aber aus irgend welchen Gründen die Ent- lehnung von Abbildungen über das Maß des Zitats einzelner ") Vgl. namentlich Voigtlän.der a. a. O. S. 155.

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Bilder hinausgehen, so empfiehlt sich die Einholung einer Er- laubnis. Die Genehmigung dazu kann durchaus nicht vom Ver- leger allein erteilt werden, und es ist die Frage aufgetaucht, ob der int Verlagsbuchhandel übliche K l i s ch e e h a n d e l 15) zwi- schen den Verlegern diese Rechtslage zu verschieben vermag. Da- rauf ist zu sagen: Das Verlagsrecht umschließt nur die vom Urheber für die Veröffentlichung und Verbreitung des Werkes abgetretenen Rechte. Eine Weiterverivendung des Werkes über diesen Kreis hinaus steht dem Verleger gesetzlich nicht zu. Er kann das ihm übertragene Recht nicht an einen anderen weiter übertragen, ohne den Verfasser zu fragen, kann also weder den Albdruck einzelner Teile oder des Ganzen noch die Uebersetzung noch die Umarbeitung noch die über die Ausführung hinaus- gehende Benutzung von Abbildungen gestatten. Vielmehr hat darüber der Verfasser zu verfügen. Es gehört dies unstreitig zu den dem Verfasser verbliebenen Rechten, denn ebenso wie dieser verhindert ist, kraft seines Urheberrechts die Rechte des Verlegers zu durchkreuzen, so ist der Verleger verhindert, kraft seines Verlagsrechtes die dem Verfasser verbliebenen Urheber- rechte zu durchkreuzen, die diesem so weit verbleiben, als sie dem Verleger nicht zur Erfüllung seiner Verpflichtungen notwen- dig sind. Dies bedeutet unter anderem, daß der Verleger natür- lich einen solchen Abdruck aus einem Werke oder die Wieder- gabe von Abbildungen an anderer Stelle gestatten oder veran- lassen darf, soweit sie ihm das Buch zu vertreiben und anzukün- digen nützlich erscheinen, ihn also bei der Erfüllung seiner Ver- breitungspflicht unterstützen (z. B. in Prospekten oder empfeh- lenden Aufsätzen). In den gewöhnlichen Fallen des Klischee- handels trifft das aber nicht zu. Der Klischeehandel ist ein Handelsbrauch, der den freund- schaftlichen Verkehr der Verlagshandlungen unter einander zum Ausdruck bringt und allerdings in gewisser Weise dazu dienen soll, die geschäftlichen Schädigungen, die durch wildes Nach- machen einer großen Anzahl von Abbildungen entstehen würden, lj) Ter Klischcehandel ist den Lehrbüchern und Kommentaren des Urh.- und Vcrlagrechts meist unbekannt: nur Voigtländer (Komm, insbesondere S. 274) behandelt ihn.

• Fragen aus beim Urheber- und Verlagsrecht. 207 auf dem Wege dieses Verkaufes auszugleichen. Tatsächlich also greift dieser Handelsgebrauch in das Urheberrecht hinüber und ist bestimmt, einige Uebergrifse zu dulden, weil eben der Verkauf von Galvanos dafür entschädigt. Man darf aber diesen Emfluß auf das Urheberrecht nicht überschätzen. Ein Verfasser, der über Zitat-Mißbrauch zu Klagen haben würde, braucht sich meiner Ansicht nach an die nachsichtigere Praxis, die durch den Klischecverkauf ganz natürlicher Weise entsteht, nicht zu kehren. Er könnte vielmehr den Verleger, der die Hand zu einer über- mäßigen Wiedergabe von Abbildungen aus einem Werke in einem anderen Werke bietet, der Beihilfe zum Nachdrucksver- gehe, t bezichtigen. Der Verleger kann, wenn etwa ein anderer Verleger aus einem einzigen Werke eine sehr große Anzahl von Galvanos bestellt, sich nur bannt entschuldigen, daß er nicht wissen könne, i.t welcher Weise dieser andere Verleger die Abbildungen ver- wendet. und indem er sich darauf beruft, dieser sei ja selbst für die gesetzmäßige Verwendung verantwortlich. Denn benutzt jener von dieser großen Anzahl nur immer einzelne wenige in verschiedenen Werken oder mit vielen anderen zusammen in demselben Werke, sodaß man wirklich noch von einer zitat- mäßigen Anführung sprechen kann, so würde er ja innerhalb seines Rechts bleiben, un!d der verkaufende Verleger mag sich sehr wohl daraus berufen, daß er in diese engeren Verhältnisse, der Benutzung der Abbildungen keinen Einblick haben könne. III. Honorar, Gewinnbeteiligung, Auflage, Makulieren. Die Honorarzahlung gehört bekanntlich nicht zu den Essen- tmlia des Verlagsvertrages. Das hindert aber natürlich nicht, daß sie von großer Wichtigkeit werden kann und wir die wichtigsten der Formen, in denen Honorarvereinbarungen zu geschehen pflegen, betrachten müssen. Die beiden hauptsächlichsten Gruppen bilden einmal die Zahlung eines festen Honorars, zwei- tens die Beteiligung am Gewinn oder Abstufung der Vergütung nach dem Absatz in anderer Weise. Den Verlagsvertrag mit

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Gewinnbeteiligung hat im Archiv für bürgerliches Recht ,6) Dr. von D a d elsen schon behandelt. Weil ich indessen dazu man- cherlei an sagen habe, seien seine Ansführungen hier in aller Kürze zusammengefnßt. v. Tadel se n unterscheidet klar die Absatzbeteiligung von der Gcwirinbeteiligllng, die sich verhalten etlva wie Provision und Tantieme. Einen solchen Vertrag weist er unter die Ver- lagoveriräge und lehnt die Ansicht ab, daß lediglich durch eine ivlche Gewinnbeteiligung der Vertrag zu einem Gesellschaftsver- lrag nierde. Tenn es fehle ihm ein Wesentliches des Gesell schastsvertrages, die gegenseitige Zusage, die Erreichung eines gemeinsamen Ztveckes in bestiinmter Weise zu fördern. Genau wie dein, gewöhnlichen Verlagsvertrag macht dagegen der Ver- leger auch bei diesem Vertragsverhältnis den Gewinn ans eigene Rechnung, nicht ans Rechnung einer Gesellschaft mit dem Ver- fasser. Die Beteiligung bezieht sich vielmehr nur auf den Ver- güt ungsanspruch des Verlaggebers, den sie in eigentümlicher Weise bedingt und bemißt. Es bleibt also trotz der Gewinnbe- teiligung bei einem Verlagsvertrage. Auch die urheberrechtlichen Verhältnisse werden nicht verändert. Der einzige Unterschied sei eben der, daß der zugesagte Vergütungsanspruch des Ver- fassers von dem Eintritt der Bedingung abhängig gemacht wird, ohne die er nicht entstehen kann. Ebensowenig werden durch die Geivinnbeteiligungsklausel die sonst üblichen Pflichten des Ver- legers betroffen, die Pflichten zur Verbreitung und Vervielfälti- gung. Von Interesse ist es nun, den Eintritt der Bedingung näher zu betrachten. Diese Bedingung lautet dahin, daß ein Gewinn erzielt worden sein muß. Unter Gewinn wird dabei der Ueber- schuß der Einnahmen über die Ausgaben verstanden, wozu, wie v. Tadel sen ausdrücklich bemerkt, noch allgemeine Ge- schäftsunkosten zu einem angemessenen Satze hinzukommen dür- fen. Zinsen für das aufgewendete Kapital für sich vorwegzu- nehmen, sei der Verleger nicht berechtigt. Ebensowenig erhalte er im voraus eine Entschädigung für seine Tätigkeit, und an dem Kaufpreise, der aus dem Verkaufe des Minzen Verlags- rechtes gelöst wird, soll der Verfasser keinen Teil haben. Für

") Bd. 40, S. 357 ff.

Fragen aus beim Urheber- und Berlagsrecht. 2Ö# Abschreibungen ist kein Raum. Zur Fälligkeit des Vergütungs- auspruches gehört ferner noch die Feststellung des Gewinnergeb- nisses, die nach Maßgabe des ordnungsmäßigen Geschäftsganges und nach der Uebnng des deutschen Buchhandels vorzunehmen ist. Zu der Erfüllung dieser Bedingung gehört ferner noch nach v. Dadelsen, daß der Verleger sich bemüht hat, Gewinn zu machen, ja, er soll sogar verpflichtet sein, die Verlagstätig- keit möglichst gewinnreich zu gestalten. Wenn er nur deshalb Keinen Gewinn erzielt hat, meint v. Dachelsen, weil er seine Sorgfaltspflicht vernachlässigt hat, so muß er dem Verfasser den Betrag zahlen, der feinem Anteil an einem bei ordnungs- mäßiger Geschäftsführung zu errechnenden Gewinn entspricht, und der Verfasser soll alsdann auf Erfüllung Klagen können, obwohl kein Gewinn erzielt worden ist. Dahingegen hat der Verfasser kein Recht, an der Leitung des Verlagsgeschäfts teilzu- nehmen, indem er etwa die Vornahme bestimmter Maßnahmen verlangt. Mit Recht betont v. Da,delf en dabei, daß eben jedes Verlagsverhältnis ein Vertrauensverhältnis ist, trotzdem muß natürlich der Verfasser zur Durchsetzung seiner Rechte ein Prüfungsrecht haben, um die Richtigkeit der Ansätze und die Sorgfalt der Geschäftsführung untersuchen zu können. Nicht ganz einverstanden bin ich mit v. D a d els ens Dar- legungen über die Pflichten des Verlegers zu einer „möglichst gewinnreichen" Verlagstätigkeit bei einem solchen Werk, wenn er diese Gewinnerzielung im Gegensatz zu anderen Verlagsvertrags- verhältnissen hier besonders betont. Gewiß darf der Verleger, gerade wo er dem Verfasser einen Gewinnanteil in Aussicht ge- stellt hat, nicht unwirtschaftlich wirtschaften. Aber er darf im übrigen durchaus nicht anders verfahren^, als er es bei seinen eigenen Verlagsunternehmungen sonst zu tun pflegt. Er darf also beispielsweise nicht die Ausstattung verschlechtern und den Preis anders ansetzen, um etwa einen größeren Gewinn herauszuwirt- schaften, vielmehr ist er es gerade dem Verfasser schuldig, daß er diese Werke genau so ausstattet wie die eigenen, damit sie würdig des Rahmens sind, in dem sie erscheinen sollen, und den Namen des Verlegers nicht unnützlich führen. Man könnte also mehr der Ansicht Prof. Trankes zuneigen, die von Da- 14

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delsen zitiert, daß es sich Uer nur um eine graduelle Steige- rung der Pflichten handelt. Mir will mid) scheinen, daß die Klage des Verfassers auf Erfüllung, obnwhl gar kein Gewinn gemach' worden ist, und die Forderung von Schadenersatz wegen Nichterfüllung nur höchst selten und nur in ganz krassen Fällen in Betracht kommen kann. Denn wie null man das irgendwie überzeugend Nachweisen? v. Dadelsen nennt selbst als solche Fälle, das; der Verleger zu viele oder zn hohe Aufwendungen gemacht oder durch sein Verschulden Lagerbestände hat zugrunde gehen lassen, oder daß er leichtsinnig kreditiert hat. In. solchen Fällen, wo man offensichtliches Verschulden Nachweisen kann, mag dies gewiß gelten. In allen anderen Fällen ist es ansge- schlossen. Denn eine solche Klage könnte gar nicht anders ge- führt werden, als daß der Verfasser ivcitestgehende Kritik an der geschäftlichen Tätigkeit des Verlegers übte, und zwar an der ganzen Tätigkeit, also sich ohne weiteres in Dinge mischte, die ihn nichts angehen. v. Dadelsen scheidet aber nur Absatzbeteiligung und Gewinnbeteiligung, das heißt, die Gewähr einer Vergütung an den Verfasser Nach Maßgabe der Anzahl verkaufter Exemplare im Gegensatz zu einer solchen nach Maßgabe des er- rechneten Reingewinns nach Deckung der Kosten. Wir müssen aber, um klare Ergebnisse zu erzielen, noch weiter differenzieren, und zwar folgendermaßen: Wir haben zu unterscheiden VerlaOverträge A) bei denen ein Honorar unabhängig vom Erfolg gezahlt oder nicht gezahlt wird (dahin gehören also auch diejenigen Ver- lagsverträge, bei denen von einem Honorar von vornherein und endgültig abgesehen wird) und B) bei denen die Vergütung abhängig ist vom Erfolg. Diese letzteren scheiden sich nun wieder in die drei Unter- gruppen: a) Vergütung, abhängig vom Absatz (wobei u. U. die Ver- gütung negativ werden kann, wenn nämlich vertrags- mäßig der Verfasser zu den Kosten herangezogen wird, falls innerhalb einer bestimmten Zeit ein bestimmter Ab- satz nicht erzielt worden ist),

Fragen aus betet Urheber- und Verlagsrecht. 211 d) Vergütung, abhängig vom Gewinn, d Vergütung, abhängig vom Gewinn und Verlust (wobei die Vergütung auch negativ werden kann, also Tragung des Defizits seitens des Verfassers). Diese Unterscheidung ist wichtiger, als Man auf den ersten Blick omtimmt. Es kommt nicht selten vor, daß dem Verfasser eine Vergütung von, sagen wir, 2000 Mark zugesichert ist, von der 1000 Mark bei Erscheinen des Werkes, die weiteren 1000 Mark nach Deckung der Kosten zugesichert sind, nun sind beispielsweise bei der letzten Abrechnung 200 Mark über die Herstellung-- und Vertriebskosten hinaus eingekommen. Es fragt sich nun, welchen Betrag der Verleger verpflichtet ist an den Verfasser abzuführen, der noch die zweite Honorarrate erwartet. Dreierlei Möglichkeiten tauchen da auf: die erste ist die, daß der Verleger auch die zweite Honorarrate im voraus zu den Her- stellungskosten rechnet und deshalb der Meinung ist, erst wenn weitere 800 Mark, also zusammen 1000 Mark Gewinn einge- gangeu sind, seien die Kosten gedeckt und die zweite Honorarrate fällig. Oder die zweite: dem Verfasser gebühren jetzt diese 200 Mark, die als Gewinn vorliegen. Oder endlich die dritte: dem Verfasser gebühren jetzt, wo die wirklich ausgelaufenen Kosten gedeckt sind, die weiteren 1000 Mark als zweite Rate. Me Frage kann nur gelöst werden, wenn wir die obige Scheidung klar durchführen, also fragen, um was für einen Vergütungs- anspruch es sich handelt, von welchem Ereignis also der Ein- tritt der Bedingung abhängt. Handelt es sich nicht um einen Gewinnanteil, sondern um ein zugesagtes festes Honorar, das nur dort einer aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht wurde, so ist in dem oben.genannten Zeitpunkt die zweite Honorarrate füllig geworden. Von einem Anspruch auf den Gewinn von 200 Mark könnte nur die Rede sein, wenn die Vergütung vom „Gewinne" abhängig gemacht worden ist.17) Nur sollte man eben diese Unterscheidung noch in dem oben gegebenen Sinne weiterführen, und Man wird davon für diese Klarlegung schwie- riger Verhältnisse meines Erachtens Nutzen- haben. Denn es n) Auch Voigtländer (Kommentar S. 324) scheidet ganz klar die Vergütung nach Erfolg von dem Anteil am Reingewinn.

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handelt sich dabei um ganz verschiedene Rechtsgedanken und Absichten hinsichtlich der Vergütung; es sind wirklich juristisch verschiedene Verträge. Denn einen großen Unterschied macht es, ob das Honorar vertraglich bei Drucklegung, bei Erscheinen oder zu einem an- anderen Termine geschuldet ist. Ist es erst zu eiuem bestimmten Zeitpunkt geschuldet, der durch irgendwelche aus dem Verkauf des Werkes sich ergebende Umstände zu bestimmen ist (z. B. Deckung der Kosten, Absatz von so und soviel Exemplaren), so biirfen diese Umstände sich nicht durch das, was sie bedingen sollen, erst selber wieder bedingen! Klarer ausgedrückt: wenn das Honorar geschuldet wird in dem Augenblick, wo die Kosten gedeckt sind, so kann sich meiner Ansicht nach der Termin nicht dadurch aufs neue verschieben, daß er sich in dem Augenblick, wo er eintritt, eigentlich selbst wieder (eben durch den Eintritt seiner Bedingung) aufliebt. Der Vertrag würde sich dadurch in den Schwanz beißen, was die Verteidiger dieser Auffassung nicht zu erkennen scheinen. Die Lehre vom Anspruch wird hier von Bedeutung. Fällig- keir gehört ja nicht zum Begriff des Anspruches, also die un- bezahlte Buchdruckerrechnung, die vertragsmäßig erst zum Oster- meßtermin zu zahlen ist, gehört dennoch zu den bereits aufge- laufenen Kosten, denn das ist ein Anspruch, wenn auch ein betagter. In dem kritischen Augenblick, um den es sich hier handelt, ist hingegen der bedingte Anspruch des Verfassers auf die zweite Honorarrate noch nicht existent. Der bedingt be- gründete Anspruch ist, solange die Bedingung noch nicht erfüllt ist, nicht entstanden; er kann also erst nach der Abrechnung entstehen, die die Kostendeckung ergibt, kann also garnicht in diese Kostenrechnung mit hineingezogen werden. Diese Frage hat jüngst in einem (unveröffentlichten) Rechtsstreit praktische Bedeutung gewonnen. Es kommt hier alles darauf an, was man unter Honorar versteht. Nicht der Begriff der Herstellungskosten, sondern der Begriff des Honorars ist das Ausschlaggebende. In dem Be- griffe des Honorars liegt das Vorauszahlen uNd die Risikoüber- nahnn seitens des Verlegers. Vereinbart er mit einem Verfasser,

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht.

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vast er ihm einen Teil des Honorars sofort, einen weiteren Teil aber bei dem Eintritt eines bestimmten Zeitpunktes zahlt, so .st auch diese zweite Honorarrate wieder ein Vorlegen, ein Aus- legen, eine neue Risikoübernahme. Dafür spricht auch das im lesest gegebene Prinzip, daß das Honorar bei Uebergabe des Manuskripts fällig ist. Die Tatsache der Kostendeckung als Be- dingung für die Honvrarzahlung zweiter Rate kann nicht in dem Augenblick unwirksam werden, in dem sie rechtlich wirksam wurde. Andernfalls müßten ja auch noch die später eintretenden Kosten hinzugeschlagen werden, die durch Neubinden von Exem- plaren, Lagermiete usw. erst nach Eintritt dieser zuerst fest- gesetzten Bedingung entstehen. Der Fall liegt nicht anders, wenn die zweite Rate von der Deckung der Kosten, als wenn sie vom Verkauf einer bestimmten Anzahl Exemplare abhängig gemacht ist. Juristisch ist das das gleiche. Denn auch diese Bedingung hat mit dem Eintreten cines „Gewinnes", eines „Ueberschusses" nichts zu tun. Es kann ja ein Großabnehmer in Konkurs geraten und dem Ver- leger die Zahlung für einen Teil der verkauften „1000 Exem- plare" verloren gehen; er kann Festbezogenes aus bestimmten Gründen zurücknehmen; er kann mit den ersten 1O0O Exem- plaren den Bedarf völlig gedeckt Haben und nach Zahlung der zweben Rate nichts mehr verkaufen — und was der Möglich- keiten mehr sind. Sie alle ändern nichts an der Bestimmung, daß er in diesem Augenblick die zweite Rate schuldig würde. — Maßstab für die Berechnung einer Vergütung ist bei Zei- tungen meist die Zeilenzahl, bei Zeitschriften meist die Seitew- anzahl — das bietet keine Schwierigkeiten. Bei Büchern wird das Honorar oft nach Bogen und Auflage berechnet, also sagen wir 50 Mark Kr den Druckbogen von 10OO Auflage, so daß 1 Bogen bei 2000 Auflage 400 Mark Honorar ergeben würde. Ob man Titelseiten und leere Seiten mitrechnet, richtet sich nach einer Verkehrssitte, die dies im allgemeinen bejaht. Aber auch hier sind die Umstände des Falles maßgebend, die je nach der „Wichtigkeit" des Autors in dieser Hinsicht Unterschiede be- dingen.

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Siun Kam vor einiger Zeit folgender Fall vor: Ein Perleger hatte für ein Buch von 12 Bogen Umfang vertragsmäßig 50 Mk. Honorar für den Druckbogen gezahlt. Dieses Honorar war auch ,ür die neue, nmgcarbeitete Auflage maßgebend. Die neue Auf- lage erschien, weil das Buch, um den stehenden Satz zu be- nutzen, vorher mit Einverständnis des Autors in einer Zeit- ,'chrift Aufnahme fand, in anderem Format. Es hat dadurch jetzt 14 Bogen Umfang statt 12 der ersten Auflage. Der tat- sächliche Umfang ist derselbe. Muß der Verleger für die zwei Bogen, die die neue Auflage mehr hat als die alte, Honorar bezahlen? Ein an formale Beurteilung gewöhnter Jurist würde nun so sagen: Im Vertrage ist nur von „Bogen" ohne nähere Angabe der Ausstattung die Rede. Danach kann, wenn es sick- eben nur um mittlere Bogengrößcn handelt, diese Vertragsbe flimMUng nur so ausgelegt werden, daß die tatsächlich im Druck gebrauchte Bogenanzahl der Honorarberechnung zugrunde ge- .egt wird. Der Verleger hätte also die 14 Bogen der zweiten Auflage voll zu bezahlen. Denn in seiner Hand hätte es ja gelegen, sich gegen diese Eventualität rechtzeitig sichern. Es ist nun im Buchhandel üblich, unter Bogengröße, wenn sie einmal für ein Werk vorliegt, eine bestinnnte Maßeinheit zu verstehen, die sich eben nur auf die betreffende Ausstattung (Buchstabenzahl auf 16 Seiten) bezieht. Daher wird bei ver- veränderter Ausstattung das neue Format auf das alte umge- rechnet, damit man auf das richtige Honorar kommt. Was würde der Verfasser sagen, wenn der Verleger bei der neuen Auflage einen kleineren Druck wählte und ihm dann nur die dadurch bewirkte geringere Bogenzahl honorieren würde? Er würde das sagen, was mir die ausschlaggebende Erwägung zu sein scheint: Wenn einmal ein Werk, für das ein Bogenhonorar zu zahlen ist, im Einverständnis mit dem Ver- fasser in einer bestimmten Ausstattung erschienen ist, dann ist „Bogen" kein unbestimmter Begriff mehr, sondern in dem Bertragsverhältnis zwischen Autor und Ver- leger über das bestimmte Buch bedeutet „Bogen" schlechthin Format und Ausstattung der Bogen der ersten Auflage. Dies ist das bestimmte

Fragen aus beim Urheber- und Verlagsrecht. 316 Längenmaß für die geleistete literarische Arbeit geworden. Dem- gemäß muß eine veränderte Ausstattung zur Umrechnung füh- ren, mag die Bogenzahl nun größer oder kleiner sein, mag sie also bei formalistischer Auslegung für den Verfasser oder für den Verleger günstiger erscheinen. Der Begriff „Bogen" hat sich dann konsolidiert und spezialisiert. Meiner Ueberzeugung nach ist also der Verleger im obigen Falle nicht verpflichtet, höheres Honorar zu zahlen; man sieht aber wiederum, wie schwierig so scheinbar einfache Dinge werden können. Die andere Komponente zur Bogenanzahl ist die Auflagen- höhe. Sie hat die Bedeutung zweifacher Begrenzung — nach unten und nach oben. Der Verleger darf nicht mehr Herstellen, aber das Hergestellte muß er in voller Anzahl vertreiben. Das heißt: es kann ihm nicht auferlegt werden, alles zu ver- kaufen, denn das hängt nicht von ihm allein ab, wohl aber die ganze Anzahl zum Verkauf bereitzuhalten. Ein Zusammenhalten der §§ 7 und 16 des Verlagsgesetzes, nach welchen der Verleger untergegangene Exemplare durch neue ersetzen darf, die ganze vereinbarte Auflage Herstellen muß und somit eigentlich nie etwas makulieren lassen darf, zeigt zu- mindest Widersprüche. Denn wenn der Verleger eine strenge Verbreitungspflicht hat, die sich auf die ganze Auflage bezieht, so stimmt dazu ein „Dürfen" für den Ersatz untergegangener Exemplare schlecht. Nur die Furcht, der Verleger könne solche Befugnisse betrügerisch zu einer sonst unerlaubten Erhöhung der Auflage benutzen, hat hier bei der Fassung der Gesetzesbestim- mung mitgespielt und den Blick von der Einheitlichkeit der Auffassung wie auch von der Regelung der wichtigen Makulie- rungsfrage abgezogen. So ist denn auch die Frage aufgeworfen worden, was der Verfasser tun könnte, wenn der Verleger von seiner Berechtigung, untergegangene Exemplare durch neue zu ersetzen, Gebrauch macht, es aber unterläßt, der Bestimmung des § 7 des Verlags- gesetzes gemäß dem Verfasser vorher Mitteilung zu machen. Von einer Befugnis des Verfassers, bei Unterlassung der An- zeige von dem Vertrage zurückzutreten, wie gemeint worden

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ist, Kann nicht die Rede sein. Wir wissen ja, wie eng begrenzt die Kündigungsrechte sowohl des Verlegers wie des Verfassers sind. w) Der Verleger hat durch den Verlagsvertrag die Ver- pflichtung übernommen, die Auflage des Werkes zu verbreiten. Mithin gehört es zu seinen Pflichten, Exemplare nicht unter- stehen z« lassen. Die ihm durch § 7 gegebene Befugnis, unterge- gangene Exemplare durch neue zu ersetzen, muß also gerade als ein Mittel gedeutet werden, das ihm seine Pflichterfüllung ermöglicht. Die Bestimmung, daß er dem Verfasser vorher davon Mitteilung machen müsse, ist eben lediglich auf das Mißtrauen zurückzuführen, das der Gesetzgeber dem Verleger entgegen- bringt. Daß die Kommentatoren über die Tragweite dieser Vorschrift verschiedener Meinung sind, ist durchaus begreiflich, denn nur haben hier wieder einmal eine der bedenklichen Un- stimmigkeiten des Berlagsgesetzes vor uns. Da das Gesetz es unterläßt, einen Anhaltspunkt dafür zu geben, welche Rechts- folge aus solcher Unterlassung entstehen soll, und da auch auf dem Wege eines Analogieschlusses nichts herauszubringen ist, so bleibt nichts anderes übrig, als diese vorherige Artzeige-- Pflicht des Verlegers, wenn er untergegangene Exemplare durch neue ersetzt, als eine Ivx imperfecta anzusehen; es soll nicht geschehen, aber geschieht es doch, so gibt es weder Schadens- ersatz noch Strafe noch andere Rechtsnachteile. Dabei ist aber im übrigen stets zu erwägen: Die Her-- stellung relativ weniger Exemplare, wenn etwa der Satz bereits abgelegt ist, ist wirtschaftlich ein Unding und kann deshalb' deur Verleger nicht zugemutet werden; zweiterO ist hier ange- nommen, daß der Untergang einige Zeit nach der Herstellung eintritt, also zu einer Zeit, wo die Absatzfähigkeit des Buches besser zu übersehen ist, also eher ein Urtell darüber gefällt werden kann, ob diese untergegangenen Exemplare vermutlich wieder gebraucht werden oder nicht; solches Urteil kann aber nur der Verleger, nicht der Verfasser fällen. Die Umstände (Anzahl der untergegangenen Exemplare, Zeit der Herstellung, Kosten der Neuherstellung, Absatzfähigkeit) können eine Ver- pflichtung zur Reuherstellung bedingen, als Regel aber kann “) Bgl. darüber unten den Abschnitt IV.

Fragen aus dem Urheber-- und Verlagsrecht. 217 dies nicht aufgestellt werden. Und diese Frage ist um deswillen wichtig, weil sie namentlich für makulierte oder in den Rest- buchhandel gegebene Exenrplare praktisch wird. Der Verleger, der an sich, um die Verbreitung der ganzen Auflage zu er- möglichen, kein Exemplar vernichten dürfte, muß das geschäft- liche Recht haben, sein Lager von dem gänzlich Unverkäuf- lichen zu befreien, obschon der Verfasser schwerlich in eine solche Maßnahme willigen wird.19)

IV. Mängel des Werkes, Unmöglichkeit der Erfül- lung, Kündigung und Rücktritt. Ist es oftmals nicht leicht, daß Verfasser und Verleger zu- sammenkommen, so ist es mindestens ebenso schwer, daß sie wieder auseinanderkommen. Einer der Anlässe dazu wird in der mangelhaften Leistung einer der Parteien gesucht, und so soll dies zunächst kurz besprochen werden, ehe die Kündigungs- gründe zusammengestellt werden. Der § 31VG. gibt als einen der Rücktrittsgründe die „nicht vertragswäßige Beschaffenheit des Werkes" an. Ob eine solche vorliegt, ist recht schwer festzustellen. Die „nicht vertragsmäßige Beschaffenheit" bezieht sich im wesentlichen auf äußerliche und halbäußerbche Dinge, dagegen nicht auf eine kritische Stellung- nahme zum Inhalt des Werkes. Hier ist Köhler9«) 19) Damit ist ihm, wenn dadurch die Auflage vergriffen wird (auch bei der Verschleuderung an den Restbuchhandel entgegen der Meinung von Wächter u. a.) u. U. ein einseitiges Recht zur Lösung des Ver- tragsverhältnisses gegeben (nach 8 29 VG.). So äußert sich auch unter Berufung auf die Ausführungen von Osterrieth, Mittelstadt- Hillig u. a. ein Urteil des LG. Leipzig vom 11. Januar 1909, Gew.-Rsch. u. Urh.-R. 14, 213. Vgl. aber auch Henneberg, Rechts- stellung des Verlegers, Berlin 1908, S. 78, der darin einen ,,allerdings unrechtmäßigen Verzicht des Verlegers auf das Recht der Verbreitung" erblickt. ' ' ! , ! |»|: Urh.-R. S. 308. Voigtländer S. 346.- Tie meisten Üb- rigen Kommentare gehen über diese Fragen ziemlich leicht hinweg. Bei Voigtländer (S. 346/47) sind eine Reihe von Gerichts- urteilen namhaft gemacht. Henneberg, Tie Rechtsstellung des Ver- legers, S. 37/38.

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Elster. unbedingt recht zu geben, „das; nicht die zugesicherte Güte des Werkes, wohl aber die Zusage bezüglich bestimmter, nach ob- jektiv wissenschaftlichen Merkmalen bestimmt feststellbarer Eigen- schaften und bezüglich bestimmter für die Absatzfähigkeit des Werkes bedeut sanier äußerer Vorgänge in Betracht kommt". Als Beispiel sei angeführt, daß etwa der Verleger das Charak- terbild eines Fürsten zum Thema des Werkes bestellt hat, und nun etwa ein in anarchistischen Farben hergestelltes Zerr- bild geliefert wurde, oder eine wissenschaftliche Arbeit wurde bestellt, eS wird aber eine durchaus politisch gefärbte geliefert, ..der eine kritische Darstellung wurde gewünscht, und nur ein Referat wurde geliefert. Bor einiger Zeit ist, wie mir mitge- teilt wurde, gegen eine Verlagsfirma ein Urteil ergangen, nach welchem sie einen Vertrag erfüllen mußte, obwohl ihr nachträg- lich ungünstige Kritiken über früher erschienene Werke des Verfassers zu Gesicht gekommen sind, die es ihr nun ungewiß erscheinen ließen, ob der betreffende Autor zur Abfassung des in Aussicht genommenen Werkes befähigt sei. Eine solche Ent- scheidung betrifft den Anfechtungsfall wegen Irrtums; aus ihr geht hervor, daß das Recht dem Verleger keine Hilfe bietet, wen.l er sachliche Minderwertigkeiten des Verfassers oder des Werkes zu spät, d. h. nach dem Vertragsabschluß erkennt. Das Rech! steht da auf dem Standpunkt, der Verleger als Ge- schäftsmann und als Sachkenner müsse sich vorher über die Qualitäten des Autors, mit dem er abschließt, und über die Ab- satzfähigkeit des Werkes unterrichten, und das Risiko, das er hier läuft, sei eben gerade das dem Verlagsbuchhandel eigene Risiko. Ich glaube daher auch nicht, daß es einen Rücktritts- grund für den Verleger abgibt, wenn das Werk sich als gänz- lich unverkäuflich erweist. 21) Nur wenn etwa der Verfasser falsche Tatsachen vorgespiegelt oder etwas ganz anderes, als es seine vertragliche Aufgabe gewesen wäre, geliefert hat, ist eine Aussicht ,'ür den Verleger auf Auflösung des Bertragsverhält- nisses gegeben. Reine Qualitätsunterschiede in der Bearbeitung des Werkes werden, so mißlich sie gerade für den Verleger sind, ihn nicht zur Anfechtung oder Auflösung des Vertrages berech-

21) Aehnlich Dernburg S. 147.

Fragen aus fc&ti Urheber- und Verlagsrecht.

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tigen, wenn er nicht handgreifliche, sagen wir „faustdicke" Feh- ler Nachweisen und daraus die Nichterfüllung des Ver- trages auf seiten des Autors herleiten kann. Günstiger für den Verleger ist es natürlich, wenn über den Inhal, und über gewisse Eigenschaften des Werkes besondere Vereinbarungen getroffen worden sind, z. B. bei Schulbüchern für bestimmte Schulklassen. Hier wird man eher mit inhalt- licher Kritik eine Auflösung des Vertrages herbei führen können, w-.w für getvöhnlich nur bei ganz groben Fehlern und Unter- lassungen, über die ein wissenschaftlicher und kritischer Streit nicht mehr möglich ist, und die selbst das Werk zu einem nicht t ertragsmäßigen stempeln, der Fall sein würde. Ist über den Umfang Bestimmtes ausgemacht, so ist die Einhaltung des Um- fanges — wenn auch vielleicht nicht auf Seite und Zeile genau — eine bindende Bertragsbestimmung geworden. Daß de^ Verleger durchaus unverwendetes Originalmate- rial erwarten darf, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig,22) hängt vielmehr von den Umständen des Falles, von der Art und Aufgabe des Werkes u. dgl. ab. Andrerseits ist aber der Verleger, wenn er nach Lage der Sache eine Originalarbeit erwarten durfte, berechtigt, sie wegen Plagiats als nicht ver- tragsmäßige Leistung abzuweisen, selbst wenn das vorliegende Plagiat kein im urheberrechtlichen Sinne widerrechtliches und strafbares ist.23) Die nach dem Urhebergesetz widerrechtliche Ent- lehnung ist also nicht Bedingung für die nichtvertragsMäßige Eigenschaft, vielmehr ist Sinn und Absicht des Vertrages frei zu würdigen. Mit der Frage der Mangelhaftigkeit des Werkes hängt unter Umständen die der Unmöglichkeit der Erfüllung eng zusammen in- sofern, als es sich um eine Unmöglichkeit, ein v e r t r a g s m ä ß i g beschaffenes Werk zu liefern, handelt. Solche Fragen sind na- mentlich durch den Krieg entstanden, entbehren aber nicht dc r allgemeineren Bedeutung. Wenn beispielsweise ein Werk über das französische Heer, über die panslawistische Idee, die Friedens- 22) OLG. Frankfurt vom 24. Februar 1904, Recht 1904 S. 580 Nr. 2577. 2S) RGZ. 74, 359.

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ibec, das Völkerrecht verabredet war, so kann ein solches Wern der Natur der Sache nach heute nicht geschrieben oder herausge- geben werden. Wenigstens muß die in der Sache liegende starke „Untunlichkeit" der Unmöglichkeit gleichgestellt werden. Aber solche Unmöglichkeit ist nur eine zeitweise; es ist anzunehmen, daß der Friedensschluß diese Unmöglichkeit anfhcbt. Eine nur vorübergehende Unmöglichkeit aber ist grundsätzlich nicht nach den Regeln von der Unmöglichkeit, sondern von der Verspätung der Erfüllung zu beurteilen. Die Rechtsfolgen des Verzugs trete., aber nicht ein, wenn trotz der Fälligkeit und der Mah- nung die Leistung wegen eines Umstandes unterbleibt, den der zur Leistung Verpflichtete nicht zu vertreten hat. Das liegt hier vor. Es wäre ein Widersinn, ein Buch zu so ungelegener zu schreiben oder herauszugeben, und da die Erfüllung auch siir die Gegenpartei zurzeit keinen Zweck hat, kommen auch die Sätze vom Verzug nicht in Betracht. Der Vertrag bleibt also seinem Inhalt nach bestehen, nur der Zeitpunkt der Er- ,'üllung ist für beide Teile aufgehoben. Derlei kann aber selbstverständlich auch eine absolute Un- möglichkeit in sich schließen, insofern als Veränderungen ein- . getreten sind, die das Thema des vereinbarten Werkes gegen- standslos machen. Wir kommen damit auf die Rücktrittsgründe. Wenn §38VG. sagt: „Wird der Rücktritt von dem Ver- lagsvertrage erklärt, hängt es von den Umständen ab, ob der Vertrag teilweise aufrechterhalten bleibt", so ergibt sich hieraus klar, daß das Gesetz die beiden Begriffe Rücktritt und Kündigung in unzulässiger Weise nriteinander vermengt hat.24) Die Um- stände des Falles erst sollen ergeben, ob nicht der bis zu einem gewissen Zeitpunkt schon geleistete Teil der Bertragsverpflich- tung als gültiger Vertrag gilt und Rechte und Pflichten durch ihn erzeugt werden, während erst für einen weiteren Teil des Vertrages die Auflösung gültig wird. Und da es dort weiter heißt, daß im Zweifel der Vertrag soweit aufrechterhalten wird, als er sich auf die nicht zur Verfügung des Verlegers stehenden Abzüge (also auf die bereits ausgelieferten Bücher), 2i) So auch Riezler a. a. O. S. 370, Köhler a. o. £>. S. 320|.

Fragen aus dem Urheber- und BerlagSrechr. J21 auf frühere Abteilungen des Werkes oder auf ältere Auflagen erstreckt, und daß der entsprechende Teil der Vergütung auch für diese aufrechtzuerhaltenden Teile dem Verfasser zu zahlen ist, so kann man im Rechtssinn von einem Rücktritt nicht sprechen, oa er nur die Teile des Vertrags berührt, die sich noch in der Sphäre der Vertragschließenden befinden und sich deshalb noch rückgängig machen lassen. Auch der § 17, in dem es sich darum handelt, daß der Verfasser berechtig ist, von dem Verlagsver- trag „zurückzutreten", wenn die Veranstaltung einer neuen Auf- lage nicht rechtzeitig erfolgt, gibt nichts anderes als eine „Kün- digung", und es wäre schlimm, wenn man dem Verlagsgesetz wirklich folgen und gemäß seinem § 37 auf dieses „Rücktritts- recht" die §§ 346—356 BGB. anwenden wollte. Denn diese legen beispielsweise als Grundsätze fest, daß die Parteien einan- der die empfangenen Leistungen zurückzugewähren haben. Wollte wm diese Bestimmung wirklich auf das Verlagsgefetz anwenden, so würde ja dieses „Rücktrittsrecht" bei einer neuen Auflage, die nur einen Bestandteil eines für alle Auflagen einheitlich abgeschlossenen Vertrages bedeutet, alles, was die Parteien bei den früheren Auflagen geleistet haben, gegenstandslos machen. Man sieht also, daß das nicht geht, und daß. also das Verlags- gesetz sich hier geirrt hat. Grundsätzlich und allgemein gibt es also im Verlagsverhältnis eine Kündigung nicht, denn da das Gesetz die Fälle, in denen eine Auflösung des Vertrages stattfinden kann, ganz ausdrück- lich aufzählt, so müssen eben diese Fälle als die einzigen ange- sehen werden, uttfr nur wenn sie gegeben sind, ist eine Auflösung des Verhältnisses rechtlich nÄglich — es sei denn, daß sich die Parteien durch ihren besonderen Vertrag andere Auflösungs- gründe Vorbehalten haben. Denn der Regel nach endigt ein Verlagsverhältnis erst in dem Augenblick, wo das letzte Exem- plar einer Auflage abgesetzt ist oder, falls der Vertrag für alle Auflagen geschlossen ist, dann, wenn die Schutzfrist für das Werk abläuft. So muß denn betrachtet werden, welches die bestimmten Fälle der Auflösung sind, die das Gesetz an die Hand gibt.

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§ lst er.

A. Auflösung seitens des Verlegers. 1. Nach § 17 VG. kann der Verleger, der das Recht hat, eine neue Auflage zu veranstalten, den Vertrag beim vollstän- digen Verkauf der alten Auflage auflösen, denn das Gesetz sagt, daß er nicht verpflichtet sei, eine neue Auflage zu veranstalten, und daß der Verfasser, wenn der Verleger die Veranstaltung einer neuen Auflage verweigert oder nach Ansetzung einer Frist nicht vornimmt, von: Vertrage zurücktreten könne. Es ist wie- derum ein kleiner Irrtum des Verlagsgesetzes, diese Weigerung des Verlegers, an die Herstellung einer neuen Auflage heran- zutreten, als ein Rücktrittsrecht des Verfassers zu konstruieren, obschon hier tatsächlich und wirtschaftlich der Verleger derjenige »st, der einen Mcktritt erklärt, ausführt und durchsetzen kann. Nur ist dem Verfasser eben hier ein Recht gegeben, die Ent- scheidung des Verlegers zu beschleunigen, wenn dieser etwa die Sache in die Länge ziehen sollte. Klange aber der Ver- fasser den Rücktritt, den ihm das Gesetz so formell gibt, nicht erklärt, muß man allerdings annehmen, daß der Verleger seinen Sinn noch ändern und immer noch auf Grund des alten Ver- trages eine neue Auflage Herstellen darf (natürlich wenn er rächt schon die Veranstaltung einer neuen Auflage ausdrücklich verweigert hat). 2. Der Verleger kann nach § 18VG. das Verlagsverhält- nis auflösen (hier sagt nun das! Gesetz wieder „kündigen", ob- wohl es sich hier mm wirklich um einen Rücktritt handelt), wenn der Zweck, dem das Werk dienen sollte, nach dem Abschluß des Vertrages wegfällt, oder wenn das Samickelwerk, für das der Beitrag bestimmt war, nicht erscheint. Ohne weiteres also ist der Verleger befugt, den Vertrag sofort auszulösen, wenn bei- spielsweise das Fest, Kr das eine Festschrift bestellt wird, nicht stattfindet, oder wenn das Gesetz, für das ein Kommentar ver- einbart war, nicht zur Verabschiedung gelangt, oder wenn durch umwälzende Ereignisse (Krieg) das Thema seine Bedeutung ver- loren oder etwa gänzlich verändert hat, und ähnliches mehr. In solchen Fällen erfordert es die Bllligkeit, daß der Verleger nicht gezwungen Wied, das Werk trotzdem zu vervielfältigen und zu verbreiten. Dahingegen ist er verpflichtet, dem Ber-

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. 228 fasser tic zugesagte Vergütung zu bezahlen, selbst wenn dieser, das Werk noch gar nicht geliefert und vielleicht auch noch gar nicht geschrieben hat. So bestimmt es das Gesetz, obschon auch dies wieder unbillig erscheint. Köhler ist hier beispiels- lüvifc der Meinung, daß diese Verpflichtung zur Vergütung völlig zu Recht besteht, und daß eine Verringerung, wie sie 8 040 BGB. angibt, nur dann angezeigt erscheint, wenn es sich nur Ersparung von äußeren Kosten, z. B. Abschreibegebühren, handelt, nicht aber wenn dem Verfasser durch den Wegfall des Erscheinens des Buches Studien und Studienaufwendungen erspart werden. Das Gesetz scheint ja nach seiner Bestimmung „der Anspruch des Verfassers auf die Vergütung bleibt unbe- rührt" ditser Auffassung rechtzugeben. Aber ich meine, auch hier kann eine Auslegung, die die wirtschaftlichen Verhält- nisse und die Verkehrssitte berücksichtigt, sehr wohl auch zu anderen Ergebnissen kommen, insbesondere wenn wir das Wesen des „Anspruchs" näher berücksichtigen. Denn es fragt sich doch, wann diese. Anspruch auf die Vergütung entsteht. Entsteht er wirklich schon in dem Augenblick, wo der Vertrag abge- schli ssen wird, dann ist es richtig, daß der Betrag fällig ist, auch wenn das Werk noch nicht fertiggestellt ist. Ist er aber als erst bei der Ablieferung des Werkes entstehend anzusehen — und ich sollte meinen, daß erst die Ablieferung eines Werkes einen Honoraranspruch bewirken kann —, dann ist eben nicht vorgeleistet, und es erscheint alsdann wohl kaum unbillig, wenn von der Vergütung auch das abgezogen werden kann, was der Verfasser an Zeit, Mühe und Studienaufwand erspart, da er doch unter nornralen Verhältnissen diese Zeit, Mühe usw. ander- weitig nutzbringend verwerten kann! Man kann doch auch unmöglich annehmen, daß der Ver- fasser stets nur auf Bestellung des Verlegers tätig würde; viel- mehr ist es in der Mehrzahl der Fälle oder jedenfalls häufig genug so, daß das Werk auf alle Fälle geschrieben wird, mag 25) K o h l e r (a. a. O. S. 320) spricht allerdings nur von dem Fall, daß das Werk noch nicht f e rti g g e ste, ll t ist. Tie Frage, bis zu welchem Stadium die Arbeit gediehen sein soll, um die Vergütung zu recht- fertigen, wird also auch dort nicht näher behandelt.

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nun ein Vertrag mit einem Verleger geschlossen sein oder nicht. Gewiß da.f der Verfasser für das fertige Werk dann nach unbe- rechtigtei Kündigung des Verlegers die Vergütung beanspruchen abzüglich dessen, was er von anderer Seite etwa für das Werk erhalt odcr zu gewinnen schuldhafter Weise unterläßt — und je nach der Gangbarkeit des Werkes wird das — wie beim Werkvertrag — verschieden sein. Und je weniger gangbar das Werk ist, je mehr es auf besondere Bestellung begonnen wurde, umsomehr wird für die aufgewendete Arbeit, die daun unverwert- bar wird, die Vergütung zu beanspruchen sein. Aber damit ist die Frage nicht gelöst, ob das in der Form des Schadensersatzes be- rechtigt ist öder als ganze vertragsmäßige Vergütung für das Werk, das noch gar nicht geschaffen wurde und bei dessen Lie- ferung der Anspruch doch erst entsteht. 3. Weiter kann der Verleger nach §§30 und 31VG. den Vertrag lösen, wenn der Verfasser das Werk nicht rechtzeitig unb nicht in der vertragsmäßigen Beschaffenheit geliefert hat. Hierauf braucht an dieser Stelle nicht näher eingegangen zu werden; vgl. auch das oben über die vertragsmäßige Beschaffen^ heit Gesagte. 4. Wenn der Verfasser stirbt, so erlischt damit das' Ber- lagsverhültnis und löscht die beiderseitigen Verpflichtungen. Da kann aber der Verleger, ohne den Vertrag ganz fallen zu lassen, für den gelieferten Teil des Werkes den Verlagsvertrag auf- rechterhalten. 5. Anfechtung wegen Irrtums, worauf hier ebenfalls nicht näher eingegangen zu werden braucht. L. Auflösung seitens -es Verfaflers. 1. Wem der Verleger, der eine neue Auflage veranstalten darf, diese nicht rechtzeitig vornimmt oder verweigert. Darüber haben wir schon oben gesprochen und gesehen, daß dieses äs facto ei t Auflösungsrecht des Verlegers ist. 2. Wenn der Verleger das Werk nicht vertragsmäßig ver- vielfältigt und verbreitet. Dahin gehört z. B. die lleberschrei- tuLg der ihm - zugebilligten Auflagenhöhe, die Beranflaltung einer neuen Auflage, die Unterlassung der üblichen Vertriebs-

Fragen aus dem Urheber- und Verlagsrecht. SSL Handlungen, also Versendung von Rezensionsexemplaren, Erlaß von Ankündigungen an den Buchhandel und für das Publikum usw. Dies alles findet seine Grenze im Verkehrsüblichen. Dahin- gegen ist es nicht etwa schon ein Auflösungsgrund für den Ver- fasser, wenn nur seiner Meinung nach von seiten des Verlegers nicht genug für das Buch geschieht, wenn er also unbillige und nicht verkehrsübliche Anforderungen an die Betriebstätigkeit stellt, oder dergleichen mehr. Ueber diese Frage ist schon einmal eine Kontroverse entstanden. Dr. A. Co ulin Hatte in „Jhe- rings Jahrbüchern"-o) dem Verfasser ein sehr weitgehendes Forderungsrecht auf Versendung von Rezensionsexemplaren durch deu Verleger zugesprochen, und Vvigtlander ist chm in „Jherings Jahrbüchern",27) ich im Archiv für Bürgerl. Recht"28) entgegengetreten. Darauf sei verwiesen. Köhler22) hat dem Verleger eine relativ sehr große Selb- ständigkeit und Entscheidungsfreiheit gegeben. Das Vertrauens- verhältnis, in dem sich Verfasser und Verleger zueinander be- finden, erfordert dies ebenso, wie es auf der anderen Seite die Rücktrittsrechte des Verlegers aus qualitativ unzureichender Ar- beit beschränkt. 3. Nach § 36 kann der Verfasser vom Vertrag zurücktreten, weun der Verleger in Konkurs gerät und zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens die Vervielfältigung des Werkes noch nicht begonnen hatte. Andernfalls, wenn also mit der Verviel- fältigung schon begonnen worden war, gehört das Verlagsrecht an dem Werke und das Werk selbst tzur Konkursmasse und kann da oft einen besonders wertvollen Posten der Konkursmasse bilden, aus der. der Konkursverwalter Wert legt. 4. Das bei weitem wichtigste Rücktrittsrecht, ein Recht, das ein gewisses Privileg für den Verfasser bedeutet, ist aber das nach §35 festgesetzte, demzufolge der Verfasser ein besonderes Rücktrittsrecht hat, „wenn sich bis zum Beginn der Vervielfälti- gung Umstände ergeben, die bei dem Abschluß des Vertrages 2«) Bd. 52 S. 473 ff. 27) Bd. 53 S. 325 ff. 2«) Bd. 32 S. 341 ff. 29) Urh.°R. S. 292 ff.

Archiv ftc bLrgerltche» «echt. XXXXII. »«ab.

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nicht vorauszusehen waren und den Verfasser bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles von der Her- ausgabe des Werkes zurückgehalten haben würden". Dies bezieht sich vielleicht gar nicht einmal auf Umstände in der Sphäre des Verlegers, sondern auf Umstände, die sich ganz objektiv auf das Werk beziehen, z. B. wenn ein gleichartiges Werk eines anderc n Verfassers inzwischen erschienen ist, wenn das Thema des Buches gegenstandslos geworden ist oder einen erheblichen Teil seiuer Bedeutung eingebüßt hat. Immerhin ist aber auch dieses Rücktrittsrecht nicht ohne nachhaltige Einschränkungen für den Verfasser, denn erstens muß es sich um Umstände handeln, die ganz allgemein (nicht bloß für den Verfasser) nicht voraus- sehbar waren, wodurch sich also der Kreis dieser Umstände schon erheblich einschränkt, und zweitens ist dieses Anflösungsrecht nur bis zum Beginn der Drucklegung gegeben, also meist wohl nur für kurze Zeit. Denn Umstände und Veränderungen, die „man" sehr wohl voraussehen konnte, die aber bloß der Ver- fasser nicht gesehen hat, geben ihm dieses Recht des Rücktritts nicht. Aber die „Voraussehbarkeit" bietet eine probatio» diabolica.30) Endlich muß der Verfasser die von dem Verleger inzwischen gemachten Aufwendungen ersetzen, und wenn er etwa innerhalb eines Jahres seit der Auflösung des Vertrages das. Werk doch, und zwar bei einem anderen Verleger, herausgibt, so muß er sogar den dem Verleger entgangenen Gewinn ersetzen.. 5. Endlich steht dem Verfasser natürlich auch Anfechtung des Berti ages wegen Irrtums in wesentlichen Eigenschaften zu, in gleicher Weise wie für den Verleger.

30) Vgl. darüber namentlich auch Köhler, S. 821.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit Pagel, Dr. Albert, Gerichtsassessor in Berlin-Halensee

8. Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. Von Albert Pagel.

Das Grundgesetz der Ethik und damit auch des Rechts kann man so auffassen, daß es sich um die logisch gebotene Anerken- nung von Gleichheiten handelt. Alles Sollen wurzelt in der Anerkennung absoluter Werte, um derentwillen etwas geschehen soll. Das rechtliche Sollen oder, was dasselbe ist, das in dem Gedanken des vernünftigen Wesens unabweisbar gesetzte recht- liche Wollen macht seiner Idee nach hiervon keine Ausnahme. Der Verkehr von Menschen miteinander verlangt eine vernunft- gemäße Ordnung der Zwecke, und diese Ordnung kann dem Grundsatz nach nicht in einer von außen her bloß empirisch zur Geltung gebrachten, auf rohe Gewalt sich stützenden Befehls- summe bestehen. Ihrem Sinne nach muß die Rechtsordnung das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichen auf ihre Art ausführen und zur Durchführung bringen; die besondere Aufgabe des Rechts gegenüber der reinen Ethik ist in dem Bestreben zu fin- den, dem Kampf aller gegen alle wirksam entgegenzutreten, so daß eirr gewisses Maß von zwangsweisen Eingriffen gegen Will- kürakte einzelner erfordert wird; hieraus ergibt sich, daß die ethischen Ueberzeugungen mit ihren für jedes Subjekt im ein- zelnen möglicherweise verschiedenen Inhalten in ihrer Reinheit nicht in Betracht kommen, vielmehr einer besonderen Soziali- sierung bedürfen, wenn die Anwendung einer rechtlichen Ord- nung im Leben möglich sein soll. Diese Sozialisierung wird, wo sie sich bei den Rechtsgenofsen im Verkehr miteinander nicht von selbst einstetlt, vornehmlich durch die Gesetzgebung zu Wege 16*

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Page!. gebracht, an welche die staatliche Rechtsprechung anknüpst; die staatliche Rechtsprechung ist jedoch, da der Staat vor dem Fo- rum der kritischen Rechtstheorie nur als Gelegenheitsursache, nicht aber als der tiefere Grund ihres Wirksantwerdens gelten Kanu, nicht an alles, was in den staatlichen Gesetzen als Recht austritt, gebunden. Sie vermag eine kritische Auslese zu treffen, überlebte Inhalte des gesetzten Rechts kann sie auf Grund der Feststellung, daß die Zweck e, aus denen dieses oder jenes gesetzte Recht hervorgeht, nicht mehr gelten, durch neues, inWa hrh eit geltendes Recht ersetzen. Dies wird anderen Ortes näher auszuführen sein. Es mag hier nur die Bemerkung gemacht werden, daß eine wissenschaftliche Bestimmung des Rechts- begriffs allein durch ein Aufsteigen zur Rcchtsidee ge- leistet werden kann, und daß die Geltung des Rechts keines- wegs im sozialpsychologischen Sinne zu nehmen ist, wenn wir uns die Frage vorlegen: Welches Recht hat der Richter anzuwenden? Auch die Rechts gelt un g erscheint dann als ein Problem, dessen Lösung in der richtigen Bestimmung des Rechtsbegriffs d. h. in seiner Erfassung durch die Rechtsidee beschlossen liegt. Gehen unsere Ausführungen hiernach zwar von Kant aus, so suchen sie jedoch seine Ansicht vom Recht fortzubilden. Bor allem ist durch das Gesagte unsere Stellungnahme zu dem ge- waltigen Lehrgebäude Stammlers ganz im allgemeinen be- zeichnet, dem die heutige Rechtsphilosophie ihren größten Fort- schritt und die mächtigste Anregung verdankt. Auch die Klärung des Rechtssubjektbegriffs ist in einer erkenntnistheoretisch befriedigenden Weise erstmals von Stamm- ler in Angriff genommen worden in der Gießener Festschrift (1907), die von der „Unbestimmtheit des Rechtssubjekts" han- delt, und sodann in der für alle Zeiten grundlegenden Theorie der Rechtswissenschaft (1911). Me folgenden Darlegungen stim- men in der Erfassung des hier vorliegenden reinen Rechtsbe- griffes vom Rechtssubjekt (und entsprechend vom Rechtsobjekt) mit Stammler besonders hinsichtlich der Problemstellung über- ein : Es ist ein Begriff zu suchen, der ein rechtlicher Grundbegriff ist, so daß alle rechtliche Erfahrung in ihn einzugehen vermag.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit.

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Jni Gedanken des Rechts ist eine Gemeinschaft von Menschen gegeben, die einander als berechtigt und verpflichtet, m. a. W. als Rechtssubjekte setzen und anerkennen. Im Begriffe der recht- lich anerkannten Persönlichkeit haben wir den Begriff des Rechts- subjekts im systematisch ursprünglichsten Sinne vor uns. Die Gemeinschaft der durch das rechtliche Wollen Verbundenen und jeder einzelne Verbundene sind für einander Selbst- oder End- zweck der Rechtsordnung. Um ihretwillen ist das Recht im objek- tiven Sinne gegeben: dominum causa omne ius constitutum. Der allgemeinste Rechtssatz ist das Grundgesetz des Rechts selbst. Er besagt weiter nichts, als daß die rechtliche Persönlich- keit als solche zu achten ist. In die Form eines Rechtes im subjektiven Sinne gebracht, spricht er das Persönlichkeitsrecht aus; und wie alle einzelnen Rechtssätze Zwecke begreifen, die Kr einander und zum obersten Rechtssatz Mittel sind, so ent- springen auch alle einzelnen subjektiven Rechte dem subjektiven Recht der Persönlichkeit. Bei dem Persönlichkeitsrecht *) ist die Persönlichkeit, das „Ich", nicht nur Subjekt sondern auch Objekt des recht- lichen Schutzes. Es ist das geforderte Leistensollen, genauer das Verhalten, dessen Befolgung die Rechtsordnung kraft des Per- sönlichkeitsrechts fordert, in concreto ohne jeden Inhalt, wenn wir von der Persönlichkeit absehen. Wir können überhaupt nicht sagen, welcher Art das geforderte Verhalten ist, wir können den objektiven Inhalt der rechtlichen Pflicht gar nicht bestimmen,'wenn wir nicht das Moment der Persönlichkeit in unsere Bestimmung auKehmen. Verboten ist eben die Verletzung der Persönlichkeit (neminem laeäe). Im geschichtlichen Ablauf ist nun die Anerkennung eines Wesens als Persönlichkeit weder auf Menschen beschränkt ge- wesen noch hat sie stets alle Menschen umfaßt. Man nahm, wie besonders Köhler immer wieder hervorgehoben hat, Götter, Bäume usw. als Persönlichkeiten, sah andererseits Men- *) Tie folgenden Ausführungen decken sich in einzelnen Abschnitten nicht erheblichen Umfanges fast wörtlich mit einer älteren Fassung dieses bereits vor mehr als zwei Jahren geschriebenen Aufsatzes, die inzwischen als Kapitel III meiner „Beiträge zur philosophischen Rechts« lehre" Berlin 1914 zum Abdruck gelangt ist.

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schen lediglich als Objekte rechtlicher Herrschaft an. Hierher gehört der Sklave, der arpoacoro; ist. Er entbehrt des caput. Hierher gehört für eine alte Zeit das dem Baterrecht fast schran- kenlos unterworfene Hauskind. — Wesentlich von öffentlich- rechtlichen Gesichtspunkten aus entstehen stufenweise Unterschei- dungen in der Rechtsfähigkeit (Vollbürger, Periöken, Heloten; cives und peregrini usw.), die in das Strafrecht hineinwirken : die Tötung eines pur (parricidium) erscheint als besonders strafwürdig. Die Personifizierung von Nicht-Menschen wurde im naiven Bewußtsein der Naturvölker anstandslos vollzogen. Das zeigen nicht nur „Tierstrafen und Tierprozesse". Eine verhältnismäßig hoch entwickelte Rechtskultur legt hierfür beredtes Zeugnis ab. Es gibl ein Rechtsverhältnis des Menschen zur Sache, nicht nur eiu Verhältnis des Menschen zum Menschen, eben darum, weil die Sache in ältester Zeit Person war. Und hiervon verbleibt noch ein residuum aus längst vergangener Zeit, das in eine Kulturperiode hineinragt, in der eine Personifizierung von Sachen der lebendigen Vorstellung längst entschwunden ist. Zahlreich finden wir im attischen Recht Bestrafung von Sachen. Die actio in rem ist dem klassischen römischen Rechte ein Prozeß gegen die Sache. Daher „in rem actionem pati non compellimur". Diesen Satz *), der in einem Rechte, dessen Prozeß auf dem Ein- lassungszwang aufgebaut ist, geradezu unerträglich sein mußte, vermochte die Rechtspraxis nur durch die dem römischen Rechte eigentümlichen indirekten Hilfen (actio ad exhibendum bezw. interdictum ,quem fundum4 Prozeßkautionen, clausula doli)3) . zu überrunden. Die naive Anschauuntz des primitiven Bolksglaubens ist uns längst verloren gegangen. Wer wollte heute wieder auf sie zurückgreifen und in ihr für die Theorie den Anknüpfungs- punkt suchen? Wir scheiden das Geistige vom Physischen, das *) D. 6, 1,80. Vgl. auch D. 50, 17, 156 pr.: Jnvitas nemo r-m cogitur defendere. s) Einen zuverlässigen Bericht über die Ergebnisse der neuesten Forschung liefert in gedrängter Form v. Mayr. Rom. Rechtsge- schichte (Sammlung Göschen), II, 2; Das Privatrecht 1 8.88, S. 89.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. SSL Bewußte vom Unbewußten und schreiben Bewußtsein Ln erster Linie der menschlichen Psyche zu. Der Gegensatz vom Bewußten und Unbewußten ist es, welcher der herrschenden Lehre vom Rechtssubjektsein das Gepräge gibt. Diese Lehre erreicht in v. Gierkes genialer Konzeption von der Verbandspersönlich- keit ihren Höhepunkt. Die Rechtsordnung bedarf der sogen, juristischen Personen, neben den sogenannten physischen Per- sonen, den Menschen, die in erster Linie vor dem Forum des reflektierenden Bewußtseins als Rechtssubjekt er- scheinen. Man fragt, wie kann der Verein, der Menschenverband, der Staat Persönlichkeit haben? Für v. Gierke liegt die Lösung dieses Problems in der Feststellung der Tatsache, daß der Verband, daß der Staat, daß die Gemeinschaft Leben hat und als willensfähige 4) Persönlichkeit auftritt, ja daß sie die Einheit des Mannigfaltigen schlechthin ist, von der sich das einzelne Glied als selbständige Persönlichkeit absondert, die neben und unter dem Ganzen steht 5). Aber auch die Ablehnung, die diese Anschauung von Seiten anderer Theorien implioite erfährt, hat zur Voraussetzung, daß man der Unterscheidung zwischen dem Bewußten und Unbe- wußten für die Bestimmung des Rechtssubjektseins von vorn- herein grundlegende Bedeutung beilegt, die bei aller Rechtsbe- trachtung als logisch bleibende voranzustellen wäre. So kommt man dazu, die sog. juristischen Persönlichkeiten im Wege der Fiktion wie einzelmenschliche Persönlichkeiten zu behandeln (Sa- viigny, Puchta) oder sie als ein Fall subjektloser Ver- mögen zu betrachten (Windscheid). 4) Für v. Gierke ist der Wille der Kern der Rechtssubjek- tivität (vergl. Genossenschaftstheorie S. 609). *) Tie Realität der sog. juristischen oder moralischen Person, wird abgeleitet aus ihren Funktionen. In demselben Sinne äußert sich L a s s o n in seinem Buche über Prinzip und Zukunft des Völker- rechts S. IW ff. : ,,Es genügt aber auch die Bemerkung, daß die mo- ralische Person in demselben Sinne reell existiert wie die physische Person. Beide existieren als die unumgänglich anzunehmenden Ur- sachen sinnfälliger Wirkungen." Gegen Lasson's übrige Argumen- tation in dieser Lehre Vierling, Kritik der jur. Grundbegriffe Bd 1 S. 56 ff.

das

Pa g el.

