Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 25 (1905) [electr. ed.]

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Behr, Dr. Albert, Amtsanwalt in Kaiserslautern, Zwei Streitfragen aus dem materiellen und prozessualen Eherecht . . 11 Bendix, Justizrat in Breslau, Zur Lehre von dem gesetzlichen Über- gange der Rechte (ce88io legis) im Falle des Vorhanden- seins mehrerer Sicherungen.► 84 Hedemann, Dr. I. W., Privatdozent au der Universität Breslau, Zivilistische Rundschau.326 Hilfe, Dr. B., Kreisgerichtsrat a. D. in Berlin, Haftung des Fiskus bezw. der Gemeinde aus gefahrbringender Beschaffenheit der Diensträume.112 Hirsch, Dr. Hans, Gerichtsassessor in Halle a. S., Die vorläufige Eigentümerhypothek.222 Hohenstein, Adolf, Referendar in Boppard, Der Abnahme-Annahme- y Verzug des Käufers-Gläubigers.69^ Holtzendorff - Köhlers Enzyklopädie der Rechtswissenschaft. An- gezeigt von Oertmann.262 Kitz, Dr. iur. Geza, in Budapest, Zur juristischen Konstruktion der korrespektiven Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament.175 Köhler, I., Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch. VIII. Studie: Auslobung und Wette.1 Köhler, Dr. Arthur, Gerichtsassessor, Zur Anzeigepflicht im Zivil- recht .164 Manigk, Dr. iur. A., ord. Professor an der Universität Königsberg i. Pr., Die Voraussetzungen des Eigenbesitzes nach BGB. - - 316 Martinius, Dr. Emil, Justizrat in Erfurt, Zur Beweislast frage - - 149 Nutzbaum, Dr. Arthur, Rechtsanwalt beim Landgericht 1 Berlin, Die Damnohypothek.62 Rundstein, Dr. S. in Berlin, Die Konkurrenzverbote in den Kartell- verträgen .94 Schneider, K., Oberlandesgerichtsrat in Stettin, Zur Verständigung über den Begriff von Treu und Glauben. 269~ Seelmann, Walter, Referendar in Charlottenburg, Das Straßenbahn- billet.186 Silberschmidt, Dr., Landgerichtsrat in Aschaffenburg, Das Senden und Befehlen von Waren nach der kaufmännischen Korre- spondenz des 1b. Jahrhunderts.129 Tecklenburg, Dr. iur. Adolf, Abstimmung und Ausschlag.... 255 Kurze Anzeigen.115, 266

I. Verweisungen auf Reichsgesetze.403 H. Alphabetisches Sachregister.407 UI. Verzeichnis der besprochenen Literatur.417

Zwölf Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch : VIII. Studie: Auslobung und Wette Kohler, J.

Zwölf Studien zum Gürgerlichen Gesetzbuch. VIII. Studie. Von 3. Köhler.

Auslobung und Wette. 8 i. Die Entscheidung des Trierer Landgerichts in der Sache Hoens- broech gegen Dasbach hat großes Aufsehen erregt und, wie ich an- nehme, in vielen juristischen Kreisen lebhafte Zustimmung gefunden. Es muß als ein völlig zutreffender Nechtszustand betrachtet werden, daß Wetten nicht klagbar sind und daß es nicht zulässig ist, alle möglichen Fragen der Wissenschaft wie des Erdenlebens beliebig dem Richter dadurch zu unterbreiten, daß man über eine geringfügige Summe wettet und dann die Wettsumme einklagt. Dadurch würde die Tätigkeit der Gerichte auf Gebiete gelenkt, die ihrer eigentlichen Aufgabe völlig fremd sind. Die Gerichte müßten schließlich über jede einzelne Frage der wissenschaftlichen Lehre entscheiden, und man könnte ebenso ein richterliches Erkenntnis über die Frage verlangen, wann Hammurabi gelebt hat, als über die Frage, ob einer der islamischen Hadithe gefälscht ist, oder ob die Marskanäle Wirklichkeit oder nur Schein sind. Nun kommt es natürlich vielfach im richterlichen Leben vor, daß nebenbei technische Fragen zur Verhandlung und Entscheidung gelangen; aber immer sind es entsprechende Lebensverhältnisse, welche zu derartigen Fragen und ihrer Lösung drängen; das. Gericht muß dann allerdings oftmals sehr schwierige chemische oder dynamische Punkte durchforschen: so wenn es sich darum handelt, ob- in einer Tätigkeit eine Patentverletzung liege, und die Frage der Urheberrechts- Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 1

I. Köhler.

Verletzung führt oftmals zu sehr eingehenden literarischen oder musikalischen Untersuchungen; und auch bei Beleidigungsprozessen kommt nicht selten eine präjudizielle wissenschaftliche Frage mit zur Verhandlung, wie z. B. wenn einer dem anderen vorwirft, daß er ihn „plagiiert" habe. Aber hier handelt es sich überall um selbständige Lebensinteressen, die dann nebenbei eine Entscheidung wissenschaftlicher Fragen verlangen. Ganz anders bei der Wette: hier wäre es in das Belieben zweier Leute ge- stellt, irgend welchen wissenschaftlichen Streitpunkt beliebig durch Auf- nahme in das Schema der Wette zur richterlichen Entscheidung zu bringen. Das ist dem gesunden Sinn der Rechtsprechung nicht gemäß. Wissenschaftliche Fragen sind auf dein Wege literarischer Erörterung zu lösen, nicht durch richterliche Urteile; die Lösung geschieht durch die Stimnre der Wissenschaft, nicht der Gerichte. Und wenn man auch sagen wollte, daß eine derartige Entscheidung keine Entscheidung in bezug auf die Wissenschaftsfrage sei, daß sie nur den Geldpunkt in Ordnung bringe, im übrigen aber eine Rechtskraft nicht zu schaffen vermöge: so ist es ja allerdings richtig, daß die Gerichte niemals die Wissenschaft meistern können und daß eine Entscheidung nur unter den Parteien gilt; aber immerhin würde hierdurch eine Autorität geschaffen, die im Leben bedeutsam wäre, und eine solche Autorität zu schaffen, ist nicht Sache der Gerichte; die Gerichte sind dazu auch gar nicht in der Lage: die Gerichte würden dadurch zu einer Art von Akademie werden, die überall in Fragen der Wissenschaft als höhere Autorität anzurufen wäre; das ist nicht ihre Aufgabe; sie müßten in solchem Falle auch ganz anders ausgestaltet sein: es müßten nicht nur einzelne Sach- verständige richterlich zugezogen werden können, es müßten förmliche Sachverständigenkollegien mit den Gerichten zusammenwirken; — alles Dinge, die dem gesunden Rechtsleben fern liegen. Noch mehr zeigt sich die praktische Unzulässigkeit eines derartigen Systems, wenn wir uns erinnern, daß nicht nur wissenschaftliche Fragen, sondern irgend welche Fragen des Lebens auf solche Weise beliebig zur richterlichen Entscheidung gebracht werden könnten; schließlich brauchten zwei Leute nur zu wetten, daß Herr 36. am soundsovielten des Monats Pferdefleisch gegessen oder die B. sich einem unlauteren Umgang hin- gegeben oder die Kinder des C. sich in der oder jener Weise unartig benommen hätten, um hierüber richterliche Entscheidung herbeizuführen, und man käme dazu, daß die innersten Familienverhältnisse aufgewühlt

Auslobung und Wette.

und über die diskretesten Dinge nicht nur verhandelt, sondern auch die entsprechenden Zeugen eidlich gehört würden. Die Perspektive, in die wir hier blicken, ist so erschreckend, daß die Unhaltbarkeit eines der- artigen Zustandes nicht weiter dargelegt zu werden braucht. Nun kann man immerhin entgegnen, daß in den Zeilen, wo die Wette klagbar war, derartige Mißstände nicht in so hervorragender Weise eingetreten seien; allein man muß berücksichtigen, daß unser heutiges Leben viel nervöser ist, als das früherer Zeiten, und daß man heutzutage viel mehr alle Hilfsmittel des Rechts und des sozialen Lebens ausnutzt, als damals, sei es nun im sozialen, sei es im politischen Kampfe; heutzutage genügt ein einziger Fall, um den Weg zu weisen zu einer Unsumme von schweren Beeinträchtigungen durch die Benutzung rechtlicher Einrichtungen.

8 2. Eine Wette liegt stets dann vor, wenn in irgend einer recht- lichen Form ein Anspruch abhängig gemacht werden soll von der Ent- scheidung eines intellektuellen Streites. Auf das Wort „Wette" konuut es hier nicht an: es genügt zu sagen, daß man jemandem, für den Fall, daß man unrecht habe, irgend etwas verspreche; und dies kann noch dadurch weiter verdeckt werden, daß man gar nicht ausdrücklich sagt, in welcher Weise man sich ins Unrecht setzt, sondern nur erklärt, man verspreche eine bestimmte Summe, falls ein Dritter etwas Nach- weise oder zustande bringe, z. B. ein Athlet, falls ein Dritter ihn werfe, oder der Verkäufer eines Haarmittels, falls ein Dritter etwas Besseres darbieten könne: hier überall steckt eine stillschweigende Be- hauptung im Hintergrund „ich oder meine Ware ist unübertrefflich", und ich verspreche eine Summe, falls ich Unrecht und ein Dritter Recht hat. Auch braucht das zu Versprechende nicht notwendig einen Vermögenswert zu haben: Alles, was versprochen werden kann, kann als Leistung für den Fall des Unrechthabens benutzt werden. Der Wettvertrag kann nun auch dadurch eingegangen werden, daß jemand öffentlich einen Wettantrag macht und anderen überläßt, diesen Antrag anzunehmen. Dann bedient sich die Wette der für die Aus- lobung üblichen Form, in der Art, daß, wie bei der Auslobung, der Vertrag zustande kommt durch ein Angebot (einen „Antrag") an die Öffentlichkeit und durch die Annahme dieses Antrags von seiten eines 1*

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Dritten. Die Ähnlichkeit zwischen beiden liegt daher nicht im Inhalt, sondern in der Form; und das veranlaßt mich, die Form der Aus- lobung noch einer besonderen Betrachtung zu unterziehen. Die Form der Auslobung ist nicht die Form eines einseitigen Rechtsgeschästes, sondern der Auslobeude macht einen Vertragsantrag, dessen Eigentümlichkeit darin besteht, daß er nicht an eine bestimmte Person, sondern an unbestimmt wen gerichtet ist, sodaß, wenn auch vielleicht nicht jeder, so doch eine Reihe von Personen ihn annehmen kann. Diese Annahme aber kann nur in einer bestimmten Weise ge- schehen, nämlich durch Vollziehung der in der Auslobung bezeichneten Leistung. Die Form des Geschäfts ist daher eine besonders gestaltete Vertragsform, wie ja auch sonst das Verhältnis zwischen Vertragsantrag und Vertragsannahme dem Parteibelieben unterliegt; es steht nichts im Wege zu sagen: mein Vertragsantrag kann nur in der oder jener Form angenommen werden; vgl. § 151 BGB. Eben diese Form kann darum auch für die Wette verwendet werden. Auch der Wettantrag kann an unbestimmt wen gerichtet werden, und auch hier kann man die Annahme des Antrags in der Art vor- sehen, daß ein Dritter den Antrag nur dadurch annehinen kann, daß er es versucht, den Antragsteller ins Unrecht zu setzen. Unzweifelhaft ist daher ein Wettantrag in der Art möglich: ich wette 1000, in der Art, daß ich jedem die Summe bezahle, der mein Unrecht dartut, und gestatte jedem, diesen Wettantrag dadurch anzunehmen, daß er den Nachweis meines Unrechts versucht. Der Vorgang spielt sich dann folgendermaßen ab: sobald ein solcher Versuch gemacht wird, ist der Wettantrag angenommen, und im übrigen handelt es sich dann darum, ob der Versuch gelingt oder nicht, ob die Wette verloren oder gewonnen ist. Fraglich kann es hierbei sein, ob der Wettantrag bloß für einen oder für mehrere Verträge gestellt ist, sodaß entweder nur einer oder mehrere den Antrag annehmen und die Unrichtigkeit der Behauptung des Wettenden nachzuweisen unternehmen können. In vielen Fällen wird zu vermuten sein, daß der Wettantrag nur als ein Vertrag ge- dacht ist; doch kann dieser Punkt dahingestellt bleiben. In allen diesen Fällen gilt nun folgendes: die Annahme des Vertragsantrags durch Leistung bedarf nicht des Bewußtseins, daß ein Vertragsantrag in der betreffenden Form erfolgt ist; sie geschieht einfach durch objektive Leistung auch ohne Bewußtsein davon, daß die Leistung

Auslobung und Wette.

Annahmecharakter hat. Das ist begreiflich: für den Leistenden hat der Vertrag nur Vorteile, es bedarf daher einer besonderen Zustimmung zu den mit der Annahme verknüpften Erwerbsvorteilen ebensowenig, als es einer solchen Zustimmung zum Anfall eines Vermächtnisses bedarf. Das Gegenteil hat mm int Islam angenommen, aber dies war orientalische Scholastik. Das Gegenteil war aber auch in der Postglosse vertreten?)

8 3- . Die Verwechselung eines an die Allgemeinheit gerichteten Wett- antrages mit der Auslobung, die sich in dem erwähnten Prozeß kund- gegeben hat, rührt daher, daß man den Begriff der Auslobung bisher durchaus nicht genügend vertieft hat. Das Wesen der Auslobung liegt nicht etwa lediglich in der Form, sondern es liegt int Inhalt. Nicht dadurch wird der Auslobungsbegriff gekennzeichnet, daß ein Vertrags- antrag an unbestimmt wen gestellt wird in der Art, daß der Antrag nur in bestimmter Tätigkeitsform angenommen werden kann, sondern die Auslobung besteht darin, daß ein Vorteil versprochen wird für eine Werkleistung. Mithin gehört die Auslobung unter den Begriff des Werkvertrages?) Wie man für eine Werkleistung unmittelbar eine Gegenleistung versprechen kann, so kann man auch einen Vertrags- autrag an das Publikum machen, indem man eine Gegenleistung für h Darüber Elster in diesem Arch. XVIII S. 130. Natürlich kann die Auslobung so gefaßt sein, daß nicht für jede Leistung, sondern nur für jede dar gebotene Leistung etwas versprochen wird; dann wird der Antrag noch nicht durch die objektive Leistung angenommen, sondern erst durch die Vorlegung des Geleisteten; wie dies namentlich bei der Preisbewerbung der Fall ist. Aber mehr als Darbietung wird auch nickt verlangt; die beste Darbietung verdient den Geldpreis, auch wenn der Darbietende glaubte, daß es sich nur um den Preis der Ehre handle. 2) Damit beantwortet sich auch eine Reihe von Fragen, z. B- die über die Haftung des nach Maßgabe der Auslobung Leistenden, die Verjährung des Ersatz-, Wandelungs-, Mindcrungsanspruches usw. Über diese Fragen, aber ohne ausreichende juristische Begründung, Elster a. a. O. S. 187f. Bringt jemand widerrechtlich die Leistung eines Dritten, so hat nicht er, sondern der Dritte die Auslobung angenommen (sofern in seiner Leistung die Voraussetzungen der Auslobung erfüllt sind). Daß trotzdem der Auslobende sich durch gut- gläubige Zahlung an den ersteren befreit, beruht auf dem in diesem Arch. XXIV S. 191 entwickelten Prinzip der doppelten Rechtsordnung.

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6 jeden verspricht, der eine Werkleistung macht, und indem man sie in der Art verspricht, daß das Versprechen nur durch Leistung, nicht durch wörtliche Erklärung angenommen und festgelegt werden kann. Der Begriff der Werkleistung aber ist nicht identisch mit Vermögens- leistung. Er ist auch nicht identisch mit Leistung zum Vorteil der Vertragsgenossen. Alles dies sind Beschränkungen, die das moderne Recht abgeworfen hat. Man kann einen Vertrag abschließen über eine gar nicht vermögenswertige Leistung, man kann auch einen Vertrag ab- schließen über eine Leistung, die zwar einen Vermögenswert hat, aber nicht zum Vorteil des Vertragsgenossen, sondern zum Vorteil irgend eines Dritten oder des Publikums. Das ist heutzutage nicht mehr zu bestreiten; man kann einen Vertrag darüber abschließen, daß jemand den Heiden predige, oder darüber, daß ein Gelehrter eine wissenschaftliche Entdeckung mache, oder ein Schriftsteller dem Publikum ein förderliches Buch vorlege oder ein Musiker eine Oper komponiere. Der Vertrag braucht nicht dahin zu gehen, daß das Werk dem Vertrags- genossen überlassen oder die Oper dem Versprechenden zur Aufführung abgeliefert werde. Gerade in diesen Kreisen bewegt sich regelmäßig die Auslobung?) Sie verlangt nicht, daß etwa der im Preisausschreiben bezeichnete Roman denr Auslobenden überantwortet werden soll, vielmehr ist es als Regel zu betrachten, daß dem Autor die vollen Rechte verbleiben und der Auslobende die Gegenleistung nicht dafür macht, daß der Roman ihm geschrieben wird, sondern daß der Roman überhaupt ge- schrieben wird, 8 661 Abs. 4 BGB. In allen Fällen aber muß es sich, wie bei jedem Werkvertrag, so auch bei der Auslobung um eine Werkleistung handeln. Werkleistung aber ist nicht jede Kraftentwicklung, sondern nur eine Kraftent- wicklung, a) welche einem vernünftigen menschlichen Zwecke dient und b) welche der Vertragsgenosse durch den Vertrag als eine von ihm erstrebte Krastentwicklung bezeichnet?)

s) Auf solche Weise bietet die Auslobung ein neues, m. W. bis jetzt nicht benutztes Argument für die Gültigkeit des Vertrags auf eine nicht vermögens- wertige Leistung; ist ein Vertrag auf eine nicht vermögenswertige Leistung in der Form der Auslobung möglich, so natürlich auch in der gewöhnlichen und üblichen Vertragsform. *) Das B.G.B. sucht die? in 8 657 zu charakterisieren: „für die Vornahme

Auslobung und Wette.

§ 4. Von Werkleistung kann daher nur dann die Rede sein, wenn nach der ganzen Gestaltung des Geschäftes der erklärte Wille des Antragstellers auf die Kraftentwicklung gerichtet ist. Wenn ich daher jemandem etwas Zusage, falls er eine mir nicht entsprechende Kraftentwicklung voll- zieht, so ist natürlich diese Kraftentwicklung keine Werkleistung und nicht als Werkleistung gedacht; z. B. ich verspreche jemandem den Ersatz des Schadens, falls er etwa im Wahnsinn irgend etwas anstellt oder falls er eine Selbstbeschädigung vornimmt. Ebensowenig liegt eine Werkleistung dann vor, wenn ich jemandem etwas für den Fall ver- spreche, daß er mich in meinen Erwartungen zu Schanden macht. In allen diesen Fällen wäre, wenn der Vertrag in gewöhnlicher Weise abgeschlossen würde, von einem Werkvertrag keine Rede. Eben- sowenig aber liegt eine Auslobung vor, wenn ein solcher Vertrag in der Art auseinander gelegt wird, daß der eine Teil einen Geldbetrag ins Ungewisse verspricht und ein Dritter nun diese entsprechende Kraft- entwicklung vornimmt. Die Auslobung ist ein in besonderer Ver- tragssorm stattfindender Werkvertrag, und wo kein Werk- vertrag, da keine Auslobung. Hiermit ist erst der richtige Gesichts- punkt gewonnen. Es wäre daher beispielsweise sicher ein Werkvertrag in der Art möglich, daß jemand Geld verspricht, wenn ein anderer einen bestimmten wissenschaftlichen Nachweis liefert, den man erwartet und herbeigeführt haben will, wenn er z. B. eine gewisse geschichtliche Untersuchung macht und damit einen Punkt klar legt, oder wenn er eine Ausgrabung veranstaltet unb etwa ein altes Städtebild uns wieder vor Augen führt. Wenn daher jemand ein Preisausschreiben ver- anstalten wollte über irgend eine jesuitische Lehre, dann läge dies vollkommen innerhalb der Sphäre des Werkvertrages, und ein öffent- liches Ausschreiben in der Art wäre eine Auslobung; so wenn etwa ein Gegner der Jesuiten den Nachweis verlangen wollte, daß diese eine Lehre wie „der Zweck heiligt die Mittel" vertreten hätten. In diesem Falle würde es sich um eine Werkleistung handeln und um die Belohnung einer Werkleistung?) einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges". Sehr zutreffend ist die Ausdrucksweise nicht, weil man den Anschluß an den Werk- vertrag nicht fand; sonst hätte man einfach den § 631 herangezogen. °) Verspricht jemand dem, der ihm einen Druckfehler nachweist, eine Summ«,

I. Köhler.

Ganz anders verhält es sich dann, wenn jemand eine Behauptung aufstellt und demjenigen eine Belohnung verspricht, der das Gegenteil darzulegen vermag; denn die Darlegung dessen, daß der Antragsteller im Unrecht ist, hat für ihn keinen Leistungscharakter. Sie geht nicht dahin, den Bestrebungen des Antragstellers zu entsprechen, sondern vielmehr dahin, ihnen ins Gesicht zu schlagen und seine Behauptungen zu Schanden zu machen. Daher wäre beispielsweise eine Auslobung in der Art statthaft, daß ich demjenigen Athleten, der alle anderen besiegt, einen Preis verspreche; während, wenn ein Athlet selbst einem jeden, der ihn etwa wirft, einen Preis zusichert, dies keine Auslobung, sondern nur eine Wette ist; denn solches hat nicht den Charakter des Werk- vertrages: ein Werkvertrag in der Art, daß der Unternehmer den Be- steller athletisch überwinden solle, wäre undenkbar; es kann für mich als Besteller eine Leistung sein, wenn mich jemand massiert, nicht aber, wenn jeinand mich als Athleten zu Boden schlägt. 8 5. Da könnte Jemand nun entgegenhalten, daß man auf solche Weise dem Ergebnis, dein wir früher entgehen wollten, nun doch in die Arme fiele, dem Ergebnis nämlich, daß das Gericht über alle möglichen wissenschaftlichen und unwissenschaftlichen Fragen zu entscheiden hätte; denn es genügt ja, für eine bestimmte Werkleistung einen Preis zuzu- sichern, und der Richter hätte dann immer zu entscheiden, ob die Leistung gemacht, ob das wissenschaftliche oder künstlerische Ergebnis erreicht sei oder nicht. Doch dies ist nur Schein; denn 1. wenn jemand ein derartiges Tun als Leistung verlangt, so ist dies stets der Ausfluß eines be- sonderen Interesses, während es sich bei der Wette nicht um eine ernste wissenschaftliche Betätigung, sondern um bloße Rechthaberei handelt. Die Rechtsordnung kann gute Gründe haben, den Richtern derartige Tätigkeit zuzumuten, wenn ernstliche Leistungen in Frage stehen und hiermit besondere Lebensaufgaben erfüllt werden, nicht aber dann, wenn bloß das Interesse der Rechthaberei vorliegt. Sodann ist 2. hervorzuheben, daß, wenn solche wissenschaftlichen Leistungen verlangt werden, dies regelrecht zu einem Preisausschreiben führt, da eine solche dann wird dies regelmäßig als Werkleistung aufzufassen sein, sofern anzunehmen ist, daß der Verfasser oder der Verleger des Werks die Druckfehlerverbesserung in einer zweiten Auflage oder in einem Nachtrag berücksichtigen kann.

Auslobung und Wette.

Leistung von mehreren und in verschiedener Güte gemacht werden kann und mithin nicht nur das Ob und Ob nicht, sondern auch die größere und geringere Vollkommenheit in betracht kommt; bei der Preis- bewerbung aber hat nicht das Gericht, sondern eine durch den Aus- lobenden bezeichnet Person oder der Auslobende selbst die Entscheidung zu geben, § 661 BGB. Damit ist die Gefahr abgelenkt. Ein letzter Einwurf gegen unsere Anschauung wäre der, daß hier- nach leicht ein Zweifel möglich sei, ob eine öffentliche Aufforderung nach der Richtung einer Leistung oder nach der Richtung einer Nicht- leistung, ob sie als Auslobung oder als Wette gemeint sei. Es ist, wie bereits gezeigt, wesentlich anders, wenn ein Jesuit eine Summe verspricht für den Fall, daß jemand irgend welche bedenkliche kasuistische Moralsätze des Ordens dartun könnte, als wenn ein Gegner des Jesuitenordens zur Charakteristik der historischen Entwicklung eine geschichtliche Untersuchung in dieser Richtung herbeiführen will. Allein mit solchen Zweifeln verhält es sich nicht anders als in sonstigen Fällen, wo eben die Umstände des Vertragsschlusses bei der Kennzeichnung des Vertrags berücksichtigt werden müssen, weil dies die Gerechtigkeit so verlangt; wer in solchem Falle, auf die Aufforderung hin, sich zur Leistung rüstet, wird wohl zu erwägen haben, ob hier auch wirklich eine Auslobung (Werkvertrag) vorliegt. Natürlich kommt hierbei, wie bei allen anderen juristischen Rechtsgeschäften, nicht die innere Absicht in Betracht, sondern die Art der Erklärung und die Umstände, unter denen sie gemacht ist. Aber gerade in unserem Falle wird ein nennens- werter Zweifel nur selten hervortreten, denn die ganze Art einer der- artigen Erklärung wird erkennen lassen, ob das, was verlangt wird, den Charakter einer Leistung hat oder nicht; wenn eine Leistung ver- langt wird, so wird dies regelrecht in der Art einer Preisbewerbung geschehen, und die Art der Preisbewerbung trägt so sehr ihren be- sonderen Stempel an sich, daß sie nicht wohl zu verkennen ist. Das Bedenken der Zweifelhaftigkeit, das man hier aufgeworfen hat, ist daher nicht vorhanden: es ist bloß doktrinär, es besteht nicht in Wirklichkeit. Die richtige Stellung aber für die Auslobung im System ist der Werkvertrag. Dazu muß in der Lehre von der Vertragschließung hervorgehoben werden, daß diese überhaupt in der Art möglich ist, daß der Antragsteller den Antrag an das Publikum in einer solchen Weise macht, daß dieser nur durch Leistung oder durch Angebot der Leistung

I. Köhler, Auslobung und Wette.

angenommen und zum Vertrag erhoben werden kann. Dies gehört also neben § 151 B.G.B. Die Kategorie der Auslobung als besondere Kategorie aber muß aus dem System des Rechts verschwinden. Sie war eine Notkategorie, solange das zutreffende nicht gefunden war; das zutreffende aber ist die Auflösung der Auslobung in die zwei Elemente: Werkvertrag und besondere Vertragsform.

Zwei Streitfragen aus dem materiellen und prozessualen Eherecht Behr, Dr. Albert, Amtsanwalt in Kaiserslautern

Zwei Streitfragen aus dem materiellen und prozessualen Eherecht. Von Amtsanwalt Dr. Älbert Lehr in Kaiserslautern.

I. Die Aufhebung -er ehelichen Gemeinschaft. Welches sind die Wirkungen der Aufhebung der ehelichen Ge- meinschaft? Die Praxis hat sich tneines Wissens bis jetzt mit dieser Frage noch nicht befaßt, dagegen hat sie in der Literatur bereits eine ein- gehende Behandlung gesunden. Die Meinungen der Schriftsteller gehen jedoch auseinander, so daß eine Erörterung des Streitthemas unter Berücksichtigung der bisherigen Anschauungen um so mehr angebracht erscheint, als kaum anzunehmen ist, daß die A. d. e. G. ihre bisherige, allerdings zienrlich untergeordnete Stellung in der Praxis auch fürder beibehalten werde?) Die oben gestellte Frage beantwortet § 1586 des B.G.B. augen- scheinlich vollkommen klar im 1. Halbsatz: „Wird die eheliche Gemeinschaft nach § 1575 aufgehoben, so treten die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen ein? Diese Wirkungen sind teils unmittelbare, teils mittelbare, nämlich: Beendigung aller aus der Ehe sich ergebenden persönlichen Rechte und Pflichten, § 10 gemeinsamer Wohnsitz, die in §§ 1353—1359 ge- regelten Wirkungen der Ehe im allgemeinen; Wegfall der der Ehe

0 Vgl. Dr. jur. Th. Olshausen in Berlin, Über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nach dem B.G.B. S. 159, 161 Bd. 23, Heft 1 (September 1903) im Archiv des Bürgerlichen Rechts.

Albert Behr.

eigenen Wirkungelt hinsichtlich des Güterstandes; Änderung der Vor- schriften über die Sorge für die Person der Kinder, § 1635; Auf- hören der Ehelichkeitsvermutung des § 1591; Wiederherstellung der durch Verheiratung einer minderjährigen Tochter beschränkten elterlichen Fürsorge für die Person der Tochter, § 1633, sowie der vormund- schaftlichen Fürsorgepflicht, § 1800; Wegfall der elterlichen Gewalt der Mutter (arg. § 1685 Abs. I „während der Dauer der Ehe"); Wegfall der Einwilligung der „Frau" zur Ehelichkeitserklärung eines unehelichen Kindes seitens des Vaters, § 1726 Abs. I S. 2 (arg. „seiner Frau"); desgleichen zur Adoption, § 1746 Abs. I („wer ver- heiratet ist"; „Ehegatten"); Fortfall des Ehegattenerbrechtes (§ 1931); des Rechts auf den Voraus (§ 1932), des Pflichtteils- rechtes (§ 2303 Abs. II); Möglichkeit der Wiederannahme des Familien- namens seitens der Frau § 1577 II; besondere Regelung der Unter- haltspflicht §§ 1578—1583; Widerruf von Schenkungen § 1584; Unterhaltsbeitrag der Frau für gemeinschaftliche Kinder § 1585; Weg- fall der Hemmung der Verjährung von Ansprüchen § 204 Satz 1; Wertrückerstattung des in die allgemeine Gütergemeinschaft Eingebrachten § 1478. Soweit diese Wirkungen nur mittelbare sind, folgen sie aus der weiteren unmittelbaren Wirkung der Scheidung, nämlich der Auflösung der Ehe, § 1564 Satz 3?) An diese letztere Wirkung der Scheidung knüpft sich die Streit- frage, welche den Gegenstand dieser Skizze bilden soll?) *9 Vgl. dazu die Ausführungen Seckels, Die Aufhebung und die Wieder- herstellung der ehelichen Gemeinschaft nach dem BGB., Berlin 1900 S. 13 ff. s) Engelmann in Staudingers Kommentar zum B.G.B., 1. Aufl., S. 357 Anm. 1 zu 8 1586, IV. Buch; Enneccerus-Lehmann, Das bürger- liche Recht, 11. Auflage, 2. Bd. S. 507 Nr. 3; Jacobi, Das persönliche Eherecht des B.G.B. in „das Recht des B.G.B. in Einzeldarstellungen" Nr. 3 S. 104; Spahn, Verwandtschaft und Vormundschaft, in derselben Sammlung Nr. 9 S. 14; Matthiaß, Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und Scheidung, in „Das Recht" 1903, VII. Jahrgang, Nr. 1 S-1—4; Fifcher-Henle, Hand- ausgabe des B.G.B. Anm. zu 8 1586; Dr. Th. Olshausen, Über die Auf- hebung der ehelichen Gemeinschaft nach dem B.G.B. im „Archiv für bürger- liches Recht" Bd. 23 Heft 1 (September 1903) S. 149—161; Unzner bei Planck, Kommentar zum B.G.B., 1. und H. Aufl., IV. Buch, Familienrecht, S. 338 Anm. 1—3 zu 8 1586 und S. 315/316, Vorbemerkung zum 7. Titel, unter IV; Seckel, Die Aufhebung und die Wiederherstellung der ehelichen

Streitfragen aus dem Eherecht.

A. 1. Wenn § 1586 schlechthin „die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen" als Folgen der A. d. e. G. bezeichnet, so müssen darunter zweifelsohne alle Wirkungen verstanden sein, insbesondere auch die anerkanntermaßen hauptsächlichste und einschneidendste, die Auflösung der Ehe. Diese ist in § 1564 Satz 3 ausdrücklich hervorgehoben: „Die Auflösung der Ehe tritt mit der Rechtskraft des Urteils ein." Dem entgegen behauptet OlsHausens) daß dieser Satz Aufnahme gefunden, „nur um die Zeit des Inkrafttretens der Scheidung zu bestimmen", also nicht, um diese „selbstverständliche" Wirkung der Scheidung besonders auszusprechen. Es kann jedoch kaum fraglich sein, daß diese Bestimmung ein Doppeltes ausspricht; nämlich erstens die allgemeine Wirkung der Scheidung, die Eheauslösung, und zweitens den Zeitpunkt, in welchem diese Wirkung existent wird, die Rechtskraft des Scheidungsurteils. Es ist schlechthin unerfindlich, wie Olshausen zu der Ansicht kommen konnte, daß man gerade deshalb, weil diese Wirkung die „unumgänglich notwendige, unmittelbare" Folge der Scheidung ist, sie „bei den Wirkungen der Scheidung im § 1586 überhaupt nicht im Auge gehabt habe"?) Vielmehr ist umgekehrt doch die Prinzipale Wirkung eben diejenige, welche man zuerst ins Auge faßt. Der Schluß Ols Hause ns ist direkt unlogisch. Weiter widerspricht aber auch seine Deduktion den allgemeinen Anslegungs- regeln, wenn er behauptet, daß die Stellung dieser allgemeinen die hauptsächlichste Wirkung der Scheidung aussprechenden Vorschrift be- weise, man habe an sie bei Aufstellung des § 1586 nicbt gedacht. Gerade im Gegenteil spricht die Hervorhebung derselben an der Spitze des von der Scheidung handelnden Titels gegen die Ansicht Ols- hausens. Gemeinschaft nach dem Berlin 1900; Cosack, Lehrbuch des bürger- lichen Rechts S. 501 ff. 8ut>. II. III; Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, VI. Aufl., § 168 Nr. 2, S. 692, insbes. Amn. 13; Erler, Ehe- scheidungsrecht und Ehescheidungsprozetz einschließlich der Nichllgkeitserklärung der Ehe im deutschen Reiche, II. Aufl. S. 81 ff., 165, 25 Z. 6; Scherer, B.G.B. mit Einf.-Ges. Bd. I Familienrecht, 495 haben zu der Frage Stellung genommen. Ihren Anschauungen werden wir, im Verlaufe der folgenden Er- örterungen begegnen. *) A. a. O. S. 150. °) A. a. O. S. 150.

Albert Behr.

2. Aber auch die Einreihung der Vorschriften über die A. d. e. G. in den von der Scheidung handelnden Abschnitt kann nur die vom Gesetzgeber beabsichtigte gleichheitliche Wirkung der beiden Rechtsinstitute beweisen. Eben der Umstand, daß dieselben nicht in getrennten Titeln normiert sind, muß den Ausschlag geben, nicht aber die Erwägung, daß sie gesondert hätten zusammengefaßt werden können?) Es ist kein auch nur einigermaßen überzeugender Beweis, wenn man erwägt, was hätte geschehen können. Prämisse für logische Folgerungen muß vielmehr das Wirkliche, nicht das etwa Mögliche sein. Das Gesetz, wie es tatsächlich vorliegt, hat die fraglichen Bestimmungen aber nicht getrennt; es wollte und sollte eben nicht getrennt werden. Daraus ist rein mechanisch zu schließen, daß Scheidung und A. d. e. G. als ganz nahe verwandte, pro primo gleichartige Rechtsformen aufzufassen sind. Doch ist auf dieses rein äußerliche Moment der Stellung in dem gleichen Abschnitt des Gesetzes kein besonderes Gewicht zu legen, da es als wissenschaftliches Argument nicht eben wertvoll erscheinen, sondern höchstens für die persönliche Anschauung der Redaktoren Zeugnis geben kann. 3. Wertvoller ist schon die Betrachtung der Vorgeschichte Z der fraglichen Bestimmungen. Auf sie soll daher hier näher eingegangen werden. Der I. Entwurf erklärt die ständige Trennung von Tisch und Bett für unstatthaft und läßt nur eine zeitweilige Trennung auf höchstens 2 Jahre zu (vgl. Motive zum I. Entw. eines B.G.B. Bd. 4 S. 562ff.; 579 ff.). Die II. Kommission beseitigte beide Formen der separatio a toro et mensa (Protokolle der II. Kommission Bd. 4 S. 394ff.) in bewußter Gegensätzlichkeit zu den Anträgen der bayrischen Regierung im Bundesrat. Die Reichstagskommission schuf dagegen das mit der Trennung von Tisch und Bett verwandte Institut der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft. Diese Schöpfung steht im engsten inneren Zusammenhänge mit den von der bayrischen Regierung an- 6) A. a. O. S. 151. 7) Vgl. Bericht der Reichstagskommisston über den Entwurf eines B.G.B. und E.G., S. 216/217 zu 8 1566 a und Stenographische Berichte über die I., II. und III. Beratung des Entwurfes eines B.G.B. im Reichstage, S. 887 bis 891 zu 8 1566 a; Denkschrift zum Entwurf eines B.G.B., herausgegeben von H. Jaentsch, 1899 (Guttentag) S. 226 Anm. 1.

