Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 32 (1908) [electr. ed.]

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Bendix, Dr. L., Rechtsanwalt in Berlin, Der sogenannte Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken nach bürgerlichem Rechte.140 Bendix, Justizrat in Breslau, Die Haftung für den Rechtsbestand von Rechten (Forderungen). Zur Auslegung des 8 437 Abs- 1 BGB..323 Elster, Dr. jur. Alexander, Jena, Der Rezensionsvertrag und die Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars.341 Francke, W. Ch., Oberlandesgerichtsrat a. D., Zur zweijährigen Ver- jährung des BGB..369 Hilfe, Dr. B., Kreisgerichtsrat a. D. in Berlin, Lösung des Dienst- verhältnisses der von Baubehörden beschäftigten tech- nischen Angestellten.405 Joses, Dr. Eugen, Rechtsanwalt in Freiburg i. B., Vormundschafts- gericht und Prozeßgericht bei Bewilligung der Pfleger- vergütung .361 Köhler, Dr. I., Geh. Justizrat, ordentl. Professor an der Universität Berlin, Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. XI. Fabrikpensionskasse und 8 138 BGB.. 1 Neubecker, Dr. F. K., Privatdozent an der Universität Berlin, Die Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht (im Vergleich zum deutschen Recht). Ein Gutachten.375 Radicke, Dr., Gerichtsassessor in Köln, Das beneficium competentiae des Schenkers bei der Verbürgung und bei der Schuld- übernahme .398 Ritter, Dr., Oberlandesgerichtsrat in Hamburg, Handelsrechtliche Rundschau.458 Schwarz, Dr. G., Hofrat, ordentl. Professor an der Universität Budapest, Rechtssubjekt und Rechtszweck. Eine Revision der Lehre von den Personen. 12 Segall, Martin, Landrichter in Magdeburg, Das bürgerliche Recht und die Lebensgewohnheiten. 410 Voswinkel, Dr. A., Referendar in Celle, Die unrichtige Übermittlung von Willenserklärungen durch den Empfangsboten - - 386 Wehl, Dr., Professor an der Universität Kiel, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch und das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich.269 Kurze Anzeigen.266

Rrgistrr.

I. Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze II. Alphabetisches Sachregister. in. Verzeichnis der besprochenen Literatur . .

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Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch : XI. Fabrikpensionskasse und § 138 BGB. Kohler, Dr. Josef, Geh. Justizrat, ordentl. Professor an der Universität Berlin

Zwölf Studie» aus dem bürgerlichen Gesetzbuch. XI. Kabrikpenstonskasse und 8 IS8 BGB. Von Äosef Köhler.

§ 1. Manche Fabriken hatten früher Kranken- und Pensions- (Invaliden-, Witwen-, Waisen-) kaffen vereint. Das Krankenkassengesetz § 86 be- stimmte aber bekanntlich, daß die Krankenkasse davon ansgeschieden werden müsse, worauf dann entweder eine hiervon getrennte Pensions- kasse gegründet oder die Pensionskasse einfach zur Auflösung gebracht wurde, so daß ihr Vermögen der Krankenkasse zufiel; im ersten Fall mußte das Vermögen in bestimmter Weise zwischen beiden Kassen geteilt werden. Die daraufhin ausgeschiedenen Pensionskassen beruhen daher auf einer gesetzlichen Bestimmung und sind an sich rechtlich un- antastbar. Eine solche Ausscheidung erfolgte auch auf den Kruppchsen Werken in Essen, und die dortige Pensionskasse soll insbesondere Gegenstand unserer Erörterung sein, teils wegen ihrer hervorragenden sozialen Be- deutung, teils weil gerade dort Widersprüche gegen die Zulässigkeit ihrer Bestimmungen hervorgetreten sind. § 2. Die auf Grund des § 86 des Krankenversicherungsgesetzes seiner- zeit aus der Kranken- und Pensionskasse herausgestaltete Pensions- kasse der Kruppschen Fabrik hat die Bedeutung einer Wohlfahrts- einrichtung; denn es soll dadurch bewirkt werden, daß Arbeiter, welche eine zeitlang an der Fabrik teilgenommen haben und als arbeitsunfähig Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 1

Josef Köhler.

erscheinen, eine Pension, d. h. eine Lebensunterstützung erhalten, welche Pension auch ihren Hinterbliebenen zukommt, sobald sie für den Arbeiter selber verdient worden ist, d. h. sofern der Arbeiter bei seinem Tode vermöge seiner Dienstzeit zum Pensionsbezug berechtigt war. Es ist dies eine Wohlfahrtseinrichtung und eine Einrichtung zur Ver- besserung der Lage der Arbeiter und ihrer Familien im Sinne des § 117 GewO. Niemand kann diese Eigenschaft mit Fug bestreiten, ebensowenig wie jemand etwa bei einer Pensionseinrichtung für Staats- beamte den Charakter einer Wohlfahrtseinrichtung anzuzweifeln ver- möchte; denn der Umstand, daß nicht jeder Arbeiter und nicht jeder Staatsbeamte zur Pensionierung gelangt und auch nicht jeder eine Familie hat, welche daran teilnimmt, hindert den Charakter nicht. Ebenso gut könnte man sagen, daß eine Krankenkasse keine Wohlfahrts- einrichtung sei, weil manche Arbeiter kerngesund sind und niemals davon Gebrauch zu machen haben. Und daß die Pensionierung erst nach einer Reihe von Jahren stattsindet, kann doch gewiß nicht dagegen sprechen; denn der Gedanke einer jeden Pensionierung ist der: wer eine zeitlang für den Staat oder den Gewerbeherrn gewirkt hat, der ver- dient es, daß auch dann für ihn gesorgt werde, wenn er seine Arbeits- kraft einbüßt. Dies ist ein gesunder und fruchtbarer Gedanke, der auch unendlich oft aufgegriffen worden ist; und der Arbeiter oder Be- amte kann hier nicht sagen, daß die Versorgung an irgend welche der Einrichtung nicht entsprechende Zufälligkeiten geknüpft sei und der Vorteil des Arbeiters sich als ein Zufallsvorteil herausstelle, in welchem Falle allerdings die Einrichtung nur sehr bedingt als Wohlfahrts- einrichtung zu bezeichnen wäre; denn die Beschränkung, daß nur der- jenige pensionsberechtigt ist, der eine Reihe von Jahren gearbeitet hat, ist eben die Ausführung eines der Wohlfahrtseinrichtung als solcher innewohnenden Gedankens, die Ausführung des Gedankens: wer an einer Wohlfahrtseinrichtung teilnehmen will, muß diese Teilnahme verdient haben: saure Wochen, frohe Feste! Das ist ein richtiges Prinzip der Fürsorge: die Fürsorge soll durch Arbeit und energische Mühewaltung errungen werden! Das ist zugleich eine ethische und wirtschaftliche Idee! Der Arbeiter kann doch nicht verlangen, daß er, wenn arbeitsunfähig, gleich am zweiten Tag pensioniert wird! Die Pensionierung muß eine verdiente sein und als eine verdiente empfunden werden.

Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. 3 8 6. Die Pensionskasse wird in der Art unterhalten, daß zunächst den Arbeitern (rechnerisch) ein jährlicher Beitrag abgezogen und daß sodann von Krupp ein Beitrag gewahrt wird, der ebenso groß ist wie die Gesamtheit der Beiträge der Arbeiter; mit anderen Worten die Pen- sionskasse wird nicht vollständig von Krupp dotiert, sondern zu gleicher Zeit auch von den Arbeitern, beiten zu diesem Zwecke ein Teil ihres Lohnes abgerechnet wird. Wir werden alsbald sehen, daß dieser Abzug nur ein rechnerischer ist, wollen aber hervorheben: er beruht auf der Vereinbarung mit einem jeden Arbeiter, indem einmal in der Arbeits- ordnung darauf Bezug genommen und sodann jedem Arbeiter das Statut der Pensionskasse überreicht wird. Das ist nach allgemeinen Grundsätzen gültig und rechtsbeständig, und die Frage kann nur dahin aufgeworfen werden, ob nach den speziellen Bestimmungen des Gewerbe- rechts nicht hiergegen rechtliche Gründe sprechen. Man hat nun geltend gemacht, auf solche Weise werde den Ar- beitern ein Teil ihres Lohnes entzogen, und somit werde ein Teil des Lohnes ihnen nicht bar bezahlt, wie es nach den bekannten Bestimmungen der Gewerbeordnung geschehen sollte. In dieser Beziehung aber muß zunächst folgendes bemerkt werden: Man wird der Sachlage nicht gerecht, wenn man davon ansgeht, daß den Arbeitern zunächst ein Lohn a-|-b zukommt und ihnen sodann ein Abzug b gemacht wird, so daß sie in der Tat a-j-b — b erhalten. Das ist eine ebenso unrichtige An- schauung, als wenn man im Falle der Pensionsberechtigung der Staats- beamten etwa erklären wollte: der Staatsbeamte bekäme seinen Gehalt a-j-b, davon ginge der Betrag b ab, welchen jeder Beamte einzu- zahlen hat, um damit die Pensionskasse zu dotieren. In der Tat ist vielmehr der Gedanke der: der Arbeiter und der Staatsbeamte be- kommelt als Lohn oder als Gehalt nur a und sie erhalten außerdem noch die Vergünstigung der Pensionsberechtigung. Wenn der Staat oder der Fabrikherr den Lohn oder Gehalt mit a-j-b bezeichnet und sodann einen fiktiven Teil dieses Lohnes oder des Gehaltes (b) an die Pensionskasse abführt, so ist dies nur rechnungsmäßig: in der Tat leistet er den nötigen Beitrag zur Pensionskasse, und dieser wird nur deswegen rechnungsmäßig mit dem Gehalt oder dem Lohn in Ver- bindung gesetzt, weil er verschieden ist, je nach der Höhe dessen, was der Arbeiter erhält, so daß er also z. B. bei 1000 M. 20 M. und

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bei 2000 M. 40 M. ausmacht. Das ergibt sich noch um so klarer, wenn die Verhältnisse so liegen, daß der Betrag a, welcher dem Staatsbeamten oder dem Arbeiter verbleibt, so groß ist, wie der Lohn oder Gehalt in einem anderen Staate oder in einem anderen Betrieb, in welchem keine Pensionsberechtigung besteht. Wenn also beispiels- weise ein Beamter in Deutschland mit 6 6OO M. Gehalt 600 M. als Pensionsbeitrag abzuliefern hat, so daß ihm bare 6O00 M. nebst der Pensionsberechtigung zukommen, so kann man gewiß nicht sagen, daß er schlechter stehe als ein schweizer Beamter mit 6 000 M., der keinen Pensionsbeitrag zahlt, aber auch ohne Pensionsberechtigung ist! Ebenso ist es hier: ist der übliche Lohn des Fabrikarbeiters 2000 M. und sagt der Fabrikherr: ich zahle euch 2 300 M., ziehe euch aber 300 M. ab und gewähre euch dafür freie Wohnung, so ist es in der Tat so: er gibt den Arbeitern 2000 M. und freie Wohnung; die Arbeiter erhalten daher so viel, wie in einer anderen Fabrik, und noch die freie Wohnung obendrein. Ob der Fabrikherr sagt: ich gebe euch den Gehalt a und freie Wohnung, oder ob er sich so ausdrückt: ich gebe euch den Gehalt a und b, und behalte euch den Betrag b für die Wohnung ein, das ist inhaltlich dasselbe, es ist nur eine andere Ausdrucksform. Nur in zwei Fällen wäre es anders, 1. wenn der Arbeiter die Wahl hätte, ob er sich einen Abzug mit Pensionsberechtigung gefallen lassen oder auf die Pensionsberechtigung verzichten und das Geld haben wolle; in diesem Fall wäre der Pensionsbeitrag ein fester Teil des Arbeitslohnes und die Verfügung darüber eine Lohnverfügung. Anders wäre es ferner, wenn der (nach fiktivein Abzug des Pensionsbeitrags (b) verbleibende) Betrag (a) nicht allsreichte, um an sich als genügende Belohnung des Arbeiters zit gelten, so daß der Betrag b zugesetzt werden müßte, urn den Arbeitsverdienst als einen sachgemäßen zu gestalten. Wenn aber der Betrag a als voll aus- reichende Vergütung angesehen werden muß, dann ist es nur eine rechnerische Operation, daß mall zuerst ein fiktives a-f-b nnnimmt und sodann den Betrag b einbehält. Korrekt sollte der Arbeitsherr sagen: Ich zahle euch den Betrag a als Lohn — das ist an sich ein ent- sprechender Lohn; außerdem seid ihr Mitglieder der Pensionskasse; um euch diese Mitgliedschaft zu ermöglichen, zahle ich eininal einen sonstigen Zuschuß, ich zahle aber außerdein für einen jeden von euch noch den

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Betrag b ein. Dies wäre der richtige Ausdruck des Gedankens, und wie so oft, beruhen die Einwiirse einfach darauf, daß man dem Ge- danken nicht eine richtige Fassung gegeben hat. Auf derartige Vertrage kann sich der § 115 Gew.Ordn. nicht be- ziehen. Man käme sonst zu dem seltsamen Ergebnis, daß, wenn der Fabrik- herr den Arbeitern nur 2 000 M. bezahlte, er korrekt handelte, wenn er ihnen aber zu diesen 2 000 M. noch freie Wohnung, freie Verköstigung oder eine Weihnachtsgratifikation in Kleidung und Speise gewährte, oder sie in die Pensionskasse aufnähme, dies als ein Vergehen gegen die Gewerbeordnting aufzufassen wäre! § 4. Der § 115 kommt also nicht in Betracht, auch nicht der § 116 a, schon aus dem Grunde nicht, weil es sich gar nicht darum handelt, daß ein Teil des Lohnes, anstatt an den Arbeiter, an einen Dritten bezahlt wird. Dies aber auch deswegen nicht, weil der § 117 zu- trifft, wonach, wenn es sich um Wohlsahrtseinrichtungen handelt, Ver- abredungen, welche formal dem § 115 widersprechen, welche also eine Berichtigung des Lohnes in anderer Weise als durch Barzahlung vor- sehen, statthaft sind. Man hat nun allerdings behauptet, daß der § 117 bloß eine Ausnahme von § 115 bilde, nicht aber von § 115a, sofern in § 115 a speziell der Fall verboten werde, daß eine Lohn- zahlung durch vorausgehende Zession oder Anweisung an einen Gläubiger des Arbeiters erfolge. Man hat entsprechend behauptet, es sei zwar zulässig, zu bedingen, daß ein Teil des Arbeitslohnes an irgend welche Wohlsahrtseinrichtungen bezahlt werde, dagegen sei es unstatthaft, zu bedingen, daß dies stattsinden solle, wenn der Arbeiter aus irgend einem Grunde schon der Schuldner dieser Wohlsahrts- einrichtnng sei, so daß die Zahlung sich zu gleicher Zeit als eine Zahlung der Schuld des Arbeiters darstelle; denn aus diesen Fall beziehe sich 8 115 a, und von diesem mache der § 117 keine Ausnahme. Eine solche Auslegung aber ist eine ganz formale: sie widerspricht den ersten Grundsätzen des Gesetzesverständnisses. Denn wenn es statthaft ist, Wohlsahrtseinrichtungen durch Zessionen und Anweisungen von Lohn- teilen zu unterstützen, so wäre es gerade sehr vernünftig, daß dies noch mehr geschehen dürfte, wenn der Arbeiter von Anfang an zur Zahlung von Beiträgen an solche Einrichtungen verpflichtet ist: dann kommt ihm

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durch solche Lohnanweisungen eine doppelte Erleichterung zugute: er wird der Wohltätigkeitseinrichtung teilhaftig, und zu gleicher Zeit wird seine Schuld berichtigt! Man könnte sich ein Gesetz denken, bei dem nur in diesem zweiten Falle die Vereinbarung statthaft wäre, nicht im ersteren, dagegen nimmermehr ein Gesetz, bei welchem eine solche An- weisung gültig wäre, wenn sie einfach, nicht wenn sie doppelt im Interesse des Arbeiters läge. Man denke sich den Fall, daß durch solche Leistung an die Wohlfahrtseinrichtungen der Verfall des Rechts, der infolge der Nichtleistung einträte, abgewendet würde! Hier zu sagen: die Anweisung wäre sonst gültig, aber gerade in solchem Falle nicht, das wäre doch gegen allen Sinn der Sache. Man hat sich allerdings für das Gegenteil auf das Urteil des Reichsgerichts vom 13. Juni 1895 (Entsch. Strafsachen XXVII S. 289) berufen; allein dieses gehört gar nicht hierher. Dort handelte es sich nicht um den Fall, daß die Arbeiter mit dem Dienstherrn in bezug auf den ihnen zu zahlenden Dienstlohn einen Vertrag abschlossen, und es handelte sich auch nicht um eine von dein Arbeitsherrn gegründete Wohlfahrtseinrichtung; sondern es handelte sich um einen Fall, wo die Arbeiter einem Konsumverein, bei welchem nicht nur Arbeiter, sondern auch andere Leute beteiligt waren, einen Betrag ihres künftigen Lohnes abtraten (oder vielmehr zum voraus Vollmachten gaben, welche die Funktion der Abtretung versahen). Daß ein solcher Fall durch § 117 Abs. 2 GewO, nicht gedeckt ist, versteht sich von selber, und das Reichsgericht hat auch gerade diesen Umstand ganz bestimmt betont. Es sagt in dieser Beziehung, daß „Lohnzahlungen an Dritte und die in tz 117 GewO, erwähnten Verabredungen" absolut inkongruente Begriffe enthalten." Die letztbezeichueten Verabredungen beziehen sich ersichtlich auf Lohneinbehaltungen abseiten des Arbeitgebers zwecks Schaffung oder Unterhaltung von Wohlfahrtseinrichtungen, welche, wie wenigstens als Regel vorausgesetzt wird, durch die Arbeitgeber im Interesse der Arbeiter gegründet worden oder gegründet werden sollen. Der Konsumverein, um den es sich hier handelt, war eine von der Zeche unabhängige Einrichtung, an welcher nicht nur Bergarbeiter, sondern auch Dritte (Eisenbahnbeamte u. dgl.) als Mitglieder teil- nahmen. Vorliegendenfalls steht fest, daß die zwischen den Arbeitern des Angeklagten und dem Konsumverein durch die fragliche Vollmacht-- ausstellung vermittelten Rechtsgeschäfte unter § 2 Abs. 2, bezw. § 1

Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. T des Gesetzes vom 21. Juni 1869 fallen und danach rechtlich wirkungs- los sind,'gleichviel, ob man den Konsumverein zu den gemeinnützigen oder die Wohlfahrt der Arbeiter fördernden Einrichtungen zählen will oder nicht." Dein gegenüber kommt nicht in Betracht, daß das Reichsgericht über die Tragweite des § 115 a und sein Verhältnis zu § 117 noch einige recht anfechtbare Bemerkungen beigefügt hat. Es wird denn auch in der Siteratur, soweit ich sehe, überwiegend angenommen, daß der § 117 sich auch auf den Fall des § 116 a bezieht; so beispielsweise bei Neukamp und Land mann zu § 117; und die formale Argumentation, daß, als der § 117 erlassen wurde, der § 115 a noch nicht bestand, ist sofort unhaltbar: denn nachdem der § 115 a eingeschoben ist, muß man die verschiedenen Be- stimmungen als ein Ganzes auffassen und einen jeden Teil des nun- mehrigen Gesetzes so behandeln, wie es dem neuesten Stand der Gesetz- gebung entspricht.

8 5. Nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung ist somit die Pen- sionskasse völlig sicher. Man könnte also nur behaupten, daß ihre Einrichtung eine unsittliche sei und dem § 138 BGB. widerspreche. Die Unsittlichkeit könnte man darauf stützen, daß 1. der Arbeiter, wenn er aus dem Dienste austritt, auch aus dem Pensionsverband ausscheidet. Hierbei ist aber folgendes zu be- achten: es handelt sich um die Teilnahme an Wohlfahrtseinrichtungen einer Fabrik, welche Einrichtungen doch immer einen gewissen genossen- schaftlichen Charakter haben, und hier ist es gar nicht anders möglich, als daß sie mit der Fabrik in einer gewissen Verbindung bleiben. Ist es doch dasselbe, wie wenn die Fabrik den Arbeitern Freiwohnungen oder andere Vorteile gewährte: auch dann verstünde es sich von selbst, daß mit dem Ausscheiden des Arbeiters auch diese Ver- günstigungen aufhören müssen. Will man solche Verhältnisse nicht, will man es nicht, daß einem Arbeiter, solange er der Fabrik an- gehört, gewisse Vergünstigungen zustehen, und wenn er aushört, ihr anzugehören, er diese Vergünstigungen verliert, erklärt man solches für unsittlich, dann mag man überhaupt derartige Wohlfahrtseinrichtungen bei den Fabriken sperren und die Arbeiter sich selbst überlassen; und

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*8 in der Tat muß der Menschenfreund oftmals zur Überzeugung ge- langen, das; inan für die humansten Einrichtungen meist wenig An- erkennung und Dank erntet, und daß es schließlich am bequemsten wäre, überhaupt von derartigen Menschlichkeiten abzusehen. Die Be- teiligung an solchen Wohlfahrtseinrichtungen noch weiter beanspruchen zu wollen, wenn der Arbeiter das Verhältnis zur Fabrik löst und etwa zu einein Konkurrenten übergeht, wäre nicht nur eine geradezu unbegreifliche Zumutung, sondern es wäre auch vollkommen gegen die genossenschaftliche Natur des Verhältnisses; denn wie schon die Arbeitsordnungen beweisen, bilden die Arbeiter ein und derselben Fabrik eine gewisse Genossenschaft, und dem entsprechen denn auch alle diese Einrichtungen: die Arbeiter genießen diese Einrichtungen zu- saimnen als eine große Gemeinschaft der für eine Unternehmung tätigen Personen. 2. Dem gegenüber kann auch gar nicht geltend gemacht werden, daß das Arbeitsverhältnis nicht nur von dem Arbeiter, sondern auch von dem Arbeitsherrn gelöst werden kann und daß der eine wie der andere die Kündigungsbefugnis hat. Es ist ja richtig, daß dadurch der Arbeiter aus den Wohlfahrseinrichtungen herausgerissen werden kann; allein dies läßt sich so lange nicht ändern, als überhaupt mit der Fabrik genossenschaftliche Einrichtungen verbunden sind und als man den beiden Teilen ein Kündigungsrecht gibt. Eine jede solche Einrichtung hat, wie alles menschliche, eben ihre zwei Seiten, da man auf Erden niemals etwas Vollkommenes erreichen kann. Wenn man außerdem 3. geltend gemacht hat, daß hiernach gerade derjenige Arbeiter, der längere Zeit in der Fabrik war, schwer be- troffen wird, so ist dies völlig bedeutungslos; denn es wird hierbei das wesentlichste übersehen: wie bei jeder Versicherung kommt auch hier nicht nur das Endergebnis, sondern auch die Zwischenzeit in Betracht. Der Versicherte hat nicht nur dadurch einen Vorteil, daß er im Falle des Versicherungsereignisses eine Geldentschädigung be- kommt, sondern auch dadurch, daß er in der Zwischenzeit gesichert ist, und diese Sicherung ist sehr wertvoll. Sie ist auch vermögensrechtlich bedeutsam, weshalb beispielsweise eine versicherte Sache mehr gilt als eine unversicherte, und so wird auch ein versicherter Arbeiter oder ein Beamter, welcher Pensionsberechtigung hat, in einer ganz anderen Lage sein als derjenige, der der Pensionsberechtigung entbehrt. Die ganz

Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. 9 andere Stellung der Familie des Pensionsberechtigten, das sorglosere Dasein und infolgedessen die solidere Familiengründung ist auch etwas wert und muß berücksichtigt werden. Das hat aber der Arbeiter, welchem die Pensionsberechtigung zugesichert ist. Er muß allerdings gewärtigen, daß ihm gekündigt und ihm die Pension dadurch entzogen wird; allein es ist doch erfahrungsgemäß, daß ein loyal denkender Arbeitsherr auf derartige Umstände Rücksicht nimmt und nicht darauf- los in Fällen kündigt, wo dem Arbeiter die Pensionsberechtigung nahe und näher rückt. Hängt diese Sicherung daher auch von Umständen ab, so ist sie doch vorhanden, und es ist deshalb unrichtig zu sagen, daß eine derartige Gestaltung der Sache gegen die Natur des Versiche- rungsverhältnisses verstoße. 4. Die Unsittlichkeit könnte man noch etwa darauf aufbauen, daß der ausscheidende Arbeiter aus dem Bezahlten nichts zurück erhält. Diese Argumentation fällt schon an und für sich zusammen nach dem, was oben über die fiktive Natur dieser Zahlungen ausgeführt worden ist. Sie würde auch eine Reihe von Pensionseinrichtungen für Staatsbeamte treffen, denn auch bei Staatsbeamtenpensionen ist der Fall vielfach gegeben, daß der Beamte, wenn er austritt, nichts aus der Pension zurückerhält, was ich s. Z. an meinem eigenen Leibe erfahren habe, als ich aus dem badischen Staatsdienst ausschied und in den bayerischen übertrat (nur wenn ich noch länger dabei gewesen wäre, hätte ich mich weiter beteiligen können). Immerhin können Be- stimmungen gelten, wonach die Sache etwas gemildert wird, wonach der Arbeiter entweder einen Teil zurückerhült oder berechtigt wird, auch nach dem Ausscheiden sich weiter bei der Kasse zu beteiligen, Bestimmungen, welche allerdings nur dann technisch möglich sind, wenn mindestens eine Karenzzeit Vorbehalten und die Berechtigung an das Bedingnis geknüpft wird, daß der Arbeiter eine zeitlang Mitglied gewesen ist. Daß derartige Bestimmungen manches für sich haben und sehr empfehlenswert sind, ist natürlich nicht zu bestreiten, aber deswegen Satzungen, welche sie nicht enthalten, als unsittlich behandeln, wäre ebenso unrichtig, wie wenn man alle Einrichtungen deshalb für un- sittlich erklären wollte, weil sie besser und zweckentsprechender gemacht werden können. Es ist eine bekannte und durch statistische Zusammen- stellungen belegte Sache, daß ganz ähnliche Statuten auch bei anderen Fabriken bestehen, darunter allerdings auch solche mit Milderungen

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in der Richtung, daß nach fünf- oder zehnjährigem Ausscheiden eine Fortsetzung des Versicherungsverhältnisfes gestattet ist, oder auch so, daß nach zehnjähriger Mitgliedschaft ein Viertel der Beiträge wieder herausgezahlt werden muß. Dies sind Milderungen und Begünsti- gungen ; aber das Prinzip, daß mit dem Ausscheiden aus dem Dienst- verhältnis wenigstens ein Teil der Rechte verloren geht oder daß die Rechte verloren gehen, wenn das Ausscheiden innerhalb einer be- stimmten Zeit erfolgt, findet sich überall; und in der Tat, keine Kasse könnte bestehen, wenn in allen Fällen, wo der Arbeiter austritt, weitere Beteiligung oder Rückgewähr stattfände. überall handelt es sich um ein Mehr oder Minder. Der Gedanke, daß, wenn der Arbeiter austritt, er gar keine Nachteile in bezug auf die Beteiligung an der Kasse erleiden solle, ist meines Wissens nirgends vertreten. Diese Statuten sind obrigkeitlich genehmigt, ein Umstand, der allerdings keine Gewähr dafür gibt, daß nicht eine Unsittlichkeit der Satzungen vorliegt, denn auch die Obrigkeit kann sich in solcher Be- ziehung irren; immerhin aber ist es ein bedeutendes Symptom, wenn nicht nur in diesem, sondern auch in anderen ähnlichen Fällen die Aufsicht führende Behörde keinen Anstand genommen hat, derartigen Statuten die staatliche Genehmigung zu erteilen, da es doch schwer ist, anzunehmen, daß Behörden, die sich soviel mit dem Arbeiterwohl befassen, für die herrschenden Sittlichkeitsbegriffe wenig Verständnis hätten. Noch mehr; solche Bestimmungen finden sich auch in Gesetzen: im preußischen Knappschaftsgesetz vom 19. Juni 1906 (GS. S. 199 f.) ist eine Kranken- und eine Pensionskasse vorgesehen (§ 168), zu welcher Arbeiter und Werkbesitzer die Beiträge leisten (V2 und 72) § 174, und es ist für die Pensionskasse bestimmt, daß die Pensionsleistungen an eine fünfjährige Wartezeit gebunden werden können (§ 172a), daß Mitglieder bei ihrem Ausscheiden (sei es bei freiwilligem Ausscheiden, sei es bei Entlassung oder Kündigung) ihre Ansprüche an die Kasse verlieren, und daß sie zwar nach ihrem Ausscheiden Kassenmitglieder bleiben können, aber nur bei einem Dienstalter von wenigstens fünf Jahren (§ 172d).

§ 6. Von einer Unsittlichkeit der Statuten kann daher nicht die Rede sein, höchstens könnte es Vorkommen, daß eine Fabrik die Rechte, welche

Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. 11 ihr hiermit zustehen, in einer unsittlichen Weise mißbrauchte. Das wäre der Fall 1. wenn sie absichtlich, um dem Arbeiter die Teilnahme an der Kasse zu verkürzen, ihn etwa nach längerer Beteiligung entließe, 2. wenn sie absichtlich den Kündigungsfall zu dem Zweck herbei- führte, itm auf diese Weise den Arbeiter aus der Kasse herauszustoßeu. Sollte eimnal derartiges Vorkommen, dann müßte gesagt werden, daß es sich hier nicht um Geltendmachung eines unsittlichen Rechtes, sondern um die unsittliche Ausübung eines an sich sittlichen Rechts handle. Dann könnte gemäß §§ 826 und 823 vorgegangen werden, denn es läge eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts vor. 3. Die Bestimmung des Statuts, wonach der Vorstand über die Frage nach dem Vorhandensein der Arbeitsunfähigkeit endgültig entscheiden soll, und wonach die Frage, ob eine besonders schwere Arbeitsweise vorliege (welche bereits nach 15 Jahren zur Pensionsberechtigung führt), von der Fabrik und dem Vorstand endgültig erledigt wird, möchte ich aller- dings für bedenklich halten, sofern man darin den Gedanken sinden sollte, daß jede richterliche Nachprüfung im einzelnen Fall ausgeschlossen wäre. Das ist aber nicht ihr Sinn; denn es wird damit nur die Entscheidung der Aufsichtsbehörde abgelehnt: sicher könnte trotzdem nach der Ähnlichkeit des § 319 BGB. im Falle der offenbaren Un- billigkeit das Gericht nngerufen werden. Sollte man aber auch an- nehmen, daß solches der Sinn der Statuten wäre, dann müßte man nur eben diese Korrektur eintreten lassen; denn es versteht sich von selber, daß an derartigen geringfügigen Einzelheiten nicht das Ganze scheitern kann: eine an sich gute Einrichtung ist, wenn eine unerhebliche Einzelheit unhaltbar ist, in bezug auf diese Einzelheit zu verbessern, das Gebäude aber kann nicht wegen eines einzigen Schönheitsfehlers abgerissen werden. Zutreffend hat in der Sache nun auch das Landgericht Essen als Berufungsinstanz entschieden.

Rechtssubjekt und Rechtszweck : Eine Revision der Lehre von den Personen Schwarz, Dr. Gustav, Hofrat, ordentl. Professor an der Universität Budapest

Rechtssubjekt und Rechtszweck. Eine Revision der Lehre von den Personen. Von Hofrat vr. Gustav Schwarz, ordentl. Professor der Universität in Budapest.

Ob die Lehre, die ich in diesem Aufsatze zu entwickeln versuche, eine neue genannt werden darf, mag fraglich sein. Es findet sich in den folgenden Ausführungen vielleicht kein einziger Begriff, der in der Ungeheuern Literatur von der juristischen Person nicht schon vor mir ausgestellt worden wäre. Der Zusammenhang jedoch, in den ich diese Elemente bringe, ist vielleicht dennoch mein eigen. Und auch der Diamant unterscheidet sich von der Schwarzkohle nur darin, daß seine Teile in anderem Zusammenhänge stehen. I. Aus hundertjährigem Todesschlafe erwachen fünf Philosophen. Sie sehen sich um in der neuen Welt und erblicken einen elektrischen Wagen. Sofort beginnen sie zu spekulieren: was es wohl sein möge, was den Wagen bewegt? Der erste spricht: „Die Erfahrung lehrt, daß Wagen von Pferden gezogen werden. Vor diesem Wagen ist kein Pferd. Ein Pferd muß aber dort sein, denn ohne ein solches kann sich kein Wagen bewegen. Da nun das Pferd in Wirklichkeit nicht vorhanden ist, so denke ich mir eines. Dieses fingierte Pferd bewegt den Wagen." Der zweite sagt: „Ein fingiertes Pferd kann nichts von der Stelle bringen. Daß ein Pferd vonnöten ist, anerkenne ich, aber dieses Pferd muß in Wirklichkeit vorhanden sein. Gegenwärtig ist zwar ein solches Pferd nicht da. Aber die Unternehmung, der jener Wagen

Gustav Schwarz, Rechtssubjekt und Rechtszweck. 13 gehört, hatte vor Jahren noch Pferde, und in einigen Jahren kann sie wieder welche haben. Diese verstorbenen, eventuell diese künftigen Pferde sind es, die den Wagen ziehen." Der dritte wendet ein: „Was war oder was sein wird, ist gegen- wärtig ebensowenig, als was fingiert ist. Ich suche ein reelles Pferd, oder wenn schon kein Pferd, so doch irgend ein anderes Lebewesen, das einen Wagen zu ziehen vermag. Ein solches Lebewesen aber ist die „Xer Straßenbahn-Gesellschaft" selbst, die die Eigentümerin dieses Wagens ist. Denn die Gesellschaft ist ebenso ein lebender Organismus, wie das Pferd. Sie hat einen Kopf: die Direktion, einen Rumpf: die Aktionäre, hat Hände und Füße: die Angestellten. Dieser lebende Organismus bewegt den Wagen." „Das ist eine dichterische Redensart", entgegnet der vierte. „In Wirklichkeit hat die Gesellschaft weder Kopf, noch Füße, mit solchen metaphorischen Füßen könnte man nicht einmal einen Schubkarren von der Stelle bringen. Reden wir nüchtern, beruhigen wir uns bei der Tat- sache, daß es vor diesem Wagen weder ein Pferd, noch sonst ein Wesen gibt. Konstatieren wir einfach die wissenschaftliche Tatsache, daß es auch pferdelose Wagen gibt, die sich bewegen." „Recht schön", meint der fünfte, „jedoch das Feststellen der Tatsache ist noch keine Erklärung. Die Frage ist gerade die, wie es zu erklären sei, daß ein Wagen sich ohne Bespannung bewegen könne? Ich gebe die Antwort: Zweierlei Wagen gibt es auf dieser Welt, solche, die von Pferden bewegt werden, und solche, die nicht von Pferden, sondern von einer Kraft bewegt werden. Diese beiden verschiedenen Erscheinungen dürfen wir nicht miteinander verwechseln. Wir müssen anerkennen, daß nicht nur das Pferd, sondern auch die Kraft Ursache der Bewegung des Wagens sein kann." Ein Schuljunge hatte im Vorübergehen den streitenden Gelehrten zugehört. Er spricht zu ihnen: „Was haben denn die Herren mit dem Pferde zu schassen? Es ist doch nicht das Pferd, das den bespannten Wagen bewegt, sondern die Kraft. Ob die Kraft durch das Pferd oder durch eine andere Kraftquelle, — durch Dampf, Elektrizität, oder was immer, — entwickelt werde: die Kraft ist es, die den Wagen bewegt. Die Herren suchen das Pferd nur darum, weil sie meistens ein solches vor dem Wagen gesehen haben. Wollen aber die Herren die Bewegung des

14 Gustav Schwarz. Wagens wirklich verstehen, so müssen sie nicht das Pferd, sondern die Kraft suchen." Wer die Literatur der juristischen Person kennt, wird diese Parabel verstehen. Seitdem die Scholastiker die Theorie der juristischen Person in Arbeit genommen haben, fragen bis zuin heutigen Tage die Rechts- gelehrten: wo ist das Rechtssubjekt, das das Vermögen z. B. der Körperschaft oder der Stiftung zusammenhält? Puchta sagt: „Rechtssubjekt kann nur der Mensch sein. Da ich aber im Falle gewisser Vermögen ein menschliches Rechtssubjekt nicht sehe, erdichte ich mir diesen Menschen. Dieser fingierte Mensch ist das Rechtssubjekt." „Einen wirklichen Menschen brauchen wir, keinen fingierten", meinen andere. „Dieser wirkliche Mensch aber ist in dem ver- storbenen Stifter vorhanden, dessen Wille über der Stiftung schwebt (Zitelmann, Meurer); oder er ist da in den künftigen Expek- tanten, für die die Stiftung bestimmt ist (Jhering): diese verstorbenen oder künftigen Menschen sind die Subjekte der Vermögen." „Weder ein vergangenes, noch ein künftiges, sondern ein gegen- wärtig lebendes Wesen muß das Rechtssubjekt sein, — so redet Gierke, — dieses Lebewesen aber ist der lebendige Organismus der Körperschaft oder der Stiftung selbst." „Der Organismus ist ein Bild" — sagt Windscheid. „Räumen wir doch die Tatsache ein, daß es auch subjektlose Vermögen gibt." „Doch was ist die Erklärung dieser Tatsache?" fragt Brinz. „Ich liefere sie: ein Vermögen kann nicht nur von Menschen zu- sammengehalten werden, sondern auch von einem Zweck. Und des- halb müssen wir zweierlei Vermögen anerkennen: menschliche Ver- mögen und Zweckvermögen." Es erübrigt noch, daß jemand die Rolle jenes Schuljungen über- nehme und ausspreche: Es gibt nicht zweierlei Vermögen in der Welt des Rechts, sondern nur einerlei. Jedes Vermögen dient irgend einem Zwecke, nicht nur dasjenige, welches Brinz „Zweckvermögen", sondern auch dasjenige, welches er „Personenvermögen" nennt. Dieser Zweck ist es, der jedes Vermögen zusammenhält. Der Fehler aller bisherigen Theorien war der, daß sie dort, wo es keinen Menschen gab, den Menschen suchten, anstatt, daß sie auch dort, wo es einen Menschen gab, den Zweck gesucht hätten.

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Der Ausführung dieses Gedankens sind die folgenden Zeilen gewidmet. H Das Wort „Vermögen" bedeutet eine Gesamtheit gewisser geld- werter Rechte (Vermögensrechte). Was macht diese Rechte zu Bestand- teilen eines Vermögens? Worin besteht dasjenige, was sie als das Vermögen des A zusammenhält, und von den zum Vermögen des B gehörigen Rechten unterscheidet? Darin, daß diese Rechte durchweg der Befriedigung desselben Interesses dienen. So viele Eigentumsrechte, Forderungsrechte und sonstige Vermögensrechte ich auch haben mag: es sind meine Rechte, weil der Staat sie mir zur Befriedigung meiner Interessen zur Verfügung stellt. Gewisse Sachen sind in meinem Eigentums; dies bedeutet: der Staat hat die übrigen Menschen von denselben ausgeschlossen zu dem Zwecke, daß ich sie in meinem Interesse verwenden könne. Eine Forderung ist mein; das bedeutet: der Staat gebietet dem Schuldner die Leistung zu dem Zwecke, daß hierdurch irgend ein Interesse mir gefördert werde. Mein Interesse ist es, das diese Rechte zu meinen Rechten macht; mein Interesse ist es, das die Gesamtheit dieser Rechte zu meinem Vermögen macht. Was bedeutet dies: mein Interesse? Es kann ein Zweifaches bedeuten. Es kann alles bedeuten, wofür ich mich interessiere, was ich wünsche, vernünftig oder unvernünftig: mein subjektives Interesse. Es kann aber auch bedeuten den Zweck, der, wie man zu sagen pflegt, „in meinem wohlerwogenen Interesse" liegt: mein objektives Interesse. Ob wir jedoch das Wort in dem einen oder andern Sinne nehmen: in beiden Fällen bedeutet es einen künftigen Zweck, der im ersten Falle von mir selber, im zweiten vom Staate ausgesteckt wird, und zu dessen Verwirklichung mir meine subjektiven Rechte erteilt werden. Jedes Recht also ist ein Zweckrecht, jedes Vermögen ein Zweckvermögen. Der Begriff des Zweckrechtes, des Zweck- vermögens hat also nicht nur für eine gewisse Klasse der Rechte und Vermögen Gültigkeit, — wie Brinz lehrt, — sondern für jedes Recht und jedes Vermögen ohne Ausnahme. Um in der Sprache des Wagenbeispiels zu reden: nicht nur der unbespannte Wagen, auch der bespannte Wagen wird durch Kraft bewegt. Die meisten Vermögen dienen — wenigstens zurzeit — noch öcit Interessen einzelner Menschen. Ebenso, wie die meisten Wagen

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zurzeit noch von Pferden gezogen werden. Und ebenso wie wir, anstatt zu sagen: die Kraft des Pferdes bewegt den Wagen, kurz sagen, „das Pferd" bewege ihn, — sagen wir auch statt: dieses Vermögen gehört dem Interesse des A, einfach: das Vermögen gehört dem A. Das Interesse jedoch, zu dessen Förderung die Rechte verliehen werden, ist nicht immer einfach „das Interesse" des A, d. h.: die Gesamtheit der wie immer gearteten Interessen des A. Denn A kann vielerlei Interessen haben. Es kann Vorkommen, daß sein sub- jektives Interesse mit seinem objektiven Interesse in Widerspruch gerät; so z. B., wenn er all sein Geld vergeuden möchte. In der Regel unterscheidet zwar der Staat zwischen beiden nicht und stellt die Rechte in den Dienst der subjektiven Interessen. Indessen gibt es doch Menschen und Fälle, für welche er die Rechte nicht mit den subjektiven, sondern mit den objektiven Interessen verbindet. So stehen die Rechte der wegen jugendlichen Alters, Geistesschwäche oder anderer seelischer Mängel (Verschwendungssucht) Bevormundeten nicht in dem Dienste jener Zwecke, die den Betreffenden selbst belieben (subjektives Interesse), sondern jener, die die Obrigkeit als in ihrem objektiven Interesse liegend anerkennt. Die Interessensphäre also, der die Rechte des Volljährigen, des geistig Gesunden usw. dienstbar sind, ist eine weitere, als diejenige, der die Rechte des Minderjährigen, des Geistes- kranken usw. dienen. Dies ist eine wichtige Beobachtung, die vom herkömmlichen Sprachgebrauch verdeckt wird. Gewöhnlich sagt man nämlich: dieses Haus, diese Forderung „gehört dem A" — sowohl wenn es sich um einen Handlungsfähigen, als auch, wenn es sich um einen Minder- jährigen oder Geisteskranken handelt. In Wirklichkeit kann aber A, wenn er handlungsfähig ist, sein Haus oder seine Forderung z. B. verschenken, während eine solche Schenkung im Falle eines Minder- jährigen oder Geisteskranken selbst mit vormundschaftlicher Genehmigung ungültig ist. Was beweist dies? Daß das Wort: „dies gehört dem A", — in dem einen Falle etwas ganz anderes bedeutet als im andern. Im ersten Falle bedeutet es, daß diese Rechte allen Launen des A dienen sollen, im andern, daß sie nur für seine wahren (d. h. den zuständigen Behörden als wahr erscheinenden) Interessen'bestimmt sind.

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Auch innerhalb des Vermögenes eines und desselben Menschen ist es denkbar, daß gewisse Rechte den subjektiven, andere den objektiven Interessen sich anschließen. Das ungarische Vorinundschaflsgesetz schreibt z. B. vor, daß der Minderjährige „über seinen eigenen Erwerb frei verfügen darf", während sein übriges Vermögen unter die Ver- fügung seines Vormundes, resp. der Vormundschaftsbehörde fällt. Durch diese Vorschrift ist das erworbene Vermögen des Minder- jährigen in den Dienst seiner subjektiven, sein übriges Vermögen in jenen seiner objektiven Interessen gestellt. Und da die im Dienste eines und desselben Interesses stehenden Rechte ein Vermögen bilden, ist es klar, daß das im Dienste der subjektiven Interessen stehende selbsterworbene, und das im Dienste der objektiven Interessen stehende sonstige Vermögen des Minderjährigen zwei gesonderte Vermögen bilden. Daß dem so ist, beweist, daß das eine Vermögen dem anderen gegenüber eine Forderung oder eine Schuld haben kann. Beispiel: Der Vormund des Minderjährigen möchte eine ererbte dringende Schuld von 1000 M. des letzteren begleichen, hat aber von der Vormundschaftskasse noch nicht das nötige Geld erhalten. Der Minderjährige „leiht" ihm daher die nötigen 1000 M. aus seinem Erworbenen. Zahlt später der Vormund diese 1000 M. aus dem von ihm verwalteten übrigen Vermögen des Minderjährigen nicht zurück, so wird dieser ihn auf die Summe klagen können. So wird das „erworbene Vermögen" Gläubiger des „nicht erworbenen Ver- mögens", oder richtiger gesprochen: der Mündel klagt im Namen seiner subjektiven Interessen gegen das, seinen objektiven Interessen dienende Vermögen. Mag es sich aber um subjektive oder um objektive Interessen handeln, der Begriff der „Interessen des A" ist auch mit dieser Unter- scheidung noch immer ein sehr weiter. Es fallen unter ihn all die unendlich zahlreichen Veränderungen der Außenwelt, die der A herbei- wünschen kann, oder die dem A zum Wohle gereichen können. Inner- halb dieser beiden Kreise gibt es zahllose Partialinteressen, die mit- einander kollidieren können. Das objektive Geschäftsinteresse eines Kaufmanns erfordert z. B., daß er sein Geschäft erweitere, sein objek- tives gesundheitliches Interesse erheischt dagegen, daß er sich schone und sein Geschäft einschränke. Diese Verschiedenheit der „einzelnen" Inter- essen innerhalb der Interessensphäre desselben Menschen kann nun aber Archiv für bürgerlicher Recht. XXXII. Band. 2

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auch von der Rechtsordnung honoriert werden, indem sie sagt: diese Rechte erteile ich den allgemeinen (wie immer gearteten, näher nicht bestimmten, indiskreten) Interessen, jene aber den so und so gearteten, besonderen Interessen des A. So gehen z. B. jene Gesetzgebungen vor, die das Geschäftsvermögen des Kaufmanns als ein besonderes Vermögen behandeln: das Geschäftsvermögen gehört zwar ebenfalls „dem A", doch dient dieses Vermögen lediglich den Zwecken seiner Geschäftsinteressen. Nach dieser Ordnung gehört nicht einfach dem A das, was dem Geschäfte gehört und umgekehrt; wenn das Geschäft in Konkurs gerät, so dient das Geschäftsvermögen in erster Reihe der Befriedigung der Geschäftsglüubiger usw. Dies wird zmveilen auch so ausgedrückt: dieses Vermögen gehört nicht dem A „als solchem" (sic!), sondern dem A „als Kaufmann". A „als solcher" und A „als Kaufmann" können in der Rolle des Gläubigers und Schuldners, des Klägers und Verklagten sich gegenüberstehen. Dies scheint zwar ein logischer Widersinn, wie Münchhausen, der sich beim eigenen Schopf aus dein Wasser zieht. In Wirklichkeit aber ist in diesen Fällen nicht A sein eigener Schuldner und Gläubiger usw., sondern der wahre Sachverhalt ist dieser: zugunsten der Zwecke der Geschäftsinteressen werden gewisse Rechte beansprucht aus jenem Bermögenskreise, welcher für den Dienst sämtlicher anderer Interessen des A bestimmt ist. Ein anderes Beispiel: A gerät in Konkurs. Das Konkursver- mögen ist zwar das Vermögen des A, doch nicht des A „als solchen", sondern des A „als Gemeinschnldners". Das heißt: dieses Vermögen ist nicht den allgemeinen, wie immer gearteten Interessen des A, sondern nur jenem einziger: Interesse dienstbar, daß seine Konkursglänbiger befriedigt werden. Auch hier wird A „als solcher" gegen A „als Gemeinschuldner" klagen können, wenn z. B. der Gläubigerausschuß mit ihm einen Dienstvertrag geschlossen, oder ihm einen Unterhalt gewährt hat. Wieder wird der wahre Sachverhalt verdunkelt, wenn wir sagen, das; A hier „gegen sich selber klagt". Auch hier klagt er zugunsten des seinen allgemeinen Interessen dienstbaren Vermögens gegen dasjenige Vermögen, welches den Konknrsinteressen dient. Das allgemeine Vermögen des A ist von dem Konkursvermögen dermaßen abgesondert, daß, wenn er während des Konkurses des alten ein neues Geschäft anfängt und in demselben neue Schulden kontrahiert, über

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

das Vermögen des neuen Geschäftes ein neuer Konkurs verhängt werden kann. Ja selbst das ist nicht ausgeschlossen (falls das positive Gesetz es nicht verbietet), das;, wenn die Masseschulden des Konkurses allzusehr überhand nehmen, die Konkursmasse selber in Konkurs gerate. Ein anderes Beispiel: A „als solcher" klagt gegen sich selbst „als Erben". Die Befriedigung der Erbschaftsgläubiger ist ebenfalls ein Interesse des A. Doch ist dies ein besonderes objektives Interesse seinen allgemeinen, subjektiven Interessen gegenüber: der Befriedigung der letzteren dient das „allgemeine Vermögen" des A, der Befriedigung jenes ersteren sein „Erbschaftsvermögen". Ist A Erbe nach X und nach Y, so hat er ein anderes Interesse an der Abwicklung der Erb- schaft nach X, und wieder ein anderes an der nach Y, und von beiden unterscheidet sich wiederum seine allgemeine Interessensphäre. Dreierlei Interessen, dreierlei Vermögen: in einem und demselben Prozesse kann er hier in eigenein Namen Kläger, als Erbe des X Beklagter, als Erbe des Y Intervenient sein. Ein weiteres Beispiel: A kauft sämtliche Aktien einer Aktiengesell- schaft zusammen. Die Aktiengesellschaft ist hierdurch — nach richtiger Meinung — nicht aufgehoben; denn das Geschäftsinteresse, wegen dessen sie zustande gekominen ist, besteht noch. Wem gehört nun das gesell- schaftliche Vermögen? Meines Erachtens gehört es dein A, aber nicht „als solchem", sondern als „Aktionär". Das heißt: das Aktiengesell- schaftsnermögen ist nicht den allgemeinen Interessen des A, sondern jenen Interessen unterworfen, wegen welcher die Aktiengesellschaft ent- standen, und welche der A durch Erwerb der Aklien sich zu eigen gemacht hat. Das Aktiengesellschastsvermögen bildet also ein Vermögen des A mit besonderem Zweck seinem übrigen, allgeineinen Ver- mögen gegenüber. Im Namen dieser beiderlei Vermögen wird demnach der A wiederum sich selber als Schuldner, Beklagten usw. gegenüber- stehen können: zweierlei Interessen, zweierlei Vermögen. Das besondere Jmeresse, dem irgend ein Sondervermögen des A gewidmet ist, kann ausgestellt werden entweder unmittelbar durch das objektive Recht (z. B. der A beerbt jemand, oder gerät in Konkurs), oder durch den A selbst (z. B. A eröffnet ein Geschäft oder kauft sämtliche Aktien einer Gesellschaft zusammen); es kann aber auch durch eine dritte Person ausgestellt werdeu: z. B. ich vermache dem A ein Grundstück mit der Beschränkung, daß dessen Substanz und Erträgnis 2*

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Von den Gläubigern des A nicht angetastet werden dürfen. Es mag fraglich sein, ob eine solche Beschränkung gültig sei oder nicht. (SeufsA. XV 139; vgl. XXX 43, XXXI 251, III 86.) Doch falls die Gesetzgebung oder die Gerichtspraxis dieselbe für gültig an- erkennt, so ist hiermit ausgesprochen, daß das vermachte Recht nicht in das allgemeine Vermögen des A hineinfällt, sondern daß es für eine, durch die erwähnte Verfügung beschränkte Interessensphäre bestimmt ist. Ähnlich ist der Fall, wenn jemand dem minderjährigen A ein Kapital zu seiner musikalischen Ausbildung vermacht, und zu dessen Verwaltung einen besonderen Kurator bestellt usw. Der Umstand, daß man die, den verschiedenen Interessen des A dienstbaren Vermögen nicht auseinanderhält, sie vielmehr in den ge- meinsamen Begriff „Vermögen des A“ preßt, hat viele Schwierigkeiten in die juristische Doktrin gebracht, die nur mit Hilfe unseres Gesichts- punktes zu bemeistern sind. So ist es z. B. eine alte und bekannte Kontroverse, ob der Konkursverwalter den Gemeinschuldner oder die Konkursgläubiger, ob der Testamentsvollstrecker den Erblasser, die Erben oder die Gläubiger, ob der Sequestrikurator den Sequestranten oder den Sequestraten vertrete. Diejenigen, welche den Masseverwalter für den Vertreter des Gemeinschuldners, den Testamentsvollstrecker für den des Erben usw. ansehen, begegnen der Einwendung, daß ja der Massekurator oft gegen den Gemeinschuldner, der Testamentsvollstrecker gegen den Erben usw. aufzutreten verpflichtet sei; was bei der ge- dachten Annahme ebenso unsinnig erscheint, wie wenn der Gemein- schuldner oder der Erbe selber gegen sich auftreten wollte. Dieser Einwand ist nur insolange stichhaltig, als wir das Vermögen des Geineinschuldners, des Erben usw. schlechthin als „das Vermögen des A“ auffassen. Der A allerdings kann gegen sich selber nicht klagen, und ebensowenig kann der „Vertreter des A" einfach gegenüber dem „A" als Gläubiger oder als Kläger figurieren. Überlegen wir aber, daß der Gemeinschuldner zweierlei Vermögen hat: eines, das seinen allgemeinen Interessen, und ein anderes, das dein besonderen Interesse der Befriedigung seiner Konkursgläubiger dient; daß ähnlicherweise das allgemeine Vermögen des Erben ein anderes Vermögen ist, als sein Erbschaftsvermögen, welch' letzteres in erster Linie zur Befriedigung der Erbschaftslasten dient: so ist nichts Auffallendes darin, daß diese beiderlei Interessen miteinander in Widerspruch geraten können, und

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

daß der zur Vertretung des einen Interesses bestellte Masseverwalter, Testamentsvollstrecker usw. als Gläubiger, Kläger usw. gegenüber dem A als dem Vertreter des allgemeinen Vermögens auftreten kann. Ist also der Masseverwalter Vertreter des Gemeinschuldners? Ist der Testamentsvollstrecker Vertreter des Erben? Ja und nein. Ja: denn das durch sie vertretene Vermögen ist Bestandteil des Vermögens des A, wenn auch ein Bestandteil mit zunächst besonderem Zweck. Nein: denn das Sondervermögen dient in erster Linie einem anderen Zwecke, als das allgemeine Vermögen. Wären wir nicht gewohnt, statt der interessierten Vermögenssphären oder der spezifischen Interessen der einzelnen Verinögen stets einfach vom „A", d. h. von dem Menschen zu reden, der der Träger jener Interessen ist, so würden wir sagen: der Masseverwalter vertritt das Konkursvermögen oder die Konkursinteressen den allgemeinen Interessen des Gemeinschuldners gegenüber, der Testamentsvollstrecker vertritt das Interesse der Voll- streckung des Testamentes den übrigen Interessen des Erben gegenüber: in dieser Fassung würde sofort das Rätsel verschwinden, das in der üblichen Redewendung steckt, daß diese Personen den A ihm selber gegenüber vertreten! Ähnlich ist die Erklärung der Erscheinung, daß A als Vertreter des einen Vermögens mit sich selber als Vertreter des anderen Ver- mögens Vertrüge abschließen oder sich selber gegenüber einseitige rechts- geschäftliche Willenserklärungen (Kündigung usw.) vornehmen oder gegen sich selber klagen kann. In Wirklichkeit verfügt er mit diesen seinen Handlungen zugunsten der einen und zu Lasten der anderen Interessensphäre. Der Verfügende ist freilich, obgleich er „pjures personas sustinet“, doch nur eilt Mensch. Daher ist auch der „Vertrag"', den in solchen Fällen der A „mit sich selber" abschließt, in Wirklichkeit gar kein Vertrag, sondern ein einseitiger juristischer Akt; nur seine rechtlichen Wirkungen sind dieselben, wie die eines Vertrages. Gleichwie derselbe Mensch verschiedenen Vermögen vorstehen kann, kommt es umgekehrt vor, daß mehrere Menschen sich zu einem Zwecke derart vereinigen, daß jeder aus seinem allgemeinen Vermögen gewisse Rechte in das neue, dem Dienste des gemeinschaftlichen Zweckes bestimmte Vermögen einlegt. Dieses Vermögen mit dem gemeinschaft- lichen Zwecke ist ein selbständiges Vermögen gegenüber dem allgemeinen

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Vermögen jedes einzelnen Kontribuenten. Also: dort ein Mensch, mehrere Vermögen; hier mehrere Menschen, ein Verinögen. Dies ist der Fall z. B. bei der offenen Handelsgesellschaft. Fragen wir, wessen Interessen die von A, B, C betriebene offene Handelsgesellschaft dient, so müssen wir antworten: den Interessen des A, B nnd 0. Aber Subjekte des Vermögens der offenen Handelsgesellschaft sind diese drei nicht „als solche", sondern „als Mitglieder der offenen Handels- gesellschaft", d. h. als Träger dieses geineinschastlichen Interesses. A „als solcher" ist ein anderer, als A „als Gesellschafter". Fragt man: gehört ein Drittel des Gesellschaftsvermögens bem A, so mögen wir dies bejahen oder verneinen, wir antworten gleich unrichtig. Ja: denn der Gesellschaftszweck ist zugleich ein Zweck des A. Nein: denn des A allgemeine Zwecke und das denselben dienstbare Vermögen sind dennoch juristisch etwas ganz anderes als der Gesellschaftszweck und das demselben dienende Vermögen. Was wir hier von der offenen Handelsgesellschaft sagten, gilt prinzipiell auch für die anderen Handelsgesellschaften. Das sogenannte Gesellschastsvermögen besteht bei allen Handelsgesellschaften ans den Einlagen der Mitglieder. Die Einlagen an sich sind Segmente ans dem allgemeinen Vermögen der Mitglieder, die dem Gesellschastsztvecke unterworfen sind. Kraft dieser Bestimmung haben diese Segmente eine besondere Stellung gegenüber dem übrigen Vermögen (dem soge- nannten Privatvermögen) der Gesellschafter; andererseits verbindet diese gemeinsame Zweckbestimmung die Vermögeiwsegmente der Mitglieder zu einem Sondervermögen (dein sogenaitnten Gesellschaftsvermögen). Eine ähnliche Bewandtnis hat es mit anderen Vermögensgemeinschasten: z. B. dem Vermögen der gewöhnlichen privatrechtlichen Gesellschaft nach dein Prinzip der gesaniten Hand; ebenso mit dem Erbschafts- vermögcn der Miterben: jeder Erbe hat einen Anteil an dem Nachlasse, derselbe niinmt eine besondere Stellung gegenüber denr übrigen Ver- mögen des Erben ein, andererseits bilden diese Anteile zusamiiten ein besonderes Vermögen, das Erbschaftsvermögen. Der Zusammenhang, der in diesen Fällen zwischen dem all- gemeinen Verntögen der Beteiligten einerseits, und ihrem Anteil am geineinsanten Vermögen andererseits besteht, lebt bald stärker, bald schwächer im allgemeinen Bewusstsein. Gerät z. B. die offene Handels- gesellschaft in Konkurs, so hält die herrschende Auffassung die Gesell-

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schafter für die Gemeinschuldner; im Konkurse der Aktiengesellschaft hingegen hält niemand die Aktionäre für die Kridatare. Und dennoch stehen beide Fälle juristisch ganz gleich: A „als solcher" ist nicbt Gemeinschuldner, A „als Mitglied" der offenen Handelsgesellschaft, „als Aktionär" ist es; das allgemeine Vermögen des A steht nicht unter Konkurs, wohl aber sein geschäftliches Einlagevermögen. Da aber diese Unterscheidung in der juristischen Kunstsprache noch nicht üblich ist und die Gesetze — das Konkursgesetz sowohl alS die übrigen Gesetze — schlechthin vom „Gemeinschuldner" reden: ist es oft schwer zu entscheiden, ob eine einzelne Gesetzesstelle, die von dem „Gemein- schuldner" spricht, auf den Konkurs eines solchen Sondervermögens anzuwenden sei. Die Gesetze entziehen z. B. die Ausübung ge- wisser politischer Rechte demjenigen, der unter Konkurs steht. Finden diese Bestimmungen auch auf den Gesellschafter einer in Konkurs ge- ratenen offenen Handelsgesellschaft Anwendung? Es wäre falsch, kurzweg zu antworten, der Konkurs sei nicht gegen die Gesellschafter, sondern gegen die Gesellschaft eröffnet, die elfteren seien daher nicht Gemeinschuldner. Denken wir z. B. an den Fall, das; die Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft einen beträchtlichen Teil des Gesell- schaftsvermögens vor der Koilkurseröfsnung ans ihre Ehefrauen über- tragen: ist ein Zweifel darüber möglich, daß diese Schenkungen cm- fechtbar sind, obgleich nicht der Gesellschafter, sondern die Gesellschaft fallit ist, die Gesellschaft aber keine Ehefrau hat? Es ist offenbar, daß man in gewissen Beziehungen dennoch die Gesellschafter als „Geineinschuldner" betrachtet, und es ist von Fall zu Fall Sache der Interpretation, festzustellen, ob das Gesetz dort, wo es von Konkurs, Gemeinschuldner usw. spricht, nur den Konkurs des allgemeinen Ver- mögens versteht, oder aber auch den des Sondervermögens, oder doch den einen oder andern Fall desselben. Darüber kann z. B. kein Zweifel obwalten, daß unter gewöhnlichen Umstünden, wenn eine Aktiengesellschaft in Konkurs gerät, der einzelne Aktionär seiner politischen Rechte nicht verlustig wird, und daß die Befriedigung seines Privat- gläubigers oder die Beschenkung seiner Ehefrau nicht anfechtbar sein wird aus dem Grunde, daß der „Gemeinschuldner" einen „seiner Gläubiger" in kruullonr orsäitoiuni bevorzugt, oder daß der Gemein- schuldner „seine Ehegattin" beschenkt habe. Wie aber, wenn die Ge- samtheit der Aktien in der Tasche jenes betreffenden Aktionärs ist?

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Rein formell betrachtet, müßte man in diesem Falle gerade so argu- mentieren; richtig wird aber die entgegengesetzte Entscheidung sein. Denn das Gesellschaftsvermögen ist in diesem letzteren Falle sein eigenes Vermögen, wenn auch mit besonderem Zwecke. Völlig klar sehen wir in all diesen Fragen erst dann, wenn wir statt von A, als Berechtigtem, Verpflichtetem, Kridataren usw. vielmehr vom allgemeinen oder aber vom spezisisch bezweckten (Sonder-) Vermögen des A sprechen. Bisher war von den Fällen die Rede, wo irgend ein Teil des Vermögens des A einem seiner (besonderen oder mit anderen gemein- schaftlichen) Zwecke gewidmet ist. Doch ist es möglich, daß diese Widmung für einen Zweck erfolgt, der gänzlich außerhalb seiner persönlichen Interessensphäre liegt. Dies ist der Fall, wenn A aus seinem allgemeinen Vermögen irgend ein Recht absondert und das- selbe z. B. einem gemeinnützigen Zwecke widmet. Ein typischer Fall ist der der Stiftung: auch hier kommt ein Sondervermögen zustande und auch hier ist es möglich, daß die Verbindung zwischen diesem Sondervermögen und dem allgemeinen Vermögen des A nicht völlig aufhört, sondern eine solche bleibt, wie wir sie in den bisher be- handelten Fällen der allgemeinen und besonderen Vermögen gesehen haben. Beispiele: A gründet ein Krankenhaus oder einen Park, sei es in der Weise, daß er sein eigenes Grundstück für diesen Zweck eigen- tümlich auf das „zu errichtende Krankenhaus" oder den „anzulegenden Park" überträgt; sei es so, daß er sein Gebäude oder sein Grundstück nur gebrauchsweise für diese Zwecke überläßt; sei es, daß er in rechts- sörmlicher Art sich verbindlich macht, die genannten Immobilien eigen- tümlich oder aber gebrauchsweise zu überlassen. Im ersten Falle sondert er ein Eigentumsrecht, im zweiten ein dingliches Gebrauchs- recht, im dritten ein Forderungsrecht aus seinem allgemeinen Ver- mögen ab (im Wege einer derivativen resp. konstitutiven Translation). Der Zweck, für den diese Aussonderung vor sich geht, liegt außerhalb der individuellen Interessensphäre des A und das abgesonderte Recht bildet von nun ab den Inhalt eines besonderen Vermögens. Denn obwohl wir bei dem Worte „Vermögen" meistens an eine Gesamt- heit von Rechten denken, ist es klar, daß ein Vermögen in einem ge- gebenen Augenblicke auch aus einem einzigen Rechte bestehen kann; z. B. man versilbert das gesamte Vermögen eines Minderjährigen

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und kaust dafür ein einziges Grundstück; aus diesem einzigen Eigen- tumsrechte besteht nunmehr sein ganzes Vermögen. Und zu ähnlichem Zwecke kann der A auch mehrere Rechte aus seinem Vermögen ab- sondern oder ein solches Vermögen kann aus den Beiträgen mehrerer entstehen — ein Sondervermögen mit einem (transzendenten) Zwecke, der außerhalb der individuellen Zwecksphäre aller Beitragenden liegt. Wer ist Subjekt dieser Rechte? Wer ist Herr dieses Vermögens? Bisher fanden wir, daß das Interesse, dem ein Sondervermögen diente, ein, wenngleich engeres, aber doch ein Interesse desselben Menschen bildete, für dessen allgemeine Interessen das Muttervermögen bestimmt war. Deshalb konnten wir in den obigen Fällen noch sagen, daß das Subjekt des Sondervermögens der A selber war, zwar nicht der A „als solcher", sondern der A als Kaufmann, als Gesellschafter, als Erbe usw. Können wir aber von diesen neueren Fällen in der- selben Weise reden? Man könnte sagen: jawohl, auch diese transzendenten Zweckver- mögen dienen dem Interesse des A. Denn so altruistisch diese Zwecke auch sein mögen: es sind dennoch Bestrebungen des A, die sie be- friedigen sollen. Auch der Wohltäter ist ein Egoist, denn er befriedigt mit seiner Wohltat ein Bedürfnis seines eigenen Herzens. Insofern könnte man auch das Stiftungsvermögen ein irgend einem Wohltätig- keitsinteresse des A gewidmetes Vermögen, d. h. kurz ein Sonder- vermögen des A nennen. Dieser Schluß kann aber nicht Stand halten. Denn wenn wir auch von der psychologischen Frage absehen wollen, ob man das Wohltätigkeitsbedürfnis noch ein Interesse des Wohltäters nennen dürfe: von einem Interesse des A — ob man das Wort im subjektiven oder objektiven Sinne nehme — kann nur insolange die Rede sein, als der A am Leben ist. Der Tote kann weder streben, noch Nutzen ziehen; der Tote hat keine Interessen mehr. Und doch bleibt das Stiftnngsvermögen auch nach dem Tode des Stifters aufrecht. Das Interesse, in dessen Dienste dieses Vermögen steht, kann also nicht das Interesse des A sein. Und weiter: nach der bekämpften Auffassung müßte alles, was ich aus Wohltätigkeit schenkweise einem anderen gebe oder verspreche, auch nach der Schenkung nicht in das Vermögen des Beschenkten, sondern in mein eigenes gehören; denn was meinem Interesse dient, bildet mein Vermögen. Und dennoch herrscht keine

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Meinungsverschiedenheit darüber, daß die geschenkten Rechte in das Vermögen des Beschenkten übergehen. Und überdies: es gibt gemein- nützige Rechte und Vermögen, die nicht durch Geschäfte einzelner Menschen, sondern durch das Gesetz selber geschaffen werden, z. B. die öffentlichen Plätze, Flüsse, Parkanlagen usw. Bei diesen Vermögen kann nicht einmal die Rede davon sein, daß sie den: Interesse irgend eines Stifters dienen. Als Subjekt des Stiftungsvermögens könnte man zweitens die Expektanten (Destinatäre, Benefiziaten) der Stiftung ansehen. Und denken wir an Krankenhäuser, Schulen und andere ähnliche Stiftungen, so ist es unleugbar, daß das Krankenhaus das Wohl der darin ge- pflegten Kranken, die Schule das der darin erzogenen Schüler usw. fördert. Dennoch kommt man mit dieser Auffassung nicht aus, und zwar aus mehreren Gründen. Erstens: Das Kriterium, wessen Interessen die einzelnen Stiftungen oder Anstalten dienen, ist oft so unsicher, daß die Frage nach dem Rechtssubjekte in unzähligen Fällen eine unlösbare bleiben müßte. Wessen Interesse dienen z. B. die Gefängnisse? Betrachten wir die Strafe als Mittel zur Abschreckung oder zur Retorsion, so dienen die Gefängnisse den Interessen jener, die sich außerhalb derselben befinden; betrachten wir sie als Mittel der Verbesserung, so dienen sie den Inter- essen der Gefangenen; erkennen wir die Berechtigung beider Gesichts- punkte an, so stehen die Gefängnisse im gemeinschaftlichen Eigentum der Gefangenen und des Publikums. Ich glaube nicht, daß diese Lösung jemand befriedigt. Aber weiter: wessen Interesse dienen solche Stiftungen und Anstalten, deren Destinatäre nicht einzelne Menschen, sondern Gottheiten, Heilige, abgeschiedene Seelen, Tiere und ähnliche andere vorhandene oder vorgestellte Wesen sind? Die alten Ägypter gaben auch dem heiligen Stiere Apis Rechte, im Mittelalter verwaltete man im Namen St. Petri Vermögen, in Brüssel bestehen große Stiftungen zum Zweck der Erhaltung des Maneken Pis. Wer ist Destinatär dieser Vermögen? Bekker hat sich über den alten Satz: omne ius hominum causa constitutum est, hinweggesetzt und wollte in einem bekannten Aufsätze die Rechtssubjektivitüt des „Pferdes Bellona" oder des „Jagdhundes Tyras" anerkennen. Freilich hat die Doktrin diese Ausführungen damals mit so unverdienter Heiterkeit ausgenommen, daß ihr Verfasser sie seither wieder zurückgenommen hat.

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Doch wenn wir diesen Standpunkt uns auch aneignen und in den obigen Beispielen vom Apis, vom heiligen Petrus, von Maneken Pis und von dem aus der Stiftung der alten Jungfer erhaltenen Papagei als von „Rechtssubjekten" reden wollten: wer ist das Subjekt jener Vermögen, die zur Förderung gewisser religiöser, ethischer, wissenschaft- licher, künstlerischer usw. Zwecke dienen, z. B. zur Bekehrung der Un- gläubigen, zur Bekämpfung der Vivisektion, zur Entdeckung des Nord- pols, zur Ailsgrabung Trojas? Ist es die Idee der Religion, der Wissenschaft, der Kunst? Die Masse der Ungläubigen? Sünltliche Tiere der Welt? Die gesamte Menschheit? Der Jnteressenträger ist in all diesen Fällen ein so unfaßbarer, daß man ihn als Rechtssubjekt nicht brauchen kann. Zweitens aber: angenoinmen, es gelänge uns, den Träger des Interesses in allen diesen Fällen festzustellen; angenoinmen, die Jnteressen- träger des Schulverinögens wären die Schüler, die der Krankenhäuser die Pfleglinge, die der Parkanlagen die Spaziergänger, und die der Nordpol-Expedition die ganze Menschheit, -— was trägt diese Er- kenntnis für die Frage nach dem Rechtssubjekte ein? Will nran wirklich behaupten, daß diese Vermögen einfach Bestandteile der Vermögen der Schüler, der Kranken, der Spaziergänger, mit einem Worte: der Jnteressenträger in den obigen Beispielen seien? Wenn die Schule ein Darlehen aufnimmt: ist das eine Schuld der Zöglinge? Kann der Gläubiger der Schule aus dem Vermögen der einzelnen Schüler Be- friedigung suchen? Wenn das Vermögen der Schule sich vergrößert, gereicht das den Gläubigern der Schüler zum Vorteile? Und so groß oder klein das Stiftungsvermögen der Parkanlagen werde, gibt es im promenierenden Publikum einen einzigen, dessen Vermögensbilanz darum besser oder schlechter würde? Zugegeben, die Aktiva und Passiva dieser Vermögen dienen den Zwecken der Destinatäre: sie dienen sicherlich nicht jedwedem ihrer Zwecke, wie ihr allgemeines Vermögen, auch nicht einem jener vielen Sonderzwecke, deren Befriedigung z. B. ihr Handelsvermögen usw. dient: die ausschließliche Bestimmung der Stiftungsvermögen ist die Befriedigung der im Stiftungsgeschäft um- schriebenen besonderen Interessen (des Unterrichts, der Krankenpflege usw.), und dieses Stiftungsvermögen steht jedem anders bezweckten Vermögen der betreffenden Destinatäre so selbständig und unabhängig gegenüber, als irgend ein Vermögen des X irgend einem Vermögen

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des Y gegenübersteht. Daraus also, daß der Interessenträger der Schule der Schüler ist, folgt noch immer nicht, daß das Schulver- mögen ein Vermögen des Schülers wäre. Mit anderen Worten: die Frage nach der Rechtszugehörigkeit ist nicht eine Frage nach dem Jnteressenträger. Was Rechte und Pflichten zu einem Vermögen vereinigt, ist nicht die Identität des Jnteressenträgers, sondern die Identität der Interessen. Die Regel lautet nicht: ein Jnteressen- träger, ein Vermögen; sondern: ein Interesse, ein Vermögen. Fragen wir daher, wer Subjekt irgend eines Vermögens oder der darin enthaltenen Rechte und Pflichten sei, so müssen wir nicht den Jnteressenträger suchen, sondern das Interesse. Fassen wir unsere bisherigen Auseinandersetzungen zusammen. Wir haben gesehen, daß die Frage, wem ein bestimmtes Recht oder Vermögen gehört, niemals einfach damit zu beantworten ist: dem A oder dem B. Denn dem A gehört sowohl das, was er „als solcher", wie auch das, was er „als Erbe" und „als Stiftungs-Destinatär" hat. Diese dreierlei Vermögensstücke bilden jedoch nicht Teile eines und desselben Vermögens, sie gehören vielmehr zu dreierlei Vermögen. Wären diese Rechte einfach Rechte des A, so müßten sie ein und dasselbe Vermögen bilden, denn Vermögen bedeutet die Gesamtheit der Rechte eines Rechtssubjekts. Trotz der Identität des Jnteressenträgers gehören diese Rechte je einem anderen Vermögen an — was ist es, was sie scheidet? Und wenn mehrere an demselben Vermögen interessiert sind: was ist es, was trotz der Mehrheit der Jnteressenträger diese Vermögensstücke als ein Vermögen zusammenhält? Die Antwort bietet sich von selber dar: was Rechte zu einem Vermögen vereint, ist nicht die Einheit des Jnteressenträgers, sondern die des Interesses, des Zweckes. Ob die Jnteressenträger ein oder mehrere Menschen sind, ob sie gar keine Menschen sind, sondern Götter, Tiere, Pflanzen oder andere wirkliche oder vorgestellte Wesen, die wir Menschen für Träger von schutzbedürftigen und schutzwürdigen Interessen halten: das ist gleichgültig. Nicht wessen (subjektiv umschriebenes) Interesse, sondern welches (objektiv umschriebene) Interesse ein Recht oder ein Ver- mögen zu befriedigen bestimmt ist: das ist in allen Fällen die Frage. Mit anderen Worten: jedes Recht ist Zweckrecht, und jedes Ver- mögen ist Zweckvermögen. Es gibt keinen Unterschied zwischen (dem allgemeinen oder besonderen) Vermögen des Menschen, d. h. der

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

sogenannten „natürlichen Person", und zwischen dem „Zweckvermögen" oder wie man gewöhnlich sagt: dem Vermögen der „juristischen Person"; denn was das Vermögen der sogenannten natürlichen Person zu ihrem Vermögen macht, ist nicht die Identität des Menschen als physischen Wesens, sondern die Identität des Zwecks, dem jeder Bestandteil des Vermögens dient. Und wenn wir daher seit Jahr- hunderten zu fragen gewöhnt sind, wem dieses Vermögen und wem dieses Recht gehöre, so konnte diese Frage deshalb nicht beantwortet werden, weil sie unrichtig gestellt war. Hätten wir richtig gefragt: welchen Zwecken dient dieses Vermögen, dieses Recht? so hätte die Antwort gelautet in einem Falle: den wie immer gearteten Zwecken des A; im anderen Fall: einem von der Rechtsordnung anerkannten besonderen Zwecke des A; in einem dritten Fall: diesem besonderen Zwecke Mehrerer; in einem vierten: dem Zweck der Erhaltung eines Tieres, einer Pflanze, eines Monuments usw. Doch in allen diesen Antworten ist dasjenige, was die Zugehörigkeit des betreffenden Rechts oder Vermögens bestimmt, nicht der Mensch, oder das Tier, oder das Monument, sondern der Zweck. Nicht: wem, sondern: wofür gehört Recht und Vermögen? — dies ist die Frage, welche an "die Stelle der falschen Frage nach dem Rechtssubjekt treten muß. III. Die Zwecke, denen Menschen nachstreben können und in Wirklichkeit nachstreben, sind unbegrenzt. Jedoch nicht jeden denkbaren Zweck er- kennt die Rechtsordnung als selbständigen Rechtszweck an. Dem einzelnen mag ja jedes einzelne seiner körperlichen oder seelischen Be- dürfnisse wichtig genug erscheinen und ein vorsichtiger Wirt wird sein Vermögen so einteilen, daß jedes seine entsprechende Bedeckung sinde. Er wird etwa zu Beginn des Jahres mit sich zu Rate gehen: soviel werde er für Nahrung, soviel für Wohnung, soviel für Kleidung, soviel für Unterhaltung ausgeben. Er eröffnet in seinem Haushaltsbuche vielleicht sogar für jedes seiner Bedürfnisse ein besonderes Konto, welchem er zu Beginn des Jahres eine bestimmte Summe gutschreibt, und welches er dann im Laufe des Jahres mit den entsprechenden Ausgaben belastet. Gibt er das eine oder das andere Mal mehr auf Unterhaltung aus, als er präliminiert hatte, so borgt er den Mehr- betrag vielleicht vom Nahrungskonto, so daß er durch magerere Kost

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das Gleichgewicht seines Budgets wieder herstellt. Das Recht aber kümmert sich nicht nur diese innere Geschäftsführung. Rechtlich hat der Wirt kein besonderes Nahrungs-, Wohnnngs-, Kleidungs- usw. Vermögen, sondern nur ein Veriuögen, das rechtlich seinen Gesamt- bedürfnissen dient. Innerhalb dieses Kreises mag er sich tatsächlich so vielerlei besondere Zwecke ausstecken, als ihm beliebt, er mag sie auch tatsächlich mit besonderen Vermögeusstücken dotieren: rechtlich selbständige Vermögenszwecke sind sie nicht. Welches sind die Zwecke, die das Recht als selbständige Rechts- zwecke, man könnte bildlich sagen: als Vermögens mittelst unkte anerkennt? Dies ist eine durchaus positivrechtliche Frage. Nach Ort und Zeit wechseln diese Zwecke im positiven Recht. Es gab Zeiten, wo nicht die Bedürfnisse des einzelnen, sondern ausschließlich die- jenigen der Familie als Ganzen eine solche Zmeckeinheit bildeten. So ist es noch heute bei allen primitiven Völkern; es bedeutet einen gewaltigen Kulturfortschritt, wenn neben oder anstatt der Familien- interessen das individuelle Interesse sein Recht erhält. Und auch dann ist es Jahrtausende hindurch nicht das Individuum in almtraoto, dessen Bedürfnisse als Veriuögensmittelpunkte anerkannt werden, sondern die Bedürfnisse gewisser Individuen von bestimmter Herkunft, Klasse, Nationalität usw.: so erkämpfen sich nur nach und nach neben dem Patrizier der Plebejer, neben dem Römer der Latine, der Italiker, endlich alle Einwohner der römischen ordis terrarum ihre privat- rechtliche Rechtsfähigkeit — dem Sklaven, dem Ausländer bleibt sie im ganzen Altertuur entzogen. Und ähnlich ließe es sich nachlveisen, daß es keinen einzigen, bei uns heute anerkannten Vermögenszweck gibt, der iuuner und überall anerkannt morden wäre. Die Geschichte der Rechtsfähigkeit ist die Geschichte der Frage, welche Wichtigkeit Völker und Zeiten den verschiedenen Bedürfnissen beilegten. In Ägypten hielt man die Bedürfnisse des heiligen Stieres für wichtiger, als diejenigen des Sauhirten aus der fünften Kaste; noch zu Justiuiaus Zeiten mußte inan zu juristischen Umwegen Zuflucht nehmen, um die Zwecke wohltätiger Stiftungen zu rechtlicher Anerkennung zu bringen; die Zwecke politischer Privatgesellschaften sieht noch das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch mit scheelen Augen an; und ob die zugunsten deS Papageis oder des Schooßhundes bestellte Stiftung gültig sei, ist auch unter den Juristen unserer Tage streitig. Nur gewisse Zwecke

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

sind es, die das positive Recht als selbständige Vermögenszwecke gelten läßt. Das positive Recht stellt diese Zwecke entweder selber auf (gesetzliche Vermögens zw ecke) oder es gestattet dem einzelnen, daß er in vorgeschriebenen Formen, Richtungen und Grenzen solche Ver- mögenszwecke schaffe (gewillkürte Vermögens zw ecke). Die wichtigsten der gesetzlichen Vermögenszwecke sind die folgenden: 1. Die Gesamtheit der Bedürfnisse des einzelnen Menschen. Dieser Vermögenszweck ist es, den wir meinen, wenn wir sagen, im heutigen Rechte sei jeder einzelne Mensch ein vermögens- rechtliches „Rechtssubjekt". Dieser Satz will besagen: die Rechts- ordnung gestattet es, daß die Vermögensrechte für die sämtlichen un- unterschiedenen Bedürfnisse, Bestrebungen, Zwecke jedes einzelnen Menschen erworben werden; sie hält diese Rechte für diesen Zweck als ein Vermögen zusammen und sorgt dafür, daß niemand sie diesem Zwecke entziehen könne. Innerhalb dieser allgemeinen Zwecksphäre gibt es zwar einzelne, besonders wichtige Zwecke, die wir weiter unten noch besprechen wollen, und die das Recht vermöge ihrer Wichtigkeit als besondere Vermögenszwecke anerkennt. Sprechen wir aber einfach vom „Vermögen des A", so meinen wir damit jenes Vermögen des A, das seinen Gesamtzwecken dient. Unter diesen Gesamtzwecken versteht die Rechtsordnung freilich nicht jedwede Laune des A. Denn wenngleich die Beurteilung dessen, was im Interesse des A liege, gewöhnlich dem A selber überlassen bleibt, d. h. für jeden die Auto- nomie der Jnteressenbestimmung gesichert erscheint, gibt es dennoch Bestrebungen, welche das Recht prinzipiell nicht unterstützen will und in deren Dienst es daher auch die Vermögensrechte nicht stellt. Das Bestreben z. B. einen anderen ohne irgend einen Nutzen unserer selbst zu kränken, oder ihm einen Vermögensschaden zuzufügen; das Bestreben, ein Vermögensrecht lediglich um der Verkürzung der Gläubiger willen zu veräußern (alienatio in kranckeni oreckitorum); und überhaupt alle solche Bestrebungen, die Treu und Glauben im Verkehr verletzen: sind solcher Art, daß das moderne Bewußtsein sie aus dem Kreise der Rechtszwecke ausschließt, — ihnen zu dienen sind die Vermögensrechte nicht gegeben. Doch mit dieser negativen Be- grenzung begnügt sich auch das Recht. Solange ein Streben des

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Menschen sich innerhalb dieses allgemeinen Rahmens hält, wird ihm vom Rechte Schutz gewährt. Sollen aber die den allgemeinen Zwecken des A dienenden Rechte diese Zwecke tatsächlich fördern, so ist es nötig, daß sie jemand zugunsten dieser Zwecke aus übe. Denn daß ein Recht dem A gehört, bedeutet nur, daß die rechtlich gesicherte Möglichkeit besteht, daß gewisse Güter (Rechtsgegenstände: Sachen, immaterielle Güter usw.) den allgemeinen Zwecken des A dienstbar gemacht werden. Diese Dienstbarmachung kann unmittelbar dadurch erfolgen, daß man den betreffenden Rechts- gegenstand zu dem Zwecke benützt oder verbraucht; oder mittelbar dadurch, daß mittels einer Verfügung über das Recht ein Gegenwert in das Vermögen des Zwecks gebracht wird (z. B. durch Verkauf, Austausch des Rechts); oder auch daß das Recht unentgeltlich auf- gegeben wird, wenn dies im Interesse des Zwecks liegt (Erlaß, Schenkung usw.). Diese mittelbare und unmittelbare Verfügung über Rechte und Rechtsgegenstände, welche wir im folgenden Rechtsaus- übung nennen wollen: wem ist sie in die Hand gegeben? Verfügung ist Willensentschluß. Zu einem solchen bedarf es eines Menschen. Der Nutzen eines Rechts kann nicht nur einem Menschen sondern auch einem Tiere oder irgend einer anderen Sache zustatten kommen. Es gereicht dem Vogel zum Nutzen, wenn man ihn füttert, der Erde, wenn man sie begießt, der Statue, wenn man sie instand setzt. Oder richtiger gesagt: wir Menschen sind der Meinung, daß das ihnen zustatten kommt, und wir wünschen, daß dasjenige, was ihnen frommt, auch geschehe. Insofern ist es freilich in letzter Analyse immer ein Interesse der rechtsetzenden Menschen, das durch das subjektive Recht befriedigt werden soll: wir Menschen wünschen einen gewissen idealen Zustand gewisser Tiere, Sachen oder anderer existierender oder für existent gehaltener Wesen und diesen Zustand soll das diesem Zweck gewidmete Recht verwirklichen oder sichern helfen. Ob der gewünschte Zustand wirklich ein wünschenswerter ist, ob das diesem Zweck ge- widmete Recht diesen Zustand wirklich herbeiführen oder sichern kann, darüber mögen wir Menschen immerhin irren. Wir verordnen z. B. im Interesse des Kindes, daß es gegen die Blattern geimpft werde, und doch wird die Wissenschaft vielleicht noch erweisen — viele Ärzte sind auch heute der Ansicht —, daß die Impfung dem von uns ge- steckten Zweck nicht dient; und gewisse orientalische Rechte lassen „zu

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Nutzen" der Geister der Verstorbenen Kleidungsstücke und Speisen ins Grab legen, trotzdem es keine Geister gibt, und daher auch von ihrem Interesse nicht die Rede sein kann. Was aber ein Recht zum sub- jektiven Rechte eines bestimmten Wesens macht, ist nicht, daß dieses Recht wirklich jein Interesse fördert, sondern daß wir rechtsetzende Menschen es seinem vermeintlichen Interesse widmen. Insofern wir Menschen also meinen, daß Tiere, leblose Sachen oder Geister gewisse Bedürfnisse haben und wir gewisse Rechte dem Zwecke der Befriedigung dieser Bedürfnisse widmen, werden, wie Menschen, so auch Tiere und Sachen und abgestorbene Geister Zweckgegenstand der Rechte. Welchem Zwecke aber auch ein Recht angehöre: verfügen über ein Recht kann nur der Mensch, die Verfügungsmacht kann verständiger- weise nur in die Hand eines Menschen gelegt werden. Wer ist dieser Mensch? Im heutigen Rechte ist es Regel, daß die Verfügungsmacht über das allgemeine Vermögen des A in die Hand des A selber gegeben ist. Doch ist dies nicht immer und nicht notwendig so. Es ist nicht immer so: Denn ist der A ein Kind oder ein Geisteskranker, so verfügt nicht er über sein allgemeines Vermögen, sondern sein Vertreter. Und es ist nicht notwendigerweise so. Denn wollte der Staat in seiner Bevormundung so weit gehen, daß er an- ordnete, niemand könne ohne vorhergehende obrigkeitliche Einwilligung über sein Recht verfügen: so würde das Vermögen des A dennoch auch alsdann das Vermögen des A bleiben. Mit anderen Worten: der Rechtsvertreter der allgemeinen Interessen des A ist heutzutage in der Regel der A selbst, in gewissen Fällen (Kind, Geisteskranker) ein anderer. Ob aber der A selber oder ein anderer die Verfügungs- macht habe: es ist immer der Zweckbesorger des Vermögens, der diese Macht in Händen hat. Kann ich auch selber über die Rechte meines allgemeinen Vermögens verfügen —, sie „gehören mir" nicht darum, weil ich Überdieselben verfüge, sondern weil sie zu meinem Nutz und Frommen bestimmt sind. Das Recht ist nicht an den Menschen, sondern an den Zweck gebunden: an den Menschen gebunden ist nicht das Recht, sondern seine Ausübung. Diese Ausübung aber ist in allen Fällen eine Ausübung durch den Zweckvertreter; sie ist es nicht nur in den Ausnahmefällen, wo der A „einen Vertreter hat", sondern auch in dem Normalfall, wo A selbst — eben als Zweck- vertreter, d. h. Zweckbesorger — die Rechte des Vermögenszwecks ausübt Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 3

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Halten Wir diesen Unterschied zwischen Rechtszuständigkeit und Rechtsausübung vor Augen, so schwindet eine ganze Reihe von Schwierigkeiten, die der herrschenden Doktrin zu schaffen geben. Die erste ist folgende. Unter den sich bekämpfenden Auffassungen vom subjektiven Recht kann als herrschende vielleicht immer noch die- jenige gelten, nach welcher subjektives Recht soviel wie „Handlungs- freiheit" bedeutet. „Ich bin berechtigt", „ich habe ein Recht", heißt hiernach soviel: ich darf etwas tun, was ein andrer nicht tun darf. Diese Auffassung läßt uns aber schon bei den Rechten des Kindes und des Geisteskranken im Stiche. Was soll das heißen — so fragte be- reits Jhering —, daß das eintägige Kind oder der Geisteskranke in der Zwangsjacke „handeln darf"? Sie sind ja gar nicht imstande zu handeln, d. h. ihren Willen tätlich zu verwirklichen, denn sie haben weder Verstand noch Willen! Was man diesem Einwurf gegenüber zur Verteidigung der erwähnten Begriffsbestimmung gesagt hat, kann nur als formelle Ausflucht gelten; z. B. daß auch im Kinde, im Geistes- kranken der Wille „ln xotsntia" vorhanden sei, daß der Vertreter den mangelhaften Willen des Kindes, des Geisteskranken lediglich „ergänze", oder daß der Wille des Vertreters „rechtlich" als der Wille des Kindes „anzusehen sei" — so verbreitet auch diese Phrasen sind, sie sind Phrasen, hinter denen nichts steckt. Der Fehler liegt in der Begriffs- bestimmung. Das subjektive Recht ist nicht Willensfreiheit. Wenn wir von einem "^Rechte" des Kindes oder des Geisteskranken sprechen, so besagt das nicht, daß diese Personen handeln dürfen (denn wozu sollten wir ihnen zu handeln gestatten, wenn sie nicht handeln können?), sondern daß in ihrem Interesse andere in gewisser Richtung nicht handeln dürfen, oder daß andere in deren Interesse in einer gewissen Richtung handeln müssen. Was wir „Rechtsubjekt" nennen, ist in Wirklichkeit Objekt des Rechtsschutzes, der Rechtsfürsorge. Objekt einer solchen Fürsorge können aber das Kind und der Geisteskranke ebenso sein, wie es bei den Indiern die Pflanze, oder bei anderen Völkern der Geist des Verstorbenen ist. „Handlungsfreiheit" hat nicht der „Berechtigte", das heißt der Träger des rechtlich geschützten Interesses, sondern der Vertreter dieses Interesses, der über das Recht Ver- fügende; nicht derjenige, dem das Recht zustatten kommt, sondern der- jenige, der berufen ist, das Recht im Interesse des Rechtsdestinatars zu verwirklichen. Diese beiden Eigenschaften (die des Interessen-

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

trägers und des Jnteressenvertreters) müssen selbst dort auseinander- gehalten werden, wo sie in concreto in einer und derselben Person zusammentreffen, wie dies z. B. regelmäßig beim allgemeinen Ver- mögen des handlungsfähigen Menschen der Fall ist: der Genuß seines Rechtes gehört immer dem A, die Verfügung über sein Recht hingegen gehört bald dem A, bald einem andern. Eine andere Streitfrage, der meine Auffassung abhilft, habe ich schon oben erwähnt. Ich meine den Fall des Masseverwalters, des Testamentsvollstreckers, des Sequestrikurators und anderer ähnlicher „Vertreter". Die herrschende Meinung sieht den Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners, den Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erben an, was andere mit der Begründung bestreiten, daß diese Vertreter oft gegen den Willen, ja sogar gegen das persönliche Interesse des angeblich Vertretenen zu handeln verpflichtet sind. Man fragt mit Recht, wie es zu erklären sei, daß der Vertreter gegen den Willen und gegen das Interesse des Vertretenen handeln dürfe und müsse. Antwort: die erwähnten Vertreter vertreten nicht einen gewissen Menschen, noch auch seinen Willen, wie man gemeinhin zu sagen pflegt (diese Redensart hat überhaupt keinen Sinn), sie ver- treten auch nicht sein allgemeines Interesse: sie vertreten vielmehr die besonderen Interessen der Konkursliquidation, der Erbschaftsliqui- dation, der Sequestration. Diese besonderen Interessen können aber recht wohl mit den allgemeinen Interessen des A in Widerspruch ge- raten. Hierin ist also nichts Auffallendes. Ein drittes Problem, auf welches meine Auffassung ein neues Licht wirft, ist die Frage nach den Pflichten sich selber gegenüber. Gesetz und Praxis sprechen in zahllosen Fällen davon, daß jemand etwas „schuldhaft" getan oder unterlassen habe, ohne daß man eine andere Person aufweisen könnte, der gegenüber er zu dem Gegenteil des befolgten Verhaltens verpflichtet gewesen wäre. Es ist z. B. ein alter Satz, daß der Ersatzanspruch des Beschädigten sich vermindert um den Betrag jenes Schadens, den der Beschädigte durch „eigene Schuld" verursacht (quod quis excnlpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire: D. 50. 17 fr. 203). Wem gegenüber ist in diesem Falle die Handlung des Beschädigten eine „schuldhafte"? Schuld be- deutet: Unterlassung der pflichtgemäßen Sorgfalt. Wem gegenüber war aber hier der Beschädigte zur Sorgfalt verpflichtet? Mit seiner 3*

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eigenen Sache, sollte man meinen, kann jedermann nach seinem Belieben schalten. Vernachlässige ich sie, beschädige ich sie, so mag das wirt- schaftlich unvernünftig, ethisch verurteilungswert sein — eine rechtliche Pflicht hingegen habe ich niemand gegenüber verletzt. Und dennoch sprechen Gesetz und juristischer Sprachgebrauch auch in diesem Falle von „Schuld", ja es knüpfen sich an solche Sorgfaltsverletzung in betreff unserer eigenen Sachen auch entsprechende rechtliche Sanktionen: den sorglosen Wirt treffen gewisse rechtliche Nachteile. So haftet z. B. der gutgläubige Besitzer einer fremden Sache vom Prozeßbeginn ab für jeden Schaden, den die Sache infolge „seiner Schuld" erleidet. Ebenso haftet der gutgläubige Sachschuldner nach der Litispendenz für „durch eigenes Verschulden verursachte" Beschädigung oder Untergang der Sache, sowie für das „durch eigenes Verschulden" versäumte Erträgnis. Der Schadensersatzanspruch ist in gewissen Fällen ausgeschlossen, wenn der Schaden aus dem Nichtwissen gewisser Tatsachen entspringt, die der Beschädigte „wissen mußte", die er aber „schuldhast" nicht wußte. Habe ich z. B. mit dem kalsrm xroourator ein Rechtsgeschäft abgeschlossen, so kann ich keinen Schadensersatz verlangen, wenn ich bei Anwendung der üblichen Sorgfalt hätte wissen „können", oder was dasselbe bedeutet, wenn ich hätte „wissen müssen", daß der betreffende keine Vertretungsmacht besaß. Wem gegenüber bin ich in diesen Fällen verpflichtet? Wem gegenüber bin ich verpflichtet auf die. für mein eigen gehaltene Sache Acht zu geben, oder das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein der Vollmacht zu untersuchen? Der Schenker ist befugt, das Geschenkte zurückzufordern, wenn er später in dürftige Verhältnisse kommt, falls er nicht „seine Bedürftigkeit vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat" (BGB. § 529 Abs. 1). Wem gegenüber ist hier der Schenker „verpflichtet", sein Vermögen mit ordentlicher Sorgfalt zu verwalten? Diese Beispiele ließen sich ins Unendliche mehren. Das Gemeinsame an ihnen ist, daß ein be- stimmtes Vorgehen als ein schuldhaftes, d. h. als eine zurechenbare Pflichtverletzung vorgeworfen wird, ohne daß man irgend jemand gegen- über zu dem entgegengesetzten Vorgehen verpflichtet wäre. Man hat in diesen Fällen von einem „Verschulden gegen sich selbst" gesprochen. Es ist aber klar, daß niemand sich selbst gegenüber berechtigt oder verpflichtet sein kann. Diesem Widerspruch ist auch damit nicht ab- zuhelfen, daß man statt rechtlicher Pflichten „sittliche" Pflichten sich

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

selbst gegenüber aufstellt. Denn rechtlich oder sittlich: eine Verpflichtung sich selber gegenüber ist ein logischer Widerspruch. Der Berechtigte, der sein eigener Verpflichteter ist, erinnert an den Trunkenbold in der Nestroyschen Posse, der sich vorgenommen hat, dem Trinken zu entsagen, und mit der Branntweinflasche in der Hand ausruft: „Jetzt werd' ich aber sehen, welcher von uns beiden der Stärkere ist: ich, oder — ich?!". Der Irrtum der obigen Formel steckt in dem Vorurteil, daß als Träger der Berechtigung immer irgend ein Mensch sich finden lassen müsse. Bin ich zu irgend einem Handeln verpflichtet — so denkt man — und finde ich keinen andern Menschen, dem gegenüber ich verpflichtet bin: nun, dann bin ich eben mir selber gegenüber verpflichtet! In Wahrheit steht die Sache in den angeführten Fällen anders: der Vermögens Ver- treter ist zugunsten des Vermögenszweckes zur ordentlichen Vermögens- Verwaltung verpflichtet. Ich stelle mir die Sache wie folgt vor: Die Rechtsordnung gibt mir das meinen allgemeinen Zwecken gewidmete Vermögen in die Hand und vertraut das Wie der Rechts- ausübung mir, als dem Pfleger dieses Vermögenszweckes an. Doch ist meine Handlungsfreiheit nicht schrankenlos. Die Bestimmung der einzelnen Rechte ist nicht die, — wie die früher verbreitete Hegelsche Doktrin annahm, — daß ihr Verwalter in ihnen seinen Willen ungezügelt austoben lasse, sondern daß er sie zur Förderung des ihm anvertrauten Zweckes verwende. Da der Zweck meines Vermögens die Befriedigung meiner Bedürfnisse ist, wird gewöhnlich schon mein eigener Egoismus den entsprechenden Weg der Verwendung weisen. Und auf diesen Egoismus des Verwalters baut auch die Rechts- ordnung, indem sie ihm bis zu einer gewissen Grenze freie Hand läßt. Grenzen setzt sie aber dennoch und zwar negative und positive. Negative Grenzen: Gewisse Handlungen, die dem Zwecke meiner Rechtssphäre ganz besonders widersprechen, sind verboten, ja sogar, soweit es das Recht vermag, unmöglich gemacht. So ist z. B. jedwede Handlung verboten, die vorsätzlich gegen mein Leben oder meine körperliche Unversehrtheit gerichtet ist, denn sie würde das Dasein des nur an- vertrauten Zweckes selber vernichten. Darum haben bekanntlich die früheren Strafgesetzbücher den Selbstmordversuch mit Strafe bedroht, das englische Gesetz tut es noch heute?) Ebenso verbot z. B. der

*) Kermy Ontlines of criminal law. (1902 ) S. 114.

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römische Kaiser gewisse besonders grelle Arten zweckloser Verschwendung. So verbieten heute gewisse Gesetzgebungen die übermäßige Zerstückelung des Grundbesitzes, weil der Zwergbesitz dem Zweck des Vermögens nicht förderlich ist. Und die Gesetzgebung begnügt sich nicht, das zweckwidrige Verhalten zu verbieten, sie sucht, wo es nur irgend möglich ist, ein solches Verhalten in seinen Wirkungen zu paralysieren. Darum erklärt sie z. B. das zweckwidrige Rechtsgeschäft, wo es angeht, für unwirksam. Ein Beispiel hierfür ist das Verbot der übermäßigen Grundzerstückelung: ein solches Zerstückelungsgeschäft erklärt das Gesetz für nichtig. Und ähnlich erklärt es für nichtig den rechtsgeschäftlichen Erwerb der vermögenszweckwidrigen Güter, — der vom Verkehre aus- geschlossenen Gifte, der gefährlichen Sachen, der verbotenen Bücher usw. Der Sinn dieser Verbote liegt allerdings in vielen Fällen nicht nur im Zwecke der einzelnen Vermögen sondern in anderen allgemeinen Rücksichten, oder doch auch in solchen. Es trifft aber auf die angeführten Beispiele auch unser Gesichtspunkt zu und nur insofern berufe ich mich im gegenwärtigen Zusammenhänge auf dieselben. Und die Freiheit des Verwalters hat auch positive Grenzen: das Gesetz verpflichtet ihn zu einem bestimmten positiven Verhalten im Interesse des von ihm verwalteten Vermögens. Der Wunsch der Rechtsordnung ist es eben, daß jedermann das in seiner Hand befindliche Vermögen sorgfältig, zweckdienlich verwalte. Dieser Satz ist zwar in den Gesetzen nirgends ausdrücklich ausgesprochen, noch sind auch seine Konsequenzen mit voller Strenge gezogen. Dennoch reagiert das Gesetz auf die gröbsten Verletzungen dieser Verpflichtung dadurch, daß es dem Verwalter wegen Verschwendung die Vermögensverwaltung entzieht. Hierher gehört auch der Gedanke des Anfechtungsrechts in und außer dem Konkurse: die Handlungen, durch welche der Vermögensverwalter gewisse Bestandteile des Vermögens dem Zwecke desselben pflichtwidrig entzogen hat, werden nachträglich vernichtet. Solche Nachteile unter- lassener sorgfältiger Vermögensverwaltung sind nun auch diejenigen, die das Gesetz demjenigen androht, der das in seiner Hand befindliche Vermögen nicht mit der durch den Zweck gebotenen „Sorgfalt" ver- waltet. Diese Nachteile treffen in erster Reihe freilich das verwaltete Vermögen selbst; doch da das Vermögen für die Interessen desjenigen bestimmt ist, der es verwaltet, so ist es dennoch dieser, der unter ihnen leidet, und deshalb bedarf es einer weiteren Reaktion gegen

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ihn nicht. Sobald aber an der richtigen Erfüllung des Vermögens- zweckes auch Dritte interessiert sind, tritt die gesetzliche Reaktion sofort auch gegen die Person des Verwalters ein: wer vorsätzlich oder fahr- lässig in Konkurs gerät, wird bestraft usw. Das Verschulden „gegen sich selbst" ist also in Wirklichkeit das Verschulden des Vermögens- verwalters gegen den Zweck des von ihm verwalteten Vermögens. Vertreter des Vermögenszweckes kann, — wie gesagt, — nur der Mensch sein; andererseits: derMensch ist immer nur Vertreter des von ihm verwalteten Vermögens. Damit habe ich gegen jene verbreitete Formel Stellung genommen, nach welcher die Verwalter der sog. juristischen Personen (der Vorstand der Körperschaft, der Verwalter der Stiftung usw.) nicht Vertreter, sondern sog. „Organe" dieser Zweckvermögen sind. Diese Formel wird von den Anhängern der sog. „Realtheorie" der juristischen Person gebraucht; sie wollen durch sie zum Ausdruck bringen, daß der Verwalter nicht „anstatt" der Körperschaft oder Stiftung handelt, sondern daß die Körperschaft, die Stiftung durch die verwaltenden Personen selber handelt. Ich kann in dieser Formel nicht mehr erblicken als eine wenig glückliche Metapher. „Handeln" bedeutet soviel, als bewußt innervierte Muskelbewegungen vollführen. Ich handle mit dem Körper eines andern: dies kann man in gewissem Sinne im Falle der sog. vis absoluta sagen, wenn ich die Hand eines andern halte und mit ihr schreibe, Vielleicht auch im Falle der hypnotischen Suggestion, wo der Körper des andern, wie es scheint, durch mein Bewußtsein innerviert wird, worüber wir aber noch nichts sicheres wissen. Daß aber die Aktiengesellschaft durch den Körper der Vorstandsmitglieder „handle", oder daß die Gesamtheit der die Stiftung bildenden Rechte durch den Körper des Verwalters „handle", — das ist Metaphysik oder Poesie. Mit demselben Rechte könnte man sagen, der Minderjährige „handle" selber durch seinen Vormund, die Partei „handle" selber durch ihren Rechtsanwalt. Zwischen dem Vertreter und den sog. Organen der Körperschaft, der Stiftung besteht in Wirklichkeit kein Unterschied. b) Auch der noch ungeborene Mensch hat einen rechtlich geschützten Jnteressenkreis. Gewisse Rechte kann er schon vor seiner Geburt erwerben und zwar manche unbedingt, andere nur unter der Bedingung seiner lebendigen Geburt: jene dienen den gegenwärtigen, gewissen Interessen der Leibesfrucht, diese den zukünftigen und, — da man

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noch nicht weiß, ob er lebendig zur Well kommt, — ungewissen Interessen des zu gebärenden Menschen. Den gegenwärtigen Interessen der Leibesfrucht dient der Unterhaltsanspruch aus dem reservierten Erbteil des nasoitnrus, wie ihn (nach dem Vorbilde der römischen missio ventris nomina) das BGB. § l963 (ung. Entwurf § 1998) anerkennt. In wessen Interesse besteht dieser Unterhaltsanspruch? Im Interesse der Mutter? Ich glaube kaum. Der römische Jurist begründet diese Unterhaltspflicht damit: „na forte 8i, qui natus bonorum possessor futurus est, denegasse alimenta videamur (D. 37, 9 fr. 6). Auch der ungarische Entwurf motiviert sie damit (ad § 1998), daß in diesem Falle „de eommodo nascituri agitur“, und „daß man das Kind wegen des Elends der Muttter nicht zugrunde gehen lassen dürfe." „Dieser Paragraph", — so sagen die Motive, — „wendet im Interesse der Erhaltung des Kindes die zu erwartende Erbschaft der Mutter zu." Auch die Motive zum deutschen BGB. (ad § 1963) sagen: „Das Kind soll in der Mutter geschützt werden, indem für diese gesorgt wird." Deshalb besteht in den Fällen, wo es sicher ist, daß die Leibesfrucht bereits im Mutter- leibe tot ist, keine Unterhaltspflicht. Aus diesem Grunde gewährt das BGB. § 1963 und der ungarische Entwurf § 1998 den Unterhalt nur bis zur Entbindung, während er, falls er dem Jnteresfe der Mutter dienen sollte, doch wenigstens für die Dauer des Wochenbetts laufen müßte. Aus eben dieser Ursache kann dieser Unterhaltsanspruch auch von den Gläubigern der Mutter nicht gepfändet werden, und zur Sicherung dessen, daß die Unterhaltssumme wirklich ihrer Bestimmung zugewendet wird, kann im Interesse der Leibesfrucht ein besonderer Pfleger (eurator ventris) bestellt werden (BGB. § 1912, ungarischer Entwurf § 473). Von diesem gegenwärtigen, gewissen Interesse der Erhaltung des Foetus (naseiturus) ist zu unterscheiden das zukünftige, event. Interesse des zu gebärenden Menschen. Diese Zukunft kann eine nähere, von der Natur an einen Termin gebundene sein: im Falle bereits erfolgter Konzeption. Doch das Recht sichert in manchen Fällen auch das Jnteresfe des noch nicht empfangenen künftigen Menschen. Beispiele für das erstere: ein Erbrecht hat — für den Fall lebendiger Geburt — die zur Zeit des Ablebens des Erblassers vorhandene Leibesfrucht (BGB. § 1923, ung. Entw. § 1704); sie hat — unter derselben

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Bedingung — einen Unterhaltsanspruch gegen den unehelichen Vater (BGB. § 1716, ung. Entw. § 359) und gegen denjenigen, der jemanden tötet, der ihr gegenüber unterhaltspflichtig war (BGB. § 844, ung. Entw. § 1095). Beispiele für die Sicherung des noch nicht empfangenen zukünftigen Menschen: das zur Zeit des Ablebens des Erblassers noch nicht empfangene Kind kann zum Nacherben oder zum Legatar ernannt werden (BGB. §§ 2101, 2162, 2163; ung. Entw. §§ 1865, 2003, 2004); ein Vertrag zugunsten eines Dritten kann auch zugunsten jemandes geschlossen werden, der zur Zeit des Abschlusses noch nicht erzeugt ist (BGB. § 331 Abs. 2, ung. Entw. § 1031 Abs. 3). In all diesen Fällen wird ein Recht für eine zukünftige eventuell entstehende Interessensphäre reserviert: kommt das erwartete Kind zur Welt, so wird das Vermögen für seine Zwecke ausgefolgt; kommt das Kind nicht zur Welt, so wird das Vermögen einem andern, im vorhinein bestimmten Zwecke zugewendet. Die herrschende Auffassung, nach welcher ein Recht ohne ein wirklich vorhandenes Subjekt nicht denkbar ist, weiß mit diesen Rechten nichts anzufangen und spricht deshalb in diesen Fällen bald „ausnahmsweise" von subjektlosen Rechten (ist aber das Recht be- grifflich ein Prädikat des Subjekts, so ist eine solche „Ausnahme" nicht denkbar), bald von einer juristischen Person (wird aber das er- wartete Kind geboren, so sukzediert es nicht in das Vermögen eines andern, sondern übernimmt sein eigenes Vermögen). Nach unserer Auffassung ist keine Schwierigkeit vorhanden: jedes Vermögen wird zu irgend einem Zweck zusammengehalten, und inwiefern dieser Zweck auch ein zukünftiger oder ungewisser sein könne, ist eine rein positiv- rechtliche (rechtspolitische) Frage. Ja, genauer gesprochen ist jeder Rechtszweck ein zukünftiger und ungewisser. Denn das Zukünftige ist schon im Begriffe des „Zwecks" notwendig enthalten: sobald etwas mein „Zweck", mein „Interesse" ist, kann es sich weder auf die Ver- gangenheit, noch auf die Gegenwart, sondern nur aus die Zukunft beziehen; und alle meine zukünftigen Interessen sind zugleich ungewiß; denn ich weiß ja nicht einmal sicher, ob ich den nächsten Augenblick erlebe. Der Unterschied zwischen der Künftigkeit und Ungewißheit der Interessen lebender und erst zu gebärender Menschen ist also kein inhaltlicher, sondern ein gradueller: in der rechtlichen Anerkennung der aufgezählten reservierten Rechte und Vermögen liegt also nichts Begriffswidriges.

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c) Auch nach seinem Tode ist der Mensch Gegenstand gewisser rechtlicher Fürsorge. Und ebenso wie wir im Falle des zukünftigen Menschen zwischen seinen bereits entstandenen und seinen künftig entstehenden Interessen unterschieden haben: hat auch der Tote einerseits solche Interessen, die erst mit seinem Tode entstehen, andererseits solche, die in der Vergangenheit entstanden sind, ihn aber über- leben und in die Zukunft hinauswirken; und auch diese beiderlei Interessen honoriert das Recht. Mit dem Tode entsteht das Interesse des Leichnamsschutzes. Der Leichnam wird geschützt: er soll unversehrt bleiben, seine Grabesstille soll nicht gestört, die Pietät seines Gedächt- nisses nicht verletzt werden. Zu diesem Zwecke werden gewisse Ver- mögensrechte, aber auch Rechte nicht vermögensartiger Natur gewährt. Vermögensrechte: das Recht des Begräbnisplatzes (locus religiosus), der der Leiche beigegebenen Mobilien, des Sarges, der Bekleidung, des Schmuckes und der übrigen Reliquien, die man in den Sarg zu geben pflegt, des Grabmals usw. Rechte nicht vermögensartiger Natur: der Schutz der Unversehrtheit der Leiche gegen die körperliche Ein- wirkung anderer, Schutz des Gedächtnisses des Verstorbenen gegen Ehrenbeleidigung, die Rechte an seinem Bildnisse, an seinem Brief- geheimnisse — mit einem Worte diejenigen Rechte, die man neuerdings unter dem Namen der Persönlichkeitsrechte zusammenfaßt. Nach römischer Auffassung stand, wie es scheint, der Grabplatz im Eigentum der Manen der Verstorbenen (Gai II 4 yuae diis Manibus relictae sunt; Mommsen, Röm. Staatsr., 2. Ausl., II 1 S. 58 nennt ihn die „vermögensrechtliche Mitgift des Geistes des Verstorbenen"). Nach unserer heutigen Auffassung gibt es res religiosae im römischen Sinne nicht mehr. Das als Friedhof benutzte Grund- stück kann heutzutage im Eigentmne von öffentlichen oder privaten Korporationen oder selbst von Einzelnen stehen; doch durch das Be- graben kommt ein Nutzungsrecht an fremder Sache (ins in re aliena) zustande zum Zwecke der Leichenbewahrung. Wem gehört dieses Nutzungsrecht? Und in wessen Eigentum stehen der Sarg, die darin bestndlichen Sachen, das Grabmal? Ob wir sagen: die Sache oder das Recht ist herrenlos (wie Regelsberger, Pand. § 110) oder aber: sie gehören den Erben (so Bekker, Pand. § 77 I): wir sprechen gleich falsch. Denn die negative Formel, die Sache sei „herrenlos", bringt die wichtige positive Seite des Rechtsverhältnisses nicht zum Ausdrucke,

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daß diese Sachen einen eben solchen Rechtsschutz genießen, wie das gewöhnliche Eigentum, — denn daß das römische Recht diesen Schutz nicht in der Form einer gewöhnlichen Eigentumsklage, sondern in der- jenigen einer aotio sepulcri violati gewährte, ist ein lediglich historischer Unterschied, welcher sich nur auf die Form, nicht auf den Zweck der Klage bezieht. Nach unserer heutigen Auffassung müssen diese Sachen Gegenstände der vindicatio, der negatoria und des Besitzesschutzes sein, ebenso wie jede andere Sache. Oder könnte man daran zweifeln, daß derjenige, der ein wertvolles Grabdenkmal stiehlt oder vernichtet, auf Ersatz zu beklagen ist? Das kann man mit der Formel, daß diese Sachen „in Niemandes Eigentum sind", nicht er- klären. Es trifft aber auch der Satz nicht zu, daß diese Sachen „Eigentum der Erben" seien. Denn der Erbe darf sie zu eigenem Zwecke nicht verbrauchen, er darf sie ebensowenig antasten, wie irgend ein Fremder; er kann sie weder verpfänden, noch veräußern, seine Gläubiger können keine Zwangsvollstreckung in sie führen, sie fallen nicht in seine Konkursmasse. In Wirklichkeit bilden diese Sachen und Rechte ein besonderes Vermögen; denn sie dienen einem besonderen Zweck, der mit dem persönlichen Zweck des Erben nichts gemein hat: dem Zweck der Pietät für den Verstorbenen. Daß wir im Falle der Grabmalsverletzung oder des Leichendiebstahls den Erben im Schaden- ersatzprozesse für legitimiert anerkennen, beweist noch keineswegs, daß diese Sachen einfach „dem Erben" gehören. Denn der A klagt auch in diesem Falle nicht „als solcher", sondern „als Erbe des Ver- storbenen", d. h. als die Person, der die Aufsicht und die Verwaltung des Zweckvermögens obliegt. „A als Erbe" ist in diesem Falle nichts anderes, als der Verwalter dieses Zweckvermögens. Darum müßte auch, nach meinem Dafürhalten, falls der A selber eine Grabverletzung beginge, auf Verlangen der Interessenten ein Kurator bestellt werden, der zugunsten des Zweckvermögens die Klage gegen den A anzustrengen hätte. Auch Rechte nicht vermögensartiger Natur sind zum Schutze des Verstorbenen gewährt. Gewisse Interessen, wie körperliche Integrität, Ehre, Schutz gegen üble Nachrede, erkennt unser heutiges Empfinden auch dem Abgeschiedenen zu. Daß niemand die Leiche verstümmeln darf; daß man ihr Bildnis nicht unberechtigt verfertigen, gewerbsmäßig verbreiten oder öffentlich zur Schau stellen darf; daß der Adressat

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der Briefe des Verstorbenen zur Veröffentlichung derselben nicht be- rechtigt ist; daß wegen Beleidigung der Ehre Verstorbener ein Straf- verfahren zulässig ist: all dies ist Anerkennung der auch nach dem Tode fortbestehenden „Rechtssubjektivität", — richtiger gesprochen: des Zweckobjektcharakters des Verstorbenen. Die herrschende Doktrin, nach welcher die Rechtssubjektivität mit der Geburt des Menschen beginnt und mit seinem Tode endet, bleibt auch vor diesen Rechten ratlos stehen. Einzelne halten auch die Leiche für Eigentum der Erben (Bekker, Pand. §77 I) — ein geradezu monströser Gedanke, den nur die Zwangslage der heutigen Doktrin begreiflich macht, nach welcher nur ein „lebendes" Rechtssubjekt Rechtsschutz erhalten kann. Und wie verfährt die Doktrin mit dem Rechte am Bildnis, am Leumund, an der Ehre, am Briefgeheimnisse des Verstorbenen? Diese Rechte werden bald überhaupt nicht als subjektive Rechte angesehen, bald ebenfalls als Rechte der Erben oder der Verwandten. Indessen, wenn wir die Ehre des Verstorbenen ebenso schützen wie die des Lebenden: warum sollte das, was wir hier „Recht" nennen, dort etwas anderes sein? Und weil die Ausübung dieser Rechte nur gewissen lebenden Menschen, regelmäßig den Erben oder gewissen nahestehenden Familienmitgliedern des Verstorbenen zukommt: hindert das, daß die Zuständigkeit dieser Rechte dem Verstorbenen gebühre? Die Frage ist in der Literatur besonders unter dem Titel: „Verleumdung und Be- leidigung von Verstorbenen" bekannt. Es kann als herrschende Ansicht in der heutigen strafrechtlichen Literatur gelten, was Liszt ausführt:^) „Der Tote ist nicht mehr Rechtssubjekt; er kann in seiner Ehre eben- sowenig wie in seinem Leben verletzt werden, da er jene ebensowenig mehr besitzt wie dieses." Und dennoch beruht dieser Satz aus einer petitio principii. Denn freilich, wenn man vorwegnimmt, daß der Verstorbene kein „Rechtssubjekt" sei, und deshalb keine Rechte haben könne, so ist es sicher, daß er auch kein Recht auf Ehre habe. Richtig aber wäre umgekehrt vorerst zu prüfen, ob der Verstorbene rechtlich geschützte Interessen habe, und, falls wir uns überzeugen, daß es solche gibt, so muß man ihn insofern auch für ein „Rechtssubjekt" anerkennen. Wenn wir die Frage auf diese Weise behandeln, müssen wir zu dem Ergebnisse kommen, daß das deutsche Str. Gb. § 189 (ung. Sir. Gb.

*) Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 8 96.

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§ 273) das Recht des Verstorbenen schützt, nicht das der Überlebenden. Nicht die Ehre der Familie, wie Liszt lehrt, noch das Pietätsgefühl der „überlebenden Angehörigen", wie die Motive des deutschen Gesches sagen, sind es, die hier in erster Reihe geschützt werden. Gewiß berührt jede Beleidigung in gewissem Grade auch die Angehörigen des Be- leidigten. Aber ist das zu seinen Lebzeiten minder wahr als nach seinem Tode? Und warum haben seine Angehörigen nicht auch zu seinen Lebzeiten ein — mindestens subsidiäres — Antragsrecht? Und wer möchte sich bei dem Gedanken beruhigen, daß Ruf und Ehre nach unserem Tode freie Beute sind, und daß es nur das Recht der Ehre der Überlebenden ist, auf dessen Reflexwirkung wir nach unserem Tode rechnen dürfen? Ich glaube, eine gesunde Rechtspolitik spricht dafür, die Hoffnung auf die Unverletzbarkeit unserer Ehre auch nach unserem Tode wach zu halten — ist sie doch oft der einzige Lohn für alle idealen Kämpfe, die einzige Genugtuung für alle Verkennungen, Ent- täuschungen und materiellen Schlappen in unserem Leben! Und bedürfen die ideellen Güter dieses Schutzes nach unserem Tode nicht umso eher, als wir sie dann mit eigener Kraft nicht mehr zu schützen vermögen? Und wenn wir, nachdem man uns unser lebenlang eingeschärft hat, den Vorteil für die Pflicht, das Vermögen für die Ehre, den Genuß der Gegenwart für die Anerkennung der Zukunft zu opfern, nichts anderes ins Grab nehmen, als unseren ehrlichen Namen — sollen wir da Trost finden in dem Gedanken: von jetzt ab bist du kein Rechts- subjekt mehr, also hast du auch keine Ehre? Das Gesetz müßte der- gleichen ganz zweifellos dekretieren, damit ichs glaube, und auch dann würde ich sagen: es ist ein schlechtes Gesetz, das die Stimme seiner Zeit nicht verstanden hat. Unser Strafgesetz zwingt hierzu nicht. Daß der Antrag nur gewissen nahestehenden Familienmitgliedern zusteht, beweist nicht, daß diese die Verletzten sind, noch daß das Recht, welches dieser § beschützt, ihr Recht ist. Das Recht vertraut den Erben, oder gewissen besonders nahestehenden Familienmitgliedern die Geltendmachung ge- wisser Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen an, doch nicht „als solchen", sondern als den Jnteressenvertretern des Verstorbenen. Deshalb werde» auch seine anderen Persönlichkeitsrechte, das Recht am Bildnis, am Briefgeheimnis, an den hinterlassenen Schriften, von ihnen ausgeübt. Doch nur als von gesetzlichen Vertretern: denn hat z. B. der Ver- storbene einen Testamentsvollstrecker ernannt, und ihn mit der Aus-

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Übung dieser Rechte betraut, so haben die Erben nichts mehr drein- zureden: Ordnung, Auswahl, Veröffentlichung der Bildnisse, Briefe, hinterlassenen Schriften ist Sache des ernannten Testamentsvollstreckers. Wir haben bisher von jenen Rechten gesprochen, die den ständigen, den Menschen überlebenden Interessen dienstbar sind. Es gibt aber auch ein vorübergehendes Interesse, das aus dem Leben des Ver- storbenen stammt, und zu dessen Befriedigung das Recht das hinter- lassene Vermögen zusammenhält: die Befriedigung der Gläubiger. Der Tod ist die große Liquidation des Lebens, auch in rechtlicher Hinsicht; das Interesse dieser Liquidation ist es, welches das hinterlassene Ver- mögen als „Hinterlassenschaft" zusammenhält. Die Liquidation ist jedoch nur ein transitorischer Zweck des hinterlassenen Vermögens: hinter den Interessen der Abwicklung harren schon die allgemeinen Interessen des Erben. In das allgemeine Vermögen, welches diesen dient, wird sich alles auflösen, was nach jener Abwicklung noch übrig bleibt. Von der Hinterlassenschaft als von einem Sondervermögen mit transitorischem Zwecke werde ich darum in anderem Zusammenhänge noch weiter unten handeln. 2. In den zahlreichen Zwecken der menschlichen Gemeinschaften bietet sich eine lange Reihe verschiedener, des Rechtsschutzes bedürftiger und würdiger Zwecke dar. Diese Gemeinschaftszwecke sind verschieden von den Sonderzwecken der teilnehmenden einzelnen einerseits, verschieden von den, wenn vielleicht auch ähnlichen, Zwecken anderer Gemeinschaften anderer- seits. Die Gegenstände solcher Zwecke, die der rechtlichen Anerkennung teilhaftig sind, und die folglich den Mittelpunkt selbständiger Ver- mögenssphären bilden können, sind: der Staat, die Munizipien, die Gemeinde, die Kirche, und andere vermögensfähige, öffentliche Kor- porationen. Die Zwecke dieser Korporationen sind zahlreich, im Laufe der Zeiten veränderlich; sie sind einzeln erschöpfend ebensowenig auf- zuzählen, wie die Zwecke der einzelnen Menschen: der Gesamtheit dieser Zwecke dienen jene Rechte, die „das allgemeine Vermögen" dieser öffentlichrechtlichen Körperschaften bilden. Über diese Rechte verfügt der Staat usw. zu seinen wie immer gearteten Zwecken auf dieselbe Weise, er erwirbt sie und verliert sie im großen und ganzen nach den- selben Regeln, den Gläubigern haften sie ebenso für die Schulden des Staats usw., wie die Rechte des, den allgemeinen Zwecken eines einzelnen Menschen dienstbaren Vermögens. Von diesem „allgemeinen" Vermögen

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des Staats und anderer öffentlicher Korporationen (nach dem Ausdruck der Römer: „pecunia populi", Laband, Deutsches Staatsr. II § 113: „Finanzvermögen") ist zu unterscheiden: 3. Jenes Vermögen der öffentlichen Körperschaften, das aus- schließlich für die Zwecke eines öffentlichen Dienstes in Beschlag ge- nommen ist (ro8 publicae im engsten Sinne des Wortes, nach Laband: Verwaltungsvermögen). Hierher gehören die Rechte an jenen Sachen, deren ausschließliche Bestimmung es ist, als Mittel zu einer gewissen staatlichen oder sonstigen öffentlichen körperschaftlichen Funktion zu dienen, wie z. B. die Amtsgebäude (staatliche Kasernen, Gefängnisse, Festungen, usw.), deren bewegliche Einrichtung: Geschütze, Gewehre und sonstiges Kriegsmaterial, das mobile Inventar der Amtsgebäude usw. Die Eigentumsrechte an diesen Sachen gehören nicht in jenes „all- gemeine Vermögen", von welchem wir 8u1> 2 gesprochen haben. Ebenso- wenig gehören dahin auch jene übrigen, zugunsten der genannten öffent- lichen Körperschaften bestehenden Rechte, die im unmittelbaren Dienste irgend einer öffentlichen Funktion erwähnter Art stehen, wie z. B. wenn der Staat oder die Gemeinde die Servitut oder das Mietrecht zur Leitung eines öffentlichen Kanals erwirbt. Die an diesen Sachen bestehenden Eigentumsrechte, das in dem Beispiele erwähnte Servituts- oder Mietrecht unterscheiden sich von den, im allgemeinen Vermögen (Finanzvermögen) der öffentlichen Korporationen begriffenen Rechten dadurch, daß die letzteren jedem Zwecke der öffentlichen Korporation, und zwar mittelbar dienen, indem die aus ihnen gezogenen Einkünfte oder der für sie erreichte Erlös das Geldbedürfnis der öffentlichen Körperschaft deckt, während die jetzt erwähnten Rechte einem gewissen Zwecke, nämlich der Erfüllung einer öffentlichen Funktion, unmittelbar dienen, indem sie direkt jenes wirtschaftliche Gut sichern, das zu jenem Zwecke vonnöten ist. Ohne diese Güter können Staat, Gemeinde, Kirche ihre Funktionen nicht ausführen; nicht der Staat ohne Be- festigungen, Kriegsausrüstung, Amtsgebäude, nicht die Gemeinde ohne Gemeindehaus, nicht die Kirche ohne Gotteshaus. Eben deshalb sind diese Güter rechtlich direkt an ihre Zwecke gebunden. Die öffentliche Körperschaft kann über sie, insolange die Zweckbestimmung durch einen von öffentlichrechtlichen Garantien abhängigen Beschluß der zuständigen Behörde nicht aufgehoben ist, zugunsten eines andern Zwecks nicht verfügen: sie kann die Kaserne, solange die Behörde deren Bestimmung

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nicht aufgehoben hat, niemandem als Wohnhaus verkaufen, den öffentlichen Kanal nicht dem Privateigentum überlassen, usw.; die Gläubiger der öffentlichen Körperschaft können in die Sachen öffentlicher Funktion keine Zwangsvollstreckung führen, im Konkursfalle gegen die Gemeinde fallen diese Güter nicht in die Konkursmasse. Das Ver- waltungsvermögen bildet, mit einem Worte, ein durch seinen besonderen Zweck umgrenztes Sondervermögen gegenüber dem allgemeinen Ver- mögen der Körperschaft^). Es ist denkbar, daß die Rechtsordnung innerhalb dieses Ber- waltungsvermögens noch genauer spezifiziert zugunsten einzelner be- sonderer Verwaltungszwecke. Die Grundbuchsbehörden intabulieren z. B. an vielen Orten gewisse Grundstücke zugunsten des „Militär- ärars", andere zu jenen des „Postärars". Wird diese Praxis allgemein, so wären hiermit auch diese, gewissen einzelnen Verwaltungszwecken dienende Rechte als ebensoviel Sondervermögen anerkannt. Die Folge wäre, daß man z. B. in Vertretung eines dieser Vermögen gegen das andere klagen, mit dem andern Verträge kontrahieren könnte usw. Diese Konsequenzen zieht die Rechtspraxis derzeit noch nicht. Die Tendenz scheint aber hierher zu gehen. Wie instinktmäßig das praktische Leben J)ejt richtigen Weg findet, und wie wenig es sich um die falschen Konstruktionen der Theorie kümmert, möge ein Beispiel aus der ungarischen Rechtspraxis illustrieren. Die den Zwecken der gemeinsamen österreichisch-ungarischen Armee dienenden Grundstücke sind bei uns zugunsten des „Militärärars" intabuliert. Was ist dieses „Militärärar"? Das „Ärar" soll den „Staat" als vermögensrechtliches Subjekt bedeuten. Einen österreichisch- ungarischen Staat jedoch gibt es nicht (das ist wenigstens in Ungarn die herrschende Auffassung), folglich kann es auch ein „österreichisch- ungarisches Ärar" nicht geben. Wäre es also wahr, daß man im Grundbuche die Grundstücke nach den „Subjekten" der Eigentümer registriert, so wären diese Eintragungen zugunsten des „Militärärars" insgesamt ungültig. In Wirklichkeit ist aber eine Eintragung im Grundbuche zugunsten des „Militärärars" keine Eintragung nach dem Rechtssubjekte, sondern eine solche nach dem Vermögenszwecke: das

*) Meili, Rechtsgutachten und Gesetzesvorschlag betr. die Schuldexekution und den Konkurs gegen Gemeinden (Bern 1885).

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Grundstück ist als ein den gemeinsamen militärischen Zwecken der Monarchie dienstbares Zweckvermögen intabuliert. 4. Es gibt Rechte, die den Zwecken der Gemeinnutzung dienen: die Gemeinnutzungsrechte am öffentlichen Flußufer, am See- strande, an öffentlichen Wegen, Plätzen usw. Berühmt ist die Streit- frage, ob an Sachen, die in Aller Benutzung stehen, der Staat (in der Folge rede ich nur vom Staate, obgleich dasselbe auch von der Ge- meinde und von anderen öffentlichen Körperschaften gilt, man denke z. B. an das allgemeine Nutzungsrecht am Kirchengebäude) ein Eigen- tumsrecht habe oder nicht. Wie man hierüber auch denke, soviel ist sicher, daß das Eigentumsrecht an diesen Sachen, solange an ihnen ein n8U8 publicus besteht, weder dem allgemeinen (Finanz-)Vermögen, noch dem Verwaltungsvermögen des Staates zugute kommen. Wem steht also dieses Recht des U8U8 publicus zu, neben welchen! das an diesen Sachen bestehende Eigentumsrecht zu einem fast wertlosen Scheinbegriffe herab- sinkt? Wer ist das „Subjekt" dieses Nutzungsrechts? Die einzelnen aus dem Kreise des Publikums? Nein, denn die Berechtigung der einzelnen ist nur eine derivative, sie ist nur Ausübung jenes Rechts, welches als ganzes nicht ihm, sondern wie man zu sagen pflegt, dem „Publikum" zukommt; das Recht des einzelnen besteht nur solange, als der U8U8 publicus selber „zugunsten des Publikums" besteht, er kann über das Recht selber nicht verfügen, es durch Nichtgebrauch nicht verlieren, in seiner Vermögensbilanz nicht anführen. Der Staat? Der U8U3 publici« besteht ja gerade an seinen Sachen, er ist das belastete, nicht das be- rechtigte Subjekt. Das „Publikum"? Dieses ist kein Rechtssubjekt. Wir haben hier wiederum ein Zweckvermögen: der Zweck der Benutzung aller ist es, der es zusammenhält. Und auch dieses Vermögen kann — wie wir auch beim Finanz- und Verwaltungsvermögen des Staates gesehen haben — nicht nur aus Sachen, richtiger aus Eigentumsrechten bestehen. Die Lehrbücher behandeln zwar das Recht des U3U8 publici« — sowie auch das sonstige Vermögen der öffentlichen Körperschaften — in dem Kapitel, welches von der „Einteilung der Sachen" spricht. In Wirklichkeit handelt es sich jedoch hier nicht um eine Eigentümlichkeit der einzelnen Sachen, sondern um eine solche der einzelnen Vermögen. Dem Geineingebrauchsvermögen kann ein Eigentumsrecht angehören: so, wenn eine Sache dem Geineingebrauche schlechthin preisgegeben ist; Beispiel, wenigstens nach einer verbreiteten Lehre, der öffentliche Fluß Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 4

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(Regelsberger, Pand. § 425). Es können aber auch andere dingliche Rechte dahingehören: z. B. eine über ein Privatgrundstück sich hinweg- ziehende Gemeindenutzungsservitut; eine Forderung: z. B. die Pflicht der Grundeigentümer, die anstoßenden öffentlicher: Wege instand zu halten. Die Gesamtheit dieser Rechte ist: das Gemeinnutzungsvermögen. 5. Auch die Familieninteresseu sind solche, zu deren Förderung der Staat die Möglichkeit eines Vermögens gewährt. Ein solches Familieninteresse ist das der Ehe. Ein Vermögen, das durch den Zweck der Ehe bestimmt wird, ist z. B. die Mitgift. Der juristische Ausbau derselben ist freilich nach den verschiedenen Gesetzgebungen ein verschiedener. In betreff der römischrechtlichen äos wird — um bei dem klassischen Beispiel zu bleiben — bis zum heutigen Tage darüber gestritten, ob dieses Vermögen während der Dauer der Ehe dem Manne oder der Ehefrau gehört. In Wirklichkeit gehört es weder in des einen noch in des andern allgemeines Ver- mögen. Die Mitgift ist ein, an den Vermögenszweck der Ehe gebundenes Sondervermögen. Deshalb kann der Mann die Substanz nicht veräußern; die Veräußerung des kunckus ckotulis ist nichtig; an Stelle der veräußerten Mobilien tritt deren Surrogat; im Konkurssalle gegen den Mann ist die Mitgift auszusondern; bei der Restitution hat eine Verrechnung auf Grund der Investitionen statt zwischen dem all- gemeinen Vermögen des Mannes und der Mitgift usw. 6. Auch die Familie als das Ganze der sich folgenden Generationen hat rechtlich anerkannte Zwecke. Diesem Zwecke dient z. B. das F i d e i k o m m i ß - V e r m ö g e n. Wiederum ist es eine bekannte Kontroverse, wer das Subjekt des Fideikommißvermögens sei. Früher sah man die Familie als juristische Person für das Subjekt dieses Vermögens an; das österreichische bürgerliche Gesetzbuch betrachtet die Familie als den Obereigentümer, den Fideikommissar als den Nutzungs- eigentümer; in der neueren Doktrin ist es Mode geworden, das — obschon im Interesse der Familie beschränkte — Eigentumsrecht den: jeweiligen Inhaber zuzuerkennen. Diejenigen, die im Eigentümer des Fideikommisses eine juristische Person erblicken, weichen untereinander wiederum darin ab, ob man als juristische Person die Familie als Körperschaft zu betrachten habe, oder die Reihenfolge der sich folgenden Fideikommissare (gleich dem Falle, da ein Vermögen dem jeweiligen

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Inhaber eines Amtes zugewiesen ist: die „solo Corporation" der englischen Jurisprudenz) oder ob das Fideikommiß als eine Stiftung oder als ein stiftungsähnliches Vermögen zu betrachten sei. Dieser Streit ist von unserem Standpunkte aus gegenstandslos. Wesentlich ist, daß das Fideikommißvermögen im Interesse der Erhaltung der Familie (sploockor familiae) gebunden ist und dem Allodvermögen des jeweiligen Fideikommissnrs gegenüber ein Sondervermögen bildet: die beiden Vermögen können sich als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehen, die Gläubiger des Fideikonunissars können die Substanz des Fideikommißvermögells nicht anrühren, dieses fällt nicht in den Konkurs jenes. Und diesem Zweck der Familie dienen nicht nur Ver- mögensrechte, sondern auch andere Rechte, z. B. das Recht am Familien- namen. Vor Jahren beschäftigte ein Prozeß unsere Gerichte, in welchem der Sprößling einer Familie von großem Namen wegen Verletzung des Namenrechts klagte gegen jemand, der den Namen der Familie unbefugt gebrauchte. In Frankreich, wo die Praxis für das Recht am Namen einen regeren Sinn hat als bei uns, und z. B. jede Namensänderung nur nach vorhergehendem Aufgebotsverfahren zuge- lassen wird, in welchem Verfahren die Träger des gewünschten Namens gegen die Annahme desselben Einspruch erheben können, sind derartige Fälle viel häusiger. Wo der Familienname eines solchen Schutzes teilhaftig ist, dort vertritt der Kläger, der wegen Verletzung des Namensrechts auftritt, nicht nur sein persönliches Interesse, sondern auch das Interesse der Familie als eines sukzessiven Ganzen. Wir haben bisher von den ständigen Zwecken der einzelnen Ver- mögen gesprochen. Es kann sich indessen ereignen, daß im Verlaufe der Verfolgung dieser Zwecke Hindernisse sich einstellen, die ihren Dienst erschweren und deren Beseitigung erforderlich ist. Auch diese Beseitigung erfolgt im Interesse des eigentlichen Vermögenszwecks: ja, nachdem der Zweck ohne Entfernung jener Hindernisse nicht zu erreichen ist, bildet sie sogar das allernächste Interesse des Vermögenszwecks. Die Rechtsordnung gebietet daher, in gewissen Fällen das Vermögen in erster Reihe zur Entfernung jener Hindernisse zu verwenden, und gibt es erst, nachdem dies geschehen, seinem eigentlichen Zwecke zurück. Entgegen dem ständigen Zweck des Vermögens könnte man in diesen Fällen von transitorischen Zwecken reden, in deren Dienst vorüber- gehend, insolange das Hindernis nicht beseitigt ist, das ganze Vermögen 4*

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oder ein Teil desselben als Sondervermögen steht. Solche Vermögen mit transitorischem Zwecke sind: 7. Das Konkursvermögen. Der Zweck des Schuldner- vermögens ist — wie wir uns schon überzeugt haben — die Befriedigung der allgemeinen Interessen des Schuldners. Diesen Interessen dient es un- mittelbar, indem dieser die in seinem Vermögen befindlichen Gegenstände in Gebrauch nimmt, verzehrt oder sie gegen andere vertauscht; es dient ihnen aber auch mittelbar, indem es einen Befriedigungsfond für die Gläubiger bildet. Denn es ist ja klar, daß wir all der Güter, deren wir uns in Form der Kreditgewährung erfreuen, nur deshalb uns erfreuen können, weil der Gläubiger weiß, daß unser Vermögen ihm haftet. Es dient also meinem Interesse auch jenes Vermögensstück, welches mein Gläubiger im Wege der Vollstreckung aus meinem Ver- mögen herausnimmt; das Genußquantum, welches er mir mit Rücksicht auf dieses Vermögensstück kreditierte, habe ich nüttelbar diesem zu ver- danken. Mit anderen Worten: mittelbar ist es mein Interesse, daß der Gläubiger mich exequieren könne. Je mehr sich aber meine Schulden vermehren, desto mehr gefährdet dieser mittelbare Jnteressen- dienst die unmittelbare Zweckverwendung des Vermögens. Die Ver- mehrung der Gläubiger wird in solchen Fällen zum Hindernisse des definitiven Vermögenszwecks. Dieses Hindernis muß beseitigt werden. Diesem transitorischen Zwecke dient das Konkursvermögen. Wieder können wir hier den Streit beiseite lassen, ob das Konkursvermögen eine juristische Person sei. Denn ob juristische Person oder nicht: das Konkursvermögen ist jedenfalls ein Vermögen mit besonderem Zweck gegenüber dem übrigen Vermögen des Schuldners. Da der Zweck des Konkurses die Liquidierung der Schulden ist, so kann inan über jedes Vermögen, das Schulden haben kann, auch einen Konkurs verhängen. Die herrschende Lehre liebt es, auch den Konkurs nicht als den Konkurs eines Vermögens, sondern als den einer Person, eines „Rechtssubjekts" zu konstruieren. Hieraus entsteht wiederum eine ganze Reihe von Schwierigkeiten. Es ist z. B. eine sehr verbreitete Lehre, daß ein Konkurs immer nur über das Vermögen eines Gemeinschnldners verhängt werden könne; ein einheitlicher Konkurs über das gemeinsame Vermögen Mehrerer sei nicht zulässig. Diese Auf- fassung stützt sich darauf, daß der Konkurs als ein „persönlicher Zustand des Gemeinschuldners" aufgefaßt wird: in diesem Sinne kann sich freilich

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nur eine Person in einem Konkurse befinden, ebenso wie wir nur über eines Menschen Alter, Wohnsitz, Gesundheit usw. reden können: mehrere haben keine gemeinsame Gesundheit, noch Alter, Wohnsitz, Beschäftigung usw. In Wirklichkeit jedoch bedeutet der Konkurs nicht einen persönlichen Zustand des Gemeinschuldners, sondern eine gewisse veränderte Zweckbestimmung eines Vermögens. Die Regel lautet nicht: soviel Personen, soviel Konkurse; sondern: soviel Vermögen, soviel Konkurse. Und da eine Person mehrerlei Vermögen, mehrere Personen ein gemeinsames Vermögen haben können, so ist es einerseits möglich, daß nicht das allgemeine Vermögen, sondern irgend ein Sonder- vermögen des A in Konkurs gerät (Sonderkonkurs), andererseits, daß das gemeinsame Vermögen mehrerer im Konkurse ist. Beispiele dafür sind der Konkurs der Handelsgesellschaften oder der Nachlaßkonkurs in Fällen, wo der Nachlaß inehreren Erben zukommt. Die erwähnte Irrlehre ist freilich auch in diesen Fällen vor den Folgen ihres Irrtums nicht zurückgeschreckt: da nach ihr ein Konkurs nur gegen eine Person, und zwar ein Konkurs nur gegen eine Person eröffnet werden kann, war sofort das Hilfsmittel der juristischen Person bei der Hand, um auch in den genannten Fällen das Prinzip zu retten. Kann ein Konkurs über das Vermögen der Handelsgesellschaft, über die gemein- same Erbschaft mehrerer Miterben verhängt werden? Wohlan, dann ist die Handelsgesellschaft, der Nachlaß eine (juristische) Person! So hilft ein Irrtum den andern in den Sattel. Mit dem soeben berührten ist der Streit verwandt, der insbesondere der französischen Jurisprudenz zu schaffen gibtH: ob man gegen eine nichtige Aktiengesellschaft den Konkurs eröffnen könne? Die nichtige Aktiengesellschaft — sagt man — ist kein Rechtssubjekt, es ist demnach niemand vorhanden, gegen den man den Konkurs verhängen könnte. In Wirklichkeit handelt es sich bei dieser Frage gar nicht um das Rechtssubjekt. Die Frage ist einfach die, ob es im Falle einer nichtigen Aktiengesellschaft ein Vermögen gibt, zu dessen Lasten Schulden bestehen. Und dies muß auch derjenige anerkennen, der die Persönlichkeit der nichtigen Gesellschaft bestreitet: zur Konkurseröffnung bedarf es aber eines weiteren nicht. Eine ähnliche Frage wurde in der deutschen Rechtsliteratur bis vor kurzem in betreff des Konkurses der „nicht rechtsfähigen Vereine"

4) Köhler, Lehrbuch des Konkursrechts 8 15-

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erörtert, und eine ähnliche Frage gibt es auch jetzt noch in betreff des Konkurses der privatrechtlichen Gesellschaften. Daß die nicht rechts- fähigen Vereine konkursfähig sind, ist nunmehr in § 213 der neuen deutschen Konkursordnung ausgesprochen. Hingegen ist die Frage betreffs der privatrechtlichen Gesellschaften auch jetzt noch strittig. Die Frage entscheidet sich meines Erachtens durch die Betrachtung, ob das Gesellschaftsverinögen besondere Schulden hat, die sich von den Schulden der allgemeinen Vermögen der Gesellschafter unterscheiden. Da auf diese Frage mit Ja geantwortet werden muß, da es mit anderen Worten gegenüber dem allgemeinen Vermögen der Mitglieder ein besonderes Gesellschaftsvermögen gibt, so muß es gegen dasselbe auch Prozeß, Urteil, Zwangsvollstreckung und Konkurs geben können. 8. Der Konkurs ist nichts anderes, als eine Form der Vermögens- liquidierung. Was wir demnach über das Konkursvermögen gesagt haben, muß auch für jedes andere, nur durch den Zweck der Liquidierung zusammengehaltene Vermögen Geltung haben. Ein Beispiel hierfür ist das Vermögen der liquidierenden Handelsgesellschaften. Der Zweck, der diese Vermögen zusammenhält, ist nicht der Gesellschaftszweck, denn dieser ist mit der Auslösung der Gesellschaft untergegangen; es ist aber auch nichl der persönliche Zweck der Mitglieder, denn diesem wird es erst nach Abschluß der Liquidation überantwortet. Der Zweck des Liquidationsvermögens ist ein transitorischer: das unmittelbare indi- viduelle Interesse der Mitglieder kommt erst an die Reihe, wenn dieser transitorische Zweck, die Befriedigung der Gläubiger, erreicht ist. 9. In die Reihe der Liquidalionsvermögen gehört auch das Nach- laßvermögen; sein transitorischer Zweck ist die Befriedigung der Nachlaß- gläubiger, der dahinter stehende ständige Zweck ist das persönliche Interesse des Erben. Die Auffassung, nach welcher nicht der Zweck, sondern das Rechtssubjekt es ist, was das Vermögen zusammenhält, ist die Mutter der berühmten Formel, daß der Erbe in die „Rechts- subjektivität des Erblassers tritt." Ist es nämlich das Rechtssubjekt, das das Vermögen zusammenhält, so kann das Vermögen des Erblassers auch nach seinem Tode nur dann zusammenbleiben, wenn seine Rechts- subjektivität ihn überlebt. Und da der Nachlaß auch nach seinem Über-

5) Seuffert, Konkursprozeßrecht S. 71; Co sack, Bürgerliches Recht 8 266 Anm. 6.

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gang an den Erben ein Sondervermögen verbleibt, muß die Nechts- subjektivität des Erblassers in der Person des Erben weiter leben. Diese Auffassung halte ich für eine geradezu abschreckende Verirrung juristischer Spekulation. Der Gedanke, daß die Rechtssubjektivität des Erblassers, d. h. seine Fähigkeit Rechte zu haben, ihn selber überlebe, hat gar keinen faßbaren Sinn. Die Rechtsfähigkeit ist ein Prädikat, das wir vom Erblasser aussagen. Was soll das nun logisch bedeuten, daß das Prädikat bestehen bleibt, nachdem das Subjekt, auf das es sich bezieht, nicht mehr existiert? Was nach dem Tode des Erblassers bestehen bleibt, ist meines Erachtens nicht seine Rechtssubjektivität, sondern die Zweckbestimmung seines Vermögens. Der Befehl des objektiven Rechts hatte diesem Vermögen zu Lebzeiten des Erblassers seine Bestimmung gegeben und das objektive Recht hält es mit der- selben Bestimmung auch nach seinem Tode zusammen. Mit derselben Bestimmung: nämlich zur Befriedigung der Jnteresfen des Erblassers. Diese Interessen sind allerdings durch den Tod des Erblassers stark zusammengeschrumpft. Solange der Erblasser lebte, war der Kreis dieser Interessen so weit, wie die Welt menschlichen Wünschens und Strebens. Nach dem Tode braucht der Mensch selber nichts, als die Ruhe seiner Asche. Daruni dient der Nachlaß in erster Reihe zur Deckung der Kosten der standesmäßigen Beerdigung und des Grab- platzes (BGB. § 1968, ung. Entw. § 2007 Abs. 1). Zu den Interessen des Erblassers gehört aber, wie wir vorhin gesehen haben, auch die Befriedigung seiner Gläubiger. Der Nachlaß dient also auch diesem Zwecke, ja wir denken in erster Reihe eben an diesen Zweck, wenn wir von dein Verbleiben des Nachlasses als eines Ganzen reden. Dies sind die Zwecke, um derentwillen die Rechtsordnung den Nachlaß auch nach des Erblassers Tode zusammenhält; der „Unsterblichkeit der Persönlich- keit" — wie Lassalle die herrschende Lehre in einem berühmt gewordenen Schlagworte zusammenfaßte — bedarf es nicht. Nun dient aber der Nachlaß nicht nur den jetzt umschriebenen Zwecken. Der Nachlaß geht auf den Erben über. Das heißt: das Nachlaßvermögen dient nach der Verwirklichung der soeben umschriebenen Zwecke, also in zweiter Reihe, auch den allgemeinen Zwecken des Erben. Das Nachlaßvermögen ist ein Sondervermögen innerhalb des allgemeinen Vermögens des Erben; es hat also in erster Reihe seine eigenen Zwecke, in zweiter Reihe aber diejenigen des Erben zu decken. Dies ist der vernünftige

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Sinn des Erbrechts. Die besonderen Zwecke des Nachlaßvermögens aber sind, wie wir gesehen haben, transitorischer Natur: ist der Erblasser beerdigt, sind die Nachlaßlasten bezahlt, so sind die Sonderzwecke des Nachlasses erfüllt, von diesem Augenblick an gibt es keinen Sonderzweck inehr, der den Nachlaß als Sondervermögen zusammen- hielte: mit dem Untergang dieses Zweckes zerfällt auch dieses Vermögen, und die auseinandergefallenen Rechte werden zu Teilen des allgemeinen Erbenvermögens.

IV. Auch der Privatwille kann Vermögenszwecke setzen (gewillkürte Vermögenszwecke). Es gibt eine ganze Reihe von Rechtsgeschäften, deren eine, oder gar einzige Bestimmung die ist, einen gewissen Zweck zu setzen, dem in der Folge ein Vermögen dienen soll. Solche Rechts- geschäfte sind die Gründung einer Körperschaft und die Stiftung; bei diesen Geschäften springt der Akt der Zwecksetzung ganz besonders in die Augen; denn in den Statuten der Körperschaft oder in dem Gründungsbrief für die Stiftung pflegt dieser Zweck in einem besonderen Punkte ausführlich umschrieben zu werden. Eine solche Zweckbestimmung ist aber auch bei der Schaffung eines nicht rechtsfähigen Vereines, ja sogar einer gewöhnlichen Gesellschaft vorhanden; eine solche Zweck- bestimmung ist bei der Begründung jeder Handelsgesellschaft vorhanden; sie ist vorhanden bei jeder Vermögenszuwendung unter einer Zweck- auflage, und bei einer ganzen Reihe von Rechtsgeschäften, die von der Doktrin als typische Rechtsgeschäfte bislang noch nicht anerkannt sind, und die deshalb auch keinen technischen Namen haben, z. B. die Rechts- geschäfte der öffentlichen Sammlungen. In den meisten Fällen der Vermögenszuwendung ist der Zweck, zn dessen Gunsten die Zuwendung erfolgt, ein schon bestehender, staatlich anerkannter. So ist es, falls die Vermögenszuwendung, sei es durch ein unentgeltliches, sei es durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft an einen lebenden Menschen, oder an eine bestehende Körperschaft, Stiftung, Gesellschaft usw. erfolgt. Widme ich ein Recht einem solchen durch objektiven Rechtssatz oder durch private Satzung bereits aus- gesteckten Zwecke: so ist mein Rechtsgeschäft kein Zweckbestimmungs-, sondern ein Übertragungsgeschäft. Insbesondere ist auch die sog. Nachstistung in Wirklichkeit kein Stiftungsgeschäft, sondern ein Über-

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

tragungsgeschäft: denn die Zahl der bestehenden Vermögenszwecke wird durch die Nachstiftung nicht vermehrt. Bei diesem Punkt müssen wir etwas länger verweilen, weil wir uns mit einem Widerspruch auseinandersetzen nrüssen, der gegen unsere bisherigen Ergebnisse erhoben werden könnte. Man könnte fragen: wenn die Identität des Zwecks die Identität des Vermögens nach sich zieht, wie ist es möglich, daß verschiedene Vermögen demselben Zwecke dienen können? Setzen wir folgenden Fall. Jemand errichtet eine Stiftung zu einem Zwecke, für den schon eine frühere Stiftung besteht: z. B. er errichtet in einem Krankenhause eine ,,Bettstiftung" aus seinen eigenen Namen mit einer gleichen Bestimmung, wie sie auch schon andere Bettstiftungen haben; er übergibt der Universität, unter deren Verwaltung schon mehrere Stipendienstiftungen für arme Stu- denten sich befinden, zum Zwecke einer neuen Stipendienstiftuug für arme Studenten ein entsprechendes Kapital; er übergibt dem Nenn- verein, der vielerlei Preisstiftungen verwaltet, eine demselben Zweck gewidmete neue Kapitalsstiftung usw. Oder ein anderes Beispiel: ich setze ein Grundstück als Stiftung zu dem Zwecke aus, daß das Einkommen, und falls das Einkommen nicht genügen sollte, auch die Substanz für den Unterhalt eines mit Namen bezeichnten Geistes- kranken verwendet werde. Um die Sache plausibel zu machen, wollen wir folgenden Fall erdichten: In der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts erweckte in ganz Europa ein Findling Namens Caspar Hauser großes Aufsehen, den man unter romantischen Umständen, beiläufig in seinem 20. Lebensjahre, vorfand, und den ein armer Taglöhner von frühester Jugend an in einer abgelegenen Hütte, abseits von den Menschen, in voller Unwissen- heit, ohne Bekleidung, Unterricht und menschlichen Verkehr am Leben erhalten hatte; die Abstammung seiner Eltern war unbekannt, er selbst konnte kaum sprechen, und vom anthropologischen Standpunkt bot er eine interessante Illustration dessen dar, was das Bild eines außerhalb der menschlichen Gesellschaft, ferne von der Einwirkung jeder Kultur, in voller Wildheit erwachsenen Menschen sei. Das allgemeine Interesse, das seine Abstammung in romantischer Weise mit Thronen in Ver- bindung brachte, wandte sich ihm in der ganzen Welt zu. Setzen wir nun den Fall, ein Philanthrop hat ein Grundstück dem Caspar Hauser geschenkt und ihm grundbücherlich übertragen. Ein anderer Philanthrop

Gustav Schwarz.

widmet ein Grundstück als Stiftung mit der Bestimmung, daß der Ertrag aus den: Grundstück, eventuell auch die Substanz, ausschließlich für den Unterhalt des Caspar Hauser verwendet werde. Und noch weiter: Drei Personen stellen sich zusammen und bilden einen „rechts- fähigen Verein", dessen statutenmäßig einziger Zweck der ist, daß das Vereinsvermögen für den Unterhalt des Caspar Hauser verwendet werde. Wir haben hier drei Vermögen. Das erste gehört einer „natürlichen Person", das zweite einer „Stiftung", das dritte einer „Körperschaft": der Zweck dieser Vermögen ist schlechthin derselbe, - weshalb bilden diese drei nicht ein Vermögen? Meine Antwort ist: der Zweck ist in allen diesen Fällen nur schein- bar derselbe. Wenn ich neben den im Krankenhause schon vorhandenen Bettstiftungen eine neue Bettstiftuug, neben den an der Universität vor- handenen Stipendien ein neues Stipeudium, neben den im Rennverein vorhandenen Wettrennpreisen einen neuen Preis errichte: will meine Stiftung nicht den Interessen jener Kranken, Studierenden, Pferdezüchter dienen, die aus den schon früher errichteten Stiftungen unterstützt werden, sondern sie bezweckt neben diesen die Unterstützung eines andern Kranken, Studierenden, Pserdezüchters. Der Destinatar war freilich in beiden Stiftungen nicht individuell, sondern nur generell, und zwar nach den- selben Gattungszeichen, bezeichnet. Darum war er aber dennnoch nicht die nämliche Person, ebensowenig wie es der nämliche Hut ist, wenn A und B bei demselben Hutmacher je einen, wenn auch nach Form und Größe noch so ähnlichen Hut bestellen. Ja im Gegenteil: in denl von nrir gestifteten Bette kann jeder beliebige Kranke liegen, nur gerade jener nicht, der schon in einein anderen Stiftungsbette liegt. Nennen wir diesen letzteren Stiftling A, und alle jene Unbekannten, denen meine Stiftung gewidrnet ist X, so ist meine Stiftung für X—A bestimmt. Im Falle des Caspar Hauser ist zwar derjenige, um dessen Versorgung es sich handelt, in allen drei Beispielen ein und derselbe Mensch, jedoch die Verschiedenheit der Zwecke läßt sich auch hier Nachweisen. Ließ ich das Grundstück auf den Namen des Caspar Hauser selbst über- fchreiben: so wird dieses Vermögen für all das verwendbar sein, was der Vormund des geisteskranken Caspar Hauser als in seinem Interesse stehend erachten wird. Das Stiftungsverlnögen wird verwendbar sein für alles, was der Stiftungsverwalter für im Interesse des Hauser liegend erachten wird. Und im Falle der Körperschaft wird das Körper-

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

schaftsvermögen dem von der Direktion oder der Generalversammlung im Interesse des Hauser für richtig befundenen Zwecke zugewandt. Was der Vermögensverwalter iin ersten, im zweiten und im dritten Falle als den Interessen des Hauser förderlich betrachten wird, kann recht verschieden, ja ganz entgegengesetzt sein, die Zwecksphäre der drei Ver- mögen fällt also, obgleich alle drei durch „das Interesse des Caspar Hauser" bestimmt werden, in Wirklichkeit nicht zusammen. Ob es richtig, ob es logisch, ob es technisch empfehlenswert ist, im ersten Falle vom Vermögen des Caspar Hauser selbst, im zweiten Falle vom Ver- mögen „der Stiftung", im dritten vom Vermögen „der Körperschaft" zu sprechen, soll dahingestellt bleiben: ich würde die gewohnte Aus- drucksweise, wenn ich sie erfinden sollte, nicht empfehlen. Doch hier ist nicht von der Benennung, sondern von jener materiellrechtlichen Frage die Rede, ob wir es in allen drei Fällen mit einem und dem- selben Vermögenszweck, oder — was dasselbe bedeutet — mit einem und demselben Vermögen zu tun haben? Und auf diese Frage ist auch nach unserer Auffassung zu antworten, daß hier nicht ein Vermögen vorliegt, sondern drei. Wenden wir das Beispiel um. Nehmen wir an, der Stifter der Hauserschen Stiftung hätte deren Verwaltung dem „Caspar Hauser- Verein" anvertraut. Der Unterschied, den wir soeben zwischen Stiftungs- und Körperschaftsverwaltung vorfanden, fällt in diesem Falle hinweg: das Stiftungsvermögen wird von denselben Personen verwaltet, in deren Hand das Körperschaftsvermögen gegeben ist. Dennoch ist die Zweckbestimmung der beiden Vermögen auch in diesem Falle nicht dieselbe: das Vermögen der Körperschaft dient auch zur Deckung der durch das Wirken der Körperschaft verursachten Kosten und sonstigen Auslagen, wogegen mit der Verwaltung des Stiftungsvermögens wieder andere Ausgaben verbunden sind, die das Vereinsvermögen nicht be- lasten; diese Nebenzwecke verursachen immerhin Unterschiede in dem Gesamtzwecke der beiderlei Vermögen. Sollte aber der Stiftungsbrief besagen — was freilich nie vorkommt und was ich nur zu dem Zwecke beispielsweise anführe, um dem Leser noch klarer zu machen, was ich meine —, daß das Stiftungsvermögen von denselben Personen zu ver- walten sei und schlechthin denselben Zwecken zu dienen habe, wie das Vermögen des Caspar Hauser-Vereins; insbesondere also, daß es den Verwaltern der beiden Vermögen schlechthin freistehe, ob sie eine für

Gustav Schwarz.

gut befundene Ausgabe aus dem einen oder dem anderen Vermögen bestreiten wollen, und daß die Gläubiger ihre Befriedigung in gleicher Weife aus beiden Vermögen suchen dürfen: so ist in diesem Falle in Wirklichkeit gar keine Stiftung errichtet, sondern einfach das Körper- schaftsvermögen vermehrt worden. Noch lehrreicher ist das Beispiel vielleicht so: Wir nehmen an, im Stiftungsbriefe der Caspar Hauser- Stiftung wäre Caspar Hauser (von dem wir diesmal annehmen wollen, er sei nicht geisteskrank) selber zum Verwalter ernannt worden mit der Bestimmung, das Stiftungsgrundstück sei für dieselben Zwecke zu verwenden, wie sein übriges Vermögen irgend welcher Art, und daß er über dasjenige, was von der Stiftung nach seinem Tode übrig bleibe, testamentarisch verfügen könne, ansonst es seinen gesetzlichen Erben zufalle. Im Falle einer solchen, zwar ungewohnten, aber dennoch denkbaren und zweifelsohne gültigen Verfügung wäre das ihm anver- traute „Stiftnngsgrundstück" nur nominell ein solches. Formell würde es wohl auf den Namen einer „Caspar Hauser-Stiftung" intabuliert werden, in Wahrheit aber wäre es nichts anderes, als ein Bestandteil des Caspar Hauser'schen allgemeinen Vermögens. Soviel von den Zuwendungen an bestehende Vermögenszwecke. Bon ihnen sind, wie gesagt, jene Rechtsgeschäfte zu unterscheiden, durch welche man neue Vermögenszwecke schafft: Die Rechtsordnung gestattet es, daß wir — innerhalb gewisser rechtlich festgesetzter Grenzen, also z. B. nicht dem Rechte oder den guten Sitten zuwider — Zwecke aus- stecken für Vermögen, die wir selber oder andere für diese Zwecke her- geben. Ein von uns selbst dargebotenes solches Vermögen ist z. B. die Stiftung; ein von uns und andern dargebotenes z. B. das der Körperschaft; ein durchweg von andern dargebotenes z. B. das durch öffentliche Sammlung zusammengebrachte Vermögen. Der Zweck eines solchen Vermögens kann teilweise oder auch zum größten Teile zusammenfallen mit einem andern, den auch schon der objektive Rechtssatz als selbständigen Vermögenszweck anerkennt — so in den Caspar Hauser'schen Beispielen. Es kann aber auch ein be- liebiger anderer (nicht rechts- oder sittenwidriger) Zweck ausgesteckt werden: angefangen bei der Stiftung für den Papagei der alten Jungfer bis zu jenem märchenhaften Wellbeglücker, der zu Christi Geburt eine Stiftung im Werte eines Kreuzers errichtete, die mit Zinseszinsen bis zum heutigen Tage zu einem Goldschatz heranwuchs,

Rechtssubjekt und Rechtszweck. 61 gleich der Größe des Erdballes, mit dem sämtlichen Leiden der Menschen abzuhelfen wäre. Die herrschende Doktrin, die die Vermögen nicht nach ihrem Zwecke, sondern nach ihren Subjekten differenziert, bedient sich dreierlei Konstruktionen, um die Zugehörigkeit dieser Vermögen zu bestimmen. Die erste ist die siduziarische Vermögensübertragung, die zweite die Stiftung, die dritte das Institut der rechtsfähigen Personenvereinigung (Körperschaft, Verein, rechtsfähige Gesellschaft). Die fiduziarische Vermögensübertragung besteht darin, daß man gewisse Vermögensrechte auf einen andern überträgt mit dem Vorbehalte, daß jene formell zwar seinem Vermögen angehören, jedoch für einen, von dem seinigen schlechthin verschiedenen, vorgezeich- neten Zweck verwendet werden sollen. Ob man diesen Vorbehalt im konkreten Falle als moäu8 oder als Vertrag zugunsten eines Dritten qualistziert, ist für uns gleichgültig. Wichtig ist nur, daß es sich um einen Zweck handle, der bisher als selbständiger Vermögens- zweck noch nicht bestand, sondern durch das vorbehaltsetzende Rechts- geschäft selber geschaffen wird. Ich lasse also z. B. ein Grundstück auf den Namen des A intabulieren (gleichgültig, ob A ein Mensch oder eine juristische Person ist) mit den: Vorbehalte, daß die Einkünfte und die Substanz dieses Grundstücks ausschließlich dem Zwecke X, der bisher als anerkannter Vermögenszweck nicht bestanden hat, zu- gewendet werden. Und dieser Vorbehalt kann wiederum zweierlei Be- deutung haben: Er kann bedeuten, daß dieser Zweck X gegen das all- gemeine Vermögen des A lediglich ein Forderungsrecht habe darauf, daß ihm die Einkünfte, event. die Substanz des Grundstücks ausgefolgt werden. Oder er kann zweitens bedeuten, daß A nicht nur verpflichtet sei, sondern daß ihm auch die rechtliche Möglichkeit benommen sei, das Grundstück für einen andern, als den besagten Zweck zu verwenden. Insbesondere: daß jede zweckwidrige Verfügung tut Namen des X angefochten werden könne, daß im Falle einer gegen A geführten Zwangsvollstreckung oder eines über ihn ver- hängten Konkurses das Grundstück im Namen des X exzindiert resp. separiert werden könne usw. Im ersteren Falle gehört das Grundstück tatsächlich dem Vermögen des A an: er kann über dasselbe zu seinen eigenen Zwecken verfügen, X hat an dem Grundstücke kein Eigentum, sondern nur ein Forderungsrecht. Jedoch im zweiten Falle? Wer

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ist hier Eigentümer des Grundstücks? Man pflegt zu sagen, Eigen- tümer sei der A, jedoch nur „als Fiduziar", er habe nur ein „fiduzia- risches" Eigentumsrecht. Das ist ein mehrdeutiger Ausdruck. Fiduzia- rischen Eigentümer nennt man auch denjenigen, dem das volle Eigen- tum gehört, mit der bloß obligatorischen Verpflichtung der Rückgabe oder Weitergabe: dies ist die Stellung z. B. des römischen fiduzia- rischen Pfandgläubigers, der die Sache durch mancipatio erwarb, mit der obligatorischen Verpflichtung aus dem pactum fiduciae. Ähnlich steht es mit dem Wechselindossatar auf Grund eines fiduziarischen Indossamentes: er erhält durch das Indossament das volle Eigentum am Wechsel und ist nur obligatorisch zur Restitution der Wechselsumme an den Indossanten verpflichtet. In diesem Sinne ist A in dem obigen Beispiel nicht fiduziarischer Eigentümer. Es kann aber das „fiduzia- rische Eigentum" zweitens auch ein anderes bedeuten: daß der Fiduziar nämlich nach außen, d. h. dritten (event. nur gutgläubigen dritten) Personen gegenüber Eigentümer ist, nach innen, d. h. dem Auftrag-- geber gegenüber jedoch nicht. In diesem Sinne hat z. B. ein fiduzia- risches Recht der Kommissionär laut § 392 HGB. (ung. HGB. § 374): dem Schuldner gegenüber gehört die Forderung dem Kommissionär, dem Kommittenten gegenüber gehört sie dem letzteren. Auch diese Figur trifft auf unser obiges Beispiel nicht zu. Im Falle unseres Beispiels kann weder der A selbst, noch sein Gläubiger das auf den Namen des A intabulierte Grundstück antasten; das Grundstück ist ausschließlich für die Zwecke des X bestimmt; und folgerecht sollte diese Zwecksatzung auch im Grundbuch zugleich mit dem Eigentumsrechte des A als Eigentumsbeschränkung eingetragen werden können. Daß ein solcher Vorbehalt rechtswirksam ist, ist in der Literatur ^) anerkannt, und das im englischen Rechte im weitesten Rahmen zur Anwendung gebrachte Institut des „trustee" ist ein lehrreiches Beispiel dieses fiduziarischen Eigentums 7). Das „fiduziarische" Eigentum in diesem Sinne ist aber nichts als ein inane nomen. Ein Eigentum, über das der A zu seinen eigenen Zwecken nicht verfügen kann, an das seine Gläubiger nicht rühren können, das nicht nur in erster Reihe den Interessen des X dient, derart, daß der nach Befriedigung dieser ®) Regelsberger, Pand. S. 342. ?) Vgl. den Aufsatz Mailands: Trust und Korporation, Grünhuts Z. Bd. 32 S. 37.