In einer anregenden idcengeschichtlichen Betrachtung hat im Anschluß an v. Gierke's Forschungen Binder«) gezeigt, wie es bei den Römern ein Recht der juristischen Persönlichkeit gab, 'während eine Theorie fehlte, wie die Kanonisten eine auf ihre Kirchen recht lichen Zwecke zugeschnittene Theorie ausgebil- det linden, während die Frage der juristischen Persönlichkeit erst bei S n v i g n y zum Problem geworden ist. S a v i g n y geht vom Willen aus; das Recht schützt den Willen. Persönlichkeit ist das willensfähige Wesen. Das ist auch v. Gierke's Stand- punkt, der sich hierin mit Savigny berührt. Nur braucht v. Gicrke nicht zu fingieren, da er der Verbandspersönlichkeit einen realen Willen zuschreibt. Kehren wir noch einen Augenblick zu dem Gegensatz zwi- schen Bewußtem und Unbewußtem zurück6 7), indem wir eine rein erkenntniswissenschaftliche Erinnerung anbringen. Das „Ich" ist Subjekt wie Objekt «reiner Betrachtung. Ich kann im Wege des Unterscheidens Mb Vergleichens auf ein anderes Ich schließen, das sich ebenfalls als Ich findet, das aber auf der anderen Seite auch Kr die eigene Betrachtung zugleich Objekt ist. Diese Be- obachtung können wir vertiefen: Tut die Entgegensetzung zwi- schen dem Physischen und Geistigen derJdentitätdesSeins keinen Abbrrrch, ist es vielmehr immer dasselbe Sein, das wir unter dem Gesichtspunkt dieser Unterscheidung nur von ver- schiedenen Seiten her sehen, so werden wir leicht dessen inne, daß der Scheidung überhaupt nicht absolute Gegensätze zu Grunde liegen. Denn, was sich als Ich findet, das Geistige, ist ja zugleich Physisches. Das Sein wird sich seines Seins bewußt. Bewußtes und Unbewußtes, Physisches und Geistiges sind also nur Entwicklungsstufen desselben Seins8). Diese Erkenntnis 6) Problem der juristischen Persönlichkeit 1907 S. Iss. 7) Ter folgende Absatz stimmt wiederum mit der gedachten äl- teren Fassung des Aufsatzes überein, die wir inzwischen verlassen hatte« und die dann für alles Folgende gänzlich aufgegeben ist. 8) Hier knüpft die He g el' sche Jdentitätslehre an. Eine geist- volle Verbindung des Hege l'schen Rationalismus mit dem pantheisti- schen GÄianken vollzieht bekanntlich I. Köhler (in seinem Lehrbuche der Rechtsphilosophie und anderwärts).

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit.

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Kann uns zu einer fruchtbaren Kritik der herrschenden Lehren anleiten. Wollten wir nämlich den Grundgedanken vom be- wußten Wesen als dem Rechtssubjekt schlechthin durchführen, so kämen wir zu einer schwierigen Grenzbetrachtung. Auch das höher organisierte Tier hat ein gewisses Bewußtsein, wenn auch in weitem Abstande vom Menschens ;,i. Die menschlichen Rechtsnormen lassen sich dem Tier freilich nicht deutlich machen, aber auch nicht dem Kinde, nicht dein Geisteskranken, ja eigent- lich nicht einmal den: gemeinen Verstände des erwachsenen „Nor- malen". Sind nun Tier, Kind, Geisteskranker wesentlich Objekte rechtlicher Macht? HöldeG') hat, wie wir wissen, diese Be- hauptung in der Tat aufgestellt. Bei näherer Untersuchung werden wir finden, daß es stets zu einem mehr oder minder willkürlichen Ergebnis führen würde, wenn wir es etwa unter- nehmen wollten, genau abzugrenzen, welche Vernunftqualität zum Nechtssubjektsein erfordert werde. Und selbst wenn sich ein Maßstab hierfür aufzeigen ließe, so bedürfte es in bet **) Die stoische Anschauung schreibt den Tieren Verstand zu. Daher die Möglichkeit, das Tier zur Verantwortung zu ziehen. So kann Sextus Empiricus, das zweite Haupt der Stoa, den Chrysippus, als xov jicOuaTa xoXepoima toiq äXdptc ftpst?’ bezeichnen. (Sext. Emp. 'Hoberaewv^W, Ausg. von Mut schm ann, Teubner 1912, S. 19). Den Herausgebern und Erklärern des Sextus ist der strafrechtliche Sinn dev Stelle entgangen-. Man wollte deshalb das Wort ,MXep.oövr«' verbessern, (,rcf>ooexovta‘ Diels, ,au|ixoX£|J.oOvTa‘, Muts ch m an n). Die Stelle ist bei Arnim (frag«. Stoic.) versehentlich nicht ausgenommen. Tie Verantwortlichkeit der Tiere tritt uns in Rom im Gebiete der actio 6s pauperie und zwar trotz L i t t e n s geistvoller Umdeutung (Jher. Jahrb. 49. 419ff.) noch bei den klassischen Juristen entgegen, mag auch Ulpian ge- legentlich sagen: ,,nee enim potest animal iniuria fecisse, quod sensu caret“, wo sensus ausfälligerweise — ratio steht, die nach der Cicero- manischen Vulgärpshchologie das den Menschen eignende göttliche Erbteil bildet, während sie den sensus oder appetitus mit den Tieren gemeinem Habens Daß aber die Vorstellung einer Schuld des Tieres noch im klas- sischen Recht wesentlich ist, zeigen die Stellen, in denen ausdrücklich von vitium bovis (Alfenus D. ad leg. Aqu. 9, 2 fr. 52). noxia bovis etc. die Rede ist. 9) Natürliche und juristische Personen 1905; ferner Jherings Jahrbücher 53 (1908) S. 78 ff.. TJZ. 1909 Spalte 1026-1030.

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Praxis Mancher unerquicklichen und kaum exakt lösbaren psycho- logisch-medizinischen Erörterung 10). Um den: letzteren Moment gerecht werden zu können, müssen wir uns aller vorgefaßten Meinung darüber, wer im einzelnen Recht chubjekt ist (bezw .sein kann), entledigen. Statt dessen ist jedesmal die einzelne Rechtsordnung zu betrachten; ihren Inhalt haben wir genau ins Auge zu fassen. Denn die Rechtsord- nung selbst entscheidet über das Rechtssnbjelrtsein. Dabei aber wird zugleich die Aufgabe sein, uns ständig den formalen Be- griff des Rcchtssubjektscins als eines dem Zweck der ein- zelnen Norm jedesmal entsprechenden Berechtigt- und Verpflich- tetscins, eines rechtlich Begünstigt- und eines rechtlich Inan- fprnchgenommeuwerdens, deutlich zn machen. Denn sonst wür- det: wir nicht wissen, wonach tvir in der eiirzclnen Rechts- ordnung eigentlich suchen. Die Lösung der Frage nach dem Inhal tedesBegriffes vom Rechtssubjektsein schließt aber nicht etwa die Beantwortung der anderen Frage in sich ein, welche materielle E r f ü l l u n g im praktischen R echt diese in Begriff z u k o m m t. Beide Fragen hat man eber: früher in einander gemengt, indem man glaubte, daß aus dem Inhalt des Begriffs über seine jeweilige materiale Erfüllung ettvas Sicheres entnommen werden könne. Noch ein weiteres ist wesentlich. Die meisten Theorien vom Rechtssubjekt suchen, wie Schwarz") hervorgehoben hat, den Menschen, anstatt nach den: Zwecke zu fragen, allgemeiner, man arbeitet immer mit der Vorstellung bestimmter — einheitlicher — Sub- stanzen, während doch das Recht lediglich Beziehungen nor- mativer Natur begreift, so daß ein reiner Rechtsbegriff niemals mit einer Substanzvorstellung als solcher zusammenfallen kam:. Es ist te Verdienst von Bin der"" b hierauf zuerst aufmerksam gemacht zu haben . Dann aber entfällt von weiteren Theorien über die juristische Persönlichkeit auch die B r i n z'sche Zweckvermö- genslehre und was auf ihr beruht. Denn ein Vermögen wird ge- 10) Aehnlich Stamm ler , Unbestimmtheit des Rechtssubjekts', S. A. S. 24. ") Arch. für bürg. Recht 35, S. 58 ff. '") a. a. O. S. 81.33, 51, 131, 132.

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rade dadurch erst zur rechtlichen Einheit, daß eine Reihe von Rechten und Pflichten unter einem einheitlichen juristischen Ge- sichtspunkte erfaßt werden. Jedes Abgleiten in eine außer- rechtliche Betrachtungsweise muß vermieden werden. Damit ist der Fehler bezeichnet, der bei BeKKer") und IHering fcstzustellen ist. Jhering hat zwar ganz richtig erkannt, daß nicht der Wille im psycho-physischen Sinne dem Rechte, sondern daß das Recht diesenr Willen logisch voraufgeht. Aber er hat es unterlassen, die richtigen Folgeruitgen aus dieser erkenntnis- theoretischen Wahrheit abzuleiten, indem er statt dessen wirt- schaftliche Begriffe kritiklos in die Rechtslehre übernahm. - Subjektlose Rechte können die menschlichen Verbünde nicht sein; denn die Endzwecke, denen sie dienen, sind Meist gegen- wärtige; sie werden rechtlich dargestellt durch die Personengemein- schaften, bei denen mehrere in ihrer urrtrermbaren, rechtlich mehr oder minder festgefügten Verbundenheit als berechtigt und ver- pflichtet erscheinen. (Näh. hierüber s. unt.) Nur wo es Rechte und Pflichten gibt, die zeitweilig keiner bestimmen Person oder Perso- nengemeinschaft zugehören, haben wir von subjektlosen Rechten und Pflichten zu sprechen oder genauer: Wir haben den Inbegriff dieser subjektlosen Rechte und Pflichten als ein eigenes Rechts- subjekt anzusehen, wie Seckel in seinem bekannten Gutachten für den 30. Deutschen Juristentag hinsichtlich des Sammelver- mögens gezeigt hat. Gerade darum aber ist die Zweckvermögens- theorie nicht aus dem Grunde zu verwerfen, weil zweifel- los juristische Personen denkbar sind, die kein Vermögen — im wirtschaftlichen Sinne — haben, wie z. B. gewisse Anstalten des öffentlichen Rechts. Man würde irren, wenn Man der Meinung wäre, von hier aus die ZweckvermögenÄehre widerlegen zu können"). Me bisherige Darlegung ist zugleich nach der Richtung hin fruchtbringend und beweisend, daß es nicht angeht, für das Privatrecht, soweit es Vermögensrecht ist, das Vermögen als die ständige materielle Erfüllung des Rechtssubjektsbegriffs zu betrachten. Soll der Rechtssubjektsbegriff (und entsprechend der Rechtsobjektsbegriff) ein ganz allgemeiner Rechtsbegriff sein, ia) Gegen Bekker vergl. B i e r l i n g, Kritik S. 77 ff. ") Gegen Brinz: Binde r, S. 16ff.

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dessen materielle Inhalte im einzelnen dem Rechtszweck entsprechend wechseln, je nach der rechtlichen Beziehung, die sich durch einen bestimmten Rechtszweck ergibt S t a m mler sagt deshalb (schon in der Gießener Fest- schrist), Rechtssubjekt sei, was Endzweck des Rechts sei oder bon der Rechtsordnung im Sinne des Endzwecks behandelt werde , so nnifi das, was nach der Norm geschehen soll, in seinen objektiven Inhalt und seine subjektive Zuständigkeit zer- legt werden. Tie zerlegten Bestandteile müssen sodann jeder aus eine in ihnen jedesmal enthaltene, festumgrenzte Einheit bezogen nierden. Der objektive Inhalt zeigt als die so zu findende Einheit das Rechtsobjekt, die subjektive Zuständigkeit zeig; die Riechtssubjekte (den Berechtigten und Verpflichteten) an. Hierbei darf man aber nicht an eine Einheit denken, die not- wendigerweise mit der räumlichen Einheitsvorstellung im kör- perweltlichen Sinne zusammenfiele. Daher kommt es z. B. für den Rechtssubjekts- oder -objektsbegriff in keiner Weise darauf an, daß seine materiale Erfüllung räumlich sichtbar oder tastbar wäre, wie das der Kardinal Bellarmin in seiner bekannten Definition von der katholischen Kirche aussagl"). Einheit,ist ja noch unter anderen Gesichtspunkten möglich. Ja, der sinnlichen Anschauung darf in den Wissenschaften, die es mit gedachten Beziehungen zu tun haben, nur mittelbare Bedeutung zuerkannt werden. Erst durch diese Erkenntnis werden diese Wissensgebiete zu Wissenschaften, indem die ihnen eigentümlichen Methoden er- kannt und geübt werden. Am nächsten liegt das Beispiel der Mathematik. Jede Zahl stellt eine Einheit und zugleich eine kollektive Mehrheit unendlich vieler kleinerer Zahlen dar. So gelangen wir ganz allgemein zum Begriff der Menge, auf dem ") ecclesia est coetu» hominum visibilis et palpabilis eius- dem Christianae fidei professione et eorundem sacramentorum communione colligatu» sub regimine legitimorum pastorum ac praecipue Christi in terris vicarii, Romani pontificis; vgl. auch das antike &ct«5vti(= quae tangi possunt, Gaius 11,13; Justinian., Instit. II, 2 § 1 ferner D de div. rer. 1,8 fr. 1 § 1), das Begriffsmerkmal der res corporales, neben welche die res incorporales treten, die doch ebenfalls Ein- heiten im Rechtssinne sind.

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Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. die Moderne Mathematik seit Cantor aufbaut16). Die Menge ist eine Einheit des Mannigfaltigen. Die Elemente der Menge sind ebenso Einheiten wie die Menge selbst, die ihre Zusammen- fassung bedeutet, die aber als selbständiges Element einzelnen Elementen an die Seite tritt. Stets ist es die besondere Erkennt- nisart, welche die Einheit hervorbringt. Auch für die Welt der sinnlichen Anschauung sucht ja die moderne Erkenntnis- theorie den Substanzbegriff zu zersetzen. So legt V a i h i n g e r dar, wie das Denken ein Zusammensein von Eigenschaften (Emp- findungen) zwecks lrategorialer Ordnung und Mitteilung auflöst, indem man eine der zusammen gegebenen und funktionell von einander abhängigen Empfindungen in etwas Nichtgegebenes (den „Gegenstand") verlegt. Die Empfindungen werden auf einen imaginären Träger bezogen. Aus dem Empfindungskomplex Weiß — Süß entsteht ein Ding, der Zucker, dem die Eigenschaft des Süßen zugesprochen wird16). In den Rechtssubjekten haben wir — mit Jellinek zu reden — „teleologische Einheiten", Einheiten des Zwecks und zwar des rechtlichen Zwecks vor uns. Alle Personen im Rechtssinne sind deshalb, weil sie Personen im Rechtssiwne sind, „juristische Per- sonen"1^). Cohen Macht solche methodischen Gedankengänge zum beherrschenden Prinzip seiner Ethik und Lask18) sagt sehr Mit Recht, „was naturalistisch ein oontinnnm ist, kann juristisch ein ckiseretnm sein, was naturalistisch eine nur kollektive Viel- 16) Ueber den Begriff der Menge siehe Cantor in „Mathem. Annalen" 46 (1895) S. 481. Der ursprüngliche Begriff der Menge, wie ihn Cantor aufgestellt hat, war (wegen der scheinbaren logischen Paradoxien der Mengenlehre) in letzter Zeit verlassen worden. Er ist aber beizubehalten. Ties ist von D i n g l e r in seiner Arbeit Über die logischen Paradoxien der Mengenlehre und eine paradoxienfreie ,Mengendefinition" (Zeitschr. f. posit. Philos. 1913 H. 2, S. 143 ff., vgl. S. 148) nachgewiesen worden. 16) Zu Vaihinger vgl. meine Besprechung in d. „Krit. Viertel- jkhrschr. f. Gesetzgebg. und Rechtswiss." Bd. 17, H. 2, S. 163 ff. ”) Bgl. „System der subjekt. öfftl. Rechte" (1. Aufl.) S. 27; ,,Allg. Staatslehre" S. 43 ff. Ter Sinn dieser Gedankengänge ist völlig verkannt bei Hold v. Ferneck, „Tie Rechtswidrigkeit", S. 253ff. 18) „Rechtsphilosophie", Festschr. f. Kuno Fischer 1905, G. 38 bis 39, eine 2. Ausl, erschien 1907.

288 Pagel. heit ist. kann juristisch eine von bloßer SuMmierung verschiedene Einheit sein". Der Menschenverband ist also eine rechtliche Einheit, well und insoweit die Rechtsordnung ihm Rechte zuerkennt und Pflich- ten anserlegt. Seine Rechtsfähigkeit liegt nicht darin, daß in ihm ein einheitlicher Wille waltet, vielmehr waltet hier der einheitliche Wille im Rechtssinne deshalb, weil die Zwecke, die von bestimmten Menschen in einheitlicher Weise zur Lösung einer bestimmten Auf- gabe verfolgt werden, als rechtliche Zwecke rechtlich anerkannt und gewürdigt sind. So löst sich auch die Schwierigkeit, die hin- sichtlich der Handlungsfähigkeit solcher Verbünde aufzutauchen scheint. Das rechtswirksame Verhalten, das zur Erfüllung jener gemeinsamen Ausgabe beobachtet wird, ist im Rechtssinne Ver-. halten des in rechtlicher Einheit erfaßten Zweckzusammenseins, dn>> für das Recht ein besonderes Subjekt von Rechten und Pflichten bedeutet. Wie das Merkmal der kollektiven Einheit nun rechtlich des Näheren zu denken ist, wird alsbald unten anzugeben sein, wenn wir den hier wesentlichen Mittelbegriff im Anschluß an die nach unseren Gesetzen anzunehmende relative juristische Persön- keit der Gesellschaft erörtern. Das Kriterium der Einheit für die materiale Erfüllung des reinen Rechtsbegriffs von Subjekt und Objekt des Rechts entnehmen wir somit der Rechtsordnung nach Maßgabe ihrer besonderen Vorschriften. Verstehen wir unter einer Rechtsord- nung eitle das oberste Rechtsgesetz in logisch abschließender Weise aussüllende Normengesamtheit 183), so dürfen wir bei dem Er- gebnis, das es die einzelne Rechtsordnung ist, die über die jeweilige materiale Erfüllung des Rechtssubjektbegriffs entschei- J8‘) Mit dieser Begriffsbestimmung beantworten wir die Frage, was „eine R c ch t s o r d n u n g" sei. Diese Frage und ihre Lösung bespricht Stammler in der „Theorie der Rechtswissensch." S. 384ff., 386, 387. Stammler, der den Begriff des Rechts unabhängig von der Rechtsidec zu bestimmen sucht, muß hier uiUwendigerweise zu einer z. T. abweichenden Auffassung gelangen. Unsere Lehre wird anderen Ortes näher begründet werden. Gleichzellig findet mit der von uns gegebenen Lösung die crkcnntnistheoretisch ««mögliche An- nahme sg. Lücken in der Rechtsordnung ihre Widerlegung.

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det, nicht ohne nähere Erläuterung stehen bleiben. Wenn nur nämlich eine einzelne Rechtsordnung betrachten, so werden wir zwar vielleicht Vorschriften begegnen, die ganz allgemein darüber zu befinden scheinen, wem Rechtssubjektsein zukommtWir werden aber bei näherer Durchsicht einzelner Rechtsgebiete noch andere Rechtssubjektc antreffen. So werden wir jedoch nie- mals zn einem endgiltigen Ergebnis gelangen, in der Art, daß wir etwa für eine bestimmte Rechtsordnung oder auch nur einen größeren Teil dieser Rechtsordnung, z. B. für das zur Zeit geltende deutsche bürgerliche Recht, sämtliche Rechtssubjekte auf- zählen könnten. Eine derartige Induktion wäre stets unvoll- ständig und zwecklose Mühe. Fördern wir doch immer wieder neue Normen im Laufe der Zeit, auch unter Herrschaft desselben Gesetzbuches, zutage. Es ist aber aus inneren Gründen gar nicht sinnvoll, eine Induktion in der angedeuteten Weise anzu- stellen, denn so wenig wie es eine ein für allemal feststehende materiale Erfüllung des Rechtssubjektbegriffs überhaupt gibt, so wenig gibt es für alle Normen im Bereich einer Rechts- ordnung eine in geschlossener Zahl feststellbare Reihe von Rechts- subjekten. Vielmehr kann alles, was sich rechtlich als Ein- heit begreifen läßt, innerhalb derselben Rechtsord- nung Rechtssubjekt, aber auch Rechtsobjekt sein, je nach- dem die eine oder andere Rechtsnorm, dieses oder jenes Rechtsverhältnis in Betracht kommt. Das Kind ist Rechtssubjekt, es hat Rechte und auch Pflichten; wegen dieser Pflichten kann (soweit nicht sog. Naturalobligationen vorliegen) in sein Ver- mögen vollstreckt werden; das Kind haftet. Das Kind ist aber als Gegenstand der elterlichen Gewalt auch Rechtsobjekt. @3 ist dein Gewalthaber herauszugeben von dem, der es ihm wider- rechtlich vorenthält. Relative Rechtsfähigkeit begegnet uns ferner durch- gängig im Rechte der Gesellschaft und beim sog. nicht rechts- fähigen Verein. Eine bedingte relative Rechtsfähigkeit treffen wir beim nasciturus an und ebenso bei der zur Erbin einge- 19) § 1 BGB. besagt, wann die in anderen Normen vorausgesetzte Rechtsfähigkeit des Menschen beginne. Diese Festsetzung enthält somit kein selbständiges Gebot, stellt sich vielmehr als Ergänzung der ent- sprechenden Vorschriften dar.

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setzten Stiftung, die erst durch staatliche Genehmigung für den allgemeinen Rechtsverkehr iure pleno ins Leben tritt. Erfolgt die Geburr des nasciturus, die Genehmigung der Stiftung, so ist ^damit entschieden, daß für die Zwecke der erbrechtlichen Bedenknng die Rechtsfähigkeit schon im Augenblick des Erb- falles vorhanden war. Die nach dem Erbfall geborene, aber vorher erzeugte Person ist mit dem Erbfall Erbe geworden (8 1923 II BGB.). Dies wird durch die Geburt entschieden. Ebenso liegt es bei der von Todeswegen bedachten Stiftung, wenn die staatliche Genehmigung erteilt wird (§ 84 BGB.). Für das römische Recht kommt der Fall des im Testament bedingt (oder befristet) freigelassenen und zum Erben eingesetzten Sklaven hier in Frage. Doch tritt nach römischer Lehre die Erbenstellung eines solchen Sklaven erst mit dem Eintritt der Bedingung in Mrofl (fr. 9 §§ 17, 18 D. de hered. inst. 28, 5). Derartig« Fälle von „Unbestimmtheit des Rechtssubjekts" sind es ja, die einen Teil des Gebietes bilden, von dem Stammlers Beitrag zur Gießener Festschrift ausgeht. Der sog. nicht rechtsfähige Verein ist nach ausdrücklichem Gesetzesausspruch Partei in Passivprozesen (§ 50 II ZPO.). Er ist daher, insoweit Klagen gegen ihn in Betracht kommen, Rechts- subjekt, kann also auch Widerklagen erheben. Im allgemeinen finden auf ihn, so sagt das Gesetz (§ 54 S. 1 BGB.), die Vor- schriften über die Gesellschaft Anwendung. Aber auch die Gesell- schaft müssen wir in vielen Beziehungen als Rechtssubjekt auf- fassen 20), und dies gilt überhaupt für jede gesamthände- risch gebaute Rechtsgemeinschaft. In diesem Sinne ist es richtig, wenn Köhler von jeher die offene Handelsgesellschaft als juristische Person angesprochen hat. Die relative juristische Per- sönlichkeit der Handelsgesellschaften ist ganz allgemein auf grund einer bei F. Dahn angelegten Lehre von Gareis nachgewiesen 20) Auch Aktiv- und Passivprozesse von Gesellschaften und nicht rechtsfähigen Vereinen wird man für zulässig zu erachten haben, freilich nicht auf Grund der durch B i n d e r a. a. O. S. 100, 101 treffend widerlegten H öld er'schen Beweisführung, die von den Klagen auf Zahlung des Beitrages ausgeht, bei denen auch die Binde rasche Auf- fassung einer Klage der übrigen Gesellschaften auf Leistung zum ge- meinsamen Gelelttchaftsvermögen haltbar ist.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. 241 worden»'). Ueberhaupt ist es der Begriff der Gesamthand, der mehrere in ihrer Verbundenheit als Kollektive rechtliche Ein- heit erscheinen läßt. Der Begriff der Gesamthand bedeutet, ohne daß dies bei den einzelnen Gestaltungen, wo er Verwendung findet22), stets in voller Ausprägung durchgeführt zu sein braucht, daß mehrere Personen in einer bestimmten Hinsicht rechtlich untrennbar zusammengehören, Verfügungen nur gemeinschaft- lich (genauer mit rechtlicher Wirkung für die Gemeinschaft) vor- nehmen, Verpflichtungen nur für alle zusammen eingehen können. Mehrere Menschen sind in ihrer Verbundenheit berechtigt und verpflichtet, von Gier Ke betont zwar, daß zwischen den ge- samthänderischen Verbundenheiten und den Vereinen ein ge- wichtiger Strukturunterschied bestehe. Der Verein sei eine Persönlichkeit, verschieden von der Summe der ein- zelnen Glieder, die Gesawthand stelle lediglich die zur Einheit verbundene Gliedersumme dar22). Allerdings will der Verein von dem jeweiligen Be- stand seiner Milglieder unabhängig gedacht werden. Aber ohne den Gedanken an Mtgjlieder und die Möglichkeit eines Vor- handenseins von Mitgliedern gibt es begrifflich keinen Verein. Wie soll der Verein sonst von der Anstalt, der Stiftung, dem Sammelvermögen begrifflich unterschieden werden? Der Ver- ein ist also, wie Binder erkannt hat, ein Sonderfall der Gesell- schaft. Den richtigen Standpunkt vertritt das ALR. (H 6), wäh- rend dem BGB. in dieser Lehre eine „verfehlte Generalisation" hinsichtlich der Rechtsfähigkeit zur Last fällt. Wir kommen 2* *) Da hn, Handelsrechtliche Vorträge, 1875, S, 167 ff. Ga reis, Lehrb. des Handelsrechts, 8. Aufl. (1909), S. 129 ff. (§ 24 ad. 1), S. 162 (§ 27 ad. 1). ' 22) Ehegemeinschaft, ungeteilte Erbengemeinschaft, Gesellschaft. *8) v. Gierte, Deutsches Privatrecht, Bd, 1, Leipzig 1895, S.469. Ueber den Zusammenhang von Gesamthand und Verein ähnlich wie unser Text, G a r e i s a. a. O. S. 13[l,. 24) Zu demselben Ergebnis gelangen die eingehenden Ausführungen Binders (a. a. O. S. 95 ff.). Dort auch treffende Vorschläge über- eine künftige gesetzgeberische Gestaltung im Sinne der „Eingliederung" des Bereinsrechts in das Gesellschaftsrecht (a. a. O. S. 123 ff.). Vgl. auch H ö l d e r, Ueber natürliche und jur. Personen, S. 266 ff. Binder setzt sich mit H ö l d e r s Lehre eingehend auseinander. Uedrigens lehrt Archiv für biirgerUche» »echt. XXXXII. Laad. 16

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dfu zu bcin Ergebnis: Der Verein ist eine ans die Duner angelegte und unabhängig von dem je- weiligen Be sta n d seiner Mitglieder zu denkende V* e i elIschaf t. Zum Schlnsse dieser Abhandlung wollen wir einen Blick auf die Rechtsfähigkeit von Vermögen werfen, die hauptsächlich beim Sammelvcrmögen eine so große Rolle spielt. Wie erwähnt, hat S e ck e I in seinem Gutachten zum 30. Juristentage den Nachweis geliefert, daß man im Sammelvermögen eine juristische Person zu erblicken habe . Er ist bei diesem Unternehmen wesentlich in der Art vorgegangen, daß er die Unrichtigkeit der verschiedenen anderen möglichen und tatsächlich vertretenen Theorien über das Sammelvermögen aufgezeigt hat. So bleibt nur die Annahme einer juristischen Person übrig, da sich keinem Individuum Eigen- tum am Sammelvermögen in zwangloser Weise zuschreiben läßt. Wie S e ck e l darlegt, entspricht allein die Theorie von der juristi- schen Person des Saurmelvermögens allen praktischen Anfor- derungen, die wir an die Brauchbarkeit einer juristischen Theorie zu stellen haben, und sie genügt auch allein den einzelnen in unserer Gesetzgebung ausgesprochenen Rechtsnormen, die sich der Anwendung auf das SamMelvermögen darbieten25). S e ckel hält das Sammelvermögen für einen Inbegriff subjektloser Rechte, die eben deshalb ihr eigenes Rechtssubjekt sind. Die Berechtigung dieser Gleichsetzung haben wir oben nachgewiesen 2«). Das Sammelvermögen ist eine selbständige juristische Einheit. Das bedeutet keineswegs ein Zusammenfallen seiner Rechts- fähigkeit mit dem rechtlichen Endzweck des Unternehmens, den wir dann notwendigerweise in den Endzwecken der Rechtsordnung auch Hölder die Relativität des Rechtssubjektseins. Aber der Ausgangspunkt sowohl, wie einzelne Ergebnisse sind verschieden. Höl- der geht vom Menschen aus. Sein Gedanken ist, ,chaß die juristische Persönlichkeit des Menschen ebenso relativ sein muß wie seine physische Persönlichkeit". (Bgl. Binder, S. 146). Binder geht — wie wir — vom Recht aus. sr>) Durch 6 edel angeregt: Brinkmann, Mies und Neues vom Sammelvermögen, Berliner Jnaug.-Tiss., 1Ä13. t(i) Zu Unrecht siebt die in vor. Anm. genannte Dissertation sS. 50 Anm. 4) hierin einen Widerspruch.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. 248 übe r h a npt als mit ihnen identisch wiederfinden. Denn der Endzweck des Sammelvermögens tritt nicht durch die Existenz, sondern regelmäßig durch die Auflösung des Sammclvermögens in seine Rechte. Die Existenz des Sam- mclvermögenS ist M i t t e l zum Zweck, aber ein Mittel, das für gewisse Normen als deren nächster Zweck eine relative Selbstän- digkeit besitzt, die zur Erfüllung des Rechtssubjektsbegriffs ge- nügt. Wer die E u d z w e ck l e h r e S t a m m l e r s auch bei der B e a u t w o r t u n g der Frage nach d er materiellen Erfüllung des Begriffs zugrunde legt, kann im SaMmelvermögen nun und nimmer ein selbständiges Rechtssubjekt sehen. Er muß immer wieder „den Menschen suchen". Er muß das wahre Rechtsubjekt Hinte r dem Sammelvermögen in der Person des schließlich Be- günstigten finden. Dies verkennt Brinkmann^), der „die S t a m m l e r'sche Theorie gegen S t a m m I e r irr Schutz nehmen" will und die Behauptung aufstellt, wenn das Sammelvermögen auf gewisse Begünstigte Bezug habe, so „gehöre" dieser Zweck jedoch nicht ihnen („den Diakonissen, Invaliden, Ueberschwemm- ten, dem Publikum oder dem Rechtsganzen"). Aber die Frage des Gehörens steht ja gerade zur Untersuchung. Sie vom Stand- punkt des Endzwecks lösen zu wollen, anstatt das besondere rechtliche Wollen, das gerade hier zur Erörterung stand, und seinen Inhalt zu beachten, war ein Mißverständnis, wenn das Sammel- vermögen selbst als Rechtssubjekt charakterisiert werden sollte. Bon jener unrichtigen Prämisse aus verfährt man völlig wider- spruchslos und folgerichtig, wenn man als die wahren Rechts- subjekte beim Sammelvermögen (wie auch bei den Stiftungen und Anstalten) die letztlich begünstigten Personen ins Auge faßt. Die Endzwecklehre darf aber nach Stammler s eigener Lehre nur für die formale Bestimmung des Begriffs den Ausschlag geben . Dem Endzweckbegriff muß sein rein formaler (den Stoff der rechtlichen Erfahrung bedingender) Charakter gewahrt bleiben. Der Inhalt im einzelnen kann auch ein sozusagen rela- tiver Endzweck sein, wenn er nur dem durchdiege radevor- liegende Norm angezeigten n ächsten Zwecke entspricht.Aus ^Ya. a. O. S. 40 Anm.' 17.

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dem Endzweckbegriff, durch den der philosophische Grundbegriff vom Rechtssubjekt im Sinne der reinen Rechtslehre treffend ge- kennzeichnet wird, hat man hinsichtlich der jeweiligen ma- terialen Erfüllung des Rechtssubjektbegriffs keine Fol- gerungen zu ziehen. Der formale Begriff des Rechtssubjekts gibt uns über seinen ganzen Inhalt nur dann erschöpfende Aus- kunft, wenn wir sämtliche Bestimmungen kennen, in denen dieser Begriff Anwendung findet. Nicht der Begriff, sondern die posi- tive Bestimmung entscheidet souverän über die für ihren Bereich anzunehmende Erfüllung des formalen Rechtssubjektbegriffs. Redet Man vom Endzweck, so liegt die Gefahr nahe, daß sich der hierdurch beeinflußte Betrachter eines bestimmten Nechtsgebietes veranlaßt sieht, über den Inhalt der einzelnen Normen, die gerade in Frage kommen, auf die zugrunde liegenden Zwecke oder was dasselbe ist, auf die vorausgesetzten höheren Normen einzugehen, um schließlich bei der rechtlichen Grundnorm anzu- langen und das Rechtssübjekt da zu finden, wo der formale Be- griff mit seiner allgemeinsten materialen Erfüllung zusammen- fällt, nämlich im Begriff des vernunftbegabten Wesens (oder etwas spezieller: des Menschen). In Wahrheit kommt es darauf an, wen oder was die einzelne Norm, für welche ihr Rechts- subjekt festgelegt werden soll, als berechtigt (oder verpflich- tet) angesehen wissen will oder, wie man in Anlehnung an Stammler — hinsichtlich des Berechtigtseins — durchaus sagen kann, wen oder was sie im Sinne des Endzwecks be- handelt. Eine Kritik der Auffassung Stammlers, daß er bei der Stiftung, der Anstalt, dem Sammelvermögen das wahre Rechts- subjekt in den letzthin begünstigten Personen erblickt, könnte vielleicht dahin zielen, daß man sagt, Stammler sei hier selbst der Gefahr, aus dem formalen Begriff Folgerungen für den In- halt des positiven Rechts zu ziehen, nicht völlig entgangen. Man hat das SaMMelvermögen nicht selten mit der Stif- tung verglichen, um von hier aus die Lehre von der Rechts- fähigkeit des SaMMelvermögens besser begründen zu können. Nun gibt es zwar unbestreitbar Stiftungen mit nur vorübergehen-

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Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit dem Zweck"). Aber Man darf doch nicht verkeimen, daß die Stiftung mehr auf die Dauer angelegt zu sein Pflegt, während das Sammelvermögen durch seinen Zweck geradezu aus die eigene Auf- lösung hindrängt. Das Sammelvermögen ist demnach keine „tote Hand" 29). Dies ist von großer Wichtigkeit, denn hiermit ist der i n ii e re G r n n d angegeben, auf welchem es beruht, daß das Sammelvermögen, wiewohl juristische Person, nicht der für die Stiftung erforderlichen Staatsgenehmigung 8°) bedarf. Schoil darum wäre es verfehlt, wenn man dem Sammelvermögen eine eigene Rechtsfähigkeit um deswillen absprechen wollte, weil das Gesetz für das Sammelvermögen das Erfordernis der Staats- genehmigung nicht vorsehe. Unter den öffentlich-rechtlichen Fragen"), die sich aus der Annahme der Rechtsfähigkeit des Santmelvermögens ergeben, ist äm 'wichtigsten, ob eine Befugnis des Staates zur Beaufsich- tigung der Sammelvermögen anzuerkennen ist. Es darf nicht Vorkommen, daß die Spender und die Begünstigten geschädigt werden: das von den Spendern Hergegebene darf nicht in anderer Weise verwertet werden als es zweckdienlich ist und im Sinne der Spender liegt. Daher wird eine Staatsaufsicht unter Um- ständen zum dringenden Bedürfnis. Sieht man im Sammelver- Mögen eine juristische Person, so findet für Preußen die Be!- fugnis des Staates zur Aufsicht über Sammelvermögen ihre Stütze in der Vorschrift des ALR. II, 13, 13. Diese Bestim- mung lautet: „Alle im Staat vorhandenen und entstehenden Gesellschaften und öffentlichen Anstalten sind der Aufsicht des Landesherrn, nach dem Zwecke der allgemeinen Ruhe, Sicherheit und Ordnung unterworfen." Hierbei ist die Meinung des Ge- setzes, daß mindestens jede sog. juristische (moralische) Person der Staatsaufsicht unterliegen soll. Allerdings fehlt es an Vorschriften über die Ausführung der Staatsaufsicht bei Sammlungen. Brinkmann will deshalb zu einer analogen Anwendung von Ausführungsvorschriften greifen, die für ähnliche Fälle gegeben 28) Seckel, Gutachten, S. 651. '^) Mittelbar kann es natürlich auch einer „toten Hand" dienen. 2°) Hierzu S e ck e l, a. a. O. S. 581. ") S. Seckel, a. a. O. S.. 631.

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Pa g e l.

sind. Für die Zulässigkeit der analogen Anwendung hin- sichtlich der Gestattung behördlicher Eingriffe in die pri- vate Freiheit beruft er sich auf Darlegungen T r i e p c 1 s Indes kann auch, wer mit An schützt) davon ansgeht, daß Eingriffe des Staates nur nach Maßgabe des «»mittelbaren Inhaltes von ausdrücklichen Gesetzesvorschriften zulässig sind, auf grund einer nicht zu schwierigen Erwägung zu dem sachlich erfor- derten Ergebnis gelangen. Denn es steht ja nur die A r t und Weise der Ausführung eines erlaubten Eingriffs in Frage. Hier ist für die Analogie freie Bahn. Denn der Grund- satz der „Konsequenz", wie er ebenfalls von Tricpel im Zusammenhang der erwähnten Ausführungen entwickelt tvird, gilt ja unbestreitbar auch im Berwaltungsrecht. Wer den Zweck tvill, nmß im Zweifel auch die zu seiner Erreichung erforderten Mittel wollen. Die Ausfükrung eines erlaubten Eingriffs bedeutet ja iu der Regel nicht einen neuen (nicht erlaubten) Eingriff. Vielmehr hält sie sich, sofern sie lediglich Ausführung ist und bleibt, d. h. den Zweck des gestatteten Eingriffes nicht über- schreitet, in den Grenzen des ausdrücklich vorgesehenen staatlichen Eingreifens. Wenn es demnach zur Entscheidung der soeben erörterten öffentlich-rechtlichen Frage, die durch die Lehre von der Rechts- fähigkeit des SarnMelvermögens angeregt wurde, nicht vonnöten ist, zu der Meinungsverschiedenheit zwischen Anschütz und T r i e pel Stellung zu nehmen, so mag doch die Bemerkung ge- stattet sein, daß die von Anschütz vertretene Ansicht auf einer unrichtigen Schlußfolgerung aus einer sehr zutreffenden Voraus- setzung beruhen dürfte. In der Tat ist der heutige Staat nicht zu jedwedem Eingriff berechtigt, der ihm nicht ausdrücklich ver- boten ist. Vielmehr bedarf es, wie An schütz mit vollem Recht lehrt, einer besonderen gesetzlichen Bestimmung, wenn die Freiheit der Bürger einer Beschränkung durch staatliche Eingriffe ausgesetzt sein soll. Da aber die sog. Analogie auf die Ermittelung gel- 10 "den Rechts zielt, das den Gesetzesaussprüchen zugrunde liegt, 32) Festschrift sür Sabanb, II, S. 309ff. ,u) Verwaltungsarchiv 14, S. 315 ff., 329 ff.

Zur Lehre von der Rechtsfähigkeit. 247 und sich zu ihrem Inhalt wie der Zweck zum bloßen Mittel ver- hält, haben wir Triepels Anschauung beizustimmen. Anhangsweise sei §u unserer ganzen Betrachtung noch fol- gendes bemerk!: WaS vom RechlssubjeKtsein gesagt ist, das gilt ganz ent- sprechend auch voir anderen rechtlicheil Eigenschaften der Rechts- subjekle. Es handelt sich immer mit die Frage der Anwendbar- keit von A'ornien, die hinsichtlich desselben Gegenstandes, der- selben Person bald Platz greifen, bald nicht, je nach der recht- lichen Beziehung, die in Frage steht. So ist es z. B unrichtig, zu fragen, ob die Post, die Eiseilbahil usw. Be- hörde oder bloße Berkehrsanstalt ist. Der Staat ist seinen Beamteil gegenüber Behörde, auch als Eisenbahn- uild als Post- verwaltung. Und wenn der Staat durch Eisenbahnbeamte die Bahnpolizei ausüben läßt, so ist die Eisenbahnverwaltung insoweit auch dem Publikum gegeuüber Behörde. Insofern der Staat aber als Eisenbahn- und Postfiskus mit Privaten Ver- träge abschließt und diese Verträge ausführt, ist er nicht Behörde, sondern bloß Verkehrsanstalt, nicht anders wie eine private Unternehmung. Wird aus den Räumen des Eisenbahnsiskus von einem Privaten Frachtgut rechtswidrig weggenommen, so liegt strafrechtlich Diebstahl oder Mundraub, niemals aber ein Vergehen im Sinne des § 133 StGB, vor, und es ist gegen eine Verkennung dieses Sachverhalts energisch Widerspruch zu er- heben, ehe sie sich in der Rechtsprechung festsetzt. Denn von einer „amtlichen Aufbewahrung", wie sie z. B. hinsichtlich der Personalakten der Eisenbahn- oder Postbeamten anzunehmen ist, kann hier nicht die Rede sein. Warum sollte die Post bei- spielsweise gegenüber der Paketfahrtgesellschaft den besonderen Schutz des § 133 StGB, genießen? Allgemein haben wir fest- zustellen: Ob auf ein Unternehmen die Vorschriften des pri- vaten oder des öffentlichen Rechts Anwendung finden, läßt sich unter dem Gesichtspunkt verschiedener Rechtsvorschriften inner- halb derselben Rechtsordnung verschieden beantworten.

Die Gesammthand Affolter, Dr. A., Bundesrichter in Lausanne

Die Gesli»l»lthand. Vvn Ol. A. A ff o l te r in Lausanne.

Da^ Werk K. Engländers: „Die regelmäßige Rechts- gemeinschaft", Teil I, Grundlegung, enthält eingehende Aus- führungen über die Gesammthand. Die herrschende Auffassung, daß die Rechte einerseits der Gerneinschaft zustehen, ander-, seits aber doch als unter den Gesammthändern geteilt erscheinen, wird S. 62 ff. als unhaltbar bezeichnet. Wenn rttit Gesammt- hand eine wahre Personeneinheit gemeint sei, fähig, subjek- tiven Rechten gegennberzutreten, so müßte sie sich als juristische Person auffassen lassen; dann aber könnte von einem Geteiltsein der Rechte nicht die Rede sein. Verstehe man unter Gesammtheit eine Vielheit von Subjekten^, so ergebe sich eine Mehrfache Zu- ständigkeit der Rechte, eine Mehrheit von Subjekten. Ent- weder Einheit oder Vielheit; eine Verbindung beider Begriffe bedeute einen Widerspruch. Dieser letztere lasse sich nicht dadurch lösen, daß man mit Meurer, Die juristischen Personen des Reichsrechts, formelle Rechtsfähigkeit und materiellrechtliche Sach- lage unterscheide. Man könne bei konstruktiven Untersuchungen hie Frage der Rechtszuständigkeit auch nicht, wie ich es in dieser Zeitschrift Bd. 35 S. 225 ff. in Anlehnung an die Unterscheidung Meurers getan habe, einmal vom „materiellrechtlichen" und zum anderen vom „formellrechtlichen" Standpunkt aus be- trachten unt>} je nach dem einen oder anderen Standpunkte die Gesammtheit als Einheit oder als Vielheit zur Trägerin der Rechtsbeziehungen erklären.

Tic Gesammthand.

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Es ist gewiß Engländer zuzugestehen, daß mit der Unterscheidung einer fornrellen linb materiellen Seite die Ge- sammthand, wie sie uns in ausgeprägter Weise bei der Gesell- schaft entgegentritt, nicht erschöpfend und genau erklärt ist. Es handelt sich bei dieser Gegenüberstellung inehr um bloße An- deutungen, die einer nähern Ausführung gewiß bedürftig sind. Liegt Gesammthand vor, so besteht zugleich auch ein Ver- band der Gesammthäuder. Ich habe in Anschluß au E- Stein- b ach, Die Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation, S. 2 f., in dem erwähnten Aufsatze über die Gesellschaft hervor- gehoben, daß letztere nicht ein Vertragsverhältnis, sondern ein Verband sei. Die Beziehungen der Gesellschafter zu einander beruhen auf Rechten und Pflichten nicht aus Vertrag, sondern aus Verbandsnormen. Die Gründung erfolgt demnach nicht durch Vertragsabschluß, sondern durch Errichtung einer Ver- bandsverfassung. Man hat sich die rechtliche Entstehung der letzteren so zu denken, daß jeder Gesellschafter sich de.M gemeinschaftlich durchberatenen und allseitig genehmen Entwurf der Gesellschaftssatzung unterzieht. Die bezügliche Erklärung ist einseitiger Natur und gerichtet an die zukünftige Verbandst gewalt, welche vorläufig durch den oder die übrigen Gesell- schafter vertreten wird. Der Konsens bedeutet also hier allseitige Unterziehung unter den sich bildenden Verbandswillen. Die Gesellschaft als Verband steht dritten gegenüber als Einzelsubjekt da. Dieses hat die Fähigkeit, Eigentum und For- derungen zu erwerben sowie in Verbindlichkeiten einzutreten. Es ist Rechtssubjekt, Träger des Gesellschaftsvermögens. Wenn Engländer a. a. O. S. 63 bemerkt, eine solche Auffassung müßte dahin führen, der Kollektiveinheit juristische Persönlich- keit zuzuschreiben, so ist zu bemerken, daß, weil der Begriff der juristischen Persönlichkeit nicht abgeklärt ist, es offenbar vorsichtiger erscheint, diese Bezeichnung für die Personeneinheit der Gesellschaft zu vermeiden. Mit der juristischen Person hat die Gesellschaft gemeinsam die Fähigkeit, subjektiven Rechten und Verbindlichkeiten gegenüberzutreten; allein es fehlen ihr, was mau gewöhnlich für den Begriff der juristischen Person als not- wendig erachtet, die Fähigkeiten, Liegenschaften im Grundbuche

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Eff olt er.

auf eigenen Namen eintragen zu lassen, im Zivilprozesse als Partei aufzutreten und Konkurs zu erleiden. Die Gesellschaft hat dadurch, daß sie in vom bürgerlichen Rechte bestimmtein Rahmen Satzungen ausstellen kann, wie alle Verbände, eine gewisse Autonomie. Die dispositiven Bestim- mungen des bürgerlichen Rechts haben die Bedeutung von mut- maßlich autonomen Normen. Die Satzungen der Gesellschaft verhalten sich zum bürgerlichen Rechte wie Aiisführungsver> ordnung zum Gesetze. Das bürgerliche Recht herrscht über der Gesellschaft, das autonome Satznngsrecht in der Gesellschaft. Die Kraft des letzteren, leitet sich ans einer Gewährung des ersteren ab. Wenn aber auch das interne Recht der Gesellschaft dem bürgerlichen Rechte untergeordnet ist, hat es dennoch, solange es besteht, die gleiche materielle Rechtskraft wie das staat- liche Gesetz. Das autonome Recht der Gesellschaft bestimmt nun, ob und in welchem Maße der einzelne Gesellschafter Anteil an Gur und Schuld hat. Während das bürgerliche Recht Eigentum, Forderungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Kollek- tiveinheit zuschreibt, erscheinen diese Rechte und Verbindlich- keiten nach den inneren Normen der Gesellschaft als geteilt. So löst sich der scheinbare Widerspruch zwischen Einheit und Vielheit, zwischen der Zuständigkeit an erstere und der gleich- zeitigen Geteiltheit unter letztere. Daß die Rechte mrd Verbind- lichkeiten der Einheit zukomwen, beruht auf Anordnung des bürgerlichen Rechts; daß sie unter den Gesellschaftern geteilt sind, ist Anordnung der inneren Satzungen. Der „formellrecht- liche" Standpunkt ist also derjenige des bürgerlichen Rechts, der „materiellrechtliche" derjenige der Verbandsnormen. Die Gegenüberstellung von formeller Rechtsfährgkeit und materiell- rechtlicher Sachlage bedeutet den Gegensatz des äußeren sich nach bürgerlichem und des innern sich nach autonomem Rechte regelnden Verhältnisses. Ein unlösbarer Widerspruch bestände, wenn das bürgerliche Recht beides, Zuständigkeit an eine Ein- heit und gleichzeitige Geteiltheit unter mehrere, anordnen würde. Es beschränkt sich aber auf die Beziehungen der Gesellschaft zu dritten Personen und überläßt die innere Gestaltung der

Tie Gesammthand

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Autonomie. Aus dem Umstande, daß der einzelne Gesellschaf- ter nicht nur Anteil au Gut, sondern auch an Schuld hat, ergibt sich die Folgerung, das; er bei Austritt oder Liquidierung der Ge- sellschaft nicht einseitig seinen Anteil an Gut geltend machen bann, sondern daß er gleichzeitig auch sich mit seinem Altteil an den Verbindlichkeiten belasten lassen muß, daß er m. a. W. eine Auseinandersetzung zu veranlassen hat. Nur nach den internen Normen sind die Gesellschafter an- teilsberechtigt und -verpflichtet. Drillen Personen gegenüber sind sie nicht Miteigentümer, -gläubiger und -schnldner. Daß der Gläubiger eines Gesellschafters nicht auf Anteile des letzteren greifen kann, daß er eine Schuld an die Gesellschaft nicht mit Forderungen am einzelnen Gesellschafter verrechnen darf, zeigt deutlich, daß nach bürgerlichem Rechte nur die Gesellschaft als solche Eigentümer und Gläubiger ist. Schwieriger ist die Frage, ob die Schulden der Gesellschaft nicht auch zugleich Schulden der einzelnen Gesellschafter sind. Man ersieht aus 8 714 BGB. und Art. 543 des schweizerischen Obligationenrechts, daß die Gesellschafter bei Begründung von Gesellschaftsschulden regel- mäßig ebenfalls verpflichtet werden. Wenn man die Gesell- schaftsschuld als gleichzeitige Schuld der Gesellschafter anffaßt, so müßte man darin mit Engländer einen Widerspruch er- blicken. Es ist nicht wohl erklärlich, wie eine Schuld einer Einheit und zugleich auch einer Vielheit obliegen kann. Ent- weder Schuld der Gesellschaft oder Schuld der Gesellschafter. Eirre Erklärung, daß gleichzeitig die Gesellschaft und die Ge- sellschafter verpflichtet sind, ist nur so möglich: die Verpflich- tung der letzteren ist Haftung für fremde Schuld, d. h. die Schuld der ersteren. Daß es sich um eine solche Haftung handelt, geht daraus hervor, daß, wenn der Gesellschafter die Schuld zahlt, er den Rückgriff in vollem Maße gegen die Gesellschaft hat. Anderseits hat die Gesellschaft, wenn sie die Schuld bezahlt, keinen Rückgriff auf die Gesellschafter. Auch der Gläubiger hat den Anspruch, aus dem Vermögen der Gesellschaft als des wahren Schuldners befriedigt zu werden. Die Verbindlichkeit aus § 714 und Art. 543 eit. ist also Garantiehaftung. Ihre Einführung erklärt sich aus Gründen der Rechtssicherheit.

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Af soll er.

Zwischen dem inneren und dein äußeren Verhältnisse be- steht ein Berührungspunkt. Die Zugehörigkeit zur Gesellschaft ist Rechtsstellung nach bürgerlichem, nicht nach autonomem Rechte. Die Mitgliedschaft leitet sich aus Tatbeständen ab, die vom bür- gerlichen Rechte geordnet werden. Das von letzterem gewährte Recht, der Gesellschaft anzugehören, das Mitgliedrecht, ist ein äbstralrtes. Seinen konkreten Inhalt erhält es durch die in- ic.'ne Anordnung. Das Mitgliedsrecht kann Gegenstand der Beschlagnahme durch einen dritten bilden, seine Substanz be- steht dann in den Ansprüchen gemäß interner Satzung, d. h. in deitt Auseinandersetzungsguthaben.

Der Einfluß der Feststellungsklage auf die Verjährung der Ansprüche Ruth, Dr., Gerichtsassessor, Assistent der juristischen Fakultät der Universität Gießen

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Der Einfluß der Feststellungsklage auf die Verjährung der Ansprüche. Von Gerichtsassessor Dr. Ruth, Assistent der juristischen Fakul- tät der Universität Gießen.

Für den Beschädigten, der auf Grund des Haftpflichtgesetzes (Hpflg.) Schadenersatzansprüche gegen den Unternehmer geltend machen will, bedeutet die kurze Verjährungsfrist des § 8 Hpflg. von zwei Jahren seit Unfall (bezw. seit dem Tode des Ver- letzten) mitunter eine erhebliche, wenn auch durch Rücksichten auf den von dem Hpflg. im übrigen viel ungünstiger gestellten Beklagten begreifliche Härte. Das Gleiche läßt sich für die auf Grund der §§823 ff. BGB. erhobenen Ansprüche behaupten, wenn auch in geringerem Maße, da hier der Beginn der An- spruchsverjährung wenigstens von der Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen abhängig gemacht ist. In beiden Fällen, ganz besonders aber bei An- sprüchen aus dem Haftpflichtgesetz, ist es in dem kurzen Zeit- raum von zwei bezw. drei Jahren, vielfach nicht möglich, den Umfang des gesamten Schadens genau zu beziffern und eine Leistungsklage mit bestimmtem Klagantrag zu erheben. Schä- den, die in dieser Zeit nicht oder nicht völlig erkennbar waren, treten plötzlich nach Ablauf der Frist hervor, können aber als- dann infolge der entgegenstehenden Verjährungseinrede nicht mehr klagend durchgesetzt werden. Mit Rücksicht hierauf begnügt sich der Geschädigte häufig mit einer Klage auf allgemeine An- erkennung der Entschädigungspflicht unter Vorbehalt separater

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Schadensfeststellnng in dem Bestreben, durch ein in diesem Sinn ergangenes rechtskräftiges Feststellungsurteil sich die dreißigjäh- rige Verjährung des §218 BGB. zu sichern oder wenigstens ge- mäß § 209 BGB. die Verjährungsfrist durch Erhebung einer Silage zu unterbrechen. Trotz der rechtlichen Bedenken, die diesem Aiisweg eutgegeustehen, erachtet die Praxis, insbeson- dere das Reichsgericht' >, dieses Verfahren als zur Verlängerung beziv. Unterbrechung der Verjährung für geeignet bei Klagen, die ans denr Hpflg. fußen, während man bei Schadensersatzklagen anderer Art weniger hierzu geneigt ist. Zweifellos liegt hierin eine gewisse Inkonsequenz. Denn die Frage, ob eine präjudizielle Feststellungsklage die Verjährung der einzelnen Ansprüche zu unterbrechen oder die rechtskräftige Feststellung die Verjährungs- frist ans 30 Jahre zu verlängern vermag, kann nur einheitlich für alle Ansprüche beantwortet werden. Wirtschaftliche Erwäg- ungen scheinen die Stellungnahme der Rechtsprechung in stär- kerem Maße beeinflußt zu haben. Mit der Frage, ob der Feststellungsklage und dem Fest- stellnngsnrteil eine Einwirkung auf Lauf und Dauer der Ver- jäl)rnngsfrist znkomme, darf nicht die andere vermengt werden, inwieweit überhaupt in solchen Fällen eine Feststellungsklage anstcllbar ist. Letztere ist prozessuale Vorfrage für die weiteren Erörterungen. Nach der herrschenden Ansicht, der auch das RG. in seiner bekannten Plenarentscheidung vom 28. Juni 88 (IW. 88, 365) beigepflichtet hat, ist eine Klage auf Verurteilung des Beklagten zum Ersatz des gesamten aus einem gewissen Unfall entstandenen Schadens unter Vorbehalt separater Schadensfest- stellung nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der einstweiligen prinzipiellen Feststellung der Schadenser- satzpflicht hat. Dieses Interesse ist allerdings meistens aus der kurzen Verjährungsfrist des §8 Hpflg. oder §852 BGB. zu entnehmen, wenn es dem Kläger nicht möglich ist, zur Zeit der Klageerhebung den Umfang seines Schadens genauer zu bestimmen; es genügt aber nicht, wie das RG. einmal in Eisenb. 0 Eisenb. Entjch. II, 80: RG. 9. Juni 1880; 7. Dezember 1879; 24. November 1883 ; 28, April 1885 ;20. Müi 1904 ; 2 November 1879, mitgetcilt bei Cger , Komm. z. Hpflg».. 4. Aufl. S.. 350 », 587 ff.

Feststellungsflage und Verjährung. 266 Eni sch. VI, 329 annahm, lediglich die Berufung auf die Kürze der Verjährungsfrist — damit würde ja die Prinzipale Fest- stellnngsklage für alle Haftpflichtsachen eröffnet sein —, sondern cs müssen weitere besondere Umstände hinzukommen, die dieses Interesse rechtfertigen. Ist hiernach nun im Einzelfall die pro- zessuale Zulässigkeit der prinzipaleil Feststellungsklage nicht zu beanstanden, so ist damit nicht ohne weiteres die Verjährung der gesamten Schadensersatzansprüche unterbrochen, wie das RG?) ohne nähere Begründung annimmt. Dazu bedarf es einer ein- geheilden Erörteruirg der 8§ 209 und 218 BGB. in Verbindung niit den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen über Rechts- hängigkeil und Rechtskraft. Nur die Klage des Berechtigten auf Feststellung des An- spruchs (ß 209 BGB.) unterbricht die Verjährung, nur die rechtskräftige Feststellung des Anspruchs erstreckt ihre Dauer auf 30 Jahre (8 218 BGB.). Daß hier von Feststellung „des Anspruchs" die Rede ist, während die ZPO. nur Feststellung voll „Rechtsverhältnissen" kennt, bietet keine Auslegungsschwie- rigkeiten. Wenn auch ein Rechtsverhältnis sich begrifflich mit dem einzelnen Anspruch nicht notwendig deckt, vielmehr ver- schiedene Ansprüche aus sich heraus zu erzeugen vermag, so ist doch umgekehrt jeder Anspruch ein Rechtsverhältnis, „ein sich aus den Rechtsnormen ergebendes Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache", wie Gaupp- Stein (Komm. z. ZPO. 8 256, Bem. 2s) definierts). In der gewählten Fassung des Gesetzes mit Staudinger (Komm, z. BGB 8 209, Bem. 3) ein Redaktionsversehen zu erblicken, dazu liegt sonach kein Anlaß vor. Der Ausdruck Anspruch statt Rechtsverhältnis wirkt sogar erheblich klarer. Es ergibt sich daraus, daß immer der einzelne Anspruch rechts- hängig geworden, bezw. rechtskräftig entschieden sein muß. Das wird von Bedeutung für die Feststellung eines Rechtsverhält- nisses, das mehrere Ansprüche umfaßt; ein solches ist ge- rade das durch Schadensverursachung erzeugte Rechtsverhältnis 2) Bergt, die in Anm. 1 angeführten Entscheidungen sowie RGZ. 61, 169. b) Vgl. Seusfert, Komm. z. ZPO. 8256 Bem. 2. L.