Streitfragen aus dem Eherecht.

gestrebten Zielen und den Ausführungen der Motive über die Trennung von Tisch und Bett. Es erscheint daher ein Zurückgreifen auf diese letzteren unumgänglich, während die den geheimen Akten des bayrischen Reichsarchivs und des Bundesrates einverleibten Anträge und Be- gründungen der bayrischen Regierung leider nicht beigezogen werden können. Es kann Seckel^) nicht beigetreten werden, wenn er fordert, inan müsse „alle Reminiszenzen an die kanonische separatio a toro et mensa von dem bürgerlichen Rechte fernhalten, wenn man zu einer unbefangenen Erkenntnis des Institutes der A. d. e. G. gelangen wolle". Denn gerade die Erörterungen der Motive über diese werfen ein Helles Licht ans die tiefere Rechtsnatur der A. d. e. G. und sind für ihre Beurteilung unentbehrlich. Die Vorgeschichte der §§ 1575 (§ 1557 a) und 1586 (§ 1566a) weist allerdings darauf hin, daß man den an ihren kirchlichen Be- stimmungen festhaltenden Katholiken die Möglichkeit an die Hand geben wollte, die aus dem Zusammenleben der Ehegatten entspringenden Miß- stände einer unerträglich gewordenen Ehe durch Trennung der Ehegatten von einander zu vermeiden, ohne die mit den Lehren des kanonischen Rechtes unvereinbare Lösung der Ehe in dem Umfange, wie sie die Scheidung herbeiführt, bewirken zu müssen. Aber nur mit dem Verbote der Eingehung einer neuen Che, wie es § 1586 enthält und auf das noch eingehend zurückzukommen ist, wollte man dieser Forderung gerecht werden. Hingegen sollte, wie aus den Motiven und den Gesetzgebungs- verhandlungen hervorgeht, den kirchlichen Bestimmungen über die Un- auflöslichkeit der Ehe kein weiterer Einfluß auf den rechtlichen Charakter der Ehe eingeräumt werden?) Es sollte daher mit diesem, aus Rücksicht auf die Lehre der katho- lischen Kirche gemachten Zugeständnisse an der aus den eherechtlichen Bestimmungen des B.G.B. hervorgehenden, auflösenden Wirkung der A. d. e. G. nichts geändert werden. Nur den religiösen Bedenken der Katholiken gegen die Scheidung sollte ein Ausweg ermöglicht werden, indem man eine „Scheidung mit Eheverbot" schuf. Denn der Kern der religiösen Bedenken liegt in der durch die Scheidung ermöglichten Eingehung einer neuen Ehe, nicht in der Auflösung derselben. Freilich

8) A. a. O. S. 4. *) Vgl. auch Seckel S. 12 a. a. O.

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ist dieses Bedenken nicht stichhaltig; denn auch der geschiedene Ehegatte kann, wenn er es mit seinem Gewissen nicht vereinbaren kann, freiwillig auf die Eingehung einer neuen Ehe verzichten. Von diesem Stand- punkte aus läßt es sich allerdings nicht vollkommen rechtfertigen, daß das B.G.B. mit dein Institut der A. d. e. G. eine den religiösen An- schauungen einer einzelnen Konfession Rechnung tragende Rechtsform ausgenommen und die Gewissenspflicht eines Religionsteiles zur allgemeinen Rechtspflicht erhoben hat, während das Gesetz doch über den Konfessionen stehen sollte. Abgemildert wird jedoch dieser Vorwurf durch die Möglichkeit einer unbegrenzten Wahlfreiheit zwischen Scheidung und A. d. e. G. Wenn nun die katholische Kirche die „Scheidung" vom Bande der Ehe nicht gestattet, so will sie, im Grunde genommen, nichts anderes, als eine Bindung der Ehegatten über den Bestand der früheren Ehe hinaus in dem Sinne, daß die geschiedenen Ehegatten kein neues Eheband mit anderen Personen eingehen können und eine gegenteilige Entschließung ihrem Willen entrückt ist. Das kanonische Recht kennt zu diesem Zwecke „die perpetua separatio a toro et mensa", welche die Eingehung einer neuen Ehe verbietet. Nach kanonischem Recht besteht sonach das Band der Ehe kcct’ ägoxqv, d. h. die Bindung der früheren Ehe- gatten insofern fort, als dieselben nie mehr eine gleich innige Ver- einigung mit anderen Personen eingehen können; jedoch nicht in der positiven Richtung, daß sie nach der Trennung noch Ehegatten wären. Das B.G.B. dagegen steht aus dem prinzipiell verschiedenen Stand- punkt, daß das Band der Ehe beseitigt ist; damit trifft es auch den Kern des Verhältnisses, den das kanonische Recht nur mit Hilfe einer Fiktion verhüllen will, während es de facto bei genauerem Zusehen dieselben Wirkungen sanktioniert. Das Gesetz geht von dem Grund- gedanken aus, daß die Auflösung der Ehe vor dem Tode eines Ehe- gatten nicht unter die Herrschaft der individuellen Freiheit der Eheleute gestellt werden dürfe, sondern die Ehe als eine über dem Willen der- selben stehende, von demselben unabhängige, rechtliche und sittliche Ordnung anzusehen ist. Es geht jedoch nicht soweit, daß es die absolute Unzulässigkeit der Ehescheidung forderte, die vom Kirchenrechte — allerdings lediglich vindizierte und formell festgelegte Pflicht der Ehegatten, sich nicht zu scheiden, auch zur Rechtspflicht erhöbe. Die katholische Kirche selbst hat diese äußerste Konsequenz der letzterwähnten

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Forderung nicht gezogen. Denn sie gesteht dem unschuldigen Eheteil im Falle des formellen Ehebruches oder eines diesern gleichgeachteten Fleischesverbrechens — Bestialität und Sodomie — ein unbedingtes Recht der dauernden Trennung von Tisch und Bett 31t;10) mit dieser Trennung ist aber, wie erwähnt, die eheliche Lebensgemeinschaft materiell vollkommen aufgehoben — die Annahme, daß die Ehe dem Bande nach fortbestehe, ist eine bloße Fiktion und wahrt die Unauflöslichkeit der Ehe nur der Form nach. Der praktische Unterschied der Scheidung lmd der Trennung von Tisch und Bett beruht also auch im kanonischen Recht nur darin, daß bei letzterer, solange der eine Ehegatte noch lebt, der andere eine neue Ehe nicht eingehen darf, während dies bei ersterer gestattet sein foft.11) Dieselben Zwecke verfolgt auch die vom Reichstage unter Ver- lassung des erwähnten Standpunktes des Entwurfes, als § 1566 a eingeführte und als §§ 1575 bezw. § 1586 in das Gesetz aufgenommene Bestimmung über die „Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft." Die Vorgeschichte der Gesetzesbestimmungen ergibt sonach, daß rechtlich die Ehe durch das Verfahren nach §§ 1575, 1586 B.G.B. aufgelöst ist; kirchlich-theoretisch mag sie als fortbestehend an- gesehen werden; dein kommt praktisch das Eheverbot des § 1586 ent- gegen, wie unten noch näher auszuführen sein wird. Die auf die Entstehungsgeschichte aufgebaute, entgegengesetzte An- schauung Olshausens") ist nicht nur in ihrem etwas abrupt ge- zogenen Resultat nicht schlüssig, sondern läßt auch jegliches Eingehen auf die hier — wie aus dem Vorgehenden ersichtlich — sehr belang- reichen Motive vermissen. Auch der Versuch Engelmanns/b) seine Ansicht aus der Entstehungsgeschichte, die er übrigens nur sehr kursorisch und ohne näheres Eingehen auf Einzelheiten streift, zu begründen, dürfte m. E. ebenso verfehlt sein,") wie die Äußerung Matthiaß',") „selten spreche die Entstehungsgeschichte so klar wie hier". Denn die 10) Vgl. Silbernagel, Verfassung und Verwaltung sämtlicher Religions- genosfenschaften in Bayern, IV. Aufl., I960, S. 353. ") Vgl. Motive zu einem Entw. des B.G.B. Bd. 4 S. 562. ") A. a. O. Seite 151, 152. ") A. a. O. Anmerkung Id. u) So auch Seckel, a. a. O. S. 12, 13. ") A. a. O. S. 4, 2. Kolumne. Archiv für bürgerlich», Recht. XXV. »and.

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Entstehungsgeschichte der Gesetz gewordenen Bestimmungen ist voll- kommen dunkel, da sich aus den parlamentarischen Verhandlungen der Reichstagskommission und des Plenums nichts über die Motive für die Annahme der betreffenden Anträge ergibt. 4. Zum unzweideutigen Ausdruck gelangt aber die Wirkung der A. d. e. G. durch den klaren Wortlaut des § 1586 selbst. Engelmann behauptet nun allerdings, die „Ausdrucksweise sei ungenau". Warum sie ungenau ist, wird jedoch nicht begründet; denn es fehlt an einem Beweis dafür, daß der Gesetzgeber, wie Engel mann behauptet, „die unmittelbarste und wichtigste Wirkung der Scheidung, die Auflösung der Ehe, nicht mit der A. d. e. G. verbinden" wollte. Es ist also nichts Anderes, wie eine petitio principii, wenn er aufstellt, die Auflösung der Ehe sei in § 1586 nicht als Wirkung der A. d. e. G. ausgenommen, obwohl „die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen" eintreten sollen. Die noch absonderlichere Argumentation Olshausens wurde bereits oben 16) zurückgewiesen. Wenn nämlich § 1586 als Folge der A. d. e. G. den Eintritt der „mit der Scheidung verbundenen Wirkungen" bezeichnet, so hätte er, wenn er schon einmal Ausnahmen aufstellt, auch die hervorheben müssen, daß die mit der Scheidung gemäß § 1564 Satz 3 eintretende Auflösung der Ehe durch die A. d. e. G. nicht eintritt. Denn gerade diese Kardinalwirkung hätte der ausdrücklichen Erwähnung wohl am meisten bedurft. Engelmann sucht sich allerdings über dieses ge- wichtige Bedenken leicht hinwegzusetzen, indem er, wiederum ohne jegliche Grundangabe, die tatsächlich angeführten Ausnahmen — Eheverbot und Anfechtbarkeit wegen Nichtigkeit oder nach §§ 1324—1347 — nur als „besonders wichtig" bezeichnet, sie also offenbar als lediglich beispiels- weise erwähnt ansieht. Dem kann jedoch durchaus nicht beigestimmt werden. Denn diese Ausnahmen sind mit der in § 1587 festgesetzten und im Zusammenhalt mit der zweifelsfreien Bestimmung im § 1586 als die einzigen zu betrachten, welche Scheidung und Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft in ihren Konsequenzen unterscheiden. Prinzipiell bleibt also der Satz bestehen, daß Scheidung und A. d. e. G. einander gleichstehen; eine Erweiterung der mehrerwähnten Ausnahmen, und die

1#) S. 13.

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Auffassung derselben als lediglich exemplifikatorischer, nicht erschöpfender Aufzählungen, ist selbstverständlich nicht zulässig. Es kann auch aus dem Gesetze keine einzige, weitere Bestimmung angeführt werden, welche mittelbar oder unmittelbar weitere Exzeptionen ergäbe. Vorschriften aber, welche Abweichungen von generellen Festsetzungen enthalten, wie der § 1586 und § 1587, können nur an Hand des Gesetzes ausgelegt und nicht im Wege doktrinärer Interpretation ergänzt werden; sie sind stets restriktiv zu behandeln. Das Aufhebungsurteil löst sonach, wie das Scheidungsurteil, dessen Wirkung in § 1564 allgemein ausgesprochen ist, die Ehe materiell auf. Nur die oxxrssss im Gesetze, §§ 1586 und 1587, hervorgehobenen Rechtsfolgen unterscheiden sie von einander. Dadurch wird die aufgehobene eheliche Gemeinschaft gegenüber der geschiedenen Ehe zu einem Minus hinsichtlich der einzelnen Wirkungen, zu einer schwächeren Form der Scheidung, von der sie sich eben nur nach den angegebenen Richtungen hin abhebt: sie ist aber nach allem Angeführten eine Art der Scheidung. Noch eine Stütze sucht Engelmann für seine Ansicht in dem Wortlaute des § 1586. Dieser spricht nämlich von „Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft" und nicht, wie Engelmann offenbar zur Begründung unserer Auffassung fordern will, von „Aufhebung der Ehe". Ihm stimmt Olshausen^) bei. § 1586 normiert aber ganz selbständig die Wirkungen der A. d. e. G. und verweist nur, wie im B.G.B. ja so viel gepflogen, auf die Bestimmungen über die Wirkungen der Scheidung. Dadurch identisiziert er diese mit jenen. Es ist daher ganz gleichgültig, ob er von Aufhebung „der ehelichen Gemeinschaft" oder Aufhebung „der Ehe" spricht. Die Ausdrucksweise ist lediglich redaktioneller Natur. Materiell kann es nicht von Erheblichkeit sein, welcher Ausdruck gebraucht ist, wenn nur aus den sonstigen Be- stimmungen hervorgeht, welche Bedeutung ihm zukommen soll und welche Wirkungen an das mit demselben bezeichnete Rechtsinstitut ge- knüpft sein sollen. Das ist aber, wie bereits des Öfteren hervor- gehoben, hier der Fall?^) 5. Auch der Umstand, daß alle Gründe des B.G.B., welche zur Scheidungsklage berechtigen (§§ 1565—1569), zur Erhebung der Klage ") A. a. O. S. 151 und Anm. 5 daselbst 18) Vgl. hierzu die Ausführungen Seckels S. 9/10. 2*

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auf A. d. e. G. ermächtigen (§ 1575), und daß für letztere die für die Scheidungsklage geltenden Vorschriften (§§ 1573,1574) zur Anwendung zu kommen haben (§ 1575 Abs. II), ergibt die Gleichartigkeit derselben. Wie nun aus den Motiven und den Gesetzgebungsverhandlungen erhellt, haben die in das Gesetz aufgenommenen, gegenüber dem früheren Rechtszustande in den meisten deutschen Bundesstaaten sehr eingeschränkten Scheidungsgründe 19) den Zweck, die Scheidungen möglichst einzuschränken. Es wurde erwogen, daß bei der Tragweite der an die Scheidung ge- knüpften Wirkungen29) ein Gegengewicht durch Erschwerung ihrer Er- reichung geschaffen werden müsse. Die Motive weisen daher darauf hin,2*) daß für eine strenge Gestaltung des Scheidungsrechtes außer den ethischen auch vom Standpunkte des staatlichen Interesses an der Ehe die gewichtigsten Gründe sprechen, und die Scheidung, wenngleich nicht zu missen, so doch, vom Gesichtspunkte der begrifflichen und wesentlichen Unauflösbarkeit der Ehe, als etwas Anomales zu be- trachten sei und daher keine Begünstigung verdiene. Daraus und aus dem, mit einer einzigen Abweichung (§ 1569 — Scheidung wegen Geisteskrankheit) festgehaltenen Grundsätze, daß ein Ehegatte nur wegen schweren Verschuldens des anderen die Scheidung zu verlangen be- rechtigt sein fofl,22) ergibt sich, daß der Gesetzgeber die Scheidung der Ehe tunlichst erschweren wollte. Dies konnte er wirksam nur auf dem von ihm eingeschlagenen Wege der Einschränkung und Verschärfung der Scheidungsgründe. Dadurch sollte einerseits der Eingehung leicht- sinniger Ehen entgegengetreten, andererseits darauf hingewirkt werden, daß die Führung in der Ehe selbst eine dem Wesen derselben ent- sprechende, in der gegenseitigen Hochachtung und dem gegenseitigen Verstehen und Nachgeben der Eheleute gipfelnde sei. Denn, wenn die Ehegatten wissen, daß die Ehe nicht leicht wieder gelöst werden kann, werden Leidenschaften, welche den Wunsch nach Scheidung erregen, leichter unterdrückt, eheliche Zerwürfnisse eher wieder beseitigt, — an Stelle der Willkür treten Selbstbeherrschung und das Streben der Ehegatten, sich einander zu fügen. Weiter wurde ins Auge gefaßt, ") Auch das Prozeßverfahren ist ein wesentlich erschwertes. 20) Die bedeutsamste derselben ist, wie bereits ausgeführt, die Auflösung der Ehe. 21) Bd. 4 S. 563. 22) Siehe Motive, Bd. 4 S. 567.

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daß auf der Festigkeit und Dauer der Ehe, im Gegensätze zum Kon- kubinat als dem wesentlich sexuellen Regungen entspringenden Zu- sammenleben von Mann und Frau, die höhere sittliche Stellung des weiblichen Geschlechtes beruhe, eine zu große Erleichterung der Ehe- scheidung auch den öffentlichen Wohlstand, die Erziehung der Kinder und — wie das Beispiel Frankreichs zeigt — die allgemeine Sitt- lichkeit gefährdet.^) Aus diesen Erwägungen entstanden die gegen- über den meisten vorbestehenden Rechten bedeutend strengeren Be- stimmungen des B.G.B. über die ein Scheidungsrecht begründenden Ursachen?Z Sollte und ist damit aber eine Erschwerung der Scheidung erreicht worden, so konnte nur dieselbe Absicht des Gesetzgebers auch hinsichtlich der A. d. e. G. obgewaltet haben, wenn er die Scheidungs- gründe als Aufhebungsgründe erklärt hat. Hätte aber die A. d. e. G. bezüglich des Bestandes des ehelichen Bandes nicht dieselbe auslösende Wirkung wie die Scheidung, so könnte, wie nun wohl begreiflich sein dürfte, keine Rechtfertigung dafür gefunden werden, daß dieselben Kautelen, welche die Scheidung erschweren, auch für die A. d. e. G. maß- geben sollten. Denn die konfessionellen Gesichtspunkte, welche die Auf- nahme der Bestimmungen über die A. d. e. G. in das Gesetz und namentlich die Ausnahmevorschriften des § 1586 veranlaßten, waren nicht maßgebend für die Gründe, welche auch die Erschwerung der A. d. e. G. sichern sollten, schon deshalb nicht, weil sie dem, der katholischen Lehre fremden Scheidungsrechte entnommen sind. Sonach spricht auch die Identität der Scheidungs- und Aufhebungsgründe für die Auflösung der Ehe bei der A. d. e. G. ebenso wie bei der Scheidung, bei der sie von keiner Seite in Frage gestellt wird. 6. Auch der von Engelmann zur Begründung seiner Auffassung herangezogene § 55 Absatz I des Personenstandsgesetzes vom 6. Februar 1876 in der durch Art. 46 -Absatz II des E.G. zum B.G.B. fest- gesetzten Fassung enthält keine gegensätzliche Gegenüberstellung der Auf- lösung der Ehe durch Scheidung und der A. d. e. G. „. . . ist eine Ehe vor dem Tode eines der Ehegatten auf- gelöst oder ist nach § 1575 B.G.B. die eheliche Gemeinschaft *3) Vgl. Motive Bd. 4 S. 563. 24) Auf die, namentlich in Laienkreisen vorgebrachten Bedenken gegen die Scheidung wegen „unheilbarer" Geisteskrankheit kann und braucht hier nicht eingegangen zu werden.

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aufgehoben, so ist dies am Rande der über die Eheschließung bewirkten Eintragung zu vermerken." Wenn § 1575 B.G.B. einmal bestimmt, mit der A. d. e. G. treten die, d. h. alle Scheidungswirkungen und deshalb auch die Auflösung der Ehe ein, so kann aus § 55 1. o. nicht das Gegenteil entnommen werden. Die Gegenüberstellung von Scheidung und A. d. e. G. mußte dort allerdings geschehen, aber nicht aus dem Grunde, weil damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, die A. d. e. G. habe nicht die Auf- lösung der Ehe zur Folge, sondern mit Rücksicht darauf, daß im Falle der Scheidung eine Wiederverheiratung zulässig, im Falle der A. d. e. G. aber ausgeschlossen ist. Ob die Ehe nach A. d. e. G. aufgelöst ist, bleibt für die Materie, welche das Gesetz behandelt, nämlich die Be- urkundung des Personenstandes und der Eheschließung gleichgiltig. Wichtig dagegen für die Evidenthaltung der Verhältnisse bezüglich des Personenstandes und der Eheschließung ist der Umstand, ob eine neue Ehe geschlossen werden kann oder nicht; das muß aus dem Personen- standsregister hervorgehen. Eine Gegenüberstellung von Scheidung und A. d. e. G. enthält also § 55 1. o. nicht hinsichtlich der Auflösung und Nichtauflösung der Ehe, sondern bezüglich der Wiederverehelichungs- möglichkeit und des Eheverbotes. Das ist der charakteristische Unter- schied zwischen Scheidung und A. d. e. G., der auch allein von Interesse für die Zwecke des Personenstandsgesetzes ist. Die in seinem § 55 Absatz I gegebene, rein formelle Vorschrift für den Standesbeamten will nur die im B.G.B. ausschließend geregelten Formen der Beendigung der Ehe aufzählen, wie sich aus der Zusammenstellung mit der Nichtig- keitserklärung und der Feststellung des Nichtbestehens einer Ehe ergibt; sie will keine, das materielle Recht betreffende, in ihren Rahmen nicht passende Unterscheidung, ebensowenig wie sie eine angebliche Gegen- sätzlichkeit aufnehmen will, welche mit den Zwecken des Gesetzes nichts zu tun hat. Sie hat lediglich enumeratorischen, formellen Charakter. Es ist eine logische Konsequenz der von Seckel vertretenen Grund- auffassung, wenn er^) den in § 55 Absatz I 1. c. auch von ihm an- genommenen Gegensatz in der Gegenüberstellung von „vollkommener und nicht vollkommener Auflösung" erblickt.^) Aber auch er bezeichnet

25) A. a. O. S. 11 unter 3. *6) Die Lehre Seckels ist weiter unten, S. 29, 30ff. besprochen.

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die Anschauung Engelmanns, §55 Abs. 11. o. statuiere einen Gegen- satz von Auflösung und Nichtauflösung, als verfehlt. 7. Von eminenter Bedeutung für die Begründung unserer Ansicht ist die Bestimmung in § 639 der Reichszivilprozeßordnung: „Im Sinne dieses Abschnittes (VI. Buch, 1. Abschnitt: „Ehe- sachen") ist unter Scheidung auch die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zu verstehen." Es soll nicht behauptet werden, daß aus dieser Prozessualen Gleich- stellung von Scheidung und A. d. e. G. die materiell-rechtliche Identität gefolgert werden müsse. Diese Ansicht wäre im Hinblick auf die Ausnahme- bestimmungen des § 1586 B.G.B. unhaltbar. Aber wir finden hier ein prozeßrechtliches Analogon zu der bereits behandelten, im B.G.B. statuierten Gleichartigkeit der Scheidungs- und Aufhebungsgründe. Wie diese Letzteren nur aus der beiden Rechtssormen gemeinsamen Auf- lösungswirkung gerechtfertigt werden kann, so lassen sich auch die für das Scheidungs- und das Aufhebungsverfahren gleichheitlich aufgestellten Prozeßvorschriften ausgesprochen öffentlich-rechtlichen Gepräges nur damit erklären, daß beide Verfahrensarten mit Rücksicht auf die be- sondere Tragweite der aus ihnen heranreisenden Urteile mit besonderen Verschärfungen ausgestattet werden sollten. Die Gründe, die sonach den Gesetzgeber veranlaßten, für den Scheidungsprozeß strengere Formen zu schaffen, wie für das regelmäßige Zivilverfahren, nmßten auch maß- gebend sein für die analoge Aufstellung kongruenter Vorschriften be- züglich des Aufhebungsprozesses. Die bereits erwähnte, im materiellen Recht konsequent durchgeführte Absicht des Gesetzes, die Auflösung der Ehe zu erschweren, äußert sich also auch in den Vorschriften der Zivil- prozeßordnung über den Scheidungsprozeß. Wenn aber einerseits diese Erschwerung der Scheidung wegen ihrer eheauflösenden Wirkung ge- schaffen wurde, andererseits dieselbe Erschwerung für die A. d. e. G. eingeführt ist, so zwingt dies zu dem Schlüsse, daß auch die A. d. e. G. diese ehelösende Wirkung haben muß, — ein anderer Grund hierfür dürfte m. E. nicht zu finden sein. Die einzelnen, vom regelmäßigen Verfahren in bürgerlichen Rechts- streiten abweichenden Vorschriften des Scheidungs- und Aufhebungs- prozesses sprechen zu Gunsten dieser Auffassung. Insbesondere sind hervorzuheben der Ausschluß der Verhandlungsmaxime in ihren wesent-

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lichen Konsequenzen (§ 617 ZPO); das Recht eigener Ermittelungs- tätigkeit des Gerichtes und damit Beförderung der Ermittelung der materiellen Wahrheit (§§ 622, 626); Verbot des Bersäumnisurteils gegen den ausgebliebenen Beklagten (§ 618 Absatz V); Abschwächung des Versäumnisurteils gegen den nicht erschienenen Kläger zur absolutio ab iustantia (§§ 635, 638), wodurch auch Kollusionen verhütet werden sollen; Beschränkung der Befugnis der Parteien, über den Rechtsstreit zu verfügen (§§ 627, 629) und einen Gerichtsstand zu vereinbaren (§§ 606*, 40n); Möglichkeit der Erzwingung ihres persönlichen Er- scheinens (§§ 610, 619); Erfordernis eines gerichtlichen Sühneversuches (§§ 608—611); Mitwirkung der Staatsanwaltschaft zum Schutze des öffentlich-staatlichen Interesses (§§■ 607, 632, 634, 636, 637). Diese prozessualen Bestimmungen vereinigen sich demna^i mit den materiellrechtlichen, um die Auflösung der Ehe zu erschweren, und fÄden gleichheitlich im Scheidungs- und Aufhebungsprozeß Anwendung/ Sie reden eine eindringliche Sprache für die Ansicht, daß die A. dt e. G. dieselbe weitgehende Wirkung der Eheauflösung hat, wie die Scheidung. 8. Noch ist zur Unterstützung unseres Standpunktes eine Be- stimmung heranzuziehen, welche das Gesetz mit Recht an die Spitze der Vorschriften über die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, also der rein faunlienrechtlichen Wirkungen derselben stellt. Das ist der erste Absatz des § 1353 B.G.B.: „Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebens- gemeinschaft verpflichtet." Gerade in der innigen Lebensgemeinschaft der Eheleute liegt das Wesen der Ehe. Durch das Fernbleiben eines Ehegatten von der ehe- lichen Gemeinschaft wird bereits eine tatsächliche Auflösung des Be- standes der Ehe herbeigeführt. Denn eine Ehe ohne Lebensgemeinschaft der Ehegatten ist ein Unding. Freilich vermag das bloße Fernbleiben des einen Eheteiles den rechtlichen Bestand der Ehe noch nicht zu beseitigen, die Pflicht zur Lebensgemeinschaft noch nicht aufzuheben. Es liegt eben in dem Wesen der Ehe als der Grundlage der Gesittung und Bildung und in dem dringenden Interesse des Staates und der Gesellschaft, das Bewußtsein des sittlichen Ernstes der Ehe und die Auffassung derselben als einer von dem Willen der Verheirateten un- abhängigen, sittlichen und rechtlichen Ordnung im Volke zu fördern,

*7) Vgl. Motive, Bd. 4 S. 563.

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die Erkenntnis durchzusetzen, daß die Festigkeit der Ehe, die den Charakter eines Rechtsverhältnisses trägt, durch Parteiwillen und in diesem Falle sehr häufig einseitigen Parteiwillen nicht erschüttert, ja beseitigt werden kann. Der Staat Hut die Pflicht, den einen Ehegatten gegen den anderen zu schützen, wenn dieser die ihm obliegenden ehelichen Pflichten durch sein Verschulden verletzt, und er erfüllt diese Pflicht durch eine das Wesen der Ehe im Grunde erfassende Gesetzgebung. Deshalb hat er es abgelehnt, dem Fernbleiben des einen Ehegatten von der ehelichen Gemeinschaft ipso jure die Auflösung der Ehe als Folge zu geben. Dies allein kann eben mit Rücksicht auf die nicht bloß sittliche, sondern auch rechtliche Natur der Ehe nicht hinreichen, um die rechtlichen Bande der Ehe zu lösen. Trotzdem ist zuzugeben, daß der äußere und innere Zustand beim Getrenntleben der Ehegatten, als Faktum betrachtet, genau dem durch die rechtliche Lösung geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse entspricht — es fehlen nur die rechtlichen Wirkungen. Dies hat der Gesetzgeber denn auch erkannt und in dieser Er- kenntnis mißt er schon der tatsächlichen Aufhebung des Bestandes der Ehe eine rechtliche Bedeutung bei durch die Bestimmung des § 1567 Absatz 2 B.G.B. Wenn nämlich der eine Ehegatte den anderen im Sinne dieser Vorschriften „böslich verläßt" — desertio und quasi- desertio —, so soll der letztere auf Scheidung klagen können. Damit ist anerkannt, daß das böswillige Fernbleiben des einen Eheteiles von der ehelichen Gemeinschaft bereits den Bestand der Ehe auch rechtlich gefährdet und deshalb einen Grund abgeben soll, nach Erfüllung be- stimmter erschwerender Vorbedingungen,-^) welche wiederum auf den Schutz der Ehe durch Staat und Gesetz zurückzuführen sind, nun auch die rechtliche Auflösung der Ehe zu verlangen und zwar entweder mittels der Scheidungsklage gemäß §§ 1564, 1567 oder im Wege der Aufhebungsklage nach §§ 1575, 1586, 1587. Durch das auf diese ergehende Urteil erfolgt dann die richterliche Sanktion des tatsächlich bereits bestehenden Zustandes und der Eintritt auch der einzelnen Rechts- wirkungen. Im Aufhebungsurteil entbindet also der Richter selbst die Ehe- gatten von der Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Er sanktioniert 28) Das „Herstellungsarten" bedeutet wiederum eine Erschwerung gegen- über dem „Rückkehrbefehl" früherer Partikularrechte.

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also den, vom Gesetzgeber als einen mit dem sittlichen und rechtlichen Wesen der Ehe als unvereinbar bezeichneten Zustand. Und trotz dieses inneren Widerspruches mit den Grundsätzen von der sittlichen und recht- lichen Ehe sollte die Ehe noch fortbestehen, nicht aufgelöst sein? Solche Inkonsequenz kann dem Gesetzgeber nicht zugetraut werden. Wenn er dem von ihm geschaffenen Verhältnisse, wie es bei A. d. e. G. obwaltet, das Essentiale, die kapitalste Äußerung der Ehe nimmt, dann muß er auch logischerweise dieses Verhältnis nicht mehr als „Ehe" gelten lassen, die Ehe muß durch A. d. e. G. aufgelöst sein. Dies bringt er denn auch wortdeutlich zum Ausdruck, wenn er von „Aufhebung" der ehelichen Gemeinschaft spricht. Was „aufgehoben" ist, existiert nicht mehr. Ist aber die eheliche Gemeinschaft aufgehoben, ist die in § 1363 Absatz I geforderte Pflicht hierzu weggefallen, so ist auch die Ehe aufgehoben. Denn „Ehe" und „eheliche Gemeinschaft" sind, wenn nicht identisch, so doch, wie eben ausgeführt, ohne einander un- denkbar. 29) M. E. spricht sonach, neben den mehr formellen, in der Stellung und dem Wortlaute des § 1586, seiner Vorgeschichte und der an ihn anknüpfenden Bestimmung des § 56 Abs. I Personenstandsgesetzes ge- fundenen Gründen, namentlich die ratio legis und die Auffassung des Gesetzgebers über Wesen und Bedeutung der Ehe und ihrer Auflösung für die hier vertretene Anschauung, daß nach § 1586 Halbsatz 1 durch Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft gemäß § 1575 die Ehe aufgelöst wird, wie durch die Scheidung.

B. Nun bestimmt § 1586 aber weiter: „Die Eingehung einer neuen Ehe ist jedoch ausgeschlossen. Die Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe finden Anwendung, wie wenn das Urteil nicht ergangen wäre." Und § 1587 sagt: „Wird die eheliche Gemeinschaft nach der Aufhebung wiederhergestellt, so fallen die mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen weg und tritt Gütertrennung ein."

") Vgl. Sten.Berichte über die Reichstags-Verhandlungen S. 548/549.

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Naturgemäß drängt sich die Frage auf, ob diese Ausnahme- bestimmungen auf die in § 1686 Halbsatz 1 ausgesprochenen Wirkungen und insbesondere auf die vorstehend erörterte Auflösung der Ehe nicht von Einfluß sind. 1. Ohne weiteres ist klar, daß die Möglichkeit der Eingehung einer neuen Ehe, wie sie die Scheidung im Gefolge hat, kraft der ausdrück- lichen Vorschrift in § 1586 Halbsatz 2 in Wegfall kommt. Hat nun dieser Umstand zur Folge, daß deshalb die Ehe durch A. d. e. G. nicht aufgelöst wird? Olshausenbo) bejaht diese Frage im Anschlüsse an Matthiaß,bZ welcher annimmt, „das Rechtsverhältnis der Ehe werde durch die A. d. e. G. in seinem Bestände nicht beeinflußt, befinde sich aber in einem Zustande der Hemmung, der Suspension, des Rühens." Olshausen bezeichnet dies selbst als eine „äußerst merkwürdige Erscheinung, daß die aus der Ehe sich ergebenden Rechte und Pflichten zum Teile ruhen, zum Teile unberührt bleiben". Allein sie ist mit Rücksicht auf das Wesen der Ehe als eines unteilbaren Rechtsverhält- nisses undenkbar. Die Ehe kann nicht zerrissen werden in der Art, daß sie zwar nicht aufgelöst, ihre wichtigsten Äußerungen aber auf un- bestimmte, von dem Willen der Parteien abhängige Zeit lahmgelegt werden. Was beide Autoren nur Hemmung nennen, ist tatsächliche Beseitigung der Ehewirkungen. Das Gesetz enthält auch keine Be- stimmung darüber, daß, wie Matthiaß aus der von ihm behaupteten Suspension folgert, die Ehegatten „an sich auch nach A. d. e. G. zur Herstellung des ehelichen Lebens verpflichtet sind". Sie sind hierzu selbstverständlich und nach § 1587 berechtigt, aber die Konstruktion einer an sich bestehenden, jedoch nicht realisierbaren Verpflichtung ist nichts weiter als eine Fiktion, bezw. eine durch nichts, als eben die Behauptung des Rühens der Ehewirkungen begründete petitio principii. Das Gesetz spricht selbst von einer „Aufhebung" der ehelichen Ge- meinschaft, welche durch Richterspruch erfolgt; es kann also nicht die Pflicht zur „Herstellung" der ehelichen Gemeinschaft während des Bestehens dieses gesetzlich sanktionierten Zustandes angenommen werden. Dies wäre ein innerer Widerspruch, für dessen Vorhandensein das Gesetz keine Anhaltspunkte gibt. 30) A. o. O. S. 153. 81) A. a. O. S. 3.

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Hervorgegangen dürfte diese Verkennung der Natur der A. d. e. G. sein aus der irrtümlichen Auffassung des in § 1586 ausgesprochenen Eheverbotes und der als Wirkung der durch die Scheidung herbei- geführten Eheauflösung erscheinenden Möglichkeit des Eingehens einer neuen Ehe. Diese letztere ist eben keine unmittelbare Wirkung der Scheidung, sondern eine Folge der Auflösung der Ehe, also eine nur mittelbare Scheidungswirkung. Das Eheverbot des § 1586 ist somit eine Ausnahme von der an sich mit der A. d. e. G. ebenso wie mit der Scheidung verknüpften Wirkung der Eheauflösung. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhalt von § 1309 mit § 1586. Denn wenn schon § 1309 verbietet, „eine neue Ehe einzugehen, bevor die frühere Ehe aufgelöst ist", so folgt gerade aus der besonderen Aufstellung eines Eheverbotes im § 1586 die rechtliche Auflösung der Ehe, hinsichtlich welcher die eheliche Geineinschaft aufgehoben ist. Wäre nämlich eine solche Ehe nicht aufgelöst, so bedürfte es im Hinblick auf § 1309 eines ausdrücklichen Eheverbotes in § 1586 überhaupt nicht. Hätte aber die Auflösung der früheren Ehe durch Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht als Folge der letzteren im Gesetze Platz finden sollen, so würde eine Verweisung auf § 1309 genügt haben, wenn mit dem Verbot des § 1586 ein Verbot der Doppelehe hätte aufgestellt werden sollen. Es handelt sich aber, wie eben der Gesetzgeber m. E. offenbar annahm, hier gar nicht um eine Doppelehe, die verboten werden sollte; denn mit der A. d. e. G. sollten m. M. alle Beziehungen der Eheleute auf- gehoben werden, eine Ehe nicht mehr bestehen. Damit entfällt die Möglichkeit einer Annahme bloßer „Hemmung" der Ehe, soweit dieselbe neben der Wiederverehelichungsunmöglichkeit noch andere Wirkungen äußert. Damit wird aber auch die unannehmbare Auffassung beseitigt, daß die Ehe zum Teil fortbefteht, zum Teil aber nur „zur Wirkungs- losigkeit verdammt" ift.32) Denn, was Matthias; und mit ihm Olshausen als bloßes „Ruhen" bezeichnet, ist eben nichts anderes, als eine Beseitigung der bereits oben33) als ein Essentiale der Ehe bezeichneten Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, zugleich eine Auf- hebung der gemäß § 1567 vom Gesetzgeber ausgesprochenen Verpflichtung zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft und deshalb eine Beseitigung

82) Matthiaß, a. a. O. S. 3. S9) S. 24.