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Interessen übrigbleibende Rest zugunsten der Zwecke des A verfallen würde, sondern in erster und letzter Reihe ausschließlich ohne irgend ein Interesse des A, lediglich für die Zwecke des X bestimmt ist: ein solches Eigentumsrecht mag immerhin „Fiduziareigentunt" des A genannt werden — in Wirklichkeit ist es Eigentum des X. Beispiele: 1. Ich übergebe der Hauptstadt Z. ein Haus mit der Bedingung, dasselbe solle zum Zwecke eines im Stiftungsbriefe näher bezeichneten Krankenhauses verwendet werden. Ich lasse das Eigentums- recht auf den Namen der Hauptstadt einverleiben und die obige Zweck- bestimmung im Grundbuche verzeichnen. Die Verwaltung hat im Sinne meines Stiftungsbriefes durch dieselben Organe und auf dieselbe Weise zu geschehen, wie dies bezüglich des übrigen Vermögens der Hauptstadt üblich ist. 2. Der Stiftungsbrief lautet wie oben, ich halte jedoch die zur Einverleibung erforderliche Urkunde zurück. 3. Ich schenke das Haus der Hauptstadt, welche demgegenüber die Verpflichtung übernimmt, dasselbe zur Errichtung des im Stiftungsbriefe umschriebenen Krankenhauses zu verwenden. Die herrschende Doktrin wird für diese Fälle folgende Diagnosen aufstellen. Im ersten Falle hat die Haupt- stadt ein beschränktes Eigentumsrecht am Haus erworben; im zweiten Falle hat sie eine Forderung gegen mich, nach welcher ich verpflichtet bin, das auf diese Weise beschränkte Eigentumsrecht auf sie zu übertragen; int dritten Falle endlich hat sie das freie Eigentums- recht, jedoch mit einem modus von obligatorischer Wirkung. Diese Diagnosen sind nach zwei Richtungen ungenau. Erstens: im ersten und zweiten Falle ist das Eigentuntsrecht, beziehungsweise die Forderung auf Übertragung des Eigentumsrechtes nach meiner Auffassung nicht durch die „Hauptstadt" erworbett worden; dieses Eigentumsrecht, beziehungsweise diese Forderung gehört nicht in das allgemeine Vermögen der „Hauptstadt"; dieselbe kann dieses Haus zu ihren eigenen Zwecken nicht verwenden, es kann durch ihre Gläubiger nicht gepfändet werden usw. — es ist kein Fall denkbar, in welchem die Hauptstadt „als solche" für ihre eigenen Zwecke den geringsten Nutzen aus dieser Vermögensvermehrung ziehen könnte. Daß die grundbücherliche Einverleibung im ersten Falle zugunsten der „Haupt- stadt" erfolgt, ist eine Ungenauigkeit, welche der richtigen Erkenntnis des Rechtsverhältnisses nicht präjudizieren darf. Es wird ja auch das Fideikommißvermögen auf den Namen des Inhabers einverleibt, obwohl

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wir gesehen haben, daß das Eigentum nicht dem Vermögen des letzteren angehört; er hat nur ein Anrecht auf den Nutzgenuß, die Substanz dient den Zwecken der Ausrechterhaltung der Familie. Das preußische Landrecht (II 4 §§ 72, 73) und nach diesem § 629 des allg. österr. bürg. Gesetzbuches sprechen dies direkt aus: das Fideikommißgut gehört der „Familie", der Fideikommissar ist nur Nutzeigentümer. Die neuere Grundbuchs-Praxis läßt zwar unter der Einwirkung der modernen Doktrin das Eigentumsrecht zugunsten des Fideikommissars ein- verleiben. Für die theoretische Erkenntnis des Rechtsverhältnisses jedoch ist die theoretische Auffassung des Gesetzgebers ebensowenig verbindlich wie die der Praxis; Gesetzgebung und Praxis schreiben nur die materiellen Rechtssätze vor, die theoretische Konstruktion ist Aufgabe der Forschung. Wir müssen also sagen: Wenngleich im Grundbuche die „Hauptstadt" als Eigentümerin erscheint, ist dieses Eigentumsrecht ein nudum nomen, welches materiell gar nichts bedeutet. Und ebenso im zweiten Beispiele: Das Forderungsrecht der Hauptstadt ist ein nudum nomen — dem Vermögen der Hauptstadt gehört diese Forderung in Wirklichkeit nicht an. Dagegen ist im dritten Beispiele das Eigentumsrecht der Liegenschaft tatsächlich im Vermögen und zwar im allgemeinen Vermögen der Hauptstadt, dieses allgemeine Vermögen ist jedoch gleichzeitig durch die Modusverpslichtung belastet. Wer ist aber Gläubiger dieser Modusverpflichtung? Und wem gehört im Falle des ersten und zweiten Beispiels in Wirklichkeit das Eigentums- recht des Hauses, beziehungsweise die Forderung auf Übertragung desselben? Hier stoßen wir auf den zweiten Fehler in der obigen Diagnose. Denn wenn wir fragen, zu wessen Gunsten jene Beschränkung des einverleibten, beziehungsweise einzuverleibenden Eigentumsrechtes am Hause dient, ferner, wer durch den modue berechtigt wird: so antwortet die Doktrin, diese Beschränkung und dieser modu« schaffe nur „objektives" Recht, ein subjektives Recht sei garnicht entstanden, es sei daher auch kein „Rechtssubjekt" vorhanden, von dessen Berechtigung man sprechen könnte. Dies ist jedoch ein Irrtum und zwar nicht nur ein theoretischer, wie das nudum nomen, sondern ein Irrtum von großen praktischen Konsequenzen. Denn wenn die Hauptstadt aus dem Hause nicht ein Krankenhaus, sondern eine Feuerwehrkaserne macht; wenn sie die Forderung auf Umschreibung gegen den Stifter nicht geltend macht; wenn sie die Einkünfte des Hauses zu einem andern

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Zwecke als km des Krankenhauses verwendet: wer wird ihr gegen- über die Interessen des Krankenhauses vertreten? Die Verwaltungs- tätigkeit der Aufsichtsbehörde genügt nicht; hier ist ein Rechtsanspruch, ein Rechtsschutz erforderlich. Meiner Ansicht nach muß der Vertreter der öffentlichen Stiftungen in allen drei Fällen klagen können. Denn hinter der Zweckbeschränkung des Eigentumsrechtes resp. des Forderungs- rechtes in den beiden ersten, sowie hinter dem Modus im dritten Falle ist in Wahrheit eine subjektive Berechtigung des Stiftungszweckes verborgen. Im ersten Falle ist es das Eigentumsrecht selbst, welches trotz des ungenauen grundbücherlichen Eintrages in das Zweckvermögen des Krankenhauses gehört; die richtige Bedeutung der grundbücherlichen Beschränkungsklausel ist die, daß die Hauptstadt nur „Fiduziar- eigentümerin", das heißt Eigentümerin miclo nomine ist, wirklicher Eigentümer hingegen ist das Krankenhaus. Ebenso gehört die Forderung auf Übertragung im zweiten Falle nur mido nomine, fiduziarisch der Hauptstadt, der eigentliche Gläubiger ist das Kranken- haus. Nur im dritten Falle ist die Hauptstadt wirklich Eigentümerin, und ihr gegenüber besteht die Forderung des Zweckvermögens des Krankenhauses. Die Erkenntnis des Zweckvermögens in den obigen Beispielen wird dadurch erschwert, daß in ihnen die Hauptstadt eine zweifache Rolle spielt: sie ist einerseits die Vertreterin ihres eigenen „allgemeinen Vermögens", in welches auch das siduziarische Eigentumsrecht der Liegenschaft gehört (erster Fall), ebenso wie das siduziarische Forderungs- recht auf Umschreibung dem Stifter gegenüber (zweiter Fall) und das verum dominium der Liegenschaft (dritter Fall). Die Hauptstadt ist aber andererseits auch Vertreterin des Krankenhauszweckvermögens, welches in sich schließt das verum dominium der Liegenschaft (erster Fall), die Forderung des veru8 ereäitor gegenüber dem Stifter (zweiter Fall) und das Forderungsrecht gegenüber der Hauptstadt (dritter Fall). Nach der üblichen Redeweise ist die Hauptstadt Berechtigte und Verpflichtete in einer Person. Jnsolange wir die Rechte vom Standpunkte der berechtigten „Subjekte" betrachten, wird die Erkenntnis derartiger Fälle immer unklar bleiben. Aus den obigen Beispielen erhellt, daß unter der siduziarische« Berechtigung Stiftungszweckvermögen verborgen sein können. Es können unter derselben aber auch Körperschaftszweckvermögen verborgen Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 5

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sein. So z. B. in England, wo noch heute die meisten Körperschasts- zweckvermögen formell nicht auf den Nainen der Körperschaft, sondern auf den Namen eines Fiduziars (trrmtvs, trrmtlloläoi) eingetragen sind. In England ist man sich jedoch darüber im klaren, daß die Berechtigung des Fiduziars bloß eine nominelle ist: das formelle Eigentum (legal ownership) gehört dem Fiduziar an, das praktische sog. Billigkeits- eigentumsrecht (c»vner8liip in equity) gebührt dem Körperschafts- vermögen. Während die herrschende Doktrin das Institut der ückueia zur Verdeckung des Zweckverinögens benützt, stehen ihr zwei Institute zu Gebote, welche direkt zur Verwirklichung des Zweckvermögens dienen: die Körperschaft und die Stiftung. Darin, daß die Stiftung und die Körperschaft in der Lehre von den Rechtssubjekten dem Menschen gegenübergestellt werden, liegt bis zu einem gewissen Grade eine richtige Beobachtung. Durch diese Gegenüberstellung kommt erstens jener Unterschied zum Ausdruck, der zwischen den gesetzlichen und den geschäftlichen (gewillkürten) Zweckvermögen besteht: das Vermögen der Menschen ist gesetzliches Zweckvermögen, dagegen ist jenes der Stiftungen immer, jenes der Körperschaften meistens (denn es gibt auch Körperschaften, welche ihre Entstehung wenigstens nachweisbar nicht einem Geschäfte verdanken, wie z. B. der Staat, die Gemeinden, die Kirche) geschäftliches Zweckvermögen. Der Zweck des allgemeinen menschlichen Vermögens ist in jedem Falle derselbe, die Zwecke der Vermögen der Körperschaften und Stiftungen können unendlich verschieden sein. Jnsoferne, d. h. wenn wir den Menschen als häufigsten und wichtigsten Typus der gesetzlichen Zweckvermögen auffassen, die Körper- schaften und Stiftungen dagegen als jenen der rechtsgeschäftlichen Zweckvermögen, können wir auch von unserem Standpunkte dieser Ein- teilung Bedeutung zugestehen; es müßten nur die termini teollniei „natürliche" und „juristische" (Personen) fallen gelassen werden; denn die gesetzlichen Zweckvermögen sind keineswegs „natürlicher" als die geschäftlichen. Aber auch nach einer solchen Umprägung verbleiben noch höchst wichtige Einwendungen gegen diese Gegenüberstellung. Nicht nur jene, von welchen bereits die Rede war: daß diese Ein- teilung die Träger der Rechte sucht, während wir die Zwecke der Rechte suchen sollten; ferner daß es außer dem allgemeinen Vermögen der Menschen auch noch andere gesetzliche Vermögenszwecke und außer der

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Bildung von Stiftungen und Körperschaften auch noch andere zweck- setzende Rechtsgeschäfte gibt: es ist vielmehr die ganze Unterscheidung von Körperschafts- und Stiftungsvermögen zu beanstanden, denn aus dein Gesichtspunkte des Rechtssubjektes besteht zwischen beiderlei Vermögen kein Unterschied. In beiden Fällen ist es ein Zweck, in dessen Diensten das Vermögen steht. Ob dieser Zweck in einem Stiftungsbriese oder in Körperschaftsstatuten formuliert wird, ist von unserem Gesichtspunkte aus gleichgültig. Der Unterschied zwischen Körperschafts- und Stiftungsvermögen ist kein Unterschied im Vermögens- zwecke, auch nicht im Vermögen oder im Rechtssubjekte, sondern im konstituierenden Rechtsgeschäfte. Und gleich wie derselbe^. Eigen- tümer ist, ob er die Sache durch Testament oder durch Vertrag erworben habe, ist derselbe Zweck „Rechtssubjekt", ob er seine Rechte im Wege einer Stiftung oder im Wege eines Vertrages (Statuten) erhalten habe. Die herrschende Doktrin faßt die Sache nicht so aus. Indem sie nämlich auch hier nach dem Rechtssubjekte anstatt nach dem Zwecke forscht, stellt sie fest, daß das Stiftungsvermögen prinzipiell einem anderen Subjekte angehört als das Körperschaftsvermögen. Vom Menschen unterscheidet sie wohl beide gleichmäßig durch das negative Kriterium, daß beide nicht, wie der Mensch, „ihrer Natur nach" Rechts- subjekte sind. In jeder andern Beziehung jedoch ist ihr das Rechts- subjekt der Stiftung etwas völlig anderes als das der Körperschaft, so daß sie in Wirklichkeit nicht zweierlei, sondern dreierlei Rechts- subjekte unterscheidet: den Menschen, die Stiftung und die Körper- schaft. Freilich, sobald wir fragen, worin dieser wesentliche Unter- schied zwischen Stiftung und Körperschaft bestehen soll, warten wir umsonst auf eine beruhigende Antwort. Die landläusige Antwort ist die, daß die Stiftung eine universitas bonorum, die Körperschaft dagegen eine universitas personarum sei: Rechtssubjekt sei dort das Vermögen selbst, hier die Gesamtheit der jeweiligen Mitglieder. Man braucht diesem Satze nur fest ins Gesicht zu blicken, um sich von seiner Inhaltslosigkeit zu überzeugen. Denn erstens ist es nicht wahr, daß eine Stiftung notwendigerweise eine universitas bonorum, also ein Vermögen, und die Körperschaft notwendigerweise eine universitas personarum, also eine menschliche Vereinignng sein müsse: es ist, wie wir sofort sehen werden, eine Stiftung auch ohne Vermögen und eine b*

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Körperschaft auch ohne Menschen denkbar. Ferner: es kann auch der Stifter eine uuiv6r8itu8 xorsouurum sein, und auch die Körperschaft kann eine uuivormtsm bonorum, d. h. ein Vermögen haben. Und endlich: auch wenn irgend ein positives Recht einen derartigen Unter- schied im Tatbestände der Stiftung und der Körperschaft aufstellen würde, so wäre das für die Frage des Rechtssubjekts gleichgültig. Untersuchen wir diese drei Sätze der Reihe nach. Die Stiftung, sagten wir, ist keine univor8itu8 bonorum. Denn universitas bonorum (oder wie sie von anderen genannt wird: rorum, jurium, juris) ist nicht die Stiftung selbst, sondern das zu Zwecken der Stiftung dienende Vermögen. Ebenso wie der Mensch etwas anderes ist, als das seinen Zwecken dienende Vermögen; ebenso, wie die Körperschaft etwas anderes ist als das ihren Zwecken dienende Vermögen, ist auch die Stiftung etwas anderes als die für ihre Zwecke bestimmte universitas bonorum. In der alltäglichen Redeweise be- zeichnen wir allerdings auch das Stiftungsvermögen selbst als „Stiftung", ebenso wie wir auch das Stiftungsrechtsgeschäft so nennen und nicht minder die rechtliche Wirkung dieses zwecksetzenden Zweckgeschäfts (das rechtliche Anerkanntsein des Stiftungszwecks). Genau gesprochen müssen wir sagen: das Stiftungsrechtsgeschäft („Stiftung" im ersten Sinne des Wortes) ruft einen rechtlich anerkannten Zweck ins Leben („Stiftung" im zweiten Sinne des Wortes), zu dessen Verwirklichung in Zukunft ein Vermögen („Stiftung" im dritten Sinne des Wortes) erworben werden kann. Was wir hier als „Stiftung" im zweiten Sinne be- zeichnet haben: das ist die Stiftung als „Rechtssubjekt". Die Stiftung ist der Zweck, die universitas bonorum das zur Erreichung des Zwecks bestimmte Mittel; oder nach dem Wortgebrauch der herrschenden Doktrin: die Stiftung ist das Rechtssubjekt, die universitas bonorum das Rechtsobjekt. Daher kann die Stiftung vor der universitas bonorum, ja sogar ohne sie bestehen. Es ist eine rein positiv-legislatorische Frage, ob die Gültigkeit einer Stiftungszweckbestimmung davon abhängig gemacht werden solle, daß der Stifter für diesen Zweck gleichzeitig auch ein Vermögen aussetzt. Wenn dem aber im Sinne eines positiven Gesetzes auch so ist: die Bestimmung des Zwecks und die Aussetzung des Vermögens zu diesem Zwecke sind zwei verschiedene Akte. Die Verbindung zwischen Stiftung und Stiftungsvermögen ist nicht enger als jene zwischen Körperschaft und Körperschaftsvermögen; und deshalb

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

könnte letztere mit ebensoviel oder ebensowenig Recht als universitas bonorum bezeichnet werden wie die Stiftung. Andererseits kann auch die Körperschaft ohne universitas personarum bestehen. Denn wenn die Zahl der Mitglieder bis ans ein einziges sinkt, so hört die Körper- schaft richtiger Ansicht nach nicht auf, sie hört sogar, nach der Ansicht vieler — ich schließe mich ihnen an — auch dann nicht auf, wenn alle Mitglieder vorübergehend wegfallen?) Selbst das halte ich nicht für widersinnig, daß jemand — vorausgesetzt daß das positive Gesetz dies nicht ausschließt — eine Körperschaft auf folgende Weise gründe: er arbeitet die Statuten eines Vereins mit einem wohltätigen Zwecke aus, setzt in denselben zu Zwecken des Vereins ein größeres Vermögen aus, bestimmt — ebenfalls in den Statuten —, wer die Vorstands- mitglieder und die anderen Vereinsorgane sein sollen, sowie die Be- dingungen, unter welchen man Mitglied des Vereins werden könne: wenn diese Statuten durch die Regierung genehmigt werden, so ist die Körperschaft — einstweilen ohne Mitglieder — zustande gekommen?) Ebenso wie ich mir auch vorstellen kann, daß jeurand zur Förderung eines gemeinnützigen Zwecks einen Stiftungsbrief ausarbeitet und die Aufsichtsbehörde denselben genehnrigt, trotzdem der Stifter — etwa eine berühmte, jedoch mittellose Persönlichkeit — das Vermögen der Stiftung nicht mit dem geringsten Betrag bedacht hat, in der Hoffnung, daß andere den durch den berühmten Mann ins Leben gerufenen Stiftungszweck materiell unterstützen werden.") Wenn das positive Gesetz dies nicht verbietet — und ich sehe nicht ein, warum eine Stiftung genehmigt werden müsse, wenn der Stifter dem Zwecke 5 Mark weiht, während die Genehmigung versagt werden müßte, wenn er wohl selber gar nichts hergibt, dagegen der Idee in weiten Kreisen Propaganda zu machen weiß —, hätten wir in dieser Stiftung ohne Vermögen ein Pendant zur Körperschaft ohne Mitglieder. Ferner: wir sind gewohnt bei der Stiftung immer an einen Stifter zu denken gegenüber den mehreren Mitgliedern der Körperschaft. Indes auch die Stiftung kann ein Gesammtakt sein, ebenso wie die Gründung einer Körperschaft. Betrachten wir folgende zwei Beispiele: 1. Zehn Personen vereinigen sich zu einem wohltätigen Zwecke auf die

8) Windscheid Pand- § 61 Anm. 3. 9) Bekker Pand. I S. 243. 10) Bekker Pand. I S. 279.

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Weise, daß sie in einem gemeinsamen Stiftungsbriefe zu gleichen Teilen ein Vermögen zusammenbringen; zum Zwecke der Verwaltung bilden sie einen Ausschuß, dem alle IO Gründer angehören; dieser Ausschuß wählt einen Vorsitzenden, hält jährlich eine Generalversammlung, mit einem Worte die Verwaltung geschieht vollständig nach den Regeln der Körperschaft. 2. Dieselben IO Personen bringen dasselbe Vermögen nicht in Form einer Stiftung, sondern einer Körperschaft auf. In den Statuten ist der Zweck, die Unabänderlichkeit des Zweckes, die Art der Verwaltung inhaltlich genau ebenso umschrieben wie im obigen Beispiele. Der Stiftungsbrief dort, die Statuten hier enthalten ferner noch die Bestimmungen, daß, im Falle eines der zehn Mitglieder aus- scheiden sollte, die Zurückgebliebenen seine Stelle im Wege der Kooption zu besetzen haben; und daß mehr als IO Mitglieder nicht ausgenommen werden dürfen. Ich frage: was ist der Unterschied zwischen den beiden Fällen? In beiden Fällen ist sowohl die universitas honorum als auch die universitas personarum vorhanden. In beiden Fällen ist der in Aussicht genommene Zweck dasjenige, was sowohl die Vermögen als auch die Personen zusammengeführt hat und zusammenhält. So- wohl das Vermögen als auch die Mitwirkung der Personen ist in beiden Fällen: Mittel zum Zweck. Das Vermögen ist in beiden Fällen gleich unabänderlich mit dem Zwecke verwachsen: die Mitglieder der Körperschaft können dasselbe (so schreiben es die Statuten vor) eben- sowenig, auch nicht mit gemeinsamer Übereinstimmung, diesem Zwecke entziehen, wie die Verwalter der Stiftung. Zn Wirklichkeit ist es nur ein Name, der die beiden Fälle voneinander scheidet. Und dieses Bei- spiel ist nicht aus der Luft gegriffen. Aus Schritt und Tritt können wir beobachten, daß man darüber streitet, ob ein gewisses Vermögen als Körperschaft oder als Stiftungsvermögen zu betrachten sei. Die Universitäten werden vielerorten bald als Körperschaft (universitas magistrorum et scholarium), bald als Stiftung bezeichnet. Die Aktiengesellschaften werden Von der herrschenden Theorie zwar zu den Körperschaften gerechnet, doch hat man Von anderer Seite") mit Recht darauf hingewiesen, daß dieselben den Stiftungen wenigstens ebenso nahe stehen. Daher kommt es auch, daß jene Schriftsteller, die eine Körperschaft nach Ausscheidung sämtlicher Mitglieder nicht mehr als

") Bekker Pand. 8 68.

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

bestehend anerkennen wollen, ihre Fortsetzung für den Fall des Ein- tritts neuer Mitglieder dennoch dadurch ermöglichen zu können glauben, daß sie das Körperschaftsvermögen mittlerweile für ein Stiftungsver- mögen erklären!") Wie wäre es aber möglich, daß das Körperschafts- Vermögen als Stiftung aufrechterhalten werde, wenn der Stiftungs- charakter nicht schon vorher in ihm gesteckt hätte? In Wahrheit sind Körperschaft und Stiftung keine Gegen- sätze. Wenn wir das Wort „Stiftung" im Sinne „Stiftungsver- mögen" (universitas bonorum) gebrauchen, wie es in der herrschenden Doktrin üblich ist, dann sind Stiftung und Körperschaft (universitas personarum) zwei inkommensurable Begriffe: jene ist Rechtsobjekt, diese Rechtssubjekt. In diesem Sinne genommen können die beiden Begriffe nicht als zweierlei Arten der Rechtssubjekte gelten. Ver- gleichen wir hingegen Vermögen und Zweck der Stiftung mit dem- jenigen, was ihnen bei der Körperschaft entspricht: d. h. mit dem Ver- mögen und dem Zwecke der Körperschaft, so finden wir überhaupt keinen Unterschied. Auch bei der Körperschaft ist es nicht die Menschen- vereinigung, der die Vermögensfähigkeit zusteht, sondern — genau wie bei der Stiftung — der in den Statuten umschriebene Zweck. Daß die Bestimmung des Zwecks hier durch Statuten, dort durch einen Stiftungsbrief erfolgt, ist ein formeller Unterschied, der mit der Frage des Rechtssubjekts in keinerlei Zusammenhang steht und daher als Einteilungsfaktor nicht in Betracht kommen kann. Gründung, Ver- waltung und Auflösung des Zweckvermögens vollzieht sich in einem Falle zum Teile nach andern Regeln als im andern; dies ist jedoch ein Unterschied in der Gründungs-, Verwaltungs- und Auflösungs- Tätigkeit, nicht aber in dem Gegründeten, Verwalteten, Aufgelösten. Ob das Zweckvermögen in der Form einer Stiftung oder in jener einer Körperschaft entstehe: das, was entstanden ist, ist in beiden Fällen dasselbe: das Zweckvermögen. Man sagt häufig, das Körperschaftsvermögen diene dem Willen oder doch den Zwecken seiner jeweiligen Mitglieder, das Stiftungs- vermögen hingegen unterliege dem Willen des Stifters, welcher sich in den Dienst eines ihm fremden Zwecks gestellt habe. Auch dieser Unterschied besteht nicht. Es ist möglich, daß der Zweck des Vereins-

12) Regelsberger Pand. § 85 Anm. 2.

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Vermögens in den Statuten ein für allemal so starr und unabänder- lich umschrieben ist, wie etwa in einem Stiftungsbrief; es ist möglich, daß dieser Zweck den Interessen der jeweiligen Mitglieder völlig fremd, rein altruistischer Natur ist (Wohltätigkeitsvereine). Und umgekehrt ist es denkbar, daß die Verwendung des Stiftungsvermögens in weitem Umfang oder auch vollständig dem freien Ermessen der jeweiligen Verwalter anheimgestellt ist. Es ist auch denkbar, daß das Stiftungs- vermögen vollständig oder wenigstens in erster Linie dem Interesse des Stifters dienen soll: es bestimmt z. B. jemand, um seine Zukunft zu sichern, eine Liegenschaft als Stiftung, deren Einkommen, solange er lebt, zu seiner eigenen Erhaltung zu verwenden ist. Der wirkliche Unterschied zwischen Stiftung und Körperschaft be- steht darin, daß bei der Körperschaft außer dem gesetzten Zwecke und dem hierzu bestimmten Vermögen — welche beide auch bei der Stiftung vorhanden sind — auch noch eine nach bestimmten Regeln organi- sierte Personengemeinschast besteht und daß der Vermögenszweck nur bis zum definitiven Aufhören dieser Personenvereinigung in Aussicht genommen ist. Diese Personenvereinigung ist jedoch nur Erricht er des Vermögenszwecks und nur Verwalter des Zweckvermögens, nicht aber sein Rechtssubjekt. Ein anderer schasst und ein anderer ver- waltet das Zweckvermögen der Stiftung und der Körperschaft: die Natur des Vermögens ist jedoch in beiden Fällen ein und dieselbe. V. Bisher haben wir den Grundsatz verwirklicht gesehen, daß einem Zwecke ein Vermögen entspricht. Die einzelnen Vermögen können jedoch untereinander in gewisse Kombinationen treten. Im folgenden werden wir — bevor wir weiter gehen — dieses Verhältnis der einzelnen Vermögen untereinander in Augenschein nehmen. I. Selbständige Vermögen und Partialvermögen. Es ist möglich, daß ein Vermögen ausschließlich seinen eigenen Zwecken dient. Ist dieser Zweck erreicht oder hört er aus irgend einem anderen Grunde auf, so wird das Vermögen entweder herrenlos oder es fällt nach gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Bestimmung einem anderen, neu ausgesetzten oder schon früher bestandenen Zwecke zu. Diese Gestaltung kann als normale bezeichnet werden. In der Regel ist ein Vermögen zn einer bestimmten Zeit nur einem Zwecke unterworfen. So das

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

allgemeine Vermögen jedes Menschen. So aber auch jedes andere selbständige Zweckvermögen: Das Korporationsvermögen, das Stiftungs- vermögen, das Leichnamsvermögen (III. 1. o.), das gemeinnützige Ver- mögen (III. 4.), das Fideikommißvermögen (III. 6.). Wenn mit dein Tode des Menschen sein Vermögen liquidiert und der schuldenfreie Rest an die gesetzlichen oder testamentarischen Erben und Legatare ausgefolgt wird, so hat hiermit das Vermögen des Erblassers seinen Zweck erfüllt und die nach der Liquidation verbleibenden Vermögens- teile übergehen in die Vermögen der einzelnen Erben und Legatare. Wenn der Fluß sein ständiges Bett verläßt, fällt letzteres, welches bis zu diesem Zeitpunkte den Zwecken der Gemeinschaft gedient hat, dem allgemeinen Vermögen der Uferbesitzer zu: der alte Zweck hat bezüglich dieser Liegenschaft aufgehört und die Liegenschaft tritt infolge einer Rechtsnorm in die Dienste anderer Zwecke. Ebenso fällt mit Be- endigung des Korporations- oder Stiftungszweckes auch ihr Vermögen zusammen: es wird liquidiert und die nach der Liquidation ver- bleibenden Vermögensreste fallen dem im Gesetze oder in den Statuten resp. im Stiftungsbriefe bestimmten Zwecke zu. In all diesen Fällen hat das Vermögen, solange es besteht, einen einzigen Zweck, und das Vermögen samt seinem Zweck muß erst zusammenfnllen, damit die Bestandteile einem anderen Zwecke zugewendet werden können. Es gibt aber auch solche Vermögen, welche schon während ihres Bestehens einem zweifachen oder mehrfachen Zwecke geweiht sind: in erster Linie dem einen, in zweiter Linie einem zweiten oder weiteren Zwecke. Dies sind jene Vermögen, welche man neuerdings Sonder- vermögen zu nennen Pflegt, die man aber, wie ich glaube, bezeichnender: unselbständige, abhängige oder Partialvermögen neunen könnte. Die Benennung „Sondervermögen" bringt nur zum Ausdruck, daß die in ihm begriffenen Rechte ein abgeschlossenes, besonderes Vermögen bilden; sie bringt aber nicht zum Ausdruck, daß dieses Vermögen, welches dem allgemeinen Vermögen desselben Zwecks in gewissem Sinne als etwas Besonderes gegenübersteht, in anderem Sinne doch nur einen abhängigen Teil des Gesamtvermögens bildet. Das Partialvermögen hat zwar seinen besonderen Zweck, dieser ist jedoch nicht sein ausschließlicher, sondern nur sein primärer Zweck: nach Erfüllung dieses primären Zwecks kann das Partialbermögen zu Zwecken des Gesamtvermögens verwendet werden. Ein solches Partial-

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Vermögen ist z. B. das römische peculium profecticium: ein in erster Linie sür seine eigenen Zwecke (z. B. Betreibung eines Geschäfts) be- stimmtes Vermögen, das aber nach Erfüllung dieses Zwecks oder nach sonstigem Wegfalle desselben ausschließlich dem Zwecke des allgemeinen väterlichen Vermögens dient. Hierher gehört ferner z. B. die Ber- mögenseinlage des Kommanditisten: in erster Linie dient die Einlage den Zwecken der Gesellschaft, was jedoch verbleibt, gehört in das all- gemeine Vermögen des Kommanditisten. Das Partialvermögen ist zwar ein Vermögen, denn es hat einen besonderen Zweck, welcher vom Zwecke des Gesamtvermögens verschieden ist: es ist aber ein abhängiges Vermögen, denn es ist vom Zwecke des Gesamtvermögens nicht vollständig abgelöst, sondern verbleibt, wenn auch in zweiter Linie, noch immer in seinem Dienste. Zwei Zwecken nacheinander kann, wie wir gesehen haben, auch das selbständige Vermögen dienen. Im Falle des abhängigen Ver- mögens besteht jedoch dieser zweifache Zweck schon gleichzeitig neben- einander. Wenn der Mensch stirbt, hört der alte Zweck seines Ver- mögens auf und die verbleibenden Rechte gehen auf einen anderen Zweck über, dies ist der Fall der Sukzession. Wenn hingegen nach Auf- hören des Peknliums der Vater die re8 peculiaris zurücknimmt, ist dies keine Sukzession, kein Übergehen eines Rechts aus einem selb- ständigen Vermögen in ein anderes selbständiges Vermögen, sondern ein Weiterwirken des Rechts im selben Gesamtvermögen, welchem es mittelbar (d. h. durch Vermittlung des Partialvermögens) auch bisher angehört hat. Der praktische Unterschied, der zwischen dem selbständigen und dem Partialvermögen in Hinsicht des zweiten Zwecks besteht, ist ein sehr erheblicher. Wenn aus dem selbständigen Ver- mögen ein Recht auf ein anderes Vermögen übergeht, so ist dies ein neuer Erwerb: es sind daher die Regeln der Vererbung, der Tradition, der Zession anzuwenden, es ist die Übertragungsgebühr zu entrichten usw. Was jedoch aus dem abhängigen Vermögen in das Gesamt- vermögen gelangt, ist nur in den unmittelbaren Dienst jenes Ver- mögens getreten, in dessen mittelbarem Dienste es schon vorher ge- standen ist, es ist hier nur eine Beschränkung des Partialvermögens weggefallen. Es kann darum der künftige Rechtsnachfolger des selb- ständigen Vermögens, solange es als solches besteht, über dasselbe noch in keiner Weise verfügen, seine Gläubiger können dasselbe nicht

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

pfänden usw.; dagegen kann der Herr des Gesamtvermögens auch schon während des Bestandes des Partialvermögens über dasjenige verfügen, was nach Wegfall des Sonderzwecks zugunsten des Gesamtvermögens verbleiben wird. Das Partialvermögen kann daher schon zur Zeit seines Bestandes durch die Gläubiger des Gesamtvermögens gepfändet werden; Befriedigungsobjekt wird freilich nur das sein, was nach Liquidation des primären Zwecks des Partialvermögens übrig bleibt. 2. Absolute und relative Vermögen. Die Rechtsordnung kann gewisse Rechtsmassen gewissen Personen gegenüber als besondere Zweckvermögen anerkennen, während sie sie anderen Personen gegen- über nur als nicht unterschiedene Bestandteile eines anderen Vermögens gelten läßt: dem A gegenüber gelten sowohl x als auch y als ver- schiedene Vermögen, dem B gegenüber ist x und y ein Vermögen. Ein solches x nenne ich relatives Vermögen gegenüber dem absoluten, welches jedermann gegenüber als ein Vermögen erscheint. Im Falle der offenen Handelsgesellschaft z. B. gelten die Einlagen der einzelnen Mitglieder einander gegenüber, sowie den Gläubigern der einzelnen Mitglieder gegenüber als besondere Vermögen, den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber hingegen existieren keine besonderen Einlage- vermögen, sondern nur ein einheitliches Geschäftsvermögen. Ebenso haben nach ungarischem Recht die Eheleute einander gegenüber zweierlei Vermögen: dasjenige, was jeder von ihnen zu Zwecken der Gemein- schaft erwirbt, und dasjenige, was sein Sondergut bildet: zwischen diesen beiderlei Vermögen kann es Forderung und Schuld, Aufrechnung usw. geben. Den Gläubigern gegenüber jedoch bilden diese beiderlei Rechtsmassen jedes Ehegatten zusammen ein einheitliches Vermögen. In das Kapitel des relativen Vermögens gehört auch ein gewisser Fall der sogenannten „beschränkten Haftung": der Gläubiger kommt mit dem Schuldner überein, daß er seine Forderung nur aus einem bestimmten Vermögensteile (z. B. aus dem beweglichen, oder bloß aus dem unbeweglichen oder bloß aus einem bestimmten unbeweglichen Vermögen) zu befriedigen berechtigt sein wird. Auf Grund eines solchen Übereinkommens wird der Gläubiger nur auf die als Befriedigungs- objekte bezeichneten Gegenstände ein Recht haben: ihm gegenüber hat dieses Vermögen des Schuldners einen andern Zweck als sein übriges Vermögen. Jedoch den übrigen Gläubigern gegenüber begründet das Übereinkommen kein Vorrecht: ihnen gegenüber kann die besondere

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Zweckbestimmung des auf diese Weise gebundenen Vermögens nicht geltend gemacht werden. Dieses ist bloß dem stipulierenden Gläubiger gegenüber ein besonderes — relatives — Vermögen, jeden: Dritten gegenüber ist es bloß ein Teil des allgemeinen Vermögens des Schuldners. 3. Besondere und vereinigte Vermögen. Es ist möglich, daß zwei Vermögen, deren jedes einem andern Zwecke gedient hat, durch Gesetz oder Rechtsgeschäft vereinigt werden: das vereinigte Ver- mögen dient dann beiden Zwecken der zwei sich vereinigenden. Haupt- beispiel: die römische Erbfolge ohne beneficium eexarationie und in- ventarii. Wenn wir von dem Vermögen, welches aus der Vereinigung des Vermögens des Erblassers und jenes des Erben entsteht, sagen, es sei das Vermögen „des Erben": so ist hiermit nicht genau aus- gedrückt, was in Wahrheit vorliegt. Denken wir nur an den Fall, daß der Erblasser nichts hinterläßt, als Schulden, welche das ganze Vermögen des Erben aufzehren, ihn vielleicht sogar in den Konkurs drängen — in diesem Falle ist der Zweck, dem das vereinigte Ver- mögen dient, viel eher ein Interesse des Erblassers als ein solches des Erben, oder nach der gewohnten Ausdrucksweise: das Vermögen des Erben ist in diesem Falle viel eher ein „Vermögen des Erblassers", als dasjenige des Erblassers ein „Vermögen des Erben" zu nennen. Freilich, wer mit dem mystischen Begriffe des „Übergehens der Per- sönlichkeit" des Erblassers operieren will, welcher die Person des Erb- lassers selbst sozusagen in den Leib des Erben einschachtelt, der mag immerhin das vereinigte Vermögen als ein solches des Erben bezeichnen. In der Sprache des Rechtssubjekts können diese Fälle jedoch überhaupt kaum genau ausgedrückt werden. Was hier in Wirklichkeit geschieht, ist die Vereinigung eines bis dahin selbständigen Vermögenszwecks mit einem andern bis dahin ebenfalls selbständigen Vermögenszwecke: diesem erweiterten Zwecke dient von nun ab jeder einzelne Bestandteil des vereinigten Vermögens. Die Schuldner des Erblassers können von nun ab ebenso Hand an dieses Vermögen legen, wie die Schuldner des Erben und wenn das vereinigte Vermögen die vereinigten Schulden nicht deckt, so geht das ganze Vermögen in Konkurs. Anders steht die Sache im Falle des beneficium separationis und des beneficium inventarii; anders auch im Falle der Vereinigung der Vermögen zweier Aktiengesellschaften (ung. HGB. § 208, deutsches HGB. 8 306). In

Rechtssubjett und Rechtszweck.

diesen Fällen bleibt das eintretende Vermögen solange ein besonderes, als seine Gläubiger nicht befriedigt sind: und zwar bleibt es ein Partialvermögen (siehe oben 1) gegenüber dem es ausnehmenden Ver- mögen. Der Zweck dieses Partialvermögens ist ein transitorischer (III. 8): nach Befriedigung der Gläubiger gehen die überbleibenden Bestandteile des Partialvermögens gänzlich in dem ausnehmenden Vermögen auf. VI. Wie sichert es das Recht, daß die zu einem Vermögen gehörigen Rechte in Wirklichkeit zu Zwecken dieses Vermögens verwendet werden? Denn jedem Vermögen gegenüber stehen Personen, deren Interessen gegenteilig sind und die, sofern es ihnen möglich ist, das Vermögen für ihre eigenen Zwecke auszunützen geneigt sind; selbst der Vertreter des Vermögenszwecks, in dessen Hände die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt niedergelegt ist, kann diese Macht mißbrauchen. Was tut das Recht, um dem vorzubeugen? Es geht auf verschiedene Weise vor: A. Das Recht kann nicht verhindern, daß dritte Personen oder auch der Bermögensverwalter selber tatsächlich Handlungen vor- nehmen, welche dem Zwecke des Vermögens abträglich sind. Wenn der Dieb meine Sache stiehlt, oder der verschuldete Schuldner sein Vermögen, anstatt es zur Befriedigung seiner Schuldner zusammen- zuhalten, verschleudert oder verschenkt: so kann das Recht diese tat- sächlichen Handlungen nicht ungeschehen machen. Es kann jedoch die rechtliche Wirksamkeit solcher zweckwidriger Handlungen versagen. Der Dieb kann zwar die gestohlene Sache wegtragen und erschwert es mir hierdurch tatsächlich, meine Sache ihrem rechtlichen Zwecke zu- zuführen. Do jure verbleibt sie aber auch fernerhin in meinem Ver- mögen und auf Grund meines Eigentumsrechts kann ich sie früher oder später auch tatsächlich wieder zurückgewinnen. Und was ich aus meinem Vermögen zweckwidrig verschenkt habe, werden zwar meine Gläubiger tatsächlich nicht vorfinden, aber es gibt Mittel und Wege, die Schenkung unter gewissen Bedingungen anzufechten und auf diese Weise gewinnt mein Vermögen den verlorenen Wert zurück. Das Recht entzieht also — dies ist die erste Antwort auf die aufgeworfene Frage — den vermögenszweckwidrigen Verfügungen die rechtliche Wirkung.

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Beispiele: Wenn ein Gläubiger Gegenstände pfändet, die nicht dem seiner Befriedigung dienenden Vermögen angehören (mögen diese Gegenstände im übrigen seinem Schuldner gehören oder jemand anderem), so ist diese Pfändung nichtig. Wenn der Liquidator Verfügungen über Geschäftsgegenstände trifft, welche die Zwecke der Liquidation überschreiten, hat das Geschäft keine Wirkung. Wenn der Vormund aus dem Ver- mögen seines Mündels etwas verschenkt, so ist die Schenkung nichtig. Eine Liegenschaft, deren besondere Zweckbestimmung im Grundbuche verzeichnet ist — sie ist z. B. zum Zwecke einer öffentlichen Straße, eines Spitales oder eines Eisenbahnkörpers bestimmt —, kann vor der vorschriftsmäßigen Aufhebung dieser Zweckbestimmung zu einem anderen Zwecke nicht benützt werden, eine gegenteilige Verfügung ist nichtig. Dies ist es, was der Ausdruck des römischen rss extra, oommeroinm bezeichnen will: die int gewöhnlichen Verkehr üblichen Rechtsgeschäfte, welche mit der Zweckbestimmung der betreffenden Sache (publicus usus, Gottesdienst, Totenruhe usw.) unvereinbar sind, sind nichtig. Auf ähnliche Weise sind die Stiftungs- und Fideikommißvermögen geschützt: die zweckwidrigen Handlungen sind nicht nur verboten, sondern auch nichtig. B. In anderen Fällen begnügt sich das Recht damit, die zweck- widrige Handlung zu verbieten: es zieht zwar den Kontravenienten zur Verantwortung, doch entzieht es der Handlung ihre Rechtswirkung nicht. So geht das Recht in allen jenen Fällen vor, wo es die Interessen dritter Personen, welche sich mit dem Kontravenienten in ein Rechtsgeschäft eingelassen haben, für wichtiger erachtet als die Wahrung des Vermögenszwecks. Wer ein Geschäft mit einem Vor- munde, einem Kurator oder einem sonstigen Verwalter fremden Ver- mögens abschließt, ist nicht in der Lage von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Verfügende den wahren Zweck des Vermögens vor Augen hält. Wenn derlei Rechtsgeschäfte in jedem Falle der Gefahr einer nach- träglichen Jnvalidierung ausgesetzt wären, wäre es um die Sicherheit des Verkehrs geschehen. Aus diesem Grunde ist das Verfügungsrecht des Vermögensverwalters dritten Personen gegenüber ein für allemal fix bestimmt: über das allgemeine Vermögen ist derselbe unter ge- wöhnlichen Verhältnissen befugt, auf welche Weise immer zu ver- fügen: der Vormund und Kurator ist berechtigt, jedes Geschäft ab- zuschließen, welches nicht ausdrücklich seinem Wirkungskreise entzogen

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

ist; der Prokurist kann jedes mit der Führung eines Handelsgeschäfts verbundene Geschäft abschließen, ausgenommen die Veräußerung oder Belastung von Immobilien usw. Verfügungen, die dem Vermögens- zwecke widersprechen, sind dem Vertreter zwar verboten, er macht sich durch sie dem Vermögen gegenüber verantwortlich, er setzt sich eventuell auch einer strafrechtlichen Verfolgung aus: das zweckwidrige Rechts- geschäft selbst bleibt jedoch in Kraft. Eine Ausnahme erleidet diese Regel in Fällen besonders flagranter Zweckwidrigkeiten, wenn die dritte Person sich der Zweckwidrigkeit bewußt war: das Rechtsgeschäft ist „bös- gläubigen" dritten Personen gegenüber unwirksam. Hierauf gründet sich z. B. das Rechtsinstitut der actio Pauliana. Manchmal verweigert das Recht die Wirksamkeit zweckwidrigen Rechtsgeschäften sogar gut- gläubigen Dritten gegenüber. So ist z. B. das Geschäft des Liquidators, welches über die Zwecke der Liquidation hinausgeht, selbst gutgläubigen Dritten gegenüber nichtig (ung. HG. § 112). Diese Art des Zweck- schutzes ist jedoch gerade vom Standpunkte der Sicherheit des Verkehrs nicht unbedenklich. 6. Das Recht trifft manchmal präventive Maßnahmen zur Hintanhaltung zweckwidriger Handlungen: es setzt Behörden ein, ohne deren Zustinrmung gewisse wichtigere Verfügungen nicht getroffen werden können. Eine solche Behörde ist die Vormundschastsbehörde, deren Zustimmung zu gewissen Rechtsgeschäften einzuholen ist und welche den pflichtwidrigen Vermögensverwalter auf Grund ihrer Aufsichtsgewalt seines Amtes entsetzen kann. Unter diesen Gesichtspunkt füllt auch das Institut der Kuratel wegen Geistesschwäche oder Verschwendung. Wenn sich die Behörde überzeugt, daß jemand wegen Geistesschwäche oder verschwenderischer Anlagen sein Vermögen nicht zweckgemäß zu verwalten imstande ist, so bestimmt sie an Stelle dieses sozusagen „geborenen" Vertreters des Vermögens einen andern in Person eines Kurators. Anderes Beispiel: Die Aktiengesellschaft will ihr Aktienkapital herab- setzen. Der Gerichtshof stellt nach vorhergegangenem Ediktalverfahren fest, ob das Vermögen nach erfolgter Herabsetzung seinem Zwecke noch entsprechen werde, und je nach dem Ergebnisse dieser causas cognitio wird die Zustimmung gegeben oder verweigert. D. Dem Schutze des Vermögenszwecks dient auch das Institut der Surrogation: jedes Recht, welches mit Aufopferung eines Ver- mögensbestandteils erworben worden ist, tritt ipso kacto an dessen

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Stelle, ohne Rücksicht darauf, ob der Handelnde das neu erlangte Recht diesem Vermögen zuführen wollte oder nicht. Wenn der Vermögensverwalter verschiedene Vermögen in Händen hat, könnte er auf Grund seiner Verfügungsbefugnis mit den Mitteln des einen Vermögen für das andere erwerben. Das erstgenannte Ver- mögen hätte zwar in diesem Falle gegen das andere Vermögen eine Forderung nach den Grundsätzen der Bereicherung sine causa; diese würde aber den Verlust des geschmälerten Vermögens nicht immer er- setzen und würde namentlich z. B. im Falle des Konkurses des be- reicherten Vermögens auf die oft ganz minimale Konkursquote zu- sammenschrumpfen. Aus diesem Grunde kennt schon das römische Recht Fälle, in welchen das, was der Vermögensverwalter mit den Mitteln eines Vermögens erwirbt, ohne Rücksicht auf seine subjektive Willens- meinung, ipso facto in das opfernde Vermögen fällt: res succedit in locum pretii. So hat z. B. der Sklave, der im Eigentume des A und in der Nutznießung des B war, oder der Freie, welcher als bona fide serviens tatsächlich im Dienste des A und in der Nutz- nießung des B stand, das, was er aus dem Vermögen des Nutznießers erworben hat, ipso facto für den letzteren erworben, ohne Rücksicht darauf, ob seine Erwerbsabsicht auf das Vermögen des A gerichtet war oder auf jenes des B (I). 41, 1, fr. 10 § 3, 4). In anderen Fällen gilt dieser Grundsatz der dinglichen Surrogation wenigstens mit der Kraft einer Präsumption. So fällt z. B. dasjenige, was der filiusfamilias oder der Sklave mit den Mitteln des peculium erworben hat, ipso facto in dieses peculium und nicht in das allgemeine Ver- mögen des Vaters, sofern nicht die gegenteilige Absicht nachgewiesen wird?b) Im modernen Pandektenrechte wird der Grundsatz der ding- lichen Surrogation bezüglich des Nachlaßvermögens anerkannt z. B. durch Dernburg:") das, was der Besitzer mit den Mitteln der Erbschaft erworben hat, wird Bestandteil dieses Vermögens auch dann, wenn das nicht seine Absicht war. In weitem Umfange ist dieser Grundsatz im BGB. durchgeführt (§§ 1370, 1381, 1382, 1473, 1524, 1554, 1638, 1646, 2042, 2111, 2374), teilweise auch im ungarischen Entwürfe (§8 126, 291, 1705, 1771, 2040).

1s) Mandry, Familiengüterrecht II S. 116. u) Pand. HI § 172.

RechtssuLjekt und Rechtszweck.

VII. Wir haben gesehen, daß die Frage: „wem gehört ein Recht?" richtiger so zu formulieren ist: „in welches Vermögen gehört ein Recht?" und daß das, was ein Vermögen vom anderen unterscheidet, nicht die Verschiedenheit ihrer Subjekte, sondern die Verschiedenheit ihrer Zwecke ist. Ein Mensch kann mehrere Vermögen und mehrere Menschen können ein gemeinsames Vermögen haben. Weder der Wille noch das Interesse des Menschen hat sich als jener individualisierende Faktor erwiesen, welcher die einzelnen im Vermögen enthaltenen Rechte zu einem Vermögen zusammenfaßt und als solches zusammenhält. Nicht der Wille: denn auch der Willenlose kann ein Vermögen haben, und der Mensch mit einheitlichem Willen mehrere Vermögen. Und auch nicht das Interesse: denn nicht von jedem Vermögen könne»! wir sagen, ob es den Interessen des A oder denen des B mehr diene; und es gibt auch Verrnögen, welche überhaupt nicht den Jrckeressen von Menschen dienen. Bei tieferer Betrachtung hat sich der Mensch nicht als Subjekt der Rechte, sondern als — zwar nicht ausschließliches, doch gewöhnliches xmb überwiegendes — Objekt der rechtlichen Fürsorge erwiesen. An der Spitze jedes Vermögens steht zwar ein Mensch, der über die im Vermögen enthaltenen Rechte verfügt; in dieser Eigenschaft ist er aber nicht Subjekt des Berinögens, sondern dessen Verwalter oder wie man zu sagen pflegt: Vertreter. Soviel von den im Vermögen begriffenen Rechten. Wie steht es nun mit den darin begriffenen Verpflichtungen? Wir haben gesehen, was der Satz bedeutet: A ist „berechtigt". A ist berechtigt, haben wir gesehen, heißt: dieses Recht dient einem durch die Rechts- ordnung sanktionierten Interesse oder Zlvecke des A. Und daß dieses Recht zu diesem Zwecke und zu nichts anderem verwendet werde, hier- für zu sorgen ist Pflicht des Vermögensvertreters des A. Der Ver- treter dieses Vermögens ist »nieder entweder A selbst (so, wenn es sich um das allgeineine Zweckverrnögen des A handelt und A normalen Verstand und Willen hat) oder ein anderer (so im Falle des besonderen Zwecken dienenden Vermögens einzelner Menschen, sowie im Falle aller anderen Vermögen). Was bedeutet nun, daß A „ver- pflichtet ist?" A ist verpflichtet, sagt man, bedeutet, daß dein A etwas geboten oder etwas verboten ist. Diese Desinition ist nicht zufriedenstellend, Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 6

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beim sie sagt zu viel und zu wenig. Zu viel: denn es gibt Fälle, wo wir von A sagen, er sei „verpflichtet", ohne daß an ihn ein Gebot oder ein Verbot gerichtet wäre. Zu wenig: denn außer diesen: Gebote und Verbote ist im Begriffe der „Verpflich- tung" noch etwas anderes vorhanden, was die obige Begriffs- bestimmung übersieht, obwohl eben in ihm der Schwerpunkt der Ver- pflichtung liegt. Gehen wir vom allereinfachsten Beispiele aus. A ist verpflichtet, dein B 100 Mark zu zahlen. Unter gewöhnlichen Umständen gestaltet sich die Sache tatsächlich so, daß wir von A ein gewisses Handeln erwarten, nämlich, daß er eine in seinem Vermögen befindliche Geld- summe im Werte von 100 Mark dem B übergebe. Dem A ist hier in der Tat ein Handeln „befohlen". Und ferner: jedermann, und so auch dem A ist es verboten, mich im Genüsse meines Eigentums zu stören, also z. B. ohne meine Einwilligung über meinen Acker zu gehen, meine Sachen zu berühren. Dem A ist in diesem Falle ein gewisses Handeln „verboten" oder, wenn es beliebt: es ist ihm die Unterlassung gewisser Handlungen „befohlen". Wie steht es aber, wenn A ein Kind oder ein Geisteskranker ist? Von A können wir in diesem Falle nicht erwarten, daß er mir die 100 M. übergebe, und auch nicht, daß er meine Sachen, wenn er zu denselben gelangen kann, nicht angreise. An ihn ist weder ein Gebot noch ein Verbot gerichtet, denn wer einen Befehl nicht zu fassen vermag, der kann auch keinen befolgen. Das Kind und der Geisteskranke sind in diesem Sinne zu nichts „verpflichtet". Dagegen ist sein Vormund oder sonstiger gesetz- licher Vertreter dazu „verpflichtet", daß er dem Vermögen des Ver- tretenen die mir gebührenden 100 M. entnehme und mir übergebe; ferner sind dieselben Personen dazu verpflichtet, den Schaden, den das Kind oder der Geisteskranke meinem Vermögen zufügt, aus dem Ver- mögen des Vertretenen zu ersetzen. Trotzdem nun im Falle dieses Beispiels der rechtliche Imperativ nicht an das Kind oder an den Geisteskranken, sondern an den Vertreter gerichtet ist, bleibt der recht- liche Sprachgebrauch derselbe wie im Falle des normalen A: wir sagen auch im Falle des Kindes und des Geisteskranken, wir seien berechtigt, von ihnen die lOO M. oder den Ersatz des Schadens zu „fordern" und diese seien zur Zahlung der 100 M. und zum Ersätze des Schadens „verpflichtet".

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Aus diesem Beispiele ersehen wir zweierlei. Erstens: daß die aus Vermögensleistung gerichtete Verpflichtung nicht darin besteht, daß dem Vermögensherrn die Leistung „befohlen" ist, und zwar nicht nur im Falle des Kindes oder Geisteskranken nicht, sondern auch in anderen Fällen nicht. Denn wenn der Begriff der Verpflichtung im Falle des Gesunden und des Geisteskranken inhaltlich derselbe ist (und man kann wohl den Begriff der Obligation nicht anders formulieren, wenn von einem geisteskranken Schuldner die Rede ist, als in dem Falle, wo der Schuldner gesunden Verstand hat), danll kann dasjenige, was im Falle des geisteskranken Schuldners fehlt, im Falle des gesunden Schuldners unmöglich den hauptsächlichen oder gar ausschließlichen Inhalt der „Verpflichtung" bilden. Tatsächlich ist nach meiner Ansicht an den Inhaber des Vermögens, an das sogenannte „Rechtssubjekt" als solches, der Leistungsbefehl niemals gerichtet. Dieser Befehl ist in jedem Falle einer vermögensrechtlichen Verpflichtung an den Ver- walter des Vermögens gerichtet. Im Falle des Kindes und des Geisteskranken ist dies evident, denn hier sind Subjekt und Verwalter des Vermögens zwei verschiedene Personen. Wir dürfen uns aber auch im Falle des normalen Menschen nicht dadurch irreführen lassen, daß Zweckvertreter (Verwalter) und Subjekt hier zusammenfallen. Das Leistungsgebot ist hier zwar an den Schuldner selber gerichtet, jedoch nicht als an das „Subjekt" des Vermögens, sondern als an den Vertreter des Vermögenszwecks. Mit anderen Worten: „A ist zu einer vermögensrechtlichen Leistung verpflichtet" bedeutet niemals das, was die Worte scheinbar sagen: daß dem A als Schuldner die Vornahme der Leistung befohlen wäre. Dem Schuldner wird in Wirklichkeit nichts befohlen; und derjenige, an den der Handlungs- befehl in Wirklichkeit gerichtet ist (der Vertreter des Vermögenszwecks), ist nicht der Schuldner. Dies ist unser erstes negatives Ergebnis. Unser positives Ergebnis aber ist folgendes. Ob nun von einem Geisteskranken oder einem Gesunden, von einem Kinde oder einem großjährigen Schuldner die Rede ist: der Inhalt des an den Vertreter des Vermögenszwecks gerichteten Gebots ist immer derselbe, nämlich daß er die gewissen 100 M. oder die gewisse Schadenersatzsumme dem seiner Obhut anvertrauten Vermögen entnehme und mir übergebe. Wenn der Vertreter dieser Verpflichtung nicht nachkommt, gibt mir das Recht die Befugnis (wieder ohne Unterschied des Alters oder 6*

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Geisteszustandes meines Schuldners), die nur gebührende Summe im Prozeßwege oder durch Exekution seinem Vermögen zu entnehmen. Dies ist der positive Inhalt dessen, was wir „Verpflichtung" des Schuldners nennen: Leistungsgebot an den Verwalter des Ver- mögens, Zwangsgewalt in Händen des Gläubigers für den Fall, daß der Vertreter seiner Pflicht nicht nachkommt. Diese beiden Konse- quenzen können, auf das Vermögen des Schuldners bezogen, auf folgende Weise ausgedrückt werden: Das Vermögen des A „haftet" mir für 100 M. Diese letztere Ausdrucksweise entspricht tatsächlich viel mehr der Wirklichkeit, als die Wendung: A ist „verpflichtet". Von einer persönlichen Verpflichtung des Minderjährigen oder des Wahnsinnigen zu sprechen, ist an und für sich ein Widerspruch: sein Vermögen „haftet" mir jedoch ebenso, wie jenes des mündigen Schuldners. Der Schuldner als solcher ist niemals „verpflichtet"; sein Vermögen dagegen „haftet" in jedem Falle. Aus diesem Grunde bedeutet der Satz: „A ist zu einer verinögensrechtlichen Leistung ver- pflichtet" in Wirklichkeit immer nur soviel: „das Vermögen des A rhaftell im Nichtleistungsfalle." Ebenso wie das Vermögensrecht des A nicht darum sein Recht ist, weil es ihn: eine „Freiheit zum Handeln" gibt, sondern weil es zugunsten seines Vermögens bestimmt ist: ist auch die vermögens- rechtliche Verpflichtung des A nicht darum seine Verpflichtung, weil sie ihm eine „Pflicht zum Handeln" auferlegt, sondern weil sie zu Lasten seines Vermögens bestimmt ist. Anstatt zu sagen: „dieses Recht ist ein Recht des A", „diese Verpflichtung ist eine Verpflichtung des A" können wir daher genauer sagen: „dieses Recht ist ein Recht des Vermögens X", „diese Verpflichtung ist eine Verpflichtung des Vermögens X"; und unter Recht und Verpflichtung verstehen wir in diesem Falle immer dasselbe, ob es sich nun um einen mündigen oder unmündigen Menschen, ein menschliches Vermögen oder ein anderes Zweckvermögen handelt. Die herrschende Theorie faßt das alles ganz anders auf. Für sie ist das subjektive Recht eine „Handlungsfreiheit" und die subjektive Pflicht „Handlungszwang". Ihr zufolge kann A, wenn ihm B 100 M. schuldet, verlangen, daß B eine Handlung vornehme, insbesondere, daß B das Rechtsgeschäft der Tradition der 100 M. selber verrichte. Wenn B dem nicht nach kommt und A sich die 100 M. im Exekutions-

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Wege holt, so hat A eigentlich nicht das erhalten, was ihm zukommt; denn A hat ein Recht auf die „Handlung" des B gehabt und die Handlung des Gerichtsvollziehers ist nicht Handlung des B. Die Rechtshilfe gibt dem A also immer nur eine Art Surrogat und ver- wirklicht niemals sein eigentliches Recht. Gegenstand der Obligation — so lehrt man — ist die Person des Schuldners, nach der Meinung anderer der Wille des Schuldners, nach der Meinung dritter die Handlung des Schuldners. Von diesen Gegenständen ist aber die richterliche Rechtshilfe keinen einzigen mir zu bieten imstande. Im alten Rechte, als noch der Körper des Schuldners dem Gläubiger haftete; als noch der Rechtssatz galt qui non habet in aere, luat in cute; als die Schuld noch Versklavung des Schuldners bedeutete; als noch Leib, Leben, Freiheit, Ehre des Schuldners dem Gläubiger preis- gegeben waren: mochte man von einer „persönlichen" Haftung des Schuldners sprechen. Der Gläubiger der XII Tafeln, welcher seinen Schuldner, wenn er nicht zahlte, vors Gericht schleppen, und wenn er dort seiner Verpflichtung nicht nachkam, in Fesseln nach seinem Hause abführen, dort 60 Tage hindurch gefangen halten und nach drei Markt- tagen in Teile zerschneiden konnte: dieser Gläubiger hatte wirklich ein Recht am Schuldner selbst, ja dieses Recht erstreckte sich sogar auf die Familie des Schuldners, welche der Gläubiger ebenso wie die ding- liche „familia" des Schuldners (familia Hausgesinde und Haus- vermögen) seiner Macht unterwerfen konnte. Das letzte Überbleibsel dieser Auffassung hat sich in der persönlichen Haft (contrainte par corps) nicht lange vergangener Zeiten aufrechterhalten. Aber auch nach dieser Auffassung war der Schuldner nicht Subjekt, sondern Objekt der Verpflichtung. Der Leib, die Arbeitskraft, das Leben des Schuldners waren nur Befriedigungsobjekte des Gläubigers, der Schuldner „haftete" für die Forderung des Gläubigers ebenso und in demselben Sinne, wie jetzt das Vermögen des Schuldners „haftet". Die Person des Schuldners war dem Gläubiger verbunden (obli- gatus), und zwar in den ältesten Zeiten in erster Linie nicht seinem Vermögensinteresse, sondern seiner Rache: das Delikt ist die erste Form der Obligation, und die Rache, in erster Linie die Blutrache, die erste Art der Befriedigung. Von alldem kann heute nicht die Rede sein. Wer heute eine vermögensrechtliche Forderung hat, der hat eine gesicherte Aussicht auf Befriedigung aus irgend einem Vermögen des Schuldners:

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sonst aber nichts. Die obligatio personae unterscheidet sich von der obligatio rei heute nur dadurch, daß bei dieser die einzelne Sache, bei jener das ganze Vermögen „hastet". Der Verwalter dieses Vermögens ist zwar zur Befriedigungshandlung „verpflichtet", der Verwalter ist aber nicht notwendigerweise der Schuldner. Und darum handelt der Schuldner, wenn er aus dem haftenden Vermögen zahlt, nicht als „Schuldner", sondern als Vermögensverwalter. „Der Schuldner ist (zu einer Vermögensleistung) verpflichtet" ist heutzutage nichts anderes als ein kurzer Ausdruck dafür, daß des Schuldners Vermögen „hafte". Nur diese Auffassung macht es verständlich, daß das neugeborene Kind, der Geisteskranke, die hereditas jacens und andere sog. subjekt- lose Vermögen „Schuldner" sein können. Was soll das bedeuten, daß der Gläubiger ein Recht an der Person, an der Handlung oder am Willen des neugeborenen Kindes habe? Was soll das heißen, daß er eine Forderung gegen die hereditas jacens, die Stiftung oder das Vermögen des für tot Erklärten habe, wenn diese Forderung auf die „Person", das „Wollen" oder die „Handlung" eines nichtexistierenden Menschen gerichtet ist? Wenn die bekämpfte Begriffsbestimmung richtig wäre, so müßten mit dem Tode des Schuldners alle Verpflichtungen aufhören, denn die Handlung des Schuldners wäre mit seinem Tode unmöglich. Wir können die Probe auf das Exempel machen, wenn wir das obige Beispiel (Zahlung von 100 M.) mit einem Falle ver- gleichen, wo die Forderung tatsächlich nur oder in erster Linie auf eine Handlung des Verpflichteten gerichtet ist. Der Operndirektor, der eine berühmte Sängerin engagiert, oder der Besteller eines Bildes bei einem renommierten Maler hat tatsächlich ein Recht auf eine gewisse Handlung des Schuldners. Aber eben deshalb geht seine Forderung mit dem Augenblick unter, wo der Schuldner stirbt oder zur Leistung sonst untauglich wird. Und eine solche rein auf persönliches facere gerichtete Verpflichtung kann deshalb auch einem Kinde, einem Geisteskranken, einem subjektlosen Vermögen gegenüber nicht bestehen! Was diesen gegenüber bestehen kann, ist höchstens ein durch zurechen- bare Versäumnis der kacere-Obligation entstehender Schadensersatz- anspruch, das heißt eine auf eine Vermögensleistung gerichtete Forderung: diese jedoch richtet sich, wie wir gesehen haben, nicht gegen den Willen des Schuldners, sondern gegen sein Vermögen.

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Die hier verfochtene Auffassung gibt uns den Schlüssel zum Verständnis mancher Grundregeln des modernen Obligationsrechtes. Schars wird diese Auffassung durch den § 2903 des Code Napoleon ausgedrückt: „Les biens du debiteur sont le gage commun de ses creanciers“, das Vermögen des Schuldners ist gemeinsames Pfand seiner Gläubiger. In der Tat: wer auf Grund einer Geld- forderung ein Pfandrecht am Vermögen des Schuldners hat, unter- scheidet sich vom chirographarischen Gläubiger nur dadurch, daß die Rangordnung seiner Befriedigung eine bessere ist: die nicht gesicherten Gläubiger sind dem Vermögen des Schuldners gegenüber alle Pfand- gläubiger gleicher Rangordnung. Die Rangordnung gehört jedoch nicht zum Inhalte des Pfandrechtes, ebenso wie es nicht zum Inhalte des Servitutsrechtes gehört, daß nicht schon vor mir ein anderer eine ähnliche Servitut an der Sache erworben habe, oder wie es nicht zum Inhalte des Rechtes der bonae fidei possessio gehört, daß nicht schon vor mir ein anderer ein ähnliches Recht an der Sache gewonnen habe. Das Pfandrecht gibt mir die Macht der Selbst- befriedigung aus einem gewissen Vermögensstücke des Schuldners: dies ist der Inhalt des Pfandrechtes, und diese Macht bleibt dieselbe, ob ich sie in erster oder in fünfter Reihe ausübe. Diese Macht steht sämtlichen chirographarischen Gläubigern in gleicher Rangordnung zu: in dieser Macht besteht daher der wesentliche Inhalt des auf eine Vermögensleistung gerichteten Forderungsrechtes. Daß sich das Forderungsrecht gegen das Vermögen und nicht gegen die Person richtet, erklärt auch, daß mit der Erbschaft die Verpflichtungen über- gehen: das Vermögen haftet eben, wie vor, so auch nach dem Tode des Inhabers für seine eigenen Schulden. Dieselbe Regel („res enni onere") besteht auch im Falle der Vermögensübertragung unter Lebenden, wie dies (nach den tastenden Versuchen des Pandektenrechtes und der älteren Gesetzbücher) im § 419 des BGB. (§ 1274 des ungarischen Entwurfes) in prinzipieller Allgemeinheit ausgesprochen ist. Demselben Gedanken dienen auch die neueren Bestrebungen der handels- rechtlichen Gesetzgebungen, im Falle der Übernahme eines Handels- geschäftes die Schulden ipso faeto auf den Übernehmer übergehen zu lassen (HGB. § 25; viel weiter geht ein jüngst veröffentlichter ungarischer Gesetzentwurf). Auf denselben Gedanken gründet sich die Anfechtung der Schenkungen, beziehungsweise die subsidiäre Haftung

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ad yires der Bereicherung des Beschenkten, ferner das Anfechtungsrecht im Konkurse und außerhalb des Konkurses: das Vermögen dient in erster Linie zur Befriedigung der Gläubiger. Auf denselben Gedanken gründet sich auch das Sicherstellungsrecht des Gläubigers in gewissen Fällen der Unsicherheit des Schuldners; ferner die vertragsaufhebende Wirkung der clausula rebus sic stantibus (öst. BGB. § 936): der Gläubiger kreditiert eben dem Vermögen, und wenn der Stand des Vermögens sich wesentlich verschlimmert, so hört auch sein rechtlicher Kredit auf. Und auf denselben Gedanken führt auch die cessio bonorum des englischen Konkursrechtes zurück: der englische Kridatar wird mit dem Konkurse von jeder weiteren Haftung frei. Bei uns gilt dieses Institut allerdings nicht. Indes worin unterscheidet sich die bei uns übliche Lage des Schuldners von der cessio bonorum? Darin daß der Schuldner bei der cessio bonorum nur mit seinem gegenwärtigen Vermögen, im anderen Falle dagegen auch mit seinem zukünftigen Vermögen haftet. Jedoch so oder so: mit seinem Vermögen und ausschließlich mit seinem Vermögen haftet der Schuldner, seine Haftung ist immer eine ad vires seines Vermögens „beschränkte" Haftung oder richtiger gesagt: die Haftung des „Schuldners" ist ein leerer Begriff, das, was in der Macht des Gläubigers ist, was wirklich „haftet", ist nur das Vermögen. Berechtigung und Verpflichtung zu einer Vermögensleistung, haben wir gesehen, sind Begriffe, die mit der „Handlung" des berechtigten oder verpflichteten „Subjektes" nichts zu schaffen haben. Ich bin „berechtigt" bedeutet nicht „ich darf etwas tun," und „ich bin ver- pflichtet" bedeutet nicht „ich muß etwas tun". Wo wir ungenau von einer „Person" als berechtigtem oder verpflichtetem Subjekte einer Vermögensleistung sprechen, wollen wir in Wirklichkeit sagen: dieses Recht gehört in das Vermögen eines gewissen Zweckes, oder es belastet das Vermögen eines gewissen Zweckes. Die „Freiheit" zu handeln und die „Pflicht" zu handeln gehen auch dort, wo der Gegenstand des Vermögenszweckes ein einzelner Mensch ist — was, wie wir gesehen haben, nicht immer der Fall ist —, dieses berechtigte oder verpflichtete sog. „Rechtssubjekt" nicht als solches, sondern als Verwalter des Vermögenszweckes an; Verwalter aber ist bald das sog. „Rechts- subjekt" selber, bald ein von ihm verschiedener Mensch — die doppelte Funktion des Jnteressenträgers (Rechtssubjekt, Zweckgegenstand) und des

Rechtssubjekt und Rechtszweck. 89 Jnteressenvertreters muß aber auch im ersten Falle genau auseinander gehalten werden. Im Lichte dieses Ergebnisses verschwinden die Schwierigkeiten der sog. „juristischen Person". Wir haben ja bereits bei der „natürlichen Person", d. h. beim einzelnen Menschen gesehen, daß nicht der physische Mensch, der naturgeschichtliche homo sapiens es ist, an den das Vermögensrecht, die Vermögenspflicht oder das Vermögen selber gebunden ist; nicht sein Wille ist es, der im Vermögensrechte sich geltend macht, nicht sein Wille ist es, der durch die Vermögenspflicht gebunden wird, nicht sein Wille ist es, der das Vermögen zusammen- hält: er selbst ist nicht aktives „Subjekt" des Rechtes und des Vermögens, sondern passives Objekt der durch das Recht gewährten Fürsorge, und zwar nur eines der möglichen Objekte rechtlicher Fürsorge, an der außer ihm noch viele andere des Schutzes würdige und bedürftige Interessen teilnehmen. Die staatliche Gesellschaft der Menschen ist es zwar, welche die einzelnen Berechtigungen erteilt, die einzelnen Verpflichtungen im Zwangswege zur Geltung bringt und die einzelnen Vermögen zusammenhält: dies alles tut sie jedoch im Interesse eines gewissen vernünftigen Zweckes, welchen sie hierzu für erforderlich, jedoch auch für genügend hält — eines Menschen als berechtigten und verpflichteten „Rechtssubjektes" bedarf es zu alldem nicht. Wenn dem aber so ist: dann ist es ganz gleichgültig, ob der Zweck, dem das einzelne Recht oder deren Gesamtheit, das Vermögen dient, die Propagierung, Erhaltung, Förderung eines Menschen, eines Tieres oder eines Gedankens ist, ob ein diesem oder jenem Zwecke dienendes Vermögen mit der Verpflichtung zu einer Leistung belastet ist: zu wessen Gunsten das Recht, zu wessen Lasten die Verpflichtung vor- handen ist, ist immer ein durch die Rechtsordnung gesetzter Zweck und nie eine Person, weder eine „juristische", noch eine „natürliche". Und ferner: als Verwalter (Zweckvollstrecker, Zweckvertreter oder wie man es nennen wolle) fungiert zwar bei jedem Vermögen ein Mensch, welcher einerseits berechtigt ist über die Rechte zu verfügen, anderseits verpflichtet ist, die Bestandteile des Vermögens zu seinen Zwecken (also unter anderem auch zur Erfüllung der auf dem Vermögen lastenden Verpflichtungen) zu verwenden. Ein solcher Vermögens- verwalter ist jedoch bei jeder Art des Vermögens in gleicher Eigenschaft vorhanden: im Falle der sog. „natürlichen Person" ebenso

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wie in jenem der sog. „juristischen Person". Die ganze Irrlehre von der „juristischen Person" stammt daher, daß man im Falle der „natürlichen Person" als Träger der Rechte und des Vermögens nicht den Zweck, sondern den physischen Menschen angesehen hat; man hat den Unterschied zwischen Vermögenszweckgegenstand und Vermögens- verwalter übersehen. Sobald man sich daran gewöhnte, den Menschen (oder wie man sich auszudrücken beliebte: „die physische Person") als Träger des Rechtes und des Vermögens zu betrachten, war es nur natürlich, daß man auch bei der llerockit^ jacens, bei der Stiftung und bei andern menschenleeren Vermögen nach der „Person" zu forschen anfing. Und da keine „natürliche" Person vorzufinden war, erfand man die „juristische". Auf diese Weise hat man sich zuerst „juristisch" etwas zurecht gemacht, was in Wirklichkeit nicht existierte: und nun streitet inan seit tausend Jahren darüber, was denn das „in Wirklichkeit" sei, was man selber erdacht hat. Dieser Streit ist aussichtslos. Solange wir das Recht und das Vermögen vom Standpunkte der berechtigten, beziehungsweise verpflichteten „Person" betrachten, können wir zu keinem Ergebnis gelangen. Denn dieser Ausgangspunkt trifft selbst für das Vermögen der „natürlichen" Person nicht zu. Nicht die Person müssen wir hinter den subjektlosen Vermögen suchen, wir müssen vielmehr auch hinter dem sog. Personenvermögen den Zweck aufdecken. Und dann wird der Begriff sowohl der „natürlichen", als auch der „juristischen" Person als wertlos in nichts zerfallen und eines verbleiben, was ohne Ausnahme auf alle Fälle paßt: das Zweckrecht und das Zweckvermögen. Als Illustration des soeben gesagten sei es mir gestattet, einen Passus aus einem neueren Werke Ernst Zitelm an ns zu zitieren, welcher sowohl in dem, was mit dem obigen übereiustimmt, als auch in dem, was von ihm abweicht, gleich lehrreich ist. „Wir sprechen" — sagt Zitelmann in seinem im Jahre 1897 er- schienenen Werke „Internationales Privatrecht" (I. Band S. 47) — „rechtlich von Verpflichtungen gleichermaßen, ob der Verpflichtete willens- fähig ist oder nicht. Und doch kann daran auch meines Erachtens kein Zweifel sein, daß der Befehl des Gesetzes an den Willeusfähigen nicht gerichtet oder doch nicht wahrer Befehl an ihn selbst sein kann. Der Begriffsinhalt, den wir bei Willensunfähigen mit dem Wort, sie seien verpflichtet, ausdrücken, ist vielmehr ein komplizierterer, der Ausdruck

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

selbst nur eine bequeme Abkürzung. Der scheinbare Befehl an den Willensunfähigen ist zunächst ein Befehl an die willensfähige Person, die einem anderweiten Rechtsbefehl gemäß verpflichtet ist, in Vertretung des Willensunfähigen zu handeln; dieser allgemeine Vertretungsbefehl wird durch jenen besonderen Befehl nur mit konkretem Inhalt erfüllt. Zugleich ist mit dem „Vertretungsbefehl" auch gesagt, daß der Ver- treter die Leistung jedenfalls zu Lasten des Vermögens des Willens- unfähigen machen dürfe. Endlich liegt in dem sogenannten Befehl an den Willensunfühigen noch die Anordnung, daß Selbsthilfe und Staats- hilfe zur Herbeiführung des durch die Leistung bezweckten Erfolgs gerade so zulässig sein sollen, wie bei Befehlen an Willensfähige. Ebenso ist es näherer Analyse bedürftig, wenn wir von Erlaubnissen an willensunsähige Personen sprechen. Auch hier ist einmal an Ver- tretung zu denken; im übrigen bleiben die Verbote an dritte Personen, die mit der Erlaubnis verbunden sind, bestehen, und ebenso ist die Staatshilfe zur Durchsetzung dieser Verbote verheißen, gerade wie wenn die Erlaubnis an einen Willensfähigen gerichtet wäre. Ich bin dem- nach allerdings der Meinung, daß das, was inan bei willensunfühigen Personen Eigentum, Forderungsrecht, Verpflichtung usw. nennt, in- haltlich von dem, was bei willensfähigen so heißt, verschieden ist. Für juristische Personen liegt die Sache ganz analog, und ich möchte nur andeuten, daß das sogenannte Problem der juristischen Personen, was die technischjuristische Konstruktion anbetrifft, nur auf diesem Wege, soviel ich jetzt sehe, lösbar ist." Die Übereinstimmung zwischen unseren obigen Ausführungen und den zitierten Zitelmanns besteht darin, daß auch Zitelmann, ab- weichend vor der herrschenden Lehre, anerkennt, daß in solchen Fällen, wo das Recht das Kind, den Geisteskranken oder die sogenannte juristische Person „berechtigt" oder „verpflichtet", in Wirklichkeit nicht das Kind, der Geisteskranke, die juristische Person es ist, an welche Ermächtigung, Gebot oder Verbot sich richten; das Handelndürfen auf Grund des Rechts und das Handelnmüssen auf Grund der Verpflichtung trifft nicht den willensunfähigen Berechtigten oder Verpflichteten, sondern seinen Vertreter. Zitelmann bleibt aber auf halbem Wege stehen. Anstatt aus dieser richtigen Beobachtung so zu schließen: wenn das Handeln- dürfen in diesen Fällen dem „Berechtigten" fehlt und wenn das Handeln- müssen nicht den „Verpflichteten" trifft, so kann Recht nicht Handelndürfen

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und Verpflichtung nicht Handelnmüssen sein: kommt er zu dem Schluffe, daß Recht und Verpflichtung bei dem willensunfähigen Subjekte etwas anderes bedeute als bei dem willensfähigen. Dieser Schluß ist aber trotz des richtigen Ausgangspunktes dreifach unrichtig. Und zwar: 1. Nach Zitelmann würde Eigentum, Forderung, Schuld, Recht, Pflicht eines willenssähigen „Subjekts" etwas anderes bedeuten, als Eigentum, Forderung, Schuld usw. eines willensunfähigen. Dieser Gedanke muß schon auf den ersten Blick stutzig machen. Jedes Recht unter- scheidet sich von jedem andern doch nur dadurch, daß dieses einen andern Inhalt hat als jenes; umgekehrt neunen wir das Eigentmusrecht des A und des B, die Forderung des A und des B nur deshalb gleiche Rechte, weil der rechtlich relevante Inhalt in beiden Fällen derselbe ist. Ist es nun nicht schon im vornhinein bedenklich, daß das, was wir beim willensfähigen A Eigentum, Forderung, Schuld usw. nennen, einen andern Inhalt haben soll, als das, was wir beim willens- fähigen B ebenso nennen? Den Dualismus, den die herrschende Theorie durch die juristische Person in die Lehre von der Person gebracht hat, dehnt Zitelmann auf das ganze Feld des subjektiven Rechts aus: nicht nur zweierlei Rechtssubjekte würde es nach ihm geben, sondern auch zweierlei subjektive Rechte! Was ist es, das diese Rechte ver- schiedenen Inhalts doch zu gleichen Rechten macht? 2. Die Handlungsfreiheit, welche nach Zitelmann den Inhalt des subjektiven Rechts, und das Handelnmüssen, welches nach Zitelmann den Inhalt der Schuld ausmacht, kommt im Falle des Willeusunfähigen nicht ihm selbst, sondern seinem Vertreter zu. Warum nennt aber Zitelmann dann nicht den Vertreter selber den Berechtigten oder Verpflichteten? Und wenn nicht der Vertreter, sondern der Vertretene berechtigt und verpflichtet ist: ist es dann nicht klar, daß der Inhalt des Rechts und der Verpflichtung in etwas anderem als im Handeln- dürfen und Handelnmüsfen bestehen muß? 3. Zitelmann ist darum auf halbem Wege stehen geblieben, weil auch er das Subjekt des Rechts und der Verpflichtung suchte, anstatt jene sich nach gewissen Zwecken gruppierenden Vermögen zu suchen, zu denen das Recht gehört oder die die Verpflichtung belastet. Er spricht von eineur „Vertreter" gleich der herrschenden Theorie nur dort, wo das „Subjekt" des Vermögens seine eigenen Interessen nicht vertreten kann, also nur im Falle des willensunfähigen „Subjekts".

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

Bei dieser Auffassung steht man vor einer peinlichen Alternative: ent- weder man muß sagen, daß bei den: Rechte die Ermächtigung zu handeln, bei der Verpflichtung das Gebot zu handeln immer an das berechtigte, beziehungsweise verpflichtete Subjekt gerichtet ist, wie gewöhnlich gelehrt wird: dieser Satz ist aber im Falle des Kindes, des Geisteskranken, der juristischen Person, mit einem Worte des willenlosen „Subjekts" nicht haltbar. Oder man muß anerkennen, was Zitelm an n tut, daß in den letzteren Fällen die Ermächtigung, das Gebot nicht an das „Subjekt", sondern an jemanden anderen (den Vertreter) gerichtet ist: dann müssen wir jedoch unter Recht und Verpflichtung das eine Mal etwas anderes verstehen als das andere Mal, und die Einheit des Begriffes ist dahin. Nach meiner Auffassung hat die Verfügungsmacht und die Leistungs- pflicht tatsächlich der „Vertreter" time, jedoch nicht nur im Falle des willensunfnhigen Vermögensinhabers, sondern auch in jedem anderen Falle. Jedes Recht gehört zu einem Vermögen, jede Verpflichtung belastet ein Vermögen; jedes Vermögen steht unter der Verfügungsgewalt eines Menschen: dieser Verwalter des Vermögens, der „Vertreter" des Vermögenszwecks, ist ermächtigt über die Rechte zu verfügen, an ihn sind auch die Befehle gerichtet, die die Erfüllung der Vermögensver- bindlichkeiten anordnen. Recht wie Verpflichtung bedeuten dasselbe, ob sie das Vermögen eines mündigen oder unmündigen Menschen oder irgend ein anderes Vermögen betreffen. Aber diese Rechte zu verfügen und die auf dem Vermögen lastenden Verpflichtungen zu er- füllen aber ist in jedem Falle gleichermaßen Sache des Vertreters. Die oben verteidigte These, daß die Gebote und Verbote der Rechts- ordnung nur zurechnungsfähigen Menschen gelten, welche neuerdings außer Zitelmann (aaO.) von Hold von Ferneck (die Rechtswidrigkeit), Eltzbacher (die Handlungsfähigkeit) und Hölder (Natürliche und juristische Person) ^) vertreten wird, ist in jüngster Zeit in einem geist- vollen Aufsatze von August Thon (Der Normenadressat, Jahrb. f. Dogm. 50. Bd.) bekämpft worden. Der illustre Name dieses Autors

") Hold von Ferneck IIS. 24; Eltzbacher S. 41 ff.; Hölder S. 127, 189ff. Vgl. ferner neuerdings Zitelmann, Arch. f. ziv. Pr. S. 99, 7ff.; aus der früheren Literatur: Merkel, Krim. Abhandlungen S. 43ff.; Binding, Normen I S. 243 ff.

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sowie das bestechende seiner Darstellungskunst machen es nötig, ehe wir weiter gehen, uns mit seiner Ausführung auseinanderzusetzen. Thon steht, wie bekannt, auf dem Boden der Jmperativentheorie: das Recht ist ihm, wie auch uns, ein Inbegriff von Geboten und Verboten. Dennoch glaubt er auch auf dieser Basis den Satz der herrschenden Lehre vertreten zu können, daß alle Menschen gleichmäßig Pflichtsubjekte sind: Gebote und Verbote des Rechts richten sich nach ihm nicht nur an die Willens- und Urteilsfähigen, sondern auch an Kinder und Wahnsinnige. Sehen wir, wie er diesen Satz beweist. 1. Thon geht vom positiven Rechte aus. Nach § 1 BGB. ist jeder Mensch mit Vollendung seiner Geburt rechtsfähig; Rechtsfähigkeit aber heißt soviel, wie die Fähigkeit Rechte und Pflichten zu haben — „in diesem Sinne wird unser Paragraph, soviel ich sehe, von sämtlichen Kom- mentatoren verstanden". Das ist richtig: Kinder und Wahnsinnige können Subjekte von Pflichten sein: wohl nicht auf Grund ihrer eigenen Hand- lungen, aber auf Grund der Handlungen ihrer Vertreter, durch Erbgang, auf Grund von verpflichtenden Zuständen. Die Frage ist nur, ob der Satz: das Kind ist „verpflichtet", die Bedeutung hat, welche Thon aus ihm herausliest: nämlich daß die Rechtsordnung dem Kinde eine Handlung oder Unterlassung befiehlt. Die Gegner Thons behaupten, soweit im Falle der Verpflichtung des Kindes eine Handlungspflicht bestehe, treffe diese Pflicht in Wahrheit nicht das Kind, sondern den Vertreter: er ist in Wahrheit verpflichtet (auf Kosten des Vermögens des Kindes) jene Handlung vorzunehmen, von der die Juristensprache zu sagen pflegt, daß das Kind zu ihr „verpflichtet" sei. Thon sucht diese Behauptung auf folgende Weise zu widerlegen. Der Vertreter, sagt er, ist wohl verpflichtet, den Gläubiger des Kindes aus dem Ver- mögen des letzteren zu befriedigen. Allein diese Verpflichtung trifft den Vertreter lediglich gegenüber dem Kinde, dem Gläubiger gegenüber ist nicht der Vertreter, sondern das Kind verpflichtet. Beweis: Klage, Urteil und Exekution gehen nicht gegen den Vertreter, sondern gegen das Kind. Thon beweist hier mit dem zu beweisenden. Die Frage ist ja eben die, ob das Urteil „das Kind ist verpflichtet" wirklich seinein Wortsinne nach zu nehmen ist, wie Thon es tut, in dem Sinne nämlich, daß dem Kinde persönlich ein Tun befohlen ist oder ob dieser Satz nicht vielmehr nur ein kürzerer Ausdruck für den Satz ist: der Vertreter hat aus dem Kindesvermögen zu leisten und das Ver-

Rechtssubjekt und Rechtszweck.

mögen des Kindes ist im Nichtleistungsfalle Exekutionsobjekt. Daß das Gesetz vom Kinde sagt, es sei Zahlung „schuldig" oder zur Zahlung „verpflichtet"; daß die Klage des Gläubigers sich gegen das Kind als seinen „Schuldner" richtet; daß im Prozesse das Kind als „Partei" figuriert; daß das Urteil das Kind für „schuldig" erkennt und die Exekution in das Vermögen des Kindes als des „Schuldners" geführt wird: das alles beweist noch nicht, daß die unter Anführungs- zeichen angeführten Ausdrücke den Sinn haben, daß dem Kinde irgend eine Handlung anbefohlen sei. Alle diese Ausdrücke sind auch dann an ihrem Platze, wenn wir dem Satze „das Kind ist Schuldner, schuldig, verpflichtet" den Sinn unterlegen, den wir vertreten: nämlich daß den: Vertreter befohlen ist, aus dem von ihm verwalteten Ver- mögen zu leisten und daß im Nichtleistungsfalle dem Gläubiger die Macht gegeben ist, auf dem Wege der Exekution das ihm Gebührende aus dem schuldnerischen Vermögen durch den Vollzugsbeamten holen zu lassen. Gewiß kann der Gläubiger gegen den Vertreter selber nicht klagen, gewiß ergeht Urteil und Exekution nicht gegen den Vertreter, sondern gegen den Vertretenen. Das beweist aber nur, daß eben nicht der Vertreter, sondern der Vertretene „Schuldner" des Gläubigers ist; daß aber der Leistungsbefehl an den Schuldner gerichtet ist, ist hier- mit noch nicht erwiesen. „Schuldner" einer Vermögensleistung ist eben nicht derjenige, an den der Leistungsbeseht gerichtet ist, sondern der- jenige, aus dessen Vermögen die Leistung zu erfolgen hat. Durch wen diese Leistung zu erfolgen hat: hierüber sagt der Satz „A ist Schuldner", nichts aus. Wenn A großjährig und geistig normal ist, ist die Leistungs- handlung ihm anbefohlen; wenn er ein Kind oder wahnsinnig ist, hat die Leistung durch seinen Vertreter zu erfolgen; wenn die Leistung freiwillig nicht geschieht, so hat sie durch den Gerichtsvollzieher zu erfolgen: Schuldner, schuldig, verpflichtet aber bleibt in allen diesen Fällen gleichmäßig A. Allerdings ist der Vertreter zur Leistungs- handlung (aus dein Vermögen des Kindes) nicht dem Gläubiger gegen- über, sondern nur dem Kinde gegenüber „verpflichtet". Das heißt: wenn der Vertreter seine Vertretungspflicht nicht sorgfältig erfüllt, so haftet für den aus dieser Unterlassung erwachsenden Schaden sein Vermögen nicht dem Gläubiger des Kindes, sondern nur dem Kinde selber; und zwar ist natürlich dem Kinde jener Schaden zu ersetzen, den sein Vermögen durch die nachlässige Vermögensverwaltung, nicht

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aber jener Schaden, den das Vermögen seines Gläubigers durch die Nichtbefriedigung seiner Forderung erlitten hat. Insofern ist es also ganz richtig, wenn Thon sagt: „mit der Verpflichtung des Kindes gegenüber dessen Gläubigern haben die Verpflichtungen des gesetzlichen Vertreters nicht das mindeste zu schaffen" (S. 29) — das Kind ist eben seinem Gläubiger die Forderung des letzteren „schuldig", der Vertreter ist dem Kinde die gehörige Vermögensverwaltung (worunter auch die ordnungsmäßige Tilgung der Schulden gehört) „schuldig". Was das aber heißt: jemandem etwas „schuldig sein"? — hierüber ist mit der Ausführung Thons kein Beweis erbracht und dennoch stand dies allein in Frage. Thon beruft sich für die Behauptung, daß dem Vertreter zugunsten des Gläubigers keinerlei Handlung befohlen sei, darauf, daß Prozeß und Exekution gegen das Kind auch bei völliger Passivität des Ver- treters zu Ende geführt werden können. Thon beweist hier zuviel. Denn würde die angeführte Tatsache für den Inhalt des „Schuldig- seins" etwas beweisen, so würde sie dasselbe, was sie gegen die Handlungspflicht des Vertreters aussagt, gegen die Handlungspflicht jedes Schuldners überhaupt aussagen. Denn Prozeß, Urteil und Exekution können auch bei völliger Passivität des mündigen und prozeßfähigen Schuldners vor sich gehen: auch dieser kann nicht ge- zwungen werden, die Klageschrift in Empfang zu nehmen, auch gegen ihn kann ein Versäumnisurteil ergehen, auch gegen ihn kann die Pfändung ohne seine Mitwirkung vollzogen werden. Folgt hieraus, daß auch der mündige Schuldner zu keinerlei Leistungshandlung ver- pflichtet ist? Prozeß und Exekution sind als Zwangsinstitute eben so eingerichtet — und müssen aus leicht begreiflichen Gründen so eingerichtet sein —, daß sie auch dem widerstrebenden Schuldner gegenüber zum Ziele führen können; insoweit es aber im Prozesse schuldnerische „Pflichten" gibt, sind auch diese ebensowenig an das Kind und ebensosehr an seinen Vertreter gerichtet, wie die außerprozessualischen. „Am schlagendsten" soll sich nach Thon seine Behauptung, daß die Rechtsgebote sich auch an Kinder und Wahnsinnige richten, in dem Falle bewähren, „wo das Kind — etwa als alleiniger Erbe seines verstorbenen Vaters — zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichtet ist" (S. 32). Der Gläubiger — führt Thon aus — wird in diesem Falle das Kind auf Abgabe der Willenserklärung beklagen, das Urteil

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wird das Kind zur Abgabe der Willenserklärung verurteilen. Hier ist es doch klar — dies ist der Sinn des Gedankenganges —, daß der Richter dem Kinde eine Handlung befiehlt, trotzdem letzteres den Befehl nicht verstehen kann und die Handlung vorzunehmen gar nicht imstande ist. Wiederum soll der Beweis dessen, daß dem Kinde eine Handlung befohlen ist, darin liegen, daß es im Urteile heißt, das Kind sei „schuldig", die Willenserklärung abzugeben. Aber daß dieses „Schuldigsein" in Wahrheit gerade das Gegenteil von dem bedeutet, was Thon aus ihm herausliest, zeigt sich „am schlagendsten", wenn wir prüfen, durch wessen Handlung dem Urteil Genüge geschehen könne. Nehmen wir den Fall an, das Urteil sei, wie es z. B. nach der ungarischen Prozeßordnung üblich ist oder wie es im früheren deutschen Prozesse üblich war, mit Bestimmung einer Paritionsfrist erflossen'H; oder die Verurteilung zur Willenserklärung sei im Urteil von einer Gegenleistung oder einer Bedingung abhängig gemacht worden (ZPr. § 894x>2, § 726H und das Kind habe innerhalb der Paritionsfrist resp. sofort bei Eintritt der Bedingung die Willens- erklärung in Wirklichkeit abgegeben — wäre dem Urteil Genüge getan? Nein, die Erklärung des Kindes wäre ungültig, der Kläger könnte erst auf dem Wege des Exekutionssurrogats des § 894 zu seinem Rechte gelangen. Umgekehrt: die Erklärung wird zur genannten Zeit vom Vertreter abgegeben — ist dem Urteile Genüge geschehen? Ja, des Exekutionssurrogats des § 894 bedarf es in diesem Falle nicht mehr. Also: derjenige, dem die Handlung angeblich befohlen ist, kann sie rechtsgültig nicht vornehmen, und derjenige, der allein sie vornehmen kann, ja der sie vornehmen muß, falls die Exekutionsfolge vermieden werden soll: dem sollte nichts befohlen sein? Noch klarer wird die Sache, wenn wir an Urteile denken, die das Kind zu Handlungen verurteilen, die nicht unter § 894, sondern unter § 888 der PrO. fallen. Das Kind wird z. B. zur Ausstellung eines Wechsels ver- urteilt. Glaubt Thon wirklich, daß der Richter hier dem Kinde befiehlt, seinen Namen auf den Wechsel zu setzen? Nach § 888 ist „der Schuldner" zur Vornahme der Handlung durch Geldstrafe oder durch Haft anzuhalten. „Schuldner" ist nun allerdings in diesem Falle das Kind; das Zwangsmittel der Geldstrafe oder der Haft wird

16) Kipp, Verurteilung zur Abgabe von Willenserklärungen S. 5, 12. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 7

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aber zweifellos gegen den Vertreter angewendet werden17). Zeigt dieser Paragraph nicht klar, daß der Befehl des Urteils in Wahrheit nicht an den „Schuldner", sondern an den Vertreter gerichtet ist? Thon sagt: „Das richterliche Urteil spricht für den Einzelfall das aus, was die Norin des Gesetzes allgemein befohlen hatte . . . Wäre nun die Norm an das Kind nicht ergangen, wie dürfte das Urteil auf den Namen des Kindes gestellt werden?" (S. 30). Ich antworte: Das Urteil, das „auf den Nainen des Kindes" gestellt ist (d. h. welches das Kind für „schuldig" erklärt), befiehlt dem Kinde ebensowenig etwas, wie die Norm; Norm und Urteil sind vollkoinmen in Einklang; eine Handlung, deren das Kind nicht fähig ist, befiehlt ihm weder Norm noch Urteil. Thon scheint allerdings darin, daß das Gesetz jemandem eine Handlung befiehlt oder verbietet, deren er überhaupt gar nicht fähig ist, keinen Widersinn zu finden. So meint er z. B., daß das Verbot der Notzucht — obwohl dieses Verbrechen seinem Tatbestände nach nur durch eine Mannsperson begangen werden kann — sich auch an die Frauen richte. Der Beweis soll darin liegen, daß auch Frauen als Gehilfen oder Anstifter dieses Verbrechens bestraft werden können (S. 4). Ich meine, diese Folge beweist nur, daß den Frauen dasjenige verboten ist, was sie tun können: nämlich die Mithilfe oder Anstiftung, nicht aber dasjenige, was sie nicht tun können: nämlich die Notzucht! 2. Thon findet den Satz, daß die Rechtsbefehle sich auch an Willensunfähige richten, nicht nur im positiven Gesetze begründet, er findet ihn auch vom Standpunkte des Gesetzgebers aus vernünftig, ja notwendig. Vernünftig: denn auch unter Kindern und Geisteskranken gäbe es solche, die imstande sind, die Gesetzesbesehle zu respektieren: „wozu, könnte man fragen, soll die Rechtsordnung darauf verzichten, ihre Imperative allgemein zu erlassen, da doch unter den Gruppen, von denen viel Gehorsam freilich nicht zu erwarten ist, immerhin einzelne bestimmbare sich finden werden?" (S. 37). Die Antwort aus diese Argumentation gibt sich Thon selber: daraus, daß mancher sechs- jährige Junge oder mancher Geisteskranke genug Verstand hat, um der Motivation des Rechtes zugänglich zu sein, folgt noch nicht, daß man vernünftigerweise auch dem Säuglinge oder dem gänzlich Verblödeten

”) Gaupp-Stein, Zivilprozeßordnung II § 88 IV.

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befehlen könne. Und mit dem Satze: „hilft es nichts, so schadet es doch auch nichts" kommt man wieder weiter, als Thon selber will. Denn mit dieser Begründung könnte man auch Tieren und Steinen befehlen, während doch das Tier nach Thon „niemals tauglicher Normenadressat ist" (S. 2). Thon glaubt aber den bekämpften Satz nicht nur mit den erwähnten Nützlichkeitserwägungen stützen zu können. Er hält ihn aus tieferen Gründen für notwendig. Denn Zweck aller Rechtssetzung ist Jnteressenschutz, nicht Willensbeugung: Jnteressenschutz ist aber auch den Willensunfähigen gegenüber möglich: befriedigt er selber das Interesse des Berechtigten nicht, so tritt der Gerichtsvollzieher an seine Stelle. „Damit aber Erfüllungsztvang eintreten könne, muß eine Verpflichtung vorangegangen fetu" (S. 40). Das ist dieselbe Ver- wechslung von „verpflichtet sein" und „handelnsollen", der wir schon oben begegnet sind. Allerdings muß A „verpflichtet" sein, damit man ihn exequieren könne. Was ich behaupte, ist aber, daß der Satz „A ist verpflichtet" vereinbar ist mit dem andern, daß nicht A, sondern sein Vertreter die Leistungshandlung vollziehen soll. „Der Imperativ — sagt Thon weiter S. 42 — muß auch an diejenigen ergehen, von denen eine Befolgung nicht erhofft werden kann, damit auch ein Dritter — (in erster Linie) der Richter — von dieser Tatsache Kenntnis nehmen und sie dem Urteil zugrunde legen kann." Ich antworte: auch zu diesem Zwecke ist es nur notwendig, im Gesetze auszusprechen, daß das Kind „schuldig" ist, nicht aber, daß dem Kinde befohlen werde etwas, was es weder fassen noch tun kann. Und auch um den Gartenbesitzer, dessen Pfirsiche die kleinen Jungen des Nachbars stehlen, einerseits zur Notwehr zu berechtigen und anderseits innerhalb der Grenzen der Notwehr zu halten, bedarf es nicht erst der Vorstellung, daß das Verbot der Eigentumsverletzung auch an kleine Kinder ergehe. Es bedarf dieser Vorstellung nicht, um das Recht der Abwehr zu begründen: denn abwehren darf man auch jede Gefährdung von seiten eines Tieres, trotzdem ihm eine solche Ge- fährdung zweifellos nicht verboten ist. Es bedarf aber jener Vor- stellung auch nicht, um die Abwehr innerhalb der Grenzen der Notwehr zu halten,: denn daraus, daß Kinder außerhalb des Gesetzesbefehles stehen, folgt noch nicht, daß sie auch außerhalb des Gesetzesschutzes stehen müssen. 7*

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Eine lehrreiche Illustration dessen, wohin Thons Theorie vom Normenadressaten führt, bietet sein Beispiel von der juristischen Person, insbesondere von der Stiftung (S. 47—49). Thon sieht in der Stiftung ein Zweckvermögen. In dem Beispiele, mit welchem er operiert, hat der ungetreue Stiftungsverwalter das gesamte Vermögen der Stiftung ans der ihm anvertrauten eisernen Kasse gestohlen und vertan, sodann Hand an sich gelegt und ist unbeerbt verstorben; das gesamte Aktivum der Stiftung besteht nunmehr aus nichts als aus einem leeren Arnheimschrank. Wenn nun die Stiftung Schulden hat (z. B. der Kaufpreis des Arnheimschranks ist noch nicht bezahlt): wem ist die Zahlung derselben „befohlen"? Thon antwortet: „will der Verkäufer im Wege rechtens zu seinem Gelde kommen, must er die Stiftung verklagen ... die Stiftung wird für verpflichtet erkannt, das Kaufgeld zu zahlen ... der Kläger erlangt Zwangsvollstreckung gegen die Stiftung." Das soll doch also im Sinne der früheren Aus- führungen heißen: Befehlsempfänger, Normenadressat, Pflichtsubjekt ist der Arnheimschrank! Man sieht: trotzdem „das Tier", das nicht Rechtsträger ist, auch niemals tauglicher „Normenadressat" sein soll (S. 2), kann es doch Vorkommen, daß die Rechtsbefehle auch an Stiftungs suchen, also auch an Stiftungstiere ergehen können — diese Konsequenz, oder vielmehr diese Inkonsequenz der Lehre Thons ist eine Probe auf sein Exempel. Nach unserer Auffassung wäre im obigen Falle zu sagen: Die Stiftung ist „schuldig", den Kaufpreis zu zahlen, d. f) das Stiftungs- vermögen (das gegenwärtige und das künftige) haftet für die Kauf- preisforderung; ein Leistungs b e f e h l an irgend jemand liegt dagegen zurzeit nicht vor. Es gibt zurzeit niemand, von dem man sagen könnte, daß ihm befohlen wäre (ja daß ihm auch nur erlaubt wäre) den Arnheimschrank zu versilbern und aus dem Erlöse den Verkäufer bezahlt zu machen. Das verändert aber nichts an der Lage des Gläubigers. Er kann Klage, Urteil und Exekution ganz ebenso verlangen, wie wenn ihm gegenüber ein Verpflichteter stünde. Seinem Interesse ist durch die „Haftung" des Stiftungsvermögens ebenso Genüge geleistet, wie wenn es neben dieser Haftung auch noch eine persönliche Haftungs- pflicht eines Schuldners gäbe. Ja, er hat es in seiner Macht, auch jederzeit einen solchen persönlich „Verpflichteten" zu schassen dadurch, daß er für die Stiftung einen Vertreter bestellen läßt (BGB. §§ 29, 86).

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3. Thon sucht seinen Satz vom willensunfähigen Normen- adressaten schließlich durch eine formale Analyse des Begriffes des rechtlichen „Sollens" zu stützen. Ein „Soll" — dies ist der Sinn seiner Ausführung — ist eine Realität, die sich in der Psyche der Beteiligten abspielt. Die Beteiligten sind: der Befehlende (der Gesetz- geber), derjenige, dem befohlen wird (der Normenadressat) und endlich der gefaulte „Umstand", das heißt jene dritten Personen, die sich über das Verhältnis zwischen dem Verpflichtenden und dem Verpflichteten ein Urteil zu bilden in der Lage sind — sagen wir kurz das Publikum. Ein Soll ist aber nicht nur vorhanden, wenn alle drei genannten Faktoren eines Sinnes darüber sind, daß das Befohlene geschehen soll. Es genügt vielmehr — so dürfen wir wohl Thons Ausführung kurz zusammenfassen —, wenn das, was der Gesetzgeber befiehlt, auch nur vom Publikum als ein Gesolltes anerkannt wird, mag auch derjenige, der das Befohlene ausführen soll, den Befehl gar nicht kennen oder doch nicht respektieren wollen. Allen diesen Ausführungen kann zu- gestimmt werden. Ich möchte sogar noch weiter gehen. Ich meine, in der Frage, ob ein rechtliches Soll vorliegt, kommt es überhaupt nur auf die Anerkennung der Gesamtheit, der sogenannten öffentlichen Meinung an: Recht ist, was man allgenlein für rechtens hält, auch dann, wenn der einzelne Verpflichtete von seiner Verpflichtung nichts weiß, oder sie nicht anerkennt, ja selbst dann, wenn der Befehl, auf den die allgemeine Meinung einen Rechtssatz irrtümlich zurückführt, in Wahrheit niemals erlassen worden ist (irrtümliches Gewohnheitsrecht). Wenn also ein konkreter Gesetzesbefehl wirklich — wie Thon an- nimmt — an „jedermann" erlassen worden ist und „die große Masse, die wir als Gesamtheit zu bezeichnen pflegen", den Befehl in diesem Sinne anerkennt: dann ist allerdings auch jener konkrete einzelne ver- pflichtet, der von dieser Verpflichtung nichts weiß oder nichts wissen will. Die Frage ist aber eben die: gibt es in Wirklichkeit Rechts- befehle, die ein vernünftiger Gesetzgeber schlechthin an alle Menschen ohne Unterschied, also auch an Säuglinge und Tobsüchtige, ja (wie wir Thon auf Grund seines Stiftungsbeispieles ergänzen müssen) an alles richtet, was sich im Raum befindet: an Menschen, Tiere und leblose Sachen? Und gibt es in Wirklichkeit Rechtsbefehle, die die Gesamtheit in diesem Sinne anerkennt? Die Frage ist eine psy- chologische Tatfrage, die jeder Laie aus eigenem Gefühle beantworten

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kann. Wenn es wahr ist, daß wir Menschen im allgemeinen von einem Wickelkinde oder einem Tollhäusler die Befolgung irgendwelcher Pflichten fordern und erwarten; daß wir das Gefühl haben, das Kind tue Unrecht, wenn es die Hhpothekenbewilligungsurkunde, die sein verstorbener Vater dem Gläubiger zu übergeben versprochen hatte, ihm nicht aushändigt; oder daß der Tollhäusler unrecht tue, wenn er den vor seiner geistigen Erkrankung versprochenen Wechsel nicht unterschreibt; oder daß der Geldschrank unrecht tue, wenn er nicht die Schulden bezahlt, die der verstorbene Stiftungsverwalter kontrahiert hat: dann hat Thon recht — dann war auch das Wickel- kind, der Tollhäusler, der Geldschrank Normenadressat. Im andern Falle aber nicht. 4. Und dennoch scheint mir Thons Beweisführung seinen von ihm zitierten Gegnern gegenüber eine relative Berechtigung zu haben. Mit Recht beruft sich Thon aus die Tatsache, daß das Gesetz von Kindern und Wahnsinnigen, von Korporationen und Stiftungen ebenso sagt, daß sie „schuldig" und „verpflichtet" sind, wie von mündigen Menschen. Wenn nun Schuldigsein und Verpflichtetsein der letzteren soviel bedeutet, daß ihnen die Erfüllung einer Leistung anbefohlen ist, so scheint es natürlich, auch in jenen ersteren Fällen hinter dein nämlichen Ausdruck den nämlichen Sinn zu suchen. Fern eck meint, der mündige Schuldner sei wirklich „schuldig" und „verpflichtet"; beim Unmündigen und bei der juristischen Person aber sei dieser Ausdruck etwas anderes, hinter dem in Wahrheit ganz andere „komplizierte Rechtserscheinungen" stecken (Die Rechtswidrigkeit Bd. 2 S. 24). Von „Pflichten" dieser Personen zu sprechen sei nur ein „Fachausdruck der Advokatensprache", an dem die tiefere Erkenntnis nicht „kleben bürfe" (S. 34). Mit anderen Worten: nach Fern eck bedeutet, ebenso wie nach Zitelmann, das Wort Pflicht und Schuld, und demgemäß auch dasjenige, was diesen Begriffen auf der berechtigten Seite entspricht,, nämlich das Wort „Recht" und „Forderung" inhaltlich zweierlei, je nachdem es sich um Mündige oder Unmündige handelt: man begreift, daß Thon vor dieser Konsequenz zurückscheut. Mit diesem Zwiespalt hat meine Auffassung nicht zu kämpfen. Nach meiner Meinung gibt es keinen Unterschied zwischen Recht und Pflicht Mündiger oder Un- mündiger, physischer und juristischer Personen: jedes Recht steht einem rechtlich anerkannten Zwecke zu und zu jeder Vermögensleistung ist der

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Zweckvertreter verpflichtet — dies scheint mir die einheitliche Wahrheit, die für alle Fälle zutrifft. Der Sinn, in welchem ich im bisherigen und folgenden das Wort „Vertreter" gebrauche, deckt sich nicht ganz mit demjenigen, den die herrschende Vorstellung mit diesem Ansdrucke verbindet. Unter Stell- vertreter versteht die herrschende Auffassung jemanden, der anstatt eines anderen handelt, das heißt: der eine Handlung vornimmt, die „an sich" dem anderen zukäme, welche dieser „eigentlich" hätte vornehmen sollen; und die Wirkung dieser Handlung wird so bestimmt, daß sie wirken soll, wie wenn der Vertretene sie selber vorgenommen hätte, die Handlung des Vertreters soll als diejenige des Vertretenen an- gesehen werden. (Siehe die literarischen Nachweise bei Schloßmann, Die Lehre von der Stellvertretung S. 5—10.) Diese Begriffs- bestimmung halte ich in ihren beiden Gliedern für unhaltbar. Es ist falsch, daß die Handlung des Vertreters so gilt oder gelten soll, als hätte sie der Vertreter selber vorgenommen: die Handlung des gesetz- lichen Vertreters des Kindes oder des Wahnsinnigen z. B. soll eben nicht so gelten, oder vielmehr nicht gelten, als ob sie das Kind oder der Wahnsinnige selber vorgenommen hätte. Es ist aber auch falsch, daß der Vertreter, wenn er im Namen des Vertretenen Geschäfte ab- schließt, Handlungen vornehme, die „an sich" dem Vertretenen zukämen oder die „eigentlich" der Vertretene hätte abschließen sollen. Es ist überhaupt falsch, zu sagen, der Vertreter handle hier „anstatt" oder „an Stelle" des Vertretenen. Die Verfügungsmacht über das Ver- mögen des A kommt eben durchaus nicht „an sich" oder „eigentlich" dem A selber zu; sie kommt vielmehr laut gesetzlicher Bestimmung bald dem A selber, bald aber einem anderen zu, den der Gesetzgeber für geeignet zur zweckmäßigen Verwaltung jenes Vermögens hält. Was der Vertreter im Sinne des Gesetzes vertreten soll, ist nicht der A, sondern das Interesse des A, oder was dasselbe sagt: der Zweck des Aschen Vermögens, denn dieser ist mit dein Interesse des A identisch. Das Amt des Vertreters ist, wenn man den üblichen Aus- druck gebrauchen will, immer eine 6ura causae, nicht eine cura personae. Wenn der bisher minderjährige A großjährig geworden ist, so kann man viel eher sagen, dieser großjährige A trete nunmehr »an die Stelle" des bisherigen Vertreters, als umgekehrt: daß der Vertreter bisher „an der Stelle" des A gestanden habe, daß er sein

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„Stellvertreter" gewesen wäre. Daß A nunmehr der Vertreter seiner eigenen Interessen ist, ist eine auch dein gewöhnlichen Leben geläufige Auffassung: man sagt ja auch in der Laiensprache tagtäglich, daß jemand „seine eigene Interessen" vertrete. Der übliche Ausdruck, der Vertreter vertrete „den A", mag ja immerhin beibehalten werden, doch dürfen wir uns durch ihn die Erkenntnis des wahren Sachverhaltes nicht trüben lassen. Dieser Sprachgebrauch basiert auf der Tatsache, daß der normale Mensch in den meisten Fällen seine Interessen selber zu vertreten pflegt; man betrachtet darum den A sozusagen als den normalen, selbstverständlichen Vertreter seiner eigenen Interessen. Wenn wir dann im konkreten Falle nicht den A, sondern den X als Ver- treter der Aschen Interessen vorfinden, so sagen wir „X vertritt die Stelle von A" in demselben Sinne, wie wir etwa sagen: Die Maschine vertritt die Stelle des Arbeiters, das Klavier vertritt die Stelle des Orchesters, der Gasluster ist an die Stelle der Petroleumlampe getreten usw. Wir wollen damit sagen: die Funktion des einen ist dieselbe, wie die des anderen. Anstatt den Machtkreis des X ausführlich zu umschreiben, kennzeichnen wir ihn kurz dadurch, daß wir ihn demjenigen des A gleich setzen. Der Ausdruck „Stellvertreter des A" ist mit einem Worte nur eine verkürzte Ausdrucksform. In Wahrheit hat der Stellvertreter des A mit der Person des A gar nichts zu tun: weder stellt er ihn juristisch vor, dem Schauspieler gleich, der die Maske (xsrsona) einer dichterischen Gestalt annimmt (personae yice fungitur: die Bühlausche „Personenrolle"); noch kann man seine Aufgabe bezeichnend als „Annahme einer fremden Persönlichkeit" umschreiben (Köhler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I S. 428ff.); noch ist es richtig, bei jeder Vertretung zu fragen: „wen" der Vertreter vertrete — wir haben vielmehr gesehen, daß man auf die Frage in zahlreichen Fällen überhaupt nicht antworten kann, einfach aus dem Grunde, weil der Vertreter, richtig verstanden, niemals eine Person, sondern immer nur einen Zweck vertritt. Die Definition des Zweckvertreters aber ist folgende: Zweckvertreter ist derjenige, dem die rechtliche Macht und Pflicht zusteht über das Vermögen (oder wie wir mit Rücksicht auf das unter VIII. Auszuführende werden sagen müssen: über den Rechtskreis) eines Zweckes im Interesse dieses letztern zu verfügen.

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VIII. Bisher haben wir von den durch einen gemeinsamen Zweck zusammengehaltenen Vermögensrechten, vom Vermögen des Zweckes gesprochen. Die staatlich geschützten Zwecke bedürfen aber nicht nur eines Vermögens. Es gibt auch andere Güter, welche zur Erreichung der anerkannten Zwecke notwendig sind; auch den Besitz dieser Güter fördert die Rechtsordnung, auch Angriffe gegen diese Güter wehrt sie ab. Ohne Schutz von Leben, Gesundheit, Ehre und anderer sog. ethischer Güter läßt sich kaum ein einziger jener Zwecke erreichen. Der Bettel- mönch ist der Vermögensrechte unfähig — die Persönlichkeitsrechte auf Leben, Gesundheit, Ehre, das Recht am eigenen Namen, Bildnis, Briefgeheimnis bestehen auch für ihn. Was bedeutet dies? Es bedeutet, daß der Zweck, dem der Mönch sein Leben weiht, eines Ver- mögens nicht bedarf, daher der Staat seinen vermögensrechtlichen Be- strebungen keinen Schutz angedeihen läßt; die Güter des Lebens, der Gesundheit, des guten Rufes usw. dagegen sind auch für die Zwecke des Mönches notwendig und darum gewährt das Recht auch ihnen seinen Schutz. Umgekehrt: wer im Mittelalter für „vogelfrei" erklärt wurde, war der Rechte auf Leben und Gesundheit verlustig, seine Vermögensrechte aber blieben in Form seines Nachlaßvermögens auf- recht. Der § 269 des ungarischen Strafgesetzbuchs (vgl. deutsches StrGB. §8 196, 197) bestraft die Verleumdung oder Ehrenbeleidigung gewisser politischer Vereinigungen, die keine Vermögensrechte haben können: Parlament, Delegationen, deren Ausschüsse und Deputationen. Was bedeutet das, daß das Ober- und Unterhaus und seine Ausschüsse einerseits vermögensunfähig sind, anderseits Objekte der Verleumdung oder Ehrenbeleidigung sein können? Es bedeutet, daß der Zweck, dem diese Körperschaften dienen, besonderer Vermögensmittel nicht bedarf (denn für ihre derartigen Bedürfnisse sorgt das allgemeine Vermögen des Staates); dagegen sind sie darauf angewiesen, daß ihr Ansehen in der öffentlichen Meinung nicht geschmälert werde — das Recht auf Ehre wird für diese Zwecke anerkannt, das Recht auf ein Vermögen dagegen nicht. Man sieht: die Frage, welche Rechte einem Zwecke zugänglich gemacht werden, hängt immer davon ab, welcher Rechte dieser Zweck nach der Auffassung des Gesetzgebers bedarf. Die Sachlage ist nicht

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die: entweder alle Rechte oder keines; es ist vielmehr eine ganze Skala der Rechtsfähigkeiten denkbar und die Rechtsordnung verleiht dem einen Zwecke ein weiteres, dem anderen ein engeres Maß davon. Die zugunsten eines Zweckes bestehenden Vermögensrechte haben wir das Vermögen des Zweckes genannt; die Gesamtheit der zugunsten eines Zweckes bestehenden (vermögensrechtlichen und nicht vermögensrecht- lichen) Rechte können wir die Rechtssphäre oder den Rechtskreis des betreffenden Zweckes nennen. Was nun die einzelnen nicht vermögensrechtlichen Rechte in oonoreto zu Teilen derselben Rechtssphäre macht, ist wiederum, ebenso wie beim Vermögen, nicht die Identität des „Subjektes", sondern die Identität des Zweckes. Ebenso wie ein Mensch ver- schiedene Vermögen und mehrere Menschen ein und dasselbe Vermögen haben können, kann auch ein und derselbe Mensch mehrere nicht- vermögensrechtliche Rechtssphären, mehrere Menschen dieselbe Rechts- sphäre haben. Zum Beispiel: Ein und derselbe Mensch kann so vielerlei Rechte auf Ehre haben als er rechtlich anerkannte selbständige Zwecke hat. Wenn vom Richter A gesagt wird, er sei bestechlich, so ist dies ein Fall der Ehrenbeleidigung einer Behörde (ung. StrGB. § 262); wenn dagegen von ihm gesagt wird, er sei ein lüderliches Individuum oder ein herzloser Vater, so ist dies eine Ehrenbeleidigung gegen eine „Privatperson" (ung. StrGB. § 261). Im letzteren Falle wurde A „als solcher", im ersteren „als Beamter" beleidigt. Man sieht, daß A nicht nur in vermögensrechtlicher, sondern auch in nicht- vermögensrechtlicher Beziehung „plurss sustinet xersouas". Richtiger gesagt, je nach den verschiedenen Zwecken des A ist dieselbe Äußerung der Mißachtung in dem einen Falle gefährlich, in dem anderen un- gefährlich, und muß daher im Interesse des einen Zweckes bestraft werden, während dies im Interesse des anderen unnötig ist. Der Zweck, den § 262 des ungarischen Strafgesetzbuchs schützen will, ist die Unversehrtheit der amtlichen Funktion: die richterliche Tätigkeit des A soll möglichst erfolgreich sein. Einen anderen Zweck schützt der § 261. Wenn jemand den A einen Trinker, einen herzlosen Vater, einen Spieler, einen Lügner nennet: so schützen wir den A hiergegen nicht im Interesse seiner richterlichen Tätigkeit, sondern in jenem seiner übrigen sogenannten „Privatinteressen": damit er sich im Leben wohl fühle, im gesellschaftlichen Verkehre das entsprechende Ansehen genieße,

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was ja freilich in gewissem Maße zumeist auch auf den Erfolg aller seiner übrigen besonderen Zwecke einwirken wird. Ein anderes Beispiel: Wenn wir von A sagen, er zahle seine Schulden bloß nach wiederholter Mahnung, so wird das gewöhnlich noch keine Ehrenbeleidigung sein. Wenn aber A Kaufmann ist und ihn jemand einen unpünktlichen Zahler nennt, so wird dies eine schwere Verletzung seiner „kaufmännischen Ehre" sein. Wenn wir von jemand behaupten, er sei so nervös, daß er nicht den Mut habe, sich vor eine Waffe zu stellen, so wird dies unter gewöhnlichen Umständen seinen rechtlich geschützten Ruf nicht schädigen. Wenn wir aber dasselbe von einem Offizier behaupten, so ist dies eine schwere Verletzung seines rechtlich geschützten Rufes. Wir sehen also, daß die Ehre, der Ruf des A als „solchen", als Richter, als Kaufmann, als Soldat usw. verschiedene Dinge sind. Von diesen verschiedenen Arten der Ehre sagen wir gleichermaßen, sie seien die Ehre „des A" und auch die Anzeige wegen Ehrenbeleidigung bei Gericht wird stets, ohne Rücksicht darauf, in welcher Eigenschaft er beleidigt wurde, durch A erfolgen: der Rechtsschutz gehört dennoch in allen diesen Fällen verschiedenen Rechtssphären an. Ebenso wie das Geschäftsvermögen des A (dort wo dies vorn positiven Rechte als besonderes Vermögen anerkannt wird) ein anderes Vermögen ist als das Privatvermögen des A, so ist auch das zum Schutze des kauf- männischen Rufes gewährte subjektive Persönlichkeitsrecht ein anderes Recht und gehört zu einem anderen Rechtskreise als die subjektiven Persönlichkeitsrechte des A „als solchen". Und desgleichen: wenn jemand die Geschäftsbriefe des A öffnet oder veröffentlicht, wird hier- durch das Briefrecht eines anderen Rechtskreises verletzt, als wenn dasselbe mit seinen Privatbriefen geschieht. Die Strafanzeige wegen Verletzung des Briefgeheimnisses wird zwar in beiden Fällen A selber machen, er wird dies aber im ersteren Falle „als Kaufmann", im letzteren Falle dagegen „als solcher" tun. Wenn z. B. A einen wichtigen geschäftlichen Brief an X schreibt, diesen aber Y, ein Kon- kurrent des A, rechtswidrig öffnet und benützt und A sein Geschäft, noch bevor der Brief in die Hände des Y gekommen ist, an B über- trägt: so steht der Strafantrag gegen Y meiner Ansicht nach dem B und nicht dein A zu; denn die Handlung des Y hat nicht die all- gemeinen Interessen des A „als solchen", sondern die mit seinem

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Geschäfte verbundenen kaufmännischen Interessen geschädigt und der Vertreter dieses Jnteressenkreises war zur Zeit der Ausführung der Handlung bereits B. Verschiedene gesetzliche Verfügungen schützen ferner andere Geheimnisse des Handelsgeschäftes und des Fabrik- betriebes sowohl auf privatrechtlichem als auch auf strafrechtlichem Gebiete. Die diesem Schutze entsprechenden subjektiven Rechte stehen nicht dem A „als solchem", sondern dem A „als Kaufmann, als Fabrikanten" zu, und der Rechtskreis, zu dem sie gehören, wird durch einen anderen Zweck zusammengehalten als die Rechte des „A als solchen". Die neueren Gesetze über den unlauteren Wettbewerb haben eine Reihe bisher unbekannter subjektiver Rechte zugunsten der Kauf- leute und Gewerbetreibenden geschaffen. Diese Rechte sind zuur großen Teile nicht vermögensrechtlicher Natur und gehören wieder nicht in den Rechtskreis des A „als solchen", sondern in jenen des A „als Kaufmann, als Gewerbetreibenden". Die Lostrennung der Rechte vom Rechtssubjekt und die Beziehung derselben auf ihren Zweck ist bei den Rechten nichtvermögensrechtlicher Natur noch seltener und ungewohnter als bei den Vermögensrechten. Vom Vermögen sagen wir auch im gewöhnlichen Leben, dieses sei „Geschäftsvermögen", jenes „Privatvermögen", diese Forderung gehöre dem „Geschäfte, der Firma, der Gesellschaft", jene dagegen sei eine „Privatforderung". Daß aber jemand eine Strafanzeige wegen Ehren- beleidigung oder wegen Verletzung des Briefgeheimnisses „als Kauf- mann" erstatte, kommt nicht vor. A wird, wenn er auch ausschließlich in seinen geschäftlichen Interessen oder sagen wir „in seiner Eigenschaft als Kaufmann" geschädigt ist, die Strafanzeige immer einfach als „A" erstatten. Die Ursache ist einerseits die mangelhafte Erkenntnis des hier entwickelten Gesichtspunktes, anderseits die praktische Gleichgültig- keit desselben in dieser Beziehung, denn in den meisten Fällen wird die Schädigung eines speziellen Persönlichkeilsrechtes des A auch eine solche seines allgemeinen Persönlichkeitsrechtes bedeuten. Wenn z. B. jemand den Kaufmann A ins Gesicht schlägt, vor ihm ausspeit oder ihn einen Hallunken nennt, so mag er noch so feierlich erklären, er habe A hiermit nur „als Kaufmann" im Auge gehabt, als Familien- vater und in allen anderen Beziehungen dagegen halte er ihn hoch in Ehren: A wird durch ein solches Vorgehen nach der allgemeinen Auf- fassung dennoch in seinen sämtlichen Beziehungen gekränkt sein und

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wird die Strafanzeige einfach in seiner Eigenschaft „als A" erstatten können. Es wiederholt sich eben bei den nichtoermögensrechtlichen Rechtskreisen dasselbe Abhängigkeitsverhältnis, welches wir bei den Vermögensrechten zwischen Gesamtvermögen und Partialvermögen konstatiert haben. Ebenso wie das Geschäftsvermögen des Kaufmanns in erster Linie seinen geschäftlichen Zwecken dient, in zweiter Linie aber auch seinen allgemeinen Zwecken: so sind gewisse kaufmännische Per- sönlichkeitsrechte, obwohl sie in erster Linie zur Förderung kaufmännischer Zwecke dienen sollen, mittelbar auch für die allgenrein menschlichen Zwecke des Kaufmannes von Bedeutung. In diesem Sinne können wir sagen, die kaufmännische Ehre des A sei nur ein Teil seiner all- gemeinen Ehre ebenso, wie sein Geschäftsvermögen nur ein Teil seines allgemeinen Vermögens ist. Eine gewisse relative Selbständigkeit aber wohnt der kaufmännischen Ehre ebenso inne, wie dem Geschäfts- vermögen. Im praktischen Leben macht sich dies in so hohem Maße fühlbar, daß man ein gut renommiertes Geschäft eben seines guten Rufes wegen (englisch: goodwill) manchmal zu sehr hohem Preise kauft und bezahlt. Daß die zu Zwecken des Geschäftes bestimmten Rechte und Verpflichtungen, und zwar die vermögensrechtlichen ebenso wie die anderer Natur, einem anderen Rechtskreise angehören als jene, die mit den allgemeinen Zwecken des A verbunden sind, ist besonders deutlich bei dein Institut der „Firma" ersichtlich. Was unter dem Namen der Firma geschieht, das hat nicht A „als solcher", sondern A „als Kaufmann" unternommen. Die Firma ist in Wirklichkeit eine Zweck- bezeichnung: was A unter dem Namen der Firma unternimmt, unternimmt er zu Zwecken des Handelsgeschäftes. Was jemand der „Firma" schuldet, schuldet er nicht dem allgemeinen, sondern dem kauf- männischen Zwecke des A. Wenn es üblich wäre, die anderen recht- lich anerkannten Lebenszwecke ebenso wie den Geschäftszweck mit einem besonderen Namen zu versehen, so könnten diese Rechtskreise in der Umgangssprache ebenso scharf unterschieden werden, wie man heute den bürgerlichen Namen des A von seiner Firma unterscheidet. Daß im kaufmännischen Rechtskreise auch Rechte nichtvermögensrechtlicher Natur enthalten sind, dafür ist das beste Beispiel wiederum die Firma selbst. Das Recht auf die Firina ist kein Vermögensrecht. Und dieses Recht ist nicht ein Recht des A „als solchen", sondern des A „als Kauf- mannes", besser gesagt: dieses Recht dient den Zwecken des durch A

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betriebenen Handelsgeschäftes. Darum verliert A dieses Recht mit dem Augenblicke, wo er den kaufmännischen Zweck einstellt, d. h. sein Geschäft aufgibt. Ein anderes Beispiel ist das Recht des Marken- schutzes, welches ebenfalls ein ausschließlich zu Zwecken der betreffenden Handels- oder gewerblichen Unternehmung dienendes Recht ist, in dem Maße, daß es auf den Nachfolger der Unternehmung ipso juro über- geht. Wenn jemand die Handelsfirma, die Schutzmarke des A miß- braucht, über seinen Kredit verleumderische Gerüchte ausstreut oder seine kaufmännische Ehre beleidigt, hat er den Zweck des durch A betriebenen Handelsgeschäftes geschädigt. Recht und Rechtsverletzung sind nicht die „des A", sondern die des kaufmännischen Zweckes. Die Anwendung dieses Gesichtspunktes auf solche Fälle, wo mehrere sich zu einem kaufmännischen oder sonst rechtlich anerkannten Zweck vereinigen, bietet sich von selbst. Das Handelsgeschäft ist ein Rechtszweck, d. h. Mittelpunkt einer selbständigen Rechtssphäre, ob es nun von einem Menschen allein oder von mehreren zusammen betrieben werde. Und ein ähnlicher Mittelpunkt eines Rechtskreises ist auch jeder andere Zweck, den der Staat als selbständigen anerkennt, er möge nun im Dienste eines oder mehrerer oder vieler Menschen oder über- haupt keiner Menschen, sondern anderer Zweckobjekte stehen. Bedürfen diese Zwecke außer Vermögensrechten auch solcher ethischer Natur, so stehen auch diese sowie die durch sie geschützten ethischen Güter ihnen zur Verfügung. Darum kann die Frage, wie weit die Rechtsfähigkeit der sogenannten juristischen Person ausgedehnt werden könne, prinzipiell gar nicht entschieden werden: die Rechtsordnung kann den sogenannten juristischen Personen jedes Recht verleihen, welches sie im Interesse des betreffenden Zweckes für ersprießlich erachtet. Die wilden Völker, welche glauben, daß die Verblichenen Nachts auferstehen, setzen für sie Speise und Trank aus und schützen diese als Eigentum der Toten. Die Witwe des Indiers ist auch nach seinem Tode seine gesetzliche Frau, der Tote hat also selbst Familienrechte. Die Nonnen des Mittel- alters haben sich im vollen Sinne des Wortes für die „Braut" der Kirche gehalten. Nach manchen Gesetzgebungen sind die Findelkinder „Kinder" des Findelhauses. Und daß juristische Personen Vormund- schaftsrechte haben, ist nicht beispiellos. Nicht was tnt Interesse eines gewissen Zweckes liegt, sondern was der Staat für im Interesse des- selben liegend erachtet, ist maßgebend dafür, wie weit er den Rechts-

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kreis des Zweckes ausdehnt. Und wenn es wahr ist, was ich irgendwo gelesen habe, daß nach der Sitte irgend eines orientalischen Volkes jährlich eine bestimmte Anzahl von Jungfrauen einem gewissen Gott vermählt werden muß, mit denen dann der Oberpriester in Vertretung jenes Gottes den Beischlaf ausübt: ist dann eine solche Frauenperson nach dem üblichen Sprachgebrauche nicht die Gattin einer juristischen Person? Es ist eine bekannte Streitfrage, ob man gegen eine sogenannte juristische Person eine Ehrenbeleidigung begehen könne. Gewöhnlich geht man bei Behandlung dieser Frage vom Begriffe der Ehre des einzelnen Menschen aus: der einzelne Mensch kann ehrlich oder unehr- lich, seine Handlungen lobens- oder tadelnswert sein, über ihn kann man sich ein moralisches Urteil bilden, man kann für ihn Achtung oder Verachtung fühlen; anderseits wieder hat der einzelne Mensch Gefühl, dem die Achtung wohltut, die Verachtung schmerzlich ist — Ehre, Ehrgefühl, Beleidigung haben beiin einzelnen Menschen guten Sinn. Jene Schriftsteller, die nun diese drei Begriffe auch auf die juristische Person anwenden wollen, schlagen zweierlei Wege ein: sie rekurrieren entweder auf die hinter der juristischen Person stehenden Einzelmenschen: auf die Mitglieder des Vereines, auf die Gründer oder Verwalter oder Destinatäre der Stiftung; oder sie erklären auch die juristische Person für ein reales Wesen (Gierke), welches einen eigenen Willen, Handlungsfähigkeit (und um konsequent zu sein, müßte man hinzufügen, obwohl ich diese Wendung bisher noch nicht gefunden habe: Moral und Charakter) habe: auf dieser Grundlage verteidigen sie dann, daß eine Ehrenbeleidigung auch gegen die juristische Person möglich sei. Ich glaube, es wiederholt sich bei dieser Frage der Fehler, welchem wir bei der Betrachtung der Vermögensrechte begegnet sind. Ebenso wie das Eigentumsrecht des „A" in Wirklichkeit nicht an den physischen Menschen gebunden, sondern zu gewissen Zwecken des A gegeben ist: so sind auch das Recht auf Ehre und alle übrigen sogenannten Per- sönlichkeitsrechte nicht einfach solche „des A", sondern sie sind gewissen mit A in Verbindung stehenden Zwecken gewährt. Überhaupt ist es — man gestatte diese Abschweifung — einer der größten Fehler der Lehre von den subjektiven Rechten, daß man immer von der Frage ausgeht, wem ein gewisses Recht gehört, ohne vorher die Frage

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aufzuwerfen: was man unter diesem „Gehören" verstehe? In den folgenden Sätzen: Die Hand gehört Jakob, aber die Stimme gehört Esau — das größte Talent gehört dem X — Lob und Preis gehört dem Herrn — das Himmelreich gehört dem Einfältigen — ich gehöre Ihnen — haben wir das Wort ,,gehören" in sechs verschiedenen Be- deutungen benützt. Die Hand gehört Jakob: sie ist ein Teil seines Körpers; die Stimme gehört Esau: sie stammt von ihm: das grösste Talent gehört dem X: er ist des meisten fähig; Lob und Preis gehört dem Herrn: wir müssen es ihm gewähren; das Himmelreich gehört dem Einfältigen: er hat Aussicht darauf; ich gehöre Ihnen: ich stehe Ihnen zur Verfügung. Meiner Ansicht nach bedeutet nun der Satz: ein Recht „gehört" dem A so viel: gewisse Gebote und Verbote sind im Interesse eines zugunsten des A dienenden Zweckes erlassen. Diese Begriffsbestimmung trifft sowohl auf die sogenannten Persönlich- ckeitsrechte, als auch auf die Vermögensrechte des A zu. A hat ein Recht auf Ehre heißt so viel: es ist jedem verboten bezüglich des A einer solchen respektswidrigen Meinung Ausdruck zu geben, welche geeignet wäre, ihn in der Erreichung seiner rechtlich anerkannten Zwecke zu hindern. Da nämlich in der Gesellschaft kein einziger rechtlich ge- schützter Zweck ohne eine gewisse Mitwirkung der übrigen Menschen erreichbar ist, die Bereitwilligkeit hierzu jedoch eine gewisse Achtung voraussetzt: ist die Untergrabung dieser Achtung der Erreichung des Zweckes gefährlich. Hieraus begreift sich, daß ebenso, wie unter dem Ausdrucke „As" Eigentum eigentlich ebensoviele Eigentumsrechte ver- borgen sind, als A rechtlich anerkannte Zwecksphären besitzt: auch As „Recht auf Ehre" so vielerlei sein kann, als er Zwecksphären besitzt. Dies ist es, was ich oben so ausdrückte, A habe mehrere Arten von Ehre — Privatehre, kaufmännische Ehre, Beamtenehre usw. In Wirklichkeit sollte man nicht von ,,Ehrverletzung" sprechen (die Ehre des Menschen, d. h. sein moralischer Wert hängt ausschließlich von ihm selber ab und kann durch niemand andern verletzt werden), sondern von Ehrenrechtsverletzung: d. h. von der Verletzung des Rechtes auf ein solches Betragen unserer Nebenmenschen, wie es im Interesse unserer rechtlich anerkannten Zwecke vorgeschrieben ist. Wenn aber dem so ist, dann steht prinzipiell nichts im Wege von einem Ehrenrecht und einer Ehrenrechtsverletznng jedes beliebigen recht- lich anerkannten Zweckes zu sprechen; und wie weit der Staat in dieser

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Richtung seinen strafrechtlichen Schutz ausbreitet, ist eine rein Positive Frage. Wann man im einzelnen Falle sagen kann, daß die Achtung, welche einer Institution gebührt, verletzt sei — diese Kasuistik kann hier flüchtig nicht erledigt werden. Es ist möglich, daß jemand den gesetzten Zweck selbst abfällig beurteilt und z. B. von einem Findelhause behauptet, es sei ein Dirneninstitut. Es ist möglich, daß er sich über die Tätigkeit der Zweckvertreter verächtlich äußert und z. B. behauptet, eine Bank betreibe Wucher oder genauer: die Direktoren betreiben zugunsten des Zweckes der Bank Wucher. Es ist auch möglich, daß die Personen, auf welche sich die ehrenrührige Bemerkung bezieht, in irgend einem anderen solchen Verhältnisse zum Zwecke stehen, daß die gegen sie gerichtete Beleidigung mittelbar auch diesen letzteren beein- trächtigt: es schreibt z. B. eine Zeitung iiber ein Vergnügungslokal, es verkehren dort nur Landstreicher. Unmittelbar war nur inr ersten Beispiele vom Zwecke selbst die Rede, aber auch in den beiden anderen Beispielen war die beleidigende Äußerung dem Jnstitutszwecke abträglich und auch sein Recht auf Ehre war daher verletzt. Wohl ist es richtig, daß der Zweck die Ehrenbeleidigung nicht „fühlt". Zum Tat- bestände der Ehrenbeleidigung ist aber dieses „fühlen" nicht erforderlich: pati quis injuriam, si non sentiat, potest (D. 47, 10, fr. 3, § 2). Es ist auch Ehrenbeleidigung, wenn wir von einer irrsinnigen Frau behaupten, sie sei eine Dirne gewesen, trotzdem sie in ihrem Irrsinne die Beleidigung nicht fühlt; es ist auch Ehrenbeleidigung, wenn von einem Kinde gesagt wird, es sei ein Bastard, trotzdem das Kind die Beleidigung nicht empfindet. Die Frau wie das Kind sind in diesen Fällen durch achtungswidrige Äußerungen in ihrem allgemeinen Lebens- zwecke beeinträchtigt — dies ist der objektive Sinn der Ehreubeleidigung. Die Einwendung: die Aktiengesellschaft, die Stiftung könne die Ehren- beleidigung nicht fühlen, ist also belanglos. Ein klassischer Fall der Verletzung des Ehrenrechtes einer sogenannten juristischen Person ist meiner Ansicht nach die Majestäts- beleidigung. Es ist ein evidentes Interesse des Staates, daß gegen die Person seines Oberhauptes keine Respektswidrigkeit begangen werde. Als Mensch hat der Monarch ebenso seine Privatehre, wie jeder andere. Die Beleidigung des Herrschers ist daher abstrakt genommen — ich sehe von den geltenden Strafgesetzen ab, die diesen Gedanken nicht durchführen — in erster Linie eine Verletzung des für die allgemeinen Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 8

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Zwecke seines Privatlebens bestimmten Rechtes auf Ehre. Die Ehre des Herrschers steht aber auch im Dienste des Staatszweckes: seine Ehre wird auch im Interesse des Staates geschützt, d. h. das zum Schutze der Ehre des Monarchen gewährte Recht — das Recht auf Ehre — ist auch ein Recht des Staatszweckes, oder wie wir kurz zu sagen gewohnt sind: ein Recht des Staates. Prinzipiell (nicht im Sinne des deutschen oder ungarischen Strafgesetzes, welche diese Konse- quenzen nicht ziehen) liegt hier eine ideale Konkurrenz vor: eine Konkurrenz der gewöhnlichen Ehrenbeleidigung und derjenigen der Person des Monarchen. In der ersteren Beziehung wurde der Monarch „als Mensch", in der letzteren „als Träger der Staatsgewalt" beleidigt. „Als Träger der Staatsgewalt" bedeutet: es wurde jene Achtung ver- letzt, welche die Rechtsordnung ihm nicht im Interesse seiner Privat- zwecke, sondern im Interesse des Staatözweckes zuwenden will. Mit anderen Worten: das Recht auf die Majestätsehre ist nicht ein Recht des auf dem Throne sitzenden Menschen, sondern ein Recht des Staates. Dieses Beispiel zeigt deutlich, daß es eine ganz andere Frage ist, wessen Ehre beleidigt wurde, und wem das Recht auf die Ehre gebührt. Die Ehre ist an seine Person gebunden: es ist die Unehrerbietigkeit gegen diese Person, welche verboten ist. Das Recht auf diese Ehrerbietigkeit jedoch ist zugunsten des Staatszweckes gewährt. Ein anderes Beispiel: der Hochverrat als Angriff gegen das Leben, die körperliche Integrität oder die Freiheit des Monarchen (deutsches StrGB. §§ 80, 81, ung. StrGB. § 126). Das Gut, gegen das die Verletzung begangen wird, ist hier der Körper und die Freiheit des Herrschers; diese Güter werden aber im Interesse des Staats- zweckes geschützt, das Recht auf diese Güter ist ein Recht des Staates. Dasselbe, was wir hier vom Rechte des Staates auf Ehre, Leben, Freiheit des Fürsten gesagt haben, kann in entsprechender Anwendung von jeder anderen sogenannten juristischen Person, ja sogar von jedem, als juristische Person nicht anerkannten Sonderrechtszwecke gesagt werden. Wenn ich von einer Aktiengesellschaft behaupte, ihre Direktion bestehe aus Schwindlern, so habe ich hiermit zwar in erster Linie die Privatehre der betreffenden Direktoren beleidigt. Es liegt aber auch im Interesse des Zweckes der Aktiengesellschaft, daß gegen ihre Direktoren derartige Beschimpfungen nicht verübt werden und daß daher auch sie gegen dergleichen rechtlichen Schutz erhalte. Ob die einzelnen Gesetz-

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gedungen dies anerkennen; ob sie insbesondere der Aktiengesellschaft eine Klage, bzw. ein Strafantragsrecht wegen der gegen den Vorstand begangenen Ehrenbeleidigung gewähren: ist eine Frage des positiven Rechtes, die unsere prinzipielle Untersuchung nicht berührt. Daß aber die Rechtsordnung so Vorgehen kann, und daß, wenn sie so vorgeht, die Erklärung nur von unserem Standpunkte aus gegeben werden kann, scheint mir klar. Der Unterschied zwischen der Majestätsbeleidigung und dem letzteren Beispiele liegt nur darin, daß die Person des Herrschers vollständig und in jeder Beziehung in den Dienst des Staatszweckes gestellt ist (majestas ossibus inhaeret), eine jede gegen sie begangene Beleidigung daher notwendig auch den Staatszweck ver- letzt, wogegen die Person des Direktors einer Aktiengesellschaft nur teilweise im Dienste der Aktiengesellschaft steht, die gegen ihn verübte Beleidigung daher diesen Zweck nur dann berührt, wenn sie gegen ihn in seiner Eigenschaft als Direktor gerichtet ist. Und ähnlich: gleichwie der Staat ein Recht auf Leben und körperliche Integrität des Königs hat, kann das Gesetz z. B. das Recht der engeren Familie als selbständigen Nechtszweckes auf Leben und Integrität des Familien- vaters anerkennen und der engeren Familie ein Klagerecht auf Schadens- ersatz oder Strafe wegen Tötung oder Verletzung des Familienvaters geben (ung. Entw. § 1097). Unser Resultat ist also: die Rechte nicht vermögensrechtlicher Natur (sogenannte Persönlichkeitsrechte, obwohl diese Benennung nach dem bisher Gesagten kaum zutreffend sein dürfte) können nicht nur dem allgemeinen Zwecke des Menschen, sondern auch jedem anderen Zwecke, also auch allen sogenannten juristischen Personen zustehen. Wir gehen nunmehr auf die nicht vermögensrechtlichen Verpflichtungen über:- was heißt das, ein Rechtszweck habe eine solche Verpflichtung? Der Inhalt der vermögensrechtlichen Verpflichtung — haben wir gesehen — besteht darin, daß die Leistungspflicht dem Vertreter des Vermögenszweckes obliegt, das Vermögen selbst aber haftet, d. h. als Befriedigungsmittel dient für den Fall, daß der Vertreter seiner Leistungspflicht nicht nachkommt. Eine vermögens- rechtliche Verpflichtung liegt aber nicht nur dann vor, wenn eine Positive Leistung vom Zweckvertreter verlangt wird, d. h. wenn er verpflichtet ist, auf Kosten des von ihm verwalteten Vermögens einem andern Vermögen etwas z uz uw enden; sondern auch in dem Falle, 8*

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wenn dem A eine negative Vermögensleistung obliegt, d. h. wenn ihm befohlen ist, den Wert eines anderen Vermögens nicht zu ver- mindern. A schädigt das Vermögen des X in dem Falle, wenn er die geschuldeten 100 Jk nicht übergibt, oder das verkaufte Pferd im Werte von 100 Ji>. nicht liefert, oder die bedungene Arbeit im Werte von 100 J6> nicht leistet, genau ebenso, wie wenn er aus dem Ver- mögen des X 100 Jt> oder ein Pferd dieses Wertes entwendet oder von X eine Arbeit im Werte von 100 Ji erpreßt. Das Gebot: „Du sollst das Vermögen eines anderen nicht schädigen", schreibt ebenso eine vermögensrechtliche Verpflichtung vor, wie jenes: „Du sollst das, was du schuldest, in das Vermögen des Gläubigers ein- liefern!" Die aus dem ersteren Gebote entstammenden Rechte und Verpflichtungen sind daher ebenso vermögensrechtlicher Natur wie jene, die aus dem letzteren entstehen. Eine vermögensrechtliche Verpflichtung ist daher z. B. auch jene dem Eigentumsrechte entsprechende, jedermann belastende Verpflichtung, daß man das Eigentum eines anderen nicht beeinträchtige. Fassen wir den Begriff der vermögensrechtlichen Ver- pflichtung in diesem weiten Sinne, so werden wir den Grundgedanken des Vermögensrechtes so formulieren dürfen: einer vermögensrechtlichen Verpflichtung kann nur ein handlungsfähiger Meusch unterliegen; für den aus der Nichteinhaltung einer solchen Verpflichtung entstehenden Schaden haftet jedoch jenes Vermögen, zu dessen Zwecken die Pflichtverletzung erfolgt ist. Ich möchte den soeben formulierten Satz durch einige Beispiele illustrieren, ehe ich auf die nichtvermögensrechtlichen Verpflichtungen übergehe, denn ich erwarte von diesen Beispielen einiges Licht auch für das letztere Problem. Wenn die Sache des X bei mir ist oder wenn ich meine auf Grund eines Vertrages gegen X bestehende vermögens- rechtliche Verpflichtung nicht erfülle oder schlecht erfülle: haftet mein Vermögen und zwar gewöhnlich mein „allgemeines Vermögen". Wenn die Sache des X in einer mir zugefallenen Erbschaft oder in meiner Konkursmasse sich befindet, oder die Verbindlichkeit durch meinen Erb- lasser oder den Masseverwalter eingegangen wurde, kann X seine Forderung gegen mein betreffendes Partialvermögen geltend machen. Eine vermögensrechtliche Verpflichtung kann aber — wie oben erwähnt — auch aus einem gegen das Vermögen des X verübten Delikte, d. h. aus einer Verletzung der die Vermögensbeschädigung verbietenden

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Normen entstehen; also z. B. wenn ich die Sache des X stehle oder den X durch Betrug oder Erpressung dazu bringe, daß er sich kontraktlich zu einer Vermögensleistung verpflichte. Wenn ich diese Handlung zugunsten nicht meines allgemeinen Vermögens, sondern irgend eines meiner Partialvermögen oder des Vermögens eines anderen als dessen Vertreter begehe: wird in diesem Falle mein allgemeines Vermögen hasten oder jenes andere? Die Frage wird in der Literatur gewöhnlich in der Form behandelt, ob die sogenannte „juristische Person" für die Delikte ihrer Vertreter (oder „Organe") hafte? In Wirklichkeit trägt die Frage aber weiter. Die Motivierung, auf die z. B. Wind scheid seine bejahende Antwort stützt: „wenn man erwägt, daß die juristische Person nur durch ihre Vertreter die Möglichkeit gewinnt, ihre Zwecke handelnd zu verfolgen, so wird man nicht anstehen dürfen, es gerecht zu sinden, daß die juristische Person die nachteiligen Folgen dieser Handlung auf sich nehme, wie sie den Vorteil von derselben hat""), trifft auch für jedes andere Vermögen zu: jedes Vermögen hat den Vorteil der Handlungen seines Vertreters, es ist daher gerecht, daß es auch die nachteiligen Folgen derselben auf sich nehme. Dieses Prinzip ist jedoch in solcher Allgemeinheit nicht anerkannt. Wir sind nicht gewohnt zu untersuchen — manchmal ist die Unterscheidung auch sehr schwierig und dies dürfte auch die Ursache ihrer Vernachlässigung in der Praxis sein —, ob A, der die ihm anvertraute Sache veruntreut oder den X durch einen dolosen Kontrakt geschädigt hat, dieses Delikt als Vertreter seines allgemeinen Vermögens oder eines seiner Partialver- mögen oder eines fremden Vermögens begangen habe. Wenn A Vor- stand einer Körperschaft ist, so geht man auf die Frage ein, und wenn festgestellt werden kann, daß er das Delikt „als Vorstand", d. h. zugunsten der Körperschaft begangen hat, wird das Vermögen derselben für den Schaden haftbar gemacht. Wenn aber A in der Eigenschaft des Vorstandes eines „nicht rechtsfähigen Vereines" vorgegangen ist, wird die Haftung nicht anerkannt — eine prinzipwidrige und unprak- tische Lösung schon aus dem Grunde, weil oft schwer zu entscheiden ist, ob man es mit einer juristischen Person zu tun habe oder nicht. Auch ist nicht einzusehen, warum die Haftung im Falle eines Deliktes anders beurteilt werden müsse, als im Falle der Verletzung einer

'») Pand. I § 59.

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Kontraktspflicht. Wenn X seine Sache bei A als Vertreter eines Zweckvermögens deponiert und A dieselbe nicht zurückerstattet, sondern zugunsten des Zweckvermögens verbraucht, kann X den Ersatz seines Schadens aus dem Zweckvermögen mit der Koutraktsklage (actio depositi) fordern, mit der Deliktsklage (aetio furti) dagegen nicht. Wo ist der Grund für diese verschiedene Behandlung? Wenn aber unser Prinzip in der Gesetzgebung auch nur teilweise durchgeführt erscheint, für unsere Zwecke genügt es, seine Rationabilität nachgewiesen zu haben. Wenigstens als legislatorische Tendenz des modernen Rechtes läßt sich der Satz behaupten, daß für die Verletzung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung jenes Vermögen haftet, zu dessen Zwecken die Verletzung geschehen ist. Anders steht die Sache in dem Falle der Verletzung einer nicht- vermögensrechtlichen Verpflichtung. Wenn A jemanden tätlich beleidigt, seine Ehre kränkt, feine Privntbriefe veröffentlicht oder ein anderes sogenanntes Persönlichkeitsrecht verletzt, so leidet das Vermögen des Verletzten keinen Schaden, es kann daher auch nicht gefragt werden, welches Vermögen zum Schadensersätze heranzuziehen sei. Sanktion der Rechtswidrigkeit ist in diesem Falle nicht ein Schadeusersatzanspruch, sondern entweder eine Strafe oder eine dem Beleidigten zu gewährende Genugtuung oder endlich eine Vorkehrung, welche die Wiederholung der rechtswidrigen Handlung in der Zukunft hindern soll: die Prä- vention. Gegen wen richten sich diese Sanktionen? Betrachten wir sie einzeln. Die Strafe trifft nach unserer heutigen Auffassung prinzipiell den Täter, und Täter ist der, der das an ihn gerichtete Gebot nicht befolgt, das an ihn gerichtete Verbot mißachtet hat. Die Gebote und Verbote des Rechts sind, wie wir gesehen haben, nur an Menschen normalen Verstandes und normalen Willens gerichtet: Täter kann nur ein solcher Mensch sein, und Strafe kann nur gegen einen solchen Menschen verhängt werden. Hiermit stoßen wir freilich wieder auf eine berühmte Kontroverse. Die Schule Gierkes lehrt, daß die juristische Person ein „lebendes Wesen" mit Bewußtsein und Willen sei: nach ihr sind die rechtlichen Gebote und Verbote auch an dieses „Gesamtwesen" gerichtet, es kann daher auch Delikte verüben und bestraft werden. Die Frage ist nußerjuristischer Natur. Ob eine Körperschaft oder eine Stiftung ein „lebendes Wesen" sei, ist keine

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119 Frage des Rechtes, sondern der Naturwissenschaft. Solange die Natur- wissenschaft Körperschaften und Stiftungen nicht in irgend eine Klasse der Tiere oder Pflanzen einreiht, solange sie nicht anerkennt, daß ein Gesangverein oder eine Studentenstiftung Ernährungs- und Fort- pflanzungsorgane im anatomischen und physiologischen Sinne des Wortes hat; solange sie Empfinden, Denken und Wollen als Funktionen von Gehirn, Rückenmark und Nerven betrachtet, und nicht nachgewiesen wird, daß auch Körperschaft und Stiftung Hirn, Rückenmark und Nerven besitzen: kann ich das, was Gierkes Schule über Körper, Seele, Wille, Handlung und Delikt des „Kollektivwesens" sagt, nur für eine Metapher halten. Man braucht nur einmal zu versuchen, diese Lehre ernst beim Worte zu nehmen, um sich zu überzeugen, wohin sie führt. Wenn die Mitglieder der Körperschaft wirklich ihren „Körper" bilden: kann eine Freiheitsstrafe gegen die Körperschaft vollzogen werden dadurch, daß wir seine sämtlichen Mitglieder unter Schloß und Riegel setzen? Und wenn die Tätigkeit der Körperschaft ihr „Leben" ist: wird dadurch, daß wir sie auflösen und so ihrem „Leben" ein Ende machen, eine Todesstrafe gegen die Körperschaft vollzogen? Einen eigentümlich vermittelnden Standpunkt in der Frage der Delikt- und Strafsähigkeit der sogenannten juristischen Personen vertritt ein interessantes Buch des Krakauer Professors Makarewicz: Einführung in die Philosophie des Strafrechtes (Stuttgart, 1900). Der Verfasser versucht eine philosophische Erklärung und zugleich eine Grenzbestimmung der Deliktsfähigkeit der „Kollektivperson" zu geben — es ist lehrreich, in einige seiner Sätze hineinzuleuchten. Die mensch- lichen Vereinigungen — führt der Verfasser aus — können Delikte begehen; denn sie haben einen Gesamtwillen, können daher auch einen Gesamtdolus haben. Wo viele Menschen zusammen sind, wird ihr Wille gegenseitig durcheinander suggeriert, das bloße Zusammensein zu einem gewissen Zwecke macht sie nervöser, empfindlicher, und Menschen, die einzeln ruhig und nüchtern sind, lassen sich, wenn sie sich in Ver- sammlungen zusammenfinden, durch gegenseitiges Einwirken aufeinander zu exaltierten Entschließungen Hinreißen, deren sie einzeln niemals fähig gewesen wären: senatores boni viri, senatus autem mala bestia. Zur Illustration dieses Satzes weist er auf die Exaltation des Gottes- dienstes der Quäker hin — er hätte ebenso auch die Zusammenkünfte der tanzenden Derwische erwähnen können — und führt eine ganze

120 Gustav Schwarz. Reihe französischer Schriftsteller an, die über Kriminalität der Massen geschrieben haben. Es sei mir gestattet, eines seiner Zitate, welches besonders charakteristisch ist, hier anzuführen: „Dans une foule amentee — sagt Tarde — l’imitation est absolument inconsciente et aveugle opposee au caractere habituel de celui qui la subit, eile est un phenomene d’alienation momen- tanee. II se produit (dans la collectivite) un veritable pheuo- mene de Suggestion inconsciente reciproque oü chacun est en meme temps influence et influence de teile sorte que l’intensite de la Suggestion croit geom6triquement avec le nombre des elements.“ Nun ist es ein altes Sprichwort, daß ein Narr hundert macht, und eine alte Erfahrung, daß man in der Menge oft ein Opfer von Einflüssen lvird, denen man, wenn man allein gewesen wäre, hätte widerstehen können. Im gewöhnlichen Leben pflegt man in solchen Fällen zu sagen, die „Menge" sei wild, daß „Volk" sei begeistert und vom Willen der „Nation" deklamieren die Politiker von Früh bis Abend. Eine psychologische Theorie läßt sich jedoch nach meiner Ein- sicht weder auf diese Erfahrungen, noch auf diesen Sprachgebrauch gründen. Denn ganz abgesehen davon, daß wir, wenn wir den zitierten Satz Tardes ernst nehmen, den Willen der Menge, als Produkt einer unwiderstehlichen (und zwar mit der Größe der Menge in geometrischem Verhältnisse wachsenden) Suggestion auf jeden Fall für unzurechnungs- fähig halten müßten („eile est un phenomene d’alienation momen- tanee“), so daß von Massendolus und Massendelikt schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein könnte: ist auch der alterierte Wille nur in den einzelnen Menschen vorhanden, und nicht in einer außer ihnen existierenden „Menge", als besonderem Wesen. Die Derwische mögen einander noch so sehr exaltieren, es wird immer doch nur der einzelne Derwisch tanzen und nicht die Derwischbande. Makarewicz macht nun in dieser Beziehung einen merkwürdigen Unterschied. Wenn jede Menge fähig ist, einen Willen hervorzubringen, müßte man erwarten, daß auch jede Menge des Massendeliktes fähig sei. Unser Verfasser ist anderer Meinung. Nach seiner Auffassung können nur staatlich anerkannte Korporationen Delikte begehen. „Wenn zwei oder mehrere Diebe sich verbinden, um das gemeinschaftliche Ziel des Stehlens zu erlangen, so entsteht zwar eine Gesellschaft im soziologischen Sinne

Rechtssubjekt und Rechtkzweck. 121 des Wortes, aber kein Mitglied des staatlichen Verbandes . . . weil ihre Existenz von demselben als schädlich betrachtet, keineswegs als rechtlich anerkannt wird. Deswegen sind Komplotte und Zusammen- rottungen keine Mitglieder der staatlichen Gesellschaft, deswegen können sie nicht als Körperschaften bestraft werden . . . Ähnlich sind die vom Staate nicht anerkannten Körperschaften keine Mitglieder des Staates, können deshalb nicht bestraft werden, sie sind kein Rechtssubjekt". (S. 351). Ich frage: was hat die staatliche Anerkennung mit jener psychologischen Erscheinung zu tun, auf welche sich nach dem Verfasser das Massendelikt gründet? Dies wäre ja die reine Prämiierung der ungesetzlichen Vereine! Ein Verein, der z. B. ins Vereinsregister nicht eingetragen ist, könnte Delikte auf Delikte häufen — diese wären zwar äe faclo seine Delikte, das Recht dürfte jedoch von denselben keine Kenntnis nehmen, er ist ja kein „Rechtssubjekt"! Nicht nur die „nichtrechtsfähigen Vereine" des deutschen BGB. sondern die gefähr- lichsten geheimen Verbindungen, wie die Vereine der Anarchisten, die Maffia, die Kamorra usw.: sie könnten die Welt unbestraft in die Luft sprengen: von einem Massendelikte könnte mangels der juristischen Persönlichkeit nicht die Rede sein, das einzelne Mitglied aber wäre nicht schuldig, weil es ja nicht aus eigenem Willen sondern aus dem Willen der Masse gehandelt hat! Der Verfasser stumpft aber den Gedanken der Deliktsfähigkeit der „Gesamtperson" auch noch nach einer andern Richtung ab. Nach seiner Auffassung kann als Delikt der Gesamtperson nur das erkannt werden, was die teilnehmenden Personen alle, oder wenigstens deren Mehrheit beschlossen hat; die Handlung des sogenannten Vertreters ist nicht identisch mit der Hand- lung der Gesamtperson und darum ist auch sein Delikt nicht ihr zuzurechnen (S. 350). Eine weitere Beschränkung: wo keine Vereinigung von Personen vorhanden ist, kann auch von einem Gesamtdelikte nicht die Rede sein — die Stiftung ist daher, obgleich sie eine juristische Person ist, eines Deliktes unfähig und kann daher wegen eines solchen nicht bestraft werden (S. 351). Endlich: die Gesamtperson kann nur gewisse Delikte begehen: es ist jedes Delikt ausgeschlossen, welches aus der Handlung eines menschlichen Individuums besteht wie z. B. Dieb- stahl, Raub, Mord, Veruntreuung, Majestätsbeleidigung usw. Was verbleibt? Der Verfasser antwortet: die Vereinigung kann innerhalb des für sie durch den Staat vorgeschriebenen Wirkungskreises Delikte

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dadurch begehen, daß sie ihre Verpflichtungen vernachlässigt oder die- selben auf unerlaubte Weise erfüllt; ferner dadurch, daß sie, ihren Wirkungskreis verlassend, solche Handlungen vornimmt, zu welchen sie nicht befugt ist: sämtliche hier angeführten Vergehen könnten mit dem Worte „Ungehorsam" bezeichnet werden. Ich gestehe, das; ich diese — auch sonst in der Literatur vertretene — Begrenzung des Vereins- deliktes nicht zu verstehen vermag. Der Ungehorsam ist kein Unter- scheidungsmerkmal einer gewissen Art von Delikten — der Ungehorsam ist in jeder unerlaubten Handlung inbegriffen; und in der Begriffs- bestimmung „kommt seinen Verpflichtungen nicht nach" und „nimmt solche Handlungen vor, zu denen er nicht befugt ist" ist der ganze Inhalt des Strafkodex beschlossen. Was anderes tut der Dieb, der Räuber, der Majestätsverbrecher usw. als daß er „seinen Verpflichtungen nicht nachkommt" oder etwas tut „wozu er nicht befugt ist"? Wenn es ein Delikt der Eisenbahngesellschaft ist — wie der Verfasser als Beispiel anführt — daß ihre Züge sich verspäten, oder wenn es ein Delikt der Bankgesellschaft ist, daß sie gewissenlose, verbotene oder unmoralische Geschäfte abschließt (S. 354), dann sehe ich nicht ein, warum es nicht Delikt der Eisenbahngesellschaft sein sollte, wenn der ungeschickt geführte Zug jemanden überfährt, oder die Bank jemanden betrügt. Die Konklusion des Verfassers ist endlich: daß „die Rolle des Genossenschaftdeliktes eine nicht besonders große ist", sie ist auf das „Dürfen und Können einer Genossenschaft beschränkt" ... die Genossenschaft kann „nur spezielle eigenartige Delikte sich zu schulden kommen lassen. . . Praktisch gehört es (nicht zum Strafrecht sondern) zum Verwaltungsrecht" (S. 356—357). Mit andren Worten, der Verfasser geht zwar vom Begriffe des Massenwillens, des Massendolus, der Massenhandlung aus, aber auch nach ihm belasten nur sehr wenige Verpflichtungen die Gesamtpersönlichkeit als solche, die meisten Ver- pflichtungen gehen auch nach ihm nur die einzelnen Personen an, können nur durch diese erfüllt oder verletzt werden. Nach meiner Auffassung richtet das Recht seine Gebote auch aus- nahmsweise nicht an die „Gesamtperson". Das rechtliche Gebot und Verbot ist auch im Beispiele von der Eisenbahngesellschaft und der Bank an einzelne Personen gerichtet, und zwar auch dann, wenn der Wortlaut des Gesetzes lautet „die Gesellschaft, der Verein usw. ist verpflichtet". Und wollte das Gesetz das Grundprinzip der Strafe

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konsequent durchführen, so könnte es auch in diesem Falle bloß diese eine oder mehrere Personen bestrafen, welche das Delikt als Täter oder Mittäter begangen haben. Tatsächlich geht das Recht sehr oft anders vor. Die Gesetze strafen im Falle des sogenannten Kollektivdeliktes auch solche Personen, von denen es überhaupt nicht erwiesen ist, daß sie an der Handlung teilgenommen haben: z. B. über die Aktien- gesellschaft wird eine Geldstrafe verhängt, wenn dieselbe gewisse Maß- regeln nicht einhält, ohne Rücksicht darauf, wer individuell an der Handlung schuldig ist, die Strafe trifft hier individuell unschuldige Personen. Dies ist aber kein Beweis dafür, daß das Gebot des Gesetzes an die Gesellschaft selbst gerichtet ist, oder daß das Subjekt des Deliktes und Objekt der Strafe die „Gesellschaft" selber ist. Diese Verfügung des Gesetzes ist bloß eine Folge der technischen Schwierigkeit der Durchführung des Prinzipes. Da es nämlich bei einer Gesellschaft sehr schwierig ist, im konkreten Falle den einzelnen Schuldigen aus- findig zu machen, andrerseits die Ordnungsstrafe so gering ist, daß sie eine komplizierte Untersuchung nicht lohnt, der Zweck der Ausrecht- erhaltung der Ordnung aber eine Strafe unbedingt erheischt: straft das Recht den ganzen Kreis der Interessenten — unter ihnen ge- wöhnlich auch den Schuldigen, daneben aber (prinzipwidrig, aber notgedrungen) auch einige oder viele Unschuldige. Der Fall ist der- selbe wie im § 227 StrGB.: „ist durch eine Schlägerei oder durch einen von inehreren gemachten Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung verursacht worden, so ist jeder, welcher sich an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt hat ... zu be- strafen." Ebenso wie dieser Paragraph Personen bestraft, die an der Folge der Handlung eventuell unschuldig sind, so ist es auch möglich, daß das Gesetz z. B. sämtliche Mitglieder eines Vorstandes oder eines Vereines wegen einer Handlung bestraft, von welcher zwar festgestellt ist, daß sie im Verbände des Vorstandes oder des Vereins begangen worden ist, aber überhaupt nicht oder nur schwer zu ermitteln ist, wer an ihr persönlich teilgenourmen hat. Es sind besonders Geldstrafen, welche das Gesetz auf alle Mitglieder des Verbandes auswirft, obgleich an der Handlung nicht sämtliche Mitglieder teilgenommen haben. Das Gesetz straft hier in Wirklichkeit neben dem Schuldigen auch den Unschuldigen — aus technischen Gründen und dem wahren Prinzips der Strafe entgegen.