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956 zwischen Verletztem und Haftpflichtigem, ans dem gegebenenfalls verschiedene Ansprüche lK„, kosten, Beerdigungskosten, BermS- gensnachteil aus der nnsgehobenen oder verminderten Erwerbs- fähigkeit- entspringen. Sie alle sind qualitativ verschiedene Teile des an und für sich einheitlichen Gesaintansprnchs. hinsichtlich de« Umfangs der Rechtshängigtreit gilt nun der Grundsatz, daß Rechtshängigkeit und damit ihr Einfluß ans die Verjährung — nur insoweit eint ritt, als der Anspruch durch Klage zur. gerichtlichen Aburteilung gelnachl wird. Ist dies schon ziemlich allgemein von Theorie und Rechtsprechung für qantitativ verschiedene Teile desselben Anspruchs anerkannt, um wieviel mehr muß dasselbe für qualitativ verschiedene Teile eines Anspruchs behauptet werdeil, die doch gegenüber dem Gesamt- anspruch eine erheblich größere Selbständigkeit ausweisen und daher hinsichtlich der Verjährung noch wesentlich unabhängiger von einander erscheinen. Trotzdem in beiden Fällen die Entschei- dung über die Berechtigung des Teilanspruchs nicht ergehen kann, ohne damit zugleich über die rechtliche Grundlage des Gesamt- anspruchs abzuurteilen, so wird damit doch nicht eine Unter- brechung der Verjährung des Gesamtanspruchs bewirkt. Damit ist freilich noch nicht entschieden, wie im umgekehrten Fall die Wirkung einer Einklagung des Gesamtanspruchs auf die einzelnen Teile desselben zu beurteilen ist. Es ist dies eine rein prozeßrechtliche Frage; soweit der Umfang der Rechtshängigkeit des eingeklagten Anspruchs und die Wir- kungen der Rechtskraft des darauf ergehenden Feststellungs- urteils reichen, soweit wird auch die Verjährung des Anspruchs durch Klage unterbrochen und der Anspruch durch das Urteil der kurzen Verjährung entzogen. Es ist deshalb eine etwas zu äußerliche Betrachtungsweise, wenn E g e r (Komm. § 8 Anm.) lediglich aus der Fassung des § 8 Hpflg. „die Forderungen auf Schadensersatz verjähren in zwei Jahren" folgern will, daß das Gesetz der allgemeinen Feststellung der Schadensersatzpflicht keine Wirkung auf die Verjährung der einzelnen Schadensersatzfor- derungen einräumen will. Daß das Gesetz eine Regelung dieser Berjährungsfrage beabsichtigt habe, kann als ausgeschlossen be- zeichnet werden, denn gerade aus der allgemeinen Verweisung

Feststellungsklage und Verjährung.

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auf die speziellen Verjährungsvorschriften des BGB. in §8 Hpflg. ist Konsequenter Weise zu entnehmen, daß die Regelung von Einzelfragen der Verjährungslehre dem BGB. überlassen ist. Auch die'Fassung des §209 BGB. „Feststellung des An- spruchs" besagt nichts für diesen Fall. Wenn das RG. in RGZ. 61» 169, wo im übrigen die Streitfrage unentschieden ge- lassen ist, eine entgegengesetzte Ansicht andeutet, so verfallt es in denselben Fehler wie E g e r. Wie sollte das Zivilrecht dazu Konturen, entscheiden zu wollen, wie weit die Wirkungen der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft reichen? Beide Begriffe werden als durch das Prozeßrecht gegeben vorausgesetzt. Rechtshängigkeit und Rechtskraft decken sich bekanntlich in ihrem Umfang nicht ganz. Es gibt Fälle, in denen die Einrede der Rechtshängigkeit versagt, während die Einrede der Rechts- kraft durchschlägt. Hier ist jedoch diese Verschiedenheit ohne Be- deutung. Die Einreden der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft sind nur eine einzelne prozessuale Wirkung der Rechts- hängigkeit und Rechtskraft überhaupt, während es sich hier um privatrechtliche Wirkungen dieser Prozeßtatsachen handelt. Verkehrt wäre es deshalb, die Entscheidung darüber, ob die Verjährung gemäß §§ 209 und 218 BGB. unterbrochen bezw. verlängert wird, davon abhängig zu machen, daß in dem spä- teren Prozeß über die einzelnen Schadensersatzansprüche die Ein- rede der Rechtshängigkeit oder der Rechtskraft aus dem früheren Rechtsstreit über die prinzipielle Schadensersatzpflicht erhoben werden kann. Für die Frage nach dem Einfluß der Erhebung einer Prinzipalen Feststellungsklage aus die Verjährung der ein- zelnen Schadensersatzforderungen ist lediglich entscheidend, ob die allgemeine Feststellungsklage als die Einzelansprüche mit- umfassend gedacht werden kann. Hierfür sind die Unterschieoe zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft, die nur das An- wendungsgebiet der daraus resultierenden prozessualen Einwen- dungen betreffen *), gleichgültig. Rechtshängigkeit und Rechts- kraft stehen sogar in dieser Beziehung in untrennbarem Zusam- menhang. Muß man anerkennen, daß ein Anspruch durch Klage- erhebung zum Gegenstand richterlicher Entscheidung gemacht und *) Vgl. Hellw ig, System des Ziv. Pr. I, 363. Xrchtv siir bürgerliche« Recht. XXXXII. »mch. 17

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damit rechtshängig geworden ist, so kann das daraufhin er- gehende Urteil diesen Anspruch nicht unbeachtet lassen; es ist also undenkbar, daß die Gesamtfeststellungsklage zwar die Verjäh- rung der Einzelansprüche unterbräche, dein ergehenden Fest- stellungsurteil dagegen die Wirkung des § 218 BGB. versagt bliebe. Es bedarf daher keiner getrennten Erörterung der ßß 209 und 218 hinsichtlich der Wirkungen der Gesamtfest- stellungsklage. — Ob nun ein Anspruch rechtshängig und nach seiner Durchsetzung rechtskraftfähig wird, bestimmt sich durch die Klageerhebung. Läßt die Klageschrift deutlich erkennen, daß in dem Antrag auf Feststellung der prinzipiellen Schadens- ersatzpflicht auch die Einzelansprüche einbegriffen sind, so ist dieser Gesamtfeststellungsklage verjährungsunterbrechende, der Entscheidung darüber verjährungsverlängernde Wirkung zuzu- sprechen. Der Klageantrag lautet in der Regel in solchen Fällen: Den Beklagten für verpflichtet zu erklären, den gesamten aus dem Unfall entstandenen Schaden dem Kläger zu ersetzen. Darin sind nt. E. zweifellos auch die speziellen Schadensersatzforder- ungen enthalten. Eine solche Klage, die sich durchaus als Fest- stellungsklage qualifiziert, unterstellt allerdings nur den Grund der Schadensersatzansprüche der richterlichen Prüfung. Allein dieser ist das Wesentliche des Anspruchs als eines Rechtsverhält- nisses, sein Unterscheidungsmerkmal gegenüber anderen An- sprüchen. Man kann schlechterdings nicht sagen, daß der Anspruch auf Ersatz des gesamten aus dem Unfall entstandenen Schadens und die einzelnen Ersatzforderungen verschiedene Ansprüche seien, letztere sind nur, wie eben bemerkt, ein Teil des einheitlichen Gesamtanspruchs. Der Vorwurf, daß der Anspruch in seinem Umfang nicht genau begrenzt ist, trifft mehr oder weniger fast jede Feststellungsklage und hängt zusammen mit ihrer Natur als eines auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses ge- richteten Rechtsstreites; wollte man diesem Umstand ausschlag- gebende Bedeutung beimessen, so dürste man kaum einer Fest- ftellungsklage die Fähigkeit zuerkennen, die Wirkungen der Rechtshängigkeit zu begründen5), ebensowenig könnte ein Fest- '2 Tas Gesetz, spricht zwa,r in § 263 ZPO. von Anhängigkeit der Streitsache, doch ist darunter der geltend gemachte Anspruch zu vernedcn: vgl. Hcllwig. System d. Ziv. Pr. I, § 1271.

Feststellungsklage irnb Verjährung. 259 stellnngsurteil die Wirkungen der Rechtskraft auslösen. Jede Feststellungsklage, soweit sie nicht nur die Feststellung einer reinen Berechtigung, sondern auch einer Verpflichtung des Be- klagten begehrt, hat einen oder — wie im vorliegenden Fall — mehrere Ansprüche zum Streitgegenstand. Man kann auch nicht einwenden, daß die Prinzipale Feststellung der Gesamt- vcrpftichtung Ansprüche umfasse, die noch gar nicht existent sind, seien es bedingte oder zukünftige Ansprüche. Es mag ununtersucht bleiben, ob die Vorschriften der §8 209 und 218 BGB. sich auf bedingte und künftige Ansprüche anwenden lassen; tatsächlich sind aber die in Frage kommenden Ansprüche als existent anzusehen. Der Anspruch auf Schadensersatz entsteht auch dann mit dem Unfall, selbst wenn er erst nach Jahren in Erscheinung tritt. Der später entdeckte Schaden war im Keim schon zur Zeit des Unfalls, von diesem hervorgerufen, vorhanden, nur nicht erkenn- bar und noch nicht bestimmt in seinem Umfang; somit wird der Schadensersatzanspruch mit dem Unfall existent, seine auf Be- friedigung gerichtete Geltendmachung scheitert lediglich an der mangelnden Beweisbarkeit «). Mit der vorstehend entwickelten Auffassung wird man sich auch vom Standpunkt der Billigkeit durchaus befreunden können. Sie wildert die Härten, die aus der allzu strengen Auslegung der §§ 8 Hpflg. und ,852 BGB. für den Kläger erwachsen können. Sie schädigt anderseits aber auch nicht die Interessen der Haft- pflichtigen. Der Einführung besonders kurzer Verjährungsfristen für Schadensersatzanfprüche lag die Erwägung zu Grunde, daß die Einklagung deliktischeb Ansprüche wegen der mit der Zeit eintretenden Verdunkelung des Tatbestandes besonders zu be- schleunigen sei, eine Erwägung, die gerade bei dem Haftpflicht- gesetz wegen der sehr ungünstigen Stellung des Unternehmers hinsichtlich der Beweisführung besonders gerechtfertigt ist. Dem Interesse, das der Haftpflichtige an der baldigen Abwickelung 6) Ich wage daher zu behaupten, daß die Verjährung gemäß § 198 BGB. mit dem Unfall ihren Lauf nehmen müßte,. falls nicht durch 8 852 der Beginn der Verjährung ausdrücklich auf den Zeitpunkt verlegt wäre, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt.

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Ruth. des Prozesses hat, ist aber auch durch Erhebung einer Klage auf Feststellung seiner prinzipiellen Schadensersatzpflicht genügend gedient Ist auf diese Weise der die Schuld des Beklagten be- tresfendc Tatbestand geklärt, so macht eine auch erst nach längerer Zeit erfolgende Prüfung der einzelnen aus dem schadensverur- sachenden Ereignis abgeleiteten Forderungen keine wesentlichen Schwierigkeiten mehr. Man kann deshalb kaum behaupten, daß durch das Verlangen präjudizieller Feststellung der Schadens- ersatzpflicht eine Umgehung der gesetzlichen Vorschriften in §8 Hpflg. und ß 852 BGB. versucht werde. Eine allzu häufige Spal- tung der Schadensersatzprozesse in zwei verschiedene Rechtsstreite infolge der Eröffnung dieser Möglichkeit ist nicht zu be- fürchten. Die notwendige Korrektur und Einschränkung ent- hält für alle Fälle § 256 ZPO, der eine präjudizielle Feststellung nur bei Vorliegen besonderer Umstände gestattet. In den bisherigen Ausführungen war nur der Normal- fall zu Grunde gelegt, daß der Geschädigte die positive Fest- stellungsklage erhebt. Es darf der Vollständigkeit halber aber die Möglichkeit nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Haft- pflichtige mit negativer Feststellungsklage die Feststellung seiner Nichthaftbarkeit begehrt, eine besonders beliebte Form der Wi- derklage gegenüber einer nur auf einen Teil des Schadensersatzes gerichteten Vorklage. Die für die positive Feststellungsklage ge- wonnenen Ergebnisse lassen sich auf diesen Fall nicht völlig anwenden. Lediglich die rechtskräftige Abweisung7 8) vermag hier einen Einfluß auf die Verjährungszeit auszuüben: Mt der rechtskräftigen Abweisung ist das vom Beklagten behauptete Rechtsverhältnis, d. h. die Verpflichtung zum Ersatz des ge- samten Schadens rechtskräftig festgestellt«). Die Verjährung der Einzelansprüche wird auch hier zu einer dreißigjährigen. Dagegen ist der negativen Feststellungsklage verjährungs- unterbrechende Wirkung hinsichtlich der Einzelforderungen 7) Die Zuerkennung ist für die Verjährung bedeutungslos, da alsdann feststeht, daß überhaupt keine verjährungsfähigen Ansprüche bestehen. 8) Vgl. IW. Bd. 10 S. 71016; Bd. 11 S. 50 «»; Bd. 12 S. 507 und frühere Entscheidungen des Reichsgerichts.

Feststellungsklage und Verjährung. AI zu versagen. Nach dem Wortlaut des § 209 BGB. vermag nur eine von dem Berechtigten erhobene Klage auf Feststellung die Verjährung der Ansprüche zu unterbrechen. Daß der Antrag auf Abweisung der negativen Feststellungsklage diesem Erforder- nis des § 209 nicht entspricht, bedarf kaum einer Erwähnung. Es fehlt diesem verteidigungsweise vorgebrachten Antrag an der positiven Betätigung des Willens zur Rechtsverfolgung9).

9) RGZ. 60, 367 ff. Stau dinger §209 Bem. 3.

Kurze Anzeigen

Rudolf Bovenfiepen, Zur Erneuerung der deutschen Zivil- rechtspflege. (Sondcrabdruck aus Schmvllcrs Jahrbuch Baud 39). München und Leipzig. Tuncker u. Hnmblot. 57 Seiten. Preis 1.50 M. Eine bis auf wenige rhetorische Ucbertreibungen z. B. S. 10 unten und 46 oben) maßvolle, sachkundige Resormschrift, die mancherlei be- achtenswerte, mehrfach auch warmer Zustimmung würdige Vorschläge bringt, allerdings in fast skizzenhafter Kürze. Zu erwähnen sind die Vorschläge auf Einführung eines beschleunigten Sühneverfahrens in Bagatellsachen vor einem Friedensrichter, auf Ausbau des Mahnver- fahrens, Einschränkung des Mündlichkeitsprinzips und der Rechtsmittel sowie des Anwaltszwanges — Vorschläge, gegen die sich freilich teil- weise auch bedeutende Gegengründe anführen ließen. Dagegen verdient der entschiedene Kampf des Verfassers gegen die mancherlei Mittel der Prozeßvcrschlcppung, die unser heutiges Recht leider bietet, grundsätz- lich vollsten Beifall. Ter Verfasser hätte dabei übrigens auch erwähnen können, daß der Verkündun.gstermin, richtiger die Art, wie er von manchen Gerichten derzeit gehaudhabt wird, öfters zur unerfreu- lichen Hinauszögerung der Entscheümng dient. Darüber ließe sich ein recht garstiges Lied anstimmen.

I. R. Dr. Hugo Cahn, Gerichtsentlastung und GLtcver- fahren im Kriege und im Frieden. Berlin 1916. Guttentag, 75 S. Preis Mk. 2.—>. Die äußerst lesenswerte, warmherzig geschriebene Abhandlung dient einem doppelten Zwecke: sie führt einmal dogmatisch in das Recht der bekannten Kriegsprozeßnovelle vom 9. September 1915 ein. Sie sucht aber darüber hinaus den für den dauernden Rechtszustand geeigneten, „berechtigten Kern" des jetzigen Notgesetzes zu ergründen. Sie setzt sich daher ausgiebig mit den in der Fach- und Tagespreise enthaltenen, in ihrer Zerstreutheit leicht unwirksam bleibenden Erörterungen darüber auseinander und hält somit deren wesentlichen Gedankeninivalt dauernd fest. So wird die Schrift zu einem bei aller Kürze der Gedanlenent- wicklung wertvollen und beachtenswerten Beitrag zur künftigen Pro- zeßrcsorm. Der Bfr. vertritt dalbei den Standpunkt der mittleren Linie: keineswegs abhold maßvollen Reformen,weist er doch mit Recht

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den staatssozialistischen Radikalismus mancher anderer Beurteiler ent- schieden zurück, z. B. die nach Ansicht des Referenten einfach unglaub- liche Idee, das richterliche Stundungsrecht über den Krieg hinaus dauernd beizuhehalten (S. 41)._ Dic Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich. Erl. von Wirkt. Geh. Rat Dr. A. Förster. Dritte, vollständig neu, bearbeitete Auflage von R. Antv. Dr. R. Kann. Bd. II, Lief. 1 und 2. Berlin 1914—15, Carl Hehmanns Verlag. Zus. 391 S., Preis Mk. 9.—. Der erste Band der Neubearbeitung ist im Archiv Bd., 40 S. 209 angezeigt morden. Die beiden neuen Lieferungen führen die Er- läuterung bis zum Schluß des Mahnverfahrens (§ 708) durch, sodaß das Werk seiner Vollendung um ein gutes Stück nähergcrückt ist. Sic verdienen das gleiche uneingeschränkte Lob wie der erste Band; das Referat kann ihnen gegenüber auf das früher Gesagte kurzerhand Bezug nehmen.

vr. Fr. L. Ger»groß, Sterilisation und Kastration als Hilfsmittel im Kampfe gegen das Verbrechen. München 1913, Lehmann. 42 Seiten. Preis Mark 1.20. Der Verfasser behandelt sein strafrechtliches Thema auf der Grund- lage einer umfassenden Literaturbeherrschung nach allen dabei in Be- tracht kommenden Richtungen. Das Schriftchen bildet einen lesenswerten Beitrag zu einem Problem, das in Zukunft vermutlich noch viel mehr als heute erörtert werden wird und ernsteste Beachtung heischt.

Carl Haff, Professor Or., Grundlagen einer Körperschaf ts- lehre. I. Teil: Gesetze der Willensbildung bei Genossen- schaft und Staat., Leipzig 1915. Deichert. IV und 108 Seiten. Preis 4 M. Der vorliegende Halbband enthält nur die Präludien zu einer groß angelegten Bearbeitung des Stoffes. Ter Verfasser ist erfüllt von dem sehr anerkennenswerten Streben, in die Tiefen der Probleme hinabzusteigen und sich von dem bequemen, landläufigen Positivismus fernzuhalten. Ties Streben hat ihn vielleicht vom eigentlichen Thema zu weit abgeführt — jedenfalls handelt das, was vorliegt, im Grunde mehr von der Theorie der Rechtsquellen als von derjenigen der Körper- schaften. Aber wie dem auch sei: sicherlich zeugen die Untersuchungen des Verfassers nicht nur von hervorragender Vertrautheit mit der — auch außerjuristischen, insbesondere völkerpshchologischen — Literatur sondern ebenso von selbständigem, wertvollem Urteil; sie enthalten belangreiche Beiträge zur Rechts quellenlehre und verdienen über die Kreise der Privatrechtswissenschaft hinaus Beachtung.

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264 Daß es außerstaatliches Recht gebe, hat der Verfasser allerdings mehr behauptet (S. 01 ff.) als bewiesen. Zuzugeben ist ihm freilich, daß der Stoff der Rechtssatzungcn zum wohl größten Teil außerhalb des Staates erwachsen ist.> Aber zum Rechte wird er erst durch die Reception seitens des Staates oder mindestens einer auderivciten o r g a visierte n Gemeinschaft (s. auch S. 91). Für die Korporal innen verwirft Haff mit Fug die Fiktionstheorie, ohne sich doch der organischen Auffassung ganz anzuschließen. Er sieht vielmehr, an Wundt anknüpfend, die Realität des Berbands- n'illens in seiner realen Wirksamkeit lS.,3, 25—6), die nicht gleich der Summe der Einzclwillen, sondern „Potenzähnlich gesteigert ist". Ans dieser Grundidee will Verfasser den zweiten Teil aufbauen. Ludwig Heß, Rechtsanwalt, Die K r i e g s g> e s e tze zur Abhilfe wirtschaftlicher Schädigungen. Mit ausführlicher Jn- l-altsübersicht und Erläuterungen. Zlvcite erweiterte Auslage. Stuttgart 1915, Heß. X und 295 Seiten. Preis 3.60 M. Das Buch enthält eine Sammlung von 83 Verordnungen, Erlassen nslv. in systematischer Anordnung und mit reichhaltigen Erläuterungen. Es kann, von der Bedeutung als reiche Tcxtsammlung ganz abgesehen, als nützlicher und sachgemäßer Berater für die mannigfachen Fragen» zu denen die Quellen des Kricgssoirderrechts Anlaß bieten, warm empfoh- len werden. _ San.-Rat Dr. H. Joachim, und Justizrat Dr. Mfr. Korn, Grund- r iß des Deutschen Aerzterechts, für Studierende, Aerzte und Verwaltungsbeamte. Jena 1914. Fischer. X und 220 S. Preis Mark 6.—. In dieser Schrift sind mit Fleiß und Sachkunde alle die zahl- reichen, systematisch nicht einheitlichen und daher in den verschiedensten Gesetzen verstreuten Rechtsfragen behandelt, an denen der ärztliche Beruf interessiert ist: ärztliches Verwaltungsrecht, Sozialversicherung. Straf- und (dies verhältnismäßig kurz, Seite 132—154) Privatrecht. Das Buch ist für Aerzte zur Zeit fast unentbehrlich, wird aber auch für juristische Bibliotheken ein vielfach höchst nützlicher Ratgeber sein. Die feineren Rechtsfragen sind natürlich nur kurz behandelt, z. B. wird die Behandlung des Problems, inwieweit der ärztliche Ein- griff eine Körperverletzung darstelle, durch den Abdruck der R. G. Ent- scheidung in St(c. S. 25 S. 375 nebst ein paar kritischen Bemerkungen dazu abgemacht, 'S. 55 ff., was selbst für einen Grundriß nicht genügt. Hier wie sonst öfter hätte auf wichtigere Sondererörterungen über die einzelnen Probleme hingewiesen werden sollen. So ist der selbständige' rechtswissenschaftliche Wert des Werkes nur begrenzt. Doch bas ist weniger ein Fehler der Arbeit, als vielmehr eine Folge des nur auf einen Grundriß gerichteten Programms.

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Obrrlandesgerichtsrat Dr. Otto, DieGewißheit des Richter- spruchs. Hannover, Helwing 1915. 86 S. Ter Verfasser hat in einer Broschüre die von ihm in der „Deut- schen Richterzcitung" veröffentlichten Artikel über das Thema zu- sammengefaßt, unter Beifügimg einiger Zitate zu der von Z eil er verfochtenen Einrichtung des „Rechtshofes" und aus S ch o p e n ha u e r. Zutreffend betont der Verfasser die Vorzüge einer den indivi- duellen Zufälligkeiten entrückten Gewißheit des Urteils und setzt sich dadurch in den schärfsten Gegensatz zu den Freirechtlcrn, deren Sieg die Ungewißheit der Riebterspriiche noch uu'itcr fordern müsse (<&. 24). Aber auch das geltende Recht steuert solcher Gefahr nicht genügend, darin ist dem Verfasser sicher bcizustimmen. Leider aber sagt er uns nicht genügend deutlich, wie cs besser werden solle: auch die Einrichtung des Rechtshofes kann doch höchstens hier und da Abhilfe schaffen.

Emil Pfcrsche, Prof. 0r„ Grundrißdes Sachenrechts. Zweite, vollständig umgcarbeitete Auflage (Grundriß des österreichischen Rechts I, 3). Leipzig 1911. Tuncker u. Humblot. VIII und 110 Seiten. Preis 3 M. Dieser Teil des bekannten Sammelwerks reiht sich den int Archiv früher besprochenen Teilen würdig an. Knapp, reichhaltig, über- sichtlich und dabei der wissenschaftlichen Selbständigkeit nicht entbehrend — das ist feine Grundstimmnng. Auf allgemeinere Probleme und schwierige Konstruktionsfragen ist allerdings fast nirgends cingegangen, auch die geschichtlichen und rechtsvergleichenden Anknüpfungen sind nur kurz.. Das Buch ist eben ein kurzes, solides Lehrbuch — nicht mehr und nicht weniger.

Hans Reichel, Prof. Or., Gesetz und Richterspruch. Zur Orien- tierung über Rechtsguellen- und Rechts'anwendungslehre der Gegenwart. Zürich 1915. Orell Füßli. 156 Seiten. Preis 5 M. Tie Arbeit ist aus einem Bortrage herausgewachsen und hat aus diesem Ursprünge die flüssige, mehr orientierende als durchführende Art der Darstellung beibehalten., Sie will und kann nichts Abschließen- des bieten, ist aber als gedankenreiche Einführung in den Stand der mit dem Thema zusammenhängenden Probleme trefflich gelungen und in hohem Maße empfehlenswert. Reichel läßt den entgegenstrebenden Grundansichten sehr mit Recht die gebührende relative Berechtigung zuteil werden: er selbst nimmt einen wesentlich vermittelnde t Standpunkt ein, der aber doch mehr zur Linken hinüberneigt' Das zeigt sich vor allem in der Anerkennung des vielberufenen Art^ 1 des Schweizerischen ZGB. (S. 52) und der Zustimmung zu jener Lehre, die dem Richter unter gewissen Umständen ein bewußtes Ab- weichen vom Buchstaben nicht nur — das ist zweifellos statthaft —

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sondern auch vom Sinne des geltenden Gesetzes zubilligt. Gewiß empfiehlt er dabei äußerste Vorsicht (s. S. 139, 144, 152) — aber er hat dem Teufel der radikalen Naturrechtelei damit immerhin den berühmten „einen Finger" gegeben. Tenn was anderes als Naturrecht — wenn auch solches mit ivandelndem Inhalt — ist jenes „R e ch t", das R e i- chel dabei gegen das Gesetz, glaubt ausspielen zu dürfen! Der Refe reut kann das keineswegs mitmachen, sieht vielmehr das Heil in der anfangs u n b e w n ß t em Umgestaltung des geltenden, verfehlt ge- wordenen Rechts durch Gerichtsgebrauch und äemietmlo.

A. Rintrlen, Professor Dr., Handbuch des östcr r e i ch ifchen o n k urs- und A u s g l e i ch s r e ch t s. München und Leip- zig 1915. Duncker u. Humblot. X und 606 Seiten. Preis 15 M. Das österreichische Konkursrecht ist durch die K. O. vom 10. XII. 1914 und die zugleich erlassene Ausgleichsordnung — die den Zwangs- vergleich außerhalb des Konkurses regelt — auf eine im Einzelnen wie in manchen grundlegenden Punkten geänderte Grundlage gestellt worden. Daher bedurfte das konkursrechtliche Werk des Verfassers vom Jahre 11)10 (f. Archiv 35 S. 363) einer entsprechenden Umarbeitung, die hier vorliegt. Sie hat die meisten Grundauffassungen, z. B. über die Stel- lung des Verwalters und das von Rintelen angenommene subjektive Bcschlagsrecht an der Masse, mit dem Älteren Werk gemeinsam, ge- staltet dieses aber doch, entsprechend dem Fortschritt der GesetzgÄung und Wissenschaft, in so weitem Maße um, daß der Verfasser sein Buch mit Fug als ein neues, nicht nur als eine Neuauflage, in die Welt gehen lassen konnte. Die umfassende Darstellung des Ausgleichsrechts (S. 490 ff.) wiich den reichsdeutschen Leser vielleicht an erster Stelle fesseln, schon angesichts der auch bei uns immer stärker auf die Schaffung eines entsprechenden Verfahrens abzielenden Bestrebungen. Aber auch sonst ist das Interesse an dem trefflich geschriebenen, höchst reichhaltigen und gediegenen Werke keineswegs in die schwarz-gelben Grenzpfähle gebannt: vielmehr kann es auch im Reiche den Rang eines wichtigen wissenschaft- lichen Hilfsmittels für die Erforschung der konkursrechtlichen Probleme in Anspruch nehmen. Für Oesterreichs Juristen scheint es vollends unentbehrlich.

F. Rosenthal, Rechtsanwalt, Deutsches Kriegsrecht. Eine Ueber- sicht über das Recht des Kriegszustandes. Berlin 1915. Günther. 79 Seiten. Preis 1.50 M. Eine kurze orientierende Uebersicht über Inhalt und Zweck der er- lassenen Rcchtsquellen. Wissenschaftlich anspruchslos, ist das Übersicht- liche Schriftchcn zur Erreichung feiner mehr praktischen Ziele nicht Übel geeignet.

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Erwin Ruck. Pros. vr., Verwaltungsrcchtliche Gesetze Württembergs. Band III.Bezirksordnung. Tübingen 1914. I. C. B. Mohr. VIII und 248 Seiten. Preis 8.60 M. Tie früheren Bändchen sind im Band 37 S. 507 angezeigt worden. Das anliegende schließt sich ihnen würdig an; es ist, wie sie, durch Uebersichtlichkeit, Präcifion der dem Texte beigegebenen Anmerkungen und guten Druck ausgezeichnet.

M. K. Samter, Amtsgcrichtsrat, Die Bun des r also erordnuu g v o m 9. IX. 1915 zur E ntla st n n g de r G e r i ch t e. Dalle 1915. Waisenhaus. 72 Seiten. Preis 1.50 M. Ein reichhaltiger Kommentar des zur Zeit so hochwichtigen Rechts- gebictes, der allen gerechten Anforderungen vollauf genügt und sich durch klare Darstellung und übersichtliche Anordnung nicht minder empfiehlt, wie durch tadellose äußere Aufmachung. Dr. Hans Gotthard Schmaltz, Das Arbeitszeugnis .Sammlung „Das Recht" von K o b l e r, Band 14). Berlin, Puttkammer u. Mühlbrecht, 1913. 85 Seiten. Preis Mark 1.80. Das Heftchen gibt in sachkundiger, gemeinverständlicher Weise die Darstellung einer wichtigen Einzelfrage aus dem modernen 'Arbeits- rechte. Zu Grunde gelegt sind die deutschen und österreichischen Ge- setze. Gelehrte Zitate und theoretische Auseinandersetzungen fehlen. Da- gegen zeigt der Verfasser gesundes, selbständiges Urteil und eine gute Tarstellungsgabe. Seine Einzelausführungcn verdienen nicht immer (so in der Einzelfrage S. 23 oben), aber meist Beifall auch wissen- schaftlich mehrfach Beachtung. Das gilt auch von der im EnderLebnis günstigen Bewertung des Zeugnisinstituts.

Gerhard v. Schulze-Gävernitz. Wirtschaftswissenschaft. Mün- chen und Leipzig 1915. Duncker u. Humblot. 31 Seiten. In dieser kleinen, geistvollen Festschrift für den Altmeister L. Brentano gibt der Verfasser Rechenschaft über die Eigenart und Aufgaben der Volkswirtschaftslehre. Er legt ihre Besonderheit gegen- über Privatwirtschaftslehre, Politik, Soziologie, Psychologie dar und entwickelt sie selbst als eine wesentlich geschichtliche Wissenschaft. Daß sie deshalb nicht als rein deskriptiv und begriffslos gelten dürfe, ist bei einem Verehrer des großen Dialektikers, dem die Studie gewidmet ist, selbstverständlich. Mit Fug wird auch die relative Wahrheit in den begriffsscharfen Untersuchungen der sogenannten „klassischen" Schule zugegeben, manches von ihren Forschungsergebnissen als sicherer Be- sitz der Wissenschaft anerkannt (S. 25), während die Grenznutzentheorie vom Verfasser nicht hoch eingeschätzt wird.

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Kurze Anzeigen. Sertorio, avvocato in Torino, L a „cu 1 p !> in concreto** ne 1 d i r i 11 o Romano e n e 1 d i r i t t o <> tJ i o r n o. — Nuova Collezione di opere giuridiehe N. 181. Torino (Fratelli Roeea, editori), 11H 1. 297 S. Preis L. 8.—. Cm'IInuiiilniiiclniiitn'H von De Medio, M'illeis, M'iiblrr nnb ondere» Iwlu'ii niiv nc.u'ini, imH, >vie dos ganze Digeltenmo eriot über Dolus und Dillgenzbosttmg, so onth die von der diligentia «piaiv suis Imndrlil de» 7vniiinirnlt' eine» starten Iridonionischen Oittjdilon haben. Der mit dem ^io»d dm .nitet volotioiieiisorschnng wohlvertrante und insbe sondere oml, i» der denlsme» ro»ioiiistis>I>e» Literatur bewanderte Perso'ser des vorliegende» Werkes beliimpst die neuerdings anfge stellte .vnivotltese, dos; die dili^mtia. quam suis überhaupt erst eine bntoniinisebe ^aövsung sei. Cr tveist darons hin, das; sich schon bet Volno tr. >,! pr. I). 19, 1) die Andentnng eines Verschuldens sindet. dem lein obstrolter Maststab zu Grunde liegt, und sucht des Mölleren onsuiiuluen, dos; in der Zeit zwischen (lelsns und Gaius der Bcorilf der dili^.-uti:» quam suis festere Gestalt /jdoonnm habe, >»er» bei der a» tidueine und bei der all rei uxoriae. Der Gans der Entmulluiig war nach seiner Ansicht der, dost ursprünglich eine Haftung nur sür d.dus hestoud, die sich später zu einer Haftung auch für culpa miH'itnt Itot, das; diese culpa-Haftung aber zugleich Ln gewissen Fällen wieder abgeiuildert ivorden ist zu einer Haftung bloß sür culpa in coii'T«‘tu. Historisch betrachtet würde sich also die. Haftung sür culpa in concreto ntd)t als eine Erweiterung der Dolushastung. sondern als eine Abschwächimg der Diligenzhaftung darstellen. Verfasser unter- sudtl auch -S. 205 ff.) die inhaltliche Veräudcrmtg, die der Begriff der dil. q. s. jm justinianischen Recht gegenüber dem klassischen in gewissen Amveuduugsfällen erfahren hat. In dem Abschnitt über das heutige Recht sind namentlich unser Deutsches BGB., Art. 1927 des französischen code civil (Haftung! des Depositars) und der ihm entsprechende Art. 1843 des italienischen 6. 6. und dessen Verhältnis zur aguilischen Klage Gegenstand der^ Betrachtung. Lchliestlich tritt der Verfasser in sehr lebendigen und lcsenstvertcn Ausführungen de lege ferenda für die Anlegung konkreten Maststabes bei der Bemessung der Verantwortlichkeit Über- haupt ein: die schwerwiegenden Gründe, die dagegen sprechen, werden vott ihm nidjt ignoriert, aber m. E. unterschätzt. •ik durch Gründlichkeit und Selbständigkeit ausgezeichnete Arbeit verdient die Beachtung auch der deutschen Juristen. E. R.

G. Sintenis. Synditns Dr., Die finanz.- und wirisch«fts- P o l i tisch ni r i c g s g esctz e 1914. Mannheim 1914. I Benshcimer. 173 Seilen und 50 Seiten Nachtrag. Preis ml geb. 2.50 M.

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Diese Textausgabe mit Anmerkungen gehört zur Bensheimerschen Gesetzsammlung. Tos will besagen: sic ist übersichtlich gehalten und vornehm ausgestattet. Die Anmerkungen können als reichhaltig und sachgemäß bezeichnet werden. So scheint das Wertchen, bei wissenschaft- lich natürlich nur begrenzter Bedeutung, seinen praktischen Zweck be- friedigend erfüllen zu können. Festgabe für Rudolf Sohm. Dargebracht zum goldenen Doktorjubiläum. München und Leipzig 1914. Tunelcr u. Humblot- 42/ Seiten. Preis 11 M. An dieser schönen Festgabe haben 12 Gelehrte mitgewirkt. Sie zeichnet sich vor ihren zahlreichen Schwestern durch eine weitgehende Homogenität des Gebotenen aus. Ter rechtshistorische, und zwar ganz vorwiegend germanistisch-historische Charakter gibt der Festschrift die bestimmende Eigenart- Aber auch die mehr dogmatischen cS e h- ling, das Kaliprovisorium vom Jahre 1910; A. Schmidt, Rechts- pflege des deutschen Denkmalschutzes) und romanistischen (Lenel, zur Lehre von den aetiunes arbitrariae; R o s en st o» ck, principium doctoris) Beiträge hätten nicht fehlen dürfen, wenn die Festschrift durch ihren Inhalt das widerspiegeln wollte, was der Jubilar der Rechts- wissenschaft bedeutet. Alle die zahlreichen Gebiete, aus denen Sohms Forscherkraft die Rechtswissenschaft gefördert hat, sind in diesem Bande vertreten, und so ist die wissenschaftliche Persönlichkeit des Jubilars der strahlende Zentralpunkt, um den sich alle Beiträge bewegen. Von den noch nichtgenannten behandeln drei (R i eker, Ent- stehung und geschichtliche Bedeutung des Kirchenbegrisfs; A. Schulde, Stadtgemeinde und Kirche im Mittelalter; Niedner, Recht und Kirche) mehr kirchenrechtliche Probleme, jene beiden rein geschichtlich, dieser be- grifflich-rechtsphilosophisch. Tie anderen fünf sind rein germanistisch: 2 davon (E. Mayer, Entstehung der Vasallität und des Lehenswesens: £>. Meyer, Anfänge des Familienfideikommisses) befassen sich mit Fragen des materiellen Rechts, die drei letzten mit solchen des alt- deutschen Prozeß- und Vollstreckungsrechts (R. Sohm jun., Gläubiger- Pfändung im longobardischen und friänkischen Recht eine Abspaltung der Fehde; Planitz, zur sächsischen Vollstreckungsgeschichte: Fehr, Land- und Gerichtsfolge im fränkischen Recht). Tie Beiträge, sämtlich aus berufenster Feder, gehören fast aus- nahmslos zur gelehrten Literatur im strengsten Sinne. Zu ihnen in- haltlich Stellung zu nehmen, kann nicht Sache des Referenten sein, am wenigsten in einer dogmatisch-zivilistischen Zeitschrift. Sicher ist soviel, daß die Festschrift als Ganzes eine Zierde der modernen Rechts- forschung bildet und ihres Jubilars voll würdig erscheint.

Aug. Sturm, Justizrat Or., Die Unfruchtb arkeit des Un- wahren. Eine rechtsphilosophische Erörterung im Weltkrieg. Hannover 1915. Helwing. 32 Seiten.' Preis 0.80 M

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Ter Vortrag Sturms gibt in ergänzter Form einige der Ideen wieder, die der Verfasser in seinen zahlreichen gröberen Werken ent- wickelt Ijat; er versucht daiieben die Gedanken von VaihiNgcr, Philo- sophie des als ob — des „Epoche machenden groben Werkes", wie Verfasser es nennt - in den Dienst der Rechtsphilosophie zu stellen.

Szyja, Landrichter, Das Recht des Erfinders. München und Leipzig 1014. Dnncker u. H umblot. 00 S. Preis 0.50 M. Ein Bortrag, gehalten vor der Breslauer Ortsgruppe „Recht und Wirtschaft". Daher kurz, eindringlich, ohne gelehrte Zitate. In- haltlich bespricht der Verfasser besonders die heikle Frage nach dem Erfinderrecht der Angestellten und warnt hier, mit sehr beachtens- werten Gründen, vor weitcingreifenden Schranken der Bertragsfrei- hcit. Tie einschlägigen Vorschriften des Entwurfes werden größtenteils abgelehnt, als zu Gunsten eines besonderen Berussstandes die Gesamt- interessen zurückstellend. Mögen die gesetzgebender Organe die warnende Stitnnre eines unparteiischen Beurteilers beachten!

H. Tcszmer, Syndikus, Das Schiedsverfahren nach deut- schem Rech t. Ein Lehr- und Handbuch für Laien und Juristen. Leipzig 1915. Veit u. Co. XVI und 301 Seiten. Preis 7 M. Bei der Bewertung des vorbezeichneten Buches kommt es ganz auf den grundsätzlichen Standpunkt des Beurteilers an: wer eine popu- lärwissenschaftliche, an erster Stelle auf die Interessenten und den prak- tischen Gebrauch zugeschnittene Darstellung erwartet, kann der Schrift entschiedenes Lob spenden — sie ist sehr fleißig, reichhaltig, dazu im allgemeinen leicht und fesselnd geschrieben, auch durch eine erschöpfende Verwertung der reichsgerichtlichen und sonstigen Rechtsprechung ausge- zeichnet. Dagegen als selbständige, wissenschaftliche Förderung der Materie kann die Arbeit im Ganzen nicht anerkannt werden. Rechtsgeschicht- liche und -vergleichende Anknüpfungen fehlen durchaus; auch die Lite- ratur des geltenden Rechts behandelt der Verfasser mit souveräner Nichtachtung, mit Ausnahme eigentlich nur des Kommentars der Reichs- gerichtsräte. Dieses wissenschaftlich bekanntlich nicht sehr anspruchsvolle Werk ist für den Verfasser der „Kommentar" schlechthin! Tie Nichtbeachtung dessen, was andere zu den Problemen des Themas gesagt haben, hat sich natürlich auch in der Sache gerächt: Ter Verfasser sieht in einer extrem-privatrechtlichen Auffassung des Schiedsvertrags als einer Art von Vergleich (S. 19) eine ausgemachte Sache (S. 22), ohne von den auf alle Fälle höchst wichtigen Gegengründen besonders H e l l w i g s (im „Lehrbuch") Notiz zu nehmen. Das führt ihn weiterhin dazu, das Schiedsverfahren aus dem Zusammenhang des Prozesses ganz auszulösen (S. 7, 49, 171) und seine zweifellos Prozeß-

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rechtlichen Bestandteile, besonders die Klage auf das Vollstreckungs- urteil und die Aufhebungsklage, von der Darstellung auszuschließen — diese entbehrt insoweit der Vollständigkeit. Wertvoll ist am ehesten die Darstellung des Schiedsrichter^ vertrage s, wo der Verfasser gelegentlich auch gegenüber dem Reichs- gericht, dem er sonst fast immer kurzerhand folgt, sich zu selbständiger Auffassung anfschwingt. Er sieht darin bei Unentgeltlichkeit einen Auftrag, bei Entgeltlichkeit einen auf Geschäftsbesorgung gerichteten Werkvertrag (s. S. 158, 161, 165), eine Auffassung, für die sich sicher- lich manches sagen läßt. Ter vom RG. angenommenen Abmilderung der Haftung der Schiedsrichter steht der Verfasser wesentlich ablehnend gegen- über (s. S. 167, 190 f.). Andererseits lässt er sie, ohne weitgehende Be- gründung, nicht an die Vorschriften des positiven Rechts gebunden sein (S. 42, 215).

R. Werner, Rechtsanwalt, Studium und Prüfung des Juristen. Eine Einführung. Berlin 1914. Carl Hevmanns Verlag. 108 Seiten. Preis 2 M. Das gut und eindringlich geschriebene kleine Buch gibt eine sehr sach- gemäße Antwort auf die Frage: „Wie studiert man Rechtswissenschaft?" Es sollte von jedem juristischen „Fuchs", ja von jedem Prinianer, der sich dem Rechtsstudium zuwenden möchte, in die Hand genommen werden.

Karl Wochinger, Finanzrechnungskommissar, und Hans Meyer, Amts- gerichtssekretar, R e i ch s g e r i ch t s k o st e n g e s e fr Zweite, gänz- lich umgearbeitete Auflage. München 1914. I. Schweitzer. 267 Seiten. (Prozeßgebührengesetze Band I). Preis gebunden 4 M. Tie reichhaltige und in moderner Kommentierweise übersichtlich gehaltene Arbeit verdient durchaus Anerkennung wie Empfehlung.

Or. H.Worms,Uebungen aus dem Rechtsgebiet der Feuer- oersicherungspraxis. Teil I. Hannover 1912, Brandes. 45 S. Preis Mk. 2.40. Ein Praktikum für die Materie der Feuerversicherung, bestehend aus 259 knapp und klar entworfenen Fragen mit Durchschuß, für die eigene Ausarbeitung der Lösungen. Das Heftchen wird Interessenten zur Kontrolle ihres Wissens gute Dienste leisten können.

IlniversMt Zürich. Einweihungsfeier 1914. Festgabe der rechts- und staats- und 'handelswissenschaftlichen Fakultät. Zürich 1914, Schultheß. 166 Seiten. Preis 2.60 Mark.

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Die Festschrift besteht aus 7 Beiträgen, von denen vier rechts-, die zwei letzten (Inzi, über die praktisch Pädagogische Ausbildung der Handelslehrer: Wett stein, über Zeitungskunde als ivisscnschaftliches Fach) handelstvissenschastlichen, der Beitrag von Sieveking (die Ver- flechtung der Schwei; i» die Law'sche Krise) vvlksivirtschastlichen In- halt ansmeisen. Bon den juristischen Beiträgen gehört der von Zürcher über Sachverständige dein Prvzestrecht, der von Cohn über „den Kamps mir den Sachsenspiegel'^ der Rechtsgeschichte an. Modern-zivilistische Fragen behandeln Cgger (Tendenzen der jüngsten Privatrechtsgesetz? gebung) und Reichel (zunr Schcnkungsrechtl. Alle Aufsähe, mit Ausnahme etwa des Beitrages von Sieveking soivie der ans einenr (Gutachten hervorgegangenen eindiingenden Unter- suelmng von Reichel, sind nach Thema und Behandlung aus das In- teresse nird das Verständnis weiterer Kreise angelegt und bieten daher dem Cingeiveihten meist nicht viel Neues. Dafür wird die Lektüre jedem, einerlei ob zünsligen, Leser einige angciwhrNe und anregende Stunden bereiten.

Die Bedeutung der ausdrücklichen Willenserklärung und ihr Gegensatz zur Willensbetätigung Schneider, K., Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat in Stettin

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Die Bedeutung der ausdrücklichen Willens- erklärung und ihr Gegensatz zur

Kon Geh. Justiz- und Oberlandesgerichtsrat K. Schneider, Stettin.

Leider muß man bis zu einem gewissen Maße in den wenig erquicklichen Streit darüber eintreten, was eigentlich nach § 116 ff. des BGB. eine „Willenserklärung" im Rechtssinne sei, um nur zu einem praktisch verwendbaren Ergebnisse in einigen dahin gehörenden Teil fragen zu gelangen, — in den Fragelt, was eine „ansdrückliche" Willenserklärung sei; ob es da- neben auch „stillschweigende" Willenserklärungen gebe, und wie beide sich von bloßer Willensbetätigung unter- scheiden. Je größer aber das Wirrsal der Ansichten darüber ist, uNr so mehr muß daran liegen, für die Zwecke der täg- lichen Rechtshandhabung, soweit überhaupt möglich, ein- fache und klare Anhaltspunkte darzulegen. Dazu soll hier der Versuch gemacht werden. Der sprachliche Sinn des Wortes Erklärung leitet dabei auf den richtigen Weg, 'wie die Antwort lauten müsse. Eine Erklärung muß irgend jemandem irgend etwas Klar wachen, zum Ausdruck bringen, — zunächst ohne Unterschied, ob sie sich an einen bestimmten anderen oder an eine unbestimmte Mehrzahl anderer wendet. Die Erklärung ist immer eine Aeuße- rung, etwas nach außen tretendes. Um als rechtliche Er- klärung angesehen werden zu können, wird sie sich auf Rechts-« Archiv für »itr,erliche, »echt. XXXXII. Bank. 18

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»74 angelegenheiten beziehen müssen und zu deren Gestaltung etwas beitragen sollen. Ich möch: .'her statt „Willenserklärung" (8 116 BGB.) das Wort Rechtserklärung gebrauchen, ähnlich wie ja in 8 129 nur von „Erklärungen" die Rede ist. Das Wort „Willen", um das so heftig der Streit tobt, wird dadurch zu- nächst wenigstens vermieden. Es liegt nun die Auffassung nahe, und sie hält auch bei näherer Prüfung Stand, daß es auf die Mittel, wodurch eine «solche Erklärung erfolgt, wodurch ein menschlicher Geist der- artigen Gedanken Ausdruck gibt, nicht wesentlich ankommen könne. Das regelmäßigste Mittel wird für den durch die Gabe der Sprache bevorzugten Menschen das Wort sein; in der Rechts- geschichte tritt sogar dessen zeitweilige Ueberschätzung hervor. Aber verständlich und völlig klar ihrem Sinne nach kann auch die Gebärde sein, selbst die des Tieres. Man spricht mit Recht von einem „beredten Schweigen"; ein eifriges, freudiges Kopf- nicken kann überzeugender sein, als eine zögernd hingesprochene Bejahung. Und der Taubstumme, der sprachunkundige Landes- ifrenrde, der Kranke, dem die Stimmte versagt, kann sich doch vollkommen ausreichend durch Zeichen äußern; nur werden diese Zeichen mitunter nicht ohne weiteres und allgemein verstanden oder mit Sicherheit verstanden werden, wonach dann bei ihnen Vorsichtsmaßregeln im Rechtsverkehr, wie das Dazwischenschie- den eines Dolmetschers, angebracht sein mögen, nicht aber der gänzliche Ausschluß solcher sprechensunfähigen Personen vom rechtsgeschäftlichen Verkehre. Zu jenen Zeichen gehören nicht nur die besonders vereinbarten, die allein dem engeren Kreise der um sie wissenden verständlich sind, — wie z. B- ein bestimmter Pfiff, — sondern auch die verkehrsüblichen, wie Kopfschüttetti, Nicken. Diese Können auch durch die Obrigkeit festgesetzt seid, wie etwa gewisse Signale. Sie sind dann allgemein bekannt und ihrer Wirkung sicher oder dürfen doch als bekannt voraus- gesetzt werden. Wer eine einem solchen Signale entsprechende Handlung vornimurt, selbst ohne das Signal zu kennen, — z. B. der Schiffer, der auf seinem Schiffe vor dem Hafen Blau- feuer anzündet, das als Anruf des Lotsens gilt (M a. n i g k, Willenserklärung und Willensgeschäft 1907, S. 178), kann nicht

Willenserklärung und Willensbetätigung. -7b anders behandelt werden, als wenn er den ihm, dem Signale, unterliegenden Sinn in Worten ausgesprochen hätte. Und wie mm diese Zeichen sich oft durch lebhafte AusdrucksfiihigKeit den Worten fast gleich stellen, so gehen sie wiederuin allmählich über zu bloßen Gebärden (z. B. bei stillschweigender GepäMber- gäbe an einen Kofferträger), ohne deshalb aber die Fähigkeit einzubüßen, ein deutliches Bild der auch noch in ihnen liegen- den Rechtserkläruug (z. B. auf Dienstmiete gerichtet) zu gebe»». Kommt es also im Grunde lediglich darauf an, daß sich der Erklärende einem anderen verständlich mache, so braucht man auch auf die jeweiligen Ausdrucksmittel einer rechtlichen Er- klärung im allgemeinen keinen unterscheidenden Wert zu legen. Und man wird weiter schließen dürfen, eine „ausdrückliche" Erklärung besage eigentlich etwas selbstverständliches. Nicht- ausdrückliche Erklärungeil, d. h. Erklärungen, die keinen Aus- druck irgendwelcher Art finden ulld vielleicht nur „insgeheim Vorbehalten" 'werden ,(§ 116 BGB.), gibt es nicht, jedenfalls nicht für den Rechtsverkehr. Gerade vom Standpunkte der setzt unser Privatrecht wohl ziemlich unbestritten beherrschenden „Erklärungstheorie" sollte das vollends begreiflich erscheinen (RGZ. 86, 88 Mitte). Nur unter besonderen Ulnständen und aus verschiedenen be- sonderell Gründen wird es nötig, bestimmte Aüsdrucksmittel vorzuschreiben: daß die Erklärung schriftlich, also durch geschriebene Worte geschehe; daß das Ergebnis der gegen- seitig abgegebenen Rechtserklärungen durch Schristform fest- gelegt werde. Mehr als eine ausdrückliche Erklärung wird aber auch durch diese Ausnahme Vorschrift nicht da- raus. Zumeist werden dagegen für die Vereinbarungen im Rechts- verkehr die nicht-wörtlichen Erklärungen als volüvertig ange- sehen, vom Einsteigen in einen Wagen der elektrischen Straßen- bahn bis zu dem Einkäufe aus Automaten. Ersteres wird ohne weiteres im verkehrsüblichen Sinne verstanden, nämlich eine Nährt gegen Entgelt machen zu wollen (nicht etwa bei Regen- wetter, um eiue Zeit lang Schutz vor der Nässe zu haben). Bei dem Automaten stellt der Verkäufer seine Ware nur mit der Kundgebung des Preises, ohne dann selbst irgend etwas weiteres 18*

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zu äußern, dein' Angriffe der Kauflustigen frei. „8sä et nutu volo pleraque lxrn8i8tunt", heißt es im kr. 52^, § 1 de 0. et A. Es ist ein Hauptverdienst von Erich Danz, auf die große Be- deutung dieser nicht-wörtlichen Erklärungen in unserem Rechts- leben hingewiesen zu haben. Bon den obigen Fragen ist somit die erste dahin zu beantwor- ten : andere Rechtserklärungen als solche, die ausdrücklich sind, et- was ausdrücken, gibt es nicht; das Mittel des Ausdrucks ist der Regel nach gleichgültig. Zu der zweiten Frage, ob es daneben noch stillschweigende, stillschweigend sich ausdrückende Rechtserklä- rungen gebe, ist dann folgendes zu sagen: Es hat, wie ja längst von mancher Seite anerkannt wird, und zuuial in: Hinblick auf das BGB., keinen rechten Zweck, zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung zu unter- scheiden. Allerdings tat das noch u. a. das preußische ALR. I« 4, § 57, 58, 65. Es unterschied ausdrückliche Willenserklärungen durch „Worte oder andere deutliche Zeichen" nnd stillschweigende durch „Handlungen, aus denen die Absicht des Handelnden mit Zuverlässigkeit geschlossen werden kann", nämlich „ein Recht erwerben, übertragen oder aufheben zu wollen"; setzte dann aber doch beide einander (im § 59) gleich und schloß i(nach § 60) die stillschweigende Erklärung nur da aus, wo das Gesetz eine ausdrückliche zu der rechtsgültigen Form des Geschäftes erfordere. Der Fehler steckt hier in dem zweifel- Hast-bleiben der Grenze zwischen „deutlichen Zeichen" und „zu- verlässigen Handlungen". Das Merkmal der Zuverlässig- keit, d.h. einer Verständlichkeit, auf die man sich verlassen kann und darf, müßte außerdem auch bei wörtlichen oder durch „Zei- chen" erfolgenden Erklärungen erwartet werden; die begriffliche Scheidung zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Erklä- rungen hatte nur Wert durch den Hinweis des § 60 auf gewisse, besonders geregelte Erklärungsfälle. Eine, wenigstens in der Fassung andere Unterscheidung nach dem vom preußischen Ober- tribunale („Entscheidungen", Bd. 71, S. 220/221) und auch sonst, z. B. vom Kommentar von RGR., eingenommenen Gesichts- punkte, je nachdem die Erklärung zum Ausdruck des Willens „unmittelbar bestimmt und geeignet sei, als Ausdruck des

Willenserklärung und Willensbetätigung. 277 gewollten zu dienen", oder aber noch einer Schlußfolgerung zur Klarstellung des gewollten bedürfe, — also die Scheidung in unmittelbare (ausdrückliche) und mittelbare (stillschwei- gende) Erklärungen bietet nichts besseres. Denn damit ist gleich- falls nur eine tatsächliche, äußerliche, zufällige Verschiedenheit der Erklärungen, ohne einen wirklichen W e s e n s unterschied ausgesprochen, jedenfalls Kein in der Rechtshandhabung brauch- barer Maßstab für ihre Unterscheidung dargeboten. Selbst bei wörtlichen Erklärungen ist ja eine „Schlußfolgerung" vielfach noch von uöten; und ebenso ist es bei Erklärungen durch „unp trügliche Zeichen", z. B. Kopfnicken, die man doch noch als „unmittelbare" (ausdrückliche) gelten lassen nrüßte, das na- türliche, daß der hörende sie, entsprechend unserer Gewohnheit zu denken, zunächst erst in Worte uMsetzt, so daß man von einer „unmitelbaren" Wirkung kaum noch sprechen könnte. Mittel bare und unmittelbare Erklärungen gehen also ohne genügende Unterscheidbarkeit in einander über. Doch gibt es allerdings Fälle,, in denen, wie bereits ange-< deutet, das Gesetz einen gewissen Nachdruck bei der Er- klärung, eine erhöhte „Zuverlässigkeit", daß ihr Inhalt voll erkennbar sei, verlangt, und deshalb derartige Erklärungen aus der im übrigen ununterschiedenen Reihe der Rechtserklärungen dadurch heraushebt, daß es Erklärung in Schriftform (öffentlich beglaubigt oder nicht), in gewissen Worten oder nur als „aus- drückliche" verlangt. In den beiden ersten Fällen wird der Ausdruck durch Worte der Regel nach unerläßlich. Der dritte bedeutet etwas anderes, begründet aber doch nicht die For- derung, ausdrückliche und stillschweigende Rechtserklärungen von einander zu trennen. Ich vermute, daß auch nach römischem Rechte die „expressa verba" nur eine solche ausdrückliche Erklärung bedeuteten, nämlich nur eine zuverlässige und besonders deutliche Erklä- rung, die deshalb aber keineswegs an den Gebrauch von Wor- ten gebunden wäre. Anders dagegen, wo „solomnia verba", wo der Gebrauch gewisser Worte gefordert wird; oder selbst schon beim Gebote schriftlicher Form, — beides zusammen z. B. beim

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Wechsel (Art. 4, Nr. 1 WO.) *) Hier ist eine Erklärung durch andere Ausdrucksmittel, als Worte, in der Tat ausgeschlossen, und' somit ein Unterschied in ihrer Erscheinungsform unbe- dingt anzuerkennen. Eine Urkunde könnte nicht aus hierogly- phischen Bildern bestehen. Das ist ja ohne nieiteres einleuchtend: darf aber hervorgehoben werden, ivcil cs bei gerichtlicher oder notarieller Erklärung, die ja die Schriftform ersetzt (§ 126, Abs. 3 BGB), wiederum anders ist, dafür diese, für ihre Aufnahme am Ende doch noch eine Aeußerung durch Zeichen genügt. Freilich heißt es beispielsweise in der Begr. zum I. Entwürfe des BGB.I, S. 153, die Erklärung einer Behörde gegenüber könne nur eine ausdrückliche" sein. Aber es wäre dies eine der vielen irre- leitenden Bemerkungen auf diesem Rechtsgebiete, wenn damit gesagt sein sollte, nur eine Erklärung durch mündliche oder schrift- liche Worte sei zulässig. Denn sollte sich der Standesbeamte nach 8 1318 BGB. nicht mit einem Kopfnicken als Bejahung seine.- Frage begnügen dürfen? Ebenso erscheint es mir, zumal im .Hinblick auf die bezeichneten Erwägungen des Reichsge- richts 31. 228, unbedenklich, daß, wenn ein Ehemann durch letztwillige Verfügung nach § 1511, Abs. 1 BGB. den Ausschluß eines Abkömmlings von der fortgesetzten Gütergemeinschaft ver- fügte, — nebenbei bemerkt der praktische Fall, der mir den Anstoß zu dieser Abhandlung gab, — die mitanwesende Ehefrau ihre gemäß § 1516 erforderliche Zustimmung nur durch Kopf- nicken zunr Ausdruck brächte. Und so selbst dann, wenn ihre sonst als Bestätigung anzusehende Unterschrift unter dem Protokoll rvegen ihrer Schreibensunkunde fehlen müßte. Ja, es dürfte nicht beanstandet werden, daß der beurkundende Beamte nur das Nicken als Zustimmungserklärung zu Protokoll feststellte. Eine solche Uebertragung einer durch Zeichen abgegebenen Erklärung ist bei Stummen jedenfalls dem Dolmetscher anvertraut und dattn *) Die Vorschrift des 8 2238 BGB. („daß der Erblasser seinen letzten Willen mündlich erklärt oder eine Schrift mit der münd- l i d) c it Erklärung übergibt") gehört, beiläufig gesagt, nicht hierher und ist keine Form Vorschrift, wofür, statt weiterer Gründe, auf RGZ. 31, 228 verwiesen werden darf. A. A. allerdings Oberlandesgericht Stuttgart: ROLG. II, 448.