Streitfragen aus dem Eherecht.

der allgemeinsten und wesentlichsten Wirkung der Ehe, eine Auflösung derselben. Eine im Widerspruch mit § 1586 eingegangene Ehe ist deshalb keine Doppelehe im Sinne des § 1309, sondern lediglich eine Über- tretung des singulären, von der Bestimmung des § 1309 völlig un- abhängigen, lediglich den Charakter einer Spezialbeschränkung tragenden Eheverbotes des § 1586. Daher ist auch von einer „neuen" Ehe gesprochen — während § 1309 schlechthin von „einer Ehe" spricht —; denn die „alte" Ehe besteht eben nicht mehr. Es kann hier nicht eingewendet werden, „daß im allgemeinen das Alte doch neben dem Neuen bestehen könne". Denn das Gesetz läßt eben — § 1309, vgl. auch 8 171 Str.G.B., 339 — eine „alte" Ehe und eine „neue" Ehe nicht neben einander bestehen und kann daher von einer „neuen Ehe" nur sprechen, wenn es die alte als nicht mehr bestehend ansieht. Deshalb bedurfte es der ausdrücklichen Hervorhebung, weil trotz Aufhörens jeder Bindung durch die aufgelöste Ehe eine Wieder- verheiratung ausgeschlossen werden sollte. Warum diese Verehelichungs- freiheit hier, entgegen den: sonstigen Prinzip des B.G.B., aufgehoben wurde, das ergibt sich aus der bereits behandeltenSi) Vorgeschichte des § 1586. Die gleichen Gründe, welche, aus der Unteilbarkeit der Ehe ge- folgert, gegen die Annahme einer teilweisen Hemmung und einer teil- weisen Aufrechterhaltung der Wirkungen der früheren Ehe sprechen, sind auch der Auffassung Seckels^) entgegenzuhalten, daß die Ehe zwar teilweise vollkommen gelöst sei, aber in einem „Restbande" noch fortbestehe, insoweit nämlich, als die Eingehung einer neuen Ehe ver- boten ist. Auch MatthiaßbH und Olshausen^7) treten der Seckel- schen Anschauung entgegen, freilich um selbst in den gleichen Fehler zu verfallen, nur mit denr Unterschiede, daß sie an Stelle der von Seckel angenommenen teilweisen Auflösung die teilweise Suspension der Ehe vertreten. Ähnlich äußert sich Unzner,^) welcher sagt „in 34) Oben S. 15 f. 3B) A. a. O. S. 10, 26. 3°) A. a. O. S. 3. 37) A. a. O. S. 153. 33) Bei Planck S. 315, 316.

Albert Behr.

Bezug auf die Möglichkeit einer neuen Ehe gelte die alte als noch fortbestehend." Sie Alle nehmen also eine Teilung der Ehe an nach Maßgabe der durch sie auferlegten Pflichten. Sie betrachten das Ver- bot der Wiederverehelichung als eine Fortwirkung der alten Ehe und gehen nur darin auseinander, daß OlsHausen diese Fortwirkung als Folge der Nichtauflösung der Ehe, Unzner und Seckel aber als Aus- nahme von den Auflösungswirkungen der A. d. e. G. bezeichnen. Es ist aber, wie aus Vorstehendem erhellt, weder das eine noch das andere, sondern eine selbständige, in bereits gedachten Utilitätsgründen beruhende Ausnahmebestimmung, welche rechtlich mit dem Bestehen oder Nichtbestehen der früheren Ehe nichts zu tun hat. Mit dem aus den gesamten vorangehenden Ausführungen ge- wonnenen Schlüsse ist auch die Meinung von Enneccerus-Lehmann widerlegt, daß die Ehe, trotz der im allgemeinen mit A. d. e. G. ein- tretenden Scheidungswirkungen, wegen der Unmöglichkeit der Schließung einer neuen Ehe dem Bande nach fortbestehe. Was aber Scherer39) sich unter einem Fortbestehen der Ehe „in geistiger (sie!) Hinsicht" vorstellt, ist mir nicht klar. Für eine juristische Behandlung der Frage kann seine Auslegung aber kaum gelten und verwertbar sein. Es ist daher daran festzuhalten, daß das Eheverbot des § 1586 eine, trotz Nichtbestehens einer anderen Ehe, aufgestellte Verehelichungs- beschränkung, eine mit § 1309 in keinerlei Parallelismus stehende, singuläre Ausnahmebestimmung eigener Art ist?") Welche Folgen hat nun eine, gewiß denkbare Eingehung einer Ehe entgegen diesem Verbote? Auf Grund des § 1326 kann nach dem eben Ausgeführten die Nichtigkeit der neuen Ehe nicht geltend gemacht werden; denn der wiederverheiratete Ehegatte lebte zur Zeit der neuen Eheschließung nicht mehr in einer gültigen Ehe mit einem Dritten. Seckel spricht, wie bereits erwähnt, von einer teilweisen Auf- lösung der Ehe und dem Bestehenbleiben eines „Restbandes" derselben. Wurde schon diese Lehre als unvereinbar mit der Unteilbarkeit des Rechtsverhältnisses der Ehe bekämpft, so kann noch weniger der Auf- fassung des Autors beigepflichtet werden, die jenes angebliche „Rest-

") A. a. O. Nr. 495 zu 8 1586 ff. Vgl. Endemann, a. a. O. Bd. 2 8 168 Nr. 2 S. 692 Anm. 13.

Streitfragen aus dem Eherecht.

band" der Ehe mit dem in § 1326 verwendeten Begriff „Ehe" identi- fiziert/ *) Die von ihm angenommene, nach A. d. e. G. fortbestehende Teilehe, d. h. „das einzig noch bestehende Restband dieser Ehe" hält er für eine „Ehe" im Sinne des Gesetzes. Seckel widerspricht sich m. M. mit dieser Konstruktion. Er nimmt einerseits an, daß die „Ehe" ausgelöst ist und nur mehr in einer ihrer Wirkungen fortbestehe; andererseits aber bezeichnet er diese eine Wirkung doch wieder als „Ehe". Er kommt also zu dem Resultate, daß ein Teil der Ehe identisch ist mit der ganzen Ehe. Er ignoriert alle sonstigen Wirkungen der Ehe und schreibt der einen Wirkung dieselbe Kraft zu, wie der Summe von Wirkungen, welche eine „Ehe" im Sinne des Gesetzes ausmachen. Diese Jdentistzierung zweier, doch auch nach Seckels Ausführungen verschiedener Rechtsformen —, die ja allerdings über- haupt nicht anzuerkennen sind —, ist in sich widerspruchsvoll und daher unhaltbar. Unrichtig ist daher auch seine Folgerung, daß die gemäß § 1586 verbotswidrige neue Ehe gemäß § 171 Str.G.B. als Doppelehe straf- bar ist. Abgesehen davon, daß nach unserer Anschauung, die bereits des Näheren dargelegt ist, § 1586 überhaupt kein Verbot der Doppel- ehe enthält, kann auch vom Standpunkte Seckels aus eine Doppelehe nicht in Betracht kommen. Denn, wie eben erörtert, ist das nach Ansicht Seckels bestehende „Restband" der Ehe eben keine „Ehe" im Sinne des § 171 1. o. Ebensowenig kann hier § 338 Str.G.B. anwendbar sein, welcher einen Religionsdiener oder Personenstandsbeamten, der, wissend, daß eine Person „verheiratet" ist, eine neue Ehe derselben schließt, mit Zucht- hausstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Denn das angeblich noch bestehende „Restband" kann, beim Fehlen aller anderen Ehewirkungen, doch nicht bewirken, daß die betreffende Person als „verheiratet" an- zusehen ist. Denn „verheiratet" ist nur, wer in einer „Ehe" im Sinne des Gesetzes lebt, nicht aber derjenige, welcher nur durch eine einzelne, einer Wirkung der Ehe gleichkommende Gesetzesbestimmung an der Eingehung einer neuen Ehe gehindert ist. Da aber das Strafgesetz- buch keine Strafandrohung enthält, welche eine dem Verbot des § 1686 zuwiderlaufende Eheschließung den Nupturienten oder den betreffenden

") A. a. O. S. 27.

Albert Behr.

Beamten verbietet, so kann auch nicht im Wege der Analogie § 171 bezw. § 338 auf eine solche Zuwiderhandlung angewandt werden; denn diese Paragraphen sprechen ausdrücklich von „Ehe" und „ver- heiratet"; das „Restband" einer Ehe kann aber ebensowenig eine „Ehe" sein, wie die durch dasselbe gebundenen Personen als „verheiratet" zu betrachten sind. Die im Widerspruch mit § 1586 geschlossene Ehe ist daher keine Doppelehe und daher nicht im Wege der Nichtigkeitsklage gemäß §§ 1326, 1329 anfechtbar. Andere Nichtigkeitsgründe, welche die §§ 1324—1328 erschöpfend auszählen (§ 1323 yerbo „nur") liegen hier an sich nicht vor. Auch die in den §§ 1335—1350 ausschließend geregelten An- fechtungsgründe (§ 1330 verbo „nur") kommen hier nicht in Betracht. Es fragt sich daher nur noch, ob nicht § 134 maßgibt, welcher bestimmt: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetze ein Anderes ergibt." Die Eingehung der Ehe ist nun zweifellos ein „Rechtsgeschäft". § 1586 statuiert mit den Worten: „Die Eingehung einer neuen Ehe ist ausgeschlossen", ebenso unzweifelhaft ein „gesetzliches Verbot". Somit würde eine im Widerspruch mit § 1586 vollzogene Eheschließung „ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft" sein. Ergibt sich nun aus dem Gesetze, d. i. dem B.G.B. oder einer anderen gültigen Rechtsnorm (Art. 2 E.G. zuin B.G.B.) etwas Anderes? d. h. enthält irgend ein „Gesetz" eine Bestimmung, wonach diese Ehe- schließung nicht nichtig ist? § 1323 bestimmt: „Eine Ehe ist nur in den Fällen der §§ 1324 bis 1328 nichtig." Damit ist ausgesprochen, daß andere, als die in diesen Paragraphen aufgeführten Nichtigkeitsgründe nicht geltend gemacht werden können. Der § 134 ist daher ausgeschaltet; denn aus dem Gesetze (§§ 1323—1328 B.G.B.) ergibt sich „etwas Anderes", als das, was er bestimmt. Die entgegen dem Eheverbot des § 1586 eingegangene Ehe ist daher auch im Hinblicke auf § 134 nicht nichtig. 8 1586 ist daher in dieser Richtung eine lex imperfecta, d. h. ein Verbotsgesetz, welches weder Nichtigkeit noch auch eine Strafe an-

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droht oder durch ein entsprechendes Strafgesetz perfekt würde. Trotz des Verbotes in § 1586 bleibt sonach die neue Ehe gültig und wirk- sam, eine Doppelehe besteht nicht und daher ist auch keine Bestrafung möglich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, diese Ehe sei rechtlich ausgeschlossen, also „rechtlich unmöglich". Denn tatsächlich ist es möglich, daß eine den Vorschriften der §§ 1316 ff. vollkommen ent- sprechende Eheschließung, die jedoch gegen § 1586 verstößt, zustande kommt. Das B.G.B. verlangt nichts Anderes als die diesen Be- stimmungen gemäß vollzogene Eheschließung, um eine „Ehe" im Rechts- sinne zu schaffen. Nach den eigenen Vorschriften des Gesetzes besteht also diese Ehe. Das B.G.B. gibt keine Mittel an die Hand, diese Ehe, der bloß das Verbot des § 1586 entgegensteht/H zu beseitigen, ihre „rechtliche Unmöglichkeit" geltend zu machen. Es kann doch nicht behauptet werden, diese „Ehe" sei nie zustande gekommen, sei nie eine „Ehe" gewesen. Das Gesetz verlangt zur rechtlichen Durchführung eines Grundes, welcher die Wirkungen einer Rechtshandlung aufheben soll, doch stets dessen Geltendmachung; die Aufhebung dieser Wirkung tritt nie £k toü ai)top.drou ein. Warum sollten also die in Über- einstimmung mit 1316 ff. vorgenommenen Rechtshandlungen, deren Wirkung die Schaffung einer Ehe im Gesetzessinne ist, von selbst ihre Wirkung verlieren, d. h. eine Ehe nicht entstehen lassen? Um ihre Rechtsfolgen zu beseitigen, müßten doch Gründe geltend gemacht werden. Der zu ihrer Aufhebung geeignete bezw. anzuführende Grund kann aber nicht geltend gemacht werden. Denn er ist weder Nichtig- keits-, noch Anfechtungs-, noch endlich Scheidungsgrund. Die rechtliche Ausschließung der Wiederverehelichung nach 8 1586 ist daher nicht verfolgbar, die „rechtliche Unmöglichkeit" scheitert an der tatsächlichen Möglichkeit und der Unmöglichkeit von deren Beseitigung. Das Eheverbot des 8 1586 vermag also nach den obigen Aus- führungen m. E. die Anschauung, daß durch A. d. e. G. die Ehe auf- gelöst wird, nicht zu erschüttern. 2. 8 1586 läßt sodann weiter die Vorschriften über die Nichtig- keit und Anfechtbarkeit der früheren Ehe auch nach A. d. e. G. An- wendung finden, wie wenn das Urteil nicht ergangen wäre. **) Aufschiebendes Ehehinderms? Archiv für bürgerlich«, Recht. XXY. Band.

Albert Behr.

Hinsichtlich der Möglichkeit, die frühere Ehe aus den in §§ 1324 bis 1328 B.G.B. aufgeführten Gründen für nichtig zu erklären und, gestützt auf die Fälle der §§ 1331 bis 1335 und des § 1350, an- zufechten, erhebt sich nun die Frage, ob diese Möglichkeit vereinbar ist mit der von uns vertretenen Auflösung der Ehe nach Aufhebung der e. G. a) Bezüglich der Nichtigkeit bestimmt nun § 1329, daß sie, solange nicht die Ehe für nichtig erklärt oder aufgelöst ist, nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann. § 1329 anerkennt somit, daß auch nach Auflösung der Ehe deren Nichtigkeit noch geltend gemacht werden kann, und zwar geschieht dies im Wege der Feststellungsklage (vgl. Motive Bd. 4 S. 68). Diese Auflösung ist möglich durch den Tod eines Ehegatten, durch Ausschlußurteil gemäß § 18 Absatz II B.G.B., durch Scheidung, durch Schließung einer neuen Ehe nach Todeserklärung eines Ehegatten gemäß § 1348 Absatz II und endlich, wie wir an- nehmen, durch A. d. e. G. gemäß §§ 1575, 1586. Diese unsere Ansicht als richtig vorausgesetzt, stößt die Anwendbar- keit der Nichtigkeitsvorschriften auf die durch A. d. e. G. aufgelöste frühere Ehe auf keine Zweifel oder Bedenken; denn sie findet in § 1329 ihre Stütze. Zugleich spricht aber auch die Bestimmung des § 1586, welche die Vorschriften über die Nichtigkeit auch nach A. d. e. G. für an- wendbar erklärt, deutlich für unsere Ansicht, daß die Ehe durch A. d. e. G. aufgelöst wird. Denn sie setzt die Regeln der A. d. e. G. in Einklang mit der Bestimmung des § 1329, welcher die Geltendmachung der Nichtigkeit auch nach Auflösung der Ehe zuläßt. Gerade die von Seckel gar nicht berührte Vorschrift des § 1329 weist darauf hin, daß es der mit dem unteilbaren Wesen der Ehe unvereinbaren Annahme des Bestehenbleibens eines mit dein Begriff „Ehe" zu identifizierenden „Restbandes der Ehe" gar nicht bedarf, um die Bestimmung des § 1586 bezüglich der Anwendbarkeit der Nichtigkeitsvorschriften zu erklären. Denn wenn die Nichtigkeitserklärung einer aufgelösten Ehe möglich ist, so ist die Konstruktion eines teilweisen Fortbestandes der Ehe zu diesem Zwecke unnötig und verkennt die Bedeutung, welche der Gesetzgeber der Nichtigkeitserklärung einer aufgelösten Ehe beimißt. Denn die Nichtigkeitserklärung ist die radikalste Form der Beseitigung der Ehe- wirkungen; sie geht viel weiter als alle anderen Arten der Eheauflösung, wenn sie mit Wirksamkeit ex tune die Ehe und alle ihre Folge- erscheinungen vernichtet, wie wenn sie nie vorhanden gewesen wären.

Streitfragen aus dem Eherecht.

Es ist sonach von weitesttragender Bedeutung auch bezüglich einer ander- weit aufgelösten Ehe, die Nichtigkeitserklärung derselben zuzulassen, da sie die sonstige Auflösung noch übertrifft, noch weitergehende Kon- sequenzen zieht, wie diese. b) Anders gestaltet sich unsere oben gestellte Frage hinsichtlich der Anfechtbarkeit der früheren Ehe. § 1338 schließt nämlich die Anfechtung nach der Auflösung der Ehe — ausgenommen die Auflösung durch Tod des nicht ansechtungs- berechtigten Ehegatten — aus. Aus dieser Bestimmung im Zusammenhalt mit der erwähnten des § 1586 darf jedoch nicht gefolgert werden, daß deswegen, weil § 1586 die Anfechtung gestattet, die Ehe nach Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft nicht aufgelöst sei. Denn wäre damit die Auflösung der Ehe nicht eingetreten, so bedürfte es einer wiederholten Bestimmung, die bereits § 1338 trifft, nicht; die Anfechtung wäre dann ip80 jure wegen der Vorschrift des § 1338 ausgeschlossen. Vielmehr folgt gerade aus der ausdrücklichen Vorschrift, die Anfechtung sei zulässig, daß der Gesetzgeber die Bestimmung des § 1338 nicht für anwendbar hielt, wenn er sie nicht expresse anführte. Und daraus ergibt sich wieder mit zwingender Notwendigkeit, daß nach dem Sinne des Gesetzes selbst die Ehe nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft rechtlich aufgelöst sein muß. Die Vorschrift in § 1586 bedeutet sonach gegenüber der des ß 1338, als der Normalregel, eine Ausnahme, welche mit Rücksicht auf den, gegenüber den übrigen Auflösungsformen, und namentlich gegenüber der Scheidung, milderen Charakter der Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft ausgenommen wurde und sich folgendermaßen präzisieren läßt: „Wiewohl die, gemäß § 1363 eine Lebensgemeinschaft der Ehegatten wesentlich voraussetzende und erfordernde Ehe durch die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft aufgelöst ist, wie die geschiedene Ehe, soll aus gesetzgeberischen Gründen hier ausnahmsweise einerseits die Eingehung einer neuen Ehe nicht mehr, die Anfechtung andererseits trotzdem noch zu- lässig sein." Diese Ausnahme findet ihr Analogon in der durch § 1338 selbst statuierten Abweichung von der Regel, durch welche dem anfechtungs- 3*

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berechtigten Ehegatten auch nach Auflösung der Ehe durch den Tod des zur Anfechtung nicht berechtigten Ehegatten das Anfechtungsrecht erhalten bleibt. Sie ist also nichts so absonderliches, wie es auf den ersten Blick scheinen möchte, und verträgt sich sehr wohl mit der von uns vertretenen Auflösung der Ehe durch Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft. 3. Gegen diese wurde endlich noch die Vorschrift des § 1587 ins Feld geführt: „Wird die eheliche Gemeinschaft nach der Aufhebung wiederhergestellt, so fallen die mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen weg und tritt Gütertrennung ein." a) Seckel konstruiert folgendermaßen:^) „Das eine bestehen bleibende Band kann von positiver Bedeutung werden als Tatbestand: wenn zu ihm die tatsächliche Wiederherstellung der ehelichen Gemein- schaft hinzukommt, so verwandelt sich das Teilband in das volle Ehe- band." Er meint,44) „nach der Aufhebung bestehe die Ehe unter der suspensiven conäioio juris der Wiederherstellung fort!" Damit nähert er sich der Auffassung Matthiaß',") welcher ebenfalls eine „Hemmung, eine Suspension, ein Ruhen" des Rechtsverhältnisses der Ehe annimmt. Das Wiederaufleben der Wirkungen der früheren Ehe wird sonach von Seckel an die von ihm angenommene „Restehe" angeknüpft, sie bildet die Verbindungslinie zwischen der früheren Vollehe und der aus ihren Trümmern neugeborenen neuen Vollehe. Wie diese Geburt vor sich geht, d. h. wie sich Seckel diesen Vorgang vorstellt, soll Gegenstand späterer Erörterungen fein.46) Ebenso die Ausführung Matthiaß' und Olshausens zu dieser Frage. Hier soll versucht werden, die Be- stimmung des § 1587 vom bisher vertretenen Standpunkte aus zu beleuchten. M. M. nach bedeutet die Bestimmung des § 1587, daß die Ehe nach A. d. e. G. durch Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft wieder hergestellt werden kann, lediglich eine zu Gunsten dieser Auf- lösungsform eingeführte Erleichterung, welche jedoch keineswegs der

") A. a. O. S- 26. ") Ebenda, Anmerkung 95 a. ") A. a. O. S. 3, 4 und oben S. 27. ") Unten S. 41 f.

Streitfragen aus dem Eherecht.

Anschauung widerspricht, daß die Ehe als rechtlich aufgelöst anzusehen ist. Ihre Rechtfertigung findet sie darin, daß die Lösung der Ehe durch A. d. e. G. ein Minus gegenüber der Scheidung, eine mildere Art derselben, wie wir uns oben ausdrückten, darstellt. Es soll damit denjenigen früheren Ehegatten, welche die weniger strenge Form der Auslösung gewählt hatten, in gerechter Berücksichtigung der aus dieser Wahl ersichtlichen versöhnlicheren Stimmung der Parteien, die Wieder- herstellung der Ehe erleichtert und damit dem ethischen Momente, welches die Aufrechterhaltung der Ehe anstrebt, Rechnung getragen werden. Wäre aber die frühere Ehe nicht aufgelöst gewesen, so bedürfte es der Vorschrift des § 1587 gar nicht; denn was nicht aufgehoben ist, braucht auch nicht wiederhergestellt zu werden; es würde aus der Nichtauslösung der Ehe von selbst sich ergeben, daß durch Aufhebung der Trennung die Ehe wiederhergestellt ist, soweit sie nämlich überhaupt aufgehoben war. Wie wir gesehen, nimmt nun Seckel an, daß die mit der Scheidung verbundenen Wirkungen bei der A. d. e. G. nicht in vollem Umfange eintreten, daß noch ein „Restband" der Ehe bestehen bleibt, welches bei der Scheidung nicht existiert. Scheidungs- und Aufhebungswirkungen sind also nach seiner Auffassung nicht identisch. § 1587 bestimmt nun aber nur den Wegfall der „mit der Aufhebung verbundener: Wirkungen". Danach müßte Seckel konsequenterweise auch folgern, daß mit der Wieder- herstellung dieses „Restband", eine Wirkung der A. d. e. G., wegfalle. Allerdings zieht er selbst diese Konsequenz nicht, aber seine Lehre muß logisch zu dem absonderlichen Resultat führen: nach Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft fehlt der nun bestehenden Ehe eine Wirkung, welche als Folge der nur teilweisen Auflösung der früheren Ehe während der A. d. e. G. fortbestand. Die nach Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft entstandene neue Ehe hat diese Wirkung aber als wesentliche Wirkung einer jeden Ehe ohne weiteres; wozu mußte sie dann erst be- seitigt werden, um dann doch wieder ipso jurs von Neuem zu ent- stehen? Die Annahme erscheint also, abgesehen von den bereits erörterten Bedenken, gegenüber der Vorschrift des § 1587 als überflüssig und kann daher nicht geteilt werden. In Verfolgung seiner Lehre deduziert nun Matthiaß, daß der von ihm angenommene, durch A. d. e. G. nicht beeinflußte Fort- bestand der Ehe nach A. d. e. E. „noch die wichtige Wirkung habe, daß eine Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft durch die Ehe-

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gatten eintreten kann und alle Wirkungen der A. d. e. G. damit ex nunc fortfallen". Er vertritt also mit anderen Worten die Ansicht, daß die vom Gesetze eingeräumte Möglichkeit der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft eine Folge des unveränderten Fortbestehens der Ehe nach A. d. e. G. ist. Damit dürfte das Wesen der in § 1587 enthaltenen Bestimmung sowie die innere rechtliche Natur der Wieder- herstellung der ehelichen Gemeinschaft verkannt sein. Denn die Vorschrift des § 1587 ist eine auf gesetzgeberischen Erwägungen, deren bereits gedacht wurde, beruhende, selbständige An- ordnung, welche lediglich „die mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen" beseitigt, also einen gemäß § 1586 geschaffenen Zustand in seinen Folgen aufhebt, nicht aber auf das vor der Aufhebung bestehende Rechtsverhältnis rekurriert. Es kann nicht zugegeben werden, daß die aus der früheren Ehe entsprungenen Rechte und Pflichten der Gatten während der A. d. e. G. fortbestauden haben. Sie wurden mit A. d. e. G. endgültig beseitigt. Darum sagt auch das Gesetz nicht, die Wirkungen der früheren Ehe leben wieder auf, sondern es beseitigt nur die mit der A. d. e. G. verbundenen Wirkungen. Es ist ein neues Rechtsverhältnis durch die Wiederherstellung der ehelichen Gemein- schaft geschaffen, ein Rechtsverhältnis, das nur die allgemeinen, jeder Ehe eigenen samilienrechtlichen Wirkungen und Eigenschaften an sich trägt. Nicht aber ist es eine Renovation, eine Wiedergeburt der einmal beseitigten früheren Ehe. Nicht die Ehe wird wiederhergestellt, sondern eine, nämlich eine neue Ehe geschaffen, die mit der früheren nur die jeder Ehe eigenen Adjektive gemein hat. In § 1587 hat der Ausdruck „eheliche Gemeinschaft" seinen präzisen Wortsinn, er bedeutet das tatsächliche Verhältnis zwischen den Ehegatten mit seinen ver- schiedenartigen Äußerungen, als Geschlechtsgemeinschaft, „häusliche" Gemeinschaft usw. Da aber, wie oben ausgeführt, die „eheliche Gemeinschaft die wesentlichste, allgemeinste und hauptsächliche Forderung der rechtlichen und sittlichen Ehe" ist, mußte mit ihrer Wiederherstellung auch der Wegfall des dem Wesen der Ehe zuwiderlaufenden, während der A. d. e. G. bestehenden Zustandes notwendig verbunden werden, wenn anders das Gesetz nicht ein dem Konkubinat verzweifelt ähnelndes Verhältnis schassen wollte. Denn das tatsächliche Verhältnis der ehe- lichen Gemeinschaft ist noch nicht das rechtliche Verhältnis der Ehe. Ein Zustand ehelicher Gemeinschaft, dem noch die der A. d. e. G. im

Streitfragen aus dem Eherecht.

Sinne des § 1586 eigenen Folgen anhaften, wäre lediglich ein tat- sächlicher, kein rechtlicher. Deshalb beseitigt § 1587 diese Wirkungen und setzt mit dieser Aufhebung an ihre Stelle die Wirkungen und den Rechtszustand der Ehe. Das Wesen der Wiederherstellung der ehe- lichen Gemeinschaft im Sinne des § 1587 beruht sonach darin, daß der Gesetzgeber den durch tatsächliche Handlungen der früher ver- heirateten Personen herbeigeführten, ein Essentiale der Rechtsehe dar- stellenden faktischen Zustand mit rechtlichen Wirkungen ausstattet, ihn zu einer Ehe im Rechtssinne nracht. b) Daß aber diese Ehe nicht eine Wiederbelebung der nur „ge- hemmten" früheren Ehe, oder eine Vervollkommnung des von derselben durch A. d. e. G. übrig gebliebenen „Restbestandes" oder gar diese frühere Ehe selbst ift,47) darauf weist nt. E. unzweifelhaft die weitere Bestimmung des § 1587 hin, daß in dieser Ehe Gütertrennung herrschen soll. Diese Vorschrift niacht zunächt klar, daß es sich wirklich um eine „Ehe" handelt und nicht etwa bloß um ein Verhältnis, bei welchem unter Aufhebung der mit der A. d. e. G. verbundenen Wirkungen und ohne Eintritt der allgemein mit der Ehe verbundenen Wirkungen eheliche „Gemeinschaft" obwaltet. Denn die „Gütertrennung" ist ein ehelicher Güterstand (§ 1426 bis 1436 B.G.B.), eine nur in einer Ehe mögliche Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse zweier Personen. Weiter aber erhellt aus dem genannten Satze, daß diejenige Wirkung einer Ehe, welche allein dem Parteiwillen der Eheleute über- lassen ist, nämlich der eheliche Güterstand, nicht derselbe sein soll, wie in der früheren Ehe. Wäre die neue Ehe nur eine Fortsetzung der früheren, so müßte auch der in dieser gellend gewesene Güterstand in der neuen Ehe fortgelten. Gerade dies schließt aber das Gesetz aus. Es soll durchaus nicht behauptet werden, daß durch eine Änderung des Güterstandes die bestehende Ehe eine andere, eine neue Ehe wird. Denn dann müßte jede vom Gesetz selbst zugelassene Änderung desselben die Aufhebung der vor der Änderung bestehenden, und die Schaffung einer neuen Ehe bedeuten. Aber hier liegt der Fall ganz anders. Das Gesetz will hier zum Ausdruck bringen, daß überhaupt kein Güter-

i7) Das muß logisch erweise der Schluß derjenigen Schriftsteller sein, welche schlechthin das unberührte Fortbestehen der Ehe nach A. d. e. G. annehmen.

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stand nach A. d. e. G. mehr besteht, daß der Güterstand der früheren Ehe mit dieser beendigt wurde durch die A. d. e. G. Mit der Wieder- herstellung der ehelichen Gemeinschaft und damit der Ehe gemäß § 1587 müßte daher der gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutz- nießung des Mannes nach §§ 1363 ff. eintreten. Diese Folge wollte jedoch der Gesetzgeber nicht, und deshalb bestimmte er, daß Güter- trennung einzutreten habe. Freilich bestreitet Matthiaß,") daß mit A. d. e. G. auch der Güterstand der Ehe endige, und behauptet, „ein tieferer Grund für diese Ausnahme sei nicht anzugeben und auch ohne Willkürlichkeit nicht zu finden". Der „tiefere Grund" liegt aber eben in der von uns vertretenen Auflösung der Ehe. Es wäre geradezu widersinnig, wenn man diese annehmen, die Fortdauer des ehelichen Güterrechtsverhältnisses aber behaupten wollte. Die Beendigung des Güterstandes ist eine so selbst- verständliche Folge der Auflösung der Ehe, daß sie vom B.G.B. nicht ausdrücklich hervorgehoben werden mußte, wie dies der Cocte civil in Art. 311, 1441 bei der Separation de corps gesetzlich vorschreibt. Inkonsequent ist freilich die Auffassung Staudingers, der, trotzdem er das Fortbestehen der Ehe vertritt, den ehelichen Güterstand für be- endigt erklärt.") Von seinem Standpunkte aus kann allerdings eine Begründung dieses Satzes nicht gefunden werden?") Denn es bedarf wohl keiner Ausführung, daß der „eheliche" Güterstand mit der Ehe steht und fällt. Niemand wird einen Zweifel hegen, daß mit der Scheidung, der Nichtigkeitserklärung oder dem Tode eines Ehegatten das „eheliche" Güterrechtsverhältnis endigt; niemand wird auch glauben, die sog. „fortgesetzte Gütergemeinschaft" sei ein „ehelicher" Güter- stand; sie beruht vielmehr auf dem Grundgedanken, daß die Gemein- schaft des Hausvermögens sich auf den überlebenden Ehegatten und die gemeinschaftlichen Kinder fortsetzt. Es ist daher eine logische Konsequenz unserer Grundauffasfung, daß einerseits der eheliche Güterstand mit A. d. e. G. endet, andererseits der Gesetzgeber die ehelichen Güterrechtsverhältnisse nach Wiederherstellung

") A. a. O- S. 3. 4#) A. a. O. 8 1587 Anm. 2 S. 358. b«) So auch Seckel a. a- O. S. 15/16

Streitfragen aus dem Eherecht.

der ehelichen Gemeinschaft ausdrücklich regeln mußte, wollte er nicht ge- setzliches Güterrecht eintreten lassen. § 1587 steht demnach unserer Anschauung nicht nur nicht ent- gegen, sondern stützt dieselbe, da er gerade die Resultate gibt, zu denen sie zwingend gelangen muß. e) Noch ist zu untersuchen, wie sich derjenige Akt darstellt, durch den die Wirkungen der Aufhebung der e. G. beseitigt werden. Das Gesetz, ß 1587, sagt lediglich: „Wird die eheliche Gemeinschaft nach der Aufhebung wiederhergestellt, so fallen die mit der Aufhebung ver- bundenen Wirkungen weg . . .". Seckel meint nun,51) die Wiederherstellung der ehelichen Gemein- schaft sei „nicht bloß ein tatsächlicher Vorgang, sondern ein Rechts- geschäft, und zwar ein Vertrag", ein nicht durch zusammenstimmende Willenserklärungen, sondern nur durch zweiseitige Willensbetätigung zustande kommender Vertrag", „ein sogenanntes Naturalgeschäft". Auch Olshausen^) schließt sich dieser Auffassung an; ja er hält schon die Aufhebung der e. G. „eigentlich nicht durch die Autorität des Richters" für bewirkt, sondern „durch den vor dem Richter still- schweigend geschlossenen Vertrag der Ehegatten". Ein Anhaltspunkt für diese Lehre kann nun m. E. im Gesetz nirgends gefunden werden. Nichts weist darauf hin, daß zur Wieder- herstellung der ehelichen Gemeinschaft ein der Eheschließung analoger, besonderer Rechtsakt, ein Rechtsgeschäft erforderlich sei. Die Ansicht Seckels hat ihre weitgehenden Konsequenzen. Wenn nämlich das Gesetz von einem bestimmten, auf rein tatsächlichem Gebiete liegenden Verhalten spricht, so müßte jedesmal angenommen werden, daß, soweit eine Wirkung an das gegenseitige Verhalten mehrerer Personen geknüpft ist, ein Rechtsgeschäft, ein Vertrag der Beteiligten vorliege. Es ist nicht zu bestreiten, daß jedes vernunftmäßige menschliche Handeln sich als Willensbetätigung charakterisiert. Aber nicht jede gleichzeitige Willensbetätigung in gleicher Richtung ist deswegen auch ein Rechts- geschäft. Die Willensbetätigung der früheren Ehegatten muß sich bei Aufhebung der durch A. d. e. G. bewirkten Trennung nur dergestalt äußern, daß eine Handlung zustande kommt, welche faktisch eine

81) A. a. O. S. 33. •*) A. a. O. S. 153.