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Ähnlich verhält sich die Sache mit der Strafe der Preßdelikte: das Gesetz spricht oft den Verlust der Kaution als Strafe aus, ohne Rücksicht darauf, wer Eigentümer der Kaution ist. Die Strafe trifft hier sehr oft einen anderen als den Täter. Solche technische Unvoll- kommenheiten lassen aber das Prinzip unberührt: die Folgen der Pflichtverletzung sollen prinzipiell nur den Delinquenten treffen; ver- pflichtet und bestraft kann aber nur ein Mensch werden. Die zweite Frage der Pflichtverletzung — sagten wir — kann eine dem Verletzten zu gewährende Genugtuung sein. Diese Genug- tuung kann aus einer Geldleistung bestehen: z. B. das sogenannte Schmerzensgeld des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuches, die in der französisch-englischen Praxis bei Ehrenbeleidigungen übliche Geld- genugtuung (dommage-interet), die Buße der neueren deutschen Gesetz- gebung. Für eine solche Geldsatisfaktion, wie für jede andere Ver- mögensleistung, kann jenes Vermögen verantwortlich gemacht werden, in dessen Interesse die pflichtverletzende Person gehandelt hat. Wenn z. B. der Direktor einer Aktiengesellschaft das Patentrecht eines anderen verletzt, kann das Gesetz anordnen, daß für die Buße das Gesellschafts- vermögen hafte. Eine derartige Verfügung wäre nicht gegen das Prinzip, denn es handelt sich hier nicht um eine Strafe, sondern um eine Genugtuung, und diese muß nicht unbedingt das Vermögen des Täters belasten. Die Genugtuung kann aber auch in etwas anderem als einer Geldleistung bestehen. Eine solche Genugtuung ist z. B. die bei Preßdelikten vorgeschriebene Veröffentlichung des Urteiles in der Zeitung des Verurteilten; die Richtigstellung falscher Zeitungs- nachrichten im selben Blatte; oder irgend eine andere im Gesetze vor- geschriebene Handlung, deren Zweck die ethische Satisfaktion für das erlittene Unrecht ist. Eine solche Handlung, wie jede andere Handlung, kann natürlich nur von einem Menschen gefordert werden. Dieser kann der Täter sein, er kann auch der Vertreter jenes Zweckes sein, in dessen Interesse die schuldige Handlung begangen worden ist; die Satisfaktionshandlung kann auch einer Behörde obliegen, z. B. wenn das in einem Preßprozesse erbrachte Urteil im schuldig befundenen Blatte von Amts wegen publiziert werden muß. Doch sind es auch in diesen Fällen immer gewisse einzelne Menschen, an die Gebot und Strafbefehl sich richten.

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Die dritte Sanktion der Pflichtverletzung, sagten wir, ist die Prävention: das Recht fordert gewisse Vorkehrungen nicht zu dem Behufe, daß der Täter leide, auch nicht zu jenem, daß der Verletzte Genugtuung erhalte, sondern damit die Wiederholung der Handlung verhindert werde. Hierher gehören die verschiedenartigsten Verfügungen, angefangen bei der Konfiskation der eorxora delicti bis zur Auf- hebung von Institutionen, welche sich als gefährlich erwiesen haben: z. B. Einstellung einer Zeitungsunternehmung, Auflösung einer Stiftung oder eines Vereins. Insofern diese Verfügungen aus Verboten oder Geboten (Konfiskationsanordnung, Verbot der Ausgabe einer Zeitung) bestehen, sind auch sie an Menschen gerichtet (an den Täter, an den Zweckvertreter, an eine Amtsperson). Oft ist aber ein Gebot oder Verbot gar nicht nötig: das Gericht erklärt z. B. eine für gefährlich befundene Körperschaft oder Stiftung im Urteile für aufgelöst; eine weitere Exekution ist in solchen Fällen nicht erforderlich (sog. kon- stitutives Urteil). Wir sehen: ob eine Verpflichtung vermögensrechtlicher oder andrer Natur ist; ob sie durch einen primären Rechtssatz, oder für den Fall seiner Verletzung durch eine Sanktionsnorm vorgeschrieben ist: die Gebote und Verbote sind ausschließlich an Menschen normalen Ver- standes und normalen Willens gerichtet im Falle der sogenannten natürlichen Person ebenso wie in jenem der sogenannten juristischen Person; für die Vermögensleistung haftet in jedem Falle das Vermögen und zwar wiederum im Falle der sogenannten natürlichen Person ebenso wie in jenem der sogenannten juristischen. Alles, was wir von Rechten und Verpflichtungen beliebigen Inhaltes sagen können, trifft auf den Tat- bestand der sogenannten natürlichen und juristischen Person in gleichem Sinne zu. IX. Zum Schlüsse sei es mir gestattet, eine kurze Rundschau über die literarische Vorgeschichte der im Obigen entwickelten Auf- fassung zu halten. Es wird hierdurch ersichtlich werden, worin sich meine Auffassung von ihren Vorgängerinnen unterscheidet. I. Daß der Zweck dasjenige ist, was die Vermögen zusammen- hält: diesem Gedanken begegnen wir schon bei Savigny und Puchta. Es wäre unrichtig — sagt Savigny System II § 89b — ein Spital,

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welches ein selbständiges Vermögen hat, für eine Korporation zu Hallen, denn wer wären hier die Mitglieder der Korporation? „Die im Hospital Verpflegten gewiß nicht, denn diese sind bloß Gegenstände der Wohltätigkeit, nicht Teilhaber an dem Vermögen der Anstalt. Das wahre Subjekt der Rechte ist also ein als Person anerkannter Begriff, nämlich der Zweck der Menschenliebe, der an diesem Orte, auf bestimmte Weise, durch bestimmte Mittel, erreicht werden soll." Ähnlich Pucht a (Institutionen § 191): Bei der Stiftung ist „der Zweck selbst gewissermaßen die Person, der die Güter zustehen." In der Einleitung zur Lehre von den juristischen Personen sagt er ferner, nicht nur von der Stiftung, sondern von allen juristischen Personen: „Man kann sagen, der Zweck selbst, für den sie bestimmt sind, wird als rechtliches Subjekt der Güter betrachtet". Es ist jedoch nur ein Gedankenblitz, der in diesen wenigen Sätzen der beiden Meister auf- leuchtet; in der Ausgestaltung ihrer Lehre verwerten sie ihn nicht weiter. Und dies ist auch natürlich. Denn der Gedanke des Zweck- subjektes ist mit jenem Begriffe des subjektiven Rechtes, mit welchem Savigny und Puchta operieren, nicht vereinbar. Das subjektive Recht besteht nach Savigny und Puchta darin — und diese Begriffsbe- stimmung ist lange Zeit Dogma in der geschichtlichen Schule geblieben —, daß dem Rechtssubjekte ein gewisser „rechtlich anerkannter Wille" eigen ist: diese Willensfreiheit, Willeusherrschaft, Willensinacht (so oder ähnlich lautet die Formel überall) bilden den Inhalt des sub- jektiven Rechtes. Einen Willen aber kann nur ein Mensch haben: ein bloßer Begriff, wie der „Zweck der Nächstenliebe", hat keinen Willen, der Zweck kann daher nach dieser Auffassung auch kein Rechts- subjekt sein. Darum operieren Savigny und Puchta in der Lehre von der juristischen Person — abgesehen von jenem gelegentlichen Einfalle — nicht mit dem Zwecke, sondern mit einem siktivem Menschen als Rechtssubjekt: für sie ist die nnivsrsitnZ xorsonarum und die nniv6r8itn8 llonorum jenes „körperliche Substrat", welches die Rechts- ordnung als „Menschen" fingiert: dieser fiktive Mensch ist es, dessen gleichfalls fiktiven Willen die Rechtsordnung anerkennt — dieser fiktive Mensch ist die juristische Person. II. Bekker und Jhering teilen sich in das Verdienst nachgewiesen zu haben, daß die auf die „Willensfreiheit" gegründete Definition des Rechtes unhaltbar ist. Bereits in einem im Jahre 1857 erschienenen

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Aufsatze (Jahrbücher für gemeines Recht I S. 296—306) weist Bekker darauf hin, daß das subjektive Recht nicht in der „Willens- freiheit" des Berechtigten bestehen könne, da sonst Kinder und Geisteskranke, die keinen Willen haben, auch kein Recht haben könnten. Dasselbe führt Jhering im III. Bande seines im Jahre 1865 er- schienenen „Geist des römischen Rechts" mit großem Nachdruck aus (§§ 60, 61). Während es aber Bekker bei der destruktiven Kritik der Formel der „Willensfreiheit" bewenden läßt, stellt Jhering die Erkenntnis des subjektiven Rechtes auf eine ganz neue Basis. Das subjektive Recht ist nach seiner Auffassung nicht „Willensfreiheit" sondern ein „rechtlich geschütztes Interesse." Rechtssubjekt ist nicht derjenige, dessen „Willen" das Recht anerkennt, sondern dessen Interesse die Rechtordnung schützt. Diese Erklärung hat ungemein viel zur Erkenntnis des subjektiven Rechtes beigetragen. In der Frage des Rechtssubjektes jedoch und insbesondere in der Frage der juristischen Person hat Jhering die Konsequenzen seiner Entdeckung nicht gezogen. Denn wenn das Recht Jnteressenschutz ist, so bietet sich auf die Frage: wem der Schutz gehört? von selbst die Antwort: dem Interesse. Jhering hat dieses Wort nicht ausgesprochen. Für ihn bleibt der Satzs daß Rechtssubjekt nur ein Mensch sein kann, ein Axiom, das keines Beweises bedarf: omne jus hominum causa constitutum est. Darum forscht er auch bei der juristischen Person nach den Menschen, in deren Interesse das Vermögen der juristischen Person besteht; Rechtssubjekte sind für ihn bei der Körperschaft die Mitglieder, bei der Stiftung die Pfleglinge des Vermögens (Destinatäre): die Kranken des Spitales, die Armen des Armenhauses usw. Die Kritik ist ihm die Antwort nicht schuldig geblieben. Man wiederholte vorerst, was schon Savigny in der oben zitierten Stelle antizipiert hatte: die Destinatäre der Stiftung — sagte man richtig — sind Objekte der Stiftungspflege und nicht deren Inhaber; kein einziger Heller des Vermögens eines Spitales figuriert als Aktivum im Vermögen des Kranken und das Vermögen der Stiftung mag noch so groß sein, die gepflegten Kranken und Pfründner sind dennoch keine Kapitalisten. Es gibt ferner Rechte und Vermögen, welche einem gewisse Zwecke dienen, ohne daß ein Mensch zu finden wäre, dessen Interessen es fördert: Körperschaften oder Stiftungen zum Zwecke der Entdeckung des Nord- pols oder der Erfindung des lenkbaren Luftschiffes usw. — welcher „Mensch" ist hier der Destinatär?

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III. Und doch war der Schritt, vor welchem IHering noch zurückschrak, zur Zeit als sein Werk erschien, halb schon getan. Im Jahre 1857 war der erste Band des großen Pandektenwerkes von Brinz erschienen. Im Vorworte des Buches deutet dieser weit- blickende Geist bereits den Gedanken an, den er elf Jahre später (1868) im zweiten Bande (S. 979 — 1150) genauer ausführte: den Begriff des Zweckvermögens und des Zweckrechtes. Subsekt des Vermögens der sogenannten juristischen Personen — sagt Brinz — ist nicht der Mensch: die Kranken des Stiftungs- spitales, die Armen des Versorgungshauses sind nicht Subjekte des Stiftungsvermögens, sondern Gegenstand der Fürsorge, des Zweckes; der Zweck selbst ist es, in dessen Dienste diese Rechte und Vermögen stehen, die Rechtsordnung verbindet sie unmittelbar mit dem Zwecke selbst. Und in dieser Beziehung gibt es keinen Unterschied zwischen der universitas personarum und der universitas bonorum: in beiden Fällen sind nicht Menschen — wie Jhering will — auch nicht andre körperliche „Substrates" — wie andre meinen — die Rechts- subjekte: der Zweck selber ist es, für den das Vermögen bestimmt ist und die Identität des Zweckes ist es, welche die ihm dienenden Rechte zu einem Vermögen einigt. Brinz hat eine Antwort auf die Frage, welche die Theorie Jherings nicht zu lösen vermag: wer das Subjekt solcher Vermögen sei, die keine persönliche Bestimmung haben, wie z. B. die Stiftung zum Zwecke der Entdeckung des Nordpols? Das Vermögen ist auch in diesem Falle Vermögen des Zweckes: kein Personenvermögen, sondern ein Zweckvermögen. Jhering und Brinz haben sich unserem Probleme von zwei ver- schiedenen Seiten genähert: Jhering von seiten des Rechtszweckes, Brinz von seiten des Zweckrechtes. Beide haben auf ihre Fragen die erlösende Antwort gefunden. Und — es ist merkwürdig — beide haben das Problem des Rechtssubjektes ungelöst gelassen, trotz- dem nichts weiter nötig war, als daß jeder seine Entdeckung mit der des anderen ergänze. Das Werk dieser beiden Gelehrten gleicht der Arbeit zweier Männer, die an einem Berge Bohrungen von zwei entgegengesetzten Seiten vornehmen und ihre Arbeit unmittelbar vor dem Durchbruchspunkte einstellen: nur noch einige Spatenstöße und sie hätten freien Weg gehabt. Jhering ist zur Erkenntnis gedrungen, daß das subjektive Recht ohne den Willen des Berechtigten bestehen kann;

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er ist aber in der Überlieferung stecken geblieben, daß es kein Recht ohne menschliches Subjekt geben könne. Brinz ist zur Erkenntnis gedrungen, daß das Recht ohne menschliches Subjekt bestehen kann; aber er konnte sich wieder von der Überlieferung nicht befreien, daß es kein Recht ohne Willen des Berechtigten geben könne. Die subjektiven Rechte sind nach Brinz „Befugnisse und Machtvollkommen- heiten", „Dürfen und Können" — ein Recht solchen Inhaltes kann natürlich nur ein Mensch haben: „Das Dürfen und Können ist nur in Personen denkbar." Die Rechte des Zweckvermögens sind daher nach Brinz Rechte ganz anderen Inhaltes, als jene des Personen- vermögens. Eigentum, Servitut, Pfandrecht, Obligation sind nur parallele Institutionen mit jenen, welche wir beim Personenvermögen mit ähnlichem Namen bezeichnen. Mit anderen Worten: während die frühere Lehre nur zweierlei Rechtssubjekte unterschied (natürliche und juristische Personen) unterscheidet Brinz nicht nur zweierlei „Gehör- punkte" (Person und Zweck) sondern auch zweierlei inhaltlich verschiedene Rechte. Durch diese Desorganisation der Rechte ging Brinz der Faden wieder verloren, den die Entdeckung des Zweckvermögens ihm in die Hand gegeben hatte. Man konnte nicht einsehen, warum das Eigentumsrecht oder das Forderungsrecht des Menschen etwas andres sein sollte, als jenes der Körperschaft oder der Stiftung. Dieselben Regeln kommen in beiden Fällen zur Anwendung; dasselbe Recht, welches einer einzelnen Person angehörte, kann im Wege der Sukzession auf eine juristische Person übergehen und umgekehrt, was nicht mög- lich wäre, wenn der Inhalt der Rechte in beiden Fällen verschieden wäre. Wenn das Zweckverrnögen nur um diesen Preis aufrecht erhalten werden konnte, war sein Schicksal besiegelt. Und doch ist Brinz zu diesem Ergebnisse nur darum gelangt, weil er die alte Begriffsbestimmung: subjektives Recht = Willensmacht nicht fallen lassen wollte. Hätte Brinz an die Stelle der „Willensmacht" den „Jnteressen-- schutz" Jherings substituiert, so hätte er einen Begriff des subjektiven Rechts gehabt, der auf die Person wie auf den Zweck gleichermaßen anwendbar war und er hätte nicht, um das Zweckvermögen zu retten, die Einheit des Rechtsbegriffes sprengen müssen. Das Dogma von der „Willensmacht" hat Brinz auch zu einer Inkonsequenz gezwungen. Mit Recht wurde nämlich seiner Zweck- vermögenstheorie entgegengehalten, daß nicht nur das Zweckvermögen «rchiv für bürgerlicher Recht. XXXII. Band. 9

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sondern auch das Personenvermögen im Dienste eines gewissen Zweckes stehe. Wenn trotzdem — sagt man — bei dein Personenvermögen nicht der Zweck, sondern die Person das Rechtssubjekt ist, warum soll es beim Zweckvermögen anders sein? Dieser Einwand war richtig und das Wortspiel vom pertinere all aliquem und pertinere ad aliquid, mit welchem Brinz antwortete, war keine Widerlegung. Wenn Brinz der Desinition IHerings folgend, auch beim Per- sonenvermögen den Jnteressenschutz als Inhalt der Rechte anerkannt hätte, so hätte er zu dem Schlüsse kommen müssen, daß auch beim Personen- vermögen nicht der Mensch, sondern irgend ein menschliches Interesse (irgend ein menschlicher Zweck) es ist, in dessen Dienst diese Rechte und Vermögen gestellt sind. Daß Brinz dies bei der juristischen Person erkannte, bei der natürlichen Person jedoch nicht sehen wollte, und beim Axiom von der Willensmacht verharrte: war eine Inkonse- quenz, die der Anerkennung seiner Theorie auch bei der juristischen Person im Wege stand. Ein fernerer Mangel der Brinzschen Lehre ist, daß sie nur das Zweckvermögen anerkannte und nicht das Zweckrecht im allgemeinen. Brinz handelt die ganze Lehre von der juristischen Person im Kapitel des ,,Zweckvermögens" ab, trotzdem die juristische Person nicht nur im Vermögensrechte, ja nicht einmal ausschließlich im Privatrechte eine Rolle spielt. Brinz glaubt den Unterschied zwischen natürlicher und juristischer Person mit der Formel des römischen „pertinet ad aliquem" und „pertinet ad aliquid" zu erschöpfen. Diese Formel trifft jedoch nur auf das Vermögen zu. Brinz hat daher nicht nur die Scheidewand erhöht, welche zwischen der natürlichen und der juristischen Person bereits nach der überlieferten Lehre bestand, er hat auch innerhalb der juristischen Person selbst eine neue Scheidewaud zwischen den vermögensrechtlichen und den nicht vermögensrechtlichen juristischen Personen errichtet. Zu einer Formel, mit welcher das Problem des Rechtssubjektes bezüglich der natürlichen und der juristischen Person einheitlich gelöst werden könnte, ist Brinz nicht gelangt. IV. Die Ideen von v. Jhering und Brinz hat Bekker auf eigene Weise weitergesponnen. Als Jherings Theorie vom Jnteressenschutze erschienen war (1868), publizierte Bekker einen Aufsatz unter dem Titel „Zur Lehre vom Rechtssubjekt" (Jahrb. f. Dogm. B. XII 1872).

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Ausgehend vom Grundgedanken Jherings: Rechte sind rechtlich geschützte Interessen, führt er aus, daß man beim subjektiven Rechte zweierlei Rollen unterscheiden müsse: den Genießer, in dessen Interesse das Recht gewährt ist, und den Verfüger, der über das Schicksal des Rechtes bestimmen kann. Diese zwei Rollen — fährt er fort — sind bei den Rechten der pysischen Person ebenso vorhanden, wie bei jenen der juristischen Person. Welchen von diesen beiden Faktoren man „Rechtssubjekt" nennen wolle, sei Wortfrage. Er bestreitet jedoch den Satz Jherings, daß der Genießer unbedingt ein Mensch sein müsse. Genießer kann vielmehr jedes Wesen sein — auch Tiere —, welches Bedürfnisse hat und daher die Befriedigung seiner Bedürfnisse zu genießen imstande ist. Diese Erkenntnis — soviel Anstoß sie bei ihrem ersten Auftreten erregte — war eine konsequente Weiterführung des Jheringschen Rechtbegriffes; und obwohl Bekker selbst sie später — wie wir sehen werden — aufgegeben hat: Andre haben sie auf- gegriffen und beibehalten19). Auch Brinz Idee vom Zweck- vermögen hat Bekker weitergeführt. Im Jahre des Erscheinens des Brinzschen Werkes (1857) und vier Jahre später (1861) veröffent- lichte Bekker zwei Abhandlungen (Jahrb. des gern. d. Rechtes I und Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht IV), in welchen er mit Brinz den Begriff der juristischen Person fallen läßt und an seine Stelle das Zweckvermögen setzt. Er geht aber auch hier über Brinz hinaus, indem er auch innerhalb der Vermögen der einzelnen Personen „ab- hängige Zweckvermögen" unterscheidet. In seinen im Jahre 1886 erschienenen „Pandekten" (I. Bd.) machen die beiden Begriffe Jherings und Brinz' wieder eine neue Häutung durch. Genuß und Genießer, die ihm früher — nach Jhering —Recht und Rechtssubjekt bedeuteten, will er jetzt nur mehr als „sekundäre Rechtsbegriffe" beibehalten (S. 57). Im wesentlichen kehrt er zur alten Begriffsbestimmung zurück: Recht ist Willens- oder Handlungsmacht (§ 18), Rechtssubjekt ist nicht der Genießende, sondern der Verfügende; die Verfügung über die Vermögensrechte steht aus- schließlich demjenigen zu (in eigener oder in der Person seines Vertreters),

19) Statt vieler anderer: Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 S. 265; Köhler, Lehrbuch Bd. 1 S. 230: „Warum soll nicht ein Baum, warum nicht ein Tier Rechte haben können?"

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zu dessen Vermögen die Rechte gehören; zu seinem Vermögen aber gehören diejenigen Rechte, welche für seine Schulden haften. Das Brinzsche Zweckvermögen hält er auch jetzt aufrecht. Er dehnt aber diesen Begriff weit über die Grenzen der juristischen Person hinaus. Zweckvermögen ist ihm nicht nur jenes Vermögen, welches kein mensch- liches Subjekt hat (juristische Person), sondern auch das Vermögen solcher Menschen, die temporär fehlen, oder unbekannt sind (Iiorockitas jacens, Vermögen des römischen captivus, Vermögen des Verschollenen) sowie jeder solcher Bestandteil des persönlichen Vermögens, welchen der Inhaber, ohne ihn aus seinem allgemeinen Vermögen endgültig auszuscheiden, rechtsgültig zu einem besondern Zweck bestimmt hat: Sondervermögen (S. 141—146). Die Auffassung, welche in diesen Sätzen niedergelegt ist, erscheint gegenüber dem früheren Standpunkte Bekkers teils als Rückfall, teils als Fortschritt. Als Rückfall ist nach meiner Ansicht jener Frontwechsel zu betrachten, welchen er der Lehre Jherings gegenüber vorgenommen hat. Bekker hat den „Jnteressenträger" Jherings als Rechtssubjekt aufgegeben, denn er hat sich — wie er sagt — über- zeugt, daß es sich in vielen Fällen nicht feststellen läßt, wer eigentlich der Interessent, der „Genießer" eines Rechtes ist. Diese Erkenntnis ist richtig. Aus derselben folgt aber nicht, daß man das „Interesse" aus der Definition des Rechtssubjektes streichen muß, sondern nur, daß die Definition Jherings mit Beibehaltung des „Interesses" umzuformulieren ist. Eine interessierte Person ist tatsächlich nicht bei jedem Rechte zu finden, ein Interesse jedoch ist immer vorhanden. Aus der Definition ist daher nicht das Interesse, sondern der Mensch zu eliminieren: das Recht ist in Wirklichkeit nicht mit dem Jnteressenträger, sondern mit dem Interesse verbunden. Einen Fortschritt bedeutet aber die neuere Ausführung Bekkers bezüglich des Brinzschen Zweckvermögens: ein Zweckvermögen ist nicht nur außerhalb des Personenvermögens, sondern auch innerhalb desselben vorhanden. Es ist merkwürdig, daß Bekker diesen Gedanken nicht zu Ende geführt hat. Wenn der Zweck die sogenannten Sondervermögen der einzelnen Personen zusammenhält: warum könnte er nicht auch deren allgemeines Ver- mögen zusammenhalten? Und wenn ein Zweck bei jedem, dagegen ein Mensch nicht bei jedem Vermögen vorhanden ist; wenn der Zweck, dem die einzelnen im Vermögen vorhandenen Rechte unterworfen sind,

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für alle Rechte derselbe ist: bietet sich nicht von selbst die Folgerung, daß das, was ein Recht zu einem Vermögensbestandteil und was die Masse von Rechten zu einem Vermögen macht, in jedem Falle der Zweck, nicht aber die Person ist? Bekker hat diese Folgerung nicht gezogen. Recht und Vermögen haben nach ihm zweierlei Sub- jekte: Mensch und Zweck — hiermit ist aber das Problem dort stecken geblieben, wo Brinz es gelassen hat. V. Auch die Literatur der letzten zwei Jahrzehnte hat sich häufig mit dem Problein der juristischen Person befaßt. Der größte Teil der Autoren gruppiert sich um die Fiktionstheorie und um die Realitäts- theorie, mit geringeren, den Kern der Frage nicht berührenden Ab- weichungen — diese Literatur kann für unseren gegenwärtigen Zweck unerwähnt bleiben2"). Vier Abhandlungen müssen jedoch hervorgehoben werden, deren Richtung und Grundidee sich mit der unsrigen berührt. Es sind nach der Reihenfolge ihres Erscheinens: Karlowa, Zur Lehre von den juristischen Personen (Grünhuts Zeitschrift, 1888, Bd. 15 S. 381—432); Bernatzik, Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person (Archiv für öffentliches Recht, 1890, Bd.5 S.169—318) ; Burckhard, Zur Lehre von den juristischen Personen (Grünhuts Zeit- schrift, 1891, Bd. 16 S. Iss.); endlich Jsay, Zur Lehre von den Sammelgeschäften (Jahrb. f. Dogmatik, 1896, Bd. 36 S. 409ff.). Die ersten drei Abhandlungen stimmen mit der vorliegenden darin überein, daß sie eine einheitliche Lösung der Frage sowohl bezüglich der natürlichen wie der juristischen Person suchen. Ferner auch darin, daß sie die Persönlichkeit des Menschen nur als eine vom objektiven Recht gewährte, daher ebenso als „juristische Persönlichkeit" betrachten, wie die der sogenannten juristischen Person. Auch nach ihnen hängt es ausschließlich von der Entschließung des objektiven Rechtes ab, die Persönlichkeit gewissen Menschen vorzuenthalten, und umgekehrt anderen nichtmenschlichen Wesen zu gewähren. Alle drei betrachten nicht das Subjekt des Willens, sondern das Objekt des vom Rechte anerkannten Interesses als das Rechtssubjekt. Dieses Rechtssubjekt kann ein Mensch, eine Menschenmenge sein, es kann auch — dies wird 20) Auf das weltausgreifende und gedankenvolle Buch Hölders, Natür- liche und juristische Personen (1905) und die in ähnlichen Geleisen sich be- wegende interessante Abhandlung Binders, Das Problem der juristischen Persönlichkeit (1907) beabsichtige ich an anderer Stelle zurückzukommen.

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wenigstens von Burckhard ausdrücklich anerkannt — ein Tier, oder ein lebloser Gegenstand sein. Was aber ihre Auffassung mit jener der überlieferten Theorie verbindet und von der meinigen unterscheidet, besteht darin, daß sie hinter dem Interesse immer einen Jnteressen- träger als Nechtssubjekt suchen. Das Rechtssubjekt ist ihnen noch immer ein „Wesen". Der einzelne Mensch ist für sie allerdings nur als„Jnteressenträger", als „Zentrum eines Jnteressenkreises", als „Zweck- zentrum" Rechtssubjekt; immerhin aber ist ihnen der Mensch oder die menschliche Verbindung selber das Rechtssubjekt — und hier gehen wir auseinander. Für mich ist der Mensch nur Objekt der mittels des Vermögens zu treffenden Fürsorge: nicht Rechtssubjekt, sondern Rechtszweckobjekt. Und wie einerseits Objekt des Rechtszweckes außer dem Menschen jedes Wesen sein kann, das man als der rechtlichen Fürsorge bedürftig und fähig erachtet (Tiere, leblose Gegenstände), so gibt es andererseits Rechtszwecke, die überhaupt nicht in der Fürsorge für irgend einen Gegenstand, sondern in der Verwirklichung irgend eines andern der Rechtsordnung erwünschten Zustandes bestehen: man könnte sie objektlose oder intransitive Rechtszwecke nennen — z. B. eine Stiftung für die Erfindung des lenkbaren Luftballons. Ein „Subjekt" im hergebrachten Sinne des Wortes — sei es ein „Willenssubjekt" oder ein „Jnteressensubjekt" — ist weder Kriterium des Rechtes noch Kriterium des Vermögens. Kriterium des Rechtes und des Vermögens, ohne welche beide nicht bestehen können, ist nicht das Subjekt, sondern der Zweck. Ob wir diesen Zweck „Subjekt" nennen wollen, ist eine Frage der Terminologie. Wenn wir an das Wort „Subjekt" nicht gewohnt wären, würde ich es gewiß nicht in Vorschlag bringen. Wenn wir aber den Rechtszweck so nennen wollen, so dürfen wir nicht ver- gessen, daß wir an das alte Wort eine neue Bedeutung knüpfen. Lange nachdem der gegenwärtige Aufsatz im Ungarischen erschienen war, wurde ich durch einen Satz in der obzitierten Abhandlung Jsays überrascht, der genau mit meinem Gedanken zusammentrifft. „Äußer- s lich gleichen — sagt er auf S. 438 — die sogenannten Zweck- - vermögen den Jndividualvermögen, deren Einheit ja auch der : Idee nach ein Zweck bildet, der Zweck der Bedürfnisbefriedigung dieses Individuums". Das ist genau das, was ich sagen will. Nur meine ich, daß Zweckvermögen und Jndividualvermögen sich nicht nur „äußerlich gleichen" — eben die äußerlich in die Augen springenden

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Verschiedenheiten waren es vielmehr, die zur Unterscheidung der sogenannten natürlichen und juristischen Personen geführt haben —, daß es vielmehr die innere Gleichheit beiderlei Vermögen ist, die der Zweckgedanke erschließt. Übrigens taucht dieser Gedanke bei Jsay nur nebenbei auf, eine ausführlichere Entwicklung desselben wird nicht versucht VI. Wenn ich das Bild der über die juristische Person auf- gestellten Theorien in großen Zügen zeichnen wollte, würde ich dieselben in zwei Gruppen zusammenfassen. Nach der einen liegen in den Fällen der natürlichen und der juristischen Person zweierlei, von- einander prinzipiell verschiedene Tatbestände vor: dualistische Theorien. Die andere Gruppe sucht die Fälle der physischen und der juristischen Person auf einen gemeinsamen Tatbestand zurück- zuführen: diese könnte man monistische Theorien nennen. A. Dualistische Theorien. Diese gehen wiederum von zweier- lei verschiedenen Standpunkten aus: 1. Die Rechte der physischen und der juristischen Personen sind gleich, nur bezüglich der Rechtssubjekte besteht ein Unterschied, und zwar a) im Falle der physischen Person ist das Rechtssubjekt ein Mensch, im Falle der juristischen Person etwas anderes (fiktives Wesen: Savigny, Puchta; das Vermögen selbst: Unger usw.); ii) im Falle der physischen Person ist das Rechtssubjekt der Mensch, im Falle der juristischen Person ist überhaupt kein Rechtssubjekt vorhanden (Windscheid, Bekker). 2. Es besteht in den zwei Fällen ein Unterschied nicht nur be- züglich des Rechtssubjektes, sondern auch bezüglich des Rechtes, und zwar a) im Falle der juristischen Person besteht in Wirklichkeit überhaupt kein subjektives Recht (Jhering: passive Gebundenheit, Bekker: objektiver Rechtsbestand); d) ein silbjektives Recht besteht zwar auch iin Falle der juristischen Person, dieses subjektive Recht ist aber seinem Inhalte nach etwas anderes, als das Recht der phy- sischen Person (Brinz, neuerlich Zitelmann, Hölder, Binder). 21) Nachträglich wurde ich auf folgende Äußerung Cosacks (Lehrb. d. bürg. R. I 8 28) aufmerksanr gemacht, die er allerdings als argumentum ad absurdum verstanden wissen will: „Mit dem gleichen Rechte könnte man auch sagen, das Vermögen des physischen Menschen sei herrenlos und werde nur durch den Zweck zusammengehalten, welchem dieser Mensch auf Erden dient."

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B. Monistische Theorien. Nach diesen besteht zwischen phy- sischen und juristischen Personen sowohl bezüglich des Rechtes, als auch des Subjektes kein Unterschied. Das Recht der juristischen Person ist seinem Inhalte nach dasselbe wie jenes der physischen Person. Was dagegen das Subjekt anbelangt: 1. Rechtssubjekt ist sowohl im Falle der physischen als auch in jenem der juristischen Person der Mensch (so früher Jhering, Geist des röm. R.); 2. Rechtssubjekt ist in beiden Fällen der „Wille" selbst (so früher Zitelmann, Meurer); 3. Rechtssubjekt ist in beiden Fällen ein lebender „Organismus" (Gierke); 4. Rechtssubjekt ist in beiden Fällen irgend ein „Jnteressenzentrum", ein „Jnteressenträger" (Karlowa, Bernatzik, Burckhard); 5. In die Reihe dieser monistischen Theorien gehört auch meine Auffassung. Auch nach meiner Ansicht ist der Tatbestand bei der natürlichen und der juristischen Person sowohl bezüglich des Rechtes als bezüglich des Rechtssubjektes vollständig identisch. Es sei mir gestattet in folgendem die Summe nreiner Ergebnisse in kurzen Sätzen zusammenzufassen: a) Jedes Recht ist Zweckrecht, jeder Rechtskreis Zweckrechtskreis, jedes Vermögen Zweckvermögen. Die Frage: wem gehört ein Recht, ein Rechtskreis, ein Vermögen? ist unrichtig gestellt. Wenn wir vom Rechte oder Vermögen eines konkreten Menschen sprechen und sagen, „es gehöre ihm", so bedeutet dies, daß jenes Recht oder jenes Vermögen zum Zwecke der Befriedigung der Bedürfnisse jenes Menschen bestimmt ist. Derselbe Mensch kann in verschiedenen Rechtskreisen interessiert sein; der Wille desselben'Menschen kann über verschiedene Rechtskreise verfügen; das, was die Rechtskreise individualisiert, ist nicht der gemeinsame Jnteressenträger, auch nicht der gemeinsame Verfüger, sondern der gemeinsame Zweck. Jene Rechte, welche die Rechtsordnung in den Dienst desselben Zweckes"stellt, bilden einen Rechtskreis: nämlich den Rechtskreis des betreffenden Zweckes. b) Welche Zwecke einen selbständigen Rechtskreis haben können, ist eine Frage des positiven Rechtes, auf welche zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten die Antwort verschieden lautet. Maß- gebend werden natürlich immer die Bedürfnisse der Menschen sein und

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insofern ist es wahr, daß „omne jus hominum causa constitutum est“. Das Bedürfnis der Menschen bleibt aber erfahrungsgemäß nicht bei ihrer individuellen Versorgung stehen. Religion, Moral und andre seelische Motive entwickeln in ihnen andre, über den einzelnen hinaus- gehende (transzendente) Interessen. Die Befriedigung dieser Bedürf- nisse kann durch die Rechtsordnung ebenfalls als Zweck hingestellt werden und es können daher Rechte auch in den Dienst dieser Zwecke treten. Auf diese Weise kann ein Recht, ein Rechtskreis zum Zwecke der Bedürfnisbefriedigung von Göttern und Heiligen, von Tieren, Statuen und andren leblosen Dingen anerkannt werden. Mittelbar dienen auch diese Rechte — wie überhaupt die Rechte aller anerkannten Zwecke — den Interessen der rechtsetzenden Menschen, denn die recht- setzenden Menschen wollen ja jene Zwecke nur darum gesichert wissen, weil dies ihren Interessen entspricht; unmittelbar aber sind es jene Zwecke, deren Dienste sie anheimgegeben sind. c) Die Rechtszwecke setzt entweder das positive Recht selbst (gesetzliche Rechtszwecke), oder es überläßt dies den Parteien (geschäft- liche Rechtszwecke). Die gesetzlichen Rechtszwecke können in jedem positiven Rechte taxativ aufgezählt werden. In den Kulturstaaten von heute ist die Bedürfnisbefriedigung eines jeden einzelnen Menschen als besonderer Rechtszweck anerkannt. Dies war jedoch nicht immer so, und ist nicht notwendig, so: das Wohl des einzelnen Menschen ist ein um nichts mehr „physischer" und um nichts weniger „juristischer" Rechts- zweck (oder wie man zu sagen gewohnt ist: Person) als was immer sonst. Durch Rechtsgeschäft kann jeder schutzbedürftige und schutzfähige Zweck zum selbständigen Rechtszweck erhoben werden. Die Rechts- geschäfte zu diesem Behnfe sind vielerlei: Stiftung, Körperschasts- gründung, öffentliche Sammlung, Preisausschreibung, pollicitatio, votum, modus usw. Bei der Körperschaft und der Stiftung ist nicht das Körperschafts- oder Stiftungsvermögen, sind auch nicht jene Personen, die an dem Vermögen interessiert sind, Rechtssubjekt: der Zweck der Körperschaft oder der Stiftung ist es, dem diese Vermögen angehören; ebenso wie es der Sammlungszweck, der Preisausschreibungszweck, der Moduszweck usw. ist, dem die für sie im Sainmlungsgeschäft usw. ausgesetzten Vermögen gehören. d) Innerhalb eines rechtlich anerkannten Gesamtzweckes können viele untergeordnete Einzelzwecke unterschieden werden, deren Erreichung

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dem Gesamtzweck gegenüber bloß als Mittel erscheint. So können wir innerhalb des Zweckes der allgemeinen Wohlfahrt des Menschen soviele Einzelzwecke unterscheiden, als der Mensch Bedürfnisse hat: diese Bedürfnisse zusammen machen den Rechtszweck aus, dem der Rechtskreis der einzelnen Menschen angehört. Es kann aber die Rechtsordnung auch innerhalb eines Rechtskreises eine gewisse Anzahl von Rechten in erster Linie in den Dienst eines Einzelzweckes stellen, so daß diese Rechte erst dann für den Gesamtzweck verwendet werden können, wenn jener Partialzweck bereits befriedigt ist. In diesem Falle kann man von einem Partialrechtskreis (Sondervermögen) im Gegensätze zum allgemeinen Rechtskreise (allgemeines Vernrögen) eines Zweckes sprechen. e) Mit jedem Rechte ist eine gewisse Verfügungsmacht verbunden: die Macht tatsächlicher Verfügung über den Rechtsgegenstand, die Macht juristischer Verfügung über das Recht selber. Das Recht kann nur dann einem Zwecke dienen, wenn diese Macht durch jemanden zugunsten des Zweckes ausgeübt wird. Einer solchen Verfügung ist nur der Mensch fähig. Das Recht stellt daher neben jeden Zweck einen Zweckvertreter, in dessen Hände es die Verfügungsgewalt legt. Der Vertreter des Zweckes der allgemeinen Prosperität des einzelnen Menschen ist gewöhnlich dieser Mensch selbst. Er vertritt in solchen Fällen ebenso sein „eigenes Interesse", wie im Falle des Minder- jährigen, des Geisteskranken, der rechtsgeschäftlichen Zwecke der Vormund, Kurator usw. ein „fremdes" Interesse vertritt. f) Die Gebote und Verbote des Rechtes sind immer an zu- rechnungsfähige Menschen gerichtet. Subjekt einer Verpflichtung kann daher immer nur ein Mensch sein. Im Falle einer Vermögens- obligation ist die verpflichtete Person immer der Zweckvertreter jenes Vermögens, aus welchem die Leistung zu erfolgen hat. Ob jemand eine Forderung von 100 Mark gegen eine sogenannte physische oder gegen eine sogenannte juristische Person habe: zu leisten ver- pflichtet ist in beiden Fällen der Vertreter des Vermögenszweckes. g) Von der Verpflichtung des Vermögenszweckvertreters muß die Gebundenheit des Vermögens unterschieden werden: d. h. die Ver- fügungsmacht des Gläubigers, sich aus dem schuldnerischen Vermögen zu befriedigen.

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h) Welche Rechte ein anerkannter Zweck haben kann, ist aus- schließlich Frage des positiven Rechtes. Es kann Zwecke geben, für die die Rechtsordnung keine Vermögensrechte anerkennt, z. B. der Zweck der Bettelorden. Umgekehrt ist es möglich, daß einem Zwecke auch andre als Vermögensrechte eingeräumt werden: so können z. B. Persönlichkeitsrechte (Ehrenrecht, Nainenrecht usw.), ja auch Familien- rechte einer Stiftung, einer Körperschaft, einer Gottheit oder einem Verstorbenen zuerkannt werden. Nach indischer Auffassung ist z. B. die Witwe noch immer die Gattin des Verstorbenen: ein Familienrecht zu Zwecken des Verstorbenen. 1) Die Rechtszwecke, die man mit dem Namen „juristische Person" zu verdecken pflegt, können nicht nur zivilrechtlicher, sondern auch öffentlichrechtlicher Natur sein. Was für öffentliche Rechte die Rechts- ordnung den einzelnen Zwecken gewähren will, ist äs lege lata Frage des positiven Rechtes, äs lsgs ksrsnäa Frage der Zweckmäßigkeit. So könnte z. B. zugunsten eines rechtsgeschäftlichen Zweckes das Recht der Abgeordnetenwahl eingeräumt werden. Das Recht gehört auch in solchen Fällen dem Zwecke, die Ausübung desselben dem Zweckvertreter. Auf dem ganzen Gebiete des zivilen und öffentlichen Rechtes bedeutet Recht wie Rechtssubjekt sowohl bei der sogenannten physischen als bei der sogenannten juristischen Person dasselbe.

Der sogenannte Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken nach bürgerlichem Rechte Bendix, Dr. Ludwig, Rechtsanwalt in Berlin

Der sogenannte Verzicht auf das Eigentum an Grund- stücken nach bürgerlichem Rechte. Von Rechtsanwalt Dr. Ludwig Sendix in Berlin.

Inhaltsverzeichnis. Seite

Abkürzungen, Zitiermethode, Sammlungen, Zeitschriften.144 Literaturverzeichnis.146 Vorbemerkung: Abgrenzung der Aufgabe.153 Erstes Kapitel. Verliert der Eigentümer durch den Verzicht auf sein Grundstück sein Eigentum daran? .155 § 1. Zur Rechtsgeschichte des Verzichts auf Grundstücke . - 155 1. Römisches Recht. S. 155. II. Deutsches Recht. (Die Be-

deutuug des Fehlens von Formvorschriften für den Verzicht im österreichischen und preußischen Rechte.) S. 157. III. Ent- stehungsgeschichte des 8 928 BGB. S. 158. 8 2. Die rechtliche Bedeutung der Aufgabe eines Grund- stücks nach BGB. (Rechtsstellung des verzichtenden

Eigentümers bei und nach der Aufgabe).159 I. 1. Dogmatische Einordnung.159 a) Der Verzicht ist Rechtsgeschäft. S. 160. b) An- fechtung. Zur Löschung des Verzichts genügt die Be- willigung des Fiskus. S. 161. 2. Besitzaufgabe nicht erforderlich.162

a) Wortlaut des Gesetzes. S. 163. d) Entstehungs- geschichte (Motive). S. 164. 3. Die formellen Voraussetzungen des Verzichts .... 165 a) Antrag. S. 165. d) Eintragung. S. 168. II. Die Wirkungen der Aufgabe von Grundstücken.172 a) Der verzichtende Eigentümer kann Eigenbesitzer bleiben (8 927 BGB.). S. 172. b) Der verzichtende Eigentümer bleibt Gläubiger aus Miet- und Pachtverträgen aus dem aufgegebenen Grundstücke. S. 173. c) Wiedererwerb des Eigentums durch den verzichtenden Eigentümer im

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 141 Seite Wege des 8 927 BGB. S- 174. d) Fortsetzung von c. These: Löschung der Verzichtseintragung. S. 177. e) Fort- setzung von e. Verzicht des Fiskus auf sein Aneignungs- recht. S. 179. t) Formelle Schwierigkeiten der Durch- führung. S. 180. g) Wem steht der Uberschuß bei der Zwangsversteigerung, wem die nach der Aufgabe und vor der Aneignung entstehende Eigentümerhypothek zu? S. 18t. 8 3. Das Recht zur Aneignung in seiner rechtlichen Be- deutung .181 I. Verhältnis der Entstehung des Aneignungsrechtes zur Eigentumsaufgabe .181 a) Verzichtseintragung bewirkt Eigentumsverlust und Ent- stehung des Aneignungsrechts zu gleicher Zeit. S. 181. b) Der Wille des Derelinquenten bezieht sich auch auf die Reflexwirkung der Entstehung des Aneignungsrechts. S. 183. c) Der Fiskus hat das Antragsrecht aus Ein- tragung des Verzichts. S. 184. II. Entstehung des Aneignungsrechts. Natur des Antrags - 184 a) Analogie mit der Dereliktion. S. 185. t>) Der Antrag kein materielles Rechtsgeschäft. S. 186. c) Die An- eignung ist vollständig formalisiert. S. 186. ä) Die Formalisierung ist sachlich gerechtfertigt. S. 187.

III. Die Dinglichkeit des Aneignungsrechts .187 a) im Verhältnis zum verzichtenden Eigentümer. S. 188. d) zu jedem Dritten. S. 189. c) Die herrschende Ansicht. S. 190. ä) Nachweis der Dinglichkeit des Aneignungs- rechts aus dem Gesetz. S. 192. IV. Übertragbarkeit.195 8 4. Die Rechtslage des Grundstücks nach dem Verzicht des Eigentümers und vor der Ausübung des Aneignungs- rechts seitens des Fiskus.195 Vorbemerkung: Ergebnisse der herrschenden Ansichten .... 195 I. Der historische Zusammenhang des Problems mit ähn- lichen Fragen der älteren Literatur.196

a) Die Literatur über die Natur der Pendenz und ähn- liche unvollständige Rechtsbildungen. S. 196. b) Folge- rungen. S. 199. II. Die TheorieHellwigs von der juristischen Persönlichkeit des

Grundstücks.200 a) Darstellung und Kritik. S. 200. d) Folgerungen. S. 203. III. Das Grundstück als Objekt einer Kombination von deri- vativem und originärem Erwerb.203

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Seite a) These: Die Lehre der Prokuleianer von der Dereliktion giltimJmmobiliarsachenrechtdes BGB- (3.203. b) Durch- führung. S. 204. 1. Ihre Ablehnung vom Standpunkte der herrschenden Theorie aus. S. 204. 2. Die verschiedenen Rechts- beziehungen des verzichtenden Eigentümers und des Fiskus zum Grundstück. S. 205. 3. Ergebnis und Einwendungen. S. 207. Zweites Kapitel. Die Rechtsstellung der dinglichen und persön-

lichen Gläubiger zum aufgegebenen Grundstück.208 Vorbemerkung.208

a) Die Ergebnisse und Grundlagen der herrschenden Theorie. S. 208. d) Kritik. S. 209. 8 5. Die rechtliche Bedeutung des Vertreters in 88 58, 787 ZPO. (Die Rechtsstellung der dinglichen Gläubiger

zum aufgcgebenen Grundstück).210 I. a) Die sich aus den 88 58, 787 ergebenden Bedenken und ihre Beseitigung. S. 210. b) Ist der verzichtende Eigen- tümer der Vertretene? S. 211. II. Der Vertreter als Prozeßpartei.215

a) Zweck der Institution. S. 216. b) Keine Analogie mit dem Konkursverwalter oder einer anderen Partei kraft Amtes. S. 216. o) Der Vertreter ist Eigentümer des Grundstücks als Treuhänder. S. 217. III. Ergebnis und Einwendungen.218 8 6. DieAnwendbarkeitdes8 1913 BGB. nach der Aufgabe des Grundstücks und vor der Aneignung durch den Fiskus 219 I. Logischer Fehler der Argumentation, die auf Grund der 88 58, 787 ZPO. zur Ablehnung des 8 1913 führt ... 219 II. 8 1913 ist anwendbar.221 a) Entstehungsgeschichte, Zweck. S. 221. b) Wer ist der Vertretene? S. 221. c) Die Analogie zu den Fällen der faktischen Fürsorge. S. 226. d) Die herrschende Ansicht von der Personalpflegschaft des 8 1913 läßt sich nicht aufrecht erhalten. S. 227. e) Der Pfleger als Treuhänder oder als Vertreter der bei dem Schwebe- zustand interessierten ungewissen Beteiligten. S. 229. III. Unterschiede in der Rechtsstellung der dinglichen und der persönlichen Gläubiger zum aufgegebenen Grundstücke . . 231 IV. Einwendungen und ihre Widerlegung.232 a) Die Pflegschaft lediglich im Interesse des Pflege- befohlenen. S. 232. d) Widerspruch mit 8 1915 BGB. S. 233.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

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8 7. Die Befriedigung der persönlichen Gläubiger aus dem von ihrem Schuldner aufgegebenen Grundstück .... 233 I. Vor Ausübung des Aneignungsrechtes durch den Fiskus.233 Einleitung.233 A. Zwangshypothek, Zwangsversteigerung, Zwangsvcr- waltung.234 1. Vom Standpunkt der herrschenden Theorie aus kann dem persönlichen Gläubiger nicht geholfen werden. Bedenken hiergegen.234

2. a) Zwangsversteigerung und -Verwaltung. S. 235. d) Der formalistische Standpunkt zu a und das materielle Recht. S. 236. 3. Vereinigung des materiellen und formellen Rechts 237 B. Anfechtung des Verzichts im Konkurse und außerhalb des Konkurses.239 1. Der Verzickt ist unentgeltliche Verfügung. S. 240. 2. Der Fiskus ist Anfechtungsgegner. S. 240. 3. Durchführung des Anfechtungsanspruchs des persönlichen Gläubigers gegen den Fiskus. Rechts- natur des Verzichts. S. 241. a) Nach dem Anfechtungsgesetze. Verurteilung des Fiskus zur Löschungsbewilligung des Ver- zichts? Zwangsvollstreckung in das Aneignungs- recht? Rechtliche Natur des Verzichts. Bedenken gegen die Justizministerialverfügung vom 20. No- vember 1899. S. 241. t>) Die Grundbuch- verfassung der deutschen Bundesstaaten betreffend den Verzicht. S. 246. c) Im Konkurse des verzichtenden Eigentümers. S. 247. II. Nach Ausübung des Aneignungsrechts durch den Fiskus.248 A. Anfechtung des Verzichts inner- und außerhalb des Konkurses. Sie ist abhängig von der Rechtsnatur des Eigentumserwerbs durch den Fiskus.248 a) Rein originärer Erwerbsakt. S. 248. d) Kom- bination von derivativem und originärem Erwerb. S. 249. B. Zwangshypothek, Zwangsversteigerung, Zwangsver- waltung ist gegen den eingetragenen Fiskus nicht möglich.250 III. Sicherung der Ansprüche des persönlichen Gläu- bigers nach dem Verzicht und vor der Aneignung 250

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Drittes Kapitel. 8 8. Die Stellung des verzichtenden Grundeigentümers als Grundschuldgläubiger vor Aneignung des Fiskus . . 251 Begrenzung der Aufgabe.351 1. Die herrschende Ansicht und ihre Konsequenzen. S. 252. 2. Der verzichtende Eigentümer ist noch Eigentümer im Sinne des 8 H97. S. 253. Viertes Kapitel. 8 9. Die Rechtsstellung des vor dem Verzicht von dem Eigen- tümer in den Besitz gewiesenen Pächters gegenüber dem Fiskus nach der Aneignung.254 A. Kann der Pächter die Herausgabe überhaupt verweigern? . 254 I. Theorie der Dinglichkeit von Miete und Pacht . . . 255 II. Stellungnahme zur Theorie von der Zustandsobligation 256 III. 1. Der Pächter kann die Herausgabe verweigern . . 258 a) Ansichten vonNeumann und Hellwig. S.258. b) Der Verzicht auf das Eigentum und die An- eignung ist Veräußerung im Sinne des 8 571 BGB. S. 259. 2. Zusammenhang mit der Konstruktion des 8 571 . 260

3. Ergebnis für den vorliegenden Fall.261 B. Kann der Pächter die Herausgabe von einer Erstattung des vorausgezahlten Pachtzinses oder seiner Verwendungen ab- hängig machen?.262 I. Von einer Wiedererstattung des Pachtzinses kann der Pächter die Herausgabe nicht abhängig machen . . . 262 II- Er kann die Herausgabe von der Erstattung seiner Verwendungen abhängig machen.263

1. Bedeutung des Wortes „Verwendungen". S. 263. 2. Das Verweigerungsrecht des Pächters. S- 263. Schlutzbemerkungen. 1. Widerspruch der Ausführungen mit dem gesetzlichen Begriff des Verzichtes?.264 2. Die praktische Bedeutung des Verzichts auf Grundstücke . . - 264

Abkürzungen- ZMerrnethode, Sammlungen) Jett schriften. A. --- Anmerkung. Die sonst gebrauchten Abkürzungen entsprechen im ganzen den Vorschlägen des Deutschen Juristentages 1904. Die Werke werden regelmäßig nach dem Namen des Verfassers zitiert, wenn nach dem Literaturverzeichnis uw ein Werk in Frage steht; kommen mehrere Werke desselben Verfassers in Betracht, so wird zu dem Namen noch ein dem Titel entsprechender Zusatz (Jahreszahl des Erscheinens des Werkes oder die Zeitschrift, in dem es erschienen ist, oder ein

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

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Wort aus dem Titels hinzugefügt, der an der Hand des Literaturverzeichnisses ohne weiteres ergibt, welches Werk gemeint ist. Die benutzten Ministerialversügungen der deutschen Bundesstaaten zur Einführung der Grundbuchordnung (außer Preußen) werden, wie folgt, zu- sammengestellt: Bayern: Justizministerialblatt 1898 @.305, Grundbuchanlegungsordnung vom 14. September 1898. Sachsen: Gesetz- und Verordnungsblatt 1899 S. 261, Verordnung vom 26. Juli 1899. Württemberg: Amtsblatt des Justizministeriums 1899 S. 101, Verfügung vom 2. September 1899. Baden: Gesetz- und Verordnungsblatt 1901, Grundbuchvollzugsverordnung vom 18. Februar 1901. Hessen: Regierungsblatt 1900, Anordnungen vom 14. Januar 1900. Mecklenburg-Schwerin: Regierungsblatt 1899 S. 91, Anordnungen von: 9. April 1699. Mecklenburg-Strelitz: Offizieller Airzeiger 1899 S. 199, Anordnungen vom 9. April 1899. Oldenburg: bei Becher, Ausführungsgesetze Bd. I, XIII, S. 25, Verordnung vom 15. Mai 1899; S. 58 und 61 entsprechende Verordnungen für die Fürstentümer Lübeck und Birkenfeld. Braunschweig: Gesetz- und Verordnnngssammlung 1899 S. 585, Bekannt- machung betreffend eine allgenreine Verfügung vorn 7. Juli 1899. Sachsen-Altenburg: GS. (= Gesetzsammlung) 1898 S. 141, Höchste Verordnung vom 5. September 1899. Sachsen-Koburg-Gotha: GS. 1899 S. 325, Ministerialverfügung vom 1. De- zember 1899. Schwarzburg-Sondershausen: GS. 1899, Ausführungsverordnung vom 14. Ok- tober 1899. Neuß älterer Linie: GS. 1899 S. 201, Landesherrliche Verordnung vom 6. De- zember 1899. Reuß jüngerer Linie: GS. 1899, Landesherrliche Verordnung vom 18. No- vember 1899. Schaumburg-Lippe: Landesverordnungen 1899 S. 319, Landesherrliche Ver- ordnung. Lippe: GS. 1899 S. 600, Verordnung vom 18. Dezember 1899. Lübeck: Sammlung der lübischen Verordnungen und Bekanntmachungen 1900 S. 16, Verordnung vom 9. Februar 1900. Bremen: Gesetzblatt 1899 S. 251 Verordnung vom 19. Dezember 1899. Hamburg: GS. 1899 Abteilung II S. 105, Geschäftsanweisung vom November 1899, auch abgedruckt in der Privatsammlung von Albert Wolf, Ham- burgische Gesetze und Verordnungen Bd. III S. 280, Hamburg 1904. In Sachsen-Meiningen ist gemäß der Verordnung vom 16. Dezember 1899 (S. 484 der Sammlung landesherrlicher Verordnungen) und in Anhalt Archiv für bürgerlicher Recht. XXXII. Band. 10

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nach der Verordnung vom 10. Dezember 1899 (GS. Nr. 1068 S. 369) die alte Grundbuchverfnssung in das neue Recht übernommen worden; die älteren einschlägigen Verfügungen der beiden Staaten habe ich nicht ermitteln können. Die einschlägigen Verfügungen der nicht ermähnten Bundesstaaten (Schwarz- burg-Rudolstadt, Waldeck-Pyrmont, SachsemWeimar-Eisenach) und für Elsaß- Lothringen sind mir nicht zugänglich gewesen. Die Nachweise bei Oberneck (Reichsgrundbuchrecht I 10ff.), denen ich nachging, haben sich in dieser Be- ziehung als unzureichend erwiesen. Die bekannten Kommentare und Kompendien zum BGB. von Co sack, Crome, Dernburg, Endemann, Enneccerus - Lehmann, Fischer- Henle, Köhler, Kuhlenbeck, Matthiaß, Neumann, Planck und zum Grundbuchrechte von Biermann, Fuchs, Güthe, Kretzschmar (Sachenrecht), Oberneck, Turnau-Förster werden regelmäßig zu den einzelnen Fragen nicht besonders zitiert; auf sie wird vielmehr hiermit ein für allemal hin- gewiesen. Werden die genannten Autoren ohne Zusatz zitiert, so ist ihr Haupt- werk über das Bürgerliche Gesetzbuch bzw. Grundbuchrecht gemeint. Die benutzten Eutscheidungssammlungen (Johows Jahrbuch, Heusers Annalen, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und Entscheidungen des Reichs- gerichts) werden hier nicht besonders zusammengestellt; auch die Zeitschriften nicht, weil die benutzten Aufsätze in das Literaturverzeichnis ausgenommen sind. Zur Literatur selbst sei die Bemerkung gestattet, daß die über das Vor- mundschaftsrecht (§ 1913 BGB.) im Verzeichnis amgenommene sehr geringe Ausbeute bot und daher im Text nur soweit erwähnt worden ist, als sie be- sondere Berücksichtigung erfuhr. Auch die Literatur zum Zwangsversteigerungs- gesetz hat wenig Material zur Lösung der erörterten Ausgabe enthalten und ist daher im Text nur an einigen Stellen vermerkt worden. Um im Text nicht immer dieselben Bücher zu zitieren, sind zum Teil die benutzten Stellen inr Literaturverzeichnis angegeben, insbesondere gilt dies für die Bücher, welche wenig oder keine Ausbeute geboten haben, aber doch als solche beachtet werden mußten. Die Kommentare über das Zwangsversteigerungs- gesetz sind zu 88 Idff. nachgelesen worden.

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örternde Verzicht auf ein Grundstück sich in Preußen nach dem Inkrafttreten des BGB. ereignet hätte und nach dessen Recht zu beurteilen wäre. Dabei soll vor allem im Auge behalten werden, ob der persönliche Gläubiger des verzichtenden Eigentümers sich aus dem aufgegebenen Grundstücke nicht mehr befriedigen kann, selbst wenn er bereits vor der Aufgabe ein vollstreckbares Urteil wegen einer gewöhnlichen Forderung (etwa Warenforderung) er- wirkt und daraus fruchtlos vollstreckt hat. Und zu diesem Zweck muß geprüft werden, ob der verzichtende Eigentümer sein Eigen- tum an dem Grundstück mit dessen Aufgabe verliert. Hierbei soll die Grundbucheinrichtung der nicht preußischen deutschen Bundes- staaten insoweit zum Vergleich herangezogen werden, als dies für eine umfassende Beurteilung der preußischen Grundbuchverfassung fruchtbar erscheint. Die gesetzlichen Vorschriften, die für herrenlose Grundstücke gelten, sind recht spärlich, die Literatur und Rechtsprechung für das jetzt geltende, wie für das früher maßgebende Recht wenig aus- giebig. Wollte man der Literatur über das geltende Recht an herrenlosen Grundstücken folgen, so führte dieser Weg zu dem allgemein — soweit ich sehe ohne jeden Widerspruchs) — an- \ genommenen Ergebnis, daß ein persönlicher Gläubiger nach Dereliktion des Grundstücks seitens seines Schuldners aus dem derelinquierten Grundstücke seine Befriedigung nicht suchen könne. Das ist in der Tat die eine Möglichkeit der Entscheidung. Die dafür sprechenden Gründe sind später zu erörtern. Es gibt aber noch 3 bezw. 4 andere Möglichkeiten der Entscheidung, wenn zu- nächst unterstellt wird, daß die Aufgabe des Eigentums formgerecht gemäß § 928 Abs. 1 BGB. erfolgt ist:^) Anfechtung des Ver- zichtes im Konkurse und außerhalb des Konkurses, Eintragung einer Zwangshypothek, Zwangsversteigerung und Zwangs- verwaltung. Die Prüfung aller dieser Möglichkeiten in materiell- rechtlicher, grundbuchrechtlicher und prozeßrechtlicher Beziehung *) Auch Hellwig nicht. a) Der Fall also, daß der Verzichtende selbst wegen Willensmängel oder aus anderen Gründen (Geschäftsunfähigkeit) einen (pfändbaren?) An- fechtungsanspruch gegen den Fiskus (oder das Grundbuchaint?) hat, scheidet aus. Vgl. hierüber Fink S. 38.

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macht es erforderlich, die einzelnen Voraussetzungen für den Verzicht auf Grundstücke und die Wirkungen des gültig und wirk- sam vorgenommenen Verzichts für den Verzichtenden, den An- eignungsberechtigten und das Grundstück selbst genauer zu unter- suchen. Da das geltende Recht in allen diesen Fragen der Wissen- schaft und Rechtsprechung die Antwort anheim gestellt hat, und hier eine befriedigende Antwort nicht zu finden ist, so muß ein selbständiger Lösungsversuch gewagt werden. Als Grundlage unserer Untersuchungen ist aber ein kurzer historischer Rückblick auf die Rechtsentwicklung der Dereliktion von Grundstücken znr Ergänzung der in den Motiven*) gegebenen Darstellung der Rechtsentwicklung vorauszuschicken. E r st e s Kapitel. Verliert -er Eigentümer durch die Aufgabe feines Grund- stücks fein Eigentum daran? 8 i. Die Entwicklung des Rechts der herrenlosen Grundstücke. I. Das römische Recht kannte ursprünglich keinen Unterschied zwischen der Dereliktion und Okkupation bei beweglichen und un- beweglichen Sachen. Die Begriffserfordernisse der Dereliktion waren Besihentäußerung mit dem Zwecke der Eigentumsaufgabe, die der Okkupation Besitznahme mit dem Erfolge des Eigentums- erwerbs?) Erft in der Kaiserzeit wurden für Grundstücke be- sondere Regelungen getroffen, die zum Teil an die naheliegenden Tatsachen anknüpften, daß bei diesen die Besitzentäußerung und der Wille zur Eigentumsaufgabe viel schwieriger festzustellen sind, und zum anderen Teil auf den politischen Verhältnissen und steuer- lichen Interessen beruhten. Der ager desertus wird von dem ager derelictus als tatsächlich und juristisch etwas ganz anderes unterschieden. Im ersteren Falle fehlt der animus derelinquendi, oder wohl richtiger das Fehlen wird mit Rücksicht auf die politi- *) Bei Mugdan III 180. B) Über die Streitfragen vgl. die Pandektisten an den betreffenden 'Stellen, auch von Czyhlarz bei Glück S. 102, 306; Lenel S. 165ff.

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scheu Wirren und staatlichen Interessen zugunsten des Eigentümers fingiert, der innerhalb 2 Jahre nach dem Verlassen seines Grund- besitzes zurückkehrt und die Grundlasten nachzahlt und die etwaigen Verwendungen eines Okkupanten ersetzt. Ob der Okkupant wirk- lich mit der Behauptung gehört worden wäre, der Eigentümer, der sein Grundstück rechtzeitig zurückfordert, habe den Willen der eigentlichen Aufgabe bei oder nach der Besitzentäußerung, jeden- falls während seines Ersitzungsbesitzes gehabt? Und ob dieser nicht erfolgreich durch Hinweis auf seine Rückkehr innerhalb der Frist von 2 Jahren hätte replizieren können? Wie dem auch sei, der Fiskus war okkupationsberechtigt, wie jede Privatperson?) In unserem Falle hätte der persönliche Gläubiger also Befriedi- gung erlangen können, indem er selbst das aufgegebene Grund- stück okkupierte und sich so zum Eigentümer machte. Fraglich wird aber schon hier, ob die Aufgabe eines Grundstücks im Sinne des gewöhnlichen Sprachgebrauches zu verstehen ist und daher die Doppelbedeutung des ckessroro und ckoreliu^uero hat, oder im technischen Sinne von Verzicht durch Dereliktion. Wird das letztere angenommen, so wird der persönliche Gläubiger natürlich durch die Okkupation eines anderen (des Fiskus) von der Be- friedigung aus dem derelinquierten Grundstücke ausgeschlossen. Liegt aber nur ein deserere seitens des Eigentümers vor, so ist er ja noch Eigentümer geblieben, und der persönliche Gläubiger kann sich daher auch an das Grundstück halten, wenn es von einem andern okkupiert ist?) Im Gebiete des gemeinen Rechts s) wurde die römische Lehre rezipiert. °) In der späteren Kaiserzeit hat sich das bereits zu Gunsten der Kaiser geändert. Vgl. Dernburg, Pandekten I § 193 S. 449ff. 7) L. 8 und 11 Cod. 11, 59; dazu: Ge st erding S. 92; S ch m id I Bd. 1 S. 62 Note 60; S e ll S. 94 (wo er mit Recht darauf hinweist, daß die Besitzergreifung des ag6r desertus kein eigentlicher Fall der Okkupation sei, was aber hier im Text aus praktischen Gründen nicht weiter berücksichtigt wurde); Pagen siecher II 78 ff.; Puchta, Kursus II 678; Jhering S. 217ff. (der wieder beim ager desertus das Vor- liegen einer Dereliktion verneint); Tidow S. 16; von Czyhlarz 1887 S. 96 ff. u. a. 8) Vgl. Platner S. 116; Lang S. 183; vonRoth-Becherl '244'." Dagegen Dernburg, Pandekten I 474.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 157 II. Das deutsche Privatrecht hat schon früh zwischen Dereliktion und Okkupation von beweglichen Sachen und von Grundstücken unterschieden. Letztere fielen mit der Dereliktion in das Eigen- tum des Königs, der es auf andere übertragen, andere damit be- lehnen konnte. Später schwächte sich das Bodenregal des Königs zu einem Aneignungsrecht des Staates ab, und dieses wieder wich in vielen Fällen dem Aneignungsrecht von Gemeinden, Städten, Ritterschaftsgütern innerhalb deren Flurbezirks. Jedenfalls unterliegen die herrenlosen Grundstücke nach deutschem Rechte nicht der freien Okkupation durch jedermann. Die Begriffe der Dereliktion und Okkupation bleiben dieselben. Jedoch wurde bereits frühzeitig auf dem Sondergebiet des Deichrechts die Ent- äußerungs- und Erwerbshandlung formalisiert (Spaderecht.)") Nach Anlegung der Grundbücher kam dann in vielen Landes- rechten das Erfordernis der Eintragung zur Wirksamkeit des Verzichts auf Grundstücke hinzu/") in anderen nicht bloß die Ein- tragung des Verzichts, sondern auch die Löschung des Eigentums- vermerks im Grundbuche. Auch die Okkupation wurde erst mit der Eintragung des Okkupanten im Grundbuch und der vor- herigen Löschung des derelinquierenden Eigentümers wirksam. Durch diese Verbindung der materiellen Aufgabehandlung mit ihrer formalen Verwirklichung durch das Grundbuch wurde die Wirksamkeit der ersteren von der Erfüllung der letzteren abhängig gemacht. Das Grundbuchrecht enthält aber häufiger keine be- sonderen Vorschriften über die formelle Behandlung des Eigen- tumsverzichts. So wurde es im Gebiete des österreichischen Rechts streitig,") ob in Ermangelung solcher Formvorschriften über- haupt eine Dereliktion an Grundstücken möglich sei. Dagegen

9) Vgl. das Gedichi: Spatenrecht von Emil Pleitner in dem Neuen deutschen Balladenschatz, 8. Sonderheft der „Woche", Berlin 1906. 10) Stobbe-Lehmann II Bd. 1 S. 526; Beseler II 918; von Gerber-Cosack S. 155; G i e r k e, Privatrecht II 447; Heusers Annalen Bd. 16 S. 119; Schröder S. 206, 632, 626; Wolfs (Diss.) S. 12ff.; Schlesier S. 43ff.; Tidow S. 16. ") Strohal S. 163ff.; dagegen Randa S. 388; Meißels Bd. 18 S. 688.

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scheint im Gebiete des preußischen Landrechts seit dem preußischen Eigentumserwerbsgesetz vom 5. Mai 1872 (vgl. § 7) die An- sicht vorzuherrschen, daß auf Grund des Mangels einer Form- vorschrift die Haftung des Grundstücks für persönliche und ding- liche Gläubiger auch nach der Dereliktion bestehen bleibe, da im formellrechtlichen Sinne das Grundstückseigentum des Schuldners bis zur gesetzlich nicht vorgesehenen Löschung des Eigentums- vermerks fortdauere?') Am stärksten kommt diese den Schutz Dritter (auch Wohl des Staats wegen seiner Ansprüche auf Grund- steuern usw.) bezweckende Regelung in den Vorschriften des sächsischen BGB. und des bayerischen Entwurfs zum Ausdruck, welche die Grundlage für die Regelung des BGB. abgegeben haben. III. Zur Ergänzung der Darstellung in den Motiven sei Satz 1 in § 294 des sächsischen BGB. wiedergegeben; er lautet: „Eine unbewegliche Sache bleibt, selbst wenn der Eigentümer sie aufgibt, im Eigentum desselben, solange er in dem Grundbuch eingetragen ist." Auch Art. 161 und 162 des bayerischen Entwurfes mögen hier ihren Platz finden: Art. 151. Hat der Eigentümer der Liegenschaft in einer Notariats- urkunde oder bei der zuständigen Steuerbehörde oder Ortsobrigkeit die Entsagung auf das Eigentum erklärt, oder hat der Eigen- tümer in der Absicht der Entsagung die Löschung seines Eigen- tums im Buche bewirkt, so erlangt hierdurch die Gemeinde, in deren Markung das Grundstück liegt, einen Eigentums t i t e l hin- sichtlich jener Liegenschaft. Art. 152. Das Eigentum an Liegenschaften erlischt außer dem Falle des Untergangs derselben oder des Übergangs des Eigentumsrechts an einen anderen durch die Löschung des Eintrags im Grundbuche auf Grund der Entsagung. Auch auf die Motive hierzu S. 65 ff. und zum Hauptstück I S. 28 ff. sei Bezug genommen.

") Förster-Eccius IH 280 Anm. 19 und Dernburg, Preuß. Privatrecht I 545 Anm. 6. Vgl. Gierke, Fahrnisbesitz S. 39*°; Wolfs (Diff.) S. 14ff.; Johows I. Bd. 9 S. 71, dagegen Bd. 11 S. 410.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. I&9 Vergleicht man nun diese Bestimmungen und den von den Motiven wiedergegebenen Satz 2 des § 294 sächsischen BGB. und die §8 276, 277 des sächsischen BGB., so muß sowohl nach diesem Recht als auch nach dem des bayerischen Entwurfs angenommen werden, daß der verzichtende Eigentümer bis zur Eintragung des Erwerbers (nach sächsischem Rechte auf Grund der Behandlung des derelinquierten Grundstückes als erblosen Gutes, also aus Grund fingierter Erbfolge, nach dem Rechte des bayerischen Ent- wurfs auf Grund seines strengen Grundbuchsystems) Eigentümer auch nach der Aufgabe geblieben ist. Daß das BGB. von dieser Rechtslage abweichen wollte, ist nicht zu erkennen. Vielmehr muß insbesondere mit Rücksicht auf das formelle preußische Grund- buchrecht geschlossen werden, daß gerade jener Rechtszustand kodi- fiziert werden sollte. Nach der Entstehungsgeschichte des § 928 BGB. ist also die herrschende, aber, soweit ich sehe, nirgends näher begründete Ansicht unrichtig, daß der persönliche Gläubiger sich aus dem von seinem Schuldner derelinquierten Grundstücke überhaupt nicht mehr befriedigen könne. Wie steht es aber mit der dogmatischen Begründetheit dieser Ansicht? Sie läßt sich nur nachprüfen, wenn nunmehr unter- sucht wird I. Die durch die Aufgabe des Grundstücks geschaffene Rechts- lage des verzichtenden Eigentümers. II. Die durch die Aufgabe des Grundstücks geschaffene Rechts- lage des Fiskus. III. Die Rechtslage des Grundstücks selbst in der Zwischenzeit nach der Aufgabe und vor dem Eigentumserwerb durch den Fiskus. 8 2. Die rechtliche Bedeutung des Verzichts aus ein Grundstück nach BGB. (Rechtsstellung des verzichtenden Eigentümers bei und nach der Aufgabe). I. Wird zunächst einmal unterstellt, daß die Erfordernisse des Verzichts13) vorliegen, so ist von Bedeutung, ihn dogmatisch ein- 13) Darunter wird statt des mehrdeutigen Ausdrucks der Aufgabe nun- mehr die Dereliktion des Grundstücks im technischen Sinne verstanden.

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zuordnen. Die systematische Stellung (bei den Rechtsgeschäften oder dem Verlust des Eigentums) interessiert hier nicht,") oder ergibt sich doch aus der dogmatischen Behandlung. 1. a) Die dogmatische Einordnung hat, nmn kann wohl sagen, von jeher") keine erheblichen Schwierigkeiten gemacht und ist jedenfalls jetzt durch die Formalisierung der Verwirklichung des Verzichts zweifelsfrei. Ganz allgemein") wird der Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken nach BGB. als ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft aufgefaßt, und es braucht daher auf die Unterschiede von Rechtsgeschäft und Rechtshand- lung") nicht weiter eingegangen zu werden. Nach dem BGB. finden jedenfalls die Vorschriften über Rechtsgeschäfte insoweit Anwendung, als die Einseitigkeit und Empfangsbedürftigkeit nichts Besonderes erheischen. Daraus folgt, daß der verzichtende Eigen- tümer selbst sein Verzichtsrechtsgeschäft anfechten kann, wenn im übrigen die Voraussetzungen für die Anfechtung vorliegen, und daß der persönliche Gläubiger die etwaige Nichtigkeit des Rechts- geschäfts (z. B. wegen Formmangels) geltend machen und viel- leicht auch den Anfechtungsanspruch des verzichtenden Eigen-

") Vgl. die eigentümliche, zu enge Systematik bei Danz S. 187, 194; Manigk (S. 31, 179, 184, 198) hat mit Recht den rechtsgeschäftlichen Charakter ganz in den Vordergrund gerückt. Freilich ist dies bereits in der älteren Literatur geschehen. Siehe Anm. 16. 1B) Natürlich hat es Dissentienten gegeben. Vgl. Z i t e l m a n n, Werk von 1879 S. 311 ff. und bei Koppen S. 144 Anm. 7, — dagegen aber Pernice 1880 S. 497; Köhler 1880 S. 135 und Lenel S. 164ff.; Förster-Eccius I 152 Anm. 13. ") Cohn S. 261; Caspers S. 37, 40; Predari S. 376; zu 8 928: Fuchs, Turnau-Förster, Kretzschmar, Sachenrecht, Maenner S. 69; Planck, Staudinger, Bier mann u. a. Da- gegen Enneccerus-Lehmann I 14; E. F. Bruck S. 168 (Über- schrift) u. S. 173 ff.; auch wohl Breit. 17) ÜUugban I 421 (Mot. I 127); Neumann, Studie; Leonhard S. 26Off.; Eck-Leonhard I 111; Hellmann Bd. 42 S. 413ff.; Manigk S. 187; Friedmann S. 23. Die ältere Lite- ratur über Rechtsgeschäfte: Karlowa, Bechmann, Kauf II 7ff.; Enneccerus, Pernice u. a. aus dem Literaturverzeichnis ersichtlichen Schriftsteller, die zum Teil noch in anderem Zusammenhänge genannt und bei den Genannten zitiert werden.

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tümers pfänden und sich überweisen lassen kann. Jedoch ist dies hier nicht näher nachzuprüfen, weil die Aufgabe einen gültigen und dem Fiskus wie Dritten gegenüber wirksamen^) Verzicht voraussetzt. b) Es ist aber schon auf eine Schwierigkeit aufmerksam zu machen, die später wiederbegegnen wird. Wer ist Anfechtungs- gegner, im Falle daß die Gültigkeit des Verzichts in Frage steht? Wem gegenüber muß der Verzichtende, wem gegenüber sein Gläubiger die Anfechtungsansprüche bezw. die Ansprüche wegen der Nichtigkeit geltend machen und, was das Wichtigste ist, durch- führen ? Wenn auch die Wirkungen der Anfechtung gemäß § 1-13 Abs. 3 Satz 2 BGB. materiellrechtlich herbeigeführt werden können, so fragt sich noch: in welcher Weise kann und nmß die Löschung der Eintragung des Verzichts im Grundbuche erreicht werden? Genügt die Bewilligung des Fiskus? Oder bedarf es wegen etwaiger Prütensionen Dritter auf den Eigentumserwerb der Bestellung eines Pflegers nach § 1913 BGB. ? Die erste Alternative ist zu bejahen, weil zwischen dem materiellen Rechts- geschäft des Verzichts und seiner grundbuchlichen Durchführung scharf unterschieden werden muß, inhalts des Grundbuchs aber durch den Verzicht allein der Fiskus als aneignungsberechtigt in Frage kommt. Ob ein Dritter sich in den Besitz des derelin- quierten Grundstücks gesetzt hat, und durch Ablauf der Ersitzungs- zeit die Ausübung des fiskalischen Aneignungsrechts und die An- fechtbarkeit oder Nichtigkeit der Verzichtserklärung nach § 927 BGB. belanglos werden kann, diese tatsächlichen Ver- hältnisse interessieren für das Grundbuch nicht, und der aus ihnen angeblich Berechtigte mag versuchen, sie durch Anträge auf Ein- tragung ins Grundbuch geltend zu machen. Vor der Eintragung, für die es an jeder rechtlichen Grundlage fehlt, können sie nicht beachtet werden. Auf das Verhältnis des materiellen Rechtsgeschäfts zu seiner grundbuchlichen Durchführung ist näher einzugehen, und insofern

1S) Über die Unterschiede der Begriffe: gültig und wirksam: Figge S. 16, 60; Leonhard S. 428ff.; Hellmann S. 42, 489 und Vor- träge S. 118; Jacob i S. 66 ff., 137. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

162 Ludwig Bendix. muß auch zu den Streitfragen auf diesem Gebiet Stellung ge- nommen werden. 2. Das BGB. regelt in § 928 nur das materielle Recht. Es bestimmt in Absatz 1, daß der Verzicht der Eintragung in das Grundbuch bedarf. Gemäß § 125 BGB?°) ist er daher nichtig, wenn diese Form nicht gewahrt wird. Was aber zum Verzicht selbst gehört, sagt das BGB. nicht. Nach der überlieferten Lehre ist für das materielle Rechtsgeschäst Besitzaufgabe mit dem Zwecke und der Wirkung des Eigentumsverlustes erforderlich. Gilt dies auch jetzt noch? Mag man über diese Frage denken, wie man will, die Eintragung des Verzichts erfolgt auf Grund einer rein formellen Prüfung des Antrags auf Eintragung. Die Formali- sierung des Geschäfts läßt seine materiellen Erfordernisse ganz zurücktreten. Der Verzicht auf Grundstücke ist im BGB. im Gegen- satz zum gemeinen Rechte und auch zum preußischen und sächsischen zu einem formal-abstrakten^) Rechtsgeschäft geworden. Während früher die Feststellung des Verzichts Schwierigkeiten machte und im ALR. (§ 13 II, 16) sogar zu besonderen Vorschriften führte, ob „der Eigentümer, der sein Grundstück verlassen hat, dabei seinen Willen ausdrücklich oder stillschweigend geäußert" habe, hat das BGB. entsprechend den Motiven die Dereliktion so geregelt, daß alle materiellen Erfordernisse seines Begriffs gleichgültig werden. Dadurch allein, daß der Eigentümer dem Grundbuchamte gegenüber den Verzicht erklärt, und der Verzicht in das Grundbuch eingetragen wird, wird das Eigentum an dem Grundstiick materiell- rechtlich aufgegeben. Die Verzichtserklärung und ihre Eintragung genügen. Ein weiteres ist nicht erforderlich. Freilich ist damit die hier ausgeworfene Frage noch nicht erledigt. Wenn aus der Verzichtserklärung selbst etwa hervorginge, daß der Eigentümer gar nicht sein Eigentum aufzugeben bezweckt, dann liegt eben keine Erklärung des Verzichts vor und dann kann der Verzicht auch nicht eingetragen werden. Wie aber, wenn die Erklärung ganz deutlich den Willen, das Eigentum aufzugeben, erkennen 1B) Das ist der Grund, weshalb die beiden Seiten des „gespaltenen" Geschäfts, die materielle und formelle, wegen des Mangels der Form in Weg- fall kommen (gegen P r e d a r i S. 378). 20) Vgl. Fuchs in der Festgabe für W i l k e S. 101.

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läßt, zugleich aber ebenso deutlich sagt, daß der Erklärende den Besitz fortsetze? Muß dann der Grundbuchrichter den Ein- tragungsantrag zurückweisen, weil ein Verzicht überhaupt nicht vorliegt? Er muß eintragen. Zunächst einmal steht ihm eine materielle Prüfung des formell in Ordnung befindlichen Antrages nicht zu. Dann aber gehört auch die Besitzentäußerung nach BGB. nicht mehr zu den materiellen Erfordernissen der Dereliktion von Grundstücken, und wenn der Eigentümer sein Grundstück auf- gegeben hat, so muß mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß er den Besitz behalten hat. Dieser von dem bisherigen Rechte gänz- lich abweichende Satz ist gemeint, wenn davon gesprochen wird, daß § 928 Abs. 1 BGB. die Dereliktion von Grundstücken zu einem formal-abstrakten Rechtsgeschäft gemacht habe, und wenn darunter mehr verstanden werden soll, als bloß dies, daß es sich um ein ganz formalisiertes, von der oausa losgelöstes Geschäft handele. Würde dieses auch als formell gültig und materiell wirksam ab- geschlossen angesehen, so muß es doch zu unrichtigen Vorstellungen über die Wirkungen des Verzichts auf Grundstücke führen, wenn nicht die materiellen Erfordernisse klargestellt werden. Darum muß etwas eingehender dargelegt werden, warum die Besitz- entäußerung nicht mehr zum Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken erforderlich ist. a) Hierfür kann schon der Wortlaut des § 928 Absatz 1 BGB. angeführt werden, insbesondere, wenn man ihn mit dem § 294 des sächsischen BGB. und dem § 12 II, 16 ALR., sowie der Dar- stellung in den Motiven vergleicht. Das sächsische BGB., dessen Wortlaut offenbar für die Fassung des § 928 BGB. von Einfluß gewesen ist, bringt die Besitzentäußerung in den Konditionalsatz: „selbst wenn der Eigentümer sie (die unbewegliche Sache) auf- gibt", und kennt eine Aufgabe des Eigentums überhaupt nicht. In § 969 scheint sich das BGB. diesem Sprachgebrauch an- geschlossen und Besitzaufgabe dem Verzicht auf das Eigentum gegenübergestellt zu haben. Nun könnte man ja sagen, daß die Verwendung des Wortes „aufgegeben" in § 928 Abs. 1 BGB. dieselbe Bedeutung haben soll, wie im sächsischen BGB., daß damit also die Besitzentäußerungshandlung bezeichnet und in dem darauf 11*

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folgenden Daßsatze die Art und Form der Besitzentäußerung be- stimmt werden sollte. Diese Ansicht ist unhaltbar. Ihrem Sinne würde es im günstigsten Falle entsprechen, wenn der § 928 Abs. 1 etwa so gefaßt wäre: „Das Eigentum an einem Grundstücke wird durch Besitzaufgabe in der Absicht des Eigentumsverzichts zum Erlöschen gebracht, wenn sie in der Weise erfolgt, daß- usw." Die Unrichtigkeit einer solchen Auslegung ergibt sich daraus, daß die Verzichtserklärung und -eintragung gar keine Besitz- aufgäbe, die ein rein tatsächlicher Vorgang ist, enthalten, daß eben beide neben dem Fortbestand des Besitzes möglich sind. Das Wort „aufgegeben" ist vielmehr mit Eigentum unmittelbar in Ver- bindung zu bringen und sollte ursprünglich bedeuten, soviel wie zum Erlöschen gebracht werden — wie es ja auch in der früheren Fassung statt „aufgegeben" „aufgehoben" geheißen hat. An einer Beziehung zur Besitzentäußerung fehlt es also in dem Wortlaut der Vorschrift des § 928 Abs. 1 BGB. Auch der Ausdruck: „Ver- zicht" birgt eine solche Beziehung nicht in sich. d) Zunächst ist es eine petitio principii und eine un- begründete Verallgemeinerung von der Dereliktion bei beweg- lichen Sachen, wenn gesagt (T i d o w 39) wird, daß „beim Verzicht auf das Eigentum allerdings noch die Entäußerung der Sache hinzukommen müsse". Der Begriff des Verzichtes selbst enthält ein solches Merkmal der Sachentäußerung nicht, vielmehr kommt es eben, worauf Regelsberger (S. 452) mit Recht aufmerksam macht, auf die Besonderheit des Falles des aufzu- gebenden Rechts an. Hier handelt es sich um Aufgabe des Eigen- tumsrechts an einem Grundstücke, und es ist nicht zufällig, wenn in den Motiven darauf hingewiesen wird, daß „kein Grund vor- liege, die Tereliktionserklärung anders zu behandeln, als die Auf- lassungserklärung des Eigentümers", und wenn es dort ausdrück- lich für nicht angemessen erklärt wird, wenn „das Gesetz, während es zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück ein Auf- geben des Besitzes nicht erfordert, dieses Erfordernis für die Dereliktion aufstellen wollte". Diesen Motiven entspricht das Gesetz.

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Gehört also die Besitzaufgabe nicht mehr zum Verzicht auf das Eigentum an Grund [Hufen,21) so fällt damit das eine zum Begriff der Dereliktion allgemein für erforderlich gehaltene Merkmal. Es fragt sich nunnrehr, ob denn das andere subjektive Merkmal und vor allem, ob die Wirkung des Eigentumsverlusles im vorliegenden Falle gegeben ist. Zur Beantwortung dieser, insbesondere der letzten Frage muß zunächst geprüft werden, was denn durch den gültigen und dem Fiskus wie allen Dritten gegen- über zunächst wirksamen Verzicht auf das Grundstück aus dem Vermögen des Eigentümers herausgekommen, was darin viel- leicht noch verblieben ist, welches eben die Wirkungen des Ver- zichtes sind; diese Untersuchung wird dann zugleich den Satz be- stätigen, daß Besitzaufgabe jedenfalls nicht erforderlich ist. Doch vorher sind noch einige Bemerkungen über die formellen Voraus- setzungen des gültigen und wirksamen Verzichts und ihres Ver- hältnisses zu den materiellen Erfordernissen zu machen. 3. Zu den formellen Voraussetzungen gehören der Antrag und die Eintragung. Beide müssen etwas näher betrachtet werden, weil sie das für die Entscheidung unseres Falles wichtige und aus- schlaggebende Verhältnis des materiellen und formellen Rechts ins Klare stellen. a) Zunächst ist die von Planck vertretene Ansicht abzu- lehnen, daß ein besonderer ausdrücklicher Antrag für die Ein- tragung durch den Grundbuchrichter nicht erforderlich sei, daß es vielmehr genüge, wenn in der dem Grundbuchamt gegenüber ab- gegebenen Verzichtserklärung ein solcher Antrag erblickt werden könne;22) denn sie hält materielles und formelles Recht nicht genügend auseinander. Ebenso muß die vielfach unter Berufung auf § 130 BGB. vertretene Ansicht?') daß der Verzicht unwider- ruflich sei, in dieser Formulierung als nicht zutreffend bezeichnet werden. In beiden Fällen wird die rechtliche Lage nach Grund- ») Jakubezky S. 233; Matthiaß II 56; zu § 928: Fuchs Anm. 2f.; Willenbücher Anm. 1. 22) Wie hier: Turnau-Förster I 429 Anm. 2; Willen- bücher aaO. 23) Zusammenstellung der Literatur in NeumannsJ. 1903 Bd. 1 S. 580, 1905 Bd. 1 S. 416.

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buchrecht von der nach dem materiellen Recht nicht genügend scharf auseinandergehalten. Für den Grundbuchrichter ist gemäß § 13 GBO. entscheidend, daß und was beantragt wird. Das materielle Rechtsgeschäft, das hinter dem Antrag liegt, interessiert ihn nicht und ist von ihm auch nicht nachzuprüfen. Ist die Verzichts- erklärung gegenüber dem Grundbuchamte ordnungsmäßig, aber ohne Eintragungsantrag abgegeben, so liegt für den Grundbuch- richter ein nihil vor; es fehlt der Antrag, der seine Tätigkeit allein in Bewegung zu setzen vermag. Ist dieser Antrag aber ganz un- zweideutig und klar,^) so hat er demgemäß einzutragen, unab- hängig davon, was dem Anträge vorhergeht, und ob das Vorher- gehende auch eine materiellrechtlich richtige Verzichtserklärung ist. Ein Hindernis steht der beantragten Eintragung nicht entgegen, auch wenn die Verzichtserklärung selbst bedingt oder betagt oder in sonstiger Weise verklausuliert ist. Die Bedingung und Be- fristung oder die sonstige Klausel kann ja in Wegfall gekommen sein. Der unbedingte und unverklausulierte Eintragungsantrag verpflichtet das Grundbuchamt zur Eintragung.^) Ist daher formell ganz allein der Antrag entscheidend und wird beachtet, daß zum Verzicht auf ein Grundstück die Eintragung der Verzichts- erklärung erforderlich ist, so ist gar nicht recht verständlich, welchen Sinn es haben könnte, wenn über die Widerruflichkeit des Verzichts bis zur Eintragung gestritten wird. Es gibt hier doch nur zwei anscheinend nicht genügend auseinandergehaltene Mög- lichkeiten: entweder man hält das materielle Rechtsgeschäft ganz unabhängig von der Eintragung mit der dem Grundbuchamt gegenüber abgegebenen Erklärung für vollendet, oder man leugnet, daß dann schon eine Dereliktion vorliege, und meint, daß zur Wirksamkeit der Verzichtserklärung kraft der ausdrücklichen Form- vorschrift des Z 928 Abs. 1 ihre Eintragung hinzukommen müsse. In dieser Alternative kann m. E. nur das zweite Glied richtig sein. -9 Vgl. Oberneck II 322; Güthe I 343 Anm. 11, II 1377. **) § 16 GVO. Bei dem Streit, ob die Verzichtserklärung bedingt oder befristet sein dürfe (vgl. E. F. Bruck S. 176 und NeumannsJ. aaO.; Fischer-Henle zu § 928), wird m. E. nicht genügend zwischen dem materiellen Rechtsgeschäft und seiner formellen Durchführung auf Grund des notwendig unbedingten Antrages unterschieden. Grade die analoge Anwendung von § 925 BGB. führt zu dem im Text vertretenen Ergebnis.

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Denn gäbe man selbst zu, daß gemäß § 180 BGB. die Verzichts- erklärung durch Abgeben gegenüber dem Grundbuchamt unwider- ruslich wird, so ist doch das als abgeschlossen angesehene Rechts- geschäft des Verzichts nichtig, wenn die Eintragung nicht erfolgt (§§ 125, 928 Abs. 1 BGB.). Man muß also § 130 durch 8 125 im vorliegenden Falle restriktiv interpretieren und sagen: Eine Willenserklärung, die an eine Form gebunden ist, bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Erfüllung der Form. Man kann dies auch anders ausdrücken: Ter 8 130 setzt eine Willenserklärung voraus, die nach dem Gesetz mit dem Zugehen wirksam zu werden vermag, für die also gesetzlich keine besonderen Bestimmungen gelten. Schreibt das Gesetz aber eine bestimmte Form vor, in welcher sich eine Willenserklärung zu äußern hat, so ist damit ein Tatbestand gegeben, auf den 8 130 überhaupt nicht paßt, wenn er nicht zu einem Widerspruch mit 8 125 führen soll. Demgegen- über kann nicht eingewendet werden, daß hierbei die Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft nicht genügend oder nicht richtig unterschieden werden. Vielmehr steckt gerade in dieser mangelnden Unterscheidung die Fehlerquelle für die bekämpfte Auffassung von der Unwiderruslichkeit. Das Rechtsgeschäft des Verzichtes hat zwei Erfordernisse: die Verzichtserklärung gegen- über dem Grundbuchamt und die Eintragung derselben, welche wieder einen Antrag zur Voraussetzung hat. Will man nun in der Verzichtserklärung gemäß 8 130 eine Willenserklärung sehen, so ist doch mit der ordnungsmäßigen und selbst unwiderruflich abgegebenen Verzichtserklärung das Verzichtsrechtsgeschäft noch nicht gültig und unwiderruflich vollendet. Ja man kann geradezu sagen: mit der unwiderruflich abgegebenen Verzichtserklärung liegt nur ein Stück des Verzichtsrechtsgeschäfts vor, und solange es an dem andern Stück, dem Anträge und der darauf erfolgenden Eintragung, fehlt, bedeutet der „Widerruf der Verzichtserklärung" rechtlich nichts anderes als die Mitteilung an das Grundbuchamt, daß das andere Stück nicht nachgeholt würde, daß nicht eingetragen werden solle, d. h. daß das Verzichtsrechtsgeschäft nicht zustande gekommen sei. Vergeblich fragt man sich, welche praktische Be- deutung denn die Unwiderruflichkeit der Verzichtswillenserklärung haben könne. Soll sie den Erklärenden verpflichten, den Antrag

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zu stellen? und wem gegenüber? Dem Fiskus gegenüber oder jedem Dritten oder einem Bestimmten, dem gegenüber sich der Eigentümer etwa zur Dereliktion verpflichtet hat?^) Und kann sich der Eigentümer gegen einen solchen Anspruch nicht daraus be- rufen, daß die angeblich unwiderrufliche Verzichtserklärung nur ein Bestandteil des Verzichtsrechtsgeschästs, und dieses in Er- mangelung der gesetzlichen Form nichtig sei? Kann er dies aber, wie angenommen werden muß, so ergibt sich daraus, daß durch die Formalisierung des Verzichtsrechtsgeschäfts seine materiellen Erfordernisse in den Hintergrund gerückt werden, daß der Streit über die Widerruflichkeit der Verzichtserklärung gegenüber der Rücknahmemöglichkeit des Eintragungsantrages (§ 32 GBO.) ein müßiger ist, und daß praktisch der Antrag auf Eintragung des Verzichts auf das Grundstück insofern die entscheidende Rolle spielt, als ohne ihn eine Nechtsänderung an dem Eigentume nicht einzutreten vermag und in ihm regelmäßig — man kann wohl sagen immer — die erforderliche Verzichtserklärung gegenüber dem Grundbuchamt enthalten ist. Wenn also das Eigentum an einem Grundstück aufgegeben wird, so bedeutet das: der Eigentümer hat den Antrag auf Ein- tragung des Verzichts beim Grundbuchamt formgerecht gestellt und hat damit zugleich auch die erforderliche Verzichtserklärung dem Grundbuchamte gegenüber (nicht vor ihm) abgegeben. Es bedeutet ferner, daß dem Anträge stattgegeben worden ist. In welcher Weise müßte nun die Eintragung erfolgen? o) Historisch und dogmatisch wichtig sind nach dieser Richtung, worauf aber hier nur verwiesen werden soll, die beiden schon oben (Anm. 12) zitierten entgegengesetzten Entscheidungen in Johows Jahrbuch: aus der ersteren, m. E. für das früher geltende Recht richtigen Entscheidung ergibt sich, daß die Ein- tragung ganz formell zu behandeln und nur in der gesetzlich vor- geschriebenen Form auszusühren ist, d. h. in Preußen gemäß der allgemeinen Verfügung des Justizministeriums zur Ausführung 26) Auf die Frage, wie eine solche Verpflichtung aufzufaffen ist (wohl als obligatorischer Vertrag), und ob auf sie die Formvorschrift des § 313 BGB. analog angewendet werden muß, näher einzugehen, würde hier zu weit führen. Ich möchte § 313 BGB. für analog anwendbar halten.

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der GVO. vom 20. November 1899 § 10 Ziffer 3 durch Vermerk des Verzichts in Spalte 3 der ersten Abteilung. Eine andere Be- stimmung über die Behandlung der Eintragung des Verzichts auf Grundstücke gibt es nicht; insbesondere fehlt eine Bestimmung, nach welcher im Falle des Verzichts in Spalte 3 die Eigentums- eintragung gelöscht werden könnte oder gar müßte. Vielmehr ergibt gerade der letzte Absatz in § 10 der genannten Verfügung, daß erst bei der Eintragung eines neuen Eigentümers die sich aus den bisherigen eingetragenen Eigentümer beziehenden Vermerke in Spalte 1—3 rot zu unterstreichen, das heißt zu löschen sind, also nicht früher. Nun ist von einigen Schriftstellern^) die Ansicht vertreten worden, daß zugleich mit der Verzichtseintragung die Eigentumseintragung zu löschen (rot zu unterstreichen) sei. Da die Löschung eines eingetragenen Rechts mit Rücksicht auf § 891 Abs. 2 BGB. von weittragender Bedeutung ist, und die rechtliche Bedeutung der Dereliktion von Grundstücken aus das Engste mit der Löschungsmöglichkeit zusammenhängt, muß diese anscheinend etwas abliegende Frage genauer untersucht werden. Für die Löschung des Eigentümervermerks im Falle des Ver- zichtes könnte ins Feld geführt werden — und das ist Wohl auch der maßgebende unausgesprochene Gesichtspunkt der genannten Schriftsteller gewesen —, daß durch die Eintragung des Verzichts das Eigentum an dem Grundstücke erlischt, und daß das Grund- buch unrichtig wird, wenn der derelinquierende Eigentümer nicht gelöscht wird, nachdem er durch die Verzichtseintragung zum Nicht- eigentümer geworden ist. Hiernach würde also sogar ein Anspruch aus Berichtigung des Grundbuches gegeben sein. Doch dieser Argumentation, die gemäß Artikel 29 des Preußischen Aus- sührungsgesetzes zur GBO. vom 26. September 1899 zu einer Änderung des § 10 der genannten Verfügung führen müßte, muß de I6g6 lata und de lege ferenda die Zustimmung versagt werden. De lege lata ohne weiteres deshalb, weil es eben mit Rücksicht aus den letzten Absatz von § 10 der genannten Verfügung P r e d a r i S. 377; K l u m p p S. 62; G ü t h e II 1376 Anm. 1; C a s p e r s S. 37; in sehr vorsichtiger Formulierung Fuchs Anm. 2e § 928. Dagegen Achilles-Strecker S. 44, 513; Strecker S. 692(?); Turnau-Förster 1 429 Anm. 2.

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an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehlt. Die Löschung des Eigentumsvermerks bei oder nach Eintragung des Verzichts würde eben mit diesem Absätze in Widerspruch stehen, ihn ver- letzen?'') Die Löschung würde aber auch mit § 928 Absatz 1 nicht in Einklang zu bringen sein. Einmal schon mit feinem Wort- laute nicht. Das Schweigen über die Löschung ist strikte zu inter- pretieren. Daß sie zur Dereliktion nicht erforderlich ist, ergibt sich ohne weiteres. Die Löschung ist eben bei § 928 Abs. 1 überhaupt nicht vorgesehen, und man muß daraus, daß sonst bei dinglichen Rechten Bestimmungen über die Löschung getroffen sind (§ 875 BGB.), schließen, daß hier aus besonderen Gründen eine solche Vorschrift nicht gegeben worden ist, jedenfalls ohne ganz besondere Gründe nicht — wenn überhaupt — auf dem Wege der Analogie gewonnen werden darf. Man kann dagegen nicht einwenden oder für die bekämpfte Ansicht ins Feld führen, bei den Rechten au Grundstücken seien regelmäßig Beteiligte (Realgläubiger und Eigentümer) vorhanden, und daher sei es auch im Falle der Dereliktion dieser Rechte wie des Eigentums erforderlich, daß ge- löscht werde. Einmal gehört das Eigentum an einem Grundstücke nicht zu den Rechten an einem Grundstücke, wird vielmehr in § 873 BGB. ausdrücklich diesen gegenübergestellt. Dann aber ist ja gerade die Frage, ob die Dereliktion des Grundstücks in den Formen des § 928 Abs. 1 BGB. den derelinquierenden Eigentümer in jeder Beziehung zum Nichteigentümer macht, ob wirklich mit der Ein- tragung des Verzichts das Eigentum gänzlich in Wegfall ge- kommen ist, und der verzichtende Eigentümer dem aufgegebenen Grundstücke wie ein vollständig Fremder gegenübersteht; es ist eben die Frage, ob nicht im vorliegenden Falle das Gesetz in An- knüpfung an das richtig verstandene preußische Recht (§ 7 Eigen- tumserwerbsgesetz, § 10 Preußische GBO.)^) — nicht in Herüber- 22) übrigens ergeben auch die Ministerialverfügungen der in der Vor- bemerkung zum Literaturverzeichnis aufgeführten, nicht preußischen Bundes- staaten, daß eine Löschung des bisherigen Eigentümers auch in ihnen erst bei Eintragung des neuen Eigentümers erfolgen darf (vgl. z. B. §§ 55, 124 der sächsischen Vers, vom 26. Juli 1899; 88 47, 108 der altenburgischen Vers, vom 5. September 1899). S9) yb erneck, Grundbuchgesetze S. 28, 201; D e r n b u r g, Privat- recht I 470.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 171 nähme seines Standpunktes — dem verzichtenden Eigentümer die Möglichkeit geben wollte, persönlich sich seines Grundstückes in der Weise gänzlich zu entschlagen, daß er selbst, wie der Derelinquent bei beweglichen Sachen, mit der ausgegebenen Sache nichts mehr zu tun habe, dagegen buchmäßig als eingetragener Eigentümer noch weiter gelte, und zwar für alle seine Gläubiger, dingliche und persönliche, zur Zeit der Dereliktion vorhandene und später berechtigt gewordene, wenigstens solange, bis ein neuer Herr das (alte oder ein neues?) Eigentum angetreten hat. Und weil diese, das eigentliche Thema bildenden und später zu erörternden Fragen so zweifelhaft sind, weil eben in den Rechtsverhältnissen an herrenlosen Grundstücken so viele Probleme enthalten sind, des- halb kann und darf diesen durch Nichtberücksichligung oder Ände- rung des § 10 obiger Verfügung in dem besprochenen Sinne nicht Gewalt angetan werden. Das Ergebnis ist also bis hierher kurz dieses: Der verzichtende Eigentümer hat das Eigentum an seinem Grundstücke aufgegeben, indem er den Antrag beim Grundbuch- amt gestellt hat, seine Verzichtserklärung im Grundbuche einzu- tragen. Dieser Antrag kann unmittelbar auf Eintragung des Ver- zichtes gerichtet sein. Korrekter dürfte es wohl sein, wenn der Eigentümer zunächst seinen Verzicht erklärt, was formlos ge- schehen kann, und alsdann den formellen Antrag auf Eintragung dieser Erklärung in das Grundbuch stellt. Die Eintragung hat dann in der Weise zu erfolgen, daß in Spalte 3 erste Abteilung in das Grundbuchblatt eingetragen wird: „Der Eigentümer hat die Verzichtserklärung von .... abgegeben?") Eingetragen am . . Der Eigentümer kann dabei zu gleicher Zeit den Besitz des in dieser Weise aufgegebenen Grundstücks fortsetzen oder Noch kürzer vielleicht: Der Eigentümer hat den Verzicht am 1. Ok- tober 1906 erklärt. Die anderen Fassungen, wie sie von Oberneck, Fuchs, G ü t h e und anderen vorgeschlagen werden, stehen m. E. in Widerspruch mit 8 928 BGB. Der Verzicht soll eingetragen werden, nicht die Wirkung des Verzichts. Verzicht steht für Verzichtserklärung. Hinzu kommt, daß auch die Fassung eine rechtliche Beurteilung über die materiellen Wirkungen der for- mellen Verzichtserklärung möglichst vermeiden sollte.

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gleichfalls ausgeben. Es fragt sich nun, welche Wirkungen für ihn die Aufgabe des Eigentums an seinem Grundstücke hat. II. Die Dereliktion von Grundstücken unterscheidet sich von der beweglicher Sache erheblich dadurch, daß bei ersterer eine Besitz- entäußerung nicht mehr erforderlich ist. Sie unterscheidet sich aber ferner nicht weniger dadurch, daß die beweglichen Sachen mit der Dereliktion jede tatsächliche und rechtliche Beziehung zu ihrem früheren Eigentümer verlieren. Bewegliche Sachen haben regelmäßig, wenn es nicht Rennpferde, seltene Bücher oder wert- volle Handschriften und ähnliches sind, nach der Dereliktion kein erkennbares Merkmal ihrer Zugehörigkeit zu dem früheren Eigen- tümer. Es ist nicht festzustellen, wer derelinquiert hat. Der derelinquierende Grundeigentümer muß dagegen als Derelinquent sich feststellen lassen; er kann nur auf dem Wege dieser grund- buchmäßigen Feststellung den gleichen Zweck erreichen. a) Der verzichtende Eigentümer kann den Besitz fortsetzen und zwar als Eigenbesitzer, d. h. für sich mit dem Willen, das durch die Dereliktion materiell beseitigte Eigentum wie ein Eigen- tümer auszuüben. Das Eigentumsrecht hat er aufgegeben, den daraus entspringenden Pflichten hat er sich entzogen, aber die Befugnisse, welche die eigentumsähnliche Stellung des Eigen- besitzers mit sich bringt, will er geltend machen. Alsdann kann er oder sein Erbe gemäß § 927 BGB. aufs neue Eigentum an dem aufgegebenen Grundstücke erwerben und nach Erwirkung des Ausschlußurteils durch Eintragung neu begründen. Absatz 1 Satz 3 § 927 BGB. ist unanwendbar, weil der verzichtende Eigen- tümer nicht mehr Eigentümer im Sinne dieser aus Satz 1 an gleicher Stelle zurückweisenden Bestimmung ist. Zu erwägen ist, ob statt des Ausschlußurteils die Zu- stimmungserklärung des Fiskus und der urkundliche Nachweis der Ersitzungszeit zur Eintragung ausreichen. Man wird dies annehmen, wenn man — was sachlich geboten und zutreffend erscheint — anerkennt, daß jene Zusiimmungserklärung und dieser urkundliche Nachweis zusammen vollständig die Stelle des Ausschlußurteils vertreten, und dieses nur deswegen und in den

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 173 Fällen erforderlich ist, weil und wenn die etwaigen Zustimmungs- berechtigten nicht bekannt sind. Hier dagegen ist der einzig Be- rechtigte als solcher bekannt, er hat die Zustimmung sogar erklärt, die durch das Ausschlußurteil doch nur ersetzt werden soll. Frei- lich wird man einwenden können, daß die Prüfung des durch den Ablauf der Ersitzungszeit begründeten materiellen Rechts aus Aus- schluß des „Eigentümers" nicht Sache des Grundbuchrichters, sondern des Aufgebotsrichters sei, und der erstere daher den An- trag des verzichtenden Eigentümers oder seiner Erben, soweit er sich auf § 927 BGB. stützt, aus formellen Gründen zurückweisen könne. Ist die Berechtigung zu dieser Erwägung auch nicht ganz von der Hand zu weisen, so kann eine Entscheidung über die Richtigkeit und Zweckmäßigkeit doch ans sich beruhen. Denn, stimmt der Fiskus nicht zu, so ist das Ausschlußurteil notwendig, um ihn wegen der Ausübung seines Aneignungsrechtes auszu- schließen; stimmt er aber zu, so bedarf es m. E. im vorliegenden Falle des Ablaufes der Zeit und eines urkundlichen Beweises dieses Ablaufes überhaupt nicht. Dies ist noch näher darzulegen. b) Wird einmal unterstellt, daß das derelinquierte Grundstück Miet- oder Pachterträgnisse abwirst, so fragt sich, wer nach der Dereliktion des Grundstücks zum Bezüge berechtigt ist. Stellt man sich auf den bekämpften Standpunkt, daß das Grundstück gänzlich herrenlos geworden sei, so wird man geneigt sein, anzu- nehmen, der Eigentümer habe mit der Dereliktion des Grund- stücks auch die Verfügung über die Mieten usw. verloren. Das erscheint nicht richtig, schon um deswillen nicht, weil das Recht zum Bezüge der Mieten usw. auf dem zugrunde liegenden obligatorischen Mietsvertrage beruht, die Dereliktion des Grund- stücks aber kein Verzicht auf die Rechte aus diesem Vertrage in sich schließt. Das gilt selbst für den Fall, daß der Verzichtende nicht bloß das Eigentum, sondern auch den Besitz aufgegeben hat?*) Der Eigentümer würde ja nach dem Verzichte auch von dem Mieter oder Pächter aus dem Vertrage in Anspruch genommen werden können, wenn diesem aus Grund der Dereliktion und daraus folgenden Okkupation die Miet- oder Pachtsache entzogen 81) Anderer Ansicht Dernburg, Bürgerliches Recht II 2, 206 Anm. 1. Vgl. unten 257 Anm. 133.

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Wird. Ist er aber aus dem gegenseitigen Vertrage als Schuldner in Anspruch zu nehmen, so muß er auch als Gläubiger die daraus entspringenden Rechte geltend machen können, wenn er auf sie nicht ausdrücklich dem Verpflichteten gegenüber verzichtet hat. Der persönliche Gläubiger wird sich also aus den etwaigen, dem ver- zichtenden Eigentümer noch zustehenden Miet- und Pachtzinsen des derelinquierten Grundstücks befriedigen können. Der ver- zichtende Eigentümer bleibt verpflichtet, den Gebrauch für die vertragliche Zeit seinem Mieter zu gewähren, und berechtigt, den Entgelt für diesen Gebrauch einzuziehen. Er ist also durch die Dereliktion seines Grundstücks aus allen rechtlichen Beziehungen zu ihm noch nicht herausgekommen. c) Für die Frage nach den Wirkungen des vollzogenen Ver- zichts ist es von ausschlaggebender Bedeutung, zu untersuchen, in welcher Weise der Verzichtende das Eigentum wieder erlaugen kann. Nimmt man mit der allgemein herrschenden Ansicht in der Literatur32) au, daß durch den Verzicht das Eigentum in seiner Totalität untergeht, daß die sogenannte Herrenlosigkeit des Grundstücks jede rechtliche Beziehung des verzichtenden Eigen- tümers zu ihm begrifflich ausschließt, und mithin dieser dem aus- gegebenen Grundstück genau so gegenübersteht, wie jeder Dritte, dann kann er das Eigentum daran auch nur so wieder erlangen, wie jeder andere. Für jeden anderen — und hiernach auch für den Verzichtenden — ist aber, wenn von dem Falle der Übertragung des fiskalischen Aneignungsrechts und von dem Falle des Wieder- erwerbs von dem Fiskus nach dessen Eintragung abgesehen wird, der Erwerb des Eigentums an einem herrenlosen Grundstücke nur im Wege des § 927 BGB. möglich. Das führt unter Berück- sichtigung des zu a erörterten Falles zu dem eigenartigen und nicht gerade richtig33) erscheinenden Ergebnisse, daß der verzichtende 82) Auf die vereinzelt stehende Konstruktion H e l l w i g s ist später näher einzugehen. Deshalb nicht, weil 8 927 BGB. voraussetzt, daß der eingetragene Eigentümer, welcher ausgeschlossen werden soll, formell und materiell Berechtigter ist, und daß der auszuschließende eingetragene Eigentümer und der Andere, welcher die Ausschließung betreibt, nicht dieselbe Person sind, und schließlich, daß überhaupt ein Eigentümer da ist, der ausgeschlossen werden kann, was nach der herrschenden Lehre nicht der Fall ist.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 173 Eigentümer nach Erwirkung des Ausschlußurteils als neuer Eigentümer einzutragen ist, und daß zugleich die aus den Ver- zichtenden als bisher eingetragenen Eigentümer sich beziehenden Vermerke in den Spalten 1—3 rot unterstrichen werden müßten (§ 927 Abs. 2 BGB. letzter Abs. § 10 der Ministerial-Verfügung vom 20. November 1899). Dieses Ergebnis ist in der Tat mit § 891 BGB. unvereinbar. Es schließt den perplexen Satz in sich, daß der verzichtende Eigentümer, der nach § 891 Abs. 1 BGB. trotz der Verzichtseintragung als Eigentümer vermutet wird, ein Ausschlußurteil zur Widerlegung dieser Vernmtung gegen sich selbst beantragen und erwirken kann und müßte. Man kann nicht einwenden: die bezeichnete Vermutung werde ja durch den Verzichtseintrag entkräftet. Denn in der hier zur Entscheidung stehenden Frage soll sich ja gerade die formell-rechtliche Bedeutung dieses Eintrages entfalten und eben untersucht werden, ob er formell-rechtlich den Zweck und die Wirkung hat, die Vermutung des § 891 Absatz 1 BGB. zu widerlegen. Dagegen spricht schon der Vergleich der beiden Absätze des § 891 BGB.: die Eintragung begründet die Vermutung des Bestandes, die Löschung die Vermutung des Nichtbestandes eines eingetragenen Rechts. Zwischen diesen beiden Rechtsvernmtungen kann keine Interpretation eine Brücke schlagen. Die durch die Löschung begründete Rechtsvermutung kann formell34) nur durch die Eintragung, die durch letztere begründete Rechtsvermutung formell nur durch die Löschung widerlegt werden. Der dingliche Anspruch auf Berichtigung, der Widerspruch und die Vormerkung sind die einzigen Rechtsbehelse, welche die harten Konsequenzen dieser formell unwiderleglichen Rechtsvermutungen *5) zu mildern vermögen. Aus dem Vergleich mit diesen Rechtsbehelfen erhellt auch die Bedeutung der Verzichtseintragung: durch sie selbst wird über den Bestand oder Nichtbestand eines eingetragenen Rechts grundbuchmäßig nichts verlautbart. Am ehesten hat sie 34) Vgl. Gierte, Fahrnisbefitz S. 38 ff. und die Kommentare und Lehrbücher zum Sachenrecht zu §§ 891 ff.; Kr etzschmarbei Gruchot I11 ff. 3B) Diese formelle Unwiderleglichkeit ist gemeint, wenn bei dem § 891 ff. von einer praesumtio juris et de iure gesprochen wird (MatthiaßH 34; Enneccerus-Lehmann II 120; auch wohl C o s a ck, Lehrb. II 89).

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noch eine dem Widerspruch entsprechende Bedeutung. Ohne zu dem Streite, der über die Bedeutung des Widerspruchs sür den öffentlichen Glauben des Grundbuchs entbrannt ist, Stellung nehmen zu wollen, kann im günstigsten Falle angenommen werden, daß die Verzichtseintragung die Tatsache des Verzichts- rechtsgeschäftes im Sinne des § 928 grundbuchmäßig kundgibt, d. h. über das Erlöschen des Eigentums selbst nichts aussagt und so wegen der Pflicht zur Löschung des Eigentumseintrags auf das materielle Recht verweist. Ob aber das Verzichtsrechtsgeschäft eine Widerlegung der Rechtsvermutung des 8 891 Abs. 1 BGB. enthält und daher einen Anspruch auf Löschung des Eigentums- vermerks (wem?) gibt oder gar eine amtliche Pflicht hierzu be- gründet (Z 54, Abs. 1 Satz 2 GBO.), ist eine ganz andere, bereits oben verneinte materiell-rechtliche Frage, auf die im Laufe der Untersuchung noch wiederholt einzugehen ist, weil ihre Ent- scheidung die Entscheidung über die hier zu untersuchende Aufgabe enthält, insofern deren Lösung davon abhängt, ob der Verzichtende nach dem Verzicht noch Eigentümer ist oder nicht. Nun ist freilich die materiell-rechtliche Bedeutung des Verzichtes in dessen grund- buchmäßiger Behandlung erkennbar. Die letztere geht aber, wie bereits festgestellt, in wohl allen deutschen Bundesstaaten dahin, daß keine Löschung des Verzichtenden erfolgt, d. h. doch, daß der Verzicht das Eigentum nicht zum Erlöschen bringt. Ob diese Praxis in jeder Beziehung richtig ist, bleibe hier noch dahingestellt. (Vgl. unten S. 246 ff.) Von diesem doch zunächst einmal de lege lata als richtig zu unterstellenden Standpunkte aus hat die Verzichtseintragung als solche eine doppelte Funktion: Einmal gehört sie zum Tatbestände des Verzichtsrechts- geschäfts nach 8 928 BGB., und dann gibt sie diesen Verzicht be- kannt, so daß der verzichtende Eigentümer sich auf ihn berufen kann, wenn er persönlich noch als Eigentümer in Anspruch ge- nommen werden sollte, oder daß Dritte ihn geltend machen können, wenn jener als Eigentümer sie in Anspruch nimmt. Die Ver- zichtseintragung dient allein der Verwirklichung des durch 8 928 verfolgten Zweckes: dem Grundeigentümer die — im früheren preußischen Rechte nicht gegebene — Möglichkeit zu verschaffen,

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 177 sich persönlich seines Grundstückes völlig zu entschlagen. Allem und ausschließlich dieses Interesse des Grundeigentümers wie des Eigentümers einer beweglichen Sache, die Ausübung des Rechts der Dereliktion als eines Ausflusses des Eigentumsbegriffes, wie das Kammergericht sagt,") hat die singuläre Vorschrift des § 928 anerkennen und durchführen wollen. Die Bedeutung der Verzichtseintragung reicht also über jenen Zweck und dieses Interesse nicht hinaus. Stellt sich der Zweck als erreicht, das Interesse als befriedigt dar, so müssen Interpretation und Kon- struktion Halt machen, wenn sie nicht die Grundlage für ihre Argumentationen verlieren wollen. d) Von diesem Standpunkte aus enthält also die Verzichts- eintragung keine Widerlegung der Rechtsvermutung des § 891 Abs. 1 BGB. Ihre Bedeutung besteht in diesem Zusammenhänge darin, daß die materielle Nichtberechtigung des verzichtenden Eigentümers zur Verfügung über das Grundstück festgestellt wird. Auf der anderen Seite aber besagt der Verzichtseintrag, daß der Fiskus aus Grund seines Aneignungsrechtes gemäß § 928 Abs. 2 BGB. seine Eintragung als Eigentümer bewirken und so die Be- rechtigung zur Verfügung erlangen kann. Die Rechte eines Dritten werden durch die Verzichtseintragung weder berührt noch begründet. Daher erschöpft sich die Bedeutung der Verzichts- eintragung für die hier interessierende Frage des Wiedererwerbes seines Eigentums durch den Verzichtenden in der Ablösung seiner Eigentumsrechte und in der Begründung des Rechtes auf Eigen- tumserwerb für den Fiskus. Verzichtet der Fiskus seinerseits auf dieses Recht und willigt in gehöriger Form in die grundbuch- mäßige Beseitigung der Verzichtseintragung, so würde die Löschung der Verzichtseintragung, wenn sie rechtlich möglich ist, das Eigen- tum des Verzichtenden 37) wieder in Wirksamkeit setzen. Materiell- rechtlich scheint auf Grundlage des § 891 BGB. die Schluß- folgerung nach den bisherigen Ausführungen zwingend zu sein. Hiernach ist der Verzichtende nach der Eintragung des Verzichts 36) Schon Bacher S. 249 hat hierauf hingewiesen. 37) Das Participium praesentis steht hier wie in vielen anderen Fällen für das Participium pertecti, das der deutschen Sprache fehlt und umschrieben werden müßte. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

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noch eingetragener Eigentümer; es wird vermutet, daß ihm das Eigentum zustehe mit den aus der Verzichtseintragung sich er- gebenden persönlichen und dinglichen Beschränkungen. Mit der einmal als möglich zu unterstellenden Löschung der Verzichts- eintragung entsallen alle durch sie bewirkten Veränderungen in dem Eigentumsrecht des verzichtenden Eigentümers, und er setzt nunmehr das alte Eigentum nach seiner Erstarkung in unbe- schränkter Weise wieder fort. Nach dieser Ansicht erwirbt er nicht neues Eigentum. Wie soll das auch ohne Ersitzung und ohne Okkupation möglich sein? Es ist auch nicht so anzusehen, als wenn in der Zwischenzeit nach der Dereliktion bis zu seinem Wiederantritt nichts vorgesallen wäre und nichts sich geändert hätte. Aber das eigenartige Verhältnis von Grundbuch und materiellem Recht bringt es nun einmal mit sich, daß der derelinquierende Eigentümer sortfährt, doch Eigentümer zu. bleiben, und auf Grund seines Bucheigentums mit Zustimmung desjenigen, dem die Dereliktion zu statten gekommen ist (des Fiskus), sein materielles Eigentum wieder zur Geltung bringen kann. Und wenn auf der eineu Seite, wie oben ausgeführt, die Löschung des Eigentumsvermerks bei Eintragung des Verzichts nicht zum wenigsten mit Rücksicht auf die letzten Darlegungen unstatthaft ist, so muß die Löschung der Verzichtseintragung als zulässig erklärt werden aus folgenden Gründen. Einmal ist bereits oben dargelegt worden, daß für den Fall der Anfechtung oder Nichtigkeit des Verzichtsrechtsgeschäfts eine Handhabe gegeben sein müßte, die Verzichtseintragung zu be- seitigen, um den wahren Rechtszustand des Fortbestandes des Eigentums trotz der formell wirksamen Verzichtseintragung zur Geltung zu bringen. Diese Grundbuchberichtigung muß im Wege der §8 894 ff. BGB. erfolgen können. Entsprechendes gilt für den vorliegenden Fall, wenn anerkannt wird, daß durch den Ver- zicht 8S) auf das Aneignungsrecht seitens des Fiskus die Dere- liktion des Eigentümers Dritten gegenüber insofern ihre Wirksam- keit verliert, als der derelinquierende Eigentümer nunmehr allen anderen gegenüber rechtlich in die Lage kommt, sein materiell 38) Dieser bedarf m. E. keiner Form, insbesondere nicht der Ein- tragung, was näher darzulegen zu weit führen würde. Vgl. § 413 BGB.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 179 durch die Entstehung des Aneignungsrechtes suspendiertes und durch den Verzicht aus dieses von der Beschränkung befreites Eigentum mit seinem fortdauernden Bucheigentum wieder in Ein- klang zu bringen. Nimmt man aber selbst an, daß durch die Dereliktion das Grundstück vollständig aus dem Vermögen des Eigentümers ausscheidet, was m. E. mit dem fortdauernden Buch- eigentum nicht zu vereinigen ist, so wird man, um die dargelegte Konsequenz betreffend das Ausschlußurteil des ursprünglichen' Eigentümers gegen sich selbst und den Umweg um den originären Erwerb aus der Rechtsstelluug des Fiskus heraus zu vermeiden, den Wiedererwerb sich auch so denken können, daß § 928 Abs. 1 BGB. durch den Abs. 2 restriktiv auszulegen ist. e) Der Verzicht des Abs. 1 hängt mit dem Recht zur An- eignung im Abs. 2 unmittelbar zusammen, die Vermögenssphäre des verzichtenden Eigentümers und des Fiskus sind wie kommuni- zierende Röhren: was aus dem Vermögen des ersteren herausgeht, kommt in dem des letzteren zum Vorschein und umgekehrt. Weniger bildlich: die Rechtsfolge des Verzichts (die Entstehung des Rechts zur Aneignung) gehört als bisher nicht erörterter Bestandteil zum Tatbestände des Verzichtsrechtsgeschäfts; wird die Rechtsfolge durch den Verzicht des Fiskus bedeutungslos, so fällt die durch das Rechtsgeschäft erzeugte Gebundenheit des Ver- zichtenden weg. Die Dereliktion des Abs. 1 ist keine Offerte all inoortain xorsonarn, auch keine Offerte an den Fiskus, zu okkupieren. Sie steht aber, wie gesagt, in engster rechtlicher Ver- bindung mit dem durch sie entstehenden Aneignungsrecht des Fiskus. Fällt diese Verbindung fort, so fehlt es an dem aus dem Verzichte Berechtigten sicherlich dann, wenn der Verzichtende, wie hier vorausgesetzt wird, den Besitz in der Zwischenzeit nicht auf- gegeben hat?")

39) Hatte er ihn aufgegeben und ein Dritter sich in den Besitz gesetzt, so entsteht für diesen erst mit der rechtskräftigen Erwirkung des Ausschlußurteils ein Recht. Bis dahin bestehen rechtliche Beziehungen in bezug auf das Eigentum nur zwischen dem derelinquierenden Eigentümer und dem Fiskus. Daher mutz der besitzende Dritte dem wiedererstandenen Eigentümer weichen, wenn dieser die Verzichtseintragung zur Löschung bringt. Ob der Dritte ein besieres Recht zum Besitze hat, als der verzichtende Eigentümer, wenn dessen 12*

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In diesem Falle werden die Rechte Dritter durch ein Wieder- aufleben des ursprünglichen materiellen Eigentums nicht berührt. Und man kann geradezu sagen: der Fiskus hat mit seinem Verzicht auf das Aneignungsrecht alle Rechtsfolgen des Verzichtsrechts- geschäfts beseitigt, und mit dem materiellen Wegfall der Wir- kungen muß der verzichtende Eigentümer auch berechtigt sein, die Ursache, die Eintragung seines Verzichts, formell aus der Welt zu schaffen. f) Alle diese — wie zugegeben werden muß — nicht zweifels- freien Ausführungen stehen in Verbindung und sind abhängig von der alsbald zu erörternden Frage nach der rechtlichen Be- deutung des fiskalischen Aneignungsrechts und der Rechtslage des Grundstücks während des interregnum zwischen der Dereliktion und der Aneignung. Wollte man aber den vorstehenden Er- örterungen im Ergebnisse beipflichten, so wird man sie an einem Formale scheitern lassen wollen und, wie ich fürchte, auch müssen: in der Einrichtung unserer preußischen^) Grundbücher, wie sie durch die vielfach herangezogene Ministerialverfügung getroffen ist, ist eine Löschung des Verzichts für sich allein nicht vorgesehen. Eine analoge Anwendung der Vorschriften für die Löschung von Eintragungen in der zweiten und dritten Abteilung ist nicht mög- lich, weil diese Analogie dazu führen würde, eine besondere Spalte für die Löschungen in der ersten Abteilung einzurichten und dort alsdann die Löschung zu vermerken und den Verzicht rot zu unter- streichen. Diese hiernach — und sicherlich mit Rücksicht auf die An- fechtbarkeit und Nichtigkeit des Verzichts — als erforderlich zu bezeichnende Spalte fehlt aber in der ersten Abteilung. Daher kann der verzichtende Eigentümer bei der geltenden Einrichtung unserer preußischen^) Grundbücher sein materielles Eigentum, wenn man es durch den Verzicht des Fiskus auf sein Aneignungs- recht als wieder entstanden oder aufs neue wirksam geworden ansehen will, durch Löschung der Verzichtseintragung formell-recht- lich nicht wieder zur Geltung bringen. Verzicht nicht gelöscht wird, muß mit Rücksicht auf die später genauer zu er- örternde Rechtsnatur des Verzichts 207, 218, 222, 236, 246 bejaht werden. 40) Dagegen die Anordnung in allen den Bundesstaaten, in welchen der Verzicht mit Verfügungsbeschränkungen in dieselbe Abteilung einzutragen ist. Vgl. unten S. 246 ff.

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g) In den Zusammenhang von den Wirkungen der Dere- liktion gehören auch die Fragen, wem der etwaige Überschuß bei der Zwangsversteigerung zusteht, wenn sie von einem dinglichen Gläubiger vor Ausübung des Aneignungsrechts seitens des Fiskus betrieben worden ist, und ob der verzichtende Eigentümer, der Fiskus oder wer sonst die Eigentümerhypothek erwirbt, die nach der Aufgabe und vor der Aneignung entsteht. Doch diese Fragen sind nicht eher zu beantworten, als bis die vielleicht wichtigste Wirkung der Dereliktion, das Recht zur Aneignung, in seiner recht- lichen Bedeutung klargestellt worden ist; auf sie ist daher später zurückzukommen.

8 3. Das Recht zur Aneignung in seiner rechtlichen Bedeutung. I. a) Die Entstehung des Aneignungsrechts erfolgt mit der Wirksamkeit des Verzichtsrechtsgeschäfts (der Verzichtseintragung) kraft Gesetzes. Insofern liegt hier ein Full vor, in dem die üb- liche Unterscheidung der Begriffe Rechtsgeschäft und Rechts- handlung nach dem BGB. verwischt wird: das Rechtsgeschäft der Dereliktion des Grundstücks hat mit den Rechtshandlungen deren wesentliches Merkmal gemein, daß an sie eine Rechtsfolge ge- knüpft wird, wenngleich der Wille des Derelinquenten darauf nicht gerichtet war, ja selbst wenn er einen solchen Erfolg ausschließen wollte, daß also ganz unabhängig von dem Willen des Dere- linquenten die Rechtsordnung eigene Zwecke verfolgt und selb- ständig eine bestimmte Wirkung seiner Dereliktionshandlung setzt. Betrachtet man von hier aus rückwärts den Tatbestand der Dere- liktion, so könnten Zweifel an der Rechtsgeschäftsnatur der Dere- liktion von Grundstücken und an der Richtigkeit der bisherigen Auseinandersetzungen auftauchen, weil vom Standpunkt 'des Fiskus aus die Dereliktion nur eine Vorstufe seines Aneignungs- rechts, eine juristische Tatsache ist, auf die er rekurrieren muß, um sein Recht nachzuweisen. Doch diese Erwägung verwechselt das zugrunde liegende Rechtsgeschäft mit der in seinem Tatbestände enthaltenen Eintragung des Verzichts und trifft nur für die letztere zu. Die Eintragung des Verzichts ist in der Tat der gesetzliche

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Entstehungsakt des Aneignungsrechts und zugleich der Grund für die Aufgabe des Eigentums. Die Eintragung ist derjenige Akt, in welchem sich die Dereliktionshandlung des verzichtenden Eigentümers mit den: Rechtserwerb des Fiskus berührt. Seine Wirksamkeit ist nach der einen Seite hin Rechtsverlust, nach der andern Rechtserwerb. Der letztere beruht also mittelbar (ver- mittels der Eintragung) auf dem ersteren. Erwägt man, daß die Eintragung Rechtsgrundlage des Rechtsgeschäfts der Dere- liktion und Rechtsgrundlage des Rechts zur Aneignung ist, und daß die Entstehung des letzteren zeitlich unmittelbar auf das erstere folgt, ja mit seinen Wirkungen unmittelbar zusammenfällt, so ist zu sagen, daß die Dereliktion das Aneignungsrecht unmittel- bar erzeugt, daß das letztere, in dem Tatbestände der ersteren entstanden, auch zu diesem gehört: Dereliktion des Grundstücks ist hiernach dasjenige einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäft, das dem Derelinquenten sein Eigentum nimmt und zugleich dem Aneignungsberechtigten ein Recht gibt, nach welchem er an Stelle des Derelinquenten dessen niedergelegte Herrschaft antreten, an seiner Stelle Eigentümer werden kann.") Das ist es wohl, was im vorliegenden Falle gemeint sein wird, wenn in allgemeiner Formulierung und in bezug auf § 928 BGB. gesagt wird (Cohn S. 252), „daß — zwei Fälle aus- genommen —, der Verzicht eine Erklärung in Beziehung auf eine bestimmte Person oder eine Erklärung gegenüber einer bestimmten Behörde erfordere", und daß „in den letzteren Fällen immer der Verzicht einer bestimmten Person zugute komme, und -wäre es auch nur der Fiskus". Dies soll anscheinend nicht bedeuten, daß der Verzichtende den Rechtserwerb des Fiskus in seinen Willen ausgenommen haben müßte oder hätte; vielmehr nur so viel, daß der Rechtserwerb des Fiskus eine gesetzlich notwendige Reflex- wirkung des Verzichts ist. Die Bedeutung dieser Reflexwirkung im Verhältnis zum Verzicht kann man nun darin erblicken, daß man, wie es oben geschehen ist, sie in dessen Tatbestand mit herein- zieht und so die beiden Absätze des § 928 als begrifflich zusammen- gehörig behandelt, wofür sich die Entstehungsgeschichte dieser Vor- 41) Die Definition Regelsbergers (S. 451) ist hiernach nicht richtig.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 183 schriften aus dem preußischen,^) sächsischen und bayerischen Rechte anführen läßt. Wird dies abgelehnt und in dem Aneignungsrecht ein außerhalb des Tatbestandes der Dereliktion kraft Gesetzes entstandenes und nur äußerlich an ihn angeknüpftes und auf ihn immer verweisendes Recht erblickt, so wird doch — und das ist hier das praktisch Wichtige — in beiden Auffassungen die materielle und formelle Abhängigkeit des Aneignungsrechts von dem zu- grunde liegenden Rechtsgeschäfte der Dereliktion anerkannt. Diese Abhängigkeit nun ist es, welche hier interessiert, weil sie mit dem Willen des Derelinquenten in Verbindung gebracht werden kann und, wie ich meine, muß. b) Der Wille des Derelinquenten kann mit dem gesetzlich Möglichen nicht in Widerspruch stehen oder doch nur Beachtung finden, soweit er sich damit im Einklang befindet. Das gesetzlich Mögliche muß als Inhalt des wirklich Gewollten unterstellt werden. Leonhard (S. 260) meint, man müsse „in der Dere- liktion die Erklärung an jeden beliebigen Finder oder Ergreifer der Sache sehen, daß der Eigentümer sein Recht aufgegeben habe". Wird dieser für die Dereliktion beweglicher Sachen ausgesprochene Satz auf den vorliegenden Fall angewendet, so ergibt sich: gesetz- lich möglich und vorgesehen ist nur der Fall,^) daß der Fiskus das derelinquierte Grundstück okkupiert. Daher kann objektiv die Dereliktion im Verhältnis zum Fiskus keinen anderen Sinn haben, als den, ihm gegenüber die Erklärung abzugeben, daß der Eigentümer sein Recht aufgegeben habe, und der Fiskus nunmehr okkupieren könne. Ist aber objektiv nichts anderes möglich, so muß auch subjektiv als festgestellt gelten, daß die Dereliktion eine solche Erklärung an den Fiskus enthält. Diese Erklärung wird zwar dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben, sie richtet sich aber an den Fiskus und muß diesem von dem Grundbuchamt gemäß analoger Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB. und in Gemäßheit des § 55 GBO. („zu deren Gunsten") bekannt gemacht werden.")^) **) Vgl. Johows I. 9 S. 73. ") Der außerordentliche Fall der „Ersitzung" gemäß 8 927 BGB. bleibt hier außer Betracht. Für ihn gilt Entsprechendes. M) Auf die Frage, ob zwei Bekanntmachungen erforderlich sind, eine von der Abgabe der Verzichtserklärung nach deren Zugang, und eine von der

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c) Ist also der Fiskus die einzige Person, zu deren Gunsten die Eintragung des Verzichts auf ein Grundstück wirkt, und muß weiter angenommen werden, daß zu seinen Gunsten die Ein- tragung geschehen soll, so führt das zu dem Ergebnis, daß der Fiskus antragberechtigt ist, wenn der Eigentümer den Verzicht ordnungsmäßig erklärt und die Eintragung des Verzichts dem Fiskus bewilligt hat (§ 13 GBO.). Eine analoge Anwendung des § 876 Abs. 1 und 2 BGB. erscheint hier geboten,48) wenn auch in diesem Falle, wie bereits oben ausgeführt, eine Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück nicht in Frage steht. Der Fiskus ist der kraft Gesetzes Begünstigte. Muß er sich auch ein- tragen lassen? Und wie entsteht überhaupt sein Aneignungsrecht im einzelnen? II. Die Ansicht Dernburgs, daß in Preußen der Fiskus bei Okkupation herrenloser Grundstücke sich nicht eintragen zu lassen brauche, steht ganz vereinzelt und widerspricht auch dem Satz 2 Abs. 2 § 928 BGB.") Nach diesem ist also Eintragung des Fiskus zum Eigentumserwerb erforderlich. Die Eintragung erfolgt natürlich nur auf Antrag. Nun wird angenommen,48) daß der Antrag das einseitige materielle Rechtsgeschäft sei, durch welches sich der Aneignungswille vollende, daß er nicht bloß formelle Voraussetzung der Eintragung, sondern auch materiell- rechtliche Voraussetzung des Rechtserwerbs sei. In dem ersten Halbsatz ist der Antrag das den Aneignungswillen vollendende „Wirkung" der Eintragung, kommt es hier nicht an. Ich möchte sie verneinen, weil die analoge Anwendung nur dahin führt, von dem erst mit der Ein- tragung vollendeten Rechtsgeschäft des Verzichts Mitteilung zu machen. Die Ersichtlichkeit in § 56 GBO. umfaßt auch den Fall der Erschließbarkeit der beteiligten Person. 4S) Die besonderen Vorschriften der Ministerialverfügungen in einzelnen Bundesstaaten, welche den Grundbuchämtern eine Pflicht der Berichterstattung noch ausdrücklich auflegen, erscheinen hiernach nicht erforderlich gewesen zu sein. 4°) P r e d a r i S. 377 ist anderer Ansicht. 47) Näheres Bi e rmann zu 8 928; P r e d a r i S. 378; Crusen» Müller S. 775a. 48) Fuchs, Grundbuchrecht S. 238 Anm. 6 d und Lehre von der Ein- tragung S. 101, vgl. Mugdan Bd. 3 S. 181.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 185 Rechtsgeschäft, in dem zweiten die materiell-rechtliche Voraus- setzung für die Entstehung des Eigentums. Das den Aneignungs- willen vollendende Rechtsgeschäft des Antrags ist danach materiell- rechtliche Voraussetzung für die Aneignung. Nun ist die „An- eignung" (Okkupation) nach allgemein herrschender Ansicht auch ein Rechtsgeschäft und würde somit zu ihren Voraussetzungen wiederum ein Rechtsgeschäft und die Eigentumseintragung zählen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Gerade die Analogie mit der Dereliktion führt zu einem anderen Ergebnis. a) Eines Antrages im Sinne der dem Grundbuchamt gegen- über abzugebenden Verzichtserklärung bedarf es nach § 928 Abs. 2 BGB. überhaupt nicht. Der Antrag kann und wird regelmäßig den bereits vorhandenen Aneignungswillen zur tatsächlichen Vor- aussetzung haben, er wird meist den Schluß nahe legen und recht- fertigen, daß in ihm die Tatsache des Aneignungswillens zürn Ausdruck komme; diese Tatsache wird sich in dieser Weise häufig zu erkennen geben. Aber vollendet karrn sie in Wirklichkeit schon lange vorher sein. Man denke an den schon mehrfach zitierten Fall der Kammergerichtsentscheidung in Johows Jahrbuch Bd. 9 und ergänze ihn in tatsächlicher Beziehung nach der Richtung hin, daß der derelinquierte Grundstücksteil vom Fiskus in Besitz genonrmen und zu fiskalischen Zwecken verwendet und jahrzehnte lang benutzt worden sei. Zu gleicher Zeit aber mag ein Grund- stücksanlieger dieses Stück z. B. als einen ihm gehörigen Zugangs- weg zu seinem Grundstücke -angesehen und benutzt haben. Nach Ablauf der Ersitzungszeit^) will sein Erbe ein Ausschlußurteil erwirken, und jetzt meldet sich der Fiskus und stellt den Antrag auf Eintragung. Wird dieser Tatbestand nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch beurteilt, so tritt der Antrag als ein reines Formale zu dem im übrigen vollständig vorliegenden Tatbestände der An- eignung hinzu, und die daraufhin erfolgende Eintragung ist nun- mehr der noch fehlende, wesentlich formelle Bestandteil, der das Eigentum begründet. Werden unter materiellen Voraussetzungen der Okkupation Besitzergreifung (6orpu8) und Wille (animus) verstanden, so hat das BGB. auch das Rechtsgeschäft der An- 49) Der Kürze halber wird hier und weiter im Falle des 8 927 BGB. von Ersitzung gesprochen, wenn dies auch nicht richtig ist.

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eignung von sog. herrenlosen Grundstücken in der Weise forma- lisiert, daß die Besitzergreifung als materiell-rechtliches Erfordernis überhaupt in Wegfall gekommen ist, der Wille des Eigentums- erwerbs aber zu feiner Verwirklichung sich der Form des Antrages und der darauf erfolgenden Eintragung seines Erfolges (der Eigentumsänderung) bedienen muß. Der von Fuchs über- nommene Satz der Motive ist also nicht genau. Der Antrag ist kein einseitiges materielles Rechtsgeschäft, er ist m. E. überhaupt kein materielles Rechtsgeschäft, sondern in ihm ist der rechts- geschäftliche Wille der Aneignung als bereits verwirklicht oder sich verwirklichend (vollendend) enthalten, der formelle Antrag ge- stattet den Schluß auf jenen erforderlichen Willen, ist aber selbst nur die „formelle Voraussetzung für die Tätigkeit der Behörde", welche durch die Eintragung beu Eigentumserwerb für den Fiskus herbeiführt. Auch ist die Eintragung der rechtserzeugende Akt, während der Wille — entsprechend dem umgekehrten Fall bei dem Verzichte — schon längst den Zustand verwirklicht haben kann, der dem Rechte entspricht. V) Was hier gemeint ist, tritt am deutlichsten hervor, wenn man sich denkt, daß der Fiskus dem Grundbuchamt die Betätigung seines Aneignungswillens dokumentarisch ohne formellen Ein- tragungsantrag kund tut, was ja sehr leicht möglich ist, wenn der Antrag nicht korrekt gefaßt oder formell nicht in Ordnung ist und daher zurückgewiesen werden mutz und einem Nichtantrag gleich- steht. In diesem Fall, der wieder auf die oben erörterte Streit- frage von der Widerruflichkeit bezw. Unwiderruflichkeit hier der Aneignungserklärung hinführt, ist klar, daß der sich daran viel- leicht nach Jahren anschließende formelle Eintragungsantrag kein den schon vollendeten Aneignungswillen nochmals vollendendes, einseitiges materielles Rechtsgeschäft ist. Fallen also auch bei der Aneignung materielle und formelle Bestandteile des Rechts- geschäfts gänzlich auseinander, so unterscheidet sich doch das Ver- hältnis beider von der entsprechenden Rechtslage beim Verzicht, und insofern gewinnt die erörterte Stelle der Motive eine be- sondere Bedeutung. e) Die Aneignung vollzieht sich auf Grund der Eintragung imd des E i n t r a g u n g s Willens, der Verzicht auf Grund von

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Abgabe der Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Ein- tragung. Hiernach ist die Aneignung vollständig formali- siert: liegt ein Antrag vor, aus dem sich ergibt, daß der Fiskus sich eintragen lassen will, den Willen, als Eigentümer eingetragen zu werden, erklärt hat, und erfolgt daraufhin die Eintragung, so ist der Fiskus Eigentümer geworden, mag der zugrunde liegende Geschäfts Wille auch nicht auf die Aneignung gerichtet gewesen und fehlerhaft sein. Die Aneignung ist ein gänzlich formales, von jedem Grund losgelöstes (abstraktes) Rechtsgeschäft und daher der Anfechtung nach den Vorschriften des BGB. entzogen, soweit der Geschäftswille, nicht dagegen soweit der Eintragungswille in Betracht kommt. Natürlich kann das dingliche Formalgeschäft selbst nichtig sein, wenn die unzuständige Stelle die Eintragung erwirkt hat, oder die zuständige Stelle geschäftsunfähig war.5") ä) Diese gesetzliche Regelung des § 928 Abs. 2 BGB. ist auch sachlich sehr Wohl begründet: einmal in der Organisation des Fiskus, die eine Gewähr für die Unanfechtbarkeit ihrer Hand- lungen bieten muß, und dann in der Natur des originären Erwerbsgrundes der Aneignung, nach welcher das fehlerhafte Aneignungsgeschäft in Ermangelung eines Anfechtungsgegners ohne weiteres durch Verzicht auf das Eigentum wieder beseitigt werden kann. Der wichtigste Grund für diese extreme Formali- sierung des Aneignungsgeschäftes besteht aber in der dinglichen Natur des Aneignungsrechts, auf welche alsbald näher ein- zugehen ist. III. Die für die Befriedigungsmöglichkeit des persönlichen Gläubigers wichtige Rechtsnatur des fiskalischen Aneignungs- rechtes ergibt sich aus den Wirkungen, welche dem Rechte zu- geschrieben werden können, wenn es auch nicht als richtig anerkannt werden kann, daß der Schluß von den Wirkungen auf die Rechtsnatur eines Rechtes immer ohne weiteres zwingend fei.51) 50) Würde ein solcher Fall einmal praktisch werden, so wäre der Grund- buchrichter formell in großer, oben bereits erörterter Verlegenheit, weil es an einer Spalte in der ersten Abteilung im Grundbuch fehlt, in der die Löschung ohne Eigentumsübergang vermerkt werden könnte.

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a) Eine Wirkung ist bereits dargestellt: die Gebundenheit des verzichtenden Eigentümers an die Eintragung seines Ver- zichtes. Der Fiskus ist der einzige, dessen Recht (zur Aneignung) berührt würde, wenn der nach der Dereliktion den Besitz fort- setzende Derelinquent die Verzichtseintragung beseitigen konnte und würde. Ist der Verzicht gültig und wirksam, dann ist es dem Verzichtenden ohne Zustimmung des Fiskus mit Ausnahme des Falles von § 927 BGB. unmöglich, sein noch fortbestehendes Bucheigentum zu einem unbeschränkten materiellen Eigentum erstarken zu lassen. Der Fiskus hat in seinem Aneignungsrechte die Berechtigung, jeder materiellen oder formellen Änderung des durch die Dereliktion geschaffenen Rechtszustandes seitens des Verzichtenden entgegenzutreten. Dieser hat dem Fiskus gegen- über^) die Verfügungsmacht über das Grundstück verloren. Würde daher etwa nach der Verzichtseintragung noch eine auf der Bewilligung des Verzichtenden beruhende Belastung des Grund- stücks eingetragen, so hätte der Fiskus kraft seines Aneignungs- rechts einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung. Die Verzichts- eintragung hat eine Verfügungsunfähigkeit des Verzichtenden dem Fiskus gegenüber^) bewirkt, und letztere ist auf Grund der ersteren aus dem Grundbuch ersichtlich (§§ 892, 894 BGB.). Die Belastung würde dem Fiskus gegenüber materiell nicht zu Recht bestehen, da der Derelinquent infolge seines Verzichts ihm gegenüber nicht über das Grundstück verfügen kann und diese Verfügungsunfähigkeit dem Erwerber durch das Grundbuch bekannt ist. Der Verfügungsunfähigkeit korrespondiert, mag man nun mit der obigen Konstruktion das Aneignungsrecht in den Tatbestand der Dereliktion aufnehmen oder nicht, logisch ein im Aneignungsrecht begründeter, zunächst gegen den Verzichtenden gerichteter Anspruch, die Okkupation des Grundstücks in dem Zu- stande zur Zeit der Dereliktion nicht zu stören. In dem An- eignungsrecht liegt bereits eine von dem Derelinquenten selbst

51) Vgl. weiter unten § 9 A. I @. 255. 62) Auf die interessante Frage, ob der Derelinquent formell über- haupt nicht mehr in der Lage ist, gegen Dritte wirksame Verfügungen über das aufgegebene Grundstück zu treffen, kommt es hier nicht weiter an. Sie ist nach dem hier vertretenen Standpunkte zu bejahen. Vgl. § 7 I B. 3 a und b.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 189 geschaffene und nach obigen Ausführungen auch gewollte,") ihn ausfchließende Beziehung des Fiskus zum Grundstück. Diese Beziehung ist eine allgemeine und richtet sich gegen jedermann, das heißt sie ist dinglich. b) Das Aneignungsrecht ist dinglicher Natur. Ohne auf die mit der Frage nach der rechtlichen Bedeutung der Dinglichkeit verknüpften zahlreichen Streitfragen einzugehen, muß doch insofern Stellung genommen werden, als die alte Lehre") von den zwei Seiten des dinglichen Rechts als richtig anerkannt, dagegen die Ansicht, es handle sich bei ihm auch nur um Be- ziehungen von Person zu Person abgelehnt wird. Eine Be- gründung dieses Standpunktes würde an diesem Orte zu weit führen.^)")

S3) Zittelmann in JheringsJ. 18 S. 396. M) G e st e r d i ng S. 15; Schmid S. 1 ff.; Putter S. 26, 153; Sell S. 16ff.; Pagenstecher, Erste Abt. S. 3ff.; Landsberg^ Die Gloffe S. 92 ff.; F ö r st e r - E c c i u s 8 166; Stobbe-Lehman« ß 94; Zachariae-Crome 8 166; R a n d a S. 1 ff.; P i n i n s k i S. 7, 14; Cosack, Lehrt». § 170. Dagegen Windscheid-Kipp Bd. 1 S. 857 Anm. 1 a. 55) Nur so viel sei hervorgehoben, daß die subjektivistische Theorie von den Rechten als ausschließlichen Beziehungen von Person zu Person schließlich zu einer Auflösung der doch mit praktischen Zwecken in Verbindung stehenden Rechtsbegriffe führen muß und die in dem Rechtsbewutztsein des einzelnen und in Handlungen einfacher Leute zutage tretende Erscheinung nicht zu erkläre« vermag, nach welcher die Beziehungen zur Sache als von den Beziehungen zu Personen verschieden erlebt werden und ein persönliches Verhältnis aus- schließlich zu einer Sache möglich ist. (Der Kutscher personifiziert sein Pferd, seinen Wagen.) Aber diese rein psychologische Betrachtungsweise erscheint auch methodisch höchst zweifelhaft. Sie kann gegenüber der Auffassung nicht stand- halten, welche von außen her die psychologischen Vorgänge und das Verhalte» des Eigentümers zu beschreiben und begrifflich zu fassen sucht. Gegen Schloßmann (Vertrag S. 268 und 267) und in JheringsJ. S. 345: das durch einen Zweck nicht begrenzte Recht ist eben absolute Herrschaft über die Sache und schließlich doch nur ein anderer Ausdruck hierfür. 56) Auch der beachtenswerte Versuch von von Ferneck (S. 215), dk objektivierende Konstruktion der herrschenden Ansicht logisch zu widerlegen, ist aus methodischen Gründen abzulehnen: nicht bloß die psychologische Analyse ist Grundlage der Konstruktion, sondern auch die logisch-teleologische Zusammen- fassung des psychischen Tatbestandes in Verbindung mit den davon unab- hängigen objektiven Rechtssätzen. Die so zu gewinnende gedankliche Einheit hat

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Wird also die herrschende Lehre zugrunde gelegt, nach welcher bei den Sachenrechten die Beziehung des Berechtigten unmittelbar zur Sache und die absolute Wirkung dieser Beziehung gegen jeden anderen unterschieden wird, so erhellt ohne weiteres, daß das Aneignungsrecht noch keine, auch nicht die geringste Herrschafts- macht über die Sache selbst gewährt. In diesem Sinne tritt das, was unter Herrenlosigkeit verstanden wird, zutage. Es fragt sich nur, inwieweit von einer Ausschließungsbesugnis des Fiskus gegenüber allen Dritten vor Eintragung als Eigentümer allein auf Grund seines Aneignungsrechtes gesprochen werden kann. Was hier nachgewiesen werden soll, wird am deutlichsten, wenn wir von der entgegengesetzten und wohl als herrschend anzu- sehenden Auffassung ausgehen. c) Nach der herrschenden Ansicht wird durch das Aneignungs- recht nichts gewährt, als die rechtlich begründete Möglichkeit, durch Eintragung Eigentümer zu werden. Vor der Eintragung ist eben das Grundstück herrenlos, d. h. es fehlt an einem Rechtssubjekt, das Rechte geltend machen könnte oder gegen das Berechtigungen geltend gemacht werden könnten, die irgendwie an das Grundstücks- eigentum als solches gebunden sind. Nach dem Eigentumsverlust und vor dem Eigentumserwerb ist hiernach niemand da, der Eigentumsrechte oder eigentumsähnliche Rechte geltend machen könnte. Zwischen beiden ist, sozusagen, ein rechtsleerer Raum, in dem in Ermangelung eines Berechtigten auch das Verbotenste erlaubt sein muß. Ist hiernach ein herrenloses Grundstück noch vermietet oder verpachtet, so kann es von einem Dritten oder dem ursprünglichen Eigentümer vollständig devastiert werden, und es haben weder der frühere Eigentümer noch der Fiskus noch Mieter oder Pächter, selbst wenn man den beiden letzteren den recht zweifelhaften Schadensersatzanspruch57) aus § 823 Abs. 1 und 2

nur eine logische, keine psychologische Existenz und hat daher häufig eine nicht innerlich erlebbare, sondern nur eine logisch erschließbare Wirklichkeit, insofern sie alle fraglichen rechtlichen Erscheinungen auf einen Ausdruck bringt, d. h. richtig konstruiert. Diese Konstruktionen find mit den unanschaulichen Zahlen- symbolen der Mathematik vergleichbar. Charakteristisch ist, daß die Gegner schließlich ganz unjuristisch mit dem wirtschaftlichen Interesse argumentieren. ") Vgl. freilich RGZ. Bd. 69 S. 328.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

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BGB. und im übrigen natürlich auch die possessorischen Rechts- behelfe zubilligt, keine Möglichkeit, die Wiederherstellung des herrenlosen Grundstücks in den vor der Devastierung be- standenen Zustand zu verlangen?*) Auch eine Bestrafung wegen Sachbeschädigung ist nach der herrschenden Ansicht in bezug aus das herrenlose Grundstück nicht möglich, da eine herrenlose Sache keine fremde ist. — Wenn man diese Konsequenzen ziehen kanll und will, so muß zugegeben werden, daß der so vertretene Stand- punkt in sich geschlossen und unangreifbar ist. Daher ist er auch bei den praktischen Ergebnissen der theoretischen Ausführungen dem- nächst zu beachten. Von ihm aus wird die Analogie zu anderen in § 950 Abs. 1 Satz 2 BGB. geregelten (bezw. nur negativ abgegrenzten und durch Artikel 69 EG. zum BGB. dem Landes- recht vorbehaltenen) Aneignungsrechten mit der Begründung ab- gelehnt werden müssen, daß es sich bei dem Aneignungsrecht von derelinquierten Grundstücken um eine Singularität handele, ebenso wie bei der Dereliktion selbst.^) Aus dem Unterschied der Worte: „Das Recht zur Aneignung" in § 928 Abs. 2 BGB. und „das Aneignungsrecht" in § 968 Abs. 2 BGB. wird man vielleicht auch Argumente für den dar- gelegten Standpunkt zu gewinnen suchen, indem man im ersteren Fall im Gegensatz zu dem zweiten den Bestand eines Okkupations- rechts leugnet und nur eine Anwartschaft auf — man wird doch wohl sagen müssen — das Okkupationsrecht anerkennt. Gibt man die letztere, durch den Wortlaut- anscheinend unterstützte Ansicht zu, so ist das Recht zur Aneignung ein Recht zum Okkupationsrecht, und unter Aneignung würde nicht, wie z. B. in der Überschrift zu den §§ 968 ff. BGB., die Okkupation als Handlung, als Erwerbsgrund des Eigentums zu verstehen sein, sondern die subjektive Befugnis, zu erwerben, eben das Aneignungsrecht, wie es in § 968 Abs. 2 BGB. bezeichnet und gemeint ist. Das aber kann von dem vorausgesetzten Standpunkte aus schon um deswillen nicht richtig sein, weil dann die wirkliche Okkupation des herrenlosen Grundstücks zerfiele in: 1. die Anwart- 6S) Anders bei Hypothekengläubigern auf Grundlage der 88 823, 249 BGB. Vgl. auch 8 1134 BGB. Manigk S. 286.

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Schaft auf das Okkupationsrecht, 2. die Entstehung dieses Rechts, 3. die Ausübung dieses Rechts, und Entstehung und Ausübung in einem Akte, dem des Eintragungsantrages zusammenfielen. Wenn aber ein Recht ausgeübt wird, muß es bereits entstanden sein. Kann also den letzten Auseinandersetzungen nicht gefolgt werden, so bleibt nur der andere, bereits angedeutete Weg. Dieser läßt sich auch auf Grund des Gesetzes als der richtige Nach- weisen. d) Zerfällt die durch den Verzicht geschaffene Rechtsposition des Fiskus in das Recht zur Aneignung und die Aneignung selbst, so läßt sich das Verhältnis beider in der Weise bestimmen, das; zwischen ihnen entsprechend den obigen Darlegungen ein rechts- leerer Raum liegt, oder so, daß angenommen wird, das auf- gegebene Eigentum wirkte in diesem noch nach, das künftige, durch das Aneignungsrecht bereits sichergestellte Eigentum wirkte bereits vor. Ehe für diese eigenartigen Erscheinungen eine rechtlich sie erklärende Konstruktion versucht wird, ist aber noch im einzelnen zu begründen, wie diese „Vorwirkungen"60) des künftigen Eigen- tums auftreten und rechtliche Gestalt gewonnen haben. Die gesetzlichen Grundlagen sind in einer historisch gerecht- fertigten, einschränkenden Interpretation von Satz 1 Abs. 2 § 928 BGB. gegeben: das Recht zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks in dem zur Zeit des Verzichts vor- handenen Zustande usw. Das Aneignungsrecht des Fiskus gewährt nicht bloß gewisse Aussichten auf ein ungewisses Etwas, sondern einen bestimmten Anspruch darauf, daß zur Zeit der Ausübung dieses Rechts das Grundstück in dem zur Zeit des Verzichts gegebenen Zustande an den Fiskus falle, daß bis dahin jedenfalls von dritter Seite keine Einwirkungen auf das Grund- stück siattfinden, welche diesen Zustand in erheblichem Maße ver- ändern. Dieser Anspruch richtet sich nicht gegen den Derelin- quenten, sofern er den ursprünglichen Besitz nach der Dereliktion fortsetzt, wenn man nicht annimmt, daß die Dereliktion erfolgt ist, um dem Fiskus das Grundstück in dem zu dieser Zeit vor- handenen Zustande die Aneignung zu ermöglichen. Im Zweifel

°°) Fi t t ing S. 22.

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wird als Wille des derelinquierenden Eigentümers zu unterstellen sein, daß er die Aneignung des derelinquierten Grundstückes in dem zur Zeit seines Besitzverlustes vorhandenen Zustande ermög- lichen will. Doch gibt es eine andere Erklärung, welche mit dem an die Spitze gestellten Satze in Einklang steht und daher richtiger ist: auf Grundlage der Dereliktion ist zwischen den Beziehungen des Fiskus zum Derelinquenten und anderen zu unterscheiden. Dem ersteren gegenüber ist der Fiskus kraft seines Aneignungs- rechtes befugt, Eigentümer zu werden und dann den früheren, fortbesitzenden Eigentümer des Besitzes zu entsetzen. Anderen gegenüber gewährt das Aneignungsrecht aber bereits unmittelbar eine eigentumsähnliche Stellung, eine Rechtsposition, die „das positive Recht mit gewissen Wirkungen ausstattet und innerhalb gewisser Grenzen schützt" (Cohn 256). Diese Wirkungen sind, weil sie gegen jedermann gerichtet sind, dinglich und finden ihren Schutz in dem § 823 Abs. 1 und 2 BGB. Denn das Aneignungs- recht ist ein dem Eigentum ähnliches, dingliches, das heißt allen anderen gegenüber unbeschränkt wirksames Ausschließungsrecht über das sog. herrenlose Grundstück; es gewährt selbst noch keine Verfügungsmacht über dieses, schafft aber die Möglichkeit, diese Macht jeden Augenblick zu erlangen, und gewährt das dem Derelinquenten gegenüber beschränkte Recht, schädliche Ein- wirkungen aus das aufgegebene Grundstück zu verbieten und die Aufrechterhaltung des Zustandes zur Zeit der Dereliktion zu ver- langen. Diese auf die dargelegte Interpretation des § 928 Abs. 2 Satz 1 gestützte Konstruktion findet durch die Analogie zu den Aneignungsrechten an wilden Tieren gemäß § 960 Abs. 1 Satz 2 BGB. ihre Bestätigung. Diese Analogie ist hier im Gegensätze zum Verzicht nicht bloß zulässig, sondern historisch geboten, weil das Aneignungsrecht des Fiskus an sog. herrenlosen Grundstücken, wie es jetzt geregelt ist, aus dem ALR., dem bayerischen Entwürfe und dem sächsischen BGB. übernommen ist, und hier in demselben Abschnitt das Aneignungsrecht an Tieren und Fischen und das an herrenlosen Grundstücken geregelt wird,^) wie ja das BGB. insbesondere 61) Sächsisches BGB. §§ 229, 289, 294, ALR. § lff. II 16. Entwurf Art. 27, 116, 117, 148 des dritten Hauptstückes zweite Abteilung. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 13

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auch auf den Gebieten des Aneignungsrechtes von Tieren die Be- stimmungen des sächsischen BGB. sachlich und fast wörtlich über- nommen hat. Aber nicht bloß historisch ist die Analogie begründet, sondern auch dogmatisch. Ein derelinquiertes Grundstück gleicht einem wilden Tiere im Tiergarten oder Fischen in Teichen; in beiden Fällen liegt ein Aneignungsrecht für eine bestimmte Person vor, und dieses Aneignungsrecht wird geschützt. Würde man dem Aneignungsberechtigten nicht Einspruch gegen denjenigen zu- billigen, der die wilden Tiere in dem Tiergarten oder die Fische oder auch die Brut in den Teichen vergiftet? Und hat entsprechend nicht der Fiskus eine Klage, wenn die Ausübung seines An- eignungsrechts durch Devastation des derelinquierten Grund- stückes wertlos gemacht wird? Die Durchführung der Analogie hat aber noch ein anderes Ergebnis, indem sie zu dem schon mehr- fach angedeuteten Rechtssatze führt: aufgegebene Grundstücke sind, solange das Recht des Fiskus zu ihrer Aneignung besteht, gar nicht herrenlos. Damit ist der von der herrschenden und auch von der durch H e l l w i g vertretenen Ansicht abführende Weg gesunden, auf welchem eine Lösung unserer Aufgabe gesucht werden muß. Ist hiernach zu untersuchen, welche rechtliche Bedeutung es hat, wenn der Eigentümer sein Grundstück aufgibt, so ergeben die bisherigen Ausführungen, daß es mit diesem Aufgeben nach dem geltenden Recht eine ganz eigene Bewandtnis hat, daß das BGB. und seine Nebengesetze weder materiell-rechtlich noch grundbuchrechtlich - noch, wie sich demnächst zeigen wird, prozessual — eine Dereliktion des Grundstücks in dem überlieferten Sinne des von den beweg- lichen Sachen übernommenen Begriffes kennen, daß hier eine anomale Rechtsbildung vorliegt, die in das überlieferte Begriffs- schema nicht einzuordnen ist. Bei dieser Rechtslage ist auch für die praktische Frage, ob der persönliche Gläubiger in das von seinem Schuldner aufgegebene Grundstück vollstrecken kann, von entscheidender Bedeutung, wie die Wirkungen des Verzichts auf das Grundstück auf Grund der bisherigen Erörterungen juristisch zu konstruieren sind, will sagen, in welcher Rechtslage sich denn das Grundstück nach dein Verzicht befindet, wenn es nicht herren- los ist. Bei den hierüber anzustellenden Untersuchungen werden

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nunmehr auch die noch ausstehenden, im Brennpunkte des Problems liegenden Fragen ihre Erledigung finden, wem der Überschuß bei der durch einen dinglichen Gläubiger betriebenen Zwangsversteigerung gebührt, wenn diese vor Eintragung des Fiskus als Eigentümer zum Abschlüsse gelangt, und wem die Eigentümergrundschuld zusteht, wenn eine solche nach der Aufgabe und vor der Aneignung entsteht. Vorher sei nur kurz noch die Frage nach der Übertragbarkeit des Aneignungsrechts gestreift. IV. Zu der Frage der Übertragbarkeit des Aneignungsrechts haben sich, soweit ich sehe, nur Schriftsteller62) geäußert. Turnau-Förster (1 494) bejaht die Frage ohne Angabe von Gründen, W i l l e n b ü ch e r (A. 2 S. 74) bejaht sie mit der Motivierung, daß ein Zwang zur Aneignung nicht besteht. Diese etwas dunkle Bemerkung ist wohl richtig dahin zu verstehen, daß die öffentlich-rechtliche Natur des Aneignungsrechts verneint werden und aus der Konstruktion dieses Rechts als eines reinen Privatrechtes die für alle Privatrechte regelmäßig geltende Über- tragbarkeit abgeleitet werden soll. Die für unsere Aufgabe un- praktische Frage hängt mit der erörterten Frage der Dinglichkeit des Aneignungsrechts des Fiskus zusammen und ist zu bejahen. § Die Rechtslage des Grundstücks nach dem Verzicht des Eigen- tümers und vor der Ausübung des Aneignungsrechts seitens des Fiskus. Für die Vertreter der Eigentumslosigkeit des Grundstücks in dem aus der Überschrift ersichtlichen interregnum — und das sind wohl, soweit ich sehe, alle Schriftsteller, die sich zur Frage geäußert haben — muß das Problem, welches jetzt Gegenstand der Er- örterungen werden soll, ganz indiskutabel sein. Wer an dem Dogma festhält, daß ein Recht ohne Beziehung zu einem ganz be- stimmteil Rechtssubjekte nicht vorstellbar und daher ein rechtliches Unding sei und von keiner Rechtsordnung geschaffen sein könne,

eä) Vgl. Predari S. 388.

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Wird überhaupt leugnen, daß von einer Rechtslage des Grund- stücks in der angegebenen Zeit gesprochen werden könne. Wenn man deshalb von einem solchen Standpunkte aus mit der An- nahme der „Herrenlosigkeit" des Grundstücks durch die Dereliktion zu dem Ergebnis geführt werden muß und allgemein geführt wird, daß der persönliche Gläubiger aus dem seinem Schuldner nicht mehr gehörigen und ihm dinglich nicht unterworfenen, aus dem Vermögen des verzichtenden Eigentümers gänzlich aus- geschiedenen Grundstücke Befriedigung nicht erlangen könne, so führt, soweit ich sehe, die Theorie H e l l w i g s schließlich zu dem gleichen Ergebnis. Diese Theorie weicht m. E. nur in der For- mulierung von jenem Standpunkte ab; auch sie geht von denselben Erscheinungen als unerklärlichen aus, begnügt sich aber nicht mit der Feststellung der juristischen Unzulänglichkeit, sondern glaubt, dem rechtsleeren Raume entrinnen zu können, indem sie an dessen Stelle die rechtsleere Idee der juristischen Persönlichkeit des Grund- stücks setzt. Auf diese geistvolle Theorie ist noch zurückzukommen. Das kann aber mit einiger Aussicht auf erfolgreiche Erörterung erst geschehen, wenn der historische Zusammenhang des hier praktischen Problems mit ähnlichen Fragen hergestellt wird, natürlich nur soweit, als es zur Aufhellung des ersteren erforder- lich scheint. I. n) In der Theorie des gemeinen Rechts ist das Problem des dominium pendens vielfach erörtert worden. Die sich hiermit be- fassende Literatur kann und muß als dogmengeschichtliches Material zu unserer Frage angesehen werden. Die in ihr ge- gebenen Konstruktionsversuche bieten eine Fundgrube für die Auf- gabe, deren Lösung in diesem Kapitel versucht werden soll. Fitting hat in seinem wertvollen Buche über die Rückziehung Wohl die ganze Frage nach der Natur des schwebenden Eigentums in Fluß gebracht. Seitdem hat sie in der Literatur nicht mehr geruht, und das dominium pendens hat, wie hier nachgewiesen werden soll, in das Recht des BGB., wenngleich in veränderter Gestalt, seinen Eingang gefunden. Einige der Bemerkungen Fittings passen auch jetzt noch unmittelbar auf unseren Fall und sollen daher wiedergegeben werden:

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S. 22: „Während bei der Rückziehung ein späterer Umstand zeigt, daß jemand schon vorher z. B. Gläubiger oder Eigentümer war, zeigt hier — bei der von Fitting als „Vorwirkung" bezeichneten Erscheinung — der spätere Umstand auch, daß er Gläubiger oder Eigentümer wird." S. 102: „Bei dinglichen Rechten ist vor Eintritt des ihn ent- scheidenden Umstandes allerdings eine Rechtswirkung vorhanden. Die Sache selbst nämlich ist in einem Zustande rechtlicher Gebunden- heit, es ist ihre objektive Eigenschaft geworden, beim Eintritt jenes Umstandes in das Eigentum eines andern überzugehen. Fitting meint, es sei in diesem Falle eine doppelte Auffassung möglich, einmal handle es sich bloß um eine objektive Eigenschaft der Sache; hier trage die Sache den Keim in sich, zufolge eines späteren Um- standes in das Eigentum (oder sonstige dingliche Recht) eines andern überzugehen, ohne daß diesem vorher ein Recht zuzuschreiben wäre. Man kann aber auch zweitens jene Gebundenheit „der Sache auf- faffen als entsprechend dem Recht einer Person". „Es hat eine be- stimmte Person einen Anspruch darauf, daß beim Eintritt eines späteren Umstandes das Eigentum der Sache vom bisherigen Eigen- tümer abgehe." S. 103: „Als Recht aufgefaßt ist aber die Gebundenheit der Sache, wie andere Rechte an Sachen, Gegenstand des Erwerbes, und hier können wir demnach von einem Rechtserwerb schon vor Eintritt des entscheidenden Umstandes reden." Anm. 148 S. 104: „Da, wo die Gebundenheit einer Sache sich als Recht einer Person darstellt, ist an sich kein Hindernis denk- ' bar, warum die Person dies Recht, ihre Hoffnung auf künftige Erwerbung des Eigentums nicht einem andern sollte übertragen können." Diese Anregungen Fittings sind sehr fruchtbar gewesen. Vangerow hat (I § 301) zu ihnen zustimmend Stellung ge- nommen, v. Wächter und die übrigen bekannten Romanisten Arndt v. Arnesberg S. 107ff., R e g els b e r g er, Bekker, v. Scheurl (S. 122ff., 238ff.), Brinz (§ 542), B aronoch (S. 243, § 128), Wendt (§ 15), Wi ndscheid (§ 65), Pernice, Regelsberger, K a rlowa, auch Enneccerus haben im Ergebnis zugestimmt, wenn sie es auch häufig auf ihre besondere Weise begründeten. Besondere literari- sche Nachwirkungen sind von den neuen wegweisenden Unter- suchungen I h e r i n g s ausgegangen. Auch B e k k e r und

83) Vgl. Untcrnaehrer § 7.