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also zulässig: 8 169, 178 FGG. Es ist aber nicht abzusehen, weshalb sie nicht im entsprechenden Falle, wie oben, dem be- urkundenden Richter zustehen sollte, der dann freilich bei solcher weniger „zuverlässigen" Erklärung besondere Vorsicht obwalten lassen muß. Bergt, auch RGZ. 69. 83 und ROLG. II, 412 (Um- prägung unjuristischer Ausdrücke). Eine solche „Zuverlässigkeit" wird aber, wie vorher be- merkt, vom Gesetze nicht allein durch das Gebot einer besonderen Erklärungs f o r m (Schriftform, mit oder ohne öffentliche Be- glaubigung) gesichert. Es wird vielmehr häufig nur eine „aus- drückliche" Erklärung erfordert, eine ausdrücklichere, ausdrück- lich gewissermaßen in der Steigerungsform gedacht; so nach § 700 des BGB. und nach dem sogen. Depotgesetze vom 5. Juli 1896, 8 3, Abs. 2 („ausdrücklich" und „ausdrücklich und schrift- lich"). Und es fragt sich, ob dadurch wirklich ein Unterschied in die verschiedenen Erscheinungsformen der Rechtserklärnng hineingetragen wird. Das ist am letzten Ende zu verneinen; es 'bleibt zwecklos, „ausdrückliche" und „stillschweigende Rechtser- klärungen" einander gegenüber zu stellen. Wo, wie bei jenen Vorschriften, eine gewisse soziale Fürsorge für die geschäftsunkundigeren Beteiligten Platz greift, soll die Er- klärung des sich verpflichtenden allerdings mit besonderer Deutlich- keit und Eindringlichkeit abgegeben werden, und, wie man hinzu- fügen darf, der andere Teil ihn nicht durch Bezugnahme auf verwor- reneFormularbestimmungen oder „Allg. Bedingungen" unübersicht- licher Art davon abziehen. Es soll also nach § 700, Abs. 2 des BGB. bei Hinterlegung von Wertpapieren, deren Verbrauch dem Verwahrer nur Kraft „ausdrücklicher Vereinbarung" zuge- standen werden Können. So bestimmt ferner das Depotgesetz, daß beim Einkäufe von Wertpapieren ein Verzicht des Auftraggebers auf die Uebersendung des sog. Stückverzeichnisses, falls dieser nicht selbst Bank- oder Geldwechslergeschäfte betreibt, nur dann wirk- sam sei, wenn der Verzicht bezüglich des einzelnen Auftrages „ausdrücklich und schriftlich erklärt wird". Das Reichs- gericht verlangt in seiner Entscheidung Bd. 65', S. 179, nachdem es sich zunächst über die Zweifelhaftigkeit des Wortes „aus- drücklich" verbreitet hat, für diesen Fall (S. 180), — ähnlich wie

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das Ir. 99 pr.ckeO. etA.45, 1 das „palam verbis exprimi,“ — daß der Verzicht in der schriftlichen Erklärung selbst den vollen, /unzweideutigen -Ausdruck gefunden haben müsse. Und so sei es insbesondere dafür ungenügend, wenn die Berzichtser- Klärung etwa nur au!f § T, Abs. 2 des Depotgesetzes Bezug nehme und nichr zugleich ihn selbst in seinem Wortlaute wiedergebe. Ebenso würde zu § 18, Abs. 2 BVG. zu entscheiden sein,, wonach dem Bersicherungslustigen nur die Beantwortung der „ausdrücklich" gestellten Gefahrumstandsfragen augerechuet wer- den soll, also nicht etwa solcher, deren Kenntnis er sich erst durch «Lesen der Sätze des Formularvordruckes oder der vielleicht noch umständlicheren und unübersichtlicheren „Allg. Bedingungen" ver- schaffen könnte. Das Erfordernis der Ausdrücklichkeit steht hier und nn 8 3 des Depotgesetzes also neben dein der Mfofjeit Schrift- lichkeit und geht darüber hinaus. Auch das Wort, selbst das geschriebene, wird u. U. als nicht ausdrücklich genug be- handelt. ; * - Zn § 700, Abs. 2 BGB. sagt der bewährte Erläuterer des BGB. Oertmann: ausdrücklich bedeute, „mit besonderen da- rauf abzielenden unzweideutigen Worten", während er zu § 244 (eine in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld ist im Jnlande in Reichswährung zu zahlen, wenn die Zahlung nicht „ausdrücklich" in ausländischer Währung bedungen ist) bemerkt: das bedeute zwar nicht stillschweigend; doch sei das nicht zu pressen, die Umstände (z. B. bei Geld für eine Reift ins Land-' der ausländischen Währung) könnten selber deutlich genug sprechen. Der Ausdruck kehrt hier nämlich im Gesetze wieder, wird aber nur in unbetontem Sinne gebraucht. Denn» bei § 244 liegt es in der Tat nicht anders, als bei § 164, Abs. '1, Satz 2: „Es nracht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt, oder ob die Umstände ergeben, daß sie auf dessen Namen erfolgen soll." Bon irgend welcher sozialen Fürsorge ist ja auch bei § 164 und § 244 nicht die Rede; das Wort „ausdrücklich" wäre in ihnen ent- behrlich. Bei § 700 BGB. soll es dagegen auf „unzweideutige Worte" ankommen übrigens nicht etwa auch noch auf „be- sondere" und „daxauf abzielende" Worte, wie Oertmann

Willenserklärung und WÄlensbetätigung. 28 l hinzusetzt. Für § 244 genügt die Erkennbarkeit der Absicht. So 'mit Bestimmtheit Binder („Rechtsstellung des Erben", Bd. I, S. 86, Anm. 42), während Planck (4. Auflage, Anm. 3 zu § 244) innnerhin noch verlangt, daß keine „minutiöse Ab- wägung der Umstände", keine „weitschichtige Auslegung" er- forderlich werde. Es ist darnach in der Tat anzuerkennen, daß das Gesetz an die Rechtserklärungen verschiedene Ansprüche macht; daß es unter Umständen schriftliche oder doch Erklärungen besonders' deutUchen Inhaltes fordert, ans denen sich mit Sicherheit er- gibt, daß sie der Erklärende selber völlig verstan- den habe. So sagt denn Hölder (Jahrb. f. Dogmatik 55, 437) mit Recht: „Die ausdrückliche Erklärung ist nicht gemeint »üs solche, die überhaupt den bestinunten Willen ausdrückt, was von jeder Willenserklärung gilt; sondern — als solche, die einen besonderen Ausdruck gibt, durch die Besonderheit des Wittels oder des Grades, in dem sie ihn ausdrückt." Das mag man betonen; ebenso wie die wissenschaftliche Lehre auf den Unterschied zwischen schriftlichen und nichtschriftlichen Erklärungen und dessen wichtige Gründe hinzuweisen hat. Es rechtfertigt sich aber, da es sich hier um ganz andere Gegensätze handelt, noch nicht die Aufstellung eines Unterschiedes zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung. Auch bei der ausdrücklichen Erklärung in diesem besonderen, gewissermaßen gehobenen Sinne ist (abgesehen von etwa gleichzeitig vorgeschrie-. bener Schristform) eine nichtwörtliche, gemeinhin also stillschtvei- gend genannte Erklärung, wie durch Kopfnicken usw., genügend, wenn sie nur der Deutlichkeit ihres Inhalts keinen Eintrag tut« Es verbietet sich dann aber um' so mehr der Gebrauch dieses so verschieden schillernden Wortes „ausdrücklich" für solche Fälle. Dafür eignet sich allein das ja auch schon lange im Mitgebrauch befindliche „unzweideutig". (Bergl. ROHG. XII, S. 56; XVI, S. 183). Und so ist es denn erfreulich und lehrreich, daß z. B. die neue österreichische „Versicherungsordnung" vom 22. Novbr. >1915, das dortige BVG., ,i<it ihrem § 3, Ab/s. 1 entgegen der Sprachwendung in jenem § 18 des deutschen Gesetzes die Worte gebraucht; iwenn Fragen über erhebliche Gefahrenumstände „mit-

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tels eines Fragebogens oder sonst in schriftlicher Form besti m m t und unzweideutig" oder (im Abs. 3 dort) „in bestimmter Unzweideutiger Fassung" an den Versicherungslustigen gerichtet seien. Das „bestimmt" neben „unzweideutig" wäre allerdings entbehrlich. Ebenso, beiläufig bemerkt, wie im § 150 dort d.ie Worte „oder nicht namentlich", tvenn es heißt: „Ist ein Be- günstigter nicht oder nicht namentlich bezeichnet." Es kommt, — das ist die endgültige Antwort auf die zweite obige Frage, — grundsätzlich nicht darauf an, ob eine Erklärung ausdrücklich sei (das muß, wie wiederholt gesagt, jede Rechts- erklärung sein), oder ob sie durch Worte oder Zeichen oder sonst) wie abgegeben werde, oder ob sie nur „mittelbar" spreche, so daß ihr Inhalt erst durch Schlußfolgerungen zu ermitteln sei. Es verlohnt sich daher auch nicht, will man nicht etwa nur auH solche Unterschiede zur tatsächlichen Veranschaulichung Hin- weisen, besondere wissenschaftliche Reihen dafür, etwa die der ausdrücklichen und der stillschweigenden Rechtserklärungen, aus- hustellen. Man hebe aus ihnen als Besonderheiten lediglich die Rechtserklärungen mit bestimmter Form (schriftliche Worte) und die mit dem Erfordernis besonderer Zuverlässigkeit, Deut-, lichkeit, UnverKennbarkeit ihres Inhalts hervor. Nur das ist für die Praxis im Auge zu behalten. Und als Bestätigung darf dazu schließlich noch angeführt werden, daß, gewissermaßen umgekehrt, das Wort „stillschweigend" sich im Gesetze gleich- falls als regelmäßig überflüssig erweist; ja sogar, rvie später sich zeigen wird, als angeblich „stillschweigende Vereinbarung" nur die Rechtsregel des Gesetzes selbst verdecken hilft. Man prüfe einstweilen nur § 612, Abs. 1: „Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den U m st ä n d e n n a ch nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist". — Gibt es also keinen wesentlichen Unterschied zwischen aus- drücklichen und stillschweigenden rechtlichen Erklärungen, so sind diese um so strenger zu scheiden von sonstigem Verhalten eines Menscheu, in dem zwar gleichfalls eine Willensbetätig- ung liegt, aber nicht oder nicht mehr eine rechtliche Er- klärung, die einem anderen zugedacht wäre und ihm zugehen sollte. Damit gelange ich zu der dritten oben aufgeworfenen

Willenserklärung und WAlensbetätigung. 883 Der Gläubiger, der auf Bitte um Schulderlaß den Schuld- schein vor den Augen seines Schuldners zerreißt, ohne weiter ein Wort zu sagen, richtet zweifellos eine entsprechende rechtliche Erklärung an den Schuldner. Der Erbe, der int Nachlasse einen toxgül&ten Schuldschein findet und ihn vernichtet, weil die Schuld- doch wohl erledigt sei, gibt eine solche, ihn bindende Erklärung nicht ab. Die spätere Zahlung des Schuldners wäre kein inde- bitum geworden; und doch Könnte dieser sich im Streit- fälle daraus berufen, der Erbe habe ja selber an die Schuld nicht geglaubt, und sie, wie es richtig sei, als erloschen behandelt. Läßt ein Versicherer die Pränne, — au sich eine Briugschuld, - regelmäßig beim Versicherungsnehmer abholen, so gerät dieser gemäß § 37 VVG. erst nach der schriftlichen Anzeige, daß die Ueber- mittlung verlangt werde, bei der alsdann nicht rechtzeitigen Ab- sendung in Verzug; er hat aber sonst, Mangels einer rechtlich erheblichen Erklärung des Versicherers, keine weiteren Rechte aus jener Hebung getvonnen. Entsprechend hatte das Reichs- gericht in einem in Wallmanns Bersicherungszeitschrift (21. Oktober 1908) wiedergegebenen Urteile des VII. Senats vom 7. Juli 1908 ausgesprochen, bei Zulassung säumiger Prämien- zahlung könne der Versicherungsnehmer zwar erwarten, »licht gleich verklagt zu werden, aber die Außerkraftsetzung der Be- stimmung über das Ruhen der Versicheruirg während der Säum- nis werde damit auch nicht stillschweigend zugestanden. Ein Hypothekengläubiger, der gekündigt hat, nimmt dann doch wieder Zinsen nach Fälligkeit an; hat er damit „erklärt", die Kün- digung zurückzunehmen? Die Abgabe einer solchen Erklärung wird nran billig nicht bestreiten dürfen, und der römische Jurist spricht (im kr. 2 § 6 cko doli ms. exc.) von einem „tacite cototvemfsse,. interim se non petiturum." Aber sollte eine solche Rechts- erklärung auch dann »roch vorliegen, wenn ein zur Auflassung von seinem Käufer geladener Grundbesitzer nicht zu Gericht kommt, sondern auf die Jagd geht? Sicherlich nicht, obwohl eine Willensbetätigung erfolgt, die ilicht ohne Folgen für den- jenigen ist, von dem sie ausgeht; obwohl eine „konkludente Handlung", aber keine „konkludente Rechtserklärung" vorhan- den ist.

284 Schneide r. Es handelt sich eben nicht inehr um eine für den anderen bestimmte rechtliche Erklärung, —Man nehme als ein weiteres Beispiel den Fall- daß der Gemahnte seinem Gläu- biger statt der Zahlung Schläge anböte. Entschiede man anders, geriete mau mit dem Begriffe der Rechtserklärung völlig ins uferlose, ja zu einer Abgeschmacktheit! Man muß sich überhaupt klar machen, das; hier die un- zähligen Willensbetätigungen des Menschen in Betracht kommen, alle seine Willensreguugen im Kampfe ums Dasein, die einer juristischen Ausdeutung auf seine rechtliche Stellung znM Nebenmenschen unterworfen werden sollen. Daß. die verschieden- artigsten je nach Lage der Dinge als rechtlich erheblich berück-« sichtigt werden k ö n u e n; und ebenso, daß die weit überwiegende Zahl mit Rechtssachen auch nicht entfernt zu tun hat, wird klar sein. Der bloße Gleichklang der Worte „Willenserklärung" und „W i l l e n s betätigung" besagt dabei selbstredend gar nichts. Aber die anscheinend rechtlich gleichgültige Handlung des Holz- hackens, in 'der deshalb wohl niemand eine. Willenserklärung entdecken «wird, könnte unter Umständen doch als Bestätigung eines Ankaufes des Holzes angesehen werde«! Wie weit man darin bei unserer jetzigen Auffassung, hie alle Umstände eines rechtlichen Ereignisses zu beachten lehrt, gehen solle, d. h. wann man die Willensbetätigung als rechtliche Er- klärung heranziehen dürfe, wird vielfach Frage des juristischen Taktes sein,und einer nicht immer sicheren Prüfung im einzelnen Falle unterliegen. Die römischen Juristen scheinen mit der An- nahme des „taoitv convenisse", der „zuverlässigen" Handlung im Sinne des preußischen ALR., — cckso in der Annahme einer! wirklichen Rechtserklärung, — zur Sicherung des Verkehrs, der sich auf solcheAeußerungen verlassen möchte, recht weit ge- gangen zu sein. Der (nach einer Anführung bei G. H a r t m a nn, Arch. f. z. Pr. 72, 219) von Lessing wegen der KlarHeiö seiner Begriffe und der mustergültigen Genauigkeit seines Aus- drucks hochgeschätzte schottische Philosoph Adant Fergus on schrieb 1769 sogar: „An action of any kind, performed with & view to raise expectation, or by which it is knowm that expectations are naturally raised, is sufficient to constitute ft oontract.“ '

Willenserklärung und NMenSbrtätigung. «L Als bekannteste Beispiele einer rechtlich erheblichen, da- durch aber noch -nicht Zn einer RechtserkLärung gewordenen Willensbetätigung möchte ich folgende in Erinnerung bringen. Die „Bestätigung" nach § 144 BGB- (vergl. Leipz. Ztschr. 1911, S. 379); die „Anerkennung" als Verjährungsunterbrech- ung „in anderer Weise" nach § 208 BGB.; die pro herede gestio, soweit sie nicht an Rechtshandlungen denkt (vergl. Binder, Rechtsstellung des Erben S. 102, der dann freilich diese bloßen Willensbetätigungen als „unmittelbare Willensäußerungen" be- zeichnet); das „Verzeihen" der crbunwürdig machenden Hand- lung nach § 2343 BGB., das, wie das „in amicitiam redixe" des fr. 4 de adim. leg. 34, 4 nicht an Rechtssachen zu denken braucht; die Unterzeichnung einer fremden Verkaufsurkunde über eigenes Besitztum nur als Zeuge (kr. 8, § 15 quibus modis pignus 20, 6), die Erklärung, jemandem eine gewisse Summe als. Schadensersatz zahlen zu wollen, einem beliebigen Dritten gegen- über abgegeben usw. usw. So enthält ja auch das Schweigen nur dann wirklich eine recht- liche Erklärung, wenn die Umstände so liegen, daß sie die Annahme rechtfertigen, der Schweigende würde, falls er nicht zuzustimmen willens gewesen wäre, den entgegengesetzten Willen ausgesprochen haben (Begr. zum I. Entwürfe des BGB. I, 153). Me Unterscheidung zwischen den rechtlichen Erklärungen und den bloßen Willensbetätigungen, — erstere als Nebenart der letzteren, — ist aber deshalb unerläßlich, weil sie verhindert, daß die Betätigung eines Menschen in seinen verschiedenes Lebenslagen, in so unendlich vielen Fällen rechtlich völlig gleich- gültig, sozusagen hinterrücks gegen ihn als rechtlich bindend an- genommen werde. Gegen diese Art der Ausdeutung muß er geschützt sein. Denn eine etwa darin entdeckte Rechtserklärung könnte nur durch Jrrtumsanfechtung nach § 119 BGB. beseitigt werden, während gegen eine ihm ungünstige Auslegung seiner bloßen Willensbetätigung der Nachweis genügt, sie sei tin anderem Sinne aufzufassen. So wenn der Käufer durch längeres Schweigen nach Empfang den gelieferten Kaufgegenstand ge- biUigt zu haben schiene; und er nun Nachweisen könnte, er habe sich infolge schwerer Erkrankung nicht zu verwahren ver- mocht.

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Es hat das auch einen guten Sinn. Wer eine rechtliche Er- klärung ad gibt und die rechtlichen Beziehungen zu seinen Neben- Mensche,, dadurch beeinflußt, muß erwarten, daß er daran fest- gehalten wird. An die tausend und abertausend Willens- rcgnngen, die das Leben vorn Menschen fordert, kann aber eine derartig scharfe Folge nicht geknüpft werden, selbst wenn sie mißverstanden u„'b falsch ansgelegt werden Könnte. Eine Aus nähme besteht nur dann, wenn eine solche Willensbetätigung sich in die Forni einer Rechtserkläruug kleidete, und zugleich doch der Tatbestand des; § 118 BGB. nicht gegeben wäre. §. darüber später. : Den von mir mit aller Schärfe betonten Unterschied macht Übrigens auch Eltzbacher in seinen ausführlichen und fein- sinnigen Untersuchungen über „Handlungsfähigkeit nach deut- schem bürgerlichem Rechte" (1903), obwohl von einem anderen Gesichtspunkte aus. Wer sich auf eine solche Willensbetätigung als wirkliche Rechtserklärung berufen will, hat das zu erweisen. Die Probe wird regelmäßig dahin zu gehen haben, ob angenommen werden könne, daß sich jemand dadurch an einen anderen habe wen- den lund mit ihm in Rechtsbeziehung habe treten wollen. Ist das nicht so, entfällt die Wirkung einer Rechtserkläruug. Dabei ist übrigens zu bemerken, daß dies selbst bei Rechtser- klärungen in vollendetster Form Vorkommen kann. So bei derartigen Erklärungen auf der Bühne, beim Rechtsunterrichte, in tiefster Einsamkeit des Sprechenden knd auch nach § 118 BGB., wo ausnahmsweise, aber gegen Zuschiebüng der vollen Beweis- last, der gute Glaube des Erklärenden geschützt wird. Ferner, daß auch die „einseitig" wirksamen Erklärungen, iHe Privat- testament, Stiftung (§ 81, Abs. 1 BGB.), Eigentumsaufgabe, Aneignung usw., die Beziehung zu einem anderen vermissen zu lassen scheinen, ohne daß es deshalb irgend wie geboten wäre, sie den bloßen Willensbetätigungen gleichzustellen. Es ist darüber später noch ein Wort zu sagen. Jedenfalls erklärt es nichts, wenn man eine Rechtserklä- rung und eine Willensbetätigung darnach unterscheiden will, ob die betreffende Handlung „einen anderen Zweck in erster

Willenserklärung und Willensbetätigung. 287 Linie'' verfolge, also noch einen weiteren erkennen lasse. So .n und bei Annahme von Zinsen im Voraus die Kundgebung, für die betreffende Zeit nicht Kündigen zu wollen. Denn die ihrer Erscheinung nach allerdings mehr zurücktretende Erklä- rung, — einstweiliger Verzicht auf Kündigung, — bleibt des- halb doch eine solche, eine Rechtserklärung. Den wahren Grund der Unterscheidung stellt dagegen m.E. die Lehre von Oskar Bülow („Geständnisrecht" S. 22, 105 ff.) besonders deutlich heraus. Er verlangt mit aller Bestimmtheit von jeder Rechtserklärung, daß sie eine Sollenserklärung enthalte, - ein Rechts gebot, daß rechtlich etwas geschehen solle. Bülows Lehre, die so schroff abgewiesen wurde und jetzt fast immer noch, soviel ich sehe, einfach unerwähnt bleibt, gibt tm Grunde der Erklärungstheorie doch nur eine besonders deut- liche Wendung. Auch sie hält sich durchaus an die Willens- äußerung, an den Ausdruck des menschlichen Willens, Rechts- dinge betreffend, und läßt diesen sie schaffenden Willen nur als unentbehrliche Ursache gelten. Er müsse jedoch als „inner- liche Seelenbewegung" zunächst unbeachtet bleiben. Nur die Abgabe der Erklärung selber müsse allerdings gewollt, also g. B. nicht im Traume ausgestoßen sein. Darauf aber, ob das ge- wollte und das gesagte übereinstimme, komme es nur unter be- sonderen Bedingungen an (vergl. auch im Arch. f. z. Pr. 62» 44). Indem so aller Nachdruck auf die Erklärung gelegt wird, wird schon vermieden, daß Willens erklärung und Willens- betätigung für allzu ähnlich, als gemeinsame Wille nserzeug- nisse, gehalten werden. Im übrigen ist darnach der Inhalt einer Erklärung, die gewisse rechtlich-wirtschaftliche Zwecke ver- folgt, nicht ein Wollen, sondern ein Sollen, nämlich, daß ge- wisse Rechtsfolgen eintreten sollen. Eine solche Erklärung gilt ebendeshalb auch ohne die Bedingung, daß sie das innerlich witklich gewollte verkörpere, also eine Erklärung des Willens fei. Immerhin bleibt Kraft Gesetzes die Möglichkeit, beim Irr- gange des Entschlusses zur Erklärung, bei Willenssehlern also, ihre Gültigkeit durch Jrrtumsanfechtung zu zerstören. S. 129 heißt es bei Bülow treffend: „Der Urheber der Erklärung schreibt v or, wie das ins Leben zu rufende Rechtsverhältnis

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in persönlicher, gegenständlicher und inhaltlicher Beziehung be- schaffen sei, oder welche Veränderung in der ursprünglichen Beschaffenheit eines bereits vorhandenen Rechtsverhältnisses vor sich gehen-soll. Und diesen Sollenserklärungen, diesen Ge- boten ist durch die Rechtsordnung verbindliche Kraft beigelegt. Eie gehören folglich sowohl ihrem Gegenstände wie ihrer Wir- kung nach dem Rechtsgebiete an: sie sind Re ch 1 s geböte." Also die „lex contractus" in vollkommenem Gleichlauf zu der im Streite nötigenfalls einzusetzenden Tätigkeit des Richters nach § 242 BGB. Rieht deshalb, weil irgend etwas gewollt sei, sondern weil ein solches Rechtsgebot erklärt ist, darf man eine solche Rechtserklärung annehmen. Das ist eine ihrer unerläß- lichen Eigenschaften. In dem von ihr sorgfältig zu unterscheiden- den „Verhalten" eines Menschen steckt zwar immer eine Wil- lensäußerung von ihm; deshalb aber noch nicht und nur unter besonderen Umständen ein von ihm ausgehendes Rechts- gebot. ' f ; ; Sieht man also nur davon ab, in der Rechtserklärung vor allem eine Willenserklärung zn finden, legt vielmehr allen Wert darauf, daß durch eine solche ein Rechtsgebot ausgesprochen rverde, gerichtet an einen anderen und ihm kraft gesetzlicher Er-» mächtigung Rechte gebend oder nehmend (Kündigung!), so ent- fällt jede beängstigende Aehnlichkeit zwischen Willenserklä- rung und Wille nsbetätigung. Sie rücken weit von einander ab. Denn die bloße Willensbetätigung enthält nie ein Rechts- gebot, obwohl sie sehr wohl Rechtsfolgen haben kann. Es schärft sich zugleich der Blick dafür, daß nicht jede hingeworfen« Redensart als Rechtserklärung aufgefaßt werden darf, so oft das auch, unter Mißbrauch der Eideszuschiebung, im Prozesse geschieht. Auch der bereits erwähnte Unterschied zwischen ihr und den einseitigen (nicht einem bestimmten anderen zu- gehenden) Rechtserklärungen bleibt deutlich. In diesen liegt eben wiederum ein Rechtsgebot. Man beachte nur, daß bei ihnen das Gesetz dem Erklärenden die Macht gibt, ohne Zu- ziehung etwaiger Beteiligter über sein Vermögen, — z. B. auch durch Aneignung herrenloser Sachen, — zu verfügen.

Willenserklärung und WLlensbetätigung. 28S Das ist «freilich anders, als bei den „einseitigen" rechtsgeschäft- lichen Erklärungen, wie etwa bei Widerruf oder Kündigung, die sich mit Rechtswirkittlg nur an eine andere Person wenden können, aber doch wiederum nichts im Wesen verschiedenes. Nur die Richtung auf eine b e st i m m t e Person, das sich an eine solche »venden und ihr etwas erklären fehlt. Me Erklärung gilt, da sie zunächst nur das Vermögen des Erklärenden berührt, einem größeren Kreise unbestimmter Personen, der Allgemeinheit. Es fehlt ihr aber, im Gegensätze zu der bloßen Willensbe- tätigung, nicht das Rechtsgeböt als Inhalt (vgl. Dernburg, Pandekten, 4. Auflage, Bd. I, § 96). Für diese wirklich ein-- seitigen Erklärungen «kann übrigens zu deren Gültigkeit immer- hin die Abgabe bei einer Behörde oder auch deren Genehmigung vorgeschrieben sein: 8 959 und § 928 (Dereliktion); § 81 (Stif- tung) ; man beachte auch 8 1577, Abs. 3 (Verbot der Führung eines Namens). Bon dem gesagten aus läßt sich dann auch die Erklärung dritten gegenüber, z. B. einen gewissen Schadensersatzanspruch be- gleichen zu wollen, die oben unter die bloßen Willensbetätigungen gestellt wurde, besser verstehen. Nur dann, wenn klar wird, daß der Erklärende sie für feinen Gläubiger bestimmt habe und ihre Uebermittlung an ihn erwarte, kann ein für den Er- klärenden maßgebendes Rechtsgebot, eine ihn rechtlich bindende Erklärung darin gefunden werden. Sonst bliebe sie ein — „außergerichtliches Geständnis" der Schuld. Und wenn nun früher gelehrt wurde (Windscheid, Pandekten 4. Auflage, 8 309): „In der Regel wird die einem Dritten gegenüber abge- gebene Erklärung des Inhalts, daß man sich zum Gläubiger oder Schuldner einer anderen Person machen wolle, ein bloßes Reden vom Wollen, nicht der Ausdruck wirklichen Wollens sein. Steht es aber fest, daß sie der Ausdruck eines wirklichen Wollens ist, so hat sie gleiche juristische Bedeutung, wie wenn sie direkt an denjenigen, welcher dadurch zum Gläubiger oder Schuldner gemacht werden soll, gerichtet worden wäre"; und wenn dann hinzugefügt wurde (Anm. 19), fürs römische Recht ließe sich dieser, die Zulässigkeit der bindenden Willens erklärung an eine unbestimmte Person anerkennende Rechtssatz «rchl» f«k »ftrgnlt«*» R«tt. XXXXI1. JBaifc 19

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nicht rechtfertigen; und die Annahme, der Dritte sei zur lieber- bringung an den Gläubiger ermächtigt, sei „äußerst unnatürlich", so mußten dagegen erhebliche Zweifel erhoben werden. Vor allem bleibt doch unklar, weshalb obengedachte Erklärung nicht immer ein „wirkliches Wollen" sei, also eine bindende Er- klärung, wenn es in Wahrheit nur darauf allein ankäme. In der Praxis richtet die Unklarheit über diese Dinge gelegentlich eine böse Verwirrung an. Man beachtet beispiels- weise nicht, daß die Annahme eines Antrages im Falle des 8 l 51 BGB. auch durch bloßes Verhalten zustande kommen kann, rvenngleich über die Einzelheiten dabei der Antragende vielleicht erst durch einen Zeugen im späteren Prozesse, also völlig zufällig, etwas erfährt. Und dabei wird dann noch über das „Zugehen" der Annahme gestritten! So in folgendem Streitfälle. Zwischen den Erben des A. und dem B. war Streit darüber entstanden^ ob eine „Einigung" über eine von A. dem B. seinerzeit bestellte Hypothek zu Stande gekommen sei (8 873 BGB.). B. sagt, er habe nicht nur den Hypothekenbrief vom Grundbuchamte er- halten (8 1117 BGB ), sondern dann auch noch die Eintragungs- Kosten bezahlt. Der Erbe des A. erwidert, B. habe schon auf die Ankündigung, es solle ihm von A. eine Hypothek bestellt wer- den, geschrieben, er wolle nichts mit der Sache zu tun haben, und dann dem A., der freilich bei Anzeige der trotzdem vorgenom- menen Bestellung an B. auf weitere Nachricht von ihm ver- zichtet habe, auch später nichts anderes erklärt. Drit- ten gegenüber, insbesondere der Gerichtskasse, könne aber diese angebliche nachträgliche „Einigung" von B. nicht erklärt werden. Es erscheint mir völlig unbedenklich, anzunehmen, daß die <,Einigung" hier durch eine schlüssige Willensbetätigung zu Stande kam, obwohl keine an den A. gerichtete Rechtserklärung vor- liegt. Es verwirrt aber, wenn man bei jener Willens- betätigung ein Zugehen verlangen wollte, und doch ist sie eine „konkludente Handlung", von der das Reichsgericht in dem Urteile des 1. Senats vom 27. Mai 1914 (Leipz. Zeitschr. 1914, S. 1720) das fordert! Me mangelnde Unterscheidung zwischen Rechtserklärung und Willensbetätigung muß sich hier bitter

Willenserklärung ujtb Wülensbetätigung. Ml rächen. Man erinnere sich ferner der nach Senfs. Arch. LS. 146 vom Bayerischen Obersten Landesgerichte zu Z 182, 1 BGB. er- gangenen, freilich nicht ohne Widerspruch gebliebenen Entschei- dung : die Zustimmung zu einem Verkaufe war zu notariellem Protokolle erklärt, aber nur dem Grundbuchamt mitgeteilt, also nicht dem „einen oder dem anderen Teile." Aehnlich würde m. E. in einem Streitfälle zu entscheiden sein, wo der Ehe- mann unbewegliches Gut ohne die nach § 1445 BGB. erforder- liche Einwilligung veräußert, jedoch seiner Ehefrau daran e^iit Nießbrauchsrecht hatte bestellen lassen, und diese dann das Nieß- brauchsrecht in einem Prozesse gegen den weiter vom Käufer erwerbenden in Ansprilch nahm, obwohl sie gleichzeitig .ihren Mann auf Rückgängigmachung verklagte. Bezüglich des Zugehens mag noch beiläufig daran er- innert sein, daß bei Neubegründung von Rechtsverhältnissen eine dazu nötige Rechtserklärung dem anderen Teile bekannt werden muß; bei bestehenden genügt es dagegen, daß sie ihm so nahe gebracht würde, daß er sie kennen lernen konnte (RGZ. 61. Nr. 31). Sie sind nur ankunftsbedürftig; der an- dere Teil Muß auf ihr Zugehen gefaßt sein und mag sich darauf, einrichten. Cs ist gewiß unmöglich, ein Rechtsgebot in dem bloßen Verhalten eines Menschen zu finden, mag es u. U. auch zu gewissen rechtlich bedeutsamen Rückschlüssen Anlaß geben, wenn dieser gar nicht daran denkt, dadurch einem anderen eine recht- liche Erklärung zukommen zu lassen. Freilich ist das eine dann wiederum richtig und nicht zu übersehen, daß solches Verhalten — nicht anders nämlich, wie eine „ohne Bewußtsein.ihres In- halts" (Höl der) abgegebene wörtliche oder gar schriftwörtliche Erklärung, — zur bindenden Rechtserklärung werden kann, wenn es nicht vermeidet, sich in die Form einer solchen zu kleiden. Ich erinnere an die oben mitgeteilten Worte Fergusons und an das Beispiel des durch Blaufeuer herangezogenen Lotsens. Hier geht tatsächlich das bloße, rechtsgeschästlich farblose Verhalten in eine Rechtserklärung über, — streng nach der Regel der auf Treu und Glauben abgestettten Erklärungstheorie. Zur Beseitigung käme es deshalb auf wirkliche Jrrtumsanfechtung iS»

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an (§§ 119, 122 BGB.); nur dann würde sich der Lotse in' pbigenl Beispiele mit einer Entschädigung statt der vollen Führer- gebühr begnügen müssen. Wäre nicht unglücklicher Weise der Anschein des öffentlichen Signals durch das Blaufeuer, das doch nur zur Belustigung der Schiffsmannschaft dienen sollte, hervorge- rufen, so läge in dein Anzünden nur eine rechtlich bedeutungslose. Willensbetätigung und nicht entfernt eine rechtliche Erklärung. Um mit seiner Auffassung nicht irre zu gehen, muß man sich den Unterschied einer solchen mit ihrer rechtschaffenden Wirkung non dein bloßeil Verhalten, das zwar auch unter Umständen Rechtsfolgen haben kann (aber nie Kraft einer rechtschaffenden Ermächtigung), genail vor Augen halten. Das gelingt aber am bestell, weiln lnan für die Kennzeichnung der Rechtserklärirng der Lehre Bülows sich streng anschließt! Es würde auch zum Verständnisse angeblicher sti lisch wei- gen den Erklärungen juristischer Personen nützlich sein, von beiieu das Reichsgericht in einem Urteile des 7. Senats vom 10. Februar 1905 (vergl. Berwaltungsarchiv Band XV Seite 251) spricht, obwohl es daneben/ — in einer sonst ganz unerklär- lichen Weise, — an der strengen Auffassung über die Formbe- dürftigkeit der verpflichtenden Erklärungen preußischer Stadt- und Landgemeinden festhält. Es heißt in denl Urteile: „Das Allgemeine Landrecht läßt auch stillschweigende Willenserklärun- gen bei ihnen zu. Ohne solche Möglichkeit würde die durch das Gesetz gewährleistete Teilnahme der juristischen Personen Ml Rechtsverkehr eine mit dessen Bedürfnissen kaum vereinbare Einschränkung erleiden, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Die Praxis hat denn auch kein Bedenken getragen, das Gebiet der stillschweigenden Willenserklärungen auf juristische Per- sonen auszudehnen. — Nur ist zu beachten, daß bei der juristi- schen Person die Erfordernisse der stillschweigenden Wil- lenserklärung in einer Handlung oder Unterlassung des zuständigen Organs zu finden sein müssen; daß es also bei öffent- lichrechtlichen Korporationen die amtliche Stelle sein muß, aus deren Verhalten mit Sicherheit auf den Willen geschloffen werden kann, und daß es bei einem Kollegium auf dessen Mit- glieder als solche, nicht als Privatpersonen ankommt."

Willenserklärung und WÄlensbetätignng. 30t Wäre hier besser zwischen den formbedürftigen Rechts- erklärungen und dem bloßen Verhallen in dem eben entwickelten Sinn unterschieden, so wäre die Sache durchaus richtig! Eilt weiteres Urteil desselben Senats vom 19. Januar 1912 (G r u ch o t 57, S. 186) handelt von der still- schweigenden Annahme eines Laitdstreifens zum öffentlichen Ver- kehre, wenn diese „unter den Augen und unter Teilnahme der- jeitigen, ebenfalls zu bem städtischen Publikum gehörenden Per- sonen, welche jeweils die gesetzlichen Vertreter der Beklagten feiner Stadtgeineindes waren, stattgefunden hat." Das Urteil nimmt Bezug auf die Aufzählungen ähnlicher Entscheidungen im Preußischen Berwaltungsblatte XIX, S. 161; ich verweise auf das oben zu § 151 BGB. gesagte. — Eine weitere vorsichtige Abgrenzung ist, wie ich anhangs- weise noch kurz erörtern möchte, zwischen dem Ende der Reihe rechtlicher Erklärungen, die man als stillschweigende zu bezeich- nen pflegt, und den sog. stillschweigenden Vereinba- rungen zu machen, wie sie z. B. im Falle der Mietverlängerung nach § 568 BGB. (auch nach § 724 BGB. beim Gesellschaft^ recht) oder bei der Versicherungserstreckung nach § 8 BVG. üb- licher, aber nicht richtiger Weise angenommen werden. Man vergl. darüber letzthin noch Henle, Ausdrückliche und still- schweigend« Willenserklärung (1910) S. 30. Daß das Gesetz seine Anordnungen wunderlicher Weise zum Teil durch Berufung auf „stillschweigende Vereinbarung" deckt, job- gleich es selbst schon die Rechtsfolge an die Umstände anknüpft, wurde schon erwähnt. Außer § 612 sind Noch §§ 632, 653, 689 BGB. zu beachten. Die Worte: „Eine Vergütung gilt als still- schweigend vereinbart, wenn — —", könnten ebensogut lauten: „Eine Vergütung wird geschuldet, wenn — —". Bei % 568, — und ebenso bei § 724 BGB. — handelt es sich uyr ähnliches. Bei § 568 Kommt es auf eine Willensrichtung des Meters gar nicht an; das Gesetz knüpft an die Tatsache des Behaltens der Wohnung die von ihm beliebte Folge, und ein JrrtumsNach- Iveis des Mieters ist nutzlos (Manigk, a. a. O. S. 234; vergl. RGG. 86, 231 unten.) Bei § 8 in BBG^ wirkt entsprechend zwar nicht das Gesetz, wohl aber die ursprüngliche Bereiw

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barung mangels rechtzeitigen Aufrufs einfach weiter, so daß es!u. a. nicht darauf ankommt, ob im Zeitpunkte des Ablaufs Uttb der nunumhr nur anscheinend eintretenden „stillschwei- genden Verlängerung" der Versicherungsnehmer verfügungsfähig ist oder nicht. Dem wird, beiläufig gesagt, die Auseinander- setzung des Reichsgerichts (ZE. 86, 62) nicht völlig gerecht. In außerordentlich vielen anderen ähnlichen Fallen handelt es sich übrigens lediglich um eine richterliche Ergänzung nach § 242, die man leider imurer noch zu oft den Beteiligten, — zum Teil zu ihrem lebhaften Aerger! — als „stillschtveigende Verein- barung" zuschiebt. Roch »reuiger darf die rechtliche (Sollens-) Erklärung mit den im Rechte, besonders im Vcrsicherungsrechte vielfach vorkom- rnendeil r at iä ch l i ch en Mit tc il u nge n oder „Anzeigen" ver- »vechselt toerden. Sie sind z. B. im § 43 Nr. 2 BBG und 813 der neuen österreichischen Bersicherungsordnung von 1915 einan- der gegenubergestellt; sie bedürfen, wie die des § 485 BGB. und § 377 HGB-, meist mit des sorgsamen Aufdenwegbringens. Bei den irrigen Anzeigen entfällt wiederuni die AMvendbarkeit des §119 BGB. Sie Können durch Mtteilung oder Nachweis des richtigen Sachverhalts ohne weiteres entkräftet werden, verpflich- ten aber oder lassen Rechte verloren gehen, wenn sie verschul- deter Weise falsch erstattet würden. Man könnte sie insoweit also der oben geschilderten Willensbetätigung durch ein ge- wisses Gebühren gleichsetzen; ja, sie dürfen einfach darunter gebracht werden. — • Wie streng die Wirkung einer rechtlichen Erklärung an die Erklärungsform geknüpft ist, ohne Rücksicht auf einen dahinter stehenden „Willen", den mau ja auch beiur Gesetzesworte abgesetzt hat, zeigt nicht allein die B'deulungslosigkeit des geheimen Vorbe- halts nach § 116 BGB., sondern erhellt ganz besonders noch aus % 370 und § 794 dort. Denn die echte Quittung und das fertig- gestellte Jnhaberpapier verpflichten den Aussteller selbst dann, wenn sie Wider Willen aus seiner Hand gekommen sind; wenn sein „Wille" also nur einen Teil dieser Erklärung umfaßt und das Zugehenlassen an den Dritten noch nicht. Dies führt dann weiter auf die lehrreichen Fälle unseres Rechts, wo die Anstellung,

Willenserklärung und WÄlensbetätigung. 2-b das Betrauen jemandes (VBG. § 43; auch nach § 701, Abs. 2 BGB.) und die Vollmachtserteilung, — der Rechtsgedanke des 8 54 HGG., wie das Reichsgericht (M. 86,89) sagt, — be- stimmte RechtswitKungen haben, mag auch der erklärende Wille von vornherein ein beschränkterer gewesen sein oder inzwischen eine Aenderung erfahren haben, wie diese ganze Lehre bei der actio institoria des römischen Rechts so trefflich entwickelt wurde. Denn der Geschäftsherr haftet aus dem von seinem institor ab- geschlossenen Geschäfte, wenn er auch im Laden ein Verbot des Abschlusses mit ihm ohne jedesmalige Genehmigung aufhing; dieser Anschlag aber abhanden kam. „Leck si ipse institor de- cipiendi mei causa detraxit, dolus ijpsius proponenti nocere debet, nisi particeps doli fuerit, qui contraxit“ (fr. 4, § 4 de insiit. act.). Deshalb muß auch — um nochmals auf das sehr lehrreiche Beispiel zurückzükommen, — derjenige, der un- versehens ein Signal abgibt, auf diese Scheinerklärung hin sich zunächst gefallen lassen, als Erklärender behandelt zu werden, obgleich ihm die Handlung rechtlich ebenso gleichgültig erscheint, wie etwa Holzhacken! Ich möchte schließlich auch noch daran er- innern, daß derjenige, der aus Irrtum oder infolge Betrugs einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft beitrat, den außen- stehenden gegenüber an seiner Mitgliedschaft festgehalten wird (RGZ. 83, 264). Mt dem erörterten glaube ich keineswegs etwas neues vor- gebracht zu haben. Mein Zweck dabei war nur, wie zu Anfang gesagt, mir selber zwischen all den vielen, nicht immer ganz zu- verlässigen Wegweisern einen eigenen Weg zum Verständnisse die- ses Rechtsgebietes zu bahnen. Die Auslese der Ansichten möchte dann zugleich fiir den einen oder anderen Praktiker von einigem Werte sein. Besondere Anregungen verdanke ich dabei den Er- örterungen von G. Hartmann, Hölder, Oertmann, Planck und Binder.

Begriff und Arten des Verzichtes Du Chesne, Landgerichtsdirektor in Leipzig

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Begriff und Arten des Verzichtes. Von Landgerichtsdircktor du CH es ne in Leipzig. Die folgenden Zeilen könnten ungeschrieben bleiben, wenn es sich für mich nur um eine Darstellung von Verzicht und Erlaß in: Rahmen des geltenden Rechts handelte. Denn in dieser Hinsicht genügt in. E. die Abhandlung von Cohn in Gruchots Beiträgen 47, 221 ff. allen billigen Ansprüchen. Als das wich- tigste Ergebnis seiner Ausführungen betrachtet dieser den Nach- weis, daß der Verzicht regelmäßig nicht der Annahme, nicht des Vertrags bedarf. „Da, wo das Gesetz den Vertrag zur Gül- tigkeit des Verzichts beansprucht, im Erbrecht, im Rechte der Schuldverhältnisse, ist dies deutlich gesagt. Wo das Gesetz schweigt, hat es den Vertrag nicht gefordert" (S. 287). Aber warum verlangt das Gesetz für den Verzicht im Erbrecht und im Schnldrecht einen Vertrag, für den sonstigen Verzicht nicht? Cohn berührt diese Frage S. 229: „Fragt man sich nun, weshalb der Gesetzgeber den Erlaß zum Vertrag ausgestaltet und sich nicht ein für allemal mit einem einseitigen Verzicht des Gläubigers auf die Schuld begnügt hat, so ist die Antwort aus der Logik des Schuldverhältnisses zu entnehmen. Diese sollte nicht durchbrochen werden. Das Band, das die Obligation um Gläubiger und Schuldner schlingt, das jurik vinculum, ist wohl nach modernem Recht elastisch genug, um die Uebertragung einer Forderung oder Schuld zu ermöglichen, dem Begriffe des Schuld- Verhältnisses widerstrebt es aber, daß es dann schon untergehen soll, wenn es nur der Gläubiger Null. Damit ist aber für den Schuldner nicht ein Recht auf die Schuld proklamiert_" Aber

Begriff und Arten des Verzicht-.

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warum widerstrebt der Untergang der Forderung infolge ein- feitigen Willensäktes des Gläubigers dem Begriffe des Schuld- Verhältnisses, warum ist das jurm vineulum nicht noch elastischer? Warum hält das Gesetz auch in Fällen an der Bertragskonstruktion fest, 'wo eine Willensbetätigilng des Schuld- ners scheinbar nur noch fiktiv vorhanden ist (s. das Beispiel bei Cohn S. 228), warum verhält es sich gegenüber den ver- schiedenen Rechten so verschieden? Unser Recht, namentlich das der Schuldverhältuisse, ist doch sonst so fein durchgebildet ilnd so beweglich, daß es sich jedem Interesse bereitrvillig anbequemt; wo ist das Interesse, das durch das Vertragserfordernis ge- schützt wird? Gehen wir, wenn nur uns der Beantwortung dieser Fragen zu nähern versuchen, von den einfachsten Rechtsformen aus, die sich uns darbieten, nämlich vom Eigentum und vom schuld-- rechtlichen Vertrage. Jemand ist Eigentümer eines Werkzeuges irgend einer Art. Nun braucht jedermann gewisse Werkzeuge, jedermann braucht auch andere Sachen. Jedermann hat also ein Interesse daran, Sachen für sich benutzen und verwenden zu können und zu diesem Zwecke die alleinige Macht über sie ans- zuüben. Diese Macht gewährleistet ihm der Wille der Rechts- gemeinschaft, der er angehört, und zwar generell, indem er die Sachen, in deren Beherrschung er den Rechtsgenossen schützen wiU, nach gewissen gemeinsamen Merkmalen (etwa des Er- werbes) bezeichnet. Nun kann der Fall eintreten, daß ein Rechtsgenosse die ihm gewährleistete Macht über einen einzelnen Gegenstand nicht mehr ausüben will. Und zwar will er nicht nur den Gegenstand nicht mehr benutzen — das kann er machen wie er will —, sondern er will auch den ihm gewährten generellen Rechtsschutz hinsichtlich dieses Gegenstandes aufgeben. Tie Be- weggründe hierfür Können mannigfacher Art sein, von der bloßen Laune und Ueberdrüssigkeit an bis zur Abschüttelung einer drückenden Last, die in der Beherrschung der Sache liegt. Da er nun das Gesetz, das ihm die Sachherrschaft gewährleistet, nicht ändern kann, auch nicht würde ändern können, ohne eine große Menge von ©adjeit und Herrschaftsverhältnissen Mit- zutreffen, an deren Aufgabe er gar kein Interesse hat, so bietet

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du CHeSne. sich ihm als einfachstes Mttel dies dar: Er ändert einen seiner Verfügungsmacht unterstehenden Umstand in dem Verhältnisse zur Sache, der bisher gesetzliches Tatbestandsmerkmal für den Schutz des Eigentums war. Als solches Merkmal kommt, da man beispielsweise Erwerbsgründe hinterher nicht mehr ändern kann, wesentlich das tatsächliche Beherrschen der Sache in Frage. Unter einem Rechte, das den Besitz als Tatbestandsmoment des Eigen- tumsschutzes anerkennt, braucht daher der Eigentümer nur die Sachherrschaft aufzuhebcn, sich anher Stand zu versetzen, weiter über die Sache zu verfügen, uni sein Eigentum an ihr zum Er- löschen zu bringen. Hat er die Sache ans der ihm gesetzlich ge- schützteil Behcrrschnngssphäre, d. i. ans seinem Eigentum hinaus- geschoberr, so ist ihre Beziehung zu ihm allen Rechtsgcnossen deut- lich erkennbar gelöst, und er hat erreicht, was er wollte. Die Sache irrt Dorr nun all gleichsam als Komet in der Außenwelt umher, bis sie in eine andere Eigentumssphäre einbezogen wird oder nntergeht. Wenden wir uns nunnlehr zu dem anderen einfachsten Rechts- verhältnisse, der schuldrechtlichen Forderung, und nehmen wir, der Deutlichkeit wegen unter Ausschaltung der auf Sachen be- züglichen Forderungen, als Beispiel ail, A. habe gegen B. den Arlspruch, daß dieser ihm seinen Acker umpflüge. Auch hier hat der Gesamtwille der Rechtsgemeinfchaft einen Grundsatz aufgestellt: Wenn jemand dem anderen versprochen hat, ihm einen Dienst zu leisten, so soll dem Versprechenseinpfänger unter bestimmten generell bezeichneten Umständen die Erfüllung dieses Versprechens oder ein Ersatz hierfür gewährleistet sein. Will der Versprechensenlpfänger diese Gewährleistung nicht in An- sprilch nehnlen, so kann er dies unterlassen; mit Ablauf der Verjährungsfrist entsteht dem Gegner ein Recht, die Leistung zu verweigern. Es Kann aber auch eintreten, daß der Forderungs- berechtigte seinen Anspruch sofort zum Erlöschen bringen und nicht nur der Verjährungseinrede aussetzen will, daß er nicht nur nicht mehr fordern, vielmehr nicht mehr fordern können will. Analog, wie beim Eigentumsrechte, seine Forderung der- gestalt ändern, daß sie außerhalb des geschützten Jnteressentat- bestandes fiele, wäre gänzlich zwecklos und etwas anderes als

Begriff und Arten des Verzichts.

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gewollt ist. Anderseits will aber der Förderin,gsberechtigte doch gebunden sein, er will, daß sein Anspruch, wenn er ihn nachmals infolge einer Sinnesänderung doch noch erheben sollte, keinen rechtlichen Erfolg inehr haben, also rechtlich nicht mehr vorhanden sein soll, kurz gesagt, er will die Freiheit des andern voi, der Verpflichtung begründen. Jemandem aber, der nicht sein Sklave ist, sondern ihm ans gleichem Boden gegenübersteht, kani, er nichts geben, ohne daß dieser es nimmt; er kann auch ans der, Kreis der Verpflichtungen des Schuldners ändernd nur einwirken, wenn es ihm gelingt, beit Willen des Schuldners zur Mitwir- kung zu bestimmen. Wie es zur Begründung der Willensbindung der Willenstätig'keit beider Beteiligter bedurfte und der Berech- tigte nicht berechtigt werden konnte, ohne seine Zustimmung, so kann mich die Willensbindnng nicht einseitig abgeschnitten, die Freiheit von der Bindung den, andern nicht ohne seinen Willen a nsgezwungen werden. Die Forderung besteht ja gerade darin, daß der eine sich berechtigt, der andere sich verpflichtet weiß und will; soll ihr Gegenteil, die Nichtverpflichtung, ge- schaffen werden, so genügt nicht, daß der Berechtigte sich nicht; mehr berechtigt fühlt, vielmehr rnuß sich auch der Verpflichtete nicht mehr verpflichtet wissen und wollen; an die Stelle der WlLKnseinigung. daß ... muß die Willenseinigung, daß nicht ... treten Die Zustimmung des Berechtigten bei Begründung der Verpflichtung ist das genaue Gegenstück zur Zustimnlung des Verpflichteten bei Aufhebung der Verpflichtung. Wie kommt es nun. daß der Gedanke, der Berechtigte müsse die Verpflichtung doch auch durch einseitigen Willensakt aufheben Können-, so nahe liegt? Wie kommt es insbesondere, daß. man geneigt ist, das Kenntnisnehmen des Verpflichteten von der Aufhebung der Verpflichtung für ausreichend zu halten? Dies liegt daran, daß die subjektive Willensrichtung des Menschen in den allermeisten Fällen seinem objektiven und deshalb vom Gesetze gewährleisteten Interesse entsprechen wird. Wie ein Ver- zicht im allgemeinen gegen das Interesse des Berechtigten und daher nicht zu vermuten ist, so liegt im Gegenteil die Annahme des Verzichts im allgemeinen im Interesse des Verpflichteten Und daher im Zweifel von ihm geuwllt. Wo daher eine Verzichts-

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du Che-ne.

Erklärung und die Kenntnisnahme des Verpflichteten von ihr bekannt ist, «wird man im Zweifel auch die Annahme des Ver- zichts unterstellen dürfen. Vielleicht würde das Gesetz auch zur Aufstellung einer Tatsachcnvermutnng in dieser Richtung gelangt sein, wenn Verzicht und Erlast iin Laufe der Rechtsentwicklung eine reichere praktische Anwendung gefunden hätten. Bisher hat die Auslegung das Bedürfnis nach einer Umkehrung der Beweislast zu befriedigen gesucht, indem sie dabei allerdings wohl die äustersten zulässigen Grenzen erreicht (— oder über- schritten —) hat. Hier ist erneut auf das Beispiel be.i Cohn 3. 228 hinzu weisen, „freilich wird irgend eine konkrete Tatsache dafür angeführt werden müssen, daß der (Erlaß-) Antrag angenom- men worden sei, denn das bloße Schweigen ist noch keine An- nahme. Letztere kann darin gefunden werden, daß der Schuldner nicht geleistet hat, obtoohl die Schuld vor langer Zeit entstanden war." Hierbei wird außerdem die Erklärung des Erfassers, eine Danksagung verbitte er sich, als Verzicht auf die Erklä- r n n g der Annahme ausgelegt. Schon das ist viel, denn eine lLrklärung, annehmen zu wollet!, ist keine Danksagung; man kann annehmen und nicht danken, inan kann auch mit. Dank ab- lehnen. Noch bedenklicher ist es ober, das Nichtzahlen <$§ Annahme des Verzichts auszulegen, obwohl es ebensogut das Nichtzahlenkönnen bedeuten oder aus einem Vergessen des Er- laßantrages entspringen kann. Freilich ist der Annahmewille zu vermuten; aber gerade weil er zu vermuten ist, sollte man bei seiner Feststellung nicht auf solche Auslegungskunststücke an- gewiesen sein, sondern sich auf eine gesetzliche Vermutung berufen können. Das Reichsgericht hat unter dem 11. Dezember 1914 (nach LZ. 1915, 504) erklärt: „Im Falle rein untätigen Ver- haltens ist eine Willenserklärung als abgegeben anznnehmdn, falls die Unterlassung, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und der Verkehrssitte beurteilt, mit der Absicht er- folgte, hierdurch den Geschäftswillen zu erkennen zu geben." Aber die Absicht, den Geschäftswillen zu erkennen zu geben, kann als innere Tatsache wieder nur aus einem Verhalten ge- schlossen werden, das neben der reinen Untätigkeit, die allein noch Keine Erklärung ist, hervortritt, also aus einer konkludenten

Begriff und Arten deS Verzichts. 301 Handlung. Dann aber liegt kein rein untätiges Verhalten mehr vor. Man denke an den Vertrag zugunsten eines Dritten; man lese insbesondere Libers Verfügungsgeschäfte zn fremdem Rechte, und man wird sich ehrlich eingestehen müssen, das; hier als Anhalt für den Annahmewillen des Dritten oft kein weiterer tatsächlicher Umstand mehr übrig bleibt, als das objektive In- teresse des Dritten an der Annahme. Man setze an die Stelle der Auslegung ohne tatsächlichen auslegbaren Hintergrund den Latz: Die Annahme von Verfügungen, die dem objektiven In teresse des Begünstigten entsprechen, ist zu vermuten; nicht der Begünstigte braucht ihre Annahme zu beweisen, sondern der Ver- fügende muß, wenn er die Verfügung nachmals nicht gelten lassen will, ihre Nichtannahme beweisen. Gibt es ja doch, wie ich an anderer Stelle dargelegt habe*), eine ganze Anzahl solcher unentwickelter, aber dennoch wirksamer Vermutungen („Annahmen"). Nur ein solcher Satz vermag m. E. das wirt- schaftliche Bedürfnis zu befriedigen, das sich sagt, der Annahme- wille sei ganz gewiß vorhanden, und dann die verzweifeltsten Anstrengungen macht, ihn nun auch rechtlich nachzuweisen; nur ein solcher Satz vermag auch die immer wieder hervortretenden Ansätze, von einem Annahmewillen überhaupt abzusehen, einzu- dämmen. Und eingedämmt müssen sie werden, denn sie wür- den zu der nach unseren modernen Anschauungen unmöglichen, Folgerung ft'ihren, daß der eine über den Kopf des ihm auf gleichem Boden gegenüberstehenden andern hinweg umgestaltend in dessen Rechtskreis eingreifen könnte. Für uns ist auch das Interesse, sich von einem andern „nichts schenken lassen" zu wollen, ein schutzwürdiges. Die Antwort auf die von Cohn aufgeworfene, oben wieder- gegebene Frage muß also anders als bei Cohn lauten: Nicht Rücksichten auf die Logik und den Begriff des Schuldverhält- msses, nicht formale, rein rechtliche Rücksichten sind es, die den Schulderlaß zum Vertrage stempeln; es bedarf vielmehr zum Zustandekommen eines Schulderlasses wirklich eines Annahme- willens des Schuldners und eines Erkennbarwerdens dieses Willens, die aber beide wegen ihrer besonders großen Wahr- *) S. insbes. D» Not. B. 09, 673 ff.

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scheinlichkeit vermutet werden können. Wenn der Berechtigte ,ncht mehr fordern will, so hängt das rein von seiner Willkür ab; wenn er aber will nicht mehr fordern können, so setzt dies voraus, daß ihn jemand am Fordern verhindern kann, und dieses Recht kann der Betreffende nur mit seinem Wissen und Willen erwerben. Das Schuldverhältnis geht den Gläubiger und den Schuldner an; will der Gläubiger das Leistungsinteresse seines Rechtsschutzes entkleiden, so kann er dies, da er nicht gesetzgebende Gewalt ausubt, nur im Zusammenwirken mit dem Schuldner. Der Anspruch ist eine auf Willenseinigung beruhende Willensbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner; ans den anspruchsbegründenden Willensakten ist durch den Hinzutritt der rechtlichen Sanktion ein drittes über die Willenseinigung hinausgehendes, ein Rechtsverhältnis, ein Dauerndes, ge- worden, das von dem Fortbestehen der beiden Begründungs- willen nicht mehr abhängig ist. Um dieses Produkt aus Partei- willensäkten und bleibendem Willen der Rechtsgemeinschaft, für dessen Entstehung die Parteiwillensakte nur Voraussetzungen, nicht bleibende Bestandteile sind, wieder zu beseitigen, bedarf es abermals eines einseitigen Willensäkts der beiden beteiligten Rechtsgenossen und dessen rechtlicher Sanktion. Das Gegenteil annehmen hieße den Willen des Verpflichteten minder bewerten als den des Berechtigten, eine rechtliche Ungleichheit der beiden Willenssubjekte aufstellen, den Verpflichteten dem römischen Hauskind oder institor ähnlich behandeln *), und würde dem modernen Personenbegriffe nicht entsprechen. Zu einem bloßen Willensakt gehört allerdings nur ein Wollender; nicht mehr fordern wollen, kann jeder Willensfähige. Zu einer erneuten Bindung des Willens, zu dem Willen, nicht mehr fordern zu können, gehört ein anderer Wollender, der diesen Willen binden will und durch dieses Binden seinem Interesse an dem Nichtmehr- fordernkönnen des anderen dienen will. Es sind also nicht sowohl Grunde (bier Logik des Schuldverhältnisses, die den Ver- trag erfordern; wäre kein Annahmewille, so würde es der Rechtskonstruktion ein leichtes sein, ohne das Vertragsschema auszukommen. Vielmehr liegt der Grund in der modernen 2) S. dazu Arndts Pand. 8 247.