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Wiederherstellung der e. G. bedeutet. Nicht dagegen braucht der Wille darauf gerichtet zu sein, die e. G. auch mit den in § 1587 vorge- sehenen Wirkungen wiederherzustellen. Eine derartige, zweiseitige Willensbetätigung fordern, heißt in das Gesetz etwas hineintragen, das ihm vollkommen fremd ist. Es genügt vielmehr die rein tat- sächliche Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft durch ein bewußtes, hierzu geeignetes Handeln, um die Wirkungen des § 1587 von selbst eintreten zu lassen. Es ist freilich nicht ausgeschlossen, daß die früheren Ehegatten sich durch gegenseitigen Willensaustausch dahin einigen, die eheliche Gemeinschaft wieder herzustellen, und daun in Betätigung dieses übereinstimmenden Willens durch tatsächliche Handlungen die Wieder- herstellung ausführen. Aber diesem Willensaustausch ist jegliche selb- ständige Bedeutung abzusprechen; er ist weder Voraussetzung für die Wirksamkeit des als seine Folge auftretenden faktischen Verhaltens, noch auch genügend, um eine Bindung der früheren Ehegatten bezüglich der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft zu begründen oder diese zu ersetzen. Letzteres gibt auch Seckel zu, wenn er den „bloßen Vertrag ohne Willensbetätigung" nicht als Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft betrachtet wissen will?^ Dagegen vermag er keine Gründe dafür anzuführen, warum der bloße Naturalakt nicht genügen solle und, um die Wirkungen des § 1587 zu zeitigen, Willens- betätigung sein, „einen Vertrag der „Ehegatten" in sich tragen und verwirklichen" müsse. Auf dem von uns vertretenen Standpunkte steht auch Endemann, wenn er ausspricht:54) „Durch diesen tatsächlichen Vorgang — nämlich die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft —, ohne Form oder erneuerte Eheschließung hört der durch das Urteil ge- schaffene Zustand auf, die Ehe beginnt mit allen Rechten und Pflichten aufs neue". Ebenso äußert sich Matthiaß:^) „Ein besonderer rechtsgeschäft- licher Akt, ein Vertrag auf Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft ist nicht erforderlich, und eine selbständige Bedeutung könnte ihm nicht zukommen". Allerdings nicht deshalb, weil, wie Matthiaß meint,

6S) A. a. O. S. 34. u) A. a. O- S. 693. °°) A. a. O. S. 4.

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die in ihren: Fortbestände unbeeinflußte, nur im Zustande der Hemmung befindliche Ehe „nach Hemmung von seiten der Ehegatten erfüllbar, die Gattenpflichten fortbestehen bleiben", sondern weil der Gesetzgeber aus den oben^) angeführten Gründen die Erneuerung der früheren Ehe begünstigen und erleichtern wollte. Endlich aber kann auch Matthiaß darin nicht beigetreten werden, daß Seckel von seiner Grundauffasfung des Fortbestehens einer Rest- ehe aus folgerichtig dazu kommen mußte, die bis auf ein Rest- band aufgelöste Ehe könne nur durch einen der Eheschließung analogen Akt wieder geschlossen werden, durch einen Quasieheschließungs- vertrag". Der Gesetzgeber ist durchaus nicht gebunden, diese Konsequenz zu ziehen; er kann auch unter Durchbrechung eines allgemeinen Prinzipes eine Ausnahmsvorschrift schaffen, wenn ihm dies tunlich und zweck- mäßig erscheint. Es kann aber nicht umgekehrt aus der Ausstellung einer solchen Vorschrift gefolgert werden, der Gesetzgeber habe das Prinzip gar nicht durchbrechen, vielmehr durch die fragliche Bestimmung zum Ausdruck bringen wollen, daß er an dem Prinzip festhalte. Es hieße den Zweck des § 1587 verkennen, wenn man annähme, der Gesetzgeber habe durch Gewährung einer Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft und der Ehe selbst das Fortbestehen der Ehe zum Aus- druck bringen und die Wiederherstellung als Vertrag charakterisieren wollen. Viel eher ist die Auslegung des Seckelschen Resultates hinsichtlch der Rechtsnatur des Wiederherstellungsaktes durch Matthiaß gegen unsere Ansicht zu verwerten. Es könnte argumentiert werden: Wenn schon beim Fortbestehen eines Restbandes der Ehe zur Wiederherstellung ein Vertrag erfordert wird, unt wie viel mehr muß dies bei der Wiederherstellung der als gänzlich aufgelöst anzusehenden Ehe verlangt werden! Daß dies jedoch auch nicht anerkannt werden kann, ist im vorgehenden klargelegt. Es mag nur nochmals hervorgehoben werden, daß der Gesetzgeber nie an ein sog. Prinzip gebunden ist; daß er aus besonderen Erwägungen Sondecvorschriften aufsteüen kann und auch verschiedentlich aufgestellt hat, sobald es ihm zur Erreichung bestimmter sittlicher, sozialer oder sonst anstrebenswerter Zwecke erforderlich erschien. Als solche Sondervorschrift ist m. E., wie bereits wiederholt geäußert,

66) S. 36 f.

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die Vorschrift des § 1587 zu erachten, welche die Wiederherstellung der nach §§ 1676, 1586 aufgelösten Ehe an einen rein tatsächlichen Vorgang knüpft. Mit dieser Auffassung fallen dann auch die von Seckel felbft57) nicht verkannten Schwierigkeiten fort, welche sich an die Frage meistens anschließen werden, ob denn der Wille der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft vorhanden war bezw. aus dem Naturalakt ent- nommen werden kann. Es entfallen aber auch alle jene Folgerungen, welche Seckel, allerdings mit bewundernswerter Konsequenz und unent- wegter Logik, aus dem Vertragscharakter der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft zieht. ck) Endlich muß noch auf die Wirkungen der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft eingegangen werden. Diese müssen sich anders gestalten, je nachdem eine Wiederherstellung der vor Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bestandenen oder die Kreierung einer neuen Ehe angenommen wird. Klar und erschöpfend hat diese Frage nur Seckel behandelt, und zwar wiederum mit der an seinen Ausführungen bereits gerühmten Konsequenz und Logik. Ihm bildet das nach Aufhebung der e. G. fortbestehende Restband die Brücke zwischen der alten und der wieder- hergestellten Ehe, auf der sämtliche „modifizierbaren Wirkungen der Ehe" in ihrer alten Gestalt in die restituierte Ehe übergehen. Mit zwingender Notwendigkeit mußte er zu folgenden Grundsätzen kommen: „Waren die modifizierbaren Wirkungen der Ehe damals — nämlich vor Aufhebung der e. G. — modifiziert, so sind sie es bis auf weiteres auch nach der Wiederherstellung; die nicht modifizierten und die unabänderlichen Wirkungen der Ehe gleichen sich vor der Aufhebung und nach der Wiederherstellung; hafteten der Eheschließung Mängel an oder standen ihr trennende Ehehindernisse entgegen oder konnte auf Scheidung geklagt werden, so ist nach wie vor die Ehe nichtig oder anfechtbar oder scheidbar; Wirkungen, die nicht unmittelbar mit der Aufhebung verbunden waren, bleiben bestehen."58) In scharfsinnigster Weise und mit umfassender Gesetzeskenntnis belegt er diese seine Kardinalsätze.

67) A. a. O. S. 34. ") A. a. O. S. 41/42.

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Auch diejenigen Autoren, welche schlechthin den Fortbestand der Ehe oder nur eine Hemmung ihrer Wirkungen nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft annehmen, müssen logisch zu diesem Resultat gelangen, wenngleich keiner derselben die Seckelschen Konsequenzen zum Ausdruck gebracht hat. Auf ganz anderen Standpunkt müssen wir von unserer Gruud- auffassung aus gelangen. Allgemein ist derselbe bereits oben^) dar- gelegt. Auch Staudinger scheint ihn, allerdings im Widerspruch mit seiner prinzipiellen Anschauung, zu teilen, wenn er fagt:60) Die gemäß § 1587 mit der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft verbundene Rechtswirkung tritt nur für die Zukunft ein, da das Gesetz der Wiederherstellung der e. G. rückwirkende Kraft nicht beigelegt hat." Allein es ist hieraus nicht ersichtlich, ob er auch die Schaffung einer neuen, mit der alten nicht zusammenhängenden Ehe annimnck, oder ob er den Mangel der rückwirkenden Kraft lediglich auf die Zeit nach Aufhebung der e. G. bezogen wissen will und nur eine „Unterbrechung" der Ehe durch die A. d. e. G. als eingetreten erachtet. Letzteres scheint nur aus den Worten entnommen werden zu können: „Es ist also, wenn die eheliche Gemeinschaft wiederhergestellt wird, nicht so anzusehen, als wäre dieselbe niemals aufgehoben gewesen." Nicht ganz deutlich äußert sich auch Endemann: 61) „Keineswegs kommt der Wiederherstellung rückwirkende Kraft zu. Die Ehe war und bleibt für die Zwischenzeit aufgelöst". Im Zusammenhalt mit seiner weiteren Bemerkung: „Die Ehe beginnt mit allen Rechten und Pflichten aufs neue" —, scheint mir aber auch er die Wieder- aufnahme, die Fortsetzung der vor A. d. e. G. bestandenen Ehe durch Wiederherstellung der e. G. anzunehmen. M. M. ist jedoch durch die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft die Ehe unwiederbringlich aufgelöst. Sie ist und bleibt aufgehoben und kann nicht wiederhergestellt werden. An ihre Stelle kann nur eine neue Ehe gesetzt werden, die eben nur das mit der füheren Ehe gemein hat, was jede Ehe aufweisen muß, um überhaupt eine Ehe im Rechts- sinne zu sein: die unabänderlichen Wirkungen der Ehe. Nur ein, je

6») S. 38. #0) A. a. O. Anm. 2 zu 8 1587 S. 358. ") A. a. O. Bd. 2 S. 693, 8 168 Anm. 18.

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nach Lage des konkreten Falles wechselnder Zufall ist es, wenn die abänderbaren Wirkungen vor A. d. e. G. und nach Wiederherstellung der e. G. die gleichen sind. Dies trifft nämlich dann ein, wenn die abänderbaren Wirkungen der früheren Ehe nicht abgeändert wurden. Waren sie dagegen in dieser modifiziert, so sind sie nicht deswegen auch nach Wiederherstellung der e. G. modifiziert, sondern sie bestehen dann in der Gestalt, wie sie das Gesetz vorsieht. Besonderer Betrachtung bedarf noch die Frage, ob die frühere Ehe für nichtig erklärt oder angefochten werden kann. M. A. kann dies einem Zweifel nicht unterliegen. Denn § 1587 bestimmt zwar, daß mit Wiederherstellung d. e. G. die mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen fortfallen. Allein die in § 1586 ausgesprochene Möglichkeit der Geltendmachung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der früheren Ehe trotz Aufhebung der e. G. ist nicht eine Wirkung der Auf- hebung, sondern, wie bereits ausgeführt, eine Ausnahme von den an sich mit Auflösung der Ehe verbundenen Wirkungen. Sie wird daher von der Wiederherstellung der e. G. und der damit eingetretenen Beseitigung der Aufhebungswirkungen nicht berührt. Ganz verschieden hiervon ist die Frage, wie sich die Geltendmachung der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der neuen Ehe gestaltet. An sich ist meines Ermessens davon auszugehen, daß die neue Ehe, wenn sie auch nicht in der Form der §§ 1316 ff. geschlossen wurde, doch eine Ehe im Rechtssinne ist. Es müssen daher auf sie alle nach dem Gesetze für die Ehe überhaupt geltenden Bestimmungen Anwendung finden und zwar entsprechende Anwendung. Das will sagen, daß diese Vorschriften nur insoweit in Frage kommen, als sie nicht durch die eigenartige Natur des rein tatsächlichen Wiederherstellungsaktes gegen- standslos geworden oder nach der Wesenheit der durch sie geregelten Gründe ausgeschlossen sind. So fällt vor allem der Nichtigkeitsgrund des § 1324 weg, denn die Wiederherstellung der e. G. ist nicht an die Form des § 1317 ge- bunden. Aber auch § 1325 ist unanwendbar; denn es kommt bei der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft auf die Frage der Ge- schäftsfähigkeit gar nicht an — dieser rein tatsächliche Naturalakt ist un- abhängig von dieser und kann auch ohne sie zustande kommen. Näherer Untersuchung bedarf die Bestimmung des § 1326:

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„Eine Ehe ist nichtig, wenn einer der Ehegatten zur Zeit der Eheschließung mit einem Dritten in einer gültigen Ehe lebt." Wie oben62) ausgeführt, kann eine Ehe entgegen dem Wieder- verehelichungsverbote des § 1586 geschlossen werden, ohne daß das Gesetz eine Möglichkeit gewährt, diese verbotswidrige Ehe zu beseitigen. Es ist nun weiters denkbar, daß der so wiederverheiratete Ehegatte zu seinem früheren Ehegatten zurückkehrt, die eheliche Gemeinschaft und damit die Ehe mit seinem ehemaligen Ehegatten wiederherstellt. Er lebt sonach in zwei Ehen. Es fragt sich nun, ob die durch Wieder- herstellung begründete Ehe aus dem Grunde des § 1326 nichtig ist. M. E. ist dies nicht der Fall?-^) Denn zum Tatbestände des § 1326 gehört eine bestehende gültige Ehe. Die dem Verbote des § 1586 zuwider eingegangene Ehe ist aber keine gültige im Sinne des Ge- setzes; sie wird es auch nicht dadurch, daß ihre Ungültigkeit nicht geltend gemacht werden kann. Sie besteht als Ehe fort, kann aber bei dem Mangel einer gesetzlichen Vorschrift nicht beseitigt werden. Trotzdem kann sie, eben weil sie gegen das gesetzliche Verbot des § 1586 verstößt, nicht als gültige Ehe angesprocheu werden. Sie vermag daher die Nichtigkeit der durch Wiederherstellung der e. G. gemäß § 1587 be- gründeten Ehe nicht zu schaffen. § 1327 kann hinsichtlich der gemäß § 1587 geschaffenen Ehe bei dem Wesen der dort ausgestellten Ehehindernisse nicht in Betracht kommen. Denn die Entstehung der Verwandtschaft und Schwägerschaft in der Zeit zwischen Aufhebung und Wiederherstellung der e. G. ist bezüglich der Ehegatten nicht denkbar. Denn soweit sie nicht schon bei Eingehung der vor der Aufhebung der e. G. bestandenen Ehe vorhanden waren, können sie nach der Aufhebung nicht zur Entstehung gelangen.^) Hier entsteht die Frage, welche Wirkung die Nichtigkeit der früheren Ehe und ihre Geltendmachung auf die neue Ehe ausübt. § 1587 hat zur Voraussetzung, daß die Ehe von den früheren Ehegatten eingegangen bezw. durch Wiederherstellung der e. G. geschaffen wird. Wird nun durch erfolgreiche Geltendmachung der Nichtigkeit der früheren konstatiert, daß die beteiligten Personen niemals Ehegatten waren, so kann § 1587 6a) S. 30 f. 6S) So auch, von anderen Gesichtspunkten ausgehend, Seckel a. a. O. S. 37 und Anmerkung 141 dort. öl) Vgl. Seckel, a. a. O. S. 37.

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nicht mehr zur Anwendung kommen. Denn dann würde ja die eheliche Gemeinschaft nicht von früheren „Ehegatten" hergestellt worden fein. Die Nichtigkeit der früheren Ehe hat daher auch die Nichtigkeit der neuen Ehe zur notwendigen Folge. Es ergibt sich sonach, daß zwar, nach der Natur der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe, diese nicht gegen die neue Ehe geltend gemacht werden können, daß aber ihre erfolgreiche Geltendmachung gegen die frühere Ehe ip8o jure die Nichtigkeit der neuen Ehe nach sich zieht. Auch § 1328 scheidet hier aus. Denn ein Ehebruch zwischen den früheren Ehegatten ist bei unserer Grundauffnssung unmöglich. Die geschlechtliche Verbindung zwischen den früheren Ehegatten ist nämlich einer jener tatsächlichen Wiederherstellungsakte, welche nach § 1587 den Wegfall der mit der Aufhebung der e. G. verbundenen Wirkungen her- beiführen, die früheren Ehegatten wieder zu Ehegatten im Rechtssinne machen, also einen Ehebruch undenkbar erscheinen lassen. Es ergibt sich also aus dem Vorausgeführten, daß sämtliche, dem B.G.B. bekannten Nichtigkeitsgründe selbständig in bezug auf die nach Wiederherstellung der e. G. geschaffene Ehe nicht geltend gemacht werden bezw. nicht vorhanden sein können. Dagegen haben sie insofern auch für sie Bedeutung, als ihre Geltendmachung hinsichtlich der vor Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bestandenen Ehe die Nichtigkeit auch jener ersteren bedingt. Sie führen also mittelbar zu demjenigen Er- gebnis, welches m. E. allein dem Wesen der neuen Ehe als einer Ehe im Rechtssinne gerecht wird. Denn eine solche Ehe erfordert, daß sie nach den Bestimmungen des Gesetzes auch für nichtig erklärt werden kann, wenn die gesetzlichen Gründe hierzu gegeben sind. Diesem Erfordernis wird aber auch hinsichtlich der Anfechtbarkeit vollauf genügt. Selbstverständlich muß nach unserer Auffassung auch hier der von der beschränkten Geschäftsfähigkeit handelnde § 1331 in Wegfall kommen. Denn, wenn das Gesetz, wie wir meinen, nur einen tatsächlichen, einen Naturalakt für das Zustandekommen der neuen Ehe fordert, so kann von dem Requisit der Geschäftsfähigkeit nicht die Rede sein: eine rein tatsächliche Handlung ohne ihr wesentlich innewohnenden Rechtscharakrer kann Jedermann, auch der in der Geschäftsfähigkeit beschränkte oder sogar der Geschäftsunfähige vornehmen.

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Die Gegenüberstellung der Bestimmungen über die Eheschließung und die an eine faktische Handlung geknüpfte Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gemäß § 1587 müßte nun allerdings dazu führen, die Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Ehe ebensowohl wie die über die Nichtigkeit auf diese Wiederherstellung als unanwendbar zu erklären. Allein es ist nicht an dem, daß gefordert werden muß, die formgerechte Eheschließung und die formlose Wiederherstellung gemäß § 1587 seien als kongruente Rechtsgebilde aufzusassen. Gerade ihre gesetzliche Ver- schiedenheit zwingt zu einer verschiedenen Betrachtung. Sie sind nur insofern gleichartig, als sie beide gleiche Wirkungen zeitigen: nämlich das Zustandekommen einer Ehe. Insoweit sind sie analoge Akte. Und gerade diese Analogie berechtigt dazu, diejenigen Paragraphen, welche von einer „Eheschließung" sprechen, auch auf die „Wieder- herstellung der e. G." entsprechend anzuwenden. M. E. kann daher die neue Ehe angefochten werden, wenn der frühere Ehegatte bei Vornahme einer die Wiederherstellung der e. G. in sich tragenden Handlung nicht gewußt hat, daß es sich hierbei um eine solche Wiederherstellung handle. M. a. W. die erste Alternative des § 1332 sindet auch bezüglich der Anfechtung der neuen Ehe m. M. Anwendung. Nicht dagegen kann die zweite Alternative in Betracht kommen. Denn bei dieser ist von einer „Erklärung" die Rede; eine solche ist jedoch bei einem lediglichen Naturalakt nicht erforderlich; sie kann also auch nicht zur Grundlage eines Anfechtungsrechtes gemacht werden, mit Rücksicht auf eine Handlung, die überhaupt keine Erklärung, ja nicht einmal einen sie ersetzenden Willen, sondern eben bloß ein Handeln erheischt. Dagegen dürfte der entsprechenden Anwendung der §§ 1333 bis 1335 auf die neue Ehe nichts im Wege stehen. Hier ist eine Irrung über die Person des anderen Ehegatten ebensowohl denkbar, wie ein Irrtum über die in § 1333 bezeichneten Eigenschaften eines Ehegatten. Diese brauchen bei der früheren Ehe noch nicht vorhanden gewesen, sie können auch erst während der Aufhebung der e. G. entstanden sein. Auch eine arglistige Täuschung über die in § 1334 genannten Umstände, die erst bei der Wiederherstellung der e. G. hervortreten, oder eine Be- stimmung durch Drohung zur Wiederherstellung der e. G. ist möglich Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 4

50 Albert Behr. und kann daher das Substrat für eine Anfechtung der neuen Ehe bilden.««) Hinwiederum können die §§ 1336 und 1337 nicht in Frage kommen, da sie sich auf die Geschäftsfähigkeit beziehen. Soweit 1333 bis 1335 und die erste Alternative des § 1332 in § 1339 angezogen sind, hat auch dieser letztere Anwendung zu finden. Alle Anfechtungsgründe — ausgenommen die von der Geschäftsfähigkeit sprechenden — können daher analog auf die durch Wiederherstellung der e. G. begründete Ehe unmittelbar angewendet werden; soweit sie gegen die vor Aufhebung der e. G. bestandene Ehe mit Erfolg geltend gemacht werden und das Nichtbestehen dieser Ehe bewirken, haben sie die Folge, daß auch die nach Wiederherstellung der e. G. geschaffene Ehe nicht zur Entstehung gelangen konnte. Dies ergibt sich aus den bereits oben hinsichtlich der Nichtigkeit angeführten««) Gründen. Der Umstand endlich, daß die Wiederherstellung der e. G. in ge- wissem Sinne analog der Eheschließung ift,67), legt die Frage nahe, ob die einer „Eheschließung" entgegenstehenden Ehehindernisse auch von Bedeutung für die Wiederherstellung der e. G. gemäß § 1587 sind. Wie das gemeine Recht unterscheidet das B.G.B. sog. impedimenta dirimentia — trennende Ehehindernisse; ihre Nichtbeachtung hat Nichtig- keit oder Anfechtbarkeit der Ehe zur Folge. Sie sind in den §§ 1323 bis 1328, 1330—1335, 1350 behandelt und wurden bereits oben««) erörtert. Aus dem dort Ausgeführten erhellt, daß sie für die Wieder- herstellung der e. G. nicht in Frage kommen können. Hingegen können während der Aufhebung der e. G. sog. impedimenta prohibentia — aufschiebende Ehehindernisse zur Entstehung gelangen, die zwar an sich der Eheschließung entgegenstehen, die Rechtsgültigkeit der verbotswidrigen Ehe jedoch nicht beeinflussen und nur bisweilen eine Bestrafung im Gefolge haben. Diese bedürfen einer eingehenderen Betrachtung, da sie m. M. nicht alle bei der Wiederherstellung der e. G. in Frage kommen können. a) Zu diesen gehören alle diejenigen aufschiebenden Ehehindernisse, welche an die Eheschließung als ein Rechtsgeschäft, einen Vertrag 65) Vgl. Seckel, a. a. O. S. 39 und die Anmerkungen 148 bis 151 dort. 66) S. 47. 67) Oben S. 49. 68) S. 47/48.

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anknüpfen; denn m. A. ist die Wiederherstellung der e. G. kein Vertrag?") Außer Betracht und ohne Einfluß auf die Wiederherstellung der e. G. bleiben sonach m. E. die aufschiebenden Ehehindernisse der mangelnden Volljährigkeit — beim Manne — und des noch nicht vollendeten 16. Lebensjahres — bei der Frau — § 1303; der mangelnden Einwilligung des Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. der unehelichen Mutier — § 1305, bezw. des Adoptierenden § 1306, bezw. des Vor- mundschaftsgerichtes — § 1308. Das Gesetz steht auf dem Standpunkte, daß die Abschließung von Verträgen hinsichtlich der Selbständigkeit der Kontrahenten mit ge- wissen, ihre Interessen wahrenden Kautelen zu umgeben ist. Dagegen kann es nicht Aufgabe eines Zivilgesetzbuches sein, die Vornahme tat- sächlicher Handlungen irgendwie einzuschränken. Wenn das Gesetz selbst an einen Naturalakt rechtliche Wirkungen knüpft, so ist nicht abzusehen, warum dieser hinsichtlich der bei Verträgen und Rechtsgeschäften über- haupt erforderten Einschränkungen der freien Willensbetätigung wie ein Vertrag oder ein Rechtsgeschäft zu behandeln sein sollte. Gerade der Mangel der Rechtsgeschäftseigenschaft rechtfertigt die Befreiung des Naturalaktes der Wiederherstellung der e. G. von den Beschränkungen, welche der Eheschließung auferlegt sind, wie er auch von den dieser eigenen strengen Formen vollkommen befreit ist. Bedenken können hieraus nicht erwachsen. Denn die Eingehung der früheren Ehe stand ja unter der Herrschaft der genannten Gesetzes- bestimmungen. Es ist daher ausgeschlossen, daß die neue Ehe z. B. von einem noch nicht volljährigen Manne geschlossen werde. Was aber die verschiedenartigen Genehmigungen betrifft, so haben diese, wenn einmal, wie erforderlich, zur ersten Eheschließung erteilt, bei Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft wohl kaum mehr das Interesse, welches den Gesetzgeber zu ihrer Aufstellung bezüglich der „Eheschließung" veranlaßte?") Dagegen fällt der von der beschränkten Geschäftsfähigkeit sprechende § 1304 aus mehrfach erwähnten Gründen bei der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft fort. Von Bedeutung kann auch § 1313 nicht sein. Denn es entfällt 89) Vgl. oben S. 41 ff. '0) Vgl. Denkschrift zum Entwurf eines B.G.B. (Jaentsch) S. 179/180. 4*

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hier der Zweck des Verbotes, „bei ehelichen Kindern" die Ungewißheit ihrer Abstammung zu verhüten.") k) Das aufschiebende Ehehindernis der sog. affinitas illegitima — § 1310 Abs. II — kann hingegen in der Zeit zwischen Aufhebung und Wiederherstellung der e. G. entstehen; sein Vorhandensein würde somit die Wiederherstellung bezw. den Eintritt der mit ihr gemäß § 1587 verbundenen Wirkungen hindern. Zudem treffen die Er- wägungen, welche zu seiner Statuierung führten, auch bezüglich der neuen Ehe ebenso zu wie hinsichtlich einer durch formelle Eheschließung geschaffenen Ehe. Denn eine Ehe, gleichgültig, wie sie zustande kam, zwischen den in § 1310 Abs. II bezeichneten Personen „verletzt stets das Sittlichkeitsgefühl in so hohem Grade, daß ihre Zulassung zum öffentlichen Ärgernis gereichen müßte".") Ebenso kann das impedimentum prolliben8 des Adoptivverhält- nisses zwischen den Nupturienten oder deren Abkömmlingen entstehen — § 1311 —. Die Adoption von „Ehegatten" untereinander, also während Bestehens der Ehe ist ausgeschlossen; nach Auflösung der Ehe durch A. d. e. G. steht der Annahme an Kindes Statt zwischen den früheren Ehegatten ein Hindernis nicht im Wege.") Das Bestehen eines solchen Adoptivverhältnisses hindert jedoch ebenso wie die Ehe- schließung auch die Wiederherstellung der e. G., ohne jedoch als bloß auf- schiebendes Ehehindernis den Rechtsbestand der trotzdem vorgenommenen Wiederherstellung und der dadurch geschaffenen Ehe zu beeinflussen. Was sodann das Ehehindernis der mangelnden Sicherstellung ehelicher Kinder durch den Vater oder die Mutter betrifft, so ist meines Ermessens an der Seckelschen Unterscheidung zwischen gemeinschaftlichen Kindern der früheren Ehegatten und einseitigen „Rechtskindern" eines der früheren Gatten festzuhalten und im erstereu Falle die Aufrecht- erhaltung der Verpflichtung aus § 1669 zu bejahen, int zweiten Falle zu verneinen.") Auch scheint mir die, von Seckel allerdings nicht näher begründete Auffassung, „der Schutz des § 1314 Abs. I entfalle bei der Wiederherstellung",") als richtig; zwar nicht deshalb, weil 71) Vgl. Motive z. Entrv- eines B.G.B. Bd. 4 S. 32. ") Vgl. Denkschrift S. 161. 7S) Ebenso Seckel, a. a. O. S. 37 und Anm. 142 dort. ") A. a. O. S. 46. 75) A. a. O. S. 46 Anm. 172.

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„zur Beachtung der aufschiebenden Ehehindernisse die „Ehegatten" niemand zwingen Jamt"76), sondern weil der Zweck der betreffenden Bestimmungen, „für den Fall der Wiederverheiratung eines Eltern- teiles das Interesse der Kinder der früheren Ehe in Ansehung ihres Vermögens zu sichern", im Falle der Wiederherstellung der e. G., die ja nur zwischen den früheren Ehegatten möglich ist, seine Bedeutung verliert.77) Auch die Erwägungen, welche zur Aufnahme des § 1315 in das Gesetz führten, können bei der Wiederherstellung der e. G. nicht maß- geben. Wenn es „das Interesse der Rechtseinheit und der Erleichterung der Geschäftsführung der Standesbeamten angemessen erscheinen liefe,78) den Mangel der landesgesetzlich vorgeschriebenen Verehelichungserlaubnis bei Militärpersonen und bestimmten Kategorien von Landesbeamten hinsichtlich der formellen Eheschließung als aufschiebendes Ehehindernis zu erklären, so entfällt dieses Interesse bei der Wiederherstellung d. e. G., da diese an eine Form überhaupt nicht gebunden, eine Anzeige der Wiederherstellung der e. G. an den Standesbeamten aber auch nicht vorgeschrieben ist.78) Hat aber der Gesetzgeber hier kein Interesse gehabt bezw. absichtlich davon abgestanden, die Wiederherstellung der e. G. den für die Eheschließung geltenden Formvorschriften zu unterstellen, so kann auch kein Interesse an der Aufrechterhaltung des gedachten aufschiebenden Ehehindernisses bestehen. Es bedarf daher zur Wieder- herstellung der e. G. m. E. nicht der in § 1315 gedachten Erlaubnis. Dieselben Erwägungen führen zur Ablehnung des Erfordernisses der Erlaubnis hinsichtlich der Wiederherstellung der e. G. durch Ausländer (§ 1315 Abt. II). Mit diesen Ausführungen dürfte das Institut der Aufhebung und Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft hinreichend erörtert und folgendes, kurz faßbare Resultat gewonnen sein: „Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft gemäß §§ 1575, 1586 hat die vollkommene Auflösung der Ehe, somit den 7fl) Seckel, a. a. O. S. 38. 77) Vgl- Motive zum Entw. eines B.G.B. Bd. 4 S. 33 (§ 1242). 78) Vgl. Motive zu dem Entw. eines B.G.B- Bd. 4 S. 34 8 1243. 79) Argum. § 5511 des Personenstandsgesetzes i. d. F. des Art. 46 n E.G. i- B.G-B. „auf Antrag". Vgl. Reger-Dames, Personenstandsgesetz S. 79, Anm. 7 zu 8 55 Abs. II und Seckel, a. a. O. S. 33 Anm. 128.

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Eintritt sämtlicher, mit der Scheidung verbundenen Wirkungen zur Folge. Die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft beseitigt alle mit der Aufhebung verbundenen Wirkungen und schafft ein Novum, eine neue Ehe zwischen den früheren Ehe- gatten." II. Schei-ungs- bezw. Aufhebungsklage und Klage auf Herstellung -er häuslichen Gemeinschaft. In Gaupp-Steins Kommentar zur Reichszivilprozeßordnung, 5. Ausl., 1901, Bd. 2 S. 223, Anm. II zu § 615 ist, entgegen dem Standpunkte in früheren Auflagen (so namentlich 3. Ausl. 1898 Bd. 2 S. 206 ff., Anm. zu § 575 ält. Fassung), die Ansicht vertreten, daß bei Anhängigkeit einer Klage auf Herstellung der häuslichen Gemein- schaft der späterhin erhobenen Klage auf Scheidung der Ehe die Ein- rede der Rechtshängigkeit nicht entgegengesetzt werden könne. Die Anschauung erscheint mir unhaltbar, da aus der Annahme der Kompatibilität der beiden Klagen, im Hinblick auf den möglichen Ausgang derselben, sich unannehmbare Konsequenzen ergeben müssen. Ein Praktischer Fall möge hier sprechen: Der Ehemann T. hat in B. gegen seine getrennt von ihm lebende Ehefrau Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft erhoben, welche derselben am 3. April 1903 zugestellt wurde. Die Ehefrau erhob sodann in M. Klage auf Scheidung der Ehe, welche ihrem Ehemanne bezw. dessen Prozeßbevollmächtigtem am 7. April 1903 zugestellt wurde. Nach Gaupp wäre gegen diese letztere Klage die Einrede der Rechtshängigkeit unzulässig. Es müßten daher beide Prozesse zur Durchführung gelangen. Angenommen nun, es würde der Klage des Ehemannes in B., wie der Klage der Ehefrau in M. stattgegeben, so würden zwei einander widersprechende Urteile die Rechtskraft beschreiten. I. Das Urteil des Landgerichtes in B.: „Die Ehefrau T. hat die häusliche Gemeinschaft herzustellen." II. Das Urteil des Landgerichtes in M.: „Die Ehe der Streitsteile ist geschieden." Folgende Möglichkeiten wären nun in Betracht zu ziehen:

Streitfragen aus dem Eherecht.

1. Die Ehefrau kehrt zurück: Dann wäre der Eheluann nicht verpflichtet, sie aufzunehmen, wenn er sich auf das Scheidungsurteil beruft; das die Herstellung der häus- lichen Gemeinschaft aussprechende Urteil aber wäre illusorisch. 2. Die Ehefrau kehrt nicht zurück: Dann könnte der Ehemann, wenn er sich an das Herstellungs- urteil hält, erst nach einem Jahre (§ 1567 Absatz I Ziffer 1) auf Scheidung klagen; das steht jedoch im Widerspruch mit dem bereits vorhandenen Scheidungsurteil. 3. Die Ehefrau kehrt zurück und der Ehemann nimmt sie auf: Dann würden die Ehegatten, unter Berücksichtigung des Scheidungs- urteiles, im Konkubinat leben und, wenigstens nach dem Bayrischen Polizeistrafgesetzbuche Art. 50 a vom 26. Dezember 1871 (Gesetz vom 20. März 1882 Ges. und Verordnungsblatt S. 105), strafbar sein. Sonach bliebe es jedem Teile überlassen, auf welches Urteil er sich berufen will, um den ihm genehmen mockrm viveucki zu erreichen. Denn beide sich widersprechende Urteile sind rechtskräftig; der Vollzug beider Urteile ist unmöglich; es kann daher nur nach dem einen oder dem anderen gehandelt werden. Dieses Dilemma kann nur dadurch gelöst werden, daß anerkannt wird, bei Anhängigkeit einer Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft könne der Klage auf Scheidung der Ehe die Einrede der Rechtshängigkeit gemäß §§ 274 Ziff. 4 des Abs. II, § 263 R.Z.P.O. entgegengesetzt werden. Daß dies ohne Sinnwidrigkeit möglich, dürfte sich m. E. aus dem Wesen der beiden Klagen ergeben. Beide beziehen sich nämlich auf den Bestand der Ehe, umfassen den gesamten, auf den Bestand der Ehe bezüglichen Streitstoff, vgl. Petersen-Anger, Kommentar zur R.Z.P.O. 1901, Bd. 2 S. 181, Anm. 3 zu § 615. Denn die Scheidungsklage will die Auflösung des Bestandes der Ehe, die Herstellungsklage aber die Aufrechterhaltung eines Essentiale für den Bestand der Ehe, die eheliche Lebensgemeinschaft erreichen. Die „häusliche" Gemeinschaft ist nämlich, wie schon § 1354 ergibt — die Ehefrau hat den Wohnsitz des Mannes zu teilen —, eine der vornehmlichsten Äußerungen dieser hauptsächlichsten und all-

Albert Behr.

gemeinsten Wirkung der Ehe. Eheliche Lebensgemeinschaft und „häus- liche" Gemeinschaft sind getrennt ebenso wenig denkbar, wie Ehe und eheliche Lebensgemeinschaft, eine ohne die Andere. Die Scheidungsklage bezweckt die Beseitigung der aus der Ehe fließenden Wirkungen, die Aufhebung der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Wie bereits im ersten Teile dieser Abhandlung ausgeführt wurde, entspricht nun der durch das Getrenntleben der Ehegatten herbeigeführte Zustand, als Tatsache betrachtet, genau dem durch die rechtliche Lösung im Wege des Scheidungsurteils geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse — dem Elfteren fehlen nur die rechtlichen Wirkungen des Letzteren?") Und gerade deshalb, weil das Gesetz in jenem tatsächlichen Zustande bereits eine Gefährdung des Bestandes der Ehe erblickt, gibt es dem verlassenen Ehegatten in der Herstellungs- klage ein Mittel an die Hand, die richterliche Aussprechung der Wieder- herstellung des tatsächlich aufgehobenen Bestandes der Ehe zu er- langen. Sie bezielt sonach das Gegenteil von dein, was die Scheidungs- klage anstrebt; sie bezweckt die Beseitigung eines bereits tatsächlich bestehenden, den rechtlichen Bestand der Ehe gefährdenden, mit der Auffassung des Gesetzgebers von der Ehe als einer Lebensgemeinschaft der Ehegatten — § 1353 — in Widerstreit stehenden Zustandes. Sie hat also denselben Gegenstand, wie die Scheidungsklage: nämlich den Bestand der Ehe; nur werden aus demselben Rechtsverhältnisse verschiedenartige Ansprüche abgeleitet. Gerade aus dem Umstande aber, daß die Herstellungsklage die Erhaltung, die Scheidungsklage die Zerstörung der Ehe bezweckt, folgt ihre absolute Jnkompatibilität. Dies ist auch in § 614 R.Z.P.O. ausdrücklich anerkannt, welcher den für Ehesachen geltenden Grundgedanken ausspricht, daß nur in einer mündlichen Verhandlung, in dieser aber alle, auch von der ursprünglichen Klagebegründung abweichenden Klagegründe vorgebracht werden können bezw., bei Vermeidung des Ausschlusses, müssen. Daraus ergibt sich, daß eine Scheidung der Klage in getrennte Prozesse, je nachdem sie die Erhaltung oder die Auflösung der Ehe bezweckt, oder gar die Anhängigmachung bei verschiedenen Gerichten nicht angängig ist. Dieses aus dem einleuchtenden Grunde, weil diese Trennung zu ab-

'«) Oben S. 25.