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Enneccerus, sowie die in ihrer praktischen Vorsichtigkeit zurückhaltenden Erörterungen von Pernice (Labeo Bd. 1 S. 367, 377, 668) und K a r l o w a bieten wertvolles Material?*) Die Stellungnahme W i n d s ch e i d s ist ebenfalls von Be- deutung. Das Ergebnis sei kurz dahin zusammengefaßt und gegen- übergestellt: übereinstimmend wird anerkannt, daß das praktische Bedürfnis des Rechtslebens in den Erscheinungen der einzelnen Fälle") der sogenannten Pendenz zu rechtlichen Regelungen ge- führt habe, welche eine dem Rechte in der Regel unerträgliche Un- gewißheit über die Rechtslage mit sich bringen, und daß die Rechts- entwicklung und -anwendung die Tendenz zeige, diese Ungewißheit meist durch theoretische Fiktionen oder besondere, sie enthaltende gesetzliche Bestimmungen zu beseitigen oder doch auf ein Minimum zu reduzieren. Die genannten Juristen nehmen nun zu der Un- gewißheit nach den, soweit ich sehe, überhaupt vorhandenen drei Möglichkeiten Stellung und lassen sich demgemäß gruppieren: die einen, man darf sie Wohl die Nüchternen, Unvermittelnden, Starren nennen, sind die unerbittlichen, unzugänglichen und sach- lich ganz unbeteiligten Richter: sie prüfen die Legitimation des während der Ungewißheit Auftretenden und erklären: „Die logische Konsequenz des Wesens der Pendenz ist, daß während der Zeit derselben keine der Alternativen, bezüglich deren Unentschiedenheit stattfindet, die andere überwiegt, daß vielmehr die beiden Möglichkeiten fich gegenseitig die Balance halten" (K a r - l o w a S. 16). „Während der Pendenz prävaliert naturgemäß die Negative" (K a r l o w a S. 16). Die andern, man kann sie die suchenden, helfenwollenden, sachlich beteiligten und schöpferischen Wegweiser nennen, gehen **) Hingewiesen sei auch noch auf H ö l d e r 8 60 Anm. 264; M a s ch k e ß 6 (108); Baum S. 9ff.; Wendt, Bedingte Rechtsgeschäfte 8 32ff. (110 ff.); Koppen S. 163 ff.; B e ch m a n n, Jus postliminii S. 82 ff. Für das neuere Recht vgl. Dernburg, Bürgerliches Recht I 351, V 2 und Pandekten I 446 und Anmerkungen, auch H ellm a nn, Vorträge 8 14; Köhler Bd. 1 S. 364 (8 161); Leonhard S. 110; H. Goldschmidt S. 142ff. **) über die Zahl der hier nicht interessierenden Fälle herrscht Streit. V e k k e r zählt 8, Vangerow 6 Fälle; von Wächter (Schwebendes Eigentum und Pandekten 8 69, insbesondere Beil. III und IV) will auch soviel nicht gelten lassen.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 199 nicht von der logischen Natur der Pendenz, sondern von dem praktischen Bedürfnis, die Ungewißheit zu beseitigen, aus und suchen dafür einen juristischen Weg: „Das zeitige Fehlen eines berechtigten Subjektes schließt die Annahme eines Rechts aus, nicht aber die Sicherstellung seiner demnach stigen Entstehung, .... das Mittel dazu gewährt der Begriff der Gebundenheit des Rechtsobjektes" (I h e r i n g in seinen Jahrbüchern 10 S. 395). Dem Eigentum kann eine Gebundenheit der Sache vorangehen, vermöge deren sie, wie positiv dem künftig Berechtigten zugesichert, negativ allen anderen verschlossen ist" (IHering ibidem S. 472). „Neuere lieben eS mehr, sich mit der Fiktion eines in Wirklichkeit fehlenden Rechts- subjektes zu helfen. Das ist, genau besehen, nur eine andere Formel für unseren Satz, daß der objektive Rechtsbestand bei fehlendem und bei vorhandenem Subjekt der nämliche i st" (B e k k e r ®6), System S. 54, vgl. auch S. 59, 115). Schließlich hat die dritte Gruppe von Schriftstellern die Ver- mittlerrolle übernommen. Sie hat der etwas dunklen und mit der tief wurzelnden Überlieferung, daß zu jedem Recht ein Rechts- subjekt gehöre, nicht recht vereinbarlichen Vorstellung von der Ge- bundenheit des Rechtsobjekts und dem objektiven Rechtsbestande die vermißten Beziehungen zum Rechtssubjekt gegeben. In diesem vermittelnden Sinne hat wohl W i n d s ch e i d die Kategorie der abgeschwächten Rechte und Enneccerus (S. 600ff.) die der Erwerbsberechtigung aufgestellt und Regelsberger von Rechten, die ihren Herrn erwarten, gesprochen. d) Die Nutzanwendung dieser auch für das geltende Recht ver- wertbaren Theorie für das hier interessierende Problem liegt nahe. Den drei Gruppen entsprechend eröffnen sich drei Möglichkeiten. Die Entscheidung unter ihnen muß auf Grundlage der bisherigen Ausführungen im Sinne der letzten ausfallen. Die etwas mystische Gebundenheit des Rechtsobjektes I h e r i n g s oder der nicht minder dunkle objektive Rechtsbestand Bekkers werden nur dann verständlicher, wenn darin Rechtsbeziehungen der Sache zu einer Person während des passiven Zustandes Wirkungen ent- falten können, und wenn diese, zu Personen hinführenden Rechts- beziehungen in ihrer besonderen Eigenart und mit ihren besonderen

®6) Siehe auch in JheringsJ. 12 S. 44 ff.

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Wirkungen die Erklärung für die Passivität des Rechts zu geben imstande sind. Diese allgemeinen Gedanken gilt es nunmehr, auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Ihre Anwendung wird aber noch durch die merkwürdige und m. E. wieder in die alten Jrrtümer zurückfallende, anregende Theorie H e l l w i g s gehemmt. Alls sie ist daher zunächst einzugehen. II. a) Um der unbefriedigenden Ansicht von der Eigentumslosig- keit des derelinquierten Grundstücks zu entgehen, bietet sich noch ein von altersher begangener und von altersher immer wieder gemiedener Weg für das puristische Denken. Der Weg führt dahin, was B e k k e r sachlich ablehnt, persönlich aber gelten Iäfjt67) „sich mit der Fiktion eines in Wirklichkeit fehlenden Rechtssubjektes zu helfen". Und doch ist diese von Hellwig vertretene^) Fiktion der juristischen Persönlichkeit des aus- gegebenen Grundstücks, die „keine Wirklichkeit schasst, sondern grade ihren Mangel bekundet" (Regelsberger a.a.O.), des- halb wertvoll, weil sie auf Erscheinungen hinweist, die von der Theorie der Eigentumslosigkeit nicht erklärt werden können und diese so durch den Umschlag ins Gegenteil ad absurdum führt. Ganz mit Recht nimmt Hellwig seinen Ausgangspunkt von den „sich aus dem Eigentum ergebenden Rechten und Pflichten" des § 58 ZPO., auf den im übrigen in einem anderen Zusammenhänge noch einzugehen ist, gründet darauf die Ab- lehnung der Theorie der Eigentumslosigkeit und meint unter Hinweis auf den genannten Paragraphen nun weiter, „die Auf- gabe des Eigentums an einem Grundstücke lasse das Eigentum nicht erlöschen. Vielmehr bleibe dieses bestehen, da nur ein Subjekt wegfalle". Hier hat bereits die Argumentation ein Loch, indem sie mit der Theorie der Eigentumslosigkeit voraussetzt, was 67) Ablehnend auch Regelsberger S. 79 und die ganze Literatur. Auch Schulze (S. 76), auf den sich Hellwig beruft (Lehrb. S. 294 Anm. 10) und auf deffen Ausführungen Dernburg mit Recht als be- achtenswert hinweist (Bürgerliches Recht I 665 Anm. 1), ist anderer Ansicht. 6S) Anspruch S. 234; Rechtskraft S. 272; Lehrbuch S. 280. Vgl. auch Hans Goldschmidt § 8 und 88 44 ff.

Verzicht auf das Gigerltum an Grundstücken. 301 grade zweifelhaft ist und durch die von H e l l w i g selbst immer benutzte Analogie des Erbschafts- und des Konkursvermögens besonders zweifelhaft wird: das muß ja gerade untersucht werden, ob „nur" ein Subjekt weggefallen ist, ob das Gesetz nicht dann, wenn es von den sich aus dem Eigentum ergebenden Rechten und Pflichten spricht, voraussetzt, daß das zu dem Eigentum gehörige Subjekt in den fraglichen und von dem Gesetz zu regelnden Be- ziehungen noch nicht weggefallen (der Derelinquent) oder bereits neu entstanden (der Fiskus) sei, daß das Subjekt aber als solches materiell-rechtlich und prozessual — sagen wir einnial ganz all- gemein — nicht in der Lage ist, und aus Gründen praktischer Be- dürfnisse nicht sein soll und kann, die nachwirkenden oder vor- wirkenden subjektiven Rechtsbeziehungen zu den sich aus dem Eigentum ergebenden Rechten und Pflichten selbst zu vertreten. Am stärksten zeigen aber die von H e l l w i g folgerichtig durch- geführten Konsequenzen die Unmöglichkeit der von ihm ver- fochtenen Konstruktion. Die juristische Persönlichkeit des Grundstücks soll nach ihm Partei im Prozesse sein, sie soll nach § 1913 BGB. einen Pfleger be- stellt erhalten, und dieser soll für sie Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen unerlaubter Handlungen geltend machen, ebenso aus 8 1004 BGB. Vorgehen, dingliche Rechte aller Art durchführen und gegen die durch ihn vertretene Partei des Grundstücks durchführen lasten können, er habe die Gelder einzukassteren und nötigenfalls ein- zuklagen, die sich als Überschuß bei einer Zwangsversteigerung ergeben. Diese Gelder bildeten einen selbständigen Fond, welcher zu dem Grundstücke hinzu bezw. an dessen Stelle trete und dem An- eignungsberechtigten zufalle, wenn er von seinem Rechte Gebrauch mache.6e) Der § 58 ZPO. soll ausdehnend interpretiert werden, wenn gegen den — doch weggefallenen — Eigentümer als solchen ein An- spruch auf eine Leistung (Beseitigung einer störenden, Anlage oder aus einem Mietsvertrag) geltend gemacht werde, die Mietszinsen sollen dem Grundstück nach 8 571 BGB. zustehen; gegen den gemäß 8 787 ZPO. zu bestellenden Vertreter soll nur auf Grund des 8 727 ZPO. Anspruch aaO.: Wie der Aneignungsberechtigte von seinem Rechte auf den Erwerb des Grundstücks — nicht auf dessen Erlös — noch Gebrauch machen soll, wenn bei der Beendigung der Zwangsversteigerung und nach der Eintragung des Erstehers der Überschuß seinen Herrn sucht, ist nicht öet* stündlich, weil ja zu seiner Legitimation die Eintragung gehört und diese grade fehlt.

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Ludwig Bend ix.

als Rechtsnachfolger des derelinquierenden Eigentümers vorgegangen werden können; die Dereliktion soll eine Veräußerung im Sinne des 8 266 ZPO. (doch wohl an die juristische Persönlichkeit des Grund- stücks?) sein; das Urteil gegen den derelinquierenden Eigentümer soll Rechtskraft gegenüber dem Grundstück, das Urteil gegen dieses Rechtskraft gegenüber seinem Rechtsnachfolger, dem Fiskus, schassen; 1 325 I ZPO. soll ohne Zweifel anwendbar sein/") auf der andern Seite soll die Rechtsnachfolge des Fiskus die Partei des Grundstücks und die Vertretungsmacht seines Vertreters zum Erlöschen (warum?) bringen, und daher soll 8 239 ZPO. wegen der mit dem Erlöschen verbundenen Unterbrechung analog oder gar 8 266 ZPO. (die Rechtsnachfolge des Fiskus in das Grundstück als Veräußerung seitens des Grundstücks an den Fiskus) direkte Anwendung finden. Alle diese merkwürdigen, im ganzen freilich logisch durch- geführten Konstruktionen, offenbar bestimmt und gestützt durch die Erkenntnis von der Unzulänglichkeit der herrschenden Kon- struktion^) können hier im einzelnen nicht widerlegt werden. Die Bemerkung wird man ihnen aber kaum ersparen können, daß sie nicht von den gesetzlichen Vorschriften als fester Grundlage ihren Ausgang nehmen und in ihrem Zweck nicht die jeder juristi- schen Konstruktion gezogenen Schranken erblicken, sondern aus sie sozusagen nur als Illustration^) Hinweisen. Ein Beispiel für viele. Macht man wirklich Ernst mit der juristischen Persönlichkeit des Grundstücks und unterstellt sie einmal als ein wirkliches, von dem juristischen Denken mit Notwendigkeit gefordertes und im Gesetz anerkanntes Gedankengebilde, so muß doch mit dieser Kon- struktion — und das ist ihr eigentlicher Zweck und die leitende, sie rechtfertigende Idee — die unerträgliche Ungewißheit nach dem Verzicht und vor der Aneignung als beseitigt gelten. Dann muß aber weiter konsequenterweise angenommen werden, daß nun- mehr, da wir den Beteiligten in der juristischen Persönlichkeit des 70) Man denke nur, der nach 8 68 ZPO. bestellte Vertreter läßt sich kontumazieren. Das Urteil wird rechtskräftig. In der Zwangsversteigerung erfährt der Fiskus zum ersten Male von diesem rechtskräftigen Urteile und möchte sein Aneignungsrecht ausllben und sich eintragen lassen, wenn er das Urteil nicht gegen sich gelten zu lassen brauchte. 71) §§ 46 und 47 des Lehrbuchs. 72) Fast macht es den Eindruck, als wenn das Gesetz nicht Gegenstand der juristischen Erkenntnis, sondern nur Material für geistvolle, schließlich aber von ihm ganz unabhängige Konstruktion sei.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

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Grundstücks gefunden haben, nicht mehr unbekannt und ungewiß ist, wer bei den zu ordnenden Angelegenheiten des Grundstücks der Beteiligte ist. Für eine Anwendung des § 1913 BGB. ist kein Raum mehr, und daher fehlt es an einer rechtlichen Möglichkeit, wie die juristische Persönlichkeit des Grundstücks im Rechtsleben ein Organ und damit Verkehrsfähigkeit erlangen soll. Auf den Vertreter der ZS 68, 787 ZPO. ist später einzugehen. b) Und doch hat die demnach abzulehnende Theorie H elIw i gs ein mit ihr zusammenhängendes und vielleicht auch auf ihre Gestaltung einwirkendes Ergebnis gezeitigt, das in Ver- bindung mit den früheren Ausführungen zu der m. E. richtigen Erkenntnis von der hier praktischen Rechtslage des Grundstückes führt. H e l l w i g73) meint, daß die von ihm für bewegliche Sachen entwickelten Grundsätze Anwendung finden müßten, wenn man das Grundstück für eigentumslos wie eine derelinquierte Mobilie halte. Und für diese stellt er dann (S. 272) den hier interessierenden wichtigen Satz auf: „Der Okkupant leitet zwar sein Eigentum nicht von dem früheren Eigentümer ab, Wohl aber die condicio occupandi. Er stützt sich also indirekt auf den früheren Eigentümer." Wenn man auch den hier nicht inter- essierenden Folgerungen für die Lehre der Rechtskraft nicht wird beitreten können,^) und wenn es auch im höchsten Grade zweifel- haft erscheint, ob der Satz für die Mobilien richtig ist, so ist ihm doch für die Okkupation unbeweglicher Sachen nach BGB. bei- zustimmen und anzuerkennen, daß „der Begriff der Rechtsnach- folge alle derivativen Erwerbsarten umfaßt, und daß hier eine Kombination von abgeleitetem und originärem Erwerb vorliegt". Das ist nunmehr für unseren Fall näher auszuführen. III. a) Der zuletzt für die unbeweglichen Sachen gebilligte Ge- chankengang H e l l w i g s erinnert an die alte Lehre der Procu- leianer und stimmt mit ihr sachlich Wohl vollständig überein. Sie „betrachteten nämlich^) die Dereliktion als eine Handlung, welche ») Rechtskraft S. 274. 74) Vgl. v o n Schwerin S. 34. 75) Puchta. Kursus II 578. Vgl. auch von Czyhlarz bei Glück

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den Eigentumserwerb durch Okkupation möglich macht, aber erst durch diese Okkupation verliert der Derelinquent das Eigentum, nicht schon durch die Dereliktion selbst". Hier wird nun die These vertreten, daß diese von den Sabinianern und schließlich allgemein verworfene Lehre im BGB. bei dem Verzicht und der Aneignung von Grundstücken wieder zu neuem Leben erwacht ift.7fi) b) Den Beweis für die Nichtigkeit dieser These müssen schließ- lich die bisherigen Ausführungen erbringen. Hier kann es sich nur darum handeln, sie noch einmal kurz unter dem neuen, sie einenden und nunmehr konstruktiv rechtfertigenden Gesichtspunkte zusammenzufassen und darzustellen, wie denn diese Kombination von derivativem und originärem Erwerbe sich im vorliegenden Falle vollzieht. 1. Ein Verständnis dieser Konstruktion ist von vornherein ausgeschlossen und sie selbst abzulehnen, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, daß die Begriffe der Dereliktion und Okku- pation der dinglichen Rechte und des Eigentums77) in ihrer über- lieferten dogmatischen Sprödigkeit anzuwenden sind, daß eine „Abschwächung" dieser Begriffe dem juristischen Denken wider- spreche und' von dem praktischen Bedürfnisse des Rechtslebens nicht begründet werden könne. Wer einen solchen, als in sich ge- schlossen anzuerkennenden Standpunkt vertritt, muß von vorn- herein aus methodischen Gründen den ganzen, hier gewagten Versuch zurückweisen. Dieser in ihrer Starrheit einfachen Juris- prudenz gegenüber ist es eine schwierige Aufgabe, an Stelle ihrer an sich zwar klaren, im Ergebnis aber unbefriedigenden Begriffe die zersplitterten Rechtsbeziehungen, die nach der hier vertretenen Ansicht in ihrer schwer faßbaren Entwicklung sich befinden und in dieser doch auch begrifflich festgehalten werden sollen und S. 151; Dernburg, Pandekten I 620 Anm. 2 zu 1. 1, 2 8 1 big. 41. 7 und 8 47. Inst. II, 1. M) Eine gewisse Vermutung spricht dafür, daß sich dieser Satz aus der Entstehungsgeschichte des sächsischen BGB., dem Vorbilde des geltenden Rechtes sür die fragliche Regelung, auch historisch dürfte belegen lassen. Doch dem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden, da der Text auch für den Fall, daß die Vermutung sich nicht bestätigt, Geltung beansprucht. n) Vgl. Meißels Bd. 19 S. 36, von Schweri n S. 30.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 205 müssen, in Übereinstimmung mit der Realität ausreichend zum Ausdruck zu bringen. 2. Der Eigentümer wird durch den Verzicht nicht Nichteigen- tümer und hört doch auf der andern Seite auf, das Eigentum in seiner alten Gestalt als ihm zustehend fortzusetzen. Der Fiskus wird durch den Verzicht nicht Eigentümer und erhält doch auf der anderen Seite wieder eine Beziehung zum Grundstück, wie sie der Eigentümer hat. Wie ist das zu denken und zu vereinigen? Erinnert sei daran, daß der Eigentümer auch nach dem Ver- zichte im Grundbuch eingetragen bleibt, seinen Besitz fortsetzen kann, daß er als Gläubiger aus obligatorischen Verträgen Miet- und Pachtzinsen weiter einziehen kann, daß er nach wie vor mit dem Grundstück schalten und walten kann wie ein Eigentümer, mit einer einzigen Ausnahme: er kann darüber mit Wirksamkeit gegen den Fiskus^) dinglich nicht mehr verfügen. Im übrigen aber behält er tatsächlich und als eingetragener Eigentümer auch rechtlich die Stellung des Eigentümers zur Sache. Der Fiskus dagegen, um kurz zu rekapitulieren, kann als alleiniger An- eignungsberechtigter dem verzichtenden Eigentümer gegenüber dessen tatsächliche und allen anderen gegenüber auch noch formell weiter bestehende Rechtsposition zur Sache durch seine Eintragung als Eigentümer beseitigen; bis dahin aber kann er die Einwirkung jedes Dritten durch die diesem gegenüber (nicht dem Verzichtenden gegenüber wirksame) dingliche Kraft seines Aneignungsrechts untersagen und prozessual zurückschlagen. Werden diese ver- schiedenen Rechtsbeziehungen des verzichtenden Eigentümers und des Fiskus zum Grundstücke nun vereinigt, so ergibt sich: der Erstere hat nicht sein volles Eigentum aufgegeben und war dazu auch rechtlich gar nicht in der Lage. Er hat sich des Eigentums nur soweit entäußert, als notwendig war, um formell aus ihm nicht mehr in Anspruch genommen werden zu können und dem Aneignungsberechtigten den Erwerb des Eigentums zu ermög- lichen. In allen übrigen Beziehungen ist er Eigentümer ge- blieben, bis der Fiskus als Eigentümer eingetragen ist. Auf der

78) Ein anderer kommt praktisch hier nicht in Frage. Vgl. oben S. 188 unb § 7 I, B. 3 a unb b @. 241.

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anderen Seite hat der Fiskus durch den Verzicht alle die sonst im Eigentum enthaltenen Befugnisse erhalten, deren der verzichtende Eigentümer sich entschlagen hat und außerdem noch den gegen diesen gerichteten, im Aneignuugsrecht enthaltenen Anspruch, das Eigentum zu erwerben und den dem Verzichtenden bis zur Ein- tragung des Fiskus noch verbleibenden Rechtsbeziehungen durch diese die Wirksamkeit zu entziehen.") Was hat der verzichtende Eigentümer noch an Rechts- beziehungen behalten, was hat er aufgegeben? Und was ist in dem Vermögen des Fiskus zur Entstehung gelangt? Der Verzichtende kann die Ausschließungsbefugnisse des Eigentümers nicht geltend machen; zu ihrer Geltendmachung ist der Fiskus kraft seines Aneignungsrechts legitimiert. Auf der anderen Seite hat der Verzichtende die Herrschaftsmacht des Eigentümers über das Grundstück selbst nicht ganz verloren. So- lange es kein anderer sich angeeignet hat, kann er als Bucheigen- tümer aktiv darüber verfügen, wird es passiv als zu ihm gehörig behandelt. In welcher Weise, wird alsbald zu zeigen sein. Der Fiskus hat entsprechend die rechtliche Möglichkeit, durch Ein- tragung die von dem verzichtenden Eigentümer zu seinen Gunsten beschränkte Verfügungsgewalt an dessen Stelle, und zwar un- beschränkt zu erlangen und bis dahin allen anderen gegenüber, ausgenommen gegenüber dem noch besitzenden Derelinquenten, den Anspruch, die Aufrechterhaltung der Substanz des Grundstücks zur Zeit des Verzichtes zu verlangen. Die dem Eigentümer als solchem zustehenden dinglichen An- sprüche und entsprechend die ihm obliegenden Verpflichtungen sind in der Person des Fiskus noch nicht zur Entstehung gelangt. Ob die letzteren die Rechtsbeziehungen unmittelbar zu dem Derelinquenten gänzlich verloren haben, oder in welcher Weise 7ii) Absichtlich werden hier möglichst unjuristische Ausdrücke gebraucht. Der Versuch einer juristischen Konstruktion folgt aus praktischen Gründen (S. 243) später. Jedenfalls soll die Lehre von der Unteilbarkeit des Eigentums hier nicht in Frage gestellt werden, wenn auch immerhin zweifel- haft sein mag, ob die Ausführungen im Endergebnis nicht zu einer Ein- schränkung jener Lehre für die Fälle unfertiger Rechtsbildung führen. (Förster-Eccius III 138).

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sie an seine Person materiell-rechtlich geknüpft sind, muß noch untersucht werden. 3. Für die hier zu entscheidende Frage ergeben die bisherigen Ausführungen jedenfalls die Feststellung, daß der Eigentümer in den mehrfach dargelegten Beziehungen trotz seines Verzichts auf das Eigentum an seinem Grundstück noch als Eigentümer zu betrachten ist, und daß daher aus diesem Gesichtspunkte nichts im Wege steht, daß der persönliche Gläubiger aus dem aufgegebenen Grundstück des noch eingetragenen Eigentümers wegen seiner nicht Leitreibbaren vollstreckbaren Warenforderung Befriedigung sucht. Es ergibt sich ferner nunmehr eine Antwort auf die wiederholt gestreifte Frage, wem der Überschuß in der Zwangsversteigerung gebührt, wenn nach dem Verzicht und vor der Eintragung des Fiskus der Ersteher eingetragen wird. Der verzichtende Eigen- tümer kann den Überschuß verlangen, weil das Grundstück formell noch auf seinen Namen eingetragen ist und materiell als noch zu ihm rechtlich gehörig bis zur Eintragung des Fiskus angesehen werden muß. Entsprechend ist zugunsten des Verzichtenden die andere, noch ausstehende Frage zu entscheiden, wem die Eigen- tümergrundschuld zusteht. Die übrigen Theorien vermögen auf diese Fragen, soweit ich sehe, überhaupt keine Antwort zu geben?") Die hier gegebene erscheint befriedigend und bestätigt die Richtig- keit der bisherigen Darlegungen, sie ist auch als Leitstern für den nunmehr folgenden, mehr praktischen Teil der Arbeit ins Auge zu fassen. In diesem wird man auch von den Einwendungen zu handeln sein, welche vom Standpunkt der herrschenden Theorie *">) Von der Theorie der Eigentumslosigkeit aus tritt der Überschuß wie der ganze Erlös an die Stelle des Grundstücks, und da dieses in niemandes Vermögen ist, kann auch der Überschuß niemandem zustehen. Dem Fiskuz kann er nicht zufallen, weil er sich nicht hat eintragen laßen und daher grade in die Herrschaftsstellung des Eigentümers über die Sache und über das, was an ihre Stelle tritt, nicht eingetreten ist (vgl. RGZ. Bd. 66 S. 223; Bd. 60 S. 360; Bd. 61 S. 379). Auch gegen die Hellwigsche Theorie gilt der letzte Satz. Nach H e l l w i g aber müßte das Geld die juristische Persönlich- keit des Grundstückes fortsetzen, und dürfte der Ersteher mit der Eintragung Rechtsnachfolger in diese fortgesetzte Persönlichkeit sein, d. h. er bietet schließ- lich in die eigene Tasche. Daß der Fiskus das herrenlose Geld als bewegliche Sache wie jeder andere okkupieren kann, versteht sich von selbst.

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gegen die bisherigen Ausführungen erhoben werden dürften, und sich dahin zusammenfassen lassen, daß 1. sie dem Wortlaut des § 928 Abs. 1 BGB. widersprechen (Aufgeben — zum Erlöschen bringen?), 2. sie einen Verzichtsbegriff aufstellten, der kein Verzicht sei, 3. überhaupt offen ließen, als was denn der Verzicht nach § 928 aufzufassen fei, wenn er das Eigentum nicht zum Erlöschen bringe, 4. mit dem in Preußen geltenden formellen Grundbuchrecht nicht zu vereinigen und daher undurchführbar feien, und schließlich 6. die Richtigkeit einmal zugegeben, die persönlichen Gläubiger nicht zum Ziele führten, weil der Eigentümer materiell-rechtlich nach dem Verzicht aktiv und passiv nicht mehr legitimiert fei. Zweites Kapitel. Die Rechtsstellung der dinglichen nnd persönlichen Gläubiger zum aufgegebenen Grundstücke. Vorbemerkung. a) Die Literatur zum Sachenrechte wie zum Zwangsversteige- rungs- und Grundbuchrechte vertritt mit seltener Einmütigkeit den Standpunkt, daß persönliche Gläubiger nach dem wirksamen Verzicht des Eigentümers auf das Eigentum an feinem Grund- stück sich nicht mehr aus dem aufgegebenen Grundstück wegen ihrer persönlichen und nicht dinglich gesicherten Forderungen befriedigen können, während sie eben so einhellig die auch ganz zweifelsfreie Befriedigungsmöglichkeit für die dinglichen Gläubiger anerkennt. Sie stützt sich dabei einmal auf den Fundamentalsatz des Zwangs- vollstreckungsrechts, daß nur die im Vermögen des Schuldners befindlichen Sachen der Zwangsvollstreckung unterliegen, in der Meinung, das vom Eigentümer aufgegebene Grundstück gehöre nicht mehr zu seinem Vermögen, und dann darauf, daß die für die dinglichen Gläubiger erlassenen besonderen Vorschriften der §§ 58, 787 ZPO. argumento e contrario die Schutzlosigkeit der

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persönlichen Gläubiger ergeben sollen.^) Folgt man diesem Standpunkt, so kann der persönliche Gläubiger nicht anders Vor- gehen, als daß er im Konkurse oder außerhalb des Konkurses die Anfechtung des Verzichts seines Schuldners dem Fiskus gegenüber vornimmt; ob mit Erfolg und unter welchen Voraussetzungen, wird noch zu untersuchen sein. b) Aus Grund der bisherigen Ausführungen aber muß gegenüber der herrschenden Ansicht in Abrede gestellt werden, daß das aufgegebene Grundstück durch den Verzicht aus dem Vermögen des Verzichtenden ausgeschieden werde, und vielmehr daran fest- gehalten werden, daß es noch zu seinem Vermögen gehört. Wird aber von dieser oben dargelegten Theorie abgesehen, die natürlich, wie jede Theorie, die im Gesetze keinen Ausdruck gefunden hat, als zweifelhaft zugegeben werden muß und zunächst einmal als unrichtig unterstellt werden soll, so ist die herrschende Ansicht jedenfalls mit dem Wortlaut des § 17 ZwVG. nicht zu vereinigen. Der Schuldner ist auch nach Eintragung des Verzichts noch als Eigentürner des Grundstücks eingetragen. Diese Eintragung ver- mag der persönliche Gläubiger ohne weiteres durch ein Zeugnis des Grundbuchamtes nachzuweisen. Denn das wird vielleicht nach den bisherigen Ausführungen Wohl anerkannt werden, daß mit der Verzichtseintragung der Eigentumsvermerk nicht gelöscht werden darf. Dann aber bleibt von der herrschenden Ansicht aus nur der Einwand, daß der Eigentumsvermerk wohl stehen bleibe, daß aber der Verzichtende nach Eintragung des Verzichts nicht mehr eingetragener Eigentümer, sondern eingetragener Nicht- eigentümer sei. Oben ist bereits der Versuch gemacht worden, diese Ansicht grundbuchrechtlich zu widerlegen. Aber sie hat auch prozeßrechtlich noch eine starke Stütze in dem Institut des Ver- treters für die dinglichen Gläubiger gemäß §.§ 58, 787 ZPO.,

81) Auf die praktisch doch ganz bedeutungslosen Schadensersatzansprüche, die dem persönlichen Gläubiger gegen den derelinquierenden Schuldner zu- gesprochen werden (Fuchs zu H 928 Anm. 4; P l a n ck III Anm. 8 zu § 928), ist hier nicht einzugehen, ganz abgesehen davon, daß ein Recht des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Grundstück — ein anderes kommt doch wohl nicht in Frage — als verletzt im Sinne des 8 823 BGB. kaum zu konstruieren sein dürfte. Archiv für bürgerlicher Recht. XXXH. Band.

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und daher ist zunächst auf die verschiedenen Auffassungen über dieses Institut einzugehen, zumal da aus ihm auch erhebliche Einwendungen gegen den vorausgegangenen materiellen Teil unserer Arbeit geltend gemacht werden, und dieser nunmehr von hier aus noch einmal zu beleuchten und zu sichern ist. Natürlich setzt die Erörterung des Vertreter-Instituts voraus, daß der Fiskus sein Aneignungsrecht noch nicht ausgeübt hat. Hat er es ausgeübt, so ist für den Vertreter kein Platz mehr. Zugleich findet hierbei bereits die andere, zur Untersuchung stehende Frage nach der Rechtsstellung der dinglichen Gläubiger zum auf- gegebenen Grundstück ihre Behandlung. 8 5. Die rechtliche Bedeutung des Vertreters in §§ 58 und 787 ZPO. (Die Rechtsstellung der dinglichen Gläubiger zum aufgegebenen Grundstücke.) I. Von einer Wiedergabe der in der Literatur vertretenen An- sichten und ihrer Kritik kann abgesehen, und es soll allein der Versuch gemacht werden, die aus §§ 58, 787 ZPO. sich ergebenden Bedenken zu beseitigen und die bisherigen Ausführungen mit den genannten Paragraphen in Einklang zu bringen. Dabei muß sich dann zeigen, ob der hier vertretene Standpunkt den ab- weichenden herrschenden Ansichten gegenüber stand zu halten vermag. a) Wäre der Verzichtende noch Eigentümer in dem früher dargestellten Sinne, so scheint in der Tat nicht verständlich, warum die Vorschriften der §§ 58, 787 ZPO. erlassen worden sind; sie wären gänzlich entbehrlich, da die dinglichen wie persönlichen Gläubiger auch nach dem Verzicht gegen ihn Vorgehen könnten, weil er noch als Eigentümer eingetragen bleibt. Das war auch offenbar der Standpunkt des vorbildlich gewesenen sächsischen BGB. und des preußischen ALR. Es gibt zwei Möglichkeiten, diese anscheinenden Widersprüche zu vereinigen. 1. Materielles und formelles Recht sind ganz getrennt von- einander zu betrachten. Die Passivlegitimation des eingetragenen Eigentümers nach materiellem Recht schließt nicht aus, daß aus

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besonderen praktischen Bedürfnissen heraus prozeßrechtlich ein Vertreter bestellt werden kann, der die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten an Stelle des eingetrageneir Eigentümers wahrzunehmen hat?") Umgekehrt berechtigt die Stellung eines Vertreters zur Wahrnehmung der sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten nicht zu dem Schlüsse, daß diese Rechte und Pflichten materiell-rechtlich nicht in der Person des verzichtenden Eigentümers oder irgend eines anderen ihre subjektive Beziehung haben könnten. Es lassen sich praktisch in Übereinstimmung mit diesen Ausführungen sehr wohl Falle denken, in denen die Vorschriften der 88 68, 787 ZPO. neben der fortdauernden Passivlegitimation des verzichtenden Eigentümers vorzüglich ihre Dienste tun, dann nämlich, wenn der Aufenthalt des verzichtenden Eigentümers unbekannt ist, oder wenn dieser sich im Auslande befindet. Oder aber 2. in den besonderen Vorschriften der 88 68, 787 ZPO. wird ein Ausdruck des materiellen Rechts erblickt, das sich auf diesem Wege seine Form gesucht hat. Dafür spricht die Entstehungs- geschichte: die jetzigen 88 68 und 787 haben sich ursprünglich als letzter Absatz in dem 8 872 (jetzigen 8 928) des Entwurfs zum BGB. befunden und sollten hier Abhilfe schaffen gegen die mit dem Verzicht als wegfallend angesehene Passivlegitimation des verzichtenden Eigentümers?3) Danach ist also anzunehmen, daß dieser mit der Wirksamkeit seines Verzichts die Pasfivlegitimation als eingetragener Eigentümer für die dinglichen Gläubiger des Grundstücks verliert, und daß wegen dieses Verlustes für die interessierten dinglichen Gläubiger ein schleuniger Rechtsbehelf erforderlich und in der Institution des Vertreters geschaffen wurde. b) Hat man sich, wie ich meine, für die letztere Möglichkeit als die der geltenden Rechtslage entsprechende zu entscheiden, so könnte sie wohl mit der früher entworfenen Rechtsstellung des Derelinquenten nach dem Verzicht vereinigt werden. Der Verzicht M) Vgl. §§ 1141, 1189 BGB., preußisches Gesetz betreffend die durch ein Auseinandersetzungsverfahren begründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten vom 2. April 1887 (GS. S. 105) §§ 1, 4. 83) Vgl. Jacubezky S. 233ff.; Hahn S. 85, 287. 14*

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hat eine mit der Dereliktion bei beweglichen Sachen gemeinsame und den eigentlichen Willensinhalt des Verzichtenden ausmachende Rechtswirkung: dieser braucht sich persönlich in keinen Rechts- streit über das aufgegebene Grundstück mehr einzulassen. Ob er die Passivlegitimation in dem Sinne gänzlich verloren hat, daß die gegen ihn gerichtete Klage des dinglichen Gläubigers als nicht schlüssig zu bezeichnen ist, erscheint zweifelhaft. Man könnte an- nehmen, daß die Geltendmachung des Mangels der Passiv- legitimation seitens des Verzichtenden erforderlich ist, weil er eben einmal formell noch eingetragen ist und dann materiell noch in wichtigen Beziehungen als Eigentümer angesehen werden muß. Folgt man dem, unterstellt man also, daß der Derelinquent seine Passivlegitimation nicht gänzlich verloren hat, daß in ihm mithin noch Rechte und Pflichten aus dem Eigentume ihre subjektive Beziehung haben, und daß die Pflichten gegen ihn nur kraft der besonderen Zwecke der §§ 58, 787 ZPO. (die Entschlagung des Eigentums auch prozessual sicherzustellen) nicht ohne seine Einwilligung geltend gemacht werden können und brauchen, und daß daher an seiner Stelle ohne weiteres ein Vertreter bestellt werden kann, dann möchte man meinen, daß die Aufgabe des Vertreters darin besteht, die durch jenen Verlust eingetretene Lücke auszusüllen, an Stelle des verzichtenden Eigentümers die sich aus dem Eigentum ergebenden und in ihm noch nachwirkenden Rechte und Pflichten auszuüben, bis der neue Eigentümer seine Herr- schaft angetreten hat. Mit dieser Konstruktion lassen sich die Entstehungsgeschichte und die materielle Rechtslage, sowie der Zweck der Vorschriften in Einklang bringen. Die restriktiv auszulegenden Sondervorschriften der §§ 58, 787 ZPO. („Die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten" — die sich aus dem aufgegebenen Eigentume ergebenden, in der Person des Aufgebenden bis zur Eintragung des neuen Eigentümers noch zuständigen Rechte und Pflichten) sind im aus- schließlichen Interesse der dinglichen Gläubiger erlassen. Die Stellung des Vertreters reicht nur soweit, als dieses es erheischt. Der Vertreter hat die Stelle des verzichtenden Eigentümers inne, nicht etwa dessen Interessen wahrzunehmen oder gar seine

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 218 Weisungen zu befolgen. Er hat ebenso zu handeln, wie typisch ein Eigentümer handeln würde und dabei die Rechtslage insofern zu beachten, als er das Aneignungsrecht des Fiskus, das ja auf Wahrung des bestehenden Zustandes zur Zeit des Verzichts geht, kennt und nicht verletzen darf. Läßt der Fiskus sich als Eigen- tümer eintragen, so fällt der verzichtende Eigentümer als Partei fort, und damit erlischt auch die gesetzliche Vertretungsmacht des Vertreters.^) Das Rubrum würde nach der gekennzeichneten Ansicht lauten müssen: „Gegen N. N. als eingetragenen Eigen- tümer des aufgegebenen Grundstücks zu.Band ... Blatt.. vertreten durch den vom Prozeßgericht (bezw. im Falle des 8 787 ZPO. vom Vollstreckungsgericht) bestellten Vertreter." Für die Nichtigkeit der vorstehenden Ausführungen läßt sich vielleicht in erster Linie ansühren, daß der Verzichtende im Falle der Löschung des Verzichts wegen Anfechtung oder auf Grund einer Vereinbarung mit dem Fiskus Partei bleibt und nunmehr den Prozeß selbst sortführen kann. Aus dem Fall des Todes des Verzichtenden können hiergegen auch keine Einwendungen her- geleitet werden. Seine Erben sind die Rechtsnachfolger in seine Rechtsposition gegenüber dem aufgegebenen Grundstücke, bis der Fiskus sein Aneignungsrecht ausgeübt hat. Und doch erscheint diese Konstruktion, für die m. E. mindestens ebensoviel spricht, wie für die Ansicht, daß der künftige Eigen- tümer vertreten werde?") nicht haltbar. Nicht deshalb, weil ursprünglich im 8 872 des Entwurfes zum BGB. das Eigentum

84) Ob man den Fiskus als Rechtsnachfolger des Verzichtenden im Sinne der 88 239, 325 ZPO. ansehen darf, erscheint sehr zweifelhaft. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob der Verzicht und die darauf folgende Aneignung, diese eigenartige Kombination von derivativem und originärem Erwerb (H e ll w i g), als Rechtsnachfolge im Sinne jener Bestimmungen aufzufaffen sind. Ich möchte das verneinen. Vgl. von Schwerin S. 35 und 80 Anm. 5. 88) Petersen -Anger-Remels 8 68 Anm. 3 zu Note 1. Vgl. Zusammenstellung der Literatur bei G a u p p - S t e i n zu 8 68 Anm. 8. Siehe weiter Freudenthal Anm. 4; Neukamp Anm. 11; Köhler in Enzyklopädie II 8 36 S. 91; S i m s o n Bd. 2 S. 376 ff., 383 Anm. 13; Reincke zu 8 68; Kiehl S. 316; Schmidt S. 36; Hans Gold- s ch m i d t S. 177 Anm. 12.

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als erloschen bezeichnet und vorausgesetzt wurde. Denn der daraus hergeleitete Einwand wird ja schon dadurch widerlegt, daß unter dieser Voraussetzung doch überhaupt nicht von Rechten und Pflichten gesprochen werden könnte, die sich aus dem — angeblich erloschenen — Eigentum ergeben sollen. Nein, die Grundlage der Erörterung muß bleiben, daß Eigentum als solches besteht, und daß aus ihm sich Rechte und Pflichten ergeben. Die auch im vorigen nicht gelöste Schwierigkeit besteht aber darin, das; jedes Rechtssubjekt, dem das Eigentum zugesprochen wird, nach allgemeinen Grundsätzen ganz unabhängig von den §§ 58, 787 ZPO. als passivlegitimiert in Anspruch genommen werden könnte, daß aber nach der früheren Darstellung die im Eigentum ent- haltenen Befugnisse und Pflichten ihren Herrn z. T. verloren haben, z. T. suchen, und daß daher mit der Feststellung eines noch fortbestehenden Eigentums des Verzichtenden und eines bereits „vorwirkenden" Eigentums des Fiskus für die Frage, gegen wen nun dingliche Ansprüche geltend zu machen sind, nichts zu gewinnen ist. Demgegenüber läßt sich die Konstruktion, daß der verzichtende Eigentümer die gemäß §§ 58, 787 ZPO. vertretene Partei sei, noch in der Weise vertreten, daß man auf dem hier strittigen Grenzgebiet des Sachen- und Prozeßrechts die Wirkung des Ver- zichts nach Z 928 für eine rein prozessuale erklärt: durch den Verzicht verliert der Verzichtende die Fähigkeit, einen das auf- gegebene Grundstück betreffenden Prozeß selbst zu führen oder durch einen von ihm bestellten Bevollmächtigten führen zu lassen (RG. Bd. 13 S. 332 in der Formulierung von S y d o w - V u s ch zu ß 52 ZPO.), er verliert nicht die Passivlegitimation, sondern die Prozeßfähigkeit hinsichtlich des aufgegebenen Grundstücks. Hierfür läßt sich anführen, daß das Sachenrecht der Parteiwillkür feste Schranken setzt, daß daher die eigenartige Regelung des Verzichtes und der Aneignung bei Grundstücken, ganz unabhängig von dem Willen des Verzichtenden, bis zur Aneignung alle sich aus dem fortdauernden Eigentume ergebenden Rechte und Pflichten in der Person des eingetragenen Eigentümers gegen seinen Willen zuständig sein läßt (nicht fingiert), und auf der anderen Seite dieser materiellen Rechtslage gegenüber der

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 215 Verzichtswille dadurch anerkannt wird, daß ihm materiell die Wirkung zugesprochen wird, sich partiell für das bestimmte Gebiet des aufgegebenen Grundstücks verpflichtungsunfähig zu machen, indem ihm der öffentliche Glaube des Grundbuches zu Hilfe kommt. Tenn aus der Verzichtseintragung ergibt sich für jeder- mann ohne weiteres die Verpflichtungsunfähigkeit des Ver- zichtenden in bezug auf das Grundstück, und hierauf wie auf die daraus folgende Prozeßunfähigkeit würde sich dann der Ver-? zichtende berufen können. Diese Argumentation wird aber durch die Erwägung ge- schlagen, daß die Prozeßunfähigkeit gleich der Verpflichtungs- unfähigkeit insofern einen durch das Gesetz anerkannten natür- lichen Willensmangel voraussetzt, als sie mit der materiellrecht- lichen Regelung der Geschäftsfähigkeit korrespondiert, und daß davon natürlich keine Rede sein kann, daß der Verzichtende durch den Verzicht in irgend einer Beziehung in seiner Geschäftsfähigkeit eine Beeinträchtigung erlitte. Deshalb wird man unter Hinweis auf die Analogie des Gemeinschuldners die Position aufgeben müssen, indem man annimmt, daß der Derelinquent durch den Verzicht seine Dispositionsbefugnis über das aufgegebene Grund- stück in einer solchen Weise eingebüßt hat, daß er als Prozeß- partei nicht mehr in Betracht kommen kann. II. Ist es also nach allem nicht aufrecht zu erhalten, daß der Eigentümer nach seinem Verzicht noch Prozeßpartei qua Eigen- tümer sein könnte, und muß angenommen werden, daß grade die Bedeutung des Verzichts in dieser Richtung liegt, erscheint es aber nach früheren Darlegungen ganz ausgeschlossen, den Fiskus vor seiner Eintragung als Prozeßpartei anzusehen, so bleibt nur noch die eine Möglichkeit, den Vertreter selbst als Partei kraft seines Amtes aufzufassen. Doch diese Konstruktion ist als solche noch nicht eindeutig. Denn für das Verständnis ist nicht viel ge- wonnen und den bereits geäußerten Einwendungen^) ist nicht begegnet, wenn nicht untersucht wird, wessen Rechte und Pflichten durch ihn vertreten werden.

H e l l w i g, Lehrbuch § 47.

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a) Die Institution des Vertreters verdankt praktischen Be- dürfnissen ihre Entstehung. Weil eben zweifelhaft war und ist, in wem die Rechte und Verpflichtungen, die sich aus dem Eigentum ergeben, zuständig sind, wollte man allen Zweifelsfragen begegnen, indem man einen Vertreter schuf, der die Macht erhielt, die er- forderlichen Handlungen vorzunehmen, ohne daß es darauf an- kommen sollte, festzustellen, in wessen Namen und für wen er sie ausübte. Diese ganze Regelung wurde getroffen, damit die Ansprüche der dinglichen Gläubiger in ihrer Geltendmachung durch das Interregnum nicht berührt würden. ll) Die Analogie mit dem Konkursverwalter oder dem Zwangsverwalter oder jedem anderen amtlich zu bestellenden Verwalter eines bestimmten, einer bestimmten Person zugehörigen Vermögens muß daher als abwegig bezeichnet werden. In allen diesen Fällen steht derjenige fest, dessen Vermögen verwaltet werden soll; im vorliegenden Falle ist aber grade zweifelhaft, wessen Rechte und Pflichten getroffen werden, ob des verzichten- den Eigentümers oder des Fiskus oder eines andern Aneignungs- berechtigten; und der Vertreter hat grade die Aufgabe, die sich aus diesen Zweifeln ergebende Schwierigkeit unwirksam zu machen, die sich aus km Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten so wahrzunehmen, daß, wie auch immer der Zweifel gelöst werden mag, der von seinen Verteidigungshandlungen im Prozesse oder im Zwangsvollstreckungsverfahren betroffene Beteiligte sie als im Interesse des Beteiligten erfolgt gelten lassen muß. Diese ganz exzeptionelle prozessuale Regelung hat nirgends, soweit ich sehe, eine Analogie und gestattet selbst keine analoge An- wendung oder irgend eine Schlußfolgerung auf das zugrunde liegende materielle Recht; sie ist vielmehr einzig und allein das prozeßtechnische Hilfsmittel, die in der Entwicklung sich befindende Eigentumsverschiebung von dem Verzichtenden aus de.n an- eignungsberechtigten Fiskus während der Zeit der Verschiebung prozessual zugänglich zu machen, ohne über die Rechtsverhältnisse während dieser Entwicklung irgend eine Aussage zu ermöglichen. Damit ist der Ausgangspunkt für die m. E. richtige Erkenntnis der Stellung des Vertreters gewonnen.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 217 e) Die Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Ver- zichtenden und der noch ausstehende Eintritt der Dispositions- befugnis des aneignungsberechtigten Fiskus bewirkt das oben dargestellte Jneinandergreifen ihrer nach- und vorwirkenden sub- jektiven Beziehungen zu dem aufgegebenen Grundstück in der Weise, daß gegen den ersteren als eingetragenen Eigentümer die Ver- pflichtungen des Grundstücks laufen, ohne daß sie gegen ihn persönlich geltend gemacht werden können, da er die den Ver- pflichtungen entsprechenden Rechte (also nicht das auf den Uber- schuß bei der Zwangsversteigerung) bereits in die rechtliche Macht- sphäre des Aneignungsberechtigten gebracht hat. Dagegen kann der Fiskus noch nicht in Anspruch genommen werden, weil eben die in seine rechtliche Machtsphäre gelangten Eigentumsrechte vor seiner Eintragung als ihm zustehend noch nicht gelten, und so- lange die korrespondierenden Verpflichtungen ihn als Nichteigen- tümer nicht treffen können. Die sich aus dem Eigentum an dem aufgegebenen Grundstück ergebenden Verpflichtungen „verfolgen also ihren alten Herrn", die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte haben „den gesuchten neuen Herrn noch nicht gefunden". Soll für diesen typischen Schwebezustand prozessuale Abhilfe ge- schaffen werden, und kann hierbei keine Entscheidung darüber ge- troffen werden, wer für die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Verpflichtungen passiv legitimiert ist, weil eben die Verteilung der miteinander korrespondierenden Rechte und Pflichten auf zwei Personen in einer noch unentschiedenen Weise erfolgt ist, so muß das Organ, das diesen Schwebezustand praktisch beseitigen soll, ohne ihn in der einen oder anderen Alternative zu lösen, die aus dem Eigentum sich ergebenden Rechte und Pflichten als provisorisch auf ihn selbst übertragen und ihm zustehend wahrnehmen. Der Vertreter wird prozessual als Eigentümer angesehen, der die sich daraus ergebende Parteirolle im Interesse und Auftrag des ding- lich berechtigten Klägers erhält und daher natürlich keine Kosten zu tragen braucht, weil er sie ja doch vorschußweise oder ersatzweise von seinem „indirekten" Auftraggeber verlangen könnte. Er ist weder Rechtsnachfolger des verzichtenden Eigentümers noch Rechts- vorgänger des Aneignenden, sondern kraft seines Amts in dem betreffenden Verfahren Prozeßpartei mit derjenigen eigenen Sach-

K18 Ludwig Bendix. legimation, die erforderlich ist, um den Schwebezustand im Interesse des Klägers prozessual bedeutungslos zu machen und das aus dessen Antrag eingeleitete Verfahren im Interesse aller möglichen Beteiligten auch während des Schwebezustandes zu Ende führen zu können. Hört der Schwebezustand während des Verfahrens durch Eintragung des Fiskus oder Löschung des Verzichts aus, so ist der Vertreter als provisorischer Eigentümer und Partei ohne Rechtsnachfolger weggesallen. Der Kläger muß nunmehr gegen den Fiskus oder den Derelinquenten aufs neue Vorgehen und kann hierbei die Kosten des Verfahrens gegen den Vertreter liquidieren. Will man nach einer Analogie für diese Erscheinung suchen, so darf man nicht an den Pfleger denken, der fremde Rechte zu verwalten hat. Denn hier würde ja sofort die Frage wieder auf- tauchen, deren Beantwortung bei der Gesetzgebung ausgewichen werden sollte, weil sie nicht zu beantworten ist: wessen Rechte denn in dem aufgelösten und sich entwickelnden Rechtszustande zwischen Verzicht und Aneignung vertreten werden. Vielmehr ist der Vertreter gleich einem Treuhänder,^) welcher die fraglichen und auf mehrere Beteiligte zersplitterten Rechte und Pflichten in seiner Person vereinigt, das ist als eigene übertragen erhalten und geltend zu machen hat. Insofern hier eben noch keine fertigen Rechtsbeziehungen vorhanden sind, ist der Vertreter der §§ 58, 787 anders gestellt, als der des § 779 ZPO., auf den die Kom- mission bei Beratung des Entwurfes als Vorbild hingewiesen hat (Mugdan III S. 619). III. Von dem so gewonnenen Standpunkte aus erscheint die auf die Vorschriften der §§ 58, 787 ZPO. gestützte herrschende Ansicht, daß der Verzicht des Eigentümers die Befriedigungsunmöglichkeit der persönlichen Gläubiger zur Folge habe, nicht haltbar. Die §§ 58, 787 ZPO. lassen einen Schluß auf die Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Befriedigung persönlicher Gläubiger aus einem von ihrem Schuldner aufgegebenen Grundstück nicht zu. Aus b') Vgl. Dernburg, Bürgerliches Recht I 8 172 S. 565. Kretz sch - mar nennt ihn, was wohl auf dasselbe hinauskommt, „eine Art Güterpfleger" (Sachs. Arch. Bd. 12 S. 549). ebenso Planck III Anm. 7 zu 8 928, siehe auch Fischer, Recht und Rechtssch. S. 46 ff. und in JheringsJ. S. 862.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 21- jenen Vorschriften läßt sich für diese Frage eigentlich nur der negative Satz gewinnen, daß persönliche Gläubiger nicht berechtigt sind, die Bestellung eines Vertreters gemäß KZ 68, 787 ZPO. zu beairtragen, und für das materielle Recht ergibt sich aus den bis- herigen Betrachtungen für den persönlichen Gläubiger allein der die früheren Darlegungen ergänzende und in gewissem Sinne ein- schränkende Rechtssatz, daß sich der verzichtende Eigentümer wegen einer sich aus dem Eigentum an dem aufgegebenen Grundstück ergebenden Verpflichtung den dinglichen Gläubigern gegenüber auf einen Prozeß nicht einzulassen braucht. Will man noch weiter gehen, so wird man die Feststellung treffen wollen, daß er wegen feiner beschränkten (oder gar mangelnden?) Dispositionsbefugnis in bezug auf das aufgegebene Grundstück weder aktiv noch passiv legitimiert ist. Daraus wird man nun folgern wollen und wird gefolgert, einmal daß das, was für die dinglichen Gläubiger gesagt ist, erst recht für die persönlichen Gläubiger gelten müsse, und dann, daß die persönlichen Gläubiger in Ermangelung eines dem Vertreter der §§ 58, 787 ZPO. entsprechenden Organes keine prozessuale Möglichkeit hätten, sich aus dem Grundstück zu be- friedigen, selbst wenn materiell nichts im Wege stände. Dies wird dann in erster Linie auf die Argumentation gestützt werden, daß die bevorzugte Stellung der genannten Vertreter die fragliche Materie erschöpfend geregelt hätte. Dem ist, bisher immer noch etwas zaghaft, entgegen gehalten worden, daß nichts im Wege stünde, an Stelle des genannten Vertreters gemäß § 1913 BGB. einen Pfleger zu bestellen. Ties wird in erster Linie für die ding- lichen Gläubiger behauptet, muß aber, wenn überhaupt, ebenfalls für die persönlichen Gläubiger gelten. 8 6. Die Anwendbarkeit des § 1913 BGB. nach der Aufgabe des Grundstücks und vor der Aneignung durch den Fiskus.^) I. Der Schluß von den besonderen Vorschriften für die ding- lichen Gläubiger auf das Fehlen von Vorschriften für die persön- 8S) Literatur: Die bekannten Lehrbücher und Kommentare zum BGB., außerdem Bi er mann Anm. 2 8 928; Weyl II S. 328 ff.; Adam-

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lichen Gläubiger enthält m. E. einen logischen Fehler. Wird auf dem weiten Gebiete der gesetzlichen Vorschriften ein ganz spezieller Tatbestand besonders geregelt, so folgt daraus nur, daß ein anderer, mit ihm in vielen Beziehungen gleichliegender, aber in einem wichtigen Punkte verschiedener nicht unter diese Regelung fällt, nicht aber, daß gar keine andere Regelung gegeben ist. Nimmt man das letztere an, so beruht diese Annahme auf einer Verwechselung des kontradiktorischen mit dem konträren Gegensätze: wenn ich „weiß" setze, so ist dadurch zwar „nicht weiß", insbesondere schwarz ausgeschlossen. Wird aber „weiß" negiert, so gestattet die Negation keine andere Feststellung, als „nicht weiß"; in dem ganzen Gebiet des „nicht weiß" kann aber jede Farbe Vorkommen, mit Ausnahme von weiß, insbesondere also auch schwarz. So ist es auch im vorliegenden Falle: das Vorhandensein der Regelung der §§ 58, 787 ZPO. gestattet eben zwei Schlußfolgerungen: Erstens: alles, was nicht darunter fällt, ist rechtlich nicht zu- gelassen: und zweitens: alles, was nicht darunter fällt, ist recht- lich hier nicht geregelt, liegt außerhalb des von ihrer Regelung umschlossenen Gebietes. Die Entscheidung zwischen diesen beiden logischen Möglich- keiten kann aus methodischen Gründen nicht zweifelhaft sein. Die Annahme, daß eine Materie erschöpfend in einer bestimmten Rechts- vorschrift geregelt werden soll, d. h. daß das Gesetz unter allen Möglichkeiten eine einzige ausgewählt und rechtlich unter Aus- schluß aller andern anerkannt hat, ist nur dann begründet, wenn das Gesetz selbst nach dieser Richtung hin keinen Zweifel läßt. Fehlt es im Gesetz selbst für diese Annahme an jedem Anhalt, so ist sie unrichtig.^)

k i e w i c z S. 204 ff.; B o e h m S. 169 ff.; Köhler 8 161 und Enzyklopädie I S. 757; S ch u l z e S. 61; M o n j 6 S. 63 ff.; H a ch e n b u r g S. 334; Augu st Fuchs S. 265; Schröder-Mugdan S. 516; S ch u l t e t u s S. 211 ff.; Hesse S. 259; Spahn S. 161; Landsberg BGB. II S. 1029, dessen neue Terminologie (Realkuratel-Sorge für die vermögensrecht- lichen Angelegenheiten der vertretenen Person) abzulehnen ist. **0 Diese logischen Erwägungen sind m. E. auch für die Streitfrage entscheidend, ob der Anfechtungsanspruch dinglich oder obligatorisch ist (unten § 7 B 239). Er ist nicht dinglich, weil das BGB. eine Abänderung der

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 831 II. Demnach ist zu prüfen, ob der dingliche Gläubiger nicht außer dem Wege der §§ 58, 787 ZPO. noch den Weg des § 1913 BGB. hat, um seine Ansprüche während des Interregnum durchzuführen, und ob Entsprechendes nicht auch für den persönlichen Gläubiger gilt. Beides muß bejaht werden?9) Aus folgenden Gründen, die zunächst nur die Rechtslage der dinglichen Gläubiger im Auge haben. a) Zunächst spricht dafür der oben bereits dargelegte, mit dem Ziel des § 779 ZPO. gleich gerichtete Zweck einer schleunigen Erledigung im Interesse der Realgläubiger. Gerade der bei der Kommissionsberatung betonte Vergleich mit § 779 ZPO. zeigt, daß wie dort so auch hier eine Pflegschaft gemäß § 1913 BGB. neben der Bestellung eines Vertreters zugelassen ist. Schließlich ergibt der allgemeine Hinweis auf den § 1742 (jetzigen § 1913) bei der Kommissionsberatung,daß bei der Gesetzwerdung gar nicht daran gedacht wurde, eine erschöpfende Regelung zu geben, daß vielmehr die Interessen bestimmter, an dem Grundstück unmittel- bar Berechtigter besonders gewahrt werden sollten. Daher hängt die Anwendbarkeit des § 1913 BGB. für die am Grundstück Be- rechtigten allein davon ab, ob dessen Voraussetzungen für vor- liegend erachtet werden. Die Entscheidung hierüber hängt wieder von der vielfach besprochenen Konstruktion des Schwebe- zustandes ab. b) Wer den Vertreter als Vertreter des Fiskus,^) des ver- zichtenden Eigentümers, der juristischen Persönlichkeit des Grund- ursprünglich zweifellos obligatorischen Regelung dieses Sondergebiets aus- drücklich hätte treffen müssen. ") übereinstimmend H e l l w i g , Anspruch S. 234, Rechtskraft S. 275, Anm. 15 und 17, Lehrb. S. 294. Gierte, Sachenrecht S. 464 u. dort Anm. 90; Eck-Leonhard I S. 38, II S. 101 Anm. 6; Bunsen S. 264; C r o m e, System III S. 394 Anm. 6; von Blume Anm. 4 zu 8 1913; Schulze S. 63 und Monjö 8 8. Vgl. ferner Leonhard S. 297; Dernburg, Bürg. R. I 8 172; Hachenburg S. 334, 642; H a g e n S. 78. 91) At u gda n IV S. 619. 92) Vgl. S euffert ZPO. Anm. 3 zu 8 58. Ein anderer Aneignungs- berechtigter und als solcher Beteiligter ist jedenfalls nicht vorhanden und kann

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stücks, überhaupt einer als solcher bestimmten Person aufsaßt, wer also den hier vertretenen Schwebezustand ablehnt, muß den § 1913 BGB., im Falle die 8§ 58, 787 ZPO. in Frage stehen, für unanwendbar erklären: für ihn ist ja bekannt und gewiß, wer bei der Angelegenheit der Beteiligte ist, nämlich der vertretene Fiskus, der Eigentümer oder das vertretene Grundstück. Wird dagegen, tvie hier, der Vertreter als Organ der Gebundenheit, „des ob- jektiven Rechtsbestandes" des Grundstücks, als provisorischer In- haber aller der in der Bildung und Kristallisation begriffenen, für sich unfertigen Rechtsbeziehungen angesehen, so ist seine Stellung grade deshalb erforderlich und daraus verständlich, weil und daß nicht bekannt und ungewiß ist, wer aus diesem Kristallisations- prozeß des Rechts als Berechtigter und Beteiligter hervorgeht, ob der verzichtende Eigentümer, ob der Fiskus, ob ein Dritter. Und daher scheint von dem hier vertretenen Standpunkte aus kein Zweifel zu bestehen, daß sich die am Grundstück Berechtigten auch des ß 1913 BGB. bedienen können. Jedoch erhebt sich ein Be- denken : der Pfleger, wird man einwenden, müsse einen der Rechts- stellung nach bestimmten, nur der Person nach unbestinnnten Be- teiligten vertreten, er macht fremde Rechte geltend, und hier könne man nicht umhin, Farbe zu bekennen und einen Vertretenen als solchen anzuerkennen?ch Damit wäre dann die Frage, die von dem hier vertretenen Standpunkte aus als den Tatsachen der unfertigen Rechtsbildung widersprechend abgelehnt worden ist, aufs neue aufgerollt. Mit Gierke (aaO.)^) und anderen^) den „möglichen künftigen auch regelmäßig vor Ablauf der Ersitzungszeit nicht in Frage kommen, wenn von dem Fall der Abtretung des Aneignungsrechts abgesehen wird. Dieser Fall kommt aber deshalb gar nicht in Betracht (Skonietzki-Gelpcke Anm. 5 zu Z 68), weil die Möglichkeit der Abtretung grade ergibt, daß der Fiskus oder sein doch leicht feststellbarer Rechtsnachfolger der bekannte Be- teiligte ist. Das nach Ablauf von 30 Jahren entstehende Aneignungsrecht kann vorher eine Beteiligung im Sinne des 8 1913 BGB. nicht begründen. 93) Das ist schließlich die Bedeutung der herrschenden Ansicht von der Personalpflegschaft des § 1913. 94) Dieses Argument gilt natürlich auch gegen die entsprechende Kon- struktion des 8 68 ZPO. 86) Vgl. z. B. Hans G o l d s ch m i d t S. 81, 168.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 323 Eigentümer" als das vertretene Rechtssubjekt anzusehen, erscheint deshalb ganz unmöglich, weil dies ja jeder Erwerber (nicht etwa bloß der Ersteher) sein kann, und dann der Pfleger die Interessen dieses Erwerbers, d. i. seines Gegenkontrahenten wahrnehmen müßte. Bei der Jagd nach dem Vertretenen wird sofort auch wieder die juristische Person des Grundstücks auftauchen und vorwurfsvoll erklären, daß ihre Existenz über alle Schwierigkeiten der unfertigen Rechtsbildung hinweghelfen und das würdige Subjekt abgeben würde, das bei Annahme des Schwebezustandes unkonstruierbar und existenzunfähig fei.96) Die Ablehnung dieses Angebots ist bereits begründet worden. Der vom Standpunkt der juristischen Person des Grundstücks erhobene Einwand ist aber in gewissem Sinne als berechtigt anzuerkennen, nämlich insofern als in der Tat nicht gesagt werden kann, es sei u n b e k a n n t, wer der Be- teiligte ist. Wird mit der herrschenden Ansicht die Voraussetzung zugegeben, daß ein der Rechtsstellung nach bestimmter, nur der Person nach noch unbestimmter Beteiligter durch den Pfleger ver- treten wird, wird daraus gefolgert, daß der Pfleger, wenn der Vertretene oder die Zahl derer, die als solche in Betracht kommen, bekannt und gewiß ist, nicht bestellt werden darf, dann kann von einer unmittelbaren Anwendung des § 1913 BGB. in der Tat keine Rede sein. Denn die Personen, die als Beteiligte in Frage kommen können, sind ja ganz genau bekannt: der Fiskus oder sein Rechtsnachfolger und der verzichtende Eigentümer. Man löst auch nicht unter Anlehnung an die eben wiedergegebene Ansicht G i e r k e s dadurch die Schwierigkeit, daß man sagt, mit der Voll- endung der Rechtsbildung entscheide sich, wer der Beteiligte zur Zeit der Bestellung eines Pflegers gewesen ift,97) und bis dahin habe der Pfleger die dinglich gegen den künftigen Eigentümer lvirksamen Verfügungen prozessualer und materieller Art bereits in dessen Namen vorzunehmen. Denn darin besteht ja grade der ®°) Vgl. auch Köhler aaO. u. BGB. 8 151. ®7) Weismann hat leider nicht ausgeführt (I S. 80), wie er fich die Zurückziehung des Eigentumserwerbs auf den Zeitpunkt der Dereliktion denkt. Das ist m. E. nicht zu konstruieren, ganz besonders dann nicht, wenn „es überhaupt an einer Partei fehlt, die verklagt werden könnte".

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Unterschied, daß im vorliegenden Falle zur genannten Zeit die Rechtsbildung noch nicht vollendet und daher ein Beteiligter im strengen Sinne des Wortes, das ist derjenige, dessen Rechte oder Pflichten in Frage stehen, nicht vorhanden ist, und auch niemand, was das Entscheidende ist, nach Vollendung der Rechtsbildung als früher Beteiligter und Vertretener gelten kann. Dagegen ist im Regelfälle der ersten Alternative des § 1913 BGB. die später fest- stehende Persönlichkeit des Beteiligten kraft Gesetzes von vorn- herein der volle dominus der den Gegenstand der Pflegschaft bildenden Angelegenheit gewesen. Auf der anderen Seite ist es auch nach der unterstellten Voraussetzung der herrschenden Lehre rechtlich ausgeschlossen, dem Pfleger die treuhänderische Eigentümerstellung des Vertreters zu geben, weil er ja nun einmal immer fremde Rechte wahrzunehmen haben soll. Schließlich ist es auch nicht angängig, ihn als Vertreter des Fiskus oder des Derelinquenten anzusehen, weil er ja die Interessen von beiden wahrzunehmen hat. Auch als Vertreter der Vertreter der ZK. 58, 787 ZPO. kann man ihn nicht betrachten, weil sein Geschäftskreis viel weiter geht, und umgekehrt dieser eher mit Skonietzki- G e l p ck e als sein Prozeßorgan angesehen werden könnte, wenn er nicht die oben dargelegten, ganz exzeptionellen Prozeßaufgaben neben dem Pfleger hätte. Hält man alle diese juristischen Gründe für entscheidend, dann kommt man dazu, die Voraussetzungen des § 1913 BGB., daß der Beteiligte unbekannt sei, zu negieren, und daher in llber- einstimmung mit der üblichen Gleichstellung^) von unbekannt und ungewiß dahin zu entscheiden, daß den Personen, die Rechte an aufgegebenen Grundstücken geltend machen wollen, ein anderer Weg wie der in §§ 58, 787 ZPO. gegebene nicht zur Verfügung stehe. Und doch scheinen auch vom Standpunkt der vorstehenden Argumentation aus die folgenden Erwägungen zu einem anderen Ergebnis für den vorliegenden Fall zu führen. B e r n h ö f t (8 254 S. 566) unterscheidet beide Fälle überhaupt nicht, indem er die Nacherben zu den Unbekannten rechnet. Auch N e u m a n n , BGB. zu 8 1913 unterscheidet nicht, wie ja in der ganzen Literatur zum 8 1913, soweit sie im Literaturverzeichnis angeführt ist, eine scharfe Unter- scheidung der beiden Fälle nur bei wenigen Schriftstellern (in erster Linie bei Adamkiewicz und von Blume) angetroffen wurde.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 225 Einmal stimmt die Argumentation nicht mit dem bereits zitierten Hinweis auf den § 1742 des Entwurfes (§ 1913 BGB.) überein, dann ergibt sich grade hieraus wie aus der Entstehungs- geschichte des ß 1913 BGB.,"") daß die oben aufgestellte Voraus- setzung in ihrer Schroffheit nicht zutreffend ist, daß grade der § 1913 BGB. eines der Sicherheitsventile gegenüber der Ablehnung der in der Preußischen Vormundschaftsordnung § 90 enthaltenen Generalklausel sein sollte und daher ausdehnend zu interpretieren ist. Die ausdehnende Interpretation führt aber dahin, das Haupt- gewicht der Vorschrift nicht auf den Begriff des Beteiligten zu legen, vielmehr anzunehmen, daß es für die Feststellung des Be- teiligten genügen muß, wenn bei unfertigen Rechtsbildungen der vorliegenden Art die in ihnen enthaltenen Rechtsbeziehungen zu mehreren, als solche nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar be- teiligten Rechtssubjekten hinführen, sofern es nur unbekannt ist, wer später einmal als der von der Angelegenheit Betroffene an- zusehen sein wird, mag er auch zur Zeit der Pflegschaft als Be- teiligter nach nicht in Frage kommen. Danach wäre § 1913 in dem Sinne zu lesen: ist.. wer bei einer Angelegenheit als mittelbar Beteiligter betroffen werden kann. Als mittelbar beteiligt könnte man ja den künftigen Eigentümer ansehen und auch annehmen, daß dieser seiner Person nach un- bekannt ist. Und doch führt auch diese Konstruktion nicht zu einem befriedigenden Ergebnis. Denn eine Vertretung dieses künftig Betroffenen findet durch den Pfleger nicht statt, weil die von letzterem wahrzunehmenden, sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten als solche in dem ersieren erst mit dem Eigentumsanfall entstehen, und vorher mit ihm nichts oder doch nur insofern etwas zu tun haben, als er unter Umständen rechtlich oder tatsächlich begründete Aus- sicht hat, Eigentümer, d. h. hier mittelbar Beteiligter zu werden. Zurzeit der Einleitung der Pflegschaft existiert der künftige Eigen- tümer auch noch nicht als mittelbar Beteiligter und kann auch, wenn der Eigentumsansall an ihn erfolgt, nicht so angesehen werden, als wenn er bereits zu jener kritischen Zeit mittelbar »») M u g d a n IV S. 664, 670 ff. und 1196 ff. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

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oder gar unmittelbar Beteiligter gewesen wäre. Bei der Pfleg- schaft für einen Nacherben liegt die Sache grade anders, da dieser für die künftig in feiner Person entstehenden, als solche ganz be- stimmt beschriebenen und keines besonderen Rechts- aktes zu ihrer Entstehung bedürftigen Rechte und Pflichten bereits als von vornherein berechtigt angesehen werden kann, weil eben hier ein rein derivativer Erwerb in Frage steht."") Da also der als solcher nicht unbekannte, künftig betroffene Eigen- türner nicht der Vertretene sein kann, so wäre die einfachste und Nächstliegende Lösung, gegen die herrschende Ansicht im vorliegen- den Falle eine Realpflegschaft anznnehmen, wie ja in den Pro- tokollen selbst von einer Güterpflegschaft gesprochen wird. Das ist nicht deshalb unrichtig, weil das BGB. den Pfleger regelmäßig als gesetzlichen Vertreter der Pflegebefohlenen ansieht, denn es will ja auch den Fall der faktischen Fürsorge in § 1913 BGB. treffen und erkennt damit einen Fall der Pflegschaft an, in dem unbekannte Beteiligte nicht vorhanden find. Auch auf die in § 1914 BGB. geregelte Pflegschaft auf Grund des Bedürfnisses einer faktischen Fürsorge mag hingewiesen werden, schließlich auch auf den Fall des § 1912 BGB. Es muß eben zwischen unbekannt und ungewiß scharf unterschieden und geprüft werden, ob unter dem letzteren Ausdruck nicht eine echte Realpflegschaft verborgen ist. c) Die Analogie mit den Überschwemmungen läßt sich in gewissem Sinne auch für unfern Fall verwenden. Macht ein dinglicher Gläubiger seine Ansprüche gegen das aufgegebene Grundstück geltend, so stehen seinen Interessen an dem aufgegebenen Grundstück noch nachwirkend Interessen des verzichtenden Eigentümers und die bereits vorwirkenden Inter- essen des aneignungsberechtigten Fiskus gegenüber. Die Geltend- machung dieser entgegengesetzten, auf den verzichtenden Eigentümer und den Fiskus verteilten Eigentümerinteressen ist dem ersteren persönlich aus früher dargelegten Gründen aktiv und passiv un- möglich. Damit ist ein rechtlicher Schwebezustand gegeben, der zu einer faktischen Kalamität führt oder doch führen kann, wenn das Vgl. JohowsJ. Vd. 29 A. S. 156; OLG. Rechtspr. Bd. 8 (1904), S. 324 u. 325, IW. (1905) S. 694 Nr. 19; RZG. Bd. 61 S. 356; B i n d e r, Erster Teil S. 189.

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aufgegebene Grundstück z. B. in der unglaublichsten und Nach- barn 101), wie Passanten störenden Weise benutzt oder devastiert würde, wenn es Erdrutsche oder Überschwemmungen erlitte. Für solche Fälle des Bedürfnisses nach faktischer Fürsorge soll inhalts der Motive (M u g d a n Bd. 4 S. 67l) auf dem Wege des § 1913 BGB. geholfen werden können. Macht aber jener rechtliche Schwebezustand vom Standpunkt des dinglichen Gläubigers aus das Bedürfnis nach Fürsorge fühlbar, so würde es zu ganz un- möglichen Ergebnissen führen, wenn die Einleitung der Pflegschaft davon abhängig gemacht werden sollte, daß die Fürsorge als eine faktische und nicht bloß als eine rechtliche erforderlich werde. Ein- mal ist der Unterschied im vorliegenden Falle nicht sehr erheblich, das unbefriedigte Bedürfnis nach rechtlicher Fürsorge kann faktisch eine größere Kalamität sein, als die durch Unglücksfälle bewirkten Fälle der Notwendigkeit unmittelbar faktischer Fürsorge, und dann wäre es ja auch ein ganz unmöglicher Gedanke, daß die Pflegschaft bestellt werden müßte, wenn das aufgegebene Grundstück durch Überschwemmungen vernichtet zu werden und als Befriedigungs- objekt zu verschwinden drohte, nicht aber, wenn sich die dinglichen Gläubiger vorher daraus befriedigen wollen. Dem dinglichen Gläubiger, der die Einleitung einer Pfleg- schaft beantragt und nach dem Vorstehenden beantragen kann, wird auch nicht entgegengehalten werden können, der Fall der Fürsorge liege nicht vor, da er ja die durch §§ 68, 787 ZPO. ge- gebenen Behelfe Habe. Denn die materiell-rechtlich zu prüfende Fürsorge füllt deshalb nicht weg, weil prozessual noch ein anderer Weg gegeben ist, der zum gleichen Ziele führt. Der dingliche Gläubiger hat eben zwei Rechtsbehelfe, und man kann ihm das eine nicht abschlagen, weil ihm das andere gegeben ist. Das ergibt sich aus den oben erörterten logischen Gründen. d) Läßt sich also die Analogie der Notwendigkeit rechtlicher Fürsorge mit der einer faktischen Fürsorge durch eine doruon- «trntio all hominem durchführen, so muß sie sich doch aus dem Gesetze unmittelbar begründen lassen. Wenn immer im vor- liegenden Falle nach einem Vertretenen gesucht und bald der 101) Deren etwaige Ansprüche gemäß RGZ. Bd. 69 S. 328 sind natürlich außer Frage.

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künftige Eigentümer, bald der Fiskus als solcher angesprochen wird, wenn weiter verlangt wird, daß lediglich dessen Interessen eine Pflegschaft rechtfertigeu könnten, und eine solche aus den Interessen des Gläubigers heraus nicht angeordnet werden dürfest^) so geschieht das aus der bisher unterstellten Grundlage, daß ein nach 8 1913 zu bestellender Pfleger bestimmte Personen vertreten müsse, daß es in ihm eine Sachpflegschaft nicht gebe. Diese fast allgemein anerkannte Grundlage des § 1913 BGB. läßt sich angesichts seines Wortlautes und seines Zweckes nicht aufrecht erhalten. Von ihr aus wird übersehen, daß § 1913 BGB. zwei alternative Voraussetzungen hat, und die Ansicht eines Ver- tretungsverhältnisses nur für die eine Alternative richtig ist, wenn nämlich unbekannt ist, wer der Beteiligte ist. Die Un- bekanntheit unterscheidet sich von der Ungewißheit dadurch, daß bei ersterer der oder die Beteiligten als existierend vorausgesetzt werden, aber die Bestimmung der Persönlichkeit, deren Rechte und Pflichten in Frage kommen, noch nicht möglich oder noch nicht getroffen ist. Hier ist also der Beteiligte als solcher gewiß, seine Persönlichkeit aber unbekannt?^) Ist aber ungewiß, wer der Beteiligte ist, so ist damit eine Disjunktion mit unendlichen Gliedern gegeben: es kann A, 13, 0 ... X sein, es ist auch möglich, daß niemand der Beteiligte ist; gewiß ist allein, daß nicht festzu- stellen ist, wer als Beteiligter in Betracht kommt. Das ist auch der Fall der Überschwemmung, in dem doch die Eigentümer der über- schwemmten Grundstücke bekannt sein können, aber nicht feststeht, ob und wer von ihnen grade beteiligt sein wird. Der Fall ist auch so zu denken, daß Grundbücher, Kataster usw. zu Grunde ge- E) Vgl. die Beschlüsse des Kammergerichts in JohowsJ. Bd. 28 A. 9; Bd. 29 A. 153 u. B. 83; OLG. Rechtspr. I S. 385, II S. 317, 346 u. S. 474, Beschluß b. OLG. Rostock; V. S. 364, OLG. Dresden sowie X S. 20 (KG.) und LG. Gnesen in der Juristischen Monatsschrift für Posen 1902 (Band V) S. 114. 103) Ein Beispiel: A. setzt öffentlich einen Preis aus für den, der bis 1913 die beste nationalökonomische und juristische Arbeit über eine noch nicht bearbeitete Spezialfrage aus dem BGB. einreicht. Eine Kommission soll unter den eingereichten Arbeiten einer den Preis zuerteilen. Vor 1913 ist ungewiß, wer, ob überhaupt jemand Beteiligter ist. Nach 1913 liegen mehrere Arbeiten vor: es ist unbekannt, welche von ihnen den Preis erhalten wird.

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gangen, und daher auch die Eigentumsverhältnisse selbst nicht bloß äußerlich verhüllt, sondern gänzlich ungewiß geworden sind. Oder man denke sich den Fall so, daß die Eigentümer insgesamt gemäß § 928 Abs. 1 BGB. ihr Grundeigentum aufgegeben haben, nach- dem es durch die Überschwemmung für sie wertlos geworden war. Hier erhellt, daß „die Zulässigkeit der Pflegschaft nicht auf solche Fülle beschränkt ist, in welchen die Vertretung des unbekannten Beteiligten erforderlich wird" (M u g d a n Bd. 4 S. 071), daß hier vielmehr von einem bestimmten Vertretenen gar nicht gesprochen werden kann?0H e) Scheut man sich, trotz der Analogie der §§ 1912, 1914 BGB. mit Rücksicht auf die Bemerkung der Motive („sämtliche Pflegschaften sind in diesem Sinne Personal-, nicht Realpfleg- schaften") für die Pflegschaften der faktischen oder rechtlichen Fürsorge den Namen Realpflegschaften zu verwenden, so muß man entweder annehmen, der Pfleger habe selbst die Stelle der ungewissen Beteiligten kraft eigenen Rechtes inne, er sei, wie der Vertreter der §§. 68, 787 ZPO. im Prozesse, so im materiellen Recht als treuhänderischer Eigentümer anzusehen?"^) Dann macht freilich das Verhältnis des Pflegers zu dem Vertreter Schwierigkeiten, da sie beide nebeneinander, wenn auch der eine nur für Prozeßzwecke, materiell die gleiche Rechtsstellung hätten. Doch sind diese Schwierigkeiten in Anbetracht des Gesichtspunktes des weiteren Geschäftskreises des Pflegers und der Übertragbar- keit von besonderen Gebieten aus ihm nicht unüberwindlich. Oder aber der Pfleger ist Vertreter aller aus der bestimmten Angelegen- heit Beteiligten, soweit ihre Interessen nicht miteinander kollidieren. § 1913 Satz 1 BGB. setzt, trotzdem er von dem Beteiligten spricht, nicht voraus, daß nur ein einziger Beteiligter in Betracht kommen könne, es dürfen auch mehrere sein, wenn ihre Interessen nur gleichgerichtet sind oder doch, falls dies nicht zutrifft, nicht so

1°*) Darauf haben schon Adamkiew icz S. 206; Hagen S. 78 und Holder (Personen 317) aufmerksam gemacht. 105) So zu § 1913 vonBlume, Kuhlenbeck, wohl auch S ch u l z e (64) und Monjs.

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divergieren, daß sie von einer Person nicht mehr vertreten werden können. Die Übertragung der letzten Ausführungen auf unseren Fall ist ohne weiteres gegeben: der Pfleger ist Vertreter aller der Personen, die bei dem Schwebezustände der noch nicht ab- geschlossenen Rechtsbildung des Eigentumsübergangs von dem verzichtenden Eigentümer auf den Aneignungsberechtigten (nicht den künftigen Eigentümer) als Beteiligte in Frage kommen könnten, und hat die Aufgabe, die nicht kollidirenden Interessen der hierbei Beteiligten im Sinne der Ausrechterhaltung des durch den Verzicht geschaffenen Zustandes wahrzunehmen. Oder man nimmt nach der ersten Konstruktion an, daß er alle diese Befug- nisse kraft eigenen Rechts auch der Substanz nach in sich als Treu- händer vereinige. In beiden Fällen folgt, daß die Bestellung so wirken muß, als wenn ihm alle sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten zur Erfüllung seiner Ausgabe von den beteiligten Personen, aus die sie während der Rechtsbildung ver- teilt sind, (der Substanz nach oder zur Ausübung) übertragen sind mit der persönlichen und sachlichen Beschränkung, die Be- seitigung des Schwebezustandes der berechtigten Person selbst zu überlassen."^) Wird nebenher ein Vertreter aus §§ 58, 787 ZPO. bestellt, so ist sein Verhältnis zum Pfleger in der Weise aufzusassen, daß dieser kraft seiner Stellung befugt ist, die Sache an sich zu ziehen, daß aber andernfalls die betreffende Sache seiner Ver- fügungsgewalt entzogen ist. Eine Entscheidung'^) unter den beiden vorstehenden Kon- struktionsmöglichkeiten erübrigt sich zwar an dieser Stelle, weil es hier praktisch nur darauf ankommt, festzustellen, daß der ding- 1°°) Ob der Pfleger berechtigt ist, an Stelle des Fiskus dessen Ein- tragung als Eigentümer zu beantragen, wird zu verneinen sein. Das Recht zur Aneignung, auf dem das Antragsrecht beruht, ist nicht mit übertragen und besteht neben den vom Pfleger geltend zu machenden Eigentümerrechten fort. Eine bejahende Stellungnahme würde zu einer Kollision in der Wahrnehmung der Interessen des bisherigen Eigentümers und des Fiskus führen. Für die Rubrizierung freilich von Bedeutung. Doch in beiden Fällen kann die Klage gerichtet werden gegen den Pfleger R. N. zu 36, gesetz- lich (oder: auf Grund des § 1913 BGB.) bestellt für die an dem Grundstück Band ..... Blatt .... im Grundbuche ungewissen Beteiligten.

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lich berechtigte Gläubiger die Bestellung eines Pflegers für das vom Eigentümer aufgegebene Grundstück beantragen und so seine dinglichen Ansprüche gegen den Pfleger durchführen kann. Die Entscheidung ist aber mit Rücksicht auf spätere Erörterungen dahin zu treffen, daß der Pfleger des § 1913 im vorliegenden Falle Treuhänder ist und deshalb sein muß, weil er hier eine Real- pflegschaft führt, und bei dieser ein Vertretener und eine auf ihn sich beziehende Vertretung nicht zu konstruieren ist/"8) Ist nun der persönliche Gläubiger, was die Anwendbarkeit des § 1913 Satz 1 BGB. anlangt, anders, ist er schlechter gestellt, als der dingliche Gläubiger?

III. Einige Unterschiede zwischen dem persönlichen und einem ding- lich gesicherten Gläubiger sind auch bei der Pflegschaftsbestellung vorhanden, wie solche eben zwischen diesen und nur persönlichen Gläubigern zu sein pflegen: der letztere will erst in irgend eine Beziehung zum aufgegebenen Grundstücke treten, der dingliche Gläubiger ist es bereits durch seine Eintragung im Grundbuch. Dieser kann erklären: ich will mich aus dem mir verpfändeten oder sonst dinglich verbundenen Grundstück befriedigen, nach der Aufgabe durch den Eigentümer brauche ich aber eine Person, gegen die ich meine Rechte an dem Grundstück geltend machen kann. Jener dagegen kann nur erklären: mein Schuldner hat sein Grundstück aufgegeben und will mir dadurch ein Vefriedigungs- objekt entziehen. Er ist als Eigentümer eingetragen gewesen und auch nach Eintragung des Verzichts noch eingetragen. Ich möchte in das aufgegebene Grundstück vollstrecken und bitte um Be- stellung eines Pflegers, gegen den ich so Vorgehen kann, als wenn das Grundstück noch zu dem Vermögen meines Schuldners gehörte. Der dingliche Gläubiger braucht auf den Verzichtenden nicht Bezug zu nehmen, der persönliche Gläubiger kann die Bestellung eines Pflegers für das Grundstück nicht erreichen, wenn er nicht den Nachweis führt, daß es noch zum Vermögen seines Schuldners gehört oder doch so behandelt werden darf. Abgesehen von diesem i08) Vgl. die wertvollen Erörterungen bei Holder, Personen S. 94 ff., 134 ff., 301 ff.

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Nachweise steht der persönliche Gläubiger dem dinglichen Gläubiger in Anwendung des § 1913 BGB. völlig gleich. Schließlich ist für die Gleichheit der Rechtslage aller Gläubiger gegenüber § 1913 BGB. entscheidend, daß sie sich eben an den durch den Verzicht herbeigeführten „objektiven Rechtsbestand" des ausgegebenen Grundstücks halten wollen, und .dieser, wenngleich regelmäßig durch die bestimmte Person des Eigentümers zusammengehalten, doch auch in seiner unvollkommenen Rechtsbildung durch die an ihm Beteiligten als subjektiv genügend bestimmt angesehen werden muß.

IV. a) Den bisherigen Ausführungen zum § 1913 BGB. kann und wird mit den oben zitierten Gerichtsentscheidungen (S. 228 Anm. 102 ) entgegen gehalten werden, daß sie deshalb scheitern müßten, weil nach ihnen immer nur das Interesse des Gläubigers die Bestellung des Pflegers erheische, eine solche aber lediglich im Interesse des beteiligten Pflegebefohlenen erfolgen dürfe. Wird dieser aus der herrschenden Lehre von der Personalpflegschaft des § 1913 folgende Standpunkt einmal als richtig unterstellt, so nimmt er m. E den Begriff der erforderlichen Fürsorge viel zu eng. Die herrschende Praxis^) würde sich selbst ack absurdum geführt sehen, wenn die Fälle des Verzichts auf Grundstücke oder des Verlassens von Grundstücken sich häuften, und die Bestellung von Pflegern zur Befriedigung der Verpflichtungen des pflicht- vergessenen oder gar treulosen Schuldner-Eigentümers ein dringendes praktisches Bedürfnis würde. Auch deshalb kann die Praxis schon jetzt nicht anerkannt werden, weil sie schließlich dahin führt, das treulose Verhalten des Schuldners anzuerkennen, weil sie ihm geradezu behilflich wäre, sich feinen Verpflichtungen zu entziehen und das Gesetz zu umgehen. Demgegenüber muß geltend gemacht werden, daß sich der Begriff der erforderlichen Fürsorge nach den im Rechtsverkehr hervortretenden und objektiv anzuerkennenden Bedürfnissen richtet, und daß eine Fürsorge auch Daß sie nicht streng durchgeführt wird, ergibt der Schlußsatz des Kammergerichtsbeschlusies vom 4. Juli 1904 (Rspr. 10 S. 20), der sich bereits dem im Text vertretenen Standpunkte nähert.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 333 dann für erforderlich gehalten werden muß, wenn das wirtschaft- liche Interesse der Beteiligten zwar dahin geht, ihre Schulden nicht zu bezahlen, aber die rechtliche Verpflichtung die Bezahlung erheischt. Ist letzteres der Fall, so liegt es durchaus im Interesse des Schuldners, daß seine Verpflichtung aus ,einem Vermögen durch einen Pfleger erfüllt wird. Alle diese Erwägungen gelten besonders in dem Falle der Realpflegschaft des § 1913, für welche das Interesse des Gläubigers als solches berücksichtigt werden muß. b) Auch aus § 1915 BGB. kann das Ausgeführte nicht widerlegt werden. Die entsprechende Anwendung ist nur, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, statthaft und geboten. Aus dem Gesetz ergibt sich eben, wie dargelegt, etwas anderes. Und eine entsprechende Anwendung ist insoweit gar nicht möglich, als, wie im vorliegenden Falle, die Grundlage der Vormundschaft, eine der Fürsorge bedürftige Person fehlt."") 8 7. Die Befriedigung der persönlichen Gläubiger"') aus dem von ihrem Schuldner aufgegebenen Grundstücke. I. Vor Ausübung des Aneignungsrechts durch den Fiskus. Auszuscheiden ist der Fall, daß der persönliche Gläubiger ver- sucht, ein dingliches Recht von einem anderen dinglichen Gläubiger zu erwerben, und dann als dessen Rechtsnachfolger die Zwangs- vollstreckung zu betreiben, um sich bei Erzielung eines Überschusses in der Versteigerung an diesen, nach früheren: dem Derelinquenten zustehenden Überschuß zu halten. Insbesondere kann dies bei einer Hypothek auf Grundlage des (unmittelbar oder analog?) 11 °) Binder Teil I S. 187, 191 kommt ohne Grund zu einer un- mittelbaren Anwendung der vormundschaftsrechtlichen Grundsätze auf die Pflegschaft. m) Was hier von persönlichen Gläubigern ausgeführt wird, gilt ent- sprechend auch für die dinglichen, die freilich den einfacheren Weg der §§ 58, 787 ZPO. einschlagen werden, wenn der Fiskus sein Aneignungsrecht noch nicht ausgeübt hat, und nach der Ausübung ohne weiteres dinglich Vorgehen können.

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anzuwendenden § 267 BGB. in Verbindung mit § 1144 BGB. praktisch werden. Auszuscheiden ist ferner die Frage nach dem Rechtsschicksal des Zubehörs, das zum aufgegebenen Grundstück gehört. Die hier zu entscheidende Frage ist vielmehr, ob und wie der persönliche Gläubiger sich wegen seiner eigenen, nicht beitreib- baren Warenforderung aus dem von seinem Schuldner auf- gegebenen Grundstücke befriedigen kann. Für sein Vorgehen sind, wenn zunächst von dem Fall der Anfechtung abgesehen wird, drei Möglichkeiten gegeben: Erwirkung einer Zwangshypothek, Zwangs- versteigerung, Zwangsverwaltung. Von der Besonderheit des § 866 Abs. 3 ZPO. kann gleichfalls abgesehen und angenommen werden, daß er ein vollstreckbares Urteil wegen einer dreihundert Mark übersteigenden Forderung gegen seinen derelinquierenden Schuldner erlangt habe. Alsdann setzen die drei Befriedigungs- möglichkeiten übereinstimmend voraus: 1. daß der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks, in das die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, ein- getragen ist und 2. daß glaubhaft feststeht, daß Rechte Dritter durch die Zwangsvollstreckung in das Grundstück nicht verletzt werden. Der zweite Satz ist schon zweifelhaft und wird zu prüfen sein.

A. 1. Die herrschende Theorie der Eigentumslosigkeit des Grund- stücks nach Verzichtsleistung des Eigentümers vermag dem persön- lichen Gläubiger nicht zu helfen. Dieser, wird gesagt,"-) kann nur in das Vermögen seines Schuldners vollstrecken, das Grund- stück ist mit der Aufgabe aus dessen Vermögen ausgeschieden, folglich kann es nicht mehr Befriedigungsobjekt für jenen sein. Demgegenüber ist in erster Linie geltend zu machen, daß der vorausgesetzte Grundsatz, wenn er für bewegliche Sachen richtig ist, es deshalb noch nicht für unbewegliche zu sein braucht, und, 112) Vgl. 0. B. schon für das ältere preußische Recht Krech- Fischer S. 149 ff. und die im Literaturverzeichnis aufgeführte Literatur zum ZVG. zu 8 15 ff.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 235 daß jener Grundsatz auch bei der Zwangsvollstreckung in Mobilien mit Rücksicht auf die praktischen Bedürfnisse bereits durch die gesetzliche Vermutung des § 808 Abs. 1 in Verbindung mit § 809 ZPO. durchbrochen wird, nach welcher die im Gewahrsam des Schuldners befindlichen körperlichen Sachen als pfändbar, d. h. doch auch als zu seinem Vermögen gehörig anzusehen sind. Dieser Vermutung bei der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Ver- mögen entspricht der im BGB. zum Ausdruck gebrachte Grundsatz für die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen, daß der eingetragene Eigentümer bis zur Löschung als wahrer Eigentümer vermutet wird, und es hiernach Dritten überlassen werden muß, wenn sie ihn als wahren Eigentümer nicht anerkennen, die Löschung herbeizuführen. Ist dies richtig, so ist für das Vorgehen des persönlichen Gläubigers ein bestimmter Weg vorgezeichnet: 2. a) Die Zwangsvollstreckung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung ist in das von seinem Schuldner auf- gegebene Grundstück auf seinen ordnungsmäßigen Antrag (§ 866 ZPO., § 15 ff. ZVG.) hin anzuordnen, wenn er die Eintragung des Schuldners durch ein Zeugnis des Grundbuchamts nachweist. Der Inhalt des Zeugnisses kann schon zweifelhaft sein. Nach dem zunächst einmal zu fixierenden extremen Standpunkt hat sich das Zeugnis nur auf die Bescheinigung zu beschränken, daß der Schuldner als Eigentümer eingetragen ist, ohne kund zu tun, daß der Verzicht eingetragen ist. Daraufhin muß die Zwangsvoll- streckung ihren Fortgang nehmen, bis dann schließlich das Voll- streckungsgericht gemäß § 19 Abs. 2 ZwVG. erfährt, daß der Schuldner auf das Eigentum verzichtet hat. Bei der Eintragung einer Sicherungshypothek im Wege der Zwangsvollstreckung ist der Gang insofern ein anderer, als das Grundbuchamt des aufgegebenen Grundstücks Vollstreckungsgericht ist und sofort vor die Frage gestellt wird, ob der Schuldner.nach Eintragung des Verzichts als eingetragener Eigentümer anzusehen und zu behandeln ist. Das Vollstreckungsgericht bei der Zwangs- versteigerung oder Zwangsverwaltung muß erst Anregungen vom dritter Seite (§ 766 ff. ZPO.) abwarten und sich auf Grund des § 28 ZwVG. nach Erlaß des Zwangsversteigerungsbeschlusses und Eingang der beglaubigten Abschrift des Grundbuchblattes ent-

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scheiden, ob aus der Eintragung des Verzichts im Grundbuch ein Recht ersichtlich wird, welches der Zwangsversteigerung oder der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht. Als Recht, das der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung oder der Eintragung einer Sicherungshypothek entgegen steht, ist das Recht eines wider- spruchsberechtigten Dritten (§ 771 ZPO., vgl. §§ 9 Ziffer 2, 37, Ziffer 5 ZwVG.) anzusehen. Der Fiskus hat ein solches Recht erst, wenn er sein Aneignungsrecht ausgeübt hat und sich hat ein- tragen lassen. Ein anderer kommt nicht in Frage. Daher muß verneint werden, daß ein Recht der Zwangsversteigerung entgegcn- steht. Dagegen zwingt die weitere Frage, ob nicht in der Verzichts- eintragung ein Recht aus dem Grundbuch ersichtlich wird (bezw. ein „Nichtrecht"), das der Fortsetzung (und bei der Sicherungs- hypothek dem Beginne) des Verfahrens entgegensteht, zu einer Entscheidung über die Zugehörigkeit des aufgegebenen Grund- stücks zum Vermögen des Schuldners und über dessen Passiv- legitimation. b) Der an die Spitze gestellte formalistische Standpunkt des persönlichen Gläubigers läßt sich konsequent zu Ende führen: nur durch die Löschung des Eintragungsvermerks hört der Schuldner auf, als eingetragener Eigentümer zu gelten, erst dann kann er als solcher nicht mehr in Anspruch genommen werden. Bis dahin muß er es sich gefallen lassen, daß das aufgegebene Grundstück kraft gesetzlicher Vermutung für alle Gläubiger als zu seinem Vermögen gehörig angesehen wird. Die Eintragung des Verzichts hat nur die Bedeutung, daß nunmehr der an- eignungsberechtigte Fiskus in die Lage kommt, sich eintragen zu lassen, dadurch die Löschung herbeizuführen und damit die Passiv- legitimation des Verzichtenden zu zerstören. Im Gegensatz zu der Dereliktion beweglicher Sachen und in Übereinstimmung mit dem vorbildlich gewesenen bayerischen Entwürfe, dem sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch und dem preußischen Rechte kann sich der eingetragene Eigentümer seines Grundstücks nicht vollständig ent- schlagen; die Eintragung des Verzichts ist nur die erste und nicht einmal wichtigste Etappe, die Entschlagung herbeizuführen. Vollendet wird letztere erst durch die Eintragung eines neuen Eigentümers und Löschung des verzichtenden Eigentümers.

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Würde der Verzicht ein häufig vorkommendes Mittel werden, dessen sich die Grundeigentümer — vielleicht in Kollusion mit den Realgläubigern — bedienten, um die Befriedigung der persön- lichen Gläubiger zu erschweren, so dürfte die Praxis aller Wahr- scheinlichkeit nach sich auf den dargestellten formalistischen Stand- punkt stellen, um solche Versuche der Gesetzesumgehung zu ver- hindern. Für die Richtigkeit eines solchen Standpunktes würden dann auch außer diesen, vom Rechtsgesühl eingegebenen Motiven noch einige, bereits oben ausgeführte praktische Erwägungen recht- licher Natur anzuführen sein. Der Verzicht kann das Eigentum nicht zum Erlöschen bringen, weil er selbst mit Einwilligung des Fiskus gelöscht werden kann und alsdann das „erloschene" Eigen- tum wieder voll wirksam ist. Wäre der Verzicht, was noch zu untersuchen sein wird, den: Fiskus gegenüber vor der Aneignung im Konkurse des Verzichtenden anfechtbar, so würde auch wieder die Löschung des Verzichts genügen, um zu bewirken, daß das aufgegebene Eigentum an dem Grundstück vom Konkursverwalter als voll wirksam geltend gemacht wird. Und doch erheben sich auf Grund des früher dargelegten materiellen Rechts Bedenken. Der formalistische Standpunkt führt zu einem Konflikt des materiellen und formellen Rechts, er widerspricht der oben dargestellten Rechtslage, nach welcher der Derelinquent, wenn er auch nach dem Verzicht in manchen Be- ziehungen seine Eigentümerstellung nicht verloren hat, doch aus dieser persönlich nicht mehr in Anspruch genommen werden, nach welcher das Rechtsgeschäft des Verzichts aus Grundstücke mit der Dereliktion beweglicher Sachen gerade diesen Wegfall der Passiv- legitimation in den: oben ausgesührten Sinne bewirken sollte. Wie ist also, muß gefragt werden, das formelle Recht mit dem materiellen Recht in Einklang zu bringen? 3. Die Beantwortung der letzten Frage kann auf Grund der §§ 28 ZwVG. (ein Recht, das der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht) und 767 ZPO. (Erinnerung des Schuldners, der nicht mehr wegen des aufgegebenen Grundstücks behelligt werden will), oder durch dessen Klage praktisch werden. Da ein Dritter vor Ausübung des Aneignungsrechts nicht existiert, dem Fiskus

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jedenfalls in diesem kein die Veräußerung hinderndes Recht a n dem aufgegebenen Grundstück zusteht, scheidet § 771 ZPO. aus. Die Vereinigung des materiellen und formellen Rechts ergibt sich auf Grund der bisherigen Darlegungen. Zu vergegenwärtigen ist, daß des eingetragenen Eigentümers Rechtsbeziehungen zu dem ausgegebenen Grundstück nach der Eintragung des Verzichts noch fortdauern, daß die letztere eine Lockerung und Abschwächung, eine Verfügungsbeschränkung, keine Loslösung, keinen Verlust der Ver- sügungsmacht herbeigeführt hat, daß eben durch die Eintragung des Verzichts ein schwebendes Eigentum geschaffen worden ist, das die alte subjektive Beziehung zu dem Derelinquenten noch mit der Beschränkung besitzt, daß er persönlich nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Auf der anderen Seite sind aber bereits neue Rechtsbeziehungen in der Person des Aneignungsberechtigten entstanden, und um diese muß die Rechtssphäre des verzichtenden Eigentümers als geschmälert angesehen werden. Gegenüber diesem unvollendeten und ruhenden oder sich entwickelnden Rechts- zustande kann der persönliche Gläubiger Zwangsvollstreckung nur betreiben, wenn anerkannt wird, daß dessen Zentrum in dem Vermögen seines Schuldners liegt, und daß ein Pfleger zur Wahrnehmung der sich aus dem Eigentum an dem ausgegebenen Grundstück ergebenden Rechte uud Pflichten gemäß § 1913 BGB. bestellt werden kann. Dieser Pfleger muß die Stelle des ver- zichtenden Eigentümers einnehmen, nicht in dem Sinne, daß er sein Rechtsnachfolger ist, sondern nur in einem dem analogen, für die unfertige Rechtsbildung passenden Sinne, daß er an seiner Stelle (nicht als sein Vertreter) steht und die Eigentumsbefugnisse und Verpflichtungen, die früher in diesem vorhanden waren, nur durch Beziehung auf ihn, d. h. also mittelbar wahrnehmen kann?") Der Antrag des persönlichen Gläubigers auf Zwangsvollstreckung (durch Eintragung einer Sicherungshypothek, Zwangsversteige- rung oder Zwangsverwaltung) muß also, abgesehen von hier nicht interessierenden Erfordernissen nach Bestellung eines Pflegers die Angaben enthalten: 1. Mein Schuldner hat verzichtet.

"«) Vgl. H e l l w i g . Rechtskraft S. 272.

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2. Das Grundstück ist noch auf seinen Namen eingetragen (und muß daher als noch zu seinem Vermögen gehörig angesehen werden). 3. 3c. ist Pfleger für die (ungewissen) an dem Grundstück Beteiligten. Daraus folgt: 4. kann über jenen Vermögensbestandteil ebenso ver- fügen wie früher mein Schuldner, der verzichtende Eigen- tümer, und ist an dessen Stelle passiv legitimiert. Vermag man dieser als nicht zweifelsfrei zuzugebenden Kon- struktion nicht zu folgen, und lehnt man auf der anderen Seite auch den einfacheren, rein formalistischen Standpunkt ab, dann bleibt für den persönlichen Gläubiger als einzige Möglichkeit der Befriedigung aus dem aufgegebenen Grundstück nur noch die An- fechtung der Verzichtshandlung gegenüber dem Fiskus, der sein Aneignungsrecht noch nicht ausgeübt hat. B. Auf Einzelheiten (Fristen, Form, von unserem Thema unab- hängige Voraussetzungen des Anfechtungsanspruchs, Formulierung des Antrages) ist nicht einzugehen, soweit letzteres nicht erforder- lich ist, um überhaupt Beurteilen zu können, wie der persönliche Gläubiger Vorgehen soll. Auf die Unterschiede zwischen der An- fechtung im Konkurse und außerhalb des Konkurses des ver- zichtenden Eigentümers ist auch nur unter diesem Gesichtspunkte Rücksicht zu nehmen (vgl. Voß S. 250ff.). Schließlich kann auf die Streitfrage/") ob die Anfechtung dinglich oder nur obligatorisch wirkt,"'') hier nicht näher ein- gegangen werden, wenngleich sie für die Entscheidung von Be-

"st Vgl. oben S. 220 Anm. 89. 115) Vgl. Hellwigin ZPO. S. 474 ff.; H e l l m a n n in Enzyklopädie S. 1050; Th. Wolfs S. 61 Anm. 3; dagegen Jaeger, Anfechtung S. 63 ff.; F ö r st e r - E c c i u s I, 774; D e r n bu r g , Pr. PrivR. II, 328 ff.; Meyer S. 613 und 29; Köhler, KO. S. 206 ff.; V o ß S. 260 ff.; Wilmowski-Kurlbaum-Kühne S. 136ff.; und bei den Zitierten weitere Nachweise. RGZ. Vd. 44 S. 92, Bd. 60 S. 124, Bd. 62 S. 340, Bd. 68 S. 44 und 107, Bd. 61 S. 162.

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deutung ist. Vielmehr wird die Theorie von der Dinglichkeit der Anfechtung ohne weitere Begründung als unrichtig abgelehnt. 1. Der Verzicht des Eigentümers ist eine unentgeltliche Ver- fügung und als solche nach § 32 Ziffer 1 KO., § 3 Ziffer 3 AnfG. anfechtbar. Eine eingehende Begründung würde zu Wieder- holungen führen; sie erübrigt sich auch angesichts der Ent- scheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen Bd. 10 S. 87; Bd. 38 S. 9; Bd. 60 S. 265; Bd. 62 S. 48.”°) Hervorzuheben ist nur, daß der Fiskus durch die Verfügung sein Recht zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks erhalten hat und insofern auch als bereichert anzufehen ist, und daß die Einseitigkeit des Rechts- geschäfts seinen Charakter als Verfügung nicht in Frage stellt. Die formelle Verwirklichung der Verfügung mittels Eintragung des Verzichts durch den Grundbuchrichter berührt ihren allein ent- scheidenden materiellen Inhalt nicht (vgl. I a e g e r, Anfechtung S. 85 Anm. 43). 2. Der Fiskus ist auch Anfechtungsgegner, weil die unent- geltliche Verfügung ihm einen Vorteil gebracht hat, und er allein als diejenige Person in Betracht konimt, für die der Verzicht Rechtswirkungen herbeigeführt hat. Hier ergibt sich bereits eine Schwierigkeit. Wird man, juristisch genau genommen, in dem An- eignungsrecht nur eine auf Gesetz beruhende mittelbare Rechts- wirkung erblicken können, und ist man der Ansicht, daß nur der als Anfechtungsgegner in Betracht kommen kann, der unmittel- bar durch die unentgeltliche Verfügung einen rechtlichen Vorteil erhalten hat, so ist der Fiskus nicht Anfechtungsgegner. Nach der allgemeinen Fassung der einschlägigen Vorschriften und ihrem Zwecke muß aber angenommen werden, daß der Anfechtungs- anspruch sich auch gegen den richtet, welcher einen auf der unent- geltlichen Verfügung beruhenden mittelbaren Erwerb erlangt hat?”) Hier tritt bereits zutage, daß das gegen unentgeltliche “") Vgl. I aeg er, KO. Anm. 45 zu 8 29 S. 247, Anfechtung S. 75ff.; Caspers S. 40; von Sarwey-Bossert Anm. 3, 1 zu 8 32; Petersen-Kleinfeller Anm. 3 und 4 zu 8 32; Wilmowski- Kurlbaum-Kühne S. 164 zu 8 32. 117) Vgl. RGZ. Bd. 43 S. 85, Bd. 59 S. 196 und dazu Schultz. Schon Bacher (S. 262) bezeichnet die Schenkung als einen „Verwandten des Verzichts".

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 241 Verfügungen gegebene Anfechtungsrecht, wie es überhaupt vor- wiegend wirtschaftliche Zwecke zum Schuhe der Gläubiger verfolgt, die Vermögensverschiebung von dem Schuldner auf Dritte als solche treffen und nicht oder doch nur in zweiter Linie davon ab- hängig machen will, ob die Verschiebung auf derivativem Wege unmittelbar durch Handlungen des Schuldners und des Dritten eingetreten ist. Die Vermögensverschiebung, die auf Grund des als unentgeltliche Verfügung anfechtbaren Verzichts des Eigen- tümers erfolgt ist, gilt wegen ihrer objektiven Benachteiligung des Gläubigers als fehlerhaft und gibt diesem deshalb das An- fechtungsrecht gegen jedermann, der auf ihrer Grundlage einen Vorteil erlangt hat, weil in der Unentgeltlichkeit der Verfügung die Benachteiligungsabsicht des Schuldners als in diesem Falle unwiderleglich gesetzlich vermutet wird, oder weil doch die auf un- entgeltlicher Verfügung beruhenden Vermögensverschiebungen als den Benachteiligten gegenüber unwirksam getroffen werden sollen. Der persönliche Gläubiger hat also einen Anfechtungsanspruch gegen den Fiskus. 3. Die Durchführung des obligatorischen Anfechtungs- anspruches ist im Konkurse und außerhalb des Konkurses ge- sondert zu betrachten. Dabei ist das materielle Recht und seine Abhängigkeit von der formellen Durchführung im Grundbuche wieder scharf auseinander zu halten, zunächst aber allein auf das erstere das Augenmerk zu richten. a) Nach dem Anfechtungsgesetze geht der Nückgewähranspruch in der Regel auf Duldung der Zwangsvollstreckung, hier also darauf, daß der Fiskus verurteilt werde, die Zwangsvollstreckung des persönlichen Gläubigers in das von seinem Schuldner auf- gegebene Grundstück zu dulden. Damit ist dem persönlichen Gläubiger nach der herrschenden Ansicht natürlich nicht gedient. Denn mit einen: solchen Urteil kann er sich aus dem aufgegebenen, und, wie weiter unterstellt werden soll, aus dem Vermögen seines Schuldners ausgeschiedenen Grundstück nicht befriedigen. Soll aber eine Befriedigung möglich sein — und das folgt ja aus der Annahme, daß der Anfechtungsanspruch begründet sei gemäß § 7 AnfG. —, dann müßte der Fiskus nach jener Ansicht in die Löschung des Verzichtsvermerks willigen und eventuell dazu ver- Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 16

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urteilt werden. Da aber der persönliche Gläubiger auch dann noch nicht zum Ziele kommt, wäre weiter erforderlich, daß sein Schuldner zur Bewilligung der Löschung des Verzichts verurteilt würde. Hier läge also, wenn die unterstellte Voraussetzung richtig wäre, der seltene Fall vor, daß der Schuldner belangt werden müßtest^) und daß eine Rückgewähr im Sinne des § 7 AnfG. nicht anders möglich wäre, als durch eine Wiederherstellung des früheren Zustandes, also durch eine tatsächliche Rückgewähr in das Vermögen des Schuldners, wie sie von den Vertretern der Ding- lichkeitstheorie allgemein gefordert wird. Aus der Ansicht der obligatorischen Natur des Anfechtungs- anspruches folgt m. E. nicht, daß durch die Anfechtung eine Rück- gewähr des aufgegebenen Grundstücks in das verfügungsfreie Vermögen des Schuldners zwecks Befriedigung des Gläubigers niemals herbeigeführt werden könne (vgl. Voß a.a.O.), weil das Maß der Rückgewähr sich allein nach dem gesetzlich anerkannten Interesse des benachteiligten Gläubigers auf Befriedigung richtet. Stellt man sich freilich auf den entgegengesetzten Standpunkt, so werden die letzten Darlegungen ohne weiteres als den Prinzipien des Anfechtungsrechts widerstreitend abzulehnen und die An- fechtungsansprüche des persönlichen Gläubigers in der dargelegten Weise für undurchführbar zu erachten sein. In diesem Sinne wird geltend gemacht werden können, daß durch den Verzicht des Eigentümers der Fiskus originär ein Aneignungsrecht er- worben habe, und daß der Gläubiger schließlich und bestenfalls nicht mehr verlangen könne, als daß der Empfänger die Zwangs- vollstreckung in das Empfangene dulde. Folgt man diesem Gedankengange, so eröffnet sich sofort wieder die erörterte Frage nach der Natur des Erwerbs durch Aneignung, und es ist eine doppelte Entscheidung möglich: das Aneignungsrecht ist niemals in dem Vermögen des Schuldners getvesen und nicht von ihm empfangen, und es kann und braucht daher auch nicht zurück- gewährt zu werden. Oder aber richtiger: es hat zwar niemals zu seinem Vermögen gehört, verdankt aber seine Entstehung aus- schließlich seinem Verzichte, ja ist wirtschaftlich geradezu identisch mit dem, was aus seinem Vermögen ausgeschieden ist, und muß

11«) Sydow-Vusch, KO. Anm. 6 zu § 1 AnfG.

Verzich t auf das Eigentum an Grundstücken. 243 mithin so angesehen werden, als wenn es aus seinem Vermögen empfangen wäre. Das mittelbar Empfangene steht denk unmittelbar Empfangenen gleich. Hätte also der Fiskus durch den Verzicht des Schuldners sein Aneignungsrecht — wenn auch nur mittelbar — empfangen, und wäre es das Zurückzugewährende, so führte dies zu dem unab- fveisbaren Ergebnis, daß der persönliche Gläubiger das An- eigrlungsrecht des Fiskus zur Befriedigung wegen seiner Forde- rung gegen seinen Schuldner verwenden könnte, und der Fiskus zur Duldung der Zwangsvollstreckung in sein Aneignungsrecht zu verurteilen wäre. Die Zwangsvollstreckung in das oben als ver- äußerlich anerkannte Aneignungsrecht würde nun im Wege des § 867 ZPO. zu erfolgen haben, da dieses Recht als eine Berechti- gung, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten (§§ 864, 870 ZPO.), m. E. nicht anzusehen ist. Die An- wendung des § 867 ZPO. aber führte praktisch zu den ver- schiedensten Ergebnissen, da die entsprechende Anwendung der vorstehenden Bestimmungen in der verschiedensten Weise möglich ist. In erster Linie dürfte Absatz 6 § 857 ZPO. in Frage kommen, d. h. Anordnmrg der Veräußerung des fiskalischen An- eignungsrechts zum Zwecke der Befriedigung des persönlichen Gläubigers. Dann aber würde man es ihm auch unmittelbar an Zahlungsstatt oder zur Einziehung überweisen und ihn so be- rechtigen können, die Rechte des Fiskus an dessen Stelle aus- zuüben. In Fällen der Überweisung an Zahlungsstatt würde der persönliche Gläubiger sich also selbst als neuen Eigentümer ein- tragen lassen können, im Falle der Überweisung zur Einziehung würde er die Veräußerung des Aneignungsrechts selbst in die Hand nehmen oder Eintragung des Fiskus bewirken und dann Verwertung des Grundstücks durch Verkauf suchen oder schließlich, was eben doch das Einfachste wäre und zu den ursprünglich dar- gelegten Ansichten zurllckführt, die Löschung des Verzichts seitens seines Schuldners zu bewirken streben, indem er selbst als Rechts- nachfolger des Fiskus die Löschungsbewilligung erteilt und aus 88 226, 826 BGB. unter Berufung auf die gesetzliche Vermutung der Benachteiligungsabsicht in § 3 Ziffer 3 AnfG. Klage gegen seinen Schuldner auf Beseitigung der Verzichtseintragung erhebt. 16*

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Gegründet wäre dieses Vorgehen auf die analoge Anwendung der einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Aufhebung von Rechten an Grundstücken. Denn der Verzicht stellt sich — und damit ist der Ausgangspunkt wieder erreicht — als eine dauernde Beschränkung der Ver- fügungsmacht des Eigentümers zugunsten des Fiskus dar. Ein Dritter kommt nach dem Anfechtungsgesetz als Empfänger nicht in Frage. Für die Durchführung der An- fechtung im Wege der Löschung des Verzichts läßt sich geltend machen, daß damit keine Rückgewähr des Eigentums, sondern eine Beseitigung seiner Beschränkung herbeigeführt wird, und daß diese Beseitigung erforderlich wird, wenn eine Befriedigung auf andere Weise nicht möglich ist. Nun seien aber, kann erwidert werden, eben mehrere andere Wege als möglich dargelegt, und schon daher könne nicht auf Bewilligung der Löschung des Ver- zichts geklagt werden. Dies muß als richtig anerkannt werden, jedoch weniger mit Rücksicht auf die dargelegten anderen Wege, als mit Rücksicht auf eine Erwägung, die bisher deshalb nicht angestellt werden konnte, weil die Richtigkeit der Justizministerial- Verfügung vom 20. November 1899 unterstellt werden mußte, und die formelle Vorschrift über den Verzicht die Erkenntnis der materiell-rechtlichen Natur dieses Rechtsgeschäfts erschwerte. Solange nämlich der Verzicht auf das Eigentum in Spalte 3 der ersten Abteilung einzutragen ist und so formell als Verfügung über das Eigentum anerkannt wird, solange führt die Ver- urteilung des Fiskus in die Duldung der Zwangsvollstreckung den Gläubiger nicht zum Ziele. Wird aber einmal mit der Mög- lichkeit gerechnet, daß der Verzicht dort an der falschen Stelle steht, — und zu einer solchen Annahme führen alle bisherigen Darlegungen — so ergibt sich, daß in dem Verzicht eine dauernde Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers über das Eigentum zugunsten des Fiskus zu erblicken ist, und daß die Ein- tragung des Verzichts daher nach der p r e u ß i s ch e n Grundbuch- verfassung richtig in der 2. Abteilung zu erfolgen hat. Alsdann lösen sich viele, ja die meisten Schwierigkeiten, dann kann zwar gegen den verzichtenden Eigentümer solange nicht vorgegangen

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 345 werden, als die Beschränkung zugunsten des aneignungs- berechtigten Fiskus wirkt; aber diese Beschränkung ist auch das einzige Hindernis, dessen Beseitigung in Frage steht. Ist dies richtig, so genügt die Verurteilung des Fiskus zur Duldung der Zwangsvollstreckung, um gegen den Verzichtenden als ein- getragenen Eigentümer oder den gemäß dem § 1913 BGB. be- stellten Pfleger vorzugehen, weil aus der Verurteilung folgt, daß das der Fortsetzung (oder dem Beginne) des Verfahrens ent- gegenstehende Recht des Fiskus als beseitigt gilt. Die unter- stellte Möglichkeit muß nun als richtig bezeichnet werden, und ihre nähere Betrachtung führt hier noch einmal auf die grund- legenden Erörterungen der ersten Paragraphen und die Ein- wendungen gegen sie (zum Schluß des ersten Kapitels S. 208) zurück. Der Verzicht als Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers unterscheidet sich von ähnlichen Beschränkungen (Konkurs-, Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungs- eintragung) dadurch, daß er auf einer rechtsgeschäftlichen Ver- fügung des Berechtigten beruht und allein in dessen Interesse er- folgt, und daß er in das Eigentum selbst den Keim seiner Zer- störung hineinlegt oder, weniger bildlich, daß er es mit dem Aneignungsrecht belastet. Dieses ist als solches ohne weiteres auf Grund der Verzichtseintragung aus dem Grundbuch ersichtlich. Ist es doch rechtlich für Dritte ganz dasselbe, wenn es im Grund- buch heißt: der Verzicht ist erklärt, wie wenn statt dessen eingetragen stände: der Fiskus hat ein Aneignungsrecht. Trotzdem muß die rechtliche Natur des Verzichts von seinen Wirkungen unterschieden werden. Die Wirkungen aber — und damit findet der anscheinende Widerspruch der letzten Ausführungen mit den früheren über das schwebende Eigentum, die unfertige Rechtsbildung seine Erledi- gung — bestehen eben in der Eigentümlichkeit der Belastung mit dem Aneignungsrecht, d. i. in dem Beginn der Auflösung der Rechtsbeziehungen des Eigentümers und der Anknüpfung der Rechtsbeziehungen des Fiskus, will sagen — in dem, was hier als Kristallisationsprozeß des Rechts oder in ähnlicher Weise bezeichnet wurde.

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b) Die Zweifel an der Korrektheit der Behandlung des Ver- zichts durch die preußische Justizministerial-Verfügung vom 20. November 1899 führen notwendig zu der Frage, wie denn diese Materie in den anderen deutschen Bundesstaaten geordnet ist. Die Nachforschungen nach dieser Richtung hin haben nun ein merkwürdiges, die Zweifel bestärkendes und m. E. die bis- herigen Ausführungen unterstützendes Ergebnis gezeitigt. Eine eingehende und gründliche Erörterung der Verschiedenheiten in der Grundbuchversassung der deutschen Bundesstaaten110) bezüg- lich des Verzichts würde hier zu weit führen. Ein Vergleich der zu Anfang der Arbeit (S. 145 ss.) zusammengestellten einschlägigen Ministerialverfügungen läßt aber die verschiedenartigsten, von einander abweichenden Regelungen erkennen: mit Preußen stimmt in der grundbuchmäßigen Behandlung des Verzichtes überein: Baden (§ 35), die beiden Mecklenburg (§ 20), Lübeck (§ 7), Hamburg (§ 21) und auch Wohl Hessen. Eine besondere Vorschrift fehlt überhaupt in Bayern, Württemberg, Oldenburg mit den Fürstentümern Lübeck und Birkenfeld, Braunschweig, Schwarzburg-Sondershausen, Schaumburg-Lippe, Lippe und in Bremen. Nach ausdrücklicher Vorschrift ist in Sachsen (§ 54), Sachsen-Altenburg (§ 47), Sachsen-Koburg- Gotha (§ 47), Reuß älterer (§ 44) und jüngerer Linie (§ 47) der Verzicht in die zweite Abteilung einzutragen, in der neben dem Eigentümer dingliche Vorkaufsrechte, Zwangsversteigerung und -Verwaltung wie Konkurseröffnung eingetragen werden. In Bayern und den anderen Staaten, in denen eine Vorschrift fehlt, wird der Verzicht m. E. auch als eine Verfügungsbeschränkung oder als Auflösungsrecht (des Fiskus), wie es in der bayerischen Verordnung § 263 heißt, aufgesaßt und demgemäß in der für diese bestimmten („meist zweiten") Abteilung eingetragen werden müssen. Das ergibt sich als Ansicht der Justizministerial- abteilungen jedenfalls in den Staaten, die eine Berichterstattung über den Verzicht ausdrücklich angeordnet und doch offenbar bewußt keine Vorschrift über die Stelle des Verzichtseintrags erlassen haben, weil sie eine solche mit Rücksicht auf die den 118) Für das frühere Recht vgl. Stobbe-Lehmann 8 81; für das jetzige Recht fehlt m. W. eine ähnliche Zusammenstellung.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 247 Fall deckende Vorschrift über die Eintragung der Eigentums- Leschränkung für überflüssig halten mußten und gehalten haben (Oldenburg (§ 29) mit den Fürstentümern Lübeck (§ 29) und Birkenfeld (8 39), Braunschweig (88 9, 16), Lippe (§§ 28, 6), Bremen (§§ 56 Abs. 2, 8)). Diese Ansicht muß auch nach den bisherigen Ausführungen als dem materiellen Recht entsprechend für richtig gehalten werden. Trotzdem muß in Preußen die Eintragung des Verzichts gemäß 8 10 der Ministerialverfügung in Spalte 3 Abteilung I erfolgen. Dieser auf rein formeller landesrechtlicher Vorschrift beruhenden Eintragung kann nicht die Bedeutung zugeschrieben werden, daß sie im Widerspruch stehe mit dem materiellen Reichs- recht oder dieses gar abändere. Vielmehr nmß angenommen werden, daß das preußische Landesrecht durch die Eintragung des Verzichts in der ersten Abteilung die materiell-rechtliche Bedeutung des Verzichtes als einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Eigentümers nicht berühren wollte und nicht berührt hat. Ob es aber praktisch zweckmäßig ist, in die Grundbuchverfassung eine solche, leicht zu Jrrtümern führende Anomalie hineinzutragen, darf wohl unter Hinweis auf die theoretischen Erörterungen, deren Schwierigkeiten zum großen Teil dem Widerspruche des formellen Rechts mit dem materiellen entstammten, als zweifelhaft be- zeichnet werden. c) Im Konkurse geht der Anfechtungsanspruch auf Rück- gewähr zur Konkursmasse. Hier kann also der Konkursverwalter unmittelbar Einwilligung in die Löschung des zugunsten des Fiskus wirkenden Verzichts von diesem verlangen und alsdann nach Erwirkung eines dahingehenden Urteils die Löschung selbst beantragen. Muß daher angenommen werden, daß der persönliche 'Gläubiger durch seinen gegen den Fiskus gerichteten Anfechtungs- anspruch zur Befriedigung aus dem aufgegebenen Grundstück gelangt, wenn dieser sein Aneignungsrecht noch nicht ausgeübt hat, so möchte es nach den bisherigen Darlegungen scheinen, daß die Rechtslage keine andere sein kann, wenn die Ausübung er- folgt ist.

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H. Nach Ausübung des Aneignungsrechts durch den Fiskus. Aus praktischen Gründen soll zunächst an die letzten Aus- führungen angeknüpst und das Anfechtungsrecht untersucht werden.

A. Die Sachlage hat sich hier insofern geändert, als der Fiskus, bisher ganz Passiv alle Vorteile des Verzichts ohne Willen und Wissen empfangend, nunmehr aktiv geworden ist, und durch seinen Antrag seine Eintragung und die Löschung des verzichtenden Eigentümers bewirkt hat. Dadurch ist in der Tat dessen Eigen- tum vollständig beseitigt, auch formell. Das zu dieser Beseitigung führende Verhalten des Fiskus kann verschieden aufgefaßt werden. a) Einmal kann darin ein rein originärer Erwerbsakt ge- funden werden, der wohl den Verzicht des Eigentümers zur Rechtsgrundlage hat, der aber aus ihm nicht abzuleiten und von ihm rechtlich ganz unabhängig ist. Hiernach ist ein ganz neues Eigentum in der Person des Fiskus entstanden und die Anfecht- barkeit der unentgeltlichen Verfügung des Eigentümers vermag nicht zu einer Rück gewähr dieses neuen Eigentums zu führen, das niemals in dem Vermögen des Verzichtenden gewesen ist. Daher ist ein Anfechtungsanspruch des persönlichen Gläubigers ausgeschlossen, und es könnte höchstens ein hier nicht inter- essierenver, recht problematischer Schadensersatzanspruch in Frage kommen, wenn der Fiskus die Benachteiligungsabsicht des Ver- zichtenden gekannt und vorsätzlich oder fahrlässig wider Treu und Glauben durch seine Eintragung den Anfechtungsanspruch des Gläubigers illusorisch gemacht hätte. Bedenklich wird aber die zugrunde liegende Ansicht, wenn die Dereliktion von beweglichen Sachen als Analogie herangezogen wird. Hätte der Schuldner seine goldene Uhr derelinquiert, um sie der Zwangsvollstreckung durch seinen Gläubiger zu entziehen, und würde diese Uhr in Kenntnis oder Unkenntnis dieses Sachverhaltes von einem nahen Verwandten der Absicht des Schuldners entsprechend okkupiert, dann würde nach jener Ansicht die Anfechtung der Dereliktion nicht

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 24Ö zum Ziele führen können, weil die originäre Erwerbshandlung des Okkupanten keine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners ist. Damit wäre in der Dereliktion und Okkupation ein Mittel gegeben, das Anfechtungsgesetz zu umgehen. In der Praxis wird man sich in solchen Fällen damit helfen können, daß hier Schein- geschäfte oder Geschäfte wider die guten Sitten vorliegen. Aber wenn eine solche Annahme nach den Umständen des Falles nicht möglich ist, wird man schließlich genötigt werden, anzunehmen, daß auch die auf der anfechtbaren Rechtshandlung beruhende Okku- pation durch die Anfechtung getroffen werde."") Wie aber kann man dies für den vorliegenden Fall"^) begründen? b) Wiederholt ist schon darauf hingewiesen worden, daß der Verzicht auf Grundstücke und die Aneignung als zusammen- gehörige und aus einander sich entwickelnde rechtliche Er- scheinungen, eine Kombination des derivativen und originären Erwerbs darstellen, daß hiernach das neu erworbene Eigentum des Fiskus das ursprüngliche Eigentum des Verzichtenden nach dem Durchlaufen des Durchgangsstadiums zwischen Verzicht und Aneignung darsiellt, daß es nicht aus dem Nichts geboren wurde, sondern daß es eine Konsolidation aller der Eigentumsfragmente, die jener zurückgelassen hat und bereits z. T. in den: Fiskus hat entstehen lassen, zu einer neuen Einheit bildet. Dieser durch die Eintragung abgeschlossene Kristallisationsprozeß läßt sich ebenso sehr als derivativer, wie als originärer Erwerb des Eigentums an dem aufgegebenen Grundstück auffassen, je nachdem mehr die einzelnen Bestandteile des Prozesses oder die schöpferische Tat ihrer Vereinigung ins Auge gefaßt wird. Doch kommt es auf die Betonung des einen oder anderen Momentes bei dem hier in Rede stehenden Anfechtungsrecht nicht so sehr an. Für dieses muß es genügen, daß der Rechtserwerb auf die anfechtbare Rechtshandlung

Vgl. I a e g e r, KO. S. 247 Anm. 45 zu § 29 und AnfG. S. 97 Anm.56; Krasnopolski S.45; Menzel S.67; Cosack, Anfechtung S. 87; Jäckel, Anfechtung S. 120. Dagegen Seuffert, KonkursprR. S. 206. m) Daß auch hier wieder erst die Eintragung durch den Grundbuch- richter formell die Vermögensverschiebung bewirkt, kommt für die materielle Beurteilung nicht in Betracht.

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zurückgeführt werden kann, daß er ohne diese undenkbar ist. Hat der Schuldner in anfechtbarer Weise durch den Verzicht eine Rechts- lage geschaffen, in welcher der Fiskus sein Aneignungsrecht aus- üben kann, erstreckt sich, wie dargelegt, die Anfechtbarkeit auch auf diese Rechtslage, dieses Aneignungsrecht, so muß dessen anfecht- barer Charakter sich auf das Eigentum übertragen, das in dem anfechtbaren Aneignungsrecht seinen Entstehungsgrund hat. Hiernach kann der persönliche Gläubiger auch von dem bereits eingetragenen Fiskus im Wege der Anfechtung außerhalb des Konkurses verlangen, daß er die Zwangsvollstreckung in das von seinem Schuldner aufgegebene Grundstück dulde, und in dessen Konkurs kann der Konkursverwalter Rückübertragung an den Schuldner verlangen.

B. An eine Zwangsvollstreckung im Wege der Zwangs- versteigerung oder Zwangsverwaltung oder durch Eintragung einer Sicherungshypothek kann der persönliche Gläubiger nicht mehr denken, wenn der Fiskus eingetragen ist. Das aufgegebene Grundstück ist vollständig aus dem Vermögen seines Schuldners ausgeschieden und in das des Fiskus übergegangen. III. Nicht unmittelbar zur Aufgabe gehört die Frage, wie und ob der persönliche Gläubiger nach dem Verzicht seines Schuldners Vorgehen kann, um zu verhindern, daß der Fiskus das erworbene Aneignungsrecht ausübt und sich eintragen läßt. Dies kann praktische Bedeutung dann erlangen, wenn angenommen wird, daß die originäre Erwerbshandlung der Aneignung durch den Fiskus auf die anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners nicht zurückführbar sei und gegen den persönlichen Gläubiger unan- fechtbares Recht schaffe. Es wird praktisch für genügend zu erachten sein, wenn dieser seine Ansprüche dem Fiskus mitteilt. Auch ist juristisch anzunehmen, daß er ihn durch Vormerkung wird sichern können.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

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Drittes Kapitel. § 8. Die Stellung des verzichtenden Grundeigentümers als Grund- schuldgläubigers vor Aneignung des aufgegebenen Grundstücks durch den Fiskus.'^) Die aus der Überschrift ersichtliche Frage ist ein Prüfstein für die bisherigen Ausführungen. Ihre Beantwortung folgt gemäß § 1197 BGB. aus den Wirkungen, welche man dem Verzicht des Eigentümers für seine Eigentümerstellung zuschreibt, und ist unabhängig von der Streitfrage über die rechtliche Natur der Eigentümergrundschuld. Nur wenn man auf dem „exorbitanten" Standpunkt'^) stände, daß die Eigentümergrundschuld eine Eigentumsgrundschuld sei und dem jeweiligen Eigentümer'^') zu- komme, also dem Eigentum folge, und nicht dem Eigentümer, in dem sie entstanden ist, wird man dem Verzichtenden ohne weiteres die Legitimation zur Geltendmachung der Eigentümergrundschuld nach Aufgabe des Grundstücks absprechen, weil er zugleich mit dem Eigentum auch auf dessen Appendix (Zubehör? Bestandteil? oder was sonst?) verzichtet habe. Wird aber von dem richtigen und allgemein geltenden Standpunkt'^) ausgegangen, daß die Verfügung über das Eigentum die in der Person des verfügenden Eigentümers bereits entstandene Eigentümergrundschuld als solche unberührt läßt, so bleibt dieser nach seinem Verzicht, der eine Ver- fügung enthält, Grundschuldgläubiger für den von ihm bezahlten Teil der Hypothek. Ob diese Eigentümergrundschuld eine Eigen- tümerhypothek oder eine Hypothek des Eigentümers ist, kann für die zur Entscheidung stehende Frage, ob er selbst Befriedigung 122) Hierzu die aus dem Literaturverzeichnis ersichtliche Literatur über die Eigentümerhypothek. ***) Kretschmar S. 217; Kindel S. 86 („Teil, Pertinenz des Eigentums")? 124) Unter „jeweilig" ist nicht der „derzeitige" (wer zur Zeit der Ent- scheidung Eigentümer ist) zu verstehen, sondern der jedesmalige (wer auch immer Eigentümer ist). O b e r n e ck (GrundbuchR. I 658 übernommen aus Gruchot Bd. 47 S. 330 ff.) gebraucht den Ausdruck irreführend im ersten Sinne. 125) B i ermann § 1163 Anm. 1 b und 2; Kretzschmar, Sachen- recht S. 540 und ZBlFfG. S. 195 (vgl. dort S. 203 ff.) und Einführung

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262 aus dem aufgegebenen und noch nicht angeeignetem Grundstück erlangen kann, dahingestellt bleiben. In beiden Fällen kommt es allein darauf an, ob er nach dem Verzicht noch als Eigentümer anzufehen ist oder nicht. 1. Die herrschende Ansicht von der Herrenlosigkeit des Grund- stücks infolge Verzichts des Eigentümers (auch H e l l w i g) muß dem verzichtenden Eigentümer das Recht zuerkennen, sich als Grundfchuldgläubiger aus seinem aufgegebenen Grundstück zu be- friedigen, weil er nicht mehr der Eigentümer ist. Für sie gewinnt dann die in § 6 erörterte und hier besonders praktisch werdende Frage von der Anwendbarkeit des § 1913 BGB. Bedeutung. Der verzichtende Eigentümer steht hiernach seinem ausgegebenen Grundstück als dinglicher Gläubiger wie jeder andere dingliche Gläubiger gegenüber und kann sowohl im Wege der §§ 58, 787 ZPO. als auch gemäß § 1913 BGB. Vorgehen und Befriedigung erlangen. Das Ergebnis ist aus zwei Gründen unbefriedigend. Einmal mit Rücksicht auf die nach der unterstellten Ansicht anzu- nehmende Rechtsstellung des persönlichen Gläubigers. Der persönliche Gläubiger geht leer aus, der Eigentümer hat es also in der Hand, sich jenem zu entziehen und selbst als dinglicher Gläubiger Zwangsvollstreckung gegen das Grundstück zu be- treiben. Daß er in letzterem Falle Zwangsvollstreckung des persönlichen Gläubigers in seine Eigentümergrundschuld ge- wärtigen muß, kommt bei Vergleichung der Rechtsstellungen als solchen nicht in Betracht. Dann aber — und das ist m. E. der durchschlagende Grund für die Ablehnung der herrschenden Ansicht und ihrer Konsequenzen für den vorliegenden Fall — widerspricht die dargelegte, dem verzichtenden Eigentümer günstige Folgerung offenbar den allgemein anerkannten^) Zwecken des § 1197 BGB.

S. 322; Eccius bei Gruchot Bd. 48 (04) S. 438; Oberneck a. a. O.; von Schwind S. 118; Bruck S. 229 und 233; Güthe S. 473 Anm. 14, S. 769 Anm. 14 und im Recht S. 221; Kober-Staudinger 8 1163 S. 471 Anm. 4, III und I. 2 a zu 8 1177; Planck Anm. 3 zu 8 1197; Endemann II 740 und dort Anm. 19; Reinhard, Recht S. 32; Gierke, Sachenrecht S. 922 ff.; Mittel st ein 8 34 S. 38, 79; RGZ. Bd. 51 S. 398. Bd. 65 S. 220, Bd. 61 S. 39; auch Bd. 62 S. 170. m) Vgl. die bekannten Kommentare und Lehrbücher zu 8 1197.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 353 und gibt dem Eigentümer die Handhabe, diesen zu umgehen und gerade das zu erreichen, was dieser verhindern will."^) Man denke sich nur, er erwirke als Grundschuldgläubiger ein vollstreck- bares lXrteil12s) gegen sich als eingetragenen Eigentümer und reiche dann sofort nach Eintragung seines Verzichts den Antrag aus Zwangsvollstreckung ein, so daß die erstere Eintragung 8 Tage oder 2 Wochen früher als die zweite, die Zwangsversteigerung betreffende datiert wäre. Wenn man der herrschenden Ansicht folgte, so würde das doch geradezu eine Förderung der durch § 1197 BGB. bekämpften und nach ihm unmöglich zu erreichenden Ziele sein. Demgegenüber führt 2. die hier vertretene und bereits eingehend begründete Ansicht zu dem Ergebnis, daß der verzichtende Eigentümer nach dem Ver- zicht und vor der Aneignung noch als Eigentümer im Sinne des § 1197 BGB. anzusehen ist und daher als Grundschuldgläubiger sich nicht aus dem Grundstück befriedigen kann. Nach § 1197 darf der Gläubiger, welcher die Zwangs- vollstreckung zum Zwecke feiner Befriedigung betreiben will, nicht Eigentümer sein, auch keine eigentumsähnliche Stellung und —■ das ist das Entscheidende — keine Eigentümerinteressen, sondern nur Gläubigerinteresfen haben, wie sie jeder andere dingliche Gläubiger an seiner Stelle auch haben würde; er muß dem Grundstück als ein ganz Fremder, als ein vollständiger Nicht- Eigentümer und dem Grundstücksinhaber als einer von sich ver-

127) Vgl. Mugdan III 379, 851. m) Diese nach § 1197 materiell-rechtlich m. E. zu erwägende (die Zwangs- vollstreckung ist unzulässig, nicht aber die Klage und Erwirkung eines voll- streckbaren Urteils) Möglichkeit, die anscheinend in der Diskussion über die Natur der Eigentümergrundschuld nicht recht berücksichtigt worden ist, führt mit Notwendigkeit dahin, in der Eigentümergrundschuld eine wirkliche Grund- schuld zu erblicken, oder folgt doch aus dieser Ansicht. Jedenfalls kann die Möglichkeit nicht mit der gefährlichen und meist eine pctibio principii ent- haltenden Argumentation a majore ad minus negiert werden. Eventuell ist, wenn prozessuale Bedenken obwalten sollten (vgl. Engelmann S. 188), der Fall so zu denken, daß die von dem verzichtenden Eigentümer erworbene Grundschuld gegen den jedesmaligen Eigentümer sofort vollstreckbar ist, oder daß der ursprüngliche Grundschuldgläubiger das Urteil erwirkt und dem ver- zichtenden Eigentümer ausgehändigt hat.

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schiedenen und entgegengesetzt interessierten Person gegenüber- stehen; er muß eben im Verhältnis zum Eigentümer ein anderer (Abs. 2 § 1197) sein. Der bisherige Eigentümer wird aber erst dann ein anderer, wenn das Grundstück in andere Hände über- gegangen ist, wenn es einen neuen Herrn gefunden hat. Bis dahin, bis zur Aneignung des aufgegebenen Grundstücks durch den Fiskus ist der nach § 1197 erforderliche Eigentumsübergang auf einen anderen nicht vollendet, bis dahin ist auch der als Eigen- tümer noch eingetragene Derelinquent seinem aufgegebenen Grund- stück kein Fremder gelvorden. Aus diesem Grunde kann sich der verzichtende Eigentümer wegen der für ihn entstandenen Eigen- tümergrundschuld aus dem Grundstück nicht befriedigen. Die Voraussetzung des § 1197 Abs. 1 BGB. wird erst dann als nicht vorliegend zu betrachten sein, wenn an Stelle des bisherigen Eigen- tümers ein neuer getreten ist, dem der erstere als ein anderer gegenübersteht. Bis dahin gilt nicht bloß, sondern ist auch der verzichtende Eigentümer Eigentümer. So kann man denn in § 1197 BGB. eine Bestätigung der hier vertretenen Ansichten insofern erblicken, als in ihm anerkannt wird, daß der Eigentümer als Grundschuldgläubiger auch nach seinem Verzicht und vor der Aneignung des Fiskus jedem andern Grundschuldgläubiger nicht gleichsteht, und dieser Standpunkt nur verständlich wird, wenn eine Fortdauer des Eigentums auch nach dem Verzicht angenommen wird. Viertes Kapitel. § 9. Die Rechtsstellung des vor dem Verzichte von dem Eigentümer in den Besitz gewiesenen Pächters129) gegenüber dem Fiskus nach der Aneignung. A. Auch in diesem Kapitel handelt es sich wie im vorigen darum, die Konsequenzen der grundlegenden Ausführungen der ersten beiden Kapitel zu ziehen. Tatsächlich vorausgesetzt wird, daß der Pächter den Pachtzins für 5 Jahre an den verzichtenden Eigentümer vorausbezahlt hat, daß das Pacht-

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I. Als neues Problem taucht hier freilich die eine Entscheidung ohne weiteres in sich bergende Frage der Dinglichkeit von Miete und Pacht auf. Wollte man dieser Ansicht folgen, so ergibt sich von selbst, daß der Pächter die Herausgabe des Grundstücks jedem, also auch dem Fiskus verweigern kann. Auf die etwaigen An- sprüche wegen Verwendungen und den vorausbezahlten Pachtzins ist später einzugehen. Ein näheres Eingehen aus das interessante Problem der Dinglichkeit von Miete uud Pacht würde hier zu weit führen. Die herrschende Ansicht/^) daß Miete und Pacht keine dinglichen Rechte sind, wird als richtig den folgenden Ausführungen zu- grunde gelegt. Bemerkt sei nur, daß der zur Annahme der Dinglichkeit führende Schluß durch Argumentation a majore ad minus nicht gebilligt werden kann. Die Beschaffenheit eines Rechts ist nicht allein aus seinen Wirkungen herzuleiten. Jedenfalls kann aus einer bestimmten Wirkung des Rechts nicht geschlossen werden, daß alle angeblich von ihr umfaßten oder doch ihr gegenüber geringeren Wirkungen nun gleichfalls in dem Rechte enthalten sein müßten. Das läuft im Grunde aus eine petitio

jahr vom 1. Juli zum 1. Juli läuft und der Fiskus vom Pächter Ende des Kalenderjahres (im ersten Pachtjahr 1905/06) Herausgabe verlangt. 13°) Crome in Jahrbücher S. 447 und System II 530 Anm. 5; Goldmann-Lilienthal S. 117 und 563; Köhler S. 332 Anm. 1; Eck-Leonhard I 499; Brückner S. 6; von Roth-Becher Bd. 2, 1 S. 3 Anm. 9 u. S. 9 Anm. 18; Enneccerus-Lehmann I, 647; Schollmeyer S. 76; Dernburg, Bürgerliches Recht II, 2, 173; Gierte, Sachenrecht S. 616 Anm. 18; Fahrnisbesitz S. 20, 46; S i m 4 o n I 406; E c c i u s bei Gruchot Bd. 46 S. 574; Albert Hesse S. 75; Weyl I, 438; weitere Nachweise bei Neumann, Jahrb. Bände 1 von 1903 S. 374, 1904 S. 305, 1905 S. 238, 1906 S. 183 und bei O ert - m a n n zu 8 571, der den Satz C r o m e s (S. 73), daß „der Erwerber nur in die Pflichten seines Autors tritt, insofern sie sich auf das Behalten der Sache beziehen", irrtümlich allgemein angewendet, während ihn C r o m e nur für Mobilien gemeint hat. Siehe auch RGZ. Bd. 54 S. 233, Bd. 56 S. 293; Bd. 59 S. 327, OLGRspr. Bd. 10 (1905) S. 252; JurWoch. 1902 S. 192 Beilage und 1903 Nr. 278 S. 125 Beilage.

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principii hinaus. Denn was geringere, was größere Wirkungen eines Rechts sind, das ist doch gerade die Frage. Die Dinglichkeitstheoriet31) beruht auf folgender Argu- mentation : 1. Satz. Das Recht des Mieters ist stärker als das Recht des Erwerbers-Eigentümers. 2. Satz. Das Recht des Erwerbers-Eigentümers ist stärker als das Unrecht jedes anderen. 3. Satz. Das Recht des Mieters ist stärker als das Unrecht jedes anderen. Diese Schlußfolgerung ist nicht zwingend, sie legt das tllorna probandum in die Vordersätze hinein, um es nachher dann aus ihnen abzuleiten. Das zeigt sich sofort, wenn man die Vorder- sätze in etwas anderer Formulierung umstellt: 1. Satz. Das Recht des Erwerbers ist Eigentumsrecht. 2. Satz. Das Benutzungsrecht des Mieters weicht dem Eigentümerrecht des Erwerbers nicht. 3. Satz. Das Eigentümerrecht des Erwerbers ist ein durch das Benutzungsrecht des Mieters beschränktes. Hieraus"3) ergibt sich, daß die Dinglichkeitstheorie ganz ein- seitig und unrichtig die Wirksamkeit des Mietsrechts gegenüber dem Eigentumsrecht des Erwerbers verallgemeinert, ohne zu erwägen, daß sich kraft gesetzlicher Regelung die Wirksamkeit in dieser passiven Widerstandsfähigkeit gegenüber einem Eigentumsübergang erschöpfen kann, und daß diese passive Widerstandskraft nicht logisch notwendig in der Natur des Mietsrechts begründet ist, sondern auch in einem Mangel der Wirksamkeit des aus den Erwerber über- gegangenen Eigentums seine Erklärung finden kann. II. Aber auch die Theorie von der Zustandsobligation, welche die Schwierigkeiten des § 671 (681) BGB. von einer besonderen

1S1) Vgl. vonGerber-CosackS. 354, CosackII S. 274, III; Fuchs bei Gruchot Bd. 46 S. 570 und 840; Meißner II zu § 571 Anm. 3;OttoFischer, Gutachten 8 7 und Sachenrecht S. 17; K u h l en- tz e ck I zu 8 571 und S. 436. ls2) Siehe auch Albert Hesse S. 32.

Verzicht auf das Mgentutn an Grundstücken. ^7 Beschaffenheit des auf den Erwerber übergegangenen Eigentums her zu lösen versucht, vermag gerade mit Rücksicht auf den hier zu entscheidenden Fall nicht zu befriedigen. Schollmeyer (<S. 74, 76), der Begründer der Theorie, will im Fall der An- eignung des aufgegebenen Grundstücks durch den Fiskus den § 571 entsprechend anwenden. Ebenso entscheidet sich Dern- b u r g “*) in diesem Fall für eine analoge Anwendung und auch Oertmann, der meint, daß sich hier äußerstenfalls Wohl schon unter entsprechender Anwendung des 8 571 helfen lasse, während K o h l e r (II 331) auf Grund einer kühnen Interpretation des Willens des Mieters und des Fiskus „die Grundsätze über die Fortsetzung des Mietsverhältnisses treten läßt, als ob hier eine Rechtsnachfolge stattfände". Alle diese mehr oder weniger vorsichtigen Wendungen von einer ent- sprechenden Anwendung stehen mit der Theorie von der Zustandsobligation nicht im Einklang. Ist wirklich „das jeweilige Eigentum der Zustand, mit welchem die zweiseitige Obligation verknüpft ist" (Schollmeyer a.a.O.), dann mögen die Schicksale des Grundstücks sein, welche sie wollen, immer müßte der Eigentümer qua Eigentum gemäß §§ 571, 581 BGB. dem Pächter für die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Ver- pflichtungen einstehen unmittelbar kraft jenes Satzes ohne analoge Anwendung. Auch „in etwaigen sonstigen Fällen originären Erwerbs" (Oertmann a.a.O.), das ist im Falle des § 927, oder wenn der Fiskus sein Aneignungsrecht einem anderen überträgt und dieser einem Dritten usw.! Läßt sich der letzte, an den das Grundstück aus diese Weise gelangt, endlich ein- tragen, immer müßte er auf Grund jener Theorie als derjenige gelten, an den der Vermieter veräußert hat. Wohl muß man an- nehmen, daß der Erwerber selbst wieder als der Vermieter gilt,

13s) II 2 S. 173 Anm. 1. Der zweite Fall in dieser Anmerkung ist m. E. unrichtig entschieden: der Mieter muß den Mietzins hinterlegen, da. die Eigentumsaufgabe die Gläubigerstellung aus dem Mietsvertrage nicht be- rührt. C r o m e hat (System II 565 Anm. 15) der ausdehnenden Inter- pretation Dernburgs in merkwürdigem Widerspruch mit seiner Äußerung III 378 Anm. 10 seines Systems zugestimmt. Vgl. noch Goldmann- L i l i e n t h a l I 586 Anm. 8. Archiv für bürgerlicher Recht. XXXII. Band.

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und daher für den „letzten" als den Rechtsnachfolger des Dritt- Erwerbers das Gleiche gilt, wie für den ersten Erwerber selbst (§ 579 BGB.), aber eine Rechtsnachfolge muß doch wenigstens in irgend einem annehmbaren Sinne dargetan werden; auch kann und darf es nach dem Wortlaut nicht genügen, wenn man den Eigentumswechsel bei der Aneignung so ansieht, als ob eine Rechts- nachfolge vorliege, das heißt doch, wenn man eine solche fingiert. Daher muß „dieses Wagnis, über den Wortlaut des Gesetzes hin- auszugehen" (R o m e i ck Heft HI S. 74) insofern abgelehnt werden, als es in der Tat nicht durch die ihm zugrunde liegende Theorie*^) von der Zustandsobligation begründet werden kann. Und doch kann R o m e i ck s Entscheidung, daß der aneignende Fiskus von der Miete frei bleibe, nicht zugestimmt, es muß viel- mehr anerkannt werden, daß die entgegengesetzte Ansicht im Er- gebnis richtig sei. Es fragt sich nur, wie diese Ansicht in zwang- loser Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Gesetzes und mit einer annehmbaren Konstruktion des § 571 BGB. zu be- gründen ist. III. 1. a) Auf den richtigen Weg vermag die von Neumann (Handausgabe Bd. 1 Anm. 3 zu § 571) gegebene Definition der Veräußerung als „der rechtsgeschäftlichen Verfügung, durch welche das Eigentum selbst aufgegeben wird (§§ 925 und 928)", und die Bemerkung Hellwigs zu führen (S. 435 „Verträge"): „Gibt der Käufer das Eigentum auf, bevor der Verkäufer aus der Miet- obligation ausgeschieden ist, so setzt sich diese nun weiter in gewöhn- licher Weise zwischen Vermieter und Mieter fort." Beide konnnen nämlich, der eine auf dem Wege der Begriffsbildung, der andere auf dem praktischer Erwägung130) zu einer unmittelbaren An- wendung des § 571 BGB. auf den aneignenden Fiskus. Nun ist freilich weder der Begriffsbestimmung Neumanns noch der m) Die Theorie ist m. E. auch deshalb nicht haltbar, weil nach ihr immer ein vollständiges Eigentum vorhanden sein muß, an das die Miet- obligation angeknüpft sein könnte, im Falle des Verzichtes aber nach den Ver- tretern der Theorie das Eigentum ganz erlöschen soll. 135) Hellwig außerdem noch als Anhänger der Theorie der Zustands- obligation. (Vgl. seine Verträge S. 426.)

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 8M von Hellwig gegebenen Begründung zu der Bemerkung zuzu- stimmen, sondern nur dem Endergebnis. Aber doch sind beide Begründungsversuche und das Ergebnis selbst als ein Beweis dafür anzusehen, daß die Autoren die Aneignung des Fiskus in den ß 571 BGB. hineinbeziehen wollten und dieses Ziel als juristisch notwendig empfanden. N e u m a n n hat sich die Auf- gabe leicht gemacht, indem er in den Begriff hineinlegte, was er aus ihm herausholen wollte. Auffällig ist von vornherein, daß er den § 927 nicht zitiert hat. Ein Aufgeben des Eigentums kann auch auf diesem Wege erfolgen, wenn es auch kein rechtsgeschäft- licher Akt wäre. Aber hier zeigt sich gerade, daß nicht das rechts- geschäftliche Aufgeben das eigentlich Charakteristische der Ver- äußerung ist, sondern der darauf gegründete Übergang aus einen anderen, den Erwerber. Die N e u m a n n sche1#e) Definition ist eine Definition der Entäußerung des Eigentums, nicht der Ver- äußerung. Dagegen trifft die Bemerkung H e l l w i g s sachlich das Richtige. Freilich ist der Käufer durch Aufgabe seines Eigen- tums aus der Mietobligation noch nicht ausgeschieden, und daher kann sich diese zwischen Vermieter und Mieter in gewöhnlicher Weise nicht fortsetzen (wie auch?); vielmehr ist der Käufer noch Schuldner, weil er Eigentümer geblieben ist; und daher hat der Vermieter auch feine Rechtsstellung als Bürge noch und kann selbst unmöglich so angesehen werden, als hätte er das Eigentum nicht auf den Käufer übertragen. b) Aber — und das ist das Entscheidende — die Aufgabe des Eigentums an dem Grundstück durch den verzichtenden Eigen- tümer und die Aneignung des Grundstücks durch den Fiskus ist Veräußerung von diesem an den Erwerber-Fiskus im Sinne des § 571 BGB.; und bis zur Aneignung setzt sich auch nach der Auf- gabe das Pachtverhältnis zwischen dem verzichtenden Eigentümer und dem Pächter in gewöhnlicher Weise fort. Auch hier vermag die oben aufgestellte Konstruktion der unfertigen, sich entwickelnden 138) Vgl. dagegen Goldmann u. Lilienthal S. 683 Anm. 1, Hellmann, Vorträge S. 55; Staudinger Bd. 2 b, S. 301 B. I zu 1 a (§ 671), der freilich auch — ohne nähere Begründung — zu einer unmittelbaren Anwendung des 8 671 auf die Aneignung des 8 928 kommt. 17*

§60

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Rechtsbildung der in dem Verzicht liegenden Eigentums- beschränkung zugunsten des Fiskus eine m. E. ungezwungene Lösung zu geben. Hält man die Aneignung durch den Fiskus für eine rein originäre Erwerbsart, so ist sie keine Veräußerung, kein Weg führt dann von § 928 zum § 571, und jede entsprechende An- wendung muß als gesetzwidrig bezeichnet werden. Wird aber in dem Verzicht und der darauf folgenden Aneignung eine Kom- bination von derivativem und originärem Erwerb gesehen, und wird dabei mit Rücksicht auf das durch den Verzicht entstandene, ausschließlich dem Fiskus zustehende Aneignungsrecht der deri- vative Erwerb als vorwiegend anerkannt, alsdann kann man „die Rechtsstellung des Fiskus von dem obligatorisch Verpflichteten herleiten" (E c c i u s bei Gruchot Bd. 46 S. 574), weil nur dann die Aneignung als Veräußerung angesehen werden kann. Denn unter Veräußerung ist der Eigentumserwerb zu verstehen, der auf die rechisgeschäftliche Verfügung des Vermieters über sein Eigen- tum gegründet ist. Das Eigentum des Erwerbers muß als eine Nachfolge in das Eigentum des Vermieters aufgefaßt werden können, sei es, daß diese Nachfolge unmittelbare Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinne des Wortes ist, sei es, daß sie mittelbar als eine Übernahme und Fortsetzung des vom Vermieter dem Dritten gegenüber aufgegebenen Eigentums gilt. Daher kann unter — ungewöhnlichen — Umständen auch der Fall des § 927 BGB. eine Veräußerung im Sinne des § 571 BGB. sein, nämlich dann, wenn der Vermieter dem Dritten gegenüber das Grundstück verläßt, damit dieser es gemäß § 927 erwerben könne oder auch bereits, wenn er es mit dem — wohl auf Grund des Gesetzes zu prä- sumierenden — Willen verläßt, daß nunmehr ein Dritter ihn im Wege des § 927 BGB. ausschließen könne und möge. Läßt sich aber eine solche Veräußerung nicht annehmen, dann kann keine entsprechende Anwendung diese notwendige Voraussetzung für die Anwendung des § 671 BGB. erschaffen. 2. Die bisherigen Darlegungen lassen sich auch mit der kon- struktiven Bedeutung des § 571 BGB. in Einklang bringen, soweit von einer solchen überhaupt gesprochen werden kann. Alle Ver- suche, die Vorschrift des § 671 systematisch einzuordnen und von ihr aus eine der Mietobligation besondere Eigenart festzustellen,

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 26R scheinen deshalb aussichtslos, weil es sich hier um eine mit der rechtlichen Natur des Mietsverhältnisses unzusammenhängende eigenartige Regelung zur Erreichung von Zwecken handelt, nach welchen dem Mieter außerhalb des Mietvertrages gegenüber dem wirtschaftlich Stärkeren oder auch dem unzu- verlässigen Vermieter und seinen Nachfolgern eine Vergünstigung zuteil werden soll. Ebensowenig wie es möglich ist, die sozial- politischen Bestimmungen zugunsten des Dienstverpflichteten (8ß 616—619, 929—630 BGB.) aus der rechtlichen Natur des Dienstvertrages abzuleiten?^) ebensowenig ist es möglich, die zugunsten des Mieters erlassene, wirtschaftspolitische Vorschrift des 8 671 als einen Ausfluß aus der Natur des Mietsrechts juristisch mit den übrigen Rechten und Pflichten des Mietsvertrages in Übereinstimmung zu bringen. Der 8 671 ist vielmehr als eine Sondervorschrift zu betrachten und strikte zu interpretieren?^)"8) 3. Das für die Miete Ausgeführte gilt gemäß 8 681 Abs. 2 BGB. auch für den hier vorliegenden Fall der Pacht. Danach gilt der Fiskus als der Erwerber, an den der Eigentümer das am 1. Juli 1905 verpachtete Grundstück veräußert hat. Weiter steht nach der Überschrift fest, daß jener das Grundstück bereits vor der Veräußerung an den Pächter übergeben hat. Damit liegen alle erforderlichen Voraussetzungen vor. Der Erwerber-Fiskus tritt an Stelle des Verpächters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem zwischen diesem und dem Pächter begründeten Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Er kann also ebensowenig wie sein Vorgänger die Herausgabe des Pacht- grundstücks von dem Pächter verlangen. Dieser ist berechtigt, die Herausgabe zu verweigern. Er kann Herausgabe des Grundstücks auf Grund des 8 986 BGB."") verweigern, nicht weil der ver- "0 Vgl. des Verfassers Aufsatz im ArchBürgR. Bd. 28 S. 122 ff. und PrVerwBl. 1906 S. 937. 138) übereinstimmend Staudinger S. 305 Anm. 5 zu 8 571 und anscheinend Enneccerus-Lehmann I 647. 139) Daher ist auch der Versuch R o m e i ck s in Heft II abzulehnen. Auch von einer o638io legis (Eck-Leonhard I 495 Anm. 1 und 500, Anm. 1 und 2) kann man nicht sprechen, weil hier nichts zediert wird, und weil es stch eben um eine obligrrtio legis handelt. "") Vgl. Martin Wolff S. 158ff.

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Achtende Eigentümer, sein Verpächter, nach der Eintragung des Fiskus, selbst wenn man ihn noch als mittelbaren Besitzer an- sehen könnte, den Besitz nicht wieder übernehmen kann, sondern weil er, der Pächter, dem Eigentümer-Fiskus gegenüber zum Be- sitze auf Grund des § 671 BGB. berechtigt ist. Von dem hier vertretenen Standpunkte aus wird also die Frage, ob der Pächter die vom Fiskus verlangte Herausgabe davon abhängig machen darf, daß ihm der im voraus bezahlte Pachtzins sowie die auf das Grundstück gemachten Verwendungen erstattet werden, nicht praktisch, da die Frage nur auftauchen kann, wenn angenommen wird, daß der Pächter die Herausgabe nicht ver- weigern könne. Jedoch muß mit der Möglichkeit einer anderen Auffassung gerechnet und einrnal unterstellt werden, daß der Fiskus als Eigentümer die Herausgabe von dem Pächter ver- langen könne. Alsdann ist zu prüfen, ob dieser sich wegen des Pachtzinses und seiner Verwendungen auch an den Fiskus halten kann (vgl. Z 102 BGB.). Als weitere Voraussetzung der Unter- suchung dieser Frage muß aber auch unterstellt werden, daß der Fiskus nicht Nachfolger des verzichtenden Eigentümers und Ver- pächters ist, sondern ganz unabhängig von ihm das herrenlose Grundstück originär erwirbt. Denn nur so kann man zu dem Er- gebnis gelangen, daß der Fiskus Herausgabe verlangen könne. B. I. Wegen des vorausbezahlten Pachtzinses kann der Pächter die Herausgabe des Grundstücks nicht verweigern. Der Fiskus ist von der hier unterstellten Voraussetzung des originären Erwerbs aus auch nicht Erwerber im Sinne des § 671 ff. BGB. Da diese Vorschriften aber nur für einen solchen und sein Rechtsverhältnis zum Verpächter und Pächter Geltung haben können, von einem Rechtsverhältnis zwischen dem Fiskus einer- seits und diesen andererseits aber in keiner Weise die Rede sein kann, so sind die Bestimmungen unanwendbar. Es fehlt hier an einem Rechtssatz, nach welchem der Pächter an den aneignenden Fiskus wegen des vorausbezahlten Pachtzinses herantreten könnte. Der Pächter kann sich nur an den Verpächter halten.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken.

86*

Günstigstenfalls wird man zu einer analogen Anwendung des § 574 BGB. kommen und dem Pächter einen obligatorischen An- spruch gegen den Fiskus zubilligen, nach welchem dieser die Zahlung des Pachtzinses für die in § 574 Satz 1 BGB. bestimmte Zeit gegen sich gelten lassen muß, und daher im Fall der vorzeitigen Entsetzung des Pächters aus dem Besitz den gegen ihn wirksam ent- richteten Pachtzins zurückzugewähren hat."') Aber es ist auch nur ein obligatorischer Anspruch, von dessen Erfüllung die Herausgabe des Grundstücks nicht abhängig gemacht werden kann,'") da ja der Pächter zu dem Fiskus in gar keinem Rechtsverhältnis steht, und daher der § 273 BGB. eine analoge Anwendung (eine andere steht nicht die Frage) nicht finden kann'"), während § 1000 BGB. sich nur auf die Verwendungen bezieht. II. 1. Der Ausdruck Verwendungen ist nicht eindeutig. In dem allgemeinen Sinne des Wortes kann man darunter auch die Auf- wendungen verstehen, die der Pächter für die Ergänzung der Jn- ventarstücke gemacht hat. Wegen der daraus sich ergebenden An- sprüche hat er nach § 390 BGB. ein Pfandrecht an den in seinen Besitz gelangten Jnventarstücken, nicht aber an dem Grundstück selbst '"). Daher kann er von einer Befriedigung dieser Ver- wendungsansprüche die Herausgabe nicht abhängig machen. 2. Unter Verwendungen im eigentlichen Sinne sind aber wohl die in §8 592, 998 BGB. bezeichneten Kosten zu verstehen. Von einer Befriedigung wegen dieser Verwendungen kann der Pächter gemäß 88 1000, 999 Abs. 2 BGB. die Herausgabe des von dem verzichtenden Eigentümer gepachteten Grundstückes an den Fiskus abhängig machen, wenn im übrigen die Voraussetzungen des 8 998 141) Man könnte auch an eine analoge Anwendung des 8 695 BGB. denken und hier entsprechend argumentieren. Schließlich kommt auch die ungerechtfertigte Bereicherung des Fiskus in Betracht. Doch wird man nicht sagen können, daß der Fiskus mit seiner Aneignung ohne rechtlichen Grund etwas erlangt hätte. Jedenfalls könnte der Bereicherungsanspruch kein Recht gewähren, die Herausgabe zu verweigern. 14S) Unrichtig Schumacher S. 42 Nr. 6. Vgl. Oertmann zu § 273. "0 Oertmann zu 8 690.

264

Ludwig Bendix.