Begriff und Arten de- Verzichts. SOS Wertung der Persönlichkeit und ihres Willens, die unser Recht von den früheren Stufen der Rechtsentwicklung unterscheidet. Fassen wir nach diesen Erörterungen noch einnral den Ber- eicht auf das Eigentum ins Auge. Wir sahen oben, daß er durch Aufgabe des rechtlich geschützten Machtverhältnisfes ge- schieht. Wie aber, wenn der Besitz gar nicht zu den Voraussetzungen des Eigentnmsschutzes gehört, wie beim Grundstückseigentume? Hier kan,» die Aufgabe des etwa vorhandenen Besitzes nichts nützen, »veil damit die Voraussetzungen des Eigentunlsschutzes nicht berührt werden. Anderseits bann ein Vertrag nicht aus- reichen, denn das Eigentum beruht nicht auf einer Willens- bindung aller Rechtsgenossen gegenüber den, Eigentüiner und deren gesetzlicher Sanktion, sondern auf dein Vorliegen der ge- setzlichen Tatbestandsmerkmale und dem daran geknüpften ge- setzlichen Schutze, so daß also auch eine neue, auf Wiederauflösung des entstandenen Rechtsverhältnisses gerichtete Willensbindung einen ihr zugängliche»» Gegenstand (Vertragsverhältnis) gar nicht antreffen würde. Das Eigentun» ist auch nicht eine Zusammen- fassung von Ausschließungsansprüchen gegen alle Rechtsgenossen, sondern erschöpft sich in der rechtlich geschützten Herrschaft über die Sache. Zu der Sache aber siird die Rechtsgenossen sozusagen r»ur insoferi» in Beziehung, als sie zu ihr außer Beziehung sind, d. h. sie stehen zu ihr in Keiner Beziehung. Erst wenn ein Rechtst genösse die Sachherrschaft verletzt, tritt er damit in rechtliche und tatsächliche Beziehung zu der Sache und ihrem Beherrscher. „Das passive absolute Recht ist nicht ein Konglomerat von Ansprüchen auf Unterlassung eines Eingriffs gegen jedermann; es ist vielmehr nur ein Zustand, dessen Verletzung erst den Tat- bestand eines Rechtsbefehls erfüllt, indem er das bisher passive Interesse in ein aktives umwandelt. Bildlich gesprochen, das passive absolute Recht ist nicht ein Bündel von Blitzstrahlen, sonder»» ein Feuerstein, aus dem ein Schlag den Funken heraus- holen wird" (Arch. Bürg. R. 36, 46). Erst die durch den rechts- widrigen Eingriff entstandene Willensbeziehung (Interesse an Rückgabe, Beseitigung der Störung, Schadenersatz) und deren rechtliche Sanktion kann durch Vertrag wieder aufgelöst werden; denn auch hier würde der Verzicht auf den Annahmewillen de-

Verpflichteten die Zulassung eines unmittelbaren Eingriffs in seinen Rechtskreis, möglicherweise ge.qen seinen Willen, bedeuten. Solange aber Kein Eigentums- (oder Delikts ) Anspruch be gründet ist, solange Kommt auch der Vertrag als Verzichtsmittel nicht in Frage. Bleibt im Falle des Verzichts ans die nnbeweg- tiche Sache nach unserem Rechte nur die Möglichkeit einer ein- seitigen .Kundgabe an alle Rechtsgenossen: Ich null mit der Sache nichts mol)v zu tun haben. Diese Kundgabe geschieht ge mäh 8 BGB. durch Eintragung in das Grundbuch, dessen Inhalt als allen Rechlsgenossen bekarmt angenommen wird; die Erklärung des Verzichts dem Grnndbnchamte gegenüber ist nur Mittel zum Zwecke der .Kundgabe, Verfahrenshandlung, Ein- iragllngsantrag: nicht Rechtsgeschäft gegenüber dem Grundbuch- richier. sondern Mittel für die Erklärirng des rechtsgeschäft-- lichen Willens gegenüber den gesamten Rechtsgenossen. Der Grnndbnchrichier ist nicht Vertreter der gesamten Rechtsgenossen, sondern nur ein dem Verzichtenden zur Verfügung gestelltes Organ des Staats zur Veröffentlichung der einseitigen Berzichtserklä- rnng, ihm gegenüber wird die Verzichtserklärung nur zur Weiter- gabe (durch Eintragung) abgegeben. Der Verzicht besteht erst, wenn er dadurch, daß er eingetragen ist, der Allgemeinheit er- klärt ist. Dieser Punkt ist freilich bestritten. Predari führt zu 8 20 GBO. unter O aus: „Ein innerer Grund, 'den Eigentümer entsprechend dem § 875,2 BGB. an feiner Erklärung, auch wenn sie in eintragungsfähiger Form abgegeben ist, festzuhalten, und ihm nicht den Widerruf bis zur Eintragung zu gestatten, dürfte kaum vorhanden sein. Indessen ist zuzugeben, daß das Gesetz keinen genügenden Anhalt bietet, den Verzicht auf das Eigentum anders zu behandeln, wie den Verzicht auf ein begrenztes ding- liches Recht und man wird ihn danach wenigstens, sofern er in gehöriger Form erklärt ist, sofort für unwiderruflich halten müssen (so auch Kober; abw. Siber Buchrechtsgeschäft S. 47; Leonhard a. a. O. S. 371; die Kommentare von Planck, Biermann, Fuchs, Turnau-Förfter).... Es ist Sache der Auslegung, ob im Einzelfalle die den Verzicht enthaltende Erklärung den (Eintraguugs-) Antrag in sich schließt. Der An- trag kann aber nach § 32 GBO. in der Form des § 29 S. X

Begriff und Arien de* Verzichts. MS GBO. zurückgenommen und damit der Verzicht trotz seiner Uü- toiderritflichkeit wirkungslos gemacht werden, wenigstens bei ord- nungsmäßigem, die Rücknahme beachtendem Verfahren deS Grund- buchrichters. Das Ergebnis ist unbefriedigend, aber nur dann zn vermeiden, wenn man entweder den Widerruf des Verzicht- bis zur Eintragung gestattet oder auch den Widerruf deS An- trags ausschließt — beides dem geschriebenen Rechte gegenüber bedenklich." Nach der oben vorgetragenen Auffassung muß man — mit dem Oberlandesgerichte Dresden in Sächs. OLG. 29; 174 — unbedenklich der Annahme zustimmen, daß der Wider- ruf bis zur Eintragung zulässig ist. Denn nach ihr ist der Ver- zicht — fiktiv — erst an seine Adressaten gelangt, wenn er im Buche steht; vorher kann er, wie jede andere empfangSbe- dürftige Willenserklärung, rückgängig gemacht werden. Weil der Grundbuchrichter nicht Adressat, sondern nur Uebermitteler der Berzichtserklärung an die Oeffentlichkeit ist, deshalb tritt auch die Wirkung des Verzichts nicht durch das Eingehen der Erklärung bei ihm, sondern erst durch ihr Oeffentlichwerden in- folge der Eintragung ein. Dann aber ist die Erklärung dem Grundbuchrichter gegenüber auch nichts weiter als die Geltend- machung des Berfahrensanspruchs, daß dieser den Verzicht durch Eintragung wirksam mache. § 875 scheint mir auf das Eigen- tumsrecht überhaupt nicht anwendbar, da er von der Aufhebung „eines Rechts an einem Grundstücke", also eines beschränkten Rechts spricht. Dies leitet zur Behandlung des Verzichts bei den beschränkten dinglichen Rechten hinüber. ••••.'• Für bewegliche Sachen kommen nur Nießbrauch und Pfand- recht in Frage. Da beide den Besitz der Sache voraussetzen, so bäte sich als Mittel für den Verzicht auf sie die Aufgabe d«S Sachbesitzes dar, womit eine der Voraussetzungen für den Rechts- schutz beider Herrschaftsformen wegfiele und der Rechtsschutz aufhötte. Mt der Aufgabe des Sachbesitzes und damit deS Dienstbavkeits- und Pfandrechtsschutzes träte alsdann das Recht des Eigentünrers wieder in volle Wirksamkeit, und zwar nicht durch Uebertragung der bisher dem beschränkt Berechtigten zu- stehenden Macht auf den Eigentümer, sondern einfach elastisch durch Wegfall der Beschränkung. Zwischen beschränkt Berech- «rcht, s»r »ärgerlich.« »*<t XXXXll. «,,» 20

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di» Chetzne.

tigtem und Eigentümer liegt nun jedenfalls Kein schuldrecht, liches Anspruchsverhältnis, sondern nur ein Grenzverhälmis ihrer beiden Rechtskreise in derselben Sache vor; mit dem Wegfall des beschränkten Rechts dehnt sich der Rechtskreis des andern wieder über die Sache aus. Der Verzicht auf das Pfandrecht und den Nießbrauch ist aber deshalb noch kein Vertrag; eS bedarf nicht eines Willensaktes des Begünstigten, um seinen Rechts- kreis wieder auf die ganze Sache zu erstrecken; dieser dehnt sich vielmehr von selbst wieder aus, und zwar infolge des Willens der Rechtsgemeinschaft (Gesetz). Nun schreiben aber §8 1064, 1255 BGB. vor, zur Aufhebung des Nießbrauchs und des Pfand- rechts durch Rechtsgeschäft genüge die Erklärung gegenüber dem Eigentümer oder Besteller, daß das Recht aufgegeben werde. Damit ist gesagt, daß es der Besitzaufgabe zu Gunsten des Be- günstigten gar nicht einmal bedarf, sondern daß die einfache Er- klärung ihm gegenüber genügt. Und Ln der Tat ist bei Meßbrauch und Pfandrecht eine Besitzaufgabe durch den Berechtigten, die seinen Bertragspflichten nicht widerspricht, nur durch Rückgabe der Sache an den Besteller möglich; eine Besitzaufgabe in der Art der Aufgabe des Eigentums würde den Aufgebenden scha- denersatzpflichtig machen, weil sie wider die Rechte und In- teressen des Bestellers verstoßen würde. Me Besitzaufzabe wäre also ein Berzichtsmittel, das an den Verzichtenden Anforderungen stellte, die ihn zugleich zur Wahrnehmung von Interessen des Bestellers nötigen würden. Vielmehr eignet sich die Besitzauf- gave zum Berzichtsmittel nur da, wo die Sache damit ins Leere fällt, weil Keinerlei verletzbares Recht an ihr besteht. Bleibt Vlso nur die einseitige Erklärung an den Besteller, den ge- gebenen Adressaten dieser Erklärung, daß auf das Recht ver- zichtet werde. Nun könnte man ja fragen, wo dann die Kund- gabe des Rechtsverzichts an die anderen Rechtsgenossen bleibt, gegen die doch dem absolut Berechtigten ein Ausschlußrecht zu- steht. Allein ich habe schon oben hervorgehoben, daß diese zu der Sache in gar Keiner Beziehung stehen; wenn sie aber zu ihr in eine solche treten wollen, so werden sie schon an dem Verhalten des Betroffenen merken, ob das Ausschlußrecht noch geltend gemacht wird oder nicht.

Begriff und Arten des Verzichts. M7 Bei den Dienstbarkeiten an Grundstücken bedarf es des Sach- besitze« nicht, der Verzicht auf sie kann somit nicht durch Aufgabe des Besitzes geschehen. Vertragsverhältnisse sind die Dienst- barkeiten auch nicht, obwohl sie vielfach auf Verträgen beruhen. Sie sind rechtlich geschützte Machtverhältnisse, die sich bis zu Besitzverhältnissen steigern können (Meßbrauch), aber der Be- sitz bezw. die mindere Rechtsmacht ist nicht Tatbestandsmerk- mal für den rechtlichen Schutz durch den Willen der Rechts- gemeinschaft. Zur einseitigen Aufgabe dieses Rechts kann so- mit weder die Aufgabe der Rechtsmacht genügen, noch kann dazu ein Vertrag erforderlich sein, weil auch hier, wie oben bei den beschränkten Rechten an beweglichen Sachen, durch Aufgabe deS Rechts der Rechtskreis des Eigentümers die Sache automatisch, Kraft des Gesetzeswillens und ohne Willensakt des Eigentü- mers in sich einbezieht. Folgt dies bereits aus den oben ent- wickelten Grundsätzen, so tritt nunmehr das positive Recht hin- zu mit dem Grundsätze des § 675 BGB.: „Zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück ist ... die Erklärung des Berech- tigten, daß er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch erforderlich. Die Erklärung ist dem Grundbuch- amt oder demjenigen gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt." Also auch hier ist' die einseitige Erklärung des Berechtigten das Verzichtsmittel.3) Adressat der Erklärung ist zunächst der durch sie Begünstigte, wie schon oben bei den Rechten an beweglichen Sachen. Wie aber, wenn die Erklärung dem Grundbuchamte gegenüber abgegeben wird? Man wird hier, wie oben beim Grundstückseigentum, sagen müssen: Adressat für die Verzichtserklärung ist neben dem Begünstigten auch die Ge- samtheit der Rechtsgenossen, die Oefsentlichkeit, das Publikum. Die Grundstücksdienstbarkeit ist grundsätzlich öffentlich, insofern sie im Grundbuche eingetragen ist. Gehörte zu ihrer Entstehung ihr öffentliches Bekanntwerden, so gehört es auch zu ihrem Ber- gehen: ihr Erlöschen muß gebucht werden. Erst durch die 3) Hier sei der Vergleichung halber auf den Verzicht auf den familienrechtlichen Nießbrauch hingewiesen, der nicht eintragbar ist, aber doch den. Vormundschaftsgerichte gegenüber in öffentlich beglaubigter Form zu erklären ist (8 1662).

so*

a* du LheVne. Buchung erlangt der Verzicht die beabsichtigte Rechtswirksam- keit, nämlich das Verschwinden der Dienstbarkeit. Der Grund dafür ist. daß erst durch die Buchung die Verzichtserklärung an alle ihre Adressaten, die gesamten Rechtsgenossen, gelangt.4) Wird die Verzichtserklärung dem Grundbuchamte gegenüber ab- gegeben und gelangt sie durch dieses ohne vorheriges Wissen des Begünstigten zur Eintragung, so gelangt sie schon hiermit zur Kenntnis auch des Begünstigten als eines Gliedes der Ge- samtheit der Rechtsgeiwssen; wird sie dem Begünstigten gegen- über abgegeben, so erlangt sie gleichwohl nicht eher Bollwirk- sam'keit als durch die Eintragung. Aber eine gewisse schwächere Wirkung kann sie auch schon vorher erlangen, sobald sie näm- lich in eintragungsfähiger Form abgegeben !ft (§ 875 BGB.). Der Verzichtende ist alsdann an sie gebunden. Die Bindung besteht darin, daß er die Erklärung, zu deren Abgabe er alles getan hat, was für ihn überhaupt zu tun möglich war, nicht zurückrufen, den Pfeil, den er abgeschnellt hat, nicht mehr auf- halten kann. Es ist aber kein Vertrag, wenn nun der Begün- stigte an das Grundbuchamt, dem die Verzichtserklärung vom A) Hier ist nicht der Ort, sich mit der Frage der empfang^- und nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung auseinanderzusetzen. Einen Adressatenim obigen Sinne ; hat auch die nicht' empfangisbedürftzige Willenserklärung. Zum Beweise dafür, daß der Zweck der Eintragung die Veröffentlichung der Verzichtserklärung ist, sei auf die Regelung des Verzichts auf die Ueberbau- und Notwegsrente hingewiesen. Beide Rentenrechte werden nicht in das Grundbuch eingetragen, entstehen also ohne Eintragung. Dennoch ist zum Verzicht auf beide die Ein- tragung erforderlich (88 914, 917 BGB.). Hier ist eine etwaige kon- stitutive Wirkung der Eintragung der Rente ausgeschlossen, wegen deren dann die Eintragung des Verzichts auch wieder selbständige und über den Erfolg der Veröffentlichung einer Erklärung hinausgehende Wir- kung' haben müßte. Hängt die Entstehung des Rechts nicht von der Eintragung ab, so kann auch die Verzichtseintragung nicht um ihrer selbst. willen Erfordernis ihres Erlöschens sein. Dann aber bleibt für sie nur der Veröffentlichungszweck übrig. Wegen des hier ge- machten Unterschiedes zwischen der bloßen Berösfentlichungswirksamkeit und der auf ihr beruhenden, aber Über sie hinausgehende» Rechtswirkung sei auf : die nicht auf den Rechtsnachfolger umgeschriedene Vormerkung KiKgewiesew: Rechtswirkung hat sie noch, sie wirk noch immer ver- fügungsbeschränkend, aber richtige Mitteilung ist sie nicht Mehr. . v

Begriff und Ärten des Ber-ichts. Verzichtenden zugegangen ist/ den Löschungsantrag stellt' oder wenn er die Löschungsbewilligung, die ihm zugegangen ist, mit einem Löschungsantrag dem Grundbuchamte vorlegt. Die Ein- tragungsbewilligung ist, »vie ich an anderer Stelle ausführlich dargelegt habe?) kein materielles Rechtsgeschäft, sondern eine verfahrensmäßige Verfügung, ihre Benutzung ist nicht konkludente Annahme eines Vertragsantrags, sondern Verfahrenshandlung. Wäre es doch auch eine wunderliche Unfolgerichtigkeit, wenn die Löschung infolge Verzichts, wobei Bewilligung dem Grund- buchamte gegenüber erklärt und mit dem Löschungsantrage des Verzichtenden verbunden wird, so daß der Begünstigte erst den bereits vollwirksam gewordenen Verzicht erfährt, offensichtlich kein Vertrag wäre, dies auch nach unfern obigen Ergebnissen grundsätzlich nicht zu sein brauchte, wenn sie aber in andern, nur dem Verfahren, nicht der materiellen Rechtslage nach ab- weichenden Fällen wiederum als Vertrag gestaltet wäre. An der Richtigkeit unserer Ergebnisse braucht es uns nicht irre zu machen, daß § 875 nicht von der Eintragung des Ver- zichts, sondern von Löschung spricht. Man Könnte sagen wollen, wenn die Eintragung die öffentliche Bekanntmachung des Ver- zichts wäre, so müsse sie auch die Berzichtserklärung verlaut- baren, wie in den Fällen der §§ 928, 1168,- WjP. Aber das wäre eine rein äußerliche Schlußfolgerung. Wenn die notwen- dige Folge des gültigen Verzichts — und zum gültigen Ver- zichte gehört die Eintragung — das Erlöschen der Hypothek ist, so kann auch gleich der Löschungsvermerk eingetragen werben; aus der Löschungsbewilligungsurkunde werden Interessenten das Erforderliche ersehen. Immerhin würde ich es der Gleichartigkeit halber für richtiger halten, den Eintrag dahin zu fürmeln? Die Dienstbarkeit wird zufolge Verzichts des Berechtigten ge- löscht; so enthält er beides, die rechtsaufhebende Löschung und die sich in dieser verkörpernde Verzichtserklärung. Was bisher von der Dienstbarkeit am Grundstücke gesagt ist, gilt nach § 875 auch von den andern beschränkten Rechten an Grundstücken; besondere Vorschriften treten erst wieder bei der Hypothek auf *j> ©. Bay.Z. ISIS, 184.

*10 du EheSne. 8 '1168 BGB. bestimmt: „Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt fie der Eigentümer. Der Verzicht ist dem Grundb»,chamt oder den» Eigentümer gegenüber zu er- klären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des 8 i87ü„ — finden entsprechende Antven- dung." Die Hypothek ist insofern sachähnlich gestaltet, als sie durch Verzicht nicht erlischt; hierzu würde es vielmehr der rechtsgeschäftlichen Aufhebung gemäß § 1183 BGB. bedürfen. Für den Verzicht gilt im übrigen alles das, was oben für die Dienstbarkeiten an Grundstücken ausgeführt worden ist. Das- selbe gilt auch für den mit der Aufhebung des § 1183 verbun- denen Verzicht des Gläubigers, nur daß bei ihm noch die Zu- stimmung des Eigentümers zur Aushebung hinzutritt, da an- dernfalls infolge des Verzichts des Gläubigers der Eigentümer die Hypothek erwerben wurde. Auch hierin liegt kein Vertrag des Gläubigers mit dem Eigentümer, vielmehr nur zwei ein- seitige Handlungen; ein Verzicht des Gläubigers auf die be- stehende Hypothek und ein weiterer Verzicht des Eigentümers auf die Erwerbung der ihm andernfalls durch den Verzicht des Gläubigers zufallenden Eigentümergrundschuld. Dieser Ver- zicht des Eigentümers kommt in der Zustimmung zur Auf- hebung der Hypothek zum Ausdruck. Ueber den Verzicht auf einen Erwerb wird später noch zu handeln sein. Damit wird der Kreis der subjektiven Rechte, auf die ver- zichtet werden kann, im wesentlichen umschrieben sein, soweit sie im Bürgerlichen Gesetzbuch geordnet sind. Wir finden also für die Schuldverhältnisse als Erfordernis des Verzichts den Vertrag, bei dem dinglichen Rechte, je nachdem' der Besitz gesetz- liches Tatbestandsmerkmal ist oder nicht, Aufgabe des Besitzes oder durch das Grundbuch veröffentlichte einseitige Erklärung. Nun gehören die Schuldverhältnisse im großen ganzen den rela- tiven, die dinglichen Rechte den absoluten Rechten zu, wie ich bereits an mehreren anderen Stellen dargelegt habe. 6) So- weit hier Abweichungen in den Grenzen bestehen, dürfte auch für den Verzicht die Grenze zwischen relativem und absolutem Rechte die richtigere sein. Dies möge an einem Beispiel erläutert werden. Ein Hausbesitzer hat eine kleine Wohnung leer stehen. •) Arch. Bürg. R, a. o. a. O. und Berw. daselbst.

Begriff und Arten des Verzichts. 811 Ein Mieter möchte diese Wohnung mieten, muß aber bis zum 1. Oktober den Mietzins fü)r die bisher innegehabte Wohnung weiter zahlen. Um nicht doppelte Miete zu zahlen, will er die neue Wohnung erst vom 1. Oktober ab mieten, möchte, aber gleichwohl gern früher einziehen. Um ihn an sich zu fesseln, gestattet ihm der Hausbesitzer, bereits Mitte August einzuziehen, doch soll er erst von« 1. Oktober ab Miete zahlen. Der Mieter zieht ein. Er muß jedoch nunmehr die Wahrnehmung machen, daß ein nebenan befindlicher Neubau ihn in seiner Berufsarbeit empfindlich stört. Deshalb beschließt er — im Einverständnisse mit den» früheren Vermieter —, mit seinen! geringfügigen Haus- rate nochmals bis zu der am 1. Oktober zu erwartenden Vollen- dung des Neubaüs in die alte Wohnung umzuziehen. Der neue Vermieter ist einverstanden, weil er für die Wohnung bis zum 1. Oktober noch eine eigene Verwendung als Lagerraum gefunden hat. Zwischen dem neuen Verinieter und dem Mieter liegt für die Zeit vom 15. August bis 1. Oktober ein der Leihe Ähnliches, wohl nach den Regeln des Mietvertrages zu beur- teilenden Rechtsverhältnis (s. dazu OLG. 20, 210), jedenfalls aber ein Schuldverhältnis vor. Will der Mieter darauf ver- zichten, woran im vorliegenden Fall auch der Vermieter ein Interesse hat, so kann dies nur durch Vertrag geschehen. Mit dem Verzichtsvertrage begibt er sich des Rechts, vor dem 1. Oktober einzuziehen. Nun setzen wir aber den Fall, daß der Mieter nicht verzichtet, der Vermieter aber sich, nachdem der Mieter unter Mitnahme der Schlüssel nochmals in seine frühere Wohnung gezogen war, hinter dessen Rücken mit Hülfe des Schlossers wieder in den Besitz der Wohnung gesetzt hat, und daß nunmehr der Mieter, der zunächst die Gerichte anrufen wollte, bis zum 1. Oktober auf den Besitz verzichtet. Hier liegt nicht ein Verzicht auf das tatsächliche MachtverhältnG vor, wenigstens nicht in dem von uns bisher festgehaltenen Sinne, denn der Verzichtende hat ja den tatsächlichen Besitz gerade nicht mehr. Verzichtet wird hier vielmehr auf die dinglichen -Ansprüche, die sich aus der Verletzung des rechtlich geschützten Mietbesitzes ergeben, also auf Rechte; der Verzichtende will

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diese Ansprüche nicht wehr ausüben können. Ein solcher Ver- zicht müßte nach unseren Ergebnissen, die für unfern Fall zu irgendwelchen Bedenken wohl kaum Anlaß geben, durch Er- klärung gegenüber dem Vermieter geschehen; eines Vertrags bedürfte es nicht. Setzen wir nun endlich noch den Fall, das; der Mieter auf die tatsächliche Jnnehabung der neuen Woh- nung verzichten will, daß er also die Sache nicht mehr be- herrschen und benutzen können will. Dieser Verzicht würde tat- sächlich aus den Verzicht auf das leihähnliche, oben näher be- schriebene schuldrechtliche Wohnungsrecht hinauskommen. Denn die Jnnehabung und Benutzung einer Wohnung ist der Zweck des schuldrechtlichen Wohnungsrechts. Ein Verzicht in unserem Sinne auf den Besitz allein aber dürfte sich überhaupt als unnwglich ssrweisen. Denn der Verzichtsivillc in dem von uns bisher sestgehaltenen Sinn war der Wille, die betreffende Macht nicht mehr ausüben zu Können, nicht blos, sie nicht mehr augp zuüben, also anders ausgedrückt: nicht mehr das Recht zu ihrer Ausübung zu haben. Unser Verzichtsbegriff setzte demnach M Recht voraus, die bloße tatsächliche Macht ist aber kein Recht Die vor Eintritt des wirklichen Mietverhältnisfies ein- geräuncke Wohnung nicht zu benutzen, steht dem Berechtigten tut sich frei, ändert aber an seinem Rechte zur Benutzung nichts und ist daher kein Verzicht in unserem Sinne. Will er sich durch Verzicht dem Vermieter gegenüber binden, so kommt dies, wie schon gesagt, auf Aufhebung des Schuldverhältnisses selbst hinaus. Soweit demnach in unserem Beispielsfalle von Verzicht in unserem Sinne die Rede sein kann, finden wir: Der Verzicht auf die leihähnliche, also schuldrechtliche Rechtsmacht, auf das Recht aus dem Vertrage erfordert einen Vertrag, der Verzicht auf die sich aus der Verletzung des Mietbesitzes ergebenden Besitzan- sprüche dagegen nur eine einseitige Erklärung. Nun geht, wie Äh bereits an anderer Stelle dargelegt habe, die Grenze zwischen absolutem und relativem Rechte durch das Mietrecht hindurch; der schuldrechtliche Mietvertrag ist relativen Rechtes, das recht- lich geschützte Mietbesitzverhältnis absoluter Natur. 7) Daß dies <mch für unfern Beifpielsfall gilt, in dem die Mietzinszahlung 7) Arch. Bürg. R. a. a. O.

Begriff und Arten des Verzichts. 313 nur ausgeschaltet ist, um dein VerzichtsLegriffe nicht unnütze Hindernisse zu bereiten, dürfte unbedenklich sein. Und ebenso unbedenklich ist wohl die Ausdehnung dieses Ergebnisses auf alle auf schuldrechtlichem Vertrage beruhenden selbstnützigen Be- sitzverhältnisse, also solche Besitzverhältnisse, in denen der Be- sitz in eigenem Interesse des Besitzenden und nicht nur zivecks Leistung eines Dienstes an der Sache ausgeübt wird?) Wir finden also folgende Reihe: Eigentumsverzicht an be- weglichen Sachen durch Aufgabe des Sachbesitzes, Verzicht auf Eigentum und alle anderen absoluten Rechte an Grundstücken durch grundbücherlich zu verlantbarende Erklärung; Verzicht auf relative Rechte durch Vertrag. Eine andere Art des Verzichts ist derjenige auf einen künf- tigen Erwerb. Wenn ein Interesse bestehen kann, ein Recht nicht mehr haben und üben zu dürfen, so kann auch ein Jn-- teresse bestehen, ein Recht überhaupt nicht erwerben zu dürfen. Es gibt rechtliche Tatbestände, denen es noch an einem oder dem anderen Tatbestandsmerkmale fehlt, um als subjektives Bollrecht der oben behandelten Art in die Erscheinung zu treten. Tatbestände dieser Art, die mit einer gewissen Häufigkeit ein- treten und sich auch besonders häufig zu einem Vollrecht er- gänzen, haben ebendeshalb rechtliche Anerkennung und Gestal- tung gefunden. Man kann sie zusammenfassend Anwartschaften nennen. 8 9) Das bis zuletzt mangelnde Tatbestandsmetkmal wird vielfach der Erwerbswille sein, da dieser erst dann wirksam wer- den Kann, wenn alle andere Tatbestandsmerkmale bereits vor- liegen. Man Kann nun auf die Geltendmachung, des Erwerbs- willens in der Art verzichten, daß man sich in die Lage versetzt, keinen gültigen Erwerbswillen mehr fassen zu können. Handelt es sich um einen Erwerb durch Rechtsgeschäft, so wird eine solche Willensbindung demjenigen gegenüber zu geschehen haben, von dessen Rechtskreis her der Erwerb in Aussicht steht. Denn dieser allein kann ein Interesse daran haben, wie sich der künftige Erwerber verhalten wird, um gegebenen Falles anderweit ver- fügen zu können. Um dies mit Sicherheit zu können, bedarf er 8) S. vorige Anm. ’) ZBlM. ö, 537.

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der Bindung des Genannten und muH demgemäß die Verpflich- tung, nicht erwerben zu wollen, annehmen. Der Verzicht auf den künftigen Erwerb einer solchen Anwartschaft stellt sich dem- nach als Vertrag dar. Hierher gehört der Verzicht auf ein an- gefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht (ein solches setzt immer einen bisherigen Rechtsträger voraus), wie er in § 517 BGB. erwähnt ist, ferner Verzicht auf Erbteile und Pflicht- teile (§§ 2346 ff., 1406, 1453; § 1491 steht auf cimcnt andewit Blatte). Bon einseitigen Erklärungen ist im BGB. (abgesehen von § 1491) nur in § 976 die Rede; verzichtet nämlich der Finder einer beweglichen Sache der Polizeibehörde gegenüber auf das Recht zum Erwerbe der Sache, so geht sein Recht ans die Gemeinde des Fundorts über. Damit ist gesagt: Das Gesetz spricht unter bestimmten Umständen (Tatbestandsmerkmalen) dem Finder das Eigentum zu, aber nicht wider seinen Willen, der so- mit auch Tatbestandsmerkmal des Erwerbs ist. Will er sich bindend der Möglichkeit berauben, dieses letzte Tatbestandsmerk- mal zu setzen, so muß er d!ies, da der andere private Jn^ tcrcssent daran, der Verlierer, nicht bekannt ist, der mit der Angelegenheit befaßten öffentlichen Behörde gegenüber erklären. Da Anwartschaften überhaupt noch keine Bollrechte, also auch weder absoluter noch relativer Natur sind, so richtet sich auch der Verzicht auf sie nach anderen, den oben entwickelten Gesichts- punkten. Endlich läßt das Bürgerliche Gesetzbuch noch eine dritte Art des Verzichts erkennen. Wenn es nämlich seine Tatbestände für die Entstehung von Rechtsverhältnissen aufstellt, so ergibt sich nicht selten, daß die entstehenden Verbindlichkeiten geeignet sein würden, den Verpflichteten, ohne daß dieser sich hierüber im vollen Umfange klar sein müßte, zu schMgen. Das Gesetz gibt deswegen dem betreffenden Rechtsverhältnisse zunächst eine Form, die geeignet ist, eine solche Schädigung auszuschließeu. Es kann aber recht wohl im Interesse und im Willen des Verpflichteten liegen, auf diesen gesetzlichen Schutz zu verzichten, besonders wenn er sich über die Folgen des erstgedachten strengen Rechtsverhältnisses klar ist und des Schutzes entraten kann, vielleicht um dadurch auf der anderen Seite größere Vorteile

Begriff und Arien des Verzichts. 316 zu erzielen. In solchen Fällen Kommt also ein Rechtssatz folgender Art zustande: Der Regel nach haftete der Verpflichtete unter den und den Umständen in einer milderen Weise; wenn er aber von dieser Milderung keinen Gebrauch machen will, so haftet er unter im übrigen gleichen Umständen in einer strengeren Weise. Hierher gehört der Verzicht auf die Einrede der Voraus- klage bei der Bürgschaft (§§ 239, 773 BGB.), auf die Zurück- nahme der hinterlegten Sache (§ 376), auf den Widerruf einer Schenkung wegen Undanks (§ 533), auf den Widerruf der Aus- lobung (§ 658), auf Jnnehaltung der Formvorschriften beim PfandverKause (§ 1245). Wo ein solcher Verzicht aber gegen schutzwurdigere Interessen verstoßen würde, da ist er verboten und damit die Berfügnngsfreiheit des Verpflichteten in dieser Richtung eingeschränkt; dies insbesondere, wo der Verzicht auf eine rechtliche Selbstknebelung hinauskomnlt. Solche Verbote sind die des Verzichts auf die Rüge der Gesundheitsgefährlich- keit einer Wohnung (§ 544), auf die Kündbarkeit des Auf- trags (§ 671), auf den Unterhalt für die Zukunft (§ 1614), des unentgeltlichen Verzichtes des außerehelichen Kindes (§ 1714), des Verzichts auf die Belastungsbefugnis des Grundstückseigen- tümers seinem Hypothekengläubiger gegenüber (§ 1136). In den erlaubten Verzichtsfällen dieser Art liegt nun in Wirk- lichkeit ein Verzicht nur vor auf die vom Gesetze gewährte Möglichkeit einer milderen Verpflichtung, kein Verzicht auf ein subjektives Recht oder auf einen Rechtserwerb. Diese Fälle bedeuten also nur die Bestätigung der Abänderbarkeit des ge- setzlichen Verpflichtungstypus in eine strengere Form, also der Bertragsfreiheit in einem Fall, der erfahrungsgemäß häufig vorkommt. Das Gesetz stellt zwei Formen derselben Verpflich- tung, eine strengere und eine mildere, zur Verfügung; der Ver- zicht besteht in der Wahl der strengeren unter Uebergehung der milderen In den Fällen der §§ 239, 773, 533 liegen Ver- tra^sverhältnisse vor. Rechtlich kommt bei ihnen der Verzicht auf die mildere Vertragsform nur in dem Abschlüsse des Vertrags in der strengeren Form zum Ausdruck, also überhaupt nicht kls rechtserheblicher Willensäkt, sondern nur als Beweggrund für die Entschließung des Vertragsschließenden. Auch da, wo

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du Ctzesne.

der Verzicht selbständig mrftritt, z. B. beim nachträglichen Ver- zichte des Bürgen auf die Einrede der Vorausklage, liegt ledig- lich eine nachträgliche Ueberführung der milderen Form in die strengere vor, die Einführung der selbstschuldnerischen Haftung an Stelle der hülfsweisen. Daß unter diesen Umständen der Verzicht in der Form des Vertrags zur Wirkung kommen muß, liegt auf der Hand. Auch hier läge es nahe, für die Annahm« des Verzichts, also für das Einverständnis des Berechtigten mit der — im Zweifel in seinem Interesse liegenden — Wahl der strengeren Verpflichtung durch den Verpflichteten eine Ver- mutung der oben näher bezeichneten Art aufzusteUen. Wo aber ein Vertragsgegner nicht vorhanden ist, wie in den Fällen der §§ 376, 658, da kann der Verzicht auch nicht durch einen Vertrag rechtliche Wirkung erlangen, ist vielmehr auf die Form der Erklärung an die Behörde (Verzicht auf Rücknahme der hinterlegten Sache) bezw. die öffentliche Bekanntmachung (Ver- zicht auf Widerruf der Auslobung) angewiesen. Was insbe- sondere den Verzicht auf Rücknahme der hinterlegten Sache anlangt, so liegt in ihm die Wahl der strengeren Hinterlegungs- forat gegenüber der milderen gesetzlichen, um damit den Vor- teil der sofortigen Schuldbefreiung zu erlangen (§§ 378, 379); nicht etwa liegt hier ein Verzicht auf das Sacheigeintum vor. Der Verzicht endlich auf Jnnehaltung von bestimmten Forim vorschriften beim Pfandverkauf ist die Wahl einer strengeren, weniger Schutz gewährenden Form des Pfandverkaufs anstatt der regelmäßigen sicheren und für den Schuldner günstigeren. Hier spricht das Gesetz selbst von „Vereinbarung" der strengeren Form, also von einem Vertrage. Das Abweichende ist hier, daß es sich uni Berfahrensvorschristen handelt, die der Verfügung der Privatbeteiligten unterliegen. Weil in den Fällen der letztbehandelten Art der Verzicht nur Beweggrund eines Rechtsgeschäfts, nicht selbst Rechtsge- schäft ist, deshalb kann er auch auf die Form des Rechtsgeschäfts keinen Einfluß haben, vielmehr bestimmt sich diese nach der Art und Form des abzuändernden Rechtsverhältnisses, wie zu- letzt gezeigt.

Begriff und Arten de- BerrichtS. »17 Emen besonderen Platz in dieser letzten Abart des Verzichts nimmt endlich der Verzicht auf die Erklärung der Annahme eines Vertragsantrages ein. § 151 BGB. bestimmt: „Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne daß die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu wer- den braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist, oder der Antragende auf sie verzichtet hat." Der Antragende kann also auf die Erklärung der Annahme verzichten, auch wenn nicht schon die Verkehrssitte eine solche als überflüssig erachtet. Das Gesetz behandelt als regelmäßige Gestaltung des Vertragsabschlusses den Tatbestand: Vertragswille, Vertragsantrag; Annahmewille, Annahmeerklä- rung. Denn im Zweifel hat der Antragende ein schutzwürdiges Interesse, bestimmte Kenntnis von der Annahme seines Antrags zu erlangen, um seine sonstige Gebahrung mit seinem Vermögen danach einzurichten. Nun kann es aber recht wohl geschehen, Daß dieses objektive Interesse einmal dein Willen des Antragen- den nicht entspricht und von ihm nicht in Anspruch genommen wird. Vielleicht »veil das Zustandekommen des angetragenen Geschäfts auf seine künftige Vermögensgebahrung keinen Ein- fluß hat, oder weil das angetragene Geschäft so sehr dem In- teresse eines jeden Rechtsträgers entspricht, daß seine Annahme ohnehin zu vermuten ist. Dann ist es ihm vom Gesetze ge- stattet, den Bertragstatbestand: Bertragswille, Bertragsantrag; Annahmewille zu wählen und nach diesem Tatbestand einen gül- tigen Vertrag abzuschließen, zu dem in solchem Falle der bloße unerklärte Annahmewille des Gegners genügt. Der Verzicht ist auch hier Verzicht auf den Schutz und die Sicherheit, die dem Antragenden das regelmäßige gesetzliche Erfordernis der An- nahmeerklärung gewährt; auch dieser Verzicht kommt aber nur als Beweggrund für die Wahl des Ausnahmevertragstatbestandes zur Erscheinung. Daraus folgt auch hier, daß. er auf die Form des zufolge des Verzichts vorgenommenen Rechtsgeschäfts gar keinen Einfluß hat. Die Annahme dieses Verzichts spielt sich demnach einfach in dem Eingehen des Bertragsgegners auf das vom Antragenden gewählte Ausnahmevertragsschema ab. Wollte er eine Bindung des Antragstellers auch ohne An-

Alst du Chesne. nahmeeMärung verhindern, wofür sich nur schwer ein Interesse denken läßt, so müßte er den so gestalteten Antrag ablehnen: tut er dies nicht, erklärt aber trotzdem die Annahme, so stellt sich dies als eine überflüssige und wirkungslose Handlung dar, die als Vertragstatbestandsmerkmal nicht in Frage kommt und nur etwa zum Beweise benutzt werden könnte. Die besondere Stellung dieses Falles innerhalb der dritten Art des Verzichts beruht hiernach nur darauf, daß der Parteiverfügung hier in einem besonders allgemeinen, die Grundlagen jedes Vertrags betreffenden Falle Wirkung beigelegt wird. Nach dem Gesagten läßt sich der Verzicht als eine besondere Rechtsgestaltung überhaupt nicht einheitlich darstellen; es muß vielmehr in jedem Fall die zutreffende von den drei entwickelten Bedeutungen aufgesucht und der Fall nach ihren Sonderregeln behandelt werden.

Lebensversicherung und Pflichtteilergänzungsanspruch Josef, Dr. Eugen, Rechtsanwalt in Freiburg i. Br.

14.

Lebensversicherung und Pflichtteilergänzungsanspruch. Bon Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. Br. Dem Urteil des OLG. Hamburg vom 10. Januar 1912 (Wallmann's Versicherungszeitschr. 1912 S. 1868x)) liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Erblasser der Parteien hatte eine Lebensversicherung genonrmen derart, daß von der Versicherungssumme zunächst 3000 Mark an einen namentlich bezeichneten Dritten, und 7000 Mark an die Beklagte — die Stiefmutter der Kläger — zu zahlen waren. Demgemäß hatte die Versicherungsgesellschaft diesen Betrag nach des Versicherungs- nehmers Tod an die Beklagte bezahlt, von der die Kläger (erst- eheliche Kinder des Erblassers) den Pflichtteil forderten. Nun hatte der Erblasser das Eingehrachte der Beklagten verbraucht, so daß dieser gegen den Nachlaß ein Ersatzanspruch zustand; die Kläger verlangten, daß Beklagte sich auf diesen Anspruch das ihr ausgezahlte Versicherungskapital anrechnen lasse. Das OLG. verneinte eine solche Verpflichtung der Beklagten mit folgender Begründung: Die Versicherungssumme, die nach deS Versicherungsnehmers Tod an einen Dritten zu zahlen ist, ge- höre nicht zum Nachlaß. Aber auch der Gesichtspunkt der Schenkung schlage nicht durch; denn nach § 2325 BGB. sei aus- gleichungspflichtig nur eine unentgeltliche Zuwendung, die au- dem Vermögen des Schenkers stamme, und das sei bei Ver- sicherungen zu Gunsten Dritter zu verneinen; denn die Bersiche- *) Hanseatische Gerichtszeitung 1912, Beiblatt 155. .

«20 Josef. rilngsgesellschaft zahle jene Summe aus ihremeigenen Ber- nrögen. Daß. jenes Kapital nicht als aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers stammend betrachtet werden könne, werde schlagend dadurch bewiesen, daß auch nach der ersten Prämien- zahlung bei Eintritt des Versicherungsfalls das Kapital auszu- zahlen ist. Auch könne man nicht sagen, daß die Prämien der Beklagten geschenkt sind; denn es sei rechtlich unrichtig zu sagen, daß in dem Bersicherungskapital die Prämien stecken. Diesen Ausführungen tritt Petersen in VerswissZ. 13, 545 bei, soweit sie das Versicherungskapital betreffen, nicht aber hinsichtlich der Prämien; diese letzteren seien eine mittel- bare Zuwendung an die Beklagte und daher ausgleichungs- pflichtig. Es fragt sich, welcher Ansicht beiznpflichten ist. Der Ab- schluß eines Lebensversicherungsvertrages zu Gunsten Dritter (zu Gunsten der Ehefrau, der Erben, der Hinterbliebenen, der Familie ist im Zrveisel ein echter Vertrag auf Leistung an Dritte mit der Wirkung, daß der Begünstigte unmittelbar die Forderung auf Auszahlung der Versicherungssumme gegen den Versicherer erwirbt. Der Anspruch auf Zahlung der Versiche- rungssumme fällt sonach nicht in den Nachlaß; es hat daher die Lebensversicherung bei der Berechnung des Pflichtteils außer Ansatz zu bleiben; denn der Be- stand und Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalles ist der Berechnung des Pflichtteiles zu Grunde zu liegen (§ 2311, Abs. 1, Satz 1). Dies gilt insbesondere im Zweifel auch dann, wenn bei Abschluß des Versicherungsvertrages Auszahlung an die Erben, an die Hinterbliebenen, an die Familie ausbedungen wurde. Die Erben erwerben als die Begünstigten die For- derung gegen den Versicherer nicht Kraft Erbrechtes, sondern auf Grund des Versicherungsvertrages: auf Grund der vom Ver- sicherer übernommenen Verpflichtung, die Versicherungssumme an die Begünstigten auszuzahlen. Vergl. RG. 71» 326. *) 8) • Das ist nicht einmal eine Besonderheit des Äersicherungsver- tragest Schon lange vor JnSoafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches hat sich das Bedürfnis geltend gemacht, durch Vertrag unter Lebenden die Zwecke zu erreichen,- die bas Vermächtnis verfolgt. Dieses Bv-

Lebensversicherung u. Pflichtteilergänzungsanspruch. Hl Insoweit ist also dem OM. Hamburg beizutreten und es kann danach die dein Begünstigten zustehende Forderung auf die Versicherungssumme z. B. nicht in das Nachlaßverzeichnis auf- aufgenommen werden. Min anderes gilt aber für die Berechnung des sog. außer- ordentlichen Pflichtteils; das OLG. verneint zu Unrecht das Vor- liegen einer ergänzungspflichtigen Schenkung. Der § 2325 Abs. 1 BGB. lautet: „Hat der Erblasser einem Dritten eine Schen- kung gemacht, so Kanu der Pflichtteilsberechtigte als Ergänzung des Pflichtteils den Betrag verlangen, um beit sich der Pflicht- teil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlasse hinzugerechnet wird." Wie allgemein anerkannt, ist der Schenkungsbegriff des § 2325 strenge im Sinne des! 8 516 zu verstehen; die Motive 2, 286 heben noch ausdrücklich hervor, daß der Begriff der Schen- kung, wie ihn 8 516 bestimnrt, auch in zahlreichen anderen Stellen des Gesetzes sich findet. Voraussetzung der ergänzungspflichtigen Schenkung ist danach, daß beide Teile darüber einig sind, es solle die Zuwendung unentgeltlich erfolgen; die Annahme des vom Schenker ausgehenden Angebots kann auch nach dessen Tode vom Beschenkten erklärt werden. Wie der Wirtschaft-? liche Erfolg der in 8 516 erforderten Vermögensbereicherung einerseits und der Vermögensverringerung andrerseits verwirk- licht wird«, ist für das Wesen der Schenkung gleichgiltig; jener; dürfnis entsprang dem Umstande, daß die Beteiligten bereits zu Leb- zeiten des Gegenbeteiligten Gewißheit darüber haben müssen, rvie sich ein bestimmtes Rechtsverhältnis nach dem Ableben eines Teiles gestaltet. Daher erwirbt der Begünstigte, selbst wenn er (wie dies im Zweifel der Fall, 8 331) erst mit dem Tode des Versprechenden erwirbt, doch nicht aus dem Nachlasse des Versprechenden, sondern unmittelbar aus dem Ver- träge, d. h. die versprochene Lejistung ist kein Teil des , Nachlasses; das Zugewendete trennt sich mit dem Tode des Verfügenden von dessen Nachlaß, gehört nicht zu diesem. Aus diesem Rechtsgedanken hat 1ms Reichsgericht z. B. die wichtige Folgerung gezogen: es könne im Gründungsvertrag einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter Zustimmung aller Gesellschafter rechtswirkfam vereinbart werden, daß der Geschäftsanteil eines Gesellschafters mit dessen Tod nicht leinen Erben, sondern Dritten zufiühen solle (RG. 80, 175; Recht 12, Nr. *3340 und 3422). .

»rchto f»r btr-erltchr« »echt. XXXXll.

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Erfolg Kann also auch verwirklicht werden dadurch, daß der Schenker einen Vertrag mit einem Dritten auf Leistung an den zu Beschenkenden schließt. Das trifft hier zu: Gegenstand der Schenkung ist der Anspruch, den der Begünstigte beim Tode des Versicherungsnehmers unmittelbar gegen den Versicherer auf Zah- lung der Versicherungssumme erwirbt; dieser Anspruch ist bis zu diesem Zeitpunkt befristet, ferner bedingt durch regelmäßige Fortzahlung der Prämien. — Nun erfordert § 516 weiter, daß die Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers er- folge, und es fragt sich also, ob jene Zuwendung des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers erfolgt. Dies leugnen das OLG. und Pe terse n a. a. O., weil die Versicherungsanstalt die Ver- sicherungssumme aus ihrem eigenen Vermögen zahle, wie sich daraus ergebe, daß auch nach der ersten Prämienzahlung beim Eintritt des Versicherungsfalls das Kapital auszuzahlen ist. — Dem ist indes nicht beizutreten. Allerdings wird, wie schon oben erwähnt, die Forderung gegen den Versicherer nicht ein Teil des Nachlasses', sie ist also nicht erst von den Erben des Versicherungsnehmers an den Be- günstigten abzutreten, wie es beim Vermächtnis einer Forderung der Fall wäre; vielmehr verwirklicht sich der Erwerb des Be- günstigten unmittelbar mit dem Tode des Versicherungsnehmers. Unrichtig ist dagegen die Auffassung, daß jener Erwerb nicht 'aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers erfolgt sei, weil diesem die Forderung nicht zugestanden habe. Das Gegenteil ergibt sich aus der Erwägung, daß, wenn der Begün- stigte nach dem Tode des Versicherungsnehmers das Recht aus dem Vertrag zurückweist, es vom Begünstigten als nicht erworben gilt (§ 333 BGB.) und zum Nachlaß des Bersicherungsnehmers gehört (§ 168 VVG), wie es in den Nachlaß gefallen wäre, wenys der Versicherungsvertrag nicht zu Gunsten des Dritten geschlossen wäre. Dieses durch den Tod des Bersicherungsnehmers befristete durch die Weiterzahlung der Prämien bedingte Recht auf Aus- zahlung der Versicherungssumme hat seine' Grundlage in dem . vom «Versicherungsnehmer abgeschlossenen Vertrag und gehört zu I seinem Vermögen.3) Jeder Zweifel wird beseitigt durch § 166 3) So zutreffend Natter im ZblFG. 8, 908.

Lebensversicherung u. PflichtteilergÄnzungSanspruch. **3 BVG.: „Bei einer Kapitalversicherung ist im Zweifel anzunehmen, daß dem Versicherungsnehmer die Befugnis Vorbehalten ist, ohne Zustimmung des Versicherers einen Dritten als Bezugsberechtigten zu bezeichnen sowie an die Stelle des so bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen. Die Befugnis des Versicherungsnehmers an die Stelle des bezugsberechtigten Dritten einen anderen zu setzerr, gilt im Zweifel auch dann als Vorbehalten, wenn die Bezeichnung des Dritten im Vertrag erfolgt ist." Dieser § 166 verleiht dem Versicherungsnehmer die Befugnis, ohne Zustimmung des Dritten an dessen Stelle einen anderen Bezugsberechtigten zu setzen; er kann daher, wie die Begründung zum Entwürfe des VVG. betont, auch die Benennung des Dritten aufheben- ohne dem Versicherer einen neuen Bezugsberechtigten zu be- nennen. Erfolgt ein solcher Widerruf, so steht der Anspruch auf die Leistung des Versicherers dem Versicherungsnehmer zu, wie wenn die Bezeichnung eines Bezugsberechtigten niemals stattgefunden hätte; daraus ergibt sich, daß in einem solchen Falle bei dem Tode des Versicherungsnehmers der Anspruch zu seinem Nachlasse gehört. Steht sonach dem Versicherungsnehmer die alleinige Verfügung über die aus dem Vertrag entspringenden Ansprüche zu, so ist der Versicherungsnehmer der al- leinige Gläubiger des Versicherers, und der Be- zugsberechtigte hat nur eine wesenlose Anwartschaft. Erst mit des Versicherungsnehmers Tode tritt Mr Erwerb des Begünstigten ein, folglich aus dem Vermögen des Versicherungs- nehmers. Wenn nach § 2325 der „verschenkte Gegenstand" dem Nach- laß hinzuzurechnen ist, so setzt dies keineswegs voraus, daß der hinzuzurechnende Gegenstand schon als solcher im Vermögen des Erblassers vorhanden gewesen sein muß. Hat er ein Grund- stück im Werte von 10000 Mark verschenkt, und hat darin der Beschenkte einen Schatz im Wert von 1000 Mark gefunden, so yvar das Grundstück zur Zeit der Schenkung in Wahrheit 11000 Mark wert und dieser Betrag ist dem Nachlaß zuzurechnen. Hat der Erblasser ein Lotterielos für 3 Mark gekauft und ver- schenkt, das im Besitz des Beschenkten mit einem Gewinn von 10000 Mark gezogen ist, so war das verschenkte Los in Wahrheit 21*

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schon zur Zeit der Schenkung 10003 Mark wert und dieser Be- trag ist dem Nachlaß zuzurechnen. Das gleiche gilt, wenn der Erblasser eine damals uneinziehbare Forderung verschenkt hat, dem Beschenkten aber in Folge einer Verbesserung der Ber- mögensverhältnisse des Schuldners die Einziehung gelingt. In diesen Fällen stellt sich erst später heraus, daß bereits bei der Schenkung ein höherer als der damals von den Beteiligten an- genommene Wert bestand. Keinesfalls kann man in dem hier besprochenen Fall der Lebensversicherung etwa die vom Erblasser an den Versicherer gezahlten Prämienbeträge als den „verschenkten Gegen- stand" i. S. des § 2325 Abs. 1 bezeichnen. Denn diese Beträge sind nicht in das Vermögen des Dritten (Begünstigten, z. B. der Frau) geflossen, sondern sie stellen die vertragsmäßige Leistung dar, die dem Versicherer geschuldet wird. Die Prämienzahlung ist lediglich die dem Versicherer zugesagte Vergütung, Gegen- leistung, der Versicherungsnehmer erfüllt mit Ihr lediglich eine Verpflichtung: dieselbe Handlung Kann aber nicht gleichzeitig Er- füllung aus einem zweiseitigen Veürag und Schenkung sein. Nun lautet der Abs. 2 des § 2325: „Eine verbrauchbare Sache kommt mit dem Werte in Ansatz, den sie zur Zeit der Schenkung hatte. Ein anderer Gegenstand kommt mit dem Werte in Ansatz, den er zur Zeit des Erbfalls hat; hatte er zur Zeit der Schen- kung einen geringeren Wert, so wird nur dieser in Ansatz gebracht." Die Forderung aus der Versicherung ist ein „anderer Gegen- stand" im Sinne des Satz 2 Halbsatz 2; sein Wert zur Zeit des Erbfalls ist gleich dem Betrag der Versicherungssumme. Da der Begünstigte diese Forderung erst mit des Versicherungs- nehmers Tode durch die Schenkung eriwirbt, so kommt der im Halbsatz 2 des Satz 2 behandelte Tatbestand, daß diese For- derung zur Zeit der Schenkung einen geringeren Wert hatte als zur Zeit des Erbfalls, nicht in Betracht; Erbfall und Erwerb durch Schenkung fallen hier eben zusammen. Der Versicherungsnehmer kann aber, um der begünstigten Frau ein s ofort wirksames, von seiner Seite nicht mehr ent- ziehbares Recht auf das BersicherungsKapital zu verschaffen, seine Ansprüche aus dem Versicherungsverträge auf die Frau

Lebensversicherung u. PflichtteilergänzungSanspruch. SSb Ab er tragen; 4) dann liegt der im Halbsatz 2 des Satz 2 behandelte Fall vor, daß, nämlich die Forderung zur Zeit der Schenkung einen geringeren Wert hatte, als zur Zeit des Erb- falls. Denn beim Erbfall bemißt sich, wie erwähnt, der Wert der Forderung nach dein Betrag der Versicherungssumme, wo- gegen vor dem Erbfall — bei der Uebertragung — dieser Wert vielleicht erheblich geringer zu veranschlagen ist. Setzt also der Pflichtteilsergänzungsanspruch nicht voraus, daß der „verschenkte Gegenstand" als solcher schon ein Ver- mögen des Erblassers war, so erfordert er doch andrerseits, daß der hinzuzurechnende Gegenstand an die Stelle eines Wertes getreten ist, den der Erblasser zwecks Betätigung der Schenkung tpWgeben hat. Man nehme hier folgenden Fall: A. verspricht schenkungsweise in notarieller Form dem B., daß er nach dem Tode des B. an dessen Nichte 10000 Mark zahlen werde- B. stirbt bald darauf und hinterläßt als Alleinerbin seine Witwe, seinen! Sohne aber den Pflichtteil. Nunmehr zahlt A. der Nichte das Geld; hier kann der Sohn nicht verlangen, daß jene 10 000 Mark dein Nachlaß hinzugerechnet werden. Denn der Erblasser B. hat nicht über irgend einen Bestandteil seines Ver- mögens unentgeltlich verfügt, überhaupt ist aus dem Vermögen 4) Wohl zu unterscheiden von d>er Einräumung der Bezugsberech- tigung ist also die Uebertragung (Abtretung) der Rechte aus dem Versicherungsverträge. Diese ist ein Vertrag zwischen dem Versicherungs- nehmer und einem Dritten (Josef, Anm. 5 11a zu § 166 BVG ), während sich die Bezugsberechtigung als eine einfache, empfangsbe- dürftige Willenserklärung darsteM, die der Versicherungsnehmer an die Gesellschaft richtet und von der der Begünstigte nicht einmal Kennt- nis zn haben braucht. Jedoch wird auch der Zessionär nicht etwa -Versicherungsnehmer", so daß der Versicherer nur mit ihm zu tun hätte, und mit dem Zedenten nichts Mehr zu tun hätte. Insbesondere hat der Versicherer die Mahnung aus 8 39 an den Versicherungsnehmer (Zedenten) zu richten, wofern sich der Zessionär nicht etwa zur Prämien- zahlung verpflichtet hat; er hat die Kündigung der Versicherung, und deren Anfechtung wegen Verletzung der Anzeigepflicht lediglich dem Versicherungsnehmer zu erklären, nicht aber dem Zessionär. Josef in Oesterr. Zeitschr. f. off. u. private Versicherung 1914 S. 431. 5) Regelmäßig wird hier nur der sog. Rückkaufswert (Anspruch auf die Prämienreserve) zu berücksichtigen sein. Immerhin kann aber auch in diesem Fall der Betrag der Versicherungssumme a!lS

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Josef. des B. nichts veräußert; was an die Nichte durch die Leistung des A. gelangt ist, ist an sie lediglich aus dem Bernrögen deS A. gelangt. Voraussetzung der Hinzurechnung ist, wie weiter hervor- zuhebcn, daß die Berechtigung des Begünstigten sich auf eine unentgeltliche Verfügung des Erblassers gründet. Das trifft nicht zu, wenn zwischen dem Versicherungsnehmer und denr Bezugsberechtigten ein Rechtsverhältnis bestand, das jenen zur Eingehung der Versicherung verpflichtete. Z. B. eine Frau willigt in die Einführung der Gütergemeinschaft, dafür ver- spricht ihr der Mann, eine Lebensversicherung zugunsten der Frau zu nehmen. — Wenn ferner die Versorgung, die der Erb- lasser dein Begünstigten durch die unentgeltliche Zuwendung der Lebensversicherung verschafft, einer sittlichen Pflicht ent- spricht, so hat der Pflichtteilsberechtigte keinen Anspruch darauf, daß die Lebensversicherungssumme dem Nachlaß hinzugerechnet werde. § 2330. Der Fall, der hier in Betracht kommt, ist wohl nur der einer Versorgung der Witwe. Sieht der Mann voraus, daß der Nachlaß, wenn er geteilt wird, nicht zum Unterhalt der Witwe zureicht, so beruft er diese wohl zur Mein- erbin, so daß die Kinder auf den Pftichtteil gefetzt sind. Un- zureichende Bermögensverhältnisse Können sehr wohl die sitt- liche Pflicht des Mannes begründen, die Frau durch Versicherung zu versorgen. Wie Eingangs erwähnt, spricht Peterfen a. a. O. dem Pflichtteilsberechtigten einen Anspruch auf Hinzurechnung des Wert der Versicherung anzunehmen sein. Z. B. der Mann hat im Jahre 1905 eine Versicherung ohne Benennung eines Bezugsberech- tigten genommen und überträgt die Ansprüche aus diesem Vertrage im Jahre 1910 auf feine Frau. Alsbald danach stirbt der Mann, darauf stellte sich heraus, daß in Wahrheit schon zur Zeit dieser Uebertrstgung der Wert der Versicherung gleich dem Betökg des Bersicherungskapitals ist. So Lede rle, die Lebensversicherung (1913) S. 168. Der Beschluß in RG. 37, 415 kommt hier nicht in Betracht, da für das Reichsgericht eine Vorschrift, wie die des 8 2325 Abs. 2 nicht in Betracht kam!. fAuch die Unterscheidung von Hellwig, wonach es darauf ankommen fäll, ob der Schenker (Erblasser, Versicherungsnehmer) oder ob der Beschenkte die Prämien fortzatzlen muß, ist nicht annehmbar.

Lebensversicherung u. Pflichtteilergänzungsanspruch. 827 Bersicherungskapitals zum Nachlaß zwecks Ergänzung des Pflicht- teils ab; er gewährt dem Pflichtteilsberechtigten jedoch diesen Anspruch in Höhe der gezahlten Prämien, weil der Erblasser den Betrag der Prämien der begünstigten Witwe mittelbar zugewendet habe. Dabei vertveist Petersen auf die Recht- sprechung des Reichsgerichts, wonach bei einer Lebensversicherung des Mannes zugunsten der Frau die Zahlung der Jahresprämien eine unentgeltliche Verfügung des Mannes zugunsten der Frau darstelle, so daß im Konkurs des Mannes der Verwalter gemäß § 32 Z. 2 KO. die Rttckgewähr der zwei letzten Jahresprämien von der Frau, die die Versicherungssumme ausgezahlt erhalten hat, verlangen kann. Bei der diesseitigen Auffassung, nach der die Witwe das ihr gezahlte Versicherungs k a p i t a l dem Nach- laß hinzurechnen lassen muß, kommt die Hinzurechnung der Prämien natürlich nicht in Betracht. Es sprechen gegen die Ansicht von Petersen aber auch innere Gründe; denn, wie oben dar- gelegt, sind die vom Erblasser zur Erfüllung seiner Vertrags- pflicht an den Versicherer gezahlten Prämien unter keinen Um- ständen von ihm der Frau gemachte Schenkungen i. S. des § 2325. Die hier bekämpfte Ansicht des OLG. Hamburg und von Petersen beruht auf der Auffassung, die das Reichsgericht betreffs der konkursmäßigen Anfechtung der vom Mann zu- gunsten der Frau genommenen Lebensversicherung in ständiger Rechtsprechung6) dahin festgehalten hat, daß ein Dritter, zu dessen Gunsten ein Lebensversicherungsvertrag auf den Todesfall des Versicherungsnehmers abgeschlossen ist, vor dessen Tode nur eine Anwartschaft, kein bedingtes Recht auf die Erlangung der Versicherungssumme habe, diesen Anspruch vielmehr beim Tode des Versicherungsnehmers unmittelbar auf Grund des Vertrages erhalte, und daß das auf diese Weise zufallende Recht, da eS nicht zum Nachlaß des Versicherungsnehmers gehört habe, dem Zugriff der Nachlaßgläubiger entzogen sei, daß demgemäß der Konkursverwalter jene Zuwendung nicht anfechten könne. — Die/e Ansicht des Reichsgerichts von der Unanfechtbarkeit jener

«) RG. kl, 218; 51, 403; BAPrB. 1912 S. 52 — Leipz. Z. 5,472.

Josef.