Streitfragen aus dem Eherecht.

weichenden Entscheidungen über ein und dasselbe eheliche Verhältnis führen könnte, deren Abänderung nicht mehr statthaft ist. Die Identität des Streitgegenstandes, wie sie für die Scheidungs- und die Herstellungsklage im vorgehenden nachzuweisen versucht wurde, ist aber gerade das Moment, welches den Gesetzgeber veranlaßt hat, die Wirkungen der Rechtshängigkeit in § 263 Absatz 2 in dem Sinne zu regeln, daß nach Erhebung einer Klage der Gegner berechtigt sein soll, die nochmalige Verhandlung derselben Streitsache in einem neuen Rechtsstreite zu verweigern, wenn während der Dauer des ersten Prozesses von der anderen Partei der Rechtsstreit anderweit anhängig gemacht wird. Wenn sonach der Gläubiger, welcher auf Bezahlung eines Darlehens klagt, dem Schuldner, der anderweit Feststellungsklage auf Nichtbestehen derselben Forderung erhebt, die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen- setzen darf, so muß auch dein Ehemanne, der mit der Klage auf Her- stellung der ehelichen Gemeinschaft den Bestand der Ehe erhalten will, das Recht eingeräumt werden, der Ehefrau, welche mit der Scheidungsklage den Bestand der Ehe auflösen will, die Einrede der Rechtshängigkeit entgegenzuhalten. Denn wie die Leistungsklage und die negative Feststellungsklage in bezug auf die nämliche Forderung sich nur als pro und contra zu derselben Streitsache darstellen, so charakterisieren sich die Scheidungsklage und die Herstellungsklage offenbar nur als kontradiktorische Geltendmachung des nämlichen ehelichen Ver- hältnisses. Vertritt man diesen, dem Wesen beider Klagen m. E. gerecht werdenden Standpunkt, so ist es nicht möglich, daß zwei einander widersprechende Urteile gefüllt werden, von denen das eine die Ehefrau zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft und damit des ehelichen Lebens und der Ehe verurteilt, das andere aber die Entbindung von dieser ehelichen Pflicht und damit die Auflösung der Ehe ausspricht. Nach der bei Gaupp vertretenen Ansicht ist aber nicht nur dies möglich, sondern es müßte auf eine der beiden Klagen selbst dann noch Urteil ergehen, wenn bereits die andere rechtskräftig verbeschieden ist. Denn durch die Rechtskraft eines Scheidungsurteils wird, nach der dortigen Ausführung, nur die Erlassung eines Aufhebungsurteils und umgekehrt — welch letztere Ansicht auch nicht zutreffen dürste —, nicht aber auch die eines Urteiles auf Herstellung der häuslichen Ge- meinschaft präkludiert.

Albert Behr.

Wenn Gaupp — in Übereinstimmung mit Seuffert, Kommentar, 1903, Bd. 2 S. 196, Anmerkung 3 zu § 615 — zur einzigen Be- gründung seiner Lehre auf § 616 verweist, so ist dagegen zu bemerken, daß 8 616 der hier vertretenen Ansicht nicht entgegensteht. Zum mindesten bleiben beide Autoren die Erklärung schuldig, warum dort die Herstellungsklage „mit gutem Grunde weggeblieben ist", und in- wiefern dieser „Grund" mit der hier interessierenden Frage zusammen- hängt. Vielmehr wird von ihnen übersehen, daß § 616 nur von den Wirkungen der „Abweisung" der Scheidungsklage, nicht aber auch von dem Falle spricht, daß derselben stattgegeben wird, während bei unserer Frage doch beide Möglichkeiten zu berücksichtigen sind. Vergleiche Urteil des O.L.G. Colmar des O.L.G., I. Zivil-Senat, vom 27. März 1903, in „Das Recht", VII. Jahrgang Nr. 8 Seite 214, Entscheidung Nr. 1178: „Diese Bestimmung (§ 616) hat nur die Abweisung der Scheidungs . . .-klage zur Voraussetzung". In diesem Falle wäre zunächst keine Veranlassung gegeben, die Rechtskraft dieses abweisenden Urteiles gegen die Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft einzuwenden; denn es bestünde zwischen dem dort ausgesprochenen und dem mit der letzteren Klage an- gestrebten Rechtszustande kein Widerspruch. Aber hier können ebenfalls Bedenken erwachsen, schon mit Rücksicht auf die entgegengesetzte Mö g lich keit einerAbweisung auch derHerstellungs- klage. Wird diese aber wirklich abgewiesen, so kann nun nicht neuerdings auf Scheidung geklagt werden, es müßten denn neue Klagetatsachen hinzugekommen sein (§ 616 Absatz 1), was jedoch hier, bei der prinzipiellen Betrachtung der Frage ausscheidet. Auch die Wieder- holung der Herstellungsklage wird gegenüber der gegnerischen Berufung auf ros juäioutu prinzipiell auf praktische Schwierigkeiten stoßen, wenn nicht unmöglich sein. Zweifellos und einwandfrei ist der Rechtszustand bei Abweisung der Scheidungsklage und stattgebender Verbescheidung der Herstellungs- klage. Denn selbst in dem Falle, daß der zur Rückkehr verurteilte Ehegatte dem Urteile keine Folge leistet, kann nach Umlauf eines 81) Zu dessen Vollstreckung allerdings Zwangsmaßregeln, entgegen den die sog. „Rückkehrbefehle kennenden früheren Gesetzgebungen, nach neuerem Rechte in konsequenter Behandlung der Ehe als eines vorwiegend sittlichen Verhältnisses, nicht mehr zugelassen sind" (vgl. Motive Bd. 4 Seite 563 u. 588).

Streitfragen aus dem Eherecht.

Jahres Scheidungsklage auf Grund des § 1567 Absatz 2 wegen bös- williger Verladung erhoben werden, weil dann eine neue klagebegründende Tatsache vorliegt. Der Fall, daß der Scheidungsklage stattgegeben wird, fällt nach den obigen Ausführungen 82) nicht unter § 616, liegt aber bei Ab- weisung der Herstellungsklage insofern klar, als damit ein einheitlicher Rechtszustand geschaffen wird. Die letzte Möglichkeit endlich, daß beiden Klagen stattgegeben wird, führt zu dem Dilemma, welches gegenwärtige Abhandlung veranlaßte. Folgt man aber der Ansicht, daß gegen eine Scheidungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit wegen Anhängigseins einer Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft zulässig ist, so ist auch zu der Zeit, zu welcher über die Scheidungsklage zu erkennen ist, gegen diese die Einrede der Rechtskraft eines vorliegenden Herstellungsurteiles und umgekehrt zulässig. Sie schließt dann die Verhandlung über die Scheidungs- bezw. Herstellungsklage, deren Ausgang ja unter Umständen ein diesem Urteil widersprechender sein könnte, aus, und zwar nicht auf Grund der Rechtshängigkeit gemäß § 274 Absatz 2 Ziffer 4, sondern auf Grund der Rechtskraftwirkung, soweit eben nicht die neue Klage sich auf einen neuen, durch den früheren Prozeß nicht absorbierten Klagegrund stützt. Vergleiche Entscheidung des Reichsgerichtes in Zivilsachen Bd. 19 Seite 410, Urteil des 4. Zivilsenates vom 16. Juli 1887. Die hier vertretene Ansicht wird auch gestützt durch ein Urteil des Kgl. Sächsischen O.L.G. Dresden vom 13. Mai 1902 (Annalen des O.L.G. Dresden Bd. 24 Seite 167). Dieses erklärt die Erlassung eines Teilurteiles über die Klage für unzulässig, wenn der eine Ehe- gatte auf Scheidung, der andere widerklageweise aus Herstellung der häuslichen Gemeinschaft klagt. Damit ist ausgesprochen, daß durch ein Teilurteil dem Endurteile, das unter Umständen jenem widersprechen kann, nicht vorgegriffen und dadurch eine mögliche entgegengesetzte Ent- scheidung vermieden werden solle. Zugleich ergibt sich hieraus zweifel- los die Jnkompatibilität der beiden Klagen.

82) S. 58.

Albert Behr.

Ebenso würde natürlich bei Vorliegen eines rechtskräftigen Scheidungsurteiles die selbständig angebrachte Herstellungsklage von der Instanz ex officio abgewiesen werden müssen. Damit sind die Inkonsequenzen der Gauppschen Auffassung be- seitigt und diejenigen Forderungen gewonnen, welche an die Sicherheit und Einheitlichkeit der Rechtsprechung gestellt werden müssen. Um dies zu erreichen, braucht den Gesetzen nicht nur kein Zwang angetan, sondern vielmehr ihrem wahren Sinne nur auf den Grund gegangen zu werden. Gaupp dagegen dürfte die von ihm für feilte Anschauung nicht gegebene Begründung ohne Vergewaltigung oder doch teilweise Außerachtlassung der in Betracht zu ziehenden Gesetzesbestimmungen wohl kaum erbringen können. Damit ist aber auch der von Gaupp selbst hervorgehobenen (Anmerkung 1 zu § 614 Bd. 2 Seite 220f.) Tendenz der Reichs- zivilprozeßordnung entsprochen, „einer Vervielfältigung der Eheprozesse entgegenzutreten". Würde dagegen die Einrede der Rechtshängigkeit bezw. die Offizial- berücksichtigung der Rechtskraft bei den in Frage stehenden Klagen respektive Urteilen ausgeschlossen sein, so wäre das gerade Gegenteil erreicht. Sonach kann die Herstellungsklage wegen des direkt widerstreitenden Petitums neben der Scheidungsklage nur als eventuelle Klage, für den Fall der Abweisung der letzteren, oder als Widerklage m. E. denkbar sein, d. h. sie kann mit der Scheidungsklage verbunden werden. Dagegen ist sie, wenn getrennt anhängig gemacht, wegen Rechtshängigkeit der anderen Klage bezw. wegen Rechtskraft des auf diese ergangenen Urteiles abzuweisen. Auch eine Verbindung der beiden Klagen durch Gerichtsbeschluß ist nicht möglich, da ja die eine wie die andere den gesamten auf den Bestand der Ehe bezüglichen Streitstoff zu erschöpfen hat, und ohne spezielle Geltendmachung des Antrages auf Verbindung und dadurch erfolgende Zusammenfassung der Streitsmaterie nur in dem einen oder anderen Sinne erkannt werden kann. Vergleiche Seufferts Archiv Bd. 48 Nr. 229, Bd. 49 Nr. 290 (Rostock, 18. Mai 1893); R.G.Entsch. in Z.S. Bd. 19 Seite 408 ff. (13. Juni 1887), Bd. 31 S. 9 ff., besond. S. 13 (12. Juni 1893), Bd. 14 S. 309.

Streitfragen aus dem Eherecht.

Die gleiche Anschauung teilen die bedeutenden Kommentare zur R.Z.P.O. von Petersen-Anger, 1901 Seite 181 des 2. Bandes Anm. 3 zu § 615 und Struckmann und Koch, 1900, S. 730 Anm. 1 zu § 615. Ebenso Freudenthal, Handausgabe mit Er- läuterungen, Anm. 1 zu § 615 Seite 434 oben. Nach den Ausführungen im ersten Teile dieser Skizze müssen m. E. die hinsichtlich der Scheidungsklage geltenden Grundsätze auch hinsichtlich der Klage auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft maß- geben. Es wird daher auf diese verwiesen (vgl. insbesondere S. 23ff. unter Ziffer 7).

Die Damnohypothek Nußbaum, Dr. Arthur, Rechtsanwalt beim Landgericht I Berlin

Die DamnohMthek. Von vr. X Uußbaum, Rechtsanwalt am Landgericht I Berlin.

Die Angaben, die die Grundbücher über die Höhe der Hypotheken- zinsen machen, geben, besonders in großen Städten, ein unzutreffendes Bild vom Stande des Realkredits. In überaus häufigen Fällen erhält der Geldgeber außer den Zinsen eine fernere Vergütung dadurch, daß er dem Schuldner nicht den vollen Nominalbetrag der Hypothek hingibt, sondern ihm einen Abzug macht, der im Jmmobiliargeschäfts- verkehr gewöhnlich „Damno" genannt wird. Der Kapitalist erlangt danrit einen doppelten Vorteil: einmal erhält er bei Fälligkeit der Hypothek (allerdings erst dann) einen um das Damno höheren Betrag ausgezahlt, als er dem Schuldner seinerzeit hingegeben hatte, und andererseits erhöht sich infolge des Damnos der Zinsfuß für die dem Schuldner tatsächlich gewährte Summe, da die Zinsen nach dem Nominalbeträge der Hypothek berechnet werden. Es kann sich aus diese Weise leicht eine sehr hohe Verzinsung des ausgeliehenen Kapitals ergeben. Doch darf man bei der Würdigung dieser Erscheinung sich nicht etwa von dem Gedanken leiten lassen, daß der gesetzliche Zinsfuß von 4 bezw. 5 °/0 der „landesübliche" sei. Der Begriff des landes- üblichen Zinsfußes ist schon an und für sich etwas rein Fiktives; denn die Höhe der Zinsen ist ganz verschieden je nach den Umständen, unter denen dem Schuldner der Kredit gewährt worden ist. Für Gefällig- keitsdarlehen werden andere Zinsen berechnet wie für Darlehen, die der Beteiligung an einem geschäftlichen Unternehmen dienen sollen; für Lombards und Reports ist der Zinsfuß ein anderer wie für ungedeckte Bankkredite; Staatsschuldverschreibungen geben andere Zinsen wie Obli- gationen industrieller Unternehmungen; wieder anderen Gesetzen folgt

A. Nußbaum, Die Damnohypothek.

der Wechseldiskont, der seinerseits eine verschiedene Höhe zeigt, je nachdem es sich um den offiziellen oder privaten Diskontsatz handelt usw.; und alle diese Zinsraten („Zins" hier im weitesten Sinne verstanden) bewegen sich ständig auf und nieder. Man kann ihre Kurven als die Resultanten der Dominanten auffassen, die durch die allgemeine Kon- junktur des Geldmarkts einerseits und die besonderen wirtschaftlichen Bedingungen der betreffenden Kreditart andererseits gegeben sind. Die Eigenart des Hypothekarkredits liegt nun darin, daß er ganz außer- ordentlich langfristig ist, nämlich sich regelmäßig auf eine Mehrzahl von Jahren erstreckt, und daß das vom Gläubiger erworbene Recht schwer realisierbar ist (man vergleiche z. B. die leichte Verkäuflichkeit des Wechsels). Die Sicherheit ist nicht eine Eigenschaft des Hypo- thekarkredits im allgemeinen, sondern kommt regelmäßig nur den erst- stelligen Beleihungen, und auch diesen nicht immer, zu. Mit den anderen Hypotheken ist dagegen meist ein mehr oder minder großes Risiko verbunden, für das dem Gläubiger eine Prämie gewährt werden muß. In Großstädten mit lebhaftem Grundstücksverkehr tritt zu dieser noch eine gewisse Gewinnbeteiligung hinzu, indem der Geldgeber an der steigenden Grundrente partizipiert. Unter Berücksichtigung dieser Umstände muß der Zinsfuß, den das Grundbuch für zweitstellige und besonders für noch weiter zurückstehende Hypotheken ausweist, im all- gemeinen sehr niedrig erscheinen, denn er erhebt sich selten über 5°/0. Tat- sächlich ist er jedoch vielfach infolge des Damnos höher. Daß die Form des Damnos gewählt wird, erklärt sich einesteils aus der Nach- wirkung der früheren gesetzlichen Zinsschranken. Es wird immer noch für etwas Unerlaubtes gehalten, den Prozentsatz der Zinsen formell auf mehr als 6 zu bemessen (und es kann natürlich auch heute eine solche Vereinbarung unter Umständen wucherisch sein); und selbst die Rate von 6 °/0 erscheint als ein Maximum, hinter dem man lieber zurückbleibt. Indessen liegt hierin nicht der einzige Grund der^ Er- scheinung. Denn auch die Inhaber erster Hypotheken, insbesondere die Hypothekenbanken und Versicherungsgesellschaften, begnügen sich gegenwärtig meist nicht mehr mit den bloßen Zinsen, die sich der Regel nach auf 3 3/4 bis 41j2 °/0 belaufen, sondern nehmen vom Grund- eigentümer ein bei dem hohen Betrage der erststelligen Hypotheken recht erkleckliches Damno von %—1 °/0 und mehr. Sie nennen es freilich verschämter Weise gewöhnlich nicht Damno, sondern „Abschluß-

A. Nußbaum.

Provision". Diese falsa denominatio kann natürlich an der Sachlage nichts ändern, und es mag ausdrücklich vor dem Irrtum gewarnt werden, daß in jener „Abschlußprovision" etwa ein Vermittlerlohn stecke; ist ein Makler bei dem Geschäft tätig gewesen, so erhält er seine besondere Provision, deren Bezahlung der Grundeigentümer gleichfalls übernehmen muß. Es handelt sich vielmehr um nichts anderes wie um Abzüge, die man dem Schuldner zugunsten der Bank macht, eine Praxis, die im § 16 des Hypothekenbankgesetzes vom 13. Juli 1899 die ausdrückliche Anerkennung des Gesetzgebers gefunden hat, indem hier bestimmt wird, daß Hypothekenbanken u. a. Bestimmungen über derartige Abzüge in ihre Darlehnsprospekte und Antragsformulare aufzunehmen haben. Daß die Banken den geschilderten Weg ein- schlagen und sich nicht lieber einfach höhere Zinsen ausbedingen, hat verschiedene Gründe. Zunächst spricht ein niedriger Zinsfuß für die Solidität beider Teile, für die des Schuldners deshalb, weil er an- scheinend billigen Kredit erhalten kann, für die des Gläubigers, weil dem geringeren Ertrage die größere Sicherheit der Anlage zu ent- sprechen pflegt; und die hier als Gläubiger hauptsächlich in Betracht kommenden Versicherungsgesellschaften und Hypothekenbanken gelten als ganz besonders verpflichtet, ihr Dekorum in dieser Beziehung auch nach außen hin streng zu wahren. Der Hauptgrund liegt indessen wohl darin, daß ein hoher Zinsfuß die Veräußerlichkeit des Grundstücks stark beeinträchtigt, weil der Käufer in die Hypothekenschulden regel- mäßig als persönlicher Schuldner eintritt. Ja selbst die Aufnahme weiterer, nachstehender Hypotheken durch den Eigentümer ist durch einen solchen Zinssatz in gewisser Beziehung erschwert, weil er angesichts des stets großen Betrages der ersten Hypothek die folgenden Gläubiger der Gefahr aussetzt, daß ihre Rechte im Falle der Zwangsversteigerung durch die aufgelaufenen Zinsen der ersten Hypothek ernstlich gefährdet werden?)

*) § 10 Ziff. 4 des Zwaugsversteigerungsgesetzes. Die Gefahr, daß sich hohe Zinsrückstände ansammeln, bevor es zur Beschlagnahme des Grundstücks kommt, wird durch ein neuerdings leider viel geübtes Verfahren sehr erhöht. Der Schuldner, der die Zinsen der ersten Hypothek nicht bezahlen kann, hilft sich nämlich dadurch, daß ein Dritter die Zinsen entrichtet und der hiermit ein- verstandene erste Hypothekar dafür seine Zinsforderung dem Dritten abtritt. Kommt es dann, vielleicht erst nachdem dieses Verfahren zwei Jahre hindurch

Die Damnohypothek.

Sö Es wird nun im Falle der Damnohypothek häufig Vorkommen, daß der Gläubiger, wenn er sich ihrer entäußern will, dies nur zu einem geringeren Preise als dem Nominalbeträge vermag. Die Differenz zwischen dem letzteren und dem erzielten Preise wird auch ihrerseits, und sogar vorzugsweise „Damno" genannt. Wir wollen es zum Unter- schiede von dem anderen als Zessionsdamno bezeichnen. Ein solches kann ausnahmsweise auch bei Hypotheken, die ursprünglich ohne Damno aufgenonlmen worden sind, austreten, z. B. weil die Hypothek durch spätere Ereignisse an Sicherheit eingebüßt hat. Namentlich aber wird oft ein Zessionsdamno häufig an Hypotheken eingeräumt, bei denen die Schuldsunune ganz oder teilweise nicht in bar, sondern z. B. in einer Baustelle gewährt worden ist; der Gläubiger, der seiner Zeit das Terrain zu einem billigeren Preise erstanden hatte, als er dem Schuldner in Anrechnung bringt, kann dann natürlich an der so erworbenen Hypothek bei deren Verkauf leicht einen Nachlaß gewähren. Entsprechendes gilt überhaupt, wenn der Schuldner den Gegenwert der Hypothek nicht in bar erhalten hat, sondern seine Schuld sich als das Passivsaldo irgend- welcher geschäftlichen Transaktionen darstellt. Die vorstehende kurze Skizze dürfte schon gezeigt haben, daß das Damno im Hypothekenverkehre sowohl volkswirtschaftlich wie juristisch viel Interesse bietet. Wir wollen es hier einmal lediglich unter dem juristischen Gesichtspunkt betrachten. Nach dem Gesagten dürfte kein Wort darüber zu verlieren sein, daß man die Damnohypothek (von dem Zessionsdamno später!) nicht etwa schlechthin als wucherisches Geschäft abtun darf; die Direktoren der Hypothekenbanken und Versicherungsgesellschaften dürften sich sonst auch nicht mehr lange der Freiheit erfreuen. Allerdings kann, wie wir schon hervorgehoben haben, unter besonderen Umständen der Tat- bestand des Wuchers vorliegen, nämlich wenn im einzelnen Fall die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB (bezw. 302 a und 6 StrGB) gegeben sind. An sich ist die Damnohypothek eine legitime Erscheinung fortgesetzt worden ist, schließlich doch zur Zwangsversteigerung, so bringt der Dritte die ausgelegten Zinsen im Verfahren zur Anmeldung und wird dann wie ein erster Hypothekar berücksichtigt. Betrug die erste Hypothek z. B. 150000 Mk., zu 4% verzinslich, so können die nachstehenden Gläubiger hierdurch um 6000 Mk. zurückgeschoben werden, abgesehen davon, daß sich auch Kosten, Stempel usw. erhöhen. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

A. Nußbaum.

des Jmmobiliarkreditverkehrs. Wie man sie nun aber juristisch zu konstruieren hat, ist eine recht zweifelhafte Frage, die trotz ihrer großen praktischen Bedeutung meines Wissens bisher unerörtert geblieben ist. Am nächsten liegt vielleicht die Auffassung, daß die zur Hypothek gehörige Forderung in Höhe des Damnos nicht entstanden und die Hypothek daher insoweit Eigentümerhypothek geworden ist (§ 1163 Abs. 1 B.G.B.). Dann könnte der Eigentümer das betreffende Stück der Hypothek für sich beanspruchen, er könnte es auf seinen Namen umschreiben lassen und darüber in jeder Weise verfügen; handelt es sich um eine Buchhypothek, so würde er gut daran tun, gemäß § 1139 B.G.B. unverzüglich einen Widerspruch zu seinen Gunsten in das Grundbuch eintragen zu lassen. Denkbar wäre es weiter, das Damno als kapitalisierten Zins zu behandeln und es deshalb den für Zinsen geltenden Regeln zu unter- stellen. Dann wäre dem Schuldner das Kündigungsrecht aus § 247 B.G.B. zuzubilligen, wenn der Zinsfuß der Hypothek unter Einrechnung des Damnos 60/<, übersteigt, das Damno wäre als Nebenleistung im Sinne der §§ 1178, 1168 s., 1115 B.G.B. anzusehen, sodaß seine Zahlung nieinals zur Entstehung einer Eigentümerhypothek führen könnte, eine Verzinsung des Damnos erschiene mit Rücksicht auf das Verbot des Zinseszinses nicht unbedenklich usw?) Allein die eine wie die andere Konstruktion ist nicht haltbar. Die Eintragung der Hypothek setzt eine Schuldurkunde voraus, in der der Schuldner, d. h. regelmäßig der Grundeigentünrer erklärt, dem Gläubiger den ganzen einzutragenden Betrag, sagen wir beispielsweise 1000, als Darlehen (oder aus einem anderen Rechtsgrunde) zu verschulden. Wenn nun der Schuldner tatsächlich nicht 1000, sondern z. B. nur 950 er- halten hat, so darf daraus das eine sicher nicht gefolgert werden: nänrlich. daß er die Differenz von 50 nicht schulde. Er schuldet sie vielmehr in unsereur Falle, freilich nicht als Zins, sondern eben als Damno; daß letzteres durchaus eigenartige wirtschaftliche und rechtliche Funktionen hat und sich keineswegs lediglich als kapitalisierter Zins darstellt, glauben wir oben zur Genüge dargetan zu haben. Eine ein- malige zusammen mit denr Kapital fällige Leistung kann aber auch aus 2) Für Hypothekenbanken käme z. B. noch die Bedeutung des Damnos für die 88 6 Abs. 1, 25 Abs. 2 des Hypothekenbankgesetzes in Frage.

Die Damnohypothek.

begrifflichen Gründen nicht als Zins behandelt werden, denn der Zins ist ein für bestimmte Zeitabschnitte bemessener und regelmäßig wieder- kehrender Ertrag des Kapitals, vgl. die §§ 101 Ziff. 2, 246, 247 B.G.B. Man kann bei dieser Auffassung der Anwendung der gesetzlichen Vor- schriften über Zinsen, insbesondere der des § 247 B.G.B., allerdings entgehen, indem man sich statt der Zinsen ein Damno versprechen läßt. Aber hierin liegt nichts Auffälliges. Denn einerseits ist es innerlich gerechtfertigt, das Damno juristisch anders zu behandeln wie Zinsen, da es wirtschaftlich anders wirkt wie diese. Außerdem hat man ja längst aus der Geschichte der Wuchergesetzgebung die Lehre entnommen, daß alle Vorschriften, die an den formellen Zinsbegriff anknüpfen, leicht umgangen werden können. Der Gesetzgeber selbst hat sich diese Er- kenntnis zu eigen gemacht und die früheren Zinsschranken beseitigt. § 247 B.G.B. ist noch ein Überrest der alten Auffassung, teilt aber auch deren Schwäche. Das Damno ist also — ein Damno und nichts anderes. Den Beteiligten steht es aber frei zu vereinbaren, daß es als Darlehen ge- schuldet werden soll, § 607 Abs. 2 B.G.B., und sie machen hiervon wohl stets Gebrauch. So konnte in unserem obigen Beispiel der Schuldner rechtswirksam versprechen, 1000 als Darlehen zu verschulden, obwohl er nur 950 empfangen hatte. Nicht minder ist es zulässig, bei der Kreierung einer Grundschuld ein Damno zu bewilligen; letzteres ist hier in ein abstraktes (dingliches) Schuldversprechen noviert. Was das oben sogenannte Zessionsdamno anlangt, so bietet es zivilrechtlich keine Besonderheiten mehr, seitdem die Isx Anastasiana beseitigt ist. Dagegen muß hier vom Standpunkte des Strafrechts aus geprüft werden, ob die Abtretung einer Hypothek ein Rechtsgeschäft ist, das „denselben wirtschaftlichen Zwecken" wie ein Darlehen dienen soll. Es hängt davon die Beantwortung der Frage ab, ob, vorausgesetzt, daß alle anderen Tatbestandsmerkmale des strafbaren Wuchers gegeben sind, die Zession schon an sich (gemäß § 302 a Str.G.B.) oder nur dann strafbar sein soll, wenn der Täter derartige Hypothekenkäufe ge- werbs- oder gewohnheitsmäßig vorgenommen hat (§ 302 e Str.G.B.). Das Reichsgericht hat sich in ersterem Sinne entschieden,3) von der

s) Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 25 S. 318, Bd. 28 S. 315 und namentlich Bd 35 S. 112.

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Auffassung ausgehend, daß der wirtschaftliche Zweck des Darlehens in der Erlangung von Geld zur Befriedigung eines Geldbedürfnisfes liege. Die Theorie steht jedoch überwiegend auf einem anderen Standpunkt/) und m. E. mit Recht. Das vom Reichsgericht hervorgehobene Moment wird der Eigenart des Darlehens nicht gerecht. Der Erlangung von Geld zur Befriedigung eines Geldbedürfnisfes dienen die weitaus meisten entgeltlichen Rechtsgeschäfte überhaupt, zumal die des gewerblichen Lebens. Auch ein Dienstvertrag z. B. wird kaum selten einen anderen Zweck haben und doch liegt auf der Hand, daß ihm nicht die wirtschaftliche Natur des Darlehens eigen sein kann. Der besondere wirtschaftliche Zweck des Darlehens besteht eben darin, daß hier der persönliche Kredit des Schuldners zur Befriedigung seines Geldbedürfnisfes nutzbar gemacht werden soll; er erhält das Geld nur, indem er dafür die Verbindlichkeit zur Rückzahlung (und Verzinsung) übernimmt. Ganz anders bei der Zession. Hier verwertet der Geldbedürftige behufs der Erlangung von Geld ein einzelnes Vermögensstück, und (begrifflich) nur dieses; einerseits macht er von seinem persönlichen Kredit keinen Gebrauch, andererseits gibt er — was wiederum nicht im Zweck des Darlehens liegt — eines seiner Vermögensaktiva dauernd weg. Nur dann kann m. E. eine Hypothekenzession unter den § 302 a Str.G.B. fallen, wenn ein Darlehensgeschäft beabsichtigt ist, aber ver- deckt werden soll, z. B. wenn der Geldsucher auf seinem Grundstück eine Hypothek für seine Ehefrau eintragen läßt und diese Hypothek zu Gelde macht. Dies wäre (vorausgesetzt, daß der Geldgeber um die wahre Natur der Hypothek weiß) einer der Fälle, die der Gesetzgeber in Wahrheit hat treffen wollen, als er dem Darlehen solche Rechts- geschäfte gleichstellte, die denselben wirtschaftlichen Zwecken dienen. Aber auch z. B. die Zession einer Eigentümergrundschuld wird als ein Kredit- geschäft anzusehen sein, das der Unterstellung unter den 8 302 a Str.G.B. fähig ist. 4) Vgl. v. Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, 12./13. Aufl. (1903) S. 481 und dort Zitierte.

Der Abnahme-Annahmeverzug des Kaüfers-Gläubigers Hohenstein, Adolf, Referendar in Boppard

Der Abnahme-Ännahmeverzug des Läufers- Gläubigers. Von Ädolf Hohenstein, Referendar in Boppard.

Zweck dieser Abhandlung ist es nicht, den alten Streit über die Frage, ob § 326 B.G.B. beim Abnahmeverzuge des Käufers Platz greife, wieder aufzuwärmen. Für die Praxis ist diese Kontroverse nach der in der Deutschen Juristenzeitung 1904 Nr. 7 S. 342ff. ab- gedrllckten Reichsgerichtsentscheidung geklärt. Das Reichsgericht hat ausgeführt, daß § 326 grundsätzlich nur bei dem Verzüge mit der Hauptleistung des Schuldners Anwendung finde und daß die Abnahme- leistung des Käufers nicht schlechthin als ein Teil der Hauptleistung zu betrachten sei. Allerdings könne sich in manchen Fällen unmittelbar aus der Natur und dem Gegenstände des Geschäftes, so im Groß- handel bei Lieferung von Massenprodukten und Massenartikeln, oder aus besonderen Bestimnlungen des Vertrages ergeben, daß der Abnahme- verpflichtung des Käufers der Charakter eine Teilhauptleistung beizu- legen sei. In diesen Fällen sei auch die Anwendung des § 326 Absatz 1 gerechtfertigt?) In jedem Falle ist aber die Anwendung der 0 Vgl. hierüber Dernburg, B.R. Bd. 2 S. 432; Schollmeyer Bd. 2 S. 55 Anm. 5; Düringer-Hachenburg Bd. 2 S. 134ff.; Laband, Archiv für zivil. Praxis Bd. 23 S- 74; Eck, Vorträge über das Recht der B.G.B. 1903 Bd. 1 S. 523; Planck zu 8 433; Staub Anm.42, Exkurs zu8373H.G.B.; Rosenberg, Jher. Jahrb. f. D. Bd. 43 S. 202ff.; Köhler, Jher. Jahrb. Bd. 17 S. 268ff.; Jacoby, Jher- Jahrb. Bd. 45 S- 261ff.; Romeick, Frist- bestimmung 8 7; Lehmann in der Deutschen Juristenz. 1902 Nr. 21: Die Bedeutung der Ausdrücke Abnahme (Empfangnahme) nach dem B.G.B. und dem Handelsgesetzbuche; Co sack, B.R. Bd. 1 8 130 VI 3; Crom e. B.R. Bd. 2 8 163; Lehmann, H.R. 8 376 Anm. 5.

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§§ 286 ff. B.G.B. nach der übereinstimmenden Ansicht der Theorie und Judikatur zulässig. Ungeklärt ist dagegen noch die Frage nach der Konsumtion des Annahmeverzuges durch den Abnahmeverzug. Im Wesen des Schuldverhältnisses liegt es, daß eine Person für dieselbe Leistung nicht gleichzeitig Schuldner und Gläubiger sein kann. In dem Augenblicke, in welchem beide Eigenschaften sich in der Person vereinigen, konsundieren sie. Die Wirkung ist, daß das Forderungs- recht ausgehoben, objektiv zerstört wird. Denn niemand kann klagbare Rechte gegen sich selbst haben. Voraussetzung der Konfusion ist, daß die Leistungen, die jemand als Schuldner auszuführen und als Gläubiger zu beanspruchen hat, vollständig identisch sind. Ist dies der Fall, so ist ein gleichzeitiger Schuldner- wie Gläubigerverzug hinsichtlich derselben Leistung ausgeschlossen. Demgegenüber hat man unter Umgehung der Konfusion von der Möglichkeit der „Konkurrenz" des Schuldner- und Gläubigerverzuges aus demselben Rechtsverhältnis in der Person ein und desselben Individuums gesprochen und als Hauptbeispiel den Abnahmeverzug des Käufers angeführt. Paech erklärt dies damit (Paech, Der Leistungsverzug 1902 § 2 S. 26), daß „man von einer Identität der Leistungen nicht reden könne"; das, was die Person einmal als Käufer, Gläubiger zu fordern berechtigt und einmal als Käufer, Schuldner zu leisten verpflichtet sei, sei nicht gleich. Höchstens sei der Effekt der Leistungen derselbe. Crome (B.R. Bd. 2 § 163) sagt hier: „der Gläubiger einer Leistung könne gleichzeitig Schuldner hinsichtlich des Empfanges derselben sein". Ist nun Abnahme- und Annahmehandlung gleich? Eine Analy- sierung und Zergliederung in die einzelnen physischen und psychischen Vorgänge, aus denen sie zusammengesetzt sind, ergibt eine objektive und absolute Gleichheit. Trotzdem wird man eine Konfusion des Annahmerechtes und der Abnahmepslicht verneinen müssen. Für den Fall des Abnahmeverzuges lassen sich nunmehr, rein theoretisch be- trachtet, verschiedene Möglichkeiten denken. Entweder läßt man den Käufer nur aus dem Gesichtspunkte des Leistungsverzuges haften, in welchem Falle das Recht durch die Pflicht vollständig konsumiert wird?) Oder man läßt die Rechte aus Abnahme-Schuldner und Annahme- 2) So Warschauer ohne nähere Begründung in „Der Tatbestand des Annahmeverzuges nach gemeinem Recht und dem bürgerl. Gefetzbuche", Jnaug.- Diff. 1902 S. 20.