BGB. als vorliegend zu erachten sind. Das kann aber mit Rück- sicht daraus zweifelhaft sein, daß der Fiskus, wie unterstellt worden ist, Ende 1905 die Herausgabe verlangt und um diese Zeit regel- mäßig in unseren Himmelsstrichen die Früchte getrennt zu sein pflegen. Jedoch dürften die Kosten für die bereits gesäte Winter- frucht als solche in Frage kommen, die der Besitzer-Pächter auf die noch nicht getrennten, jedoch nach den Regeln einer ordnungs- mäßigen Wirtschaft vor dem Ende des Wirtschaftsjahres (1. Juli 1906) zu trennenden Früchte verwendet hat (vgl. § 102 BGB.). Schlutzbernerkungen. 1. In den bisherigen Ausführungen ist auf eine der am Ende von Kapitel 1 zusammengestellten Einwendungen, daß nämlich nach jenen der Verzicht auf Grundstücke im Sinne des Gesetzes kein Verzicht mehr sei, noch nicht ausdrücklich eingegangen. Das ist auch in gewissem Sinne gar nicht möglich: denn würde selbst der hier nicht ausführbare Versuch gemacht, alle Fälle, in welchen das BGB. von Verzicht und von Aufgeben spricht, durchzugehen und den hier vertretenen Standpunkt auf seine Übereinstimmung oder seine Abweichung mit jenen anderen Vorschriften zu untersuchen, und würde sich hierbei ergeben, daß auch in keinem Falle und Punkte eine Ähnlichkeit vorliege, so würde das immer nur zu dem Ergebnis führen können, daß der Verzicht aus Grundstücke in ganz exzeptioneller Weise geregelt ist und von allen anderen Fällen des Verzichtes vollständig abweicht. Der jenem Einwande zugrunde liegende Schluß von der Regel auf den einzelnen Fall ist eben nicht zwingend: der Fall kann eine Ausnahme von der Regel sein und muß daher für sich allein unabhängig von der Regel untersucht werden. Das ist hier versucht worden. 2. Zum Schluß sei noch gegenüber den in der Literatur häufig wiederkehrenden 145) Bemerkungen über die praktische Bedeutungs- losigkeit der erörterten Fragen ein Wort gestattet. Der Vergleich mit der an den Anfang gestellten historischen Skizze ergibt, daß das Recht der herrenlosen Grundstücke ein Gradmesser für die Ve-

145) Lang S. 183 Anm. 22; Romeick a.a.O.; Oertmann a.a.O.; bayerischer Entw. Motive zu Art. 151 S. 65.

Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken. 265 ständigkeit der politischen Verhältnisse und den Wohlstand der Be- völkerung eines Landes ist. Die Formalisierung der Aufgabe und der Aneignung des Eigentums an Grundstücken im geltenden Recht ist nur auf der tatsächlichen Grundlage möglich, daß die politi- schen Verhältnisse ruhige, und die Grundstücke wirtschaftlich wert- voll sind. Ihr Wert bietet eine Gewähr dafür, daß eine wirtschaft- liche oder politische Kalamität aus der Dereliktion von Grund- stücken nicht entstehen kann. Auf der anderen Seite darf aber nicht außer Acht bleiben, daß im Falle erheblichen Sinkens der Grundstückswerte infolge wirtschaftlichen oder gar politischen Niederganges die Fragen nach den Rechtsverhältnissen sogenannter herrenloser Grundstücke eine erhebliche praktische Bedeutung er- langen, und daß in einem solchen Falle problematisch werden könnte, ob das für ganz andere Verhältnisse bestimmte geltende Recht noch aufrecht zu erhalten, oder wie es im Sinne einer Ab- schwächung der Formalisierung und einer Ausgestaltung des Rechts der Aneignung fortzubilden sein wird. Doch glücklicher- weise ist für solche neuen gesetzgeberischen Aufgaben heute nicht die geringste tatsächliche Unterlage vorhanden.

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Rechtsprechung 1907 r«m gesamten Zivil-, Handels- «nd Prozeß- recht (insgesamt zu 149 Gesetzen), nach der Reihenfolge der Gesetzes- paragraphen unter Mitwirkung von Oberlandesgerichtsrat Birken- bihl herausgegeben von Or. Hs. Th. Soergel. 8. Jahrgang. Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt. 1113 S. Geb. Preis 8,50 Ji. Der Verlag bemerkt zum neuen Jahrgang: „Dr. Soergels „Recht- sprechung" ist seit den sieben Jahren, da der erste Jahrgang erschien, immer mehr zu einem unentbehrlichen Quellen- und Nachschlagewerk für unsere Richter und Rechtsanwälte geworden. Wie der Herausgeber, der in Ober- landesgerichtsrat Birkenbihl einen berufenen Mitarbeiter gefunden, um die Vervollkommnung seines Werkes bemüht ist, das verrät schon ein äußeres An- zeichen: der stetig wachsende Umfang des Buches, dessen soeben herausgekommener 8. Jahrgang sich in einer Stärke von 70 Bogen präsentiert — gegen den vorigen Jahrgang bedeutet das ein Plus von 470 Seiten. Glücklicherweise steht aber nicht, wie das sonst oft der Fall ist, die Übersichtlichkeit im um- gekehrten Verhältnis zum Umfang; die musterhafte Anordnung des Gesamt- stoffes, die klare Kennzeichnung der Entscheidungen machen wie bisher die Benützung außerordentlich bequem. Das so übersichtlich geordnete Material besteht aus der oberlandesgerichtlichen und der gesamten (veröffentlichten und unveröffentlichten) reichsgerichtlichen Rechtsprechung vom 1. Januar bis 1. Dezember 1907. Dies reiche Material hat einen ganz besonderen Wert für die Praxis dadurch erhalten, daß bei den Entscheidungen, wo es nur irgend tunlich und wichtig erschien, der Tatbestand mitangegeben wurde. Dieser Vorzug, der schon dem vorigen Jahrgang eigen, hebt das Werk Soergels von andern Werken ähnlichen Inhalts aufs vorteilhafteste ab und ist von der Kritik mit einmütigem Lob anerkannt worden. Erwähnen wir noch, daß der neue Jahrgang die Rechtsprechung zu insgesamt 119 Gesetzen (im vorigen waren es 84) bringt, so wird jeder Sachkundige aus dieser Zahl entnehmen, welchen Schatz für die juristische Praxis die Soergelsche Sammlung bedeutet: sie behauptet auch in diesem Jahr die Stelle, die sie sich in den früheren Jahren errungen: die Stelle als das inhaltreichste und billigste Jahrbuch der oberstrichterlichen Rechtsprechung Deutschlands."

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Man kann dem in der Tat nur vollauf beipflichten. Die Übersichtlichkeit der Sammlung, ihre Reichhaltigkeit und zweckmäßige Anlage verdienen alles Lob. Ein minderes leider die Auffassung, die der Verfasser von der Bedeutung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu haben scheint. Er erklärt, für die zukünftigen Jahrgänge nur noch solche oberlandesgerichtliche Entscheidungen aufnehmen zu wollen, die eine vom Reichsgericht noch nicht endgültig (?) entschiedene Frage betreffen. Aber zum Glück für die Entwicklung der deutschen Rechtswissenschaft und -sprechung gibt es keine Instanz, die endgültige Ent- scheidungen treffen kann; auch das RG. hat weder das Recht noch die Mög- lichkeit, der Entwicklung Halt zu gebieten und eine Frage abzuschließen. Im Gegenteil: wenn ein OLG. den — heutzutage wahrlich nicht allzu häufigen — Mut findet, einer abweichenden Entscheidung des RG. Trotz zu bieten, so kann das nur — ohne Rücksicht auf die sachliche Richtigkeit — beweisen, daß die Ansicht des RG. die Frage noch nicht endgültig erledigt hat. Eher würde es Beifall verdienen, wenn der Verfasser solche Entscheidungen der Oberlandesgerichte von der Aufnahme ausschlösse, die einfach der reichs- gerichtlichen Praxis zustimmen ohne selbständige Begründung. Vielleicht ist seine Bemerkung nur in diesem Sinne zu verstehen.

vr. iur. Klaus Wagner, Justizgesundung. Eine Programmschrift usw. Hannover, Helwing 1908. 96 S. Preis 1,50 J6. Wiederum eine aus der unübersehbaren Schar der Schriften und Auf- sätze, die sich in der ebenso bequemen wie undankbaren Rolle eines Verbesserers unserer Justiz gefallen. Ihre Überzahl zeigt aber in Wahrheit nur, daß wir in Deutschland derzeit an einem Übermaß unhistorischer Kritik leiden, einer Kritik, die sich in ihrer Zersplitterung und Unvereinbarkeit der gemachten Vor- schläge selbst totschlägt. Und das ist vielleicht das beste an ihr. Denn es würde vermutlich das größte Unheil für die Entwicklung von Deutschlands Rechtspflege sein, wenn einer der radikalen Herren mit seinen Vorschlägen überragenden Einfluß gewänne. Sie tun alle, als ob unsere Rechtspflege eine Art nationaler Schandfleck wäre, während wir in Wahrheit, bei aller zuzugebenden Verbesserungsfähigkeit im einzelneil, eigentlich nur Grund haben, stolz auf sie zu sein. Daß auch der Verfasser der vorliegenden Schrift von solchem beklagens- werten Radikalismus uicht frei ist, zeigt seine ebenso energische wie bedauer- liche Geriugschätzung der rechtsgeschichtlichen Grundlegung des akademischen Rechtsstudiums (S. 52 ff.), womit die blinde Überschätzung dessen, was ein modernes Gesetzbuch leisten soll und kann, Hand in Hand geht — wie hätte er sonst den Satz S. 11 drucken lassen können: „je besser das Zivilgesetz ist, je sorg- fältiger und präziser es gearbeitet ist, desto unfreier lind handwerksmäßiger arbeitet der Streitrichter." Dieser Satz hätte sich nicht übel in einer Programm- schrift der Verfasser des rationalistischen Preußischen Landrechts ausgenommen; gegenüber der individualisierenden Gesetzgebungskunst der Gegenwart, die jeden Richter ein Stück Gesetzgeber sein läßt, enthält er ungefähr das konträre Gegenteil des Zutreffenden.

Das Schweizerische Zivilgesetzbuch und das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich Weyl, Dr., Professor an der Universität Kiel

Das Schweizerische Zivilgesetzbuch und das Bürger- liche Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Von Professor vr. Weyl in Kiel.

Auch für die deutsche Juristenwelt darf das am 10. Dezember 1907 ergangene Schweizerische Zivilgesetzbuch hervorragendes Interesse in Anspruch nehmen: nicht bloß, weil es nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts auch bei uns zur praktischen Anwendung gelangen kann, zumal wegen der nachbarlichen Lage der Schweiz und des Deutschen Reiches und wegen des lebhaften Verkehrs zwischen beiden Ländern, sondern auch in mehr theoretischer Richtung, indem sowohl die vergleichende Rechtswissenschaft wie das deutsche Privatrecht (letzteres wenigstens unter dem Gesichts- punkte eines Hilfsmittels) es mit einen: neuen, sehr ergiebigen und sehr bedeutsamen Stoffe zu tun haben. Die Bekanntschaft mit dieser Quelle zu vermitteln und — vorbehaltlich genauerer Erörterungen über die einzelnen Teile des Gesetzbuches — zunächst ihre Gesamterscheinung und ihren Gesamtcharakter zu betrachten, ist die Aufgabe dieser. Zeilen. Dabei ergibt es sich ziemlich von selbst als empfehlenswert, weil für die wissenschaftliche Betrachtung befruchtend und zugleich das Ver- ständnis erleichternd, daß wir das Schweizerische Zivilgesetzbuch möglichst auf Schritt und Tritt mit unserm deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche vergleichen. I. Was in erster Linie die äußere Erscheinung betrifft, so fällt n. es sogleich auf, daß das Schweizerische Zivilgesetzbuchs (fortab von mir *) Zur Vorgeschichte des Gesetzbuches vgl. u. a. auch einige Aufsätze in der Deutschen Juristen-Zeitung: Staub in Jahrg. III (1898) S. 485; Archiv für bürgerliche« Recht. XXXII. Banb. 18

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Weyl.

lediglich als Z. bezeichnet^)) wesentlich kürzer ist als das Bürger- liche Gesetzbuch (fortab als B. bezeichnet). Denn indem es nur 977 Artikel gegenüber den 2386 Paragraphen des B. zählt — wozu aller- dings noch die 63 Artikel") des „Schlußtitels" (fortab Schl, zitiert) hinzukommen, denen aber wiederum die 218 Artikel des Einführungs- gesetzes zum B. (fortab als EB. zitiert) entsprechen —, ist Z. fast um das Zweieinhalbfache kleiner wie B., und Schl, hat nicht einmal den dritten Teil der Normen des EB. In vorstehender Rechnung steckt aber ein erheblicher Fehler inso- fern, als das Z. sich gar nicht oder doch nur ganz gelegentlich*) mit dem Obligationenrecht beschäftigt. Dieses war bekanntlich für die Schweiz (übrigens unter Mitberücksichtigung des Handels- und Wechsel- rechts) bereits früher, unter dem 14. Zuni 1881, kodifiziert worden, und bei dieser Kodifikation behält es (vgl. Schl. 58 und 59) einst- weilen sein Bewenden, bis die geplante Revision") des Obligationenrechts durchgeführt sein wird. Für unsere Rechnung — und ebenso, wie gleich hier bemerkt sein mag, für unsere vergleichenden Erörterungen über das materielle Zivilrecht — bleibt mithin das Obligationenrecht außer Betracht, und wir müssen daher, wenn wir uns Ziffern vor- führen wollen, von den Normen des B. die 613 Paragraphen 241 bis 853 in Abzug bringen, so daß also das Verhältnis 977: 1772, mithin ungefähr 5:9 ist. Ja, es muß weiter in Betracht gezogen werden, daß der erste") Teil des Z. im Gegensätze zum ersten Buche Neukamp in Jahrg. IV (1899) S. 207; Curti in Jahrg. IX (1904) S. 104, 796 und in Jahrg. X (1905) S. 535, 1041. — Zum Gesetze selber beginnt bereits ein Kommentar, herausg. von Egger, Escher, Reichel, Wächter, und Wieland in Zürich bei Schultheß L Co. zu erscheinen. — Das Inkraft- treten ist durch Schlußtitel Art. 63 auf den 1. Januar 1912 festgesetzt worden. 2) Einfache Zahlenangaben weisen auf die Artikel des Z., römische Zahlen auf die Absätze der Artikel (während arabische Zahlen bei den Zitaten zum BGB. die einzelnen Sätze seiner Paragraphen oder ihrer Absätze angeben). 8) Von diesen sind freilich Art. 58—6t besonders umfangreich, weil sie gewisse Gesetze (unten § 32) unter Einstellung von Hilfsnormen abändern. 4) Vgl. außer den alsbald folgenden Zitaten auch noch 7 (unten Anm. 10) und Schl. 62 II (unten 8 32). 6) über sie vgl. Mamelok in der Deutschen Juristen-Zeitung Jahrg. XI (1906) Nr. 6 S. 460 ff. 8) Für Teil II—IV (gleich B. Buch IV, V und III, vgl. unten 8 11) ist das

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 271 des B. nichts einen „Allgemeinen Teil"8) darstellt, sondern nur das „Personenrecht" behandelt, so daß folglich die 79 Artikel 11 (voran geht nämlich eine „Einleitung" mit 10 Artikeln, die allerdings gewisse. allgemeine Fragen erörtert) bis 89 nur den §§ 1—89 des B. ent- sprechen^) und die 151 Paragraphen 90—240 des ersten Buches, zu denen Z. nichts — oder nur verstreut*") einiges Wenige — an Parallelen enthält, ebenfalls für den Vergleich in Abzug gebracht werden müssen und das Verhältnis zu den übrig bleibenden 1621 Vor- schriften des B. sich nunmehr ungefähr wie 2 : 3 gestalten würde. Aber auch dieses Bild ist, wenn man das wahre Verhältnis der Normen ermitteln will, noch keineswegs zutreffend; sondern zu ungunsten des B. findet eine weitere Verschiebung insofern statt, als dessen Normen bisweilen (vgl. z. B. §§ 113, 565, 634, 795, 881) vier, ja hin und wieder (§§ 880, 1926, 2215) sogar fünf Absätze aufweisen, während Z?*) abgesehen von 458 f. nirgends mehr als drei Absätze hat; vor allem aber, weil im B. bekanntlich ungemein oft die einzelnen Paragraphen oder Absätze durch Punkte oder Semikolons

Verhältnis folgendes: Familienrecht 367:625 (ungefähr 3:5), Erbrecht 184:464 (2:5), Sachenrecht 337:443 (4:5). 7) Die Gründe der Nichteinstellung eines allgemeinen Teils werden S. 22ff., 29 der „Erläuterungen zum Vorentwurf des eidgenössischen Juftiz- und Polizeidepartements" Heft I (Bern 1901) besprochen. — Zu diesem Vor- entwurfe vgl. insbesondere Rümelin, M., in Schmollers Jahrb. 25 (Leipzig 1901) Heft 3 S. 37ff., Heft 4 S. 333ff., Cohn, G., in der Zeitschrift für vergleichende Rechtswisfenschaft, herausg. von Bernhöft, Cohn und Köhler, Bd. 15 (Stuttgart 1902) S. 406ff.; ferner die Schrift von Meili, Die Kodifikation des schweizerischen Privat- und Strafrechts (Heft 31 der Schweizer-Zeitfragen, Zürich 1901); zu Teil 1 und 2 auch Lab and in der Deutschen Juristen-Zeitung Jahrg. H (1897) S. 132ff. und die Schrift von Barazetti, Der Vorentwurf, Bern 1898. 8) über (gegen) den Wert eines derartigen „allgemeinen Teiles" des Zivil- rechts überhaupt neuestens Schloßmann in der Kieler Festgabe für Hänel (Kiel und Leipzig 1907) S. 65 ff. d) Vgl. aber wegen einiger inhaltlicher Abweichungen unten 8 10. 10) Vgl. Z. 7 (betr. Verträge), 642 ff. (betr. Bestandteile, Früchte, „Zu- gehör"), 663 (betr. Fristberechnung) und dazu B. §8 145 ff., 93ff., 186ff. Ferner Z. 10. u) Vgl. auch Schl. 62, der vier Absätze enthält.

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272 Weyl. in mehrere Einzelsätze zerlegt werden, was im Z.") gänzlich unter- blieben ift18). Dieser kürzeren Fassung des Z. entspricht insofern auch der inhaltliche Zuschnitt, als wir Kasuistik, die doch im B. nicht ganz vermieden worden ist"), im Z. noch seltener antreffen"); vgl. etwa") 143—158 wegen der Klage der Eheleute auf Scheidung oder Trennung, 646—660 wegen der erbrechtlichen Behandlung eines Ver- schollenheitsfalles, 616—625 wegen der Erbschaftsteilung bei Grund- stücken und bei landwirtschaftlichen oder sonstigen Gewerben, 689—693 wegen des Wasserablaufes, der Entwässerungen und Durchleitungen im Nachbarrecht, 704—712 wegen der Rechte an Quellen und Brunnen, 836—841 wegen der gesetzlichen Grundpfandrechte, Schl. 68 (273 a—Z) wegen der Grundstücksverkäufe") und — am eigentümlichsten wohl — 103 II und 104II wegen der doch recht entlegenen Möglich- keit, daß geschiedene Ehegatten einander wieder heiraten. Diese wenigen Fälle einer Kasuistik18) hängen ebenso wie die offenbare") Neigung zu Häufung von Beispielen nicht 12) Anders bisweilen Schl., nämlich in folgenden Ziffern des durch 60 abgeänderten Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889: 101 I, 111, 132 bi«, 135, 137, 141 und 208. **) Vgl. auch die gegenüber dem Z. selber nicht ganz einwandfrei formu- lierten Bemerkungen S. 14 der Erläuterungen I (oben Anm. 7) a.a.O. und bei Cohn a.a.O. S. 409. 14) Vgl. meine Vorträge über das Bürgerliche Gesetzbuch Bd. I (München 1898) S. 90, Bd. II (1900) S. 143, 326. 16) Hierzu vgl. Erläuterungen a.a.O. S. 8f. sowie auch bereits die Erläuterungen zum ersten Teilentwurf (die Wirkungen der Ehe) von 1893, für die Mitglieder der Expertenkommission als Manuskript gedruckt (fortab „Teilentw. I" zitiert) S. 52. Vgl. auch Lab and a.a.O. S. 134, As soll er im Juristischen Literaturblatt XX (Berlin 1908) Nr. 3 S. 50. 16) Unvermeidlich, im allgemeinen wenigstens, war die besondere Aus- führlichkeit etwa der Art. 52-59, 80-89, Schl. 59 (273 a-p), Schl. 61 (7 a-i). 17) Nicht hierher zu zählen sind (vgl. unten 8 8) 105—119 wegen „Ver- kündung" (Aufgebot) der Ehe und Trauung. 18) Kürzere Fassung hätten insbesondere auch die beiden ersten Artikel des Schlußtitels vertragen; vgl. wegen Art. 11II auch noch unten Anm. 243. 19) Vgl. 601 sowie — durchweg dem Sachenrecht angehörig — 664II, 691, 695, 700 I, 702 s., 725 I, 740, 770 III und etwa auch 748 II, 772 III.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 273 selten zusammen mit dem deutlichen Bestreben*") des Z.**), den besonderen Verhältnissen des Schweizerlandes hinreichend Rechnung zu tragen. Taucht doch vor unserem geistigen Auge die ganze Alpenwelt mit ihren Naturerscheinungen sowohl wie mit ihrem Erwerbsleben auf, wenn wir im Gesetze folgende Begriffe antreffen: Felsen, Schutthalden, Firnen und Gletscher (66411); Lawinen (700 I, 770 III), Schneeschaden (770 111) und Schneeschmelze (689 I); Wasser, Wind und Sturm (7001, 7251, 770III) sowie andere Naturgewalt (700 I, 725 1); Hütten, Buden, Baracken (677 I); Wald und Weide (6991, Schl. 4211; vgl. auch 796 II, 740); Groß- und Kleinvieh (700 I), Herden (772 III) und Viehverpfändung (885); ferner Tränk--, Winter-, Brach-, Holz-, Reist-, Zelg- und Reckweg (696, 740, 702) sowie Allmenden (59III, 79611); vor allem auch Quellen (6891, 704 ff., 780), Gewässerkorrektionen (7031), Wässerungs- rechte (740) und Wasserrechtsverleihungen (Schl. 56); endlich auch Naturdenkmäler, Landschaften, Aussichtspunkte und Heilquellen (702) sowie auch — Hotelmobiliar (80511); selbst die bunten ethnologischen Eigentümlichkeiten der Schweiz schimmern hindurch, wenn gelegentlich (Schl. 5511; vgl. auch ebenda 62IV) der kantonalen Bestimmungen über Urkunden in fremder Sprache gedacht wird**). Wie wenig kasuistisch im Vergleiche zu B. das Z. ist, mögen in tabellarischer Übersicht nachstehende Beispiele lehren, die sich unschwer vermehren ließen (s. Tabelle S. 274). Übrigens hätte bisweilen immerhin ohne Gefahr für die Deutlich- keit eine weitere Kürzung des Gesetzes eintreten können, indem gewisse Wiederholungen vermieden worden wären (268 1 und 466 I wegen 2°) Vgl. auch Erläuterungen I S. 7. 21) Dabei tritt beides zugleich ziemlich oft in denselben Normen zutage. 22) Sonstige Beispiele einer Rücksichtnahme auf die spezifischen Verhältnisse der Schweiz vgl. etwa noch in 659 f., 943 Nr. 3,769III, 960 Nr. 3 sowie in 22,1611, 422 Nr. 2, 720II, 8771, 957II (783II, 7941). — Vgl. ferner wegen des Sachen- rechts ErläuterungenIII S.15s. (und wegen der Gült imbesondernMarcusen in der Deutschen Juristen-Zeitung V, 1900, S. 225), wegen des bäuerlichen Erb- rechts Erläuterungen II S. 33ff., wegen des Vereinsrechts und seines frei- heitlichen Charakters Lab and a.a.O. S. 133, Barazetti a.a.O. S. 58 und Rümelin a.a.O. S. 56f. — über die (gelegentlich wohl als Jnterpretations- mittel verwendbare) französische und italienische Ausgabe des Gesetzestextes vgl. auch Röhrig in der Deutschen Juristenzeitung XIII (1908) S. 584; eine Ausgabe in allen drei Sprachen erschien bereits (1908) bei Francke in Bern.

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Weyl.

B.G.B. Materie Zivilgesetzbuch Paragraphen Jo & w S Artikel Ö ss S w u» ** o 961—964 4 Bienenschwarm 719111,72511 2 978—983 6 Bureaufund22) 720III, 722III 2 1345—1347 3 Folgen der Ehenichtigkeit für die Ehegatten2*) Wiederverheiratung im Falle der Todeserklärung 2°) 134 1 1348—1352 5 102 1 1363—1563 201 Eheliches Güterrecht28) 178—251 74 1601-1615 15 Unterhaltungspflicht27) 328-330 3 1699-1704 6 Rechtliche Stellung der Kinder aus nichtigen Ehen 133 1 1719—1740 22 Legitimation und Ehelichkeits- erklärung Annahme an Kindes statt 258—263 6 1741—1772 32 264—269 6 1773—1921 149 Vormundschaft 360-430 71 1858—1881 24 Familienrat 362—366 5 2100-2146 47 Vor- und Nacherbe 488-492 5 2147—2191 45 Vermächtnisse 484—487, 562 —565, 526, 543, 12 577, 601 2229—2264 36 Testamentserrichtung und -auf- hebung Pflichtteil 498—511 14 2303-2338 36 471-480, 522 f. 12

der Erbberechtigung der Adoptivkinder, 273III und 385III wegen der Fortdauer der elterlichen Gewalt über entmündigte mündige Kinder) und vor allem, indem gewisse Parallelstellen zusammengezogen28) worden wären; J8.29) wegen Eintragung von Jmmobiliarrechten

22) Einschließlich übrigens des Fundes in einem bewohnten Hause; vgl. unten 8 24. 21) Vgl. hierzu auch meine Bemerkungen in Seufferts Blättern für Rechtsanwendung 72 (München 1907) Nr-14/15 S. 624 (zu Art-153 des Vor- entwurfs 1896, Art- 156 des Entwurfs 1900). 25) Vgl. hierzu auch Rümelin S. 55/56. 28) Vgl. Laband S. 134. 27) Hierzu aber Bedenken bei Rümelin S. 83f. übrigens regelt von den 3 Normen des Z. die letzte noch den vom BGB. nicht besprochenen Fall des Findelkindes. 28) Umgekehrt ist es nicht zu billigen, wenn 273 I die Dauer der elter- lichen Gewalt und die Entziehung des Kindes zusammenfaßt. 2») Vgl. B. Buch III Abschnitt 2 §8 873-902 („Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken"), der Nachahmung verdient hätte-

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 275 im Grundbuch 731 I, 746 I, 783 I, 784 II, 839 I, 960 II, 972 I, Schl. 69 (273 ä II, 2731II), wegen des Vor- und Rückschlages30) 154II, 189II, 214, 240, wegen der Verfügungsbefugnis des Ehe- . mannes, der Erbschaftsausschlagung der Ehegatten und der Schulden- haftung der Ehefrau 202, 204, 207f., 217f., 220f., wegen der An- zeigepflicht von Behörden in Bevormundungsfällen 368 II, 369II, 371II, wegen des Verhältnisses des unehelichen Kindes zu seinen Eltern 324 f., wegen der erbrechtlichen Behandlung von Versicherungs- ansprüchen 476, 529. — Jedenfalls sind aber derartige Parallelstellen bei weitem nicht so zahlreich wie im B., wo dies namentlich #1) etwa 22) wegen des Nießbrauches einerseits und wegen der Nutz- nießungsbefugnis des Inhabers der elterlichen Gewalt andererseits auffällt, und vor allem ließen sich solche wörtlichen Wiederholungen wohl aus einem bestimmten, seinerseits sehr löblichen technischen Grunde nicht so leicht vermeiden, wie es beim B. hätte geschehen können. Denn während dieses bekanntlich in Verweisungen auf andere Normen geradezu schwelgt — es lassen ficf)83) Verweisungen achten Grades34) feststellen! —, so finden sich erfreulicherweise derartige Ver- weisungen auf bestimmte Artikel des Z. in dessen Texte nirgends33), sondern nur — und auch hier nur ziemlich selten — int Schlußtitel Art. 60 (Nr. 47, 107, 111, 132 bis, 135, 153, 219, 258f.). Natür- lich hat das Z. in Wirklichkeit das Mittel der Verweisungen keineswegs ^ vermeiden können, aber es hat in solchen Fällen den für das schnelle und sichere Verständnis des Gesetzes viel rationelleren Weg eingeschlagen33), 'baß"es nicht die Zahlen der Normen nennt, welche herangezogen werden sollen, sondern daß es — eine im B. verhältnismäßig

3<)) Zur Bedeutung dieser Begriffe unten 8 16. a*) Vgl. meine Vorträge II S. 182, 268. »2) Vgl. ferner ebenda S. 186, 202f., 230f., 266 f., 302, 307. Ebenda I S. 85f. 3*) Beispielsweise folgende a.a.O. angegebene Reihe: 1904 Satz 1, 1903 Satz 2, 1852 II, 1812 I, 1819, 1818, 1814, 92. 33) Rümelin S. 42 meint, bisweilen hätten sie von Nutzen sein können; ähnlich Meili S. 31/32, Cohn S. 410; Affolter a.a.O. und Barazetti S. 17 loben ihr Fehlen. »«) Vgl. Erläuterungen I S. 14f.

27*6 Weyl. seltenere Methode*") — die Materien selber angibt, die in Frage kommen88). Schließlich ist im Zusammenhänge mit dem numerischen Verhält- nisse der Normen beider Gesetze auf folgenden Umstand aufmerksam zu machen: Das Z?8) behandelt auch einige Fragen, die für Deutschland teils in Reichsnebengesetzen (Personenstandgesetz vom 6. Februar 1875, Grundbuchordnung vom 24. März 1897), teils in den Partikular- gesetzen (über Pfandleihanstalten und über Pfandbriefwesen) erörtert werden, nämlich die Beurkundung des Personenstandes (39—61) und die dem „Aufgebot" entsprechende „Verkündung" (105—112), das Grundbuch (942—977), das Versatzpfand (907—915) und die Pfand- briefe (916—918). Auch handelsrechtliche Fragen werden, wie im

»7) Vgl. B. 88 676, 682, 95t. 992, 2025 (unerlaubte Handlungen), 323, 327, 951 (ungerechtfertigte Bereicherung), 547 (Geschäftsführung ohne Auftrag), 292 (Besitz); Kombination beider Methoden beispielsweise in 88 618, 651. 38) So erfahren wir oft, eine gewisse Angelegenheit „stehe unter den Regeln der Gütertrennung" (237 II), der Gemeinderschaft (348 III), „unter den Bestimmungen über herrenlose Sachen" (658 II), über die Nutznießung (776 III), über die Grunddienstbarkeit (781 III), „unter dem allgemeinen Schuldbrief- und Gültrecht" (876); vgl. auch 485 II, 899 II, Schl. 11, 58 (273 g), 61 (7i); oder es heißt: gewisse Bestimmungen sollen „entsprechende Anwendung finden" (280 II, 663, 728 III, 771, Schl. 58 [271 g]; vgl. auch 685 II, 742 III), gewisse Bestimmungen sollen „gelten" (367 III, 731II, 783 III, 846), ihnen „unterliege" etwas (660 11); oder etwas „erfolge" bezw. „geschehe" „nach den Vorschriften" über gewisse andere Angelegenheiten (94 II, 535 III, 548 III, 597, 638, 870 II, 934 III bezw. 654 II), es „gelten die gleichen Vor- schriften" wie bei einer anderen Angelegenheit (397 I), es „bestimme" sich etwas nach solchen Vorschriften (563 I, 845 I; vgl. auch 867 II, ferner ähnlich 396 III 550 III, 637 I, 678 I, 753 I, 852 II); oder endlich, es wird ganz konkret ge- sagt, daß etwas „nach den Besitzregeln" geschehe (547 I, 560 III, 599 I, 630II, 714 II) oder daß gewisse „Ansprüche Vorbehalten bleiben" (208 II, 221 II, 726 III, 727 III; dagegen sind es wiederum die „Bestimmungen" über etwas, welche laut 932, Schl. 60 [193] „Vorbehalten" werden sollen; vgl. ähnlich Schl. 58 (273 d]); zum Ausdrucke „Vorbehalten" auch unten 88 34 und 35. 8») Die Entwürfe (Vorentwurf 1899 Art. 979—1017, Entwurf 1900 Art. 922—960) hatten auch das Wasser- und Bergrecht behandelt, die im Z. nicht Aufnahme gefunden haben: wohl nicht, um wie in Deutschland (EB. Art. 65, 67) dem Partikularrecht (unten sub V §§ 33 ff.) überlassen zu werden, sondern um (vgl. Erläuterungen I S. 19s.) in weiteren zivilrechtlichen Nebengesetzen Platz zu finden.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 277 Obligationenrecht"), auch im Z. berührt— das kaufmännische Reten- tionsrecht (895 II), die Veräußerung gestohlmer usw. Waren durch einen Kaufmann (934II), der Gewerbebetrieb nach kaufmännischer Art durch einen Verein (61 II); vgl. ferner 902 II (Warrants), 925 (Warenpapiere, Frachtführer, Lagerhaus), auch Schl. 60 (176) —, wie es ja nach Z. auch das Handelsregister ist, in welches juristische Personen (62 I, 61 I) und (mangels kantonaler Bezeichnung") besonderer Registerführer) die Güterrechtsverhältnisse der Ehegatten (261) eingetragen werden und in welches das Haupt einer familienrechtlichen „Gemeinderschaft" 42) eingetragen werden kann (341 III). — Fragen, die im B. und den Nebengesetzen gänzlich fehlen, sind die in Z. 331—334 erörterte „Hausgewalt" und das in 335—359 nebst Spezialvorschriften über die „Gemeinderschaft"") und die „Heim- stätten" ") behandelte „Familienvermögen""). Endlich streut Z. viel- fach Vorschriften über das Verfahren ein (außer in 39ff., 105ff., 942ff., s. oben, z. B.") in 36ff., 158, 168, 173ff., 310ff., 385 II, 430, 434ff., 586, 695ff., 870f., 878ff.), die das deutsche Recht in anderen Gesetzen untergebracht hat. Zwar ist nach Abzug derartiger Besonderheiten die Zahl der Normen des Z. am ehesten gleich der des deutschen Handelsgesetzbuches vom 10. Mai 1897, aber weniger an dieses oder an das B. wie an das Allgemeine Handelsgesetzbuch werden wir erinnert, wenn wir sehen, daß die drei „Teile" (nicht „Bücher") des Z. in „Titel" und diese in „Abschnitte" gegliedert sind, wobei übrigens die für Zitate recht praktische Neuerung ") getroffen ist, daß diese Titel durch das ganze Gesetz durchgezählt werden (was bis zu einem 25. Titel") führt), und wobei noch zu bemerken bleibt, daß dieser Einteilung in Titel im 4°) Vgl- das oben 8 2 erwähnte Gesetz, insb. Titel 15—17, 24—27, 29 (Wechselrecht), 33. ") Vgl- unten 8 35. 42) Wegen dieser Institute vgl. Erläuterungen 1 S. 251 ff. (vgl. auch Rümelin S. 84ff., Barazetti S. 242ff., Laband S. 135); genaueres bei Besprechung der Einzelheiten zu Teil II. 42) Vgl. auch unten Anm. 57. ") Vgl. die Erläuterungen I S. 14 und Anwendungsfälle z. B. unten Anm. 48, 85. 4«) Also dieselbe Zahl, wie sie als Maximalzahl der Titel des B- zu Buch 2 Abschnitt 7 begegnet.

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2., 3. und 4. Teil noch die in (undurchgezählte) „Abteilungen" über- geordnet ist, indem das Familienrecht in drei Abteilungen („Eherecht", „Verwandtschaft" und „Vormundschaft"), das Erbrecht in zwei Ab- teilungen („Erben" und „Erbgang"), das Sachenrecht wiederum in drei Abteilungen („Eigentum", „Beschränkte dingliche Rechte" und „Besitz und Grundbuch") zerfällt. — Mit der Einteilung in Abtei- lungen, Titel und Abschnitte ist die Disposition aber nicht erschöpft, es finden sich vielmehr noch weitere Unterrubriken, die zuerst mittels großer römischer Buchstaben (Maximum G zu Art. 493), dann weiter mittels römischer Zahlen (Maximum X zu Art. 823), dann weiter mittels arabischer Zahlen (Maximum 9 zu Art. 698) und sogar noch weiter mittels kleiner römischer Buchstaben (Maximum f zu Art. 504) bezeichnet werden. Die dem ersten Teil vorangehende „Einleitung" (vgl. oben § 2) hat nur die Einteilung mittels großer römischer Buchstaben (bis E bei den letzten Artikeln 8—10) und alsdann mittels römischer Zahlen (zweimal bis III); der dem 3. Teil nachfolgende „Schlußtitel" (vgl. oben § 1) ist in zwei „Abschnitte" — „die Anwendung bisherigen und neuen Rechtes", Art. 1—50, und „Einführungs- und Übergangs- bestimmungen" 46), Artikel 51—63 — geteilt, wobei Abschnitt I bis zum Buchstaben G (bei Artikel 60), Buchstabe E bis zu den Zahlen VI 9 (bei Art. 33) und X 7 (bei Art. 48) zerlegt ist. Sowohl in den drei Teilen wie in der Einleitung und im Schlußtitel wird die Untereinteilung — zweckmäßigerweise — auch am Rande des Gesetzes wiederholt, so daß sich zu sedem einzigen Gesetzes- artikel ein Marginale47) findet. Erhebliche innerliche Verschiedenheiten 48) in der Disposition des Z. und des B. sind beispielsweise darin zu finden, daß das Z. die

4«) Wegen des Internationalen Privatrechts vgl. unten sub Y (§ 31). 47) Darüber, daß sie als Bestandteile des Gesetzes zu betrachten seien, vgl. Erläuterungen 1 S. 15. Bedenken äußern Meili S. 31, Cohn S. 411. 4«) Auffallende Ähnlichkeiten in der Disposition bieten Z. Titel 1 und 2 einerseits und B. Buch 1 Abschn. 1 und 2 andererseits („natürliche" und „juristische Personen", bei letzteren wieder „Vereine" und „Stiftungen"); Z. Titel 5 und 6 sowie B. Buch 4 Abschnitt 1 Titel 5 und 6 („Wirkungen der Ehe im allgemeinen" und „eheliches Güterrecht" und hier Behandlung des „Güterrechtsregisters" am Schluß, Art. 248ff. bezw. 88 1558ff.).

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 279 „Handlungsfähigkeit" sowie die Begriffe „Verwandtschaft" und „Schwäger- schaft" bereits im „Personenrecht" (Art. 12—21) erörtert, nicht erst, wie es — wohl korrekter — das B. tut"), im sonstigen allgemeinen Teile (§§ 104ff.) bezw. in dem der Verwandtschaft gewidmeten Ab- schnitte des Familienrechts (§§ 1589 f.); ferner, daß der Lehre von der elterlichen Gewalt (273—289) einige Bestimmungen (270—272) über die „Gemeinschaft der Eltern und Kinder" vorangehen, daß die elterliche Gewalt als solche (und die Fürsorge für die Person des Kindes) scharf getrennt ist von den „elterlichen Vermögensrechten" (290—301); daß unter der Überschrift „Verfügungen von Todes wegen" (467—516) gesondert die Verfügungsfähigkeit, -freiheit, -arten und -formen behandelt werden und daß die auf den „Erbgang" be- zügliche zweite Abteilung des Buch 3 getrennt die „Eröffnung des Erbganges", dessen „Wirkungen" und die „Teilung der Erbschaft" bespricht (537ff., b51ff., 602ff.) Zwar in der Stoffeinteilung an sich stimmt Z. sowohl mit der vom 8 n. B. gewählten Methode (und auch mit der des Sächsischen BGB.) wie mit der üblichen der Privatrechtslehrbücher überein, aber die Reihenfolge der Einzelteile ist abweichend. Doch wird, da ja das Obligationen- recht im Gesetzbuche selber ganz fehlt und nach seiner Revision (oben ^ 2) sozusagen den Schlußteil bilden soll*"), die Angliederung des Familien- und Erbrechts an das Personenrecht und die Behandlung des Sachenrechtes am Schlüsse durchaus natürlich erscheinen"). Auch die Disposition der vier Teile im einzelnen") ist recht ungezwungen und 49) Ferner ist es auffallend, daß Z. das Retentionsrecht im Sachenrecht (895—898) behandelt, übrigens mit bemerkenswerten Anlehnungen an das deutsche HGB. 88 369 ff., während B. ihm als seäes materiae das Recht der Schuldverhältniffe (§8 273 f.) zumeist. Im Sachenrecht (642—645) stehen auch die dem B. 88 93ff. entsprechenden Vorschriften über Bestandteil usw. °o) Erläuterungen IS. 21. Dagegen sprach sich Meili S. 18, 92ff. aus. 51) Ebenda; vgl. auch Rümelin S. 41. Übrigens entspricht die Dis- position der bei Huber (unten 8 13), System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes Bd. 1—111 (Basel 1886-1889); vgl. auch ebenda Bd. IV (1893) von S. 314 ab. 62) über die für die Disposition der Einzelteile und ihrer Unterrubriken maßgebend gewesenen Gesichtspunkte vgl. Genaueres z. B. Erläuterungen I S. 15, 97, 98, II S. 56ff., III S. 26ff. sowie auch bereits Teilentwurf I S. 66ff., Teilentwurf II („Das Erbrecht", 1895) S. 138ff., Teil- entwurf III („Das Grundpfand", 1898) S. 95ff.

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der des B. vielfach vorzuziehen. So, wenn der erbrechtliche Teil zuerst (45 7 ff.) die Erben, hier wiederum — ebenso wie B. Buch 5 Abschn. 1 — die gesetzlichen Erben, dann aber — entgegen 33.33) — sofort (467 ff.) die Verfügungen von Todes wegen und nun erst (von Titel 15 Art. 537ff. ab) den Erbgang behandelt. Ferner, indem der sachenrechtliche Teil zuerst (641 ff.) das Eigentum sowie die beschränkten dinglichen Rechte (730ff.) und dann erst (919 ff.) den Besitz bespricht, dessen Zusammenstellung mit dem Grundbuche in einer Gesamtab- teilung III (vgl. oben § 9) allerdings wenig glücklich und auch nicht durch den Gegensatz von materiellem und formellem Rechte genügend gerechtfertigt3^) erscheinen dürfte.

II. 8 ia. Es wurde schon (§ 7) als ein für das Verständnis des Gesetzes günstiger Umstand hervorgehoben, daß es vermieden hat, die erforderlichen Verweisungen durch Zahlenangaben zu bewirken, und es wurde ferner (§ 5) der Neigung des Gesetzes zur Häufung von Beispielen gedacht. Letztere verhelfen natürlich dem Z. zu größerer Plastik und machen es für das Volk faßbarer — freilich auf Kosten der Kürze —, als wenn es ganz abstrakt und blaß lautete. Aus derartigen Erwägungen mag es sich denn auch erklären, daß wir bisweilen Einzelwendungen33) oder ganze Normen antreffen, die an sich überflüssig erscheinen werden: so verkünden Art. 4411 und Artikel 957III etwas ganz Selbstverständliches, indem sie gegenüber der Ahndung von Amtspflichtverletzungen der Zivilstands- bezw. Grund- buchbeamten durch Ordnungsstrafen die strafgerichtliche Verfolgung für „Vorbehalten", d. h. (vgl. auch unten § 34) für unberührt erklären; 8S) Daß mir gerade die Disposition des Buches V tadelnswert erscheint, habe ich schon in meinen Vorträgen II S- 327 hervorgehoben. ") Vgl. zur Rechtfertigung die Bemerkungen in Teilentwurf III S. 95, Erläuterungen HI S. 26, 351, auch etwa Marcusen in der Deutschen Juristen-Zeitung VI (1901) S. 171, wie im Text aber Rümelin S. 333f. °8) Die Erwähnung, daß der Dritte etwas „wissen sollte", neben der gleichzeitigen Erwähnung, daß der betreffende Umstand für jedermann erkenn- bar war, in 202 II und 217 II ist überflüssig. In den Schlußworten von 498 II wird lediglich das vorher Gesagte in negative Fassung gekleidet; vgl. ähnlich Schl. 1 HI im Vergleiche zu ebenda I und II (und auch schon oben Anm. 18). Etwas anderes sind die oben § 7 erwähnten Wiederholungen.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 2&1 entbehrlich waren aucfj66) sowohl die in Art. 11II erfolgende aus- drückliche Betonung der gleichen Fähigkeit aller Menschen, in den' Schranken der Rechtsordnung Rechte und Pflichten zu haben, wie die Umschreibung der Handlungsfähigkeit in Art. 12 und die Bemerkung in Art. 37 I, auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit könne niemand ganz oder zum Teil verzichten; ferner die Erklärung in Art. 53, juristische Personen seien aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften der Menschen, wie das Geschlecht, das Alter und die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben; nicht minder entbehrlich war die in Art. 8 erfolgte, fast wörtliche Wieder- gabe der bekannten Regel (Paulus in 1. 2 Dig. de probat. 22,3) „ei incumbit probatio qui dicit“57), und nur mit Rücksicht auf den Besitz (vgl. B. § 857) war die Umschreibung des Satzes (Julian in i. 62 Dig. de R. J. 50, 17) „hereditas nihil aliud est quam successio in universum jus quod defunctus habuerit“ nötig, wie wir sie in Art. 560 II flnden, statt dessen sich B. in §§ 1922 I, 1942 I viel kürzer ausdrückt. Abgesehen von solchen Beobachtungen oder auch gerade in Hin- 8 blick auf sie wird man, sofern man den Standpunkt teilt, daß ein Gesetz volkstümlich auch in seiner Sprechweise5^) sein müsse, nicht leugnen können, daß es dem Z. gelungenB9) ist, dieses Lob zu verdienen. Aber auch sonst ist das Z. in sprachlicher Hinsicht hohen Lobes würdig, denn es ist zwar99) ziemlich „schmucklos" und „einfach", aber

««) A. A. zu Art. 11 Merl i S. 43, zu Art. 27 Cohn S. 439. 67) Gegenüber diesem Satze scheinen dann 32 I, 193, 196 I, 215 III (unten Aum. 136) überflüssig. Nicht dagegen die zahlreichen sonstigen prozeßrechtlichen (oben 8 8) und insbesondere Beweisvorschriften (vgl. 9f., 33, 158, 310 II, 971 II); denn es fehlt ja der Schweiz noch an einem einheit- lichen Zivilprozeß und die Situation ist daher die gleiche wie für Deutschland zur Zeit des Allgem. HGB. (vgl. dessen durch das EinsGes. zur ZPO. vom 30. Januar 1877 tz 13 Nr. 2 aufgehobene Artikel). b») über die Volkstümlichkeit des Inhaltes des Z. vgl. namenüich Egger, Schweizerische Rechtsvereinheitlichung und die Volkstümlichkeit des Rechts, Zürich 1904, besonders S. 9ff. 69) Vgl. Erläuterungen I S. 12, 14 sowie auch Rümelin S. 41 und — insbesondere wegen des Familienrechtes — S. 60. ®°) Erläuterungen I S. 14; vgl. ferner Laband S. 132, Affolter S. 50, Barazetti S. 15ffl, Meili S. 22, Cohn S. 411f., Marcusen S. 469f.

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andererseits auch äußerst „ffar"61) geschrieben und es dürfte wohl — im Gegensätze zum B. — keinen Satz enthalten, der nicht neben den Juristen auch den gebildeten Laien auf den ersten Blick verständlich wäre"). Diese sprachlichen Vorzüge des Z. und seine redaktionelle Ein- heitlichkeit stehen übrigens in offenbarem Zusammenhänge mit dem Umstande, daß das Z. nicht das Werk einer vielköpfigen Redaktions- kommission ist, sondern der Feder eines einzigen Mannes entstammt, des Berner Professors Eugen Huber, der sich selber durch das Z. ein mooumootum aoro xorsnnius gesetzt hat. Ein Vorzug, den das Z. mit dem B.") teilt, ist die häufige Wahl elastischer Ausdrücke"), die dem Richter einen großen Spielraum gewähren, um eine gerechte Entscheidung zu fällen und sich in den Dienst der auch ihrerseits im Gesetze bisweilen 66) als Maßstab genannten „Billigkeit" zu stellen. 61) Dem widerspricht es nicht, daß sich da und dort Einzelvorschriften finden, die an redaktioneller Klarheit zu wünschen übrig lassen; vgl. unten Anm. 163, 229, 243, 78 a. E., 184; ferner §§ 7, 39. 62) Vgl. nur wegen des schweizerischen Dialektes unten 8 16. e®) Auch im B. finden sich (meine Vorträge I S. 66ff., 73ff. und im übrigen Gradenwitz, Wort-Verzeichnis, Berlin 1902) alle unten Anm. 64 genannten Wendungen. 64) Solche dehnbaren Ausdrücke sind namentlich: „wichtiger Grund" (4 (unten Anm. 65]), 65 III, 92, 140 I, 257 III, 267 II, 269 II, 343 Nr. 5, 348 II, 350 III, 380f., 576, Schl. 58 (2716 Nr. 3]), „angemessen" (nament- lich: Entschädigung 151 I, 672 I, 673, 674 III, 756 II; Vergütung, 517 III, 723 III, 724 III; Ersatz 701 II; Beitrag 246 I; Finderlohn 722 II, u. dgl., 329 I, 693 III; sodann: öffentliche Auskündung 558 II, 582 I, vgl. ähnlich 720 I; Weise 284 I, 555 I, 7211; vereinzelte andere Fälle in 156 III, 275 II, 326 I, 692 II, 759, 762, 822 II, Schl. 41 I; „das Angemessene" in 405 I), „unverhältnismäßig" (Kosten, Arbeit, Bedeutung; 691 I, 727 I, 736 II), „soweit tunlich" (413 III, 556 III, vgl- 802 II), „zur Unzeit" (236 III, 346 II, 402 II), „erheblich" (126, 408) u. dgl. m. (vgl. noch 29 II, 160 II, 727 I, 926 III). - Gegen die Elastizität der Sprache nur Meili S. 30. 66) Die Erwähnungen des richterlichen Ermessens (vgl. 334 II, 717 II; vgl. außerdem zur freien richterlichen Beweiswürdigung 158 Nr. 4) und der Billigkeit (633, 692 I und, ohne daß hier jedoch die richterliche Entscheidung in Frage kommt, 3321 und 347II) sind nicht so zahlreich, wie man angesichts des Kardinalsatzes in Art. 4 erwarten möchte, daß der Richter feine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen habe, wo ihn das Gesetz auf sein Ermessen

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 283 Natürlich wird man (vgl. auch bereits oben §§ 7, 11 und 12) s da und dort Punkte finden, an denen das Gesetz sprachlich nicht vollkommen einwandfrei sein dürfte; denn Stückwerk ist ja alles menschliche Wissen. So hätten für die im Vormundschaftsrecht (392 ff., 417 ff., 439 f.) begegnende Unterscheidung zwischen dem „Bei- stand" und dem bloßen „Beirat" vielleicht Ausdrücke gefunden werden können, die prägnanter und minder der Verwechselungsgefahr unter- worfen gewesen wären. Ebenso leicht könnten miteinander verwechselt werden die „Verfügungsfähigkeit" im Sinne der testamenti factio activa (Überschrift zu Titel 14 Abschnitt 1 bei Art. 467 sowie Art. 501 11, 502 II, 507 I, 519 Nr. 1; vgl. „Verfügungsunfähigkeit" in in 520 III, 540 Nr. 2) und die „Verfügungsfreiheit" im Sinne der Befugnis, nur über den pflichteilsfreien Teil des Nachlasses zu ver- fügen (Überschrift zu Titel 14 Abschnitt 2 bei Art. 470, ferner Art. 516); und mit dieser „Verfügungsfreiheit" ist offenbar die „Ver- fügungsbefugnis" der Art. 522 I und 523 und des Marginale zu Art. 470 identisch; ihr Gegenteil ist die „Verfügungsbeschränkung" des Art. 627 Nr. 4, ein Ausdruck, welchen man außerhalb des dortigen Zusammenhanges auch ebensogut oder sogar eher auf den Mangel der rechtsgeschäftlichen Qualifikation, also auf den Gegensatz zur „Ver- fügungsfähigkeit" deuten könnte. — Endlich sei bemerkt, daß als zweiter Verschuldensbegriff 66) neben der Fahrlässigkeit nicht, wie im B. (vgl. insbesondere §§ 276 und 823), der „Vorsatz" ^) erscheint, sondern teils (426, 706 II) die „Absicht" «8), teils (Schl. 59 [273 k]) oder auf die Würdigung der Umstände (oder auf wichtige Gründe, oben im Text) verweise. — Bedenken bei Cohn S. 414ff., 418f. ««) Zu den im Text erwähnten Termini und ihren inhaltlichen Unter- schieden vgl. mein System der Verschuldensbegriffe (München 1905), insbes. S. 417 f., 422 ff., 456 ff., 510. Ein abschließendes Urteil über die Verschuldens- begriffe im künftigen schweizerischen Zivilrecht läßt sich natürlich bei dem Mangel eines obligationenrechtlichen Teiles, der die sedes materiae bilden würde, nicht geben. Das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 spricht auch (Art. 50, vgl. mein System S. 418) von „Absicht und Fahrlässigkeit" (ebenso wie das Sächsische BGB. 88 121, 776, 781, 1483). «7) Er tritt in 540 Nr. 1, 2 und 4, Schl. 59 (273 o III) neben der Rechtswidrigkeit auf, wie in B. mehrfach (vgl. mein System S. 38) neben der Widerrechtlichkeit. e») „Absicht" wird sonst noch in 677 I, 828 II, Schl. 59 (273 k), 61 (7 #f erwähnt.

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die „Arglist" und daß ein Durcheinander der Begriffe sich auch beim Vergleiche von 426 und 429 III70) ergibt. Der besonderen Erwähnung bedürfen noch die Definitionen und der Gebrauch von Fremdworten. is. Die durchaus im Übermaß bekundete Neigung des B.") zu Definitionen hat das Z. erfreulicherweise nicht geteilt* * * * * * 7 *^). Daß das Gesetz eine nackte Begriffsbestimmung bietet, begegnet ziemlich selten7^); nur etwa wegen Verwandtschaft in gerader und in der Seitenlinie (20 II; vgl. B. § 1589 I), Erbeinsetzung (483 II; vgl. B. § 2087 I), Bestandteile (642 II; vgl. B. § 93), Früchte (natür- liche, 643 II; vgl. B. 99 I), „Zugehör" (644 I, III und dazu negativ 645; vgl. B. § 97), Miteigentümer (6461; vgl. B. § 1008), Be- sitzer (919 1; vgl. B. 8 854 I), Schenkung (Schl. 69 [273a]; vgl. B. §8 516 I, 517, 534); und mit dem Zusatze, daß es sich um die Begriffe „im Sinne dieses Gesetzes" handele, wegen der Urteilsfähig- keit (16), der Grundstücke (655 II) und des Grundpfandes (Schl. 60 [37 I; vgl. wegen Faustpfand und Pfand ebenda II und IIIJ). Durch ihre nähere Beschaffenheit oder durch ihre Wirkung 7Z werden dann etwa noch definiert: die Schwägerschaft (211; vgl. B. 1690 I 1), die Güterverbindung (1941), die allgemeine Gütergemeinschaft (2151; vgl. B. 1438 I), die Familienstiftungen (335 I) und Gemeinderschaften (336 I), die Grunddienstbarkeit (730 I; vgl. B. 1018), das Wohn- recht (776 1; vgl. B. 8 1093 1 1) und endlich etwa die Nutznießung (745 I und II; zu diesem vgl. B. 8 1030 I). — Insbesondere hat

®9) Also ebenso wie, offenbar versehentlich, im Ausführungsgesetz zum B. für Sachsen-Koburg-Gotha Art. 18 § 1; vgl. meine Abhandlung über den Fiskus im gegenwärtigen deutschen Privatrecht in der Kieler Festgabe für Hänel (oben Anm. 8) S. 116 (Sonderabdruck S. 32) Anm. 9. „Arglist" sonst noch in Z. 125 Nr. 1, 257 I und H, 469 I, 540 I Nr. 3. 70) Vgl. auch 540 I Nr. 3 (vorige Anmerkung) mit ebenda Nr. 1, 2 und 4 (oben Anm. 67). 71) Vgl. meine Vorträge I S. 92ff. 7*) Vgl. Erläuterungen I S. 12f. 7S) Wo dies ebenso oder im wesentlichen gleich im B. der Fall ist, habe ich die betreffenden Normen beigefügt, um die auch hierin hervortretende, zum ^Teil wörtliche (vgl. unten 8 40) Ähnlichkeit der beiden Gesetze zu illustrieren. ^ 74) „Umschreibung des Inhaltes durch das Gesetz", sagt Schl. 3.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 888 das Z. mit einziger 75) Ausnahme des Art. 687 II („Annes" als technischer Ausdruck für die an überragenden Ästen wachsenden Früchte) die im B. nicht weniger als 75 mal7^) anzutreffende Methode der Definition mittels Anwendung des Klammerzeichens vermieden und dadurch zugleich den von B. bei dieser Gelegenheit mehrfach begangenen Fehler, daß die Definition in irreführender Weise vom gewöhnlichen Sprachgebranche abweicht; so finden wir denn auch namentlich nicht die in diesem Sinne falsche77) Festlegung der Begriffe „unverzüglich" (BGB. §8 12111) und „Einwilligung", „Genehmigung" und „Zu- stimmung" (BGB. 8§ 183 f.); für das Z. sind daher — in Überein- stimmung mit dem natürlichen Wortinhalte — die zuletzt genannten Ausdrücke untereinander78) und der Ausdruck „unverzüglich" (387 I, 7°) Die Erwähnung des „Warrant" in 902 II hat nicht den Zweck, eine Definition zu bieten (und auch wegen des „Anries" kann man darüber, ob die Beifügung des Wortes in Klammer diesen Zweck verfolgt, darum im Zweifel sein, weil der Ausdruck sich nur noch in dem darauf folgenden Artikel zeigt). 76) Vgl. meine Vorträge 1 S. 93. 77) Vgl. mein System S. 185ff., 624f. und meinen Aufsatz über Ein- willigung usw. im BGB. und im HGB. in der Zeitschrift für Rechts- pflege in Bayern, herausgeg. von v. d. Pfordten, Jahrg. 4 Nr. 3, München 1908, S. 53 ff. Ergänzend sei bemerkt, daß inzwischen das preußische Quellenschutzgesetz vom 14. Mai 1908 (Gesetzs- S. 105) § 3 im Gegensatz zu BGB. 88 183 s. von „vorheriger Genehmigung" spricht. 78) Zwar wird in 410 (vgl. als dessen Vorläufer schweizerisches Obliga- tionenrecht Art. 32; besonders deutlich auch Naegeli, Bevormundung und be- schränkte Handlungsfähigkeit im schweizerischen Recht sHeft 9 der Abhandlungen zum schweizerischen Recht, herausgeg. von Gmür, Bern 1905; S. 84) deutlich zwischen „Zustimmung" und „Genehmigung" dahin unterschieden, daß letztere eine nachträgliche, erstere eine im voraus erfolgende Willensäußerung bildet; der scheinbare, aber nur wegen der Genehmigung stimmende Anklang an B. 183f. wird aber dadurch gestört, daß Z. 98 I und II „Einwilligung" und „Zustimmung" als identisch behandeln; und auch im übrigen würde die Parallele mit dem — seinerseits auch keineswegs wirklich konsequent durchgeführten (vgl. meinen genannten Aufsatz S. 54f.) — Sprachgebrauch des B. nicht zutreffen, da das Z. (abgesehen von unbestimmten Stellen, wie 151,191 und 11, 282, 6361, 906 11, Schl. 63 11) zwar die „Einwilligung" nur als vorherige Willens- äußerung zu betrachten scheint (98 1, 99 1, 105 111, 126, 128, 204 1, 218 1, 857 1H, 947 1, 961 11. 977 1; wohl auch 202 1 und 11, 207 Nr. 2, 208 Nr. 2, 217 1 und 11, 220 Nr- 2, 221 Nr. 2, 414, Schl. 40 11), dagegen die „Ge- nehmigung" sowohl als nachherige Willensäußerung (158 Nr. 5, 40411, 411 1, 423 11, 452, 453 I und 111), wie als vorherige (721 11) und die „Zu- «rchi» für bürgerliche, Recht. XXXII. Band. 19

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719 I) mit Ausdrücken nrie7®) „sofort" (110 I und II, 507 I, 929 I), „unverweilt" (390 II, 556 I), „unmittelbar" (926 II), „ohne Ver- zug" (507 I) und „ohne Aufschub" (948 I) als durchaus ibentifc^80) zu betrachten. Was den Gebrauch von Fremdworten81) betrifft, so ist es selbstverständlich einwandfrei und lobenswert, daß das Gesetz Kunst- ausdrücke der Rechts- und Handelswissenschaft oder der Volkswirtschaft, die zugleich jedermann geläufig sind, getrost verwendet, wie die auch im B?9) begegnenden Ausdrücke99): Inventar9^), juristische Person9^), Kapital99), Konkurs97), Liquidation99), Organisation99), ^ßrotofoE90), stimmung" durchweg als vorherige; vgl. 409 II, wohl auch 98 II, 421 f., 424, 812 II, Schl. 60 (141). — Behördliche (vgl. meinen Aufsatz S. 55ff.) „Genehmigung" in 158 Nr. 5, 282, 404 II, 423 II, 425 III, 721 II, „Zu- stimmung" in 421 f., 424, Schl. 63 II, „Einwilligung" in Schl. 40 II. — Synonyma (vgl. meinen Aufsatz S. 57/58) sind „Einverständnis" (15 I, 379 III), „Ermächtigung" (419 11, 421 Nr. 7, 808 II, 918 I, 933, Schl. 46 I), „Bewilligung" (167 I und II, 907f.), „gestatten" (412, Schl. 60 [47 I]) — „Mitwirkung und Zustimmung" (pleonastisch?) in 636 I. 79) Zum Ausdruck „sofort" im B. vgl. mein System S. 186, 528; die andern drei Ausdrücke sind im B. nicht vorhanden, wohl aber ist „ohne Ver- zug" im HGB. zu finden, aber wegen EinfGes. zum HGB. Art. 2 nicht als identisch mit „unverzüglich" zu betrachten; vgl. mein System S. 204, 504. «o) Auch die Erläuterungen I S. 101 gebrauchen „Zustimmung" und „Einwilligung" als identisch. 81) Vgl. die Erläuterungen I S. 16f.; daselbst sowie bei Meili S. 24 Anm. 2 und Cohn S. 412/413 auch über die Wahl des Ausdrucks „Zivilgesetzbuch". — Von den Beispielen bei Cohn S. 412 sind einige nicht mehr stichhaltig; teils (Depositen, effektiv, Garantie, Kataster), weil die betreffenden Vorschriften im Z. selber gestrichen sind, teils (Emission, Quote), weil Z. (Überschrift vor 875 sowie Art. 878) jetzt dafür deutsche Worte (Ausgabe, Betrag) eingesetzt hat. 82) Vgl. meine Vorträge I S. 88ff. Die im Text erwähnten Worte ge- braucht das B. teils ebenso, teils in anderen Komposita; des näheren sei hier auf Gradenwitz (oben Anm. 63) verwiesen. 83) Bezw. Zusammensetzungen. — Vgl. außer den im Text genannten Aus- drücken vereinzelt noch Indossament 901 II, Instanz 361 II, Prämie 767 II, zivilrechtlich Schl. 51. **) Inventar: 197f., 201 II, 490 I usw., insbes. aber 580—590; dazu Inventaraufnahme 398 II, 474 II. 86) Überschrift des Titels 2 sowie Art. 53 ff. 86) Kapital, Kapitalbeteiligung, -forderung, -rate, -schulden, -wert, Nutzungs- kapital: 422 Nr. 3, 530, 757, 765 f., 774 II und III, 818 Nr. 1, 862 H.

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Prozeß»*), Register»2), Termin»^), Titel »^); oder wie die im B. nicht unzutreffenden Worte »^): Aktie, Aktionär, Amortisation, Coupon, Dividende, Generalversammlung, Prozent, Serie, Warrant. Und ebenso selbstverständlich ist es, daß das Z. sonstige wohleingebürgerte Fremd- worte anwendet, die nicht zu den erwähnten Kunstausdrücken gehören: so vor allem»6) das kaum entbehrliche und auch vom B. ungemein oft»') benutzte, jedermann verständliche Wort „Interesse" »^) sowie 87) Konkurs, -amt, -beamte, -erkenntnis, -erösfnung, -masse, -recht, -recht- lich, -Verwaltung: 174f., 182 I, 186 ff., 205 III, 224 I, 578, 597, 898 II, Schl. 60 (176, 208). »») 58, 403, 573, 593—597 usw. «») 63 I, 83 II, 85; dazu (im B. nicht vorkommend) organisieren 52 I, Organe 54 f., 57, 64 f., 83 I. »o) 507 II, 570III, 885 II und III; dazu protokollieren 556 II, Urkunden- protokoll 972 III. »i) 586 UI; dazu Prozeßfiihrung, -verfahren 421 Nr. 8, Schl. 60 (111). ®2) Register sowie Ehe-, Grund-, Güterrechts-, Handels-, Pfand-, Servi- tuten-, Zivilstandsregister, Registerführer 30 II, 39 I und II, 41 I, 52 I, 611, 79, 81 II, 119, 248 I, 251 I und II, 715 I, Schl. 7 n, 48 I. 9») 910 I; dazu Zahlungstermin — wahrend B. § 1170 I vom Zahlungs- tage redet — Schl. 60 (137). 9*) Titel — außer in den Titelüberschriften, oben § 9 — sowie Pfand-, Werttitel: 401 I, 856 II. 861—864, 866—871, 873f., 877—879, 881-883. s°) Vgl. 821 1, 861 f., 870 1 und II, 876 ff., 881 UI, 902 II (oben Anm. 75), 904 I, 905; zu Coupon auch Zinscoupon 861 III, 870 I. 96) Vgl. auch Erläuterungen I S. 18; auch Rümelin S. 46. 9') Vgl. meine Vorträge I S. 70ff. »») „Interesse" bezw. der Pluralis „Interessen" begegnet zunächst sehr häufig mit denselben oder recht ähnlichen Wendungen wie im B.: das Interesse erfordert es (366, 404 I), rechtfertigt, erheischt es (362 I, 400 1); es entspricht dem Interesse (693 I); im Interesse jemandes (282); ähnlich: Wahrung der Interessen, das Interesse jemandes wahren (261 II, 297 II, 311 I, 312 H, 356 I, 367 I, 378 II, 393 Rr. 3, 396 III, 402 II, 423 U); auf das Interesse jemandes Rücksicht nehmen (332 I, 692 I, 694 IU, 710 II, Schl. 41 I); es besteht ein Interesse (667 I), Interesse ist verloren, vorhanden (736 I und II), widerstreitende Interessen 384 Nr- 3, 392 Nr. 2; ferner: die Interessen jemandes gefährden (445 U), ein Interesse — das hier nicht, wie im B. (§8 368, 810, 1063, 1167. 1267s.) gerade ein „rechtliches" oder (88 343, 824) ein „berechtigtes" oder (8 343) ein „Vermögensinteresse" zu sein braucht — glaubhaft machen (970 II) oder Nachweisen (742 I). Ferner: es liegt etwas im öffentlichen Interesse, Schl. 59 (273 h. II). Sodann erfahren wir, daß gewisse Personen im Verhältnis ihres Interesses zu etwas beitragen müssen (698, 708 II, 741 II), 19*

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(gleichfalls mit dem B. übereinstimmend) die Worte••) Maschine, Militär, privat; oder (ohne Vorgang im B.) die Worte"") Drainier- röhren, Geldinstitut, Hotelmobiliar, Hydrant, Kanton"*), Kultur bzw. Kulturen10a), Material, Offizier, Periode"»), Reparatur. — Dagegen hätte das Gesetzbuch Worte wie*"*) Annuitäten, Dokument, Kollektiv- blatt, Korrektion, Originalton), Servitut*""), solidar oder solidarisch"?) Statuten*08), Subvention und vor allem Retention und Retentions- recht"^ verdeutschen **") und, ftatt111) auf die Ausdrucksweise der und vor allem, daß in gewissen Fällen, die über die entsprechenden deutschen Normen (vgl. höchstens zu Z. 108, 12t, 306, 482 Personenstandsgesetz vom 6. Februar 1875 88 44ff., ZPO. 1898 8 632 I, B. 88 1593ff., 2t94; ferner namentlich Wettbewerbsgesetz vom 27. Mai 1896 88 1, 12) weit hinausgehen und schon einigermaßen (vgl. auch Meili S. 41 ff.) an die römischen Popular- klagen (vgl. in dieser Richtung 1. 4 8 1 -Dig. <1e pop. act. 47, 23: is cuiua interest praefertur) erinnern, jedermann, der ein Interesse (konkretisiert in 35 I, 256 I, 975 I) habe, eine Klage erheben (89 I, 121 II, 519 II, 975 I), etwas an- fechten (306, 388 II), einen Antrag stellen (49 II, 433 III, 446 I), Einspruch erheben (108 I), Beschwerde führen (420 I), etwas verlangen (482 I) darf. Und wenn andererseits dem Z. die bekannten Andeutungen des B. (88 122 I, #179 II, 307 I, 309) über das negative Vertragsinteresse und darüber fehlen, daß eine partielle oder verspätete Leistung kein Interesse für jemand habe, so erklärt sich dies zur Genüge daraus, daß diese Stellen ins Recht der Schuld- verhältnisse bezw. in damit zusammenhängende Partien des B. gehören. — Die Beispiele bei Meili S. 42 Art. 95 und 107 des Entwurfs (jetzt Z. 78, 88) passen nicht mehr, und seine auf Entw. 286 (Z. 262 I) bezügliche Frage erledigt sich durch die dortige Konkretisierung des Interesses. SS) 507 III, 664 II, 805 II, 9081. Wegen „Person" usw. unten Amn. 114. 10°) Soweit nicht die drei folgenden Anmerkungen eingreifen, vgl. 647III, 691 I, 711 I, 805 II, 837 Nr. 3, 885 I. i°i) Hierzu ausführlicher unten sub Y 88 31 ff. 102) Hierzu unten Anm. 175. X03) 413 II, 850 I; dazu Verwaltungsperiode, Rechnungsperiode, periodisch 70 II, 416, 423 1. io4) 399, 504, 703 I, 820 II, 821 I, 862 I, 874 III. "») B. (88 59, 66, 71) spricht von Urschrift. 106) „Servitutenregister", Schl. 48 I, vgl. oben Anm. 92. 107) 342 II, 429 III, 603, 639 II, 798 I. Eigentümlich berührt es, daß in 429 III „solidarisch" und „unmittelbar" nebeneinander gestellt sind. Das B. spricht (vgl. namentlich 88 421 ff.) von „Gesamtschuldnern". 10«) 54, 56 f., 60 f., 63 f., 67, 69, 71 f., 75. Dazu Vereinsstatuten, statuten- gemäß 61 I, 77. io») 700 II, 895-897, Schl. 36 I und IU, 60 (37 II).

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älteren Bundesgesetze Rücksicht zu nehmen, „als Erzieher" wirken sollen; es hätte ferner statt vom Personennamen (275 IU) zugleich richtiger vom Vornamen und statt promiscuo vom Personenstände"2) und vom Zivilstandeeinheitlich nur von jenem114) sprechen sollen. Gewisse Fremdworte, die das B. ruhig beibehalten hatte, sind vom Z. vermieden und verdeutscht worden, nämlich „Hypothek" mit „Schuld- brief" (842), „Testament""^) mit „letztwillige Verfügung" (481 I) und „Testamentsvollstrecker" mit „Willensvollstrecker" (617 f.). Letzte Ver- deutschung dürfte bereits vom Übel sein und als Deutschtümelei erscheinen, ein Vorwurf, der sich für das B. höchstens4") bezüglich des in der Zusammensetzung „Fahrnisgemeinschaft" begegnenden Aus- druck „Fahrnis" behaupten ließe, der im Z. vereinzelt (884 I) allein, wiederholt aber in Zusammensetzungen — Fahrnisbauten (678 I), Fahrniseigentum (713f., 729), -kauf (Schl. 58 [271g]), -Pfand (Titel 23, Schl. 60 [37 UI]), -Pfandrecht (Schl. 34f.) — zu finden ist. Deutschtümelnd ist ferner die Bezeichnung der Novation als „Neuerung" (866 1). Ausdrücke der germanistischen Rechts- sprache, die im Z. verwertet werden, im B. dagegen nicht, sind „Anries" (vgl. oben § 15), „Allmende" (796 II; dazu „Allmend- genossenschaften" 59 UI), „Gemeinder" (337—348,837 f., Schl. 60 [46]) nebst „Gemeinderschaft" (336—345, 348, Schl. a.a.O., dazu „Ge-

uo) Das B. spricht vom Zurückbehaltungsrecht, vgl. oben Anm. 49. Die Erläuterungen III S. 309 geben zur Rechtfertigung nur an, daß der Name aus dem Obligationenrecht beibehalten sei. Zu letzterem Ausdrucke vgl. das in der nächsten Anmerkung Gesagte. 1U) Vgl. Erläuterungen I S. 17. Zutreffend ist das dort Gesagte aber für die Erwähnung des „Obligationenrechtes" in den des Gesetzes vom 14. Juni 1881 (oben 8 2) gedenkenden Art. 58f. und 62 des Schlußtitels sowie in Z. selber Art. 7, 514. — „Anleihensobligationen" in Z. 875. lia) 30 II, 39 I. U3) Schl. 62 II; dazu verschiedene Komposita in 30, 33, 39—44, 46, 48, Schl. 52 I, 61 (7 ä II, 7 6 I). 114) Zumal „Person" (vgl. auch 17, 19 I, 20-26, 30 I, 32ff.; dazu „persönlich" 28 I, „Persönlichkeit" 19 II, 31 I) wohl kaum noch als Fremd- wort empfunden wird; immerhin ungenau die Bemerkungen von Meili S. 24f.; vgl. auch Cohn S. 412. 115) Insofern also unrichtig — auch bereits zum Vorentwurfe — Erläu- terungen I S. 17. 116) Vgl. meine Vorträge I S. 89.

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meinderschaftsgut", 336 , „Ertragsgemeinderschaft" 622 II), „Gült" (624 II, 782 III, 786, 792 f., 847 f., 850—860, 864—869, 871, Schl. 60 [371, 135, 158]; dazu „Gültrecht", 624III, „Erbengült", 624 II und III, 853), „Leibgedingsvertrag" (422 Nr. 4), „Liegen- schaft"ii7) (2371, 943 I Nr. 1, Schl. 60 [141, 162]; dazu „Liegen- schaftsbeschreibungen", 942 II, „-Verwertungen", Schl. 60 [160], „-Ver- zeichnisse, 942 II, Schl. 40 11); „Verpfründungsvertrag" (422 Nr.4), „Versatzpfand" (Titel 23 Abschnitt 3, ferner 909). Daneben findet sich dann aber noch"^) eine ungemein große Anzahl von Worten und Wendungen, die der gegenwärtigen gemeindeutschen Nechtssprache unbe- kannt und dem norddeutschen Ohre ungewohnt, dafür aber vielleicht zur Popularisierung des Gesetzbuches in der Schweiz selbst um so geeigneter sind, wie Ansprecher (554 I Nr. 2), Anstößer (669 II), Erbauskauf (495 I; vgl. 627 Nr. 2), Erstellung (676 III), Rech- nungsruf (682 I, 692, 595 II), Weiterziehung (99 III, 288 II, 434 II, 966 III), einsparen (770 III), Überbunden werden (615, Schl. 60 [135]), sehlbar (849 II), formrichtig (904 II), grundpfändlich (350 II, 842), verbeiständet (417 I, Schl. 60 [111]), außer Betracht fallen (496 II, 544 II), in den Rechten und Pflichten jemandes stehen (485 II, 618 I), von Hand niederschreiben (6011), in Schrift verfassen (507 I) usw. usw?"). — Eine bewußte eigene Erfindung des Z., bei der es sich an die alemannische Rechtssprache angelehnt hat"°), ist der Ausdruck (164 II, 189 II, 214, 240) „Vorschlag"'"),

117) Weitaus häufiger wird von „Grundstücken" gesprochen; vgl. 655, 660 ff., 666 I, 668 I, 670f., 674ff. 118) Hervorgehoben sein mag noch, daß Z. 35 I und 38 II von „Todes- gefahr", nicht, wie B. 8 17, von „Lebensgefahr" und (644f., 350 I, 354 III, 676 I, 805, 892 I, 946 II) von „Zugehör", nicht von „Zubehör" redet und daß es den Singular „Zins" (818 Nr. 3, 913 I) nebst dem Plural „Zinse" (757, 765 I, 871 I, Schl. 60 [219 1]; dazu „Gültzinse" 851 III, „Jahreszinse" 818 Nr. 3, „Vertragszinse" 891 II) führt. 119) Z. B. noch Anhebung und angehoben (806 I, Schl. 60 [94, 152]), Anstände (956 II), Auskündung (387 II, 558 II, 721 II, Schl. 44 II), Ehe- steuer (244 II, 247 I; vgl. auch Meili S. 69); Übernutzung (770 III), das Vorabsterben (487), Wertschrift (399), beförderlich (4011, 404II), die Wirkung von sich ablehnen (874 III). 12°) Vorentwurf I S. 82. Erläuterungen I S. 162. m) Vgl. dazu „Rückschlag" an denselben Stellen.

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für den aktiven Überschuß, den Gewinn, die Vermehrung des Ver- mögens der Ehegatten, und im Grundbuchwesen finden wir zwischen „Eintragung" und „Eintrag"122) unterschieden, iitbem128) jette124) (731, 746, 783 f., 825 III, 839 II, 856, 874 111, 963, 965 ff., 971 I, 972, 975 II) offenbar den Eintragungsakt, dieser (357 f., 6661, 734, 738, 747 II, 825 I, 865, 867 I, 872, 879 I, 881 III, 964 I, 971II, 973—977) den eingetragenen Vermerk bezeichnet. Die Wendung „in guten Treuen" (92, 198 II, 300 II), die 8 neben „Treu und Glauben"12") (2) und „Treue und Beistand" (159 III) zu finden ist und den Sinn von „gutgläubig"12") hat, führt zu der Bemerkung herüber, daß das Z. einen kleinen Rest von „Poesie im Recht" aufweist, indem sich die Reime „Rat und Tat" (161 II) und „Weg und Steg" (781 I) und die Allitteration „Wald und Weide" (699 1; vgl. Schl. 42 II) sowie die biblische Wendung „Weib und Kind" (160 II, 171, 183 Nr. 1) und einmal (14 II) auch ein Rechtssprichwort, nämlich „Heirat macht mündig"12'), findet.

III. Dieses eben erwähnte Rechtssprichwort bietet gleichzeitig eine be- s is. sonders deutliche Probe von Germanismus im künftigen schweize- rischen Zivilrechte, und es läßt sich auch sonst behaupten, daß das Z. im Gegensätze zum B., bei welchem die Frage, ob es vorwiegend germanistisch oder romanistisch gestaltet sei, immerhin trotz bemerkbarer Hinneigung des Gesetzes zum Germanismus nicht so einfach zu beant-

122) Ähnlich: der Entscheid, Schl. 60 (308). iss) Zweifelhaft nur „Eintragung" in 970 111, „Eintrag" in 747 1. i24) Ein anderer Gegensatz zur Eintragung ist es, wenn das Z. häufig (696 II, Schl. 45 I, ferner 860 II, 874 II, 946 II, 962 I) davon spricht, daß etwas im Grundbuch — nur — „angemerkt" werde, was mit der „Vor- merkung" des deutschen und schweizerischen (959 ff., 681, 683) Grundbuchrechts nichts zu tun hat. 12°) Vgl. hierzu auch Erläuterungen I S. 27f. i2«) Gutgläubig bezw. guter Glauben selber sind aber auch sehr oft an- zutreffen; vgl. 3, 122 III, 133 f., 164 II, 167 111 (nicht stets im sachenrechtlichen Spezialsinne des B. 8 932II). i*') Vgl. Graf und Dietherr, Deutsche Rechtssprichwörter, 2. Ausg., Nördlingen 1869, S. 172 Nr. 183, S. 177.

Ltzz Weyl. Worten ift128), jedenfalls ganz ausgesprochen deutschrechtlichen Charakter habe. Darauf weisen u. a. die bereits § 16 erwähnten Ausdrücke: Allmende, Anries, Fahrnis usw. und das schon § 8 berührte Registerwesen hin; insbesondere aber folgt es aus der näheren Ge- staltung"^ des ehelichen Güterrechts (176 ff.) und des Erbrechts, das auf dem Satze „der Tote erbt den Lebendigen" (560 1) und auf dem Parentelsystem (45 7 ff.) beruht und das ein gesetzliches Erb- und Pflicht- teilsrecht der Ehegatten (462—464,470), die Rechtsinstitute des Erbver- trages (512—515) und des Dreißigsten (606, 474 II), sowie im „Willensvollstrecker" (oben § 16) die Figur des Salmannes kennt; ferner aus der Basierung des Jmmobiliengüterrechtes auf dem Grund- buchsystem nebst dem Eintragungsprinzip (942 ff., 363, 656)""); sodann aus der Geltung des Satzes „Hand wahre Hand" im Mobiliar- sachenrecht 181) (714 II, 884 II, 933 ff.) und aus dem von der patria potestas des römischen Rechtes weit entfernten und mehr der deutschen Muntschaft entsprechenden Charakter des Eltern- und Kinderverhält- nisfes (27Off., 273 ff.). Andere Beweise "2) sind "8) die vielfache Anerkennung von Gesamthandverhältnissen (336 ff., 602 ff., 622 II, 623 f., 662 ff.) sowie das staatliche Hoheitsrecht an herrenlosen oder öffentlichen Sachen (6641; vgl. auch 659 1, 724 1). Und eine be- sonders interessante, für das B. gänzlich fehlende Rückerinnerung an das berühmte Edikt König Chilperichs, durch welches die Jmmobiliar-

128) Vgl. meine Vorträge I S. 54ff. is») Sie ist der im B. sehr ähnlich; vgl. weiter unten bei Darstellung des Familienrechts und auch Laband S. 134, Rümelin S. 61. 13°) Vgl. auch die weiteren Zitate oben 8 16 a. E. m) Hier und auch sonst (vgl. oben Anm. 49) finden sich dann noch An- lehnungen an das Handelsrecht, die als weitere Beweise des Germanismus gelten können. m) Das fiskalische (und Gemeinde-) Erbrecht (466, 550 II, 592) ist, eben weil es auch im Z. als wahres Erbrecht erscheint, eher germanischen als römisch- rechtlichen Charakters; vgl. meinen oben Anm. 69 erwähnten Aussatz S. 88 (Sonderabdruck S. 4). 18S) Auf Einzelheiten macht auch namentlich Rümelin S. 87f., 386, 410 aufmerksam; vgl. auch Mareusen S. 171, Egger S. 21ff., Barazetti S. 244 ff.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. Z93 erbfolge auch auf die Töchter ausgedehnt wurde181), sowie an das bäuerliche @rbred)t186) wird heraufbeschworen, Herrn wir in 621III wegen eines landwirtschaftlichen Gewerbes, das sich in einer Erbschaft befindet, lesen: „Will keiner der Söhne das Gut zürn Selbstbetrieb übernehmen, so sind auch Töchter zur Übernahme berechtigt, sofern sie selbst oder ihre Ehemänner zum Betriebe geeignet erscheinen." R o m a n i s m e n, die ja auch im B. hauptsächlich im Obligationen- z is. recht stecken 186‘), finden sich136) tut Z., soviel ich bemerkt habe, nur äußerst vereinzelt und verhältnismäßig minder bedeutsam. Abgesehen etwa davon, daß uns — jedoch in anderem Zusammenhänge — 411 I an den erinnert, qui dolo desiit possidere187), ist an das testamen- tarische Erbrecht (467 ff.) zu denken, bei welchem aber die bereits §§ 16 u. 18 erwähnte Figur des Willensvollstreckers wiederum einen germa- nistischen Einschlag bildet, und ferner nur etwa an folgende Einzel- erscheinungen: an die Erwähnung eines Lebensalters von 100 Jahren188) in der Verschollenheitslehre (546 II, 560 I), an die Methode der Zählung188) der Verwandtschafts- und Schwägerschaftsgrade (20 I, 211), an die zehnmonatliche (dreihunderttägige) Wartefrist118) der wiederheiratenden Frauen (103 I), an den Eintritt der Herrenlosigkeit gezähmter Tiere bei Aufhören des unimus revertendi111) (719II)

m) Fünftes Kapitulare zur Le* Salica c. 3; vgl. auch z. B. Schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5. Aufl. (Leipzig 1907), S. 217, 337/8. m) Vgl. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts V (Berlin 1885) S. 379 ff. Auch im übrigen erscheint gerade das auf besondere Grundstücksarten bezügliche Erbrecht des Z., namentlich das bäuerliche (vgl. Vorentwurf II S. 112ff., Erläuterungen II S. 31ff.) mindestens als unrömisch. 135a) Vgl. meine Vorträge I S. 56. 186) Insbesondere hat es die praesumptio Muciana (B. § 1362 I 1) nicht ausgenommen. Vgl. höchstens 193, 196 1 und 215 111 (oben Anm. 57) (und dazu auch Rümelin S. 68). 187) L. 27 § 3 Dig. de rei vindic. 6, 1; die oben § 12 erwähnten Digestenstellen enthalten nicht spezifisch römisch rechtliche Gedanken. 13») Vgl. Stobbe a.a.O. 1, 3. Aufl. (Berlin 1893) S. 302, 305; Wind- scheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., 1 (Frankfurt a. M. 1900) S. 201/2 Anm. 1. 139) L. 10 § 9 de gradibua 38, 10. 110) Vgl. 1. 2 Cod. de sec. nupt. 5, 9, durch welche die Frist freilich von zehn Monaten auf ein Jahr erhöht wurde. 141) L. 5 § 5 Dig. de adquir. rer. dom. 41, 1 (Gai II § 68).

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und an das Hindurchschimmern der plena pubertas142) als erforder- licher Altersunterschied zwischen Adoptivparens und -kind (264II), während die andere Voraussetzung, daß der pareus mindestens 40 Jahre alt sein müsse, ebenso wie im B. (wo nur, § 1744, die Altersstufe auf 50 Jahre bemessen ist) wiederum germanistischen Ur- sprungs ift143) und zugleich zu einem in seiner Isoliertheit doppelt interessanten Beispiel der Mischbildung144) zwischen deutschen und römischen143) Rechtsideen verhilft. IV. Die Herabsetzung der für die aktive Adoptionsfähigkeit erforder- lichen Altersstufe auf das 40. Lebensjahr ist noch nach einer anderen Richtung charakteristisch: Wenn sie nämlich der Idee entsprang143), die Adoption mit ihren Wohltaten schon früher zu ermöglichen, so U2) § 4 Jnst. de adopt. 1, 1J. 148) Vgl. meine Vorträge 1 S. 56 Anm. 3. 14A) Gewisse andere Mischbildungen, die das B. enthält (vgl. meine Vor- träge I S. 56), gehören ins Obligationenrecht (oben § 2). Zum Z. vgl. noch wegen des Besitzes Erläuterungen III S. 13. 146) Auf das Verhältnis des Z. zu den sonstigen Rechten, insbesondere zu den älteren kantonalen, kann hier nicht eingegangen werden. Über das Handels- recht oben Anm. 131. — Was das französische Recht anlangt, das ja auf B. manchen Einfluß geäußert hat, so zeigt dieses auf das Z. verhältnismäßig nur geringe (ihrerseits vielleicht auch zum Teil erst durch Vermittlung des Kantonalrechts eingedrungene) Einflüsse. So wegen der elterlichen Gewalt auch der Mutter (vgl. aber unten § 22), eode Art. 384ff., Z. 273ff.; wegen des holo- graphischen Testaments eode Art. 969 f., Z. 505 (gerade hier aber über Kan- tonalrecht Erläuterungen II S. 81f.); wegen der Abgrenzung der Kon- zepttonszeit auf den 180.—300. Tag eode Art. 312, Z. 252 I und 254; ferner etwa wegen der Fahrnisgemeinschast eode Art. 1401 ff. und Z. 237 I, wegen Unterbrechung der Ersitzung bei unfreiwilligem Besitzverlust eode Art. 2243, Z. 728 II und wegen Nichtanerkennung einer Aussteuerpflicht der Eltern eode Art. 204, Erläuterungen I S. 239 (vgl. auch Nümelin S. 77). — Code Art. 963, der gemeinschaftliche Testamente untersagt, dürfte deren bloße Nichterwähnung im Z. nicht entsprechen, zumal mit ihnen der Entwurf 1900 Art. 513—515 und die Erläuterungen II S. 78 ausdrücklich rechnen. — Vergleiche zwischen dem Z. und dem Code namentlich auch bei Barazetti (vgl. das. S. 5, 8). — Wegen der französischen Übersetzung der Entwürfe vgl. Erläu- terungen I S. 17 f., wegen des französischen und italienischen Gesetzestextes oben Anm. 22; französische Worte auch in Schl. 62 IV. — über Kirchen- rechtliches unten 8 30. 14fl) Erläuterungen I S. 237f. äußern sich nicht darüber.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 295 enthält diese Norm gegenüber dem B. einen Fortschritt in sozialer Hinsicht. Und auch der bereits (§ 18) erwähnte Art. 621 paßt insofern in den Rahmen derartiger Erwägungen, als er zwar nicht ausgesprochen soziale, aber mindestens wirtschaftliche Tendenz atmet und dies zu der Beobachtung hinüberleitet, daß das Z. aufs deutlichste dem Bestreben huldigt, den sozialen und wirtschaftlichen Erfordernissen und übrigens auch den technischen Errungenschaften der Gegenwart voll Rechnung zu tragen. Die Beispiele, welche das Z. für derartige Tendenzen^7) — oft dient eine und dieselbe Norm gleichzeitig mehreren derselben ^) — bietet, sind in einer Beziehung allerdings minder zahlreich wie im B., weil nämlich gerade hier der Mangel eines Obligationenrechtes 149) in die Wagschale fällt; aber dieses Manko des gegenwärtig vorliegenden schweizerischen Zivilrechtes wird reichlich aus- gewogen durch die Überfülle sonstiger Vorschriften, in denen das Z., zum Teil weit über das B. hinausgehend, sich als rechtes Kind seiner Zeit erweist. Den Anordnungen des B. entspricht es beispielsweise, wenn auch 8 21. das Z. das Ende der Minderjährigkeit (im Z. als „Unmündigkeit" bezeichnet) und der elterlichen Gewalt zusammenfallen läßt (273 I und B. § 1626); wenn es nicht nur im Familienrecht15°) eine intensive Berücksichtigung der Berufsausübung und des Arbeitserwerbes von Frau und Kindern eintreten läßt, sondern auch sonst in weitgehendem Maße Arbeit151), Berufs) und Gewerbe^) hei der Normierung M7) Über die diesbezüglichen Tendenzen des B. ausführlich meine Vor- träge I S. 58ff., 65ff.; daselbst auch, soweit oben im Text nichts bemerkt worden ist, die erforderlichen gesetzlichen Belege. Zum Z. beispielsweise auch Erläuterungen I S. 3ff., 25ff.; Laband S. 134; Egger S. 33ff. U8) Vgl- über die Kombinationen und Konflikte mehrerer Prinzipien auch Erläuterungen I S. 3. M9) Beispiele aus dem Obligationenrecht des B. in meinen Vorträgen a.a.O. S. 58—64. Aus dem Z. vgl. Schl. 59 (273 m) wegen Berücksichtigung veränderter Umstände beim Schenkungsversprechen; ähnlich B. 8 519 I. 16°) Vgl. auch Teilentwurf I S. 87f. 161) 191 Nr. 3, 192 II, 245, 295 I und II, 334, 411, 633, 727 I, 837 Nr. 3, 839. 162) 191 Nr. 2, 207 Nr. 3, 220 Nr. 3, 296, 332 II, 412, 421 Nr. 7 und 12. 153) 620-625, 684 I, Schl. 58 (271 d) sowie, abgesehen von 332 und 421 Nr. 12, die Zitate der vorigen Anm.

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der Rechtssätze in Betracht zieht und den Wert der Arbeit u. a. auch bei der Spezifikation anerkennt (736 I, B. § 960 I 1); wenn es Scheidung wegen unheilbarer Geisteskrankheit ermöglicht, aber dem geschiedenen Geisteskranken Alimentationsansprüche gegen den kläge- rischen Ehegatten zubilligt (141, 152, B. §§ 1569, 1583); wenn es der verführten Braut eine Genugtuung gewährt (931 und 318, B. § 1300 1); wenn es wegen mangelnder Ehefähigkeit (9611, B. § 1303) und gegenüber dem Aufgebot (Verkündung, 115, B. § 1326 II und III) Dispensationsmöglichkeit kennt. Ferner, wenn es im Sachen- recht einen gesetzlichen Anspruch der Bauunternehmer auf ein Grund- pfand (837 Nr. 3, B. § 648), eine Versicherungspflicht des Nutz- nießers (767, B. § 1045), eine schonende Ausübung, eventuell eine Verlegung oder Ablösung der Dienstbarkeiten (736 f., 742 I, B. §§ 1019, 1023) sowie auch eine Ablösung der Reallasten (787 Nr. 1), den Schutz auch des bloß mittelbaren Besitzers (926 I, B. § 869 Satz 1) und die eventuelle Versteigerung des Miteigentumsobjektes (651II; vgl. B. § 763 I) anerkennt und bei Jmmobiliarveräuße- rungen öffentliche Form verlangt (657 I, B. §§ 313 Satz 1, 873 II). Ebenso, wenn den Vereinen schriftliche Beschlußfassung gestattet wird (66 II, B. ß 32 II), und vor allem, wenn auch Z. (2 II) ein allge- meines Schikaneverbot (B. § 226) enthält^). Im ganzen Z. findet sich sodann, wie im B., ein recht intensiver Schutz dritter Personen*^), aber andererseits auch wiederum deren Schutzlosigkeit bei Registrierung oder Publikation gewisser Umstände oder bei fahrlässiger Unkenntnis (vgl. 163 f., 167 III, B. §8 1357, 1405 III, 1435 1); ferner neben Berücksichtigung des individuellen Interesses156) einer bestimmten Person (710II, 7421) ganz allgemeine Berücksichtigung der „Billigkeit" (oben 8 13) und — was bei Besprechung der in den Kreis dieser Betrachtungen gleichfalls hereinragenden Wahl elastischer Ausdrücke (ebenda) schon berührt worden ist — Berücksichtigung „wichtiger Gründe". 1M) Im einzelnen vgl. als Vorschriften gegen „Mißbrauch" 1641 (Schlüssel- gewalt), 285 1 (elterliche Gewalt), 318 (Abhängigkeitsverhältnis), 445 I (Vor- mundschaft). 16B) Außer den Angaben im Text vgl. etwa noch 202 II, 217 II, 248 I, 341 III, 352 I, 375 III, 411 II (und dazu Rümelin S. 54), 717 I, 805 III, 924 II und III, 975 II, Schl. 9 II, 10 I, 21, 44 I, 48 III, 57 I, 60 (96): ferner 62, 243 III, 375 I oben, 715 I. Vgl. auch Erläuterungen I S. 26f. 1M) Vgl. auch oben Anm. 98.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 897 Sehr oft aber geht das Z. über die vom 33.157) gezogene Grenze g 22. hinaus. Wenn es bei stattgehabter Verführung einer Braut und späterem Ableben oder Eheunfähigkeit eines der Verlobten der Behörde (dem Richter) gestattet, das Kind des Brautpaares für ehelich zu er- klären (360 I), und wenn auch der Großvater väterlicherseits nach des Vaters Tode die Anerkennung des unehelichen Kindes durch den Ver- storbenen anfechten kann (303 I), so läßt sich dies zwar noch lediglich als eine schärfere Ausprägung allgemeiner Gedanken auffassen, die in B. 1723 ff., 1595 II enthalten sind — wie umgekehrt die Pflicht der Frau und der Kinder zur Hilfe im Haushalt, B. §§ 1356 II, 1617, sich für die Schweiz nur aus den umfassenderen Normen der Art. 161 II, 271 herauslesen ließe —; aber während das B. die elterliche Gewalt der Mutter nur zur Reserve hinter der des Vaters eintreten läßt (B. §§ 1684 ff), geht das Z. einen erheblichen Schritt weiter, stellt (273 f.) die unmündigen Kinder unter die elterliche Gewalt^) beider Eltern (wobei allerdings bei Meinungsverschieden- heiten der Eltern der Wille des Vaters vorangeht) und läßt nur im Falle des Todes oder der Scheidung die Gewalt auf einen der Elternteile sich konzentrieren (274 III). Und auch sonst führt das Z. die prinzipielle Gleichberechtigung der Geschlechter noch konsequenter durch 169) als das B.i«°). Andere Erweiterungen von sozialen oder wirtschaftlichen Gedanken, die sich bereits im B. finden, sind etwa noch die folgenden: der oben 8 21 berührte gesetzliche Jmmobiliarpfandrechtstitel der Bauunter- 167) Da für unfern Vergleich zwischen Z. und B. alles außer Betracht bleiben muß, was in Deutschland lediglich auf Partikularrecht beruht, so inter- essiert hier auch nicht der soziale Charakter des bäuerlichen Erbrechts, den die Materialien (oben Anm. 135) lebhaft betonen. 1°») Ein Irrtum ist es, wenn Lab and S. 135 meint, das Z. habe an Stelle der väterlichen Gewalt die Hausgewalt gesetzt. 169) Vgl. auch Erläuterungen 1 S. -16. 1«°) Zu B. vgl. meine Vorträge I S. 144ff. Da Z. einen Ausstattungs- oder Aussteueranspruch der Kinder überhaupt nicht kennt (im Gegensatz zu B-, wenigstens wegen der Töchter, 88 1620ff.), vgl. oben Anm. 145, und da es keine den 88 1633, 1661 und 1783 analoge Vorschriften aufweist, bleiben nur die Wartezeit der wiederheiratenden Frau und der frühere Eintritt der Ehefähigkeit (vgl. unten 8 26) sowie die Befugnis zur Ablehnung einer Vor- mundschaft (382 1, B. 8 1786 Nr. 1) als Privilegien übrig; vgl. sieilich wegen des Erbrechts den Sonderfall eines privilegium odiosum oben § 18.

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nehmer wird, was in Deutschland erst legislatorischer Plan ist, auch aus die Handwerker und zugunsten gewisser Geld- institute und Genossenschaften kennt das Z. (885) eine Fahrnishypothek an 58iet)162); dem Anspruch aus den Notweg ist ein solcher auf den Notbrunnen (710) nachgebildet, dem Namensschutz des B. § 12 die generelle Befugnis zur Klage auf Beseitigung der Störung, wenn jemand in seinen persönlichen Verhältnissen 163) unbefugterweise ver- letzt wird (28 I). Ferner sei genannt: die Ausdehnung des Alimen- tationsanspruches des unehelichen Kindes bis zum vollendeten acht- zehnten (nicht bloß, B. § 1708 I, sechzehnten) Lebensjahrs^ (319 n), der Anspruch der verführten Minderjährigen auf Genugtuung (318), die Erweiterung der Entmündigungsgründe über die Verschwendung und die Trunksucht hinaus auch auf lasterhaften Lebenswandel*^) oder unwirtschaftliche Vermögensverwaltung (370) und auf Freiheitsstrafe von einem Jahr und darüber (371); die Pflicht des geschiedenen schuldigen Ehegatten, den Unschuldigen auch wegen Beeinträchtigung von Vermögensrechten oder Anwartschaften angemessen zu entschädigen (1611), die Erweiterung der Fälle einer (auch hier nur in casibus lege expressis eingreifenden, 28 II) ®emtgtmmg166); endlich aus dem Nachbarrechte die Pflicht, Durchleitungen von Brunnen, Drainier- röhren, Gasröhren u. dgl. sowie von elektrischen ober- und unter- irdischen Leitungen167) gegen vollen Schadensersatz zu gestatten (6911) und Quellen, Brunnen oder Bäche unter gewissen Voraussetzungen für

161) Vgl. auch Erläuterungen III S. 262ff. "-) Ebenda III S. 14, 313ff. 163) Doch ist die Ausdrucksweise der Norm recht unklar (vgl. auch Barazetti S. 35ff., Laband S. 133, Rümelin S. 45) und ebenso ergeben die Erläuterungen I S. 67f. wenig Zuverlässiges über die Tendenz. Vgl. auch Art. 19 II (unten § 24)? 164) Im Entwurf 1900 Art. 345 II sogar bis zur Mündigkeit. m) Hierzu wohl nicht ganz zutreffend die kritischen Bemerkungen von Rümelin S. 51. 166) Abgesehen davon, daß 93 I und 318 wegen des Verlöbnisbruches und des außerehelichen Beischlafs über B. §§ 1298ff. und 847 II in gewissen Richtungen hinausgehen (oben § 21), kennt das Z. die Genugtuung noch bei Namensmißbrauch (29 II), Scheidung (151II; vgl. 153 I) und Ungültigkeit der Ehe (134 II); vgl. auch Egger S. 33. 167) Über solche Leitungen vgl. auch 6761, wegen der Naturkräste auch 713.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 399 Trinkwasserversorgungen, Hydrantenanlagen oder andere Unternehmungen des allgemeinen Wohles abzutreten (7111). Neuerungen — im Vergleiche zum B. wenigstens, wenn auch s 33. nicht immer im Vergleiche zum älteren, insbesondere kantonal-schweize- rischen Rechte überhaupt*^) — sind z. B. in folgenden Richtungen zu konstatieren: In sozialer Richtung ist es neu, daß einen Alimenta- tionsanspruch sowie auch einen Pflichtteilsanspruch auch (328,470,471 Nr. 3; vgl. auch 355) die Geschwister haben; daß auch einer mün- digen Person auf ihr Begehren ein Vormund (nicht bloß ein Pfleger, B. § 1910) gegeben werden kann, wenn sie dartut, daß sie infolge von Altersschwäche oder andern Gebrechen oder von Unerfahrenheit ihre Angelegenheiten nicht gehörig zu besorgen vermag^») (372); daß eine ohne Einwilligung der Eltern oder des Vormundes geschlossene Ehe von diesen nicht mehr erfolgreich angefochten werden kann, wenn die Frau inzwischen schwanger geworden ist (128 II); daß die Kinder aus einer für ungültig erklärten Ehe stets als eheliche behandelt werden (133 I)170)171). In wirtschaftlicher Richtung^2) kommt hier vor allem der Grundsatz: Heirat macht mündig173) (oben §§ 17f.), die Herabsetzung der Mündigkeitsstufe auf 20 Jahre (14 I) und etwa auch die grundsätzliche Vergütung für die Führung einer Vormund- schaft (416) in Betracht; sodann, daß jede Entmündigung öffentlich bekannt gemacht werden muß (375 I; anders CPO. § 687) und daß die Auch diese Nachprüfung gehört (vgl. oben Anm. 115) nicht in den Rahmen unseres Themas; bemerkt sei beispielsweise, daß die Alimen- tationspflicht der Geschwister sich im Pr.Allg.Landr. II, 3 §§ lös. findet, während sie einen Pflichtteilsanspruch dort (vgl. ebenda §§ 32f.) nicht hatten, und daß es im römischen Recht gerade umgekehrt für Geschwister zwar einen Pflichtteilsanspruch (vgl. 8 1 In^. de inoff. test. II, 18), aber keinen Alimen- tationsanspruch (vgl. Windscheid-Kipp a.a.O. II S. 1005) gab. — Zu704ff. (702) vgl. jetzt für Preußen das Quellenschutzgesetz (oben Anm. 77). 189) Die Bedenken Rümelins S- 52 Anm. 1 gegen Art. 440 des Ent- wurfs 1900 find, da diese Vorschrift im Z. selber nicht Aufnahme gefunden hat, gegenstandslos geworden. — Zu 372 vgl. auch Naegeli a.a.O. S. 46f. 17°) Vgl. auch Laband S. 134, Rümelin S. 62f. 171) Vgl. ferner etwa 155 II, 182 II, 344 II, 355. 172) Zu 170 I unten zu Anm. 179. 17S) Hier macht freilich Rümelin S. 61 darauf aufmerksam, daß dadurch beim weiblichen Geschlecht auch die Mündigkeit auf das 18. Lebensjahr herab- gesetzt wird. Lobend Cohn S- 429.

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idealen Vereine die Rechtspersönlichkeit auch ohne die — bei ihnen ledig- lich fakultative (611) — Eintragung ins Register^) erlangen, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist (60 I). Volkswirtschaftliche Tendenzen schimmern hindurch, wenn den Kantonen die Befugnis eingeräumt wird, bezüglich der Zerstücke- lung von Grundstücken diejenigen Flächenmaße für die einzelnen Boden- kulturarten 17S) zu bezeichnen, unter die die Teile nicht heruntergehen dürfen (616); ihnen entspringt ferner die auf 10 Jahre normierte Begrenzung rechtsgeschäftlichen Ausschlusses der Aufhebung von Mit- eigentum (650 II) und grundbuchmäßiger Wirkung vorgemerkter Kaufs-, Vor- und Rückkaufsrechte (681III, 683 III); sodann die Unanwendbarkeit der Vorschrift vom Anries auf nachbarliche Wald- grundstücke (687 III); die Gebührenfreiheit der mit Bodenverbesse- rungen zusammenhängenden Eintragungen (95411); die Möglichkeit der Überstimmung abgeneigter Grundinteressenten bei Bodenverbesse- rungen durch eine (in 703 I genauer angegebene) qualifizierte Mehr- heit der anderen beteiligten Grundeigentümer^). Insbesondere hygieinischen Fürsorgegedanken verdanken ihre Entstehung die Vor- schriften, daß Geisteskranke in keinem Falle ehefähig sind (97 II), während nach B. (§§ 1325 I, 105 I) immerhin die Ehe gültig sein würde, die ein nicht entmündigter Geisteskranker in einem lucidum intervallum geschloffen f)at177); daß ein Ehegatte die Ehe anfechten kann, wenn ihm eine Krankheit verheimlicht worden ist, die seine Gesundheit oder die seiner Nachkommen 178) in hohem Maße gefährdet (125 Nr. 2; vgl. dazu für das Recht des B. nur die allgemeineren Vorschriften der §§ 1333, 1334 1); daß der Ehegatte, dessen Gesund-

m) Handelsregister, vgl. oben § 8; vgl. ferner oben Anm. 22 wegen des spezifisch schweizerischen Charakters der im Text besprochenen Regelung. Bedenken bei Meili S. 57, Cohn S. 462. 176) Von Kultur in diesem Sinne bezw. von Kulturen sprechen noch 647 III, 664 II, 699 1, oben 8 16. 176) Vgl. auch noch 694 III (oben Anm. 98), 647 III. 177) Vgl. auch die Kommentare von Schmidt (München 1907) S. 97 sud 1«., Opet (Berlin 1904) S. 55 sub ay, Engelmann (3. und 4. Aufl., München 1908) S. 81 sub 1. 178) Hier sind mir die Skrupel Labands S. 134 nicht klar geworden; man denke z. B. an Lungentuberkulose. Wegen des Eheverbotes zwischen Onkel und Nichte, Tante und Neffen unten § 25.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 301 heit (oder auch dessen guter Nus oder wirtschaftliches179) Auskommen) durch das Zusammenleben ernstlich gefährdet wird, solange diese Ge- fährdung dauert, berechtigt ist, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben (170 I; auch hier für das Recht des B. nur allgemeiner § 1353 II 1); ferner, daß der Bund, die Kantone und die Gemeinden Beschränkungen des Grundeigentums zum Schutze der Heilquellen aufstellen dürfen (702 a. E.), daß zum Zwecke der Trinkwasserversorgung Quellen, Brunnen und Bäche expropriiert werden dürfen (711 I; vgl. oben § 5) und daß auch sonst betreffs der Trinkwasserversorgung oder der Quellen und Brunnen zum Schutze gegen Abgrabungen oder Ver- unreinigung gesetzliche Maßregeln vorgesehen worden sind (707 I, 706 I). Den Anschauungen der Neuzeit entspricht es, daß 335 II die r 2*. Errichtung von Familienfideikommissen verbietet, und als recht praktisch wird mqn folgende Neuerungen bezeichnen dürfen180): ein mehrfaches Domizil ist nicht anerkannt181) (23 II; anders B. § 7 II); der Tod einer Person kann auch schon dann als erwiesen betrachtet werden, wenn zwar niemand die Leiche gesehen hat, aber die Person unter Umständen verschwunden ist, die ihren Tod als sicher erscheinen lassen (34); Unmündige können Persönlichkeitsrechte auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ausüben (19 II); bei Verschollenheit eines Ehegatten kann der andere erst wieder heiraten, wenn die frühere Ehe gerichtlich aufgelöst worden ist (102 I); eine bigamische Ehe kann nicht für nichtig erklärt werden, sofern der andere Ehegatte gutgläubig war und die erste Ehe inzwischen aufgehoben wurde (122 III)182); bei Gefahr für das Kindesvermögen kann die Vormundschaftsbehörde zur Wahrung der Interessen des Kindes den Eltern einen Beistand oktroyieren (297 II); eine Vormundschaft wird in der Regel nur auf zwei Jahre übertragen und höchstens immer wieder auf zwei Jahre verlängert, und nach Ablauf von vier Jahren darf sie niedergelegt werden (415); das Entmündigungsverfahren kann nötigenfalls schon 179) Vgl. oben Anm. 172. "«) Vgl. ferner etwa 25 I a. E., 279 II, 286 I, 313. Zu 19 II, 34, 102 II vgl. auch Cohn S- 432, 445, 448f. m) Vgl. Rümelin S. 55. Die Bedenken, welche Cohn S. 437 wegen der Formulierung der Norm äußert, sind wohl übertrieben. 182) Vgl. Laband S. 134. Archiv für bürgerliche, Recht. XXXII. Band.

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eingeleitel werden, bevor der zu Entmündigende durch Erreichung der Mündigkeit aus der elterlichen Gewalt ausgeschieden ist (38511); der wegen Verschwendung usw. (oben § 22) Entnründigte darf die Aufhebung der Bevormundung erst beantragen, wenn er seit mindestens ement Jahr „mit Hinsicht auf den Bevormundungsgrund nicht mehr Anlaß zu Beschwerden gegeben hat" (437); bei attttlicher Feststellung oder Offenkundigkeil der Zahlungsunfähigkeit des Erblassers wird die Ausschlagung der Erbschaft verntutet (566 II); ein öffentliches Inventar darf jeder Erbe verlangen (580 1); für das Schenkungsversprechen genügt in der Regel einfache Schriftform (Schl. 60 (273 6 I)); beim Viehhatrdel ist jeder Eigentumsvorbehalt ausgeschlossen (715 II); als Finder wird auch behandelt, wem Sachen durch Naturgewalt oder Zu- fall zugeführt werden oder wem fremde Tiere zulaufen (725 I), und gleich dem Bureaufunde wird der Fund in einem bewohnten Hause dahin geregelt — und hierinit zugleich eine Streitfrage des gegen- wärtigen deutschen Zivilrechts188) erledigt —, daß das Objekt dem Hausherrn bzw. dem Mieter — ober184) der mit der Aufsicht betrauten Person — abzuliefern ist (720 III), der seinerseits zwar als Finder betrachtet wird, aber keinen Finderlohn beanspruchen darf (722 III). 2s. Neben diesen Vorschriften des Z., die wegen ihrer sozialen oder wirtschaftlichen oder modernen oder praktischen Färbung einen entschie- denen Ruhmestitel des neuen Gesetzes ausrnachen und vorbildlich zu wirken geeignet sind, sinden sich auch einige, in denen es meines Er- achtens hinter dem B. zurückbleibt, unsozial oder unpraktisch erscheint und besser von späteren Zivilgesetzen (wie als nächstem allem Anscheine nach dem revidierten österreichischen) nicht nachzuahmen wäre. So denkt das Gesetz wegen der Alimente des unehelichen Kindes18^ (319 ff.) nicht an den vom B. (§ 1708 II) berücksichtigten Fall, daß das Kind wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen außerstande

Vgl. z. B. Kober in v. Staudingers Kommentar HI, 3. und 4. Ausl. (München 1907), S- 369 sub 7. Andere Fälle der Beseitigung von Streitfragen des deutschen bürgerlichen Rechts vgl. wegen der Naturkräfte in 713 (und dazu auch Erläuterungen I S. 24), wegen Wohnsitzes am Orte der Lehr- bezw. Erziehungsanstalt usw. Art. 26. l8*) Diese Person wird nur in 720, nicht auch in 722 erwähnt, wird hier aber wohl auch einzubegreifen sein. 186) Vgl. auch Rümelin S- 80ff.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 303 ist, sich selbst zu unterhalten186); ferner wird der Anspruch der Geschwängerten (317, insbes. Nr. 2) mit vier, nicht, wie nach B. (§ 1715 I 1), erst mit sechs Wochen abgegrenzt; auch ist die Einrede der Bescholtenheit wieder zugelassen worden (315), was doch wohl ebenso rückschrittlich sein bitrfte187) wie die Streichung der oxeoxtio plurium allzu fortschrittlich erscheinendes) wird. Antisozial ist auch die Wartefrist von einein bis zu drei Jahren, der der^geHredene schuldige Ehegatte unterliegt, sofern er wieder heiraten will (150), und ferner die Abgrenzung des Verwandtenerbrechtes mit der dritten Parentel (460 I), an dessen Stelle nun gleich — vorbehaltlich eines gewissen Nießbrauches der Urgroßeltern und der Großeltern - Geschwister (460 II und III) — das fiskalische Erbrecht Platz greift (466) 189). Bedenklich ist es auch, daß das Z. die nach dem B. (ß 1303 I) auf das 16. Lebensjahr festgesetzte Ehemündigkeit des weiblichen Geschlechtes erst mit 18, bei Dispens (der nach § 1303II an eine zeitliche Grenze überhaupt nicht gebunden ist) mit 17 Jahren ein- treten läßt (96) und daß es bei Adoptionshindernissen einen Dispens (B. § 1745) gar nicht kennt (264); bedenklich ist es, daß die Mutter, welche, etwa nach dein Tode ihres Gatten, die elterliche Gewalt allein innehat, sich keinen Beistand (B. §§ 1687 ff.) geben lassen darf""*), daß das Ehehindernis früheren Ehebruchs der Nupturienten mitein- ander (B. § 1312) fortgefallen189b) und daß andererseits das impe- dimentum affinitatis (B. § 1310) auf Oheim und Nichte sowie auf Tante und Neffe ausgedehnt worden ist (100 Nr. 1), wovon übrigens i*3«*) Er berücksichtigt auch zu des Kindes Gunsten Änderungen der Ver- hältnisse lediglich wegen der Höhe des Unterhaltsbeitrags. Es ist aber zu bemerken, daß gerade wegen der Rechtsfolgen außer- ehelichen Beischlafs (und ähnlich auch in manchen anderen im Texte behandelten Fragen) gegnerische Interessen (hier die von Kind und Mutter auf der einen und die des Vaters auf der andern Seite) aufeinanderstoßen, so daß sich die Antwort je nach dem Ausgangspunkte ändert. i««) Vgl. auch Rümelin S. 82. i88) Vgl- aber Erläuterungen 11 S. 13ff., 62f. und Egger S. 39 zur Rechtfertigung bezw. zum Lobe der Normen. — Für Deutschland neuerdings ähnliche Erwägungen z. B. von Bamberger, Bekker und Pappenheim in der Deutschen Juristenzeitung XU (1907) S. 632 ff., 1347 ff., XIII (1908) S. 385 ff., 509 ff. i»»') Vgl. Rümelin S. 79f. i»»“) Vgl. dazu Laband S. 134. 20*

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die Entwürfe noch gar nichts gewußt halten und wofür die Gründe — ob Rücksichtnahme auf ^t)gieinife19°) oder auf dogmatische*9*) Er- wägungen — mangels offiziellen Materials zu dieser Normänderung nicht ersichtlich sind; problematischer Natur ist auch die Zulässigkeit statu- tarischer Bestimmungen, wonach Vereinsmitglieder auch ohne Angabe von Gründen ausgeschlossen werden dürfen (721). — Unpraktisch ist es, daß außer bei ärztlicher Bescheinigung einer Erkrankung die Trauung nur im Amtslokal des Standesbeamten erfolgen darf (116), und als unpraktisch wennschon theoretisch korrekter muß man es auch bezeichnen, wenn das Z. für die Abgrenzung des Kindesalters in Art. 16 keine bestimmte Alters- stufe aitgifct*92), sondern der „Urteilsfähigkeit" des Betreffenden ent- scheidende Bedeutung beilegt; denn dadurch vermeidet das Z. zwar die Willkür, bie103) schließlich in jeder gesetzlichen Grenzziehung*94) steckt, aber andererseits wird nunmehr für alle einschlägigen Prozesse die Aufrollung dieser Frage nach der Urteilsfähigkeit heraufbeschworen, mag die Handlungsfähigkeit (191) in Frage stehen oder die Delikts- sähigkeit (19III), bei der doch die ähnliche, durch B. § 82811 1 vorgesehene Prüfung erst für Personen über 7 Jahre einsetzt und auch für Minderjährige über 18 Jahre wiederum fortfällt. Gerade wenn man sich die nach unsern beiden Gesetzen*9^) erheblichen Altersstufen, deren vorstehend schon vielfach (§§ 19, 22 f., 25) gedacht werden mußte, vergegenwärtigt, so ergibt sich ein Gemisch von sozialen Verbesserungen und Verschlechterungen gegenüber dem B. Nur wegen der venia aetatis (15, B. § 3) nämlich sowie wegen Ablehnung einer Vormundschaft (383 Nr. 1, B. § 17861 Nr. 2) sind diese Altersstufen nach beiden Gesetzen die gleichen (18 bezw. 60 Jahre), im übrigen

i9°) Solche scheinen bei Meili S. 61/62 hindurchzuschimmern. "*) Vgl. z. B. die kirchenrechtlichen Lehrbücher von Friedberg, 4. Aufl., Leipzig 1895, S. 384 und Frantz, 3. Aufl., Göttingen 1899, S. 271. *»2) Vgl. auch Naegeli a.a.O. S. 6. 193) Vgl. mein System der Verschuldensbegriffe (oben Anm. 66) S. 121, 578. 194) Die sonstigen Grenzziehungen hat auch das Z. nicht vermieden (unten ß 26), so daß also obiger Gedanke nicht einmal konsequent durchgeführt worden ist. *93) Vgl. zum B. meine Vorträge I S. 106 ff.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 305 weichen fte196) voneinander ab. Und günstiger"9') erscheint es dabei, daß nach dem Z. die „Mündigkeit" — und damit nicht nur das Ende der elterlichen Gewalt, vgl. oben § 21, sondern aud)197) die Qualifikation zum Zeugen bei einer Eheschließung (1161) oder Testa- mentserrichtung (5031, 506III) und cntdj198) die Qualifikation zu einer Vormundschaft (3701) sowie ferner das Ende des elterlichen Ehekonsenses (981) und die Fähigkeit zur Abschließung eines Erbver- trages (468) — sowie für das männliche Geschlecht die Ehefähigkeit auf das vollendete 20. Lebensjahr festgesetzt worden sind (141, 961) und daß auch unabhängig von venia aetatis kraft Dispenses das männliche Geschlecht zur Eheschließung mit 18 Jahren zugelassen wird (96II). Ferner, daß die Adoptionsfähigkeit bereits mit 40 Jahren beginnt und daß in gewissen Fällen, in denen das B. (§§ 1821, 1822 Nr. 3, 1827II) das Mündel erst mit 18 Jahren Mitwirken läßt, das Z. (4091, 413III) Analoges schon mit 16 Jahren vorsieht. Wenn aber umgekehrt das B. (§§ 17501 2, 1728II, 1827 I) in anderen Fällen für derartige Mitwirkung des Mündels bereits das 14. Jahr für maßgebend erklärt, so ist in dieser Hinsicht' die Auffassung des Z. die ungünstigere; und ebenso ist es ungünstiger, daß die Ehemündigkeit des weiblichen Geschlechtes erst mit 18 und bei Dispens erst mit 17 Jahren eintritt (961 und II), daß die Alimentationspflicht des unehe- lichen Vaters sich bis zum vollendeten 18. Jahre des Kindes erstreckt (319II) und daß die testamenti factio activa erst mit 18 Jahren beginnt (467), freilich dann nicht, wie nach B. (§§ 2229II, 2247) für Minderjährige über 16 Jahre, unter Ausschluß der holographischen Form.

is«) Der vom Z. 277 III auf das 16. Lebensjahr abgestellte annus dis- cretionis, den z. B. das Pr.Allg.Landr. II, 2 § 84 auf das 14. Lebensjahr an- nimmt, ist als partikularrechtlich (EB. Art. 134) hier außer Betracht zu lassen; vgl. oben Anm. 168 und unten § 30. 196*) Anderer Ansicht freilich (mit Rücksicht auf die Gesetzgebung der Nachbarstaaten) Meili S. 48, Cohn S. 428/9. 197) Vgl. auch 260 II. 198) Vgl. B. § 1781 Nr. 1 (übrigens bloße Sollvorschrift) und Z. 384 Nr. 1 (Mußvorschrift), der, indem er sagt, zu dem Amte sei nicht wählbar, „wer selbst bevormundet ist", darunter wegen 379 I die unter elterlicher Ge- walt Befindlichen mitversteht.

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Nicht nur sozialer und wirtschaftlicher sowie vereinzelt volkswirt- schaftlicher und hygieinischer Fragen hat sich aber das Z. angenommen, sondern höchst anerkennenswerterweise und zugleich mit sehr geschickter Ausführung auch gewisser die Wissenschaft und die Ästhetik betreffender Probleme. Die Wissenschaft ist insofern t>erücffid)tigt199), als „Altertümer von erheblichem wissenschaftlichen Wert", welche ge- sunden werden, nicht gleich dem Schatzfunde (723; vgl. insbes. dessen Abs. II) dem Grundstückseigentümer (oder dem Eigentümer der sonstigen, den Schatz bergenden Sache) zufallen, sondern daß er nur gleich dem Schatzfinder einen Anspruch auf angemessene, den Wert des Gegen- standes nicht übersteigende Vergütung hat (724III), während das Objekt selber, dessen Ausgrabung der Grundstückseigentümer gegen Schadensersatz gestalten muß (724II), ins Eigentum desjenigen Kantons gelangt, in dessen Gebiet es gefunden wurde (7241). Ferner werden Altertümer zusammen mit „Naturdenkmälern", aber auch zu- sammen mit den Heilquellen (oben § 23) und des weiteren zu- sanunen mit Landschaften und Aussichtspunkten (vgl. oben § 5) noch insofern berücksichtigt, als (702) zugunsten ihrer Erhaltung der Bund, die Kantone und die Gemeinden Beschränkungen des Grund- eigentums aufstellen dürfen. Wir finden also, daß der Gesetzgeber seine legislatorische Omnipotenz dazu verwendet hat, schützend solcher Kultur- werke zu gedenken, betreffs derer es das B?ov) noch verabsäumt hatte und Deutschland daher einstweilen noch teils gleichfalls auf Partikular- recht^oi), teils gar vorerst nur auf die Wünsche der Theorie202) an- gewiesen ist.

199) Vgl. auch Erläuterungen III S. 117. Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 hat zwar inzwischen in 88 129 II (456 II), 462, 607, 708 Nr. 3 neben Geld, Wertpapieren und Kost- barkeiten im Gegensatz zu B. 8 702 (und zu Binnenschiffahrtsgesetz vom 15. Juni 1895 88 58 IV, 85 II Nr. 2) auch der „Kunstgegenstände" gedacht, aber nicht aus ästhetischen Rücksichten, sondern (vgl. auch HGB. 8 1 Nr. 8) ihres materiellen Wertes halber. 201) Vgl. die beiden preußischen Gesetze vom 2. Juni 1902 (GS. S. 159) gegen die Verunstaltung landschaftlich hervorragender Gegenden und vom 15. Juli 1907 (S. 260) gegen die Verlmstaltung von Ortschaften und landschaftlich hervor- ragenden Gegenden und das oben Anm. 77 und 168 erwähnte Quellenschutzgffetz. 802) Vgl. die Angaben in meinem oben Anm. 69, 132 erwähnten Aufsatze S. 98 (Sonderabdruck S. 14) Anm. 3.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 307 Für die Beurteilung des Charakters eines Gesetzes ist es auch sehr wesentlich, welchen ethischen Gedanken es huldigt^s). Hier finden wir nun zum Teil lediglich entweder generellere Vorschristen des B. iin Z. spezialisiert oder umgekehrt, zum Teil aber im Z. einige Neuerungen, zum Teil endlich gewisse Einzelvorschriften des B. ins Z. übernommen ao4). Nichts den Anordnungen des B. (§§ 16111 und 3333 Nr. 5) » Entsprechendes sagt das Z. wegen der Beschränkung der Alimentations- pflicht der Verwandten auf den notdürftigen Unterhalt, sofern eigenes sittliches Verschulden des Bedürftigen den Grund der Bedürftigkeit bildet, itnb wegen der Enterbungsbefugnis der Aszendenten bei unsitt- lichem Lebenswandel des Deszendenten; und wenn B. §§ 1568 Satz 1 das unsittliche Verhalten des einen Ehegatten zum Scheidungsgrundea06) für den andern Gatten stempelt und B. § 16661 1 (vgl. auch § 1838 Satz 2) ehrloses oder unsittliches Verhalten der Eltern zum Anlasse für Einschreiten des Vormundschaftsgerichtes erklärt, so finden wir diese Ideen nur in erheblich veränderter Fassung in den Vorschriften des Z. 139 und 2851 (vgl. auch 449) hindurchschiinmernd. Eine Spe- zialisierung der allgemeinen Regel des B. 1381 von der Ungiltigkeit der Rechtsgeschäfte contra bonos mores ist die in Z. 48311 (vgl. auch 5191 Nr. 3, 521II) proklamierte Ungültigkeit solcher letztwilliger Verfügungen, welche unsittliche (oder rechtswidrige) Auflagen oder Bedingungen enthalten. Umgekehrt bedeutet es eine Generalisierung der engeren Gedanken des B. (§ 534 nebst §§ 814, 1446II, 1641 Satz 3, 1804 Satz 2, 211311 2, 2205 Satz 3, 2330 sowie §§4311, 6111), wenn Schl. 69 (273aIII) die Erfüllung einer sittlichen Pflicht E) Vgl. hierzu auch Erläuterungen 1 S. 3, wo jedoch nicht gerade die günstigsten Beispiele gebildet werden. 204) Die an sich sehr wichtigen Vorschriften des B. §8 618 II, 817 Satz t und 2, 819 II, 826, 847 II bleiben als obligattonenrechtlich (oben 8 2) für unfern Vergleich außer Betracht. 205) Sittliche Basis hat auch die Vorschrift des B- 8 1583, daß derjenige Gatte, der sich wegen Geisteskrankheit des andern scheiden läßt, diesen andern Ehegatten so zu alimentieren hat, als ob er, der klägerische Teil, für allein schuldig erklärt worden sei; dahinter bleibt Z. 152 (vgl. auch oben 8 21) insofern zurück, als er die Alimentationspflicht, wie überhaupt, so auch in diesem Spezialfalle, von „großer" Bedürftigkeit des andern Gatten abhängig macht.

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§ 29.

überhaupt nicht als Schenkung erscheinen läßt, wenn 52III Per- sonenverbindungen oder Anstalten zu unsittlichem (oder widerrechtlichem) Zwecke die Erlangung der Rechtspersönlichkeit schlechthin versagt und wenn 78 und 8811 im gleichen Falle die amtliche Auflösung des Vereins bzw. Aufhebung der Stiftung anordnen. Neue Symptome einer sittlich strengen Auffassung des Z. sind in einer Reihe, zum Teil bereits in anderem Zusammenhänge (oben §§ 22, 25) erwähnter Einzelvorschriften enthalten: so in der Wiederauf- nahme der Einrede der Bescholtenheit gegenüber der Vaterschaftsklage und deren sekundären Folgen (315); in der Anerkennung lasterhaften Lebenswandels als Entmündigungsgrund (370, 437) und unehren- haften Lebenswandels als Unfähigkeitsgrund zum Amte eines Vor- mundes (384 Nr. 2); ferner darin, daß die Anerkennung eines in Ehebruch oder Blutschande erzeugten Kindes ausgeschlossen ist (304); daß die Wartefrist für einen wegen Ehebruch Geschiedenen im Maxi- malmaß höher ist (1501); daß niemand sich seiner Freiheit entäußern oder sich in ihrem Gebrauche in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken darf (2711) und daß diejenigen Vor- schriften des Z., welche um der Sittlichkeit 20«) willen aufgestellt sind, auch auf ältere Tatbestände rückwirkende Kraft haben (Schl. 21), wie auch umgekehrt das bisherige Recht nicht mehr Anwendung findet, wenn es nach Auffassung des neuen Rechtes der Sittlichkeit 2«7) wider- spricht (Schl. 211). Moralerwägungen liegen auch der Bestimmung zugrunde, daß das der außerehelichen Schwängerung vorangegangene Verlöbnis gewisse sekundäre Folgen neben denen des Verlöbnisbruches und der Schwängerung überhaupt zeitigt: nämlich, daß die Braut selber einen Anspruch auf Genugtuung in Geld hat (318); ferner daß bei Unmöglichkeit der Eheschließung wegen Todes oder eingetretener Eheunfähigkeit des einen Verlobten auch der andere Verlobte oder das Kind selber die richterliche Ehelichkeitserklärung beantragen darf (2601), nach des Kindes Tode auch dessen Nachkommen (260III); und daß das uneheliche Kind auf die Vaterschaftsklage hin dem Vater „mit Standesfolge zugesprochen" werden kann (3231). In den Kreis der von der Moral diktierten Normen gehört endlich auch ein Teil derjenigen Gesetzesvorschrifteu, welche sich zwingen- 206) Und der „öffentlichen Ordnung", die Z. auch in 896 II erwähnt. 207) Vgl. auch hier das in der vorigen Anmerkung Bemerkte.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 309 den Charakter?«») beilegen, nämlich das Verbot des Verzichtes auf die gesetzlichen Grundpfandrechte (837II) z. B. der Bauunternehmer und Handwerker (oben §§ 21 f.), die Ausdehnung der Zinsbeschränkungen ?««) auch auf die Grundpfandzinsen (7951) und endlich die Ungültigkeit der lax commissoria beim Grundpfand und beim Fahrnispfand (81611, 894; vgl. B. §§ 1149, 1229) sowie die Ungültigkeit vertragsmäßiger Beschränkungen der Eltern in der Befugnis zur religiösen Kinder- erziehung 210) (277II). Die eben erwähnte Vorschrift ist eine der wenigen2"), welche, indem r»o. sie der Religion oder der Kirche gedenken, uns Aufschluß über die letzte Frage geben, die uns wegen des Charakters des Z. inter- essiert, nämlich über die Frage seines Verhältnisses zu diesen beiden Kulturfaktoren. Daß die religiöse Kindererziehung212) Sache der Eltern sei, erfahren wir ausdrücklich durch Art. 2771; das Gesetz (277 III) fügt aber hinzu, daß das Kind mit vollendetem 16. Lebensjahre über sein Religionsbekenntnis selbständig entscheiden könne. Sodann sagt das Gesetz noch, daß den in „Hausgewalt" (331 ff.) stehenden Hausgenossen — wohin auch Dienstboten, Lehrlinge usw. gehören (331II) — für die Pflege der religiösen Bedürfnisse die nötige Freiheit ebenso gewährt werden solle, wie für ihre Ausbildung und Berufsarbeit (332 II) 213); ferner wird bestimmt, daß kirch- 208) Zwingendes Recht vgl. sonst noch in 63 II, 242 III, 335 II, 493 II, Schl. 28, 45 II, 58 (271 ä II); disposttives bezw., was hier nicht genauer unter- sucht werden kann, ergänzendes Recht, zum großen Teil mit der Wendung „wenn es nicht anders vereinbart ist (wird)", eingeführt, findet sich z. B. in 63 I, 646ff., 780f., 832f., 844 I. 861 I, 881 III, 904, Schl. 59 (273 p); vgl. auch einige Bemerkungen in den Erläuterungen I S. 5, 16, 25. 209) Die Lehre von den Zinsbeschränkungen überhaupt ist, weil dem all- gemeinen Teil des Obligationenrechtes angehörig, im Z. nicht zur Darstellung gebracht. si") Hier ist in Deutschland Partikularrecht maßgebend (vgl. oben Anm. 196), z. B. für Preußen Allg.Landr. II, 2 § 77, der vertragsmäßige Verpflichtungen eines der Elternteile durch den andern, sofern sie den gesetz- lichen Vorschriften widersprechen, ausschließt. 211) Vgl. auch Erläuterungen I S. 46. 212) Uber die religiöse Erziehung Bevormundeter enthält noch Z. 378III eine, lediglich die Zuständigkeit betreffende Bemerkung, wogegen Analoga zu B. 88 1779 I 2, 1784, 1801 fehlen. 2i») Vgl. hierzu die Parallele B. 8 618 II (oben Anm. 204).

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liche Stiftungen nicht der Eintragung ins (Handels-) Register bedürfen (5211), daß für kirchliche Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone Vorbehalten bleibt (691) und daß — vorbehaltlich eben des öffentlichen Rechtes — die kirch- lichen Stiftungen der Aufsichtsbehörde nicht unterstellt sind (871), die sonst (841) über Stiftungen zu wachen hat. Alles, was wir an Er- wähnungen der Religion oder der Kirche sonst noch finden, beschränkt sich auf Angelegenheiten des Eherechts und ist im wesentlichen ebenso geordnet, wie in Deutschland: fast wörtlich übereinstimmend mit B. § 1587 heißt es in Art. 118111: „die kirchliche Ehe als solche bleibt von den Bestimmungen dieses Gesetzes unberührt"; die kirchliche Trauungsfeierlichkeit darf aber nicht ohne Vorweisung des vom Zivil- stnndsbeamten ausgestellten Ehescheins (1181) vorgenommen werden (11811), die durch EB. Art. 46 (§ 6711 des Personenstandsgesetzes) für Deutschland in Fällen lebensgefährlicher Erkrankung eines der Brautleute vorgesehene Klausel greift also nicht Platz. Mit der Be- merkung des Z. (411), daß ein weltlicher Beamter das Zivilstands- register führt, wären alle Beziehungen des Gesetzes zu Religion und Kirche erschöpft, wenn nicht ebenso wie aus B. §§ 1575s., 1586s. auch aus Z. 143, 14611, 147 f., 150II, 155, 158 Nr. 1 und 5 eine Rücksichtnahme auf die katholischen Volksgenossen herauszulesen wäre 214^ indem neben der Scheidung quoad vinculum auch die bloße Trennung quoad mensam et thorum zugelassen worden ist, die übrigens nach dem Z. (1471) entweder auf 1—3 Jahre oder auf unbestimmte Zeit ausgesprochen wird. V. Was das Verhältnis zu anderen Rechtsquellen betrifft, so fällt es zunächst auf, daß sich das Z. mit dem internationalen Privatrecht^) noch knapper (Schl. 61 [7 a—i]) beschäftigt als das B. (BE. Art. 7—31); dagegen wird die Frage des intertempo- ralen Rechtes^«) (in dem „Schlußtitel", oben § 1) und das Ver- 214) Vgl. auch Affolter a.a.O. S. 51. Wegen eines anderen zweifel- haften Punktes oben 8 25. 816) Vgl. auch die Erläuterungen I S. 34. — Einzelheiten auch in Z. 24 II, 41 III, 106 II, 313. Vgl. ferner Barazetti in Boehms Zeitschr. für internationales Privat- und Strafrecht 9 (Leipzig 1899) S- 304 ff. 216) Vgl. Erläuterungen I S- 31.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 311 hältnis der verschiedenen zeitlich und örtlich koordinierten schweize- rischen Rechtsquellen zueinander wesentlich eingehender erörtert. Dabei ist für das Verhältnis des Z. zum sonstigen schweize- rischen Recht aus naheliegendemGrunde, nämlich wegen der bundes- staatlichen Natur beider Länder, die gleiche Unterscheidung wie für Deutschland von erheblichster Tragweite, die Unterscheidung zwischen dem für den ganzen Bundesstaat maßgebenden und dem nur parti- kularen Rechte, d. h. hier die zwischen den Gesetzen der Eidgenossen- schaft als solcher und dem bloßen Kantonalrecht. Für das Verhältnis des Z. zum älteren eidgenössischen s 32. Rechts?) gilt (Schl. 621) zwar im Gegensätze zum B. (EB. Art. 32) die Grundidee: lex posterior äeroZat legi priori: aber wie das B. (EB. Art. 34 ff.) lediglich einige wenige Abänderungen zu älteren deutschen Neichsgesetzen und nur in einem Falle (Art. 39) die völlige Aufhebung eines ganzen (übrigens kleinen) Gesetzes anordnet, so ergeben Schl. 58—62 im wesentlichen ein ähnliches Bild: gänzliche Auf- hebung soll mit Inkrafttreten des Z. nur erfolgen (6211) für zwei Bundesgesetze, nänilich für das Gesetz betr. Feststellung und Beur- kundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (vgl. dazu jetzt Z. 39 ff., 96 ff. und wegen der nur partiellen Aufhebung bezw. Änderung der deutschen Personenstandsgesetze vom 4. Mai 1870 und 6. Februar 1875 EB. Art. 40 und 46) und für das Gesetz betr. die persönliche Handlungsfähigkeit vom 22. Juni 1881 (vgl. dazu jetzt Z. 12 ff.). Sonst ordnet das Z. nur Einzelaufhebungen bzw. -abänderungen an, und zwar in 60 zum Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs vom 11. April 1889, von dem nicht weniger als 35 Normen betroffen werden, in 61 (oben § 31) zum Bundes- gesetz betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 und vor allem in 58, 59 und 62 II zum Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881, dessen Titel 28 (Vereine; vgl. jetzt Z. 52 ff.) gänzlich aufgehoben wird, aus dessen Titel 6 (dingliche Rechte an beweglichen Sachen) lediglich der vom Übergang der Gefahr und der Nutzungen handelnde Art. 204 aufrecht erhalten bleibt, dessen siebenter Titel (Kauf und Tausch) pro-

217) Vgl. ebenda S. 19. Schl. 621 spricht allerdings nur von „zivil- rechtlichen" Bestimmungen.

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visorische, für die Zeit „bis zum Inkrafttreten des revidierten Obliga- tionenrechts" berechnete Erweiterungen durch Einschiebung der Art. 271a—g (betr. Grundstückskauf) und 273 a—p (betr. Schenkung) er- hält und von dem ferner eine Reihe einzelner Artikel (z. B. 10 über Form der Schenkungen und der Jmmobiliarverträge, 29 über die Vertragsfähigkeit, 38 und 76 über Stellvertretungsbefuguis bezw. Entstehung von Schuldverhältnissen, beidemal auf Grund des öffent- lichen oder des Familien- oder Erbrechts) den Todesstoß empfangen. $ 33. Dagegen ist für das Verhältnis zum Kantonalrecht^») die Grundidee auch theoretisch die gleiche wie für das Verhältnis des B. (EB. Art. 65) zum deutschen Pnrtikularrecht, nämlich (Schl. 51) die Idee „Reichsrecht bricht Landesrecht". Während aber die Ausnahmen für Deutschland größtenteils und sozusagen programmäßig, offiziell und katalogförmig im Einführungsgesetze zum B. aufgezählt werden und nur sehr vereinzelt^«) im B. selber stehen, ist für die Schweiz das im Schlußtitel (64 f., 57) enthaltene Material an salvatorischen Klauseln nicht in diesem Maße fast allein bestimmend, sondern die Vorbehalte für das Kantonalrecht finden sich, da sie zumeist gleich an Ort und Stelle gebracht werden — eine für die praktische Handhabung des Gesetzes günstigere Methode — im ganzen Text des Z. selber ver- streut. Der Schlußtitel gibt nur (62 f.) einige, allerdings sehr bedeut- same prinzipielle Anweisungen. Er sagt (621), daß die Kantone die zur Ergänzung des Z. vorgesehenen Anordnungen treffen sollen, wie namentlich in bezug auf die Zuständigkeit der Behörden und die Ein- richtung der Zivilstands-, Vormundschafts- und Grundbuchämter, und unterscheidet dann, was das B. und das EB. ausdrücklich nicht getan haben, zwischen zwei Gruppen von Ergänzungsverordnungen: den zur Ausführung des neuen Rechtes notwendigen (5211) und den dazu nicht notwendigen (5311): jene^o) aufzustellen (unter Geneh-

218) Ebenda S. 38. — Dem Bundesrat sind namentlich Verordnungen zum Grundbuchwesen Vorbehalten; vgl. 943 II, 945 II, 949 I, 950 II, 956 III, 967 III, 977 III, Schl. 381, 421. Sonstiges (sachenrechtliches) in 858, 885 II. Vgl. ferner 918 II, III, Schl. 39 HI, 63 II. 2") Vgl. meine Vorträge I S. 30f. 22°) Notwendige Maßregeln, aber nicht Gesetze, sondern einzelne Ver- waltungsakte, finden sich in 504, 505 II, 882 II erwähnt; vgl. auch 963 III (fakultativ, vgl. unten 8 35).

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 313 migung des Bundesrates selber, 52 III, vgl. unten § 38) seien die Kantone verpflichtet (und auf dem Verordnungswege befugt), 5211, und wenn sie nicht rechtzeitig getroffen sein sollten221), so habe sie der Bund selbst unter Anzeige an die Bundesversammlung vorläufig zu erlassen (531); diese dagegen bilden lediglich fakultatives Kantonal- recht, in Ermangelung dessen es bei den Vorschriften des Z. bleibt (5311). — Insbesondere haben die Kantone ferner die zuständigen Behörden — seien es bereits vorhandene, seien es erst zu schaffende — zu bestimmen (541), und sie können dabei (ähnlich wie dies EB. Art. 141 für gerichtliche und notarielle Beurkundungen vorsah), wenn das Gesetz nicht ausdrücklich entweder vom Richter oder von einer Verwaltungs- behörde spricht, wählen, welchen dieser Faktoren sie mit der Zuständig- keit betrauen wollen (5411). Ferner ordnen die Kantone das Ver- fahren vor den zuständigen Behörden (54III) sowie die Methode der öffentlichen Beurkundung (551) und inbesondere die Beurkundung in fremden Sprachen (5511). — Alle übrigen Äußerungen^) des Schluß- titels, soweit sie sich nicht auf nur fakultatives Kantonalrecht beziehen — hierüber unten § 35 —, nämlich in II, 201, 2311 und 2411, berühren nur die Frage der Anwendbarkeit des bisherigen Kantonal- rechtes 22») auf gewisse schon unter dem älteren Recht begründete Einzel- verhältnisse. Die Bemerkungen des Z. selber Teil I—IV über Kantonalrecht — wie erwähnt, sehr groß an Zahl — nötigen uns zu Unterschei- dungen. Der häufigen Wendung des EB. (Art. 56, 581, 59 f., 62 ff. usw.), daß das Partikularrecht „unberührt bleibe" entspricht es, wenn das Z. erklärt, das Kantonalrecht „bleibe Vorbehalten". Diese in Z. Art. 51 (unten § 35) an ausgezeichneter Stelle begegnende und mit genereller Bedeutung umkleidete Wendung ist nun freilich im Gesetze 221) Wenn also der Zustand eintreten würde, den man angesichts des sehr späten Zustandekommens mancher Ausführungsgesetze der deutschen Bundes« staaten gegen Ende des Jahres 1899 tatsächlich in Deutschland befürchten mußte. 222) Lediglich um ein Provisorium („bis zum Erlaß einer bundesrecht- lichen Ordnung" bezw. „bis zur bundesrechtlichen Regelung") handelt es sich in Schl. 56 und 57 I und II wegen der Wasserrechtsverleihungen und der gesetz- licher Pfandrechte zur Sicherung von Sparkasseneinlagen. Über Schl. 57 III unten § 36. 223) Das bisherige Recht überhaupt, also einschließlich etwaigen Bundes- rechts, wird unberührt gelassen z. B. in Schl. 17 III, 19 II, 26 I.

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selber nur ziemlich selten: dabei ist nur vom Kantonalrecht die Rede in 697II (Pflicht und Art der Einfriedigung von Grundstücken), 822III (Vorschriften über Feuerversicherung und Anspruch des Grund- pfandgläubigers auf die Versicherungssumme); dagegen vom Bundesrecht und dem Kantonalrecht in Z. 591 (wegen der öffentlich rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten); Kantonalrecht ist aber auch unter den „besonderen gesetzlichen Bestimmungen" bzw. den „Bestim- mungen" schlechthin zu verstehen, die hinsichtlich der Gülten und der Ehesteuer 853 uud 344II für „Vorbehalten" erklären. Neben dieser Wendung wird das Kantonalrecht aber noch durch viele andere geschont: die Kantone hätten etwas zu bestimmen, Bestimmungen oder Vor- schriften aufzustellen, sie ordnen, regeln oder bezeichnen etwas, durch das Kantonalrecht erfolgt eine gewisse Anordnung; vgl. 401, 119, 158, 2881, 3101, 359, 361II, 3731, 4011, 425, 4341, 664III, 666II, 703II, 740, 848III, 885III, 9631. r Zs. Die Wendung, das Kantonalrecht „bleibe Vorbehalten", darf aber nicht verwechselt werden mit der ähnlichen, jedoch lediglich auf fakul- tative Bestimmungen (oben § 33) zielenden Wendung, es bleibe dem Kantonalrecht (den Kantonen) Vorbehalten, ob es in gewissen Angelegenheiten Anordnungen treffen wolle. Hiervon — einen Über- gang zwischen beiden Gruppen repräsentiert der mit EB. Art. 3 übereinstimmende Art. 51 — erfahren wir in 609II (weitere Fälle einer amtlichen Mitwirkung bei Erbschaftsteilung), 686II (weitere nachbarrechtliche Bauvorschriften), 695 (nähere Vorschriften über Betretungsrechte der Nachbarn), 709 (Bestimmungen über Benutzung von fremden Quellen, Brunnen und Bächen); vgl. auch Schl. 2211 (Anordnung der Neuausfertigung bestehender Pfand- titel) und (in Konkurrenz der Kantone mit den: Bunde bzw. auch der Gemeinde) Z. 702 (öfsentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigen- tums) und Schl. 4411 (Aufhebung uneingetragener dinglicher Rechte). Derartiges fakultatives Kantonalrecht findet sich aber auch sonst noch, durch eine Fülle von Wendungen inauguriert, massenhaft vorgesehen: die Kantone „können" vorschreiben bzw. Vorschriften aufstellen, be- stimmen bzw. Bestimmungen aufstellen, bezeichnen usw. (vgl. 6II, 2511, 423III, 553III, 699II, 795II, 8281, 830, 843f., 907 II, 9151, 948III, 9621, 963III; ferner aus Schl. 3011, 32 f., 461, 481, 5411), sie sind zu gewissen Maßregeln „befugt", „berechtigt", „ermächtigt"

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 318 (349, 376II, 472, 616, 6861, 688, 79611, 949II, Schl. 2011, 571), es „steht ihnen frei", es „steht ihnen die Befugnis zu" (65911, 918III). Kantonalrecht wird ferner vorauszusetzen sein, wenn 907III und 9541 den Kantonen das Recht geben, von Pfandleihanstalten und für Ein- tragungen im Grundbuch sowie für die damit verbundenen Vermessungen Gebühren zu erheben2"). Und mit noch größerer Deutlichkeit wird in gewissen anderen (erbrechtlichen und sachenrechtlichen) Zusammenhängen das Vorhandensein kantonaler Vorschriften vom Z. vorausgesetzt; vgl. 499, 552 f., 5811, 691II, 9441, 972III, Schl. 91, 151, 2411, 60 (138). Während bei der Behandlung des einzelstaatlichen Rechtes sonnt § 3«. mancherlei Ähnlichkeiten zwischen dem deutschen und dem schweizerischen Rechte bestehen, gehen inhaltlich die Vorbehalte des Z. und des B. wesentlich auseinander. Es decken sich nämlich ganz oder doch in der Hauptsache lediglich 552 nebst 55311, 688 (erste Hälfte) und Schl. 67III mit EB. Art. 140, 124 Satz 2, 99 betreffs der Erweiterung der Fälle einer Nachlaßsiegelung und eines obligatorischen Nachlaß- verzeichnisses, betreffs der Abstände der Anpflanzungen von der Grenze und betreffs des Sparknssenwesens; mithin bezieht sich diese Übereinstimmung beider Gesetze nicht auf Angelegenheiten von erheblicher prinzipieller Bedeutung. Dagegen gehen 427II (über die Haftung der Gemeinden oder Kreise vor dem Vormund oder der Vormundschaftsbehörde), 699II (über das Betreten fremden Eigentums zur Ausübung von Jagd und Fischerei), 702 (über Beschränkungen des Grundeigentums zum allge- meinen Wohle), 705 und 709 (über Ordnung, Beschränkung und Untersagung der Fortleitung von Quellen bzw. über Benutzung von fremden Quellen, Brunnen und Bächen) und 822III (über die Feuer- versicherung) in die generellen Vorschriften des EB. Art. 77 (über die Haftung des Staates, der Gemeinden und der anderen Kommunal- verbände für den von ihren Beamten in Ausübung ihrer öffentlich- rechtlichen Gewalt herbeigeführten Schaden), 69 (über Jagd und Fischerei), 109 (über Beschränkung, aber auch Entziehung, Beschädi- gung oder Benutzung einer Sache oder aber auch über Entziehung oder Beschränkung von Rechten im öffentlichen Interesse), 65 (über das Wasserrecht) 225) und 75 (über das Versicherungsrecht) auf und 224) 954 II untersagt gegenteilig für gewisse Fälle eine Gebührenerhebung. 226) Wegen des Wasserrechts vgl- auch oben Anm. 39.

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umgekehrt bildet EB. Art. 141 (oben § 33) nur ein Beispiel für eine Einzelfrage des in Schl. 551 (vgl. ebenda) berührten Gesamt- themas. Vereinzelte Beziehungen lassen sich dann schließlich noch feststellen zwischen Z. 61 (vgl. dazu auch noch 691, 5211, 401, 796II), 6II (vgl. dazu auch 664111), 90711 nebst 9151, Schl. 20 auf der einen Seite und EB. Art. 55 („privatrechtliche" Vorschriften) 73, 941, 122 auf der anderen Seite sowie zwischen dem Gesamt- inhalte und der Grundidee des Z. 6861 und II, 688 (zweite Hälfte) 696, 697II, 699, 703III, 7051 einerseits und des EB. Art. 109, 111, 124 Satz 1 andererseits, insofern sich beide Normengruppen mit gewissen Eigentumseinschränkungen im öffentlichen oder nachbarlichen Interesse beschäftigen. Ohne Parallelen zu den Vorbehalten des B. bleiben dagegen — um hier nur größere, geschlossene Materien oder wichtigere Einzel- sragen zu nennen und von subtilen Details 22«) abzusehen — etwa folgende Vorbehalte für Kantonalrecht: Zunächst entsprechend dem Mangel zentraler Regelung des schweizerischen Zivilprozeßrechtes und der dortigen freiwilligen Gerichtsbarkeit die kantonalen Bestimmungen über^Z das Verfahren bei Scheidung (158), bei Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt (2881), in Vaterschaftssachen (3101), bei Entmündigung (3731), bei Verkündung (Aufgebot) und Trauung sowie über die Eheregister (119) und über einige die Ord- nung des Personenstandsrechtes betreffende Einzelpunkte (401); ferner die Bestimmungen über die Aufnahme des Nachlaßinventars (653II; vgl. auch 5811), die Einrichtung der Grundbücher usw. (9631; vgl. auch 94911), die öffentliche Beurkundung (Schl. 55; oben § 33). Sodann die kantonalen Bestimmungen über folgende dem mate- riellen Rechte angehörende Punkte 22«) ^ Beschränkung oder Unter- sagung des Verkehrs mit gewissen Arten von Sachen (6II), Allmend- genossenschaften und ähnliche Korporationen (69IH), Begründung von Familienheimstätten (349; vgl. Schl. 60 [143 bis]), Aufhebung des Pflichtteilsanspruchs der Geschwister oder Ausdehnung auf deren Nach- kommen (472: vgl. Schl. 6111), Erweiterung der Fälle einer amt- 22») Vgl. die folgenden beiden Anmerkungen. --7) Untergeordnetes z. B- in 434 I, 703 II, 848 III. 22») Minder Wesentliches z- B. in 616, 664III, 8281, 949 II, Schl. 30II, 58 (271 ä).

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 317 lichen Mitwirkung bei der Erbfchaftsteilung (609II), Inhalt der Wege- rechte (740), Errichtung und Kündbarkeit von Schuldbriefen (843, 844II), Gülten und Erbengülten (853). Nicht nur aber diese inhaltlichen Unterschiede in der Sach- und 8»«. Rechtslage der Schweiz und des Deutschen Reiches find zu beachten, sondern es finden sich für beide Normengruppen auch noch erhebliche Unterschiede in dem formellen Verhältnisse von partikularem und bundesstaatlichem Recht. Während nämlich für Deutschland das Parti- kularrecht, soweit es eben zugelassen ist, in seinem Zustandekommen völlig unabhängig dasteht, liegt die Sache in der Schweiz wesentlich anders. Wir sahen schon (oben § 33), daß durch Schl. 52III — der wohl nicht nur auf Abs. II, sondern auch auf Abs. I zurückzube- ziehen ift22s) — die obligatorischen Ausführungsnormen der Kantone „zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung230) des Bundesrates bedürfen"; dasselbe erfahren wir noch zu folgenden Vorschriften: zu den jedenfalls unter die „notwendigen" (oben § 33) Anordnungen zu rechnenden Normen, deren Z. 4011, 425111 und 953III gedenken, sowie auch zu den bloß falkultativen Maßregeln, von denen 369 (vgl. dazu 349), 915II, 949II, 962II, Schl. 3011, 33III und 5711 sprechen. Die Überordnung der Zentralgewalt schimmert auch aus 705II sowie Schl. 46II und 67II hindurch, indem der Bundesrat in bestimmten Konfliktsfällen die Entscheidung über Anstände unter den Kantonen bezw. bezüglich der kantonalen Vorschriften eine genauere Feststellung und inhaltliche Kontrolle zugesprochen erhält; ferner aus Schl. 381 und 421, indem betreffs einiger Grundbuchangelegenheiten der Bundes- rat es ist, der das Nähere nach Verständigung mit den Kantonen bezw. nach deren Anhörung feststellt. Bisweilen ist — wie wir das analog auch zum B. erfahren^!) — dem Kantonalrecht eine Grenze durch unbedingt für maßgebend 229) Allerdings ist dadurch wenigstens zu Schl. 52 I und dem Anfang von Z. 953 I eine Tautologie vorhanden; vgl. aber wegen Tautologien im Z. oben 8 7 und Anm. 78 a. E.; und außerdem dürfte sich die Zurückbeziehung des Abs. III auf Abs. I auch aus innerein Bedürfnis ergeben. Immerhin wäre hier ein — ziemlich vereinzelter, vgl. oben § 13 — Fall von Unklarheit des Gesetzes zu konstatieren. 28°) Nicht von Genehmigung, sondern von Ermächtigung des Bundes- rates zu kantonalen Maßregeln ist die Rede in Schl. 46 I. 2S1) SSgl. meine Vorträge I S. 34f. Archi, für bürgerliche» Recht. XXXII. »and.

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erklärte Vorschriften des Z. gezogen worden (vgl. 168, 310II, 349, Schl. 58 [271dII]; vgl. auch Z. 10), und bisweilen erfahren wir von der Möglichkeit einer dieselbe Angelegenheit betreffenden Konkurrenz zwischen Kantonal- und Bundesrecht (119, 691II, Schl. I I) oder auch zwischen Kantonalrecht, Bundesrecht und Anordnungen der Gemeinden (702) oder endlich auch (740) zwischen Kantonalrecht und Orts- gebrauch. § 39. Auch neben diesem auf den Inhalt von Wegerechten bezüglichen Falle und ohne Konkurrenz mit Kantonalrecht erheischt das Gesetz Rücksichtnahme auf den Orts ge brauch (als dessen Ausdruck mangels nachweisbarer abweichender Übung das bisherige Kantonalrecht gelten soll, 5II): in Konkurrenz mit Berücksichtigung der persön- lichen Verhältnisse der Beteiligten (und, 611, der Wünsche der Majorität dieser Interessenten) bei der behördlichen Bildung der Lose für die Erbschaftsteilung, sofern die Miterben sich nicht einigen können (611II); unter Konkurrenz mit der Lage und Be- schaffenheit der Grundstücke bei der Frage nach der Unzulässigkeit von Jinponderabilien (684II)232); unter subsidiärer Berücksichtigung der Verhältnisse der Beteiligten bei der behördlichen Entscheidung über Meinungsverschiedenheiten der Miterben wegen der Veräußerung oder Zuweisung (bzw., 621, auch Teilung) von ihrer Natur nach zusammen- gehörigen Gegenständen oder von Familienschristen und Gegenständen mit besonderem Erinnerungswert für die Familie (613III) oder von landwirtschaftlichen Gewerben (6211); endlich ohne Erwähnung der- artiger anderweitiger Rücksichtnahmen bei der Frage nach dem Früh- jahrs- oder Herbsttermin, zu welchem bei landwirtschaftlichen Gemein- derschaften deren Kündigung allein zulässig ist (338III)233). Iden- tisch mit solchem Ortsgebrauch wird auch die Ortsüblichkeit23^) sein, auf welche 699 wegen des Umfanges Bezug nimmt, in welchem jeder- mann das Betreten fremder Wälder und Wiesen und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze u. dgl. gestattet sei, und auf welche

232) Vgl. B. § 906 Satz 1 („nach den örtlichen Verhältnissen bei Grund- stücken dieser Lage gewöhnlich"). 238) Vgl. Handelsgesetzbuch § 359 I („Handelsgebrauch des Ortes der Leistung"). m) Über sie vgl. meine Vorträge 1 S. 49.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 319 642II und 64411236) wegen der Auffassung über die Bestandteils- und Zugehöreigenschaft der Sachen abstellen, sowie 7671 wegen der Ausfassung über die Pflicht des Nießbrauchers, das Objekt gegen Feuer oder andere Gefahren zu des Eigentümers Gunsten zu versichern und236) wegen der Einrechnung dieser Pflicht unter die Pflichten einer sorgfältigen Wirtschaft. Hierher werden auch gehören: die landes- übliche Ausstattung, von der in 579II wegen der Schuldenhaftung der die Erbschaft ausschlagenden Erben (sie hasten für diese Aus- stattung nicht) die Rede ist; ferner die übliche Auffassung, die laut 643II237) darüber entscheiden soll, ob Erträgnisse von einer Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen werden und daher zu den natür- lichey Früchten dieser Sache zu rechnen sind; und endlich die üblichen Zinstage, auf die (mangels anderer Parteibestimmung) nach 8441 allein ein Schuldbrief von den Parteien gekündigt werden kann. Dagegen dürfte aus der gleichzeitigen Erwähnung gesetzlicher Vorschriften zu folgern sein, daß der Gesetzgeber das Gewohnheitsrecht im technischen Sinne meint, wenn er in 3311 diejenigen Personen, die nach „Her- kommen" ein Familienoberhaupt haben, dessen „Hausgewalt" unter- wirft 238), und wenn Schl. 61 (7 h I) dem in der Schweiz wohnenden Ausländer die Anbringung der Ehescheidungsklage beim forum domi- cilii gestattet, sofern in seiner Heimat der geltend gemachte Scheidungs- grund nach „Gerichtsgebrauch" zugelassen und der schweizerische Ge- richtsstand anerkannt ist. Ausdrücklich freilich wird des „Gewohnheits- rechtes" nur in Art. 111 gedacht, indem er23») ihm ganz generell sub- sidiäre Bedeutung hinter den gesetzlichen Vorschriften, aber vor der Analogie zuspricht, in deren Erwähnung das Z. sich vom B.240) ebenso 23B) Zu ihm vgl. B. 8 97 I 2 („wenn sie im Verkehr nicht als Zubehör angesehen werden"). 23«) Nur in dieser Hinsicht vgl. B. 8 1045 I 1. 237) Wegen der Stellung dieser Norm zwischen 642 und 644 ist doch wohl anzunehmen, daß der Gesetzgeber einen von ihm gewollten Unterschied deutlicher hervorgehoben haben würde. — Art. 5 II (oben im Text) spricht auch von der „Übung". 2««) Mit Gesetz und Herkommen konkurriert hier die „Vereinbarung". 23«) Zum Gewohnheitsrecht und zur Analogie vgl. auch Erläuterungen I S. 11, 35 ff. 2±«) Über die Bedeutung des Gewohnheitsrechts im B. meine Vorträge I S. 48 ff,

21*

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Weyl.

8 io.

unterscheidet, wie in dieser ausdrücklichen Hervorhebung des vorn 23.241) gleichfalls unerwähnt gelassenen Gewohnheitsrechtes, während wiederum im Z. der vom EB. Art. 57f. berührten Autonomie nichts) weiter gedacht wird^s).

VI. Außer dieser Autonomie des hohen Adels sind etwa^) nur noch die sog. Seeverschollenheit (B. § 16), das sog. Seetestament (B. §§ 2251 f.) sowie das Schiffsregister und das Schiffspfand (B. §§ 435II, 1259 ff.) Punkte, die für das schweizerische Zivilrecht nicht in Betracht kommen konnten; im übrigen hätte sich das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch sehr wohl auch als Zivilrechtskodisikation für die Schweiz vorstellen lassen, und es wäre immerhin denkbar gewesen, daß die Schweiz das BGB. ebenso übernommen hätte, wie seinerzeit (mittels Titel 29 Art. 720—829 des Obligationenrechtes) im wesent- lichen die deutsche Wechselordnung. Der umgekehrten Vorstellung — das Z. als Kodifikation für das Deutsche Reich — dagegen würde der ausgesprochen örtliche Charakter, der Erdgeruch des neuen schweize- rischen Gesetzes, seine Volkstümlichkeit in diesem Sinne245) zuwider- laufen. Sieht man aber hiervon ab, so dürften doch sowohl die äußerlichen Ähnlichkeiten beider Gesetze — es finden sich viele Normen, in denen sich das Z. wörtlich oder nahezu wörtlich an das B?^)

2") Anders der Erste Entwurf zum B- 8 1 wegen der Analogie, 8 2 wegen des Gewohnheitsrechts. 242) Denn der Vertrag der Gemeinderschast (337) gehört hierher ebenso- wenig wie die Vereinsstatuten (60ff.). — Vgl- auch Cohn S- 425. 243) Der Hinweis im Schlußabsatz des Z. 1 auf die „bewährte Lehre und Überlieferung" erscheint überflüssig; auch ist es unklar, ob er sich auf den ganzen vorangehenden Absatz oder etwa (vgl- Erläuterungen I S. 37) nur auf die Analogie beziehen soll, und im Entwurf 1900 (vgl. dazu auch Rümelin S. 46f., Cohn S. 421) war die ganze Gruppierung wesentlich anders gewesen; leider fehlt es ja aber an einer, den Protokollen zum B. entsprechenden amtlichen Kundgebung über die Änderungen der Schlußredaktion. 244) Vgl- auch wegen des sog. Marinetestaments EB. Art. 44. 246) Vgl. oben 8 5 sowie Anm. 58. 246) Ebeflso hat sich aber das B. bisweilen an das schweizerische Obliga- tionenrecht angelehnt bezw. es haben die Materialien zu ihm Stellung ge- nommen; vgl. die in meinem System (oben Anm- 66) S- 255 Anm- 2, 418, 498 Anm. 12 besprochenen Stellen aus Mot- 11 S. 60, 619, 725 und ferner

Schweizerisches Zivilgesetzbuch und Bürgerliches Gesetzbuch. 321 anlehnt oder in denen beide aus derselben dritten Quelle^«) schöpfen — wie ihre innere Verwandtschaft^») erheblicher sein als die Unterschiede. Immerhin sind aber auch btefeaso) zahlreich und be- deutsam genug251), um dem schweizerischen Gesetze eine ganz selb- ständige Physiognomie zu verleihen. Und diese Sonderart des Z. ist neben seiner Verwurzelung im heimischen Rechte252) als ein Vorzug zu betrachten, der sich würdig den anderen vortrefflichen Eigenschaften an- reiht, sowohl den Vorzügen in seiner äußeren Erscheinung99S) wie

etwa Mot. a a.O- S. 5 Anm-1, 6 Anm-1, 10 Anm. 3 und wegen der Proto- kolle die im Registerband VII (Berlin 1899) S-181 angegebenen Stellen aus Bd. I—III. Als besonders prägnante Beispiele vgl. das schweizerische Obliga- tionenrecht Art. 70, 122, 178 I, 179 II, 469 mit B- §8 812, 326 I 1, 336 II, 341 I und III, 677 und die Bemerkungen der Protokolle II S. 684, I S. 645, 771, 778, II S- 726. 247) Vgl- die Bemerkungen zu B. 88 906, 97 oben Anm. 232 und 235; zu EB. Art. 3 oben 8 35; sodann viele der oben 8 15 erwähnten Definitionen und etwa die in nachstehender Tabelle angegebenen Stellen (über wörtliche An- lehnungen des Z. an das Allg. HGB. oben Anm. 49, 131, 233):

Z- B. Z. B. 15 3 I, 4 I 103 I, II 1313 I 20 1589 I 1 und 2 117 I 1317 I 1 21 11 1590 II 13711,13811 1571 I 32 II 20 644 III 97 II 2 56 24,80 Satz 3 719 I, II 960 II, III 62 54 Satz 1 742 I 1023 I 1 66 11 32 II 777 I, II, III 1091, 1093 11, II, III 70 III 38 Satz 1 926 I 859 I 91 1297 930 I, II 1006 I 1, II

248) Vgl. wegen des Code oben Anm. 145; ferner findet sich z. B. der „wichtige Grund" bereits sowohl im schweizerischen Obligationenrecht (2921, 346 I) wie im Allgemeinen Handelsgesetzbuch (Art. 62); auch der Dresdner Entwurf dürfte da und dort für beide Gesetze vorbildlich gewesen sein- “*) Oben 88 18ff- 26°) Daß auch sie oft dem Bestreben entflossen, das angestammte Recht zum Ausdruck zu bringen, heben die Erläuterungen I S. 7 und auch Affolter S. 50 hervor. 261) Vgl. oben 88 22ff. 2°2) Oben Anm. 250. 263) Oben 88 i 6, 7, 9 a. E., 13, 15f.

322 Meyl. denen in seinem Wesen und Geiste254), mittels derer es „durch das Bürgerliche Gesetzbuch über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus" geht, eine sehr begrüßenswerte Errungenschaft auf dem Gebiete des deutschen Privatrechts darstellt und — „das Bess're ist des Guten Feind" — formal wie inhaltlich ein höhere Entwicklungsstufe im Gebiete der germanischen Gesetzgebungskunst 25B) einnimmt. 264) Oben §§ 18, 20ff. *65) Entschieden ist der Wunsch in Erfüllung gegangen, den Le Fort in dem Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechts- rvissenschast und Volkswirtschaftslehre, herausg. von Bernhöft und Meyer, Jahrgang III (Berlin 1897) S. 172 ausgesprochen hat. (Fortsetzungen folgen.)

Die Haftung für den Rechtsbestand von Rechten (Forderungen) : Zur Auslegung des § 437 Abs. 1 BGB Bendix, Justizrat in Breslau

Die Haftung für den Rechtsbestand von Rechte« (Forderungen). zur Auslegung des 8 407 Abs. 1 BGB. Von Justizrat Gendir in Breslau. I. Allgemeines. 1. In der Zessionslehre des gemeinen Rechts herrschte die Auf- fassung vor, daß aus der bloßen Tatsache der Übertragung einer Forderung (eines Rechts) die Verantwortlichkeit des abtretenden Gläubigers dem Erwerber gegenüber folge, indem man zugleich dem unbestimmten und schwankenden Gegensatz der verita« und bonita« nomini« für die Frage über den Umfang der Haftflicht unbedingte Geltung beimaß. Man übersah, daß ein Anspruch des Erwerbers und eine Verbindlichkeit des anderen Teils sich nicht aus dem dinglichen Abtretungsakte, sondern lediglich aus dem ihm zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse'juristisch folgern lasse. A. Schliemann*) war der Bahnbrecher, der diese Wahrheit erkannte und Wandel schaffte. Das Ergebnis, zu dem er gelangte, sprach er klar und scharf in den Worten aus: „Es haftet demnach der Zedent ML Zedent so wenig als der Tradent qua Tradent, wohl aber können beide aus der unter- liegenden Obligatio, deren Erfüllung durch die Zession resp. Tradition beabsichtigt war, aber entweder nicht vollständig, oder gar nicht erreicht worden ist, verhaftet sein" (S. 17). Seitdem hat die Wissenschaft an dem Grundsätze unverbrüchlich festgehalten, daß die Haftung des Gläubigers nach dem Inhalte und

*) „Die Haftung des Zedenten. Ein Beitrag zur Lehre von der Zession." Rostock und Schwerin 1850.