Zuwendung im Konkurs ist aber durchaus nicht allgemein an- erkannt und vielmehr folgendes anzunehmen:') Der Dritte, zu dessen Gunsten die Lebensversicherung ge- nommen ist, erwirbt den Anspruch auf die Versicherungssumme allerdings nicht ans dem Nachlaß, sondern aus dem vom Ver- sicherungsnehmer geschlossenen Vertrage unmittelbar (§ 330 BGB.) und er hat bis zum Tode des Versicherungsnehmers keinerlei Recht, sondern eine bloße Anwartschaft (§ 331). Mit dem Tode des Versicherungsnehmers 'lmrd aber dem Dritten gegen den Versicherer der Anspruch auf das Bersicherungskapital erworben. Da also mit dem Tode des Versicherungsnehmers die Bezugsberechtigung sich darstellt als eine nnentgeltliche Ver- fügung des Versicherungsnehmers zugunsten des Dritten, so kann folglich, wenn über den Nachlaß des Versichernngsnehmers Kon- kurs eröffnet ist, und die sonstigen Voraussetzungen der Anfech- tung (88 30 bis 32 KO.) vorliegen, der KonkurMerwaller nach 8 37 KO. das vom Versicherer an den Begünstigten ge- zahlte Bersicherungskapital für die Masse verlangen. Zwar hat sich das Bersicherungskapital niemals im Vermögen des Gemein- schuldners befunden; aber der Anspruch auf jenes ist an die Stelle der vom Versicherungsnehmer gezahlten Prämien getreten, und der 8 37 KO. erfordert nicht, daß derjenige Vermögensteil dessen Erstattung der Verwalter verlangt, schon als solcher im Vermögen des Gemeinschuldners gewesen ist; es genügt vielmehr, daß der verlangte Vermögensteil durch die Leistung, die der Gemeinschuldner bewirkt hat, zur Entstehung gelangt ist. Frei- lich ist der Anspruch auf die Versicherungssumme der versiche- rungsmäßig erfaßte Vermögenswert des Lebens, also eines per- sönlichen Gutes des Erblassers, das sich nicht in feinem Ver- mögen befand- so daß also die Versicherungssumme nicht an Stelle eines Bermögenswertes getreten ist. Rach dem dem § 166 BVG. zugrunde liegenden Gedanken sollen aber die Gläubiger des Versicherungsnehmers Sicherung auch durch die Leistung haben, die erst durch den Tod des Versicherungsnehmers zur Entstehung kommt. 7) Bgl. Jäger, KO. Anm. 27—29 zu 8 82; Hellwig. Ver- träge auf Leistung an Dritte 338 ff., 377; Lederle, Lebensversiche- rung 177; I o s e f, Jherings Jahrb. 66, 96—57.

Lebensversicherung u. PflichtteilergänzungSanspruch. 9S9 Und selbst wenn jene Ansicht des Reichsgerichts von der konkursmäßigen Unanfechtbarkeit der Lebensversicherung zu bil- ligen wäre, so wäre doch die Anwendbarkeit jenes Rechtsgrund- satzes auf den hier besprochenen Fall nicht, wie das OLG. Ham- burg und Petersen wollen, ohne weiteres gegeben. Denn bei der Anfechtung handelt es sich um die Verpflichtung des Emp- fängers behufs Herstellung der par conditio creditorum den veräußerten Gegenstand zur Konkursmasse zurückzugewähren (§ 37 KO.), wogegen bei der Pflichtteilsergänzungsklage der Beschenkte die Schenkung als nicht erfolgt gelten lassen muß behufs Ermittelung der Höhe eines Zahlungsanspruchs. Der Tatbestand beider Fälle ist ein so verschiedener, daß die Anwen- dung eines für ersteren geltenden Grundsatzes auf letzteren nicht zulässig erscheint. Tlas Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: Der Abschluß eines Lebensversicherungsvertrages zu- gunsten Dritter (zugunsten der Ehefrau, der Erben, der Hin- terbliebenen, der Familie) ist im Zweiifel ein echter Vertrag auf Leistung an Dritte mit der Wirkung, daß der Begün- stigte unmittelbar die Forderung auf Auszahlung der Ver- sicherungssumme gegen den Versicherer erwirbt. Der An- spruch auf Zahlung der Versicherungssumme fällt sonach Mt in den Nachlaß; es hat die Lebensversicherung bei der Berechnung des Pflichtteils außer Ansatz zu bleiben; denn der Bestand und Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalles ist der Berechnung des Pflichtteiles zu Grunde zu legen (§ 2311 Abs. 1»). Daher ist die Forderung auf. die Versicherungssumme nicht in das Nachlaßverzeichnis auf- zunehmen. Ein anderes gilt aber für den Pflichtteiler- gänzungsanspruch aus § 2325. Der Pflichtteilsberechtigte Kann, insbesondere wenn der Erblasser zugunsten der Witwe eine Lebensversicherung genommen hat, verlangen, daß das der Witwe zustehende Versicherungskapital dem Nachlaß hinzugerechnet 'werde. Zwar ist dieses Kapital als solches nicht im Vermögen des Erblassers gewesen. Dies ist aber auch nicht erforderlich, es genügt vielmehr, daß der hin- zuzurechnende Gegenstand an die Stelle von Werten getreten

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ist. «die der Erblasser zwecks Betätigung der Schenkung weg- gegeben hat. Das trifft hier zu, da der Erblasser der be- günstigten Witwe die Forderung gegen den Versicherer er- worben hat für Prämien, die der Erblasser dem Versicherer zahlte. Da der Erwerb des Begünstigten regelmäßig zu- sammenfällt mit dein Erbfall, so ist nach § 2325 Abs. 2 dem Nachlaß die Versicherungssumme hinzuzurechnen. In den Fällen, wo ausnahmsweise der Begünstigte die Ver- sicherungsforderung vor dein Erbfall erwirbt, ist ihr Wert, nach den Umständen des Falls, regelmäßig auf den sog. Rückkaufswert festzusetzen und dem Nachlaß znzurechnen.

Französische Errungenschaftsgemeinschaft im intertemporalen und internationalen Privatrecht Neubecker, Dr. Friedrich Karl, ordentl. Honorarprofessor an der Universität Berlin

15.

Französische Errungenschaftsgemeinschaft im intertemporalen und internationalen Privatrecht. Ein Gutachten von Friedrich Karl Neubecker. A. Tatbestand. Im Jahre 1888 heiratete S. Fräulein Sp., nachdem sie vorher in der Rheinprovinz, der Heimat der Braut, emen Ehe- vertrag geschlossen und in demselben die Errungenschafts-Ge- meinschaft des rheinisch-französischen Rechts (Code civil Art. *1498, 1499) ausbedungen hatten. Die Ehegatten nahmen ihren ersten Wohnsitz in Antwerpen, Verzöger: dann später nach Bordeaux. Die Angaben über die Staatsangehörigkeit in den Akten sind unpräzis und wider- spruchsvoll. Nach 1900 legte der Ehemann Geld in deutschen Staats-- papieren an und gab die Papiere bei der deutschen Reichsbank in Depot. 1907 belegte ein Gläubiger diese Papiere mit Arrest, 1908 die Ehefrau, nachdem sie schon vorher (1907) Schritte bei dem französischen Gerichte in Bordeaux in dieser Richtung unter- nommen hatte. Als der Gläubiger die Papiere von der Hinter- legungsstelle, wohin die Reichsbank sie gebracht hatte, heraus- verlangte, erklärte die Hinterlegungsstelle, daß sie dieselben nur herausgebe, wenn die Ehefrau ihre Einwilligung gebe. Mese weigerte sich, die verlangte Einwilligung zu gebeil, und behaup- tete, die Papiere seien ihr Eigentum. Nun erhob der Gläubiger Klage gegen die Frau und beantragte Verurteilung zur Ein- willigung in die Herausgabe.

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R eub ecke r.

Die Ehefrau behauptet, daß sie 150000 Fr. in die Ehe eingebracht, daß ihr Vater für sie an den Schwiegersohn noch einmal während der Ehe 400000 Fr. bezahlt, daß sie einen Gewinn während der Ehe in Höhe von 150000 Fr. gemacht habe. Zn ihrer Sicherheit habe ihr Mann in ihrem Auftrag von ihrem Geld dentsche Papiere angekauft und auf der Reichs- bank, allerdings ans seinen Namen, in Depot gegeben. Jedenfalls habe er ihr den Depotschein gegeben und damit Eigentum ans sie übertragen. Dagegen beruft sich der Kläger auf Art. 1499 Oocle civil und behauptet, selbst wenn die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen richtig seien, so stehe der Beklagten Art. 1499 C. c. entgegen. B. Fragen. Das Gericht forderte ein Gutachten über folgende Fragen: 1. Gilt nach Art. 1499 C. c. dem Gläubiger gegenüber alles bewegliche Vermögen der Eheleute als Errungenschaft? 2 Kann der Gegenbeweis dem Gläubiger gegenüber nur durch eta-t authentique, d. h. durch notarielle Urkunde geführt werden? 3. Ist eine Abänderung des bei Eingehung der Ehe einge- tretenen Güterrechts nach französischem Recht nicht zulässig? 4. Kann der Ehemann mit seiner Ehefrau Rechtsgeschäfte nicht abschließen, die auf eine Abänderung der Errungenschaft abzielen? 5. Konnte die Beklagte, wenn sie nicht in den Besitz der strei- tigen Effekten gekommen ist, nie Eigentümerin derselben ge- wesen sein (6. e. Art. 2279)? C. Gutachten. I. Vorbemerkung. Die Fragen des Gerichts sind Rechtsfragen, die« bch zuin Teil unmittelbar aus französisches Recht beziehen. Insoweit tragen sie abstrakten Charakter.

Französische Errungenschast-gemelnschLst. 318 Zum Teil sind es konkrete Rechtsfragen, die sich auf die speziellen Rechtsvorgänge des Prozesses beziehen, wobei nur nebenbei auf Bestimmungen des französischen Gesetzbuches ver- wiesen wird. Der Hinweis auf französisches Recht durch das Gericht erfolgt mit Rücksicht auf den gegenwärtigen Prozeß und die in diesem Prozeß behaupteten Rechtssätze und Tatsachen. Nach den Prozeßbehauptungen aber sind die Normen, nach denen der Gutachter auf die gestellten Fragen zu antworten hat, nicht einfach nur die materiellen Normen des fran- zösischen Rechts. Die Frage, wie nach französischem Recht zu entscheiden sei, enthält zugleich die Frage, ob danach bezw. nach welchem Recht zu entscheiden sei. Me Notwendigkeit, diese Seite zu beachten, besteht all- gemein, sic ergibt sich besonders bei den Fragen 3—5. II. Die Ehegatten schlossen 1888 einen Ehevertrag in der preu- ßischen Rheinprovinz, in deren Gebiet die Braut ihren Wohn- sitz hatte. Der Bräutigam war bayerischer Staatsangehöriger, wie aus den Angaben des Ehevertrages zu schließen ist. Der beabsichtigte und wirklich genommene erste Ehewohnsitz war Antwerpen. In personaler Hinsicht unterstand die Ehe dem Recht des bayerischer Staats. Nach dem damaligen internationalen Privat- recht, wie es in deutschen Ländern und auch in Bayern allgemein anerkannt wurde, war maßgebend für das eheliche Güterrecht das Recht des ersten Ehedomizils, bezw. der Ehevertrag. Für diesen aber galt das Prinzip der Vertragsfreiheit und die Möglichkeit der Bezugnahme auf irgend ein Recht. Das in dem vorliegenden Ehevertrag in Bezug genommene Recht aber ist das Recht des in der preußischen Rheinprovinz! geltenden französischen Gesetzbuchs. Es ist aber nicht das französische Gesetzbuch als solches, sow- dern das „rheinische" Gesetzbuch maßgebend, das sich nur ma- teriell, inhaltlich, mit dem französischen Gesetzbuch fn epier be-

**4 Neubecker. ftimmtcn Entwickelngsperiode deckte. In diesen: Sinne spricht z. P. das prenß Ausführungsges. znm BGB., Art. 56 von dem „rheinischen bürgerlichen Gesetzbuch", und das bayerische „Gesetz, Uebergangsvorschriften &:»n BGB. betreffend", in Art. 131 und Art. 136 von dem „pfälzischen Zivilgesetzbuch". Gemäß den: personal maßgebenden Recht des bayerischen Staats (nämlich nach dem damaligen „deutschen" Internationalen Privatrecht) Konnten die Parteien das „rheinische Gesetzbuch" für maßgebend erklären. Gemäß dem Recht des ersten Ehe- wohnsitzes Antwerpen konnten sie dies gleichfalls. Denn nach der französisch-belgischen Doktrin des internationalen Privatrechts galt und gilt insoweit Ehevertragsfreiheit. So lebten die Gatten gültig in rheinischer Errungenschafts- gemeinschaft, nach allen in Betracht kommenden materiellen und Kollisionsnormen. Das persönliche Eherecht, unter dem sie stan- den, wäre für sie nicht gaiH so einfach zu bestimmen. *) Mit dem 1. I. 1900 trat das neue Reichsrecht in Kraft. Das neue Reichsrecht hat vor allem einen anderen An- knüpfungspunkt, als die früheren deutschen Rechte. Maßgebend ist die Staatsangehörigkeit der Ehegatten, bezw. des Mannes, unter Umständen der Frau. Und zwar gilt dies „für die persönlichen Rechtsbeziehungen" deutscher Gatten, „auch wenn sie ihren Wohnsitz im Ausland haben" (Art. 14 EG. BGB.). Und ferner wird Nach Art. 15 „das eheliche Güterrecht" nach den deutschen Gesetzen beurteilt, wenn der Mann zur Zeit der Eheschließung ein Deutscher war. Danach wurde die Ehe der S.'schen Eheleute kraft der deutschen Staatsangehörigkeit sowohl in „persönlicher" wie „ver- mögensrechtlicher" Beziehung vom Reichsrecht erfaßt. Diese Ehe wurde allerdings, aber als eine vor dem BGB. bereits entstandene, also alt rechtliche, erfaßt. Damit ergibt sich, daß die „persönlichen Rechtsbeziehungen" (Art. 199) nach dem BGB. zu beurteilen sind, während nach Art. 600 iEG. BGB. für den „Gnterstand" „die bisherigen Gesetze" maßgebend bleiben. *) Bgt. für die ältere Zeit v. Bar, Intern. PR. 1,S. 4S0f.

Französische Errungenschaftsgemeinschaft. »36 Für die „persönlichen Rechtsbeziehungen" gilt also — inter- national — deutsches Recht (Art. 14), und — intertemporal — neues Recht (Art. 199). Für die vermögensrechtlichen Beziehungen gilt — inter- national — ebenfalls deutsches Recht (Art. 15), aber — inter- temporal — altes Recht (Art. 200). III. Die persönlichen Rechtsbeziehungen, von denen die Art. 14 (international) und Art. 199 (intertemporal) sprechen, sind jhrem Umfang nach bestritten. Die Frage ist, ob sie die in den §§ 1353—1362 BGB. ge?* regelten Beziehungen umfassen. Das trifft besonders die im 8 1362 enthaltene „praeaumptio Muciana". Nach den Motiven zum Einftihrungsgesetz zum BGB. (S. 280) „versteht es sich von selbst", „daß... die Vorschrift des § 1282 des BGB. (jetzt § 1362) (praesumtio Muciana) von dem Inkrafttreten des BGB. an auch auf die bestehenden Ehen Anwendung findet." Derselben Meinung sind auch Niedner (Art. '199) «und Staudinger (Art. 199). Anderer Ansicht ist Planck (Art. 199; 2. c., S. 404), der allerdings betont, daß die Frage praktisch ohne besondere Bedeutung sei, weil die Landesgesetzgebung die bestehenden Gü- terstände in weitem Umfange übergeleitet habe. An Planck schließt sich Wolfs an (Familienrecht S. 128, 8 38 Anm. 1). Habicht (Einwirkung des BGB. auf zuvor entstandene Rechts- verhältnisse, 3. Aust., S. 534 fg.) geht auf die Frage am aus- führlichsten ein. Grundsätzlich bejaht Habicht die Frage der Anwendbarkeit des 8 1362 auf altrechtliche Ehen. Wohl mit Recht, da es sich um einen Ausfluß des ehelichen Verhältnisses ohne Rücksicht auf den besonderen Güterstand handelt. Wäre nun grundsätzlich 8 1362 auf jede deutsche Ehe seit 1900 an- wendbar, so fragt sich andererseits, wie groß die Tragweite.ist. Habicht (S. 536) läßt die Vermutung des 8 1362 BGB. nur subsidiär eintreten. So wie nach neuem Recht 8 1527 dem 81362 vorgehe, so müssen nach seiner Ansicht „selbstverständlich" die besonderen Vermutungen des besonderen ehelichen Güter-

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886 rechts zugunsten einer Gütermasse, z. B. des Gesamtguts, der Errungenschaft usw. dem 8 1362 Vorgehen. Mag es nun mit der Anwendbarkeit des 8 1362 BGB. stehen, wie es wolle, jedenfalls müssen die „güterrechtlicheu" Verhältnisse der Gallen geprüft werden. IV. Art. 200 I, I bestimmt: „Für den Güterstand einer zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuches bestehen- den Ehe bleiben die bisherigen Gesetze, mastgebend." Oben wurde festgestellt, dast bis 1000 der Güterstand der Ehegatten sich gemäst dem Ehevertrage nach dem rheinischen Zivil- gesetzbuch bestimmte. -Ob die Gatten in der Lage gewesen wären, vor 1900 den Vertrag aufznheben oder zu ändern, ist eine Frage für sich. Nach 1900 waren sie jedenfalls dazu im Stande, und zwar genräst Art. 200 II EG. !zum BGB in Verbindung niit Art. 15. Von dieser reichsrechtlich gewährten Möglichkeit rechtsge- schäftlicher Umwandlung ihres Güterstandes haben sie nach den Akten keinen Gebrauch gemacht. Sie selbst haben ihren Güter- stand ill das neue Recht nicht übergeleitet. Fvagt sich, ob eine landesgesetzliche Ueberleitung stattge- funden hat. An sich wäre das möglich, da rheinisches Wtterrecht Kraft Ehevertrags galt, also ein deutsches, kein ausländisches Gü- terrecht. In Frage Käme bayerisches Ueberleitungsrecht, da der Ehe- mann — vermutlich — Bayer war. Eine Ueberleitung hat aber in der Tat nicht stattgefunden, da nur solche Ehen davon betroffen worden sind, welche zu Bayern: in Territorialbeziehung durch Wohnsitz standen (vgl. Habicht, Einwirkung S. 555 ff., Oertmann, Bayr. Landesprivatrecht S. 561 ff.). Do steht fest: es hat weder (Kraft Reichsrechts) vertragsmäßige, noch (Kraft Landesrechts) gesetzliche Ueberleitung des Güter- standes der Ehegatten stattgefunden. Es verbleibt bei dem Güterstand der rheinisch - französischen Errungenschaftsgemein- schaft; es verbleibt ferner nach Art. 200 III. bei der Beschränkung

Französische Errungenschaftsgemeinschaft. 88? der Geschäftsfähigkeit der Ehefrau, welche nach rheinisch-fran- zösischem Rechte als Folge dieses Güterstandes oder der Ehe eintrat. V. Ich bin bisher davon ausgegangen, daß die Ehegatten deut- scher, speziell bayerischer Staatsangehörigkeit waren. Nun sind aber die Angaben in den Akten derartig ver- schieden, daß andere Möglichkeiten in dieser Hinsicht bestehen. Da ein Beweis nicht erhoben und nicht erbracht ist, müssen sie kurz berücksichtigt werden. Für die bayerische Staatsangehörigkeit zur Zeit der Ehe- schließung sprechen die Angaben des Ehevertrags, für die deutsche Staatsangehörigkeit eine Behauptung in den Akten. Auf einem polizeilichen Meldeschein der Ehefrau nach der Schei- dung ist als Staatsangehörigkeit derselben die preußische angegeben. Mehrfach wird behauptet, der Mann sei französischer Staats- angehöriger. !Ueber Zeit und Grund des Erwerbes der fran- zösischen Staatsangehörigkeit, über die Ausdehnung auf die Fa- milienmitglieder, insbes. die Ehefrau, über den Verlust der deutschen (bezw. bayerischen) Staatsangehörigkeit wird nichts mitgeteilt. Waren die Ehegatten nun Deutsche und waren sie es geblieben, dann bestand die französisch-rheinische Errungen- schaft weiter gemäß dem deutschen intertemporalen und inter- nationalen Privatrecht. Waren oder wurden sie Franzosen, dann gilt auch die französisch-rheinische Errungenschaftsgemeinschaßt. VI. Nun ist die Frage gestellt, ob eine Abänderung des bei der Eheschließung bestehenden Güterstandes nach französischem Recht nicht zulässig sei. Für ein französisches Ehepaar ist die Frage grund- sätzlich zu verneinen. Ueber diesen Grundsatz als solchen Kann gar Kein Zweifel sein. 0. c. Art. 1395 bestimmt ausdrücklich: Mies (so. Iss eonventions matrimoniales) ne peuvent reeevoir »neun ebangement apres la eelebration du manage.

. «r«i» für bürgerliche» »echt. XXXXIl. «and.

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N eubecker. Waren die Gatten !mm Deutsche, dann ist die Frage, ob nach französischem Recht ausländische Ehepaare ihr Ehe- güterrecht andern können. Dies ist eine Frage des französischen internationalen Privatrechts; und diese Frage ist in der fran- zösischen Literatur des internationalen Privatrechts bestritten. Während h. B. Despagnet-de Bo eck das Heimats- recht maßgebend sein lassen (Frecis de droit intern. priv6, ■1909, 6. 954, Nr. 330), stehen andere auf dem Standpunkt, daß es sich um eine Vorschrift d'ordre public international handle, die nicht nur den Schutz der Gatten selbst- sondern auch Dritter und des öffentlichen Kredits in Frankreich bezwecke, und darum territorial für alle Ehegatten in Frankreich gelte. So z. B. Baudry-Lacantinerie, Le Courtois und Surville, Contrat de Mariage, I (1906) S. 755 ff., Nr. 121, und Surville-Arthuys, Cours 416m. de droit intern, pri- v4, 1910, S. 457 ff., Nr. 368. Waren die Gatten nun Deutsche, dann ist für deutsche Richter maßgebend deutsches internationales Privatrecht. Nach EG. BGB. Art. 15 und 200II hätten sie dann einen Ehevertrag auch während der Ehe schließen können. Einen „Ehevertrag" haben sie aber nicht geschlossen. VH. Nun ist möglich, daß das Gericht die Frage nach der Ab- änderlichkeit des Ehegüterstandes mit Bezug auf die Zuwen- dung der Wertpapiere an die Ehefrau während der Errungen- schaftsgemeinschaft gestellt hat. Enthält diese Zuwendung eine Aenderung (changement) des Chevertrages, dann ist sie nach Art. 1395 6. c. unzulässig und nichtig, nnl d’une nullite absolue qui peut etre invoquee par les 6poux comme par les tiers (Carpenti er, Codes et lois pour la France, C. civil, Art. 1395). essentiellement nul et sans effets (Sirey, Codesannot6s, Code civü (1908) Bd. III, Art. 1395, Note 1). Das ist stän- dige Rechtsprechung Enthält nun diese Zuwendung eine unzulLssige und deshalb nichtige Aenderung? Die Frage «der zulässigen bezw. unzulässigen Aenderungen hat eine reiche Judikatur und Literatur, die hiler nicht vollständig verfolgt werden kann. Das wäre eine Abhandlung für sich.

Französische Errungenschast-tzemeinschaft. 889 Im allgemeinen liegt eine (unzulässige) Aenderung des Ehe- vertrages nicht vor, Nrenn es sich handelt um Erfüllung des Ehe- vertrages sowie um Ausübung der aus dem Vertrag oder der i^e fließenden Rechte (Baudry-Lacantinerie, Le Courtois und Surville, Contrat de Mariage, I S. 176, Nr. 90). Daraus folgern diese Autoren, daß möglich sei ein rernplo! der- art, daß der Mann sich der Frau gegenüber wirksam verpflichten Könne, ihr den Preis für ein verkauftes Grundstück zu übergeben, auch wenn der Ehevertrag die Veräußerung ohne Ersatz gestattet habe (a. a. Q. I S. 128, vor Nr. 94). Die Praxis ist hier an- derer Meinung (S i r e y, Codes annot4s, C. c. Art. 1595 Note 11). Speziell bei der Errungenschaftsgemeinschast behandeln die genannten Schriftsteller (Bd. II, S. 704 ff.) die Frage des Eigen- erwerbs seines Ehegatten: Mais kies acquisitions peuvent, au cours de mariage, 8tre realisdes au moyen ide valeurs provenant du patrimoine propre du maxi ou de la femme. II doit etre permis ä chaque conjoint de transformer tel ou tel bien ä lui personnel. Ce droit ne saurait etre conteste quarid il s’agit d’immeubles. .... Aussi nous n’hdsitons pas ä admettre les cinq causes suivantes de propres mobiliers: a) .... b) Le bien mobilier obtenu en echange d’un bien propre, meuble ou immeuble, sera egalement propre. — c)... d)... e) Constitue enlin un propre mobilier: tout oe qui proviient d’un bien propre et n’est pas un fruit appartenant, comme tel, & la communautd....... Damit stimmen die Ausführungen bei Guillouard, Oon- trat de Mariage, Bd. III, S. 354, Nr. 1463 ff. Überein: 8i les epoux ernploient des deniers k eux propres & l’acquisition d’immeubles, les immeubles ainsi achetös seront- ils propres k l’epoux dont les deniers ont servi ä I e s p a y e r, ou seront-ils conquets de communautd ? La question est oontroversde. Manche sagen: Les immeubles acbetds avec des deniers propres deviennent des acquets de communautd. Dazu bemerkt Guillouard: Cette solution est logique, dit-on, car si un immeuble pouvait prendre la place de ca* 22*

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Neubecke r.

pitaux mobiliers, ce seraii uns modifijcation aux conventions matrimoniales. L’epoux auquel appartiennent les deniers propres est creancier sur la communaute du montant de ces deniers: s'il j)ouvait les convertir en immeubles propres au cours du inariage, il changerait les conventions matrimonialem, puisqu’il transformcrait un capital propre en un immeuble propre. En roalite, cet epoux exercerait sa reprise avant la dissolution de la communaute, ce qui est contraire aux regles de ce regime matrimonial. Dagegen führt Gnillou ard ans: Nous croyons au contraire que Pimmeuble aequis avec des deniers propres doit constituer un propre. Observons, d’abord, qu’il n’y a aucun argument ä tirer de ce que les articles 1434 et 1435 ne prevoient le remploi que pour le prix d’alienation des immeubles, et non des meubles: 'Sous le regime de la communaute legale en eklet, tous les meubles entrent en communaute, aux termes de l’article 1401, et le legislateur n’avait pas ä se preoccuper de l’emploi lou du remploi de capitaux mobiliers propres. La question doit donc etre resolue par analogie des dis- positions des articles 1434 et 1435, et les memes motifs qui ont fait admettre la fiction de la Subrogation pour le prix des immeubles alienes doivent lä faire admettre pour les deniers propres: il est desirable en eilet qiie l’epoux qui a des deniers propres puisse les employer ä se con- stituer un propre de la nature qu’il lui plait de choisir. Ce n’est pas modifier les conventions matrimoni- ales, mais substituer un propre ä un autre, sans toucher aux biens communs. Deux textes' d’ailleurs, les articles 1470, alinöa I. et 1595, 2°, paraissent reconnaitre la validite d’un remploi fait pendant le mariage pour toute espece de biens meubles ou immeubles. Par les memes motifs, les creances ou les objets mobiliers achetes en remploi d’effets mobiliers propres, avec declaration Ü’origine de deniers et de remploi, seronit propres ä l’epoux au profit duquel ils seront achetes.

Französische Errungenschaftsgemeinschaft. 841 An dieser Stelle will ich die Frage nicht weiter verfolgen. Es tan kaum einem Zweifel unterliegen, daß eine Aenderung der Gütermassen wahrend der Ehe und des Ehegttterstandes, ins- besondere der Errungenschaftsgemeinschaft, möglich ist. Die Gütermassen können wachsen und schwinden, ohne daß darin eine (unzulässige) Aendernng des Güterstandes läge. Die auf die ein- zelnen Gütermassen bezüglichen Rechtsgeschäfte verstoßen darum noch nicht gegen das Prinzip der Unabänderlichkeit des Ehever- rrages und des vertraglichen Giiterstandes. Es ist grundsätzlich dasselbe Problem wie im deutschen Recht. Hier kann zwar der Ehevertrag und der vertragsmäßige Güter- stand geändert werden, aber doch nur durch eitlen Ehevertrag, der bestimmter Form bedarf. Soweit die Form des Ehevertrags nicht gewahrt ist, ist auch die Frage, ob ein einzelnes Rechtsgeschäft sich inhaltlich als Ehevertrag oder Abänderung des Ehevertrags darstellt. Genereller: es ist das Problein des Verhältnisses von Uni- versal- und Singular-Vertrag. Vorerst muß die Feststellung genügen, daß auch nach fran- zösisch-rheinischem Recht Singularverträge im Rahmen des Uni- versalvertrages möglich sind. Zunächst ist auf den Universal- vertrag und den Kraft dessen geltenden Gütterstand ein Blick zu werfen. VIII. Die Errungenschaftsgemeinschaft, eommunauts reduite aux acquets, wird im C. c. in zwei Artikeln behandelt: Art. 1498, '1499. Grundsätzlich gelten für sie die Regeln der Kraft Gesetzes eintretenden Fahrnis- und Errungenschaftsgemeinschaft mit der Ausnahme, daß sich das Gesamtgut (Masse evmmuns) anders zusammensetzt. Es bestehen drei Massen: das Gesamtgut, das Eigengut des Mannes, das Eigengut der Frau (das „Eigengut" oder auch „Sondergut" genannt, entspricht dem „Eingebrachten Gut" der Errungenschaftsgemeinschaft des BGB.) 1. Das Gesamtgut wird gebildet durch die Errungenschaft Art. 1498. Bei Beginn der Ehe (Gemeinschaft) besteht es aus

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Reubecker.

Null. (Baudry-Lacantine rie, Le Courtois, Sur- ville, Contrat de Mariage II S. 667 ff.). Ins Gesamtgut fallen: alle Früchte und Nutzungen aller Gütermassen, ferner aller Erwerb aus Arbeit und Tätigkeit eines der Gatten. Hier Kommt besonders in Fragen wohin ein Lotterie gewi n n fällt. Die Meinungen sind geteilt. Handelt es ych um Spekulation im Interesse des Gesamtguts, dann wird der Gewinn in das Gesamtgut fallen, wie Guillouard (Contrat de Mariage III. S. 353, n. 1460) entscheidet, sonst in das Eigengut des betreffenden Gatten, da es sich nicht um einen Er- werb Kraft „industrie" handelt. - So eine Reihe von Schriftstellern. Bgl. Guillouard III, n. 1460 u. dort Zitierte. So auch Zachariae-Crome, Handbuch III, S. 339, Note 5. Dagegen: Troplong, Aubry-Rau. Baudry-Lacantinerie, Le Courtois u. Sur - ville (Contrat de Mariage II, S. 690, No. 1285) wollen unterscheiden, aus welchem Vermögen das Los bezw. das Geld für das Los stammt. 2 Das Eigengut des Mannes. Es besteht aus denselben Kategorien von Bestandteilen, wie das der Frau, aber es be- findet sich in anderer Lage als dieses, da das Mannesvermögen in der „Verwaltung" des Bermögensherrn, des Mannes, also in „Eigenverwaltung" steht. 3. Das Eigengut der Frau. Es untersteht der Verwaltung des Mannes. Art. 4428: Le mari a l’administration de tous les biens de la femme. Dieser Satz der gesetzlichen Fahrnis- und Errungenschaftsgemeinschaft gilt auch hier. Diese Bestimmung Kann durch Ehevertrag geändert wer- den: Verwaltung und Nutzung des Eigengutes kann der Frau ganz oder zum Teil überlassen werden. Aber auch ohne Ehevertrag ist möglich, daß der Mann der Frau die Verwaltung überläßt (vgl. Baudry-La- cantinerie, Le Courtois, Surville, Contrat de Ma- riage I ß. 47, No. 21 — I, S. 135 ff., No. 98 ff.

Französische Errungenschaftsgemeinschaft. 348 Guillouard, Contrat de Mariage I, S. 121, No. 120 I; — Zachariae-Crome, Handbuch III S. 255, Note 2). Wie weit die Möglichkeit eines Mandates des Mannes an die Frau (und auch umgekehrt) geht, ist eine besondere Frage. Ein unwiderrufliches Mandat (des Mannes an die Frau jedenfalls) wollen Baudry-Lacantinerie, Le Courtois, Sur- ville (C. d. M. I S. 136, No. 98) nicht zulassen, da dies gegen die zwingend geregelte Stellung des Mannes als Hauptes der Familie und gegen den Grundsatz von der Unabänderlichkeit des Ehevertrages verstoßen würde: 81 ce pandat jrr&vocable vient ä etre conf6r6 par le mari ä la femme au oours du manage, alors, non seulement' il ferait echec aux droits du mari comme chef, — il les amoindrirait en quelque sorte, — m'ajis, de plus, il violeraJjt l’article 1395, en moÜifiant gravement les conventions matri- moniales. Un tel mandat serait donc frappe de nullitö. Diese „Nichtigkeit" ist nicht so klar, n$e sje auf den ersten Blick aussieht. Sehen wir jedoch von dieser besonderen Frage ab, so er- geben sich, — ohne Rücksicht auf den Ehevertrag — immerhin zwei Arten von Eigengut der Frau: a) einmal das — wenn auch Kraft widerruflichen Man- dats — in Eigenverwaltung der Frau stehende Frauengut. b) das in Mannesverwaltung befindliche Frauengut, wobei die Möglichkeit eigenmächtiger, nicht Konzedierter Frauenver- waltung beiseite bleiben soll. In beiden Fällen, sowohl bei Eigenverwaltung der Frau, als auch bei Mannesverwaltung, bleibt die Frau Eigentü- merin, Herrin ihres Vermögens. Me einzelnen Objekte, die ihr nach gewöhnlichen, vermögensrechtlichen Regeln bei Be- ginn der Errungenschastsgemeinschaft gehören, und alle Objekte, die sie später erwirbt und die nicht in das Gesamtgut fallen, „gehören" chr. Meser einfache und selbstverständliche Grundsatz ist nun im französischen Recht lebhaft umstritten: es wird da unterschieden zwischen meubles propres parfaits und imparfaits, und es wird

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N e vb c ck e r.

nicht genügend unterschieden zwischen Substanzrocht, Wertrecht, Bersügungsrecht und Bersügungsmachl. Die Unklarheit geht ans P v 1 h i e r und ans die nnpräzisc Ansdrucksweise des Gode civil in Art. 1503 zurück. iVgl. uill o n n r d, Gontrat de Mariage III 3. 360, No. 1 160. S. 380, No. 1440. — II S. 299 ff, No. .813 ff. - '-8 n n d r h V a c a n t i n e r ie, Le C o n r t o i S, S n r v i l l e, Gontrat de Mariage, II S. 707 ff., No. 1299 ff. - I 8. 424 ff. No. 480 ff. S. 693 ff. No. 759 ff.) Während P o t h i cr noch alle Mobilien, weil sie — an- geblich in kürzerer oder längerer Zeit verbrauchbar feien, in das Eigentum der Gemeinschaft, d. h. in das Gesamtgut (sub- stanziell) fallen ließ imb dem Ehegatten, dom „Eigentümer", lediglich ein „Eigentum am Wert", d. h. ein Forderungsrecht zusprach (vgl. Guillouard, III S. 360/361, No. 1469), also in der französischen Terminologie alle propres mobillers für propres imparfaits erklärte, hält die heute herrschende Mei- nung' an der Unterscheidung von propres parfaits und im- parfaits fest. Gegenüber dem Versuch Trotzlongs sagen Baudry- L a e a u t i n e r i e, Le C o u r t oi s und S u r v i l l e (Contra! de Mariage, II S. 711, No. 1300): On comprend que, depuis longtemps, la distinction des biens mobiliers en propres parfaits et imparfaits ailt tr io m p he. Cette distinction, en effet, n’est-elle pas basee, tant snr l’in- tention des contractants exprimee dans le contrat de mariage, que sur la nature meme des chose® ? Gegenüber dieser Anschauung kann inan erhebliche Bedenken hegen. Im Gegensatz zu Pothier ist theoretisch ein Fort- schritt gegeben, im übrigen aber führt auch die „triumphierende" Auffassung dazu, daß die Errungenschaftsgemeinschaft vielfach praktisch eine Fahrnis- und Errungenschaftsgemeinschaft wird. Doch mag dem sein, wie ihm wolle: also ist die herrschende französische Auffassung. Daraus ergibt sich die wichtige Konsequenz, daß Geld der Ehegatten, das sie bei Eingehung der Ehe besitzen, und das sie später auf irgend eine Weise erwerben, in oas

französische Errungenfchastsgemeinschaft. 846 Gesamtgut fällt, das dann in Höhe des Wertes Schuldner des Ehegatten ist, dessen — sehr! -- „imperfektes" „Eigentum" das „Geld" ist. Diese Konsequenz ziehen Bandry-L aean H- neri e, L e C o n r t o i s nnd S n r v i l l e , Contrat de Mariage 1 S. 695, No. 759 ausdrücklich: tzuant aux propres irnparkaita, 1e rnari peut en diapoaer cornrne des autrea biena eommuna (art. 1421). Os qui eat propre a la fern me en semblable hypothese, ce n’eat pas 1’ o b j e t m o b i 1 i e r lui-meme, mais seulement sa valeur pecu- niaire, dont l’epouse eat creanciere vis-a-vis de la communaute. Le mari pourra donc aliener toua lea objets mobiliers qui se ronaomment par le premier usage (arg. art. 1851). Si eea biena-la ont ete exclus de la communaute, celle-ci n'en acquiert pas moina la propriete, d'apres lea principes du quasi-usufruil (art. 587). Par exemple, a'il s’agit d’une somme d'ar- ge nt donnee ä la lemme avec cette condition qu’elle lui jsera propre, il va de aoi que cette aomme ne peut de- meurer propre que dans un aena imparfait: en ce sens que !a femme en aura la repriae. 6'eat, au aurplua, ce qui se produit egalement quand un propre de Fun des conjoints eat aliene. Tant que le prix n'en eat pas paye, il y a la une creance dont la communaute a la jouissance, mais dont le eonjoint eat titulaire. Si le prix est solde, alors, 'puijsqu’il s'agit d’une somme d’argent, la comtaunaute en a le quasi- usufruit. Daß der aus steh ende Kaufpreis für eine,/Zonderliegen- schaft" der Ehefrau nicht in die Gütergemeinschaft fällt, hat auch das Reichsgericht (X S. 278/279) anerkannt. ' Implicite allerdings auch, daß der gezahlte Kaufpreis dahin gehöre, wobei dann eine Surrogation nach Art. 14.34, 1435 stattfinden kann, wie das Reichsgericht betont. Das Resultat ist: das dem Mann gegebene Eigengeld der Frau fällt normalerweise substantiell in das Gesamtgut, die Frau hat nur einen Anspruch auf tantundem. Ihr Eigentum an den Geldstücken wandelt sich um in eine Forderung auf Wertersatz. Der Mann handelt hierbei als Organ des Gesamtgutes.

Aus -dem Gesagten ergibt sich aber ferne«: wenn der Mann den Besitz des Geldes nicht erlangt hat, dann bleibt das sub- stanzielle Eigentum, d h. eben in deutscher Terminologie das Eigentum der Frau an den in ihrem Besitz befindliichen Geldstücken erhalten. Das stimnrt mit der Auffassung des Reichs- gerichts (Bd. X S. 279) überein, wonach nur dann die Sonder- gutseigenschaft an dem Kaufpreis aufhört, wenn die Gemein- schaft den Preis bezogen hat, entsprechend dem Wortlaut des Art. 1433 C. c.: .... que le prix en ait et6 vers6 dans la oomnranautö. Aber auch für die in die Hand des Mannes gelangten Geldstücke ergibt sich die Möglichkeit, sie vor der Absorption durch das Gesamtgut zu bewahren, wenn em vergor dans 1a corn- rnunauto nicht stattfindet. Das ist anerkannt durch ein Urteil Von Bo urges, abgedruckt bei Sirey, Oodes annotas C. c. Art. 1433, Note 6. Le mari peut, dans le but de leur conserver lenr nature de propres, placer los deniers provenant de l’alienation des biens de sa femme, jusqu’au moment oü 11 sera loisible aux epoux ck'on faire Temploi en immeubles...., et lorsqu’ un pareil placement a lieu entre los mains d’un tiers qui a Bouscrit une Obligation au profit de la femme, le mari ne peut seul et sans le concours de cette demiene, disposer valable- ment de cette Obligation. Daß hier von irnmoublos gesprochen wird, hat seinen Grund darin, daß Es sich in dem gegebenen Fall um die gesetzliche Gütergemeinschaft handelt. Für das Mobiliareigengut bei Er- rungenschaftsgemeinschaft gilt dasselbe. Aus alledem ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß die eingebrachten 150000 Francs und die wahrend der Ehe» durch den Vater der Frau für diese an den Schwiegersohn gezahlten 400000 Francs wegen der Version dans la communaute in das Gesamtgut substanziell fielen, daß sie propres „Imparfaits" der Frau darstellten, daß die Frau lediglich Gläubigerin des Ge- samtguts in Höhe dieser Summe wurde. Bei den 150000 Fr. Lotteriegewinn wird mau dagegen verschiedene Möglichkeiten ins Auge fassen müssen.

Französische Errungenschaftsgemeinschast. 847 Nach herrschender Ansicht gehört die Forderung auf den Gewinn ins Eigengut der Frau. Diese ist HÄer zu Grunde zu legen Wurde der Gewinn an den Mann als „Verwalter" des Frauengutes direkt gezahlt, — was nach französischer Auffassung wirksam geschehen kann, — so wurden die Geldstücke auch propres imparlnits der Frau, wenn nicht der Mann sie tat- sächlich gesondert gehalten hat. Wurde das Geld mit Genehmigung des Mannes an die Frau gezahlt, so wurden die Geldstücke propres parfaits der Frau. Gab die Frau das Geld dem Manne zur Verwaltung als Ehemann gemäß Art. 1438, dann liegt es gerade so wie im ersten Fall. Gab die Frau dagegen das Geld dem Mann mit der Wei- sung. es in bestimmter Weise für sie anzulegen, so liegt qm gewöhnliches Mandat vor (vgl. oben u. Guillouard, I)u mandat, Nr. 76, I., S. 397). Dabei kommt es dann aber auf die Ausführung des „Man- dats" an. Handelt der Mandatar im Namen des Mandanten (in deutscher Terminologie als (direkter) „Vertreter") und im Um- fang des Mandats (in deutscher Terminologie der „Vollmacht"), dann wird der Mandant direkt berechtigt und verpflichtet. Handelt der Mandatar in eigenem Namen (als prete-nom), dann erwirbt er als indirekter Stellvertreter, — und er ist nur aus dem Mandat obligiert. (Baudry-Lacantinerie, Pr£cis de droit civijl II, Nr. 1212 ff. — Nr. 1226). Erwirbt also der Mann mit dem Gelde der Frau, das Eigen- gut bildet und ihm nur Kraft Mandats überlassen war, eine For- derung auf seinen Namen, dann gehört die Forderung nach fran- zösischem Recht nicht in das Vermögen des Mandanten, und wenn die Frau Mandant ist, nicht in das Eigengut der Frau. Me Frau als Mandant hot lediglich obligatorische Ansprüche ans dem Mandat. Erwirbt der Mann auf diese Weise Wertpapiere, und gibt er sie auf seinen Namen in Depot, dann ist — nach fraZn»

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Neubecker.

zösischeu Recht, nnd im Umfang des Geltungsbereiches dieses Rechts — der Mann Eigentümer der Papiere geworden. Wenn wir alfv vorerst davon absehen, daß die Wertpapiere sich in Deutschland befinden, nnd annehmen, alle hier betrachteten Vorgänge hätten sich im Gebiet des Code civil abgespielt, so wäre der Mann als Eigentümer anzusehen. IX. Run entsteht die wichtige Frage, ob der Mann wirksam Vermögen ans die Fran während der Gemeinschaft übertragen, ob er Ei gen gut linit Eigenverwaltung) der Frau begründen kann Von der Möglichkeit von Schenkungen unter Ehegatten ist hier abznsehen. Maßgebend ist hier Art. 1595: Le contrat de vente ne peut avoir lieu entre epoux que dans les trois cas suivants: 1°. celui oü Fun des deux epoux cede des biens ä l’autre, separe judiciaireinent d’avec lui, en payement de ses droits, 2°. celui oü la cession que le mari fait ä sa femme, meme non separee, a une cause legitime, teile que le remploi de ses immeubles alienes, ou de deniers ä eile appartenant, si ces immeubles ou deniers ne tombent pas en communaute. Daß es sich in den Fällen des Art. 1595 nicht um einetn „Verkauf" handelt, sondern um Zahlung, um Hingabe an Zah- lungsstatt, solutio oder datio in solutum, hebt Guillouard, De la vente, I, S. 171, No. 149, ausdrücklich hervor: Avant d’etudier les exceptions que Farticte 1595 apporte ü lä regle qu’il edicte, nous devons faire une remarque com- mune ä ces trois exceptions: c’est que Foperation qu’elles autorisent n’est pas une vente veritable, mais une dation en paiement. Le paragraphe premier suppose que Fun des epoux separes est debiteur de Fautre; le para- graphe deuxieme, que le mari est debiteur de la femine a raison du remploi de ses propres alienes ou de deniers a eile appartenant; et le paragraphe troisieme, que la femme est debitrice du mari, ä raison des sommes promises en dot.

Französische Errungenschastsgemeinschaft. 84# Il nc s’agit donc pas, dans ces trois hypotheses, d’une vente entre les epoux, c’est-ä-dire de la dation dun objet par Tun et du paiement d’un prix par l’autre: l’objet remis par l’epoux proprietaire servira ä acquitter une dette anfcerieure, dont il etait tenu vis-a-vis de son conjoint. C’est ce qu’ont tres büen expliqud les redacteurs du Code:- C’est donc bien une dation en paiement, et non une vente qu’autorisent les trois derniers alineas de l’article 1595, et il est singuli er de voir les redacteurs du Code qui ex- pliquent si clairement la Convention qu’ils autorijsent, la quali- lier de vente, apres avoir demontre que c’etait une dation en paiement. iVgl. jauch Cro in e, Handbuch II, 462, Amu. 15. Baudry- Lacantinerie, Precis de droit civijl II, S. 473 No. 717.) Die Aüsnahme Nr. 1 behandelt die Erfüllung der Ber- pflichtungen durch der: einen Ehegatten gegenüber dem anderen nach gerichtlicher Gütertrennung. Sie greift am weitesten nnd umfaßt alle Verbindlichkeiten. Gnillo u ard (ve la 'vente I, S. 173, No. 156) will dabei sogar Erfüllung unter der Bedingung künftiger Güter- treuuung zulassen: rnais nous croyons avec' un arret de la cour de Grenoble que les epoux ipourraient se faire une dation en paiement avant la Separation de biens, rnais sous la condition que la Separation de biens serait prononcee. Man kann Bedenken hegen, ob das richtig ist (vgl. auch Reichsgericht 31, S. 347). Unter Umständen könnte in vor- liegendem FM die Frage praktisch sein; aber da es an ge- Mgendem Anhalt in den Akten fehlt, so ist darauf nicht weiter einzugehen. Wichtiger ist der zweite Fall der Ausnahmen im 2. Absatz des Art. 1595. Ueber die Einzelheiten herrscht in der französischen Judi- katur und Literatur Streit. Voraussetzung ist une cause legitime; Ersatz veräußerter Immobilien vder auch Ersatz von Geld, die zum Eigengut der Frau gehörten, bilden Beispiele.

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Reubecker.

(Baudry-Lacantineri e, Pr4cis de droit civil II (1913) S. 174 f. - No. 719 f. — Guillouard, ve la vente f S. 174 ff. — No. 153 f. — Sirey, Codes annotes, C. c. III, Art. 1595, No. 17.) . Streitig ist insbesondere, ob die Forderung (la creance) actuelle et exigible sein müsse. Mit vielen Schriftstellern und mit dem Reichsgericht (Bd. 8, S. 320 f. — Vgl. 31, S. 346) wird man den remploi als cause tegitime genügen lassen müssen. Vgl. oben unter VII. — X. Im französischen Recht nimmt man an, daß die Bestimmung des Art. 1595 französischen Ehepaaren ins Ausland Nachfolge. La prohibition die fvente entre epoux, hors des cas de- terminas par la loi, est une disposition de Statut person- nel, qui sidt les epoux frangais en pays Stranger. (Sirey, Codes annotes, C. c. Art. 1595, Note 34.) Sind die begatten zu der fraglichen Zeit Franzosen ge- wesen, so unterliegen sie dem Art. 1595 C. c., — vom Stand- punkt des französischen Rechts, d. h. der französischen Kollisions- normen aus. Nun fragt sich, ob die Bestimmungen des französischen mate- riellen Rechts (Art. 1595) auch vom Standpunkt des deutschen internationalen Privatrechts Geltung beanspruchen Können. Waren die Ehegatten Deutsche, so entstehe» ähnliche Fragen in internationaler und intertemporaler Hinsicht. (Hat etwa nur der Mann die französische Staatsangehörigkeit er- worben, die Frau aber die deutsche behalten, vgl. Art. 14 Abs. II, dann ist der deutsche Teil maßgebend. Diesen Sonderfall be- achte ich weiter nicht.) Die Fragen nun sind zu entscheiden auf Grund der deut- schen Uebergangs- und Kollisionsnormen, aber natürlich in Verbindung mit dem französischen materiellen Recht. Je nach der Natur der Urschrift im französischen Recht (des Art. 1595 C. c.) muß die Entscheidung nach deutschem internatio- nalem (bezw. intertemporalem) Privatrecht verschieden ausfallen. Es handelt sich bei der Vorschrift des Art. 1595 «m eine

Französische Errmracnschastögemeinschast. 861 Folge der Ehe: grundsätzlich ist den Ehegatten der sog. „Kauf", besser die Veräußerung von Gütern untereinander ver- boten (vgl. über die verschieden geformten Gründe: Baudry- LacantHnerie, kreeis äe ärvit cirv^l II (1913) S. 473 No. 717). Es handelt sich nicht um eine Folge des Güter stan- de s. In welcheni Güterstand die Gatten auch leben, immer gilt Art. 1595. Sind die Gatten nun Franzosen gewesen, so war für sie nach Art. 14 EG. BGB. in Ausweitung zur generellen Kollision^ norm französisches Recht Maßgebend, soweit es sich handelt um „persönliche Rechtsbeziehungen". Nun besteht aber die Folge der Ehe, welche der Art. 1595 6. e. statuiert, in einer Be- schränkung der „Geschäftsfähigkeit" (vgl. dazu v. Bar, Intern, PR. I. S. 521 f.). Also Kommt auch Art. 7 EG. BGB. in Frage. Grundsätzlich ist danach auch französisches Recht maßgebend. Aber mit Ausnahmen, soweit es sich nämlich um Jnlandsgeschäfte handelt. Wendet man ausschließlich Art. 14 an, so gibt es diese Ausnahmen nicht. M. E. ist Art. 7, Abs. III Satz 1 anzuwenden, da es sich nicht nur um persönliche Beziehungen der Gatten handelt. Waren die Gatten nun Deutsche, so galt für sie, da eine altrechtliche Ehe in Frage steht, Art. 200. Danach gilt altes Recht für den Güterstand; aber auch für die Ehefrau, soweit sie „infolge des Güterstandes oder der Ehe in der Geschäfts- fähigkeit beschränkt ist". Daß es sich bei Art. 1595 nicht um eine Folge des Gsttev- standes handelt, ist festgestellt. Wie aber steht es mit der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit? Wir werden sagen müssen, daß nicht die Ehefrau als solche durch Art. 1595 getroffen wird, sondern die Ehegatten überhaupt. Also kann auch unter diesem Gesichtspunkt Art. 1595 intertemporal nach Art. 200 nicht weiter gelten, -wenn die Gatten als deutsche Staatsan- gehörige in altrechtlicher Ehe lebten. Mt das Verbot des Art. 1595 6. o. nicht, so sind natürlich die Ausnahmen als solche auch bedeutungslos.

862 N Lübecker. XL Eine andere ftrnflc wäre die Beschränkung der Geschäfts- fähigkeit der Frau. Nach französischem Recht ist die Frau als solche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Grundsätzlich be- darf sie zn Rechtsgeschäften der Zustiunnuug des Mannes (con- cours, conscntemcnt, autorisalion), Art. 217 (vgl. Crom e, Hand- buch lll S. 75, K -142). Bei Geschäften mit dem Mann aber spielt dieses Erfordernis keine Rolle (Cr o me a. a. O. III, 3. 87). Mögen die Galten Franzosen oder Deutsche in rheinisch-fran- zösischem Güterrecht gewesen sein, so ist auf jeden Fall dieser Punkt unerheblich und es bedarf deshalb auch keines weiteren Eingehens auf die deutschen Uebergangs- und Kollisionsnormen. XII. Ist nun die Fähigkeit zur Veräußerung und Erwerbung festgestellt, so fragt sich, ob und wie die behauptete Ueber- tragung des Eigentums an den Wertpapieren stattfinden konnte. Es ist behauptet, der Mann habe auf seinen Namen die Papiere bei der deutschen Reichsbank hinterlegt, und habe dann in der Absicht der Eigentumsübertragung den Depotschein der Frau übergeben. Weiter ist behauptet, daß nach Code civil Art. 2279 dje Frau niemals Eigentümerin habe werden können, weil sie niemals in den Besitz der streitigen Effekten gekommen sei. Demgemäß ist die Frage gestellt: konnte die Beklagte, wenn sie nicht in den Besitz der streitigen Effekten gekommen ist, nie Eigentümerin derselben geworden sein (6. c. 2279)? Nach materiellem französischem Recht ist die Frage sehr einfach dahin beantwortet, daß das Traditionsprinzip nicht gilt. Es genügt der bloße Hinweis auf die Art. 1138, 938, 1583 (vgl. Baudry-Laeantinerie, Precis äs droit civft, I (1912) 6. 781 f.; No. 1358 ff.). Der Satz des Art. 2279: Ln fait deB meubles la possession fvaut titre, hat damit nichts zu tun; er bedeutet den Schutz gutgläubiger Dritter (vgl. zu der „formale nn peu cabalistique peut-etre“, Baudry -La e antine vie, PrScis I S. 798, No. 1373).

Französische Errungenschaftsgsneinschaft. SbS 9?nn ist aber die Frage des Besitzes und des Eigentumser- werbs überhaupt nicht nach französischem Recht zu beurteilen; maßgebend ist dafür ausschließlich deutsches Recht. Dies einmal nach französischem Jnternationalprivatrecht. Auch wenn man gemäß Art. 200 französisch-rheinisches Recht bezüglich 'des Guterstandes anwendet, so muß doch die Frage des E i g e n t u m s e r w e r b s an den einzelnen Objekten, die sich in Deutschland befinden, gemäß dem französischen Kolhi- sionsrecht selbst nach deutschem materiellem Recht, nicht nach den materiellen Normen des französischen Rechts entschieden wer- den, und dies ganz gleichgiltig, ob diie Gatten zu der fraglichen Zeit Franzosen oder Deutsche waren. La löi fran<?aise, qui regit les modes d’acquisijtion et d'alienation des immeubles, les gouverne egalement, et dans les meines termes, quand il s’agit des meubles. iSur v ille - A rthuys, Cours elem. de droit intern, pri- ve, 5. ed. 1910, S. 226, No. 171.) Le Statut reel... embrasse tout ce qui est relatif ä la condition juridique des biens, meubles ou ijmmeubles, en un mot, les regles de 1'Organisation de la propriete. (Despagnet, Pröcis de droit intern, prive, 5 ed. 1909, S. 1135, No. 392.) Ebenso wendet Audinet (Principes elementaires de droit intern, prive, 2 ed. 1906, S. 251, No. 337) auf die ein- zelnen Mobilien die lex rei sitfae an: Lorsqu’isls (sc. les meubles) sont envisages individuellement, on applique la loi frangaise ä ceux qui se trouvent en France. Bgl. noch Weiß, Manuel de droit intern, prive 6 ed. 1909, S. 529, und zusammenfassend, Diena, I diritti reali con- siderati nel diritto ijnternaz. privato. Torino 1895, S. 125. Nach deutscher Auffassung gilt dasselbe. S a V i g n y hat die ältere Auffassung (mobilia ossibus inhaerent) energisch be- kämpft (System, Bd. 8, S. 177) und die Anwendbarkeit der lex rei sitae betont (vgl. das Beispiel mit dem rheinischen und preußischen Recht a. a. O. S. 184). Ihm schloß sich die herrschende Meinung an, vgl. v. Bar, Intern. PR. I, S. 603 s.; S. 613; Gierke, Deutsches PR. I, S. 228; Zitelmann, Intern. PR. II, S. 301, 310 ff. «rchto für bürgerliche« Recht. XXXX1I. »«ab.

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Neubecker.

Auch das Reichsgericht (11, 'S. 55) hat sich dahin ausge- sprochen: /f%ex Uebergang des Besitzes und damit des Eigentums an beweglichen Sachen untersteht bcn Gesetzen desjenigen Ortes, wo sie sich befinden, nicht den Gesetzen des Ortes, wo der Besitzer oder Eigentümer wohnt. Da nun im gegebenen Fall die frag- lichen Aktien sich ... in Berl/n befunden haben, ... so ist die Frage nach dem Uebergang des Besitzes und des Eigentums nach!dcn Vorschriften des dort geltenden allgemeinen Landrechts Kn beurteilen." Neuere Entscheidungen des Reichsgerichts, insbesondere unter der Herrschaft des BGB., sind in der offiziellen Sammlung nicht publiziert. Entscheiden sich nun alle sachenrechtlichen Fragen nach der lex rei sitae, so ist für die in Deutschland boffndlichen be- weglichen Sachen, als welche sich die fraglichen Papiere darstellen, das deutsche Recht allein maßgebend. Sollte der Erwerb vor 1900 stattgefunden haben, dann das preußische ALR., nach 1900 das BGB. Ob nun der Erwerb darnach stattgefunden hat, das zu be- urteilen ist nicht Aufgabe des Gutachters. Immerhin sind die Möglichkeiten, der weiteren Entwicklung wegen, anzudeuten. Möglich wäre, daß der Mann als direkter Stellvertreter für die Frau unmittelbar Eigentum erworben hätte. Auch die Stell- vertretung wäre nach deutschem Recht zu beurteilen. (Zitel- mann II, S. 207, 209. — v. Bar, Int. PR. II, S. 70). Läge mtttelbare Stellvertretung und etwa fiduziarischer Erwerb vor, so wäre auch dafür deutsches Recht maßgabend (vgl. ähnliche Frage bei Reichsgericht 11, S. 56). Möglich ist auch Erwerb der Frau vom Mann in derivativer Weise. Das ist nach dem in den Akten behaupteten Tatbestand wohl zu vermuten. In Betracht käme § 931 BGB. XIII. Gehören — unter dieser Voraussetzung — dio Papiere der Frau — gemäß deutschem Recht —, und zwar in französischer Terminologie als meudles propres „parlsits", so erhebt sich

Französische Errungcnschastsgemeirischaft. 355 die Frage nach der Stellung der Mobilien im ehelichen Äüter- re chl : Wie fügen sich die deutschen Mobilien in den Rahmen des französischen Güterstandes ein? Oder anders und genereller in der Terminologie Zitel- m a n n s: Wie verhält sich das Sonde r st a t nt zum V e r m ö - g c n s st a t n t? Vgl. Zitelmann, Intern. PR. II, S. 29 ff, II, 960. — Zi t elman n, Sondergnt nach dentschem Jnternationalprivat- rccht in der Festschrift für Otlo Gierke (Verlag Böhlan, Weimar), S. 255 ff., 262, 266, 267, 272. Ich hebe folgende Stellen heraus. Sondergut, S. 256: „Die rechtlichen Schicksale der Sache vollziehen sich im allge- meinen ausschließlich nach den Sätzen des Sachenrechts— Da- rüber hinaus entstehen aber anch rechtliche Wirkungen bezüglich der Sache durch ihre Zugehörigkeit zu einer Vermögenseinheit." Sondergnt, S. 260: „Jedes einzelne Vermögensftück steht also unter zwei Statuten: insofern es Einzelstück ist, unter diesem seinem „Einzelstatut"; insofern es Teil des Vermögens als Ein- heit ist, unter dem Vermögensstatut." Internationales Privatrecht II, S. 31: „Die Zugehörigkerit des einzelnen Vermögensstückes zum Gesamtvermögen in dieser rechtlichen Beziehung muß zu gleicher Zeit sowohl von deni Gesamtstatut als auch von dem Sonderstatut anerkannt sein, damit dieses einzelne Stück dem rechtlichen Schicksal des Ganzen folge." Vgl. auch v. Bar, Intern. PR. I, S. 513, Note 30. — 31 ubinet, Princ. elem. du droit intern, prive, 2. ed. 1906, S. 250, No. 336: „Les meubles consideres comme formant une universalite.“ — Habicht, Intern. PR. S. 221, Art. 28 EG. BGB.) I. Nun ist bereits feftgestellt, daß nach deutschem Recht für die Ehegatten das französisch-rheinische Recht im Umfang des Art. 200 EG. BGB. oder aber nach Art. 15, — je nach dev Staatsangehörigkeit — bezüglich des „Güterstandes" maßgebend ist. ES gelten also beide — das Einzel- und das Bermögensstatut — gemäß deutschem Jnternationalprivatrecht nebeneinander.