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-GläubigerS. 71 Gläubigerverzug miteinander konkurrieren. M. E. ist hier aber nur eine alternative Konkurrenz zulässig, und zwar in der Art, daß es dem Verkäufer frei steht, den Käufer als Schuldner oder als Gläubiger zu betrachten. Die Klippe der Konfusion umschifft inan hierbei, wenn nran das Schuldverhältnis hinsichtlich der Abnahmepflicht als ein latentes, bedingtes bezeichnet, bedingt durch den Willen des Verkäufers. Zur Entstehung konnnt es erst, sobald er den Willen zu erkennen gibt, wegen Verletzung desselben Schadensersatz zu fordern oder sonstige Rechte geltend zu machen. Eine kumulative Konkurrenz3) etwa in der Art, daß der Verkäufer gemäß § 372 B.G.B. auf Grund des Annahme- verzuges deponiert und gleichzeitig dem Käufer nach § 326 B.G.B. eine Frist setzt mit der Androhung der Erfüllungsablehnung, verbietet sich aus dem Grundsätze: eonbusione exstinguitur obligatio ac solutione, ebenso auch eine elektive Konkurrenz in der Art, daß erst der tatsächliche Erfolg der Geltendmachung des einen Rechtes das andere ausschlösse. Die Gleichheit der Abnahme- und Annahmehandlung. § 433 Abs. 1 verpflichtet den Verkäufer, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm das Eigentum an derselben zu verschaffen; der Käufer ist nach § 433 Abs. 2 gehalten, den Kaufpreis zu zahlen und die Sache abzunehmen. Der Verkäufer ist hinsichtlich der Eigentums- verschasfungspflicht nichts als Schuldner, ebenso wie der Käufer hin- sichtlich der Zahlungspflicht. Klarzulegen bleibt daher nur das Verhältnis zwischen Übergabe- und Abnahinepflicht. Abnahme im Sinne des § 433 ist nichts anderes als ein mechanisches Wegschaffen der Sache aus der Verfügungsgewalt des Verkäufers in die des Käufers, ein technischer, nicht ein Rechtsakt. Die Abnahinepflicht enthält nicht auch gleichzeitig die Pflicht zur approbatio, zur Anerkennung der Kaufsache als einer zur Erfüllung des Vertrages genügenden. Diesen Sinn hat die Abnahmepflicht beim Werkverträge im § 640 Abs. 2. Übergabe von seiten des Verkäufers ist Übertragung des unmittel- baren Besitzes, d. h. Verschaffung einer tatsächlichen Herrschaft über die Sache, die den Erwerber entweder selbst als unmittelbaren Gewalt- haber, oder denjenigen, der die Sache erwirbt, als den Besitzdiener des Übergabeberechtigten im Sinne des § 855 B.G.B. erscheinen läßt. Diese 8) So Entscheidung des O.L.G. Frankfurt vom 8. April 1903, Das Recht VII S. 263.

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unmittelbare Besitzverschaffung des § 433 vollzieht sich auf dem Wege einer unmittelbaren Übertragung der physischen Herrschaft von Hand zu Hand seitens des Vorbesitzers auf den Erwerber. Andere Besitz- verschaffungsarten im Sinne des Gesetzes sind die Besitzüberweisung und das Besitzkonstitut. Bei der Besitzüberweisuug sind sowohl Vor- besitzer wie Erwerber nur mittelbare Besitzer, während ein Dritter un- mittelbarer Besitzer ist. Bei dem Besitzkonstitut wird der Erwerber nicht unmittelbarer, sondern mittelbarer Besitzer, während der Vor- besitzer je nach den Umständen unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer sein kann. Die beiden letzteren Arten des Besitzerwerbes bezeichnet das Gesetz als Surrogate der Übergabe. Es spricht in den §§ 930, 931 davon, daß die Übergabe „ersetzt werden" kann. Dieser Ersatz bezieht sich an den angeführten Stellen allerdings nur auf die Übergabe, die neben der Einigung zum Erwerbe des Eigentums an Mobilien erforderlich ist. Indessen ist es zweifellos, daß der Übergabebegriff der §§ 929 ff. mit demjenigen des § 433 identisch ist. Besitzüber- weisung und Besitzkonstitut kommen bei der Abnahutepflicht nicht in Betracht. Die Abnahmepflicht als die Pflicht, eine Sache körperlich, physisch wegzuschaffen, kann naturgemäß nur dort Platz greifen, wo die Möglichkeit gegeben ist, die Sache körperlich zu ergreifen. Dies geschieht aber nur dort, wo die Übergabe eine körperliche ist, also nur bei derjenigen Besitzverschafsung, durch die der Erwerber einen un- mittelbaren Einfluß auf den Kausgegenstand erhält. Da das über- gabesnrrogat durch Überweisung oder Konstitut die Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber enthält, daß Erwerber nur den mittelbaren Besitz der Sache erlangen soll, so wird hierdurch die Abnahmepflicht als uninittelbare Sich-Besitzverschaffungspflicht vertrag- lich ausgeschlossen. Eine weitere Einschränkung der Abnahmepflicht ergibt sich aus der Definition der Abnahme als einer körperlichen „Hinwegnahme". Diese ist nur möglich an wegschaffbaren Gegenständen, an res, gnas loeo moveri ponunt, d. h. Mobilien. Die Übergabe erstreckt sich dagegen auch auf Immobilien. Die Übergabe ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, ein Vertrag. Auf Seiten des Verkäufers ist Besitzübertragungswille, auf Seiten des Käufers, da es sich um abgeleiteten Besitzerwerb handelt, nicht nur „regelmäßig",

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers. 73 sondern „stets" Besitzerwerbswille erforderlich?') Die Übergabepflicht ist nach dem Gesetze beim Bringkaus anders gestaltet als beim Holkauf. Beim Holkauf kann der Erwerber seinen Besitzerwerbswillen nur dadurch offenbaren, daß er sich zum Verkäufer hinbegibt und dort die Sache körperlich wegnimmt. Erst mit dem Fortbringen vom Verkäufer hat er die „tatsächliche Verfügungsgewalt", den Besitz erlangt, die Sache abgenommen?) Die Abnahme ist demnach beim Holkaus ein Bestandteil des Übergabegeschäftes. Es ist derjenige Bestandteil, der einerseits den Übergabeakt äußerlich beendet, andererseits den Besitzerwerbswillen des Käufers dokumentiert. Anders ist es beim Bringkaus. Hier tritt beim Fehlen abweichender Vereinbarung an die Stelle der Übergnbepflicht des Verkäufers gemäß § 433 die Auslieferuugspflicht an „die zur Ausführung der Versendung bestimmte Person". § 447 B.G.B. Die Auslieferung ersetzt die Übergabe, soweit es sich um den Gefahrübergang handelt. Die Handlungen, die der Verkäufer zwecks Übertragung des Besitzes an den Käufer vor- zunehmen t)at,3 4 5) sind beendet, sobald er die Sache an die Mittelsperson ausgehändigt hat. Diese Regel wird dadurch nicht berührt, daß der Verkäufer für den durch Nichtausführung der Übergabe durch die Mittels- person herbeigeführten Schaden haftet, falls er bei der Auswahl der Mittelsperson die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat oder von den etwa durch den Käufer über die Art der Versendung erteilten Anweisungen abweicht. § 447 Abs. 2, § 831 B.G.B. Die Übergabetätigkeit scheidet im Falle des § 447 mit der Auslieferung aus. An ihre Stelle tritt in zeitlichem Anschluß die Übermittelungstätigkeit der zur Ausführung der Versendung bestimmten Person, an die an dem vertraglichen oder gesetzlichen Erfüllungsorte der Verbindlichkeit des Käufers dessen Tätigkeit anknüpft. Erst hier hat der Käufer die Sache in seine Verfügungsgewalt zu übernehmen. Die Abnahmehandlung steht beim Bringkauf demnach in keinen: zeitlichen Zusammenhänge mit der Übergabehandlung des Verkäufers; es sind beide vollständig getrennte, durch die Handlung eines Dritten unterbrochene Vorgänge. 3*) Zustimmend Cosack Bd. 2 S. 74; Planck, Biermann zu 8 854 B.G.B. A. A. Haid len Bd. 2 S. 897 zu 8 854. 4) Zustimmend Lehmann, Deutsche Jur. Zeit. 1902 Nr. 21 S. 493. 5) Nicht dagegen die Handlungen, die einen Verzug des Käufers, sei es Abnahme- oder Annahmeverzug, herbeiführen sollen.

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Ist der Bringkauf durch Parteivereinbarung so gestaltet, daß der Verkäufer sich zur Erfüllung seiner Ubergabeverbindlichkeit eines Er- füllungsgehilfen des § 278 B.G.B. bedient, so stehen Übergabe- und Abnahmehandlung in demselben zeitlichen und inhaltlichen Verhältnis wie beim Holkauf; nur der Erfüllungsort des Käufers ist ein anderer. Die Übergabe durch den Erfüllungsgehilfen wirkt genau so, als wenn der Schuldner sie in höchsteigner Person vollzöge. Die Auslieferung der Sache von dem Schuldner-Verkäufer an den Gehilfen fällt nicht ins Gewicht, weil Schuldner und Gehilfe rechtlich als eine Person betrachtet werden. Vollzogen ist die Übergabe erst, sobald der Erfüllungsgehilfe übergeben hat. Die Abnahme geschieht ebenfalls in gleicher Weise wie beim Holkaus. Demgemäß bildet die Abnahme in 2 Fällen einen Bestandteil der Übergabehandlung (beim Holkauf und beim Bringknuf durch den Erfüllungsgehilfen des § 278 B.G.B.) in der Weise, daß Abnahme die bei der Übergabe erforderliche Tätigkeit des Käufers allein bezeichnet, während die Übergabe die beiderseitigen Tätigkeiten des Verkäufers so- wohl wie des Käufers in sich enthält. Somit sind Abnahme und Über- gabe insoweit identisch,0) als sie bei der realen Übergabe Handlungen des Käufers bezeichnen. Abnahme und Ablieferung. Die Übergabe ist nicht die der Abnahme seitens des Käufers ent- sprechende Handlung des Verkäufers. Dies ist vielmehr die Ablieferung. Der Begriff dieser ist, ebensowenig wie für den Geltungsbereich des alten H.G.B., für das B.G.B. durch positive Satzung geregelt. In den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts kehren zwei sich wieder- sprechende Auffassungen wieder. Nach der einen ist Ablieferung nur dann vorhanden, wenn die Ware in den Gewahrsam des Käufers oder seines zur Empfangnahme berechtigten Stellvertreters gelangt. Eine Besitzergreifung ist allerdings nicht notwendig und die Übernahme kann auch aus den Umständen gefolgert werden. Stets ist aber zur Ab- °) Das Gesetz selbst macht einen scharfen Unterschied zwischen Übergabe und Abnahme; nach ihm sind beide als zwei äußerlich vollständig getrennte und auseinanderfallende Handlungen des Verkäufers und Käufers aufzufassen. Anders läßt sich die Bestimmung des § 448 B.G.B- nicht erklären, die dem Verkäufer die Kosten der Übergabe der Kaussache und gleichzeitig dem Käufer die Kosten der Abnahme derselben auferlegt.

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers. 75 lieferung die Einwilligung des Käufers, sei es ausdrückliche oder still- schweigende, erforderlich. Weist der Käufer die Waren zurück, so kann man von einer Ablieferung nicht reden?) Demgegenüber findet sich an anderer Stelle der Grundsatz aus- gesprochen, unter Ablieferung sei schon derjenige Akt zu verstehen, durch welchen der Verkäufer den Käufer in den Stand setze, über die Waren tatsächlich zu verfügen und deren Beschaffenheit zu prüfen?) Für das B.G.B. ist eine gleiche Verschiedenheit der Auffassungen zu konstatieren. Co sack nennt 9) die Ablieferung diejenige Übergabe, welche den Verkäufer in die Lage versetzt, die Sache zu untersuchen und Crome hat den gleichen Gedanken?") wenn er die Ablieferung als Übergabe von Hand zu Hand oder gleichlautende reale Vorgänge bezeichnet?') Cosack verwertet den Ablieferungsbegriff nicht einheitlich. An anderer Stelle, bei der Lehre vom Werkvertrag sagt er?H „Abnahme und Ab- lieferung sind korrespondierende Begriffe. Sie bezeichnen den „nämlichen" Vorgang. Ablieferung heißt der Vorgang, wenn er vom Standpunkt des Unternehmers, Abnahme, wenn er vom Standpunkt des Bestellers aus ins Auge gefaßt wird." Daß Cosack vorstehende bei dem Werk- verträge ausgesprochene Bedeutung auch der Ablieferung beim Kauf- verträge zulegt, ergibt sich aus dem an jener Stelle auf die Kauslehre gemachten Hinweis?H Indessen bezeichnet er selbst an gleicher Stelle seine Auslegung des Wortes Abnahme als nicht zweifelsfrei.

? So R.O.H.G. Bd. 2 S. 29, 58, 252; Bd. 7 S. 224; Bd. 14 S. 294. Nach R.O.H.G. Bd. 7 S. 224 ist die Abnahme nur ein Bestandteil des Ab- lieferungsgeschäftes. «) So R.O.H.G. Bd. 3 S. 392; Bd. 6 S. 165, 324, Bd. 7 S. 359, Bd. 9 S. 81, Bd. 13 S. 365, Bd. 24 S. 28 vor allem R.G. Bd. 5 S. 28ff.; Bd. 12 S. 82, R.G. in Z. Bd. 26 S. 565. Erkenntnis des preußisch. Ober- tribunals vom 2l. Januar 1868 desgl. Bolze Bd. 16 Nr. 416 eod. Nr. 246. v. d. Leyen in Zeitschrift für das gef. H.R. Bd. 16 S. 89; Puchelt, Kommentar zum H.G.B., 4. Aufl., Anm. 4 zu 8 347; Endemann, H.R. Bd. 2 S. 659. 9) B.R. Bd. 1 8 127 II 9 b. B.R. Bd. 2 8 223, 2 S. 474. “) Desgl. Staub, Anm. 46 Exkurs vor 8 373; Laband a. a. O. S. 310 Note 3. 12) B.R. Bd. 1 § 148 1 3. 1S) Vgl. 8 127 II 9 b a. a. O.

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Dieser Charakterisierung als eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes steht die andere auch von dem R.O.H.G. vertretene Begriffsbestimmung gegen- über, die sie als ein einseitiges Rechtsgeschäft bezeichnet. Hiernach ist sie die körperliche Aushändigung der Sache, durch welche der Übergang des physischen Vermögens, mit Ausschluß anderer über eine Sache zu verfügen, von dem einen Kontrahenten auf den andern vermittelt wird. Sie ist nichts mehr und nichts weniger als die bloße Bereitstellung des Gutes zur Abnahme und kann ohne jede Mitwirkung des Käufers, die an und für sich möglich ist, ja sogar in dessen Abwesenheit erfolgen. Ablieferung und Abnahme verhalten sich deinnach wie Vorleistung und Nachleistung.") Dieser Auslegung ist beizustimmen. Wäre eine Mitwirkung des Käufers zur Ablieferung erforderlich, so könnte dieser durch Verweigerung der Mitwirkung, die nur in dem Anwesendsein zu bestehen brauchte, den Effekt der Ausführungshandlung der Ablieferung und damit den Abnahmeverzug vereiteln. Denn ehe abgeliefert ist, ist die Abnahme nicht fällig.") Kann der Verkäufer auch ohne Mitwirkung des Käufers abliefern, so genügt er der ihm aus dem Kaufvertrag obliegenden Verpflichtung nicht einfach damit, daß er dein Käufer die Sache zur Verfügung stellt. Eine derartige Annahnre würde ihm bejahenden Falles ein Depositionsrecht gewähren, das nicht an die in den §§ 372 ff. B.G.B. und § 373 H.G.B. gestellten Voraussetzungen geknüpft wäre und ihm vor allem ein abnormes Hinterlegungsprivilegium hinsichtlich des Gegenstandes und des Ortes der Hinterlegung einräumte. Aber ein solches weitergehendes Recht wird durch die dem Verkäufer obliegende und der Übergabe- (nicht Ablieferungspflicht) korrespondierende Ver- wahrungspflicht außer Kraft gesetzt. Diese Pflicht besteht bis zur Er- füllung der Übergabe. Man hat diese Pflicht, die im Art. 343 H.G.B. ausdrücklich festgestellt war,") für eine so selbstverständliche gehalten, daß ihre Aufnahme in das Gesetz entbehrlich erschien.")") 14) Zustimmend Lehmann, H.R. 8 373; Rosenberg a. a. O. S. 258. 1B) Mit Unrecht weisen die Protokolle Bd. 1 S. 702 darauf bin, daß der Begriff der Ablieferung ein ganz bestimmter sei, der in der bisherigen Recht- sprechung eine genügend feststehende technische Bedeutung erlangt habe. 16) Art. 343: der Verkäufer ist verpflichtet, die Ware, solange der Käufer nicht mit der Empfangnahme im Verzug ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes aufzubewahren. 17) Vgl. Motive Bd. 2 S. 318; Planck 8 433. 18) Thöl polemisiert in seinem Handelsrecht Bd. 1 § 81 Anm. 2 gegen

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers. 77 Ablieferung und Übergabe. Es ergibt sich aus vorstehendem das Verhältnis der Ablieferung zur Übergabe. Beide Begriffe bezeichnen Handlungen, die bei der (j realen Übergabe, soweit die Tätigkeit des Verkäufers in Frage steht, H identisch sind. Eine Reichsgerichtsentscheidung19) formuliert die Tätigkeit des Verkäufers bei der Ausführung der Übergabe dahin, daß der Ver- käufer dann seine Verpflichtung erfüllt habe, wenn er die vertrags- mäßig beschaffene Ware bereit halte, und die Absicht, dieselbe zu über- geben, erkläre. Beide Tätigkeiten unterscheiden sich also dadurch, daß Ablieferung eine einseitige Handlung, die allerdings in der Richtung auf eine bestimmte Person hin erfolgen muß, Übergabe ein Rechts- geschäft, d. h. Willenseinigung zweier Personen ist. Ablieferung und Übergabe können zeitlich auseinanderfallen. Der Verkäufer kann sich der Übergabepflicht entledigen, ohne abgeliefert zu haben. Dies ist dann der Fall, wenn der Verkäufer nach § 447 B.G.B. dein Spediteur, dem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt die Sache ausgeliefert : hat. Damit hat der Käufer noch nicht die Möglichkeit erlangt, die Abnahmehandlung vorzunehmen. Diese Möglichkeit tritt ein, sobald die Tätigkeit der Mittelsperson, der Post, des Schiffes rc. ihr Ende erreicht hat?9) In den Protokollen ist auch ausgesprochen,^) Übergabe liege vor der Ablieferung, falls die Übergabe der Sache durch 60N8titutuiL possessorium oder Vindikationszession geschehe. Das ist nicht zutreffend. Oonstituturn possessorium und Vindikationszession bilden nach dem Recht des B.G.B. ein Surrogat der neben der Einigung über die Rechtsänderung zum Eigentumsübergang an einer beweglichen Sache erforderlichen Besitzübertragung. Der Käufer braucht sich vom Pöhls, Handelsrecht Bd. 1 S. 192, welcher meint, „der Kauf sei vor der Ab- nahme auch von dem Verkäufer nicht erfüllt". Bis zu dem Augenblicke der Abnahme stehe dem Käufer die actio emti zu. Demgegenüber hält Th öl die Verpflichtung des Käufers mit der Ausführung der Ablieferung — Ablieferung in dem von uns gebrauchten Sinne — für erloschen. Hindert der Verkäufer den Käufer an der Abnahme, so geht gegen ihn die actio ad exhibendum. Für das heutige Recht dürfte die Pöhlfche Ansicht zutreffend sein. 19)ß ®- Bd. 10 S. 98. so) Vgl. Jher. Jahrb. Bd. 4 S. 420, R.G.E. Bd. 49 S. 7b, Urteil des R.G. in Gruch. Beitr. Bd. 44 S. 1153. ") Kom.Prot. Bd. 1 S. 702.

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Verkäufer dieses Surrogat nicht aufzwingen zu lassen. Hat er sich aber mit der Ersatzübergabe begnügt, so liegt in dieser ein vertraglicher Erlaß der Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer nach § 433 den unmittelbaren Besitz der Sache zu verschaffen. Hat der Käufer auf einem der beiden Wege Besitz und Eigentum erlangt, so ist auch für den Fall der nachträglichen Besitzentziehung durch den Verkäufer die Klage aus dem Kaufverträge ausgeschlossen.22) Wo die Ablieferungs- bezw. reale Übergabepflicht fehlt, ist demgemäß ein zeitliches Aus- einanderfallen in der Ausführung beider Pflichten nicht möglich. Abnahme- und Annahmeverzug. Durch die Ablieferung wird ein Zustand herbeigeführt, welcher der beim Verbalangebot des Schuldners erforderlichen Leistungsbereitfchaft gleichkommt. Da die Anwesenheit des Gläubigers, des Käufers zur Ablieferung nicht unbedingt erforderlich ist, so kann man die Ablieferung nicht als eine Realoblation im Sinne des § 294 B.G.B. bezeichnen. Die Realoblation des § 294 kann nämlich nur in Anwesenheit des Gläu- bigers erfolgen, da sie eine solche Willensbetätigung ist, welche als empfangs- bedürftige nur intsr xru686nt68 (§ 130 B.G.B.) geschehen kann?2') Soll der Käufer in Abnahmeverzug geraten, so muß ihn der Verkäufer mahnen (§ 284 B.G.B.). Diese Mahnung enthält beim Holkauf gleichzeitig eine Verbaloblation im Sinne des § 295 B.G.B. Denn in der Mahnung „abzunehmen" ist gleichzeitig die Aufforderung „die geschuldete Sache abzuholen" enthalten. Das Gesetz stellt diese Aufforderung an den Gläubiger, die geschuldete Sache abzuholen, die erforderlichen Handlungen vorzunehmen, dem Leistungsangebote gleich. Voraussetzung des Abnahmeverzuges — als Schuldnerverzug — ist, 22) Ansprüche des Käufers auf Wiederherstellung des Besitzes sind auf 8 985 B.G.B. zu gründen. Vgl. zuftimm. Staub Anm. 36, Exkurs zu 8 374; zustimmend für das constitutum poss. auch Makower, Vordem, zu 88 375, 376 VI C1. Derselbe a. A. für die Vindikationszession a. a. O- Das Reichs- gericht hat diese Frage erst einmal für das alte Recht und zwar für das con- stitutum possessorium geprüft, R G- Bd. 43 S. 186, und ist zu einem von dem dargestellten abweichenden Ergebnisse gelangt. "*) Vgl. R.G.Entsch. Bd. 56 S. 176: „Die Erfüllung der Verpflichtung der Abnahme, d. i. auf körperliche Hinwegnahme, setzt begrifflich voraus, daß die Ware zur körperlichen Wegnahme bereit sei". Diese R.G.Entsch. konnte bei Abfassung vorliegender Arbeit nicht mehr benutzt werden, weil sie erst nach Drucklegung jener erschien.

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers.

abgesehen von den Voraussetzungen des Annahmeverzuges, daß die Abnahme aus einem von dem Schuldner zu vertretenden Umstande unterbleibt. Trefflich charakterisiert demnach Staub den Abnahme- verzug als schuldhaften Annahmeverzug.^) In ähnlicher Weise sagt Jäcoby:^) „Der Unterschied, der Annahme und Abnahme scharf trennt, liegt darin, daß das Gesetz von Annahme spricht, wenn der Erwerber als Gläubiger, und von Abnahme, wenn er als Schuldner in Betracht kommt." Das gleiche gilt für den Bringkauf. Allerdings tritt hier der Verzug nicht bereits mit dem Zugehen der Mahnung, abzunehmen, ein, sondern die Sache muß nach der Auslieferung an die Mittels- person auch am Erfüllungsorte des Käufers abgeliefert, d. h. angeboten sein. Es genügt demnach nicht Verbaloblation wie beim Holkauf, sondern es ist Realoblation erforderlich, um Abnahme- und damit Annahmeverzug zu begründen.^) Im Gegensatz hierzu haben Rosenberg und Makower die Möglichkeit eines Abnahme-(Schuldner)verzuges ohne Annahme-(Gläu- biger)verzuges behauptet (Rosenberg S. 260 a. a. O., Makower H.B. S. 1072); Rosenberg unter folgender Begründung: „Wenn der Käufer erklärt, er billige die Ware als vertragsmäßige, und erkenne an, daß der Schuldner befreit, das Schuldverhältnis beendet sei, indem er vielleicht gleichzeitig auf die Ware verzichtet, er sich aber weigert, die Ware abzunehmen, so ist der Zweck des Angebotes als Voraus- setzung des Annahmeverzuges, nämlich das Schuldverhältnis zum Er- löschen zu bringen, erreicht. Der Verkäufer kann daher in diesem Falle nur sein Recht aus dem Abnahmeverzug, nicht aber aus dem Annahmeverzug geltend machen." Das ist nicht vollständig richtig. Die Annahme, die Entgegennahme der Leistung als Erfüllung durch den Käufer hat beim Kaufverträge zwei gleich essentiale Handlungen des Verkäufers zum Gegenstände, die Übergabe und die Rechtsverschaffung. Auf die Rechtsverschaffungshandlung kann der Käufer verzichten,^) 2S) Staub, Anm. 1 zu § 373; desgl. Crome Bd. 2 S. 145; Cosack Bd. 1 § 130, VI 3; Dernburg, B R. Bd. 2 8 74. Anderer Ansicht Düringer- Hachenburg, Das H.G.B 1904 S. 234 Note 3. 24) A. et. O. S. 283. 25) Vgl. Motive Bd. 2 S. 69; Goldmann-Lilienthal 8 294, R.G.E. Bd. 50 S. 210; Dernburg Bd. 21 S. 112. 20) Allerdings bestimmt § 397 B.G.B., daß der Verzicht ein Vertrag,

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dagegen nicht auf die, Übergabepflicht, die, soweit die Abnahme in Frage steht, eine Ablieferungspflicht ist. Hier ist Annahmerecht mit Abnahmepflicht identisch und das Nichtausüben dieses Rechtes bedeutet stets nicht nur ein bloßes „Verschulden gegen sich selbst". Mako wer begründet die Möglichkeit eines Abnahme- ohne An- nahmeverzuges folgendermaßen: Annahme ohne Abnahme liege dann vor, wenn trotz Besitz- und Eigentmnsübertragung die Waren auf dem Grundstücke des Verkäufers liegen bleiben. Mako wer übersieht hierbei, daß eine Übergabe, d. h. Besitzverschaffung, falls die Ware auf dem Grundstück des Veräußerers, also in dessen tatsächlicher Verfügungs- gewalt zurückbleibt, nur auf dem Wege des ooimtitmtum possessorium möglich ist, das die gesetzliche Annahmepflicht des § 433 Abs. 2 B.G.B. ausschließt. Andererseits ist wohl Annahmeverzug ohne Abnahmeverzug mög- lich?^) Das ist z. B. der Fall, wenn der Käufer, der an der gekauften Sache durch Abnahme den Besitz erlangt, an dieser kein Eigentum erwerben will. Eine gegenteilige Ansicht vertritt Düringer-Hachenburg,^) nach dem in dem Annahmeverzug beim Kaufverträge stets Erfüllungs- verzug liegt.

Abnahme und Annahme. Während das Gesetzbuch grundsätzlich an bestimmte Tatsachen eine gesetzliche Vermutung für die Annahme als Erfüllung nicht aufstellt und auch einer vorbehaltlos angenommenen Leistung gegenüber den Einwand für zulässig erklärt, daß sie nicht als Erfüllung angenommen worden sei, enthält die vollzogene Abnahme stets eine Annahme als Erfüllung. Dadurch wird zwar nicht das Schuldverhältnis hinsichtlich seines Bestehens beeinflußt, aber doch nach § 363 die Stellung der Parteien im Prozesse geklärt. Hat der Käufer abgenommen, so geht infolgedessen die Beweislast hinsichtlich etwaiger Mängel oder Unvoll- ständigkeit des Kaufgegenstandes auf ihn über. Unter Umständen kann in der Abnahme außerdem noch ein Verzicht auf die Geltendmachung von eine Willenshandlung zweier Personen fei. Doch das Fehlen einer Klage des Schuldners auf Annahme (Ausnahme 8 304) stellt den Gläubiger fast ebenso, als wenn ein Verzichtsvertrag geschloffen wäre. 27) Zustimmend Rosenberg S. 259; Mako wer S. 1072. ••) H.G.B. Bd. 2 S. 134.

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers. 81 redhibitorischen Rechtsmitteln und des Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung bei Sachmängeln liegen. Das ist dann der Fall, wenn der Käufer trotz Kenntnis der Sachmängel „vorbehaltlos" annimmt. Auf unbekannte, auch infolge verschuldeter Unkenntnis unbekannte Mängel bezieht sich die Rügepflicht bei der Abnahme nicht. Der Verzicht auf die Rechtsmittel beruht auf der gesetzlichen Annahme einer Billigung des Kaufobjektes § 464 B.G.B. Abnahmeverzug bei Qualitätsmangeln. Eine Abnahmepflicht des Käufers existiert nicht einem quantitativ unvollständigen Kaufobjekt gegenüber. Denn der Käufer ist nur ver- pflichtet, die geschuldete Leistung in ihrer Totalität abzunehmen, da der Verkäufer zu Teilablieferungen, zu Teilleistungen nicht berechtigt ist (§ 266 B.G.B.). Ein ininn8 gegenüber der vereinbarten Leistung enthält die Ablieferungsleistung des Verkäufers auch dann, wenn das Objekt des Kaufvertrages an einem Qualitätsmangel leidet, den dieser auf Grund vertraglicher oder gesetzlicher Haftung zu vertreten hat (§ 459 B.G.B.). Cosack leitet in Übereinstimmung mit Makower'") aus der Be- stimmung des § 459 B.G.B., welche den Verkäufer für erhebliche Fehler, die dem Kaufobjekte zur Zeit des Gefahrübergangs anhaften und die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, haften läßt, eine gesetzliche Obligation des Verkäufers ab, die Sache fehlerfrei zu übergeben. Die dieser Obligation entsprechende Leistung werde aber nicht angeboten, wenn die fehlerhafte Leistung angeboten werde. Ein derartiges qualitativ-teilweises Nichtbewirken sei eine Teilleistung im Sinne des § 266 B.G.B., zu deren Angebot der Schuldner nicht be- rechtigt sei und deren Zurückweisung seitens des Käufers Totalverzug des Verkäufers begründe. Für den Platzkauf gelangt Dernburg^) zu derselben Folge- rung, während er für den Versendungskauf dem Käufer die Rechte aus dem Erfüllungsverzug des Verkäufers abspricht und ihm nur die ädilizischen Rechtsmittel gewährt. Zu diesem Standpunkt gelangt er

Cosack Bd. 1 8 127 II; Makower, Vordem, zu §§ 375, 376 II 3 H.G.B.; ebenso Düringer-Hachenburg 1903 H.G.B. Bd. 3 S. 83. *°) Dernburg, B.R. § 185 II S. 55. «rchiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

Adolf Hohenstein.

auf folgendem Wege. Die Gewährschaftsklagen stehen dem Käufer erst zu, wenn die Gefahr der Sacke auf ihn übergegangen ist, also mit der Übergabe. In diesem Augenblick hat er, abgesehen von der besonderen Bestimmung des § 463, die ihm für den Fall der äicta st promissa und der arglistigen Täuschung seitens des Verkäufers auch statt der ädilizischen Rechtsmittel einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gewährt, nur noch diesen Rechtsschutz. Beim Versendungskauf geht die Gefahr bereits vor dem Augenblicke der realen Übergabe mit der Auslieferung an die Mittelsperson des § 447 auf den Käufer über und es entstehen nunmehr die redhibitorischen Ansprüche, welche den Leistungsverzug des Verkäufers ausschließen. Beim Platzkauf kann der Käufer hingegen durch Abnahmeweigerung die reale Übergabe und dadurch die Entstehung der ädilizischen Rechts- mittel hindern und sich Verzugsrechte sichern.* * 3*) Im Gegensatz hierzu lehnt Staub32 S.) in Übereinstimmung mit ©rome33) die Konstruktion einer gesetzlichen Obligation des § 459 B.G.B. ab. U. E. ist die von Staub-Crome vertretene Ansicht die richtige. Daher steht der qualitativ nrangelhaften Leistung nicht die exceptio non adimpleti contractus entgegen, soweit die in obligatione befindliche species geleistet wird. Der Käufer muß hier abnehmen d. h. er kann nur die ädilizischen Rechtsmittel geltend machen.3*) Verweigert der Käufer die Abnahme der fehlerhaften Kaufsache, so gerät der Verkäufer hierdurch nicht in Leistungsverzug.3^) 31) Die Dernburgsche Unterscheidung erscheint als nicht konsequent mit Rücksicht auf die Bestimmung des 8 300 B.G.B., die bereits vor der Übergabe mit dem Annahmeverzug des Käufers die Gefahr übergehen läßt. 32) § 377 Anm. VI6“, Anm. 16, 17, 28. 83) Bd. 2 § 169 I2b S. 173. 34) Wird die verkaufte sxaelss nachträglich durch die Schuld des Ver- käufers mangelhaft, so hat der Käufer auch einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, wenn er infolgedessen einen Schaden erleidet. Vgl. Staub in Festgabe für den 26. deutschen Juristentag S. 43ff. R.G.E. Bd. 54 S. 100; Dernburg, Deutsche Juristenz. 1903 Nr. 1 S. 1; Kipp, Deutsche Juristenzeit. 1903 Nr. 11 S. 253. Entscheidung des R.G. in Deutsche Juristen- zeitung 1904 Nr. 7 S. 342; vgl. außerdem Staub 1904, Die positiven Ver- tragsverletzungen; Winter in Gruchots Beitr. 1904 Bd. 48 S. 193; Lands- berg, B.G.B. 1904 Bd. 1 S. 413. 36) Vgl. zu der Frage, ob dem Klagepetitum des Verkäufers auf Abnahme der Wandelungsanspruch des Käufers einredeweise vor der vollzogenen Über-

Der Abnahme-Annahmeverzug des Käufers-Gläubigers. 83 Nur in dem Falle des § 480, der dem Käufer beim 6itzuu8kaufe das Recht gibt, statt der mangelhaften Sache die Lieferung einer mangelfreien zu verlangen, kann die qualitativ mangelhafte Leistung als Nichterfüllung behandelt werden und daher der Verkäufer in Verzug geraten.^) Daneben kann in der Leistung einer mangelhaften Kxeoitzssache dann auch eine Nichterfüllung liegen, wenn die Abwesenheit des Mangels vom Verkäufer besonders zugesichert war § 463 B.G.B?7) gäbe entgegengesetzt werden kann: Winter a. a. O. und die dort angegebene Judikatur. Für die Möglichkeit einer einredeweisen Geltendmachung des Wandlungs- anspruches vor vollzogener Übergabe des Kaufobjektes spricht folgendes: In denjenigen Fällen, in welchen dem Käufer nur die redhibitorischen Rechtsmittel zustehen, in denen also ein schuldhaftes, zum Schadensersatz verpflichtendes Ver- halten des Verkäufers nicht vorliegt, führt die entgegengesetzte Auffassung zu folgendem Resultat. Hat der Käufer abgenommen und sind ihm durch die Ab- nahme und Aufbewahrung der Kaufsache Kosten entstanden, so gewährt ihm die berechtigt vollzogene Wandlung nur eine condictio auf Rückzahlung des etwa gezahlten Kaufpreises in Gemäßheit der §8 346 ff. nicht dagegen einen Anspruch auf Ersatz der entstandenen Auslagen, weil diese unter den Begriff des erlittenen Schadens falleil, der mit den redhibitorischen Rechtsmitteln nicht verlangt werden kann. Gegen diesen Nachteil schützt sich der Käufer, indem er die Abnahme weigert und hierdurch gleichzeitig Wandlung begehrt. Unter einer derartigen Regelung leiden auch nicht die Interessen des Ver- käilfers. Denn es wäre unbillig von ihm, die Abnahme des Kaufgegenstandes zu verlangen, wenn er späterhin jenen auf Grund der ihm bei der Abnahme- aufforderung entgegengesetzten Einwendungen wieder zurücknehmen muß, also der vom Käufer erstrebte Zustand durch richterliches Urteil sanktioniert wird. Hat die Kaufsache aber nicht den zur Wandlung berechtigenden Fehler und der Käufer daher mit Unrecht nicht abgenommen und die Wandlung verlangt, sv muß er seinerseits dem Verkäufer den durch die Nichtabnahme und evtl. Auf- bewahrung der Sache entstandenen Schaden ersetzen, weil dieser Schaden mit seinem, des Käufers, Schuldnerverzug in unmittelbarem Kausalzusammenhang steht. Es folgt hieraus: Der Satz, „die Wandlung kann erst nach vollzogener Übergabe, d. h. Abnahme verlangt werden", begünstigt grundlos den Verkäufer und benachteiligt den Käufer. 88) Eine weitere Ausnahme enthält 8 53 des Börsenges. 87) Crome a. a. O. S. 173 Note 14.