824 Bendix. der Natur des Rechtsgeschäfts, auf welchem die Abtretung beruht, sich bestimme. 2. Im Anschluß an das römische Rechts behandelte eine Reihe von Partikularrechten 8): das bayerische Landrecht, das badische Landrecht, und der code civil die Gewährpflicht des Zedenten unter den Bestim- mungen über den Forderungskauf und erkannte damit an, daß sie nicht eine Wirkung der Zession, sondern der sie vermittelnden obligatio, der causa cessionis, darstelle. Das preußische Allgemeine Landrecht faßt die Zession zutreffend als die Handlung (modus) auf, welche die Forderung auf einen neueil Gläubiger überträgt und einen Rechtsgrund (titulus, causa) zur Vor- aussetzung hat, betrachtet aber gleichwohl die Haftung für die Richtigkeit und Rechtsgültigkeit (nomen verum) und die für die Sicherheit (nomen bonum) als ein naturale der (entgeltlichen) Zession selbst. Dagegen beurteilen die sämtlichen neueren Gesetzbücher und die entsprechenden Entwürfe die Verantwortlichkeit des bisherigen Gläubigers der Forderung gegenüber dem Erwerber nach dem Inhalte und der Natur des zugrunde liegenden Nechtsverhältnisfes und bringen diesen allgemeinen Grundsatz zu klarem und deutlichem Ausdruck. Der Entwurf des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches enthielt in dem Teile, der die Übertragung der Forderungen behandelt, auch die Sondervorschrift des § 298 Z (§§ 342, 343), welche zunächst nur den regelmäßigen Ausschluß der Haftung für die Güte der Forderung bestimmte und die alleinige Haftung für deren rechtlichen Bestand nach Maßgabe der angezogenen Bestimmungen über die Gewährleistung des veräußerten Rechts verordnete, während die §§ 442 und 4436) im Anschluß daran den Fall schenkweiser Abtretung regelten. *) 1. 4 D. 18, 4, 1. 5 eocL, 1. 74 § 3 D. 21, 2. *) Vgl. GruchotsBeitr. Bd. XI S. 897. *) Sie lautet: Wer sich durch Vertrag zur Abtretung eurer Forderung verpflichtet, haftet dem neuen Gläubiger nur für den rechtlichen Bestand der Forderung. Auf diese Haftung finden die Vorschriften der §8 370, 371, 373 bis 377, 379, 380 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß als Dritter im Sinne der §§ 374 bis 377 auch der Schuldner anzusehen ist. °) Der Wortlaut ist: 8 442. Der Schenker haftet wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen dem Beschenkten nur dann, wenn ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. 8 443. Der Schenker haftet dem Beschenkten wegen eines Mangels in seinem Rechte nach Maßgabe der 88 298, 370 bis 380 nur dann, wenn er

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. 388 Im BürgerlichenGesetzbuche selbst hat die Regelung lediglich bei der Behandlung der einzelnen Rechtsgeschäfte stattgesunden, welche der Forderungsübertragung möglicherweise zugrunde liegen können. In allen diesen Fällen wird aber, sofern nur eine Gewährspflicht kraft Gesetzes unbeschränkt oder wenigstens unter Umständen eintritt, also nicht bloß bei den entgeltlichen Geschäften, sondern auch bei der Schenkung die für den Kauf maßgebende Vorschrift des § 437 in bezug genommerk, wonach der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechts für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechtes haftet. Unsere Betrachtung kann deshalb an diese Bestimmung anknüpfen und sie zugrunde legen.

II. Rechtliche Natur. 1. Die Haftung aus § 437 hat nicht Bürgschaftscharakter. Sie ist nicht akzessorisch. Der Verkäufer macht sich nicht zum Schuldner der Forderung selbst, er will nicht, wie der Bürge, die fremde Schuld, die Verbindlichkeit des Schuldners erfüllen, sondern verpflichtet sich selbstständig für eine eigene, davon ganz verschiedene Verbindlichkeit. Er haftet aber auch nicht bloß subsidiär. Daraus ergeben sich praktisch erhebliche Folgerungen. a) Bei Übertragung der verkauften Forderung findet der Übergang des für ihren Rechtsbestand oder ihre Sicherheit bestehenden Gewährschafts- anspruchs auf den Erwerber nicht wie der aus der Bürgschaft ohne weiteres statt (Entsch. d. PrObTr. 71 S. 31; RG. 60 S. 369). b) Der Anspruch aus der Bürgschaft unterliegt selbständiger Abtretung nicht, da er keine selbständige Geltendmachung gestattet, von dem Hauptrecht nicht getrennt und der unmittelbaren Disposition des Gläubigers der Hauptforderung nicht wirksanr entzogen werden kann (RG. 15 S. 278ff.). Dagegen hat der Gewährschaftsanspruch selbständige Bedeutung, seine Abtretung ist auch ohne die der Forderung zulässig; durch solche Abtretung vermag auch der nicht regreßpflichtige Veräußerer einer Forderung den Erwerber zu legitimieren, den Ersatzanspruch wegen des ihm aus dem Mangel im Rechte des ersten Zedenten erwachsenen einen nur der Gattung nach bestimmten Gegenstand zu schenken versprochen hat. Hat er bei einer anderen Schenkung das Recht des Dritten gekannt und dem Erwerber verschwiegen, so ist er dem letzteren zum Ersätze des dadurch verursachten Schadens verpflichtet.

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Schadens gegen diesen zu verfolgen (RG. 39 S. 250), selbstverständlich allerdings nur in den Grenzen, wie er dem Veräußerer gegen seinen Vormann zustand. e) Der Verkäufer verliert den Gewährsanspruch gegen seinen Vor- gänger nicht, wenn er die Forderung ohne ihn weiterveräußert. Auf der gleichen Auffassung beruht das Erkenntnis des preußischen Ober- tribunals in StrArch. 31 S. 177, das sich allerdings nur auf den Regreß wegen mangelnder Sicherheit bezieht. ä) Dem Käufer der Forderung steht die Befugnis zu, ohne vor- herige Inanspruchnahme des Drittschuldners sich an den verantwort- lichen Verkäufer zu halten (§ 440 Abs. 1). Die §§ 771, 772 sind unanwendbar. 2. Die Vorschrift des § 306, welche die Nichtigkeit des auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrags verordnet, schließt die Über- nahme der Haftung dafür nicht aus, daß eine objektiv unmögliche Leistung möglich fei6). Solches Einstehen für den Erfolg kann durch rechtsgültige Übereinkunft mit der Wirkung zugesichert werden, daß der Versprechende nicht bloß für das negative Interesse nach § 307, sondern für das positive Erfüllungsinteresse aufzukommen hat. Unter Umständen wird man schon in der bewußten Eingehung eines auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrags eine solche stillschweigende Garantie- übernahme finden müssen. Im Anschluß hieran erblickt der § 437 in dem Verkaufe der Forderung die Versicherung der unbeschränkten Gläubigerschaft des Verkäufers mit seiner Erklärung, für die Wahrheit seiner Versicherung einzustehen, für die rechtliche Realisierbarkeit der Forderung bedingungslos zu haften. Verkäufer garantiert insoweit für den Erfolg6'), er hat deshalb für den Rechtsbestand der Forderung aufzukommen. in. Voraussetzungen. 1. Die Haftung für den Rechtsbestand, die Existenz, der Forderung kann rechtsgeschäftlich besonders übernommen werden, auch da, wo das Gesetz sie nicht als naturale negotii anerkennt. Die Übernahme vollzieht sich regelmäßig durch einen Vertrag unter Lebenden (Garantie- «) Vgl. Staudinger Bd. II S. 161 Anm. 4. •*) Daß die Auffassung eines Garantieversprechens zugrunde liege, nimmt auch die während des Druckes dieser Arbeit veröffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts IW. 08, 447“» an.

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. 327 vertrag), für den keine Besonderheiten gelten7); sie kann aber auch mit einem einseitigen Versprechen, sofern einem solchen Rechtsbeständigkeit innewohnt, z. B. mit einer Auslobung (§§ 657 ff.), oder einer Ver- fügung von Todes wegen, z. B. einem Vermächtnis, einer Schenkung auf den Todesfall, verknüpft sein. 2. Die gesetzlichen Fälle, in denen die Haftung für die juristische Realisierbarkeit der abgetretenen Forderung ohne Rücksicht auf eine besondere rechtsgeschäftliche Zusage eintritt, sind im Bürgerlichen Gesetzbuch, wie ich schon hervorhob, mit Fug und Recht bei den. einzelnen möglichen causae, bei welchen eine Forderungsübertragung Vorkommen kann, nach Maßgabe der eigentümlichen Natur dieser Rechts- verhältnisse verschieden geregelt. Die Gewährleistungspflicht — vomeu verum 6886 — wird bei Kauf (§ 437) und Tausch (§ 515), sowie bei anderen Verträgen, die auf Veräußerung oder Belastung gegen Entgelt gerichtet sind, (§ 445) z. B. Vergleich (§ 779) und Über- nahme einer Forderung gegen Leistung von Diensten8), ebenso bei Zu- teilung im Wege der Gemeinschaftsaufhebung (§ 757) und bei der Hingabe an Erfüllungs Statt9) (§ 365) ohne weiteres anerkannt, während sie bei Schenkung (§ 623) und Ausstattung (§ 1624 Abs. 2)

7) Solche Haftungsübernahme bildet ein wesentliches Stück des Vertrags und erfordert daher die für diesen vorgeschriebene Form. Der Formmangel begründet (8 139) die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts. Die Zusicherung der Gewährleistung bei einem Schenkungsversprechen wird deshalb der ge- richtlichen oder notariellen Beurkundung bedürfen, sofern sie über den gesetz- lichen Umfang hinausgeht, und der Mangel der Form dieses wesentlichen Teils die verbindliche Kraft des Versprechens überhaupt beseitigen. Wird jedoch das Versprechen durch Abtretung der Forderung (des Rechts) erfüllt, so erstreckt sich die Gültigkeit auch auf die Zusicherung, sofern zur Zeit der Ab- tretung auch über diesen Punkt noch Willensübereinstimmung vorliegt. *) Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl., S. 400. 9) Bei der Hingabe erfüllungshalber hat der Schuldner wegen eines Mangels im Rechte nicht Gewähr zu leisten. Schon der klare Wortlaut des 8 365 beweist dies. Es liegt aber auch kein praktisches Bedürfnis für den Gewährleistungsanspruch vor, da die Hingabe erfüllungshalber im Gegensätze zu der an Erfüllungs Statt das Schuldverhältnis nicht zum Erlöschen bringt, dem Erwerber vielmehr nur ein Mittel zu seiner Befriedigung verschafft, so daß er, wenn bas Mittel erfolglos bleibt, der Versuch scheitert, seinen Anspruch aus dem ursprünglichen Schuldverhältniffe geltend zu machen vermag (RG. 65 S. 79). Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl., S. 350.

§28

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sowie bei Vermächtnis (§ 2182 Abs. 2) und Schenllrng von Todes wegen (ß 2301) nur unter gewissen Voraussetzungen Platz greift; hierbei gelangt aber, sofern die Verantwortlichkeit überhaupt eintritt, die grund- sätzliche Vorschrift des § 437 zur entsprechenden Anwendung. Selbstverständlich muß der Rechtstitel, der die Haftungsverbindlichkeit erzeugen soll, nach Inhalt und Form selbst rechtsgültig") sein. Ein Vergleich, der nur zum Schein geschlossen wird, ein Forderungskauf, der gegen die guten Sitten verstößt, begründet sie nicht. Liegt ein Formmangel vor, der durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt wird, so erstreckt sich die heilende Kraft ohne weiteres auch auf die Gewährleistungspflicht im gesetzlichen Umfange. Der Schenker haftet deshalb nach § 623 mit der auch bloß mündlichen Abtretung (RG. IW. 07 S. 74) der durch formloses Versprechen geschenkten Forderung, da die Vollziehung die nach 8 518 erforderliche Form ersetzt (RG. 53 S. 296, R. 08. Beil. 2 S. 52). Im Falle der nachträglichen Bestätigung eines nichtigen Vertrags wird die Haftungsverbindlichkeit im Zweifel sich ex tune regeln (§ 141 Abs. 2). IT. Inhalt. 1. Aus den 88 433, 434 erhellt die Verpflichtung des Verkäufers einer Forderung ir), sie dem Käufer frei von Rechten zu verschaffen, die von Dritten gegen den Verkäufer geltend gemacht werden können. Allein diese Bestimmungen beziehen sich nur auf den Verkauf einer bestehenden Forderung"). Nach einer im gemeinen Rechte viel ver- breiteten Auffassung18) galt der Kauf einer nicht existenten Forderung wegen Fehlens eines Vertragsobjekts als nichtig. Die Streitfrage wäre jetzt von neuem aufgetaucht, da auch der 8 306 die Nichtigkeit des auf eine objektiv unmögliche") Leistung gerichteten Vertrags ver- ordnet und die Analogie des Verkaufs einer nicht vorhandenen Sache 1#) Das anfechtbare Rechtsgeschäft steht dem nichtigen gleich, sobald die Anfechtung erfolgt (8 142 Abs. 1). ") Jedes andere abtretbare Recht, z. B. Urheber-, Patentrecht erfährt die gleiche rechtliche Behandlung. Vgl. jedoch 8 441. ") Vgl. Mugdan Bd. II S. 575. ") So auch Schliemann a.a.O. S. 64. Die gegenteilige Ansicht wird von dem RG. Bd. 8 S. 106 ff. vertreten. 14) Vgl. mein bürgerliches Recht. 2. Aust. S. 124.

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. Z29 nahe genug liegt. Die dispositive Vorschrift des § 437 erstickte de» Zweifel im Keime"); der Verkäufer haftet hiernach schlechthin ohne jede Beschränkung für den Rechtsbestand der Forderung; er hat diesen zu vertreten, auch wenn er die Nichtexistenz der Forderung nicht gekannt hat. 2. Die Haftung umfaßt zunächst den Fall, daß die Forderung in ihrer individuellen Gestaltung, wie sie den Gegenstand des Verkaufs bildete, z. B. auch infolge Ausfalles einer Suspensivbedingung oder Ablaufs einer Ausschlußsrist") gar nicht zur Entstehung gelangt ist. Dies trifft insbesondere zu, wenn die Forderung nicht dem Verkäufer, sondern einem Dritten zusteht17) oder wenn sie nicht auf dem ange- gebenen Rechtsgrunde beruht, oder nicht gegen den benannten Schuldner erwachsen ist, sofern nicht etwa bloß eine irrige Bezeichnnng vorliegt (falsa demonstratio non nocet). Der Rechtsgrund kann auch insofern Bedeutung haben, als er dem Anspruch für den Fall der Zwangs- vollstreckung oder des Konkurses ein Vorzugsrecht, z. B. ein Privileg aus § 61 KO., gewährt. Bleibt die Forderung umfänglich (quantitativ) hinter dem Nominalbeträge zurück, so fehlt ihr in Ansehung des ver- einbarten Pius die Wahrheit, insoweit also die Existenz. Immer aber wird die rechtliche Möglichkeit des Bestehens der Forderung in der Person des Verkäufers eine zwingende Voraus- setzung der Verantwortlichkeit bilden"). Wird beispielsweise eine Spiel- schuld als solche oder der Anspruch aus einem nach § 50/§ 65 Börsen- gesetz vom 22. Juni 1896/8. Mai 1908 ungültigen Börsentermingeschäft verkauft, so wird aus dem nach der Regel des § 306 nichtigen Rechts- geschäfte dem Käufer nur der Anspruch aus der ungerechtfertigten Be- reicherung gebühren. Der Verkäufer haftet aber auch, wenn die Forderung zwar einmal bestanden hat, dann aber wieder erloschen ist, z. B. durch Tilgung, i6) Vgl. Mugdan a.a.O-, Planck 1907, Bd. II S. 337 Anm. 1. ") Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl. S. 213 d, 234. *0 Die Anschauung von der unbedingten Haftung des Verkäufers einer fremden „Sache" beruht nach Köhler, „Zwölf Studien aus dem bürgerlichen Gesetzbuch", Archiv für bürgerliches Recht Bd. 30 S. 164 ff., insbesondere S. 178, 179 auf deutschrechtlichem Prinzip. 18) Vgl. Jhering m JheringsJ. Bd. IV S. 70. Aus derselben Auf- fassung beruht die während des Druckes meiner Arbeit IW. 08, 448" ver- öffentlichte Entscheidung des Reichsgerichts.

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insbesondere durch eine bereits erfolgte Aufrechnung. Die Forderung erweist sich endlich in ihrem Rechtsbestande als mangelhaft, wenn ihr eine zerstörliche oder eine aufschiebende Einrede entgegensteht, und namentlich, wenn sie durch Anfechtung gemäß §§ 142 ff. oder Auf- rechnung entkräftet werden kann. Setzt sich die Möglichkeit später in Wirklichkeit um, dann steht fest, daß die Forderung schon zur Zeit des Verkaufs rechtlich unbegründet war (§§ 142, 389). 3. Die unbedingte Haftung bezieht sich auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags1S)), nicht auf den der Forderungsüber- tragung ^o). Dafür spricht schon die Wortfassung, die den Gegensatz zu der Vorschrift des § 459 mit ihrer Betonung des für die Gewähr- leistung wegen Sachmängel maßgebenden Zeitpunktes des Gefahrüber- gangs klar erkennen läßt, aber auch der oben erwähnte begriffliche Zusammenhang mit der Vorschrift des § 306. Erlischt mithin die Forderung noch vor der Erfüllung dadurch, daß die geschuldete Sache durch Zufall untergeht, so kommt § 437 nicht zur Anwendung 21); der Verkäufer verliert den Anspruch auf die Gegenleistung, indem er von der Verpflichtung zur Leistung befreit wird, und hat die etwa an ihn schon bewirkte Gegenleistung nach Maßgabe der §§ 812ff. herauszu- geben (§§ 275, 323 Abs. 1 und 3); Käufer kann aber auch die Rechte aus § 323 Abs. 2 ausüben. Die Frage büßt indessen insofern an praktischer Bedeutung ein, als die Zession und das unterliegende Rechts- geschäft sich vielfach in einem ungetrennten Akte darstellen, zeitlich also zusammenfallen. Selbstverständlich kann durch Parteivereinbarung der Inhalt, namentlich auch der Umfang der Gewährleistungspflicht eine abweichende Regelung erfahren und insbesondere auch ein künftiger Rechtszustand, beispielsweise der zur Zeit der Erfüllung (Abtretung) als der für die Haftung entscheidende bestimmt werden. Nach der diesseitigen Auffassung liegt mithin grundsätzlich ein Rechtsmangel, der unter die Gewährspflicht des Verkäufers siele, nicht vor, wenn dieser nach dem Verkaufe die Forderung selbst einzieht. 19) Vgl. Planck a.a.O. 20) Insoweit kommt der Entscheidung des PrOTr. in StrArch. Bd. 48 S- 361, die auf den Zeitpunkt der Zession das entscheidende Gewicht legt, heute praktische Bedeutung nicht mehr zu. 21) Vgl. Dernburg, Das bürgerliche Recht 1901, Bd. II, S. 45 unter V.

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. 331 Durch solche Einziehung würde sich Verkäufer zur Übertragung der Forderung außer Stand setzen und Käufer deshalb die Rechte aus § 325 gegen ihn geltend zu machen in der Lage sein; sein etwgiger Verzicht auf Gewährleistung stünde dein nicht entgegen. Dagegen wird die verkaufte Forderung in ihrem Rechtsbestande getroffen, wenn sie infolge nachträglicher Aufrechnung als Tilgungs- mittel für eine Schuld des Verkäufers Verwendung findet, die ihr schon zur Zeit des Vertragsschlusses als kompensable gegenüberstand^); gilt sie doch als damals bereits erloschen. Käufer kann sich mithin auf die Gewährshaftung des Verkäufers berufen, es sei denn, daß sie vertraglich erlassen ist. Man wird ja auch in diesem Ausnahmefall in der Annahme nicht fehl gehen, daß Käufer gerade mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Aufrechnung auf Rechtsgewähr verzichtete^). Ich erachte deshalb die Entscheidung des PrObTr. Bd. 12 S. 238 für verfehlt, wonach der Zessionär, der sich der Kompensation mit einem Gegenanspruch des debitor cessus an den Zedenten unterworfen sieht, trotz Verzichts auf Gewährleistung solche beanspruchen könne. Wird die Aufrechnung erst nach erfolgter Abtretung noch rechtswirksam (§ 406) bewirkt, so gewähren die Vorschriften der §§ 812 und 823 dem Erwerber ausreichenden Schutz. Rechnet der Verkäufer noch vor Übertragung der Forderung auf, so macht er sich dem Käufer, der der Gewährshaftung entsagte, gleichwohl gemäß §§ 677 ff., unter Umständen auch nach § 826 verantwortlich. Geschieht die Aufrechnung in solchem Falle seitens des Drittschuldners ohne Zutun des Verkäufers, so wird Käufer infolge seines Verzichts, wie ich nochmals betone, Ansprüche nicht erheben können, es sei denn, daß § 443 Platz greift. 3. Die Gewährleistung für den Rechtsbestand der verkauften Forderung erstreckt sich auch auf die zu ihrer Erweiterung oder Sicherung dienenden Nebenrechte, die nach § 401 bei der Abtretung 22) Erlangt der Schuldner erst nach dem Verkaufe der Forderung eine zur Aufrechnung geeignete Forderung und macht von seiner Aufrechnungs- befugnis Gebrauch, so kommen im Verhältnis des Verkäufers und Käufers der Forderung die 88 323 ff. zur Anwendung; dieser kann hiernach Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn jener die Unmöglichkeit der Übertragung zu vertreten hat, z. B. durch schuldhafte Nichtbefriedigung des Gläubigers der Gegenforderung. 2!J) Hat Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so käme der Ver- zicht wegen Nichtigkeit ohnehin nicht in Frage.

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auf den neuen Gläubiger ohne weiteres mit übergehen24), da ihnen eine selbständige Bedeutung nicht zukommt. Dem dort erwähnten Hypotheken- und Pfandrechte, sowie dem Rechte aus einer für die Forderung bestellten Bürgschaft, einschließlich der selbstschuldnerischen, wird man den Anspruch auf eine noch nicht verfallene Bertragsstrafe (Entsch. d. PrObTr. Bd. 38 S. 35), sowie den aus einem zu- gunsten des Gläubigers geschlossenen Erfüllungsübernahmevertrage (RG. 65 S. 164) oder den an die Stelle einer Hypothek getretenen Anspruch auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlöse des belasteten Grundstücks (RG. 55 S. 264, 63 S. 216, 65 S. 414) rechtlich gleichzustellen haben. Diese Akzessionen sind von Rechts wegen in den Kauf mit eingeschlossen, da sie die Forderung in ihrem Rechtsbestande qualifizieren. Die Haftung erstreckt sich selbstverständlich nur auf die Existenz und rechtliche Gültigkeit der Nebenrechte, auf die qualitative Wahrheit, nicht auf ihre Sicherheit und Zulänglichkeit zur Befriedigung des Käufers. Endlich haftet der Verkäufer auch noch für die von ihm angegebenen Eigenschaften der Forderung, z. B. die Verzinslichkeit des Darlehnsanspruchs. V. Beschränkung und Ausschluß. 1. Die gesetzliche Gewährleistungspflicht kann durch Parteiver- einbarung erlassen oder beschränkt werden (§ 443). Der Ausschluß oder die Beschränkung bildet ein wesentliches Stück des die Haft- verbindlichkeit an sich erzeugenden Rechtsgeschäfts und unterliegt deshalb den gleichen Formvorschriften. Eine gesetzliche Form steht hier fetten2Ö) in Frage. Die Auslegungsregel des § 127 wird aber häufiger Platz greifen. Wird die gesetzliche Haftung durch ein nachträglich es Abkommen ausgeschlossen oder beschränkt, so hängt seine Gültigkeit nicht von der Wahrung der Form ab, in der das Rechtsgeschäft selbst auf Grund 24) Der Inhalt des der Übertragung unterliegenden Rechtsgeschäfts kann auch insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen. Hiernach wird beispiels- weise der Übergang der Rechte aus der Bürgschaft dann ausgeschlossen sein, wenn die Bürgschaft mit Beschränkung auf einen bestimmten Gläubiger über- nommen ist (RGR. 08 Beil. 1 S. 8). 26) Beobachtung der gerichtlichen oder notariellen Form wird beispiels- weise notwendig sein, wenn in einem Grundstückskaufvertrage (8 313) eine Forderung, z. B. eine Hypothekensorderung an ErMlungtzstatt gegeben wird (8 365).

H aftung für den Rechtsbestand von Rechten.

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Parteiberedung abgeschlossen ist. Nachträgliche Änderungen dürfen nur dann hinsichtlich der Form Bestandteilen des ursprünglichen Vertrags gleichbeurteilt werden, wenn sie an die Stelle früherer, einer gesetzlichen Form unterliegender Bestimmungen treten (RG. 51 S. 181, 66 S. 390). Ein stillschweigender Erlaß der Gewährspflicht wird regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn die Forderung als eine in Ansehung ihres Rechts- bestandes zweifelhafte den Gegenstand des Rechtsgeschäfts bildet^"). Der Erlaß oder die Beschränkung der Gewährschaft ist schlechthin nichtig, wenn der Verkäufer den Rechtsmangel arglistig verschweigt. Die Nichtigkeit tritt mithin nicht ein, wenn Verkäufer die Anzeige in der anscheinend begründeten Annahme unterläßt, daß der Mangel dem Käufer ohnehin bekannt sei. Sie erstreckt sich auch nicht weiter, als die Arglist reicht. Bezieht man mithin die Täuschung nur auf einen oder einzelne Rechtsmängel, so wird der Verzicht nur insoweit entkräftet. (RG. 62 S. 122). 2. Die Vertretungspflicht des Verkäufers wegen eines Rechts- mangels fällt kraft Gesetzes weg, wenn der Käufer den Mangel bei dem Kaufabschlüsse kennt. Dies wird z. B. zutreffen, wenn die Forderung als suspensiv bedingte verkauft wird und die Bedingung ausfällt. Die gleiche Wirkung kommt der Kenntnis desjenigen zu, der den Käufer bei dem Abschlüsse des Vertrags kraft Gesetzes oder kraft Vollmacht vertritt^"); bei Kollektivvertretungen genügt die Kenntnis eines Ver- treters (RG. 57 S. 94). Unerheblich ist es, ob der Käufer oder sein Vertreter durch Anzeige des Verkäufers oder sonstwie (ObTr. 6 S. 178; StrArch. 25 S. 153: RG. 52 S. 276) die Kenntnis erlangt hat; die Eintragung im Grundbuche ersetzt sie nicht, das Fehlen eines bezüglichen Vermerks schließt sie nicht aus (ObTr. 36 S. 1, StrAchr. 96 S. 112), da die xmdlien Mes des Grundbuchs nur Dritten gegenüber, nicht im Verhältnis der Kontrahenten entscheidet 28). Kenntnis liegt auch vor, wenn sich Käufer nur in Unkenntnis über die rechtliche Tragweite des ihm bekannten Mangels befindet (RG. 52 S. 167). Aber nur diejenige Kenntnis beseitigt die Vertretungspflicht des Verkäufers, die zur Zeit des rechtsgültigen Abschlusses des der Abtretung 2«) Vgl. 1. 10 D. 18, 4. 27) Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl. S. 199b. 28) Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl. S. 402. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

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der Forderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts obwaltet. Kennt also beispielsweise der Erwerber im Zeitpunkt der notariellen Errichtung des Grundstücksveräußerungsvertrags den Rechtsmangel der ihn: an Er- füllungsstatt gegebenen Hypothekenforderung nicht, so hebt seine Kenntnis zur Zeit der Auflassung die Bertretungspflicht des Verkäufers nicht auf, auch wenn Käufer die Annahme ohne Vorbehalt bewirkt (R. G. I. W. 06 S. 10). Die Kenntnis eines bestimmten Rechtsmangels beseitigt nicht not- wendig die Vertretungspflicht wegen eines anderen, insbesondere dann nicht, wenn der bekannte Mangel die Forderung nicht vollständig, sondern nur teilweise oder nur ein ihr anhaftendes Nebenrecht betrifft. Käufer hat dann wissentlich über eine in einzelnen Beziehungen mangel- hafte Forderung kontrahiert und nur insoweit der Gewährleistung entsagt. Nur die wirkliche Kenntnis, nicht aber das Kennenmüssen oder die auf Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis schließt die Haftung des Verkäufers aus (RG. 69 S. 408). YI. Umfang. Der Verkäufer der Forderung hat für die Wahrheit seiner Ver- sicherung bei Vertragsschluß einzustehen. Die Gewährschaft für den Rechtsbestand in diesem Zeitpunkt bildet seine vertragsmäßige, in ihrem Erfolge garantierte Leistung. Daraus folgt, daß bei Nicht- erfüllung dieser Verpflichtung die Rechte des Forderungskäufers sich nach den Vorschriften der §§ 320 bis 327 bestimmen (§ 440 Abs. 1). Eine eingehende Behandlung dieser Vorschriften würde über den Rahmen dieser Arbeit weit hinausgehen. Auf drei Punkte glaube ich jedoch Hinweisen zu müssen. 1. Betrifft der Rechtsmangel nur einen winzigen Teil der Leistung des Verkäufers, erweist sich beispielsweise die an sich erheb- liche Forderung nur in Ansehung eines verschwindend geringen Betrags, z. B. infolge eines bezüglichen Aufrechnungseinwandes, als nicht rechts- beständig, so kann Käufer die Gegenleistung insoweit nicht verweigern, als die Verweigerung nach den Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen würde (§ 320 Abs. 2). 2. Die Haftung des Verkäufers für die Zeit nach dem Kauf- abschlüsse regelt sich, auch wenn die Unmöglichkeit der Leistung noch

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. 335 vor der Vertragserfüllung, also dem dinglichen Übertragungsatte statt- findet, nach den §§ 323 bis 325 eit. Das Garantieversprechen bezieht sich ja nach diesseitiger Auffassung grundsätzlich nur auf den Zeitpunkt des Kaufs, so daß Verkäufer die nachträgliche Unmöglichkeit nicht schlechthin zu vertreten hat. 3. Kann Käufer auf Grund der in Rede stehenden Bestimmungen Schadenersatz verlangen, so ist er voll zu entschädigen. Verkäufer hat sich für die Wahrheit der Forderung verbindlich gemacht, er muß deshalb für diese Forderung vollständigen Ersatz leisten und nicht etwa bloß für den Gegenwert aufkommen. So war es auch im römischen Recht 29). Dagegen hat das preußische Allgemeine Landrecht in den §§ 423 bis 425 I, II im Anschluß an die Lehre und Rechtsprechung des gemeinen Rechts dem Käufer, und zwar selbst bei betrüglicher Zession nur den Anspruch auf Erstattung der Valuta nebst gesetzlichen Zinsen oder derjenigen Vorteile gewährt, die er mit der Valuta ander- weitig hätte erzielen können 30) und sogar die rechtsgeschäftliche Ver- pflichtung des Zedenten, dem Zessionär über den Betrag der gegebenen Zessionsvaluta hinaus für die Richtigkeit der veräußerten Forderung zu haften, der rechtlichen Wirksamkeit entkleidet31). Auch in dem österreichischen bürgerlichen Gesetzbuch (§ 1397) und in der Doktrin des eoäa eivil findet sich für den Fall der gesetzlichen Haftung eine entsprechende Beschränkung ihres Umfangs. Demgegenüber erkennt das neue Recht den Grundsatz an, daß Verkäufer, sofern er überhaupt haftet, Schadenersatz wegen Nicht- erfüllung seiner Verbindlichkeit, also das positive Vertragsinteresse zu gewähren habe. Daraus folgt aber nicht etwa, daß der Käufer stets den Nennwert der Forderung vergütet verlangen kann. Gerade aus der Bestimmung eines geringen Preises wird sich nicht selten ergeben, daß die Forderung als eine in ihrem rechtlichen Bestände völlig unsichere veräußert und deshalb auf Gewährschaft überhaupt verzichtet ist. Aber auch dann, wenn nach den Umständen des Falles die An- nahme des Ausschlusses jeder Haftungsverbindlichkeil nicht begründet erscheinen sollte, kann der Schaden des Käufers doch nur nach dem 29) 1. 5 D. 18, 4. 30) StrArch. Bd. 6 S. 116ff., 18 S. 195; RG. Bd. 7 S. 127ff. #1) StrArch. Bd. 70 S. 247, Bd. 96 S. 187, PrOTr. Bd. 41 S. 103 ff. Bd. 62 S. 71; dagegen RG. Bd. 4 S. 274ff.

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Werte bemessen werden, den eine in ihrem Rechtsbestande immerhin zweifelhafte derartige Forderung ohne den Rechtsmangel zur Erfüllungs- zeit für ihn gehabt haben würde32). Das volle Interesse stimmt also keineswegs immer mit dem Nennwerte der Forderung überein. VII. Geltendmachung. 1. Nach römischem und gemeinem Rechte33) unterliegt es keinem Zweifel, daß nicht schon die Möglichkeit oder die Gefahr der Existenz eines Gewährleistungs- und Eviktionsgrundes, sondern erst die rechtliche und erkenntnismäßige Feststellung dieses Momentes den Zessionär zum Rückgriff auf den Zedenten berechtige, und daß insbesondere das bloße Bestreiten der Forderung seitens des vom Zessionär in Anspruch genommenen Schuldners zur Begründung des Regresses allein nicht genüge, daß regelmäßige Voraussetzung desselben vielmehr die erfolg- lose gerichtliche Geltendmachung der Forderung und die urteilsmäßige Feststellung ihrer Unrichtigkeit bilde. Als weiteres Erfordernis^) des Rückgriffs wird die Litisdenunziation an den Auktor aufgestellt, wodurch dem gewährspflichtigen Zedenten die Gelegenheit verschafft wird, die abgetretene Forderung seinerseits gegen den Schuldner zu realisieren. Das preußische Allgemeine Landrecht 85) hat sich dieser Auffassung im allgemeinen angeschlossen, an die Unterlassung der Streitverkündung jedoch nicht den Verlust des Regreßrechts, sondern nur gewisse pro- zessualische Nachteile 36) geknüpft. Es stellt mithin als Bedingung des Gewährschaftsanspruchs hin, daß dem Zessionär die abgetretene For- derung iur Wege der Klage oder Einrede entweder ganz oder zum Teil entzogen und unwirksam gemacht ist (Entsch. d. PrObTr. Bd. 74 S. 240, StrArch. 93, S. 202); es muß „die Unrichtigkeit der

82) Vgl. Planck a.a.O. Anm. 1 und Dernburg a.a.O. unter IV. SS) 1. 3 0. 8, 45, 1. 16 § 1, 1. 21 § 1, 1. 34 §§ 1, 2, 1. 56 § 1 D. 21, 2. »*) 1. 8 0. cod. SS) Der § 426 I 11 Preuß. ALR. lautet: Ein Zesfionarins, welchem die Richtigkeit und Rechtsgültigkeit der an sich gelöseten Forderung bestritten wird, muß wegen Aufforderung des Zedenten zur Vertretung, alles das beobachten, was dem Käufer, der wegen der gekauften Sache in Anspruch genommen wird, vorgeschrieben ist (88143, 599). -6) §§ 145, 146 daselbst.

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zedierten Forderung sich ergeben haben37)" und zwar regelmäßig auf dem Prozeßwege. Das neue Recht hat diesen Standpunkt aufgegeben. Die Gewährs- psiicht des Verkäufers ist durch die „Entwehrung" der Forderung nicht bebingt88); indessen kann der Käufer eines Rechtes an einer beweglichen Sache, das zum Besitze der Sache berechtigt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung nicht beanspruchen, solange er sich noch im Genüsse der Sache befindet, eine tatsächliche Besitzentziehung nicht statt- gefunden hat (§ 441). Der Käufer kann sich ohne Durchführung eines Rechtsstreits gegen den debitor cessus unmittelbar au den ver- antwortlichen Verkäufer halten, nur hat er im Bestreitungsfalle den Rechtsmangel seinerseits zu beweisen (§ 442). Die Beweislast trifft ihn selbst dann, wenn er zunächst den debitor cessus in Anspruch nimmt und unterliegt. Die Streitverkündung an den Verkäufer in einem Prozesse gegen den Dritten ist sein Recht, keine Pflicht. Macht ' er aber von der Befugnis Gebrauch (§§ 73, 74 ZPO.), dann wird ihm freilich die Rechtskraftwirkung der ungünstigen Entscheidung nach Maßgabe des 8 68 daselbst (RG. 65 S. 239) zustatten kommen. Hat er den Vorprozeß mangelhaft geführt, beispielsweise die Einlegung eines Rechtsmittels schuldhaft unterlassen, so kann der Zedent trotz an ihn erfolgter Streitverkündung sich hierauf berufen, wenn er durch die Lage des Rechtsstreits zu der Zeit, als sein Beitritt infolge der Streit- verkündung möglich war, z. B. infolge Ablaufs der Nechtsmittelfrist, oder durch Erklärungen oder Handlungen des Zessionärs, z. B. durch dessen Verzicht auf Berufung, an der Geltendmachung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln verhindert worden ist oder als Angriffs- oder als Verteidigungsmittel, welche ihm unbekannt waren, von den Zessionär absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht vorgebracht sind. War die Streitverkündung unterblieben, so kann der Zessionär, auch wenn er den Vorprozeß lediglich infolge eigenen Verschuldens

»7) 8 423 daselbst. 38) Der code civil hat mit dem Satze'. La vente de la chose d’autrui est nulle (a. 1599) „eine jahrhunderte lange deutsche und kanonistische Ent- wicklung besiegelt und das römische Recht endgültig überwunden". So Köhler a.a.O. S. 175, der daraus entnimmt, daß die Schadensersatzpflicht des Ver- käufers dort nicht nur im Falle der Eviktion, sondern stets dann zur An- erkennung gelangt, wenn die „Fremdheit" der Sache zur Geltung gebracht wird.

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verlor, z. B. weil er einen ihm durch rechtskräftige Entscheidung auf- erlegten Eid, den er leisten konnte, infolge Terminsversäumnis nicht ableistete, seinen Rückgriff gegen den Zedenten nehmen, sofern er nur jetzt den Nachweis des Rechtsmangels erbringt. Insoweit besitzt die Entscheidung des ehemaligen PrOb. Bd. 61 S. 46 nicht mehr praktische Bedeutung. 2. Sofern dem Käufer der Forderung auf Grund der §§ 320 ff. ein Rücktrittsrecht zusteht, kann ihm Verkäufer eine angemessene Frist für die Ausübung setzen (§ 355). 3. Sofern ein Anspruch aus der Rechtsgewährpflicht begründet ist, greift die regelmäßige Verjährungsfrist Platz; eine besondere kürzere Verjährungsfrist ist ebensowenig wie im gemeinen Rechte vorgesehen. YIII. Besonderheiten im Falle der Schenkung. Der Schenker haftet für den Rechtsbestand der geschenkten Forderung grundsätzlich nicht. Er will und soll bei der donatio promittendo wie bei der donatio dando den Gegenstand regelmäßig nur so gewähren, wie er ihn hat, ohne zur Verschaffung eines ihm nicht zustehenden Rechts an dem Gegenstände verpflichtet zu sein. Die Annahme eines Garantieversprechens würde hier aller Lebenserfahrung und Verkehrs- auffassung widersprechen. Der Schenker verpflichtet sich weder bei der Realscheukung noch bei dem Schenkungsversprechen, für den Erfolg einzustehen. Seine Haftung wegen Rechtsmängel tritt deshalb nur in zwei Fällen und nur in beschränktem Maße ein (§ 523). a) Er hat, wenn er den ihm bekannten Mangel arglistig verschweigt3#), den daraus entstehenden Schaden dem Beschenkten zu ersetzen. Der Beschenkte kann mithin nicht Beseitigung des Rechtsmangels und ebensowenig Schadenersatz wegen Nichtverschaffung (das Erfüllungs- interesse) verlangen, sondern nur Ersatz des Schadens, den er dadurch erleidet, daß er mit dem Rechtsbestande der Forderung gerechnet hat; bv) Der Schenker handelt arglistig, wenn er den Rechtsmangel und die daraus dem Beschenkten drohenden Nachteile kennt und im Bewußtsein der Unkenntnis des Beschenkten oder der Möglichkeit dieser Unkenntnis gerade zum Zwecke seiner Täuschung die Aufklärung unterläßt. Nicht vorausgesetzt wird im Gegensätze zu 8 123, daß die Arglist für die Annahme der Schenkung auch wirklich bestimmend gewesen sei.

Haftung für den Rechtsbestand von Rechten. 333 der Schenker haftet mithin nur für das negative Vertragsinteresse; er hat den wirtschaftlichen Zustand des Beschenkten, wie er vor der Schenkung und ohne sie bestand, in Gemäßheit der §§ 249 ff. wieder herzustellen und insbesondere für Auslagen und Kosten aufzukommen, die der Beschenkte im Vertrauen auf sein Recht zwecks Geltendmachung und Einziehung der Forderung aufwendet. Die Erstattungspflicht erstreckt sich aber nur auf die Nachteile, die durch den Rechtsmangel erwachsen sind, mit ihm im ursächlichen Zusammenhänge stehen. Die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ist hier stets ausgeschlossen. Nur wenn eine objektive Unmöglichkeit der Leistung in Frage steht, wird die Vorschrift des § 307 unter Beschränkung auf den Fall grob- sahrlässiger Unkenntnis (ß 521) zur Anwendung gelangen"). Eine solche objektive Unmöglichkeit kann bei der Schenkung Vorkommen, da hier der Verpflichtungswille den Erfolg nicht mit umfaßt. Sie wird dann anzunehmen sein, wenn die Überwindung der die geschenkte Forderung in ihrem Rechtsbestande treffenden Hindernisse ein Maß von Kraftanstrengung erheischt, wie es nach der Anschauung des Lebens und Verkehrs infolge der Natur dieses unentgeltlicher: Geschäfts keinem Schenker zugemutet werden kann. b) Handelt es sich um die Zuwendung einer schenkweise ver- sprochenen Forderung, welche der Schenker selbst nach der Intention der Parteien erst erwerben soll, die also seinem Vermögensbestande noch nicht angehört, so ist er gewährspflichtig, wenn er den Rechts- mangel bei dem Erwerbe41) gekannt, oder nur infolge grober Fahr- lässigkeit nicht gekannt hat. Ein Schenkungsversprechen muß hier dem Erwerbe vorausgegangen sein, dieser Erwerb zur Erfüllung des Ver- sprechens gehören; die Haftung bestimmt sich deshalb gemäß § 521. Die Annahme, daß dem Beschenkten auch alsdann nicht der Anspruch auf Erfüllung, also auf Beseitigung des Rechtsmangels zustehe, daß 40) Dagegen Cohn, Die Verpflichtung des Schenkers zur Gewährleistung usw., Berlin 1903 S. 53. 41) Der § 523 Abs. 2 spricht nur von dem Erwerbe der „Sache". Ich nehme an, daß nur ein lapsus linguae vorliegt. Sonst würde dieser Fall der Haftung bei der Schenkung einer Forderung überhaupt nicht in Frage kommen, da nur körperliche Gegenstände (res eorporalss), nicht Forderungen „Sachen" im Sinne des BGB. (8 90) sind. Vgl. mein bürgerliches Recht, 2. Aufl. S. 85 I.

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er vielmehr lediglich Schadenersatz wegen Nichterfüllung, also das positive Erfüllungsinteresse, verlangen könne42), halte ich nicht für zutreffend. Die ausdrückliche Hervorhebung der Berechtigung dieses Verlangens war geboten, um den Gegensatz zu Abs. 1 zu betonen, der nur die Verpflichtung zürn Ersätze des negativen Interesses kennt. Die Zulässigkeit der Forderung auf Beseitigung des Rechtsmangels wird durch die entsprechende Anwendbarkeit des § 433 Absatz 1 deutlich genug bestimmt. Auch auf die innere Verwandtschaft mit den Vorschriften über das Verschaffungsvermächtnis (§ 2182) sei hin- gewiesen. Jedes Bedenken aber wird durch den Inhalt des § 2301 beseitigt. Für das Schenkungsversprechen auf den Todesfall gilt der ß 2182, desfen sonstige Erfordernisse vorausgesetzt; damit gebührt dem Bedachten der Verschaffungsanspruch. Innere Gründe, welche für das Schenkungsversprechen unter Lebenden die Anwendung anderer Grundsätze rechtfertigen, liegen meines Erachtens nicht vor. Und diese anderen Grundsätze müßten nach der bekämpften Ansicht dann wieder Platz greifen, wenn die Schenkung von Todes wegen durch Leistung der erst nach dem Versprechen erworbenen Forderung schon vollzogen ist, während meiner Auffassung nach auch hier schlechthin Beseitigung des Rechtsmangels und unter den angegebenen subjektiven Voraussetzungen Schadenersatz wegen Nichterfiillung beansprucht werden kann").

42) So Goldmann-Lilrenthal 1903, Bd. I S. 533 Anm. 7; dagegen Planck Anm. Id S. 132, Staudlnger S. 269 Anm. 2d zu § 523, Cohn a.a.O. S. 55 u. 60. ") Vgl. Oertmann S. 243 Anm. 2e Abs. 3 und Anm. 3 Abs. 1 u. 2.

Der Rezensionsvertrag und die Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars Elster, Dr. jur. Alexander, Jena

6. Der ReMssonsvertrag und die Rechtsverhältnisse des Ryenssonseremplars. Von vr. jur. Alexander Elfter in Jena. Einleitung. Im letzten Heft von Jherings Jahrbüchern (Bd. 52 S. 473 ff.) hat Dr. A. Coulin einen Aufsatz veröffentlicht über „Das Recht des Urhebers auf Versendung von Rezensionsexemplaren" und damit sehr interessante und zum Teil recht bestritteue Fragen angesch'nitten. Im wesentlichen gelangt er zu dem Ergebnis, daß der Verfasser von seinem Verleger die Versendung von Rezensionsexemplaren, soviel ich seine Ausführungen verstehe^), ziemlich unbedingt verlangen kann, weiter daß der Verleger mit der Übersendung des Rezensionsexemplares eine „Schenkung mit einer Auslage" mache, die durch die Annahme des Exeinplars angenommen werde, und daß dann auf Erfüllung des Modus (der Besprechung) geklagt werden könne, und zwar von dem Verleger und auch von dem Verfasser. Diese Abhandlung Coulins gibt mir Veranlassung zu dem folgenden Aufsatz, der nun seitlerseits keineswegs polemisch die Einzelheiten der genannten Arbeit kritisieren, sondern das ganze interessante Problem, von dem Coulin nur einen kleinen Ausschnitt behandelt hat, auf breiterer Grundlage selbständig erörtern möchte. Denn uni zu gültigen Schlüssen zu gelangen, müssen m. E. gerade die Rechtsverhältnisse zwischen dem ein Rezensions- exemplar sendenden Verleger und der Redaktion erst genauer i) In seiner kurzen Entgegnung auf Coulins Aufsatz versteht auch Voigt- länder (Jher. Jahrb. Bd. 53 S. 325 ff.) den Verf. so; die Einschränkungen, die Coulin macht („Fachzeitschriften", „hervorragende" usw.) besagen für die Auslegung wenig.

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untersucht werden, ehe man über das zu urteilen vermag, was auf dem Gebiete des Rezensionswesens der Verfasser vom Verleger rechtlich beanspruchen darf. Und in allen diesen Fragen ist so sehr das Verkehrsübliche von ausschlaggebender Bedeutung, daß ohne Kenntnis einer Anzahl praktischer Einzelheiten die theoretische Kon- struktion kaum zum Ziele führen kann. So vieles Einwandfreie und Richtige zu dem hier zur Erörterung stehenden Thema von Co ulin vorgebracht worden ist, so erkennt er m. E. folgendes nicht richtig: Die juristische Qualität des Rezensionsexemplars, die Stellung des Verlegers zu dem Rezensionsexemplar, hieraus hervorgehend die Stellung des Autors zu der Frage der Quantität zu verteilender Exemplare, endlich die usancemäßige Stellung der Zeitungen und Zeitschriften gegenüber den ihnen zugesandten Büchern. Die m. E. wichtige Vorfrage, ob das Rezensionsexemplar über- haupt durchaus als Wertobjekt wie eine andere Ware oder vielnrehr als Substrat zur Ermöglichung einer Besprechung anzusehen ist, ist nicht gelöst. Wir werden unten näher betrachten, was das besagen will. Die Rezensionsexemplare als Exemplare, die für den Verleger d6 jure unverkäuflich und obligationsrechtlich (nicht dinglich) (gegenüber dem Autor) zu bestiinmtem Zweck gebunden sind, erhalten dadurch eine ganz spezifische Eigenschaft, die sicherlich nicht unbeachtet bleiben darf, die Eigenschaft nämlich, im wesentlichen nur Unterlagen (Substrate) zur Beurteilung zu sein. Co ulin spricht davon, daß durch die Über- sendung die Besprechung ermöglicht werden solle, sieht aber zugleich in dieser Übersendung eine Schenkung und operiert dann weiter ganz so, als habe er es mit einem Wertobjekt zu tun. Die Schwierigkeiten, die sich gerade daraus weiter ergeben, hat er nicht beachtet. Denn wenn er dem Verfasser das Recht zuschreibt, vom Verleger nun jedwede Verteilung von Rezensionsexemplaren verlangen zu können, so sieht er hier wiederunr nur Substrate, keine Wertobjekte mehr in den Rezensionsexemplaren, und der Wirrwarr nimmt dann kein Ende. 8 1. Die juristische Qualität des Rezensionsexemplars. Rezensionsexemplare sind diejenigen Exemplare von der Auflage eines Buches, die nicht zum Verkauf, sondern zum Vertrieb, und zwar zur unentgeltlichen Abgabe zum

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 343 Zweck der publizistischen Bekanntmachung bestimmt sind. Auch die dem Sortimentsbuchhandel ü condition überlassenen Exem- plare sind z. T. sür den Vertrieb bestimmt (Auswahlsendung), aber doch zum Vertrieb als Kaufobjekte, der Sortimenter hat sie zu ver- rechnen und sie werden von der regulären Auflage genommen. Anders das Rezensionsexemplar. Es ist durchaus üblich und ent- spricht dem Gesetz, daß die für Rezeusionszwecke bestimmte Anzahl über die Auflage gedruckt wird und meist neben den sog. „Zuschuß- exemplaren" zum „Zuschuß" im weitesten Sinne zählen^) (z. B. 1000-f-50); die Anzahl soll gesetzlich nicht mehr als */20 oder 5% der Auflage betragen. Dieser Bruchteil bleibt bei der Kalkulation des Buches für den Verkauf außer Ansatz und gilt eben als Zugabe zur Auslage zu Vertriebszwecken. Das ist ein Hauptmoment für die Auffassung des Rezensionsexemplars als eines Substrates (nicht Wertobjektes). Wir werden, meine ich, gerade unter Berücksichtigung der hier

®) Vgl. hierüber Voigtländer, Komm-, VG- zu 8 6. Köhler, Ur- heberrecht 8 43. Kuhlenbeck, Kommentar, Verlagsrecht 8 7- Motive S. 65: „Daß die üblichen Zuschußexemplare in die Zahl der zulässigen Abzüge nicht einzurechnen sind, entspricht der Natur der Sache und der buchhändlerischen Sitte. Nicht minder trifft dies zu für die Freiexemplare, welche der Verleger dem Verfasser zu liefern verpflichtet ist. Zweifelhafter kann sein, ob solche Exemplare, welche der Verleger, um die Verbreitung des Werkes zu fördern, zur Beurteilung in der Presse oder zu anderweitiger Empfehlung verteilt, in die Zahl der zulässigen Abzüge einzurechnen sind . . . Da die weiteste Verbreitung des Werkes gleichmäßig im Interesse des Verlegers wie des Verfassers liegt und da bei der Bestimmung der Höhe einer Auflage der Gewinn, den der Verleger bei vollständigem Absätze der Auflage erzielen kann, von maßgebender Bedeutung ist, so erscheint es billig, daß auch die innerhalb der üblichen Grenzen gewährten Freiexemplare in die Zahl der zu- lässigen Abzüge nicht mit eingerechnet werden- Doch empfiehlt es sich, zur Abschneidung von Streitigkeiten dem Verleger hinsichtlich der Frei- exemplare, welche er ohne Berechnung Herstellen darf, eine Grenze zu setzen. Der Entwurf schlägt demgemäß vor, in die Zahl der zulässigen Abzüge die gewährten Freiexemplare nicht einzurechnen, soweit ihre Zahl den zwanzigsten Teil der zulässigen Abzüge nicht übersteigt." Ich füge hinzu: Es entspricht das durchaus dem, was in der Praxis verkehrsüblich ist; und die Motive zeigen außerdem ganz deutlich, daß man immer an eine Beschränkung in der Ge- währung 'von Freiexemplaren (also auch für den Wunsch des Verfassers beschränkt!) gedacht hat.

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tatsächlich vorliegenden wirtschaftlichen Verhältnisse sagen dürfen: die reguläre Auflage (z. B. 1000 Exemplare) ist Ware, jedes einzelne ein wirtschaftliches Gut zu bestimmtem Warenpreis; der Überschuß (50) ist Reklameobjelt, unentgeltliches Zweckgut (zum Zweck des Vertriebs), wenn ich es einmal so nennen darf. Wieviel das sein muß im Vergleich zum Ganzen, richtet sich durchaus nach dem Einzelfall. Ist im Verlagsvertrag darüber nichts bestimmt, so entscheidet, wie ganz zutreffend von Co ulin schon hervorgehoben: Zweckmäßigkeit und Übung. Das Gesetz sagt dieses^), und hieraus ist zu folgern, daß der Verleger verpflichtet ist, Rezensionsexemplare zu verschicken, soweit dies „zweckmäßig und üblich" ist. Ob es dies ist, wird nicht der Verfasser, wenn es zu einen: Streitfall kommt, entscheiden können, sondern wird von einer Sach- verständigenkommission entschieden werden müssen. Die üblichen 5%, von denen ich eben sprach, sind nicht immer maßgebend; denn erstens dienen sie nicht in ihrem ganzen Umfang für Rezensionszwecke, sondern die 5 % sind die obere Grenze für den „Zuschuß im ganzen". Und daß ein bestimmter Satz, etwa 21/2 oder 3°/0, für jenen engeren Zweck Vorbehalten sein müßte, läßt sich durch- aus nicht generell behaupten. Z. B. werden eng fachwissenschaftliche Werke auf einem Gebiete, das etwa nur über zwei Zeitschriften verfügt, selbst wenn sie in 300 Auflage hergestellt werden, nicht nötig haben, in 2*/2—5%, das heißt in 7—15 Exemplaren zur Rezension verschickt zu werden. Hier kommen wir schon nahe an die Frage, wie weit der Verfasser von dem Verlag Versendung von Rezensionsexemplaren verlangen kann; aber wir müssen erst die Rechtsverhältnisse zwischen dem Verlag (als Besprechung erbittenden) und den besprechenden Stellen (Redaktionen) klarlegen, ehe wir hier Begründetes folgern können. Und ehe wir fragen, ob Redaktionen Rezensionsexemplare zurückgeben oder besprechen müssen, sei hier doch zur Charakteristik der Qualität des Rezensionsexemplars mitgeteilt, daß üblicherweise von den weitaus meisten Tagesblättern und Zeitschriften Rezensionsexem- plare auch im Falle nicht erfolgender Besprechung nicht zurückgegeben

3) § 14 VG.: „Der Verleger ist verpflichtet, das Werk in der zweckent- sprechenden und üblichen Weise zu vervielfältigen und zu verbreiten."

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 345 werden. Nur wenige wissenschaftliche oder besonders noble Zeitschriften pflegen ungeeignete Rezensionsexemplare aus freiem Antriebe zurückzusen- den 4). M. E. reichen aber diese verschiedenartigen Gepflogenheiten nicht aus, um etwa weitergehende Schlüsse zuzulassen. Nur kasuistisch wird man sagen können: besonders wertvolle, kostspielige oder mehrbändige Werke, große wissenschaftliche Monographien, werden stets als Wert- objekte angesehen werden, und es ist üblich, diese im Falle nicht er- folgender Besprechung zurückzugeben. Ob sich außer diesem immerhin recht beschränkten Rückgabeusus juristisch noch mehr feststellen läßt, werden wir erst später (s. u. § 2) sehen. Die begrifflichen und wirtschaftlichen Wesenseigenschaften des Rezensionsexemplars scheinen mir also überwiegend für seine Substrat- qualität zu sprechen. Würde aus dieser Feststellung einer Substrat- qualität des Rezensionsexemplars noch mehr hervorgehen können? Etwa Besonderheiten des Eigentums- und Besitzrechts? Ich will einen — freilich etwas gewagten — Gedanken hier kurz erwähnen, der, ohne daß ich ihn akzeptieren möchte, die äußerste Konsequenz des Substratverhältnisses darstellen würde. Man würde etwa in den Rezensionsexemplaren eine Art Zweckvermögen sehen (durch den Verlagsvertrag dazu gemacht). Man könnte daraus vielleicht weiter ableiten, daß Verleger und Redaktion nur Verwahrer dieser Exemplare sind, der Verleger sie also nie mit der Eigentumsklage zurückholen könne — und so würde sich vielleicht ein Weg zur Lösung der Frage der Rückforderung unbesprochener Rezensionsexemplare hier ergeben... indes, das scheint zu gekünstelt, unb deshalb ist damit nichts Rechtes anzufangen. Für die begriffliche Stellung des Rezensionsexemplars ergibt sich daraus nichts Weiteres. Es handelt sich vielmehr ganz einfach um die Exemplare, die laut vertraglicher Bindung zu Substraten sür Be- sprechungen genracht sind, an die sich die Verpflichtung sür den Ver- leger knüpft (s. des näheren unten § 4), sie als Mittel zum Abschluß von Rezensionsverträgen zu benutzen. Über diese Rezensionsverträge müssen wir zunächst Klarheit zu schaffen versuchen. 4) Wohlgemerkt: aus freiem Antriebe; ob sie auf Verlangen zurück- gegeben werden müssen, werden wir später sehen.

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§ 2. Das Rechtsverhältnis zwischen Verleger und Redaktion. (Der Rezensionsvertrag.) Versuchen wir zunächst, uns die in Betracht kommenden Vorgänge klar zu machen: Wir haben zu unterscheiden zwischen verlangten und unver- langten Rezensionsexemplaren. Verlangt eine Redaktion von einem Verleger ein Buch zur Besprechung, so macht sie einen Antrag; der Verleger nimmt diesen durch Übersendung des gewünschten Werkes an oder tut es nicht. Der Vertrag geht auf Verpflichtung zur Besprechung an bestimmter Stelle (aber gleichgültig ob lang oder kurz, lobend oder tadelnd) mit der Suspensivbedingung, daß das Eigentum an dem Exemplar durch die Besprechung erworben werden soll. Die er- folgende Besprechung ist Realisierung des Vertrages. Anders bei unverlangten Rezensionsexemplaren und das heißt dem größten Teil aller Rezensionsexemplare. Hat die Zeitung oder Zeitschrift keine ständige Rubrik für Bücherbesprechungen, so ergibt sich unbestritten die Konstruktion so, daß der Verleger durch Übersendung eines Buches (es kann aber auch ohne die Übersendung der Antrag gemacht werden) einen Antrag stellt und die Redaktion diesen Antrag erst annehmen muß, wenn ein Re- zensionsvertrag zustande kommen soll. Wodurch die Annahme geschehen kann, werden wir gleich sehen. Dagegen für den Fall, daß die Zeitung oder Zeitschrift eine ständige Rubrik für Bücherbesprechungen hat, sind verschiedene Kon- struktionen versucht worden. Man hat z. B. die Meinung vertreten, in dem Vorhandensein einer solchen Rubrik liege bereits ein Antrag seitens der Redaktion, daß sie Bücher besprechen lassen wolle. Diese Ansicht hat z. B. Riß^) vertreten. Es gibt freilich die Denkform eines Vertragsangebotes an eine unbestimmte Person (vgl. Auslobung, Jnhaberpapiere, Versteigerung), und zwar könnte die Zeitung durch eine ständige Bemerkung über ihre Rezensionsbedingungen einen vollgültigen Vertragsantrag an un- bestimmte Personen aussprechen. Etwa wenn sie unter ihrer Rubrik für Besprechungen genau angibt, ob sie ausführliche Besprechungen

8) Münch. Allg. Ztg., Miss. Beilage 1899 Nr. 253.

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 347 oder nur Hinweise bringe, welcher bestimmten Art solche Bücher sein müßten, die darauf rechnen könnten, weiter daß besprochene Bücher in ihr Eigentum übergehen, weiter ob sie unbesprochene zurückgebe oder nicht usw. Hier wären diese Angaben die lex eoutraetus, und nach ihnen müßte jede Frage gelöst werden können. — Durch der- artige ausführlichere Mitteilung kann die Zeitung ein Vertragsangebot an unbestimmte Personen (alle Verleger) zürn Ausdruck bringen wollen und auch m. E. gültig zum Ausdruck bringen. Und der einzelne Verleger kann einfach durch Übersendung eines Rezensionsexemplares sagen: Den Antrag nehme ich an, die Bedingungen kenne ich ja! Th öl hat dies in seinem Handelsrecht zutreffend so charakterisiert, daß ein Antrag nur dann vorliege, wenn der Annehmende durch ein bloßes Ja, durch eine bloße Zustimmung annehnren kann. So liegt es hier aber regelmäßig nicht, und für die hier in Rede stehenden Ver- hältnisse liegen die Dinge fast immer anders. Selbst Blätter, die eine fest umschriebene Rubrik für bestimmte Buchkritiken haben, behalten sich trotzdem für jeden einzelnen Fall grundsätzlich das Recht der Auswahl vor, welche der ihnen übersandten Werke sie besprechen wollen und welche nicht, und legen sich vorher durchaus nicht auf solche „Bedingungen" fest. Man hat sich ja analog auch dahin aus- gesprochen H, daß in Schaufensterauslagen, in dem Vorhandensein öffentlicher Beförderungsinstitute u. dgl. Vertragsangebote noch nicht zu erblicken sind, wenn sie nicht alle nötigen Angaben enthalten, auf die nur der Zuschlag zu erfolgen braucht. Ist also dies abzuweisen, so geht eben der Antrag hier vom Verleger aus. Und zwar geschieht er für gewöhnlich durch einfache Übersendung eines Besprechungsexemplars mit der Bitte, das Buch zu besprechen. Die Übersendung ist aber keineswegs essentiell für den Rezensionsvertrag,' denn es kann sehr wohl zwischen Verleger und Redaktion ein Rezensionsvertrag über ein Werk abgeschlossen werden, das dieser schon bekannt ist oder das sie schon besitzt, es kann (bei dem sachlich gleichartigen Rezensionsvertrag über Bilder, Konzerte, Theater) durch bloße Aufforderung, Einladung zum Besuch, Über- sendung einer Eintrittskarte usw. geschehen, während (wohlgemerkt!) die zu rezensierende „Leistung", hier noch deutlicher als beim Buch,

°) Vgl. Biermann in JheringsJ. Bd. 32 S. 304.

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von einem anderen als dem Antragsteller geboten wird. Dies alles spricht einmal für den Substratcharakter des Rezensionsexemplars und zweitens gegen die Auffassung Coulins, daß die Annahme des Antrages stets durch „Annahme" des Rezensionsexemplares geschehe. Die Annahme des Antrages kann ausdrücklich oder stillschweigend geschehen, und nur die stillschweigende macht juristische Schwierigkeiten. Oft genug geschieht hier die Annahme stillschweigend, etwa durch Buchung des Einganges unter die zu besprechenden Werke, Austeilung an einen Referenten oder dgl. Erkenntlich für den Antragsteller ge- schieht sie so, daß er sich von der stillschweigenden Annahme überzeugt halten kann, etwa dann, wenn durch ständigen Verkehr mit einer Re- daktion sich eine übliche Annahmefrist herausgebildet hat, die indessen in der Praxis durchaus schwankend ist 7). Immer aber nimmt die Redaktion das Buch erst einmal an, d. h. sie empfängt es, ehe sie den Vertragsantrag (auch still- schweigend) annimmt und in diesem Sinne das Buch annimmt. Der Entschluß des Schriftleiters zur Annahme (etwa mit nachfolgender Vergebung an den Referenten) kann zeitlich von dein Empfang des Exemplars weit entfernt liegen. Ist der Vertrag abgeschlossen, so kann auf die Leistung, d. i. Erscheinen einer Besprechung, geklagt werden. Über den Umfang und 7) Prof. E. Zarncke, der Herausgeber des Literar. Zentralblatts, führte hierüber einmal in einem Gutachten aus (s. Börsenbl. f. d. deutschen Buch- handel 1903 Nr. 247): „Obwohl zuzugeben ist, daß einer jeden Redaktion schon in ihrem eigenen Interesse daran gelegen ist, daß sich die Besprechung nicht allzu sehr verzögert, ist doch der Redakteur einer streng wissenschaftlichen Zeitschrift von einer An- zahl von Umständen abhängig, die ihm den Einfluß auf die einzuhaltende Frist entziehen können. Im Unterschied zur Tagespresse, in der zumeist die neuen wissenschaftlichen Erscheinungen ebenso bald wie flüchtig angezeigt werden, hat der Redakteur der Fachzeitschrift die Pflicht, nur berufene Sachkenner zur Rezension b erb eizuziehen ..... Neben Besprechungen, die nach etwa zwei Monaten oder bereits eher erscheinen, stehen solche, die sich eine Frist von einem halben, einem ganzen, ja anderthalb und mehr Jahren gegönnt haben. Die Frist von Jahren mag etwa die Mitte einhalten. Es wird kaum eine wissenschaftliche Zeitschrift geben, in der diese Frist nicht öfter vorkommt. Wenigstens was die philologisch-historischen Gebiete betrifft. Die Verleger pflegen auch nach meiner Erfahrung die wissenschaftlichen Zeitschriften nicht sehr zu drängen."

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars- 349 Inhalt der Besprechung, läßt sich, wie wir schon sahen, hinsichtlich ihrer Qualität als Vertragserfüllung gar nichts sagen, ebenso wie sich im allgemeinen nichts Bindendes über den Zeitpunkt der Leistung festsetzen läßt. Es fragt sich nur, ob, wie Riß will, auch bloße Anführung des Titels des Buches unter den Eingängen u. U. genügt. Manche Blätter rnachen dies von vornherein bekannt, das ist dann natürlich lex eontraetus8), im übrigen richtet sich das im wesentlichen nach der Art des Blattes, der Qualität des Werkes usw. und hängt eng mit den gleichen Fragen zusammen, die wir unten noch bei der Erörterung der Rückforderung des Rezensionsexemplars zu streifen haben. Ich verweise deshalb darauf. Wir kommen zur letzten und schwierigsten Frage: Wird der Antrag nicht angenommen, wie stellt sich dann das Recht an dem Substrat, das nun nutzlos übersandt worden ist, an dem Rezensionsexemplar? Auch von der Konstruktion her, daß die Übersendung des Re- zensionsexemplars nur Vertragsangebot ist, sind keine Gegengründe herzuleiten, daß das Exemplar etwa nicht mehr im Eigentum des sendenden Verlegers steht") (also kraft Rechtens zurückerlangt werden kann), falls nicht etwa der Inhalt des Rezensionsvertrages dahin auszulegen ist, daß der Verleger das Rezensionsexemplar (ein Substrat!) ä fonds perdu hingibt und dafür nur die (etwas aleatorische) Hoff- nung einheimst, daß durch Perfektwerden des Vertrages ihm u. U. Nutzen erwachsen kann. Hier ist zweierlei zu beantworten: 1. Ist mit den Sätzen von den unverlangten Sendungen hier auszukommen? 2. Läßt sich eine Verkehrsüblichkeit nach der Seite hin sest- stellen^ daß die Rezensionsexemplare ü fonds perdu gegeben werden?

8) Das Nähere hierüber siehe unten S. 351. 9) Die Idee eines Zweckvermögens habe ich oben schon erwähnt, aber abweisen müssen. Auch die Annahme eines Miteigentums von Verfasser und Verleger an den RE. wäre nicht begründet. Man wird dem Verleger Eigen- tum zusprechen müssen; die Exemplare sind nur schuldrechtlich für ihn zu be- stimmten! Zwecke gebunden. Ob sie im Falle des Verlegers exequierbar sind, ist eine interessante Frage, auf die ich aber hier nicht näher eingehen will. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 23

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1. Das Recht der Probesendungen. Derjenige, dem unverlangt etwas ins Haus gesandt wird, braucht auf diesen Gegenstand keineswegs Sorgfalt zu verwenden, braucht ihn insbesondere nicht zurückzusenden und ist nicht schadenersatzpflichtig, wenn der Gegenstand untergeht und er ihn nicht wieder herausgeben kann. Hiermit ist schon ein kleiner Anklang an ein ü fonds perdu- Senden gegeben, es zeigt das jedenfalls, daß der Sendende mit dem eventuellen Verlust rechnen muß. Nur dolos vernichten darf der Empfänger den Gegenstand nicht und hat ihn auf Abholung durch den Eigentümer nicht zurückzuhalten. Soweit wäre dies ganz einfach auf die Sendung von Rezensionsexemplaren zu übertragen. Bei manchen Probesendungen geht aber ordnungsgemäß die Probe durch das Probieren unter. Die Unterschiede, die sich da bei Sendung einer Flasche Wein, einer Probezigarre, eines Pferdes usw. ergeben, beruhen lediglich auf der konkreten Eigenschaft des Objekts, auf der praktischen Notwendigkeit des Falles und haben keinerlei darüber hinausgehende doktrinär-systematische Bedeutung. Den Wein muß ich trinken, um ihn zu probieren, nur aus diesem materiellen Grunde mußte er in mein Eigentum übergehen, und dies natürlich nach Lage der Dinge auch dann, wenn das Probieren zu keiner Bestellung führt. Hier gab der Sendende sicherlich ä fonds perdu, nur mit der Hoffnung auf Nutzen. Das zu prüfende Pferd, das ohne Konsumtion geprüft werden kann, geht auch nicht in das Eigentum des Prüfenden über. Es wird sich füglich auch gleich bleiben, ob der Offerent gerade dem Prüfenden etwas verkaufen oder ob er nur dessen Empfehlung für den Verkauf an andere haben will. Es kommt auch viel auf den Wert des Objektes selber an. Nach alledem liegt also keineswegs ein zwingender Grund vor, daß das zu prüfende Buch in das Eigentum des Prüfenden auf jeden Fall übergehe, wenn nicht der Vertragswille dahin geht. Darüber alsbald noch einige Worte. Vorher ist noch ein Einwand zu erledigen. Bekanntlich findet die Regel der Probesendungen, auf die man keine Sorgfalt zu ver- wenden hat, keine Anwendung bei Kaufleuten, die in regelmäßigem Geschäftsverkehr miteinander stehen. Die Redaktion ist nicht als Kaufmann anzusehen; aber man hat, was u. a. Riß*") gewollt hat, 10) A.a.O.

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 361 den Rezensionsvertrag als einen zwischen dem Buchverleger und dem Zeitungsverleger abgeschlossenen Vertrag ansehen wollen. Ist dem aber wirklich so? Es ist freilich vielfach üblich, daß Redaktionen ihre Rezensionsexemplare einfordern auf Postkarten, die mit dem Namen des Verlegers des Blattes unterzeichnet sind oder daß dieser es über- haupt für sie besorgt. In erster Linie wird das aus dem Grunde geschehen, weil damit dem Buche der billigere Versendungsweg über Leipzig angewiesen ist und es mit anderen Werken gesammelt versandt wird. Ich glaube indessen, daß der Verleger lediglich als der Mittels- mann, als der Stellvertreter der Redaktion hier handelt, die in allen wesentlichen Stücken sich die Entscheidung selber vorbehält, den Referenten bestimmt, also unbedingt als der Vertragsgegner angesehen werden muß. Die Redaktion aber kan» nicht als Kaufmann angesehen werden. Von der Seite der Probesendung aus betrachtet bleibt zunächst also nichts übrig, als zu sagen: dem abholenden Verleger müßte das Rezensionsexemplar ausgehändigt werden, wenn es noch existiert (in dem oben näher bezeichneten Sinne). 2. Es bleibt aber noch übrig, näher zu untersuchen, ob etwa als Verkehrssitte anzunehmen ist, daß der Verleger in der Regel die Rezensionsexemplare a fonds perdu gebe und daß die Redaktionen sie nicht für den Eigentümer zu verwahren pflegen (als Detentoren, nicht als Eigenbesitzer) und sie nicht herauszugeben pflegen. Ich führe dafür zunächst zwei typische Sätze an, die am Kopfe der Rubrik Bücherbesprechungen stehen a) bei einer nationalökonomischen Fachzeitschrift: Eingesendete Schriften. „Zur Beachtung! Unter dieser Rubrik werden die ge- nauen Titel aller von Verlegern oder Verfassern der Re- daktion zugegangenen Druckschriften verzeichnet. Die Redaktion muß sich Vorbehalten, aus ihnen eine Auswahl derjenige» Bücher zu treffen, welche unter „Literatur" zur Besprechung gelangen können und für die sie unter den Mitarbeiter» der Zeitschrift zur kritischen Würdigung geeignete und bereite Beurteiler zu finden hofft. Eine Rücksendung unverlangt eingereichter Bücher erfolgt in keinem Falle."

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b) bei einer großen Tageszeitung (so bei mehreren): „Besprechung einzelner Werke Vorbehalten. Rück- sendung findet in keinem Falle statt." Diese lex eoutraetnZ muß derjenige kennen, der diesen Blättern Rezensionsexemplare schickt, und durch die Übersendung, die den Antrag bedeutet, unterwirft er sich diesen Bedingungen. Weiter aber fragt sich, ob daraus ein allgemeiner Usus herzuleiten ist. Vielleicht wird mancher geneigt sein, dies anzunehmen, die Auslegung gründet sich hier viel auf Anschauung des Falles. Aber viel eher noch scheint mir diese ausdrückliche Festsetzung der Bedingungen nach ihrem ganzen Ton als Verwahrung gegen einen Usus angesehen werden zu müssen. Dann aber ist daraus zu folgern, daß im allge- meinen Nichtbesprochenes zurückgefordert werden könne und ein sicherer Verkehrsbrauch, der dem entgegenstünde, nicht zu konstatieren ist. Hiernach also läßt sich ein a kouäs xeväu-Geben durchaus nicht unbedingt Nachweisen. Aber wir sind noch nicht am Ende. Es Pflegt nach meinen Erfahrungen nur in den allerseltensten Fällen ein nichtbesprochenes Rezensionsexemplar überhaupt zurück- gefordert zu werden, und es ist mir fraglich, ob nicht gerade die Tageszeitungen (aber die Grenze ist natürlich unsicher) es als ein unberechtigtes Verlangen ansehen und den so handelnden Verleger künftig für Rezensionen boykottieren würden. Konnten wir einen un- bedingten Verkehrsbrauch für Rückforderungsrecht nicht Nachweisen, so liegt doch hier eine Reihe auch juristisch relevanter Gründe, die jedenfalls für bestimmte Fälle ein Rückforderungsrecht ausschließen können. Diese Gründe sind etwa die folgenden: 1. Der Substratcharakter des Rezensionsexemplars vermindert in der Auffassung der Parteien an sich schon geringwertige Objekte so sehr in ihren: Wert, daß bei diesen dann eine Rückforderung ganz verkehrsunüblich wird. 2. Der Charakter des Rezensionsexemplars als eines dem Zwecke der publizistischen Verbreitung dienenden Substrates enthebt den Eigen- tümer (Verleger) der Verfolgung seines Eigentumsrechtes, wenn er das Exemplar nicht weiter vertragsmäßig zur Verbreitung benutzen kann, etwa weil alle in Betracht kommenden Stellen mit Rezensionsexemplaren

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 353 versorgt sind und demgemäß das Rezensionsexemplar als Objekt für den Verleger so gut wie wertlos ist. (Denn verkaufen darf er die Rezensionsexemplare nicht.) 3. Das Abholenmüsfen des Rezensionsexemplars erschwert praktisch die Geltendmachung des (ineist an fremdem Orte auszuübenden) Rück- forderungsrechtes dergestalt, daß es verkehrsüblicherweise so gut wie niemals ausgeübt wird. 4. Eine ganze Reihe von Kontrahenten hat mittels lex contractus das Rückforderungsrecht beseitigt und so die allgemeine Annahme eines entgegenstehenden Usus praktisch eingeengt"). 5. An Stellen, an denen, wie dem Verleger bekannt sein muß, nur ein kleiner Teil von Einsendungen zur Besprechung gelangt und gelangen kann, muß nach Lage der Dinge die Erwähnung des Titels unter den Eingängen genügen, und es wird diese Tatsache als eine dem sendenden Verleger nicht unbekannte Bedingung seines Angebotes anzusehen sein. Nach alledem ist in gewissen Grenzen eine solche Verkehrssitte festzustellen. Daß sie nur kasuistisch und nicht allgemeiner gültig sich aufstellen läßt, liegt nicht in einem Mangel des Rechts, sondern in den verwickelten tatsächlichen Verhältnissen begründet. Aber selbst wenn der Verleger unter Umständen mit der Hingabe ä fonds perdu rechnen muß, für die er nur Aleatorisches einkauft, so ist dies doch juristisch etwas anderes als eine Schenkung, selbst nicht mit einer „Auflage". Das hieße selbst bei größter Betonung der Auflage dem Begriffe Gewalt antun. Schon das laut § 516 BGB. notwendige Moment der „Be- reicherung" des Beschenkten ist oft genug hier fraglich. Aber mehr als das: die ganze Art des Geschäfts ist anders, der animus donandi fehlt. Es ist vielmehr der animus do ut facias. Es hieße Formula jurisprudentiae zu hoch schätzen und Wirtschaftsinhalt zu gering, wollte man hier mit Schenkung operieren. Auch der Substratcharakter des Rezensionsexemplars spricht gegen eine Schenkung. Es handelt sich m. E. um einen Contractus sui generis, der dem Werkverträge nahekommt. u) Daß ich hieraus oben (S. 352) ein argumentum e contrario herleiten zu sollen meinte, steht nicht im Widerspruch mit der Tatsache, daß die Aus- dehnung dieser „Übung" tatsächlich eingeengt ist.

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Denn auch ein Werkvertrag in reiner Gestalt ist es nicht. Her- stellung eines versprochenen Werkes läge vor, Herbeiführung irgend eines Erfolges, aber es fehlt die Vergütung. Im Gegenteil: gerade das aleatorische Moment einer Urteilsabgabe an mehr oder weniger einflußreicher Stelle zum Zwecke eines außerhalb des Vertrages und der datio liegenden Erfolges ist das Charakteristische dieses Vertrages. Das Buch als Ware ist dabei mehr oder weniger Nebensache; es läßt sich sehr wohl ein Rezensionsvertrag abschließen, ohne daß ein Rezensionsexemplar geleistet wird, z. B. wenn der Redakteur oder Referent (trotz der prinzipiellen Gegenseitigkeit des Vertrages) auf die Leistung des Exemplars als Substrates verzichtet, etwa weil er das Buch schon besitzt. Ist der Vertrag deshalb ungültig, oder soll der Redakteur oder Referent sich nicht aus der Abmachung verpflichten und den Verleger berechtigen können? Ich kenne z. B. einen Fall, wo der Verleger dem Referenten ein teures Buch leihweise überließ, damit er es bespreche. Daß bei manchmal so ungleichen gegenseitigen Leistungen doch noch Rezensionsverträge abgeschlossen werden, hat sachlich darin seinen Grund, daß ja nicht den Verlegern und Verfassern zu Liebe besprochen wird, sondern weil die Zeitschriften und Zeitungen auch eigene Aufgaben (wirtschaftliche und ideelle) damit zu erfüllen haben. Der Rezensionsvertrag ist also ein gegenseitiger Vertrag, bei welchem der eine Teil ein Substrat, der andere die Ver- öffentlichung eines Urteils an einer bestimmten Stelle zusagt. In dieser Fassung der Desinition sind auch andere als Bücher- Rezensionsverträge mit einbegriffen. § 3. Das Rechtsverhältnis zwischen Redattion und Referent. Nur im Rahmen des Ganzen sei dies hier mit erörtert, nämlich weil vom Standpunkt des Rezensenten aus das Rezensionsexemplar als Wertobjekt angesehen werden kann (keineswegs immer angesehen wird!) und es vielleicht so scheinen könnte, als stünde das den bis- herigen Darlegungen entgegen. Sehen wir aber näher zu: der Referent erhält das Rezensions- exemplar sicherlich in erster Linie als Substrat für die Kritik, zur Er- möglichung der Kritik. Dessenungeachtet steht es fest, daß viele, die

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 355 ein Buch zu besitzen wünschen, es sich als Rezensionsexemplar ver- schreiben und statt des Kaufpreises die Besprechung als Äquivalent geben. Der Verleger geht auf solchen Handel nur ein, wenn er von der Besprechung Erfolg erwartet: für ihn ist das Rezensions- exemplar also nach wie vor Betriebsmittel; der Wert, den es für den Referenten haben kann, ist nur deshalb hier ä titre gratuit — also nicht auf dem Warenbezugswege durch Kauf — zu erwerben, weil er einen Preis dafür zahlt, der auf einem Umwege erst zu einem Preise wird — nämlich durch das Ansehen und die Verbreitung der Zeitschrift oder Zeitung, in welcher die Besprechung erscheinen soll. Also: erst durch das Obligationsverhältnis zwischen Redaktion und Referent kommt das Rezensionsexemplar zu einem Interessenten, der es unter Umständen als Ware schätzt. Dem oben Dargelegten und Gefundenen widerspricht das also in keiner Weife. Gerade der Umstand, daß Referate und Kritiken dem Referenten bezahlt werden (in der Regel! Die unbezahlten bilden, soviel mir bekannt ist, die Ausnahme), und zwar meist zu gleichem Honorarsatz wie Originalartikel, zeigt, daß das Rezensionsexemplar in der Regel nicht aufhört, Substratcharakter zu haben. In den Fällen, in denen das Exemplar als Lohn für die Arbeit der Besprechung gegeben wird, wird gewissermaßen die Metamorphose, die das Substrat oft beim Referenten und letzten Eigentümer in ein Wert- objekt durchmacht, an einer früheren Stelle (Redaktion) vorweggenommen, in der Voraussicht oder — besser — Benutzung des Phänomens, daß der Kritisierende dem Objekt einen selbständigen Wert für sich selber zuerkennen wird. Dieser Metamorphose entspricht die Tatsache, daß das Rezensions- exemplar beim antiquarischen Verkauf „Wertobjekt" wird. Man kann das als eine mißbräuchliche Realisierung (nicht vertragsmäßiger) latenter Kräfte, etwa einen Ausfluß des der S a ch e innewohnenden Wertes an- sehen — etwa wie beim Spiel irreguläre Kräfte genutzt werden rein aus dem der Sache innewohnenden Wert heraus, entgegen wirtschaft- licher Folgerichtigkeit. Der Vertrag zwischen Redaktion und Referenten bietet weiter keine Schwierigkeiten. Es ist ein Werkvertrag ohne irgendwelche Be- sonderheiten. Was an ihm beachtenswert ist, ist die Frage nach dem

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rechtlichen Charakter des Rezensionsexemplars (s. oben § 1), die hier noch eine nähere Beleuchtung erfuhr.

§ 4. Das Recht des Urhebers auf Versendung von Rezensions- exemplaren. Der Vertrag zwischen Verfasser und Verleger geht dahin, daß laut Verlagsgesetz der Verleger die Verpflichtung mit übernimmt, Rezensionsverträge abzuschließen, die zur Verbreitung des Werkes dienen. Wenn so und nicht anders zu konstruieren ist, nicht etwa als Schenkung an den Dritten, so lassen sich natürlich auch nicht die von Coulin herangezogenen Paragraphen des BGB. (328ff.) benutzen, die von dem Versprechen der Leistung an einen Dritten handeln, wodurch der Dritte selber ein Recht auf die Leistung erhält. Von „Leistung eines Rezensionsexemplars" ist hier gar keine Rede. Ich glaube ge- zeigt zu haben, daß das Rezensionsexemplar viel bedeutungsloser ist, als man oft annimmt, und daß die Abmachung zwischen Verfasser und Verleger eben auf die Abschließung von Rezensionsverträgen geht. Ein Recht eines Dritten, daß mit ihm ein solcher Vertrag abgeschlossen werden müsse, entsteht dann natürlich auch nicht. Nur der Verfasser kann im Rahmen seines verlagsrechtlichen Anspruches (Grenze der Zweckmäßigkeit und üblichkeit) von dem Verleger fordern, daß er im allgemeinen hier das Erforderliche tue und daher event. im konkreten Fall einen solchen Vertrag abzuschließen versuche. Nach Lage der Dinge handelt es sich eben um Versuche, weil meist nur bestimmte Gegenkoutrahenten in Betracht kommen, die oft genug im Falle einer Ablehnung ihrerseits nicht fungibel sind. Daß der Verleger verpflichtet ist, Rezensionsexemplare eines Werkes, soweit deren Versendung zweckmäßig und üblich ist, zu versenden, hat Coulin richtig dargelegt. Der Autor ist dem Verleger gegenüber dies zu fordern aus dem Verlagsvertrage berechtigt. Keineswegs aber in jedem einzelnen Fall. Die Grenze der Zweckmäßigkeit und Üblichkeit zieht den Kreis, und das ist es etwa, was Voigtländer mit seinem von Coulin angefeindeten, aber an sich etwas Richtiges

Rezensionsoertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 357 aussagenden Wort ausgedrückt hat: „soweit es die Kosten ertragen""). D. h. für den Begriff der Zweckmäßigkeit (die Üblichkeit kann nur durch Sachverständige ermittelt werden) hat geschäftliche Erfahrung und geschäftliches Interesse des Verlegers mitzusprechen. Denn hier spielen noch wichtige wirtschaftliche Erwägungen herein, die die Rechts- entscheidung nachdrücklich beeinflussen müssen. Daß der Gesetzgeber nie an eine unbeschränkte Versendungspflicht von Rezensionsexemplaren gedacht hat, beweisen auch die Motive zu § 7 (siehe oben § 1 Anm.). Es ist keineswegs immer schon zweckmäßig, ein Rezensions- exemplar zu vergeben, wenn man selbst im konkreten Fall sagen würde: Die Besprechung könnte Nutzen haben. Man denke folgenden Fall: Ein Ort hat sechs Zeitungen, u. a. eine sehr bedeutende und einen kleinen Anzeiger. Verfasser verlangt, daß allen sechs Blättern ein Rezensionsexemplar gesandt wird, begründet die Zweckmäßigkeit damit: da der Stoff an dem Ort Interesse hat, wird auch durch Anzeige in den kleinen Blättern voraussichtlich Absatz hervorgerufen werden können. Der Verleger gibt das zwar zu, erklärt es dennoch für unzweckmäßig, aus der Erwägung heraus: Durch die Verteilung an alle sechs Blätter wird die Wichtigkeit des Vertragsantrages, oder, wenn man es über- tragen ausdrücken will: das Buch (als Substrat) entwertet. Ebenso richtig ist, daß die Neigung, auf einen solchen Antrag einzugehen, schwankt, je nachdem der diesem Antrag zugemessene Wert schwankt. Es kann leicht geschehen, daß das kleine Blatt, das überhaupt weniger unter der Stoffüberfülle zu leiden hat, das Buch früher bespricht als die größeren; das große sagt dann: wenn dieses Organ zur Besprechung aufgefordert wurde und ihm ein Exemplar gegeben wird, muß der Verleger tüchtig geschleudert haben mit seinen Vertriebsmitteln — für uns büßt die Sache ein gut Teil ihrer moralischen Qualität ein; wir wollen uns nun Zeit lassen mit der Besprechung oder bringen sie gar nicht . . . und statt der Zweckmäßigkeit ist dadurch in der Tat höchst Unzweckmäßiges entstanden: 20 Leute haben die nichtssagende Besprechung gelesen, statt 200 eine wichtigere in einem wichtigeren Blatt! la) So glaube ich — entgegen Voigtlanders eigener Auslegung dieser seiner Lehre in dem genannten Aufsatz in Jher. Jahrb. — dieses Wort umfassender verstehen zu sollen; denn Voigtländer hat m. E. wirklich mehr und Tiefer- gehendes damit gemeint, als er — von Coulin kritisiert — jetzt zugeben will.

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Alexander Elster.

Man muß sich solche wirtschaftlichen und realen Verhältnisse klar machen, wenn man zu brauchbaren Ergebnissen gelangen will. Jedenfalls sprechen solche Tatsachen gegen die Ansicht, der Verfasser könne jedwede Vergebung von Rezensionsexemplaren verlangen. Daß er sie überhaupt nur von der „Überschuß" (Zuschuß--)Anzahl kann, geht aus dem oben in der Einleitung Gesagten hervor. Das Gesetz gibt hier dem Autor gegen den vertragsungetreuen Verleger eine Handhabe und muß sie ihm geben. Sein Anspruch auf Verbreitung des Buches ist klagbar. Nur eben so weitgehend und rigoros, wie es nach Coulins Ausführungen scheinen könnte, ist diese Handhabe nicht. Aus den Begriffen der „Zweckmäßigkeit" und „Üblichkeit" ist dies alles allein herzuleiten — hieraus allein die tatsächlichen äußeren (theoretisch nur scheinbaren) Unterscheidungen für wissenschaftliche und „Tagesliteratur". Nach alledem wird Ersatz für verlorengegangene Rezensions- exemplare vom Verleger nur dann geleistet werden müssen, wenn von der für Rezensionszwecke verfügbaren Anzahl noch etwas übrig ist und dies nicht noch zweckmäßiger verwendet werden kann. Die Höchstgrenze bleibt stets dieser sogenannte „Überschuß". Es wird nach der Qualität, nach dem Begriff des Rezensionsexemplars nie angängig sein, von dem Verleger etwa die Verteilung einer ganzen Auflage oder des größten Teils derselben zu Rezensionszwecken zu verlangen, denn nach § 1 VG. wird der Verfasser verpflichtet, dem Verleger das Werk zur Vervielfältigung und Verbreitung auf eigne Rechnung zu überlassen — also nicht nur der Verleger ist verpflichtet, das Werk zu verviel- fältigen und zu verbreiten, sondern der Verfasser hat das Werk zu diesem Zweck dem Verleger zu überlassen; nicht zu leihen, als Substrat zu geben oder dergl., sondern auf eigene Rechnung zu überlassen. Und das ist, wie (entgegen der Ansicht Coulins) hervorragende Gelehrte, z. B. Neukamp und Köhler, deutlich aus- geführt haben, bedeutend mehr. So sagt Neukamp im „Wörterbuch der Volkswirtschaft", Artikel „Verlagsrecht", Bd. II S. 1180: „Der Inhalt des Verlagsrechtes besteht darin, daß dadurch einerseits der Verleger alle diejenigen ur- heberrechtlichen Befugnisse erhält und kraft eigenen Rechtes und im eigenen Namen geltend machen kann, die erforderlich sind, um das Werk wirtschaftlich zu nutzen." Wenn dies zutreffend ist, so schließt

Rezensionsvertrag u. Rechtsverhältnisse des Rezensionsexemplars. 358 das mindestens eine große geschäftliche Selbständigkeit des Verleger- in sich, die ihm auch, wenn anders er zu einer auch für den Verfasser nützlichen18) Tätigkeit und Erfolgen gelangen soll, aus wirtschaftlichen Gründen zugesprochen werden muß und gegen die man jedenfalls nicht mit allzu formalistischen Konstruktionen Vorgehen kann. In dieser Richtung liegt auch das, was Köhler in seinem „Ur- heberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht" 14) ausführt: „Der Verleger ist ein Gewerbetreibender, aber ein Ge- werbetreibender höherer Art" . . . „Der Verlagsvertrag bezüglich eines bestehenden Werkes ist ein Austauschgeschäft, er ist nicht ein bloßes Geschäft der Gebrauchsüberlassung; nicht nur deshalb, weil die Leistung des Verlegers wenigstens teilweise unabhängig ist von der Mög- lichkeit des Gebrauchs oder Nichtgebrauchs des Autor- gutes: soweit die Leistung des Verlegers geschehen kann, muß sie auch dann erfolgen, wenn etwa das Autorgut nach der Übergabe zu bestehen aufhört, was dann der Fall ist, wenn es nur in einer Festlegung (in einem Manuskript) fest- gehalten ist und dieses beim Verleger zerstört wird: ist daher eine Vergütung zu leisten, so ist sie zu entrichten, auch wenn das Manuskript nach Ablieferung zugrunde geht, und ebenso, wenn späterhin das Autorgut durch Staatsakt unbrauchbar wird, so wenn der Staat nachträglich die Verbreitung des Werkes verbietet. Daher ist die Leistung des Verlegers nicht eine Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung, sondern eine Gegenleistung für die Überlassung eines Gutes; damit ist der Verlagsvertrag als Austauschgeschäft erwiesen." . . . „Hiermit ist ein allgemeiner Standpunkt gewonnen. Auch sonst ist ein Verhältnis in der Art möglich, daß jemand für Zwecke eines anderen ein gegenständliches Recht erwirbt, kraft dessen er es übernimmt, das Rechtsgut dieses anderen nach bestimmter Richtung hin auszu- beuten." Aus alledem dürfte hervorgehen, daß gerade in diesen Fragen eine Auslegnngstheorie am Platze ist, wie sie von Danz ausdrücklich 1S) Z- B. die Ermöglichung einer zweiten Auflage u. dgl. 14) S. 292 ff.

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entwickelt ist und wie sie der den starren juristischen Formalismus bekämpfenden Richtung Köhlers und Oertmanns entspricht. Denn gerade hier müssen aus den, wie man oft sehen kann, vielfach noch verkannten und falsch beurteilten tatsächlichen Berhältnissen und der Verkehrssitte heraus juristische Lehren gewonnen werden, die dann erst ihrerseits dazu führen, die Bestimmungen des Urheber- und Verlags- gesetzes lebensfähig auszulegen.

Ergebnis. 1. Das Rezensionsexemplar hat in der Regel Substratcharakter. 2. Diese Feststellung erleichtert die Erkenntnis der hier in Betracht kommenden Problerne, insbesondere die Erkenntnis des Rezensions- vertrages als eines Vertrages, bei welchem der eine Teil die Leistung eines Substrates, der andere die Veröffentlichung eines Urteils an einer bestimmten Stelle zusagt, die Annahnre des Vertragsantrages aber unabhängig ist von der „Annahme" des Exemplars. 3. Da das Besprechungssubstrat erst durch die Leistung in das Eigentum des Erfüllenden (suspensiv bedingt also) übergehen soll, kann mittels Eigentumsklage das Rezensionsexemplar zurückerlangt werden, soweit nicht die Sätze von dem Ausschluß der Gefahrshaftung u. dgl. bei unverlangten Sendungen und eine in gewissen Grenzen als ver- kehrsüblich zu konstatierende k fonds xeräu-Hingabe des Substrats dem entgegensteht. 4. Der Autor hat den gesetzlichen Anspruch, vom Verleger zu fordern, daß er die zur Verbreitung des Werkes zweckmäßigen und üb- lichen Rezensionen veranlaßt, also versucht, die dazu erforderlichen „Rezensionsverträge" abzuschließen. Der Verleger aber ist, weil ihm das Werk als Auslauschgut überlassen worden ist, in weiten geschäft- lichen Grenzen selbständiger Entscheider der zu treffenden verlegerischen Maßnahmen.

Vormundschaftsgericht und Prozeßgericht bei Bewilligung der Pflegervergütung Josef, Dr. Eugen, Rechtsanwalt in Freiburg i. B.

Vornnmbschastsgericht und Prozeßgericht bei GewMgung der Pflegervergntung. Von Rechtsanwalt vr. Lugen Äosef in Freiburg i. Breisgau.

I. Den: Beschluß des Kammergerichts vom 9. März 1906 (KGJ. Bd. 30 S. 88 — RIA. Bd. 6 S. 33 — ZBlFG. Bd 6. S. 285) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Nachlaßpflegschaft war einge- leitet und der Pfleger hatte die Erben ermittelt; das Nachlaßgericht bewilligte dem Pfleger eine Vergütung von 1000 Jk und der Pfleger nahm in den von ihm aufgestellten Teilungsplan diese 1000 Jk als Ausgabe auf und führte demnächst den Plan aus. Die Erben quittierten über den Empfang ihrer Anteile und erteilten gleichzeitig dem Pfleger „auf Grund des Plans bezüglich der Verwaltung des zur Ausschüttung gelangten Nachlasses Entlastung". Sodann beantragte ein Miterbe beim Nachlaßgericht erfolglos eine Herabsetzung der Vergütung*);

r) Diese Herabsetzung war gesetzlich durchaus zulässig. Allerdings besagt § 1836 Abs. 1 Satz 4: „Die Vergütung kann jederzeit für die Zukunft geändert oder entzogen werden," d. h. der Pfleger erlangt durch die Bewilligungsver- fügung kein festes, wohlerworbenes Recht auf die Vergütung, also kein Recht darauf, daß ihm die Vergütung dauernd verbleibe, sie kann ihm vielmehr für die Zukunft stets wieder entzogen werden. Daneben aber besteht nach 8 18 FGG. das Recht des Vormundschaftsgerichts, die Bewilligungsverfügung als ungerechtfertigt zu ändern, so daß diese als gar nicht wirksam geworden anzusehen ist. Die abändernde Verfügung hat danach rückwirkende Kraft (ex tune); die anscheinend entgegengesetzte Ansicht Ungers in ZZP. Bd. 36 S. 31 Anm. 85 erscheint nicht richtig.

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dagegen ermäßigte das Beschwerdegerichl die Vergütung um 400 Jt>. Das Kammergericht wies die weitere Beschwerde des Pflegers, die dieser auf die ihm von den Erben erteilte Entlastung stützte, zurück, weil bei einer auf Grund des § 1836 BGB. zu erlassenden Entscheidung nur die in dieser Gesetzesvorschrift aufgeführten Umstände zu berücksichtigen seien, hiernach aber die von den Erben abgegebene Entlastungserklärung außer Betracht zu bleiben habe. Die nähere Begründung des Kammer- gerichts ist auffallend kurz und die überaus zahlreichen Fälle, wo Be- schwerden gegen die Festsetzung der Vergütung für Vormünder und Pfleger erhoben werden, rechtfertigen ein näheres Eingehen auf die in Betracht kommenden Fragen. In welchem Umfange dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Ermittlungs- und Entscheidungspflicht obliegt, beurteilt sich nach dem einzelnen Gesetz, das dem Gericht eine Tätigkeit vorschreibt2). Aus den §§ 1836, 1915, wonach das Vormundschaftsgericht dem Pfleger eine „angemessene" Vergütung bewilligen kann, dies jedoch nur, „wenn das Vermögen des Mündels sowie der Umfang und die Bedeutung der vormundschaftlichen Geschäfte dies rechtfertigen," ist zu folgern, daß für die Entschließung des Vormundschaftsgerichts lediglich die im Gesetz selbst getroffenen Voraussetzungen maßgebend sind, so daß also rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der Beteiligten darüber, daß und in welcher Höhe dem Pfleger eine Vergütung zu leisten sei, gar nicht in Betracht kommen. Weiter besteht Übereinstimmung darüber, daß die Bewilligung des Vormundschaftsgerichts nicht dern Pflegling eine Leistung aufgibt, sondern nur das Recht feftftettt3); der Pfleger hat also auf Grund der Verfügung des Vormundschaftsgerichts seinen Anspruch nötigenfalls im Prozeßwege geltend zu machen, wie die Mot. Bd. 4 S. 1183 ausdrücklich hervorheben. Danach ist also zu schließen, daß das Gesetz lediglich beabsichtigte: das Vormundschaftsgericht, als die hierzu am besten geeignete Behörde, solle nur darüber entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zubilligung einer Vergütung vorliegen und wie hoch diese angemessen festzusetzen ist; daß dagegen

2) Vgl. Josef, Die selbsttätige Beweisbeschaffungspflicht der Beteiligten in der freiw. Gerichtsbarkeit im ZBlFG. Bd. 7 S. 476—483. 8) Vgl. Josef, Kommentar zum FFG. und zum PrFFG., zweite Auflage (1906), Anm. 1 a ß jit Art. 15.

Bewilligung der Pflegervergütung.

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dem Bormundschaftsgericht die Entscheidung anderweiter zwischen den Beteiligten obwaltender Streitigkeiten, z. B. darüber, ob der Pfleger sich zur unentgeltlichen Führung der Pflegschaft verpflichtet habe, nicht zustehen solle. Die Entscheidung solcher Fragen (z. B. auch daß dem Pfleger eine bestimmte Summe als Vergütung von den Be- teiligten zugesagt sei) liegt dem Prozeßgericht ob, vor dem der Pfleger den ihm durch die Bewilligungsversügung des Vormundschaftsgerichts entstandenen Anspruch auszuklagen hat, oder bei dem der Vergütungs- Pflichtige (frühere Mündel, Pflegling, Erbe) auf Rückzahlung klagen mag, wenn der Vormund (Pfleger), wie dies regelmäßig der Fall, sich wegen der ihm vom Vormundschaftsgericht bewilligten Vergütung durch Einbehaltung von Mündelvermögen bezahlt gemacht hat^). — Was 4) Nach § 689 BGB. gilt eine Vergütung für die Aufbewahrung als stillschweigend vereinbart, wenn die Aufbewahrung den Umstanden nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dieser Fall liegt stets vor, wenn das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 165 FGG. einen Verwahrer bestellt hat; dieser hat also eine Vergütung unter allen Um- ständen zu beanspruchen, es sei denn, daß er etwa dem Gericht gegenüber sich zu unentgeltlicher Verwahrung bereit erklärt hat. Wenn nun Abs. 2 des § 165 bestimmt: „über eine vom Verwahrer beanspruchte Vergütung ent- scheidet das Amtsgericht", so ist, da der Anspruch auf die Vergütung selbst kaum je zweifelhaft sein wird, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit lediglich die Höhe der Vergütung festzusetzen. Wie nun, wenn der Verwahrer geltend macht, die Gegenbeteiligten hätten ihm einen bestimmten Betrag als Vergütung versprochen oder wenn die Gegenbeteiligten behaupten, der Ver- wahrer habe ihnen gegenüber vor oder nach seiner Bestellung als Verwahrer auf eine Vergütung verzichtet, sich zur unentgeltlichen Verwahrung verpflichtet? Trotz der weiten, allgemeinen Fassung des Abs. 2, die anscheinend auch diese Fälle mitumfaßt, kann das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit über diese Fragen nicht entscheiden. Denn das Gesetz sagt nicht, daß die Festsetzungs- verfügung dem Vergütungspflichtigen eine Leistung aufgebe, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vollstreckt werden könne; folglich ist jene Fest- setzungsverfügung keine „Anordnung", also nur die Grundlage für eine Klage des Verwahrers (s. die vorige Anm.), so daß das Prozeßgericht über An- sprüche und Einwendungen, die sich auf andere, als die gesetzlichen Voraus- setzungen (z. B. auf rechtsgeschäftliche Abreden) stützen, zu entscheiden hat- Hätte das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch über solche Behauptungen zu entscheiden, so wäre für eine Tätigkeit des Prozeßgerichts überhaupt kein Raum- Noch mehr gilt dies im Fall des §194 HGB., wonach das Regifter- gericht oder die Handelskammer die Auslagen und die Vergütung der Revisoren der neu zu begründenden Aktiengesellschaft „festsetzt". Die Entscheidung von

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hier vom Vormundschaftsgericht gesagt ist, gilt ebenso vom Beschwerde- gericht; da dieses nur an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt, liegt ihm die Ermittlungs- und Entscheidungspflicht nur in demselben Umfang ob, wie dem Vormundschaftsgericht^). Hätte nun im ein- gangs gedachten Fall der Erbe bei der Entlastung des Pflegers aus- drücklich erklärt: er erkenne den vom Nachlaßgericht dem Pfleger be- willigten Betrag von 1000 Jt> als angemessen an, so hätte in Frage kommen können, ob nicht hierin ein (dem Nachlaßgericht wie auch dem Pfleger gegenüber abgegebener) Verzicht auf die Beschwerde liege®). Eine solche Erklärung aber hatten die Erben nicht abgegeben; sie hatten nur dem Pfleger „bezüglich der Verwaltung des Nachlasses" Entlastung erteilt. So wenig ein Verzicht auf die Beschwerde darin liegt, daß der Pflegling dem Pfleger den durch das Vormundschaftsgericht be- willigten Betrag zunächst bezahlt (was er ja muß, um die Erhebung der Klage aus der Festsetzungsverfügung des Vormundschaftsgerichts zu vermeiden), ebensowenig wird der Pflegling seines Beschwerde- rechts dadurch verlustig, daß er dem Pfleger bezüglich der Verwaltung des Nachlasses Entlastung erteilt. Danach mußte das Beschwerde- gericht jene Erklärung der Erben, selbst wenn sie in dem dem Pfleger günstigsten Sinne, also dahin zu deuten wäre, daß infolge unterlassenen Widerspruchs die 1000 als ihm von den Erben vertragsmäßig zugesichert gelten müßten, außer acht lassen; denn das Beschwerde- gericht hatte nach der oben nachgewiesenen Absicht des § 1836 nur zu prüfen, ob die objektive Sachlage die Vergütung von 1000 Jt> als angemessen rechtfertige, und die Wirkungen rechtsgeschäftlicher Erklärungen der Beteiligten konnten für das Beschwerdegericht nicht in Frage kommen da hierüber nur das Prozeßgericht zu entscheiden hatte ^). Streitigkeiten zwischen den Revisoren und Gründern, die sich auf Verein- barungen über die Vergütung und deren Höhe beziehen, wie überhaupt die Berücksichtigung derartiger Vereinbarungen, liegt dem Registergericht oder der Handelskammer natürlich nicht ob. Vgl. übrigens Riesenfeld in Bauers Zeitschrift für Aktiengesellschaften Bd. 6 S. 6 u. 28ff. Siehe Josef, Komm. Anm. 4 L 1 zu § 23. 6) Über Verzicht auf die Beschwerde s. KGJ. Bd. 31 S- 11 = RIA. Bd. 7 <5. 1 — ZBlFG. Bd. 7 S. 61 und dagegen auch Josef im KGBl. 1907 S. 88 ff. 7) Auch das Prozeßgericht hätte übrigens der Entlastungserklärung keine Wirksamkeit zugunsten des Pflegers zusprechen können. Denn jene Erklärung

Bewilligung der Pflegervergütung.

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II. Nun kann die Beschwerde gegen die Verfügung des Vormund- schaftsgerichts, durch die es dem Vormund eine Vergütung bewilligt, auch noch nach Beendigung der Vormundschaft erhoben werden*), wie dies sogar regelmäßig der Fall sein wird, und dieser Umstand in Verbindung mit dem oben unter I besprochenen Umstande, daß bald das Vormundschaftsgericht, bald das Prozeßgericht hierbei tätig zu werden hat, kann zu eigentümlichen Verwicklungen führen, wie folgender in der Praxis vorgekommener Fall beweist: X. war gestorben und sein vermutlicher Erbe weilte in den deutschen Schutzgebieten; das Nachlaßgericht, dem ein Vetter des Erben dies anzeigte, ordnete gemäß § 1960 eine Nachlaßpflegschaft an und be- stellte den Vetter zum Pfleger. Der Erbe nahm nach seiner Rückkehr die Erbschaft an und der Pfleger beantragte beim Nachlaßgericht die Bewilligung einer Vergütung von 500 Ji. Der hierüber gehörte Erbe erkannte höchstens einen Betrag von 100 J6 als angemessen an, wider- sprach aber überhaupt jeder Vergütung, weil der Pfleger sich vor Über- nahme des Amts ihm gegenüber brieflich zur unentgeltlichen Führung der Pflegschaft bereit erklärt habe. Der Pfleger bestritt letzteres nicht nur, sondern er behauptete seinerseits, daß sogar der Erbe ihm brieflich 500 J(t als Vergütung ausdrücklich versprochen habe. Das Vormund- schaftsgericht erließ geniäß den oben unter 1 dargelegten Grundsätzen die Verfügung dahin, daß 400 jfo als angemessene Vergütung zu bewilligen seien, die von den Beteiligten hierüber sonst vorgebrachten Behauptungen aber als nicht zur Zuständigkeit des Vormundschafts- gerichts, sondern zu der des Prozeßgerichts gehörig, unberücksichtigt bleiben müßten. Da der Pfleger Nachlaßbestände bei Beendigung der Pflegschaft nicht in Händen hatte, sich also durch Einbehaltung nicht befriedigen konnte, so klagte er die ihm zugebilligten 400 Ji ein; der Erbe versäumte den Termin und der von ihm gegen das Versäumnis- urteil eingelegte Einspruch wurde als verspätet und darum unzulässig verworfen. So waren also die dem Pfleger durch die Verfügung des der Erben besagte nur, daß sie wie alle sonstigen Ausgaben, so auch die Ein- behaltung der tOOO JL durch den Pfleger als nachgewiesen und gerecht- fertigt erachteten, da dieser Betrag doch dem Pfleger durch das Vormundschafts- gericht zugebilligt sei. Eine Zubilligung des Betrages durch die Erben kann in dieser Erklärung nicht gefunden werden. 8) Siehe Josef, Komm. Zusatz HI zu 8 57. Archiv für bürgerliche, Recht. XXXII. Band.

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Bormundschaftsgerichts bewilligten 400 Jt> ihm auch durch das Prozeß- gericht rechtskräftig zugesprochen und der Pfleger trieb sie bei. Erst jetzt legte der Erbe gegen die Verfügung des Vormundschaftsgerichts Beschwerde ein und das Landgericht setzte die Vergütuug nach ein- gehender Prüfung des Sachverhalts auf 100 Jb als angemessen herab, ermäßigte also die Festsetzung des Vormundschaftsgerichts um 300 Jk; es erwog gleichfalls, daß bei Festsetzung der Vergütung lediglich die in § 1836 für maßgebend erklärten Umstände zu berücksichtigen seien, daß daher auch das Urteil des Prozeßgerichts der Herabsetzung der Vergütung nicht entgegenstehe und die Frage, ob der Erbe die 3OO Jk, die dem Pfleger vom Vormundschaftsgericht zu Unrecht zugesprochen waren, vorn Pfleger zurückfordern könne, hier nicht zur Erörterung stehe. Die weitere Beschwerde des Pflegers wrlrde, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf Gesetzesverletzung beruhte, zurückgewiesen, so daß nunmehr rechtskräftig feststeht, daß der Pfleger nur 100 Jk als Vergütung zu beanspruchen hat, während der Erbe auf Grund der Verfügung des Vormundschaftsgerichts zur Zahlung von 400 Jk rechtskräftig verurteilt ist. Auf Grund dieser letzteren Tatsache ver- weigert der Pfleger nunmehr die Rückzahlung des Unterschiedes von 300 Jk. Ist diese Weigerung gerechtfertigt, steht also der Rückforderungs- klage die Einrede der Rechtskraft entgegen? Das ist zu verneinen. Der Anspruch des Vorprozesses stützte sich auf die Tatsache, daß die Verfügung des Vormundschaftsgerichts wirksam sei und es ist dort darüber entschieden, welche Ansprüche dem Pfleger aus dieser Verfügung zustehen. Dagegen gründet sich der Rückforderungsanspruch des Erben umgekehrt auf die Tatsache, daß jene Verfügung des Vormundschafts- gerichts durch die der Beschwerdegerichte aufgehoben sei und es ist jetzt zu entscheiden, welche Ansprüche dem Erben aus der Aufhebung der Verfügung gegen den Pfleger zustehen. Das Urteil des Vor- prozesses hatte zur unverrückbaren Grundlage die Tatsache, daß im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Beklagten 400 Jk be- willigt waren und bewilligt bleiben; der Wegfall dieser letzteren Tatsache ist der Klagegrund des neuen Rechtsstreits, der sich darauf stützt, daß der Pfleger die 300 Jk nunmehr ohne rechtlichen Grund erhalten hat und er danach zur Herausgabe verpflichtet ist. Vgl. auch RG. Bd. 46 S. 67: Nicht jede rechtskräftige Entscheidung ist unab- änderlich in dem Sinne, daß sie dem Einfluß einer künftigen ver-

Bewilligung der Pflegervergütung.

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änderten Sachlage unter allen Umständen entzogen bleibt. Vielmehr sind Fälle denkbar, wo der Rechtskraft nur die abgeschwächte Bedeutung zukommt, daß infolge ihrer der festgestellte Anspruch zwar insoweit dem weiteren Parteistreit entrückt ist, als sein Bestehen nicht mehr auf Grund der Sachlage, wie sie zur Zeit der Urteilsfällung vorhanden war, in Abrede gestellt werden darf, dagegen eine Erneuerung des Streites dann nicht ausgeschlossen ist, wenn das Nichtbestehen des Anspruchs unter Berufung auf Tatsachen und Umstände, die sich erst nachträglich ereignet haben, geltend gemacht wird. Insofern bildet also das Urteil keine unverrückbare Grundlage für den festgestellten Anspruch; die urteilsmäßige Feststellung des Anspruchs trägt hier den Charakter absoluter Unveränderlichkeit nicht an sich. Hätte freilich der Pfleger, der, wie erwähnt, vor dem Vormund- schaftsgericht behauptet hatte, der Erbe habe ihm ausdrücklich eine Vergütung von 500 Ji>. versprochen, die Klage des Vorprozesses sowohl auf die Verfügung des Vormundschaftsgerichts, als auch auf die an- gebliche Zusicherung des Erben gestützt, so daß also die Vergütung auch zugleich aus dem Klagegrund des Vertrages geltend gemacht wäre, so wäre die Rückforderungsklage des Erben ausgeschlossen gewesen, da der Klage- und Entscheidnngsgrund des Vertrages durch die Be- seitigung des weiteren Klagegrundes, nämlich der Verfügung des Vor- mundschaftsgerichts, nicht hinfällig geworden wäre. Das Ergebnis dieser Untersuchung ist hiernach: 1. Bei der Entscheidung über die Bewilligung einer Vergütung hat das Vormundschaftsgericht lediglich die in § 1836 BGB. für maßgebend erklärten Unrstände und Voraussetzungen zu berücksichtigen, wogegen andere Tatsachen (wie besondere Abreden der Beteiligten über die Höhe der Vergütung oder über die Unentgeltlichkeit der Vormund- schastsführung) außer Betracht bleiben. Uber solche Tatsachen hat lediglich das Prozeßgericht zu entscheiden, für dessen Urteil die Ver- fügung des Vormundschaftsgerichts die Grundlage ist. In gleicher Weise hat auch das Beschwerdegericht zu verfahren; dieses hat also die nach Erlaß der Bewilligung des Vormundschaftsgerichts eingetretenen Tatsachen, wie Erklärungen der Beteiligten und selbst ein rechtskräftiges Urteil, durch das dem Vormund die ihm vom Vormundschaftsgericht bewilligte Vergütung zugesprochen ist, unberücksichtigt zu lassen. 24*

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2. In diesem letzteren Fall kann der Mündel, wenn das Be- schwerdegericht die vom Vormundschaftsgericht bewilligte Vergütung herabsetzt, den vom Vormund zuviel beigetriebenen Betrag von diesem zurückverlangen. Diesem Anspruch steht die Einrede der Rechtskraft nicht entgegen, da Klage- und Entscheidungsgrund des Vorprozesses die Wirksamkeit der Verfügung des Vormundschaftsgerichts ist, während der Rückforderungsanspruch des Mündels sich umgekehrt auf die Tat- sache der Aufhebung jener Verfügung gründet.

Zur zweijährigen Verjährung des BGB. Francke, W. Ch., Oberlandesgerichtsrat a. D.

Zur zweijährigen Verjährung des GGS. Von W. CH. Francke, Oberlandesgerichtsral a. D.

Den Beginn der in § 19GBGB. verordneten Verjährung von zwei Jahren wollen nach der Zeit beendeter Leistung der Gegenpartei — und zwar kraft angeblichen Sonderrechts eben dieses § 198 — berechnet wissen 1. Hölder, Allgemeiner Teil des BGB. Bd. 1 S. 421 sowie im „Recht" von 1906 S. 279 ff. und S. 363, 2. das Kammergericht laut RGZ. B. 62 S. 179ff., 3. Stölzel im „Recht" von 1907 S. 1425ff. und 1449ff. Dagegen legen den Vertragsabschluß solcher Berechnung zugrunde das Landgericht Berlin II und das Reichsgericht (VII 15. Dezember 1906), beide laut RGZ. Bd. 62 S. 178 ff. Stölzels Abhandlung ist ein durch bekannte Gründlichkeit aus- gezeichneter Versuch, die Gründe des Reichsgerichts zu widerlegen, und möchte daher eine nochmalige Erörterung der streitig gewordenen Frage des täglichen Lebens, wenn sie, wie zu hoffen Stölzel wider- legt, nicht ganz unangemessen sein. II. Hölder a.a.O. S. 279, das Kammergerichta.a.O. S. 182/183 und insbesondere Stölzel a.a.O. S. 1432—1437 gründen ihre An- nahme zunächst und wesentlich darauf, daß in § 196 BGB., ähnlich wie im preußischen Gesetz vom 31. März 1838 und dessen Nach- ahmungen, es heißt: (in Nr. 1) Ansprüche für Lieferung von Waren, Ausführung von Arbeiten und Besorgung fremder Geschäfte;

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(in Nr. 2) für Lieferung von Erzeugnissen; (in Nr. 4) für Gewährung von Wohnung und Beköstigung so- wie für andere Leistungen; (in Nr. 11) für Gewährung von Unterricht, Verpflegung oder Heilung und für die damit zusammenhängenden Leistungen; (in Nr. 12) für Leistungen und Aufwendungen; (in Nr. 14) für ihre Dienstleistungen; (in Nr. 15) wegen ihrer Gebühren und Auslagen; (in Nr. 16) wegen der geleisteten Vorschüsse; (in Nr. 17) wegen ihrer Gebühren und Auslagen. Es wird gesagt, § 196 verfüge hiernach nur über Ansprüche, zu deren Entstehung geschehene Leistungen gehörten, und für welche also kraft § 198 BGB. die Verjährung allererst mit geschehener Leistung beginne. Dagegen ließe sich wohl schon einwenden, daß in den Nr. 3, 5, 6, 7, 8, 9, IO und 13 des § 196 Wendungen der angegebenen Art sich nicht sinden, daß also sehr die Frage ist, ob diese letzteren Nummern aus jenen ersteren oder nicht vielmehr jene ersteren aus diesen letzteren auszulegen wären. Aber schon dem Wortlaut nach kann ein Anspruch „für eine Leistung" ebensogut ein Anspruch für eine zu geschehende Leistung sein, als ein Anspruch für eine ge- schehene Leistung; und — um wie die angeführten Abhandlungen den Kauf als Beispiel für alle Verträge des § 196 zu gebrauchen — die Kaufgeldsforderung ist von vornherein eine Forderung für die Leistung des Kaufgegenstandes, begründet im Kaufvertrag und zu seiner Zeit entstanden, wenn auch meistens zu dieser Zeit und noch länger betagt oder sonstwie an der Verwirklichung vorläufig noch behindert. III. Nach § 201 BGB. beginnt ferner die Verjährung des § 196 regelmäßig erst mit dem Schlüsse des Jahres, innerhalb dessen sie ohne diese Vorschrift beginnen würde, und, wenn die Leistung erst nach Schluß jenes Jahres verlangt werden darf, sogar erst mit Schluß des Jahres, innerhalb dessen dies statthaft ist. Und kraft 8 320 BGB. braucht sowohl der Käufer wie der Verkäufer in der Regel nur Zug um Zug zu erfüllen. Der Verkäufer kann also nach der Regel den Kaufpreis nicht nur dann erst nach einer Frist verlangen, wenn für den Kaufpreis eine Frist bestimmt ward, sondern auch dann nur nach

Zur zweijährigen Verjährung des BGB. 371 einer Frist, wenn ihm selbst für die Lieferung des Kaufgegenstandes, sei es durch besondere Abrede, sei es nach der Natur der Umstände eine besondere Frist zusteht. Denn der Käufer braucht eben auch nur Zug um Zug zu zahlen. In dem von Stölzel a.a.O. S. 1428 erzählten Fall, in welchem die Ende 1904 begonnene Verjährung der Kaufzinsklage nach ihm schon im Januar 1907 entgegenstehen soll, war diese Verjährung bis Weihnachten 1906 kraft § 202 BGB. deshalb gehemmt, weil der Verkäufer nach Maßgabe der Kaufberedungen zu dieser Zeit noch rechtzeitig lieferte und der Käufer mangels besonderer Beredung über die Zeit der Zahlung erst zur Zeit der Lieferung zu zahlen brauchte. Dasselbe würde eingetreten sein, wenn, wie Stölzel S. 1428 a. E. seinen Fall anderweit gestaltet, die Möbeln dieses Falles bei fleißigster Arbeit erst volle zwei Jahre oder mehr nach dem 31. Dezember des Jahres der Bestellung hätten geliefert werden können und zu solcher Zeit, also erst 1907 oder noch'später geliefert wären. Daß Stölzel dies nicht berücksichtigt, erklärt sich vielleicht aus der in § 202 BGB. enthaltenen Vorschrift, nach welcher die Verjährung durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht gehemmt ist. Die für Stölzels Fall in Betracht kommende Einrede gegen die Verjährung kann aller- dings wohl mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages verwechselt werden; sie ist aber nicht die Einrede: „Du hast ja den Kaufgegen- stand noch nicht geliefert", sondern die Einrede: „Der Kaufpreis wurde erst fällig mit Fälligkeit der Lieferung des Kaufgegenstandes", und diese Einrede kann selbstverständlich, wenn die Lieferung rechtzeitig erfolgte, auch dahin gefaßt werden: „Der Kaufpreis wurde erst fällig mit der geschehenen Lieferung". Verjähren kann demgemäß nach der hier verteidigten Auslegung des § 196 ohne zuvorige Lieferung des Kaufgegenstandes der An- spruch auf einen Kaufpreis der Fälle des § 196 nur dann, wenn der Verkäufer seit dem 31. Dezember des Jahres der Fälligkeit seiner Lieferung zwei Jahre verstreichen ließ und erst dann, etwa unter An- gebot der Lieferung, den Kaufpreis verlangt. Daß aber solchem Ver- langen Verjährung entgegengehalten werden darf, wird schwerlich jemand bedauern; und ebensowenig wird jemand bedauern, daß solch' verspäteter Lieferung meistens nicht Annahme entgegenkommt und nur Annahme, wie Stölzel S. 1429 hervorhebt, die vom Reichsgericht

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S. 84 in Erwägung gezogenen Rechtsbehelfe der „replicatio doli gegen die Verjähruugs-Einrede" oder des „Verzichts auf diese Einrede" dem Verkäufer verschaffen kann. Irgend welche wirtschaftliche Mißstände, wie sie Stölzel zu sehen glaubt, dürften daher bei der hier verteidigten Auslegung des § 196 nicht entstehen.

IV. Es soll diese Auslegung aber nach Stölzel und Hölder der Billigkeit widersprechen. Es besteht, sagt Hölder im „Recht" S. 279, kein Grund, im Verhältnis des Kaufmanns, Gewerbetreibenden usw. zu seinen Kunden im allgemeinen jenen schlechter und diese besser zu stellen, insbesondere diesen länger als jenem das Recht auf die Reali- sierung eines bisher von keiner Seite realisierten Vertrages zu geben. Stölzel und Hölder wollen die Ansprüche der in §196 bezeichneten Kaufleute und Gewerbetreibenden deshalb nur nach geschehener Lieferung oder Leistung dem 8 196 unterworfen wissen, weil sonst die Ungerechtigkeit Rechtens wäre, daß Ansprüche auf Lieferung oder Arbeit in dreißig Jahren, die Gegenansprüche auf Zahlung des Kauf- preises oder sonstiger Geldvergütung aber in ganz wenigen Jahren ver- jähren würden. Aber bei dem gegenseitigen Vertrag, sagt das Reichs- gericht S. 184, müssen die Ansprüche der beiden Vertragsteile nicht notwendig derselben Verjährung unterworfen sein, und die bekannten Gründe, um derentwillen Vorschriften wie § 196 schon lange be- standen, werden von Hölder selbst S. 279/280 als richtig anerkannt. Die vom Gesetz bestimmte Ungleichheit würde aber auch dann nur unerheblich erweitert sein, wenn die hier verteidigte Ansicht die Folgen hätte, welche die Gegner ihr, wie oben erhellte, ohne Grund nachsagen. V. Wie das Reichsgericht S. 180/181 darlegt, führt die Auf- fassung der Gegner zu dem eigentümlichen, dem Gesetz nur schwer zu- zumutenden Ergebnis, daß die „in dreißig Jahren verjährende Kauf- preisforderung für nicht gelieferte Gegenstände mit der Lieferung sich verwandelt in eine Kaufpreisforderung für gelieferte Gegenstände, welche in zwei Jahren verjährt vom Schlüsse „des Jahres, in welchem die Lieferung erfolgte". Nein, sagt dagegen Stölzel, da ist nicht

Zur zweijährigen Verjährung des BGB.

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ein Anspruch, der sich verwandelt, da sind „soweit die Verjährung in Frage kommt, zwei durchaus verschiedene Ansprüche". Ein Anspruch, der, soweit die Verjährung in Frage kommt, zwei Ansprüche ist, gibt es in unserem Recht m. E. nicht. Und wenn es ihn gäbe, kann er hier durch das, was Stölzel dafür anführt, schwerlich begründet werden. Denn Stölzel sagt nur: „Der Anspruch auf das Kaufgeld stellt sich bei eingewendeter Nichtlieferung und unbewiesen gebliebener Lieferung als ein minus gegenüber demjenigen Anspruch auf das Kaufgeld dar, welcher ohne Hereinziehung der Lieferungsfrage oder unter Feststellung geschehener Lieferung verhandelt wird; das erhellt ohne weiteres aus dem Urteil, das im ersteren Fall ergeht, gegen- sätzlich zu dem Urteil im zweiten Fall. Dazu stellt Stölzel dann nur noch des weiteren die Verschiedenheit der beiden Urteile dar, indem er ersteres als ein beschränktes, bedingtes, letzteres als ein unbedingtes bezeichnet und ersteres für ein Urteil in einem Streit über Lieferung aus unstreitigem Vertrage, letzteres für ein Urteil in einem Streit über Zahlung auf Grund geschlossenen Vertrages erklärt. Der Kaufpreisanspruch ist stets derselbe Anspruch auf Zahlung für Lieferung, gegründet auf den Kaufvertrag, anfangs für zu geschehende, später etwa für geschehene Lieferung; das Ge- schehen der Lieferung verändert nicht sein Wesen, sondern nur die Art seiner Geltendmachung. So ändert auch der Eintritt einer Bedingung nicht das Wesen eines Anspruchs, sondern nur die Art seiner Geltend- machung; wer etwas unter einer Bedingung zu fordern hat, kann bei Interesse auf Feststellung seiner Forderung und, wenn die Be- dingung während des Verfahrens eintritt, noch in demselben Verfahren auf Verurteilung klagen.

VI. Stölzel macht dafür, daß § 198 sich nur bezöge auf Ansprüche, die nach erfolgter Lieferung unbezahlt geblieben sind, auch geltend (S. 1427), daß die von § 196 berührten Kaufleute und Gewerbe- treibenden in den Handelsbüchern nicht die Vertragsabschlüsse, sondern die Lieferungen buchten, also als Grundlage der für ihren Geschäfts- betrieb so wichtigen kurzen Verjährung doch wohl nicht den Vertrags- abschluß, sondern die Lieferung ansähen. Der Grund hierfür möchte doch wohl ein ganz anderer sein: Gedächtnis und Beweis der Vertrags-

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W. CH. Francke.

abschlüsse wird gewahrt durch die Korrespondenzen und Schlußzettel; für die Lieferungen kann Gedächtnis und Beweis regelmäßig nur geschaffen werden durch die Handelsbücher. VII. Noch wendet Stölzel (S. 1499ff.) gegen die Bemerkung des Reichsgerichts (S. 186), daß kurze Verjährung für die Geschäfte des täglichen Lebens dringendes Bedürfnis sei, in längerer Ausführung ein: 1. kurze Verjährung sei, ehe die Geschäftsleute erfüllt, weder für diese noch für das Publikum Bedürfnis, weil die Geschäfte des täg- lichen Lebens, eine Zeitlang von den Geschäftsleuten ohne Mahnung nicht erfüllt, regelmäßig von beiden Teilen als erledigt angesehen würden, und 2. wie besonders aus Art. 2275 des 0. o., der Quelle der kurzen Verjährung, sich ergebe, sei diese Verjährung nur bestimmt, Vermutung geschehener Zahlung zu verschaffen, also nur für Fälle geschehener Lieferung berechnet. Aber das Reichsgericht spricht a.a.O., wie aus mehreren nebenstehenden Worten unwiderleglich her- vorgeht, nur vom Bedürfnis des Publikums, nicht vom Bedürfnis der Geschäftsleute, welche ja übrigens anerkanntermaßen an kurzer Verjährung das Interesse haben, früher als bisher üblich, auf Zahlung dringen zu können. Sodann möchte es doch viel sicherer sein, einfach auf Zeit- ablauf sich berufen zu können, als darlegen zu müssen, daß der Gegner nach Treu und Glauben das vereinbarte Geschäft ohne Er- füllung habe als erledigt ansehen müssen. Was schließlich Art. 2275 0. 6. betrifft, so ist dessen enger Standpunkt vom BGB. verlassen, wie aus einem Vergleich der Seiten 297 und 291 der „Motive" sich ergibt; denn laut Seite 297 gilt auch für die kurze Anspruchsver- jährung, was auf Seite 291 von der Auspruchsverjährung im all- gemeinen gesagt ist.

Die Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht (im Vergleich zum deutschen Recht) : Ein Gutachten Neubecker, Dr. F. K., Privatdozent an der Universität Berlin

Die Erwerbsflhigkeit der Kinder nach russischem Recht (im Vergleich zum deutschen Recht). Ein Gutachten. Von Df. F. K. Ueubecker, Privatdozent an der Universität Berlin.

A. Tatbestand. Fräulein 36. verließ mit ihrer im November 1866 geborenen un- ehelichen Tochter A ihr Heimatland Rußland im Jahre 1907 und ließ sich in Berlin nieder. Sie hatte Kostbarkeiten, Wertpapiere und Geld mit nach Deutschland gebracht. Im September 1907 trat in dem gemeinschaftlichen Leben der beiden plötzlich eine Wendung ein: die Tochter verschwand aus der gemeinsauren Wohnung unter Mitnahme einer Reihe von Wertpapieren, Juwelen usw., und verklagte die Mutter auf Anerkennung, daß die mitgenommenen Gegenstände der Tochter gehörten, sowie auf Heraus- gabe anderer Objekte, welche gleichfalls im Eigentum der Tochter stehen sollten. Die Tochter behauptete, daß diese Gegenstände, die sie mitgenommen hatte und die sie herausverlangte, von ihr, der Tochter, erworben seien. Sie sei von der Mutter vom sechsten Jahre ab als VarietLkünstlerin ausgebildet worden, und sie sei als solche vielmals in den verschiedensten Städten Rußlands aufgetreten, in Petersburg, Moskau, Kiew, Odessa, Charkow, Nishni-Nowgorod usw. Dabei habe sie große Gagen bezogen, die ihre Mutter einzog und in der Bank anlegte, außerdem seien ihr besondere und wertvolle Geschenke in Gestalt von Juwelen, Pelzen und Wertpapieren gemacht worden.

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Diese Sachen seien alle ihr Eigentum geworden, außerdem ge- bührten ihr die verdienten Gagen. Die Mutter behauptete dagegen, daß sie selbst als Schauspielerin und Leiterin einer Schauspieltruppe die Ersparnisse gemacht habe, außerdem daß der Verdienst der Tochter ihr zugeflossen sei. Sie habe auch die Juwelen usw. erworben. Es wurde vom Gericht ein Gutachten über die Frage erfordert: „war nach russischem Recht die Klägerin, welche am 29. November 1866 ge- boren ist, in der Lage, die streitigen Gegenstände und das streitige Vermögen von ihrem sechsten Lebensjahre ab durch Geschenke oder durch ihr öffentliches Auftreten in Varietes für sich zu erwerben oder gehörte ihr gesamter Erwerb bis zu ihrer Großjährigkeit ihrer un- ehelichen Mutter, der Beklagten?"

B. Beurteilung des Rechtsfalles. I. Vorbemerkung. Die Mutter ließ es auf die Klage der Tochter ankommen. Das war ein taktischer Fehler ersten Ranges. Am Platze war eine Klage der Mutter aus dem Besitzbruch. Daß die streitigen Gegenstände — wenigstens überwiegend, abgesehen von Kleidungsstücken und in be- sonderer Verwahrung der Tochter befindlichen Schmuckgegenständen — im Besitz der Mutter standen, darüber konnte kein Zweifel bestehen. Da die Tatsache des Besitzbruches gegen einen auf deutschem Boden bestehenden Besitzstand sich ereignete, ist lediglich deutsches Recht an- wendbar. Die Verhältnisse sind also zu beurteilen nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch und zwar kommen in Betracht die §§ 858 und 861. Darnach war die Besitzentziehung mit verbotener Eigenmacht be- gangen (§ 8581). Der Besitz der Tochter war sonach fehlerhaft (§ 858II). Etwaige Mithelfer mußten gleichfalls die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen, ferner alle diejenigen, welche in Kenntnis der Vorgänge den Besitz an den so erlangten Gegenständen erwarben. Von dem fehlerhaften Besitzer (Tochter und Mithelfern) konnte die Mutter die Wiedereinräumung des Besitzes nach § 861 verlangen.

Erwerbsfähigkert der Kinder nach russischem Recht. 377 Ein Recht zum Besitz (Eigentum) konnte die Tochter der Klage gegen- über nicht einwenden (§ 863). Auf alle Fälle mußte die Tochter die bezeichneten Objekte herausgeben. Daß eine Klage aus gebrochenem Besitz ihre Bedeutung hat, ist in solchem Falle, wie dem vorliegenden, sonnenklar. Der Streit um das Recht (Eigentum) ist offenbar nicht einfach und verlangt eingehende Prüfung sowohl nach der rechtlichen wie nach der tatsächlichen Seite hin. Nach der rechtlichen Seite ist die Sachlage darum nicht einfach, weil Fragen nach einem fremden, nicht leicht und nicht allgemein zu- gänglichen Recht entschieden werden müssen. Nach der tatsächlichen Seite hin ist die Sachlage auch kompliziert, weil sehr viele einzelne Gegenstände eingeklagt waren, deren Erwerb um Jahre zurück lag, deren Erwerb im einzelnen schwer nachweisbar war und weil darüber die verschiedensten Zeugen in verschiedenen Auslandstaaten (Rußland, Ungarn, Italien) benannt waren. So war eine lange Dauer des Streites um das Eigentum vor- auszusehen. Eine Besitzklage war also das Gegebene, damit die Mutter die entzogenen Gegenstände wieder bekam. Dann konnte sie in vorläufiger Ruhe das Ergebnis des voraussichtlich langen Streites um das Recht abwarten. Jhering hat einmal gesagt, daß ihm ein Prozeß um den Besitz von Mobilien nicht bekannt geworden sei. Er hielt den besonderen Besitzschutz bei Mobilien für überfiüssig. Daß diese Ansicht irrig ist, ergibt sich aus der geschilderten Sachlage von selbst. Die Mutier hatte nun nicht nur die Besitzklage, sie konnte auch Schadenersatz aus § 823 (Absatz I oder II), vielleicht aus § 826 ver- langen. Sie konnte damit die Tochter, sowie etwaige Anstifter und Teilnehmer nach § 830 und § 840 solidarisch belangen. II. Gutachten über die gestellte Rechtsfrage. Die Frage zerfällt in zwei Teile. Es gilt zu betrachten: 1. Die Rechtstellung und Erwerbsfähigkeit minderjähriger Personen im allgemeinen nach russischem Recht; 2. die Rechtstellung unehelicher Kinder nach russischem Recht.

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1. Rechtstellung und Erwerbsfähigkeit Minderjähriger im allgemeinen. Gemäß Art. 213 des Swod zakonoff Bd. X Teil I (auch be- zeichnet als Grashdanskoje Uloshenije, etwa mit „Bürgerlichem Ge- setzbuch" zu übersetzen, nach Pergament u. a. besser genannt sakony grashdanskije) unterscheidet man im russischen Recht drei Alters- stufen: 1. von der Geburt bis zunr vollendeten 14. Jahr, 3. vom 14. bis zum vollendeten 17. Jahr, 3. vom 17. bis zum vollendeten 21. Jahre, d. h. also bis zur Groß- oder Volljährigkeit. Bis zur Vollendung des 17. Lebensjahres ist der Minderjährige (maloletni) geschäftsunfähig; vom 17. Jahre ab erhält er die Ver- waltung seines Vermögens. Die hier in Betracht kommenden Geschäfte sind Schenkung (darenije) und Dienstmiete (litschnyj najom). So sind zu unterscheiden: a) die Schenkungen und Dienstverträge der Minderjährigen bis zur Vollendung des 17. Jahres. b) Diese Geschäfte zwischen dem 17. und 21. Jahre. Zu a). Die Geschäfte bis zum 17. Jahre sind „unwirksam", ohne die Genehmigung des Vormundes (opjekun) oder Pflegers (popjetsehltel), den sich der Minderjährige mit vollendetem 14. Jahre selbst wählen kann. Die „Unwirksamkeit" gilt bei allen Geschäften. So betont Pobjedonoszeff (Kurs grashdanskawo prawa Bd. III S. 36) aus- drücklich, daß alle Geschäfte unwirksam seien, mögen sie dem Minder- jährigen zum Vorteil oder Nachteil dienen. Ähnlich sagt Scherschenjewitsch (Utschebnik grashdanskawo prawa S. 448): „ein Minderjähriger kann weder Geschenke geben noch annehmen, ohne Zustimmung des Pflegers, weil nicht selten das ge- schenkte Gut für seine Interessen gefährlich sein kann, indem es Schulden trägt, die den Wert übersteigen." Daraus wäre zu schließen, daß alle Geschäfte „unwirksam" wären — und ein deutscher Jurist möchte darnach wohl die Frage schon für erledigt halten und folgern: also gelten die Schenkungen und Dienstverträge, die ein Minderjähriger vor Vollendung des 17. Jahres abschloß, nicht. Gemach! So einfach liegt die Sache nicht. Es ist zu unter- suchen, was denn die genannte „Unwirksamkeit", womit hier wörtlich der russische Ausdruck „nodojstwitelznostj" übersetzt wird, zu be- deute» habe.

Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht. 879 Keinesfalls darf etwa diese russische „Unwirksamkeit" der „Nichtig- keit" des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgesetzt werden; sie ist auch nicht etwa gleich der „Unwirksamkeit" im deutschen Gesetzbuch. Sie ist vielmehr verwandt der „Anfechtbarkeit" der heutigen deutschen Terminologie. Das russische Recht hat hier das System des französischen, generell der romanischen Rechte übernommen. (Pobjedonoszesf, Kurs grashdanskawo prawa, III S. 83, Scherschenjewitsch, Utschebnik grashdanskawo prawa, S. 81 f; Neubecker, Russisches Recht usw. und Vertragslösung in der Zeit- schrift für vergleichende Rechtswissenschaft Bd. XXI, S. 1 ff.) Darnach muß die „Unwirksamkeit" geltend gemacht werden von demjenigen Anfechtungsberechtigten, dessen Interessen verletzt sind, das ist der Minderjährige, oder von den zu seinem Schutz berufenen Personen, und zwar im Prozeßwege, in einer Klage, so daß also der Richter das Geschäft lösen, „vernichten" muß [annulier, annullare, unitschtoshitj (russisch), ruschiti (serbisch, nach der Terminologie des montenegrinischen Gesetzbuchs)). Es ist der Gedanke der restitutio in integrum des römischen Rechts. So sind die Geschäfte des Minderjährigen unter 17 Jahren (des maloletni) wohl „unwirksam", aber diese „Unwirksamkeit" besteht nicht schlankweg und unbedingt, sondern sie muß in einem Prozeß durchge- sührt werden, und das kann nur geschehen, wenn die Interessen des Minderjährigen verletzt sind, und es kann nur geschehen zugunsten des Minderjährigen. Liegt solche Jnteressenverletzung nicht vor, so kann auch die Unwirksamkeit nicht durchgeführt werden. Ferner ist zu sagen, daß selbst bei der Möglichkeit der Durchführung der „Unwirk- samkeit" diese dann keine Bedeutung hat, wenn sie eben nicht in einer Klage auf „Vernichtung" (unitschtoshenije) durchgeführt wird. In deutscher Terminologie würde das heißen, daß es eben einer „Anfechtungsklage" und eines daraufhin ergehenden Urteils bedarf, wie das z. B. bei der Ehe und der Erbunwürdigkeit nach deutschem Bürger- lichen Gesetzbuch der Fall ist. Aus dieser Sachlage schließt nun Annenkoff (Sistema russkawo grashdanskawo prawa Bd. IV S. 328) mit Recht, daß eine lasten- freie Schenkung an einen Minderjährigen vollkommen giltig sei. Denn sie dient den Interessen des Minderjährigen; da nur in seinem Interesse das Geschäft gesprengt werden kann, so ist klar, daß bei „Schenkung",

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d. h. bei reiner, lastenfreier Schenkung von solcher Auflösung nie die Rede sein kann. Sonach stellt sich die Behauptung, daß auch lasten- freie Schenkungen in Konsequenz des Grundsatzes von der Unwirksamkeit der Geschäfte eines Minderjährigen „unwirksam" seien, als eine paradoxe Redensart heraus. Da nur bei Verletzung der Interessen des Minder- jährigen eine „Anfechtung" zu seinen Gunsten stattfinden kann, bei reiner Schenkung aber solche Jnteressenverletzung nie vorliegt, so kann nie angefochten werden. Die Schenkungen sind also vollkommen giltig. Auf die Frage nach der Struktur der Schenkung nach russischem Recht, ob sie einseitige Zuwendung oder „Vertrag" sei, braucht bei dieser Sachlage nicht eingegangen zu werden. Bei den Dienstverträgen liegt es anders. Sie sind zweiseitige Verträge. Aber auch sie gelten, bis sie eben auf „Anfechtungsklage" hin vom Gericht aufgelöst, „vernichtet" worden sind. Mangels einer solchen Klage von seiten der Minderjährigen oder von seiten eines gesetzlichen Vertreters sind sie wirksam geblieben. Aber noch mehr: sie sind auch unanfechtbar geworden, da sie bereits erfüllt sind und eine etwaige spätere Anfechtung den Interessen des Minderjährigen wider- sprechen würde. Zu dem kommt, daß der Minderjährige nach erlangter Volljährigkeit bestätigen kann, was im vorliegenden Fall wohl anzu- nehmen ist. Zu d). Die Geschäfte der Personen zwischen dem 17. und 21. Jahr. Solche Personen (nesowerschennoletnije im Gegensatz zu den maloletnije) haben das Recht der Verwaltung ihres Vermögens. Welche Geschäfte sie darnach selbständig und völlig giltig abschließen können, ist mangels einer klaren gesetzlichen Bestimmung (Art. 220 Zak. grashd.) umstritten. Zweifellos ist jedenfalls, daß sie Geschenke annehmen können. Bei den Dienstverträgen kann man dagegen zweifeln. Aber auch hier greift das „Verwaltungsrecht" (prawo uprawljenija) Platz, wie ich in einem früheren Gutachten ausgeführt habe (Neubecker, Geschäfts- fähigkeit im internationalen und russischen Privatrecht. Ein Gutachten. Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Bd. XX, S. 271 ff). Sollte man jedoch der Meinung sein, daß solche Geschäfte als nicht unter das „Verwaltungsrecht" fallend „unwirksam" seien, so wäre im vorliegenden Falle praktisch nichts geändert. Dann müßte die „Un-

Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht. 38 t Wirksamkeit" nach dm dargelegten Grundsätzen in einer Klage auf Ver- nichtung (Auflösung) geltend gemacht worden sein. So ergibt sich, daß die Tochter nach den allgemeinen Grundsätzen die gedachten Erwerbungen durch Schenkungen und Dienstverträge machen konnte, daß sie also erwerbsfähig war. 2. Das Rechtsverhältnis des unehelichen Kindes zur Mutter. Es fragt sich, ob das Resultat aus den allgemeinen Grundsätzen vou der Geschäftsfähigkeit durch den Umstand eine Änderung erfahre, daß es sich hier um ein uneheliches Kind handelt. Es ist zu unterscheiden die Zeit vor dem Gesetz vom 3. Juni 1902 (altes Recht) und die Zeit nach diesem Gesetz (neues Recht). Nach altem Recht hatte die uneheliche Mutter keine elterliche Ge- walt und keine elterlichen Rechte, umgekehrt hatte das Kind eine sehr schlechte Stellung, unter anderem kein Erbrecht gegenüber der Mutter. Das Gesetz vom 3. Juni 1902 brachte darin eine Verbesserung, die freilich nicht soweit geht wie nach deutschem Bürgerlichen Gesetzbuch und auch der im russischen Entwurf eines Familienrechts geplanten Regelung nicht ganz entspricht. Nach altem Recht (vor 1902) hatte die Mutter keine elterlichen Rechte; nach dem Gesetz vom 3. Juni 1902 hat sie dagegen die Pflichten und Rechte einer ehelichen Mutter, und die elterliche Gewalt, dies im Gegensatz zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. (Art. 131* Swod zakonoff Bd. X Teil I. Die Artikel des neuen Gesetzes sind in den Swod eingefügt worden). Nach altem Recht (vor dem 3. Juni 1902) kann also von einem Erwerb der Tochter für die Mutter konsequenterweise keine Rede sein, und es ergibt sich, daß jedenfalls bis zu dieser Zeit das Resultat aus den allgemeinen Grundsätzen von der Geschäftsfähigkeit keinerlei Modisika- tion erfahren kann. Da nach dem neuen Gesetz die uneheliche Mutter die Stellung eines ehelichen Elternteils einnimmt, so ist zu untersuchen, ob von da ab eine Änderung eingetreten ist, ob etwa nunmehr aller Erwerb, den die Tochter machte, der Mutter zufloß. Nach russischem Recht ist die elterliche Gewalt nur eine persönliche; die Sorge für das Vermögen des Kindes, und die Vertretung des Kindes in vermögensrechtlichen Beziehungen stehen dagegen den Eltern Archiv für bürgerliche» Recht. LXXH. Band. 25

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kraft elterlicher Gewalt nicht zu; vielmehr bestimmt Art. 180 Zak. grashd., daß die Eltern während der Minderjährigkeit der Kinder das diesen gehörende Vermögen nach Vormundschafts- recht verwalten. Dazu bedarf es einer Bestellung durch die Vormundschastsbehörde. (Vgl. Neubecker, Geschäftsfähigkeit im inter- nationalen und russischen Privatrecht, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. Bd. XX S. 270 f. und die dort angeführte russische Literatur). Ist solche Bestellung nicht erfolgt, so haben sie keine Vertretungs- macht. Kraft Gesetzes steht sie ihnen nicht zu. Ferner haben sie, wie nach österreichischem Recht im Gegensatz zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, keinen Nießbrauch (Nutznießung) am Vermögen des Kindes (Art. 193 Zak. graskd.). Eine besondere Bestimmung trifft der Art. 2203 Zak. graskd. für Dienstverträge. Eltern können ihre Kinder verdingen, aber nicht ohne deren Zustimmung, und nicht über das 17. Jahr hin- aus, wie neuerdings der Senat entschieden hat. (Gänger, Zakony graskdanskije, 1904, S. 865, Art. 2203, Amu. 2; Borowikowsky, Zakony graskdanskije, 1904, S. 738). Geschieht dies, so sind die Eltern die Vertragspartei nach einer Kassationssenatsentscheidung vom Jahre 1878, N. 86. Demgemäß haften die Eltern für die Erfüllung des Vertrages von seiten des Kindes. Wem die Gegenleistung beim Dienstvertrag zufällt, den Eltern oder dem Kind, darüber hat der Senat sich nicht ausgesprochen.

3. So steht fest: a) daß die Tochter erwerben konnte, k) daß die Mutter als solche ohne obrigkeitliche Bestellung keine Vertretungsmacht besaß, weder nach altem noch auch nach neuem Recht; daß sie ferner keinerlei Substanzrecht an dem vom Kinde erworbenen Vermögen, und keine Nutznießung besaß. Nunmehr ist die Frage aufzuwerfen, wer denn die gedachten Gegen- stände und Geldstücke zu Eigentum erwarb, die Mutter oder die Tochter. Erwerbsfähig waren beide. Wer das Eigentum wirklich er- warb, hängt natürlich von den Beweiserhebungen ab, welche vorzu-

Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht. 383 nehmen und zu beurteilen ausschließlich Sache des Gerichts ist. Hier kann und darf ein Gutachten nicht ein- und vorgreifen. In diesem Sinne ist also die Frage, wer das Eigentum wirklich erworben habe, nicht gemeint. Zu untersuchen ist vielmehr, ob und welche Rechtssätze im russischen Recht über die hier vorliegenden Tat- bestände Entscheidung treffen. Ein kurzer Hinweis auf das deutsche Recht ist geeignet, das klarer zu beleuchten. Nach § 1617 BGB. muß das im Elternhaus lebende Kind im Hauswesen und Geschäft der Eltern Dienste leisten. Was derart er- worben wird, gebührt dem Vater, bezw. der Mutter. Wenn also ein Artistenkind in der Truppe des Vaters mitwirkt, so fällt der Verdienst an den Vater. Was dagegen sonst das Kind durch seine „Arbeit" erwirbt, wird „freies" Kindesvermögen (§ 1651 Ziffer 1), wenn es unter elterlicher Gewalt steht. Daran hat also der Gewalt- haber keine Nutznießung, wohl aber Verwaltung. Ist das Kind volljährig, so fällt wohl der Erwerb aus der Tätigkeit in dem Hauswesen und Geschäft der Eltern in deren Ver- mögen (§ 1617), nicht aber der anderweitige Verdienst. Damit nicht genug! Was das Kind, abgesehen von den Fällen der Mithilfe (8 1617) erwirbt, gehört ihm. Aber auch was der Gewalt- haber „mit Mitteln des Kindes" an beweglichen Sachen erwirbt, fällt im Zweifel ins Kindesvermögen nach 8 1646. Dahin ist auch das zu rechnen, was der Vater außerhalb seines Hauswesens und Geschäftes durch das Kind selbst erwirbt, so daß also Arbeitsverdienst dem Kind nach 8 1646 als Vermögen, und nach 8 1661 Ziffer 1 als freies Vermögen zukommt, ohne daß das Gesetz lange unterschiede, in wessen Namen etwa der Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Ähnliche Bestimmungen fehlen im Swod Zakonoff. Nach russischem Recht ist alles Kindesvermögen „freies" Vermögen, da die Eltern überhaupt keine Nutznießung haben. Ferner steht dem Kinde auch von Vollendung des 17. Jahres ab die Verwaltung seines Ver- mögens zu. (Art. 220 Zak. grashd.). Zu 8 1617 und 8 1646 analoge Bestimmungen fehlen. So sind die allgemeinen Möglichkeiten zu erörtern. a) Bezüglich der behaupteten Schenkungen liegt die Frage im ganzen sehr einfach. Sind die Juwelen, Pelze, Wertpapiere der Tochter über- 25*

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geben worden, dann ist sie zweifellos Eigentümerin geworden. Wurden sie dagegen der Mutter übergeben, so kann die Mutter die Beschenkte sein. Möglich ist aber auch Stellvertretung kraft Geschäftsführung mit nachträglicher Zustimmung der Tochter; möglich wäre auch ein Vertrag zugunsten Dritter, der im russischen Recht anerkannt ist (vgl. dazu die Ausführungen von Annenkoff, Kmtema russkawo grashdanskawo prawa, Bd. IV S. 31 f.) d) Schwieriger gestaltet sich die Sachlage bei der Betrachtung der Dienstverträge. Zu unterscheiden sind dabei folgende Zeiträume: einmal die Zeit vor dem Gesetz vom 3. Juni 1902; ferner die Zeit von da ab bis zur Vollendung des 17. Lebensjahres der Tochter (bis Ende No- vember 1903); drittens die Zeit von Vollendung des 17. Lebens- jahres ab. Im ersten Zeitramn hatte (nach altem Recht) die Mutter keine elterliche Gewalt und keine elterlichen Rechte; sie konnte demgemäß ihre Tochter nicht verdingen (otdatj w najom). Mangels obrigkeitlicher Bestellung fehlte ihr auch die Vertretungsmacht. Im zweiten Zeitraum hatte die Mutter zwar die elterliche Gewalt, aber nur die persönliche nach russischem Recht, mangels obrigkeitlicher Bestellung fehlt ihr auch hier die Vertretungsmacht. Im dritten Zeitraum stand die Tochter bezüglich der Verwaltung ihres Vermögens und der Verwertung ihrer Arbeitskraft selbständig. Sind die Behauptungen der Klageschrift richtig, so trat die Tochter als Künstlerin auf und die Mutter schloß stets die Engagementsverträge ab. Wie das häufig im Leben geht, vollzogen sich diese Geschäfte wohl in einer Art Unterbewußtsein in juristischer Hinsicht, d. h. niemand war sich über seine juristische Rolle klar. Die tatsächliche Gemeinschaft zwischen Mutter und Tochter forderte keine Präzisierung der juristischen Funk- tionen. Möglich ist, daß die Mutter dabei im eigenen Namen oder im Namen der Tochter handelte. Handelte die Mutter im eigenen Namen, und schloß sie einen Eigenvertrag, so war sie aus dem Vertrag (oder den Verträgen) berechtigt auf die Lohnzahlung und zur Leistung der Dienste ihrer Tochter verpflichtet. Geschah dies und verwertete sie so die Arbeitskraft ihrer Tochter für sich, wozu sie nicht berechtigt war, da sie bis zum 3. Juni 1902 kein Verdingungsrecht und da sie am Vermögen einschließlich der ökonomisch zu verwertenden Arbeitskraft

Erwerbsfähigkeit der Kinder nach russischem Recht. 385 weder Substanz- noch Nutznießungsrecht besaß, — so ist ungerecht- fertigte Bereicherung gegeben, und die Mutter muß darnach den Arbeits- verdienst herausgeben. Präzise Bestimmungen über ungerechtfertigte Bereicherung fehlen zwar im Gesetz, aber im Anschluß an Art. 574 Zak. grashd. besteht unter den russischen Juristen über die Verwendung des Begriffs der ungerechtfertigten Bereicherung (nepra- Momernoftz, n6088NO^vat6ljnoj6 obogasehtschenije) kein Zweifel (Annenkoff, Sistema russkawo grashdanskawo prawa Bd. IV S. 539 ff), auch der Kassationssenat operiert damit. Möglich wäre aber, daß auch hier ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegt. Schloß die Mutter die Verträge dagegen namens der Tochter, sei es als obrigkeitlich bestellter Vornrund oder Pfleger, oder aber kraft Vollmacht, oder ohne Vertretungsmacht, aber unter nachträglicher, ausdrücklicher oder stillschweigender Genehmigung, so war die Tochter die Kontrahentin. Ebenso wenn die Tochter selbst die Verträge schloß. Dann war die Tochter die Gläubigerin der geschuldeten Gagen. Wurde» diese mit ihrer Zustimmung an die Mutter gezahlt, so war diese Ver- walterin des Vermögens der Tochter kraft Auftrags. Und dieses Vermögen kann die Tochter jederzeit vom 17. Lebensjahre ab zu eigener Verwaltung herausverlangen. So gebühren der Tochter nicht nur die ihr geschenkten Gegen- stände, sondern auch das durch die gedachten Dienstverträge erworbene Vermögen.

Die unrichtige Übermittlung von Willenserklärungen durch den Empfangsboten Voswinkel, Dr. A., Referendar in Celle

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Die unrichtige Übermittlung von Willenserklärungen durch den Empfangsboten. Von Referendar vr. X Voswinkel in Hannover.

Im früheren Rechte bestanden große Meinungsverschiedenheiten über die durch den bekannten Cöln-Frankfurter Telegraphenfall zuerst in Fluß gekommene Frage, wer den Schaden aus der unrichtigen Übermittlung von Willenserklärungen zu tragen habe. Diese Zweifel sind im allgemeinen durch die Schaffung des § 120 BGB. beseitigt. Gleichzeitig sind damit die mannigfachen, mehr oder weniger künstlichen Konstruktionen, durch die man eine Haftung des Absenders zu begründen versuchte, hinfällig geworden. Der gewöhnliche Fall des § 120 BGB. ist der, daß die Willenserklärung durch den Boten * *), als die zur Über- mittlung verwendete Person entstellt überbracht wird. Der Gesetzgeber scheint bei der Fassung des § 120 auch lediglich diesen Fall im Auge gehabt zu haben, wenigstens sprechen die Materialien^) nur von der unrichtigen Übermittlung durch den Boten und der ihm analog zu behandelnden Anstalt. Die Tätigkeit des Boten besteht hier darin, daß er die ihm vom Absender aufgegebene Willenserklärung dem Empfänger überbringt; er dient jenem also gewissermaßen als Sprachrohr. Nun braucht aber die Tätigkeit der Mittelsperson nicht lediglich darauf beschränkt sein, dem anderen Teile eine Willenserklärung zu übermitteln. Nicht selten wird sie vom Absender gleichzeitig beauftragt, ihm die Antworterklärung des Empfängers sofort zurückzubringen. 0 Vgl. über den Begriff des Boten: Fleck, Der Bote, ArchBürgR. Bd. 15 S. 337-414; Aßmann, Die Rechtsstellung des Boten, Berlin 1906; Falk- mann, Die Rechtsstellung des Boten, Erlanger Diss. 1908. *) Motive S. 202f.

Übermittlung von Willenserklärungen.

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Es ist sogar möglich, daß die Mittelsperson nur zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt ist, wie dies z. B. bei dem Portier eines Hauses der Fall sein kann. Ein von Cosack^) angeführtes Beispiel möge zur Betrachtung herangezogen werden. A bietet dem B zwei Ochsen zum Kaufe an und läßt ihm das Angebot durch seinen Knecht, der gleich auf Antwort warten soll, zugehen. B lehnt ab, der Knecht bestellt aber dem A, daß B annehme. Um die Anwendbarkeit des § 120 BGB. auf diesen Fall zu prüfen, muß zunächst festgestellt werden, welche rechtliche Stellung der Knecht hier einnimmt. Keinem Zweifel kann es unterliegen, daß er für die Überbringung des Kaufangebotes der Bote des A ist. Würde er also die Offerte entstellt übermitteln, so würde § 120 zur Anwendung kommen. Anders verhält es sich mit der Antworterklärung. Hier ist der Knecht nicht eine Mittelsperson des Erklärenden B, sondern des Erklärungsempfängers A. Denn dieser hat ihn mit der Entgegennahme der Antwort und deren Weitergabe beauftragt. Die Tätigkeit der Mittelsperson besteht hier also nicht in dem Übermitteln, sondern in dem Empfangen einer Willenserklärung. Crome^) bezeichnet ihn deshalb als Empfangsboten. Es ist allerdings nicht unbestritten, ob die Mittelsperson, wenn sie Erklärungsempfänger ist, noch als Bote anzusehen ist. In der Literatur spricht sich die weit überwiegende Auffassung für die Bejahung dieser Frage aus, so Staudinger^), Rehbein * * 4 5 6 * * 9), Crome'), Monich"), Marcus") und Goldmann-Lilienthal*"). Nach ihnen ist der Empfangsbote mit einem Briefkasten**) zu vergleichen. Er ist lediglich *) Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, Jena 1903, Bd. 1 S. 226. 4) Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts, Tübingen 1900, Bd. 1 S. 451. 5) Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl., Bd. 1 S. 466. «) Rehbein, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Berlin 1899, Bd. 1 S. 251. 0 Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. 1 S. 457 Anm. 2. «) Monich, Willenserklärung und Rechtsgeschäft, Berlin 1900. S. 83. 9) Marcus, Zur Kasuistik des Botenrechts im „Recht" 9. Jahrg., 1907, S. 45. *°) Goldmann-Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Berlin 1900, Bd. 1 S. 150. **) Rehbein a.a.O.

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A. Vsswinkel.

Empfangswerlzeug seines Auftraggebers, der ihn zur Empfangnahme bestellt hat. Eine an den Auftraggeber gerichtete mündliche oder schriftliche Willenserklärung kann daher auch rechtswirksam an den Empfangsboten abgegeben werden; als Beispiele mögen der Haus- meister, Dienstbote 12) oder Vizewirt eines Hauses 18) angeführt werden. Der Erklärende tritt in solchem Falle zu dem Empfangsboten nicht in ein rechtliches, sondern nur in ein tatsächliches Verhältnis, da ja der Auf- trag zur Weitergabe der Erklärung vom Erklärungsempfänger ausgeht. Die Entscheidung dieser Frage ist auch deshalb von Wichtigkeit, weil danach zu beurteilen ist, wann die Willenserklärung dem Adressaten zugegangen ist (ß 130 BGB.). Ohne den Begriff des „Zugehens" weiter zu erörtern, mag hier die Feststellung genügen, daß die Willenserklärung dem Empfänger zugegangen ist, wenn sie dem von ihm bestellten Boten gegenüber abgegeben ist"). Dieser Augenblick ist auch für das Zustandekommen eines Vertrages maßgebend. Eine der herrschenden Meiming direkt entgegengesetzte Auffassung vertritt Hellwig"). Nach ihm ist ein Bote niemals Werkzeug zum Einpfang, sondern nur zur Übermittlung einer Willenserklärung. Eine Mittelsperson, die zur Empfangnahme ermächtigt sei, handele als Stellvertreter. Wenn der Antwortende sie ohne eine solche Ermächtigung benutze, so verwende er sie als seinen Boten. Der letztere Fall kommt hier nicht in Frage. Die Boteneigenschaft kann im Gegensatz zur Stellvertretung nur aus Grund eines vorher erteilten Auftrages zur Entstehung gelangen, ebenso kann entsprechend eine Mittelsperson nur dann als Empfangsbote angesehen werden, wenn sie der Erklärungsempfänger zur Empfangnahme ermächtigt hat. Nach Hellwig würde also die von der herrschenden Meinung als Empfangs- bote betrachtete Mittelsperson stets als Stellvertreter handeln. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Es ist nicht einzusehen, daß eine Mittelsperson, welche eine Erklärung einem Briefkasten gleich entgegen zu nehmen ermächtigt ist, für den Empfänger als Vertreter im Willen handelt. Denn sie ist doch hierbei in entsprechender Weise ") Staudinger a.a.O. 18) Rehbein a.a.O. ") Monich S. 83. 16) Hellwig, I. W., 1905, S. 356f., Reichsgerichtliche Judikatur über das Zugehen von Willenserklärungen.

Übermittlung von Willenserklärungen.

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ebenso lediglich als Werkzeug tätig, wie bei der Übermittlung einer Erklärung. Nach Hellwig würde der Mittelsperson eine Bedeutung zukominen, die den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht entspricht. Wenn die Mittelsperson als Vertreter handeln würde, so würde sie allein gemäß § 166 BGB. bezüglich der rechtlichen Folgen einer Willenserklärung, die durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflußt sind, in Betracht kommen, nicht auch die Person des Erklärungsempfüngers als des Vertretenen. Es liegt auf der Hand, daß der Empfänger feinem Dienstboten oder Portier keineswegs eine derartige Befugnis einräumen will, wenn er ihn zur Empfangnahme von Willenserklärungen ermächtigt. Hellwig gelangt zu seinem unrichtigen Standpunkte, indem er von der irrigen Auffassung ausgeht, daß der Bote stets dem Erklärenden gegenüber zur Ausführung des Geschäfts verpflichtet und ihm ex contractu haftbar sei, wenn die Ausführung unter- bleibe, anderenfalls läge keine Botentätigkeit vor"). Dies trifft aber nur zu, wenn der Bote Ubermittlungsperson ist. Als Empfangs- werkzeug dagegen tritt der Bote zu dem Erklärenden überhaupt in kein rechtliches Verhältnis, sondern ist nur dem Erklärungsempfänger gegen- über zur Bekanntgabe der Erklärung verpflichtet. Hellwig bringt in seinen Ausführungen keinen Grund vor, der gegen die Möglichkeit eines Rechtsverhältnisses dieser Art spräche. Demnach kann der Auf- sassung Hellwigs nicht beigetreten werden. Ebensowenig ist die von Aßmann17) verfochtene Ansicht zu billigen. Auch er beftreitet18), daß ein Bote als Erklärungsempfänger bestellt werden könne. Er will aber, zunr Unterschiede von Hellwig, nicht jede zum Empfange einer Erklärung bestellte Mittelsperson als Stellvertreter, sondern in der Regel als Boten des anderen Teils, des Erklärenden, angesehen wissen. Wann die Mittelsperson nicht als Bote des Andern, sondern als Stellvertreter zu behandeln ist, muß seiner Ansicht nach der Auslegung im Einzelfalle überlassen bleiben. Schon die praktische Durchführung dieser Unterscheidung erscheint sehr bedenklich und würde häufig Anlaß zu erheblichen Zweifeln geben können. Vollends zu verwerfen ist aber die von ihm vertretene Auf- ") Hellwig a.a.O. 17) Aßmann, Die Rechtsstellung des Boten, Berlin 1906, S. 65ff. ») Aßmsn« d. 71.

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fassung. Soweit nach ihm die Mittelsperson als Stellvertreter betrachtet werden müßte, gilt von ihm dasselbe, wie das gegen die Hellwigsche Ansicht Vorgebrachte. Eine Verkennung der Tatsachen ist es aber weiter und eine unzulässige Unterstellung dem Erklärenden gegenüber, wenn er den Empfangsboten als Boten des Erklärenden behandeln will. Dieser kennt doch die Zuverlässigkeit der Mittels- person gar nicht und bedient sich ihrer vielleicht nur widerwillig. Und ihm sollte sie allein verpflichtet sein, dagegen nicht dem Empfänger, der sie ausdrücklich zur Entgegennahme der Erklärung ermächtigt hat? Wie unrichtig diese Auffassung ist, zeigt sich bei einer unrichtigen Über- mittlung der Erklärung durch diese Mittelsperson, welche unten noch näher zu erörtern ist. In Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung ist also davon auszugehen, daß ein Bote auch Erklärungsempfänger (sogenannter Empfangsbote) sein kann. Wie das bereits angeführte Beispiel von Cosack beweist, kann auch durch den Empfangsboten eine Willenserklärung dem Adressaten entstellt überbracht werden. Äußerlich unterscheidet sich dieser Vorgang kaum von den gewöhnlichen Fällen unrichtiger Übermittlung. Der Unterschied besteht, wie bereits erwähnt, nur darin, daß hier der Bote Werkzeug des Erklärungsempfängers und gleichsam als dessen Hörrohr anzusehen ist, nicht, wie sonst, als Sprachrohr des Absenders. Ist dieser Unterschied bedeutsam genug, um eine grundsätzlich andere rechtliche Beurteilung zu rechtfertigen? Aus dem Wortlaute des § 120 läßt sich nicht entnehmen, daß dieser Fall etwa anders behandelt werden sollte. Denn schließlich verwendet ja auch hier der Erklärende den ihm vom Empfänger zur Verfügung gestellten Boten zur Über- mittlung seiner Erklärung. Und doch würde es unbillig sein, das leuchtet ohne weiteres ein, den Erklärenden in gleicher Weise, wie im gewöhnlichen Falle, für die Entstellung durch den fremden Boten verantwortlich zu machen, dessen Zuverlässigkeit er doch gar nicht kannte. Er mußte annehmen, daß der Empfänger, welcher den Boten zur Entgegennahme der Erklärung bestellt hatte, auch die Gefahr einer unrichtigen Übermittlung durch diesen übernahm. In der Wissenschaft ist die Frage, wie eine durch Empfangsboten entstellte Willenserklärung zu behandeln ist, sehr verschieden beantwortet. Um die einzelnen Ansichten auf ihre praktische Brauchbarkeit zu Prüfen,

Übermittlung voll Willenserklärungen.