23*

856 Neubecker. Würde es sich bei den Papieren um eine „Errungenschaft" im Sinne des französisch-rhein.ischen Rechts handeln, so würden sie in das „Gesamtgut" (müsse eommune) gefallen sein. Da^ es sich — hypothetisch — darum nicht handelt, so sind sie nicht in das Gesamtgut gefallen, sie sind vielmehr „Ei gen gut" der Frau geblieben, nachdem sie gemäß deut- schem Recht Eigentum der Frau geworden sind. Dabei ist noch auf einen Punkt hinzuwHisen. Sollte man die Papiere gemäß, französischem Recht etwa als rnodiliers pro- pre» „impnrkrtils" betrachten wollen, so Könnte diese Betrach- tungsweise die in Deutschland befindlichen Papiere nicht be- rühren. Solange die Papiere auf deutschen! Boden sich be- finden, ist für die dingliche Rechtslage ausschließlich deutsches Recht maßgebend. Erwerb, Uebergang, Untergang des Eigen- tums, und zwar des richtigen, substanziellen Eigentums in deut- schem Sinne, bestimmen sich lediglich nach deutschem Recht. XIV. Nach Einzelstatut sind die Wertpapiere — wenn dße tat- sächlichen Voraussetzungen vorliegen — gemäß dem deutschen materiellen Recht Eigentum, und nach dem Vermögensstatnt sind sie „Eigengut" der Frau. Die materiellrechtliche Lage ist dairsit insoweit Klar gestellt. Nun bestimmt aber Art. 1499 6oäe civil: Si le mobilier, existant k>rs du mariage ou eehu depuis, n' a pas ete con- state par inventaire ou 4tat en bonne forme, il... est reputd acquSt. Welche Bedeutung dieser Vorschrift zukommt, ist nach ver- schiedenen Richtungen %u prüfen. Zuerst bedarf es einer Untersuchung nach dem rheinisch-fran- zösischen Recht. Baudry-Lacantinerie, Le Courtois u.Surville (Contrat de Mariage II, S. 670 f., No. 1271) handeln bei der Untersuchung der „Aktivmasse der Gemeinschaft" von der Unter- scheidung der verschiedenen Bestandteile der verschiedenen Ber- mögensmassen und sodann vom Beweis (preuve):

Französische Errungenschaftsgemeinschaft.

367

Nous avions ä traiter, desormais de la preuve que les conjoints doivent fournir pour exercer leurs reprises, soit comme proprietaires des biens ä eux demeures propres par- faits, soit comme creanciers de la valeur des propres qu’ils ne peuvent pas reclamer en nature. Cette question est une des plus epineuses du regime de la communaute d’aquets.1 i C’est surtout ä l’egard des propres mobiliers que les controverses sont vives et les arrets nombreux. Les redacteurs du Code civil ne semblent pas avoir eu sur ce point une vue d’ensemble bien nette (a. a. O. II, S. 713, No. 1301). Art. 1498 spricht von einem prelever les apports dü- m o n t justifies“. Mais comment cette preuve doit-elle etre faite? Bst-elle soumise aux principes generaux, de sorte que la preuve testi- moniale et les presomptions seraient, au-dessus de 150 francs, admissibles seulement avec un commencement de preuve par ecrit (art. 1341 et 1347)? Ou bien est-il deroge ä ce droit commun, et, si oui, dans quelle mesure, soit dans le sens d’un adoucissement des regles ordinaires, soit, dans le sens d'uno plus grande sevörite? (II S. 714, Nr. 1301). Unter den Ehegatten nehmen die genannten Autoren ein solches adoucissement an, specialement quand il s’agit de biens mobiliers echus ä Fepouse pendant la communautö. Anders gegenüber den Gläubigern: „Par contre, quand les creanciers sont en cause, specialement en cas de faillite du mari, le lögislateur est en grande de fi ance, meme au regard des reclamations de l’epouse (art. 557 C. comm.). D’autre part, l’article 1499 du C. c. nous dit, dans un langage un peu obscur, que: „Si le mobilier existant lors du mariage ou echu depuis n’ a pas et4 constate par inven- ventaire ou etat en bonne forme, il est repute acquet.“ Nous savons dejä que, sans doute, tout effet mobilier exis- tant aux mains du mari quand finit la comuiunautö est repute etre un aequet; mais on decide generalement que Tarticle 1499 va plus loin. Ce texte etablit,dit-on, une prSsomption

358

N t' n b c t f r r.

qui nc peut etre combattue qu’avec raide d’un inventaire ou d’un eta t en bonne forme, c’est-ä-dire, d’apres une opi- nio n a s s e 7. g e n e r a 1 e, ä 1’aide seulement d’un etat a u - t h e n t i q u i* permettant de prouver Torigine et Videntite des propres mobiliers revendiques. Les partisans de cette opi- nion rigoureuse, qui a fait fortune en juri;sprudence, ren- fom*nt eneore, au profit des creanciers, la severite de l’article ! jju», en le rapproehant de l’article 1510 du Code civil et de l’article 560 du Code de commerce. A premiere vue, cepen- dant, l’intervention de l’article 1510 parait excessive. (II S. 711/715). Im ganzen ergibt sich nach Baudry-Laeantinerie, Le Courtois n. Surville folgendes: Bezüglich der Immobilien genügt nach Art. 1402 jeder Beweis (S. 7*16). Es gilt zwar auch die „Vermutung", aber der Gegenbeweis wird nach den allgemeinen Regeln erbracht: Tout immeuble est repute acquet de communaute, s’il n’est prouve quel’undesepouxenavaitlapropriete la possession legale anterieurement au raariage, ou qu’il lui est echu depuis ä titre succession ou donation. Ebenso läßt man allgemein zu, daß gewisse Mobilien, wie Offices ministeriels. fonds de commerce wegen der ausnahms- weisen Klarheit, mit der ihre Existenz vor aller Augen erscheint, den argwöhnischen Anforderungen des Art. 1499 (exigenoes soup- Qonneuses) entgehen. Auch bei Eintragungen in Staatsschuldbuch (inscription des rentes au Grand Livre de la Dette publique) gilt dasselbe (S. 725). Im Verhältnis der Gatten untereinander ist ntmt mit dem (Gegen-) Beweis (gegen die Vermutung) nicht so streng (II S. 735 ff.- No. 1310 ff.). Den Gläubigern gegenüber aber ist das Gesetz rigoros. Abgesehen vom Konkurs (Code de com. Art. 558), gilt generell Art. 1499. Da verlangt die weitaus herrschende Meinung inventaire ou etat authentique (S. 723). Damit stimmt — im Einzelnen und im Ganzen klarer und schärfer — G n illou ard überein (Contrat de Mariage, III, S. ‘275 f., No. 1484 f.).

Französische Errungenschaftsgemcinschaft. 859 Unter ben Gatten gilt etwas anderes bezüglich der Betvcise, als gegenüber den Gläubigern. Im Jnnenverhältnis steht die Frau dabei nach Art. 1504, der auch hier angewandt werden muß, besser als der Mann. Die Frau hat hier die Möglichkeit ex ceptioneller Beweismittel (d’employer ces preuves exceptionelles) als notwendige Korrektur der untergeordneten Stellung der Frau während der Ehe ltnb ihres Unvermögens, selbständig die erforderlichen Maßnahmen 51t treffen. Die Frau darf nicht das Opfer der Nachlässigkeit des Mannes sein: la femme ne peut etre victim'e de la negligence commise par le mari (S. 381). Im Verhältnis zu den Gäu bi gern allerdings gilt grund- sätzlich nur der Gegenbeweis durch inventaire ou etat authentique. A 'l’egard des creanciers la preuve ä faire est celle in- diquee pai* l’article 1510, dans la section IV, de la clause de Separation des dettes: le mobilier doit etre constate „par inventaire ou etat authentique“ anterieur au mariage, s’il s’agit de mobilier apporte par les epoux en mariage, et pos- terieuir au mariage, s’il s’agit de mobijlier ä eux echu par suceession du donation (S. 371 No. 1479). Das muß auch dann gelten, wenn der Ehebertrag eine andere Art des Beweises (par tous genres de preuve, me me par com- mune renommee [Beweis durch indirekte Zeugen, nach Hören- sagens) Vorbehalten haben sollte. Diese Klausel würde wegen Verstoßes gegen Art. 1510 ungiltig sein. Aehnlich wie Guillouard spricht sich auch Troplong aus (Contrat de Mariage, III S. 568 s., No. 1484 f.): Jnr Verhältnis der Gatten untereinander kann die Frau nach A. 1504 jeden Beweis führen: eile est sous l’autorite de son mari; eile n’est pas libre d’agir. Le defaut d’inventaire ne peut donc lui ßtre reproche (No. 1485). Anders aber gegenüber den Gläubigern: Que si la femme se trouve en regard des creanciers, 1’ art. 1510 donne un arg um ent invincible pour faire decider qu’ en ce qui les concerne, le defaut d’inventaire [etat authentique] de- cide la question de propriete. Les raisons de donne foi et de credit sont plus fortes que tout le reste. Les creanciers

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ont vu le mobilier confondu; ils ont eu raison de croüre qu’il faisait partie de Pactif de la socidtß. La femme a «eulement une action en recompense contre la societe. ?i: Im nfdjnibc Meinung in der Literatur geht zweifellos bc.ljin, t-nfi der Gegenbeweis auch von Seiten der Frau nur ge- füi;vt n«erden könne durch Inventar oder öffentliche Urkunde. Dem entspricht die Judikatur. Sirey, Codes annotes, (’. e. art. 1199, n. 1 formuliert: Yis-ävis des tiers, Pinventaijre ou etat en bonne forme prescrit par Part. 1499 estrigoureusementndcessaire meine ä la femme pour etablir la consistance de ces propres mobiliers. (Bgl. auch Ca rpe n t ier, Art. 1499). Für das rheinische Recht hat C r o m e (Handbuch III, S. 340, § 492, Note 7) im wesentlichen dasselbe angenommen. Vor allem aber fordert das Reichsgericht Beweis durch „Inventar oder acte authentique“ (vgl. besonders Bd. 16, S. 289, No. 68). XV. Der In h alt der Norm steht tut Ganzen fest. Nun fragt sich, wie denn das Verhältnis zu charakterisieren sei. Die französischen Schriftsteller Wersen eine solche Frage gar nicht auf, wahrscheinlich würden sie dieselbe auch sehr merk- würdig finden. Den Franzosen erscheint es als selbstverständlich, daß es sich hier um eine Beweisfrage handelt. Ueberall wird von „preuve“ gesprochen. Das ergibt sich aus der oben ange- führten Literatur. Bgl. dazu noch: H o g h a r t, Etüde sur la communaute re- duite aux acquMs, Paris 1887. 6 134: „des modes de preuve pour etablir la qualitä des biens.“ S> 137: „preuves admises ä l’egard des tiers.“ S. 1139: „au point de vue de leur force probante.“ S. 140: „la loi, en exigeant un inventaire ou un etat, n' a eu d’autrc but que d’ecarter les preuve» douteuses.“ Planiol, Cours elömentaire de droit civ® II <6. ed.) (1913) 6. 178. „Preuve ä fournir.“

Französische Errungenschastsgemeinschast. $01 Besonders aber Guillouard (III S. 370, No. 14 ff.): Nous venons de voir quels biens composent l’actit de la communaute d’acquets, et qnels biens restent propres aux epoux, sons ce regime: mais ä qui i n c o m b e -t-il de p r o u - vor qu’un bien est propre ou acquet, et par quels moyens cette preuve devra-t-elle §tre faite? Und No. 1478: I/unique question est donc de savoir comment l’epoux, qui s o u t i e n t qu’un meuble ou un im- meuble lui est propre, peut faire la preuve de son droit Ge propriete. Hier wird in aller Deutlichkeit von Behanptungslast, Be- weislast, Beweismitteln gesprochen. In der Tat ist Ausdrucksweise, Form der Darstellung, inhalt- liche Entwicklung bei den französischen Schriftstellern und in den Erkenntnissen der französischen Gerichte ganz unverständlich, wenn man annimmt, es handle sich nicht um Beweisvorschriften, son- dern — nm etwas anderes. XVI. Die Frage nach der Natur dieser Vorschriften (bes. des Art. 1499) ist auf deutschem Boden aufgeworfen worden, und zwar bei Inkrafttreten der Zivilprozeßordnung. Nach § 14. EG. ZPO. treten die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze grundsätzlich außer Kraft. Der Absatz I! hebt dann noch hervor: „Außer Kraft treten insbesondere: 2. Die Vorschriften, welche in Ansehung gewisser Rechts- verhältnisse einzelne Arten von Beweismitteln ausschließen oder nur unter Beschränkungen zulassen. 3. Die Vorschriften, nach welchen unter bestimmten Voraus- setzungen eine Tatsache als mehr oder minder wahrscheinlich an- tzunehmen ist." Crome (Handbuch, Bd. III, S. 340 s.) findet in Art. 1499 6. e. in Verbindung mit Art. 1510 6. o. das Prinzip, „daß gegen Dritte nur auf Grund eines Inventars die Sonder- gutsqualität geltend gemacht werden Kann." Daraus zieht er den Schluß : „er ist deshalb als m a t e r i e l - les Recht (nicht bloße Beweisbeschränkung) in Deutschland durch § 14 Ziss. 2, 3 EG. ZPO. nicht aufgehoben."

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Nun feoini aber der „Beweis" für die Sondergutsqualität nicht nur geführt werden durch „Inventar", sondern auch durch notv autbentique („Gat en banne forme"). Crome geht über die herrschende französische Lehre hinaus und läßt generell zu „Urkunden, welche gegen dritte Personen Beweiskraft haben." Darnach ist der Vordersatz, daß die Sondergutsqualität n u r auf Grund eines Inventars geltend gemacht werden Könne, hinfällig, und schon deshalb der daraus gezogene Schluß un- zulänglich begründet. Crome schließt sich da dem Reichsgericht an. Das Reichsgericht hat entschieden, daß Art. 1499 „eine m a t e r i ellr e ch tli che Vorschrift enhalte, welche von der Zivil- prozeßordnung nicht berührt werde". (Bd. l6, S. 288.) Den Argumenten dieses Urteils muß nachgegangen werden. Das Urteil beruft sich 1) auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Es kann „daraus soviel entnommen werden, daß Nicht von einem Beweis durch Inventar die Rede ist, sondern die Konstatierung durch Inventar als Voraussetz- ung dafür erklärt würde, daß das Eigentum an den Mobilien von einem Ehegatten geltend gemacht werden könne". Dazu ist zu bemerken: a) ob „Beweis" und „Konstatierung" Gegensätze sind, darf bezweifelt werden. b) aber selbst dies angenommen, imd angenommen, daß es sich nicht um Beweis, sondern um Konstatierung durch In- ventar als Voraussetzung für Geltendmachung des Eigen- tums handle, was sollte denn dann § 16 Ziff. 1 EG. ZPO. alter Fassung bedeuten? In dieser jetzt formell ausgehobenen Bestimmung hieß es: „Unberührt bleiben: 1. die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen unter bestimmten Voraussetzungen eine Tat- sache unter Ausschließung des Gegenbeweises oder bis zum Be- weis des Gegenteils als gewiß anzusehen ist. Insoweit der Beweis des Gegenteils zulässig ist, kann die- ser Beweis auch durch Eideszuschiebung — geführt werden." Das' Urteil iS. 290) streift diesen § 16 auch. Es wird behauptet, wenn der Art. 1499 C. c. als materiell rechtliche

Französische Errunsenschaftsgemeinschaft. 3*18 Vorschrift sich darstelle, so werde er von der ZPO. nicht berührt, „und Kommt es darauf nicht an, ob dessen ausdrückliche Beibe- haltung auch aus 8 Iß Ziffer 1 EG. zu folgern sei". Dabei wird nicht beachtet, daß diese Kumulation der Gel- rungsgründe widerspruchsvoll ist, und daß nach 8 16 Gegen- beweis zulässig ist in den Formen des neuen Prozeßrechts. 8 16 Ziff. 1 EG. ZPO. ist formell heute aufgehoben. Tein Inhalt aber ist übernommen in 8 292 ZPO. Deshalb ist auch heute noch die Frage bedeutsam. 2. Zur Stütze der Ansicht, daß es sich um eine materiell- rechtliche Vorschrift handle, wird sodann die Natur des „In- ventars" im Oocke civil nntersucht. „Das Inventar wird überhaupt im Gesetzbuch in weitaus den meisten Fällen nicht als Beweismittel, foitbent als eine besondere Art und Weise vorgeschrieben, wie gewisse Tatsachen festzustellen seien, und an die Errichtung oder Unterlassung eines Inventars werden nicht blos Folgen bezüglich des Beweises, sondern bedeutsame materiellrechtliche Folgen geknüpft." Das ist zuzugeben. Aber die Schlußfolgerung ist abzulehnen. Wenn das Inventar in den meisten Fällen — sagen wir: ma- teriellrechtliche bedeutsame Form (wofür?) und nicht Beweis- mittel ist, so ist damit noch nicht gesagt, in welchen Fällen es das eine oder andere ist. Es kommt also nicht auf das In- ventar, sondern auf die einzelnen Vorschriften an. 3. Im ehelichen Güterrechte wird der Grundgedanke des Gesetzes dahin präzisiert: hier .ist „das System des Gesetzes nicht zu verkennen, daß das vermögensrechtliche Verhältnis der Ehegatten zu einander verschieden von ihren Beziehungen zu Dritten behandelt, und in letzterer Hinsicht dem Inventar eine besondere materieArechtliche Bedeutung beigelegt twrd." Die Einsetzung des Wortes „materiellrechtlich" ist eine petitio prineipiß. Im übrigen ist die Tendenz des 6. e. richtig charakterisiert. Aber damit ist nichts bewiesen. Diese Tendenz kann das Gesetz auch durchführen, wenn es sich lediglich um „Beweismittel" handelt. Der französische Gesetzgeber hat dabei natürlich das französische Verfahren und nicht die deutsche ZPO. im Auge gehabt.

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4. „Mit diesem System des Gesetzes wäre es iunvereinbar, wenn man das im Art. 1499 geforderte Inventar nur als Beweis- mittel ausfaßtc. Vom Beweise handelt der Art. 1498, apports düment justifies und der Art. 1499 bekundet durch seine ganze Fassung: „8i sim Urteil gesperrt gedrncktl le mobilier usw., »' n PNL ete eonstate", daß er die Bedingung dafür anf- stellt, daß die Regel nicht Platz greift, wonach Mobilien in die Gemeinschaft fallen (Art. 1401, Ziff 1 des bürg. Gesetzbuchs ft. e. 6. e.j). Weder ein sprachlicher noch ein innerer Grund liegt vor, dem Worte „repute" die Bedeutung einer bloßen Vermutung beizulegen. Darin sind bedenkliche Sätze enthalten. a. Daß das Inventar nicht als Beweismittel aufgefaßt wer- den könne, sagt das Urteil nicht. Aber: nicht nur als Be- weismittel. Ter .Hinweis ans das „System" des Gesetzes ist als Begründung zu vage, als daß damit operiert tverden könnte. b. Art. 1498 enthält eine Beweisvorschrift, Art. 1499 eine „B e d i n g u n g", denn — der Artikel fängt mit „s i“ an. Das bedarf Wohl nur der Hervorhebung, aber keines weiteren Kom- mentars. o. „Repute" soll nicht die Bedeutung einer „bloßen Ver- mutung" haben. Was für eine Vermutung, eine „bloße" oder „nicht bloße" vorliegt, bleibe vorerst dahin gestellt. Das Urtesl scheint überhaupt zu verneinen, daß es sich um eine „Vermutung" handle. Vgl. statt alles weiteren Sirey, Codbs annotSs, C. c. 1499 No. 26 bis- La ppesomption etablie par l’art. 1499. — No. 27: La presomption d’acquet etablie par l’art. 1499. — No. 28: Cette presomption reste applicable. d. Biel bedenklicher aber ist die Behauptung, Art. 1499 stelle eine Bedingung dafür auf, daß die Re ge l nicht Platz qrejße, wonach die Mobilien in die Gemeinschaft fallen (Art. 1401, Z. 1). Hier wird bestimmt: La eornrnunaute se compose activement: 1°. de tont le mobilier que les epoux possedaient au jour de la celebration du mariage, ensemble de tout le mjobilier qui leur echoit pen- dant le mariage ä titre de succession ou mernle de donation, si le donateur n’ a pas exprime le contraire.

Französische ErrungenschastSgemeinschaft. 805 Da« ist die vom Urteil behauptete „Regel". Diese Bor- schrift betrifft mm die gesetzliche Gütergemeinschaft, la cvm- munautö legale (vgl. Ueberschrift vor Art. 1400), handelt also von der Fahriris- und Errungenschaftsgeineinschaft. Bei „Errungenschüftsgemeinschaft", eommunautö re- duite aux acquets, ist die „Rege l" gerade nnrgekehrt. Das Urteil zeigt hier vollständige Verwirrung. Nach dem Urteil müßte rnmi annehnicil, daß die (nichterrungenen) Mobilien in das Ge- samtgut fallen, und zwar materiellrechtlich bezüglich des Eigen tums, bezw. der Substanz, und daß das Inventar sie aus dem Gesamt gut heraushole. Diese Ansicht aber wäre durch- mrs verfehlt. Daß substanziell (materiell) die mvbiliier» propre» (parfaits) im Eigentum des einzelneil Ehegatten stehen, darüber ist gar kein Zweifel möglich, und dies .ist ja auch in der französischen Literatur nicht bezweifelt. Das ist gerade der S>mn der pro- priete parfaite. Die Bestimmung des Art. 1499 hat da- mit nichts zu tun. 5. Das Urteil sticht sich dann noch auf Art. 1510. Daraus rnüsse gefolgert werden, „daß ein Ehegatte sein bei gebrachtes Mobiliarvermögen mir unter der Voraussetzung, daß es durch Inventar oder etat authentique konstatiert wird, dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen berechtigt ist. Daß in dieser Gesetzes- stelle das Inventar als materielle Voraussetzung für den Schutz des Sondergutes gegen den Zugriff der Gläubiger hingestellt ist, kann nach Fassung und Zusammenhang nicht bezweifelt loerden. Der Zweck >des Gesetzes besteht unverkennbar im Schutz der Gläubiger gegen ihnen nachteilige und schwer aufzudeckende Abmachungen unter den Eheleuten." a) Der Zweck ist richtig charakterisiert. So betrachten auch die französischen Juristen die Lage. Daraus folgt nichts über die Natur der vom Gesetz ge- wählten Mittel. Das ergibt sich wieder aus der französischen Literatur. b) Daß das Inventar materielle Voraussetzung sei, ist lediglich eine wiederkehrende Behauptung, deren Wiederholung noch keine Begründung bedeutet. Das Urteil meint, das könne

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„,mch Fassung und Zusammenhang" nicht bezweifelt werden. Gerade das Gegenteil dürfte richtig sein, wie sich wieder aus der französischen Literatur ergibt. c) Die Anerkennung eines „Sondergutes", das gegen den Zugriff der Gläubiger auf bestimmte Weise geschützt werden könne, korrigiert den verfehlten Hinweis auf Art. llOl. Aber damit ist die lstositsve tonfhu'htion nicht gegeben, höchstens angedeutet. d) Bisher wurde stets der Beweis verflicht, das Inventar sei nraterielle Voraussetzung; jetzt taucht beitällfig auch der etat aulhentique auf. 6. Das Urteil ist teils verfehlt, teils nicht schlüssig. Es ist verfehlt in dem, was es sagt, und in dem, was es nicht sagt. a) Bezüglich des etat authentique ist nicht einmal ein Be- weis versucht worden. d) Wie soll es gar in den Fällen stehen, in denen — jedenfalls nach französischen Meinungen — es weder eines Jn- velltars noch eines etat authentique bedarf? Worin besteht die materielle Voraussetzung? (Otkiees ministeriels, fonds de commerce, inscriptione au Grand Libre de la Dette publique?) c) Wenn das Inventar (evtl, der etat authentique) ma- tcriclic Voraussetzung für die Geltendmachung der Sonder- gutsqualität ist, welcher Art soll denn dann das materielle Verhältnis sein? Was ist das Sondergnt materiell mit, was ohne Inventar? Gerade diese positive, materiellrechtliche Konstruktion gibt das Urteil nicht. XVII. Mts Reichsgerichtsurteil, Bd. 16, No. 68, sagt, das In- ventar sei 'kein Beweismittel, sondern „materielle Vor- aussetzung für den Schutz des Sondergutes gegen den Zugriff der Gläubiger". Crome, Handbuch, HI, S. 340, behauptet entsprechend, es sei materielle Voraussetzung für die Geltendmachung der Sondergutsqualität. Dieser Auffassung stehen gegenüber — das Reichsgericht und Crome.

Französische ErrungenschaftSgemeinschaft. 367 In «dem Urteil Bd. 29, S. 314 der Reichsgerichtsentscheidurigen wird gesagt: „Daran knüpft sich dann die in dem Art. 1499 ausge- sprochene Vermutung fim Text der Entscheidung gesperrt ge- druckt^, daß alles, was zu dieser Masse gehört, Acqnest sei, so- sosern nicht das Sondereigentum des einen oder anderen Ehe- gatten durch ein Inventar oder Verzeichnis in gehöriger Form dargetan wird." Von einer solchen „Bermutung im Sinne des Art. 1499 C. c." wird dann auch fernerhin gesprochen und dabei an- erkannt, daß der Art. l499 „nur zugunsten der Gläubiger, deren Sicherung er bezweckt, Anwendung" finde. In einer anderen Entscheidung (29 S. 328) wird ausgeführt: „Dieses Verhältnis wird aber von der Vorschrift des Art. 1499 6. e. beherrscht, und es setzt deshalb der fragliche Anspruch des! Beklagten zu seiner Begründung voraus, daß die Sonderguts- qualität .... nach Maßgabe der genannten Gesetzesvorschrift be- wiesen wird." Dabei wird auch hier anerkannt, daß Art. 1499 den Schutz der Gläubiger bezwecke. Hier vertragen sich also dieser Zweck und die Mittel von Vermutung und Gegenbeweis. (Spätere Urteile des Reichsgerichts berühren die vorliegende Frage nicht mehr.) Wie in diesen Urteilen das Reichsgericht, so spricht auch Crome in dem Werk über den „Allgemeinen Teil der mo- dernen französische n Privatrechtswissenschaft", S. 252, Note 9, von Vermutung und Gegenbeweis. Er erklärt ausdrücklich, daß Art. 1499 C. c. gemäß § 16, Ziff. 1 des EG. ZPO. (alte Fassung) weiter gelte und daß der Gegenbeweis heute durch alle Beweismittel ge- führt werden Könne, ein Schluß, den allerdings das Reichs- gericht trotz der Annahmen in Bd. 29 nicht gezogen hat. „Hiermit (nämlich mit d-n zum Zwecke der Beweisbarkeit aufgestellten Schriftformen des C. c.) sind nicht zu verwechseln die Fälle, in welchen das Gesetz auf das Vorhandensein der Form eine Vermutung ^gesperrt gedruckt) gründet. Diese Vor- schriften bestehen nach § 16 Ziff. 1 sock. fort. Beispiele: Art. 635 ff. 666ff., 1415, 1499, 1502, 1504. Indessen Kann der Gegen-

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beweis, soweit derselbe überhaupt zulässig ist, heutzutage durch alle Beweismittel geführt werden." Ebenso auch: Krönte, Parte generale dei diritto privato francese moderno, übersetzt von Ascoli und Cammeo, Milano 1906, S. 253, § 23, Art. 9. Nach dieser Auffassung ist jetzt also § 292 ZPO. anwendbar. XVIII. Das Reichsgericht hatte es zu hm mit der Frage nach der Fortgeltnng des Art. 1499 C. c. gegenüber und unter der deutschen Zivilprozestordnuug. Im vorliegenden Fall handelt es sich um dieselbe, aber auch iwch um andere Fragen. Die Kontroverse ist: gibt der Art. 1499 eine Bewessvor- vorschrift, oder eine materiellrechtliche Bestimmung? Für die erste Auffassung sprechen die Reichsgerichtsent-? scheidtlngetr 29, Nr. 77 — 29, Nr. 81, Crome, Allgemeiner Teil, sowie die französische Judikatur und Literatur; für d;e zweite Auffassung dagegen das Reichsgerichtsurteil 16, Nr. 68, und Crome - Zachariae, Handbuch III, S. 340. Beide Auffassungen sind zu erörtern: 1. Handelt es sich im Art. 1499 0. e. um eine Bermu- 1 u n g, dann findet § 292 ZPO. Anwendung, und zwar sowohl in intertemporaler wie auch in internationaler Beziehung. Das ist nicht weiter zu verfolgen, da lediglich deutsch-recht- liche Fragen auftauchen. 2. Handelt es sich nicht um eine (bloße) „Vermutung", son- dern um eine „materiellrechtliche Voraussetzung", dann steht es anders. Ich will dabei die Berechtigung der Gegenüberstellung in dieser Form nicht untersuchen, sondern als — durch bestimmte Faktoren — gegeben hinnehmen. Es gelte der Satz: das „In- ventar" — um mich analog dem Reichsgericht vorerst und aus Gründen der Plastik darauf zu beschränken — ist „materiellrecht- liche Voraussetzung" für Geltendmachung der Sondergutsqualität. Welche Folgerungen ergeben sich daraus in intertemporaler und internationaler Beziehung?

Französische Errungenschastsgemeinschaft. 869 Ehe diesen Fragen näher getreten werden kann, gilt es eine Vorfrage zu lösen, nämlich die nach Sinn und Bedeutung jenes Satzes. Handelt es sich lediglich um die Frage, ob ein bestimmtes Verhältnis als formelllbeweis)rechtliches dem (neuen) Prozeß- recht unterstehe oder als (a l t)materiellrechtliches der Einwirkung einer neuen Prozeßordnung entzogen sei, so kann man sich mit der allgemeinen Feststellung begnügen, es sei das eine oder andere. Will inan aber die Wirkung eines — angenommen — materiellrechtlichen Instituts in intertenrporaler und internatio- naler Beziehung feststellen, so genügt diese allgemeine Charak- terisierung nicht. Dann bedarf es der Erforschung seiner recht- lichen Natur. Als was Könnte sich 'denn nun das im Art. 1499 C. c. ge- regelte Verhältnis darstellen, wenn wir es als materiellrecht- liches fassen und fassen sollen? Das oben angezogene Urteil gibt uns da keine Hilfe. Der Weg geht durch ungebahntes Gelände. XIX. Nehmen wir den Art. 1499 C. c. materiellrechtlich, )o besagt er, daß die Gemeinschafts- oder Mannesgläubiger sich nicht nur an das Vermögen halten können, dessen Träger der Schuldner ist, sondern auch an anderes Vermögen, dessen Träger ein Nichtschuldner ist. Es handelt sich also um das Recht der Befriedigung aus einenl Vermögen, um ein Befriedigungsrecht an einem Vermögen, an den zu einem Vermögen gehörenden Objekten. Das im allgemeinen zu verfolgen,' ist hier nicht der Ort. Hier handelt es sich um das Eigengut, d. h. einfach um das Ver- mögen der Frau. Die Frau schuldet nicht, sie h a f t e t, besser: ihr Vermögen haftet. Das Vermögen ist und bleibt Frauenvermögen, es wird nicht etwa Mannes- oder Gemein- schaftsvermögen. Aus dein Grundsatz, daß — mangels besonderer Gründe — der Gläubiger sich nur an das Schuldnervermögen, an die Objekte, deren Eigentümer der Schuldner ist, halten könne, könnte man geneigt sein, zu schließen, daß, wenn der Gläu- «t*i> fir d»r,e,Nche, «echt. XXXXII Bank 24

870 Reubecker. biger einen Zugriff habe, das betreffende Objekt deshalb im Eigentum des Schuldners stehe. Das aber wäre ein Fehlschluß, denn es gibt — genug — Fälle, in denen der Gläubiger sich au schuldnerfremdes Vermögen halten Kanu. Wenn mm der Gläubiger vermuten darf, daß gewisse Objekte zum Schuld- nerverniögen gehören, so wird damit, — wenn wir materiell- rechtlich sehen und sehen sollen — ein Zugriffsrecht gegeben, denn dies ist ja ein Ausfluß des Schuldnereigentums. Die Ver- mutung für Schuldnereigentum ist — materiellrechtlich gesehen oder auch fingiert — Gläubigerzugriffsrecht. Aus djesem Gläu- bigerzugriffsrecht, das so materiellrechtlich herausdestilliert ist, darf man aber nun Nicht materiellrechtlich wieder weiter auf Schulduereigentum schließen. Für Mannesschuld haftet das Frauenvermögen, es ist „en- gagiert", belastet, verpfändet, verhypotheziert für eine dem Ver- mögensträger fremde Schuld. Diese Haftung entspringt unmittelbar dem Gesetz, 6. c. a. 1499. Im Umfang des Wirkungskreises des Gesetzes ergreift dieses gesetzliche Pfandrecht (Befriedigungsrecht) alle Objekte, welche iu der die Voraussetzung bildenden Beziehung stehen. Der Grund der gesetzlichen Bestimmung ist Schutz der Gläu- biger, Schutz des Kredits, wie allseitig anerkannt und betont wird. Damit kann man die Vorschrift als eine juris publieß (Tordre public ansehen. Exterritoriale Wirkung käme ihr dann nicht zu. Sehen wir sie als eine privatrechtliche .iw engeren <Änne an, wie daun? Es handelt sich — wenn wir die materiell- rechtliche Konstruktion zu Grunde legen — um ein dingliches Recht, um eine Art Pfandrecht. Bei sachenrechtlichen Fragen kommt es, wie oben fest- gestellt wurde, auf die lex rei sitae an. Da sich die fraglichen Wertpapiere in Deutschland befinden, so ist also dafür deutsches Recht maßgebend. Jntertemporal wäre die Frage dann, ob, wenn unter altem Recht ein derartiges Rechtsverhältnis entstanden ist, es unter neuen! Recht fortgelte. International aber, ob das deutsche

Französische ErrungenschastSgemeinschast. 871 Recht ein derartigeis, nach fremdem Recht entstandenes Rechtsver- hältnis anerkennt. Jntertcmporal spielt die Frage hier keine besondere Rolle. Dieselben Gesichtspunkte, die bei der internat.ionalrechtlichen Nn- tersnchung nmßgebend sind, sind im wesentlichen auch dort aus- schlaggebend — so wie der Fall liegt. Das Besriedigungsrecht an den deutschen, außerhalb des französischen und rheinischen Rechtsgebiets besindl'chen Objekten ruht auf dem — materiellrechtlich interpretierten — Art. 1499 C. c. Dieser Artikel gilt Kraft deutschen internationalen bezw. intertemporalen Privatrechts. Erkennen wir einnml die fran- zösisch-rheinische Errungenschaftsgemeinschaft an, so erkennen wir sie ganz an. Damit gilt das Vermögensstatut, und damit das Kraft des Vermögensstatuts bestehende Befriedigungsrecht an allen Objekten, welche zu dem Eigengut der Frau gehören. Das Sachstatut weicht also dem Bermögensstatut. Diese Schlußfolgerung sieht zwingend aus. Aber so einfach, wie es darnach scheinen Könnte, liegen die Djnge denn doch nicht. Das Sach statnt weicht nicht ohne weiteres dem Vermögens- statut. Es weicht nur soweit, als es dem Willen des Sachstatuts entspricht. Verweis des Sachstatuts auf das Vermögensstatut bedeutet keineswegs Blankoverweis bis zur Selbstvernichtung. Ein fremdrechtliches Pfandrecht, das sich als gesetzliche Folge eines bestimmten Güterstandes (oder auch eines sonstigen Rechts- verhältnisses, z. B. der Vormundschaft) darstellt, ist nicht schon deshalb im Inland anerkannt, weil das Grundverhältnis grund- sätzlich und im allgemeinen «anerkannt wird (vgl. z. B. von Bar, Int. PR. I S. «48 ff. — 653). So ist die Frage lnicht einfach die, ob wir die französisch- rheinische Errungenschaftsgemeinschaft und damit das Bermögens- statut anerkennen, sondern ob das deutsche Recht das daraus — vom Reichsgericht abgeleitete — „matemellrechtliche" „Zu-- .griffsrecht", d. h. das Befriedigungsrecht, das Pfandrecht, die Haftung anerkennt. Es muß also diese „Haftung", dieses dingliche „Zugriffs- recht", nach beiden Rechten, nach beiden Statuten, nach dem Sach- und Bermögensstatut, d. h. hier nach dem deutschen Recht 84*

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Neu b e ck c r.

(Sachstatut) und nach dem französisch-rheinischen Recht (Ber- nwgensstatut) anerkannt sein. (Vgl. dazu Reichsgericht 45, S. 278/9 bei der Frage der Anerkennung von holländischen Schiffshypotheken in Preußen.) Kennt das deutsche Recht nun solche „Zugriffsrechte" (Häf- tlingen, Pfandrechte)? Da Kann man gewiß sehr zweifeln, und ich würde mich nicht Wundern, wenn inan diese Frage einfach verneinen würde. In Wirklichkeit kennen beide Statuten, das Sach und dasVermögensstalut, das deutsche und französische Recht solche materiellrechtlichen Haftungen nicht, sondern nur „Ver- mutungen". ' Nun ist aber zu beachten: wenn das Reichsgericht in dem Urteil Bd. 16 Nr. 68 die Vorschrift des Art. 1499 6. e., die geradezu allgemein als eine „Vermutung" betrachtet wird, als „materiellrechtliche" Vorschrift ansieht, wenn wir diese Auf- fassung konsequent durchdenken wollen, und wenn wir des- halb eine materiellrechtliche Haftung (ein Pfandrecht) in Are. 1499 statuiert finden, so müssen wir analog auch im deutschen Recht verfahren, und die hier ausgesprochenen „Vermutungen" ebenfalls materiellrechtlich konstruieren. Man kann daraus ein Argument gegen die Ansicht des Reichsgerichts über die materiell- rechtliche Konstruktion des Art. 1499 0. e. herleiten, aber wenn Uran diese annimmt, dann muß, man auch die analoge Konsequenz ziehen. Dann sind die „Vermutungen" für Manneseigentum bezw. Gesamtgut im deutschen ehelichen Güterrecht „mate- riellrechtlich" als „Haftungen" anzusehen. Und daraus ergibt sich dann die Konsequenz auf international-privatrechtlichem Ge- biet, daß wir die französisch-rechtliche Haftung des Eigenguts der Frarr ebenfalls anerkennen müssen. XX. Gilt aus diesem Grunde das Vermögensstatut auch be- züglich der Haftung des Eigenguts der Frau, — inter- nationalprivatrechtlich und entsprechend auch intertemporal —, dann fragt sich, welche Rolle dem Inventar (bezw. dem &at au- thentique) zukomme. Von anderen Fällen will ich absehen, da das Reichsgericht sie nicht berücksichtigt hat> und da sie hier auch praktisch nicht in Frage kommen.

französische Errungenschastsgemeinschast. 878 Sieht man in dem Artikel 1499 C. c. mit dem Urteil RG. 16 Nr. 68 nicht -,eine bloße Vermutung", sondern konstruiert die Vermutung für Gesamtgut materiellrechtlich als Pfandhas- tunfl, oder einfach als „Haftung", dann muß man auch das „Inventar" materiellrechtlich konstruieren. Es vernichtet, oder läßt nicht zur Entstehung kommen das Haftungsverhältnis, stellt sich also dar als „Enthaftungs- mittel". Ob man die Errichtung des Inventars als „Rechts- geschäft" oder „Rechtshandlung" betrachten soll, ist eine Frage für sich, auf die es hier nicht aukommt. Mau 'wird die „Enthaftung", die Exnexuatiou im allgemeinen als Rtchisgeschäft bezeichnen dürfen. Wie steht es mit Subjekt, Voraussetzungen, Form, Zeit (u. s. in.)? Die Befreiungserklärung, die Enthaftung kann erfolgen durch Inventar oder öffentliche Urkunde (acte authentique, vgl. Krönte, Handbuch IV, S. 574). Das trifft aber nur das „Nor- male". Es gibt Fälle, in denen es weder eines Inventars noch eines 6tat authentique bedarf. Wann muß die Enthaftungserklärung vorgenommen wer- den? Kann man die Erklärung wirksam abgeben, auch wenn das betreffende Objekt schon in den Haftungsnexus gefallen ist, oder nur vorher, oder spätestens gleichzeitig, oder auch „unverzüglich" nachher. Bei ein gebrachten Mobilien verlangt man Abfassung des Inventars vor der Verheiratung (vgl. C r o m e III S. 341, Rote 8); bei den während der Ehe angefallenen Mobilien kann die EMärung erst nachher stattfinden. b.6 wobilier doit etre constate par inventaire ou etat authen- tique. anterieur au mariage, s’il s’agit de mobijlier apportö par les epoux en mariage, et posterieur au mariage, s’il s’agiit de wobilier äeux echu par succession ou donation, Guillouard, Contrat de mariage III, S. 371 (No. 1479). Damit ist nun nicht viel gesagt. Der Gedanke ist wohl: es «muß gewissermaßen die „Haf- cungsfreiheits'klausel" (analog etwa der deutscheil Vorbehalts- klausel) beim Erwerb der einzelnen Objekte in „authentischer" Form ausgesprochen werden.

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Neubccker.

Genügt da die einseitige Erklärung der Frau, muß der Mann Mitwirken? Wie, wenn der Erwerb nicht durch Rechts- geschäfte, sondern auf andere Weise, etwa durch Schatzfund, erfolgt? Diese Fragen habe ich nirgends aufgeworfen und auch nicht indirekt, etwa bei der Erörterung unter dem Gesichtspunkt von Bermutnug und Gegenbeweis, beantwortet gefunden. Mag dem nun sein, wie ihm inolfc: wie steht es mit der. Hafluugsfreihcitsklausel, mit den, Rechtsgeschäft der Haftungs- lösung in intertcinporaler und internationaler Beziehung? Die ins Materiellrechtliche gewandelte „Vermutung" für Gesamtgut bedeutet Haftung des Eigengutes der Frau. Die Haftungsfrei- hcitsktanse! aber erscheint als Singulargeschäft bezüglich der einzelnen Sache, die durch die Erklärung aus der Haftung gelöst, vor der Haftung bewahrt, zu haftungsfreiem Ver- tu ö g e n s o b j e k t gemacht wird. Maßgebend ist für dieses Rechtsgeschäft intertemporal das Recht zur Zeit der Vornahme dieses Rechtsgeschäfts. Fnternationalprivatrechtlich aber ergibt sich die wichtige Kon- sequenz, das; alle Rechtssätze der Rechtsgeschäfte darauf Anwen- dung finden. Hier kommt die Form in Betracht. Nach deutschem Jnternationalprivatrecht, das der deutsche Richter ja primär anzuwenden hat, gilt nun der Satz, daß für die Form maßgebend ist das Wirkungsstatut, daß aber auch grundsätzlich genügt, die Form des Rechts mn Ort der Vornahme zu wahren (Art. 11 EG. BGB.). Allerdings mit Ausnahme des Rechtsgeschäfts, „durch das ern Recht an einer Sache begründet oder über ein solches Recht verfügt wird." (Art. 11, Abs. II.) Sieht man in der Enthaftung ein solches Berfügnngsgeschäst, dann ist lediglich maßgebend das Recht der belegenen Sache, das wäre also deutsches Recht als Wirkungsstatut. Sieht man es anders an, dann ist ebenfalls deutsches Recht maßgebend, weil und wenn die Enlhaftungserklärung im Ge- biet des deutschen Rechts „vorgenommen" wird. Das bedeutet einfach: die Enthaftung deutscher Objekte, d. h. der auf deutschem Gebiet befindlichen Objekte, erfolgt stets

Französische Errungenschaftsgemeinschast. 376 nach deutschem Recht. Das aber besagt, daß der Eigentümer als solcher jederzeit in der Lage ist, die „materiellrechtliche" „Haf- tung" durch einseitige und formlose Erklärung zu beseitigen, und dieses sein Recht auch in der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Ob sich das auch aus dem Inhalt des deutschen Eigentums als des Eigentums an deutschen, auf deutschem Gebiet befindlichen Objekten ergibt, lasse ich dahin gestellt. Ich will nicht behaupten, daß man an sich so konstruieren müsse. Wenn mau aber in Art. 1499 6. e. mit dem Reichsgericht eine „materiellrechtliche" Vorschrift sieht, dann allerdings muß man mit dieser Konstruktion der Haftung und Enthaftung operieren. Im intertemporalen Prozeßrecht ergibt sich daraus eine verschiedene Behandlung. Im internationalen Privatrecht aber ergibt sich folgende Parallele: Enthält Art. 1499 C. c. eine Beweis Vorschrift, — wo- für' die stärkeren Argumente sprechen, — dann gilt französisch- rechtliche Vermutung mit deutschrechtlichem Gegenbeweis. Enthält er aber eine materiellre-chtliche Vorschrift, dann gilt französischrechtliche Haftung mit deutschrechtlicher Enthaftung. Legt man den Cocte civil als „rheinisches Gesetzbuch" zugrunde, dann gilt dasselbe, da das Verhältnis tzum Recht der belegenen Sache- — in räumlicher Kollision gesehen — dasselbe bleibt. Nach deutschem Jnternationalprivatrecht führen also beide Auffassungen der französischrechtlichen Vorschrift des Art. 1499 C. c. praktisch !zu demselben Ergebnis: „Gegenbeweis" oder „Enthaftung" sind nach deutschem Recht zu beurteilen.

Entgeltliche Dienstleistungen volljähriger Hauskinder Coulin, Dr. jur. et Dr. phil. A., Privatdozent in Greifswald

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Entgeltliche Dienstleistungen volljähriger Hauskinder. Bon Privatdozent l)r. jur. et Dr. phil. Alexander Conlin in Greifswald. Tie Kriegszeit hat zur Entscheidung so urancher Rechtsfrage Veranlassung gegeben, an der man im Frieden mangels dringen- der praktischer Notwendigkeit achtlos vorüberging; so ist denn auch in der Rechtsprechung neuerdings die Frage aufgetaucht, ob Dienstleistungen volljähriger Hauskinder allgemein als un- entgeltliche zu betrachten sind. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht nur für das Familienrecht, sondern auch für andere Rechts- gebiete von Bedeutung, man denke z. B. an die Ausgleichung, den Schadensersatz, die Prozeßkostenerstattlmg u. dgl. m. In mehr oder weniger dunkler Erinnerung an altrechtliche Ideen und gestützt aus Knappe oder unklare Ausführungen in der Literatur des geltenden Rechts hat man die Unentgeltlichkeit von Dienstleistungen volljähriger Hauskinder als unanzweifel- bar grundsätzlich hingenommen; Rechtsanwaltsgebühren, Gut- achterhonorare, ärztliche Honorare volljähriger Hauskinder seien den Eltern gegenüber nicht klagbar oder sie seien durch die Ge- währung des Unterhalts entgolten; wurde Schadensersatz seitens der Eltern gegen einen Dritten geltend gemacht, dann hat man die Klage als chikanös abgewiesen, Prozeßkosten hat man für nicht erstattungsmäßig erklärt. Während nun das Schweizerische Zivilgesetzbuch in seinem Art. 334 sowohl hinsichtlich der Aufwendungen aus dem Kindesver- mögen. als auch hinsichtlich der Dienstleistungen des Hauskindes in gleicher Weise bestimmt, daß mangels ausdrücklichen Verzichts

Entgeltliche Dienstleistungen volljähriger Hauskindcr.

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des Kindes ans Entgelt ein gegebenenfalls nach richterlichem Ermessen sestzusetzender Anspruch besteht, hat das BGB. nur bezüglich der Vermögensaufwendungen eine Bestimmung getrof- fen, nach der, umgekehrt wie im Schweizerischen Recht, im Zweifel anzunehmen ist, das; die Absicht Ersatz zu verlangen, fehlt, während es sich über die Frage der Entgeltlichkeit oder Unent- geltlichkeit von Dienstleistungen keineswegs bestimmt ausspricht, geschweige denn die letztere grundsätzlich und ausnahmslos vor- schreibt. Die Auffassung von der ausnahmslosen Unentgeltlichkeit kann sich aus das bezüglich der Bernlögensaufwendungen im § 1618 BGB. ausdrücklich bestimmte Gegenteil berufen; doch wird man auch hier, wie sonst bei der Rechtsauslegnng, mit der Anwendung dieses Schlusses Wohl vorsichtig sein müssen, zumal die Ausdrücke: „Dienste leisten, Dienstleistung" in der Sprache des BGB. eine, technische Bedeutung haben, die keineswegs für die Annahme grundsätzlicher Unentgeltlichkeit spricht. Läge schon in dieser Beweisführung eine nicht zu unterschätzende Fehlerquelle, so gelangte man mit der ausdehnenden Auslegung der Worte: „in ihrem Hauswesen" des § 1617 erst recht zu einer in Anbetracht des Umstandes, daß hier auch schon 'nach der Ansicht der bisherigen Ausleger dieses Paragraphen eine Ausnahmeregel ausgestellt ist, bedenklichen Weitung des Anwendungsgebietes dieser Ge- setzesstelle, indem man gelegentlich jede Tätigkeit für das Haus- wesen und im Interesse des Hauswesens darunter zu begreifen suchte. Gewiß soll in der Familie, die im Rechtssinne nur noch aus Eltern und Kindern besteht, nicht alles geschäftsmäßig be- handelt und dadurch der Fainilie der in der gemeinsamen häus- lichen Arbeit gebotene Zusammenhalt erhalten bleiben. Nichts wäre unerwünschter, gefährlicher und dem Geiste des Gesetzes widersprechender, als wenn hier auf beiden Seiten nach den Grund- sätzen der gefürchteten Apothekerrechnungen verfahren würde; vielmehr soll für die Kleinen tagtäglichen Dienstleistungen im Haus- wesen und Gewerbe der Eltern der Aufenthalt im Hause und die Gewährung des teilweisen oder vollständigen Unterhaltes volles Entgelt bieten, so daß auch diese Dienste im Zeitalter

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C oulin.

der vollen Wertung und Adelung aller menschlichen Arbeit, die man in übertrieben einseitiger Weise zu gern nnr in der Gegen leistnng gleißenden Goldes erblicken will, keineswegs der in der Entgeltlichkeit gesuchten rechtlichen Anerkennung entbehren. Dabei ist allerdings die Vertragsfreiheit des volljährigen Haus- Kindes nicht allzngroß; denn cs besteht ein rechtliches Ver- pflichtungsvcrhältnis, Kraft dessen cs seinen Kräften und seiner Lebensstellung entsprechende Dienste nach den Weisungen der Ellern im Hause oder im Geschäfte derselben zu leisten hat und ums es aus diesen Diensten ertvirbt, gehört den Eltern. Nun gibt es zweifellos Dienste, die, wie die eingangs er- wähnten, das volljährige Hauskind zwar vermöge seiner Kräfte und seiner Lebensstellung leisten kann, die aber außerhalb des Rahmens der Dienstleistungen im Hauswesen und im Geschäfte der Eltern fallen; denn zum Hauswesen und Geschäfte ge- hören, wie schon G e o r g B e se l e r für das ältvre Recht in seinen! System des deutschen Privatrechts, S. 558, ausgeführt hat, nur häusliche und wirtschaftliche Dienste. Prozeßführung, Be- gutachtung von Rechtsangelegenheiten, ärztliche Operationen und ähnliche Dienste höherer Art sind weder häusliche, noch wirt- schaftliche Dienste, daher fallen sie nicht unter die Vorschrift des § 1617 BGB., zumal ja dieser Paragraph eine Ausnahme von dem im § 1626 BGB. aufgestellten allgemeinen Grundsatz ent- hält und daher nicht ausdehnend ausgelegt werden kann. Ent- geltlich sind aber grundsätzlich auch diese Dienstleistungen, weil eine gegenteilige familienrechtliche Bestimmung nicht aufgestellt ist und daher die allgemeinen Regeln über den Dienstvertrag Anwendung finden; eine analoge Anwendung der in den §8 1618 und 1624* BGB. aufgestellten Grundsätze ist un- zulässig, weil die wiederholte, aber vereinzelte Aufstellung einer Vorschrift gegen eine grundsätzliche Verallgemeinerung der- selben spricht. So sind denn alle Dienstleistungen volljähriger Hauskinder unterschiedslos als entgeltliche zu betrachten, aber die im Haus- wesen Und Geschäfte der Eltern geleisteten werden regelmäßig durch die Teilnahme am elterlichen Hausstand und den Empfang des Unterhaltes entgolten, während alle anderen Dienstleistungen

EntgMiche Dienstleistungen volljähriger Hauskinder.

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in der allgemein üblichen Weise entgolten werden. Abänderungen d'-.ser Regeln unterliegen der freien Vereinbarung von Eltern und volljährigem Hauskind; denn dem rechtsgeschäftlichen Ver- kehr zwischen diesen steht kein gesetzliches Verbot entgegen, daher unterliegt er den allgemeinen Vorschriften. Ter gegenteiligen Auffassung liegt eine mehr oder weniger unbewußte Anknüpfung an latent fortlebende, aber nicht mehr in Geltung stehende Rechtsgedanken von der sogenannten Per- soneneinheit zu Grunde, die in ihren letzten Resten mit dem Inkrafttreten des BGB. aus unserem Rechtsleben verschwunden sind, nachdem ihnen schon vorher das Reichsgericht (XVI, 113) die Anerkennung versagt hatte. Der Gedanke aber, daß die Eltern die Dienste höherer Art des volljährigen Hauskindes zur Be- seitigung des von einem Dritten gestifteten Schadens unentgelt- lich zur Verfügung zu stellen haben, daß das dem Hauskind be- zahlte Honorar eine auf den Unterhalt zu verrechnende „Grati- fikation" sei, ist so grotesk, daß man erstaunt ist, ihn in einem deutschen Urteil zu finden. Wird in einem solchem Falle ein mäßiges, übliches oder taxmäßiges Honorar zwischen Eltern und Hauskind vereinbart, so ist der schädenstistende Dritte zu vollem Ersatz verpflichtet; anch als Prozeßkosten ist es erstattungsfähig; eine Ausnahme.galt nur hillsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren in amtsgerichtlichen Zivilsachen, deren Streitwert nicht mehr als 50 Mark beträgt, und in Privatklagesachen; diese waren nach § 19 der Bekanntmachung vom 9. September 1915 (RGBl. S. 566) vom 1. Oktober 1915 bis tzum 22. Mai l 916 (vgl. Bekanntmachung über Aenderung der Verordnung zur Entlastung der Gerichte vom 18. Mai 1916 Art. 1 III, RGBl. S. 393) nicht inehr erstattungsfähig. Kurz, es sind hier dieselben Grundsätze anzuwenden, wie bei der Behand- lung von Vergütungen, die zwischen nicht verwandten Personen vereinbart oder gegeben sind. In allen denkbaren Fälleil verbleibt dem volljährigen Haus- kind die Vergütung für seine Dienstleistung regelmäßig unver- kürzt ohne Rücksicht darauf, ob die Eltern etwa vollen Ersatz von einem Dritten erlangen. Nicht von einem Fremden droht dem Hauskind die Kürzung oder gar Entziehung des Entgelts

880 To ul in. Dr Dienstleistungen, sondern von den Eltern, Geschwistern und weiteren Abkömmlingen der Eltern. Der Elternteil, der die Vergütung gewährt hat, kann nämlich letzt willig verfügen, daß sie ganz oder teilweise zur Ausgleichung auf den Erbteil 511 bringen fei; bei der Zuwendung selbst oder vorher kann der Elternteil bestinnnen, daß die Vergütung ans den Pfichtteil anzurechnen sei, eine Möglichkeit, der das Hanskind nur durch Zurückweisung der Vergütung entgehen kann. Liegt eine der- artige Bestimmung nicht vor, so kann doch der Teil der Ver- gütung, der nach Lage der Umstände als Schenkung anzusprechen ist, dem Wicht teilsberechtigten angerechnet tverden, wenn gleich- zeitig ein Ergänznngsansprnch gegen einen Dritten besteht. Eine übertrieben hohe Vergütung kann endlich die Pflicht zur Aus- gleichung ans den Erbteil nach sich ziehen, wenn der über das übliche Maß hinaus gewährten Vergütung die Eigenschaft eines das entsprechende Maß der elterlichen Bermögensverhältnifse übersteigenden Zuschusses anhaftet; doch kann der Erblasser in diesem Falle nach der herrschenden Meinung ein anderes anordnen Ob daher dem Dienste leistenden volljährigen Haus- kind die dafür geleistete Vergütung auch nach dem Tode des sie zuwendenden Elternteils nicht angerechnet wird, das hängt nur von deni Wohlwollen des Elternteils ab, eine Erscheinung, die an das Recht längst vergangener Zeiten gemahnt. November 1915.

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J)r. (George Dmganesru, 'Dic L eh r e vom Besitzerwerb durch Stellvertreter nach römischem und bürge rl i ch e m Re ch t m i t B c r ü ck s i ch t i g u n g d e s g e m e i n e n u n d ver- gleichenden Rechts und mit einem Vorschlag üe lege ferenda. Berlin 1916. Carl .Heymanns Verlag. 168 Seiten. Preis Mk. 3».—. *) Das Buch ist aus einem im juristischen Seminar der Berliner Uni- versität gehaltenen Vortrag hervorgegangen. Es ist gewidmet „dem Gedächtnis des weisen Königs Carl des ersten von Rumänien, unter dessen Regierung auch die Rechtswissenschast und die Rechtsordnung in Rumänien immer mehr zur Blüte kam". Der Versasser behandelt zuerst den Grundsatz der Unzulässigkeit der unmittelbaren Stellver- tretung im römischen Zivilrecht in seiner Entstehung und seiner Ent- wicklung (S. 1 ff.) und< führt sodann aus, wie der Besitzerwerb durch einen Stellvertreter im römischen Recht Anerkennung gefunden hat (S. 10—30). .Hieran schließt er eine Uebersicht über die Art der Mit- wirkung Dritter für einen anderen bei Rechtsgeschäften und bei Besitzj- erwerb (S. 31—42) und allgemeine Betrachtungen über den Besitz und dessen Erwerb (S. 42—58). Er hält daran fest, daß das Wesen des Besitzes in der tatsächlichen Sachherrschaft einer Person liegt, welche den Willen hat, die Sache zu besitzen, die tatsächliche Sachherrschaft zu haben (S. 55). Ob tatsächliche Sachherrschaft vorhanden ist oder nicht, entscheidet sich nach der im Gesellschaftsleben herrschenden Anschauung, bex Besitzwille braucht nicht erklärt zu sein, er wird vielmehr nach den Umständen festgestellt (S. 56). Das Wort Besitz bedeutet sowohl den T a t b e st a n d des Besitzes, wie die an diesen geknüpfte Rechtsfolge, das subjektive Recht des Besitzes (S. 58). Dies wird auch für das deutsche BGB. verteidigt. (S. 59—61). Getreu seiner Auffassung vom Wesen des Besitzes, .kommt der Verfasser in Betrachtung des Besitzer- werbes (S. 61 ff.) zu dem Ergebnis, daß das BGB. das Willens- moment bei dem Besitzerwerb nicht ganz hat beseitigen können (S. 70 ff.), worin ihm zuzustimmen ist. Jnbezug auf den Besitzerwerb durch *) Die vorliegende Anzeige ist bereits Anfang Juli 1916 dem Ver- lag übersandt worden.

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Sk2 Stellvertreter (S. 73 ff.) geht der Verfasser davon aus, daß dieselben Voraussetzungen, die beim Besitzerwerb überhaupt gelten, mit einigen Eigentümlichkeiten auch für den Erwerb des Besitzes durch Stellver- treter gelten müssen (S. 74). Indem er daher die verschiedenen Theorien darüber mustert, unter welchen Voraussetzungen der Handelnde für sich selbst den Besitz erwerbe, und unter welchen Voraussetzungen unmittel- bar für den Vertretenen Besitz erworben werde (S. 84fs), erklärt er für entscheidend, wer die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlange. Dafür seien die herrschende Lebens- und Berkchrsaufsassung, die Um- stände, der Wille der Parteien, sowie auch die zwischen diesen bestehen- den oder zu begründenden Rechtsverhältnisse in Betracht zu ziehen (S. 112). Dies wird für das römische und das Bürgerliche Recht, für die Besitzlibergabe wie für die einseitige Besitzergreifung des näheren ausgeführt. Der wichtigste Satz des Verfassers scheint mir der zu sein: Erfolgt die Tradition, ohne daß eine Einigung über die Person des Erwerbers an den -Tag gelegt ist, so erwirbt der Vertretene den Besitz, wenn die Tradition auf Grund eines zwischen dem Tradenten und dem Vertretenen bestehenden oder zu begründenden KausalverhHlt- nisses erfolgt und der Vertreter beim Erwerbe des Besitzes als Vertreter handelt, es sei denn, daß der Vertreter auf Grund eines zwischen ihm und dem Vertretenen bestehenden oder zu begründenden Rechtsver- hältnisses zum Besitzerwerb ermächtigt und berechtigt ist, und für sich selbst den Besitz erwerben will; in diesem letzteren Falle erwirbt der Empfänger selbst den Besitzt Ob mit diesem Satz, der zwischen be- kannten deutschen Theorien vermitteln will, das richtige getroffen ist, mag zweifelhaft sein. Jedenfalls glaube ich nicht, daß sich das Resultat einheitlich für das gemeine Recht und das Bürgerliche Recht for- mulieren läßt, weil für das Bürgerliche Recht das Verhältnis vom mittelbaren und unmittelbaren Besitz andere Folgerungen verlangt, als in, gemeinen Recht das BerMtnis von juristischem Besitz und Detention. Es ist anzuerkennen, daß der Verfasser mit eisernem Fleiß die Quellen und die Literatur, namentlich die deutsche, durchgearbeitot' und eine interessante Schrift geliefert hat, bei der der deutsche Leser freilich manchmal auf Schwierigkeiten stößt, die darin wurzeln, daß dem Verfasser das Deutsche nicht Muttersprache ist. Wir wünsch« dem begabten und strebsamen Verfasser, der kürzlich an der Berliner Universi- tät mit einer anderen Arbeit den Doktorhut erworben hat, eine erfolg- reiche Laufbahn in seinem Heimatlande und hoffen, daß er den Zusammen- hang mit der deutschen Wissenschaft, in der er wurzelt, auch in der Folge zu pflegen wissen wird. Berlin.

Prof. vr. Th. Kipp.