Zur Lehre von dem gesetzlichen Übergange der Rechte (cessio legis) im Falle des Vorhandenseins mehrerer Sicherungen Bendix, Justizrat in Breslau

Zur Lehre von dem gesetzlichen Übergänge -er Rechte (668810 legis) im Falle des Vorhandenseins mehrerer Sicherungen. Von Justizrat Sendir in Breslau.

I. Das Problem ist schon mehrfach gestreift, von Stroh al und Breit auch eingehender erörtert, in vollständig befriedigender Weise aber noch nicht gelöst worden. Biermann*) nimmt an, daß der den Gläubiger befriedigende Drittverpfänder und Pfandeigentümer den auf ihn übergegangenen An- spruch des Gläubigers gegen den Bürgen in vollem Betrage geltend machen könne, und daß in dem Verhältnis des Drittverpfänders zu dem Bürgen derjenige von ihnen den endgültigen Verlust zu tragen habe, welcher den Gläubiger nicht befriedigt. Er ist der Meinung, daß wie im 1143 so auch im § 1225 die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 774 auf dessen Absatz 1 zu beschränken war, und daß die Nichtbeifügung dieser Beschränkung nur auf einem Redaktions- versehen beruhe, das jedoch insofern keine praktische Bedeutung besitze, als der Absatz 2 des § 774 schon vermöge seines Inhalts zur ent- sprechenden Anwendung hier sich nicht eigne. Planck-Greifs hin- gegen legt grade darauf Gewicht, daß durch die Fassung des § 1226 in dessen Falle auch die Vorschrift des Abs. 2 des § 774 zur Geltung gebracht wird, und folgert hieraus, daß das Verhältnis des Dritt- verpfänders und Pfandeigentümers zu dem für die Forderung des

x) Sachenr. Erl. 1 zu H 1225. 2) Erl. 1 a. E. zu 8 1225.

Bendix, Gesetzlicher Übergang der Rechte. 85 befriedigten Gläubigers haftenden Bürgen in gleicher Weise zu be- urteilen fei, wie das Verhältnis unter Mitbürgen. Da nun diese untereinander regelmäßig nur nach gleichen Anteilen verpflichtet sind, ihr Regreß in dubio auf den Kopfteil geht, so hat nach Planck- Greiff der die Einlösungszahlung vornehinende Verpfänder im Ver- hältnis zum Bürgen grundsätzlich die Last der Schuld zur Hälfte selbst zu tragen, sodaß er nur rücksichtlich der anderen Hälfte die Rechte des befriedigten Gläubigers gegen den Bürgen geltend zu machen vermag. Beide Auffassungen werden von Stroh al^) als unhaltbar be- zeichnet. Die gesetzlichen Vorschriften (§§ 774 und 776) beweisen ihm, daß dem Bürgen, welcher gezahlt hat, der Regreß in dem denkbar weitesten Maße gewährt werden, dieses Regreßrecht keine Verkürzung er- fahren sollte; der den Gläubiger befriedigende Bürge muß hiernach, so glaubt Strohal, schlechterdings in der Lage sein, die Last der Schuld, soweit es der Wert des Pfandes zuläßt, auf dieses abzuwälzen. Allerdings könne auch der Verpfänder und Eigen- tümer der Pfandsache nach bewirkter Einlösungszahlung das auf ihn nach § 1225 übergegangene Recht des befriedigten Gläubigers gegen den Bürgen geltend machen; geschehe dies aber, so trete der Bürge mit der Befriedigung des Psandeigentümers in das gemäß § 1256 Abs. 2 als fortbestehend geltende Pfandrecht ein und erleide alsdann keine Beeinträchtigung der ihm garantierten Rechtsstellung?) Neuer- dings hat Breit in einer lesenswerten AbhandlungB) Strohals Ausführungen widerlegt und insbesondere dagegen geltend gemacht, daß seine Prämisse falsch sei; der Satz, daß mit dem gesetzlichen Übergange der Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie die bestellten Bürgschaften übergehen, komme in dieser Fassung für den Übergang der Forderung auf den befriedigenden Bürgen, Pfandeigentümer und Grundstückseigentümer nicht zur An- wendung. Die Regel gelte nur, wenn der durch die Sicherung Ver- pflichtete der Zessus selbst sei, nicht aber ein Dritter. Die Be- 8) D.J.Z. 1903 S. 373 ff. 4) So auch Boethke, Gruchot Beitr. 1903 S. 859 und Martinius D.J.Z. 1903 S. 543 ff., der nur die entsprechende Anwendbarkeit des 8 774 Abs. 2 im Falle des 8 1225 zugiebt, ein Redaktionsversehen hier also nicht annimmt. B) Gruchot Beitr. 1904 S. 283ff.

Bendix.

stimmungen der§§ 401, 412, 774 Abs. 1, 1125 Abs. 1, 1143, 1163 seien untaugliche Mittel für die Lösung des Problems. Nur 2 Lösungen seien möglich. a) Entweder man geht davon aus, daß eine Ausgleichungspflicht zwischen mehreren Sicherungspflichtigen ohne besondere Abmachung nur in den gesetzlichen Fällen der §§ 774 Abs. 2, 1225 Satz 2^ existiert. Alsdann kann derjenige von ihnen, welcher den Gläubiger be- friedigt, die Zahlung auf die Genosfen in anderen Fällen nicht ab- wälzen, er allein hat im Verhältnis zu ihnen den endgültigen Verlust zu tragen. ■ b) Oder aber man sieht in den §§ 774 Abs. 2, 1225 Satz 2'-den Ausdruck des allgemeinen Prinzips, daß mehrere Sicherungspflichtige untereinander im Zweifel zum Ausgleich verbunden sind. Ob jemand als Bürge, Hypothekenschuldner oder Pfandschuldner zahlt, ist wirtschaftlich gleichgültig: gebietet es in einem Falle die Billigkeit, einen Ersatzanspruch gegen den Mitverpflichteten zu gewähren, so auch im anderen. Zwischen diesen beiden Alternativen läßt uns Breit die Wahl. II. Die Kritik wird, wenn anders sie zu einem positiven Ergebnis gelangen will, von einer genaueren Untersuchung der einschlägigen ge- setzlichen Vorschriften nicht Abstand nehmen können. a) Der § 774 Abs. 1 stellt den Grundsatz auf, daß, soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn übergeht; Abs. 2 fügt hinzu, daß Mit- bürgen einander nur nach § 426 H haften. Diese Bestimmung soll, wie z. B. Boethke a. a. O. im Anschluß an Kremer, „Die Mit- bürgschaft" S. 187 ff. behauptet, lediglich das interne Verhältnis zwischen b) Die Vorschrift, auf die ich wiederholt zurückkomme, gebe ich deshalb wörtlich wie folgt wieder: „Die Gesamtschuldner sind im Verhältnisse zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamt- schuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen. Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nach- teile des Gläubigers geltend gemacht werden."

Gesetzlicher Übergang der Rechte.

Mitbürgen als solchen betreffen und nur mit dem Abs. 1 § 426, nicht Abs. 2 daselbst in Beziehung stehen; für den Übergang der Forderung auf den befriedigenden Mitbürgen sei allein Abs. 1 § 774 maßgebend; danach gehe die Forderung mit ihren Akzessorien schlechthin über; Re Mitbürgen können sich aber der actio cessa gegenüber auf den geringeren Umfang ihrer Haftung berufen. Die Entstehungsgeschichte ergiebt die Unrichtigkeit dieser Auffassung. Der dem jetzigen § 426 ent- sprechende § 337 des Entwurfs hatte folgenden Wortlaut: „Soweit nicht aus Gesetz oder Rechtsgeschäft ein Anderes sich ergiebt, gelten im Verhältnis zueinander die Gesamt- gläubiger als zu gleichen Anteilen berechtigt, die Gesamt- schuldner als zu gleichen Anteilen verpflichtet." „Ein Gesamtschuldner, welcher mehr als seinen Anteil geleistet hat, kann insoweit, als er Ersatz von den übrigen Gesamtschuldnern zu verlangen berechtigt ist, auch die Rechte des Gläubigers geltend machen. Zum Nachteile des Gläubigers kann die Übertragung nicht geltend gemacht werden." „Kann von einem Gesamtschuldner der ihm obliegende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Gesamtschuldnern nach Maßgabe dieser Verpflichtung zu tragen." In dem § 676 Abs. 1 des Entwurfs, woraus später der § 774 entstanden ist, hieß es wörtlich: „Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt hat, wird auf ihn dessen Forderung gegen den Hauptschuldner kraft des Gesetzes übertragen; die mit der Forderung verbundenen, in der Haftung von Mitbürgen bestehenden Nebenrechte gehen jedoch nur nach Maßgabe des § 337 Abs. 2, 3 auf den Bürgen über. Zum Nachteile des Gläubigers kann die Übertragung nicht geltend gemacht werden." Wie aus den Protokollen H erhellt, wurde schon in der Kommission die Änderung beantragt: Milbürgen haften dem Bürgen, welcher den Gläubiger befriedigt hat, nach Maßgabe des § 337.

h Mugdan Bd. 2 S. 1027.

Bendix.

Hierbei wurde auf die lediglich redaktionelle Bedeutung hingewiesen, daß der Antrag den § 337 ganz (also auch Abs. 1), der Entwurf da- gegen nur den § 337 Abs. 2, 3 für anwendbar erklärt, und ausdrücklich betont, daß sich die Anwendbarkeit des § 337 Abs. 1 auch im Entwurf aus § 673 von selbst ergibt. Hierdurch wird die Behauptung, daß der jetzige Abs. 2 des § 774 nur mit dein Abs. 1 § 426 und nicht mit dem Abs. 2 § 426 in Beziehung stehe und für den Übergang der Forderung auf den befriedigenden Mitbürgen ausschließlich der Abs. 1 § 774 in Betracht komme, vollständig widerlegt. Denn § 337 Abs. 2, welcher die Ausgleichung und den Übergang (ursprünglich Übertragung) des Gläubigerrechts betrifft und insoweit (von den hier nicht interessierenden nachträglich bewirkten Abweichungen abgesehen) durch den § 426 Abs. 2 ersetzt ist, ist ja schon in dem § 673 des Entwurfs^) und in allen Stadien seiner Fortentwicklung auf das Verhältnis der Mitbürgen angewendet worden. b) In dem § 1225 wird bestimmt, daß, soweit der nicht persönlich haftende Verpfänder den Pfandgläubiger befriedigt, die Forderung auf ihn übergeht, zugleich aber in Satz 2 hinzugefügt, daß die für einen Bürgen geltenden Vorschriften des § 774 entsprechende Anwendung finden. Daß bei der Fassung dieses Satzes, der auch hier die Vor- schrift des Abs. 2 des § 774 zur Geltung bringt, ein Redaktions- versehen unterlaufen sein soll, davon kann keine Rede sein. Der § 1225 ist aus dem § 1164 des Entwurfs entstanden, der die entsprechende Anwendung der Vorschriften des unter a behandelten § 676 des Ent- wurfs schlechthin verordnete. Dieser § 1164 wurde von der Kommission angenommen; es lag nur der eine sachliche Änderung nicht bezweckende Antrag vor/) die folgende Formulierung zu beschließen: „Soweit der Gläubiger von einem Anderen als dem persönlichen Schuldner befriedigt wird, finden die Vorschriften des § 676 (II § 713) entsprechende An- wendung." Hier wird also schon der vorläufige Entwurf zweiter Lesung erwähnt; trotzdem fehlt wiederum die Beschränkung. Daß der § 676 8) In den Motiven Bd. 2 S. 674 wird bereits hervorgehoben, daß der Übergang der in der Haftung von Mitbürgen bestehenden Nebenrechte nur insoweit stattfinde, als das Prinzip der gesamtschuldnerischen Haftung der Mitbürgen und demzufolge die angeführten Bestimmungen des 8 337 (nämlich Abs. 2 u. 3) es gestatten. ') Mugdan Bd. 3 S. 925.

Gesetzlicher Übergang der Rechte.

a. a. O. äußerlich anders gegliedert war, wie Strohal a. a. O. S. 375 Anm. 1 betont, spricht doch wahrlich nicht für ein Redaktionsversehen, da eine sachliche Änderung in dem beregten Punkte nicht be- absichtigt war und nicht vorhanden ist. Und diese Bezugnahme auf den Abs. 2 des § 774 hat auch ihre volle materielle Berechtigung. Damit wird allerdings nicht, worauf die Auffassung von Planck-Greiff beruht, zwischen dem fremden Verpfänder und den etwa vorhandenen Bürgen oder Mitbürgen ein mitbürgenähnliches Verhältnis geschaffen, vermöge dessen die actio cessa zwischen ihnen mit demselben beschränkten Erfolge statt- findet wie zwischen Mitbürgen?") Vielmehr entsprechen den Mitbürgen im Falle des § 1225, wie Martinius ") zutreffend betont, die Mit- verpfänder, das heißt mehrere Drittverpfänder beweglicher Gegen- stände für dieselbe Forderung; auch diese Mitverpfänder haften einander nach § 426 in ckudio zu gleichen Anteilen; soweit einer von ihnen den Pfandgläubiger befriedigt und einen Ausgleichungsanspruch gegen die übrigen Verpfänder hat, geht die Forderung des Gläubigers gegen diese mit der Beschränkung auf Befriedigung aus den Pfändern auf ihn über.^) Hieraus ergibt sich denn auch zugleich, weshalb in dem § 1143 nur auf den Abs. 1 des § 774 und nicht auf Abs. 2 Bezug genommen ist. Den Mitbürgen in § 774 Abs. 2 und den Mitverpfändern in § 1225 ent- sprechen die mehreren Eigentümer der mit einer Gesamthypothek belasteten Grundstücke. Und eben um deswillen verordnet der Abs. 2 des § 1143, statt auf Abs. 2 des § 774 hinzuweisen, daß, wenn für die Forderung eine Gesamthypothek besteht, für diese die Vorschriften des § 1173 gelten. In gleichem Sinne erwog bereits die Kommissions- mehrheit, daß es nahe liege, den Eigentümer des Grundstücks, aus welchem die Befriedigung erfolge, in Höhe seines Ausgleichungsanspruchs in die Rechte des Gläubigers eintreten zu lassen. Hierfür spreche die Analogie der für das Gesamtschuldverhältnis beschlossenen Vorschriften (vgl. II § 369 Abs. 2). 10) Auch Boethke a. a. O. glaubt diese Konsequenz nicht ablehnen zu dürfen, wenn anders in 8 1225 auch Abs. 2 des 8 774 bezogen werde, welche Annahme er allerdings mit Strohal verwirft. n) D.J.Z. 1903 S. 543. ia) Vgl. Breit a. a. O. S. 294. ") Mugdan Bd. 3 S. 862.

Bendix.

c) Eine unbefangene Betrachtung der gesetzlichen Vorschriften und ihres Zusammenhangs ergiebt mithin: 1. daß der Bürge, auch Mitbürge, sowie der frenide Pfand- und Grundstückseigentümer, soweit er den Gläubiger befriedigt, nur die Forderung gegen den Hauptschuldner mit den von ihm bestellten Pfändern (Hypotheken), nicht aber auch die dem Gläubiger von Dritten bestellten Sicherheiten erwirbt, 2. daß, soweit einer von mehreren Mitbürgen oder einer von mehreren Drittverpfändern die Einlösung bewirkt, die von den Genossen durch die Mitbürgschaft oder Pfänder bestellten Sicherungen nur in Höhe des Ausgleichungsanspruchs, nicht schlechthin auf ihn übergehen, 3. daß dieser Grundsatz zu 2 im Falle der Gesamthypothek auch dann gilt, wenn das eine oder andere der belasteten Grundstücke dein persönlichen Schuldner gehört, der Eigentümer eines der anderen Grund- stücke aber den Gläubiger befriedigt (§§ 1143 Abs. 2, 1173). III. Weder Strohal noch Martinius berühren, worauf Breit mit Recht hinweist, den Fall, daß für die persönliche Schuld des A zugleich eine Hypothek auf dem Grundstücke des B und ein dem 0 gehöriges Faustpfand hastet. Hier versagt die Prämisse, daß mit dem gesetzlichen Übergänge einer Forderung alle für sie bestehenden Pfand- und Hypotheken- sicherheiten auf den neuen Gläubiger ohne weiteres ausnahmslos mit übergehen, genau so wie der vermeintliche Rechtssatz, daß im Verhältnisse zwischen Bürgen und Drittverpfänder immer der letztere den leidtragenden Teil abzugeben hat. Breit hat mithin das Problem in dankenswerter Weise erweitert. Wenn er aber die Lösung für möglich hält, daß derjenige Sicherungspflichtige, welcher den Gläubiger befriedigt, sich niemals an der von dem anderen Teile gestellten Sicherung schadlos halten, niemals auf ihn seinen Verlust abwälzen könne, so irrt er. Ich kann ihm in dieser Annahme selbst für den Fall nicht folgen, daß die Sicherheiten unabhängig von und ohne Rücksicht aufeinander bestellt worden sind. Führt Biermanns Theorie dazu, daß jeder Sicherungspflichtige dem andern in der Einlösung zuvorzukommen bestrebt sein muß, um sich das Privileg gegenüber den Genossen zu sichern, so zwingt Breit die Sicherungspslichtigen zu der entgegengesetzten Methode; jeder wird die

Gesetzlicher Übergang der Rechte.

Einlösung zu meiden und den Gläubiger zu bestimmen suchen, sich an die anderen zu halten, wenn ihm selbst eine Abwälzung auf die Genossen gänzlich versagt wird. Annehmbar erscheint dagegen die Lösung, die Breit in zweiter Linie als denkbar hinstellt, daß nämlich mehrere Sicherungspflichtige untereinander im Zweifel zum Ausgleiche ver- bunden sind. Ich halte diese Ansicht für die allein mögliche und zu- treffende, wenn ich auch die Begründung, die ihr Breit gibt, als nicht überzeugend bezeichnen muß: er..stützt seine Entscheidung lediglich auf die §§ 774 Abs. 2 und (1^15 ^atz 2, indem er ihnen die Ausgleichs- pflicht als allgemeines Prinzip entlehnt. Meines Erachtens kommt die Vorschrift des § 426 zur unmittelbaren Anwendung. Treffen mehrere Sicherungspflichtige, z. B. Bürge, Drittverpfänder und der Eigentümer des für fremde Schuld hypothekarisch belasteten Grundstückes, zusammen, so liegt ein Gesamtschuldverhältnis vor, wobei es unerheblich ist, ob sie die Sicherungen gemeinschaftlich mit Rücksicht aufeinander oder un- abhängig voneinander bestellt haben. In Höhe der Forderung, für die die Sicherheiten haften, ist jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber sie nur einmal zu beanspruchen berechtigt. Selbstverständlich ist diese Verpflichtung bei den fremden Mobiliar- und Jmmobiliarpfandschuldnern nur auf den Gegenstand der Pfandhaft be- schränkt. Dies ändert aber die Natur ihrer solidarischen Haftung nicht; sie haften mit den Pfandobjekten nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze. Dies zeigt sich besonders im Konkurse. Hat der Schuldner für seine Schuld ein eigenes Pfand bestellt und bricht Konkurs über sein Vermögen aus, so greift § 64 Konk.Ordn. Platz. Besteht dagegen für die Forderung ein fremdes Pfand, so gelten Schuldner und Pfandbesteller in Gemäßheit des § 68 daselbst als Gesamtschuldner, obwohl letzterer nur mit dem Pfandgegenstande haftet. Dies trifft in gleicher Weise auch zu, wenn mehrere fremde Sicherungen vorhanden sind. Wird z. B. Konkurs über das Vermögen eines selbst- schuldnerischen Bürgen eröffnet, so kann der Gläubiger seine volle Be- friedigung aus den daneben bestellten fremden Pfändern suchen, bis zu seiner vollen Befriedigung aber auch seine Forderung im Konkurse geltend machen. Gerät der nicht persönlich haftende Pfandschuldner in Konkurs, so ist der Gläubiger befugt, in voller Höhe abgesonderte Befriedigung aus dem Pfände und von dem selbstschuldnerischen Bürgen solidarisch Zahlung zu beanspruchen.

Bendix.

Stehen die mehreren Sicherungsverpflichteten hiernach in einem Gesamtschuldverhältnis zu dem Gläubiger, so entscheidet für ihr Verhältnis zueinander lediglich der § 426, der grundsätzlich einen Ausgleichuugsanspruch anerkennt, in dubio den Regreß auf den Kopfteil gewährt und den Übergang der Forderung des Gläubigers auf den einlösenden Genossen den übrigen gegenüber nur in Höhe des Ausgleichungsanspruchs eintreten läßt.") Hierbei drängt sich von selbst die Frage auf, welchem Zwecke denn die Sonderbestimmungen der §§ 774 Abs. 2 und 1225 Satz 2 dienen, wenn der 8 426 ein allgemeines Prinzip enthält. Wie schon aus den Motiven Bd. II S. 674 und Bd. III S. 816 erhellt, wo auch bei der Verpfändung für fremde Schuld dem zahlenden Eigentümer eine bürgenähnliche Stellung zu- erkannt wird, sollten jene Sondervorschriften gegenüber denjenigen in Abs. 1 nur den Gegensatz des Verhältnisses der Sicherungspflichtigen zueinander scharf hervorkehren und die Anwendung des Prinzips auch in diesen Fällen zur Vermeidung jedes Zweifels sicherstellen; ein solcher konnte schon aus dem subsidiären Charakter der Bürgenhaftung entnommen werden. Deshalb schien es ratsam und geboten, hier nochmals besonders hervorzuheben, daß mit Rücksicht auf die gesamtschuldnerische Haftung der Mitbürgen für ihr Verhältnis zueinander nur die Regel des 8 426, nicht die Vorschrift des Abs. 1 des 8 774 Geltung besitze, daß somit den Genossen gegenüber der Forderungsübergang auf den Mit- bürgen nur soweit stattfinde, als dieser den Gläubiger befriedigt und von ihnen Ausgleichung verlangen kann, während die Forderung gegen den Hauptschuldner nebst seinen eignen, dazu gehörigen Pfändern auf den Bürgen, auch den Mitbürgen, soweit er die Befriedigung des Gläubigers bewirkt, schlechthin übergeht. Auf Sicherheiten verschiedener Art, Bürgen, Pfänder, Hypotheken bezieht sich weder der Abs. 1 noch der Abs. 2 des 8 774. Ihr Verhältnis zueinander muß ausschließlich nach den all- gemeinen Grundsätzen des 8 126 bestimmt werden. Diese fremden Sicherungsverpflichteten stehen hiernach, soweit nicht eine abweichende rechtsgeschäftliche Anordnung getroffen ist, in einem inneren Schuld- verhältnisse zueinander, kraft dessen jeder von ihnen den anderen gegen- über zu gleichen Anteilen verpflichtet, die Leistung anteilsmäßig zu bewirken gehalten ist. Deshalb hat jeder von ihnen, soweit er die ") Bendix, Das deutsche Bürgerl. Recht, zweite Aufl., S. 250.

Gesetzlicher Übergang der Rechte.

Leistung bewirkt, mangels anderweiter Bestimmung einen Ausgleichungs- und Regreßanspruch gegen die Genossen, ohne das Dasein eines be- sonderen, solchen Anspruch rechtfertigenden Rechtsverhältnisses dartun zu müssen. Im Zweifel ist der Regreß auf den Kopfteil begründet. Soweit nun einer der Verpflichteten den Gläubiger befriedigt, geht dessen Forderung, aber nur in Höhe des Ausgleichungsanspruchs, auf ihn üt)er.1&) Keiner der Verpflichteten hat deshalb ein Interesse daran, den Genossen in der Befriedigung des Gläubigers zuvorzukommen, ebensowenig aber sie zu meiden.

") Bendix a. a. O.

Die Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen Rundstein, Dr. S. in Berlin

Die KonkurrenMrbote in den Kartellverträgen. Von Dr. S. Nundstein in Berlin.

Die Kartelle, als Organisationen zum Zweck gemeinsamer Regelung der Produktion und des Absatzes/) müssen den zügellosen Wettbewerb in gewisse Bahnen bringen, um ihr Endziel zu erreichen. Wenn auch die Konkurrenz nicht immer aus dem Gebiete des kartellierten Judustrie- zweiges ausgeschlossen wird, wenn auch nicht immer die Kartellierung in ein tatsächliches Monopol nusartet —, ist doch jedenfalls der Wett- bewerb — wenn auch teilweise — geregelt, und wird diese Regelung durch ein System eigenartiger Vertragsbestimmungen im Gange er- halten. Wenn durch die Bildung eines einheitlichen Unternehmerwillens für einen bestimmten Markt günstigere Bedingungen, als dieser einheit- liche Wille festsetzt, ökonomisch nicht in Betracht kommen — dann ist ein Kartell vorhanden?) Ich muß aber bemerken, daß dieses Merkmal viel zu weit gefaßt ist: der Markt muß der Willkür des einheitlichen Unternehmerwillens nicht gänzlich preisgegeben werden — es können z. B. von den Außenseitern günstigere Bedingungen des Bezugs bezw. der Lieferung der Waren erreicht werden — und dessen ungeachtet ist die Kartellierung in der betreffenden Branche gegeben. Abgesehen aber von der tatsächlichen Gestaltung der Dinge, ist das Kartell — wenn es auch in ziemlich bescheidenen Grenzen stecken bleibt — eine Organisation behufs Ausschlusses bezw. behufs Einwirkung auf die Konkurrenz in gegebenem Produktionskreise?) y Grunzet, Über Kartelle, Leipzig 1902, S. 12. *) Graetz in der „Kartellrundschau" 1903 Heft 10 S. 577. 3) Nothnagel, Exekution durch soziale Interessengruppen, Wien 1899, S. 178 ff.

S. Rundstein, Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen. 95 Wie gesagt, muß der Zweck der Kartellorganisation durch ein System der dazu geeigneten Vertragsbestimmungen verwirklicht werden. Der Konkurrenz werden gewisse Schranken gesetzt: dies kommt sowohl bei den Kartellen niederer Ordnung, wie bei den gesellschaftsähnlichen bezw. bei den körperschaftlichen Kartellbildungen (organisierte Kartelle mit einer Verkaufsstelle) zum Vorschein. Insoweit derartige Vertragsbestimmungen sich als sogen. Konkurrenzverbote darstellen — wollen wir dieselben vom juristischen Standpunkte aus betrachten. Schon bei den einfachen Konditionen- und Preiskartellen wird, in Hinsicht auf die Rabatt- und Preisbestimmungen, den Kontrahenten eine gewisse Beschränkung auferlegt: während der Zeit, auf welche der Kartell- vertrag eingegangen ist, dürfen sie nicht unter gewissem Preisniveau ver- kaufen — ein schroffer Gegensatz den: Zustande des freien Wettbewerbs gegenüber. Ein echtes Konkurrenzverbot kommt aber bei dieser Form noch nicht zum Vorschein: es ist meistens bei den Produktions- und Gebietskartellierungen gegeben. Inden: die Produktion der Kontrahenten nach einen: bestimmten Schlüssel begrenzt bezw. kontingentiert wird, verpflichten sich die Unter- nehiner, innerhalb einer gewissen Zeit ihre Betriebe nicht zu vergrößern?) Dieser Verzicht auf Betriebsvergrößerung findet sich — wie Grunzet richtig bemerkt — „ als akzessorische Vereinbarung bei einer effektiven Betriebsreduktion, weil die letztere sonst jederzeit illusorisch werden könnte." 4 5) Ziemlich oft kommt auch die Verpflichtung zur Betriebseinschränkung bezw. zur Betriebseinstellung vor?) Die sogenannte singuläre Betriebs- einstellung ist ein bekanntes Mittel bei den Unternehmerverbänden der höchsten Ordnung (Trusts): die monopolitische Fusion kauft eine kon- kurrierende Unternehmung, um sie endgültig zu schließen. Der Ver- käufer muß sich verpflichten, daß er nie in derselben Branche eine ähn- liche Unternehnmng errichten wird (das in der amerikanischen Praxis sogen. „ämmuntjinZ"). Daß eine derartige Verpflichtung unverbindlich

4) Vgl. §§ 14, 15 in den Statuten der Vereinigung bayerischer Spiegel- - glasfabriken (eing. Genoss, mit unbeschr. Haftpfl.). Schriften des Vereins für Sozialpolitik Bd. 60 S. 82-91. 5) Grunzet S. 56. *) Liefmann, Die Unternehmerverbände, Freiburg 1897, S. 82, 83.

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ist, da sie schroff gegen den Grundsatz der Gewerbefreiheit verstößt — unterliegt wohl keinem Zweifel?) Eine besondere Art des echten Konkurrenzverbotes wird in der Form bestimmt, daß die Kartellteilnehmer sich verpflichten, an einer Unter- nehmung, die gegen die Interessen des Syndikats gerichtet sein kann, sich nicht zu beteiligen. So z. B. bestimmt § 13 eines Pulverkartell- statuts?) daß die Teilnehmer (bei Verwirkung der Vertragsstrafe in der Höhe des Kautionswechsels) sich verpflichten müssen: „Sich während der Dauer dieses Vertrages weder direkt, noch indirekt an irgend welchen Unternehmungen zu beteiligen, die gegen das Interesse des Syndikats gerichtet sind". Auch in dem Statute des österreichischen Kartells der Kaffee- surrogatenerzeuger besagt § 15, daß kein Kontrahent während der ein- jährigen Dauer des Vertrags (vgl. § 14) sich an einem Konkurrenz- unternehmen, das nicht Mitkontrahent ist, weder direkt, noch indirekt beteiligen darf?) In den Statuten des Braunkohlenbrikettverkaufsvereins G. m. b. H. in Köln bestimmt § 6 Nr. 8, daß den Gesellschaftern die Lieferung der Braunkohle (zwecks Brikettfabrikation) an die Nichtgesellschafter verboten ist (über die Konventionalstrafe im Falle der Zuwiderhandlung vgl. die Bestimmung „sub 8" des Separatvertrages zwischen den Gesell- schaftern und der Gesellschaft). Ob derartige Konkurrenzbeschränkungen zivilrechtlich verbindlich sind —, muß nach den individuellen Verhältnissen eines jeden einzelnen Falles entschieden werden. Da die genannten Verbote zeitlich und gegen- ständlich begrenzt sind — so steht nichts im Wege, daß man sie als verbindlich erachtet —, vorausgesetzt, natürlich, „daß sie nicht zu einer unangemessenen Beschränkung der Bewegungsfreiheit, insbesondere zur wirtschaftlichen Vernichtung der Verpflichteten führen".7 8 9 10) Da aber die 7) Für amerikanisches Recht vgl. Kelly, Situation legale des trusts ou combinaisons industrielles aux Etats-Unis. Journal du droit intern, prive 1902, S. 662—664. 8) Schriften des Vereins für Sozialpolitik Bd. 60 S. 243 ff. 9) Schriften des Vereins für Sozialpolitik Bd. 61 S. 453 ff. 10) R.G. in Zivils. 6. Dez. 1902 Bd. 53 S. 156. Vgl. auch Köhler, „Vertragsmäßige Beschränkung des Gewerbebetriebs" (Gesammelte Abhandlungen aus dem gemeinen und französischen Zivilrecht, Mannheim 1883), S. 65.

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ständige gerichtliche Praxis in Deutschland die Kartellverträge als ver- bindlich und klagbar erachtet —, muß auch dasselbe für die besonderen Verbotsvorschriften derartiger Verträge gelten, da sie nur die Bekräftigung des Hauptzweckes beabsichtigen; wenn der Vertrag in seinen Haupt- bestimmungen die Bewegungsfreiheit nicht unangemessen beschränkt —, gilt dieselbe Voraussetzung auch für die Nebenbestimmungen. Selbst- verständlich kann ein Gegenbeweis angetreten werden: es ist wohl möglich, daß der Kartellvertrag psr 86 als gültig erscheint — die Produktions- beschränkung der Teilnehmer kann mit der Gewerbefreiheit in Ein- klang gebracht werden.") Doch ein spezielles Konkurrenzverbot, das in den Vertrag eingeschaltet ist, kann dessen ungeachtet unangemessen und zu weitgehend erscheinen: wenn z. B. in einem Kartellvertrage bestimmt wird, daß die Maximalnormen der Produktion zu beobachten sind, und die Teilnehmer auch 10 Jahre lang nach der Auflösung des Kartells an keinem anderen ähnlichen Unternehmen partizipieren dürfen (Konkurrenz- verbot) —, so ist die erste Klausel gültig, die zweite dagegen unver- bindlich; auch wenn eine Vertragsstrafe angedroht ist — kann sie im zweiten Falle nicht gefordert werden.") Örtliche Konkurrenzverbote kommen bei den sogen. Gebietskartellen (Rayonierungskartellen) vor."') Die Kontrahenten teilen das Absatz- gebiet untereinander (lokaler Markt, nationaler Markt, Weltmarkt) und bestimmen, daß sedem einzelnen ein gesondertes Absatzgebiet zugeteilt wird (was seltener vorkommt), oder daß eine Gruppenteilung Platz 11) R.G. 4. Febr. 1897 Bd. 38 S. 155 -162. Menzel, Die Kartelle und die Rechtsordnung, Leipzig 1902, S. 45, 46. Das Oberste L-G. für Bayern 7. April 1888, Sammlung von Entscheidungen Bd. 12 S. 67 ff. — 27. Dez. 1888 a. a. O. S. 222 ff. 12) Wenn die Verkaufsstelle eines Kartells als Aktiengesellschaft organisiert ist, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Verpflichtungen der Teilnehmer nur so lange dauern sollen, wie die Aktiengesellschaft besteht. Wenn aber die Ver- kaufsstelle als Gesellschaft m. b. H. hervortritt, können die Kartellverpflichtungen über den Bestand der Gesellschaft hinaus begründet werden. Leist, Unter- suchungen zum inneren Vereinsrecht, 1904 S. 144,145 und S. 145 Anm. 2. Nach Auflösung oder Sprengung des Kartells kann also die Kartellverpflichtung in der veränderten Form eines Konkurrenzverbotes weiterbestehen. Vgl. Köhler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I (1904) § 156 III. 2, S. 363, 364. ") „Marktteilungskartelle" nach Sch äffles Terminologie („Zum Kartell- wesen und zur Kartellpolitik", Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Bd. 54, 1898, S. 497). Archiv für bürgerlicher Recht. XXV. Band.

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greifen soll.") In das dem einzelnen Teilnehmer überlassene Gebiet dürfen die anderen Teilnehmer nicht eingreifen. So vgl. für die lokalen Gebietskartellierungen die Bestimmungen des Brünner Brauereikartells (Art. 1, 3).15) In den Statuten der Brauereikonvention von 26 sächsischen Brauereien (geschlossen am 16. Juli 1902) lesen wir: „die Teilnehmer sind verpflichtet die bestehenden schriftlichen „Bierlieferungsverträge eines anderen Teilnehmers zu respek- „tieren und von einer Lieferung an die Kunden anderer Teil- nehmer abzusehen, sofern nicht der bisher liefernde Teil- „nehmer sich ausdrücklich damit einverstanden hat".") Bei den nationalen und internationalen Gebietsteilungen sind die Grenzen schärfer bezeichnet. Die deutschen Steck- und Nähnadelfabrikanten sind einen Kartell- vertrag mit den französischen Fabrikanten und Verkäufern eingegangen, demgemäß die französischen Verkäufer sich verpflichten: „ätz utz pur fabriquer cet article en France et ne pas „s’interesser directement ou indirectement ä une fabri- „cation d’epingles email en France pendant la duree de „la convention qui est fixee a cinq annees“ (§ 1). Die deutschen Fabrikanten aber „ne monteront pas de fabrique en France et ne s’inter- „esseront ni directement ni indirectement a aucune „fabrieation d’epingles email en France pendant la duree „de la convention“ (§ 3).17) Es kommt wohl vor, daß organisierte körperschaftsähnliche Kartelle derselben Branche ein sie umfassendes Rayonierungskartell bilden (also einen Gebietsteilungsvertrag eingehen) und sich wechselseitig ver- pflichten, in dem für jedes besondere Kartell bestimmten Gebiete den Wettbewerb total oder bis zur gewissen Maximalgrenze aufzugeben. Zu dieser Gattung gehörte z. B. das ehemalige internationale Spiegel- glaskartell. Ein zweites Beispiel finden wir in Frankreich: um das ") Grunzet S. 63. 15) Schriften des Vereins für Sozialpolitik Bd. 61 S. 444. C alw er, Das Wirtschaftsjahr 1902 1. Teil 1903 Jena, S. 150. 17) Laur, De l’accaparement Tome II, Paris 1903 S. 176, 177.

Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen.