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soll das erwähnte Cosacksche Beispiel herangezogen werden. Nach Hellwig") würde der Knecht als Stellvertreter des A anzusehen sein, da er zur Empfangnahme der Antwort ermächtigt war. Die Ablehnung des Angebots seitens de- B würde demnach schon mit der Abgabe an den Knecht wirksam geworden sein. Eine Übermittlung dieser Erklärung durch die Mittelsperson an A war nicht erforderlich, da ja der Knecht als Vertreter handelte, es würde also auch nicht eine Entstellung der Willenserklärung gemäß §120 BGB. in Frage kommen können. Es könnte daher für B gleichgültig sein, ob dem A seine Antworterklärung inhaltlich richtig, ja, ob sie ihm überhaupt mitgeteilt wird. Wie schon oben hervor- gehoben ist, leidet die Hellwigsche Konstruktion an dem Mangel, daß der Mittelsperson eine bedeutungsvollere Stellung zukommen würde, als ihr der Empfänger hat einräumen wollen. Dieser hat sie nur als Werkzeug zur Entgegennahme der Erklärung, nicht auch zur Vornahme eines Rechtsgeschäftes bestellt. Diese Lehre kann demnach keine befriedigende Lösung schaffen. Ebensowenig würde sich nach der Auffassung Aßmanns^"), der ja gleichfalls bestreitet, daß ein Bote Erklärungsempfänger sein kann, ein genügendes Resultat ergeben. Nach ihm würde der Knecht zwar als Bote handeln, aber als Bote des Erklärenden B. Die Ablehnungs- erklärung könnte erst wirksam werden, wenn sie dem A überbracht ist. Unterläßt der Knecht die Mitteilung an A, so ist die Erklärung verloren gegangen, ohne Rechtswirkungen zu erzeugen. Wird sie dem A entstellt, wie geschehen, überbracht, so ist der Fall des § 120 gegeben, B müßte anfechten und dann dem A den Vertrauensschaden ersetzen. Auch hier zeigt sich, wenngleich in anderer Weise, der Fehler, daß der Mittelsperson eine Stellung gegeben wird, die ihr nach den Umständen keineswegs zukommen kann. Es ist geradezu eine Verkennung der Tatsachen, wenn man den von A zur Empfangnahme der Erklärung bestellten Knecht als Boten des B ansehen will. Wie wenig brauchbar die Konstruktion Aßmanns ist, zeigt sich ganz besonders in der danach zu fällenden Entscheidung. Der Knecht wird dem B zur Entgegennahme der Äußerung geradezu aufgenötigt und doch sollte B für die Entstellung dieses fremden Knechtes haften, dessen Zuverlässigkeit ">) Hellrvtg S. 357. *°) Aßmann S. 71.

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er gar nicht kannte, und dem A den erwachsenen Schaden ersetzen? Ein derartiges Resultat würde in Widerspruch mit der Verkehrs- anschauung stehen und nicht der Billigkeit entsprechen. Einen grundsätzlich anderen Standpunkt nehmen Cosack^) und mit ihm übereinstimmend Goldmann-Lilienthal22) ein. Nach ihnen würde die an den Empfangsboten abgegebene Willenserklärung nichtig sein, wenn sie von diesem unrichtig seinem Herrn überbracht wird, ohne daß es einer Anfechtung bedarf. In dem besagten Beispiele würde also danach die dem A unrichtig überbrachte Annahme des Angebots unwirksam sein. Damit würde allerdings für den Erklärenden B die gemäß § 122 BGB. eintretende Ersatzpflicht des negativen Interesses im Gegensatz zu der Lehre Aßmanns fortfallen, aber trotzdem würde sich ein unbilliges Resultat ergeben. Schon die Konstruktion Cosacks ist mangelhaft. Es ist nicht einzusehen, weshalb die durch den Empfangsboten entstellte Willenserklärung nichtig sein soll. Ebenso, wie der gewöhnliche Fall unrichtiger Übermittlung dem Sichversprechen gleichgestellt wird, muß die Entstellung durch den Empfangsboten dem Sichverhören oder Mißverstehen analog behandelt werden. Co sack erklärt aber selbst an anderer Stelle^), daß ein Irrtum, der durch Mißverstehen auf seiten des Empfängers entstanden ist, auf die Gültigkeit der Willenserklärung keinen Einfluß hat. Co sack widerspricht sich hier also selbst, wenigstens führt er keinen Grund dafür an, weshalb er diese beiden Fälle verschieden behandelt. Ebensowenig wie die Konstruktion, kann die Entscheidung nach Cosack und Goldmann-Lilienthal befriedigen. In dem obigen Beispiele tritt das allerdings nicht hervor, weil infolge der Ablehnung des B ein Vertrag ohnedies nicht zustande kommen sollte. Wie aber, wenn er angenommen hätte und dem B eine ablehnende Erklärung überbracht wäre? Hier würde doch B auf die Gültigkeit seiner Erklärung und damit auf das Zustandekommen des Vertrages bauen dürfen und unter Umständen Schaden erleiden, wenn die durch den Empfangsboten entstellte Erklärung schlechthin nichtig sein sollte. Er würde dann nicht einmal Ersatz von A beanspruchen können, trotzdem der letztere ihm den Boten aufgenötigt und damit die Gefahr einer unrichtigen über-

") Cosack Bd. 1 S. 226. aa) Goldmann-Lilienthal Bd. 1 S. 150; ") Cosack a.a.O.

Übermittlung von Willenserklärungen.

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mittlung übernommen hat. Dieser Auffassung kann somit nicht beigepflichtet werden. Einen der Cosackschen Ansicht geradezu entgegengesetzten Stand- punkt vertritt Rehbein^), nach welchem, der Erklärungsempfänger die an den Empfangsboten abgegebene Willenserklärung in der richtigen Form gegen sich gelten lassen muß. In dem behandelten Beispiele ist danach die Ablehnungserklärung des B dem A gegenüber wirksam trotz der unrichtigen Weitergabe durch den Knecht. A hat den letzteren zur Entgegennahme der Antwort bestellt und muß infolgedessen auch eine Entstellung der Erklärung durch ihn mit in den Kauf nehmen. Eine unrichtige Übermittelung im Sinne des § 120 BGB. würde damit nicht vorliegen. Im allgemeinen ist dieser Auffassung nur zuzustimmen. Das Gesetz spricht sich im § 120 ausdrücklich dahin aus. daß die unrichtig übermittelte Willenserklärung ebenso behandelt werden soll, wie eine irrtümlich abgegebene. Folgerichtig muß dann auch eine Willenserklärung, welche durch die zur Empfangnahme vom Empfänger bestellte Mittelsperson entstellt mitgeteilt wird, den gleichen Rechtsgrundsätzen unterliegen wie eine falsch verstandene Äußerung. Das Gesetz gewährt aber nur bei einer irrtümlich abgegebenen, nicht auch bei einer irrtümlich verstandenen Willenserklärung besondere Handhaben. Höchstens würden dem Empfänger, wenn er auf Grund einer mißverstandenen Äußerung seinerseits eine Willenserklärung abgibt, unter Umständen die Mittel des § 119 BGB. zu Gebote stehen. Dieser Fall kann jedoch außer Betracht bleiben, da hier lediglich die unmittelbaren Folgen der falsch überbrachten Erklärung behandelt werden sollen. Wird also eine Willenserklärung falsch verstanden, so ist sie dem Empfänger gegenüber ohne Rücksicht auf dessen Miß- verständnis in der richtigen Form wirksam. Entsprechend ist denrnach auch eine durch den Empfangsboten entstellte Willenserklärung in ihrer ursprünglichen Form als gültig anzusehen. Nach der Konstruktion Rehbeins würde der Adressat, welcher den Boten gestellt hat, den Schaden aus der Entstellung zu tragen haben, ein Resultat, das in der Regel als billig angesehen werden muß. Trotzdem kann der Lehre Rehbeins nicht ohne Einschränkung zugestirnmt werden. Er sowie die übrigen bisher angeführten Schrift-

24) Rehbein Bd. 1 S. 141.

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steller berücksichtigen die Verkehrssitte nicht genügend, indem sie alle Fälle der Entstellung durch den Empfangsboten ohne Ausnahme als gleichartig ansehen. Und doch müssen hier Unterschiede gemacht werden, wie Marcus26) mit Recht hervorhebt. Letzterer stellt an der Hand eines Beispiels aus der Praxis 26) folgende Gesichtspunkte als maß- gebend hin: Wenn eine Willenserklärung nicht, wie geschehen, an den Empfangsboten hätte abgegeben werden dürfen, z. B. sie hätte ihm schriftlich, statt mündlich anvertraut werden müssen, so ist die an ihn abgegebene Erklärung für den Empfänger bedeutungslos. Es kommt dann nicht darauf an, ob der Bote die Erklärung inhaltlich richtig oder überhaupt übermittelt. War andererseits an der Art der Übermittlung verkehrsüblich kein Anstoß zu nehmen, so ist die Erklärung dem Empfänger mit der Abgabe an den Empfangsboten wirksam zugegangen. Übermittelt dieser wieder seinem Herrn die Willenserklärung unrichtig, so kommen die §§ 120, 122 in Frage „mit der zu Lasten des Empfängers aus- fallenden Maßgabe, daß sein Bote es war, der ihm die für ihn bestimmte Mitteilung unrichtig übermittelt hatte, da er auf seine Gefahr sich des Boten bediente". Diese letzten Ausführungen sind nicht klar. Wollte Marcus etwa dem Empfänger das Anfechtungsrecht aus § 120 geben, da ja nach ihm dieser den Schaden tragen soll und sich sonst dessen Schadenersatzpflicht nach § 120 nicht konstruieren läßt? Dem steht doch aber entgegen, daß nach § 120 nur der Erklärende, nicht auch der Erklärungsempfänger anfechten kann. Wenn er andererseits hiermit dem Erklärenden das Anfechtungsrecht hat zusprechen wollen, so würde dieser wieder den Ersatz des negativen Interesses nach § 122 S5) Marcus, Zur Kasuistik des Botenrechts im „Recht" 1907, S. 44f. 2C) Marcus a.a.O-: Ein Kunde eines großen Bankinstituts sendet zu einer der Depositenkassen seinen Boten mit Wechseln und dem Anschreiben, es mögen ihm sofort auf die Wechsel 3000 Ji gesandt, der Rest gut geschrieben werden. Der Filialvorsteher erklärt dem Boten, daß er dem Ersuchen eigentlich nicht entsprechen könne, da die Wechsel erst bei der Zentrale geprüft werden müßten und dann von dort aus die Genehmigung erteilt werden müßte. Aus Kulanz wollte er jedoch 3000 Ji schon jetzt geben, doch müßte Rückzahlung sofort erfolgen, wenn die Wechsel nicht als gut befunden würden. Der letztere Fall trat ein, der Kunde verweigerte jedoch die Rückzahlung des empfangenen Geldes, da der Bote ihm die Vorbehaltserklärung nicht übermittelt habe und eine solche auch ohnedies von ihm nicht beachtet zu werden brauchte.

Übermittlung von Willenserklärungen.

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zu leisten haben, während Marcus doch offenbar den Empfänger, der den Boten gestellt hat, mit dem Schaden belasten will. Somit ist nicht recht ersichtlich, wie Marcus hier die Anwendung des § 120 rechtfertigen will. Aber auch für den ersterwähnten Fall, daß die Willenserklärung verkehrsüblich nicht an den Empfangsboten hätte abgegeben werden dürfen, kann der von Marcus vertretenen Auffassung nicht zugestimmt werden. Angenommen, in dem Beispiele von Marcus läge dieser Fall vor. Dann würde also die zugleich mit der Hingabe der 3000 Ji seitens des Filialleiters abgegebene bedingte Willenserklärung für den Kunden bedeutungslos, also nichtig sein. Denn die bedingte Willens- erklärung muß als einheitliche betrachtet werden, man kann sich nicht darauf beschränken, lediglich die hinzugefügte Bedingung, die der Bote ja seinem Herrn mitzuteilen unterlassen hatte, für nichtig zu erklären. Die Folge würde sein, daß der Kunde die 3000 Ji> zurückgeben müßte. Diese Entscheidung entspricht jedoch nicht der Billigkeit. Wenn der Filialleiter im Widerspruch mit der Verkehrssitte eine Willens- erklärung dem Boten anvertraut, so muß er auch den entstehenden Schaden tragen, und nicht der Kunde, wie nach Marcus entschieden werden müßte. Kann daher den Ausführungen von Marcus auch nicht zugestimmt werden, so ist doch immerhin daraus der Gesichtspunkt zu beachten, daß unterschieden wird, ob die Erklärung verkehrsüblich an den Empfangsboten abgegeben werden durfte oder nicht. Wie überhaupt die hier behandelte Frage innig mit dem Verkehrsleben verknüpft ist, so muß bei der Beurteilung der sich hierbei ergebenden Rechtsverhältnisse die Anschauung und das Bedürfnis des Verkehrs in erster Linie berück- sichtigt werden. Wenn jemand einen Boten zur Empfangnahme einer Erklärung entweder im einzelnen Falle oder auch" allgemein (Portier) bestellt, so rechnet er doch nur damit, daß diesem lediglich solche Erklärungen anvertraut werden, welche ihrer Art und Form nach verkehrsüblich an ihn abgegeben werden durften. Für die Übermittlung solcher Willens- erklärungen hat er mit der Bestellung des Boten die Gefahr einer Entstellung übernommen. In solchen Fällen ist es billig, ihn den Schaden tragen zu lassen. Dagegen braucht er nicht damit zu rechnen, daß an den Boten auch Erklärungen abgegeben werden, welche nach

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der Verkehrsanschauung ihm nicht oder nicht in der Form (z. B. münd- lich statt schriftlich) anvertraut werden durften. Entsteht in einem derartigen Falle aus der Entstellung seitens des Empfangsboten ein Schaden, so wäre es unbillig, auch diesen dem Empfänger aufzuerlegen, da er so weit seine Haftung sicher nicht hat ausdehnen wollen. Da die Mittelsperson also insoweit zur Empfangnahme nicht ermächtigt ist, verliert sie auch den Charakter als Empfangsbote und als Werk- zeug des Erklärungsempfängers. Es mag zugegeben werden, daß es in manchen Fällen nicht leicht ist, die Scheidung in der geschilderten Weise praktisch durchzuführen. Doch kann man sie nicht entbehren, wenn man immer eine gerechte und den Verkehrsanschanungen sich anpasfende Entscheidung fällen will. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte soll der Versuch gemacht werden, eine brauchbare Lösung der behandelten Frage zu finden. Für den Fall, daß die Willenserklärung in Übereinstimmung mit der Verkehrsanschauung an den Empfangsboten abgegeben wird und ihm anvertraut werden durfte, kann man nur der oben ausgeführten Auffassung Rehbeins^) folgen. Die Erklärung ist danach, auch wenn sie durch den Empfangsboten dem Adressaten unrichtig überbracht wird, in ihrer richtigen Form ihnl gegenüber wirksam. Die Anwendung des § 120 kann dann nicht in Frage kommen. Anders dagegen, wenn die Willenserklärung verkehrsüblich nicht oder nicht in der Form der Mittelsperson anvertraut werden durfte. Marcus28) nimmt in solchem Falle an, daß die Willenserklärung nichtig ist. Der Empfänger würde also bei unrichtiger Übermittlung einen ihm etwa erwachsenen Schaden selbst zu tragen haben. Dieses Resultat entspricht, wie bereits hervorgehoben, nicht der Billigkeit. Der Erklärende mußte doch unter solchen Umständen die Verkehrs- anschauung berücksichtigen und sich sagen, daß er die Willenserklärung nicht in der geschehenen Weise an die Mittelsperson abgeben durfte. Wenn er es trotzdem getan hat, so hat er sich des Boten unter diesen Umständen auf seine Gefahr hin bedient. Die Mittelsperson handelt nicht mehr im Rahmen der ihr vom Empfänger erteilten Ermächtigung, sie ist nicht mehr für den Adressaten, sondern für den Erklärenden ,7) Rehbetn a.a.O. **) MarcuS a.a.O.

Übermittlung von Willenserklärungen. 397 tätig und nicht mehr als Empfangsbote anzusehen, sondern als Bote des Erklärenden. Bei der unrichtigen Übermittlung dieses Boten kommt die Bestimmung der §§ 120, 122 zur Anwendung. Der Erklärende muß, da es ja nunmehr sein Bote geworden ist. der die Erklärung entstellt überbracht hat, anfechten und dem Empfänger den Ersatz des negativen Interesses gemäß § 122 leisten. Durch diese Konstruktion wird auch bewirkt, daß dem Empfänger ein Schaden ersetzt wird, der ihm gewissermaßen durch Verschulden des Erklärenden erwachsen ist, eine Entscheidung, die mehr der Billigkeit entspricht, wie die nach Marcus zu fällende. Wird das Ergebnis der vorstehenden Erörterungen noch einmal zusammengefaßt, so ergibt sich folgendes Resultat: Wird eine Willens- erklärung, die verkehrsüblich an den Empfangsboten abgegeben werden durfte, von diesen unrichtig dem Empfänger übermittelt, so ist sie dem letzteren gegenüber in der richtigen Form wirksam. Durfte dagegen die Erklärung verkehrsüblich nicht oder nicht in der geschehenen Weise an den Empfangsboten abgegeben werden, so bedient sich der Erklärende, der trotzdem die Willenserklärung der Mittelsperson anvertraut, ihrer als seines Boten; er muß infolge- dessen nach § 130 BGB. anfechten und dem Empfänger gemäß §122 BGB. den Vertrauensschaden ersetzen, wenn die Erklärung dem Empfänger unrichtig übermittelt wird.

Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

Das beneficium competentiae des Schenkers bei der Verbürgung und bei der Schuldübernahme Radicke, Dr., Gerichtsassessor in Köln

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Das beneficium competentiae -es Schenkers bet -er Verbürgung und bei -er Schul-übernahme. Von Gerichtsassessor vr. Nadicke in Cöln. Unter dem deneüeium eomxetentiae des Schenkers versteht inan bekanntlich die im § 519 BGB. enthaltene, herrschender Ansicht nach*) dilatorische Einrede des Schenkers, daß er ohne Gesährdung seines standesmäßigen Unterhalts zur Erfüllung seines schenkweise erteilten Versprechens außerstande sei. Die Geltendmachung dieser Einrede, die zur Klagabweisung führt, bringt gewisse Schwierigkeiten mit sich, wenn sie seitens des Bürgen oder des Schuldübernehmers erfolgt. Verschiedene Fälle sind zu unterscheiden: I. 1. Der Bürge, der sich für die Erfüllung eines Schenkungs- versprechens verbürgt hat, wird von dem Versprechensempfänger auf Leistung des Schenkungsbetrages belangt. Er macht geltend, daß er ohne Gefährdung seines Unterhalts zur Zahlung außerstande sei. Zweifellos dringt der Bürge mit dieser Einrede nicht durch. Das deneüeiuin competentiae hat das BGB. nur ganz bestimmten Per- sonen, hauptsächlich dem Schenker, gegeben. Andern Personen ist es also versagt. Dadurch, daß der Bürge sich für die Erfüllung eines Schenkungsversprechens verbürgt hat, ist er nicht zum Schenker ge- worden, aus welchem Grunde auch immer er sich verbürgt haben mag. Für ihn ist die Schenkungsschuld nach wie vor eine fremde Schuld. Mit der von ihm erhobenen Einrede kann er deshalb nicht gehört werden. Dieser Ansicht ist auch Oertmann (in seinem Kommentar zu § 519 BGB.), der einzige, der, soviel ich sehe, die vorliegende *) Vgl. z. B. die Kommentare von Staudinger und Oertmann zu 8 519 BGB., abweichend u. a. Endemann, Lehrbuch Bd. I S- 745, Zitel- mann, BGB. S. 139.

Beneficium competentiae des Schenkers.

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Frage berührt hat. Ist der Bürge nicht imstande, seiner Verpflichtung nachzukommen, so kann das lediglich von Einfluß auf die Zwangs- vollstreckung sein. 2. Der Bürge macht der Klage auf Leistung des Schenkungs- betrages gegenüber geltend, der Hauptschuldner sei außerstande, ohne Gefährdung seines Unterhalts sein Schenkungsversprechen zu erfüllen. Nach § 768 BGB. kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen, sogar dann, wenn der Haupt- schuldner auf sie verzichtet hat. Eine Einrede, die dem Haupt- schuldner zweifellos zusteht, falls er, wie hier, aus einem Schenkungs- versprechen verpflichtet ist, ist die Einrede des Notbedarfs (§ 519). Folglich kann diese Einrede auch von dem Bürgen geltend gemacht werden. Vergegenwärtigen wir uns die praktischen Folgen der genannten Gesetzesbestimmungen, so kommen wir zu dem eigenartigen Ergebnis, daß eine Bürgschaftsleistung bei einem Schenkungsversprechen ohne jede praktische Bedeutung ist. Denn, ist der Hauptschuldner imstande, seiner Verpflichtung nachzukommen, so ist es für den Schenkungs- gläubiger ohne Interesse, ob er sich außerdem auch noch an den Bürgen halten kann. Ist der Hauptschuldner aber zahlungsunfähig, oder, was bei der Schenkungsschuld damit gleichbedeutend ist, wegen Gefährdung seines Unterhalts nicht imstande, sein Versprechen zu er- füllen, so kann auch der Bürge die Leistung des geschuldeten Betrages verweigern, der Bürge nutzt dem Gläubiger also auch hier nichts. Aus diesem Grunde will Oertmann (8 5194b) dem Bürgen die Einrede des Notbedarfs nicht zugestehen, anscheinend auch Dernburg nicht; denn er sagt (Lehrbuch Bd. 22 S. 399) allgemein, daß dem Bürgen die Berufung auf alle Einreden des Hauptschuldners versagt seien, die ihren Grund in der Vermögensunzulänglichkeit hätten. So praktisch diese Ansicht sein mag, sie widerspricht dem nicht mißzuver- stehenden Wortlaut des Gesetzes, nicht minder dessen Entstehungs- geschichte. Von der Regel, daß vom Bürgen alle dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend gemacht werden können, macht das BGB. nur eine Ausnahme: der Bürge kann sich nicht darauf berufen, daß der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet. Diese Aus- nahme ist zugelassen, weil die Einrede der beschränkten Haftung sich auf die Unzulänglichkeit des Vermögens des Hauptschnldners gründe^ 2fi*

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gegen die der Gläubiger durch die Bürgschaft gerade gesichert werden soll (Denkschrift S. 646). Obwohl der angegebene Grund nun auch bei der Einrede des Notbedarfs zutrifft, erscheint es doch nicht an- gängig, sie als weitere Ausnahme zuzulassen. Das würde gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz verstoßen, daß Ausnahmen von der Haupt- regel keine Analogie gestatten. Vorliegendenfalls spricht vor allem noch der Umstand dagegen, daß ein in der II. Kommission gestellter Antrag, der dem Bürgen im Sinne Dernburgs alle Einreden versagt wissen wollte, die ihren Grund in der Vermögensunzulänglichkeit des Haupt- schuldners hätten, abgelehnt wurde (Prot. II S. 466). Man kann hiernach als formelles Recht nur ansehen, daß der Bürge auch die dem Hauptschuldner zustehende Einrede des Notbedarfs geltend machen kann. Das wird denn auch, von Oertmann und Dernburg abgesehen, allgemein anerkannt ^). Hat der Bürge aber die Einrede des Notbedarfs, dann ist, wie eben ausgeführt, die Bürg- schaftsleistung für den Schenkungsgläubiger nutzlos. ' Nun liegt es auf der Hand, daß niemand von einem solchen Ergebnis befriedigt sein kann. Ein „Nichts" soll und kann nicht gut der Zweck eines Vertrages sein. Man wende nicht ein, daß Bürg- schaftsleistungen für die Erfüllung eines Schenkungsversprechens im praktischen Leben nicht Vorkommen würden oder keine Berechtigung hätten. Nehmen wir z. B. an: Ein Kunstfreund fordert einen wenig bemittelten Künstler, für den er sich interessiert, auf, eine Studienreise zu unternehmen, er verspricht ihm, ihm bei seiner Rückkehr ein größeres Geldgeschenk zu machen. Der Künstler entschließt sich, mit Rücksicht auf das versprochene Geschenk, trotz seiner geringen Mittel die Reise zu machen, will jedoch, da sein Gönner an gewagten Unternehmen beteiligt ist, Sicherheit haben. Ein Bürge verpflichtet sich, für die Erfüllung des Schenkungsversprechens einzustehen. Sollte nun der Künstler, von seiner Reise zurückgekehrt, bar aller Mittel, vergeblich von dem Bürgen Erfüllung seiner Verpflichtung 2) Stammler, Einrede S- 122, Langheineken, Anspruch S. 290, Schollmeyer, Lehrbuch S. 172, Eck-Leonhard S. 568, Neumann und Türcke-Niedenf.-Winter zu 8 768, auch Crome Bd. 2 § 231 und v. Staudingers Komm, (zu § 768); die letzteren beiden meinen aber trotz- dem, daß dem Bürgen die Bezugnahme auf solche Rechtsbehelfe des Haupt- ,schuldners versagt bleiben müßte, gegen die nach der Absicht der Vertrag- schließenden die Bürgschaft gerade Schutz gewähren sollte.

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fordern müssen, weil der Kunstfreund inzwischen sein Geld verloren und bedürftig geworden ist? Gewiß werden derartige Fälle nicht häufig sein, es genügt aber, daß sie Vorkommen können, und wo sie vorliegen, haben wir nach einer befriedigenderen Lösung zu suchen. Da liegt es zunächst nahe, an einen Verzicht seitens des Bürgen zu denken. Ob ein solcher vorliegt, ist Tatfrage. Im Zweifel dürfte ein Verzicht des Bürgen auf die Geltendmachung der dem Haupt- schuldner zustehenden Einrede des Notbedarfs nicht anzunehmen sein. Doch in anderer Weise läßt sich der Widerstreit zwischen Rechts- gefühl und formellem Recht beseitigen. Die grundlegende Norm für die Durchführung des Rechts der Schuldverhältnisse ist der Satz: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 242 BGB.). „Die gemeinrechtliche oxeeptio doli hat sich hier zu einer rechts- verneinenden Einwendung herausgewachsen" (vgl. Crome Bd.IS. 187). Nun kann es keinem Zweifel unterliegen, daß Treu und Glauben dem Bürgen verbieten, sich seiner Verpflichtung durch Vorschützen der dem Hauptschuldner zustehenden Einrede des Notbedarfs zu entziehen. Zweck des Bürgschaftsvertrages war es gerade und konnte es nur sein, dem Schenkungsgläubiger bei Unfähigkeit des Hauptschuldners zur Leistung, der die im Sinne des § 519 vorliegende Bedürftigkeit in der Wirkung gleichsteht, Sicherheit zu gewähren. Das wollte der Gläubiger erreichen, das war dem Bürgen bewußt. Treu und Glauben verlangen ein anderes Resultat, als wie es das formelle Recht ergibt, letzteres muß weichen. Die dem Bürgen nach strengem Recht zustehende, in der Person des Hauptschuldners begründete Ein- rede des Notbedarfs wird zunichte gemacht durch eine replicatio doli. Das nach striktem Recht unerfreuliche Ergebnis gestaltet sich nunmehr bei Berücksichtigung des im BGB. geltenden Grundsatzes der Herr- schaft von Treu und Glauben zu einem befriedigenden: der Bürge dringt mit seiner Einrede nicht durch. Bei diesem Ergebnis taucht nun aber der Gedanke auf, ob nun- mehr nicht wegen des Rückgriffsrechts des Bürgen die dem Schenker aus rechtspolitischen Gründen gegebene Einrede des Notbedarfs illusorisch

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wird. Das ist jedoch nicht der Fall: denn nach den §§ 412, 404 BGB. stehen dem vom Bürgen in Anspruch genommenen Hauptschuldner die Einwendungen zu, die zur Zeit des Übergangs der Forderung des Gläubigers auf den Bürgen begründet waren. II. Bei der Schuldübernahme sind ebenfalls die Fälle zu unter- scheiden, daß das beneficium competentiae 1. in der Person des Schuldübernehmers, 2. in der Person des ursprünglichen Schuldners tatsächlich begründet ist. 1. Der Klage aus dem Schenkungsversprechen gegenüber macht der Schuldübernehmer geltend, er sei im Sinne des § 519 bedürftig. Hat diese Verteidigung Aussicht auf Erfolg? Nach § 417 BGB. kann der Übernehmer dem Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die sich aus dem Rechtsverhältnisse zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergeben. Die Einrede des Notbedarfs fällt unstreitig unter den weitern Begriff der Einwendung. Es kann sich demnach nur darum handeln, ob die Einrede des Notbedarfs eine Einwendung ist, die sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergibt. Das ist sie, wenn sie keine höchst- persönliche Einrede ist, und wenn sie zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages rechtlich begründet war. Das beneficium competentiae des römischen und gemeinen Rechts wurde zu den exceptiones personae cohaerentes gerechnet. Das BGB. hat das beneficium competentiae aber weiter aus- gebildet und ihm insbesondere den Charakter eines mit der Persön- lichkeit des Schuldners verbundenen Rechts genommen. Anderer Meinung ist nur Hellmann (Vorträge S. 205). Der herrschenden Ansicht nach (vgl. z. B. Stammler, Einrede S. 112, Langheineken, Anspruch S. 277) sind dem BGB. höchstpersönliche Einreden über- haupt nicht bekannt. Diese Auffassung vertrat auch die II. Kommission; denn sie ließ die Bestimmungen des I. Entwurfs (§§ 302 und 316, jetzt 404 und 417), in denen von Einreden die Rede war, die eine ausschließliche Beziehung auf die Person des bisherigen Gläubigers (bzw. Schuldners) hätten, insoweit als gegenstandslos fallen (Prot. I S. 387, 419). Es fragt sich nunmehr, ob die Einrede des Notbedarfs auch zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages rechtlich begründet

Beneficium competentiae des Schenkers.

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war. Begründet war sie, wenn der Rechtsgrund der Einrede, so wie er sich aus dem konkreten Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt, vor der Schuldübernahme liegt. Mcht erforderlich ist, daß die Einrede auch schon tatsächlich begründet war (Prot. I S. 388, Crome Bd. 2 S. 357, Enneccerus, Lehrbuch S. 560). Nun entsteht die Einrede des Notbedarfs rechtlich zugleich mit der Forderung aus dem Schenkungsversprechen, mit ihr hängt sie notwendig zusammen. Überall wo jemand aus einem Schenkungsversprechen berechtigt ist, kann ihm der Schuldner die genannte Einrede entgegensetzen. Da hiernach das deneüciurn competentiae bereits zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages begründet war, und da es ferner nicht an die Person des ursprünglichen Schuldners geknüpft ist, kann es gemäß § 417 BGB. auch von dem Schuldübernehmer geltend gemacht werden. (So auch Crome Bd. 2 S. 357 und die Kommentare von Oertmann, Staudinger, Neumann zu § 519.) 2. Der Schuldübernehmer stellt der Klage des Gläubigers auf Leistung des Schenkungsbetrages die Einrede entgegen, der ursprüng- liche Schuldner sei außerstande, ohne Gefährdung seines Unterhalts sein Schenkungsversprechen zu erfüllen. Die Entscheidung lautet verschieden, je nachdem der ursprüngliche Schuldner bereits zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages bedürftig war oder erst später bedürftig geworden ist. Ist der bis- herige Schuldner erst nach dem Abschluß des Schuldübernahmever- trages bedürftig geworden, so wird hierdurch die Verbindlichkeit des Schuld Übernehmers in keiner Weise berührt; denn durch den Schuld- übernahmevertrag tritt der Übernehmer an die Stelle des bisherigen Schuldners (§ 414 BGB.), dieser scheidet aus dem Schuldverhältnis vollständig aus, er wird frei und für seine Schuld der Übernehmer allein haftbar. Was späterhin in der Person des bisherigen Schuldners eintritt, ist für das Verhältnis des Schuldübernehmers zu seinem Gläubiger daher ganz und gar einflußlos. (Gleicher Ansicht v. Staudingers Kommentar zu § 417, zweifelhaft, ob auch Scholl- meyer, Kommentar 8 417 1a.) Der Schuldübernehmer dringt dagegen mit seiner Einrede durch, wenn er behauptet und nötigenfalls beweist, daß der bisherige Schuldner zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages im Sinne des § 519 BGB. bedürftig gewesen sei; denn der Schuld-

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Radicke.

Übernehmer übernimmt die Schuld so, wie sie zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages war. Er kann dem Gläubiger die zu dieser Zeit begründeten Einwendungen entgegensetzen (§ 417 BGB.). Er hat also zwar eine Schuld übernommen, aber eine solche, deren Erfüllung gemäß § 519 BGB. verweigert werden konnte. Darauf kann er sich dem Gläubiger gegenüber mit Erfolg berufen. Eigentümlich ist, daß sich die Rechtslage des Gläubigers durch die Annahme eines neuen Schuldners verschlechtert, wenn zur Zeit des Abschlusses des Schuldübernahmevertrages die Einrede des Notbedarfs tatsächlich begründet war. War der Schenker zur gegebenen Zeit außerstande, sein Schenkungs- versprechen zu erfüllen, so ist die Verwirklichung des Anspruchs des Schenkungsgläubigers noch nicht ausgeschlossen. Darf er doch hoffen, daß der Schenker demnächst in bessere Vermögensverhältnisse kommen und er dann seinen Anspruch erfolgreich verfolgen kann. Anders nach dem Abschluß des Schuldübernahmevertrages. Da die Forderung aus dem Schenkungsversprechen zur Zeit der Schuldübernahme nicht durch- setzbar war (wegen des dem Schenker zustehenden dtzueüelum com- petentiae), die Person des bisherigen Schuldners aber für das Schuldverhältnis bedeutungslos geworden ist, kann der Schuldüber- nehmer die Erfüllung der Schuld für immer verweigern, auch wenn der bisherige Schuldner wieder zu Vermögen kommen sollte. Ist dem Schenkungsgläubiger daher bei dem Abschlüsse des Schuldübernahmevertrages die schlechte Vermögenslage des Schenkers bekannt, so wird er einem Schuldnerwechsel nur zustimmen, wenn der Schuldübernehmer auf die dem bisherigen Schuldner zustehende Ein- rede des Notbedarfs verzichtet oder ein besonderes Schuldversprechen ab gibt.

Lösung des Dienstverhältnisses der von Baubehörden beschäftigten technischen Angestellten Hilse, Dr. B., Kreisgerichtsrat a. D. in Berlin

Lösung ües Dieustoerhältnistes der vou Gaubehörden beschästigten technischen Angestellten. Von Kreisgerichtsrat a. D. Vr. ß. Hilfe in Berlin.

Neuerdings sind wiederholt Rechtsstreite zur gerichtlichen Ent- scheidung gelangt, welchen der Tatbestand zugrunde lag, daß ein öffentlich angestellter Baubeamter teils im Aufträge seiner Vorgesetzten Dienst- behörde einen technisch-wissenschaftlich höher ausgebildeten Baukundigen für Rechnung der Dienststelle, teils zu seiner Entlastung auf eigene Kosten anstellte, und zwar zur Erledigung sowohl behördlicher wie privater Arbeiten. In jedem dieser Fälle war die Dauer des Dienst- verhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, jedoch vereinbart, daß dem Dienstberechtigten die Befugnis zustehen solle, an jedem Tage das Dienstverhältnis für den nächstfolgenden aufkündigen zu dürfen. Die richterliche Entscheidung wurde mithin durch die Vorfrage beeinflußt, ob diese Fristvereinbarung rechtswirksam sei, also bindende Rechte und Verpflichtungen erzeugen könne. Weil der Streithöhe nach die Zuständigkeitsgrenze der Amts- gerichte nicht überschritten wurde, sowie auch innerhalb dieser der Gewerbe- gerichte sich hielt, glaubten die angerufenen Gewerbegerichte die Entscheidung treffen zu dürfen, wurde überwiegend aber auch die Ein- legung eines Rechtsmittels verabsäumt, weil rechtsirrig bloß der rückständige verdiente, aber nicht das noch zu verdienende Dienstlohn eingeklagt und deshalb der Ausschluß des Rechtsmittelzuges aus 8 55 GGG. als gegeben erachtet wurde. Bei der erheblichen prin- zipiellen Bedeutung, welche der Austrag dieser Rechtsfrage für das bürgerliche und für das Gewerberecht hat, erscheint die Klärung geboten.

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Zunächst darf der Baubeamte, gleichviel ob er für seine Dienst- behörde oder für sich selbst den Bautechniker in Dienst stellt, keinesfalls als selbständiger Gewerbetreibender anerkannt werden, weil seine Tätigkeit nicht zur Erzielung eines Erwerbes ausgeübt wird, vielmehr zur Erledigung seiner Berufsarbeiten. Dies gilt selbst auch dann, wenn ihm zugestanden war, für Privatpersonen gegen Entgelt Arbeiten seines Berufsfaches als Nebenverdienst anzufertigen. Denn damit werden noch nicht die Begriffsmerkmale eines Gewerbebetriebes erfüllt. Es waren demzufolge die Gewerbegerichte gar nicht zuständig zur Entscheidung von Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnisse zwischen ihm und seinen Dienst- bzw. Privatangestellten, weil nach § 1 GGG. sie nur für die Entscheidung von gewerblichen Streitigkeiten zwischen Arbeitern einerseits und ihren Arbeitgebern andererseits sowie zwischen Arbeitern desselben Arbeitgebers nach dem gesetzgeberischen Willen errichtet sind. Sie hätten sich also für unzuständig erklären und den Streitfall den ordentlichen Gerichten überweisen müssen. Aber auch materiell ist ein Richterspruch nicht stichhaltig, welcher der Vertragsabrede einer täglichen Auflösung des Dienstverhältnisses zwischen einer Baubehörde bzw. einem Baubeamten und seinem, auf einer höheren Stufe technisch-wissenschaftlicher Vorbildung und praktischer Übung stehenden Dienstverpflichteten rechtliche Wirkung beilegt. Denn Verträge sind (§ 157 BGB.) so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, und Rechtsgeschäfte nichtig, welche (§ 134 BGB.) gegen ein Verbotsgesetz oder (§ 138 BGB.) gegen die guten Sitten verstoßen. Nun ist zwar die Fest- setzung der Verhältnisse zwischen den Dienstberechtigten und den Dienst- verpflichteten Gegenstand freier Übereinkunft: allein doch nur insoweit, als nicht gesetzliche Beschränkungen dem entgegenstehen. Es endet (§ 620 BGB.) das Dienstverhältnis mit dem Ablaufe der Zeit, für die es eingegangen ist. Ist aber die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen, so kann jeder Teil dasselbe kündigen, ist dabei aber an die gesetzlich angeordneten Fristen gebunden. Für das gewerbliche Arbeitsverhältnis sieht § 122 GO. eine vierzehntägige Kündigungs- frist vor, deren Abkürzung oder Ausschließung den Vertragsgegnern bei Festhalten gleicher Bedingungen für beide Teile zugestanden ist. Diese Rechtslage fand die Kommission zum Entwürfe eines Bürgerlichen

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Gesetzbuches vor. Und deshalb erschien (Mot. Bd. 2 S. 464) es für ausreichend, als § 663 des 1. Entwurfs die Rechtsregel vorzuschlagen, daß, wenn die Dienstzeit nicht bestimmt ist, sowohl der Dienstberechtigte wie der Dienstverpflichtete das Dienstverhältnis durch Kündigung mit einer Frist von zwei Wochen beendigen kann. Dadurch war Überein- stimmung mit ß 122 GO. hergestellt. Inzwischen hatte aber für das gewerbliche Arbeitsverhältnis sich das Bedürfnis herausgestellt, eine Unterscheidung zwischen den Gewerbegehilfen niederer und höherer Ordnung zu schaffen, um der ausgebildeten Verkehrssitte entsprechend letzteren die erforderliche Zeit zum Aufsuchen und Erlangen einer anderweiten Beschäftigung zu sichern. Demzufolge wurde durch das Arbeiterschutzgesetz vom 1. Juni 1891 der § 133 a GO. her- gestellt, welcher sinnentsprechend dem Art. 62 (jetzt § 66 HGB.) bestimmt, daß das Dienstverhältnis der von Gewerbeunternehmern gegen feste Bezüge beschäftigten Personen, welche nicht lediglich vorüber- gehend mit der Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder einer Abteilung desselben beauftragt (Betriebsbeamte, Werkmeister und ähnliche Angestellte) oder mit höheren technischen Dienstleistungen betraut sind (Maschinentechniker, Bautechniker, Chemiker, Zeichner und dergleichen), von jedem Teile mit Ablauf jedes Kalendervierteljahres nach sechs Wochen vorher erklärter Aufkündigung aufgehoben werden kann. Nun- mehr zeigte sich die Notwendigkeit, den Grundsatz in § 563 aufzugeben und einer Übereinstimmung der Dienstverpflichteten des Bürgerlichen Gesetzbuches mit den Betriebsgehilfen der Gewerbeordnung gesetzliche Anerkennung zu verschaffen. Dies geschah in der Weise, daß in der Vorlage an den Reichstag an Stelle des weggefallenen § 563 die §§ 612 und 613 eingefügt wurden, von denen der erstere die Dienst- verpflichteten niederer, der letztere solche höherer Ordnung in das Auge faßt. Bei jenen wird nack Maßgabe der Bemessung des Lohnes die Kündigungsfrist abgestuft und die Kündigung an jedem Tage für den folgenden Tag nur zugelassen, wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist. Bei Abmessung nach längeren Zeitabschnitten verlängern sich auch die Kündigungsfristen. Das Dienstverhältnis der zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten, deren Erwerbstätigkeit durch dasselbe vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen wird, kann (8 613) jedoch nur für den Schluß eines Kalendervierteljahres und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen gekündigt

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werden. Wie die Motive dieser Vorlage (S. 781) hervorheben, wird dadurch bezweckt, mit ergänzenden Vorschriften dort einzugreifen, wo es an Bestimmungen fehlt, durch welche das Dienstverhältnis bei einer Reihe von Berufen, wie bei denen des Gesindes, der Handlungsgehilfen, der Schiffsmannschaft, der gewerblichen Arbeiter, erschöpfend geordnet ist. Die zu deren Durchberatung eingesetzte Reichstagskommission stimmte (Komm. Ber. S. 85 zu Buch 1 u. 2) ebenso wie der Reichstag am 22. Juni 1896 (Sten. Ber. S. 2812) dieser Auffassung zu, so daß sie gesetzliche Anerkennung fand und die §§ 612, 613 der Vorlage in wortgetreuer Fasfung als §§ 621, 622 in das System des Bürgerlichen Gesetzbuchs übergingen. Sowohl nach deren Wort- laute wie nach der Begründung ist damit klar und unzweideutig zum Ausdrucke gebracht, daß Privatbeamte, und dazu gehören die technisch- wissenschaftlichen Dienstverpflichteten in einem Baubureau, auf eine Kündigungsfrist nicht unter sechs Wochen Anrecht haben. Allerdings engt § 623 BGB. dies insoweit ein, als eine Kündigungsfrist von zwei Wochen ausreichen soll, wenn die Vergütung nicht nach Zeit- abschnitten bemessen ist. Dies geschieht in Annäherung an § 67 HGB. durch den auf dem Gesetze vom 30. Juni I960 beruhenden § 133aa GO., welche beiden bloß darin von § 623 BGB. abweichen, daß jene eine ein- monatliche, dieser eine vierzehntägige Frist als Mindestmaß fordert, während sie auch nur zum Kalendermonatsschluß, § 623 BGB. aber zu jeglicher Zeit die Dienstlösung zulassen. An der Hand dieser Erwägungs- gründe, welche, weil sie auf bindenden Rechtsregeln beruhen, als untrügerische Vordersätze gelten können, muß in logischer Gedankenfolge aber das Endergebnis gewonnen werden, daß eine Vereinbarung zwischen einem Baubeamten und einem technisch-wissenschaftlich vorgebildeten Baukundigen aus § 134 BGB. nichtig, also rechtsunverbindlich ist, wenn sie eine bloß eintägige Kündigung des Dienstverhältnisses dem Dienstberechtigten vorbehält. Gilt dies für den Dienstvertrag überhaupt, so trifft es erst recht in dem Geltungsgebiete der Städteordnung vom 30. Mai 1853 zu, wenn als Dienstberechtigter eine städtische Bau- behörde anzusehen ist, weil nach deren 8 56 Ziff. 6 die Anstellung der Gemeindebeamten auf Lebenszeit erfolgt, soweit es sich nicht um vorübergehende Dienstleistungen handelt, und nur diejenigen Unter- beamten, welche nur zu mechanischen Dienstleistungen bestimmt sind, auf Kündigung angenommen werden dürfen. Unter die letztere Gruppe

Lösung des Dienstverhältnisses.

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fallen die technischen Hilfskräfte keinesfalls. Zwar ist auch hier eine Zeitweise Beschäftigung auf Probe zulässig; doch soll nach der gleich- mäßigen gerichtlichen Spruchübung und der ausgebildeten Verkehrssitte solche regelmäßig drei Monate nicht überschreiten. Es bleibt deshalb nur die vorzeitige kündigungslose Dienstlösung aus § 626 BGB. offen, auf welche die Entlassungsgründe des § 133 c Ziff. 2 u. 3 GO. sinnentsprechende Anwendung finden.

Das bürgerliche Recht und die Lebensgewohnheiten Segall, Martin, Landrichter in Magdeburg

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Das bürgerliche Recht und die Lebensgewohnheiten. Beiträge von Martin Segall, Landrichter in Magdeburg.

I. Die Frage, wie die durch das Bürgerliche Gesetzbuch neu- geschaffenen Rechtsinstitute im deutschen Volke Aufnahme gefunden haben, und welche Bedeutung den vom BGB. anerkannten, bereits früher in Geltung gewesenen Rechtsinstituten im Volksleben zukommt, hat zu einer Umfrage Veranlassung gegeben, die Martin Wolfs in Nr. 20 der „Juristischen Wochenschrift" von 1906*) bei praktischen Juristen, zumal Richtern der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Notaren, veranstaltet hat. Es erübrigt sich, an dieser Stelle nochmals auf die Bedeutung der Umfrage ein- zugehen. Wolfs hat ihr seinerzeit Geleitworte vorausgeschickt, die den eminenten Wert einer Feststellung der Rechtssitten für die Wissenschaft wie für die Rechtspolitik, für den Rechtsunterricht wie für die Praxis und vor allem auch für die Gesetzgebungs- arbeit darlegen* 2). 0 Mit einigen Änderungen abgedruckt in der „Badischen Rechtspraxis" 1907 S. 106 ff. und in der „Badischen Notarszeitschrift" 1907 S. 61 ff. 2) Es wird angebracht sein, die für die Umfrage maßgebend gewesenen leitenden Gesichtspunkte an dieser Stelle wiederzugeben.. Wolfs schrieb damals: „Die Aufgabe, zu deren Lösung die vorliegende Umfrage zu einem kleinen Teile beitragen will, ist die Feststellung der Bedeutung, welche den einzelnen Rechtsinstituten des BGB. im Leben des deutschen Volkes zukommt. Das Gesetz knüpft Rechtsfolgen an abstrakte Tatbestände, die möglicherweise eintreten; ob sie wirklich eintreten, ob häufig und unter welchen Voraus- setzungen, das sind Fragen, die zumeist der Betrachtung der Juristen ferner liegen. Ein einigermaßen klares Bild der Sitten des deutschen Rechtslebens kann erst gewonnen werden, wenn die Wahrnehmungen zahlreicher Praktiker

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 411 Die Umfrage hat vielfache Zustimmung gefunden; es sind viele Stimmen laut geworden, die das Bedürfnis nach Klärung im Sinne jener Umfrage bestätigt haben. Das Bestreben, die

aus allen Teilen Deutschlands vorliegen und methodisch verwertet werden können. Die Kenntnis der Rechtssitten hätte für Wissenschaft, Rechtspolitik, Rechtsunterricht und vielleicht auch für die Praxis eine nicht geringe Be- deutung. Für die Wissenschaft: Eine Kenntnis der typischen Tatbestände der Lebenssitte würde der Rechtsdogmatik einen ähnlichen Gewinn bringen, wie sie ihn der Rechtsgeschichte gebracht hat. Die Zeiten sind längst dahin, in denen man allein auf Grund der eigentlichen Rechtsquellen Rechtsgeschichte schrieb: von der germanistischen Forschung wird etwa seit Beselers Erb- verträgen (1835 ff.), von der romanistischen neuerdings, in immer umfassen- derem Maße das Urkundenmaterial herangezogen und neben der juristischen Struktur wird allerwärts die wirtschaftliche Funktion der einzelnen Rechts- gebilde geklärt. Es soll nicht behauptet werden, daß der zivilistischen Dogmatik das Studium der tatsächlichen Lebensverhältnisse gänzlich fremd sei. Das Gewerbe-, insbesondere das Handelsrecht zeigt das Gegenteil; aber auch im Gebiete des bürgerlichen Rechts beweisen viele Monographieen das erfolgreiche Bestreben, die juristische Betrachtung an die Lebensgewohnheiten anzuknüpfen, sei es oft auch nur mit lokaler Begrenzung; und unter den zusammenfaffenden Darstellungen des bürgerlichen Rechts findet sich wenigstens eine, die bei jedem Punkte die wirtschaftliche Bedeutung des Rechtsinstituts darzustellen oder doch anzudeuten unternimmt, Dernburgs bürgerliches Recht. Allein eine Ver- allgemeinerung dieser Arbeitsmethode und eine Gewinnung genauerer Ergebnisse wird erst möglich sein, wenn das Material in Fülle vorliegt, wie es nur die Gesamtheit der Praktiker liefern kann. Ein noch so intensives Studium der veröffentlichten Gerichtsentscheidungen, zumal der Entscheidungen des Reichs- gerichts, genügt gewiß nicht, da es sich gerade bei diesen Entscheidungen selten um typische Tatbestände handelt und zudem der Tatbestand selbst oft un- genügend angegeben wird. Die rechtspolitische Bedeutung, die freilich erst bei einer künftigen Revision unseres BGB. hervortreten kann und die eine fortgesetzte Beobachtung in der angedeuteten Richtung voraussetzt, liegt auf der Hand. Hier wird insbesondere wichtig sein, sestzustellen, in welchem Maße sich das deutsche Volk an die Neuerungen des Gesetzbuchs gewöhnt hat — eine Frage, die vor allem für das Gebiet der nicht zwingenden Rechtssätze durch Ermittlung von Umfang und Inhalt abweichender Rechtsgeschäfte leicht Antwort finden kann —, und dann zu erwägen, inwieweit das Gesetz rechtsgeschäftliche Gewohnheiten aufnehmen oder ihnen umgekehrt durch zwingende Normen entgegentreten solle. Für den Rechtsunterricht ist es von hohem Werte, neben der juristischen Analyse eines Rechtsgebildes seine tatsächliche Bedeutung im Leben

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juristische Betrachtung an die Lebensbräuche anzufügen, durch- dringt erfreulicherweise in stets wachsendem Maße unsere zivilisti- schen Monographien und z. T. auch die Lehrbücher. Außer den Handels- und gewerberechtlichen Arbeiten sind hier als Beispiele besonders zu nennen: A. L e i st, Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht (1904), L o t m a r, Der Arbeitsvertrag, W i t t - maack, Das Erbbaurecht (1906), Krückmann, Wesentlicher Bestandteil und Eigentumsvorbehalt (1906), Franz Leon- hard, Erfüllungsort und Schuldort, 1907, insbes. S. 183 ff., D i e tz s ch, Die Praxis des Erbbaurechts, 1907, B e st, Gesetzes- auslegung und -Anwendung (Verwaltungsgemeinschaft im BGB.), im Recht, Jahrg. XI Nr. 7 S. 419. Ein reiches, von Juristen noch wenig genutztes Material findet sich bei S e r i n g in dem bis jetzt 12 Bände umfassenden, auf einer amtlichen Enquete auf- gebauten Werke „Vererbung des ländlichen Grundbesitzes in Preußen".

darzulegen: erst deren Erkenntnis macht dem jungen Juristen die Rechtsregel lebendig, lenkt seinen Blick von dem bloß „konstruktiv interessanten" zu dem gesellschaftlich wichtigen und schafft ihm das wertvolle Bewußtsein, daß er in dem abstrakten System der Rechtssätze nichts als das tote Gehäuse des Rechtslebens erschaut hat. Freilich wird schon heute kaum ein Lehrer des Zivilrechts an der Bedeutung der behandelten Rechtsinstitute im Leben ganz Vorbeigehen; er wird die Rolle des Rangvorbehalts im Baugewerbe, der Höchst- hypothek im Bankgewerbe, des Wohnungsrechts im bäuerlichen Leben, des Erb- baurechts in der städtischen Bodenpolitik schildern, er wird mitteilen, daß selten ein Richter einen Mobiliarbesttzschutzprozeß zu sehen bekommt; er wird an der Hand der Reichsjustizstatistik von der Bedeutung der Trunksuchtsentmündigung reden. Aber für die meisten Fragen wird der Rechtslehrer selbst im Dunkeln tappen und entweder schweigen oder das in schmaler praktischer Anschauung und von Hörensagen zufällig Aufgeraffte zu verallgemeinern geneigt sein. Die Zuführung eines umfassenden tatsächlichen Materials erscheint hiernach dringend wünschenswert. Auch wird erst sie aus der Vorlesung und dem Lehr- buch den „Schulfall" endgültig verdrängen können. Der praktische Nutzen einer genaueren Erforschung der Lebens- gebräuche wird, abgesehen von ihrer Bedeutung für die Auslegung von Rechts- geschäften und für die Feststellung des Schuldinhalts, vielleicht auch für die Kautelarjurisprudenz hervortreten: manch gutes Vertragsformular, das sich an dem einen Orte eingebürgert hat, mag auch anderwärts gute Dienste leisten, so daß (in beschränktem Maße) eine Ausgleichung lokal verschiedener Gewohnheiten erfolgen könnte" usw.

BürgerlicheZIRecht und die Lebensgewohnheiten.

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Andererseits war die Arbeit, die in der Umfrage dem einzelnen antwortbereiten Praktiker angesonnen war, eine so erhebliche, daß es begreiflich ist, wenn die eingegangenen schrift- lichen Antworten nicht eben zahlreich waren 3). Doch kommen zu den eingegangenen 62 z. T. sehr ausführlichen Antworten noch zahl- reiche mündliche Auskünfte und die Ergebnisse persönlicher Auf- klärungsversuche, auch eigene Erfahrungen des Verfassers hinzu. Immerhin rechtfertigen sich Zweifel, ob das' Material ausreichte, um als Grundlage für eine Beantwortung der gestellten Fragen zu dienen. Allein bei einer vorsichtigen Würdigung, insbesondere bei Vermeidung jeder Verallgemeinerung war an der Verwert- barkeit des Materials nicht wohl zu zweifeln, und dies um so weniger, als viele der eingegangenen schriftlichen Antworten von verständnisvoller Ausführlichkeit und ihrem Inhalte und den beigefügten Motivierungen nach von hohem Werte waren. Die folgende Verarbeitung des Materials will daher keines- wegs abschließende Antworten auf die gestellten Fragen geben. Sie enthält nichts als bescheidene Beiträge zur Förderung der Kenntnis von den deutschen Rechtssitten — ein erster Schritt auf ungebahntem Wege. Wenn sie recht vielen deutlich macht, wie unsicher und lückenhaft die Kenntnis auf diesem Gebiete im all- gemeinen noch ist, wenn sie in gleicher Weise wie jene Umfrage zur Berichtigung und Ergänzung des Materials, zur Verbesserung der Arbeitsmethode und zur Präzisierung ihres Ziels beiträgt, so ist ihre Aufgabe erfüllt. Ein klarer Einblick in die Lebens- praxis kann erst von einer größeren Masse von Beobachtungs- material erwartet werden, wie es hoffentlich die Zukunft bringen wird. 8) Bedauerlicherweise scheiden manche Gegenden unseres Vaterlandes ganz aus dem Kreise dieser Betrachtungen aus: so haben sich, von einem einzigen Beitrag aus der Bayrischen Pfalz abgesehen, bayrische Praktiker an der Be- antwortung der Rundfrage überhaupt nicht beteiligt, ebensowenig sind aus Bremen und Lübeck, den thüringischen Staaten und Elsaß-Lothringen Beob- achtungen mitgeteilt worden und endlich haben die preußischen Provinzen Hannover, Westfalen und Posen keinerlei Beiträge geleistet. Es sei hier die Bitte angeknüpft, weitere Mitteilungen, sei es zur Ergänzung, sei es zur Be- richtigung, an den Verfasser gelangen zu lassen, da nur ein fortgesetztes Studium der einschlägigen Fragen zum Ziele führen kann. Archiv für bürgerliche. Recht. XXXII. Band.

414 Martin Segall. Heute gebührt allen denen, die sich durch gewissenhafte Auskunftserteilung und sonstige Förderung in den Dienst der Sache gestellt haben, insbesondere dem Verfasser jener Umfrage, Professor Wolfs selbst, dessen sachkundige Ratschläge die Arbeit in hohem Maße unterstützt und ermöglicht haben, auf- richtigster Dank. II. Das Material scheint zu beweisen, daß in der Tat mehr als zu erwarten war, innerhalb bestimmter, oft ganz großer, ja über ganze Bundesstaaten, wenigstens aber über weite Landstriche sich ausbreitender Gebiete die gleichen Rechtsgebräuche, die gleiche Zuneigung und die gleiche Abneigung gegenüber bestimmten Rechtsinstituten herrschen. Die Untersuchung zeigt andererseits, daß manchmal wieder in benachbarten, z. T. ganz engen Bezirken, besonders aber zwischen Stadt- und Landkreisen des gleichen Gebiets sich ganz verschiedenartige Gewöhnungen, ganz ungleich- artige Rechtsanwendungen ausgebildet haben. Der Verfasser, der die Bearbeitung des Stoffes übernommen hat, hat es sich angelegen sein lassen, das Vorkommen einzelner Rechtsinstitute auch — soweit das möglich war — durch Zahlen nachzuweisen. Das Material dazu liefern die st a t i st i s ch e n F e st st e l l u n g e n, die im Deutschen Reiche und den einzelnen Bundesstaaten gewonnen werden, und es kann dabei die Be- merkung nicht unterlassen werden, daß das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit in überraschend geringem Umfange statistisch bearbeitet worden ist. So reich und eingehend, so wertvoll auf anderen Gebieten der Justiz, insbesondere auf dem des Prozeß- rechts die statistischen Arbeiten sind, so lassen sie den im Stich, der in den hier einschlägigen Fragen Auskunft sucht, und es wäre dankbar zu begrüßen, wenn wenigstens dem Gebiete der frei- willigen Gerichtsbarkeit^) in dieser Richtung eine noch weiter- gehende Aufmerksamkeit gewidmet werden würde. 4) Natürlich wird nicht verkannt, daß statistische Feststellungen auf dem Gebiete des materiellen bürgerlichen Rechts überall da, wo eine Kundbarmachung in Akten oder Urkunden nicht g r u n dsätzlich geschieht — z. B. im Recht der Schuldverhältnisse — unausführbar find, da doch nicht lediglich die zum Prozeß führenden Rechtsverhältnisse gezählt werden können, dagegen die bei weitem« größere Zahl der sich ohne Rechtsstreit erledigenden

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 415 Nachfolgend das Ergebnis der Rundfrage. Der statistische Befund folgt, soweit er sich nicht der Beantwortung der Fragen hat anreihen lassen, in einem zweiten besonderen Teile (S. 443 ff.) ohne Erläuterungen. Er betrifft nicht nur die in der Umfrage bezeichneten Fragen, sondern alles, was auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts statistischer Untersuchung unterlag.

Erster Teil: Ergebnisse der Umfrage. I. Zum Grundbuchwesen. (Die folgenden Fragen beziehen sich nur auf die Eintragungen seit 1900.) 1. Ve rkehr shypothek °). а) Überwiegt allerwärts die Briefhypothek gegenüber der Buchhypothek? In den meisten Gegenden Deutschlands scheint der Brief- hypothek der Vorzug vor der Buchhypothek gegeben zu werden. Allgemein wird sie anscheinend gewählt von gewerbsmäßigen Darleihern, Sparkassen, Kreditgesellschaften. Aber auch bei privaten Kreditgebern ist sie im st ä d t i s ch e n Grundstücksverkehr Wohl entschieden häufiger als die Buchhypothek. Die Buch- hypothek überwiegt jedoch vielfach auf dem Lande in den öst- ausscheiden müßte. — über die Schwierigkeiten, die der Grundbuchstatistik entgegenstehen, vgl. F. W. R. Zimmermann, Zeitschr. f. d. ges. Staats- wiffensch. Bd. 60 S. 37—102, 269—328, 666—727; Bd. 61 S. 659—706. б) Die statistische Ausbeute ist auf dem Gebiete des Hypothekenwesens noch eine verhältnismäßig große. Indessen ist das Material für die Zwecke unserer Untersuchung zurzeit leider noch nicht praktisch verwertbar: die Gesichts- punkte, unter denen der Hypothekenverkehr in den einzelnen Bundesstaaten statistisch beleuchtet worden ist, sind zu verschieden, um Vergleichungen und Schlüsse zuzulassen. Die Form der Eintragung vollends, die hier in erster Linie interessiert, ist nur von Baden und Württemberg berücksichtigt worden. In Baden besteht von 43 846 eingetragenen Hypotheken nur etwa der siebente Teil aus Briefhypotheken, der Rest, da Grundschulden kaum Vor- kommen. aus Sicherungshypotheken. Das entspricht dem früheren Recht und den Bedürfnissen insbesondere des flachen Landes. Statist. Mitteil, über d. Großherzogtum B a b e n April 1908 I (N. F.) S. 60. 27*

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lichen Kreisen der Provinz Brandenburg, in Westpreußen, in der Rheinprovinz (auf dem Lande), im Königreich Sachsen, in Reuß, Baden und Hamburg. Dagegen ist — auch abgesehen von den Großstädten — in allen übrigen Landesteilen Deutschlands, wie berichtet wird, ein llberwiegen der Briefhypothek beobachtet worden, so vor allem in den preußischen Provinzen Brandenburg (in den westlichen Teilen und den Städten), Schlesien, Sachsen, Pommern, Hessen-Nassau, Rheinprovinz (in den Städten), ferner in Braunschweig, Oldenburg und Württemberg. In manchen Gegenden scheinen beide Formen gleich ver- treten: so in Ostpreußen gleich häufig, in Mecklenburg, wo die Grundschuld beide Institute in den Schatten stellt, gleich selten; in Rheinhessen sowie der bayerischen Pfalz müssen, wie angegeben wird, beide Formen gleichmäßig hinter der Sicherungshypothek zurückstehen. b) Wird die Buchhypothek wohl nur da und meist da gewählt, wo von vornherein eine Ab- tretung nicht in Aussicht genommen wird? Die Absicht dauernder Kapitalsanlage ist keineswegs der einzige Gesichtspunkt bei der Wahl zwischen beiden Ein- tragungsformen, aber die häufigste. Natürlich entscheidet er wohl zumeist da, wo als Gläubiger gewerbsmäßige Gelddarleiher in Frage kommen; für sie ist die leichtere Übertragbarkeit aus- schlaggebend, sie wählen die Briefhypothek. Da wo hauptsächlich das wirtschaftliche Interesse des Schuldners die Beleihung ver- anlaßt (abgesehen von vielen so beschaffenen Darlehnsfällen, kommen hier vor allem die Fälle des zur — oft unzeitigen — Auszahlung verpflichteten Miterben oder Vaters in Betracht), liegt ein Bedürfnis zur Briefhypothek nicht vor. Davon abgesehen sind vielfach, namentlich auf dem Lande, die Kosten rücksichten maßgebend. Ferner wird von manchen Seiten die Schwierigkeit betont, die der V e r l u st des Hypothekenbriefs im Gefolge zu haben Pflegt. Das ist z. B. ein wichtiges Moment für die Wahl der Buchhypothekenform bei den Kapitalsanlagen der katholischen Kirche in Baden, die in der Aufbewahrung der Doku- mente Schwierigkeiten sieht. In Hamburg endlich wählen — nach

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 417 dortigem Bericht — die „Hausmäkler", welche von der allzu- häufigen Anwendung der leicht ohne ihre Mitwirkung und Ver- mittlung abtretbaren Briefhypothek wirtschaftliche Nachteile für sich besorgen, die Umständlichkeit des Aufgebots verloren ge- gangener Dokumente als Mittel das Publikum von Brief- hypotheken abzuhalten. c) Ift bei Bestellung von Briefhypotheken die Vereinbarung häufig oder sogar die Regel, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 1117 Abs. 2)? In den meisten Gegenden ist die im § 1117 Abs. 2 vorgesehene Vereinbarung (nicht selten in der Form „unter Abtretung des An- spruchs auf Aushändigung des Hypothekenbriefs") die Regel. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die von den instrumentieren- den Beamten benutzten Formulare, wie in vielen anderen Fragen, so auch hier entscheidenden Einfluß auf die Gestaltung der Rechts- sitten ausüben °). Dem Publikum scheint — nach verschiedenen Angaben — der im § 1117 Abs. 1 ausgesprochene Grundsatz, daß der Gläubiger vom Eigentümer den Hypothekenbrief entgegenzunehmen hat, so gut wie fremd zu sein. In manchen Landstrichen, so in einzelnen Kreisen der Provinzen Brandenburg, Hessen-Nassau, Rheinprovinz und des Großherzogtums Hessen soll nicht selten der Notar als Empfänger des Briefs fungieren; er übernimmt damit die Rolle des Zahlungsvermittlers und übermittelt nach Zahlung des Kapi- tals den Brief dem Gläubiger. Nur aus einzelnen württembergischen Kreisen, besonders auch aus Stuttgart wird berichtet, daß die Vereinbarung des § 1117 Abs. 2 nicht häufig ist. In anderen württembergischen Gegenden soll sie dann häufiger Vorkommen, wenn das Kapital bereits aus- gezahlt ist. In Pommern (wenigstens Stettin) soll sie bei Rest- kaufgeldhypotheken häufiger als bei Darlehnshypotheken sein. °) Zu vgl. Formularbuch f. d. freiwillige Gerichts- barkeit, Berlin, Heymanns Verlag. Zweiter Teil Nr. 129 ff., insbesondere a Anm. 6.

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d) Wird Von dem auf § 1139 BGB. gestützten Widerspruchsrecht des Grundeigentümers bei Darlehnsbuchhypotheken häufig Gebrauch ge- macht? Die Anwendung der Maßregel des § 1139 (guerela non numeratae pecuniae) ist nur ganz vereinzelt beobachtet worden. Das Publikum soll sich in einzelnen Gegenden auf dem Lande und den kleineren Städten häufig in der Weise helfen, daß Gläubiger und Schuldner vor dem Grundbuchrichter nach genauer Infor- mation über den Wert der Hypothek und die Unbedenklichkeit der Eintragung das Zahlungsgeschäst vornehmen. Dem Gläubiger ge- nügt dabei die Versicherung des Richters, daß die Eintragung er- folgen werde (so insbesondere Westpreußen). Auch aus Königreich Sachsen und Bayern, in deren Recht bekanntlich der § 1139 BGB. wurzelt, fehlt es an Mitteilungen über seine Anwendung. e) AufwelcheWeisewerdenbeiGeltendmachung der Briefhypothek, bei Kündigung und Mahnung die llbelstände beseitigt, die § 1160 bringt? Ist ins- besondere die Eintragung eines Verzichts auf das Zurückweisungsrecht des § 1160 Abs. 2 üblich oder häufig (vgl. RG. 67, 342ff.)? Von der Bestimmung des § 1160 selbst scheint allgemein nur sehr geringer Gebrauch gemacht zu werden, auch da, wo der Verzicht nicht eingetragen wird. Dem Publikum ist offenbar die Befugnis, die § 1160 gewährt, wenig geläufig. Deshalb werden gegen etwaige nachteilige Folgen vielfach keine Vorkehrungen ge- troffen, insbesondere die Verzichte in manchen Gegenden nur ver- einzelt für den privaten Gläubiger eingetragen. Nur Kredit- institute machen fast überall gern von dem Mittel der Ver- zichtseintragung Gebrauch. Wenig oder gar nicht kommt diese angeblich vor in einigen Kreisen Brandenburgs, in der Provinz Sachsen, in Ostpreußen, Westpreußen, im Königreich Sachsen, in Braunschweig, Oldenburg, Württemberg; häufiger ist sie in Pommern, teilweise sogar üblich in Berlin, in Schlesien, Hessen- Nassau (besonders Frankfurt a. M.), der Rheinprovinz, einem Teil der Provinz Sachsen, im Großherzogtum Hessen und Reuß.

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Auch hier scheint das Formular des instrumentierenden Notars eine nicht unbedeutende Rolle zu spielen 7). Andere Maßregeln zur Beseitigung etwaiger nachteiliger Folgen der Vorschrift des § 1160* werden nirgends mitgeteilt. f) Welche wirtschaftliche Bedeutung hat der Forderungsaustausch des § 1180? Kommt ein solcher ohne Wechsel in der Person des Hypo- thekars überhaupt vor? Ohne Wechsel in der Person des Hypothekars ist der Forderungsaustausch des § 1180 von keiner Seite beobachtet worden. Auch sonst tritt er keineswegs häufig auf. Spar- kassen, die statutgemäß lediglich auf D a r l e h n s Hypotheken Kredit gewähren dürfen, laffeu auf anderen Schuldgründen be- ruhende ihnen abgetretene Hypotheken umwandeln (Branden- burg, Pommern, Provinz Sachsen, Reuß). Der Forderungsaus- tausch kommt ferner vereinzelt vor bei Baugeldsicherungs- hypotheken, welche in Darlehnshypotheken umgewandelt werden, um dem Schuldner Einwendungen aus der Bauausführung ab- zuschneiden. 2. Gesamthypothek. Kommen häufig Umwand- lungen von Gesamthypotheken in Einzelhypo- theken durch Verteilung des Forderungsbetrags (8 1132 Abs. 2) oder Verzicht (8 1175 Abs. 1 Satz 2) vor? (Werden solche Umwandlungen vom Grundeigen- tümer oder von Nachhypothekaren erkauft?) Die Umwandlung von Gesamthypotheken in Einzelhypotheken ist wohl nirgends häufig. Nicht ganz selten scheint die Um- wandlung durch Verteilung des Forderungsbetrages vorzukommen, und zwar bei Parzellierungen und Übernahme der Belastungen durch die Erwerber der Parzellen in An- rechnung auf den Kaufpreis (Provinz Sachsen, Brandenburg, Schlesien, Württemberg). Fälle der Umwandlung durch Ver- zicht gemäß 8 1176 Abs. 1 Satz 2 sind nur aus Oldenburg

7) Formularbuch f. d. freiwillige Gerichtsbarkeit. Zweiter Teil, Nr. 34 Unm. 2, Nr. 37 c Anm. 1.

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berichtet worden; der Erkauf durch den Grundeigentümer wird hie und da aus Württemberg, der durch Nachhypothekare nirgends mitgeteilt. 3. Sicherungshypothek. a) Welche wirtschaftliche Funktion hat die ge- willkürte Sicherungshypothek, d. h. die Hypothek in den Fällen, in denen die Sicherungshypothek nicht die ausschließlich zulässige Hypothekenform ist (§§ 1184—1186)? Diese in manchen Gegenden (Bayern) fast ausschließlich oder (wie in Hessen, Baden) vorwiegend, in anderen nur selten (Provinz Sachsen, Schlesien, Pommern, Ostpreußen, Westpreußen, Brandenburg, Württemberg, Reuß) oder fast gar nicht (Braun- schweig, Oldenburg) vorkommende Hypothekenform wird dann gewählt, wenn es sich um Ansprüche handelt, die nicht von vorn- herein feststehen; als solche Fälle werden angegeben: Darlehns- forderungen, die in Teilbeträgen gezahlt werden sollen, Wechsel- darlehen (Brandenburg, Provinz Sachsen, Württemberg), Forde- rungen der Bauhandwerker (hie und da mit der Verpflichtung „nach Zahlung der letzten Darlehnsrate, bzw. nach vollständiger Ausführung des Baus, bzw. nach Lieferung der letzten Ware fbei Lieferungskäufen in Teillieferung) die Umwandlung in eine ge- wöhnliche Hypothek herbeizuführen"); ferner wird diese Siche- rungshypothek angewendet in Bayern in demselben Sinne, in dem nach Art. 2103 des Ooäc civil dem Kaufgeld- gläubiger ein Vorzugsrecht gegeben war, weiterhin von Stadtgemeinden für ihre Ansprüche auf Wasserleitungs-, Straßen- bau- usw. Abgaben der Anlieger, mit Rücksicht auf die Ein- tragungsunfähigkeit dieser Verpflichtungen als dauernder Lasten RGE. 61 S. 418, IW. 1904 S. 297'° (Brandenburg vielfach, Provinz Sachsen hin und wieder), ferner für Ansprüche der Ehe- frau auf ihr eingebrachtes Vermögen, der Kinder des wieder- verheirateten Vaters auf ihr Kindesvermögen (Württemberg), des Bürgen (Sachsen, Brandenburg), der Lieferanten industrieller Anlagen zur Sicherung für Schadensansprüche (Provinz Sachsen), ferner zur Sicherung für rückständige Kaufgeldraten (Württem-

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berg und insbesondere bei Grundstücksverkäufen, die Regierungen oder Gemeinden vornehmen, Hessen-Nassau) oder für die in be- stimmten Raten zu entrichtenden Kaufgelder für Kohlenabbau- gerechtigkeiten (Württemberg, Provinz Sachsen fZeitzj). Die übrigen hier mitgeteilten Fälle (Sicherungen der Bankiers, Kom- mittenten usw.), aber vielleicht auch einige der eben angeführten, dürften Fälle der Höchstbetragshypothek des § 1190 sein; s. 36. b)WirdsieinsbesonderegegenüberderVer- kehrsbuchhypothek bevorzugt? Spielt hierfür die Gewöhnung an das alte Recht eine Rolle? Wirken Landesjustizverwaltung, Kostende- stimmungen, Notare oder Grundbuchbeamte nach der einen oder der anderen Richtung ein? Die gewillkürte Sicherungshypothek scheint in Bayern vor der Verkehrshypothek am meisten bevorzugt zu werden (vgl. die in S o e r g e l s Rechtspr. zitierten mannigfachen Fälle), ferner in Hessen und Baden. Hier wie da spielt die Gewöhnung an das alte Recht des Ooäo oivii eine entscheidende Rolle. Auch in ländlichen Kreisen Württembergs wird sie anscheinend hier und da vor- gezogen, auch hier spricht die Gewöhnung an das alte Recht — Pfandrechtsvorbehalt — mit. Viel seltener als die Verkehrs- hypothek tritt sie anscheinend auf in Preußen, Königreich Sachsen (das alte Recht kannte keine Sicherungshypotheken), Braunschweig, Oldenburg, Reuß. Eine Einwirkung der instrumentierenden Be- amten wurde in Brandenburg, Königreich Sachsen, Württenberg und Hessen beobachtet. o) In welchem Umfang und unter welchen Verhältnissen wird von der Sicherungshypo- thek für Inhaber - und Orderpapiere Gebrauch gemacht? Kommen hier noch andere Papiere als Jnhaberteilschuldverschreibungen von Großindustriellen, Großgrundbesitzern, Kor- porationen, und kommen kaufmännische Ver- pflichtungsscheine in Betracht? Hat das In- stitut für die im Gesetz ausdrücklich genannten Wechsel irgendwelche Bedeutung? Welche Ver-

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hreitung hat die Bestellung eines sog. Treu- händers (8 1189)? Fälle von Sicherungshypothekeintragungen für Jnhaber- und andere Orderpapiere als Wechsel sind von keiner Seite mit- geteilt worden. Sicherungshypotheken für Wechsel kommen hin und wieder vor (Brandenburg, Schlesien). Auch für Jnhaber- teilschuldverschreibungen sollen sie nicht häufig bestellt werden; bis- weilen bei Aktiengesellschaften (Provinz Sachsen, Reuß, Württem- berg), Großindustriellen (Pommern), Geldinstituten (Schlesien, Hessen); in diesen Fällen wurde in der Regel auch die Bestellung eines Treuhänders (Pfandhalters) vorgenommen. Im all- gemeinen dürste die Sicherungshypothek in allen diesen Fällen nur geringe Bedeutung beanspruchen. ä) Welche Rolle spielt die Höchstbetrags- hypothek (§ 1190), abgesehen von ihrer oft er- örtertenBedeutungeinerSicherungdesKredit gewährenden Bankiers? Wird sie insbesondere gegen Vermögensverwalter, Pächter, Kassen- führer eingetragen? Die Sicherung des Bankiers bildet den Hauptfall der Höchst- betragshypothek; von anderen Anwendungen werden mitgeteilt: die Sicherung des Käufers gegen Inanspruchnahme aus ein- getragenen, aber von der Übernahme ausgeschlossenen Lasten, Ausgedingen, Hypotheken (Brandenburg; zweifelhaft ob hier ein Fall des 8 1190 oder nicht vielmehr eine SH. nach 8 1184 vor- liegt); des Jagdpächters für den Fall, daß der Verpächter den Grundbesitz veräußert, ohne die Verpflichtungen aus dem Jagdpachtverhältnis mitzuübertragen (Brandenburg), im Baugeldverkehr (besonders häufig in Brandenburg, Provinz Sachsen, Pommern, Reuß), im Handelsverkehr für Forde- rungen aus Warenlieferungen (allgemein sehr häufig), ins- besondere für Lieferanten industrieller Anlagen (Provinz Sachsen) und Bierlieferanten (Württemberg), für Waldkäufer gegen den Fall der Subhastation (Ostpreußen); ferner viel- fach erwähnt als Sicherung von Konventionalstrafforderungen (? Brandenburg, Hessen-Nassau, Provinz Sachsen, Württemberg).

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 433 Die Eintragung von Sicherungshypotheken gegen Pächter ist nirgends verzeichnet worden, mehrfach dagegen die gegen Kassw- führer (Brandenburg, Königreich Sachsen (Kirchenkassen), Olden- burg, Württemberg). 4. Grundschuld. a) In welchen Lebensverhältnissen kommt sie vor allem vor? Von den Fällen der Eigentümergrundschuld abgesehen (Zweck der Stellensicherung) dient die Grundschuld z. T. als Unterlage für den von Vorschußvereinen, Sparkassen gewährten Kredit (Branden- burg, Schlesien) und setzt hier den Gläubiger in die Lage, nötigen- falls das angeblich leichter als die Forderung beweisbare (?) dingliche Recht auf einen Dritten zu übertragen; im Geschäfts- verkehr zwischen Gutsbesitzern und Banken soll sie in Württemberg und Ostpreußen, bei Gutsüberlassungen zur Sicherung gegen den Übernehmer im Königreich Sachsen, im Kontokorrentverkehr vor allem mit Banken auch in Württemberg häufiger Anwendung finden. Abgesehen von Mecklenburg, wo diese Form des Grund- stückspfandes die herrschende zu sein scheint, wird die Grundschuld im allgemeinen nicht viel für den Immobiliarkredit verwendet, wie insbesondere aus Braunschweig, Oldenburg, Reuß, Baden, Hessen bezeugt wird. b) Kommen Grundschulden vor, die nicht zur Sicherung einer Forderung bestellt werden, sondern z. B. so, daß der Eigentümer aus seinem Grundstücke eine Grundschuld „verkauft", ohne sich persönlich zur Rückzahlung des Kaufpreises zu verpflichten? Fälle, wie die in der Frage b angegebenen^), sind von keiner Seite mitgeteilt worden. e) Ist es wahr, daß die Grundschuld die Hypo- thek hie und da verdrängt, insbesondere beim Großgrundbesitz? In Mecklenburg soll die Grundschuld die fast ausschließliche Beleihungsform sein; diese Erscheinung wird damit begründet, daß

8) Vgl. Gierte, Deutsches Privatrecht H 909.

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die Vor 1900 für Stadt und Land ausgegebenen sog. Hypotheken- scheine nach den Mecklenburgischen Ausführungsbestimmungen ®) als Grundschulden angesehen werden sollten und das Publikum den so geschaffenen Zustand einer allgemeinen Beleihung mit Grundschulden beibehalten hat. Übrigens soll auch von den Grundbuchämtern und Notaren auf die Anwendung der Grund- schuld hingewirkt werden. ä) Haben neben Briefgrundschulden die Buch- grundschulden praktische Bedeutung? Eine sonderliche Bedeutung wird den Buchgrundschulden all- gemein nicht Zugesprochen. Hie und da sind einzelne Fälle beobachtet worden (Königreich Sachsen). o) Welche Bedeutung hat die Jnhabergrund- schuld? Sie scheint nirgends Bedeutung erlangt zu haben; wenigstens sind Fälle nicht mitgeteilt. Lehrreich RG. Bd. 69 S. 381 ff. f) Welche Bedeutung hat die Eigentümergrund- schuld des § 1196, d. h. unter welchen Verhältnissen lassen Grundeigentümer für sich selb st Grund- schulden eintragen, die sie er st später begeben wollen? Von der Eigentümergrundschuld des § 1196 scheint nicht allzu häufig Gebrauch gemacht zu werden; soweit eine Stellen- sicherung ihr Ziel ist, wird dieses wohl mehr durch Rangvorbehalte angestrebt (Berlin). Aus Pommern (insbes. Stettin) wird mit- geteilt, daß Grundschulden hie und da zur Sicherung der un- belasteten Grundstücksanteile da bestellt werden, wo der Eigen- tümer eines Grundstücks a n t e i l s formell als Eigentümer des ganzen Grundstücks erscheinen soll, das in der Tat mehreren gehört (Gesellschaft z. B., deren Geschäftsführer formell als Eigentümer eingetragen wird). Ferner wird sie hin und wieder benutzt, um Zwangseintragungen an günstiger (insbesondere erster) Stelle zu hindern (Ostpreußen, Mecklenburg). Aus Mecklenburg, wo °) AVBGB. f. MeÄl.-Schwerin § 197. AVBGB. f. Meckl.- Strelitz § 196.

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die Eigentümergrundschuld häufig vorkommt, wird ein be- sonders gearteter Anwendungsfall berichtet, der dort hin und wieder beobachtet wird: der Bauer beabsichtigt, später einmal zwecks Auseinandersetzung mit seinen Kindern die nicht gutsberechtigten (allodialen) Erben abzufinden, dem Gutsberechtigten das Grund- stück zu übertragen; die Abfindung geschieht in der Weise, daß er jetzt schon eine Eigentümergrundschuld eintragen läßt, diese bei Übertragung des Grundstücks an den Sohn seinen Kindern zediert und dadurch Löschungen und Neueintragungen spart. §) Kommen Umwandlungen von Grundschulden — abgesehen von Eigentümergrundschulden — in Hypotheken oder umgekehrt vor? Vielfach werden Grundschulden als Kreditunterlagen von größeren Geldinstituten abgelehnt. In diesen Fällen wird gern die Umwandlung in Hypotheken vorgenommen (Brandenburg). In Mecklenburg, wo die Grundschuld die regelmäßige Beleihungs- form ist, geschieht die Umwandlung in Hypotheken dann, wenn die Sicherheit der Kapitalsanlage einer Erhöhung bedarf (Stützung durch die persönliche Haftung). Der Fall der Umwandlung von Hypotheken in Grundschulden ist nirgends beobachtet worden. 6. Rentenschuld. In welchen Lebensverhält- nissen kommt sie vor? Uberwiegt die Buch- oder die Briefrentenschuld? Beispiele von Rentenschulden werden nur ganz vereinzelt erwähnt: so Sicherung einer Rente, welche die Kinder ihrer Mutter schuldeten (Brandenburg). In Württemberg sollen hin und wieder besser situierte Landwirte Buchrentenschulden bestellen. Sonst wird über das Verhältnis zwischen Brief- und Buchrenten- schuld nichts berichtet. 6. Reallasten. Begegnen außer Altenteil, Kultur- renten, Renten aus Rentengütern heute noch Neu- gründungen von Reallasten? Und welche Arten? Folgende Fälle von Reallasten werden mitgeteilt: Bei Guts- übernahmen (in den sog. Hochzeittümern) werden für die Ge- schwister des Gutsübernehmers gewisse Leistungen (darunter Be-

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köstigung, Unterricht) bis zur Volljährigkeit bedungen; ferner Sicherstellung der Zukunft sonst fürsorgebedürftiger, insbesondere geistig zurückgebliebener Kinder bzw. Geschwister (Branden- burg)^). Ferner werden Reallasten als Gegenleistung für bewilligte Dienstbarkeiten an dem herrschenden Grundstück bestellt: sie haben meist Geldleistungen zum Inhalt (Jahresvergütung für Wasser- leitungs-, Wege-, Schleusenrechte, Fluchtlinienentschädigung) (Königreich Sachsen, Württemberg, Reuß); oder als Gegenleistung für die vom Staate verliehene Torfabgrabungs- oder Ausbeutungs- gerechtigkeit, sog. „Torfpate" (Oldenburg); in einem Falle ist auch die Eintragung eines amortisierbaren Darlehns als Reallast ver- zeichnet (Brandenburg). In Württemberg sind Reallasten auf Zufahrts-, Zaun-, Wege-, Mauern-, „Dohlen"unterhaltungen sehr zahlreich. 7. Dingliches Vorkaufsrecht. ki) Ist es richtig, daß die wirtschaftliche Be- deutung des Vorkaufsrechts hauptsächlich darin liege, daß es einen Ersatz für Erbpacht, Emphyteuse oder sonst vererbliche und veräußerliche Landleihe bilde, daß es ferner praktisch werde bei der Über- lassungvonEigentum an ländliche oder industrielle Arbeiter, um einerseits einen angesessenen Ar- beiterstand zu ermöglichen, andererseits dem ur- sprünglichen Grundeigentümer noch Einfluß zu wahren?") Für die Zeit nach Einführung des BGB. ist der in der Frage angegebene Fall nirgends mitgeteilt worden — dagegen wird er wiederholt aus früherer Zeit berichtet (vor allem Brandenburg). Dagegen findet das dingliche Vorkaufsrecht sonst Anwendung am häufigsten bei langfristigen Miets- und auch Pachtverträgen (so vielfach in Provinz Sachsen, Hessen-Nassau, Schlesien, Ostpreußen), in Provinz Sachsen vor allem bei Mietsverträgen über Hotels, Gastwirtschaften, Brauereien, Bäckereien und andere für den 10) Dazu reiches Material bei S e r i n g, Die Vererbung des ländlichen Grundbesitzes. ") So teilen S t a u d i n g e r - K o b e r III3, 536 mit.

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gewerblichen Betrieb eingerichtete Grundstücke zugunsten deK Mieters; aus Braunschweig, Reuß, Oldenburg werden ebenfalls, wenn auch minder häufig, solche Eintragungen berichtet. Anderer- seits lassen auch Brauereien, die Gastwirtschaftsgrundstücke be- leihen, auf diesen, Bergwerksbesitzer auf benachbarten Feldern, deren Abbau sie sich sichern wollen, endlich auch Altenteilsberechtigte (zum Schutze gegen Übervorteilung bei Eigentumswechsel und um nicht von Fremden ihr Ausgedinge fordern zu müssen) Vorkaufs- rechte eintragen (Brandenburg). In Sachsen endlich dient das Vorkaufsrecht zur Verhinderung des Übergangs von Grundstücken an Nichtfamilienangehörige und ersetzt somit das ältere Verwandt- schaftsretraktrecht. Der wirtschaftliche Zweck der in der Frage angegebenen Maß- regel (Staudinger-Kobersche Fall) wird hie und da (so in Sachsen lKgr.j) angeblich durch Bestellung eines Erbbaurechts und eines Vorkaufsrechts für den Grundeigentümer am Erbbaurecht erreicht, wobei noch Reallasten auf Entrichtung von Konventionalstrafen für den Fall der Veräußerung an Dritte eingetragen werden. b) In welchem Umfange begegnen subjektiv dingliche Vorkaufsrechte (§ 1094 Abs. 2) im Ver- hältnis zu subjektiv persönlichen (§ 1094 Abs. 1)? Die subjektiv persönlichen sind nach allgemeiner Feststellung erheblich häufiger als die subjektiv dinglichen (vgl. die nächste Frage). 6)JnwelchenVerhältnissenkommenVor kaufs- rechte vor, die „für alle Verkaufsfälle" bestellt werden (§ 1097)? Vorkaufsrechte „für alle Verkaufsfälle" scheinen nicht häufig zu sein. Sie kommen vor bei Gutsüberlassungen (Königreich Sachsen), bei langfristigen Miets- und Pachtverträgen (Braun- schweig) und — besonders in der Provinz Sachsen — da, Wo Brauereibesitzer Gastwirten Kredit gewähren und durch das Vor- kaufsrecht verhindern wollen, daß eine flott gehende Wirtschaft in die Hände der Konkurrenz gelangt; der Vorkauf für den Berg* werksbesitzer, der sich benachbarte Felder für den späteren Abbau sichern will, pflegt als Vorkauf „für alle Fälle" eingetragen zu

428 Martin Segall. Werden (auch als subjektiv dingliches Vorkaufsrecht) — Provinz Sachsen. 8. Grunddien st barkeiten. a) Welche Arten finden sich unter den üblicher- weise neu begründeten? In den Städten? Auf dem Lande? In den Städten werden als Grunddienstbarkeiten anscheinend am häufigsten eingetragen: Fensterrechte, Mauerbenutzungsrechte (vor allem das Recht, die Giebelwand auf der nachbarlichen Mauer aufzusetzen und Fenster in der Mauer zu halten) — Brandenburg, Schlesien, Rheinhessen, Oldenburg, Reuß, Württemberg, Baden — ferner Übergangs-, Überfahrts-, Wegegerechtigkeiten(aus allen Gegen- den bezeugt), Brunnenbenutzungsrechte (Pommern, Kleinstadt und Land), Anbau-, Dachtraufgerechtigkeiten, Kanalanlegungs-, Licht- und Luftservituten, Recht auf Fenstervergitterung, auf Straßen- abtretung für Gemeinden (Württemberg), Unterwerfung auf die Einwirkung des Bahnbetriebs (Fabrik-, Gruben- oder Staats- bahnen). In Wiesbaden spielen die mit den Thermalquellen ver- bundenen Wasserleitungsgrunddienstbarkeiten eine besondere Rolle. Ferner mannigfache Arten von Vaubeschränkungen bezügl. des Bauabstandes, der Bauhöhe, Fluchtlinie, die Beschränkung, daß mit Geräuschen oder Gerüchen verbundene Gewerbe auf dem Grundstück nicht betrieben werden dürfen; Anlegung eines Vor- gartens (Berlin und Umgegend), Herstellung architektonisch ge- gliederter Fassaden (ebendort), Hofgemeinschaften. Im wesentlichen die gleichen Grunddienstbarkeiten (am häufigsten Wegerechte usw.) finden sich auf dem Lande, ferner Schleusen-, Abwässerungsgerechtigkeiten und die Verpflichtung, kein Federvieh zu halten (Provinz Sachsen). Als Besonderheit wird aus Oldenburg mitgeteilt die Verpflichtung der Kolonaten (die ihnen bei ihrer Einweisung auferlegt wird), Erde aus dem Kanal zu lagern. b) Tritt häufig das Bedürfnis nach Grund- dienstbarkeiten am eigenen Grundstück hervor (deren Eintragung die Praxis ablehnt, vgl. RG. 47, 202ff.)? Wie hilft man hier?

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Das Bedürfnis scheint häufiger hervorzutreten. Mit Rück- sicht auf Schwierigkeiten und Kosten wird aber Wohl zumeist von Abhilfsmaßregeln abgesehen. Das Hilfsmittel der Auflassung einer geringfügigen Quote des dienenden Grundstücks an die Ehe- frau ist gelegentlich in der Tagespresse als benutzt bezeugt. 9. Nießbrauch. a) Welche wirtschaftliche Bedeutung hat der Nießbrauch, abgesehen von der entsprechenden An- wendung der Nießbrauchsregeln bei der ehelichen oder elterlichen Nutznießung (KZ 1383, 1652)? Beantwortung zu b, c, d. Als wenig gebräuchlich wird der Nießbrauch berichtet aus Königreich Sachsen, Braunschweig, Oldenburg, Reuß, Württemberg. Insbesondere b) als dem Vater vorbehaltener Nießbrauch am Bauerngut bei der Vermögensübergabe an den Sohn? o) als Ersatz der Grund st ücksantichrese zu- gunsten eines Hypothekars oder aller Hypothekare (private Zwangsverwaltung)? ä) Kommt noch häufig das Vermächtnis des Nießbrauchs am Nachlaß zugunsten des überleben- den Ehegatten vor, oder wird es überall durch Vor- und Nacherbschaft verdrängt? Zu d. Der Nießbrauchvorbehalt des Vaters am Bauerngut kommt wohl in vielen Gegenden vor — als besonders häufig wird er aus Hessen-Nassau, ferner Rheinhessen, Schlesien (Land) bezeugt. Zumeist scheint der Vorbehalt zeitlich begrenzt zu sein (bis der Sohn sich verheiratet — Braunschweig, Provinz Sachsen, König- reich Sachsen, Oldenburg — oder allgemein zur Bewirtschaftung des Gutes fähig ist — Schlesien, Provinz Sachsen). Stellenweise wird auch der Nießbrauch ohne zeitliche Beschränkung bestellt. Zu o. Daß dem Nießbrauch die Funktion der Grundstücks- antichrese zugunsten eines Hypothekengläubigers eingeräumt wird, wird öfter, insbesondere aus Pommern, Schlesien, Brandenburg, Mecklenburg, berichtet. Die sog. private Zwangsverwaltung ist Archiv für bürgerliche, «echt. XXXII. «and. 28

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anscheinend nirgends beobachtet worden. Vgl. jetzt insbesondere RG. 67, 378 ff. Zu d. Der Nießbrauch am Nachlaß scheint jetzt viel seltener als die Vor- und Nacherbschaft gewählt zu werden in Brandenburg, Provinz Sachsen (teilweise), Pommern (Großstadt), Rheinhessen, Hessen-Nassau, Königreich Sachsen, Braunschweig, Oldenburg. Dagegen wird aus Bayern-Pfalz, auch aus einigen Teilen Brandenburgs, der Provinz Sachsen und Schlesiens berichtet, daß er dort noch geläufig und keineswegs durch Vor- und Nacherbschaft verdrängt ist. Beiden gegenüber scheint die Einsetzung des über- lebenden als Erbe gemäß § 2269 noch bevorzugt zu werden 12) in anderen Teilen Brandenburgs, Schlesiens, Bayerns. 10. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. a) Kommen Wohnungsrechte (§ 1093) außerhalb der Altenteilsverträge vor? b) Welche andere Arten beschränkter persön- licher Dienstbarkeiten sind verbreitet? a) Wohnungsrechte außerhalb der Altenteilsverträge scheinen selten zu sein. Fälle werden berichtet aus Brandenburg (z. B. für fürsorgebedürftige Geschwister), Provinz Sachsen, Rheinprovinz (zugunsten unverheirateter Geschwister), Schlesien (auf kurze Zeit zugunsten des Grundstücksverkäufers), Pommern (für hilfs- bedürftige Angehörige, verbunden mit Alimentation gegen Geld- entschädigung), Sachsen (auch hier unter Vereinbarung einer ding- lich gemachten mietsähnlichen Vergütung — zulässig RG. 54, 233 —), Oldenburg; seltener in Württemberg, Reuß. b) Von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten sind in der Hauptsache die in Altenteilsverträgen bedungenen in Gebrauch. Sonst sind noch beobachtet Wegegerechtigkeiten, Wassernutzungs- oder -leitungsrechte (insbesondere für Gemeinden, sog. Röhr- fahrtsrechte, Provinz Sachsen), zeitliche Bauverbote (Königreich Sachsen, Württemberg). 11. Rangvorbehalt. (§ 881.) Ist er verbreitet? Begegnet er auch außerhalb des Baugewerbes

18) S. dazu unten IH, 4.

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(außerhalb des Vorbehalts des Vorrangs für die Baugelderhypothek vor der Kaufgeldhypothek)? Der Rangvorbehalt kommt auch außerhalb des Baugewerbes vor in Brandenburg, Schlesien, Provinz Sachsen, Weftpreußen, Braunschweig (angeblich besonders im Gastwirtsgewerbe zu- gunsten der Brauereien, Weinlieferanten usw.), Oldenburg; von Einzelfällen werden genannt: Vorbehalte zugunsten von Spar- kassengeldern vor den Kaufgeldhypotheken; die Fälle, in denen der Käufer zur Anzahlung oder zur Abfindung von Geschwistern Geld ausgenommen hat und dann nach Erwerb des Grundstücks zur Abstoßung dieser Schuld die Sparkasse in Anspruch nimmt; auch zugunsten von Banken, öffentlichen Kassen, Ritterschaften, die statutgemäß nur bis zu gewissen Grenzen beleihen dürfen; oder endlich da, wo das Kapital für die erste Hypothek zwar schon zu- gesagt, aber noch nicht disponibel ist^). II. Eheliches Güterrecht. (Die folgenden Fragen gelten nur für die seit 1900 geschlossenen Ehen.) 1. Hat man sich im allgemeinen an den gesetz- lichen Güter st and der ehemännlichen Nutznießung und Verwaltung gewöhnt? Machen hierbei Stadt- und Landbevölkerung und innerhalb beider die berufsständische Verschiedenheit einen Unter- schied? In vielen Landesteilen, in denen früher anderes Recht gegolten hat, scheint man sich an den gesetzlichen Güterstand zum Teil gewöhnt zu haben (z. T. Ost- und Westpreußen, Baden, Württemberg, Rheinhessen), nicht dagegen in Hessen-Nassau, der Rheinprovinz, Bayern. Auf dem Lande dürfte er sich schwerer ein- gebürgert haben als in den Städten (Frankfurt a. M. macht an- scheinend eine Ausnahme, hier lebt man nach wie vor in Errungen- schaftsgemeinschaft). In Ostpreußen soll die Gütergemeinschaft ls) Die Behandlung des Erbbaurechts ist sowohl in der Umfrage wie in dieser Arbeit weggelasten worden, da die Verkehrsgebräuche hier hinlänglich bekannt sind (vgl. die Arbeiten von D i e tz s ch und W i t t m a a ck). 28*

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auf dem Lande noch die Regel sein, auch in Westpreußen, in Braunschweig und einem Teile von Württemberg ist zum Teil auf dem Lande eine Gewöhnung an das gesetzliche Güterrecht noch nicht eingetreten. In anderen Teilen Württembergs wird es beim Mittelstände und Arbeiterstande augenfällig bevorzugt. Insbesondere a) in welchem Umfange werden Eheverträge ge- schlossen? Werden sie auch da geschlossen, wo sie früher nicht üblich waren? Die Häufigkeit der Eheverträge dürfte durchaus Zusammen- hängen mit der Art der früher in den betreffenden Landesteilen in Geltung gewesenen Güterrechte und der Gewöhnung an den neuen Güterstand. Die Eheverträge sind selten geblieben in Brandenburg, Pommern, Provinz Sachsen, Mecklenburg, Olden- burg. Eine Zunahme hat stattgefunden in Schlesien, Baden, Ost- preußen (Land), Westpreußen, Hessen-Nassau, Braunschweig, Reuß (erheblich), Württemberg (Eheverträge bei fast 33% der Neuvermählten, aus einigen Bezirken werden noch höhere Ziffern genannt). Eine Abnahme verzeichnen die Berichte aus dem Wies- badener Bezirk, einigen Teilen Westpreußens (vor allem den vom Handelsstande bevölkerten) und Hessen. b) Mit welchem Inhalt? Wird zumeist e) Gütertrennung eingeführt? Werden ä) vielfach bloß bestimmte Gegenstände für Vorbehaltsgut erklärt? Wird oft o) eine Form der Gütergemeinschaft und welche eingeführt? In landwirtschaftlichen Kreisen? Zu b. und 6. Zum größeren Teile haben die Güterverträge in Brandenburg (insbesondere bei schlechter Vermögenslage oder auch bei unehelichen Vätern, die sich verheiraten), Provinz Sachsen (60—60%), Schlesien, Pommern, einem Teile Hessen-Nassaus und der Rheinprovinz, teilweise in Rheinhessen, im Königreich Sachsen, Braunschweig, dem evangelischen Teile Württembergs, Baden, Reuß (angeblich überwiegend), die Gütertrennung eingeführt. Zu 6. Die Eheverträge in Ostpreußen, Westpreußen, auf dem Lande in der Rheinprovinz, im katholischen Teile Württembergs,

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Baden lauten auf allgemeine Gütergemeinschaft (in Baden vor allem in der Gegend des Bodensees und südlichen Schwarzwalds, n i ch t in der badischen Pfalz), die in Bayern"), dem evangelischen Teile Württembergs (überwiegend vor allem im Bauernstände), einem Teile Rheinhessens und Hessen-Nassaus auf Errungen- schaftsgemeinschaft, in Bayern vor allem, wenn der Erwerb eines Grundstücks in Aussicht genommen ist. Zu d. Fälle, in denen bestimmte Gegenstände zum Vor- behaltsgut gemacht werden, sind anscheinend recht selten; es werden solche mitgeteilt aus Hessen-Nassau, Reuß und Baden, Provinz Sachsen. In Rheinhessen werden häufiger Kleider und Leibwäsche der Ehefrau zum Vorbehaltsgut erklärt. f) Wird da, wo allgemeine Gütergemeinschaft eingeführt ist, die fortgesetzte Gütergemeinschaft oft ausgeschlossen? Oder umgekehrt bei der Fahr- nisgemeinschaft eingeführt? Wird die allgemeine Gütergemeinschaft oft gerade wegen des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft bei ihr ge- wählt? Der Ausschluß der fortgesetzten Gütergemeinschaft bei güter- gemeinschaftlichen Ehen ist üblich in Rheinhessen, Pommern (Stadt), um die Anfechtung eines zu errichtenden Testaments aus- zuschließen, nicht dagegen in Württemberg, Baden (wo es früher häufiger geschah, um dem überlebenden Ehegatten, falls er die Ablehnungsfrist aus §§ 1484, 1944 versäumte, sein Erbrecht an dem Nachlasse des verstorbenen Gatten auch bei Wiederverheiratung zu erhalten § 1498*). In Baden wird neuerdings auch zur Vermeidung des bei Erbfällen zum Schutze minderjähriger, abwesender oder sonst fürsorgebedürftiger Erben üblichen Ein- schreitens des Nachlaßgerichts (8 46 des Badischen Rechtspolizei- gesetzes) die Existenz eines „Nachlasses" — im Sinne dieser Be- stimmung — gern durch Abschluß gütergemeinschaftlicher Ehe- verträge mit fortgesetzter Gütergemeinschaft verhindert. Der früher dort in Geltung gewesene gesetzliche Güterstand der Fahrnisgemein- schaft nimmt jetzt stark ab.

14) über Bayern gibt die Statistik (vgl. Teil H) eingehende Auskunft.

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g) Wirken auf die Einführung der einen oder anderen Form die juristischen Berater hin? Aus Hessen-Nassau, der Rheinprovinz, Pommern, Ost- und Westpreußen wird berichtet, daß die juristischen Beistände oder die Richter gern zum Ausschlüsse der fortgesetzten Gütergemeinschaft raten — in Ostpreußen mit geringerem Erfolge. In Württem- berg, der bayerischen Pfalz wird mitunter von jener Seite auf Einführung der Errungenschaftsgemeinschaft hingewirkt, zumal wenn Grundstückserwerb in Aussicht steht. Die württembergische Regierung scheint es sich angelegen sein zu lassen — wenn sie auch bei der Bevölkerung, die ihr Bestreben Wohl erkennt, auf Widerstand stößt —, auf den Abschluß von Eheverträgen hin- zuwirken. Gleiches wird aus Rheinhessen mitgeteilt, wo die Standesbeamten bei den Ziviltrauungen zu Eheverträgen mit Errungenschaftsgemeinschaft raten sollen. h) Kommen Eheverträge vor, die einen anderen als die im BGB. aufgestellten Vertragstypen ein- führen? Solche Eheverträge wurden keinerseits beobachtet. 1)JnwelchemUmfangewerdenEheverträgemit Erbverträgen verbunden? In Hessen-Nassau, der Rheinprovinz, der Harzgegend der Provinz Sachsen, in Rheinhessen, Pfalz-Bayern sollen regelmäßig die Eheverträge mit Erbverträgen verbunden werden (in Pfalz- Bayern mit dem Inhalt, daß der das Anwesen besitzende Eheteil dem anderen das Wohnungsrecht vermacht), in Württemberg werden angeblich bei allgemeiner Gütergemeinschaft^) und auch bei anderen Güterständen häufig in die Eheverträge erbvertragliche Bestimmungen über die lebenslängliche Nutznießung des über- lebenden Eheteils am Erbteil der Kinder (als Vermächtnis an Stelle des nicht mehr bestehenden „Beisitzes"), ferner Be- stimmungen für den Fall der Geltendmachung eines Pflichtteils- anspruchs seitens der Kinder und endlich auch solche für den Fall der Erbfolge bei kinderloser Ehe ausgenommen. Endlich ist diese 16) Die Statistik lehrt hier, daß die Ehe- und Erbverträge in Württem- berg zunehmen.

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Verbindung auch in Baden üblich, und zwar namentlich auf dem Lande, wo das Recht des überlebenden Ehegatten „zur Übernahme des gesamten Nachlasses um den amtlichen Anschlag" (Taxe) bei bekinderter Ehe und die Einsetzung des überlebenden Gatten bei kinderloser Ehe zum Alleinerben statuiert zu werden Pflegt. Da- gegen ist anscheinend die Verbindung von Ehe- und Erbverträgen selten in den nicht genannten preußischen Provinzen. Höchstens in Schlesien schließen sich zuweilen erbrechtliche Regelungen an die Eheverträge an (für den Fall der Kinderlosigkeit) und haben dann hauptsächlich die beiderseitigen Mitgiften zum Gegenstände. Werden diese Verträge bei Eingehung der Ehe geschlossen, so geschieht dies meist auf Veranlassung der Eltern. 2. Güterrechtsregister. a) JnwelchemMaßewerdenehevertraglicheAb- machungen zum Güterrechtsregister angemeldet? Der Publikation ehevertraglicher Abmachungen wird in manchen Landesteilen, wie berichtet wird, Mißtrauen und Ab- neigung entgegengesetzt, sie gilt als kreditschädigend, sobald irgend welche Verfügungsbeschränkungen Gegenstand der einzutragenden Abmachung sind (Provinz Sachsen, Hessen-Nassau, Rheinhessen). Allerdings lehrt die Statistik, daß die Zahl der Eintragungen in das Güterrechtsregister mit der Zunahme der Eheschließungen Schritt hält. Immerhin soll auch in Württemberg, im Königreich Sachsen wie auch in Baden die Neigung zu Eintragungen im Verhältnis gegen frühere Jahre zurückgeblieben sein. Nur in Elsaß-Lothringen dürfte eine erhebliche Zunahme zu konstatieren sein. Aus Brandenburg, einem Teil der Provinz Sachsen, Schlesien, Pommern, Oldenburg, Württemberg wird mitgeteilt, daß die Vereinbarung der Gütertrennung, aus Ost- und West- preußen, daß die Einführung der Gütergemeinschaft regelmäßig zum Register angemeldet wird. b) Inwelchem Maßewerden die übrigen Rechts- verhältnisse, denen das Güterrechtsregister ge- öffnet ist, angemeldet? Insbesondere c) Beschränkung oder Ausschluß der Schlüssel- gewalt (§ 1357 Abs. 2 Satz 2)?

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ä) Einspruch des Ehemannes gegen den selb- ständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts durch die Frau oder Einwilligungswiderruf (§§ 1405 1452)? e) Gütertrennung kraft Gesetzes oder Urteils (§8 1431, 1470 Abs. 2, 1545 Abs. 2)? Zu b und c. Hie und da wird von dem Register zur Ein- tragung der Ausschließung oder Beschränkung der Schlüsselgewalt (Brandenburg, Provinz Sachsen, Reuß, Oldenburg) und von Be- stimmungen zu Vorbehaltsgut Gebrauch gemacht. Zu 6. Fälle des Einspruchs des Ehemanns gegen den selb- ständigen Betrieb eines Geschäfts durch die Frau sind von keiner Seite bezeugt. Zu 6. Ein Fall der Eintragung der Ausschließung der Nutz- nießung und der Verwaltung des Ehemanns infolge Konkurs- eröffnung (8 1431) wird aus der Provinz Sachsen mitgeteilt, einer aus Pommern.

III. Einiges zum Nachlaßwesen. 1. In welchem Verhältnis etwa kommen die ge- setzliche Erbfolge, die auf Grund eines Testaments und die auf Grund eines Erbvertrags vor? Spielen der Unterschied von Stadt und Land und die Be- rufsverschiedenheit eine Rolle? Daß die gesetzliche Erbfolge weitaus überwiegt, ist Wohl allgemein festzustellen. Es werden an ungefähren Verhältnis- zahlen angegeben u. a. aus Preußen: Brandenburg 76—90%/ Provinz Sachsen 75%/ Schlesien 60%, Königreich Sachsen 80 bis 90%, Württemberg 80—90%. Die Zahl der Erbverträge ist mit Ausnahme von Rhein- hessen, wo sie die Regel bilden, und der Harzgegend sowie dem Magdeburger Kreis, wo sie mehr in Gebrauch sind als Testamente, anscheinend überall gering. 3% ist die höchste mitgeteilte Ver- hältnisziffer. In manchen Landesteilen begegnen wir gar keine Erb- verträge. Testamente finden sich im allgemeinen mehr auf dem Lande als in der Stadt bei gleichen Vermögensverhältnissen, wie

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 437 vielerorts berichtet wird. Aus Württemberg wird die umgekehrte Beobachtung berichtet. 2. Sind die öffentlichen Testamente oder die eigenhändigen häufiger? Es scheint, als ob die eigenhändigen Testamente immer mehr an Boden gewinnen, wenn auch nicht mehr in dem Maße wie un- mittelbar nach Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Warnungen der Juristen und der Presse, die vielfachen schlechten Erfahrungen, die das Publikum durch die zu einem großen, wenn nicht zum größeren Teil formell oder materiell falschen holographi- schen Testamente selbst gemacht hat, fruchten anscheinend. Dazu kommt, daß die Kostenersparnis, die zunächst vorliegt, überall da wegfällt, wo es später zu Verfügungen über Nachlaßgrundstücke kommt, weil nach § 36 GBO. bei holographischen Testamenten stets noch ein Erbschein erforderlich ist, der bei anderen fehlen kann, und der annähernd die gleichen Kosten und Stempelgebühren er- fordert. Das eigenhändige Testament soll vor dem öffentlichen über- wiegen in Baden und Rheinhessen, da es im Gebiet des Cocte civil stets zulässig war; verhältnismäßig häufig, aber seltener als das öffentliche kommt es vor: in Brandenburg, Provinz Sachsen (zu- nehmend), Schlesien, Westpreußen, Hessen-Nassau (stark zu- nehmend), Königreich Sachsen, Mecklenburg, Braunschweig (be- sonders in den Städten), Reuß, Württemberg (wo es bezirksweise recht verbreitet ist). 3. Sind Testamente von Ehegatten meist ge- meinschaftliche Testamente? Außer in Rheinhessen, wo die Erbverträge überwiegen, wird allerwärts bezeugt, daß unter Eheleuten das gemeinschaftliche Testament vorherrscht. Manche Notare raten davon ab wegen der Umständlichkeit des Widerrufs korrespektiver Testamente bei Leb- zeiten beider Teile und der Unwiderruflichkeit nach dem Tode des einen. Doch dürfte es hier genügen — und das geschieht bis- weilen — die Korrespektivität durch ausdrückliche Erklärung aus- zuschließen.

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4. Welche Verbreitung hat insbesondere das sogenannte Berliner Testament (wechselseitige Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Vor- erben und der Kinder als Nacherben auf den Über- r e st (§Z 2136, 2137) ? WelcheVerbreitunghatdie Ein- setzung des überlebenden Ehegatten als Erben und der Kinder als Erben des Letztversterbenden (8 2269) — vgl. auch die Frage unter I, 9 d über das Verhältnis Zum Vermächtnis des Nachlaßnießbrauchs an den überlebenden Ehegatten. Die wechselseitige Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Erben und der Kinder als Erben des Letztversterbenden auf den Überrest (Zweifel, ob das „Berliner Testament" in 88 2136/37 oder in 8 2269 zu suchen — KG. JurW. 04 337 3, KG. 26 A 48) ist fast überall verbreitet. Doch wird auch vielfach (besonders wird das aus den westlichen Provinzen berichtet) in Gemäßheit des 8 2269 testiert. In Rheinhessen scheint dieses Testament aber zu- nehmend durch Vor- und Nacherbfolge verdrängt zu werden. In Württemberg ist es am wenigsten in Gebrauch. Hier wird mehr der Nachlaßnießbrauch, zumal bei Errungenschaftsgemeinschaft, gewählt (vgl. dazu Art. 262 AGBGB.). 6. Wie wird in den Gegenden, in denen vor 1900 gemeinschaftliche Testamente unter ledigen, zu- sammenwohnenden Geschwistern üblich waren16), heute testiert? Bürgern sich hier Erbverträge mit Rücktrittsvorbehalt ein? In der Harzgegend der Provinz Sachsen kamen von jeher und kommen noch jetzt Erbverträge ohne Rücktrittsvorbehalt hie und da unter Geschwistern vor. In Württemberg werden zum Teil Einzeltestamente errichtet, zum größeren Teil Erbverträge ohne Rücktrittsvorbehalt geschlossen; mit Rücktrittsvorbehaltsehrselten. 6. Einzelnes über Erbverträge: a) Über die Verbindung von „Ehe- und Erbverträgen" vgl. II, 1i. ") Vgl. S e r i n g, Vererbung des ländl. Grundbesitzes II. OLG.-Bezirk Franks, a. M. S. 70.

Bürgerliches Recht und die LebenSgewohnheiten.

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b) Sind Erbverträge in Verbindung mit Adop- tionen verbreitet? In der Verbindung mit Adoptionen scheinen die Erbverträge ganz ungebräuchlich zu sein. o)KommensiealspartiellesSurrogatdesEin- kindschaftsvertrags vor? In Baden werden zuweilen in „Ehe- und Erbverträgen" dem unehelichen Kinde der Braut dem Manne gegenüber die gleichen Rechte wie den zu erwartenden ehelichen Kindern eingeräumt. Ganz vereinzelt kommen sie auch als partielles Surrogat der Einkindschaftsverträge in Brandenburg, der Rheinprovinz, Rhein- hessen und Württemberg vor. d) Sind Erbverpfründungsverträge häufig, d. h. solche erbvertragliche Zuwendungen, die „mit RücksichtaufeinerechtsgeschäftlicheVerpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebens- zeitwiederkehrendeLei st ungenzuentrichten, ins- besondere Unter halt zu gewähren" (§ 2295), getroffen sind? Sind die Bedachten zumeist Versorgungs-, Kranken- und dergl. Anstalten? Sind die Erb- verpfründungsverträge häufiger als die Ab- nährungsverträge unter Lebenden (§ 311)? Und welche Bedeutung haben diese? Aus Brandenburg, Schlesien, der Provinz Sachsen, Rhein- hessen, Württemberg werden Fälle von Erbverpfründungsverträgen nach § 2295 mitgeteilt, und zwar zugunsten von Versorgungs-, Kranken- u. a. dgl. Anstalten geschlossene; in Rheinhessen sollen sie hin und wieder auch unter Verwandten errichtet werden; ebenso auch vereinzelt in Baden. Das Vorkommen der Verträge gemäß § 311 BGB. ist anscheinend nirgends beobachtet worden. 7. Welche Bedeutung im Leben haben Erb- verzichtsverträge? Erbverzichtsverträge kommen unter den mannigfachsten Ver- hältnissen vor, wenn auch allerwärts selten: so zur Sicherung der Erbschaft der erstehelichen Kinder (Erbverzicht des zweiten Ehe- gatten, dem eine Rente oder ein Nießbrauch als Entschädigung

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Vermacht wird). Häufiger noch wird er bei Abfindung oder als Quittung über bereits früher erfolgte Abfindung eines gesetzlichen Erben angewendet, vor allem wenn dieser auswandert oder in ein Kloster eintritt. 8. WelcheBedeutunghabenSchenkungenaufden Todesfall? Schenkungen auf den Todesfall sind allgemein sehr selten. Sie sollen vereinzelt Vorkommen in Verbindung mit Zins- und Nießbrauchsvorbehalten oder zum Zwecke der Verheimlichung vor anderen Erben aus Gründen der Steuerersparnis, endlich unter Geschwistern, die in ungleichen Verhältnissen leben (im Osten der preußischen Monarchie scheinen solche Schenkungen häufiger zu begegnen). 9. In welchen Verhältnissen kommen der Erb- schaftskauf und die Verträge des § 2386, ins- besondere die Erbschaftsschenkung vor? Der Erbschaftskauf, noch mehr aber die Erbschaftsschenkung scheinen durchaus selten zu sein. Der Erbteils kauf dient häufig der Abkürzung langwieriger Erbauseinandersetzungsverhandlungen und wird vom Vormundschaftsgericht nicht selten geradezu für die Mündel empfohlen, wenn sich der ungefähre Anteil des Mündels absehen läßt. Sonst ist er für den Miterben das Mittel, sich vor Realisierung der Nachlaßteilung Geld zu verschaffen. Er ist auch häufig, wenn der Erbe vor der Teilung der Erbschaft ins Ausland gehen will, besonders aber auch zwischen den in bedrängten Ver- hältnissen lebenden Eltern und Kindern an Stelle der Aus- einandersetzungen. Die Erbteilsschenkung wird unter Geschwistern in ungleichen Vermögensverhältnissen vorgenommen. IV. Einiges zum Vormundschaftswesen. 1. Beistand. a) Beruht die Bestellung eines Beistandes zu- meist auf letztwilliger Anordnung des Vaters? Auf einem Antrag der Mutter? Auf vormund- schaftsgerichtlichem Ermessen? (§ 1687).

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

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Die Bestellung des Beistands beruht in Brandenburg und Schlesien, Provinz Sachsen zumeist auf vormundschaftsgerichtlichem Ermessen (Waisenrat und Witwe pflegen nach Eingang der Todes- anzeige des Standesamts amtlich befragt zu werden, ob die Be- stellung eines Beistands erforderlich erscheint), in Pommern, einem anderen Teil der Provinz Sachsen, Ostpreußen, Hessen-Nassau, Oldenburg, Teilen Württembergs und Baden scheinen Beistand- schaften mehr auf Antrag der Witwe eingeleitet zu werden; ganz selten begegnen letztwillige Anordnungen des Vaters, die auf Bei- standsbestellung gerichtet sind. Wenig Gebrauch scheint von diesem Institut gemacht zu werden in Württemberg, Königreich Sachsen, Hessen-Nassau, Westpreußen. Näheres ergibt die Statistik. b) Ist eine (völlige? oder teilweise?) Über- tragung der Vermögensverwaltung an den Bei- standverbreitet? (§ 1693.) Im allgemeinen wird wohl der Beistand „für alle Angelegen- heiten" bestellt, die Fälle, in denen er zur Sorge für das Ver- mögen bestellt ist, sind anscheinend häufiger als die, in denen er nur die Sorge für die Person des Kindes zu übernehmen hat. Eine teilweise Übertragung der Vermögensverwaltung an ihn ist anscheinend sehr selten. Bei umfangreichen Grundstücksver- waltungen kommt sie hie und da vor. 2. Familienrat. a) WelcheVerbreitunghatdas Institut? b) Überwiegt die Einsetzung des Familienrats aus § 1858 oder aus § 1869? Von dem Institut des Familienrats wird nach allgemeiner Auskunft weder in der Form des § 1868 noch in der des § 1869 erheblicher Gebrauch gemacht (nach Meinung mancher aus dem Grunde, weil der Vormundschaftsrichter den Vorsitz zu führen hat!) 3. Befreite Vormundschaft. Bürgert sich das Institut ein? In vielen Teilen Preußens soll die befreite Vormundschaft beliebt sein, nur werden allgemein mehr Befreiungen gefordert, und es werden mit Rücksicht auf den zu geringen Umfang der Be-

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freiung hier und da Abnahmen konstatiert (Berlin, Pommern- Land), aus anderen Bundesstaaten wird überwiegend mitgeteilt, daß die befreite Vormundschaft verschwindend wenig vorkommt. Näheres ergibt die Statistik. 4. Uneheliche Kinder. a) Istdie Unterhaltsrente, die der Vater zu ge- währenhat,imHinblickausß 1708 Abs. 1Satz2BGB. gegen die Zeit vor 1900 gestiegen? Die Unterhaltsrente des Vaters hat sich überall erheblich erhöht, teilweise um das Doppelte, ja bis zum fünffachen und noch mehr (z. B. Braunschweig, Mecklenburg), da früher in den meisten Landesteilen der Erzeuger des unehelichen Kindes nur zur Leistung von Unterhalts beitrügen und nicht wie jetzt zur Gewährung des vollen Unterhalts verpflichtet war. Die Ver- teuerung der Lebensverhältnisse wirkt naturgemäß auf die Höhe der Rente ebenfalls nicht unbedeutend ein. Die Bestimmung des § 1708 wird hie und da als bedenklich bezeichnet, da die Väter die Lust an der Arbeit verlieren, wenn sie für den eigenen Gebrauch doch nicht genug erübrigen, sie ver- lassen Stelle und Land, und das bringt dem Mündel nur Schaden. Die Eidesverbrechen zur Unterstützung der exceptio plurium mehren sich, wie vielfach beobachtet worden ist. dl Bestehen betreffend die Höhe der Unter- haltsrentegewohnheitsmäßig gefestigte Sätze und welche? Uber die Höhe der Unterhaltsrente bestehen zwischen den Prozeßrichtern oft Vereinbarungen, die verschieden sind je nach den Verhältnissen der Örtlichkeit. Ob auch der Vormund- schaftsrichter an diesen Vereinbarungen Anteil hat, ist nicht mit- geteilt worden. Jedenfalls erstrecken sich die Sätze gewöhnlich auf den engsten örtlichen Bezirk. Vielfach sind sie nach Lebensjahren abgestuft in zwei oder drei Stufen (erstes und zweites, drittes bis sechstes, sechstes bis sechzehntes Lebensjahr). An Durchschnitts- minimalsätzen für das Jahr werden u. a. mitgeteilt: Brandenburg-Land 120—160 S, Stadt (Kleinstadt) 150 bis 180 ©C

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

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Provinz Sachsen 180—200 Jl, Kleinstadt bis 240 Jl, Magde- burg 240—300 JL West- und Ostpreußen 120 Jl (Kleinstadt). Rheinprovinz 180 Jl. Hessen-Nassau Land 180—240 Jl, Stadt (Wiesbaden) 300 Jl. Oldenburg Mindestsatz 45—100 Jl, Höchstsatz 120—200 Jl. Reutz 150—200 Jl. Württemberg Kleinstadt und Land 80—240 Jl, Großstadt 180—240 oC Baden 150—300 JL

Zweiter Teil. Zur deutschen Privatrechts statistik^). 1. Persönliches Eherecht.

Die Statistik des Deutschen Reiches ergibt hier:

1900 1901 J902 1903 1904 1905 1906 Zahl der Eheschließungen 476491 468399 457208 463150 477822 485906 498990 Zahl der rechtskräftigen Urteile: auf Ehescheidung* *) - 7928 7964 9069 9993 10868 11147 12180 auf Nichtigkeit der Ehe. 111 144 146 161 171 188 196

(Dazu vor I960 Eheauflösungsurteile: 1896: 8601. 1897: 9005. 1898: 9143. 1899: 9563.)

0 Quellen: Statist. Jahrb. für d. Deutsche Reich bis 1908. Deutsche Justizstatistik, bearbeitet vom RIA. 1901, 1903, 1905, 1907; ferner die einzelstaatlichen statistischen Jahrbücher und Mitteilungen, für Preußen insbesondere die Geschäftsübersichten im JMBl., für Bayern die Ergebnisse der Zivil- und Strafrechtspflege bis 1906. *) Unter den Ehescheidungen sind hier die Urteile auf Aufhebung der che- lichen Gemeinschaft mitgezählt.

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Für das Jahr 1906 ergibt sich im einzelnen:

u *2 sä <22 Ä 'S'tJ 5 «2 So j-» §cr> c 5 o sä 5° Q ^ a ^3 TZ;*? N e© w gs ® I \\ «w 'S * 2 ©1 i-* «S £ §osS TZ O ^ rZZ B Ostpreußen .... 336 6 16,6 Übertrag: 10467 172 Westpreußen - - . 207 5 12,5 Mecklenb.-Schwerin 60 1 9,8 Berlin. 1639 29 79,6 Großh. Sachsen. - 64 3 16,4 Brandenburg • • . 982 15 27,6 Mecklenb.-Strelitz . 14 1 13,6 Pommern .... 299 6 17,7 Oldenburg .... 37 — 8,3 Posen. 133 3 6,7 Braunschweig . . . 91 1 18,0 Schlesien. 759 11 15,2 Sachsen-Meiningerl 40 — 14,7 Sachsen (Prov.) • . 651 13 21,7 Sachsen-Altenburg. 50 — 24,o Schleswig-Holstein 408 7 26,9 S.-Coburg-Gotha . 37 — 15,2 Hannover .... 352 6 12,7 Anhalt. 64 — 19,4 Westfalen. 424 6 11/5 Schwarzb.-Sondhs. 14 — 16,3 Hessen-Nassau. . . 343 8 16,4 Schwarzb.-Rudolst. 13 — 13,4 Rheinland .... 1002 12 15,4 Waldeck. 5 — 8,4 Hohenzollern . . . 4 — 5,8 Reuß ä. L. 13 — 18,4 Preußen 7539 127 20,0 Reuß j. L. .... 32 — 22,0 Schaumburg-Lippe. 1 — 2,2 Bayern. 746 9 11,4 Lippe . 9 1 6,i Königreich Sachsen 1470 28 32,3 Lübeck. 25 1 23,3 Württemberg - • . 259 5 11,2 Bremen. 158 3 59,i Baden. 270 2 13,8 Hamburg. 678 10 76,6 Hessen ...... 183 1 15,0 Elsaß-Lothringen . 308 3 16,» 10467 172 Deutsches Reich 12180 196 I 19,9

Unter 1000 Prozessen in Ehesachen befanden sich

Prozesse wegen 1900 1901 1902 1903 1904 1905 Nichtigkeit der Ehe. 7 8 6 7 6 8 Anfechtung der Ehe. 10 10 11 11 12 12 Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens 0,1 0,2 0,2 0,4 0,3 0,3 Ehescheidung. 795 821 827 835 838 843 Herstellung des ehelichen Lebens. 188 161 156 147 144 137

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

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Zur Ergänzung: die preußische Statistik, die insbesondere auch die Urteile auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft hervorhebt:

Urteile auf 1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Ehescheidung. 4756 4582 5280 5995 6577 6891 7532 Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft. 1 13 15 14 29 11 12 Nichtigkeit auf Grund einer Nichtigkeitsklage . 56 66 45 67 70 65 69 Nichtigkeit auf Grund einer Anfechtungsklage . 17 28 40 32 50 50 58 Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe. 1 1 1 6 1 1 Klagen auf Herstellung des ehelichen Lebens . . 1506 1381 1431 1519 1584 1567 | 1526

Die Ehescheidungsgründe sind in Preußen für das Jahr 1906 zusammengestellt: Von den im Jahre 1906 geschiedenen Ehen wurden geschieden auf Grund des

§ 1565 (Ehebruch) § 1566 (Lebens- nach- stellung) § 1567 (bösliche Ver- lassung) § 1568 (Ver- letzung ehelicher Pflichten) § 1569 (Geistes- krankheit) überhaupt . 4323 31 1012 3237 218 davon durch Schuld des Ehemannes. 2353 27 604 2589 — davon Geisteskrankheit des Mannes. — — — — 82

Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band. 29

446 Martin Segall.

In Sachsen ergibt die nicht recht klare Statistik der Ehescheidnngs- gründe für 1906:

d rr j-» VQ ST?' © % <3 K S o JO o © Ca U £* V—* ca IZ, A Ö ca s JQ er & ss rr W 32 Ci er j-4 ca ca g »4-1- O *-» GL CQ u ^ Vg' ei ^ § 157 schuld des Mannes 345 2 2 3 150 (25 Mit- schuld d. Frau) 66 62 103 13 Schuld der Frau - 229 — — 2 93 5 8 5 23 29 Schuld beider. - • 91 1 — — — — — 26 —

Bei den für nichtig erklärten Ehen war Klagegrund: Irrtum des Mannes 12, der Frau 6 mal. Täuschung des Mannes 2, der Frau 1 mal. Bigamie 1 mal, Ehehindernis des Ehebruchs 1 mal. In Baden ergibt die Statistik für 1905 als Ehescheidungsgründe: Ehebruch 100 (des Mannes 44, der Frau 52, beider 4). Bösliche Verlassung 24. Zerrüttung 128. Geisteskrankheit 6. Dazu ein Ehenichtigkeitsurteil wegen Jrrtumsanfechtung. Die Befreiung von den Ehehindernissen wird in Württemberg

gezählt:

Befreiurrgen von 1904 1905 1906 dem Alter der Ehemündigkeit. 1 — 1 der Wartezeit. 118 131 135 dem Ehehindernis des Ehebruchs. (in Klammern die Zahl der abgewiesenen Gesuche) 19 (49) 16 (43) 25 (47) dem Aufgebot .. 76 101 113

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Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 2. Eheliches Gülerrecht. Für einzelne Bundesstaaten besteht eine sachlich nicht ergiebige Statistik der Einträge in das Güterrechtsregister.

1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Preußen. 15210 16096 18716 19872 20765 20871 219561) Bayern. 3299 3595 3781 3545 3711 4061 1 3861 Württemberg. 352 i 601 874 858 817 692 744 Baden. 3898 3977 4070 4118 3956 3552 3713 Hessen. 828 726 831 761 755 842 966 Sachsen-Altenburg • . • 51 31 34 34 34 ? ? Elsaß-Lothringen.... 1380 3761 6229 8619 10985 13427 15765

Wichtiger ist die Statistik Bayerns. Es wurden hier in das Güterrechtsregister eingetragen Eheverträge auf Einführung der

1900 1901 1902 1903 1904 1905 allgemeinen Gütergemeinschaft. . 1189 973 765 363 360 503 Errungenschaftsgenreinschaft. . . 573 633 939 1110 1518 1789 Fahrnisgemeinschaft. 1 13 2 29 22 4 Gütertrennung. 1508 1947 1974 1860 1783 1709

Die für 1905 genannten Zahlen verteilen sich im wesentlichen so, daß die allgemeine Gütergemeinschaft am häufigsten im Oberlandesgerichts- bezirk München vereinbart wird (179), daneben in Nürnberg (112), Augsburg (106), Zweibrücken (98); dagegen tm Bezirk Bamberg nur *) Die Zahl der Ehepaare, für die Eintragungen in das Güterrechts- register gemacht sind, beläuft sich am Schluffe des Jahres 1906 auf 133245. 29*

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9 mal; die Errungenschaftsgemeinschaft fast ausschließlich im Ober- landesgerichtsbezirk Zweibrücken (1774 mal), die Gütertrennung in Zweibrücken (664), München (532), Nürnberg (203), Augsburg (164), Bamberg (146). Ganz ähnlich in den Vorjahren. Ein genaues Bild der güterrechtlichen Verhältnisse fehlt dennoch, da viele Ehegatten die Eintragung der Eheverträge ausschließen. Es bedürfte daher einer Statistik der Eheverträge. Solche besteht (freilich ohne Angabe des Inhalts der Verträge) in Württemberg und Baden.

In Württemberg wurden durch die Bezirksnotariate beurkundet:

1904 1905 1906 Eheverträge. 1432 1341 1744 Ehe- und Erbverträge unter Ehegatten oder Verlobten. 2021 2219 2844

In Baden wurden notariell beurkundet in den Jahren I960 bis 1906: 5756, 6566, 6333, 5350, 5660, 5069, 5261 Eheverträge.

3. Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern. Prozesse, die die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern und Kindern zum Gegenstände haben, wurden im Reiche anhängig in den Jahren 1900—1905: 155, 330, 444, 539, 617, 647. Verträge über Annahme an Kindes Statt: Bayern 1900—1906: 44, 50, 67, 61, 43, 62, 69. Württemberg 1904—1906: 36, 35, 35; dabei unter Befreiung von den Erfordernissen der Annahme an Kindes Statt in 15,13,22 Fällen. Legitimation unehelicher Kinder 1. durch nachfolgende Ehe: Sachsen 1904: 6634 (bei 19315 unehelichen Lebendgeburten) 1905: 6664 („ 19033 „ ) 1906: 6745 („ 19323 „ „ ) 2. durch Ehelichkeitserklärung: Württemberg: 1904: 11 (abgewiesen 1 Antrag auf Ehelichkeitserklärung) 1905: 11 ( „ - „ „ ) 1906: 18 ( „ 2 Anträge „ „ )

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Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten. 4. Vormundschaftswesen und Entmündigung. Die Statistik des Deutschen Reichs ergibt für:

Entmündigungen 1900 1901 1902 1903 1904 1905 wegen Geisteskrankheit oder -Schwäche*) . 8634 6999 5952 4827 4538 4389 Verschwendung. * 371 283 305 234 249 206 Trunksucht. 688 852 903 976 918 927*)

Für Vormundschaftswesen bestehen nur einzelstaatliche Auf- stellungen. In Preußen waren

anhängig 1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Vormundschaften • 1492297 1103928 1093070 1088855 1089346 1085488 1096808 darunter „befreite" 51475 34163 29094 26120 22669 19570 16451 Pflegschaften . . 106868 119850 130169 139671 158827 160234 172351 Beistandschaften - 19838 24262 27290 29947 32490 34681 37329 Gegen- u. Mitvor- münder wurden bestellt .... 127708 115376 104917 99473 89410 81891 74645 Ein Familienrat wurde eingesetzt 107 146 90 78 76 71 63

1) Leider nirgends geschieden. 2) Am stärksten in den Oberlandesgerichtsbezirken Hamm und Celle, wo 1905 114 und 102 Personen wegen Trunksucht entmündigt wurden. Am schwächsten in München, Nürnberg und Augsburg (nur 4, 5 und 6 Personen!).

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In Bayern ergibt die Statistik für Vormundschaften:

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

451

In Württemberg wurden

1904 1905 1906 angeordnet: Vormundschaften für Minderjährige.... 9930 10181 9542 für Großjährige . - - 225 186 162 Pflegschaften .... 17890 18883 17828 bestellt: Gegenvormünder .... 108 104 69 Beistände . 26 23 18 Familienrat eingesetzt. 1 — 3

In Baden:

1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Vormundschaften über Minderjährige.... 33465 37699 42031 44671 46244 48445 50143 über Geisteskranke und -Schwache.. 3796 4020 4054 4029 4069 4150 4184 über Verschwender • • • 290 295 297 290 285 270 273 über Trunksüchtige . • . 37 62 120 117 144 159 188 Pflegschaften.. 1615 1785 1931 2196 2451 2752 2937 Güterpfleger. 3 8 8 12 11 39 40

452

Martin Segalk.

Für Hessen:

1901 1902 1903 1904 1905 1906 Vormundschaften. 20 804 21 324 21 946 22 302 22 590 22 959 darunter befreite. 301 44 45 71 93 2 Pflegschaften. 2 264 2 553 3 085 3 424 3 791 3 904 Beistandschaften. 1 ™ 61 70 83 82 93 Gegen- oder Mitvormünder - . . 1845 1 688 1629 1448 1369 1212 Familienrat. 1 4 5 6 5 4 4

5. Volljährigkeitserklärungen. Statistik für Württemberg in den Jahren 1900—1906; 62, 68, 60, 55, 64, 57, 59. 6. Seeverschollenheit.

Nach der Reichsstatistik sind verschollen:

1901 1902 1903 1904 1905 Schiffe. 18 15 19 17 23 mit Menschen. 178 111 j 156 140 268

7. Vereine und Stiftungen. Es wurden in das Vereinsregister nach einzelstaatlichen Auf- stellungen eingetragen: in Preußen 1900—1906: 1345, 1048, 822, 752,813, 795, 1050 (am Jahresschlüsse 1906: 6344 Vereine); in Württemberg 1904—1906: 93, 117, 98 Vereine; in Baden 1900—1906: 200, 175, 210, 236, 251, 292, 304 Vereine; in Hessen 1900—1906: 69, 42, 35, 39, 43, 43, 40 Vereine; in Sachsen-Altenburg 1900—1904: 5, 5, 5, 3, 3 Vereine. In B ayern waren eingetragen am Schlüsse der Jahre 1900—1906: 2307, 2622, 2899, 3102, 3379, 3548, 3841 Vereine. In Elsaß-Lothringen 1900—1906: 39, 81, 106, 139, 161, 189, 218 Vereine. An Stiftungen wurden in Preußen am Schlüsse der Jahre 1900—1906 bearbeitet: 1213, 1208, 1208, 1223, 1246, 1236, 1265.

8. Grundpfandrechte.

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

463

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454

Martin Segall.

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Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

455

Sachsen-Meiningen:

1900 1901 1902 1903 1904 1905 Hyyotheken, Gruud- u. Rentenschulden 5408 5583 6403 6166 6435 6034 Darunter Siche- rungshypotheken 238 224 274 247 212 306

Sachsen-Altenburg:

1900 1901 1902 1903 1904 Hypotheken, Grund- und Rentenschulden . . . 2879 1 1308 1452 1406 1335 Darunter Sicherungs- (Zwangs- u. Arrest-) Hypotheken. 93 39 29 24 19

9. Verfügungen von Todes wegen. Preußen:

1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Zahl der Todesfälle - • 785516 754459 717521 747403 742310 765037 712970 (über 15 Jahre) . . - 368088 344647 325791 352857 360519 371602 349113 Testamente u. Erbverträge: 1. vor dem Gericht errichtete 19273 16298 15132 15133 14415 13402 12251 2. dem Gericht z. amtl. Ver- wahrung übergebene . 28463 30009 31588 33095 34872 36174 36266 3. an d. Gericht abgelieferte 5017 8208 11089 12703 13935 15918 16885 4. dem Gericht nach Eröff- nung zur weiteren Auf- bewahrung übersandte - 2356 2596 2529 3178 3122 3167 3405 Notarielle Testamente und Erbverträge .... 9 ? 31467 33733 35473 36213 36673

456

Martin Segall.

Bayern:

1903 1904 1905 1906 Todesfälle. 147310 139081 Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen. 18439 18846 19618 18688

Baden:

1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Zahl der Todesfälle - . - 41 566 40060 38 149 39 633 40 214 40 011 ? Notarielle Testamente und Erbverträge. 2 710 2 526 2 327 2 794 2 841 2 783 2 746

Hessen:

1900 1901 1902 1903 1904 1906 Zahl der Todesfälle. 20175 20 743 22 069 21 877 20 871 19 942 Davon betrafen Personen üb. 15 I. 11 896 12 216 ? ? 12 647 12165 Verfügungen v. Todes wegen: 1. vor dem Gericht errichtete . . 859 931 947 843 917 903 1 2. dem Gericht zur amtlichen Ver- wahrung übergebene . 1216 1 212 1 328 1304 1341 1 318 3. an das Gericht abgelieferte . . 677 766 785 862 908 953 4. darunter eigenhändige Testain. 73 72 70 81 80 83 5. dem Gericht nach der Eröffnung z. weiteren Aufbewahr, übergeb. 29 51 42 32 37 33

Bürgerliches Recht und die Lebensgewohnheiten.

457

Sachsen-Meiningen:

1900 1901 1902 1903 Todesfälle. 4 857 4 465 4 419 4 651 Verfügungen von Todes wegen wurden errichtet 392 365 391 412

Sachsen-Altenburg:

1901 1902 1903 1904 Todesfälle. 4 992 4 591 4 778 4 750 Verfügungen von Todes wegen. 299 317 289 302 Darunter Erbverträge . . 1 1 1 1 Bremen: 1900 1901 1902 1903 1904 1905 1906 Todesfälle. 4 015 4 073 3 948 4105 4 333 4 323 4 305 Testamente u. Erbverträge wurden in amtliche Ver- wahrung genommen. . 319 284 316 322 319 326 306 Erbschaftsausschla- gung wurde erklärt. . 50 54 62 44 91 118 140

Handelsrechtliche Rundschau Ritter, Dr., Oberlandesgerichtsrat in Hamburg

14.

Handelsrechtliche Rundschau?) Vom Oberlandesgerichtsrat Dr. Rätter in Hamburg. K. Lehmann hat sein „Lehrbuch des Handelsrechts" vollendet.2> Das Werk ist in der Hauptsache offenbar für Lehrzwecke bestimmt, kann aber auch für Rechtswissenschaft und Rechtsprechung keine geringere Be- deutung in Anspruch nehmen. Durch eine ganz eigenartige Verbindung kräftigen Ausgreifens und weisen Sichbeschränkens ist es dem Verfasser gelungen, auf verhältnismäßig kleinem Raum einen Stoff, der Staunen erregt, nicht zu häufen, sondern methodologisch zu schichten. Nach einer Einleitung werden in zwölf Büchern abgehandelt: Die Rechtsquellen des deutschen Handelsrechts, Kaufmann und Rheder, das Vermögen des Kauf- manns und des Rheders, die öffentlichen Register im Handels- und Schiffahrtsrecht, die dem Geschäftsbetriebe dienenden kaufmännischen Rechte, Versammlungen zu kaufmännischen Zwecken, die Hilfspersonen des Kaufmanns und Rheders, Gesellschaften und Vereine im Handels- und Schiffahrtsrecht, allgemeine Regeln über Rechtsgeschäfte und Rechts- institute im Handels- und Schiffahrtsrecht, die Orderpapiere, die einzelnen Handelsgeschäfte, das Recht der Privatversicherung. Was der Verfasser in erster Linie hat erreichen wollen, „größere wirt- schaftliche Ausblicke, geschloffene Systematik, geschichtliche Entwicklung" hat er erreicht. Die Aufgabe des Lehrbuchs, das geltende Recht als das einstweilen letzte Glied einer stetig fortschreitenden völkischen Entwickelung zu erkennen und in seinem Verhältnis zu den wirtschaftlichen und ethischen Beziehungen und Bedürfnissender Gegenwart darzustellen, ist ausgezeichnet hinausgeführt. Überall ist auch der Rechtsvergleichung, soweit sie für Erkenntnis und Entstehung unseres Rechts Bedeutung hat, der ihr gebührende Raum gelassen. — Im übrigen nur einige wenige willkürlich herausgegriffene Kleinigkeiten. — S. 64 wird die Lehre vom „Scheinkausmann" auf das tz Bezieht sich nur auf Schriften, die dem Archiv für Bürgerliches Recht zur Besprechung eingesandt sind. 3) Professor Dr. Karl Lehmann, Leipzig, Vertu. Comp. 1908. 1072 S. Preis 20 M.

Handelsrechtliche Rundschau.

459

gebührende Maß zurückgeführt. „Wer als Kaufmann auftritt, gilt noch nicht als Kaufmann. Er kann sich nicht auf Rechte stützen, die ihm die Kausmannseigenschaft verleiht. Dagegen ist es möglich, daß er sich nach Lage des Falles damit Pflichten unterwirst, die nur einem Gewerbe- treibenden obliegen." Der Staub'sche Lehrsatz: „Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann" ist in der Tat unhaltbar. Nicht bloß, daß er sich auf keine Weise aus dem Gesetze ableiten läßt, er steht mit dem Gesetze in offenbarem Widerspruch. Denn § 5 HGB. läßt nicht einmal für eingetragene Gewerbetreibende die Regel gelten, daß sie als Vollkaufleute anzusehen sind, sondern gibt den Beteiligten bloß das Recht, sich auf Vollkausmannseigenschaft des Eingetragenen zu berufen. Wenn ein Landwirt zum Zwecke des Absatzes der von ihm gewonnenen Bodenerzeugnisse in der Stadt ein Geschäft einrichtet, wie ein Kaufmann auftritt, einen Verkäufer anstellt und mit diesem vierzehntägige Kündigung vereinbart, so kann doch keine Rede davon sein, daß der Angestellte Handlungsgehilfe und z. B. § 67 HGB. anzuwenden ist. Ebensowenig sind die 88 348—350 anwendbar. Aus „Scheinkausleute", also auf Nicht- kausleute, kann vielmehr Handelsrecht nur soweit angewendet werden, als ein Nichtkaufmann ihm sich durch Vertrag unterwerfen kann und gemäß §§ 133, 157 BGB. als unterworfen anzusehen ist. — Zu der Frage, ob der abschlußbevollmächtigte Agent Handlungsbevollmächtigter i. S. des 8 54 HGB-, also bekleidet mit dem hier bezeichneten Rechtsgewande ist, weicht Verfasser von der herrschenden, insbesondere in der Rechtsprechung und früher auch von ihm selbst (Komm. z. HBG. zu 8 54) vertretenen An- sicht ab. In 8 87 sei „8 55, der von „Handlungsbevollmächtigten", die als Handlungsreisende an auswärtigen Orten auftreten, handelt, ... zur entsprechenden Anwendung gelangt." 8 55 ist nicht zur „entsprechenden" Anwendung gelangt. 8 87 sagt: „Ist der Handlungsagent als Handlungs- reisender tätig, so finden die Vorschriften des 8 55 Anwendung." Man hat also 8 55 so zu lesen: „Die Vorschriften des 8 54 finden auch aus ab- schlußbevollmächtigte Handlungsagenten Anwendung, die als Handlungs- reisende verwendet werden." Richtig ist zwar, daß Stellung und Fassung des 8 87 nicht gerade glücklich sind. Man wollte nur die Auffassung hintan- halten, daß reisende Handlungsagenten wegen 8 86 Abs. 1 nicht ermächtigt seien, Zahlungen anzunehmen und Zahlungsfristen zu bewilligen (D. 69,70). Die Vorschrift des 8 87 hätte also neben 8 86 Abs. 1 Platz finden müssen. So ergibt sich sowohl aus 8 87 wie aus 8 86 Abs. 2, daß reisende Agenten ermächtigt sind, Anzeigen von Warenmängeln, zur Verfügung- stellungen und ähnliche Erklärungen entgegenzunebmen. Aber dabei handelt es sich doch, man kann nicht einmal sagen: um Mängel der Gesetzestechnik, sondern nur: um Mängel der Gesetzesästhetik. Solche Mängel sind ja nichts Ungewöhnliches. Wenn es in 8 441 Abs. 3 HGB. heißt, daß Forderung und Pfandrecht des Spediteurs auf den nachfolgenden Spedi- teur und den nachfolgenden Frachtführer übergehen, so fragt man sich

460

Ritter.

auch vergebens, warum es in § 411 Abs. 2 heißt, daß Forderungen und Pfandrecht des Vormanns auf den Nachmann übergehen, wenn der Nachmann den Vormann befriedigt. Aus derartigen Mängeln materielle Schlüsse zu ziehen, dürfte nicht zulässig sein. — „Häufig (heißt es S. 714) stellt der Käufer bei der Rüge dem Verkäufer die Ware „zur Disposition", d. h. er erklärt sich unter dem Vorbehalt des freien Widerrufs bereit, das erworbene Eigentum an der Ware zurückzuüber- tragen." Verstehe ich den Verfasser recht, so soll damit gleichzeitig die obligatorische und dingliche Seite des Rechtsvorganges, für den die „Zur- verfügungstellung" die übliche Ausdrucksformel bildet, gekennzeichnet werden. Der Käufer will verpflichtet sein, die Ware zurückzugeben, und dem Verkäufer das Eigentum an der Ware wiederzuverschaffen, und (wenn er unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist) er will mit dem Verkäufer darüber einig sein, daß auf den Verkäufer das Eigentum zurückgehen und der Verkäufer mittelbaren Besitz erlangen soll (BGB. §§ 929,930). Wenn A. an B., B. an C., 0. an D. eine Ware verkaufen und v. dem 0., 6. dem B., B. dem A. die Ware mängelhalber zur Verfügung stellen, nachdem sie Eigentümer geworden sind, und 0., B. und A. die Zurverfügungstellung annehmen, so ist A. wieder Eigentümer geworden (teilweise ebenso, teil- weise abweichend Staub HGB. § 382 Anm. 61, § 383 Anm. 30). Ebenso kürzlich das Hanseatische Oberlandesgericht (VI 67/08). „Das Handelsrecht" von Schwarz8) ist wohl weniger ein Handels- recht, als vielmehr ein kurzer Abriß, der als Leitfaden für Unterricht und Selbststudium bestimmt ist und, übersichtlich zusammengestellt, leicht ver- ständlich und anregend geschrieben, sehr wohl geeignet ist, seinen Zweck zu erfüllen. Ähnlichen Zwecken will das „Rechtsbuch für Genossenschaften" von Scholz und Donath dienen* * 4). Unter dem Zeichen der Selbsthilfe steht, wie das Genossenschaftswesen überhaupt, so auch die „Genossenschaftliche Handbibliothek", als deren zehnter Band dieses Rechtsbuch erscheint. Und unter diesem Zeichen wird es unzweifelhaft in die Kreise der Genossen- schaften im großen und ganzen wohlverdienten Eingang finden. Der erste Abschnitt handelt das bürgerliche und Handelsrecht ab, der zweite das Wechselrecht, der dritte das Konkursrecht, der vierte das Zivilprozeß- recht, der fünfte enthält Gewerberechtliches, der sechste bespricht die Besteuerung der Genossenschaften, der siebente die Jnvaliditäts-, Kranken- und Unfallversicherung. Etwas viel auf einmal. Da möchten sich volks- tümlichste und knappste Darstellung die Hand reichen. Dies dürfte bei einer Neuauflage zu berücksichtigen, der Inhalt auf Kosten des vielfach

8) Direktor Dr. Ernst Schwarz, Karlsruhe, G. Braunsche Hofbuch- druckerei, 2. Auflage 4907, 74 S. Preis 4,50 Jli 4) Beigeordneter Dr. E. Scholz und Amtsrichter Paul Donath, Berlin, I. Guttentag, 4908. 322 S. Preis 5,25 M.

Handelsrechtliche Rundschau.

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umständlichen Juristendeutschs und mancher gleichgültigen Dinge reicher auszugestalten sein. Liest man wohl je, daß eine Vorschrift anzuwenden, ein Gegenstand dort und dort geregelt, eine Summe gezahlt, eine Sache zu leisten ist? Gewiß nicht. Die Vorschrift findet Anwendung, der Gegen- stand findet seine Regelung, die Zahlung der 100 M ist erfolgt, die Leistung der Sache ist zu bewirken. Die Verfasser fahren im alten Geleise. „Das bürgerliche Recht findet seine Regelung", „der Beginn der Verjährung erfolgt", „die Vernehmung eines Zeugen erfolgt", „die Vornahme der Handlung kann durch einen Dritten erfolgen" usw. Wenn z. B. gleich der erste Absatz lautete: „der Hauptsache nach ist das allgemeinbürgerliche Recht im Bürgerlichen Gesetzbuch, das Handelsrecht im Handelsgesetzbuch geordnet", so würde das einfacher und verständlicher und um die Hälfte kürzer sein. Auch richtiger. Denn das bürgerliche Recht wird nicht bloß im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt, das Handelsrecht nicht bloß im Handelsgesetzbuch, und ist etwa Handelsrecht nicht auch bürgerliches Recht? Im Anschluß an die bekannte Handausgabe des BGB. von Warneyer hat Gutmann „das Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) nebst dem Einführungsgesetz, erläutert durch die Rechtsprechung" erscheinen lassen5). Ein mit großem Aufwand von Fleiß hergerichtetes, verdienstliches Werk, das gleich seinem Vorbilde der Praxis die besten Dienste leisten wird. Einige Druckfehler (z. B. S. 41 Nr. 8, 413 Nr. 12) und andere Kleinigkeiten möchten bei einer Neuauflegung zu berücksichtigen sein. — S. 10 Nr. 15 muß es statt: ZBlsG. 3«^ heißen: ZBlfG. 2«**. — Recht lästig sind die Rückverweisungen. Sie sind auch leicht und meist ohne Inanspruchnahme größeren Raumes vermeidbar. Wenn z. B. S. 405 zitiert wird: „ROHG. 23. November 76, s. § 384 Nr. 17", so hätte ebenso- gut gesagt werden können: „ROHG. 23. November 76, ROHG. 21, 146." Ähnlich S. 414 unter Nr. 14, 15, 16, 18 und noch sonst vielerorts. — S. 8s. fehlt Dresden Rspr. 12, 435. — S. 401 Nr. 41 muß es statt „Kommissionär" vielmehr „Kommittent" heißen. — S. 404 steht Nr. 4 nicht an ihrem Platze. — S. 408: nach RG. ElsLothZ. 29, 195 soll der Einkaufs- kommisstonär „des Rechtes, außer der Belohnung für die Dienste noch den Ersatz des verauslagten Einkaufspreises zu erlangen, auch dadurch nicht verlustig gehen", daß er den Einkaufspreis falsch angibt und der Kommittent das Kommisstonsverhältnis deshalb kündigt. „Ein solcher Rechtsverlust würde nach den in § 628 BGB. aufgestellten Grundsätzen nur dann eintreten, wenn anzunehmen wäre, daß seine bisherigen Leistungen, der Einkauf der Ware, infolge der Kündigung für den Auftraggeber kein Interesse mehr hätte". Die ElsLothZ. ist mir nicht zur Hand. Aber ich möchte glauben, daß die Entscheidung nicht ganz richtig wiedergegeben ist. Denn § 628 BGB. hat mit dem Ersatz des verauslagten Einkaufspreises nichts

6) Amtsrichter Dr. Fritz Gutmann. Leipzig, Roßbergsche Verlags- buchhandlrmg, 1907. 510 S. Preis 4,80 Ji Archivar bürgerliches Recht. XXXII. Band.

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zu tun. Hierüber entscheiden 88 670, 675 BGB. (HGB- 8 396 Abs. 2). — S. 414, 415, wird ROH. 17, 328 dafür angerufen, daß Provisions- und Kostenansprüche des eingetretenen Kommissionärs als Kaufansprüche (nicht als Ansprüche aus dem Kommissionsoertrage) anzusehen sein. Die ent- gegengesetzte Ansicht wird aber (mit Recht) von RG. Gruchot 36,1070 und IW. 97, 172 vertreten. - S. 423 Z. 2 v. u. must es statt „Absenders" viel- mehr „Empfängers" heißen. — S. 425 muß Nr. 8 lauten: Hat der Absender den Ladeschein, in dem die Auslagen des Spediteurs nicht verzeichnet sind, dem gutgläubigen Ladungsempfänger ausgehändigt, so ist das Pfandrecht des Spediteurs wegen der Auslagen erloschen. — Unter 8 24 Nr. 1 wird mit Unrecht RG. 30, 147 dafür angerufen, daß nur bei freiwilligem Ausscheiden eines Gesellschafters die alte Firma fortgeführt werden dürfe. Das Gesetz ist inzwischen geändert! — Die Entscheidungen sind nicht überall nach einheitlichen Gesichtspunkten angeführt. So ist z. B. die Juristische Wochenschrift meist nach der Jahreszahl, hin und wieder aber nach dem Jahrgang (z. B. S. 401) angeführt. L. v. Petrazycki hat eine „ökonomische und rechtspsychologische Untersuchung" über „Aktienwesen und Spekulation" in deutscher Über- setzung erscheinen lassen6). Der Verfasser hat sich durch seine in demselben Verlage erschienenen Werke: „Die Fruchtverteilung" und „die Lehre vom Einkommen" in Deutschland bereits einen Namen gemacht. Die vorliegende Schrift verdient gleichfalls die weiteste Verbreitung. Sie zeugt von bewundernswerter Beherrschung des Stoffes, sowohl nach der national- ökonomischen wie nach der juristischen Seite, von staunenswerter Belesenheit in der fremden, insbesondere in der deutschen Literatur, von hervorragender Gabe der Beobachtung der Einzel- und der Massenpsyche und von meisterhafter Handhabung der Grundsätze der Logik. Die Schrift ist aus den rechtspolitischen Arbeiten des Verfassers als Mitglieders der vom Zaren eingesetzten „Kommission für Revision der bestehenden Gesetzgebung über Börsen und Aktiengesellschaften" entstanden und unter Weglassung insbesondere russischer Besonderheiten in die deutsche Sprache übertragen — übrigens so ausgezeichnet übertragen, daß die Form (darin gleich dem Inhalt) die Meinung, man habe es hier mit einem „Importartikel" zu tun, nirgend auskommen läßt. — Verfasser untersucht im ersten Abschnitt die psychologischen Prämissen der wirtschaftlichen und sonstigen Rechts- politik. Das Recht ist eine psychische Erscheinung, entspringt der menschlichen Psyche und löst psychische Wirkungen aus, Wirkungen, die einerseits in der Erregung oder Unterdrückung von Motiven zu Handlungen oder Unterlassungen bestehen, andererseits in der mählichen Veränderung der Psyche der Rechtsunterworfenen, des Volkscharakters und der Volksethik. Diese Wirkungen sind es deshalb auch, die für die Satzung des geschriebenen

6) L. v. Petrazycki, Prof, in St. Petersburg, Berlin. H. W. Müller. 1906. 226 S. Preis 4,50 M.

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Rechts die Richtlinien geben müssen. Und weil die Wirkungen auf die Massenmotivation und die Wirkungen auf Volkscharakter und Volksethik offenbar so verschieden sind, wie die nationalen und kulturellen Eigen- schaften der Völker oder eines und desselben Volkes in den verschiedenen Stadien seines Wachstums, so ergiebt sich (nebenbei), daß es ein aus der abstrakten Vernunft wie aus dem Haupte des Zeus entspringendes „Naturrecht", ein allgemein richtiges Recht nicht geben kann, sondern allemal nur ein Recht, das die Signatur seiner Epoche an der Stirn trägt. Bedurfte es, um den Schuldner bei der Vertragstreue zu hallen, im Zwölftafelrechte der drastischen Drohung, daß seine Gläubiger ihn sonst in Stücke schneiden würden (si plus minusve secuerint, 86 fraude esto!), so ist heutzutage das Schuldnermaterial aus erheblich weicherem Holze geschnitzt (wenigstens im großen und ganzen I) und es bedarf daher nicht mehr derartiger drakonischer Mittel, das Kreditwesen zu schützen. — Im zweiten (grundlegenden) Abschnitt ist von der Natur der Aktien und der Tendenz optimistischer Bewertung von Aktien die Rede. Verfasser tritt entschieden und mit großem Geschick der Auffassung entgegen, daß der Aktionär „Unternehmer" und „Gesellschafter" sei. Der Aktionär steht in keinerlei obligatorischem Verhältnis zu den übrigen „Gesellschaftern", ist also auch kein Gesellschafter. Gr ist Gläubiger der Aktiengesellschaft, nur daß die Vergütung für die Hergabe seines Kapitals sich nach den Ergebnissen der Geschäftsführung richtet und deshalb weit weniger sicher- gestellt ist als diejenige gewöhnlicher Gläubiger. Die Aktiengesellschaft ist „Unternehmer". Sie allein hastet mit ihrem ganzen Vermögen. Der Aktionär auch nicht „beschränkt" — singulis non debetur, nee . . . singuli debent. Der Aktionär „hastet" freilich, aber er haftet nicht für die Schulden, sondern als Schuldner der Aktiengesellschaft und nicht beschränkt, sondern unbeschränkt. Weshalb wird nun diese Obligation «ui generis, die Aktie, im allgemeinen leichter und vorteilhafter untergebracht als die gewöhnliche Schuldverschreibung? Aus demselben Grunde, aus dem sich das Publikum der Lotterie und dem Totalisator zuwendet, obwohl es genau weiß, daß die Chancen zu gewinnen geringer sind als die zu verlieren: weil das Publikum eine bemerkenswerte Intensität der Neigung zum Optimismus bei Bewertung von Gewinnchancen bezeugt und diese Neigung emotionelle Kraft genug hat, die gewaltigsten intellektuellen Hindernisse zu zerstören. Aus diesem „Gesetz" leitet Verfasser nun die Erscheinungen ab, die Licht- wie die Schattenseiten des Aktienwesens, die Aktienspekulation und ihre Ausschreitungen, den „Gründungsschwindel", die Erfolge und Mißerfolge der Gründer, die Bedeutung des „unabhängigen" Aktionär- elements in der konstituierenden Generalversammlung, die Entstehung von Aktienunternehmungen, die das Gründungsgeschäft betreiben, die Über- produktion an Unternehmungen, die Bildung von Unternehmungen, die dem Gegenstände, der Zeit, dem Orte, der Höhe des Kapitals, den Persönlichkeiten ihrer Leiter nach irrationell sind, das Verhalten der 30*

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Aktionärmassen in den Generalversammlungen. Hierüber verhalten sich die Abschnitte 3 (Schwankungen der optimistischen Tendenz, Unwissenheit des Aktienpublikums, Prospekte, Betrügereien, Gründergewinne), 4 (kon- stituierende Generalversammlung), 5 (Verteilung der Steuer auf die Aktien- psychik), 6 (pathologischer Einfluß der optimistischen Tendenz auf die Produktion), 7 (Generalversammlung, Ursachen der Herrschaft der Führer). Abschnitt 8 handelt von der wahren Bedeutung und wesentlichen Funktion der Generalversammlung. Verfasser hält die über das Versagen dieses Kontrollorgans erhobenen Klagen für unbegründet. „Die Funktion der Generalversammlung ist ... hauptsächlich eine negative und zwar wenig komplizierte; sie besteht darin, daß, wenn zwischen der Handlungsweise der Direktion und den Interessen der Massen der Aktionäre eine wesentliche Disharmonie entsteht, die Generalversammlung dagegen durch Grollen und Empörung reagiert." Dazu ist freilich zu bemerken, daß Grollen und Empörung meist erst kommen, wenn das Kind in den Brunnen gefallen ist, und die Generalversammlung danach höchstens als ein wemento mori für die Leiter in Betracht käme (vgl. S. 193). — Schießlich erörtert Verfasser Ursache und Wesen der ökonomischen Bedeutung der Aktien- gesellschaften. Die Aktiengesellschaft ist als Unternehmungsform nicht bloß deshalb wichtig, weil sie Unternehmungen möglich macht, die ohne sie nicht möglich wären, sondern vor allem deshalb, weil sie das unter- nehmungsscheue Kapital der Unternehmungskraft des Volkes zur Verfügung stellt, damit eine Steigerung und Entwicklung der Unternehmungstätigkeit herbeiführt und so das Nationalvermögen mehrt, die Volkswohlfahrt befördert. „Kraft der Tendenz zur optimistischen Überschätzung erzeugt das Institut des Aktienrechts ganz von selbst, ohne die Willkür und machtvolle Einmischung von irgend jemand und ohne Kosten und Lasten für andere Unternehmer, eine Erhöhung der Temperatur und Beschleunigung des Pulsschlages der Unternehmungstätigkeit und ruft in der Unter- nehmungssphäre eine starke Belebung und Gärung hervor, mitunter freilich eine so starke, daß sie die wünschenswerte Grenze überschreitet, daß die „wie die Pilze" wachsenden und sich vermehrenden neuen Aktiengesellschaften auf gewissen Produktionsgebieten eine Hypertrophie der Unternehmungs- tätigkeit, eine krankhafte Erhöhung der Unternehmungstemperatur anzeigen" (S. 215). — Es ist selbstverständlich unmöglich, in diesen wenigen Worten den Reichtum an Erfahrungen und Gedanken auch nur anzudeuten, den das Werk Patrazycki's birgt. Zu bedauern bleibt, daß es die Lehren der letzten zehn Jahre nicht mehr hat berücksichtigen können (das Werk ist in Rußland 1897/98 erschienen), insbesondere aber ein zweites. Je weiter die Schrift sortschreitet, um so dringlicher wird die Frage: Was folgt daraus de lege ferenda? Auf der Höhe der Spannung ist das Werk — zu Ende. Hin und wieder wird eine Antwort angedeutet, so 'wenn Verfasser an der kriminalistischen Freigebigkeit des deutschen HGB. Kritik übt. Aber man verlangt selbstverständlich mehr. Nachträglich erst finde ich im

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Vorwort, daß Verfasser beabsichtigt hat, als zweiten, praktischen Teil eine rechtspolitische Studie folgen zu lassen, die die Folgerungen seiner Untersuchungen darstellen sollte, diese Absicht aber wegen Inanspruchnahme durch andere Arbeiten bisher nicht hat ausführen können. Diesen zweiten, nicht minder wichtigen Teil ist uns also der Verfasser noch schuldig. Er sei daran gemahnt. „Die Aufschlußpflicht von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber der Generalversammlung" ist Gegenstand einer Abhandlung von Arnolds. Der erste Teil beschäftigt sich mit dem Begriff der Organschaft im all- gemeinen und mit den Organen der Aktiengesellschaft und ihrer Stellung zueinander im besonderen, ohne darüber gerade neues zu bringen. Die Polemik gegen die herrschende Lehre vom Verhältnis der Organe zueinander kann ich nicht für berechtigt halten. Die Zuständigkeit der Gesellschafts- organe ist in erster Linie durch das Gesetz bestimmt. Abweichende Vor- schriften des Statuts sind nur soweit gültig, als das Gesetz dem Statut abweichendes zu bestimmen erlaubt (IW. 07, 183). Die Zuständigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrats wird durch das Gesetz; soweit das Gesetz nachgiebig ist, durch das Statut; soweit Gesetz und Statut nachgiebig sind oder nichts anordnen, durch die Generalversammlung bestimmt. Das er- geben die §§ 27, 32 BGB-, § 235 HGB. Der Verfasser (S. 23) meint zwar, daß die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über Vereine nur insoweit anwendbar seien, „als sich dies für jede einzelne Vorschrift Nachweisen läßt". Ich kann nicht finden, daß die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 31 BGB. sich in höherem, die des § 32 BGB. sich in ge- ringerem Grade Nachweisen ließe. Der Verfasser operiert mit der lex specialis des Handelsgesetzbuches, durch die die ordentliche Geschäftsführung dem Vorstande übertragen sei. Aber die lex specialis hat doch diesen Satz „nicht ausdrücklich ausgesprochen" (S. 23). Es liegt also nichts näher, als den maßgebenden Satz aus der lex generalis herauszuholen und an- zunehmen, daß der Gesetzgeber die sehr vernünftige lex generalis des § 32 BGB. auch aus die „Vereine, denen das Gesetz ohne Rücksicht aus den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt" (HGB. 8 6), angewendet wissen will und sich deshalb löblicher Enthaltsam- keit beflissen hat. Übrigens spricht auch der Verfasser allerwegen von „Aktienvereinen". — Ähnlich steht es um die Anwendung des 8 27 BGB. Der Verfasser sagt hierzu noch, aus 8 27 Abs. 3 gehe nur hervor, daß der Vorstand zwar in einem Rechtsverhältnis zur Aktiengesellschaft, nicht aber in einem solchen zur Generalversammlung stehe. Gewiß. Er hätte aber dann nicht zugeben sollen, daß beim gewöhnlichen Verein die Rolle des „Auftraggebers" von der Generalversammlung versehen werde. Denn auch beim gewöhnlichen Verein ist doch die Generalversammlung nur eines von

7) Rechtsanwalt Dr. Anton Arnold, I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). München 1907. 80 S. Preis 2,40 Jt.

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zwei (oder mehreren) Vereinsorg an en. M. E. ergibt sich aus dem Be- griffe der Generalversammlung als des Organs, in dem der Wille aller Beteiligten auch dann dargestellt wird, wenn nicht alle teilnehmen, daß der Vorstand grundsätzlich an die Beschlüsse der Generalversammlung ge- bunden ist. ß 235 HGB. ist ein Ausfluß dieses Grundsatzes. Der Ver- fasser (S. 40) weist (an sich wieder mit Recht) darauf hin, daß § 235 nur ausspricht, der Vorstand müsse die Beschränkungen einhalten, die die Generalversammlung in Ansehung der Ausübung seiner Vertretungs- macht festsetzt. Aber er sagt doch auch selbst, die Vertretung sei die „vor- nehmste Seite" der Geschäftsführung i. w. S. Wenn nun die General- versammlung „die vornehmste Seite" der Geschäftsführungsbesugnis be- schränken kann, ist schwer einzusehen, was den Gesetzgeber hätte veranlassen sollen, die minder vornehme Seite dem Machtbereich der Generalversammlung zu verschließen. — Hiermit erledigt sich nun aber offenbar nicht die Frage, ob Vorstand und Aufsichtsrat verpflichtet sind, der Generalversammlung die von dieser über das gesetzlich ausdrücklich festgesetzte Maß hinaus ver- langte Auskunft und Prüfungsgelegenheit zu geben. Diese Verpflichtung wird herkömmlicherweise mit der Souveränität der Generalversammlung und damit begründet, daß die Generalversammlung müsse verlangen können, was die von ihr bestellten Revisoren verlangen könnten. Was der Verfasser dem gegenüber (im zweiten Teile seiner Schrift) geltend macht, ist beachtenswert. „Das Problem einer amtlichen Statistik der deutschen Aktiengesell- schaften" bildet den Gegenstand einer Studie von Moll^). Sie enthält zunächst allgemeine Ausführungen über den Begriff der natürlichen und juristischen (der Katalog S. 1 ist nicht vollständig) Personen, über die volkswirtschaftliche Bedeutung der Aktien- und Aktienkommanditgesellschaften und über die internationale und nationale Entwicklung der Aktienstatistik. In dem vierten, dem Hauptabschnitt, wendet der Verfasser sich dann dem Problem einer Bestandsstatistik für ult. 1V07 zu. An diese Bestandsstatistik soll sich dann von 1908 an eine Bewegungsstatistik anschließen, die er- möglicht, einerseits jederzeit den Bestand festzustellen, andererseits einen Maßstab für den Auf- und Niedergang, für die Entfaltung und Betätigung unseres Wirtschaftslebens gewährt. Der Verfasser erwähnt S. 27 mit Recht die durch das PrivVUG. gebotene Möglichkeit auch die der Aussicht nicht unterworfenen Bersicherungsaktiengesellschaften zur Mitarbeit an der Aktienstatistik heranzuziehen. Dabei hätte noch auf § 116 PrivVUG. bezug- genommen werden können. An die Vorschriften des PrivVUG. wird sich übrigens, wie auch der Verfasser andeutet, unschwer die gesetzgeberische Behandlung der Frage der statistischen Erfassung der Aktiengesellschaften anschließen können. Zweifelhaft dürste erscheinen, ob die Behauptung des

*) Gerichtsassessor Dr. Ewald Moll, Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1908. 206 S. Preis 3 Ji.