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Dr. Paul Oertmann, Professor der Rechte in Ergangen, Die Aufrechnung im deutsch enZivilprozeßrecht. Ber- lin 1916. Carl Heymanns Verlag. 301 S. Preis Ml. 6. Der Verfasser des führenden Kommentars zum Recht der Schuld- Verhältnisse unterzieht in der vorliegenden, glänzend geschriebenen Mo- nographie die Aufrechnung im Prozeß nach der formellen und mate- riellen Seite einer tiefgründigen Erörterung. Er sieht in ihr .eilnen rein prozessualen Tatbestand, aber mit gleichzeitig privatrechtlichen Wirkungen, und zwar mit unselbständigen, d. h. mit solchen Wirkungen, die nur eintretett und bestehen bleiben, sofern die Prozeßansrechnung ipd) den Regeln des Prozeßrechts wirksam ist bezw. bleibt. Die Folgerungen, die er hieraus zieht, beruhen auf souveräner Beherrschung von Thei.rie. und Rechtsprechung und auf Berücksichtigung der Rechtspolitii; sie sind diktiert von scharfem Blick für die Bedürfnisse des Verkehrs. Weltmanns Untersuchungen führen nahezu überall zu Ergebnissen von überzeugender Kraft, die die Praxis befruchtend beeinflussen werden. Aus der Fülle des Stoffes seien einige Einzelfragen hervorgehoben. Wenn über die Aufrechnungsforderung ein Schiedsgericht zu ent- scheiden hat, soll sie nach der herrschenden Ansicht im ordentlichen Ver- fahren nicht zur Aufrechnung verwendbar sein (RG. DJZ. 1912, 283; .HanD OLG., Rechtspr. der OLG. 31, 47). Oertmann widerspricht dem (67) mit Recht: über den Fall des paetnm äs von eompensanäv hinaus könne der Schiedsvertrag nicht den Einfluß haben, den Par- teien das materielle Aufrechnungsrecht zu nehmen oder doch zu ver- kümmern. Ich möchte hinzufügen: die einer Forderung entgegenstehende Einrede, daß ein Rechtsstreit über sie durch Schiedsrichter zu .ent- scheiden sei, richtet sich nicht gegen ihren materiellen Bestand, sondern ist nur eine prozeßhindernde, sie hindert die gerichtliche Geltendmachung im Wege der Klage oder Widerklage. Damit erschöpft sich ihre Wiv- kung. So wenig die einer Forderung entgegenstehende Unzuständig- keitseinrede ihre Verwendung zur Aufrechnung ausspricht (O e r t m a n n 66), so wenig tut das die Schiedsrichtereinrede. Wenn das RG. meint, die Feststellung der Gegenforderung sei dem ordentlichen Gericht nicht möglich, falls darüber ein Schiedsgericht zu entscheiden habe und noch nicht entschieden habe, so geht das zu weit. Die Unmöglichkeit, vor dem ordentlichen Gericht eine Verurteilung zur Erfüllung der Gegenforde- rung zu erzielen, nimmt dem Gläubiger nicht die Möglichleit, ander- weitig damit zu operieren, etwa sie zur Erwirkung eines Arrests, znr Begründung der Anfechtungseinrede (Ans. G. 8 5), zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zu verwerten. Und ebenso zum Zwecke der Aufrechnung. Wollen die Gegner das auch leugnen für den Fall, daß die mit der prozeßhindernden ©ittrebe des Schiedsgerichts behaftete Aufrechnungsforderung nach Grund und Betrag unstreitig ist?

Kurz, Anzeige»,. Die Vorschrift des 8 322 Ws. 2 ZPO., es sei die Entscheidung, daß die. Gegenforderung „nicht besteht", bis zur Höhe des Betrages;, für den die Aufrechnung geltend gemacht ist, der Rechtskraft fähig, faßt Oertmann (235 ff., 255 ff.) mit S t o clzcl dahin, daß rechts- kräftig werde auch die Feststellung, daß die Gegenforderung in Folge der Aufrechnung nicht mehr besteht. Seine Ansführangen über zeugen mich nicht. Gegen sic spricht (vgl. RG. 80, 167) der sich von dem alten 8 293 deutlich unterscheidende Wortlaut des Gesetzes, auch woraus ich für sich allein weniger geben würde — feine Begründung. O e r t m a n n meint, die engere Auslegung lasse eine Lücke übrig: werde die Klage wegen Ausrechnung abgewicscn, ohne daß damit das Nicht- ttuhrbcstcheu der Gegenforderung rechtskräftig fest ge stellt sei, so könne der Beklagte hernach noch im Ti.ibcn zu fischen versuchen» indem er die Gegenforderung klagend g> tend mache (244, 255). Aber zur Bernichtung dieses Mageauspruchs braucht nicht Rechtskraft des Nicht- bestehens eingetvandt zu werden; es genügt der Beweis, daß. die Mage- forderung durch Aufrechnung verbraucht sei. Die Replik, die Aufrech- nung sei ungültig gewesen, mag ruhig zugelassen werden, sie ist ohne erhebliche praktische Bedeutung. Eine der hervorragendsten Partien des Buches bietet die Bckhand- luttsi des Problems der Eventualaufrechnung. Oertmann schließt sich der sog. Bermittlungstheorie an, die ohne Prüfung der Klageforderung aus Verurteilung erkennen will, wenn der Beklagte in erster Reihe eirie begründete Aufrechnungsforderung geltend macht; im übrigen ist er, im Gegensah zu S t o e l z e l, für Beweiserhebung. Er ist aber als unbedingter Anhänger der Beweiserhebungstheorie anzusehen, da der Fall, für den die Vermittlungstheorie zu einer Ausnahme golangr, über- haupt kein Fall der Eventualaufrechnung ist. Oberlandesgerichtsrat Dr. Schap s, Hamburg.

Stammler, R., Die Gerechtigkeit in der Geschichte. Ber- üht 1915. Carl Heymanns Verlag. 23. S. Nr. 22 der „Deutschen Reden in schwerer Zeit." Preis Mk. 0,50. In dieser gehaltvollen Kriegsrede legt Stammler in aller Kürze den Gedanken der Gerechtigkeit «Äs den grundlegenden Maßstab dar, dessen sich wissenschaftliche Geschichtsbetrachtun: zu bedienen hat. Der Begriff der Gerechtigkeit kann in doppeltem Sinne genommen wecken, ein- mal als treues Festhalten am gesetzten Recht, sodann aber ist Gerechtig- keit — und dieser zweite Begriff interessiert hier allein — „das Richten eines bestimmten sozialen Wollens nach der Idee reiner Ge- meinschaft." Die. Geschichte der Menschen steht als Ganzes „nicht unter der Denkform von Ursache und Wirkung. Sie ist keine Natur-

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erschcinung, kein im Raume befindlicher Gegenstand. Das Ganze der Geschichte ist die Allheit des menschlichen Strebens, die Reihenfolge, de» Ziele und Mittel — die soziale Geschichte ist eine Geschichte von Zwecken." Der Gedanke der Gerechtigkeit liefert uns einmal den Be- ll r i s f der Geschichte als einer „einheitlichen Erfassung menschlischen Treibens und Strebens, und stellst uns zugleich die durchgreifende A n f g a b e für die Zukunft. Sein Einsetzen ermöglicht es, die unendlich mannigfaltigen Besonderheiten der historischen Vorgänge in einer unbe- dingt gleichmäßigen Weise zu begreifen, und die Idee der Gerechtigkeit ist es wiederum, die uns die rechte Bahn für die kommenden Tage weist." Aller Fortschritt der Menschheit ist bedingt durch den Fortschritt der Gedanken. „Dazu ist erforderlich zum ersten die Einsicht in die Idee der Gerechtigkeit und in ihre Bedeutung, in sie, die die unzählbare Menge der -einzelnen geschichtlichen Ereignisse allererst zu einer Einheit zusammenfügt und das wissenschaftliche Betrachten der Geschichte er- möglicht, und die zugleich die Aufgabe stellt, in allen kommenden Fragen sich von ihr leiten zu lassen." — Zur rechten Einsicht hat sich „d i e H i n g e b u n g an das Richtige im Wünschen und Wollen" zu gesellen. Bemerkenswert ist, daß Stammler, der beim Recht Begriff und Idee auf's strengste §u scheiden sucht (was schon R a d l» r u ch und Binder mit Recht angefochten haben), den Begriff der Geschichte durch ihre Idee bestimmt. Page l.

Enchclopädie der Rechtswissenschaften in systemali- sch er Bearbeitung, begründet von Fr. v. Holtzendorff, herausgegeben von Josef Köhler. 7., der Neubearbeitung 2. Auflage. Bd. I—V. Verlag von Duncker und L>umblot in München-Leipzig und von I. Guttentag in Berlin, 1913—5. 557, ‘462, 452, 551, 588 S. Preis Mk. 14.00, 11.50, 12.75. 16.50, 14.50, Die 6., im I. 1904 erschienene Auflage des monumentalen Werkes ist im „Archiv", Bd. 25 S. 262 fg., angezeigt worden. Ihr gegen- über erscheint die Neubearbeitung schon rein äußerlich in einem neuen, noch stattlicheren Gewände — aus den zwei Bänden sind nicht weniger als fünf geworden, was allerdings keine entsprechende Steigerung der Gesamtseitenzahl (2610 gegen früher 2308) bedeutet. Wer auch inhaltlich bedeutet das Werk in seiner jetzigen Gestalt eine weitere Ver- vollkommnung und Vermehrung: die früheren 21 Öauptb.'iträge sind auf nunmehr 30 vermehrt, teils durch Verselbständigung früherer Nebcn- briträge, teils durch Neuzufügungen. Es sind: Verhältnis des Reichs- zum Landesprivatrecht von Unzner (II, 2); außerdeutsche Privat- «rchi» für türgerltche« «.»t. XXXXII. »«,». 2b

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rechtsnormcn von Heymann (englisches) und Crome (romanisches Privatrccht) (II, 4); Urheberrecht von Osterrieth (II, 5); Privat- versicherungsrccht von M. Wolfs (II, 6); Gewerberecht von Flesch und Hilter (IV, 3): Verkehrsrecht von E. B l u m e (IV, 4); Fi- nanzrecht von S t rutz (IV, 5); sonstige Materien des Berwaltungs- rechts von Dochow (IV, 7); Gesängniswesen und Fürsorgeerziehung von Fr ende nt hat (V, 2). Außerdem ist ocr frühere Beitrag über Hypothekenbankrecht von Hecht durch einen umfassenderen von T r u m p - l e r über das gesamte Bank- und Börscnrecht ersetzt worden. Der letzte in Aussicht gestellte Beitrag von Ger st meycr, Deutsches Ko- lonialrecht (V, 7) ist mit Rücksicht auf den Ausbruch des Völkerkrieges mit guten Gründen zunächst zurückgezogen nnd soll später, mit ver- mutlich stark umgestaltetem Inhalt, nachgebracht werden. Unter den übrigen Beiträgen haben nur bei wenigen die.Personen der Bearbeiter gewechselt: das Römische Recht hat Rubel (früher Bruns- Eck- M i t t e i s), das Vcrwaltungsrccht Schön (früher E. o. Meie r), das Militärstrafrccht E. Die tz (früher W e i s f e n b a ch) übernom- men. Hier handelt es sich folgerecht um ganz neue Arbeiten, von deneu besonders die von R a b e l (I, S. 399—541) durch Originalität und Modernität der Auffassung und der Problemstellung das Interesse auch des gereiften Lesers in besonders hohem Maste erwecken dürfte. Im Uebrigen kehren die bewährten Mitarbeiter der vorigen in der »reuen Auflage durchweg wieder, und es ist um so selbstverständlicher, dast diese alles in allem minder grundstürzende Jnhaltsänderun^en ausweist, als es bei der vorigen gegenüber deren Vorgängerinnen der Fall sein mußte. Aber der fortschrittliche Charakter des Werkes ist ebenso selbstverständlich geblieben: die Materien, die inzwischen eine grund- sätzlich neue gesetzliche Regelung erfahren haben, wie das öffentliche Versicherungsrecht, bedurften selbstverständlich einer Umarbeitung von Grund aus. Aber auch in den anderen Beiträgen bekundet sich überall, wenn auch nach der verschiedenen wissenschaftlichen Eigenart der Be- arbeiter nicht überall gleich stark, der Fortschritt der Wissenschaft, des Rechtsllebens und der eigenen Weiterentwickelung der Verfasser. Be- sonders des Herausgebers Köhler Feuergeist beschenkt uns in den von ihm beigesteuerten Beiträgen (Rechtsphilosophie, Bürgerliches Recht und Zivilprozeß) wieder mit einer Fülle neuer, anregendster Gedanken, die auch den Kennern der Vorauflage ein eindringendes Studium des nunmehr Gebotenen zur unabweisbaren Pflicht machen. Der Fünf- undsechzigjährige ist noch immer der Stürmer und Dränger von einst, und er wird es weder erwarten noch auch nur wünschen» daß der Leser sich seine nicht selten reichlich kühnen Behauptungen überall wie fest- stehende Wahrheiten aneigne — man kann eben nicht die Tugenden, des kühnen Anregers mit denen des kühl abwägenden Abschließers in gleicher Vollkommenheit verbinden!

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Ruhiger, epischer, auch wohl unbefangener in der Abwertung fremden Verdienstes geben sich die Beiträge anderer Meister der Rechtsforschung wie die eines Brunner und Gierte. Ein völliges Gleichmaß in Darstellung und Ausfassung konnte natürlich nicht erzielt werden — ebensowenig wie cs trotz Savignys vielberusencm Ausspruchs Roms Juristen waren, sind unsere Rechtssorscher vertretbare Größen. Diese Verschiedenheit der Auffassung und Behandlungsart mag hier und da das Gleichmaß stören, bisweilen auch eine sachlich ungerechtfertigte Raum- Verteilung unter den einzelnen Beiträgen verschuldet haben —, so ist es für ein enzyklopädisches, also den Grundfragen gewidmetes Werk sicher lieh nicht angemessen, dem materiellen Strafrecht tveniger Umfang zu zubilligen, als dem wissenschaftlich doch nur sekundär bedeutsamen Strai Prozeß. Aber diese Ungleichmäßigkeiten halten sich doch innerhalb der Grenze des Zulässigen, wohl selbst Unvermeidlichen, uns sie erhöhen sogar in gewissem Sinne den Reiz, die anregende Kraft des Ge- botenen. Die. deutsche Rechtswissenschaft hat angesichts der Neuauflage des großen Wertes erneuten Anlaß zu freudigem Stolz. Das Volk von Barbaren, als das uns derzeit selbst wissenschaftlich sein wollende Feinde zu schmähen die Stirne haben, hat darin :vieder eine Probe seine« L gelehrten Könnens abgelegt, die uns Welsche und Briten nachmachen mögen — wenn sie dazu die Kraft haben!

Di. I. Krech und Dr. O. Fischer, Die Gesetzgebung berr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen im Reiche und in Preußen. Textausgabe mit Einleitung, Anmerkungen usw. Achte Auflage. Bearbeitet von Prof. Dr. O. Fischer. Berlin 1916, Guttentag. 298 S. Preis geb. Mk. 2.80. Die Neuauflage wandelt in den bewährten Bahnen ihrer Vor- gängerinnen, vergll. Äivchiv 41, S. 285. Sie ist nach dem Heldentod des Mitarbeiters an der siebenten Auflage Landrichter Fritz Krech (des Jüngeren) von O. Fischer allein veranstaltet. Berücksichtigt ist die Novelle vom 8. VI. 1915 und die Rechtsprechung der Zwischenzeit. Das brauchbare Büchlein wird auch in der Zukunft seine bekannte An- ziehnngstraft, besonders für die Praxis, bewähren.

Priv.-Dozent Dr. jnr. et pdil. H. Helfritz, Die Vertretung dev Städte und Landgemeinden nach außen in dem Gemein de recht der östlichen Provinzen Preu- ß e n s. Ein Beitrag zur Organlehre. Berlin 1916. Earl Heymanns Verlag, XII u. 129 S. Preis Mk. 3.60. Ein gediegener Beitrag zum Preußischen Städterecht vom grund- sätzlichen Standpunkt der Beseler-Gierke'schen organischen Theorie 2b*

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a'u!s. Von besonderem Interesse sind die Untersuchungen über die Bedeutung des Organbegrifss. Der Vfr. lehnt, im Gegensatz-zu Preutz, ein subjektives Recht des einzelnen Organs aus seiner Organstellung (im Gegensatz, zu dem anzuerkennenden Recht auf diese) ab. S. 38 sg. Die Haftung der öffentlichen Körperschaft aus BGB. 8 89 hängt einzig und allein von der Organ Qualität des Handelnden ab (S. 109). Die Ansicht des Reichsgerichts, wonach eine der Foym gemätz 8 öl» Zifs. 8 der Städtcordunng von 1853 nicht entsprechcn.de Wi.lens- erklärnng unter allen Umständen unwirksam sei, auch bei materieller Uebereinstimmung mit dem Gcmcindebeschlusj, wird mit guten Gründen bekämpft, S. 9 fg., 113sg.,: Ziff. 8 eit. trifft nur die Fälle. wo dlp- Magistrat „in seiner Gesamtheit in die Erscheinung tritt", nicht eine einzelne Deputation oder ein Gemeindebeamter.

Dr. Rudolf Wassermann und L. Erlanger, Rechtsanwälte, DieKriegs- g e s c tz. c p r i v a t r e ch t l i ch en Inhalts. 2. Auflage. Mün- chen, Schweitzer 1915. Preis geb. Mk. 4.—. Das Bändchen kann a!ls eine ebenso übersichtliche wie gediegene Bearbeitung seines Stoffes empfohlen werden; es füllt neben einer fast beängstigend angewachsenen Zahl ähnlicher Arbeiten seinen Platz bestens aus, zumal es die in Zeitschriften und sonst weitzerfteeute Lite- ratur des Kriegssonderrechts befriedigend angibt und verwertet. Matz- gebend für die Wiedergabe der Gesetzestexte war der Stand am 1. V. 1915 (dem Referenten lag das Buch erst Ende Juli 1916 vor, daher die Verspätung der Anzeige).

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze

I. Verweisungen auf Reichsgesetze.

Bürgerliches Gesetzbuch. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Sette i . . . . . 239 242-246 . 32 568 . . 8 . . . . . 190 244 . 280'. 612 . . . . 282 21-53 . . . 172 246-248 . 33 612.632.653.689 . 293 64 . . . 178, 240 249 . . . 92 618 . . . ... 44 61 . . . . . 178 249-255 . 33 649 . . .... 223 72. . . 169, 182 251 . . 658 . . . . . 3151. 81 . . . . 288f. 2^6—257 . 34 662 . . . ... 90 84 . . . . . 240 258-261 . 36 671 . . . ... 316 104-185 . . 188 262-265 . 36 677-687 .... 77 107 . . . . 189 266 . . . 37 697 . . . ... 30 116 . . 276. 294 267 . . . 64 700 . . .... 279 116ff. . . . 273 267-270 . 38 701 . . .... 295 118 . . 286, 288 271-274 . 39 714 . . . ... 261 119 . . , 285 294 275.279- 282.323-326. 724 . . .... 293 119, 122 . . 292 306—308 . 40 773 . . .... 316 119 123 . . 184 275-278 . 44 794 . . .... 294 126 . . . . 278 276 . . 90, 122.129 812 . . . . . . 91 129 . . . . 274 279 . . . 43 812-817 . ... 66 134 . . . 84. 86. 92 282-292 . 47 812-822 . . . . 77 134, 138 . . . 83 284, 291 . 49 8181. . . .... 49 139 . . 313 . . . 143 823 . . . . . 82 144 . . . . 285 330f.. . . 328 82311. . 161 . . . . 290, 317 333 . . . 322 826 . . . 5. 91. 120 162 . . 346-356 . 221 831 . . .... 46 164 . . 363 . . . 66 842-861 . ... 33 166 . . 366 . . . 63 862 . . . 74.269,260 180 . . 370 . . . 294 854 . . . . . . 264 182 . . 372-386 . 66 8,3 . . . ... 290 194 . . 376 . . . 316 875 . 3041.. 3071.. 309 194—225 . . . . 70 3781. . . . 316 914, 917 .... 308 198 . . 387-396 . 67 928 . . .. 289, 304 208 . . . . 285 397 . . 928, 1168 .... 309 209. 218 , 255, 258 398-413 . 51 931 . . . ... 354 209, 2l9 , . . 254 414-419 . 64 959 . . . ... 289 226 . . 420—432 . 65 976 . . .... 314 22W. . - 485 .. . . 294 985 . . .... 57 239 . . 516 . . 3211. 1064 . . . ... 306 241 . . 517 . . . 314 1117 . . .... 290 241—304 . . 30 533 . . . 316 1136 . . .... 315 242 . . - . 288, 294 644 . . . 315 1168 . . . . . .310

390

Verweisungen auf Reichsgcsetze.

1183 1246

1256 1317 1318

1446 1611

Leite Paragraph «eite ! Paragraph Leite . 310 1616 . . . . . 278 1 1617 . . . ... 377 1527 . . . ... 336 1618 . . . ... 377 12o7 ... 54 1666. 1674 ... 126 1923 . . . ... 240 1677 . . . . . . 289 2238 . . . . 2/8 1678. . 114.129.133 2311 . . . 320,329 1612 . . . ... 107 2325 . 319. 321. 323?.. -62 . . . . 336 > 1614 . . . . . 315 327, 330 1463. 1491 .314 1662 . . . ... 307 2330 . . . . . 326 . . . 291 1714 . . ... 315 2343 . . . . . . 286 . . . ... 278 1617?., 1624, 1626 . 378 2346??. . . ... 314 Einfuhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Ari. Seite Art. Leit« 7.14,200 . ... 351 16. 200 . . 11 ... . . . 374 200 .. . . 334, 336 14, 16 . . ... 334

Paragraph 6 .167 7 .86 54 . 295

Handelsgesetzbuch. Seite

Paragraph 346 . . 377 . .

Leite 149 294

Gesetz bete. die G. m. b. H. Paragraph Seile 9. 19.70

Tepotgesetz Paragraph 5 !

«eite 280 279

Haftpflichtgesetz .

. . S. 263?.

Verficherungsvettragsgesetz».

Paragraph Seite Paragraph «eite . 293 43. . . . ... 295 8. . 293 166 . . .... 328 18. . 280 166. 168 . . . 322?. 37. Versichcruttgsausfichtsgtsetz . . . . . 6. 81 f.

Nrchebergesetz. Paragraph «eit» . 199, 201 29 ...... 198 Kunftfchutzigesetz ..... 6.199.

Berlagsgesetz

S. 196f.

391

Verweisungen auf Reichsgesetze.

Zivilprozeßordnung.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seit, 23 ... . 88 323f. . . . . . . 9 717 . . .... 11 50 ... . '. 180, 240 460 . . . . . 134 720 . . .... 62 250 . . . 260 462 ... . . 130 767 . . . 6.7.17,23 263 .. . 258 493 .. . ... 59 804 . . . . . .63 292 . . . .363, 368 501, 550 . . . 161 815 . . .... 62 293. 322 . 384 580 ... . 18f., 118 8i9 . . .... 62 293,650. . 160 681-82, 586 ... 19 879 . . .... 60 684 .. . . . . 20

Konkursordnung. Paragraph Seite 17.63 30-32 ... 328 35.• . 10 37 ... . 328, 339 Reichsgesetz Mer freiwillige Gerichtsbarkeit. Paragraph «eite 169,178 ... . 279

Grundbuchordnung. Paragraph Seit« 20 . 304 32, 29 .... 304 48.180

Gerichtsverfassungsgesetz. Paragraph Sette 13.56 101.168

Strafgesetzbuch.

Paragraph Sette 28 . . . .... 50 133 . . ... 247 271 . . .... 38

Alphabetisches Sachregister

II. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Abbildung. ttebernahme einer A 203. Abbürdungsklaac 78. AbsatzWhiglkit eines Werkes 21.8 Abschreibegebühren 223. Abstrakte RechtsgeMste 191. aciio in rem 230; — iuslitoria 205. agere In Iran «lei» legi« 20. Aktiengesellschaft, Beitritt zu einer A. 295. Aktiengesellschaften 167, 179. Akzessorietät eines Rechts 127. Allgemeine Lehren des bürgerlichen Rechts, Theoreme und Wirklich- keit in ihnen 136 f. Analogie 45. Aneignung 288. Ankündigungen. Erlast durch der Verleger 225. Annahme an ErfÄlungsstatt 66; von Verfügungen, die dem ob- jektiven Interesse des Begünstig- ten entsprechen 301. Anonyme Werke später berühmt gewordener Schriftsteller 198. Anstalten 241, 244. Anstandsgcfühl der rechtlich und billig Denkenden 96. Amrartschasten 313, 327. Aequitas im Recht IßO. Ardeiterbernfsvereine. -gewerk- schasten 178. Arbeitstarifvcrträge 186. Arbeitszeugnis 267. Arglistige Erwirkung einer rechts- kräftigen Mageabweisnng 4; Täuschung 85. Armenrecht 133. Armenverband. Ersatz, von Auf- wendungen durch einen A. 79.

Arrest. Verhängung des A. 59. Aerzte. Haftpflicht der Ae. 122. Aerzterccht 264. Aerztevcreinc 175. Acrztliche Honorare 376. Auflage eines Buches 215: Ver- anstaltung einer neuen A. durch den Verfasser 222; Nichtveran- staltung einer neuen A. 224. An^lagenhöhe, Ueberschreitung der A. 224. Auflassung, Ladung zur A. 283. Auflösung des Verlagsvertrags 221 f., 224. Aufrechnung 39, 67; im deutschen Zivilprozestrecht 383 f. Auftrag. Kündbarkeit des A. 315 Aufwendungen. Erstattung von A 34. Ausbietungsgarantie als Ersatz bei Hypothekenbürgschaft 185. Ausbildung der Juristen 137. Ausdrücklich 280. Ausdrückliche ErWrung 281. Ausgleichung 376. Ausländische Währung, Zahlung in solcher 280. Auslobung 42; Widerruf der A 315 f. Ausschluß, aus dem Verein 180. Ausstattung der Bücher 209. Automaten. Einkauf aus A. 275. Ban eines Hauses 43. Bayern 333. Baufälliges Haus 63. Beamtengchälter. Zahlung der B 80. Bedingtes Endurteil, Berufung ge- gen ein solches 130.

Alphabetisches Sachregister.

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Bedingung. Herbeiführung des Eintritts wider Treu und Glau- den 22. Behörden, Erklärungen gegenüber B. 278. Beitreibung, Rückerstattung nach er- folgter B. 12. Beredtes Schweigen 274. BcreichcrungSanspruch 23. BereicherungMage gemäß §8 812/817 BGB. 64. Bergwerlsftatnten 161. BerufSgenofsenschaften 75. Brrufsvereine 175, 180. Berufung 123; Rat B. einzu- legen 129. Besitz, als Tatbestandsmoment deS Eigentumsschutzes 298; lieber- gang des B. bei beweglichen Sachen 354. Besitzerwerb durch Slellverlreter 381 f. BesserungSnachhaft. Kosten der B 80. „Bestätigung" nach 8 144 BGB. 285. Beweis, Sicherung des B. 59. Beweislast 301; Umkehrung der B. 300. Beweismittel, Beschränkung 361. Bewußtes und Unbewußtes, Gegensatz beider 231 f. Bierprciß 94. Bilanzen der Vereine 182. Bild, Entlehnung eines B. 203. Bildstöcke, Erlös aus der Abgabe von B. 199. Blankowechsel 149. Blaufeuer. Anzünden auf Schiffen 274. Bogen, Honorierung des Ver- fassers nach der Zahl der B 214. Bohrgesellschaften 179, 181. Bösglliubigteit des Klägers bei Verfolgung des Anspruches ode. Geltendmachung des Vollstreck- nngsrechts 5. Brand eines Hauses 43.

Brandschäden. Mage auf Ersatz von Br. 88; Versicherung gegen Br. 188. Buchführung bei Vereinen 182. Bühne. Erklärungen auf der B. 288. Bund der Landwirte 178. Bürge, Einrede der Vorausklaqe 316. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit 56. Bürgschaft 102: Einrede derVor- ausllage bei der B> 315. Buße 74. ,,Carmen", (Text der Oper) 197. Chikaneverbot 57. condidi« ob injustam causam 23. Danksagung 300. datio in solutum 348. Defekte 70. Defizit, Tragung durch den Ver fasser eines Buches 211. Derogatorische Kraft des Ge- wohnheitsrechts 160. Deutlichkeit 282. Diebstahl 58. Diener, Vermittlung einer unge- eigneten Person als D. 90. DiensOarkeiten an Grundstücken, Verzicht auf solche 307. Dienstleistung. Versprechen einer D. 298. Tienstverträge, Verpflichtung aus D. 63. Dienstwohnungen der Beamten 35 diligentia quam suis 268. Dolmetscher 274, 278. dolus indirectus 109. Dritte, Leistung durch Dr. 38. Drohung 4; Abhaltung von der Einlegung eines Rechtsmittels durch Dr. 16. Editio princeps 198. Ehe. Ideal der E. 105. Ehebruch, ob verziehen 126; er- wiesener und nicht verziehener E. 127.

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Alphabetisches Sachregister.

Ehedomizil, erstes E. als maß gebend für das eheliche Güter recht 333. Ehefchridung. 7, 106. ChescheidungSprozrtz 113 f. Ehesch'idungssachrn. Spezia Itam mer siir E. 131. 131s. Eheschcidunqsurtril 123. Eheschließung 113: zwischeu zivei Frauen 41; in der liirlci 117 Ehevertrag, Aendermig im fran- zösischen Rechte 339. Ehrenstrafen 33. Eidesleistung gemäß bedingtem Endurtei'l 12. 127. Eidespflicht, Verletzung der E. 19. Eidcsurteil 117; Läuterung eines rechtskräftigen, aber unrichtigen E. 115. Cideszuschiebung 286. Eigenschaften' Vereinbarungen über gewisse E. eines Buches 219. Eigentum, Verzicht auf das E. 303; Uebergang des E. bei beweglichen Sachen 354. Eigcntumsaufgabe 288. Eingemeindung 55. Eingetragene Vereine 167, 169. ..Einigung" über die Bestellung einer Hypothek 290. Einrede 124. „Einzelne" künstlerische Bildwerke 205. Eisenbahn, ob Behörde oder Ber- kehrsanstalt 247 Elektrische Straßenbahn, Einsteigen in die e. St. 275. Entschädigungsansprüche nach 875 der Einleitung zum ALR. 74. Entscheidungssammlungen, Bedeu- tung der E. 142. Erben, Gegenrechte eines E. bei Geltendmachung von Nachlaßsor- derungen 57. Erbteil, Verzicht auf einen E. 314. Erbunwürdigkeit 285. Erfüllung einer Schuld 60. Erklärung, Sprachlicher Sinn des Wortes E. 273.

„ErMrungStheorie" 275,287, 291. Erlaß 69. Erlöschen der Schuldverhältnisse 6Os. Errnngknschaftsgemrinschaft» fran- zSsflche, im intertcmporalen und internationalen Privatrecht 331 f. ErstattnngSllagrn 34. Erstattungspslicht des ans einem Urteil Beigctriebcncn 15. Erziehungsanstalten 74. exeep io 121; — doli 7, 119; — doli generalis 5; — rei indica- tae 117. expressa verba 277.

Fahrlässigkeit 46. Familie, Zusammenhalt in der F. 377. Familienvereine, -stistungen 175. Fehlerhaftes Urteil, ob nichtig 115. Festschrift 222. Feststellungsklage 9; Einfluß, auf die Verjährung der Ansprüche 253 f. Feststellungsurteil 7, 48. Fidcikommißrecht 147. Fiktionstheorie 17Of. Finanzierung bei eingetragenen Vereinen 176. Finder, Verzicht des F. 314. Fiskus, Zinspflicht des F. 50. Formularmüßige Vereinbarungen, die Kr einen typischen Vertrag festgelegt sind 186. Fortgesetzte Gütergemeinschaft, Ausschluß von der f. G. 278. Freiheitsstrafe, Vollstreckung einer Fr. 31; Verbüßung durch ei- nen Anderen 38; Vollstreckung einer Fr. an Stcklle einer Geld- strafe 50. Freikuxengelder, Schlesische 72. Freiwillige Gerichtsbarkeit 143. Friedensordnung im Sinne Köh- lers 102. Fundstück, Aufwendungen aus ein F. 40.

Alphabetisches Sachregister. 805

Galvanos, Verkauf von G. 207. Garantir-Vercine 174. Gattungsschuld 32. Gebärden 274. Gefangene, Beköstigung und ärzt- liche Behandlung von G. 31. GebaltSanspruch der Beamten 28, 40. Gebaltsforderungen des öffentlichen Rechts 51. Geheimer Vorbehalt 294. Geisteskranke 233. Geisteskrankheit, Folgen der G. 190. Geldschuld 32. Geldstrafe, Verurteilung zu einer G. 31: Ersah der G. durch Frei- heitsstrafe 37; Vollstreckung einer G. 38. Gemeinnützige Vereine 175. Gemischtwirtschaftliche Unternehm- ungen 193. Genchmigung zum Betrieb eines Gewerbes 86. „Generalbevollmächtigter" des Ge- schäftsführers einer G. m. b. L>. 170. Genossenschaft 167, 179, 181; Beitritt zu einer G. 295. Gepäckübergabc an einen Koffer- träger 275. Gerechtigkeit 384. Gerichtsentlastung 262. Gerichtsgebrauch 152, 154 f., 157. Gerichtsvollzieher 74; Wegnahme durch den G. 62. Gcsamthvnd 241, 248 f. Geschäftsfähigkeit, Mangel der G. 191; Beschränkung der Ehefrau in der G. 352. Geschäftsführung ohne Auftrag 77. Gesellschaften 239 f., 249. Gesellschaften m. b. H. 167; Grün- dung unter leitender Beteiligung eines eingetragenen Vereins 177; Erwerb von Anteilen einer sol- chen 180; Gründungsvertrag 321. GesttzeSauslegnug 20, 25.

Gesetzeslücke 137. Gesetzesumgehungen. Borschublei- stung für G. 10. Gesetzliche Verbote 11: Verstos, Omcit die fl. V. 84, 86. GestaltnngSurteil 7. Ge'undheitsgefährlichlkeit einer Wohnung 315. Getrcidehandel 186. Gewerkschaften 173. Gewinnbeteilig,tng im Gebiete des Verlagsrechts 207 f. Gewohnheitsrecht 141, 143 f., 154: Bildung durch die Rechtsprech- ung 10. Gitter um unbebaute Grundstücke 36. Gläubiger eines Gesellschafters 251. Gleichartiges Werk, Zeitlicher Vor- sprung eines gl. W. 226. Gleichzeitiger Eintritt der Rechts- kraft bei zwei einander wider- sprechenden Urteilen 116. Goethes Nrmeister 198. Grab der Mutter 57. Größenwahn 64. Grundbesitzervereine 175. Grundbuch, Eintragung des Ver- zichts in das Gr. 304; Natur der Eintragungsbewilligung 308. Grundbuchamt, VerzichtserLärung gegenüber dem Gr. 308. Grnndbuchrichter, Unterordnung unter die Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe 153. Grundeigentum, Erwerb durch Ver- eine 180. Grundstücksverkauf, Zustimmung zu einem Gr. 291. Grütchungshergang bei Vereinen 182. Gutachterhonorare 376. Gute Sitten 83, 93, 95. Güteverfahren 262.

Harchelsbrauch, Entwicklung zum H., wann vÄlzogen 158. Handclsgebräuche 149.

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Mjchabetisches Sachregister.

Handelskammern» Auskünfte der H. 152. Handelsregister 167, 169: Ver- kehr mit dem H. 177. Hansabund 178. Hausbesitzer, Hansmeisler 45». Hancbesitzervereine 166. Hauslind des römischen Rech!« 302. Hanskinder, Entgeltliche Tieiisllei stungen volljähriger H. 376 j. Heilanstalten 71. .Herrenlose Sachen 288. Hrrftellungsfosten, Heranziehnna des Verfasser« eines Buches zu den JE). 210. Hieroglyphen 278. Hingabe an Zahlungsstatt .318. Hinterlegte Sache, Zurücknahme 315 s. Hinterlegung 66; Rechtsanspruch ans H. 62: nnd Verjährung 77: .Herausgabe im Falle einer H. 331 f. Holz, Ankauf von H. 284. Honorar für den Verfasser eines „Werkes" 199; im Gebiete des Verlagsrechts 207 s. Hypotheken 141; Uebernahme von H. 55; Erlverb durch Vereine 180: Verzicht auf die H. 310; Rücknahme der Kündigung 283. Hypothekengblubiger 315. Jahresberichte der Vereine 182. JdentiM des Seins 232. Jherings Lehren 136. Individualität des Menschen 46 Inhaltsübersicht eines „Werkes", ob zu honorieren 199. Institor 802. Irrige Annahme des Nichtvorhan- denseins eines wirklich vorhan- denen Rechts 24. Irrtum, Anfechtung wegen I. 85, 218, 226, 285, 291; des Ge- richts bezüglich der Annahme ei- nes Zugeständnisses durch den Anwalt 120; als Grundlage ei- nes Gewohnheitsrechts 155.

Judcncrbrecht 147. judicium legitimum 124. Juristische Bildung, Veränderung und Verjüngung derselben 137. Juristische Personen 231 f.; Hand- lungs- nnd Deliktssähigkeit 165; ! Erörterung der Theorien über > bit j. P. 182; stillschweigende Erklärungen solcher 292. Juristische Persönlichkeit 234, 249. Kammern für Handelssachen 168. Kanon 33. Kartelle 164. Kartcllvertmgc 94. .Katholische Kirche, Definition von der k. K. 236. ! Kanfgcgenstand, Billigung des K. ! 285. j Kinder 233; als Rcchtssubjekte l und Rechtsobjekte 239. j Kirchcnbau-Lasten 146. Kirchenlasten 147. Klischechandel 206. Kodifikation, Nachteile der K. 144. S Kommanditgesellschaft 167, 169. i Kommanditgesellschaften auf Aktien ! 167, 193. Kommentar, Vereinbarung eines K. 222. Konnnentar und Lchrbuch, Diffe- renzierung beider 140. Kommissionsgeschäft 164. Konkurrenz, Beschränkung der freien K. 94. Konkurs des Verleger . 225; eines Ehemannes 327. Konkurseröffnung über den Nach las; eines Versicherungsnehniers 328. Kontribuentenklage 78. Konventionalstrafe, Herabsetzung der K. 99. Kopfnicken 274, 277, 278. Kopfschütteln 274. Körperschaftsentwicklung, AuZlä- ung der deutschen K. 166. Körperschaftslehrc 263. Körperverletzlung 47. Korrekturen, Kostm von R. 199.

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Krankenhaus, Haftung der Stadt- gemeindc für das Personal des Kr. 45. Kranker, dem die Stimme versagt 274. Krankheiten, Bekämpfung von Kr. 34. Krieg und Verlagsverträge 222. Kriegslristungen 32. Kündbarkeit, Aussch!lus; der K. bei einem Kartelle 96. Kündigung 289; eines Verlagsver- trags 220; Verzicht ans .K. 287. Künftige Forderungen, Uebertrag- ung solcher 52. Künftiger Erwerb, Verzicht auf ei- nen solchen 313. Kunstblätter 204. Kur, Kauf eines K. 160.

Landgemeinden, Erklärungen sol- cher 292. Lebensversicherung und Pflichtteil- ergänzungsanspruch 319 f. Leading Case 122. ! Lebensversichernngsvertrag zu gnn- ften Dritter 320. Leere Seiten, Mitrechnung bei der Honorierung eines Buches 213. Lehrbuch, Abfassung eines L. für ein Gebiet 196. Lehrer, Honorare der L. 74« Leihe 311. LeistungSklage 9. lex contractus 183, 288. lex rei sitae 353, 354, 370. Liquidationen bei Vereinen 182. Logen 174 f. Lotien 292; Herbeirufung von L. 274, 291. Lotterien, Spicken in auswärtigen L. 87. Lotteriegewinn 342, 346. Lücken in der Rechtsordnung 238

Mahngebühr 51. Makulieren 217. Maler, Darstellung des künstleri- schen Schaffens eines M. 204.

Mängelanzeige 189. Materielle Rechtskraft 12. Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern 55. Meineid 4, 24; als Grundlage ei- nes rechtskräftigen Urteils 14; als Grundlage einer Eheschei- dung 16. Menge, Begriff der M. 236. Mietbesitz, Verletzung des rechtlich geschützten M., ob vorliegend 311. Mietverlängerung 293. Militärlristnngen 32. Mitgliederversammlung bei Ver- einen 182. Modebilder 204. Molkereigenossenschaften in Schles- wig-Holstein 173. Moralische Personen 231. Moralwidrig hcrbeigefAhrte Rechts- kraft 21. Moralwidrige Herbeiführung der Rechtskraft 16 f.

Nachbarrecht 147. Nachdruck, ob vorliegend 203. Nachforderung von Reichsabgaben 73. Namenrecht 102. „Natürliches Rechtsgefühl" 25. nasciturus 239. Nervöse Veranlagung 46. Neubau, Störung durch einen N. 311. NichtrechtSsiWger Verein, Borzüg. desselben 179; als Mitglied an? derer Vereinigungen 180. Nicht rechtswidrige Handlung, dir aus gewerbepolizeilichen oder ähnlichen Gründen verboten wird 84. „Nicht vertragsmäßige Beschaffen- heit" im Beckagsrecht 217. Nicht vertragsmäßige Vervielfältig- ung und Verbreitung eines Wer- kes 224. Niederschlagung von Abgaben 69. Nietzbrauch, Verzicht auf den N.

»08 MMbetischeS 305: Verzicht aus den samilien- rechllichen N. 307. RietzbrauchSrecht, Bestell,mg für eine Ehefrau 291. Notare 74. Notivegsrente 303. Nützliche Verwendung 78.

Observanz 148. Offene Handelsgesellfrliaft 167, 240. Oeffentliche Zustellung 4. Osferte als Ersatz der Eigentums- Übertragung 185. Operation eines Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters 189. opinio necessitatis I57ff. Organisation 162. Originalarbeit, Erwartung des Ver- legers eine O. zu erhalten 219. Ort der Leistung 38. Ocsterreichische Versichernngsord- nung 281.

Pächter, Entrichtung einer öffent- lichen Abgabe durch den P. 39. Papyrus, Berliner 125. Parteifähigkeit deutsch - rechtlicher Personen - Vereinigungen 147; Mangel der P. 181. Pecultar Case 122. Personifizierung von Nicht-Men- schen 230. Persönliche Rcchtsbeziehungen ge- mäß Art. 14 und 199 EG. zum BGB. 335. Persönlichkeitsrecht 229. Pfandrecht, Verzicht auf das Pf. 305. Pfändung 60; Zulässigkeit und Form einer Pf. 53; im Verwal- tungszwangsverfahren 68. Psandverkauf 315 f. Pfiffe 274. Pflichtteile, Verzicht aus Pfl. 314. Politischer Zweck bei Vereinen 178. PollzeigenMer Zustand des Eigen- tums 36, 43, 63.

Sachregister.

Polizeiliche Verfügung, sofortige Ausführung einer p. B. 58. Polizeilicher Zustand des Eigen tu ms 38. > Polizei recht 147. > Polizeiwidriger Zustand 55 s. ; Post, ob Behörde oder Verkehrsan- : stalt 247. praesumptio Muciana 335. Preis der Bücher 209. Preisausschreiben 42. PreiSkartelle, zur Behandlung der Pr. 93 f. Privatfürstenrecht 147. Privattestament 288. Präjudizicnkultus 121 ProzeKkostenerstattung 376. Prozessuales Handeln, ob gegen zivilrechtliche Ersatzpflicht gefeit 10. Prozrßrechtliche Vorschriften der Landesgesetze 361. Prozchverschleppung 262. pro herede gestio 285. Pseudonym des Künstlers 148, 158. Pseudonyme Werke später berühmt gewordener Schriftsteller 198. Putativer dolus 24.

Qualitätsunterschiede in der Be- arbeitung eines Werkes 218. Quartierleiftung 80. Quittung 294. Raub 58. Reblaus 47. Rechenschaftslegung 35. Rechtsanwälte 74; Haftpflicht der R. 121, 129. RechtÄinwaltSgebühren 376. RrchtSausübungsakte und Haftung aus 8 826. BGB. 11. Rechtseinheit, Ideal der R. 152. Rechtsfähigkeit, Entziehung bei Ver- einen 177 f.; Erlangung durch Vereine 178 f; zur Lehre von der R. 227 f. ! Rechtsgeschäfte 183.

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Rechtsigewitzhcit, VerMtuis zur ! Rezensionsexemplare 225. Gerechtigkeit 10. Richtcrspruch, allgemeines Mer den Rechtshandlung 187. R. 265. RcchMÄngigkeit 47. j Ringe 164. Rrchtshülfc 59. ! Romantik 144. Rechtskraft, Ausbeutung der R. ! Rübenlieserungspflicht der Aktio- 1 f.; gegen Rechtskraft 113 f. > näre 147. Rechtskräftiges Eiirsurteil, Läute- Rslckfordcrnng von Reichsabgaben rung eines solchen 135. > 73. Rechtskräftiges Urteil, Bcrücksich- ! Rückforderungsanfpruch 5. tiguug von amtswcgcn 124. Rücktritt von einem Vertrag 97: Rechtsmittel, Wahl zwischen zwei ? vom Verlagsvertrag 217, 220. R. 37. ! Rückzahlung öffentlicher Abgaben

Rechtsordnung im Sinne Köhlers 102. Rcchtsschutzanspruch 141. Rechtssubjefte 237; Eigenschaft als R. 234, 236, 239. Rechtsfubjektbegriff 228 f. Rech Statsach nfo fchung, Quelle der R. 142. Rcchtsunterricht 288. Rechtsweg 48 f, 56, 65, 79; Zu- lässigkeit des R. 35, 46, 56, 59, 61, 77, 80; Vorbehalt des R. 76. Referate, welche das Lesen des Ori- ginals so gut wie überflüssig machen 203. Reichsgericht» Kenntnis seiner Rechtsprechung 131; Abweichung von einer Auffassung des R. 152. Reichsgerichtlicher Standpunkt, Wechsel desselben 132. Reichsgerichtliches Urteil, Ueber- feheu eines solchen 121. Reichsgerichts - Entscheidung, Un- kenntnis einer amßlich veröffent- lichten R. 153. Reichsstempel, Rückzahlung von R. 49. Religionsbestimmung 190. Religiöser Wahn 64. rv8 judicata als von amtswegen zu berücksichtigen 117. Rcstbuchhandel, Uebergabe an den R. 217. Rcftitutionsllage, Erweiterung der R. 26.

47. Sachherrfchaft, Aufgabe der S. 298. Sammclvermögen 241 f., 244. Sammelwerk, Nichterscheinen eines S , sür idas ein Betrag bestimmt war 222. Sängerin, Heiserkeit einer S. 41. Satzungen der Gesellschaften 256 Savignys „Besitzwille" 139. Schadensersatz 33, 376; Klage auf Sch. 4; wegen Verletzung der Pflichten bei Erfüllung der Ver- bindlichkeiten 90; Versprechen der Zahlung von Sch. 285. Schädigung, Schutz des Verpflich- teten vor Sch. 314. Schein des Rechts, der einem Un- recht verliehen ist 15. Schenkung und Lebensversicherung 319 f;Widerruf einer Sch. 315; durch den Erblasser 321. Schiedsverstchren 270. Schild am Hause 158. Schläge, Angebot von Schl, statt der Zahlung 284. Schlußscheine des Großhandels 151. Schristform 275, 277. Schulbeiträge der Hausväter 55. Schulbücher 219. Schulden der Gesellschaft 251. Schulderlaß 283; ob Vertrag 301. Schuldübernahme 54 f., 160; bei der Veräußerung von Handels- geschäften 147.

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Schuldverhältaifse des öffentlichen Rechts, Anwendbarkeit von Vor- schriften des bürgerlichen Rechts auf solche 28 f. Lchullasten 146 f. Schweigen 285. Selbständige literariche Arbeit 202. Sclbsteintritt 165. Selbstverteidigung, Selbsthilfe 56. Sepamtabdrücke, Verkauf durch den Verlleger 2tX>. Signale 271, 202, 205. Sittliche Anschauungen eines Krei- ses oder Standes 06. Sklaven als Erben 240. solo in nia vorba 277. soluti» 648. Sozialisierung der ethischen Ueber- zeugnngen 227. Svarkafsen-Bereinc 174. S vrachunkltndige Landesfrcmde 274. Staatliche Eingriffe in die Freiheit der Bürger 246. Staatsangehörigkeit 334, 337, 350. Staatsaufsicht über Sammelvermö- gen 245. Stadtgemeinden, Erklärungen sol- cher 292. Stadtschaften 173. Standesbeamte, Kopfnicken gegen- über St. 278. Starwesvereine 175, 180. Stempelrecht, Bedeutung für das private Verkehrsrecht 185. Sterbetassenvereinc174. Steuern, Zahlung der St. 37. Stiftungen 240, 241, 244, 288. Stille Gesellschaft 167, 169. Stillschweigende Annahme eines Landstreifens zum öffentlichen Verkehre 293. Stillschweigende Erklärung 281. Stillschweigende Rechtserklärungen 276. Stillschweigende Vereinbarung 282, 293 294. Strafbare Handlung, Erwirkung eines Urteiis durch eine str. H.

in Beziehung auf den Rechts- streit 19. Strastenanliegerbeiträge 147. Streupflicht bei Glatteis 147. Studien, Ersparung von St. 223. Stumme 278. Subjektives Recht 103. ! Subjektlose Rechte 235, 242. Saubstummc 274. Mischungen, Abhaltung von der Einlegung eines Rechtsmittels durch T. 16. Teilleistungen 37. ! Trilurtcil in Ehescheidungsprozej- scn 135. TestierDhigkeit, passive 180. Thema eines Buches, das gegen- standslos geworden ist oder einen erheblichen Teil seiner Bedeu- tung eingebüstt hat 226. Tiere als Verstand besitzend 233. Titel, ob zu honorieren 199. Titelseiten eines Buches 213. Tod des Verfassers eines verein- barten Buches 224. „Tote Hand" 245. Traum 267. Treu und Glattben 32, 291. Treuhänder, Grundbuchliche Ein- tragung auf einen Tr. 180. Tmshö 164.

ileberbaurente 308. Nebersetzung, Schutz einer Ue. 197. ttrbertragung der Forderungen 51. Umfang, Vereinbarungen über den U. eines Buches 219. ..Unanständig" 5. Uncheliche Kinder 315. Unerlaubte Handlung, Anspruch aus solcher 57. Ungerechtfertigte Bereicherung 77. Ungünstige Kritiken über früher er- schienene Werke eines Autors 218. Unmögliches als Ziel eines be- dingten Urteils 115. Unmöglichkeit 40; der Leistung 36;

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rin vertragsmäßig beschaffenes Werk zu lliefern 219. Unsittliche Zwecke 41. Unsittliches als Ziel eines beding- ten Urteils 115. Untätiges Verhalten als eine Wil- lenserklärung umschließend 300. Untklgeg.ngsne Exemplare eines Buches, Ersah durch neue 215: Unterhalt für die geschiedene Frau 128; für die Zukunft 315. Unterhaltspflicht 107; nach Ehe- scheidung 119. Unterlassung 65; der Geltendmach- ung eines Urteils 15. UnterlassnngMage 5; zur Abwehr widerrechtlicher oder nroralwid- riger Angriffe 22. Ui>terrichtsanslalten74. Nnvcrkennbarkcit 282. Unvermögen des Schuldners 42. Unvordcnklichkkit 148. Unzweideutig 282. Urheberrecht, praktische Fragen aus dem U. 194 f. Urlundensälschnng 38. Urlnirdcnwesen 186. Urlaub für Beamte 40. Usancen, Sammlung der U. 150. N8U8 inväernu8 145 f. Vemnlagung zu Abgaben 47; zu Gemeindeabgaben 69. Verband von Menschen <Äs recht- liche Einheit 238. Verbandspersönlichkkit Gierkes 231. Verbrechen, Erforschung der V. 170. Vereine 231, 241 s.; Anwendbarkeit der einschlägigen Vorschriften des BGB. auf die handelsrechtlichen Korporationsformen 168; zur gegenseitigen Unterstützung in Krankheits- und anderen Notfäl- len 174; zu geselligen und sport- lichen Zwecken 175; nicht rechts- fähige V. 239 f. Vereinbarungen im Gebiete der in- direkten Steuern 66. «rchi» |ar bürgerliche, Recht. XXXXII. Band.

Vereinsrecht 162 f. Vereinsregister, Verkehr mit dem V. 177. VcrcinSsatzuugen, StempÄ von V. 177. „Vergleich" der Parteien in einem Ehescheidttngsprozes; 189. Vergütung, Zahlung an den Ver- fasser eines nur vereinbarten BucheS 223. Verjährung 70 f. VerjährnngSkinrede 298. VerjährnnsisrnrerbrechMlg 285. Verkaufskontore für Kartelle 163. Vcrkehrsacbräuche 149, 157. Verkchrssitte 32, 96, 213. Ver kehrsilblich 225. Verkündungstermin 262. Verlagsrecht, praktische Fragen aus dem V. 194 f. Vermächtnis» Zwecke, die das V. verfolgt 320. Vermögen, Rechtsfähigkeit von V. 242. Vermögcnswert für dm Gläubiger, ob wesentliche Eigenschaft des Schuldverhältnisses 31. Verpfändung, Voraussetzungen u. Formen der V. 52. Verpflegungsanstalten 74. Verfäumnisurteil 14. Verschulden 44; eines Rechtsan- walts 130. Versehen 47; im Sinne des ALR. 46. V r ichnuigsbedingungen, allge- meine 161. Versicherungsprämie 283. Versicherungssumme, Verwirkung des Rechts auf die V. 189. Versicherungsvereine auf Gegensei- tigkeit 167, 173. Versicherungsverträge, Vermittlung verbotener B. 81 f. Verspätung der Erfüllung 220. Versprechen, das zu erzielende Ur- teil nicht geltend zu machm 8. Verstöße des Gerichts als Grund- lage eines Rechts 120. 26

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Alphabetisches Sachregister.

Vertrag zu Gunsten eines Dritten 301. VertragSantrag, Annahme eines V. 290; Verzicht ans die Er- klärung der Annahme eines V. 317. Vertragsfreih.it 9!», 378; Ein schiänkung der V. 192. Vertragsfreihnt, -Irene 97». Vertragsfreihiit, -schlns; 183. Vertragsnatnr der Ersüllung ei- ner Schuld 63. Vertretung, Zulässigkeit dec V. 190; der Städte und Landge- meinden in Preußen 387. Vertri b.hnrdlungen, Unterlassung durch den Verleger 224 f. Verwaltungsstreitverfahren, Zu- lässigkeit des V. 80. Venraltnngszivangsvcrfahrcn 62 f. Verwerfliches Verhalten des in den Besitz eines rechtskräftigen Ur- teils gelangten Klägers 4. „Verzeihen" 285. Verzeichnis der Vereinsmitglieder 182. Verzicht, Begriff und Arten des B 296 s. Verzug 47, 220. Vollstreckung 21. VollstreckungSgegenllaye 5, 7, 9, 23, 24. Vo raus s etzn ngsl chre Windscheids 95. Vorläufig vollstreckbares Urteil, Aufhebung eines solchen 11. Vormünder, Haftung der V. 35. Vorsätzlich moralwidrige Schädig- ung 6. Vorspiegelung falscher Tatsachen 218. Vorwort, ob zu honorieren 199. Wahlschulden 36. Währung, ausländische und außer Kraft gesetzte 33. Wechsel 278. Wechselforderung, Zahlung einer W. 62. WegÄauvomusleistungen 72.

Wegnahme einer Einrichtung 35. Wehr, Ziehen des W. bei Hoch- wasser 58. Wrltfremdhelt der Richter 133. „Werk" im Sinne des Urheber- nnd Verlagsrechts 195. Wertpapiere, Hintertlcgung von W. 279. „Wichtiger Grund" 200. Widerklageprozesz, Urteil im W. 118. Widerruf 289. Wiederaufnahme des Verfahrens 12, 18, 20, 129. Wi.de ausnahmrfri>ten, Erstreckung der W. 26. Wildschaden 60. Willenserklärung 187; Bedeutung der ausdrücklichen W. und ihr Gegensatz zur Willensbelätizung 273 ff. Willensmängel, Erfüllung trotz W. 64. Willcnsunfähige, Erfüllungshand- lungen solcher 64. „Wirtschaftlicher GeschästOrtrieb" bei Vereinen 173. Wissenschaftliche Vereine 175. Wohnsitz, Aufgabe des W. 190. Wucher 33. Wucherischer Charakter eines Ge- schäfts 13.

Zahlung durch einen Dritten 30; öffentlich-rechtlicher und privat- rechtlicher Forderungen 61. Zahlungen aus öffentlichen Kas- sen 38 f. Zeit der Leistung 39. Zeitpunkt, HonorarzaUung an den Verfasser eines Buches, die an einen bestimmten Z. geknüpft ist 212. Zeugeneidliche Einvernahme der Parteien 117. Zeugengchühren 34. Zigarrenkisten 158. Zinsen, Höhe der Z. 33; Anspruch auf Z. 48; Anspruch auf Z.

Verzeichnis der besprochenen Bücher

Verzeichnis de? fccuno&eRctt Bückn

und Höhe der Z 49: Rn".-.: von Z. 287. , Zitatmißdrauch 290 f. Zölle, Forderung des Staarcs aus Z. 54. Zngchkn von RechtserKiirungen 291. Zurnckbch.iltuugsrcch: 39. Zttstkllttugöwesen, Mißbrauch des ! Z. 26. '

M ZuoerOikjMit 276 s. ?79. 282, ÜM. Zw.ingshypolt.r, Gir; icnuno rinr: Zrv. 75. Zivangeverwaltung, Beii v na hure zum Zwecke dc. Zw. 58. Zweck, Wegfall Zwecke-, dem ein Werk dienen soll: 222. Zwcckvermögcnsleyrc 25».

III. Verzeichnis der besprochenen Bücher. Die Zahlen bedeuten Seiten.

v. Anders, Grundriß des Fa- milienrechts 108. Bovensi ege n» Zur Erneuer- ung der deutschen Zivilrechts- Pflege 262. Eahn, Gerichtsentlastung und Güteverfahren im Kriege und im Frieden 262. Draganescu, Besitzerwerb durch Stellvertreter 381. Fe st gäbe für Rudolf Söhne 269. F e st g a b e der Leipziger Juristen- fakultät für Or. Karl Binding zum 7. August 1913 108. F e stschr ift der Berliner Juri- stischen Fakultät für Ferdinand von Martitz zum 50 jährigen Doktorjubiläum am 24. Juli 1911 110. Förster u.Ka nn, Die Zivil- prozeßordnung für das deutsche Reich 263. Gerngroß, Sterilisation und Kastration als Hilfsmittel im Kampfe gegen das Verbrechen 263. Haff, Grundlagen einer Körper- schaftslehre 263.

H e l f r i tz, Vertretung der Städte und Landgemeinden 387. Heß, Die Kriegsgesetze zur Ab- hilfe wirtschaftlicher Schädigun- gen 264. H olt- endor i - Kohl ers En- cyo.orüorr 3*5. Joachim u .Korn, Grundriß des deutschen Aerzterechts für Studierende, Aerzte und Ber- waltungsbeamte 264. Klee, Der Dolus indirectus als Grundform der vorsätzlichen Schuld 109. Knapp, Das Rechtsbuch des Ruprecht von Freising in seiner Bedeutung als strafrechtliche Quelle des Mittelalters 109. Krech u. Fischer, Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen 387. Kuhn, Grundzüge des englisch- amerikanischen Privat- und Pro- zeßrechts, besonders im Ver- gleiche mit den Systemen des Europäischen Kontinents 109. Lehmkuhl, Die soziale Frage und die staatliche Gewalt 110. 26*

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Verzeichnis der besprochenen Bücher.

M e y e r, Lehrbuch des deutschen Verlvaltungsrechts 111. Oertmann» Ausrechnung im Zivilprozehrecht 383. Otto, Die Gewißheit des Richtcr- spruchs 265. P f c r s ch e, Grundriß des Sachen- rechts 265. Rad bruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie 111. R c i ch e >l, Gesetz und Richterspruch 265. R int et eil, Handbuch des öster- reichischen Konkurs- und Aus- gleichsrechts 266. Rose nt hat, Deutsches Kricgs- recht 266. Ruck, Vertvalltungsrechtlichc Ge- setze Württembergs 267. S a m t c r , Tie Bnndesratsver- ordnung vom 9. IX. 1915 zur Entlastung der Gerichte 267. S ch maltz, Das Arbeitszeugnis 267. v. Schulze-Gävernitz, Wirt- schaftswissenschaft 267. Lertorio, „oulpa. ia oouereto' nel diritto Romano e nel diritto odierno. 268. Sie bert, Bedingte Strafaus- setztmg 112.

S i n t e n i s, Tie sinauz- und ' wirtschaftspÄi ischcn Kriegsge- setze 1914 268. Sv erg ei, Rechtsprechung 1914 und 1915 zum gesäurten Zivil-, Handels- und Prozessrecht des Reiches und der Bundesstaaten 112. Stammle r , Gercch!igkeit in der Geschichte 384. Sturm, Tic Unfruchtbarkeit des Unwahren 269. S z h j a, Das Recht des Erfin- ders 270. Tesjin.er, Das Schiedsverfahren rrach deutschem Recht 270. Was s e r m a n n «. Erlange r, Kriegsgesctze privatrcchtlichcn Inhalts 388. Werner, Studium und Prüfung des Juristen 271. W o ch i ng e r und Meyer» Reichsgerichtskostengesetz 271. Worms, Uebungen aus dem Rechtsgebiet der Feuerversiche- rnngspraxis 271. Universität Zürich. Ein- weihungsfeier 1914. Festgabe der rechts- und staats- und handüls- wissenschaftlichen Fakultät 271.