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Verfassers S. 56 zutrifft, daß „nur die vom Gesetzgeber genau als Aktien- gesellschaften bezeichneten Gesellschaften von der Statistik erfaßt werden dürften", z. B. die Reichsbank und die Kolonialgesellschasten nicht. Dabei kommt zunächst in Betracht, daß bei einer internationalen Statistik, wie sie doch zu erstreben ist, das Prinzip selbstverständlich nicht anwendbar wäre, da eine „genaue" Übereinstimmung der in den verschiedenen Staaten bestehenden Gesellschaftsformen ausgeschlossen ist und für absehbare Zeiten sein wird. Andererseits kommt in Betracht, daß die Statistik doch wirt- schaftspolitischen Zwecken zu dienen bestimmt ist und z. B. die Reichsbank sowohl wie die Kolonialgesellschaften wirtschaftlich und juristisch den Aktien- gesellschaften so nähr stehen, daß ihre Beiseitelassung ein schiefes Bild geben würde. Mit Recht bemerkt daher auch K. Lehmann (Lehrb. des HR. S. 457), daß die deutsche Kolonialgesellschaft „zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich eine Aktiengesellschaft ist, die einem Sonderrechte unterliegt". Daß das Gesellschaftsrecht der Reichsbank nicht im Handelsgesetzbuch, sondern im Bankgesetz geordnet ist, daß sie nicht „im Handelsregister ein- getragen zu werden braucht" (richtiger: nicht ins Handelsregister eingetragen werden kann), daß die Anteilspapiere nicht Aktien, sondern Anteilscheine heißen, die Gesellschafter nicht Aktionäre, sondern Anteileigner, daß bei Kolonialgesellschasten üblicherweise nicht von Grundkapital und Aktien, sondern von Stammkapital und Anteilen gesprochen wird, sind doch Äußer- lichkeiten, die als solche nicht die geringste Bedeutung haben. — Warum es „seltsam klingt", daß Verstorbene „selbst dann nicht mehr mitzählen, wenn sie am Zähltage noch nicht bestattet sind" (S. 57), ist nicht recht ver- ständlich. — S. 64 wird vermerkt, daß die Herausgabe des Hamburger Handelsregisterverzeichnisses nicht mehr beabsichtigt sei. Richtig ist, daß diese Absicht bestanden hat. Sie ist aber inzwischen aufgegeben. Das Verzeichnis ist wieder erschienen. — Inzwischen hat das Kaiserliche Statistische Amt im vierten Vierteljahrsheft der Statistik des Deutschen Reichs eine „Statistik des Bestandes der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien im Deutschen Reiche am 31. Dezember 1906" veröffentlicht. Die auf sorgfältigen und umfassenden Studien des amtlichen, halbamtlichen und literarischen Materials beruhenden und von ebensogroßem Scharfsinn wie Fleiß zeugenden Ausführungen und Vorschläge des Verfassers verlieren darum indessen nicht an Wert, zumal die vom Statistischen Amt heraus- gegebene Statistik, woraus der Verfasser selbst noch im Vorwort Hinweisen konnte, der Natur der Sache nach nicht überall zu so einwandfreien Er- gebnissen hat gelangen können, wie dies einer aus gesicherter Grundlage beruhenden statistischen Erfassung der mit dem Aktienwesen verbundenen Erscheinungen möglich sein würde. Goldschmidt hat Untersuchungen über „Warrantrecht und Land- wirtschaft in Frankreich" veröffentlicht-). Die Arbeit ist ein, soviel ich -) Regierungsassessor Otto Goldschmidt, Berlin Carl HeymannS Ver- lag, 1907. 162 S. Preis 3.— J6.

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sehe, unveränderter Sonderabdruck des im AfBR. Bd. 30 S. 315 er- schienenen Aufsatzes. Der Abdruck ist auch ohne Zweifel gerechtfertigt. Nicht so sehr um der Darstellung des französischen Warrantrechts als solchen willen, sondern um des weiteren Zwecks willen, den der Verfasser mit seiner Arbeit verfolgt, dem diese ohne Zweifel in hervorragendem Maße dient und der ihr weitere Verbreitung sichert. „Zur Fortentwicklung des deutschen Lombard-Kreditwesens" lautet der Untertitel der Arbeit und demgemäß ist auch nach einer Darstellung des französischen Warrant- rechts, insbesondere des neuen Agrarwarrantgesetzes vom 30. April 1906, im ersten und zweiten Teile der dritte Teil der Arbeit dem gegenwärtigen Lombardkredit der deutschen Landwirtschaft und den für ihn aus der Rechts- vergleichung sich ergebenden Nutzanwendungen gewidmet. Bei einer gesetzlichen Ordnung des deutschen Warrantrechts wird die den Gegenstand überall meisternde Arbeit des Verfassers ein willkommenes Hilfsmittel sein. — S. 11 wird in Anm. 2 unrichtig (ebenso Düringer-Hachenburg, HGB. 2,444) vermerkt, daß in Hamburg (wie in Bremen und Elsaß-Lothringen) der Warrant gesetzlich geordnet sei. In Hamburg ist nur der Freihafenlager- hausgesellschaft die Ermächtigung erteilt worden, indossable Lagerscheine auszustellen (wenn man solche Ermächtigung in der Bestimmung des zwischen der hamburgischen Finanzdeputation und der beteiligten Bank ge- schlossenen Vertrages erblicken will, wonach die Freihafenlagerhausgesell- schast berechtigt sein soll „übertragbare Warrants über bei ihr eingelagerte Güter auszugeben"; die Ausgabe indossabler Lagerscheine wird in § 12 des vom Senat „genehmigten" Regulativs der Freihafenlagerhaus- gesellschast vorgesehen). Bacmeister hat über „Differenzgeschäfte im Kontokorrentverkehr" geschrieben. Dem Verfasser ist es, wie gleich bemerkt werden soll, gelungen, in dem Wirrsal der Meinungen, die sich um Kontokorrent, Differenzgeschäft und das Verhältnis beider zueinander gebildet haben, festen Fuß zu fassen und den bestehenden Ansichten über die Berücksichtigung von Differenzgeschäften im Kontokorrentverkehr eine neue, scharfsinnig begründete hinzuzufügen. Die Schrift (die auch nach Revision des Börsengesetzes ihre Bedeutung behalten hat) zerfällt, der Natur der Sache nach, in drei Abschnitte. Im ersten wird die Natur des Kontokorrentver- hältnisses untersucht. Der Verfasser kommt zu folgender Analyse des Saldoziehungsgeschäfts. Die eine Partei macht den Abschluß aus und schickt ihn der anderen, womit sie ausdrückt: 1. Anerkennung, daß ihr Debetposten nicht kleiner, ihr Kreditposten nicht größer ist 2. Auf- forderung an die andere Partei, die Anerkennung anzunehmen 3. Auf- forderung an die andere Partei, deren Debet- und Kreditposten anzu- erkennen 4. Antrag zur Aufrechnung der Posten 5. Anerkennung der richtigen Vollziehung der Aufrechnung und des Saldos 6. Aufforderung

10) Georg Bacmeister, Göttingen 1907 Jnaug.-Diss.

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zur Annahme der Anerkennung. Die Einverständniserklärung der anderen Partei bewirkt Schuldanerkenntnis in bezug auf die Posten, Aufrechnung und Schuldanerkenntnis in bezug auf den Saldo. In dem Posten- anerkenntnis liegt eine Novation des Schuldverhältnisses. Nicht im Saldoanerkenntnis. Hier ist die Begründung nicht sehr stark. Ein novierendes Anerkenntnis sei „geradezu zwecklos". Eine akzessorische Stipulation tue denselben Dienst (S. 26). Noch auf derselben Seite unten lautet es anders: das abstrakte akzessorische Anerkenntnis erleichtere zwar schon die Stellung des Saldogläubigers, schütze ihn aber (i. Gegensatz zur Novation) nicht vor den mannigfachen Einreden aus den zugrundeliegenden Rechtsgeschäften. Mir scheint am ungezwungensten, daß man die Um- wandlung in den letzten Akt der ganzen Manipulation verlegt. Denn sie ist doch das Ziel des Kontokorrentverhältnisses. Übrigens dürste auch das Ver- hältnis zwischen Novation und abstraktem Schuldanerkenntnis vom Verfasser überwertet sein. Der Verfasser meint, daß der Gläubiger aus einem ab- strakten Schuldanerkenntnis nicht vor den Einreden aus dem kausalen Schuldverhältnis geschützt ist. Ganz recht. Der Schuldner kann ein- wenden, daß er nach Maßgabe des kausalen Schuldverhältnisses nichts schulde oder Einreden habe (BGB. 8 821, RG. 61, 321, Recht 05, 17). Kann nur nicht geltend machen, daß dem Anspruch aus dem kausalen Schuldverhältnis die Verjährungseinrede oder eine dilatorische Einrede oder Befristung entgegenstand (BGB. ß 813). Und sein Rückgriff aus das kausale Schuldverhältnis scheitert überhaupt, wenn der Schuldner (was jedoch der Gläubiger Nachweisen muß: RG. 60, 420, IW. 06, 351) bei Erteilung des Anerkenntnisses gewußt hat, daß er zur Leistung nicht ver- pflichtet war (BGB. 8 814). Nur insoweit kann er stets auf das kausale Schuldverhältnis zurückgreifen, als aus ihm sich ergibt, daß der Gläubiger durch die Annahme des Schuldanerkenntnisses gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen habe (BGB. 8 817). Bei der Novation gilt aber doch dasselbe (im wesentlichen ebenso der Ver- fasser S. 44, 45). Also unterscheidet sich die Novation von dem akzesso- rischen Schuldanerkenntnisvertrage nur dadurch, daß der Gläubiger bei der Novation nur einen Anspruch, beim Schuldanerkenntnisvertrage zwei (wenngleich auf dasselbe Ziel gerichtete) Ansprüche hat. — An dem Konstruktionsversuch des Verfassers fällt aus, daß er die Zahlungen nicht berücksichtigt. Der Verfasser (S. 27) rechtfertigt dies damit, daß die im Koutokorrentverkehr erfolgenden Zahlungen eigentlich gar keine Zahlungen seien, da ihnen die Schuldtilgungssunktion der Zahlung fehle. Durch die Zahlung (einen Realkontrakt »ui generis) entstehe vielmehr eine Rückgabe- forderung des Zahlenden, die gleich allen Forderungen der Anerkennung und Aufrechnung in der Abrechnung zuzusühren sei. Man könnte meinen, daß diese Auffassung derjenigen der beteiligten Kreise deshalb besonders entspricht, weil diese bei Zahlungen den Zahlenden für den Betrag zu „erkennen" oder dem Zahlenden den Betrag „gutzuschreiben"

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pflegen. Das wäre indessen irrig. Denn dieser Ausdrucksweise bedient sich der Kaufmann auch sonst. Indessen ist nicht zu leugnen, daß die Auffassung des Verfassers einen gelungenen Versuch zur Erklärung einer Rechtserscheinung darstellt, die vom Standpunkt der von ihm vertretenen Novationstheorie zu erklären bisher nicht hat gelingen wollen. — Im zweiten Teile untersucht der Verfasser die Differenz- und Börsentermin- g eschäfte in einer dem Zweck seiner Arbeit entsprechenden „kurzen Übersicht". Der Vers, läßt sich hier in eine Polemik gegen Ansichten ein, die teils in der Rechtsprechung (Auslegung des § 66 BörsG. a. F.), teils in der Literatur (Auslegung des § 764 BGB.) durchaus vorherrschen. Für seine Zwecke hätte es genügt, sestzustellen, was nach feststehender reichsgerichtlicher Rechtsprechung unter Börsentermingeschäften i. S. des § 66 BörsG., was nach herrschender (durch RG. 42, 43 nicht berührter) Ansicht unter Differenz- geschäften im Sinne des 8 764 BGB. zu verstehen ist. Dabei würde sich er- geben haben, daß die Differenzgeschäfte des 8 764 BGB. überwiegend Börsentermingeschäfte und (nach bekannter Rechtsregel) als solche zu be- handeln sind. Für den kümmerlichen Rest, also etwa in den Fällen, wo der Differenzberechnung zwar ein Marktpreis, aber kein Börsenpreis zugrunde liegt, kommt 8 764 BGB. in Betracht. — Der letzte Abschnitt beschäftigt sich mit dem Einfluß des Differenzeinwandes auf die Saldo- klage. Der Verfasser erörtert die bisherigen Konstruktionsversuche, nimmt dann zum Ausgangspunkte den Grundsatz, daß der Billigkeit zum Siege verholfen werden müsse, und den, daß Rechtsgeschäfte tunlichst aufrecht zu erhalten sind, und gelangt von hier aus zu folgenden Schlüssen: 1. alle Forderungen aus gültigen Geschäften werden gegeneinander verrechnet, 2. dann ebenso alle Differenzposten, 3. dann werden die etwaigen Über- schüsse beider Gruppen miteinander verglichen. Erst hieraus ergibt sich der Saldo:

Die Kreditseile hat einen Überschuß von 20000 aus gültigen Ge- schäften, die Debetseite einen Überschuß von 70000 aus klaglosen Geschäften. Ergibt einen klaglosen Saldo von 50000. Diese Auffassung steht nicht ganz im Einklang mit der, die Verfasser über die Kontokorrentabrechnung vertritt. Denn diese soll ja mit einer sämtliche Forderungen auf der einen oder anderen Seite tilgenden Novation beginnen. Nun sollen aber die Geschäfte gruppenweise erledigt werden. Ich glaube auch nicht, daß das RG. sich bekehren lassen wird. Denn der Verfasser geht mit bewährten Jnter- pretationsgrundsätzen doch gar zu gewaltsam um. Dagegen ist anzu- erkennen, daß das Resultat, zu dem sein Versuch führt, befriedigender ist, als das irgend eines anderen Konstruktionsversuchs. Alles in allem eine Arbeit, die sich weit über den Durchschnitt der Dissertationen erhebt und von dem Vers, das Beste erwarten läßt.

Debetposten: 1. gültig: 100000 2. klaglos: 150000

Kreditposten: 1. gültig: 120000 1. klaglos: 8000O

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Das Seerecht erfreut sich gegenwärtig besonderer Förderung. Den Werken von Boyens, Brandts, Brodmann, Leo, Pappenheim, Schaps hat Alfred Sieveking") ein „praktisches Lehrbuch" des See- rechts hinzugefügt, „Das deutsche Seerecht mit Ausschluß des Seeverstche- rungsrechts", aber mit Ausschluß auch des öffentlichen Seerechts, mit be- sonderer Berücksichtigung einzelner Seerechtsmaterien, des Fracht- und Havariegrofferechts, und mit einigermaßen stiefmütterlicher Behandlung einiger anderer Seerechtsinstitute, z. B. der Lehre von der Rhederei und den Dienst- und Heuerverhältniffen der Schiffsbesatzung, welch' letztere der Verfasser (S. 2) mit Unrecht als lediglich dem öffentlichen Seerecht an- gehörend anzusehen scheint. Der Verfasser verzichtet im allgemeinen auf wiffenschaftliches Rüstzeug, beschränkt sich vielmehr im wesentlichen auf die Wiedergabe des Gesetzes und der zum Gesetz ergangenen Rechtsprechung. Die schlichte Form der Darstellung und die ausgiebige Berichlerstattung über seerechtliche „Fälle" werden dem Werke bei Kaufleuten und jüngeren Juristen unzweifelhaft verdienten Eingang verschaffen. Gewiß würde das noch mehr der Fall sein, wenn der Verleger die üblichen und zulässigen Grenzen der Preisbestimmung nicht weit überschritten hätte. Wo der Ver- fasser eigene Ansichten zu Worte kommen läßt, sind sie meist sorgfältig be- gründet. Zumal dann, wenn er unternimmt, Ergebnissen der Recht- sprechung entgegenzutreten. Das gilt z. B. von seinen Ausführungen über die Notwendigkeit der Vorabentscheidung der Strandämter in Bergungs- und Hilsslohnsachen, die immer dann anzuerkennen sei, wenn nicht eine Vereinbarung über die Höhe des Bergungs- oder Hilfslohns vorliege oder nach internationalprivatrechtlichen Grundsätzen ausländisches Recht an- gewandt werden müsse (S. 178), oder über die Frage, ob Schäden, die durch eine unvermeidliche, vom Schiffer aber an bestimmter günstigerer Stelle bewirkte Strandung entstanden sind, in Havariegrosse zu verteilen sind (S. 194), oder über die Tragweite der Verpflichtung des Verfrachters aus dem Konnossement (S. 289—299). — Der Verfasser geht in üblicher Weise vom „Schiffe" aus und macht dann mit dem Schiffe eine Fracht- reise, in deren Verlauf sich Gelegenheit bietet, die Seerechtsinftitute dar- zustellen (1. Buch: Im Verschiffungshafen, 2. Buch: Die Reise, 3. Buch: Im Bestimmungshafen). Der Begriff des Schiffes, wird S. 4 ausgeführt, richtet sich nach der Verkehrsauffassung. Diese Verkehrsauffaffung hat aber in einigen Beziehungen in der Rechtsprechung einen Niederschlag erzeugt. So in RG. 38, 86 (Feuerschiffe), Hans. 78,247 (schwimmende Badeanstalten), Hans. 86, 11 (Fischheger), Hans. 93, 312 (Caissons), RG. 51, 334, Hans. 87, 19 u. 93, 312 (Bagger- und Baggerschuten), s. auch RGSt. 10, 372, Bolze 23, 137. Die Rechtsnatur des Schiffes und was man unter Bestandteilen und Zubehör des Schiffes zu verstehen hat (Begriffe,

n) Rechtsanwalt Dr. Alfred Sieveking, Hamburg, Otto MeißnerS Verlag, 1907. 471 S. Preis 20 Ji.

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die nicht nur für die Feststellung des Umfangs seerechtlicher Pfandrechte von Bedeutung sind: S. 375), werden nicht erörtert. Ebensowenig die Rechtsnatur des Schiffsvermögens und des Seevermögens. Nur an einer Stelle findet sich eine Andeutung. Der Verfasser sagt S. 97 zur Erklärung des „Systems der Sachhaftung": „Das Schiff (wohl das „Schiffs- vermögen"?) wird als eine Persönlichkeit mit eigenen Rechten und Ver- bindlichkeiten betrachtet; Schaden, den es stiftet, und Schulden, die es macht, muß es selbst bezahlen." Soll damit mehr als eine populäre Er- klärung der beschränkten und dinglich erweiterten Haftung des Rheders ausgedrückt sein, so würde entschieden widersprochen werden müssen. Denn wenn die Lehre von der Rechtspersönlichkeit des Schiffes oder des Schiffs- vermögens, wie die Dissertationen von Pferdmenges (Rechtliche Natur der Klage des Schiffsgl.) und Martin (Schiffsgläubigerrecht am eigenen Schiffe) lehren, auch nickt gerade „für abgetan gelten" kann (Brodmann, ZHR. 52, 165), so kann man sie darum doch, was hier näher darzulegen nicht der Platz ist, noch nicht ohne weiteres für richtig halten. Gelegent- liche Bemerkungen des Verfassers an anderen Stellen erwecken freilich den Anschein, daß es dem Verfasser mit der juristischen Person des Schiffes Ernst ist. So spricht er S. 97 von dem Schiff als einem „selbständigen Rechtssubjekt mit eigenen Rechten und Verbindlichkeiten" und S. 99 von dem Schiffer als dem „Vertreter des Schiffes", dem „Sprachrohr, durch welches das Fortune de mer seinen Willen kundgibt", dem „gesetzlichen Vertreter des Fortune de mer" (S. 395), S. 100 gar von einem „Verschulden des Fortune de mer", S. 101 von „Handlungen des Fortune de mer, für welche der Reeder nur mit diesem haftet" usw. S. 147—149 heißt es dann allerdings wieder, daß es sich eben gerade frage, ob eine Fortune de mer ein derart abgeschlossenes Ganze sei, daß der Rheder ihr gegenüber als dritter erscheine, gewissermaßen eine juristische Person sei, und auf diese Frage wird eine Antwort nicht erteilt. — Übrigens spricht der Verfasser fast ausnahmslos von „dem" Fortune de mer, dem er „das" Fortune de terre gegenüberstellt. Das erinnert an Tannhäusers Frühlingstanzlied: „Ein SChampagne was da bi . . . Ein riviere ich da gesach; Durch den forest gieng ein bach Ze tal über ein planiure“ usw. — Den Ausführungen über den Begriff des Schiffes folgen solche über den des Seeschiffs. Der Verfasser sagt mit Recht, die Eintragung im Seeschiffsregister sei „jeden- falls ein Anzeichen dafür, daß es sich um ein Seeschiff handelt". Und hieran schließt sich unmittelbar der Satz an: „Dritte Personen werden geschützt, wenn sie im Vertrauen hieraufRechte erwerben oder Rechte ausüben" (S. 5). Ein Satz, der an das, was man unter öffent- lichem Glauben des Grundbuchs oder auch vielleicht des Handelsregisters (HGB. 88 5, 15) versteht, anklingt, der aber dem geltenden Rechte un- bekannt ist. Seine Tragweite ist freilich nicht ganz klar. Soll etwa ge- meint sein, daß man vom eingetragenen Nichteigentümer gutgläubig ding- liche Rechte, z. B. durch bloße Vereinbarung gemäß 8 474 HGB. das

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Eigentum oder durch Eintragung und Einigung Schiffspfandrechte er- werben kann? Auch die Ausführungen über die Vorschrift des 8 474 (@. 20) geben hierüber keinen Aufschluß, beschränken sich vielmehr auf die Wiedergabe des Gesetzes. Aber auch wenn man die Tragweite des vom Verfasser aufgestellten Grundsatzes noch so sehr einschränkt, wenn man annimmt, es solle nur ausgesprochen sein, daß dritte Personen sich auf die Natur des eingetragenen Schiffes als eines Seeschiffes sollen verlassen dürfen, hat der Satz keine Berechtigung. Wer ein mit Unrecht in das Seeschiffsregister eingetragenes Flußschiff durch bloße Vereinbarung gemäß § 474 HGB. zu erwerben trachtet, müht sich vergebens. Wird über das Vermögen des „Veräußerers" tags darauf das Konkursverfahren eröffnet, so gehört das Schiff zur Masse. Die Entscheidungen, aus die der Verfasser sich beruft, stützen seine Ansicht keineswegs. In dem einen Falle (Hans. 03 H. 199) hat das Oberlandesgericht Hamburg (I ZS.) eine Verjährungs- einrede mit Rücksicht darauf verworfen, daß der Rheder das als Seeschiff gebaute, seetüchtige und zu Seefahrten verwendete' Schiff ins Seeschiffs- register hatte eintragen lassen und damit zu erkennen gegeben hatte, daß er „selbst das Schiff als Seeschiff qualifiziert wissen wollte" oder, um mit den Worten des Gesetzes zu reden, daß er das Schiff zum Erwerb durch die Seefahrt bestimmt hatte. An der Richtigkeit dieser Beweisführung ist nicht zu zweifeln. Die zweite vonl Verfasser angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (Hans. 05 H. 188) beruht auf der Aus- legung des hamburgischen Hafengesetzes. Danach wird von „Seeschiffen" eine „Hafenmeistergebühr" erhoben. Das Oberlandesgericht geht nun (übrigens ohne nähere Begründung) davon aus, daß hier mit dem Ausdruck „Seeschiff" zur Seeschiffahrt bestimmte Schiffe gemeint seien. Und es folgert daraus, daß der Rheder die Eintragung in das Seeschiffsregister „selbst gewünscht" habe, daß er das Schiff „jedenfalls auch zur Seeschiffahrt bestimmt" habe, daß mithin das Schiff ein (abgabepflichtiges) Seeschiff im Sinne des Hasengesetzes sei. Gewiß mit Recht. Beide Entscheidungen lassen übrigens auch den richtigen Leitsatz erkennen. Der Rheder, der bewirkt, daß sein Schiff in das Seeschiffsregister eingetragen wird, oder der bewußt duldet, daß es dort eingetragen bleibt, kann nicht gellend machen, daß er das Schiff nicht zum Erwerb durch die Seefahrt bestimmt habe. Seine urbi et orbi abgegebene Erklärung entscheidet, nicht das, was er sich „insgeheim vorbehält". Ob der Dritte „von der Tatsache der Registrierung beeinflußt worden ist" oder nicht (worauf der Verfasser Gewicht legt), ist ohne Belang. — Auch die sich anschließenden Aus- führungen sind nicht unbestritten. Der Verfasser will, daß „seerechtliche Bestimmungen auf ein Flußschiff nur dann Anwendung finden, wenn die Parteien die Anwendung dieser Bestimmungen vereinbart haben". Dagegen wird mit beachtenswerten Gründen die Ansicht vertreten, daß bei Verwendung von Flußschiffen zur Seefahrt diejenigen Vor- schriften des Seerechts analoge Anwendung finden müffen, die nicht so-

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wohl in der Bestimmung als vielmehr in der Verwendung zur Seefahrt ihren Grund haben (Pappenheim 18). Im Zusammenhang hiermit steht die gleichfalls viel bestrittene, vom Verfasser nicht erörterte Frage, welchem Rechte ein sowohl zur See- wie zur Binnenfahrt bestimmtes Schiff untersteht. — Die Grenzen zwischen See- und Binnenfahrt sucht die Bundesratsverordnung vom 10. November 1899 kasuistisch zu be- stimmen. „Diese Definition (sagt der Verfasser) hat nur Wert für das Flaggenrecht der Kauffahrteischiffe". Auch dieser Wert ist nur ein problematischer (einerseits RG. 13, 71 Hans. 94 H. 124, andererseits Entsch. d. OSA. und der SÄmter 6, 169; 7, 336). - S. 7 ist von den „Schiffen" die Rede, auf die nach Art. 6 u. 7 EG. z. HGB. gewisse Vorschriften des Seerechts Anwendung finden, obwohl die Schiffe nicht zum Erwerb durch Seefahrt bestimmt sind. Art. 6 aber spricht aus- drücklich von „Seeschiffen" d. h. wohl zur Seefahrt bestimmten Schiffen, und obwohl Art. 7 nur von „Schiffen" spricht, meint er offenbar doch gleichfalls nur „zur Seefahrt bestimmte" Schiffe. — Endlich wäre auch der 88 26, 26 a FlG. zu gedenken, wonach für seegehende Lustjachten, Schulschiffe, für auswärtige Rechnung gebaute Schiffe (8 26 Abs. 1), Seefahrzeuge, die nicht zum Erwerb durch die Seefahrt bestimmt sind, (8 26 Abs. 2) und Binnen- schiffe, die ausschließlich auf ausländischen Gewässern verkehren, (8 26 a) See- recht (in welchem Umfange, ist freilich streitig) gelten soll. — S. 11 ff. wird die beschränkte Haftung des Rheders für Versehen der Schiffs- besatzung damit erklärt, daß einerseits „die speziellen Gefahren des Reedereibetriebes" zur Notwendigkeit der Haftung des Rheders für seine Leute führen müßten, „andererseits eine unbeschränkte Haftung des Reeders zum Ruin der Reederei führen" würde. Diese Umstände erklären nach Ansicht des Verfassers, „daß sich die Haftung des Reeders durchaus von der Haftung anderer Prinzipale für ihre Angestellten unterscheidet" (S. 95). Dabei scheint mir (wenigstens vom Standpunkte des geltenden Rechts) der Ausgangspunkt verwischt. „Die speziellen Gefahren des Reederei- betriebes" reichen zur Erklärung der Haftung des Rheders für fremdes Verschulden nicht aus; denn der Prinzipal haftet auch nach gemein- bürgerlichem Recht für seine Angestellten (BGB. §8 278, 831). Und die gemeinbürgerliche unbeschränkte Haftung des Prinzipals für seine Ange- stellten würde so wenig „zum Ruin der Reederei führen" wie die noch weitergehende Haftung sonstiger Transportunternehmungen zu deren Ruin geführt hat. Der Unterschied zwischen seerechtlicher und gemeinbürgerlicher Haftung ist durchaus kein grundsätzlicher: Der Prinzipal hastet nach See- recht beschränkt, nach gemeinbürgerlichem Recht unbeschränkt. Und er haftet nach Seerecht schlechthin, nach gemeinbürgerlichem Recht nur dann, wenn er nicht beweisen kann, daß er in eligendo und custodiendo Sorgfalt prästiert hat oder daß der Schaden auch ohnedem entstanden wäre. Der Umfang der Haftung ist persönlich erweitert, sachlich verringert. Ob das gerechtfertigt, ob nicht das allgemeinbürgerliche Recht „richtigeres"

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Recht ist, mag hier dahingestellt bleiben (vgl. die beachtenswerte Schrift Güt s ch ow s: Beseitigung der Haftung des Reeders für Kollisionsschäden 1902). Jedenfalls ist es nicht richtig, daß, wie der Verfasser S. 96 meint, das deutsche Recht sich in bezug auf sein Haftungssystem „frei von den Willkürlichkeiten des englischen Rechts gehalten" habe. Oder ist es nicht willkürlich, wenn ein Schaden von 100000, durch ein Schiss im Werte von 100000 zugefügt, voll, durch ein Schiff im Werte von 50000 zugesügt, nur zur Hälfte ersetzt wird? Auch an anderer Stelle wird das Verhältnis seerechtlicher und gemeinbürgerlicher Haftung nicht zutreffend gewürdigt. S. 144 heißt es, die Haftung nach Seerecht gehe weit über die nach § 831 BGB. hinaus. Nach § 831 BGB hafte nämlich der Rheder nur, wenn er ein untüchtiges oder unausgerüstetes Schiff stelle oder bei der Auswahl der Schiffsbesatzung schuldhaft verfahre. Keineswegs. Der Reeder würde nach §,831 BGB. auch haften, wenn er das tüchtigste Schiff gestellt, die beste Besatzung angenommen hätte, das eine oder das andere aber nicht beweisen könnte. Das Seerecht geht nicht so weit. Es geht auch noch in anderer Beziehung nicht so weit, wie das allgemeinbürgerliche Recht. Nach § 831 BGB. würde der Rheder auch dann hasten, wenn die Schiffsbesatzung getan hätte, was in ihren Kräften stand. Das Seerecht läßt ihn nur bei Verschulden der Schiffs- besatzung hasten. — Nach § 481 HGB. gehören zur „Schiffsbesatzung" die „auf dem Schiffe angestellten" Personen. Zu diesen rechnet der Ver- fasser schlechthin auch die Stauer (S. 25). Denn es sei „allein ent- scheidend, ob die von dem Stauer ausgeübte Tätigkeit in den Rahmen des von dem Reeder übernommenen Transports fällt und zu den vom Schiffe zu verrichtenden Arbeiten gehört". Danach aber müßte doch wohl die Eigenschaft des Stauers eine verschiedene sein, je nachdem dem Rheder oder dem Ladungsbeteiligten Löschung oder Beladung obliegt (vgl. S. 45). Verfasser beruft sich für seine Ansicht auf eine neuere Ent- scheidung des OLG. Hamburg (Hans. 07 H. 27). Sie ist aber nicht gerade beweiskräftig. Sie beschränkt sich nämlich darauf, auszusprechen: „Die Stauer, denen die Entlöschung des Schiffes übertragen ist, gehören be- kanntlich, solange sie auf dem Schiffe arbeiten, zur Schiffsbesatzung." Bekanntlich wird nun aber ziemlich allgemein das Gegenteil angenommen (Boyens, ZHR. 50,68, Pappenheim 209, Schaps 71, Hans. 87 H. 287,92, H. 248, 01 H. 116). Daraus hat ja auch bereits die erste Instanz, an die die Sache zurückverwiesen wurde, aufmerksam gemacht (Hans. 07 H. 27) und der erste Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamburg hat darauf die Entscheidung der Frage davon abhängig gemacht, ob der Stauer als „selbständiger Gewerbetreibender" anzusehen ist oder „im festen Dienstverhältnis einer einzelnen Reederei" steht (Hans. 07 H. 29). — S. 46 wird die (deutschen Schiffen vorbehaltene) Küstenfrachtfahrt als „Transport von Gütern aus einem deutschen Seehasen nach einem anderen deutschen Seehafen" bestimmt, „also z. B. von Stettin nach Hamburg, auch von Hamburg nach Swakopmund in Deutsch - Südwestafrika?"

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Wohl eine rhetorische Frage. Deutsche Seehäfen sind Seehäfen des Deutschen Reichs. Daß deutsche Schutzgebiete nicht zum Deutschen Reiche gehören, ergibt Art. 1 Reichsverfassung. Sie stehen nur unter der Schutzgewalt des Deutschen Reichs. Daß diese Schutzgewalt in den einzelnen Schutz- gebieten eine verschiedene, mehr oder minder umfassende ist, das Deutsche Reich in dem einen Falle Alleininhaber der Herrschaftsrechte ist, in dem anderen Falle (so z. B. in Südwestasrika) nur eine Oberherrschaft ausübt, hat damit nichts zu tun. Die Schutzgebiete sind nicht Teile des Deutschen Reichs, sondern gehören ihm. Sie sind sogar regelmäßig im Sinne des Gesetzes „Ausland", nicht „Inland" (Laband, StR. 2, 278) — regelmäßig, z. B. nicht im Sinne des § 2 FlG. (Brodmann, SeeG. 412; streitig). — Eigenartig wird die Auffassung des Verfassers vom Wesen des Konnossements dargestellt (S. 65). Es soll enthalten „neben der vom Schiffer akzeptierten Anweisung des Abladers an den Schiffer, die Güter an den Empfänger abzuliefern, eine Anweisung des Abladers an den Empfänger, die Güter vom Schiffer abzunehmen. Der Empfänger akzeptiert die Anweisung dadurch, daß er das Konnossement dem Schiffer. . . präsentiert . . . Der Schiffer . . . erhält ... in dem Konnossement die Anweisung, welche er durch seine Unterschrift akzeptiert, die Güter an den Empfänger abzuliesern; und der Empfänger erhält durch Übersendung des Konnossements abseiten des Abladers die Anweisung, die Güter ... in Empfang zu nehmen." Ich kann trotz dieser vielfachen und entschiedenen Verwendung des Anmeisungsbegriffs nicht annehmen, daß der Verfasser das Konnossement als Anweisung im Rechtssinne verstanden wissen will (s. auch S. 289 ff.). Jedenfalls ist aber solche Erklärung der Konnossements- natur geeignet, in den Köpfen der Leser, an die das Buch sich wendet, gräuliche Verwüstungen anzurichten. — Die (neue) Vorschrift des § 642 Abs. 2 HGB. hat zu den Fragen Veranlassung gegeben, ob der Rheder aus einem von einem „anderen Vertreter" gezeichneten Konnossement be- schränkt oder unbeschränkt haste (8 486) und ob dem aus solchem Konnosse- ment Berechtigten ein Schiffsgläubigerrecht (8 754 Nr. 8) zur Seite steht oder nicht. Der Verfasser nimmt zu der ersten dieser Fragen Stellung. Er hält mit Recht dafür, daß der Rheder nur beschränkt haftet. Seine Begründung, die sich freilich mit derjenigen von Schaps (Seerecht S. 495) deckt, scheint mir aber ebenso künstlich wie unnötig zu sein. Aus den Worten des Gesetzes „anstelle des Schiffers" soll sich ergeben, daß es so angesehen werden soll, wie wenn der Schiffer selbst das Konnossement unterzeichnet hätte, oder, wie Schaps sagt, die anderen Vertreter sind „insoweit gesetzliche Substituten des Schiffers". Einige Zeilen vorher trägt der Verfasser das Gegenteil vor. Es „sind diese Personen nicht als Ver- treter des Schiffers, sondern als unmittelbare Vertreter des Reeders zu betrachten". Ganz recht. Trotzdem haftet der Rheder nur beschränkt, wie er beschränkt hasten würde, wenn er das Konnossement selbst gezeichnet hätte (ein Fall, den der Verfasser in diesem Zusammenhänge nicht erwähnt).

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Denn nach § 486 hastet der Rheder auch dann nur beschränkt, wenn zwar der Vertrag von ihm selbst geschlossen ist, die Ausführung des Vertrages aber zu den Dienstobliegenheiten des Schiffers gehört. Ein Streit also wohl um des Kaisers Bart. — Durch § 482 ist verboten, die Zwangs- versteigerung „segelsertiger" Schiffe anzuordnen oder solche Schiffe mit Arrest zu belegen. Der Verfasser (S. 77) meint, daß für den Begriff der Segelfertigkeit gleichgültig ist, ob das Schiff im Abgangshafen liegt oder in einem Zwischenhafen, hier z. B. löscht. Soviel mir bekannt, wird sonst allgemein das Gegenteil angenommen. Die Vorzugsstellung des Schiffes fällt weg, wenn es sich um Verbindlichkeiten handelt, die „zum Behuse der bevorstehenden Reise eingegangen" sind. Zu diesen rechnet der Verfasser z. B. Schulden, die „zwecks Bezahlung von Proviant oder Kohlen" eingegangen sind, nicht aber „andere Verbindlichkeiten . . . aus welchem Grund auch solche Verbindlichkeiten beruhen mögen, ob sie sich aus einem Delikt (einer Kollision z. B.) oder aus einem Vertrage (z. B. einem Hilfs- lohnvertrage) herleiten". Zu einer Entscheidung sei diese Frage noch nicht gelangt. Dabei ist RG. 13, 58 übersehen, eine Entscheidung, die auch Anlaß gegeben hätte, zu der grundsätzlichen Frage Stellung zu nehmen, ob die Vorzugsstellung des Schiffes nicht überall dann wegsällt, wenn der Anspruch vor Segelfertigkeit des Schiffes nicht geltend gemacht werden kann. Der für § 482 Abs. 2 „maßgebende gesetzgeberische Gedanke (sagt RG. m. E. mit Recht), daß es unbillig sein würde, auch solchen Gläubigern, welche mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht etwa säumig ge- wesen sind, sondern vielmehr zur Geltendmachung derselben erst im letzten Augenblick vor dem Abgang des Schiffes imstande waren, die Sicherung ihres Anspruchs durch Arrestierung des Schiffes zu versagen, trifft auch zu . . . insbesondere bei der dem Schiffer ... obliegenden Verpflichtung ... dem Ablader ... ein Konnossement auszustellen". — S. 106 ist von der Verjährung seerechtlicher Ansprüche die Rede. Dabei wäre eine Auseinandersetzung mit RG. 36,116 nicht zu umgehen gewesen. — S. 117 wird die (bestrittene) Ansicht vertreten, daß der Schiffer zur Änderung eines vom Rheder geschlossenen Frachtvertrages regelmäßig nicht befugt ist. Sie hätte durch RG. 36, 1 und OAG. Lübeck SA. 12 Nr. 292 belegt werden können. — Ebenda heißt es: „Gleichermaßen wird der Schiffer befugt sein, die Ladungsinteressenten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten, sobald es sich darum handelt, ein dem Transport und der Ablieferung entgegen- stehendes Hindernis aus dem Wege zu räumen." § 535 Abs. 2 HGB. gibt dem Schiffer die Vertretungsmacht nur „zur Abwendung oder Ver- ringerung eines Verlustes". — Wenn der Schiffer die ganze Ladung opfert, um das Schiff zu retten oder umgekehrt, so ist das kein Havariegroffefall (HGB. tz 703). Der Verfasser (S. 200) meint aber: „Das Verlangen des geschädigten Reeders oder Ladungsinteressenten vom anderen, geretteten Teile Ersatz zu erhalten, kann unter Umständen auf Grund 8 904 BGB. gerechtfertigt sein." Wohl kaum. Nach durchaus herrschender Ansicht kann Archiv für bürgerliche« Recht. XXXII. Band. 31

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auf Grund des § 904 BGB. der Geschädigte nur vom Schädiger selbst, nicht vom Gefährdeten Ersatz verlangen. 8 904 BGB. findet aber überhaupt keine Anwendung, auch nicht im Verhälinis des Geschädigten zum Schiffer. Denn dieser hat nach Seerecht das Recht, in Fällen der Not die ihm an- vertrauten Güter zu opfern (so mit Recht Schaps S. 605) und die all- gemeine Vorschrift des § 904 BGB. tritt hinter diesen Grundsatz nach be- kannter Rechtsregel zurück. Es wäre auch ein auffallendes Ergebnis, wenn der Geschädigte dann Ersatz sollte verlangen dürfen, wenn der abgewendete Schaden gegenüber dem zugefügten unverhältnismäßig groß ist, dagegen nicht, wenn der abgewendete und der entstandene Schaden etwa gleich groß sind. Dagegen wäre zu erwägen gewesen, ob nicht ein Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung begründet wäre(Boyens, SeeR. 2, 485; Schaps 605). — S. 356 heißt es: „Die Kosten der Zwangsvollstreckung werden aus dem Verkaufserlös vorweg erhoben. BGB. § 367 Abs. 1." Gemeint scheinen hier nur die zu den Kosten der Zwangsvollstreckung gehörenden Kosten der Bewachung und Verwahrung des Schiffes zu sein (ZwG. § 165). Diese Kosten sind bei der Zwangs- versteigerung eingetragener Schiffe gemäß §§ 162, 109 ZwG. aus dem Bersteigerungserlöse vorweg zu entnehmen. Der Verfasser fährt fort: „Diese Forderungen gehen allen anderen Schiffsgläubigersorderungen vor." Aber sie sind gar keine Schiffsgläubigerforderungen mehr (vgl. ADHGB. Art. 757). Auch sonst scheint der Verfasser kein Freund der Zwangsvollstreckung in eingetragene Schiffe zu sein. S. 364 meint er: „Eingetragene Schiffe unter- liegen nicht der Zwangsvollstreckung, sondern der Zwangsversteigerung." Man kann sich nur schwer ein Bild davon machen, wie eine Zwangs- versteigerung aussieht, die nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt. Mißverständlich ist auch die mehrfach (S. 364, 369, s. auch S. 392 ff.) vom Berfaffer gebrauchte Wendung, ein Pfändungspfandrecht entstehe „durch Arrest oder durch Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung". Durch Arrest entsteht kein Psändungspfandrecht (ArchBürgR. 31, 232). Eine Schrift von Hoppenstedt, einem bekannten Sachverständigen aus diesem Gebiete, enthält eine Kritik des Scheckgesetzentwurfs von 1907 und in Anlagen Reichsgerichtsurteile, Bestimmungen über den Giro- verkehr mit der Reichsbank, Bestimmungen für die Abrechnungsstelle in Berlin und einen eigenen Scheckgesetzentwurftft. Sie ist inzwischen durch das Scheckgesetz vom 11. März 1908 überholt, aber wertvolles Material geblieben. In manchen Beziehungen hat der Verfasser die Genugtuung, daß seine Bemerkungen Beachtung gesunden haben. So ist ihm das Gesetz z. B. in bezug auf die Berechnung der Borlegungsfrist gefolgt, die nunmehr (8 11 Abs. 3) in Übereinstimmung mit 8 193 BGB. geordnet ist, ebenso in bezug auf die Ablehnung der Haftung des Bezogenen. Mit Recht

i*) Direktor der Bank des Berliner K. V. A. Hoppenstedt, Berlin. Carl Heymanns Verlag, 1908. 61 S. Preis 1 Ji-

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tadelt der Verfasser, daß der Gesetzgeber sich des volkswirtschaftlich minder wichtigen weißen Schecks angenommen hat, dagegen nicht des roten Schecks, dem die Zukunft gehört. Zu § 8 oder § ll des Entwurfs würde eine Erörterung der Agnoszierung des Schecks durch das Eertifying im Zwecke des Verfassers gelegen haben. Etwa gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des Scheckgesetzes ist auch eine Reihe von Gesetzesausgaben mit Erläuterungen erschienen. Darunter eine von Merzbacher1S), die sehr sorgfältig, nicht nur unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien, sondern auch unter ausgiebiger Benutzung der (insbesondere in den letzten Jahren stark angefchwollenen) Scheckliteratur daS Gesetz erläutert, und die von Kiermayer44), die geringeren Anforderungen genügt. Beide Ausgaben lassen bei einer Frage im Stich, die sich an ß 29 SchG, anschließt. X hat ein Guthaben beim Provinzialbankier 2), D ein Guthaben beim Hauptstadtbankier Z. X bittet A, ihm bei Z. 180000 M. zur Verfügung zu stellen. A erklärt sich einverstanden und beauftragt Z 180000 Ji zur Verfügung des X zu halten. Z nimmt diesen Auftrag an. X weist darauf Z an: „Zahlen Sie gegen diesen Scheck aus meinem Guchaben an NN oder Order 180000 Ji" Ist der Scheck stempel- steuerpflichtig ? Landgericht Bremen und Oberlandesgericht Hamburg haben diese Frage nach scheckgesetzlosem Rechte bejaht. Stempelfrei sollen nach § 24 WStG. sein: „Schecks (d. i. Anweisungen auf das Guthaben des Aus- stellers bei dem die Zahlungen desselben besorgenden Bankhause . . .)". Z war das Bankhaus, das die Zahlungen des 2), nicht die des X besorgte. Wie ist die Frage aber nach Scheckgesetz zu entscheiden? 8 29 SchG, sagt: „Im Sinne des 8 24" WStG. sind stempelfreie Schecks die Urkunden, „die den Anforderungen der §§ 1, 2, 7, 25, 26 des gegenwärtigen Gesetzes entsprechen." Ersetzt diese Begriffsbestimmung vollständig diejenige des § 24 WStG.? Der Entwurf des Scheckgesetzes sagt dazu: in der Be- grenzung des Gesetzes solle der Scheck als eigentümliches Rechtsinstitut anerkannt und angesichts seiner wirtschaftlichen Bedeutung mit besonderen Rechtswirkungen ausgestattet werden. In eben dieser Beziehung solle er auch stempelfrei sein. Das kann bedeuten : Nur Schecks im Sinne des Scheckgesetzes sollen stempelfrei sein, aber außerdem müssen sie, um stempel- frei zu sein, die Erfordernisse des 8 24 WStG. erfüllen. Es kann ab« auch heißen: die Begriffsbestimmung des Wechselstempelsteuergesetzes wird von der des Scheckgesetzes abgeköst. Man wird sich für letzteres zu entscheiden haben. Der Wortlaut des 8 29 SchG, spricht dafür. Ebenfalls der Um- stand, daß sonst zweimal (einmal in 8 24 WStG., das andere Mal in 8 29 SchG, unter Bezugnahme auf 8 1 Nr. 2 SchG.) gesagt wäre, dm

1S) Justizrat RA. Siegmund Merzbacher, München, E. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1908. 106 S. Preis 1,20 Ji 14> FranzKiermayr, Straubing, El.Attenkoserfche Verlagsbuchhandlung. 64 S. Preis 0,80 Ji

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Scheck müsse, um stempelfrei zu sein, die Anweisung enthalten, aus dem Guthaben des Ausstellers zu zahlen. Dann aber wird im zugrunde- liegenden Falle die Frage bedeutsam, ob X ein Guthaben bei Z gehabt hat. Landgericht Bremen hatte gemeint, nach kaufmännischer Auffassung werde das vielleicht anzunehmen sein. Oberlandesgericht Hamburg hat das mit Recht bezweifelt. „Guthaben" ist nach § 3 SchG, (und unbedenklich auch nach § 24 WStG.) „der Geldbetrag, bis zu welchem der Bezogene nach dem zwischen ihm und dem Aussteller bestehenden Rechtsverhältnisse Schecks einzulösen verpflichtet ist." Solches Rechtsverhältnis hat zwischen £ und Z nicht bestanden. Rechtsverhältnisse bestanden vielmehr zunächst nur zwischen X und D und zwischen I und Z. Insbesondere war Z nur auf Grund des zwischen ihm und I bestehenden Rechtsverhältnisses zur Einlösung des Schecks verpflichtet. Zwar hätte Z sich gegenüber N derart verpflichten können, daß £ unmittelbar das Recht erworben hätte, die Einlösung von Z zu fordern (BGB. 8 328 Abs. 1). Aber dafür, daß Y und Z dies gewollt haben, besteht kein Anhalt; daß sie dies gewollt haben, ist nicht aus den Umständen, insbesondere nicht aus dem Zwecke des Vertrages zu entnehmen (BGB. 8 328 Abs. 2). Auch nicht aus der kaufmännischen Verkehrsauffassung. Denn wenn £ ein Guthaben bei Z gehabt hätte, würde N den dem Z erteilten Auftrag nicht mehr mit der Wirkung haben widerrufen können, daß das Recht des £ auf Scheck- einlösung hätte beeinträchtigt werden können, und bei Konkurs des I würde das Guthaben nicht zur Konkursmasse, beim Konkurse des £ dagegen zur Konkursmasse gehören — was schwerlich der Verkehrsauffassung entsprechen wird. Der Präjudikatenkultus treibt wunderliche Blüten. Eine solche ist die „Praxis des Privatversicherungsrechts" herausgegeben von Gerhard"). In dieser Praxis werden alle Versicherungsentscheidungen aller Gerichte und aller Instanzen (S. 338 z. B.: fünf) mit allem drum und dran ab- gedruckt, von dem „die IV. Zivilkammer des königlichen Landgerichts I in Berlin — 21. 0. 299. 00. — hat aus die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 1901 für Recht erkannt:" an über den ganzen Tatbestand mit allen Parteiaussührungen hinüber bis zu der sinnreichen Schlußbemerkung, mit der der Richter erleichtert und fröhlich abschließt: „Es war sonach wie geschehen zu entscheiden, den Kostenpunkt regelt 8 91 ZPO. Gemäß 8 710 ZPO. war das Urteil gegen Sicherheitsleistung für vorläufig voll- streckbar zu erklären." Die Bezeichnung der Parteien und ihrer Prozeß- bevollmächtigten, der Gerichtsbeamten, der Zeugen und der Sachverständigen ist das einzige, was schämig verschwiegen wird. Sonst wird einem nichts

16) Sammlungen von Gerichtsentscheidungen. Herausgegeben im Aufträge des deutschen Vereins für Versicherungswissenschaft von Justizrat, Rechtsanwalt und Notar Stephan Gerhard, Berlin. Ernst Siegfried Mittler u. Sohn. 400 S. Erster Band, 1908. Preis 7,50 X

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geschenkt. Nicht einmal die Nummern der Aktenblätter. Man sollte sich aber nicht auf sie beschränken, sondern auch ihren Inhalt mit abdrucken. Es ist z. B. unzureichend, wenn auf S. 118 bloß: „auf die Zeugen- protokolle Blatt 36, 37, 57 bis 62, 65 bis 70, 74, 75, 93, die sämtlich mit Ausnahme der letzten, vor ersuchtem Richter ausgenommen und zum Vortrag gelangt sind, auf das Sachverständigenprotokoll Blatt 130, sowie auf die vorgetragenen schriftlichen Gutachten Blatt 98 bis 10O, 128 des Gerichtsarztes Dr. Th., des Medizinalrats Professor vr. U. in M. Blatt 100 bis 117 und des Königlichen Landes-Medizinal-Kollegiums Blatt 139 bis 144 verwiesen" wird. Diese schöne Urteilsstilblüte hätte noch durch Wiedergabe der Protokolle und Gutachten ergänzt werden müssen. Denn (S. IV:) „es erscheint richtig, die Sammlung in dieser Weise auszuführen, weil eine Beschränkung auf die Mitteilung der rechtlichen Auffassung oft zu Mißverständnissen führt. Und weil gerade auf dem Gebiete des Ver- sicherungswesens die tatsächlichen Verhältnisse, welche die Rechtsentscheidung herbeigeführt haben, von großer Bedeutung für die Frage sind, ob auch in anderen Fällen derselbe Rechtsgrundsatz begründet erscheint" usw. Im Interesse des Druckergewerbes kann nicht dringend genug empfohlen werden, daß sich jeder Geschäftszweig eine solche Präjudikatensammlung zulege. Hoeniger und Nast haben ein „Maklermerkbuch, Handbuch für den gesamten Bau-, Grundstücks- und Hypothekenverkehr" in dritter Auflage erscheinen lassen^). Es ist von dem Vorsitzenden des Verbandes deutscher Immobilienmakler Stern-Simon, eingeleitet und verspricht danach sehr viel: ein „wertvolles Hilfs- und Nachschlagebuch für das gesamte Bau-, Hypotheken- und Maklerwesen", ein „gemeinverständliches Kompendium eines ungeheueren Gebiets unseres Wirtschaftslebens", „der Makler erfährt erst aus dem Werke, welches Wissen er sich bei gewissenhafter Ausübung seines Berufes anzueignen hat, aber alle: der Hauseigentümer, der Mieter, der Hypothekengläubiger und -schuldner, die Bauunternehmer, die Archi- tekten, die Kaufleute aller Branchen, ja selbst die Rechtsanwälte finden in dem Buche eine Fülle von Fragen in präziser Form beantwortet." Die Verfasser sind, nach ihrem Vorwort zu urteilen, offenbar derselben Meinung. Und schließlich wird auch in dem dem Rezensionsexemplar freundlicher- weise gleich beigelegten Kritikkonzept „das von zwei bekannten Juristen" verfaßte Büchelchen als „ein außerordentlich praktisches und wertvolles" bezeichnet, dessen Anschaffung wir „jedem, der mit dem Bau-, Grundstücks- und Hypothekenwesen zu tun hat, ja überhaupt jedem Kaufmann, der sich über diese Gebiete gut und billig belehren will, nur wärmstens empfehlen können". Das mag hingehen. Denn das Büchelchen enthält in der Tat soviel, wie sich auf 273 Seiten kleinsten Formats bieten läßt. Weniger begreiflich scheint schon die Bemerkung: „Wir Makler betrachten das Werk

16) Dr. Franz Hoeniger und Dr. Leo Rast, Berlin und Leipzig, Hermann Seemann Nachfolger, 273 S., 3 M.

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als eine glänzende Genugtuung des immer noch von der Regierung ver- nachlässigten Maklerstandes". Es scheint, als ob da dieselbe Empfindung Ausdruck fände, die sich auch die Verfaffer, z. B. auf S. 105, angeeignet zu haben scheinen, wo es heißt: „der Grundstücksmakler untersteht zu- gleich mit den Hökern, Trödlern, Hausirern, Prozeßagenten, Heirats- vermittlern der Gewerbeordnung (§ 33)". Diese Empfindung ist indessen hypertrophische Empfindlichkeit. Anstelle der Höker usw. hätten die Ver- fasser die Kaufleute, die mit Dynamit oder anderen Sprengstoffen oder mit Droguen und chemischen Präparaten handeln, nennen können. Überdies wäre nicht 8 33, sondern 8 35 GewO, anzuziehen gewesen. — Wenn S. 256 „der Frankfurt a. M. Bürgermeister Adickes" als „der geistige Vater" der Wertzuwachssteuer bezeichnet wird, so ist das nicht richtig. Dem Engländer James Mill (gest. 1836) wird das Epitheton beigelegt; er ist auch der Erfinder des „uasarnsä inerement“. Dann hat sich sein Sohn (John Stuard Mill) eingehend mit der Lehre beschäftigt. Von Deutschen wären Wagner und Damaschke zu nennen gewesen. Neuerdings nimmt man übrigens an, daß der Gedanke einer Besteuerung des Wertzuwachses weit älter sei (Weil, Franks. Ztg. 1907 Nr. 304). Bereits in einem Edikt des (französischen) Königs Heinrich IV von 1599 soll er enthalten gewesen sein. 1679 wies Colbert den Intendanten der Touraine an, die Einführung einer Wertzuwachssteuer zu erwägen. Im 18. Jahrhundert wandten sich häufig französische Städte an den König, sie zur Erhebung einer Wert- zuwachssteuer zu ermächtigen. Art. 30 des französischen Gesetzes, betreffend die Austrocknung von Sümpfen, vom 16. September 1807 bestimmte dann: „Wenn infolge der in diesem Gesetze bezeichneten Arbeiten oder durch Er- öffnung neuer Straßen innerhalb der Ortschaften durch Herrichtung neuer Plätze durch Errichtung von Staden oder durch sonstige vom Staate, von Bezirken oder Gemeinden vorgenommenen, von der Regierung an- geordneten oder genehmigten Arbeiten, Privateigentum beträchtlich an Wert gewonnen hat, so kann es zur Entrichtung einer Vergütung bis zum halben Werte des erhaltenen Vorteils herangezogen werden. . ." Art. 31 fährt fort: „Die Vergütung für den Mehrwert wird . . .in Geld oder durch Bestellung einer Rente zu 4°/« oder durch Überlassung eines Teiles des Grundstücks ... geleistet; die Grundstücke, Ländereien und Gebäude, deren Werterhöhung zur Vergütung Anlaß gibt, können auch im ganzen überlassen werden und zwar auf Grundlage der Schätzung des- jenigen Werts, den der Gegenstand vor dem Beginn der die Werterhöhung verursachenden Arbeiten hatte." Wenn auf S. 259 bemerkt wird, die Wertzuwachssteuer werde in Hamburg geplant, so hinkt dies hinter den Tatsachen drein oder es eilt ihnen voraus. Von Hamburg gilt einstweilen, was die Verfasser von Bremen berichten: der Kapitalgewinn aus Grundstücks- verkäufen wird von der Einkommensteuer getroffen. — Warum dem Kapitel der Umgehung des Gesetzes so große Beachtung geschenkt wird (z. B. 230, 239,259: Umgehung der Wertzuwachssteuer, 239: Umgehung der Umsatzsteuer)

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ist nicht recht verständlich. Straflose Umgehungen der Gesetze untergraben das natürliche Gefühl für die Heiligkeit und Unverletzlichkeit des Gesetzes und damit einen Grundpfeiler der Volkswohlfahrt. Ein Buch, wie das vor« liegende, sollte es deshalb vermeiden, die Methoden der Gesetzesumgehung den Gesetzesübertretern an die Hand zu geben, zumal wenn es mit dem „Geleitwort" des Maklerverbandsvorsitzenden hinausgeht: „Möge es vor allem Treu und Glauben und gute Sitte im deutschen Lande zum Segen des einzelnen und der Gesamtheit gedeihlich fördern!" Bon Neuauflagen altbewährter Kommentare sei hier der Staubschen Kommentare zum HGB. und zur WO. und des Neukampschen Kommentars zum GmbHG. gedacht. Die achte Auflage von Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch ist vollendet77). Sie wandelt in den Spuren des der Rechtswissenschaft zu früh Entrissenen. Das dritte Buch macht davon keine Ausnahme. Sein Bearbeiter geht an keinem Problem, an keiner Frage vorüber, ohne selb- ständig Stellung zu nehmen und kein neues Problem, keine neue Frage scheint seiner Aufmerksamkeit entgangen zu sein. Im übrigen muß ich mich auf ein paar Marginalnotizen beschränken. — Die Schlußlieferung unterscheidet sich von den anderen Lieferungen in einem äußerlichen Punkte: sie führt zur Unterstützung vorgetragener Ansichten außerordentlich oft (z. B. nur im Gewährschaftsrecht: S. 1600, 1619, 1620, 1636, 1645, 1647, 1648,1649,1654,1663) nirgendwo veröffentlichte Reichsgerichtsentscheidungen unter Angabe der laufenden Aktennummer und des Datums an. Der Benutzer des Werkes ist dem gegenüber in einer peinlichen Lage. Eine Nachprüfung ist ausgeschlossen. Er muß, ist er anderer Ansicht, gegen die Autorität des Reichsgerichts auftreten, ohne dessen Gründe zu kennen, und angesichts der Möglichkeit eines Mißverständnisses. S. 1636 ist z. B. auf solch ein Reichsgerichtsurteil verwiesen, mit dessen Inhalt sich zwar der Verfasser einverstanden erklärt, man sich sonst aber kaum einverstanden er- klären wird. Nach § 480 BGB. kann der Käufer beim Gattungskauf „ftcrtt der Wandlung oder Minderung verlangen, daß ihm anstelle der mangel- haften Sache eine mangelfreie geliefert wird". Auf diesen Lieferungsanspruch, sagt das Gesetz weiter, sollen gewisse, im einzelnen bezeichnete, für die Wandlung geltende Vorschriften Anwendung finden. Dazu soll daS Reichsgericht ausgesprochen haben, und der Verfasser macht sich diesen Ausspruch zu eigen: 8 480 enthalte eine Sonderbestimmung und ver- weise nicht auch aus § 459 Abs. l Satz 2 BGB.; deshalb könne der Ver- käufer nicht einwenden, daß eine unerhebliche Minderung des Werts oder der Tauglichkeit nach § 459 Abs. 1 Satz 2 nicht in Betracht komme. Utt- möglich. § 459 Abs. 1 Satz 2 ist kein nur für die Wandlung geltender

17) 8. Aufl. bearbeitet vom ReichSgerichtsrat Heinrich Könige, Justtzräte« Dr- Josef Stranz und Albert Pinner. Berlin, I. Guttentag, 1906,1907. 2041 S. Preis 42 Ji.

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Grundsatz. Daraus, daß er in 8 480 nicht angezogen ist, kann also schlechterdings nicht gefolgert werden, daß der Käufer wegen unerheblicher Mängel (zwar nicht wandeln oder mindern, wohl aber) Neulieferung ver- langen kann, tz 459 Abs. 1 Satz 2 ist doch ein an die Spitze gestellter, alle Gewährleistungsansprüche des Käufers beherrschender Grundsatz! Der Verkäufer hastet nicht für unerhebliche Mängel; also kann der Käufer auch nicht Lieferung mangelfreier anstelle der nur unerheblich mangelhaften Sache verlangen. Daß das Lieferungsverlangen des Käufers sich möglicher- weise auch aus allgemeinen Gesichtspunkten ableiten läßt (vgl. 88 243 Abs. 2, 363 BGB.), ändert nichts daran, daß das Gesetz es als Gewähr- schaftsanspruch behandelt und demgemäß von den allgemeinen Gewährs- voraussetzungen abhängig macht (Düringer-Hachenburg, HGB. 3 S. 152). — Auch sonst sind gewisse, bei der Bearbeitung eines fremden Werkes kaum überall vermeidbare Unebenheiten hier und dort bemerkbar. Staub hatte gelehrt, daß 8 377 HGB. auch beim einseitigen Handels- kauf, wenngleich in abgeschwächter Form, gelte. Mit Recht ist dieser Stand- punkt im Anschluß an die Rechtsprechung des RG. (49, 157) und andere Kommentare (z. B. Düringer-Hachenburg 3, 297) in Anm. 195 und 197 zu 8 377 verlassen. Nichtsdestoweniger wird in 8 377 Anm. 196 der von Staub formulierte, vom Oberlandesgericht Posen (RG. 49, 158) akzeptierte, vom Reichsgericht aber reprobierte Grundsatz wiederholt: „Treu und Glauben im Handelsverkehr erfordern es, daß der Käufer, der die Ware wegen Mangelhaftigkeit nicht genehmigen will, dies dem Verkäufer anzeigt und diese Anzeige nicht über Gebühr verzögert." — S. 1528 ist von der bindenden Wirkung der Rücktritts- und der Nicht- erfüllung serklärung des nichtsäumigen Gläubigers die Rede. Durch den Rücktritt wird über die Zukunft des Rechtsverhältnisses endgültig ent- schieden. Es gibt nun keine Erfüllung mehr. Ebensowenig Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung (wohl aber Schadensersatz wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung gemäß 8 276 BGB., wie an anderer Stelle, S. 1498, mit Recht hervorgehoben wird). Auch durch die Wahl des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung wird das Rechtsverhältnis für die Zukunft festgemacht — aber nach Ansicht des Verfassers nicht so fest, wie im Falle des Rücktritts. Zwar ist die Erfüllung nunmehr ausgeschlossen. Aber der Verfasser gibt (übrigens in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht) dem Gläubiger noch das Recht des Rücktritts von der Wahl des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und das Recht des Übergangs zum Rücktritt vom Vertrage. Er meint, unter Bezugnahme auf RG. 61, 87, das Verhältnis würde dann ja nur insofern ein anderes, als der Gläubiger aus die weitere Verfolgung seines Schadensersatzanspruchs ver- zichtet. Aber zunächst ist hier die Anrufung der Autorität des Reichs- gerichts nicht begründet. Das Reichsgericht sagt mit Recht nur, daß der Gläubiger, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt habe, nicht mehr zur Erfüllung verpflichtet sei, daß die Erklärung „bezüglich

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der Frage, ob der Gläubiger gleichwohl verpflichtet blieb, seiner- seits den Vertrag zu erfüllen", dieselbe Wirkung hat, als wenn der- selbe lediglich seinen Rücktritt erklärt hätte. Also nur bezüglich dieser Frage. Der Übergang zum Rücktritt mit seinen sonstigen besonderen Wirkungen ist vom Reichsgericht nicht für statthaft erklärt. Er ist auch nicht statthaft. Ihn zuzulassen widerspricht dem Grundsatz, daß ohne Er- laubnis des Gesetzes obligatorische Rechtsbeziehungen nicht einseitig ge- ändert werden können (s. auch S. 1494,1530,1532). In engem Zusammen- hang hiermit steht eine andere Frage. Der Verfasser steht auf der Seite derer, die mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auflösen in ein Recht auf Ver- nichtung der Erfüllungsansprüche und -Verbindlichkeiten und ihre Ersetzung durch einen Schadensersatzanspruch und eine Schadensersatzverpflichtung (z. B. S. 1493ff). Es soll also nicht erfüllt, von keiner Seite geleistet werden. Ist also von einer Seite schon etwas geleistet, so muß das, da der rechtliche Grund weggefallen ist (BGB. § 812 Abs. 1), wieder heraus- gegeben werden. Erst von der dann sich ergebenden Situation aus kann man an die Ausmittelung des dem Vertragstreuen Teil zu ersetzenden Schadens herantreten. Härten werden durch Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB. ausgeglichen. Der Verfasser zieht diese Konsequenzen nicht. Hat der Nichtsäumige etwas geleistet, so kann er es „nicht zurückfordern, das wäre ja Rücktritt"; „nur seine Leistung, soweit sie noch aussteht, braucht er nicht zu bewirken"; „die durch diese Sach- und Rechtslage geschaffene Vermögensverschlechterung ... ist der Schaden, der ihm (dem Nicht- säumigen) ... zu ersetzen ist" (S. 1530). Das ist m. E. nicht folgerichtig. Es ist auch nicht billig. Denn der Nichtsäumige muß danach, will er seine Leistung wiederhaben, den Rücktritt wählen, also auf Schadensersatz verzichten. Und wenn nun auch der Säumige teilweise erfüllt hat und der Gläubiger Totalverzugssolgen geltend machen kann und Schadens- ersatz wegen totaler Nichterfüllung wählt, soll das Bild wieder ein anderes sein (S. 1533). Dann muß der Gläubiger „natürlich die empfangene Ware zurückgeben (BGB. 88 326, 325, 280 Abs. 2), und zwar nach Rücktrittsgrundsätzen" (nicht wegen des vom Versaffer hier angezogenen § 327 BGB., sondern wegen § 280 Abs. 2 Satz 2 BGB.). Hat in diesem Falle „der Nichtsäumige bereits ganz oder teilweise erfüllt, so kann er, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählt, das Geleistete zurückverlangen, wenn die Art der Schadensberechnung es mit sich bringt. Denn 8 326 Abs. 1 Satz 3 BGB. zieht den 8 325 Abs. 1 Satz 2", dieser den 8 280 Abs. 2, dieser die 88 346-356 BGB. an (S. 1534, s. auch S. 1537, 1541). Wenn also hier Rückgewährgrundsätze gelten sollen, so ist schwer einzusehen, warum der Nichtsäumige nicht auch dann Wiederherausgabe seiner Leistung soll verlangen dürfen, wenn der Säumige ganz versagt hat. — Nach 8 326 Abs. 1 Satz 3 BGB. soll der Gläubiger trotz teilweiser Erfüllung die Konsequenzen des Total-

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Verzuges ziehen dürfen, wenn er an der teilweise» Vertragserfüllung kein Interesse hat. S. 1533 heißt es: „wenn die teilweise Erfüllung des ganzen Vertrages kein Interesse mehr für ihn hat (RG. 50, 143)". Das Wörtchen „mehr" bringt einen unrichtigen Sinn hinein. Auch wenn der Gläubiger schon bei Vertragsschluß kein Interesse an teilweiser Vertragserfüllung hat, kann er die im Falle des Totalverzuges gewährten Rechte geltend machen. RG. 50, 143 sagt nichts anderes. Die Nachfristsetzung ist nicht nötig, wenn der Gläubiger kein Interesse „mehr" an der Erfüllung hat. Hatte er von Anfang an kein Jntereffe an der Erfüllung, muß er Nachfrist setzen (RG. 53,90). Hier liegt die Sache anders. — Den Gegenstand erheblicher Meinungsver- schiedenheit bildet die Frage, inwieweit derVerzug mit Nebenleistungen die Folgen des § 326 BGB. hat. Der Verfasser verneint die Anwendbarkeit dieser Vorschrift schlechthin. Insbesondere wendet er sich gegen die Ansicht Plancks, wonach in solchen Fällen Verzug mit einer Teilleistung an- zunehmen ist. „Denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die teilweise Erfüllung etwas anderes bedeutet", nämlich „daß die Verpflichtung nicht quantitativ in vollem Maße, sondern nur zum Teil erfüllt wird, also wenn der Verkäufer nicht die ganze Ware liefert, der Käufer nicht den ganzen Kaufpreis zahlt" (S. 1543). Das Reichsgericht (53, 152) meint dagegen, die Unterscheidung in der Wirkung der teilweisen Leistung, je nachdem sie Erfüllung in der Hauptsache oder in der Nebensache sei, sei dem BGB. fremd, und hat Grundstücksübergabe einer- und Grundstücks- auflassung andererseits als teilweise Leistungen des Verkäufers angesehen. „Auch der Umstand (sagt eS), daß die vollständige Übergabe des verkauften Grundstücks in Ermangelung der Auflassung nur eine mangelhafte Leistung ist, schließt die Anwendbarkeit der angezogenen Vorschrift nicht aus, weil der 8 326 zwischen mangelhaften und unzureichenden Leistungen nicht unterscheidet". In einem anderen Falle waren vermietete Räume infolge Feuers und Reparatur dem Mieter für drei Monate entzogen. Reichs- gericht (IW. 05, 718) hielt dafür, daß der Mieter nicht die Rechtsfolgen vollständiger Unmöglichkeit gellend machen könne, daß vielmehr „unter den Begriff der teilweisen Unmöglichkeit auch eine zeitweise Unmöglichkeit fällt" und daß das Gebäude „nur zeitweise und in diesem Sinne nur teilweise" dem Mieter entzogen war. „Wie sollte sich (fragt der Verfasser), z. B. wenn der Käufer mit der Abnahme im Verzüge ist, der Kaufpreis entsprechend der Nichterfüllung dieser Verpflichtung mindern"? Er soll sich gar nicht mindern. Die Gegenleistung soll sich mindern. Sie mindert sich gemäß § 473 BGB.: Käufer muß entsprechend darauflegen (vgl. auch 8 575 BGB.). Das Oberland es gericht Hamburg beschäftigte kürzlich folgender Fall. Ein Kohlenhändler in Hamburg verkauft an einen Kollegen in Cuxhaven Kohlen ab Grube cif Cuxhaven. Die Kohlen werden vertragswidrig in Emden umgeschlagen und kommen infolgedessen mit mehr Grus als zulässig in Cuxhaven an. Gewährschaftsrecht findet keine Anwendung, weil die Mangelhaftigkeit nach dem Gefahrübergange

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entstanden ist (BGB. §§ 447, 459). Dem Verkäufer war infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden, die gemäß § 243 Abs. 2 BGB. Spezies gewordene Sache in Cuxhaven in vertragsmäßigem Zustande abzuliefern (BGB. § 325). Teilweise oder ganz? Ich meine: teilweise. Nur so kommt man zu einem billigen Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen. Der Käufer kann Schadensersatz wegen teilweiser Unmöglichkeit verlangen, teilweise mindern und, wenn er kein Interesse an der teilweisen Erfüllung hat, vom ganzen Vertrage zurück- treten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen. Das ist genug. Ihm ohne weiteres das Recht zu geben, vom ganzen Vertrage zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung des ganzen Vertrages zu verlangen, hieße ihn ohne inneren Grund vor dem Verkäufer bevorzugen. «Auch die ungehörige Erfüllung ist Nichterfüllung", sagt das Reichsgericht 53, 92 mit Recht, natürlich nicht totale, sondern nur teilweise Nichterfüllung. — S. 1576 wird mit Recht gelehrt, unwirksam sei nur der Auftrag zu Börsentermingeschäften, nicht ohne weiteres das Ausführungsgeschäft. Dann wird aber hinzu- gefügt: „Der Auftrag zur Bürgschaftsleistung oder Verpfändung einer fremden Schuld kann aber, obgleich der Bürge und Verpfänder wie der Hauptschuldner die Einrede des mangelnden Schuldverhältnisses nach § 66 vorschützen darf, doch wirksam sein; nämlich dann, wenn der Bürge oder Verpfänder zur Leistung genötigt war, z. B. nach ausländischen Gesetzen (RG. 52, 364)". Dies gibt den Sinn des höchstrichterlichen Ausspruches nicht ganz richtig wieder. Das Börsengesetz bestimmt nur die Klaglosigkeit von Aufträgen zu Börsentermingeschäften (jetzt § 60). Nicht die Klaglosigkeit von Aufträgen zu Bürgschaften oder Verpfändungen für Börsentermingeschäfte. Deshalb sind solche Aufträge gültig. Wird der Auftrag ausgeführt, so kann der Beauftragte (und Bürge) Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Bei der Ausführung des Auftrages muß er aber die Interessen seines Auf- traggebers wahren. Dazu gehört auch, daß er nach Übernahme der Bürg- schaft die Einwendungen des Hauptschuldners geltend macht. Die Klag- losigkeit geltend zu machen, war er aber in dem vom Reichsgericht entschiedenen Falle nicht imstande, weil ausländisches Recht ihn zur Erfüllung zwang. Freilich scheint auch das Reichsgerichtserkenntnis nicht ganz zutreffend zu sein. Hat der Bürge im Aufträge gebürgt, so hat er auch Auftrag, eintretendenfalls trotz Klaglosigkeit zu erfüllen. Solcher Auftrag kann widerrufen werden. Aber so lange er nicht widerrufen wird, kann der Beauftragte ihn ausführen und vom Auftraggeber Ersatz verlangen (RG. 45, 160), „nur darf nicht der Auftrag selbst wieder ein verdecktes Börsentermingeschäft mit dem Beauftragten sein." — S. 1669 wird aus der 6/7. Auflage eine Bemerkung Staubs wiederholt, die unrichtig ist und sowohl mit den voraufgehenden Bemerkungen des Bearbeiters wie mit der von Staub angeführten Reichsgerichtsentscheidung (RG. 37, 81) wie mit den vom Bearbeiter angeführten Entscheidungen (IW. Ol, 189;

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Recht 03, 296) in Widerspruch steht. Staub sagt und der Bearbeiter behält es bei: ist eine Garantiefrist vereinbart, so muß der Käufer „wenn die gesetzliche Verjährungsfrist zur Zeit der Entdeckung des Fehlers ab- gelaufen ist, unverzüglich nach Entdeckung des Fehlers klagen." Der Bearbeiter sagt aber im vorhergehenden Absatz richtig: „Von dem Augenblick der Entdeckung läuft dem Käufer die sechsmonatliche (richtiger: sechsmonatige) Verjährung." Er braucht also nicht „unverzüglich" zu klagen. Ihm das zur Pflicht zu machen, wäre auch sehr unpraktisch. RG. 37, 81 sagt nur, es sei kein Grund ersichtlich, warum dem Käufer von der Entdeckung des Mangels an eine längere als die gesetzliche sechs- monatige Verjährungsfrist zustehen solle, und in IW. 01, 189 und Recht 03, 296 wird diese Auffassung bestätigt. — Bei der Behandlung der Delkrederekommission hält die neue Auflage (1776) gegen die herrschende Ansicht an der Auffassung fest, daß der Kommissionär Delkredereprooision nur bei Vorleistung von seiner Seite verlangen könne. Aber diese Ansicht ist unhaltbar. Das Gesetz bietet für sie nicht den geringsten Anhalt. Sie wird damit begründet, daß bei Zugumzuggeschäften keine Gefahr sei, für die ein Deckungsbedürfnis bestehe. Aber der Delkrederekommissionär hat aus Delkrederekommission auch dann Anspruch, wenn gar keine Gefahr besteht, z. B. der Anspruch gegen den Dritten dinglich vollständig sicher gestellt ist. Und ist denn das keine Gefahr, daß der Dritte nicht Zug um Zug erfüllt? Kann der Kommittent nicht auch durch die Leistungsunfähigkeit eines Dritten, der „nur" Zug um Zug zu erfüllen hat, in schwerste Bedrängnis kommen? — Durch §§ 407 Abs. 2, 385 HGB. ist klargestellt, daß weisungswidrige Geschäftsabschlüsse des Spediteurs nicht für Rechnung des Versenders sind und der Spediteur den durch schuldhafte Nichtbefolgung der Weisungen des Versenders ent- standenen Schaden ersetzen muß. Der weisungswidrige Geschäftsabschluß nimmt dem Versender selbstverständlich nicht das Recht des Widerrufs, richtiger das ihm zur jederzeitigen Ausübung freistehende Kündigungsrecht. Die neue Auflage trägt (angeblich in Abweichung von der 6/7. Auflage, die aber hierüber nichts zu enthalten scheint) vor, daß das Recht des Widerrufs für den Versender ohne erheblichen Wert sei, da ihm der Widerruf das Recht nehme, Schadensersatz zu verlangen (S. 1808). Diese Ansicht scheint mir unbegründet zu sein. Die Kündigung hebt das Speditionsverhältnis für die Zukunft auf und läßt vorher entstandene Schadensersatzansprüche unberührt. Die Ansicht scheint auch der Billigkeit zu entbehren. Wenn der Spediteur die Ware weisungswidrig mit ungedecktem statt mit gedecktem Kahn ans Seeschiff bringen läßt, dabei die Ware beschädigt wird und der Versender nunmehr kündigt — weshalb sollte die Kündigung den Verlust des Anspruchs auf Ersatz des durch die schuldhaste Nichtbefolgung der Weisung entstandenen Schadens zur Folge haben?— S. 1839 wird mit Recht gegenüber der 6/7. Auflage die Ansicht vertreten, daß das gesetzliche Pfandrecht des Lagerhalters wegen des Lager-

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gelbes auch dem gutgläubigen Erwerber des Orderlagerscheins gegenüber wirksam sei. Denn die „Forderung auf Lagergeld ergibt sich aus dem Lagerschein selbst in Verbindung mit .. § 420 Abs. 2, nach dem das Lager- geld nicht pränumerando, sondern postnumerando zu zahlen ist". Mit dieser Ansicht ist aber die andere nicht verträglich, daß für das Pfand- recht wegen anderer Lagerkosten (Auslagen) das Gegenteil gelte. Warum? Sie sind auch postnumerando fällig, sogar die baren Aus- lagen. Der Lagerhalter kann nicht, wie ein Geschäftsbesorger, Vorschuß verlangen. Der Lagerscheinberechtigte muß mit solchen Auslagen rechnen. Einen Unterschied zwischen den Auslagen zu machen, die während des Eigentums des einen, und denen, die während des Eigentums des anderen entstanden sind, wäre unerträglich Dasselbe gilt für den Jnhaberlager- schein (S. 1840 f.). — Die Art und Weise der Anführung von Ent- scheidungen ist dann und wann irreführend. S. 151 sind RG. 57, 115 und IW. 04, 171 identisch. S. 1764 beruft sich der Verfasser aus IW. 05,118 DJZ. 05, 265 Holdh. 14, 192; es ist eine und dieselbe Entscheidung. Eine nicht ganz germge Zahl von Druckfehlern hätte ein Druckfehler- verzeichnis wünschenswert erscheinen lassen (1517 Z. 19 und 1605 Z. 12 v. u.: statt „Verkäufer" „Käufer"; 1639 Z. 8 v. u. und 1684 Z. 33: statt „Käufer" „Verkäufer"; 1568 Z. 10 v. u.: statt „Nichtsäumige" „Säumige"; 1578 Z. 7: statt „23" „192": 1604 Z. 9 v. u.: statt „LG" „LZ", Z. 4 v. u.: statt „20" „21" (?); 1621 Z. 11: statt „359" „459"; 1623 Z. 5: statt „Nr. 308" „S. 308"; 1626 Z. 21: statt „362" „351"; 1629: Z. 16: statt „105" „55, 105"; 1634 Z. 9: statt „02, 235" „02 Beil. 235"; 1637 Z. 7: statt „bei der Wandlung" „beim Verzüge"; 1665 l. Z.: statt „8, 32" „9, 32"; 1668 Z. 22: statt „22" „32"; 1673 Z. 10: statt „Abs. 1" „Abs. 2"; 1675 m.: statt „273" „378", und: statt „357" „367" ; 1677 m.: statt „127" „157"; 1678 m.: statt „97" „IW. 97"; 1684 m.: statt „200" „202"; 1691 m.: statt „HGB." „BGB.", Z. 9 v. u: statt „226" „326"; 1694 Z. 15: statt „zu" „vor", m. und Z. 7 v. u.: statt „02" „03" usw.). Die Neuherausgabe von Staubs Kommentar zur Wechselordnung haben I. u. M. Stranz übernommen"). Bei der Bearbeitung hat der Kommentar innnerlich und äußerlich die ihm eigene Gestalt behalten. Das gebot vielleicht die Pietät. Abweichende Meinungen der Herausgeber finden überall neben derjenigen Staubs ihren Platz. Vielleicht die wichtigste Abweichung besteht darin, daß die Herausgeber von der Grünhut- Staubschen Kreationstheorie zur Begebungstheorie übergegangen sind (S. 3, 47, 50, 80). Gewiß mit Recht. Auch die Vorschrift des 8 794 BGB. läßt sich dafür heranziehen. Durch Art. 8 EGzHGB. ist auch die Wechselordnung in die Kreise der großen Rechtskodifikation gezogen worden. Hätte man die Entstehung der Wechselverpflichtung an dieselben Voraus«

18) 5. Auflage, bearbeitet von Justizrat Dr. I. Stranz und Rechtsanwalt Dr. M. Stranz. Berlin 1907, I. Guttentag. Preis 7,50 Ji.

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setzungen binden wollen, wie die Entstehung der Verpflichtung aus In- Haberschuldverschreibungen, so wäre dort der Ort und damals die Zeit dafür gewesen. — Daß auch die neue Auflage, die überall die Ergebnisse der Rechtsprechung und meist auch die der Literatur nachträgt, ihren Weg, gleich den früheren Auflagen, machen wird, ist nicht zu bezweifeln. Die Herausgeber werden aber bei der nächsten Auflage zu erwägen haben, ob Staub selbst, wenn er sie noch zu besorgen haben würde, nicht eine durch- greifendere Neubearbeitung vornehmen würde. Die epische Breite z. B., mit der S. 9ff. von der Wechfelfähigkeit der Minderjährigen, der Haus- kinder (I), der Geisteskranken, der Verschwender, der Geistesschwachen und Trunksüchtigen, der Gemeinschuldner, der Lesens- und Schreibensunkundigen, der Blinden und Taubstummen, der Studierenden (I), der militärischen (!) Personen, der Gesellschaften und der Ehefrauen gesprochen wird, ist er- müdend und unnötig, und die ganze Darstellung fällt überhaupt aus dem Rahmen des geltenden bürgerlichen Rechts heraus und erklärt sich nur daraus, daß der Kommentar unter der Sonne des gemeinen Rechts das Licht der Welt erblickt und Staub unter der Last der aus seinen Schultern ruhenden Unternehmungen nicht die Muße gefunden hat, die vierte Auf- lage einer so gründlichen Umarbeitung zu unterziehen, wie sie nach dem Inkrafttreten des jetzt geltenden bürgerlichen Rechts erforderlich gewesen wäre. Sonst würde auch der Begriff der „unselbständigen Wechselfähigkeit", den die vierte (und nun auch die fünfte) Auflage (S. 8) beibehalten hat, dem der beschränkten Wechselfähigkeit gewichen sein. — Wie in den früheren Auflagen, so vermisse ich auch in der fünften Ausführungen über die aus der Natur des Wechsels als eines Wertpapiers sich ergebenden Rechts- wirkungen, Ausführungen, zu denen gerade die neueren Untersuchungen über Wesen und Rechtsverhältniffe der Wertpapiere anregen. Nur auf dem Boden dieser Untersuchungen wird z. B. der folgende Rechtsfall entschieden werden können. Jemand akzeptiert Wechsel über 70000 M. und gibt sie einem Geldvermittler, lediglich damit dieser als Remittent erscheine und als Aussteller unterzeichne, die Wechsel zu Gelbe mache und den Erlös an den Akzeptanten absühre. Der Aussteller hinterlegt die Wechsel bei einem Notar. Dann zediert er auftragwidrig unentgeltlich alle Rechte aus dem Wechsel und den Anspruch auf Herausgabe des Wechsels an X. Aussteller und Zessionär sind einig, daß das Eigentum am Wechsel auf den Zessionär übergehen soll. Der Akzeptant verlangt Heraus- gabe des Wechsels. Oberlandesgericht Hamburg nimmt an, daß die Zession zwar wirkungslos, die Gigentumsübertragung aber wegen guten Glaubens des Zessionärs wirksam sei. Würde man die kurze Bemerkung Staubs S. 183, insbesondere die hier vorbehaltlos ausgesprochene Bezug- nahme auf RG. 33, 147, gelten lasten, so würde der Entscheidung zuzu- stimmen sein. Meines Erachtens ist das Eigentum am Wechsel nicht übergegangen. Wäre es der Fall, so würde das Ergebnis nicht befriedigen. Das Recht am Wechsel und das Recht aus dem Wechsel wären auseinander-

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gerissen. Der Gläubiger könnte mangels des Papiers, der Eigentümer mangels des Wechselrechts nicht verfügen. Der Wechsel wäre blockiert. Das wäre nun freilich gegenüber dem in seinem Vertrauen getäuschten Akzeptanten nicht so schlimm. Aber der Zustand bildet doch die Quelle von Streitigkeiten. § 952 BGB., nach dem das Eigentum am Schuld- schein dem Anspruch ans dem Schuldschein folgt, bietet keinen Ausweg, weil der Wechsel kein Schuldschein ist. Die in der Natur des Wertpapiers begründete Untrennbarkeit von Papierrecht und Rechtspapier bietet ihn. Der Erwerb des Wechselrechts mittels Indossaments setzt Giro- vermerk und Eigentumserwerb, also Einigung und Übergabe, voraus (S. 3, 4). Gutgläubiger Wechselrechtserwerb mittels Indossa- ments setzt guten Glauben, Girovermerk und Eigentumserwerb, also Einigung und Übergabe (oder Übergabesurrogate, soweit sie zum gut- gläubigen Erwerb beweglicher Sachen genügen), voraus. Wechselerwerb mittelst Zession setzt Zession und Eigentumserwerb, also Einigung und Übergabe (oder Übergabesurrogate), voraus (S. 52). Nun der letzte Fall: Gutgläubiger Wechselrechtserwerb mittels Zession. Er findet nicht statt. Gutgläubigen Forderungserwerb durch gewöhnliche Zession gibt es in der Regel nicht. Auch nicht, wenn die Forderung im Wert- papier verkörpert ist und das Wertpapier so übergeben wird, wie eS zum Eigentumserwerb beweglicher Sachen nötig ist. Andererseits sind die Rechte an und aus dem Papier unzertrennlich. Das Recht am Papier muß also da bleiben, wo das Recht aus dem Papier ist. Einigung und Übergabe (ohne wirksame Zession) verschaffen deshalb dem gutgläubigen Erwerber kein Eigentum am Papier. Wenn der Grundsatz der Unzertrenn- lichkeit von Papierrecht und Rechtspapier (den Staub auch im Kommentar zum Handelsgesetzbuch immer wieder lehrt) überhaupt ein im Wesen der Wertpapiere liegender Grundsatz ist—, hier mag er sich bewähren. Es mag sein, daß es von dieser Regel Ausnahmen gibt (vgl. Langen, ArchBürgR. 30,308: Der Wechselberechtigte überläßt einen wegen Zahlungsunfähigkeit des Wechselverpflichteten wertlosen Wechsel einem Professor für Unterrichtszwecke zu Eigentum — warum gerade zu Eigentum? Obligatorisches Behaltungs- und Gebrauchsrecht tut's auch). Hier kann davon keine Rede sein. Und das Gesagte muß ebenso gelten, wenn, wie in unserem Falle, der Akzeptant Wechseleigentümer ist. Der Grundsatz, daß (zwar nicht notwendig der Wechseleigentümer Wechselgläubiger, wohl aber) notwendig der Wechsel- gläubiger Wechseleigentümer sein muß, führt hier zu dem gleichen Ergebnis. Siehe freilich RG. 33, 143. Es kommt zu demselben Ergebnis, zu dem man kommt, wenn man die eben angestellten Überlegungen zugrunde legt. Es hilft sich mit §§ 24ff. ALR. 115, §§ 80ff. 91120, wonach der redliche Erwerber die vom Nichteigentümer erworbene Sache (I) gegen Erstattung deffen heraus- geben muß, was er für die Sache gegeben oder geleistet hat. In diesem wie in unserem Falle war aber nichts gegeben oder geleistet. Verklagter wurde deshalb zur schlichten Herausgabe des Wechsels verurteilt. Im

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übrigen sagt RG.: Art. 306 ADHGB. finde „schon" deshalb keine An- wendung, weil der Veräußerer des Wechsels kein Kaufmann sei. Cs muß also diesen Art. 306 „noch" aus anderen Gründen nicht für anwendbar gehalten haben. Welcher andere Grund kann das aber sein, wenn nicht der, daß der Verklagte mangels Papierrechtserwerbs auch das Papier- eigentum nicht erworben habe? Dann freilich wendet es, wie gesagt, rein sachenrechtliche Grundsätze an und gerät damit auf Irrwege. Immerhin: Viel ist mit dieser auf preußisches Recht gestützten Entscheidung des Reichs- gerichts jedenfalls nicht gewonnen. Vgl. auch Cosack, BR. (4) 2, 604, insbesondere Beispiel III. — Dem Kommentar ist als „Anhang" der vor- läufige Entwurf des Wechselprotestgesetzes beigesügt. Bei den nahen Be- ziehungen zwischen Wechsel- und Scheckrecht wird es sich empfehlen, diesen Anhang in der nächsten Auflage vielmehr zur Wiedergabe des Scheck- gesetzes mit Kommentar zu verwenden. Die Neukampsche Taschenausgabe des GmbHG. ist in dritter und vierter Auslage erschienen"). Sie hat die Grenzen einer auf den praktischen Gebrauch zugeschnittenen Handausgabe weit überschritten und steht in der ersten Linie der Kommentare zum GmbHG. Von wissenschaftlichem Geiste erfüllt und den Bedürfnissen der Praxis sorgsam Rechnung tragend, wird der Kommentar auch in seiner neuen Doppelauflage die ihm bestimmten Aufgaben ohne Zweifel vollständig erfüllen. Soll ich an dem Gewände, in dem der Kommentar erscheint, etwas aussetzen, so möchte ich dem Über- maß von Vorreden entgegentreten, die sich über nicht weniger als 21 Seiten erstrecken. Es bedarf ihrer meines Erachtens zu einem gutem Teile nicht. Das Werk spricht für sich selber. Wäre es nicht der Fall, vermöchten auch Vorreden, die übrigens erfahrungsgemäß nicht beachtet werden, nichts daran zu ändern. Unter solchen Umständen ist es schade um den Raum, den sie ein- und dem Kommentar wegnehmen. — Die neue Auflage be- rücksichtigt überall kurz, aber ausreichend das nach dem Vorbilde des deutschen Gesetzes erlassene österreichische GmbHG. vom 6. März 1906 und erhöht dadurch seine Bedeutung für die österreichischen Rechtsinteressen.— Neu ist ferner der in einem Anhang (S. 374—409) enthaltene besondere Abschnitt über die einschlägige Stempel- und Steuergesetzgebung des Reichs und der Bundesstaaten, insbesondere Preußens, ein Abschnitt, der die Brauchbarkeit des Werkes ohne Zweifel erhöht. — Von Einzelsragen mögen hier nur folgende erwähnt werden. Nicht besonders erörtert ist die Streitfrage, ob auch gemeinbürgerliche Gesellschaften Mitglieder einer GmbH, sein können. Aber aus den Erörterungen zu 8 1 Anm. 3 geht wohl hervor, daß der Verfasser die Möglichkeit der Mitgliedschaft solcher Gesellschaften verneint. Diese Ansicht, die wohl als die herrschende bezeichnet werden kann, wird auch für die richtige erachtet werden dürfen.

1B) Oberlandesgerichtsrat Dr. Ernst Neukamp. 3. u. 4. Auflage. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1907. 446 S. Preis 4 Jt.

Handelsrechtliche Rundschau.

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Für sie hat sich kürzlich in einer Vereinsregistersache auch Oberlandesgericht Hamburg ausgesprochen (Beschluß vom S. Dezember 1907). — In der nicht unwichtigen Frage, ob die Versicherung der Geschäftsführer über die auf das Stammkapital bewirkten Leistungen auch die Sacheinlagen betreffen müsse, hat Neukamp seine frühere Ansicht beibehalten. Das Oberlandesgericht Hamburg hat kürzlich (entgegen der Ansicht beider Vor- instanzen) abweichend entschieden (RIA. 9, 103). § 8 GmbHG. sagt, daß die Geschäftsführer versichern müßten, „die im 8 7 Abs. 2 bezeichneten Leistungen" befänden sich in ihrer freien Verfügung. Und 8 7 Abs. 2 sagt, „von jeder Stammeinlage, soweit nicht andere als in Geld zu leistende Einlagen auf das Stammkapital gemacht sind," müsse ein bestimmter Teil vor der Anmeldung gezahlt sein. Und die Begründung bemerkt dazu, bei Sacheinlagen könne eine nur teilweise Leistung natürlich nicht in Frage kommen. „Der Gegenstand einer Sacheinlage muß vielmehr unter allen Umständen der Gesellschaft schon vor der Eintragung unverkürzt zur Verfügung gestellt werden." Auffallend wendet sich der Wortlaut des 8 8 Abs. 2 von dem des 8 195 HGB. („Erklärung, daß auf jede Aktie, soweit nicht andere als durch Barzahlung zu leistende Einlagen bedungen sind,' der eingesorderte Betrag bar eingezahlt und im Besitze des Vorstandes ist") ab. Unter solchen Umständen hat die Neukampsche Auslegung der nicht gerade glänzend stilisierten Gesetzesvorschrift die besseren Gründe für sich (ebenso Förtsch, Liebmann, Crüger, Staub I, Birkenbihl, KG. RIA. 9, 93; abweichend Staub-Hachenburg, Simon, Holdheim 1, 225, vgl. 8 82, RGSt. 38, 128). - Erfreulich ist die Schwenkung, die der Verfasser bei der Auslegung des 8 51 Abs. 1 gemacht hat (S. 218). Danach soll die Berufung der Generalversammlung durch Einladung der Gesellschafter mittelst eingeschriebenen Briefes mit einer Frist von mindestens einer Woche erfolgen. Die herrschende Ansicht ver- langte früher, daß der eingeschriebene Brief zugegangen sein müsse, und be- rechnete demgemäß auch die Frist erst vom Zeitpunkt des Zugangs. Auch der Verfasser. Mit Recht ist diese zu unerträglichen Konsequenzen führende Ansicht ausgegeben. Auch das RG. (60, 144) hat sich gegen sie erklärt. Entscheidend ist vielmehr die Absendung und der Zeitpunkt der Absendung. — Für die Berechnung der Frist, sagt der Verfasser, kommen die 88 187, 188 BGB. in Betracht. Hinzuzufügen ist der 8 193 BGB. Ist der letzte der Frist vorangehende Tag ein Sonn- oder Feiertag, so kann die Absendung am ersten Werktage der Frist bewirkt werden (IW. 07, 705). Denn die in 8 193 BGB. gemeinte Frist ist die Frist, innerhalb deren die Absendung rechtswirksam erfolgen kann, die Frist also, die endigt, wenn die einwöchige Frist des 8 51 beginnt.

Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze

Bürgerliches Gesetzbuch.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite i. 94 242 . 401 433 f. . . . 328 3 . 304 243 . 487 433 .. . . 340 12 . 298 249 . 339 437 . 323, 325 ff., 328 f., 27, 32 . . 465 254 . 485 330 29, 86 . . 100 267 . 234 440 .. . . . 326. 334 32 . 296 273 . 263 441 .. . . 337 90 . 339 275 . 330 442 f. . . . 324 102 . . 262, 264 276 . 484 443 .. . 331 f. 105 . 300 278 . 474 445 .. . . 327 113 . 271 280, 325 ff. . . 485 447,459 . . 487 119 . 393 292 . 276 459 .. . . . 330. 483 120 . 386 f., o 05 CO 393, 306 . 328 473 .. . . 486 395 306 f. 326 480. . . . 483 120,' 122 . . . 394, 397 307 . 339 515 .. . . 327 121 . 285 311. 439 516 .. . . 353 122 . . 392, 397 313 . . . 168, 296, 332 518 .. . . 328 123 . 338 316. 11 519 .. . . 398 125 . 162 320 . 370 521 . . . . 339 125,- 130 . . . . . 167 320 ff. 338 523 .. . 327 f. 127 . 332 323 . 529 .. . . 36 130 . 388 323 ff. 331 534 . . . . 307 133,157 . . 459 323,327. . . 276 547 .. . . 276 134 . . 406, 408 325 . 331, 487 565 .. . . 271 138 . - - 7, 406 326 . 486 571 . 201 , 257s., 259 f. 139 . 327 328 . 480 571 ff. . . . 262 141 f. 328 328 ff. 356 574 .. . . 263 142 ff. . . . 330 331. 41 579 .. . . 258 143 . . 161, 183 342 f. 324 581 .. . . 261 157 . 406 355 . 338 592. . . . 263 166 . 389 365 . 327, 332 595 .. . . 263 183 f. 285 389 . 616/619 . . 261 187 f. , 193 . « • • 493 390 . 263 618 .. . . 307 193 . 478 404,412. . . 402 618, 651 . . 276 196 . . 370, 372 406 . 331 620 .. . . 406 196,198 . . ft» 370 413. 178 621 f. . . . 408 198 . 369 414. 403 623 .. . . 408 201 . 370 417. . 402 f. 626 .. . . 409 202 . 371 419. 87 628. . . . 461 226 . . 243, 296 423 . 337 634. . . . 271

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.

Paragraph Seite 648. . . .... 296 657 ff. . . .... 327 676 .. . .... 276 677 ff. - . .... 331 682. . . .... 276 689 .. . .... 363 753 .. . .... 296 757 .. . .... 327 764 .. . . . . . 470 768 .. . .... 399 771 .. . .... 238 771 f. . . .... 326 779 .. . .... 327 795 .. . .... 271 812 .. . .... 485 812 ff. . . . . . . 330 812,823 . .... 331 813,821 . .... 469 814 .. . .... 307 814,817 . .... 469 817 .. . .... 307 823 .. . 190, 193, 209 823,826 . .... 11 823, 830, 840 . . 377 626 .. . . . 243, 331 828 .. . .... 304 831 .. . . . . 474 f. 844 .. . .... 41 858—861 .... 376 869 .. . .... 296 873 .. . . . 170, 296 875. . . . . 170, 184 880. . . .... 271 881 .. . . . 271, 430 891 -. . . 169, 175 ff. 892,894 . 894ff. . . 904 .. . . . . 477 f. 925 . . . .... 166

927.161,172, 174,183, 188, 257, 259 f. 928 . . 154, 159, 162 f., 164, 167, 170, 176f., 182,184 f., 191 f., 208, 260 929/930 . . . 261, 460

950 . 191, 296 951 . 276 952 . 491 958 . 191 959 .. 163 986 . 261 992. ..... . 276 998ff.263

Paragraph Seite 1000 . 263 1004 . 201 1019,1023 .... 296 1045 . 296 1093 . 430 1097 . 427 1117.417 1132.419 1139.418 1141,1189. ... 211 1144 . 234 1149 . 309 1160.418 1175.419 1184—1186 ... 420 1189 f.422 1196 ..... 424 1197 . . . 251 f., 253 f. 1229 . 309 1300,1303 .... 296 1303,1312 .... 303 1325 . 300 1326 . 296 1333 f..300 1353 . 301 1356 . 297 1357 .... 296, 435 1370, 1381 f. ... 80 1383 . 429 1405 . 296 1405,1431 .... 436 1435 . 296 1446 . 307 1452,1470 .... 436 1473 . 80 1484,1498 .... 433 1524,1554. ... 80 1545 . 436 1565—1569 ... 445 1568 . 307 1569,1583 .... 296 1575f., 1586f. . . 310 1587 . 310 1595 . 297 1611.307 1617 .... 297, 383 1620ff.297 1624 . 327 1633 . 297 1638,1646 .... 80 1641 . 307 1646 . 383 1651 . 383 1652 . 429

495 Paragraph Seite

1001 . . . 1666 . . . 1684 ff. . . 1687 . . . ... 440 1687 ff. . . 1693 . . . 1708 . . . . 298, 442 1715 . . . 1716 . . . ... 41 1723 . . . ... 297 1728,1750 . ... 305 1745 . . . ... 303 1779,1784 . ... 309 1781 . . . ... 305 1783 . . . ... 297 1786 . . . . 297, 304 1801 . . . ... 309 1804 . . . ... 307 1827 . . . 1836 . . . 361 f., 367 1858s. . . ... 441 1912 . . . ... 40

1912/14.226 1912,1914. ... 229 1913 . 161, 201, 203, 219, 221, 224, 225, 228f., 231 f., 238, 252

1915 . . . . 233, 362 1923 . . . . 1926 . . . . . . 271 1944 . . . . . . 433 I960 . . . . 1963 . . . . . . 40 1968 . . . . . . 55 2025 .... 2042 .... . . 80 2101, 2162 f. . . . 41 2111 . . . . 2113 . . . . . . 307 2136 f. . . . 2182 .... 328, 340 2205 .... . . 307 2215 . . . . . . 271 2229 . . . . . . 305 2247 .... 2269 .... . . 438 2295 .... . . 439 2301 . . . . 328, 340 2330 .... . . 307 2333 .... . . 307 2374 .... . . 80 2385 .... . . 440

32*

496

Zusammenstellung der erwähnten Rerchßgesetze.

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch.

Artikel Seite 46 ... . . . . 310 69. . . . 189 ... . ... 153 Handelsgesetzbuch. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 5 . . . . . . . 459 194 ... . ... 363 411. 460 5, 15 . . . . . 472 195 ... . ... 493 420 . 489 6 . . . . ... 465 235 ... . . . 465 f. 429,462, 607,708 . 306 25 ... . ... 87 306 ... . ... 76 441. 459 54 f. . . . ... 459 377 ... . ... 484 474 . 472 66 ... . . . . 407 385 ... . ... 488 481. 475 67 ... . . 408, 459 392. .. . ... 62 482 . 477 86 f. . . . 407 ... . ... 488 703 . 477

Reichsgesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . S. 492f. Börsengesetz. . S. 470 j Scheckgesetz . . S. 479 Binnenschiffahrtsgesetz . . . S. 306 > Wechselordnung . . . . S. 320, 489 Verlagsgesetz ..S. 358 Lohnbeschlagnahmegesetz ..S. 7

Zivilprozeßordnung.

Paragraph Seite Paragraph Seite 58 . 200 f., 208 ff., 214, 767 ... . ... 237 218f. , 220 f., 227, 771 ... . . . . 236 230, 252 779 ... . 221, 218f. 68, 73 f. . ... 337 787 . 201, 208 ff., 214, 239 ... . . 202, 213 218, 220 f., 227, 265 ... . ... 202 230, 252 266 ... . ... 202 808 f. . . . 325 ... . . 202, 213 857, 864, 870 . . 243 727 . . . . ... 201 866. .. . . . 234 f. 766 ff. . . . 888,894 . . Konkursordnung. Reichsgesetz betr. die frei- Paragraph Seite willige Gerichtsbarkeit 32. . . . ... 240 Paragraph Seite 61. . . . 329. 18 ... . ... 361 213 . . . . ... 54 165 ... . . . . 363 Grundbuchordnung. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 13 ... . . 166, 184 36 ... . . ... 437 55. • 183 f. 32. . . . ... .168 54. . . . Zwangsversteigerungsgesetz. Paragraph Seite Paragraph Seite 9 . . . . . . . . 236. 17 ... . . . . . 209 15ff.. . . . . . . 235- 28 ... . . 235, 237 .

Zusammenstellung der erwähnten Reichsgesetze.

497

Gewerbegerichtsgesetz.S. 405 f.

Paragraph 80 f. . 189. .

Paragraph Seite 115, 115 a, 117 .. . 5 115 a, 117.7

Anfechtungsgesetz.

Paragraph Seite 3 . . . . . . 240, 243 7. . . 241 f. Strafgesetzbuch. Seite Paragraph 196 f. . . . . . 44 227 .. . Gewerbeordnung. Paragraph- -Seite 117 ... . ... 2, 6 122 ... .

Seite 105 123

Paragraph Seit« 133 a.407

Alphabetisches Sachregister

II. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Seiten.

h condition 348. Abfindung der Kinder von Bauern 425; — von Geschwistern 431. Abgeordnetenwahl 139. Abnährungsverträge unter Lebenden 439. Abficht 283; — s. Benachteiligungs- absicht. Absolute Vermögen 75. Abwässerungsgerechtigkeiten 428. nctio depositi, furti 118. actio Pauliana 79. actio sepulcri violati 43. Adoptionen, Verbindung von Erb- verträgen und 21.439; — s. Annahme. Adoptionsfähigkeit 305. Adoptivvater, -kind 294. Agenten 459. /iger desertus, derelictus 155. Akademisches Rechtsstudium 268. Aktien, Vereinigung aller A. in einer Hand 19, 23 f.; — Natur usw. 463. Aktiengesellschaften 70; — Konkurs einer A. 23; — Konkurs einer nichtigen A. 53; — Vereinigung der Vermögen von zwei A. 76; — Beleidigung einer A. und ihrer Direktoren 114; — Auslagen und Vergütung an die Revisoren der neu zu begründenden A. 363; — Ursache und Wesen der ökonomischen Bedeutung 464; — Amtliche Statistik der deutschen A. 466; — s. Geld- strafe, Generalversammlung. Aktienkapital, Herabsetzung des A. 79. alienatio in fraudem creditorum 31. Alimentationspflicht der Verwandten 307. „Allgemeiner Teil" des Zivilrechts 271. Altenteilsberechtigte 427.

Altenteilsverträge 430. Altersstufen 304. Altertümer, Fund von A. 306. Amt, Kaiserliches Statistisches 467. Analogie 319, 400. Anarchisten 121. Anbaugerechtigkeiten 428. Aneignung, Recht zur A. von dere- linquierten Grundstücken in seiner rechtlichen Bedeutung 181 f. Aneignungsrecht, Inhalt des A. 190; — Belastung des Eigentums mit einem A. durch die Dereliktion 245. Aneignungswille des Fiskus 185. Anfechtbarkeit 379. Anfechtung 330; — innerhalb und außerhalb des Konkurses 38, 88; — des Verzichtsrechtsgeschäfts bei Auf- gabe von Grundstücken 160, 178; — des Verzichts auf ein Grundstück durch den persönlichen Gläubiger 209; — der Verzichtshandlung gegen- über dem Fiskus, der sein Aneig- nungsrecht noch nicht ausgeübt hat 239; - der Ehe 444; — s. Ehe, Schenkungen. Anfechtungsgegner im Falle des Ver- zichts auf das Eigentum an Grund- stücken 161; — Fiskus als A. bei der Dereliktion 240. Angemeffenheit der Vergütung für den Pfleger 364 ff. Anlieger s. Wege. Annahme an KindeS Statt 274, 448; — s. Adoptionen. „Anries" 285, 300. Anstalt, die eine Willenserklärung übermittelt 386. Antichrese 429.

Alphabetisches Sachregister.

49*

Antrag im Falle des Verzichts auf das Eigentum an Grundstücken 165; — des persönlichen Gläubigers auf Zwangsvollstreckung im Falle der Dereliktion 238. Antragbcrechtigung des Fiskus im Falle einer Dereliktion 181. Antwort, Bestellung eines Boten zur Entgegennahme der A. 393. Arbriterstand, Ermöglichung eines an- gesehenen A. 426. Arbeitsordnungen 3, 8. Arbeitsunfähigkeit 11. Arglist 284; — des Verkäufers 331, 333; — des Schenkers 338. Artistenkinder 383. Ästhetik, Berücksichtigung im Schweize- rischen Zivilgesetzbuch 306. Aufbewahrung 363. Aufhebung von Rechten an Grund- stücken 244; — der ehelichen Ge- meinschaft 443, 445. Auflage s. Schenkungen. Aufrechnung 330; — nachträgliche A. mit einer verkauften Forderung 331. Ausrechnungseinwand 334. Augsburg 447 ff. Ausländer 30. Auslegung der Gesetze 5. Auslobung 327. Ausscheiden eines Arbeiters aus dem Dienstverhältnis und gleichzeitig einer Wohlfahrtseinrichtung 7; — des Arbeiters aus dem Dienstverhältnisse 10. Attsschlnstfrist, Ablauf einer A- 329. Ansschlutzurteil, Erwirkung behufs Neubegründung des Eigentums 172. Aussichtspunkte 306. Auswahl unter den eingegangenen Rezensionsexemplaren 347, 351. Autonomie 320.

Bäche 298. Baden 246, 415 f., 420f., 423, 428, 431 f., 433, 435, 437, 439, 441, 443, 447 f., 452f., 456; - s. Eheschei- dungsgründe. Bamberg 447 f. Bankier, Sicherung des B. 422. Barzahlung des Lohnes an die Ar- beiter 3. Bastard 113.

Baubehörden, Lösung des Dienstver- hältnisses der von B. beschäftigten technischen Angestellten 405 f. Banbeschränkungen 428. Baugeldverkehr 422. Bauhandwerker, Forderungen der B. 420. Bauunternehmer 297, 309. Bauverbote 430. Bayern 246, 413, 416, 418, 420 f., 430f., 433 f., 447 f., 450, 452; — Entsagung auf das Eigentum bei Liegenschaften 158; — s. Hypotheken- eintragungen. Beamte s. Privatbeamte. Bedingte Verzichtserklärnng 166. Bedingung, Verurteilung zur Willens- erklärung, die von einer B. abhängig ist 97; — bei einer Willenserklärung, die der Bote seinem Herrn mitzu- teilen unterlassen hat 395; — s. Suspensivbedingung. Bedürfnisse, Bestiedigung von B. 137. Beendigung, Beschwerde betr. die Ver- gütung für den Vormund nach B. der Vormundschaft 365. Beerdigung des Erblassers 55. Beförderungsinstitute, öffentliche 347. Befreite Vormundschaft 441,449,452. Begebungstheorie 489. Beginn der Verjährung von zwei Jahren 369. Begräbnisplätze 42. Beispiele, Neigung zur Häufung von B. im Schweizerischen Zivilgesetz- buch 272. Beistand, Beirat 283. Beistand für die Mutter 440. 451. Beistandschaften 449 f., 452. Beleidigung von Verstorbenen 44; — eines Richters 106; — s. Aktien- gesellschaft. Benachteiligungsabficht des Ver- zichtenden bei der Dereliktion 248. Benefiziaten als Subjekt des Stiftungs- vermögens 26. beneftcinm competentiae des Schen- kers bei der Verbürgung und der Schuld Übernahme 398 f. benekeinm separationis, inventarii 76. Bereicherung s. Ungerechtfertigte B. Bergrecht 276. Bergungs- und Hilfslohn 471. Bergwerksbesttzer 427.

500

Alphabetisches Sachregister.

Berichtigung des Grundbuchs 169, 178, 188. Berlin 418, 424, 428, 442. Berliner Testament 438. Beschränkte Haftung des Vermögens 75. Beschränkte persönliche Dienstbar- keiten 430. Beschränkung der gesetzlichen Gewähr- leistungspflicht 332; — s. Bau- beschränkungen, Zinsbeschränkungen. Beschwerden gegen die Festsetzung der Vergütung für Vormünder und Pfleger 362. Besitz, Aufgabe des B. bei der Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück 173; — s. Fehlerhafter B. Besitzbruch gegen einen auf deutschem Boden bestehenden Besitzstand 376. Besitzentäutzerung bei der Dereliktion von Grundstücken 172; — ob zu den materiellen Erfordernissen der Dereliktion von Grundstücken ge- hörend 163. Besitzentziehung 337. Besitzer s. Gutgläubiger B- Besitzschutz bei Mobilien 377. Besondere Vermögen 76. Besprechung, Klage auf B. eines Buches 348. Bestreiten einer Forderung seitens des vom Zessionär in Anspruch ge- nommenen Schuldners 336. Betagte Verzichtserklärung 166. Bettelorden 139. Bettstiftung in einem Krankenhause 57. Bevormundung 16, 33. Beweislast 337. Bienenschwarm 274. Bierlieferanten in Württemberg 422. Bigamie 301. Bilder 347. Billigkeit 282, 296, 372, 392, 396. Blutrache 85. Blutschande 308. Börsentermingeschäfte 329, 470, 487. „Bösgläubige" Dritte, die mit einem Vertreter ein Rechtsgeschäft abschlie- ßen 79. Bösliche Verlassung 445. Bote s. Willenserklärungen, Antwort, Bedingung. Brandenburg 4i6ff., 419f., 422f., 425 ff., 428ff., 431 f., 435ff., 439, 441 f. Brauereien 427, 431.

Brannschweig 246f., 416, 418, 42Of., 423, 427, 429ff., 432, 437, 442. Brautkind s. Ehelichkeitserklärung. Bremen 246f., 413, 457, 468, 482. Briefe eines Verstorbenen 44. Briefgeheimnis 105, 107. Briefgrundschulden 424. Briefhypotheken 415, 453. Briefkasten 387. Brunnen 298, 301. Brunnenbenutzungsrechte 428. Bücher, verbotene 38. Buchgrundschnlden 424. Buchhandel s. Freiexemplare, Zuschuß. Buchhypotheken 415 f., 453. Bundesrat s. Genehmigung. Bureaufund 274.

Bürge im Falle eines Schenkungsver- sprechens 398. Bürgen s. Einreden. Bürgschaft 325, 332, Butze 124.

Celle 449. cessio bonorum des englischen Kon- kursrechts 88. cessio legis 261. condicio occupandi 203. contrainte par corps 85.

Dachtraufgerechtigkeiten 428. Darlehnssorderungen, die in Teilbe- beträgen gezahlt werden sollen 420. Definitionen im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch und im BGB. 284. Deliktsfähigkeit der „Kollektivperson" 119 Deliktsunfähigkeit der Stiftung 121. Delkrederekommisston 488. Denkmäler s. Naturdenkmäler, Grab- denkmäler. Dereliktion von Grundstücken 154 f.; — im römischen Recht 155; — im deutschen Privatrecht 157; — s. Be- sitzentäußerun g, Disposition s b efug- nis, Eintragungswille, Fiskus, Ge- bundenheit, Okkupation, Pächter, Pachtverhältnis,.. Persönlicher Gläu- biger, Pfleger, Übertragbarkeit, Ver- äußerung, Verbindung, Verzicht, Vor- auszahlung. Derelinquiertes Grundstück s. Eigen- tumslosigkeit, Mieterträgnisse, Pacht- erträgnisse, Prozeßpartei, Zwangs- versteigerung. Derwische 119s.

Alphabetisches Sachregister.

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Destinatäre als Subjekt des Stiftungs- vermögens 26. Deutschrechtlicher Charakter des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs 292. Deutschtümelei 289. Dienstbarkeiten, Reallasten als Gegen- leistung für bewilligte D. 426; — s. Beschränkte D., Grunddienstbar- keiten. Dienstboten 388. Dienstverhältnis s Ausscheiden, Bau- behörden. Dienstverträge Minderjähriger 378, 380, 382, 384. Differenzgeschäfte im Kontokorrentver- kehr 468. Dingliche Gläubiger, Rechtsstellung zum aufgegebenen Grundstück 208 f.; — Befriedigung aus dem von ihrem Schuldner aufgegebenen Grundstück 233. Dingliche Natur des fiskalischen An- eignungsrechts 187, 189. Dingliches Vorkaufsrecht 426. Dinglichkeit von Miete und Pacht 255. Disposition des Schweizerischen Zivil- gesetzbuchs und des BGB. 278. Dispositionsbefugnis bei der Dere- liktion eines Grundstückes 217. dominium peudens 196. donatio dando, promittendo 338. dos 50. Dritte, Schutz der D. im Schweize- rischen Zivilgesetzbuch und im BGB. 296.

Ehe 50; — Anfechtung der E. 300; — s. Anfechtung, Kinderlose E. Ehebruch 303, 308, 445. Ehesähigkeit 305. Ehefrau, Auflassung einer Quote des dienenden Grundstücks an die E. 429; — Betrieb eines Erwerbsgeschäfts durch eine E. 436; — s. Vorbehaltsgut. Ehegatten, Aufhebung des gemein- schaftlichen Haushalts 301; — Testa- mente von E. 437; — s. Lebensnach- stellung. Ehehindernisse, Befreiung von E. in Württemberg 446. Ehekonfens s. Elterlicher E. Eheleute, Vermögen der E. in Ungarn 75. Eheliche Gemeinschaft s. Aufhebung.

Eheliches Güterrecht 274; - Gesetz- licher Güterstand der ehemännlichen Nutznießung und Verwaltung 431. Eheliches Leben, Herstellung des e. L. 444 f. Eheliche Pflichten, Verletzung solcher 445. Ehelichkeit 299. Ehelichkeitserklärung 274,308; — eines Brautkindes 297. Ehemündigkeit 303, 305. Ehenichtigkeit 274. Ehescheidung 298, 303, 307, 310, 445. Ehescheidungsgründe in Sachsen, in Baden 446; — s. Geisteskrankheit. Eheschließung ohne Einwilligung 299. Eheschließungen, -scheidungen 443 f. Eheverträge 432; — Statistik der E. 448; — s. Erbverträge. Ehre 107; — Schutz der E. 105; — s. Kaufmännische E. Ehrenbeleidigung Verstorbener 42,44; — Objekte der E. 105; — ob gegen eine juristische Person zu begehen 111; — „Fühlen" einer E. 113; — s. Geldstrafe. Eidgenössisches Recht, Verhältnis des Zivilgesetzbuchs zum ältern e. R. 311. Eigenbesitzer 172. Eigentum 15; — Lehre von der Un- teilbarkeit des E. 206. Eigentümer, Stellung des E. des dere- linquierten Grundstücks nach dem Verzichte 205; — des Grundstücks nach Eintragung des Verzichts 209. Eigentümergrundschuld 251, 424. Eigentumsähnliche Stellung als durch das Alleignungsrecht gewährt 193. Eigentumslosigkeit des Grundstücks nach dem Verzicht des Eigentümers und vor der Ausübung des An- eignungsrcchts seitens des Fiskus 193; — des derelinquierten Grund- stücks 200; — des Grundstücks nach Verzichtleistung des Eigentümers 234. Eigentumsrecht 77, 116. Eigentumsverletzung 99. Einkaufskommissionär 461. Einkindschastsverträge 439. „Einleitung" in das Schweizerische Zivilgesetzbuch 278. Einreden der Bürgen 399. Eintragung bei dem Verzicht auf das Eigentum an Grundstücken 168, 181.

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Alphabetisches Sachregister.

Eintragungswille des Fiskus bei der Dereliktion 187. Einwand s. Aufrechnungseinwand. Einwendungen, die sich aus dem Rechts- verhältnisse zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner er- geben 402. Einwilligung 285. Einziehung einer verkauften Forderung durch den Verkäufer 330. Eisenbahngesellschast 122. Elastische Ausdrücke im Schweizerischen Zivilgesetzbuch und im BGB. 282. Elektrische Leitungen 298. Elektrische Triebkraft 12 f. Elsasz-Lothringen 413, 435, 447, 452, 468. Elterlicher Ehekonsens 305. Elterliche Gewalt 295, 297, 303. Emphytense 426. Entbehrlich erscheinende Normen im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 281. Enterbnngsbefugnis 307. Entmündigungen 299; - Statistik der E. 449. Entmündigungsverfahren 301. Entstellung einer Erklärung 393, 395; — einer Willenserklärung durch den Empfangsboten 390 f. Erbbaurecht 412, 427, 431. Erben 19. 76. Erbenhaftung 399. Erbfolge s. Gesetzliche E., Testamen- tarische E. Erblasser, Rechtssubjektivität des E.55; — s. Beerdigung. Erbpacht 426. Erbschaft, Ausschlagung der E. 302. Erbschaftskauf, -fchenkung 440. Erbschaftslasten 20. Erbfchaftsvermögen 201. Erbschein 437. Erbverpfründnngsverträge 439. Erbverträge 305, 436, 438; — Ver- bindung von Eheverträgen mit E. 434; — Statistik der E. 455 f.; — s. Adoptionen. Erbverzichtsverträge 439. Erdrutsche 227. Erfüllungsübernahmevertrag 332. Erklärungsempfänger, Bote als solcher 390. Erlast der gesetzlichen Gewährleistungs- pflicht 332. Erlöschen der Forderung vor der Er-

füllung durch zufälligen Untergang der geschuldeten Sache 330. Errungenfchaftsgemeinschaft 434, 438. Ersatz für verloren gegangene Re- zensionsexemplare 358. Ersitzungszeit 185. Ethische Gedanken tm Schweizerischen Zivilgesetzbuche 307. Ethische Zwecke, Förderung solcher 27. exceptio ckoli 401. exceptio plurium 303, 442. exceptiones personae cohaerentes 402. Expektanten als Subjekt des Stiftungs- vermögens 26. Fabrikpenstonskasfe und 8 138 BGB. ist. Fahrlässigkeit, Haftung für grobe F. 339. Fahrnisgemeinschaft 433. falsus procurator, Abschluß eines Rechtsgeschäftes mit einem solchen 36. Familie, Bedürfnisse der ganzen F. als Zweckeinheit 30. Familienfideikommisse 301. Familienrat 274, 441, 449, 451 f. Familienvater, Tötung oder Verletzung eines F. 115. Fassaden, Herstellung architektonisch gegliederter F. 428. Federvieh, Halten von F. 428. Fehlerhafter Besitz 376. Fensterrechte 428. Fideikommisses. Familienfideikommisse. Fideikommistgut 64. Fideikommistvermögen 50. Fiduziarische Vermögensübertragung 61. „Finanzvermögen"des Staates usw.47. Findelhaus 113. Findelkinder 110, 274. Firma 109. Fische 194. Fiskalisches Aneignungsrecht s. Ding- liche Natur. Fiskus, Verschiedene Stationen des F. 48; — Mitteilung des Grundbuch- amts an den F., betr. eine Dereliktion 183; — Eintragung bei der Okku- pation herrenloser Grundstücke 184; — Stellung des F. nach dem Ver- zicht des Eigentümers auf das Grund- stück 205; — s. Aneignungswille, Anfechtungsgegner, Antragsberechti-

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gung, Eintragungswille, Grund- schuldgläubiger, Persönlicher Gläu- biger, Zwangsvollstreckung. Fluchtlinie 428. Flüsse 49, 73. Flußschiffe 473. Forderungen s. Darlehnsforderungen, Einziehung, Geltendmachung, Kennt- nis, Schadensersatzanspruch, Still- schweigender Ersatz, Streitverkün- dung, Suspensive F, Übertragung, Zweifelhafte F. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 433 f. Fortsetzung des Besitzes durch den auf das Grundstück verzichtenden Eigen- tümer 172. kortuns de mer 472. Frachtfahrt s. Küstenfrachtfahrt. Frankfurt a. M. 418, 431. Frankreich 51; — Warrantrecht und Landwirtschaft 467. Französische Jurisprudenz 53. Französisches Recht, Einfluß auf das Schweizerische Zivilgesetzbuch 294. Freiexemplare im Buchhandel 343. Freiheitsstrafe 298. Freiwillige Gerichtsbarkeit, statistische Bearbeitung ihres Gebiets 414. Fremdworte im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 286, 289. Friedhöfe 42. Frist s. Paritionsfrist. Fund 302; — s. Altertümer.

Gattungskauf 483. Gebote der Rechtsordnung als nur an zurechnungsfähige Menschen gerichtet 93. Gebührenfreiheit 300. Gebundenheit des verzichtenden Eigen- tümers an die Eintragung des Ver- zichts bei der Dereliktion 188; — des Rechtsobjekts bei derPendenz 199. Geburt 44. Gefängnisse 26. Gegenleistung, Verurteilung zu einer Willenserklärung, die von einer G. abhängig ist 97. Gegenvormüuder 449, 451 f. Gehalt der Staatsbeamten 3. Geheimnisse, Schutz von G- des Handels- geschäfts und des Fabrikbetriebs 108. „Gehören" 112. Geister der Verstorbenen 33.

Geisteskranke 16, 33 f., 82f., 86, 91; — Ehefähigkeit 300. Geisteskrankheit 296; — als Ehe- scheidungsgrund 445. Geisteskrankheit, -schwäche 449. Geistesschwäche 79. Geistig zurückgebliebene Kinder bzw. Geschwister 426. Geld s. Herrenloses G. Geldstrafe. Verhängung gegen eine Aktiengesellschaft 123; — bei Ehren- beleidigungen 124. Geltendmachung des Schadensersatzan- spruchs durch den Käufer einer Forderung 336. Gemeingebrauchsvermögen 49. Gemeinntttzung, bestimmt für die Zwecke der G. 49. Gemeinschaftliches Vermögen mehrerer 21. Gemeinfchaftszwecke 46. Gemeinschuldner 18, 23, 53. Genehmigung 285; — staatliche G. 10; — des Bundesrats zu kanto- nalen Vorschriften in der Schweiz 317. Generalversammlung der Aktienge- sellschaften 464f.; — der G. m. b. H. 493. Genugtuung für den Verletzten 124. Geräusche 428. Gerichtsbarkeit s. Freiwillige G. „Gerichtsgebrauch" im schweizerischen Zivilrecht 319. Germanismus im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 291. Germanistische Rechtssprache, Aus- drücke der g. R. in: Schweizerischen Zivilgesetzbuch 289. Gerüche 428. Gesamthandverhältnisse 292. Gesamthypotheken, Ümwandlung in Einzelhypotheken durch Verteilung des Forderungsbetrags oder Verzicht 419. Gesamtzweck, Einzelzwecke innnerhalb eines rechtlich anerkannten G. 137. Geschäftsinteresse 17. Geschäftsvermögen eines Kaufmanns 18. Geschenke, Annahme von G. 380. Geschwister 299; — im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 299; — gemeinschaft- liche Testamente unter G. 438. Gesellschaften, Konkurs der privat- rechtlichen G. 54.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung 492; — s. Generalversammlung. Gesellschaftsvermögen bei Handels- gesellschaften 22. Gesetzesverständnis, Grundsätze des G. 5. Gesetzliche Erbfolge, Zahl der Fälle436. Gesetzliche Vermögenszwecke 31. Gesundheit, Schutz der G. 105. Gesundheitliches Interesse 17. Gewährleistungspflicht s. Beschränkung. Gewährpflicht des Zedenten 324. Gewalt s. Elterliche G. Gewerbebetrieb, Begriffsmerkmale eines G. 406. Gewillkürte Vermögenszwecke 56. Gewohnheitsrecht 319; — irrtüm- liches G. 101. Gifte 38. Gläubiger s. Dinglicher Gl. Gleichberechtigung der Geschlechter297. Grabdenkmäler 43. Grundbesitz, Zerstückelung des G. 38. Grundbuch, Eintragung in das G. 48, 333; — Liegenschaft, deren be- sondere Zweckbestimmung im G. verzeichnet ist 78; — Eintragung der Verzichtserklärung in das G. 162; — wo der Verzicht auf ein Grund- stück im G- einzutragen ist 244; — s. Berichtigung, Widerspruch. Grundbücher, Einrichtung der preu- ßischen G. 180. GrundbuchmätzigeWirkungvonKaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechten 300. Grunddienstbarkeiten 428; — am eigenen Grundstück 428. Grundschulden 453; — als fast aus- schließliche Beleihungsfonn in Meck- lenburg 423; — „Verkauf" einer G. 423; — Vorkommen der G. 423; — Umwandlung in Hypotheken 425; — in Sachsen-Meiningen, -Alten- burg 455; — s. Briefgrundschulden, Buchgrundschulden, Eigentümer- grundschulden. Grundschnldgläubiger, Stellung des verzichtenden Grundeigentümers als G. vor Aneignung des aufgegebenen Grundstücks durch den Fiskus 251. Grundstücke s. Herrenlose Gr., Zer- stückelung. Gruppen der über die juristische Person aufgestellten Theorien 135. Gute Sitten 249, 307; — Forderungs-

kauf, der gegen die g. S. verstößt 328. Gütergemeinschaft, -trennung zwischen Ehegatten 432. Güterrechtsregister 435; — Statistik der Eintragungen 447. Gutgläubig 29 l. Gutgläubiger Besitzer einer fremden Sache 36. Gutsübernahme 425. Haftung der juristischen Person für die Delikte ihrer Pertreter, ob anzuer- kennen 117; — für die Verletzung einer vermögensrechtlichen bzw. nicht vermögensrechtlichen Verpflichtung 118; — für den Rechtsbestand von Rechten (Forderungen) 323f.; — nach Seerecht 475; — s. Beschränkte H. Hamburg 246,416,468,482; — s. „Haus- mäkler". Hamm 449. „Handeln" 39. Handelsgesellschaft s. Offene H. Handelsrechtliche Materien im Schwei- zerischen Zivilgesetzbuch 276. Handelsregister in der Schweiz 277. „Handlungsfreiheit" 34. Handlungsgehilfeneigenschaft, ob vor- handen 459. Haushaltuttgsbuch 29. „Hausmäkler" in Hamburg 417. Hausmeister 388. Heilquellen 301, 306. Herabsetzung der Vergütung für den Nachlaßpfleger 361. llercckltas jacens 86, 90. „Herkommen" im schweizerischen Zivil- recht 319. Herrenloses Geld 207. Herrenlose Grundstücke 154 f., 262, 264; — im älteren deutschen Recht 157; — Erwerb des Eigentums an einem h. G. 174. Herrenlose Sachen 292. „Herrenlosigkeit" 42, 72, 190, 194, 9^2 293 Hessen 246, 416 f., 418, 420 ff., 423, 428ff., 431 ff., 434f., 437ff., 447, 452 456 Hessen-Nassau 416 f., 418, 421 f., 426, 429 ff., 432 f., 434 f., 437, 441, 443. Hingabe erfüllungshalber 327. Hinterlassenschaft 46. Höchstbetragshypothek 422.

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Hochverrat 114. Hofgemeinschasten 428. Holographisches Testament 437. Hygienische Fürsorgegedanken im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 300. Hypothekar, Forderungsaustausch des 8 1180 BGB. ohne Wechsel in der Person des H. 419. Hypotheken in Sachsen-Meiningen, -Altenburg 455; — s. Briefhypo- theken, Buchgrundschulden, Gesamt- hypotheken, Grundschulden, Höchst- betragshypothek, Sicherungshypo- theken, Verkehrshypothek, Zwangs- hypotheken. Hypothekenbrief, Verlust des H. 416; — Aushändigung durch das Grund- buchamt an den Gläubiger 417; — Vorlegung bei Geltendmachung der Hypothek, bei Kündigung, Mahnung 418; — s. Notar. Hypothekeneintragungen in Bayern 454. Hypothekensorderung, die an Er- füllungs Statt gegeben wird 332,334. Hypothekenscheine in Mecklenburg 424. Jagdpächter 422. Jdealkonkurrenz 114. Ideelle Güter, Schutz nach dem Tode 45. impedimentum affluitatis 303. Jmperativentheorie 94. Impfung 32. Jnhabergrundschuld 424. Jnhaberteilschuldverschreibungen 421. „Interesse" 287; — Bedeutung des Wortes 15; — Jnteressenträger als Subjekt eines Vermögens 28; — s. Geschäftsinteresse, Objektives I., Subjektives I. Jnteressenschutz im SinneJherings 129. Internationales Recht 3t 0. Jntertemporales Recht 310. Irrsinnige 113. Juristendeutsch 461. Juristische Person, ungeheure Literatur von der j. P. 12; — s. Gruppen, Persönlichkeitsrechte. Juristische Persönlichkeit eines Grund- stücks 196, 201 f., 207, 223. Justizgesundung 268. Kamorra 121. Kanalanlegungsgerechtigkeiten 428.

Kantonalrecht, Verhältnis desSchweize- rischen Zivilgesetzbuchs zum K. 312. Kassenführer, Sicherungshypotheken gegen K. 423. Kasuistik im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 272. Käufer einer Forderung 326. Kaufmann s. Scheinkaufmann. Kaufmännische Ehre 107, 109. Kaufmännische Verpflichtungsscheine 421. Kanfinannseigenschaft 459. Kaution, Verlust einer K. als Strafe 124. Kenntnis eines Rechtsmangels bei dem Kauf einer Forderung 334. Kinder 33f., 82f., 86, 91, 94, 96f., 302; — Erwerbsfähigkeit nach russischem Recht 375f.; — Dienste im Hauswesen und Geschäft der Eltern 383; — s. Artistenkinder, Un- eheliche K. Kinderlose Ehe 434. Kindesalter 304. Kindesvermögen 383; — Gefährdung des K- 301. Kirche, Verhältnis des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs zur K. 309. Kohlenabbaugerechtigkeiten 421. Kohlenhandel 486. Kollision des Grundeigentümers mit dem Realgläubiger 237. Kolonialgesellschaften 467. Kommanditist, Vermögenseinlage des K. 74. Kommissionäre 62,462; — s. Einkaufs- kommissionäre. Konüskation 125. Konkurrenz s. Jdealkonkurrenz. Konkurs s. Aktiengesellschaften, An- fechtung, Gesellschaften, Massenschul- den, Sonderkonkurs, Vereine. Konkursmasse, Rückgewähr zur K. als Ziel des Anfechtungsanspruchs 247. Konkursrecht s. ce88io bonorum. Konkursvermögen 18, 52, 201. Konkursverwalter 20, 35, 216. Konnossement 476. Konsumverein, Abtretung eines Be- trags vom künftigen Lohn an einen K. 6. Kontokorrentverkehr s. Differenzge- schäfte, Zahlungen. Kontrahieren mit sich selbst 21. Konzerte 347.

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Korrespektive Testamente 437. Körperschaft, Gründung einer K. 56; — als Rechtssubjekt 66; — bei der alle Mitglieder vorübergehend weg- fallen oder die ohne Mitglieder zu- stande kommt 69. Körperschaftsvermögen 67, 71. Korporationen, Zwecke von K. 46. Kraft als Motor 13. Krankenhäuser 63; — Begründung von Kr. 24; — s. Bettstiftung. Kränkung eines anderen ohne eigenen Nutzen 31. Kredit, verleumderische Gerüchte über den Kr. 110. Kreditgewährung 52. Kritiken s. Rezensenten. Kruppsche Werke in Essen 1. Kündigung des Dienstverhältnisses 408. Kündignngsrecht des Arbeitgebers und -nebmers 8. KünfttgeJnteressensphäre,Reservierung eines Rechts für eine solche 41. Künstlerin, Tochter, die als K. auf- tritt 384. Künstlerische Zwecke, Förderung solcher 27. Küstenfrachtfahrt 475. Ladeschein 462. Lagerhalter, gesetzliches Pfandrecht488. Landleiye 426. Landschaften, Schutz der L. 306. Landwirtschaft s. Lombardkredit. Landwirtschaftliches Gewerbe in einer Erbschaft 293. Lasterhafter Lebenswandel 298, 308. „Leben" einer Körperschaft 119. Leben, Schutz des L. 105. Lebensgewohnheiten, das Bürger- liche Recht und die L. 410ff. Lebensnachstellnng zwischen Ehegatten 445. Lebenswandel s. Lasterhafter L., Un- ehrenhafter L. Legatar 41. Legitimation des Erben für Schadens- ersatzprozesse 43 ; — von Kindern 274; — s. Pasfivlegitimation. Leibesfrucht 39 f. Leichnamsschutz 42. lex commissoria 309. Lichtservituten 428. Lieferung, Buchung der L., nicht des Vertragsabschlusses 373.

Lippe 246 f. Liguidation einer Handelsgesellschaft 54; — Überschreitung der Zwecke einer L. 78. Litisdenunziation an den Auktor 336. Lohn s. Barzahlung, Konsumverein. Lombardkredit der deutschen Land- wirtschaft 468. Löschung des Eigentümervermerks im Falle des Verzichts auf das Eigen- tum an Grundstücken 169; — des Verzichts auf das Eigentum an einem Grundstück 213, 237, 243 f. Lübeck 246, 413. Luftservituten 428.

Maffia 121. Majestätsbeleidigung 113. Makler 481. Maler, Bestellung bei einem M. 86. mancipatio 62. Mangelhaftigkeit, Anzeige an den Verkäufer betr. die M. der Ware 484. Marinetestament 320. Markenschutz 110. Mafiendolus, -delikt 120. Massenfchnlden des Konkurses 19. Massenwille, -dolus 122. Mauerbenntzungsrechte 428. Mecklenburg 246, 416, 423 ff., 429, 432,437,442;—s. Hypothekenscheine. „Menge" 120. Mieterträgnisse eines derelinquierten Grundstücks 173. Mietrecht, Erwerb durch den Staat usw. 47. Militärärar 48. Minderjährige 16f.; —Rechtsstellung und Erwerbsfähigkeit nach russischem Recht 378. Minderjährigkeit 295. Mißbrauch eines Rechts 11. Mißverstehen 392. Miteigentum 300. Mitgift 50. Mitvormünder 449, 452. Mobiliarbefitzschntzprozetz 412. Moralerwägungen und Schweize- risches Zivilgesetzbuch 308. München 447ff. Mündel s. Schenkungen. Mündelvermögen, Einbehaltung von M. 363. Mündigkeit 299.

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Mutter s. Uneheliche M. Mutterschutz 40. Nachbarrecht 298. Nacherben 41, 274, 438. Nacherbschafl 429 f. Nachlaßsiegelung, -Verzeichnis 315. Nachlaßvermögen 54, 80. Nachstistuug 56. Name, Recht am eigenen N. 105. Namenrecht, Verletzung des N. 51. Namensschutz 298. Nasciturus 40. „Nation" 120. Naturdenkmäler 306. Natnrrecht 463. Negatives Interesse 326,340,392,397. Negatives Vertragsinteresse 339. Neuerungen des BGB. 411. Nichterfüllung, Schadensersatzanspruch wegen N. 337. Nichtige Ehen 274. Nichtigkeit 379; — des Verzichts auf das Eigentum an Grundstücken 162; — des Verzichtsrechtsgeschäfts 178; — einer an den Empfangsboten abgegebenen Willenserklärung 392; — einer Willenserklärung 396; — der Ehe 443 ff., 446. Nießbrauch 429. Nonnen 110. Nordpol, Entdeckung des N. 27. Normenadressat, Thons Theorie vom N. 100. Notar als Empfänger des Hypotheken- briefs 417. Notweg, -brunnen 298. Notwehr 99. Notzucht 98. Nürnberg 447 ff.

Oberlandesgerichte, Rechtsprechung der O. 268. Objekt des Rechtsschutzes, der Rechts- fürsorge 34; — des Rechtszwecks 134. Objektives Interesse 16 f. Objektives Recht 64. Obligationenrecht in der Schweiz und im Deutschen Reiche 270. Obligationenrecht,Schweizerisches311f. Offene Handelsgesellschaft 22, 75; — . Konkurs einer solchen 23. Öffentliche Sachen 292. Offiziere 107.

Okkupation im römischen Recht 155; — im deutschen Privatrecht 157; — als im Falle der Dereliktion erst den Verlust des Eigentums bewirkend 204. Oldenburg 246f., 416, 418ff., 421, 423, 426ff., 429ff., 432, 435f., 441, 443. Organismus der Körperschaft, der Stiftung 14. Ortsgebrauch, Berücksichtigung im Schweizerischen Zivilrecht 318. Ortsüblichkeit, Berücksichtigung im Schweizerischen Zivilrecht 318. Ostpreußen 416, 418, 420, 422 ff., 426, 431 f., 434 f., 441, 443. Pächter, Rechtsstellung des P. im Falle einer Dereliktion 254; — Sicherungshypothek gegen den P. 423. Pachterträgniffe eines derelinquierten Grundstücks 173. Pachtverhältnis im Falle einer Dere- liktion 261. pactum fldnciae 62. Parallelstellen im SchweizerischenZivil- gesetzbuch und im BGB. 275. Paritionsfrist bei einem Urteile 97. Park, Begründung eines P. 24. Parkanlagen 27. Partialvermögen 73. Parzellierung 419. Passivlegitimation des eingetragenen Eigentümers eines Grundstücks 210. Patentrecht, Verletzung eines P. 124. patria potestas 292. peculium 80; — Aufhören des p. 74. peculium profecticium 74. Pendenz, Wesen der P. 198. Pensionierung, Gedanke jeder P. 2. Pensionskaffe der Kruppschen Fabrik 1; — s. Fabrikpensionskasse. Personalpflegfchaften 229. Personenvermögen 14. Persönlicher Gläubiger, Befriedigung des p. G. aus dem aufgegebenen Grundstück des noch eingetragenen Eigentümers 207; — Rechtsstellung zum anfgegebenm Grundstück 208 f.; — Befriedigung aus dem von seinem Schuldner aufgegebenen Grundstücke 233 f.; — Anfechtungsanspruch gegen den Fiskus im Falle der Dereliktion 241; — Befriedigung aus dem auf- gegebenen Grundstück nach Ausübung

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Alphabetisches Sachregister.

des Aneignungsrechts durch den Fiskus 248. Persönlichkeitsrechte, Geltendmachung von P. eines Verstorbenen 45; — als auch juristischen Personen zu- stehend 1t 5. Pfandrecht, Inhalt des P. 87; — des Pächters an den Jnventarstücken 263. Pfändung, Nichtigkeit einer P. 78. Pferde 350. Pfleger 218; — Bestellung von P. 161, 201, 219, 238; — ob berechtigt, an Stelle des Fiskus die Eintragung als Eigentümer im Falle der Dere- liktion zu beantrage» 230; — s. Ange- messenheit, Beschwerden, Verein- barungen, Verzicht. Pflegervergütnng, Vormundschaftsge- richt und Prozeßgericht bei Bewilli- gung der P. 361 f.; — Bewilligung einer P. 367. Pflegschaften 449 ff., 452. Pflichtteil 274. Pflichtteilsanspruch 434. Pietät 43. Politische Privatgesellschaften 30. Pommern 416 ff., 419 s., 422, 424, 428 ff.. 432 ff., 435, 441 f. Popularisierung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 290. Portier 387, 395. Positives Erfüllungsinteresse 326,340. Positives Vertragsintereffe 335., Postärar 48. praesurntio Luris et äc Lur« 175. praesumptio Muciana 293. Prävention als Sanktion der Pflicht- verletzung 125. Preisausschreiben 228. Preisdelikte 124. Privatbeamte, Kündigungsfrist für P. 408. Privatgesellschaften s. Politische Pr. Probesendungen 350. Proculetaner 203. Prokuristen 79. Prozetzpartet, Eigentümer des dere- linquierten Grundstücks als P. 215.

Quäker 119. Quelle 298, 301; — s. Heilquellen. tzuoreiu mm numeratae pecuniae 418. Rache 85.

Rangvorbchalt bei Hypotheken 431. Reallasten, Neugründung von R. 425. Realpflegschaften 229, 231, 233. Recht auf Versendung von Rezensions- exemplaren 356. Rechtsansübung 32ff. Rechtsfähigkeit 94. Rechtsgeschäft, -Handlung, Verwisch- ung der Unterscheidung zwischen beiden 181. Rechtsgeschäfte, Anwendbarkeit der Vorschriften über R. 160. Rechtskraft 203, 366ff. Rechtsmittel, schuldhafte Unterlassung der Einlegung eines R. 537. Rechtsnachfolge im Sinne der 88 239, 325 ZPO. 213 Rechtspolitik 462. Rechtssitten 410. Rechtsstndinm s. Akademisches R. Rechtssubjekt und Rechtszweck 12 ff.; — das das Vermögen z. B. der Körper- schaft oder der Stiftung zusammen- hält 14; — jeder einzelne Mensch als R. 31. Rechtsunterricht 411. Rechtszweckc 128; — Einteilung in gesetzliche und geschäftliche R. 137. Reeder, beschränkte Haftung für Ver- sehen der Schiffsbesatzung 474. Referent s. Rezensent. Reichsbank 467. Relative Vermögen 75. Religion, Verhältnis des Schweize- rischen Zivilgesetzbuchs zur R. 309. Religiöse Zwecke, Förderung solcher 27. Rennvereine 57. Rentenschulden 425, 453; — in Sachsen-Meiningen, -Altenburg 455. replicatio doli 401. res extra commercium 78. res publicae 47. res religiosae 42. restitutio in integrum 379. Renfz 246, 416, 418ff., 421 ff., 427ff., 430, 432 f., 436 f., 443. Revision des BGB. 411. Revisoren s. Aktiengesellschaften. Rezensenten, Rechtsverhältnis zwischen der Redaktion und dem R. 354. Rezensionsbedingungen 346. Rezensionsexemplar, Rechtsverhält- nisse des R. 341 f.; — s. Auswahl, Ersatz, Recht, Rücksendung, Substrat- charakter,Üblichkeit, Unverlangte R.,

Alphabetisches Sachregister.

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Verleger, Vertragsangebot, Zweck- mäßigkeit. Rezensionsvertragsangebot s. Still- schweigende Annahme. Nezensionsvertrag 341 f., 346; —Be- griffsbestimmung 354. Rheinprovinz 416ff., 430ff., 434, 439, 443. Richter, Stellung nach dem Schweize- rischen Zivilgesetzbuch 282. Romanismen im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 293. Rubri! sür Bücherbesprechungen 346. Rückgewähranspruch gemäß dem An- fechtungsgesetz 241. Rücksendung ungeeigneter Rezensions- exemplare 345; — unverlangter Rezensionsexemplare 351 f. Rücktrittserklärung 484. Rückwirkende Kraft 361. Sabinianer 204. Sachbeschädigung von herrenlosen Grundstücken 191. Sachsen 246, 416,418ff., 421 ff., 426ff., 429 ff., 432 ff., 435 ff., 438 f., 441, 443, 448; — Aufgabe des Eigen- tums an unbeweglichen Sachen 158; — s. Ehescheidungsgründe. Sachsen-Altenburg 447, 452, 457. Sachsen - Altenburg, - Koburg - Gotha 246. Sachsen-Meiningen 457; — s. Grund- schulden, Hypotheken. Sachsen-Meiningen, -Altenburg s. Rentenschulden. Sachverständige für buchhändlerische Fragen 344. Salmann 292. Sammlungen, öffentliche 56, 60. Sängerin, Engagement einer S. 86. Schadensersatz wegen Nichterfüllung 484. Schadensersatzansprnch des Käufers einer Forderung 335. Schaffung neuer Vermögenszwecke durch Zuwendungen 60. Schatzsund 306. Schanfensterauslage 347. Schaumburg-Lippe 246. Scheckwesen 478. Schein, Vergleich, der nur zum Sch. geschlossen wird 328. Scheingeschäste 249. Scheinkausmann 458. Archiv für bürgerliches Recht. XXXII. Band.

Schenker, Rückforderungsrecht des Sch. 36; — Haftung des Sch. 338;—s. Arglist, beneficium competentiae. Schenkungen 16, 353; — an die Ehe- frau 23; — zweckwidrige Sch. 77; — aus dem Vermögen des Mündels 78; — Anfechtung von Sch. 87; — auf den Todesfall 327, 340; — unter einer Auflage 341; — an Minderjährige 378. Schenkungsversprechen302;—s.Bürge. Schiffe 471 f.; — s. Segelfertigkeit, Zwangsvollstreckung. Schiffer 477. Schiffsbesatzung s. Reeder. Schikaneverbot 296. Schlesien 416, 418 ff., 422 f., 426,428 f., 430 ff., 435 ff., 439, 441. Schleuscngerechtigkeiten 428. Schlüsselgewalt 435. Schmerzensgeld 124. Schriftliche Mitteilung einer Willens- erklärung an einen Empfangsboten 394. Schuld des Arbeiters, Zahlung einer solchen Sch. mit dem Lohne 5. Schulden, Zahlung nur nach wieder- holter Mahnung 107. „Schuldhaftes" Tuen oder Unterlassen 35. „Schuldigseiu" bei Kindern usw. 102. „Schuldner" einer Vermögensleistung 95. Schuldübernahme 402. Schulvermögen 27. Schutzgebiete 476. Schwangerschaft 299, 303, 308. Schwarzbnrg-Sondershausen 246. Schweiz s. Handelsregister, Zivilprozeß. Schweizerisches Zivilgesetzbuch im Vergleich mit dem BGB. 269 f. Seeschiffsregister 472. Seeverschollenheit 452. Segelfertigkeit eines Schiffes 477. Selbstmordversuch 37. Servitut, Erwerb durch den Staat usw. 47. Servitntsrecht, Inhalt des S. 87. Sicherungshypotheken 420, 453; — Eintragung im Wege der Zwangs- vollstreckung 235; — für Jnhaber- und Orderpapiere 421; — in Sachsen- Meiningen, -Altenburg 455; — s. Kassenführer, Pächter, Wechsel. Sichverhören 392.

SIO

Alphabetisches Sachregister.

Sitten s. Gute S. Sittliche Auffassung des Schweize- rischen Zivilgesetzbuchs 308. „Sittliche Pflichten" 36. Sittliches Recht, unsittliche Ausübung eines solchen 11. Sklaven 30. Sondcrkonkurs 53. „Sondervermögen" 73. Sorgfalt, Unterlassung der pflichtge- mäßen S. 35. Sortimentsbuchhandel 343. Soziale Erfordernisse, Berücksichtigung im SchweizerischenZivilgesetzbuch 295. Spaderecht 157. Spediteur, Forderungen und Pfand- recht des S. 459; — Weisungs- widrige Geschäftsabschlüsse des S. 488. Spielschuld 329. Sprachliche Seite im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 28t, 283. Staatsbeamtenpensionen 9. Stauer 475. Stellvertreter 389 f. Stellvertretung 388. Stettin 417, 424. ftifter 14. tistUNgen 24, 30, 56, 90, 452; — als Rechtssubjekte 66; — in der Schweiz 310; — s. Deliktsunfähigkeit. Stiftungsvermögen 25, 67, '71; — ausschließliche Bestimmung der S. 27. Stistungsverwalter, der das gesamte Vermögen aus der ihm anvertrauten Kasse gestohlen hat 100. Stillschweigende Annahme des Re- zensionsvertragsangebots 348. Stillschweigender Erlaß der Gewährs- pflicht für eine verkaufte Forderung 333. Stipendienstiftnngen 57. Strafe, Zweck der St. 26; — gegen wen die Strafe sich richten soll 118; — s. Geldstrafe. Strandung 471. Streitverkündung an den Verkäufer einer Forderung in einem Prozesse gegen den Dritten 337. Stuttgart 417. Subjektives Interesse 16 f. Subjektives Recht 34, 64, in, 126 f. Subjektivistische Theorie von den

Rechten als ausschließlichen Bezie- hungen von Person zu Person 189. Subjektlose Vermögen 14. Substratcharakter des Rezensionsexem- plars 352, 360. Surrogation als dem Schutze des Ver- mögenszweckes dienend 79. Suspensiv bedingte Forderung, Ver- kauf einer solchen 333. Suspensivbedingung, Ausfall einer S. 329. Täuschung des Beschenkten 338. Technische Errungenschaften, Berück- sichtigung im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 295. Teil einer verkauften Forderung, der einem Rechtsmangel unterliegt 334. Teilbeträge s. Darlehnsforderungen. Terminversäumnis 338. Testamentarische Erbfolge 436. Testamente, ob häufiger öffentliche oder eigenhändige 437; — Stattstik der T. 455 f.; — s. Berliner T., Ehe- gatten, Geschwister, Holographisches T., Korrespektive T., Marinetesta- ment. testamenti factio activa 305. Testamentserrichtung und Aushebung 274. Testamentsvollstrecker 20, 35, 45. Theater 347. Thüringische Staaten 413. Tiere, Aneignung von T. 194. Titel des Buches, Anführung unter den Eingängen 349, 353. Tod 44,55,73 f., 301; — Verursachung des T. eines Menschen 123; — des auf das Eigentum an einem Grund- stück Verzichtenden 213. Todeserklärung 274. Töter als Gegenstand gewisser recht- licher Fürsorge 42. Tradition 84. Transitorischer Zweck eines Vermögens 51. Trauungen 304, 310. Treu und Glauben 31, 248, 291, 334, 374, 401, 406, 483 s. Treuhänder 218, 230f., 422. Trinkwasserversorgung 301. Troja, Ausgrabung von T. 27. Trunksucht 449. Trunksüchtige 451. Trnnksuchtsentmündignng 412.

Alphabetisches

trnstee in England 62, 66. Tuberkulose 300. Überfahrtsgerechtigkeiten 428. Überflüssig erscheinende Normen im „ Schweizerischen Zivilgesetzbuch 280. Übergang eines Rechts auf ein anderes Vermögen 74. Übergangsgerechtigkeiten 428. Überschwemmungen 227 s. Übertragbarkeit des Aneignungsrechts .. im Falle der Dereliktion 495. Übertragung der verkauften Forderung 325. Üblichkeit der Versendung von Rezen- sionsexemplaren 356. Unbekannte Beteiligte 228. Uneheliche Kinder 297 f., 302; — Rechtsverhältnis zur Mutter nach russischem Rechte 381; — Unterhalts- rente des Vaters 442. Uneheliche Mutter, Stellung nach russischem Rechte 376. Unehelicher Vater 41, 305. Unehrenhafter Lebenswandel 308. Unentgeltliche Führung einer Pfleg- schaft 363. Ungarn, Vormundschaftsgesetz 17; — s. Eheleute. Angeborene, Juteressenkreis der N. 39. „Ungehorsam" 422. Ungerechtfertigte Bereicherung 80, 329, 385. universitas bonorum, porsonnrnm 67f., 70f., 426, 428. Universitäten 70. Unlauterer Wettbewerb 408. Unmöglichkeit einer Leistung 326, 328, 334, 339. Unpraktische Vorschriftendes Schweize- rischen Zivilgesetzbuches 302. Unrichtige Übermittlung einer Willens- erklärung 394. Unschuldige, Bestrafung von U. 123. Unfittlichkeit 7, 9f. Unsoziale Vorschriften des Schweize- rischen Zivilgesetzbuchs 302. „Unsterblichkeit der Persönlichkeit" 55. Untergang eines Manuskripts bei dem Verleger 359. Unterschied zwischen Stiftung und Körperschaft 72. UnverlangteRezensionsexemplare346. Unverlangte Sendungen 349. Unwiderruslichkcit des Verzichts auf

> Sachregister. 511 das Eigentum am Grundstück 165, 467. Unwirksamkeit 379. Unwirtschaftliche Vermögensverwal- tung 298. usns publicns, Vorhandensein eines solchen 49. Vater s. Unehelicher V. Vaterschaftsklage 308. venia aetatis 304 f. Veranlassung von Rezensionen durch den Verleger 360. Veräußerung des fiskalischen Aneig- nungsrechts zum Zwecke der Befrie- digung des persönlichen Gläubigers im Falle einer Dereliktion 243. Verbindung zwischen der Dereliktion und dem Aneignungsrecht des Fiskus 179. Verbote der Rechtsordnung als nur an Mrechnungsfähige Menschen gerichtet Verbotene Handlungen 37. Vereinbarungen über die Vergütung für den Pfleger 362. Vereine, Konkurs der nicht rechtsfähigen V. 53; — Rechtspersönlichkeit der V. 300. Vereinigte Vermögen 76. Vereinsmitglieder, Ausschluß von V. 304. Vereinsregister, Nichteintragung in das V. 421; — Eintragung in das V. 452. Verfahren, Vorschriften über das V. imSchweizerischenZivilgesetzbuch277. Verfügungsfähigkeit, -freiheit, -be» suynis 283. Verjährung, zur zweijährigen V. des BGB. 369. Verkauf einer Forderung 328. Verkehrsanschannng 396. Verkehrshypothek 445. Verkehrsleben 395. Verkehrssitte 351, 353, 360, 394, 401. 406. Yerkehrsüblichkeit 349. Verlagsrecht, Inhalt des V. 358. Verlangte Rezensionsexemplare 346. Verlafsung s. Bösliche V. Verleger, Einfordern der Rezensions- exemplare auf den Namen des V. 351. Verleumdung von Verstorbenen 44; — Objekte der V. 105. Verlöbnisbruch 298, 308.

612

Alphabetisches Sachregister.

Vermächtnisse 274,327; — an Minder- jährige 20. Vermögen, Bedeutung des Wortes 15; — Begriff 24; — s. Besondere V., Geschäftsvermögen, Gesellschafts- vermögen, Kindesvermögen, Stif- tungsvermögen. Vermögensrechtliche Verpflichtung, Schaden aus der Nichteinhaltung einer solchen 116. Bermögensübertragnng unter Leben- den 87. Vermögensverwalter. Vorhandensein bei jeder Art des Vermögens in gleicher Eigenschaft 89. „Verpflichtet" 95. „Verpflichtetsein" bei Kindern usw. 102. „Verpflichtung" 82. Verpflichtung zu einer vermögens- rechtlichen Leistung 83. Verpflichtungen' 90. Verpflichtungsscheine s. Kaufmän- nische V. Verschaffungsvermächtnis 340. Verschollenheit 301. „Verschulden gegen sich selbst" 36, 39. Verschuldensbegriffe 283. Verschwender 451. Verschwendung 79, 449; — Verbot zweckloser V. 38. Verstorbene, Schutz der V. 43; — s. Beleidigung. Vertrag zwischen Arbeitern und Dienst- herrn in bezug auf den ersteren zu zahlenden Dienstlohn 6; — zu- gunsten eines Dritten 41. Vertragsangebot an eine unbestimmte Person 346s.; — Übersendung des Rezensionsexemplars als V. 349. Vertragsinteresse s. Positives V. Vertragsstrafe 332. „Vertreter", Sinn des Wortes 103; — s. „Bösgläubige" Dritte. Vertreter eines derelinquierten Grund- stücks 210ff.; — eines Grundstücks 221. Vertretung bei dem Kauf einer Forde- rung 333. Verwalter der juristischen Personen als „Organe" dieser Zweckvermögen 39. Verwaltungsvermögen der öffentlichen Körperschaften 47. Verwandte s. Alimentationspflicht. Verwandtenerbrccht 303.

Verweisungen im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch und im BGB. 275. Verwendung der zu einem Vermögen gehörenden Rechte zu den Zwecken dieses Vermögens 77. „Verwendungen" 263. Verzicht 182; — auf das Eigentum an Grundstücken 153ff.; — recht- liche Bedeutung des V. auf ein Grundstück nach BGB. 159; — auf das Aneignungsrecht seitens des Fiskus im Falle einer Dereliktion 178; — des Fiskus auf das An- eignungsrecht 180; — Charakter des V. 245; — auf die Beschwerde betr. die Vergütung für den Pfleger 364; — des Bürgen auf Einreden 401; — s. Anfechtungsgegner, Antrag, Eigen- tumslosigkeit, Eintragung, Grund- buch, Löschung, Nichtigkeit. Verzichtseintragung, ob eine Wider- legung der Rechtsvermutung des § 891 Abs. 1 BGB. enthaltend 177. Verzichtserklärung s. Bedingte V., Betagte V. Verzug mit Nebenleistungen 486. Viehhandel 302. Vivisektion 27. Vizewirt 388. „Volk" 120. Volkstümlichkeit der Gesetze 281, 320. Volkswirtschaftliche Tendenzen im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 300. Volljährige 16. Volljährigkeitserklärungen 452. Vorauszahlung von Pachtzins im Falle einer Dereliktion 262. Vorbehalte für Kantonalrecht im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 316. Vorbehaltsgut der Ehefrau 432. Vorerbe 274, 438. Vorerbschast 429 f. Vorgärten 428. Vorkaufsrecht 427; — s. Dingliches V. Vormerkung 250. Vormund, Bestellung eines V. 299; — s. Beendigung, Beschwerden. Vormundschaft 274, 301, 305; - fl Befreite V. Vormundschaftsbehörde, Aufgabe und Zweck der V. 79. Vornumdschaftswesen, Statistik des V. 449. Vorsatz 283.

Alphabetisches Sachregister.

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Vorübergehender Zweck eines Ver- mögens 51. Wahnsinnige 94, 96. Waldkäufer 422. Wassernutznngs-, -leilungsrechte 430. Wasserrecht 276. Wechsel des Schuldners im Falle eines Schenkungsversprechens 404; — Aus- stellung eines W. durch ein Kind 97; — Auszahlung entgegen geschäftlichen Anordnungen 394; — Sicherungs- hypotheken für W. 422. Wechseldarlehen 420. Wechselindoffatar 62. Wechselverkehr 490. Wege, Instandhaltung durch die An- lieger 50; — s. Zugangsweg. Wegegerechtigkeiten 428, 430. Wegfall der Vertretungspflicht eines Verkäufers 333. Weinlieferanten 431. Weinproben 350. Werkvertrag, Rezensionsvertrag, ob solcher 354; — Vertrag zwischen Redaktion und Referent als W. 355. Wertzuwachssteuer 482. Westpreutzcn 416, 418, 420, 431 f., 434 f., 437, 441, 443. Wettbewerb s. Unlauterer W. Widerspruch, Bedeutung des W. für den öffentlichen Glauben des Grund- buchs 176. Widerspruchsrecht des Grundeigen- tümers bei Darlehnsbuchhypotheken 418. Widmung für die Interessen eines Wesens 33. Wiedererwerb des Eigentums durch den auf ein Grundstück Verzichtenden 177. Wiederholungen im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 273. Wiesbaden 428, 432, 443. Wille des Derelinquenten 183. Willenserklärung, Begriff usw. 167; — Unrichtige Übermittlung durch den Empfangsboten 386 f. „Willensfreiheit" 126. Willensmacht im Sinne von Brinz129. Willensunfähige, Gesetzesbefehl an W. 91. Wirtschaftliche Erfordernisse, Berück- sichtigung im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 295.

Wiffenschast, Berücksichtigung im Schweizerischen Zivilgesetzbuch 306. Wissenschaftliche Zeitschriften, Be- sprechungen in solchen 348. Wiffenschastliche Zwecke, Förderung solcher 27. Witwe des Indiers 110, 139. Wohlfahrtseinrichtung, Charakter einer W. 2. Wohltätigkeitsbedürfnts 25. Wohnungsrechte 430. Wucher 113. Württemberg 246,415 ff., 418 ff.,421ff., 425f., 428f., 430ff., 433ff., 436ff., 439, 441, 443, 447, 448, 451 f.; — s. Bierlieferanten, Ehehindernisse. Zahlungen imKontokorrentverkehr 469; — s. Barzahlung. Zeitungen 113. Zeitungsnachrichten, Richtigstellung von Z. 124. Zeitungsunternehmung, Einstellung einer Z. 125. Zerstückelung von Grundstücken 300. Zeugen, Qualifikation zum Z. 305. Zinsbeschränkungen 309. Zivilgesetzbuch s. Ästhetik, Beispiele, Definition, Deutschrechtlicher Charak- ter, Disposition, Dritte, Eidgenössi- sches Recht, „Einleitung", Elastische Ausdrücke, Entbehrlich, Ethische Ge- danken, Französisches Recht, Fremd- worte, Germanismus, Germanistische Rechtssprache, Geschwister, Handels- rechtliche Materien, Hygienische Für- sorgegcdanken, Kantonalrecht, Kasu- istik, Kirche, Moralerwägungen, Parallelstellen, Popularisierung, Religion, Richter, Romanismen, Schweizerisches Z., Sittliche Auf- fassung, Soziale Erfordernisse, Sprachliche Seite, Technische Er- rungenschaften, Überflüssig Unprak- tische Vorschriften, Unsoziale Vor- schriften, Verfahren, Verweisungen, Volkswirtschaftliche Tendenzen, Vor- behalte, Wiederholungen, Wirtschaft- liche Erfordernisse, Wissenschaft, Zwingender Charakter. Zivilprozetz in der Schweiz 281. Zivilrecht s. „Gerichtsgebrauch", „Her- kommen", Ortsgebrauch, Ortsüblich- keit. Zugangsweg, Benutzung als Z. 185.

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Alphabetisches Sachregister.

Zurverfügungstellung von Waren 460. „Zuschutz" im Buchhandel 343. Zustandsobligation 256 f. Zustimmung 285. Zwangshypotheken 453. Zwangsversteigerung eines derelin- quierten Grundstücks 181; — Über- schuß bei derZw. eines derelinquierten Grundstücks 207. Zwangsverwalter 216. Zwangsvollstreckung in das von dem Schuldner aufgegebene Grundstück 235; — in das Aneignungsrecht des Fiskus 243; - in Schiffe 478; - s. Antrag, Sicherungshypotheken. Zweck als die Vermögen zusammen-

haltend 125; — s. Vorübergehender Zw., Wissenschaftlicher Zw. Zweckdienliche Verwaltung des Ver- mögens 38. Zweckmäßigkeit der Versendung von Rezensionsexemplaren 356. Zweckrecht 28, 128. Zweckvermügen 14, 25, 28, 345, 349; — im Sinne Bekkers 132. Zweckvertreter 138; — Definition des Zw. 104. Zweibrücken 447 f. Zweifelhafte Forderungen, Verkauf solcher 333. Zwingender Charakter, Vorschriften von z. CH. im Schweizerischen Zivil- gesetzbuch 309.

Verzeichnis der besprochenen Literatur

III. Verzeichnis der besprochenen Wernlnr. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Arnold, Die Aufschlußpflicht von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber der Generalversammlung 465. Bacmeister, Differenzgeschäfte im Kontokorrentoerkehr 468. G o l d s ch m i d t, Warrantrecht und Land- wirtschaft in Frankreich 467. Gutmann, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) nebst dem Einführungs- gesetz, erläutert durch die Recht- sprechung 461. Hoeniger und Naht, Maklermerk- buch. 3. Aufl. 481. H o p p e n st e d t, Scheckgesetzentwurf 478. Kiermayer, Scheckgesetz 479. Köhler und Mintz, Die Patentgesetze aller Völker. Bd.1, Lsg. 3-7 266. v. Landmann, Kommentar zur Ge- werbeordnung für das deutsche Reich. 5. Aufl. Bd. II 266. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts 458. Meili, Bluntschli und seine Bedeutung für die moderne Rechtswissenschaft 266. Merzbacher, Scheckgesetz 479. Moll, Das Problem einer amtlichen Statistik der deutschen Aktiengesell- schaften 466.

N e u k a m p, GmbH. Gesetz. 3. u. 4. Aufl. 492. v. Petrazycki, Aktienwesen und Spe- kulation 462. Praxis des Privatversicherungsrechts. Sammlungen von Gerichtsentschei- dungen. Herausgegeben von Ger- hard- Erster Band 480. Rechtsprechung 1907 zum gesamten Zivil-, Handels- unb Prozeßrecht unter Mitwirkung von Birkenbihl herausgegeben von Soergel. 8. Jahrg. 267. Scholz und Donath, Rechtsbuch für Genossenschaften 460. Schwarz, Handelsrecht. 2. Aufl. 460. Sieveking,Das deutsche Seerecht mit Ausschluß des Seeversicherungsrechts 471. Skonietzki und Gelpcke, Zivil- prozeßordnung und Gerichtsver- faffungsgesetz 267. Staubs Kommentar zur Wechsel- ordnung. 5. Aufl. Bearbeitet von I. Stranz und M. Stranz 489. Staubs Kommentar zum Handels- gesetzbuch. 8. Aufl. Bearbeitet von Könige, Stranz und Pinner 483. Wagner, Justizgesundung 268.

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