Monopol auf dem französischen Petroleumsmarkte behaupten zu können, ging das französische Syndikat der Petroleumraffineure einen Vertrag mit der Standard Oil Co ein, nach welchem die Gebietsteilung der Märkte ein für allemal durchgeführt sein sollte. Der amerikanische Trust verpflichtet sich an niemanden in Frankreich das raffinierte Petroleum zu liefern (selbstverständlich bleibt das französische Kartell ein Hauptabnehmer), und durch derartig durchgeführte Gebietsteilung ist jeder fremde Wettbewerb ausgeschlossen.^) Der örtliche Konkurrenzausschluß kann auch zwischen Kartellen und Außenseitern Platz greifen. So hat der berüchtigte „Ozean-Trust" (International Nereantile Narine Co) mit dem Norddeutschen Lloyd und der Hamburg-Amerika-Linie einen Vertrag geschlossen/H dessen Art. 6 bestimmt: „Das Syndikat verpflichtet sich ohne Zustimmung der beiden „deutschen Gesellschaften keines seiner Schiffe nach einem deutschen „Hafen zu senden. Dagegen verpflichten sich die deutschen „Gesellschaften zur Einhaltung gewisser Grenzen hinsichtlich „ihres Verkehrs von den Häfen Großbritanniens". Vgl. auch Art. 7: Begrenzungen in Hinsicht aus die französischen und die belgischen Häfen. Sind derartige Konkurrenzverbote als gültig zu betrachten? Das Wesen der Rayonierung besteht darin, daß in dem einem betreffenden Mitgliede oder Kartelle zugeteilten Gebiete der Wettbewerb anderer Teilnehmer (vorbehaltlich der besonderen Bestimmungen über Ein- willigung oder über Einhaltung gewisser Vertragsbestimmungen) ver- boten ist. Es ist wohl möglich, daß ein Kartell Produktionsbeschränkung oder gemeinsamen Verkauf anordnet, indem es gleichzeitig zwischen einzelnen Teilnehmern die Gebiete verteilt.^) Oder daß ein Verband i®) „Un contrat a ete passe entre les raffineurs frangais et grand trust americain le Standard Oil Co, qui s’engage ä ne point vendre de petrole raffine sur le marclie frangais“. Dolleans, L’accaparement, Paris 1902 8. 243. de Rousiers, Les syndicats industriels de producteurs en France et a l’Etranger, Paris 1901 8. 191. 19) Ealwer a. a. O. S. 220—222. 20) „Die Einzelkartelle können eine ganz andere Konstruktion aufweisen und Kontingentierungskartelle, Verkaufskartelle usw. sein, während das um- fassende Kartell ein bloßes Rayonierungskartell zu sein braucht", Grunze! a. a. O. S. 64.

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mehrerer Kartelle (was meistens im internationalen Verkehre vorkommt) jedem einzelnen teilnehmenden Verbände seine „Betätigungssphäre" überläßt. Die Kartellorganisation kann als giltig betrachtet werden 21) — doch die exklusive Überlassung eines Gebietes kann gegen § 138 B.G.B. verstoßen, wenn nämlich dadurch ein tatsächliches Monopol des betreffenden Teilnehmers geschaffen wird. Ich glaube, daß, falls die Zuteilung des Gebiets und das ihr entsprechende Konkurrenzverbot für andere Teilnehmer unangemessen und lästig erscheint, der Richter eine derartige Bindung für null und nichtig erklären wird. Falls dem Teilnehmer A. (mag er eine Einzelperson oder ein Kartell sein) eine Verpflichtung auferlegt wird, im Gebiete des Teilnehmers B. in Wett- bewerb nicht einzutreten, und falls dieses Verbot auch zeitlich und gegenständlich eine unangemessene Beschränkung darstellt, so kann dem Verpflichteten ein freies Rücktrittsrecht (mit Annullierung der Vertrags- strafe) anerkannt werden. Das englische Recht, indem es die weitgehenden „eontraets in re8traint of trade“ als nichtig betrachtet, hat hier das Richtige ge- troffen. Nur die „contracts in partial restraint“ sind giltig, und dazu müssen sie — unter anderen Bedingungen — auch den Erforder- nissen der „not-universality“ entsprechen?') Demgemäß müßte z. B. die Verpflichtung eines Teilnehmers während einer unbeschränkten Zeit (falls die Geltungsfrist des Kartell- vertrages nicht bestimmt ist) seine Ware im verbotenen Gebiete (voraus- gesetzt, daß dieses Gebiet, entsprechend den individuellen Verhältnissen des Falles, groß ist) nicht zu verkaufen — als ungültig betrachtet werden. In praxi werden solche Fälle ziemlich selten Vorkommen, da die Kartellverträge auf verhältnismäßig kurze Zeit eingegangen zu werden 21) So die ständige Reichsgerichtspraxis. A. M. Köhler, der für die Kartelle ein freies Rücktrittsrecht statuieren will. „Die Ideale im Recht", Archiv für bürgerliches Recht Bd. 5 1891 S. 221. Auch ln praeteritum sollen die Kartelle ungültig sein, wenn „eine Vereinbarung vorliegt, deren Tendenz es ist, nicht nur gewisse Handelsbedingungen durchzusühren, sondern einen Handel vollkommen zu monopolisieren", a. a. O. S. 219. Vgl. auch in seiner „Enzy- klopädie der Rechtswissenschaft" Bd. 1 („Bürgerliches Recht") 8 81 S. 686 (Berlin 1903). Mit Köhler übereinstimmend Kuhlenbeck, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts I. Teil. Berlin 1895—1897 S. 248. 22) Vgl. Pollock, Principies of contract. London 1894 S. 342; Kempin, Die amerikanischen Trusts, Archiv für bürgerliches Recht Bd. VII S. 349, 350.

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pflegen. So möchte ich z. B. die Verpflichtung des Norddeutschen Lloyds und der Hamburg-Amerika-Linie, gewisse Grenzen hinsichtlich ihres Verkehrs von den Häfen Großbritanniens einzuhalten als voll- ständig gültig und zu Recht bestehend betrachten, da der Vertrag auf 20 Jahre geschlossen ist und jedem Teilnehmer nach Verstreichen einer elfjährigen Frist — vom Tage des Abschlusses gerechnet — die Rück- trittsmöglichkeit gegeben wird (§13 des Vertrags). Eine gewisse nicht zu unterschätzende Gefahr stellen die sogenannten Lokalrayonierungen dar, die von Handwerkern,^) Fleischern, Brauern rc. in größeren Städten ziemlich oft vorgenommen werden. Die Gewerbe- ordnung bietet den Konsumenten keinen entsprechenden Schutz dar. § lOOq der G.O. ist zu eng gefaßt: denn nur die Zwangsinnung darf ihre Mitglieder in der Festsetzung der Preise ihrer Waren oder Leistungen oder in der Annahme von Kunden (hier ist also die Gebietsteilung gemeint) nicht beschränken. Ein entgegenstehender Beschluß ist nicht verboten, sondern bloß ungiltig. Die G.O. verbietet also den Jnnungsmitgliedern nicht solche Be- schlüsse freiwillig anzuerkennen und danach zu handeln. Es kommt auch tatsächlich vor, daß solche Beschlüsse auch außerhalb der Innung gefaßt werden: hier ist also § 100 q Abs. 2 mit seiner Ungültigkeitserklärung nicht anwendbar, und den Konsumenten bleibt einzig der fragliche Schutz des § 138 B.G.B. übrig. Eigenartige Konkurrenzverbote finden sich bei den sogenannten Submissionskontingentierungen. Die konkurrierenden Firmen bilden ein Kartell, welches die Offerte gemeinsam einreicht, oder — was uns hier interessiert — verpflichten sich, daß sie sich zur Übernahme der Lieferung nach bestimmtem Turnus melden sollen.^) Es kommt also vor, daß die übrigen Unternehmer die Ausschreibung völlig unbeachtet lassen, damit der bestimmte Kartellteilnehmer den betreffenden Auftrag bekommen könnte. Bei diesem Turnussystem müssen sich die Teilnehmer 2S) Vgl. die Aufsätze Voigts in der „Sozialen Praxis" Bd. 6. 1897 Nr. 45, 49. 24) Vgl. die Notiz in der „Deutschen Industrie-Zeitung" 1902 Nr. 37 S. 393, 394, wo ausgeführt wird, daß das direkte Verbot auch nicht behilflich sein könnte, weil die Jnnungsmitglieder immer die Möglichkeit haben besonders zusammenzutreten. 25) Pohle, Die Kartelle der gewerblichen Unternehmer, Leipzig 1898, S. 33.

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verpflichten, jede Konkurrenz aufzugeben: es kann z. B. eine Firma er- mächtigt werden, alle anderen zu unterbieten, indem diese sie überbieten müssen.^) Das Turnussystem unterscheidet sich von der gemeinschaft- lichen Einreichung der Offerte: denn indem im letzten Falle ein Gesell- schaftsvertrag eingegangen ist — wird beim ersten System die Ver- teilung der Aufträge durch einen nicht verschleierten Ausschluß der Konkurrenz erreicht. Die Resultate sind gleich in beiden Fällen: denn sowohl hier, wie dort bleibt — als Endziel — die Teilung der Aufträge pro rata xarts bestehen. Doch tritt das Konkurrenzverbot bei den Turnuskartellen mehr in den Vordergrund; es stellt sich, als das typische xaotrrra äs non lieitanäo dar. Die neuere Praxis der Gerichte sieht in der genossenschaftlichen Einreichung der Offerten keinen gegen die guten Sitten verstoßenden Vertrag?^) Beim Turnussystem ist die Beurteilung nicht so leicht zu formulieren. Es kann auch sein, daß ein derartig vereinbartes Konkurrenz- verbot — wenn es sich um eine öffentliche Versteigerung handelt — gegen den noch geltenden § 270 des preußischen Strafgesetzbuchs (bezw. gegen den in Elsaß-Lothringen geltenden Art. 412 Gocks psual) verstößt, und nach § 134 B.G.B. als nichtig zu betrachten ist?^) Das Endziel dieser Verträge unterscheidet sie gar nicht von der gemeinschaft- lichen Einreichung der Offerten, weil hier und dort die gleiche Ver- teilung der Aufträge bezweckt wird: bei der gleichzeitigen Einreichung durch Teilung xro rata xarts eines jeden Gesellschafters; bei dem Turnus- 26) In kleingewerblichen Kartellen kommt es vor, daß alle, die sich an einer Submission beteiligen, zu gleichen Bedingungen eingeben; nur wenn einem Bestimmten eine Arbeit zugewendet werden soll, sind die übrigen verpflichtet, höhere Forderungen als dieser zu stellen. Voigt, in der „Sozialen Praxis" Bd. 6 S. 1094. 27) Kammergericht 26. Febr. 1902 bei Soergel 1902 S. 20, 21 und 30. März 1903 bei Mugdan, Bd. 8, S. 425, 426 — anders O.L-G. Colmar 26. April 1901 Soergel, S. 20. Auch anders die ältere Praxis — so vgl. Köhler, „Die Ideale . . ." S. 225, 226; Lotmar, Der unmoralische Vertrag 1896, Leipzig, S. 72; Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten (Berlin 1856) sieht aber hier einen zulässigen Gesellschaftsvertrag, der nicht unter 8 270 St.G.B. fällt. S. 382 Nr. 15. 28) O.L.G. Colmar 11. Febr. 1891. Jurist. Zeitschr. für Elsaß-Lothringen Bd. 16 S. 364—368 auch Scherer. Das dritte Jahr des BG.B. (1903 Erlangen) S. 10. Dagegen sind die zivilrechtlichen Bestimmungen der preuß. V.O. von 1797 durch Art. 55 des E.G. zum B.G.B. aufgehoben.

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system durch Ausschluß aller anderen Teilnehmer, wenn die Reihenfolge an den betreffenden Kontrahenten kommt. Doch die formale Aus- gestaltung des Konkurrenzausschlusfes bei dein Turnusfystem kann — als Unterscheidungsmerkmal — den Charakter dieser Verträge als „pacta turpia“ in den Vordergrund rücken. So hat auch das R.G. erklärt, daß ein Vertrag, demgemäß bei einer Submission ein Teil der Parteien ein gemeinsames Angebot einreichen soll, während einer der Kontrahenten ein höheres Angebot einzureichen habe und ein anderer die Ein- reichung unterlassen solle — und der dadurch erlangte Gewinn zur Teilung gelangen soll — den guten Sitten widerstreitet?") Eine ganz andere Gestaltung nehmen die Konkurrenzverbote bei den Kartellen höherer Ordnung an?") Hier liegt der Konkurrenz- ausschluß in der Organisation des Kartells selbst, indem der gemein- same Verkauf durch eine Zentralstelle besorgt wird. Das Kartell regelt (außer der Produktionskontingentierung und der Preisbestimmung) den Verkauf und manchmal auch die Gewinnverteilung. Die Ver- pflichtung der Teilnehmer, ihre Waren nur durch die Vermittlung der Verkaufsstelle verkaufen zu lassen, ist — wenn keine entgegen- stehenden gesetzlichen Verbote vorhanden sind — vollständig zulässig. So hat das R.G. das Rheinisch-Westfälische Kohlensyndikat, dessen Verkaufsstelle in der Form einer Aktiengesellschaft organisiert ist, als zu Recht bestehend anerkannt und hat sogar die Mühe nicht gescheut, den Kartellvertrag juristisch zu konstruieren.^) 29) R.G. 17. Nov. 1891, Jurist. Z. f. Els.-Lothr. Bd. 17 S. 139-141; Scherer, Allgemeiner Teil des B.G.B. (1897) S. 254. Vgl. auch R.G. Entsch. in Strass. Bd. 35 (6. Okt. 1902) S. 392 -395. O.L.G. Cassel 7. April 1904 (Mugdan, Bd. 8 S. 426, 7). — Ungültig wäre auch die Abmachung zwischen dem deutschen Eisenbahnschienenkartell und seinen Außenseitern, wonach diese gegen eine fortlaufende Abfindungssumme sich zur Nichtbeteiligung an den staatlichen Lieferungen verpflichten sollen (zit. bei Calwer „Handel und Wandel" 1901 S. 30). b0) Es muß noch bemerkt werden, daß die Konkurrenzverbote auch bei den Nachfragekartellieruugen (Bezugskartellierungen) Vorkommen. Indem die Unter- nehmer sich verpflichten, ihre Nachstage nach den Rohstofferl oder Halbfabrikaten zu beschränken (z. B. um die Lieferanten mürbe zu machen), oder wenn die kon- suinierenden Unternehmer ihre Bezugsgebiete rayollieren, oder endlich, wenn sie ihre Einkäufe zeiltralisieren — könneil auch hier entsprechende Konkurreilzverbote, die sich von den dargeftellten morphologisch gar nicht unterscheiden, Vorkommen. *') Vgl. R.G. 19. Febr. 1901 Bd. 48 S. 305-317. Auch die französische

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Selbstverständlich gelten die Konkurrenzverbote des H.G.B. für die Gesellschafter, persönlich haftenden Gesellschafter bezw. für die Vor- standsmitglieder der Verkaufsstelle, falls dieselbe als eine offene Handels- gesellschaft, Kommanditgesellschaft, Kommanditgesellschaft aus Aktien oder Aktiengesellschaft organisiert ist (88 H2, 113, 165, 236, 326 H.G.B.). Falls die Verkaufsstelle als eine Gesellschaft m. b. H. oder als eine eingetragene Genossenschaft organisiert ist, fallen die angeführten Vorschriften des H.G.B. aus, insoweit der Gesellschaftsvertrag nicht ein anderes bestimmt. Wie ist es aber um die Kartellteilnehmer selbst bestellt, abgesehen von der Organisationsform der Verkaufsstelle, die doch nur ein Organ des Kartells ist? Dürfen die Kartellteilnehmer, falls kein dahin zielendes Verbot in die Kartellstatuten ausgenommen ist, während der Dauer des Vertrags sich an gleichartigen Unternehmungen, die direkt oder indirekt das Kartell schädigen könnten, beteiligen? Die Kartellteilnehmer bilden sehr oft neben der in handelsrecht- licher Form organisierten Verkaussstelle eine Gesellschaft des bürger- lichen Rechts (deren Organ die Verkaufsstelle ist). So ist das Rheinisch- Westfälische Kohlenshndikat A.G. nur eine Verkaufsstelle, die als Aktien- gesellschaft organisiert ist: dieser zur Seite stehen die Zechenbesitzer, die freilich keine juristische Person bilden und nrir als Gesellschaft des bürger- lichen Rechts organisiert sind 32) (als ihre Organe werden im Vertrage Praxis hat — ungeachtet des art. 419 Code penal — die Legalität des Comptoir de Longwy anerkannt. Tribunal de Briey 14. Febr. 1902 „les juges ont meme determine la forme juridique du contrat qui intervenait entre le Comptoir et ses associes pour la vente de leur production“ Dolleans, S. 942. Bestätigt von Cour de Nancy 29. Nov. 1902. — Vgl. auch Cour de Grenoble 1. Mai 1894. Dalloz. 1895, 2, 221. 82) So O.L.G. Hamm — vgl. in den kontradiktorischen Verhandlungen über deutsche Kartelle (abgedruckt in der „Kartell-Rundschau" 1909 S. 328, 329). Köhler (Enzyklopädie 1 S- 696, § 81) meint, daß die Verbindung dann gesellschaftlich wird, wenn die Teilnehmer Vermögen zwecks Erreichung eines Zieles zusammenschießen. Abw. das R.G., das ein quasi-gesellschaftliches Ver- hältnis auch dann annimmt, wenn kein Vermögen vorhanden ist — so z. B. bei den Kartellen niederer Ordnung. So R.G. 6. Nov. 1902 Bd. 53 S. 19 bis 23. Hier war ein einfaches Preiskartell gegeben, und der Vertrag bezweckte keine Vermögensgemeinschaft. Doch meint das R.G.: „Vereinigungen von Ge- werbetreibenden, die auf die Festhaltung von Mindestpreisen gegenüber beit Ab- nehmern der einzelnen Teilnehmer hinwirken, sind nicht Gesellschaften im eigent-

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„die Kommission", „der Beirat" und „die Versammlung der Zechen- besitzer" genannt). Dieser Organisationstypus wiederholt sich bei mehreren Kartellbildungen höherer Ordnung?^) Die gesellschaftsähnliche Natur der Kartellorganisation und die ihr zu Grunde liegende Regelung des Wettbewerbs lassen uns die Präsumtion gutheißen, daß auch ohne Einschaltung eines ausdrücklichen Konkurrenz- verbotes, sich an gleichartigen Unternehmungen zu beteiligen — eine

licken Sinne des Wortes; aber sie stehen diesen nach ihrer rechtlichen Natur na he" a.a.O. S. 22. Vgl. auch Köhler („Aus dem Patent-und Industrie- recht" I. Lief., Berlin 1889) - „ein Gesellschaftsverhältnis ist dann vorhanden, wenn mehrere Personen nicht durch Kommunikation des Vermögens, aber durch Kommunikation ihrer Geschäftsoperationen ein Ziel erreichen wollen, welches zwar keinen gemeinsamen Gewinn bringt, aber indirekt die Interessen eines Jeden fördert" S. 86. So charakteristisch das Statut der Zentrale der Brunner Ziegeleien (Verkaufskartell, als offene H.G. organisiert): „da die Herren Gesell- schafter ausschließlich ihre Mühe vereinigen, ist ein Grundkapital zum gesellschaft- lichen Betriebe nicht erforderlich und auch nicht vorhanden" (Grunzel S. 85). Ich möchte sogar annehmen, daß eine körperschaftsähnliche Organisation der Kartellteilnehmer, die ziemlich weitgehende Kontrollbefugnisse besitzt, die Generalversmnmlungen abhält, die einer: im wirtschaftlichen Leben tonangebender: Verband bildet (vgl. die Vereinigung der Zechenbesitzer im Rhein.-Westf. Kohlen- syndikat) — sogar als ein nicht rechtsfähiger Verein betrachtet sein kann. Die tatsächliche Ausgestaltung der Organisation kann hier allein entscheide!:: „Ein Verband ist ein Verein, wenn er so organisiert ist, daß er seiner: Mitgliedern als besonderes einheitliches Ganze gegenübertritt und im Verkehr als solcher sich gibt ur:d genommen wird" (Gierte, Vereine ohne Rechtsfähigkeit, Berlin 1902, S. 11). Daß dies bei der Vereinigung der Zechenbesitzer der Fall ist, unter- liegt wohl keinen: Zweifel: die Verkaufsstelle ist nur ein Organ, das den Ver- kauf besorgt und sich nach der: Bestimmungen des Beirats der Vereinigung zu richter: hat. Die Beteiligur:gsziffer wird vom Beirat festgesetzt — er fungiert als entscheider:de Instanz; ihn: zur Seite steht die Versammlung der Zechen- besitzer als Generalversammlung. So hat auch das O.L.G. Hamm entschieden, daß die Klage auf Erhöhung der Beteiligungsziffer nicht gegen die Verkaufs- stelle, sondern geger: die „Vereinigung der Zechenbesitzer" zu richten ist. (Kontra- diktorische Verhandlungen — ir: der Kartell.-R. S. 329.) Vgl. auch das Urteil des R.G. in Sachen des Düngerfabrikantensyndikats vom 20. Febr. 1894, Bolze, Bd. 18 S. 402, 403 Nr. 669. 33) Es kommen auch andere Bildungen vor; die Verkaufsstelle, meistens als Gesellschaft m. b. H. organisiert, ist das Kartell selbst; sie schließt Separat- verträge (Lieferuugs- und Verkaufsverträge) mit den einzelnen Teilnehmern, die separat dasteher: und keine Organisation bilden.

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entgegengesetzte Handlungsart und -weise den Grundlagen des Vertrags widerstreitet. Sehr richtig bemerkt Knoke, „daß die Teilnahme an einer anderen gleichartigen Gesellschaft oder die einseitige Verfolgung der gleichen Zwecke auch ohne eine besondere Vertragsvorschrift unzulässig ist, weil sie gegen Treu und Glauben verstoßen würde, unter deren Herrschaft das ganze Verhältnis nach § 242 B.G.B. steht Knoke nimmt an, daß dies bei den Kleinhandelsgesellschaften am meisten zutreffen würde. Ich möchte bemerken, daß dieser Satz auch auf Kartelle Anwendung finden könnte, weil es wirklich gegen Treu und Glauben verstößt, wenn ein Teilnehmer eines Halbfabrikatensyndikats sich an einem Rohstoffkartelle beteiligt, welches die Interessen seines Ver- bandes schädigt. Oder wenn ein Kartellteilnehmer ein gleichartiges Konkurrenzunternehmen gründet, um die Konjunktur egoistisch ausnutzen zu können. Auch wenn der Kartellvertrag derartige Handlungen nicht verbietet35) — muß der Klage der Kartellleitung auf Schadenersatz stattgegeben werden,8e) vorausgesetzt selbstverständlich, daß die Rechts-

S4) Knoke, Das Recht der Gesellschaft, Jena 1901, S. 31. Smart, Der nicht rechtsfähige Verein (Göttinger Jnaug.-Diss.) 1899, S. 37, 38. ®5) Ausdrückliche Konkurrenzverbote dieser Art finden sich in manchen Kartellstatuten; so vgl. 8 30 Abs. 1, 2, 3 des Vertrages zwischen dem Brenner- verband (Vermertungsverband deutscher Spiritusfabrikanten) und dem Verbände der Spritfabrikanten (Zentrale für Spiritusverwertung G. m. b. H.). In dem Statute der Verkaufsstelle der vereinigten Ziegelwerke in L. (G. m. b. H.) be- stimmt 8 ", daß die Gesellschafter während der Dauer des Vertrags weder direkt noch indirekt an einer außerhalb des Kartells stehenden Ziegelei sich beteiligen können (Fi eb elkorn, Die Verträge der deutschen Ziegler-Verkaufsvereinigungen, Kartell-Rundschau, 1903, S. 846, 849). Vgl. auch das neue Statut des Rheinisch- Westfälischen Kohlensyndikats: den Teilnehmern wird die Förderung in den nichtsyndizierten Zechen verboten, auch dürfen sie nicht ohne vorherige Ge- nehmigung der Zechenbesitzerversammlung ihre Felder oder Schachtanlagen an Nichtmitglieder der Vereinigung veräußern. Uber die Beteiligung der Kartellteilnehmer an den mit den Kartellen konkurrierenden Unternehmungen und über die Entstehung entsprechender Konkurrenzverbote — s. die Ausführungen H. G-Heymanns, Die gemischten Werke im deutschen Großeisengewerbe, 1904, S. 271, 272. — s8) Ich glaube nicht, daß einer Klage auf Unterlassung stattgegeben werden könnte. Der betreff. Gesellschafter kann ausgeschlossen werden — 8 737 B.G.B. Selbstverständlich können die weitergehenden Ansprüche aus dem 8 113 H.G.B. nicht Platz greifen. Vgl. Knoke a. a. O- S. 32.

Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen.

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ordnung die Kartellvereinbarungen als verbindlich anerkennt, was in Deutschland auch der Fall ist. Ob ein solcher Zustand den Erfordernissen einer rationellen Zivil- politik entspricht, ist eine andere Frage. Zweifelsohne hatte Klein Recht, wenn er auf dem XXVI. Deutschen Juristentage forderte, daß man für die Kartellverträge einen gewissen unüberschreitbaren Maximal- umfang der Konkurrenzbeschränkung aufstelle oder die Umstände be- stimme, „die eine solche Vereinbarung wegen übermäßiger Bindung der Verkehrsfreibeit ungültig machen oder doch eine Einengung der über- nommenen Pflichten begehren lassen" Wir wenden uns jetzt einer anderen Art von Konkurrenzverboten zu, die ziemlich oft im Verkehre zwischen Kartellen verwandter Branchen oder zwischen Kartellen und ihren nicht kartellierten Lieferanten bezw. Abnehmern vorkonunen. Es sind die sogen. Verpflichtungen zum aus- schließlichen Verkehr.^) Indem derartige Konkurrenzverbote zwischen Kartellen stattflnden, sind sie nicht so gefährlich, als wenn sie den schutzlosen Einzelproduzenten oder Abnehmern aufgedrängt werden. Zwischen den Kartellen der verschiedenen Produktionsstufen kommen sie ziemlich oft vor. So verpflichten sich z. B. das deutsche Walz- drahtsyndikat und das deutsche Drahtstiftsyndikat, daß sie auf die Fabrikation der Produkte eines jeden Kontrahenten gegenseitig verzichten (Art. 2 des Vertrags). Die Teilnehmer des Drahtstiftsyndikats ver- pflichten sich, ihr Rohmaterial nur von der Verkaufsstelle des Walz- drahtsyndikats zu beziehen, und das letztere verpflichtet sich, den Rohstoff nur an die Teilnehmer des Drahtstiftsyndikats zu verkaufena9) (Art. 3 des Vertrags). Derartige Konkurrenzverbote flnden sich auch in den Statuten der österreichischen und deutschen Zuckerkartelle; so verpflichten sich die Rohzuckerfabrikanten, nur an die syndizierten Rafflnerien zu liefern; und die letzteren verpflichten sich, nur von den Rohzucker- fabrikanten den Rohstoff zu beziehen.

S7) Verhandlungen des 26. deutsch. Juristent. 1903, Bd. 3 S. 312. 38) Liefmann, Was kann heute den Kartellen gegenüber geschehen? Jahrb. für Nationalökonomie IIIF. 24. Bd- S. 799. 39) Vgl. Sayous, La crise allemande de 1900—1902, Paris-Berlin 1903, S. 255 ff. '

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In dem Entwürfe, den Or. Etting er für die österreichische Ganz- fabrikatenindustrie ausgearbeitet hat, finden sich mehrere Beispiele der- artiger ausschließlichen Verkehrsverpflichtungen. Nämlich verpflichten sich die Teilnehmer der Ganzfabrikatenvereinbarung „von keinem anderen Industriellen als den Firmen. resp. deren Zwischenhändlern.Stoffe zu beziehen." Demgegenüber sollen sich die Halbfabrikatenindustriellen verpflichten, die von ihnen erzeugten Produkte „ausschließlich an die dem Kartellverband der.industriellen ungehörigen.erzeuger zu verkaufen und zu liefern". „an neuetablierte Firmen der.branche nur im Ein- verständnisse mit ihrem Vereine und nicht vor Unterwerfung derselben unter die Kartellvereinbarungen Waren zu liefern."40) Es ist selbstverständlich, daß im Wesen des Kartellvertrags die Verpflichtung liegt, daß die Teilnehnrer mit den Außenseitern oder kartellbrüchigen Mitgliedern keine geschäftlichen Beziehungen pflegen sollen. Bedenklicher ist es aber, wenn das Kartell seinen nicht kartellierten Lieferanten die Verpflichtung auserlegt, an nienranden — außer an die Kartellteilnehmer — ihre Materialien zu liefern. Man droht den Lieferanten (bezw. den Abnehmern) mit der Entziehung der Kundschaft, wenn sie nicht die geschäftlichen Beziehungen zu den Außenseitern oder zu den — wegen Trenbruchs — ausgeschlossenen Kartellmitgliedern ab- brechen werden? Z Oder man verbietet den Händlern, ihre Einkäufe bei den Außenseitern zu machen. Auch den Einzelabnehmern wird mit dem Banne im Falle einer Übertretung des Koukurrenzverbotes gedroht. So hat das Drahtstiftkartell seine Abnehmer mit einer Vertragsstrafe — 3 Mk. für jede 100 Kilo — bedroht, falls sie ihre Einkäufe bei den Außenseitern besorgen werden. Das Rheinisch-Westfälische Kohlensyndikat enthält in seinen Verträgen die Klausel: die Abnehmer verpflichten sich, die Kohlen von den nichtsyndizierten Zechen nicht zu beziehen, widrigen-

«>) Kartell-Rundschau 1903 Heft 13 S. 762, 763. 41) A. Leist, Die Strafgewalt moderner Vereine. GietzenerProgramm 1901, S. 22,

Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen. 109 falls die Preise für alle Kohlensorten um 50 Pf. pro Tonne erhöht werden?3) Die Verkaufsbedingungen der vereinigten deutschen Kettenfabrikanten enthalten die folgende Bestimmung: „Der Käufer übernimmt die ausdrückliche Verbindlichkeit, ge- schmiedete Ketten nur von Werken zu entnehmen, welche dein Verbände deutscher Kettenfabrikanten angehören, und wegen etwaiger Entnahme von Konkurrenzwerken vorher mit der Ver- kaufsstelle ins Einvernehmen sich zu setzen. Andernfalls hat derselbe für das bei Nichtverbandswerken bezogene Quantum Ketten ein Pönale von 10 Mark pro 100 Kilo Kette verwirkt, und die Verkaufsstelle ist außerdem berechtigt, von einem etwaigen Lieferungsvertrage auf Ketten ohne weiteres zurück- zutreten." 43) Ob diese den nicht kartellierten Lieferanten bezw. Abnehmern oder den wirtschaftlich schwächeren Kartellen auferlegten Konkurrenzverbote gegen § 138 B.G.B. verstoßen, ist ziemlich schwer zu entscheiden. Eigentlich ergreift das Verbot nicht die volle wirtschaftliche Tätigkeit des Verpflichteten; doch wird andererseits der Verpflichtete der Herrschaft eines Dritten preisgegeben.") Es ist keine eigentliche „Fesselung der Gewerbstätigkeit" vorhanden, doch andererseits — in Hinsicht auf die große wirtschaftliche Macht der Kartelle — kann eine Zuwiderhandlung den Ruin des Ungehorsamen bedeuten. Liefmann gibt der Meinung Ausdruck, daß es zu streng wäre, solche Vereinbarungen als gegen die

i2) Vgl. auch die Verkaufsbedingungen in den Lieferungsverträgen des Rheinisch-Westfälischen Roheisensyndikats: es besteht für die Puddel- und Walz- werke die Bestimmung, daß sich der Preis um 1 Mark für den Doppelzentner ermäßigt, falls die Verpflichtung übernommen wird, Qualitäts-Puddel und Stahl- eisen ausschließlich vom Syndikat zu beziehen, sowie daß die Händler sich ver- pflichten müssen, solange sie mit dem Roheisensyndikat unter Abschluß stehen, kein anderes als Syndikatseisen zu vertreiben (Kartellenquete — 30. Nov. und 1. Dez. 1903 — abgedruckt in Kartell-Rundschau, 1904, S. 121). Die Werke dürfen das Eisen nur zum eigenen Gebrauch verwenden — die Weiterveräußerung ist vertraglich ausgeschlossen (vgl. Stillich, Roheisensyndikat und Halbzeug- verband, 1904, S. 13). 4S) Calwer, Handel und Wandel 1900 S. 39. ") Köhler, Vertragsmäßige Beschränkung des Gewerbebetriebes S. 63.

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guten Sitten verstoßend, zu bezeichnen?^) Zu weit geht jedenfalls Geller, indem er glaubt, daß derartige Verträge weder ein öffentliches Interesse verletzen, noch „-berauben sie den Verpflichteten seiner persön- lichen Freiheit."46) Zweifelsohne liegt hier ein Eingriff in die Gewerbe- freiheit vor; allerdings ist das ein gesetzlich nicht zu hindernder Ein- griff?^) Denn weder ein direktes Verbot derartiger Vereinbarungen, noch die jederzeitige Rücktrittsmöglichkeit des zum ausschließlichen Ver- kehr Verpflichteten schützen ihn nicht vor der Boykottierung seitens des wirtschaftlich mächtigen Kartells. Freilich wäre es möglich, den § 253 St.G.B. anzuwenden — dies aber nur in dem Falle, wenn das Kartell dem Abnehmer bezw. dem Lieferanten — falls er seine Be- ziehungen zu den Außenseitern nicht aufgeben will — mit der An- kündigung einer Lieferungs- bezw. einer Bezugsfperre droht.") Sonst aber kann im Wege der Strafgesetzgebung nicht viel geholfen werden; das Kartell kann doch immer den Bezug oder die Warenabnahme von einem ihm unliebsamen „treubrüchigen" Kontrahenten einstellen, ohne von einer Ankündigung bezw. von einer Drohung Gebrauch zu machen. Dann ist die Anwendung des § 253 St.G.B. ausgeschlossen. Es ist freilich vom rein juristischen Standpunkte aus unmöglich zu bestimmen, ob gegen derartige Mißbräuche der Kartelle die Selbst- hilfe der Interessenten oder eine verwaltungsrechtliche Regelung mehr angezeigt sein würde. Das so eifrig und so oft in Vorschlag gebrachte Prinzip der Publizität in Hinsicht auf die Kartellorganisationen, könnte vielleicht den Kartellen und ihren Leitern die egoistischen und keine entsprechende Gegenleistung bietenden Verpflichtungen zum aus- schließlichen Verkehr abgewöhnen. Recht plausibel erscheint der Vor-

45) Die Praxis ist der Ansicht, daß derartige Verpflichtungen dem Prinzip der Gewerbefreiheit nicht widerstreiten. Jur. Wochenschr. 1885 S. 270 Nr. 17, vgl. Scherer, Allgem. Teil S. 276, III. Noch weiter geht das O.L.G. Celle 2. Nov. 1901 bei Soergel, Rechtsprechung 1902 S. 22: „Die Bestimmung, daß der Wirt auf bestimmte Frist beziehen muß, der Brauer aber auch inner- halb der Frist jederzeit die Weiterlieferung absagen kann, verstößt an sich nicht gegen die guten Sitten." 46) Geller, Das Recht der wirtschaftlichen Konkurrenz. Österreichisches Zentralblatt für die Jurist. Praxis IX. Bd., Wien 1891. S. 15. 47) Denkschrift der Handelskammer Osfenbach a./M. 1902 S. 5. *8) So R.G. 29. Nov. 1900, Entsch. in Strafsachen Bd. 34 S. 15—24.

Konkurrenzverbote in den Kartellverträgen.

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schlag Li es m ann s, der derartige Vereinbarungen nur dann als gültig betrachten möchte, wenn sie in Verbindung gebracht würden mit der Verpflichtung der Kartelle, während der Dauer des Konkurrenzverbots- vertrags keine Preiserhöhungen vorzunehmen?") Ob dies in der Praxis ausführbar wäre, ist eine hier nicht zu erörternde Frage. 49) Liefmann in „Jahrbüchern für Nationalökonomie" 24. Bd. S- 799. Den Rohstofflieferanten gegenüber müßte sich aber das Kartell verpflichten, daß es ihnen keine niedrigeren Preise auferlegen wird.

Haftung des Fiskus bezw. der Gemeinde aus gefahrbringender Beschaffenheit der Diensträume Hilse, Dr. B., Kreisgerichtsrat a. D. in Berlin

Haftung des Fiskus byw. der Gemeinde aus gefahr- dringender Lefchaffenheit der Dienstraume. Von Kreisgerichtsrat a. D. Dr. B. Hilfe in Berlin. Es sindet zufolge § 89 B.G.B. die Vorschrift des § 31 auf den Fiskus sowie auf die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechtes entsprechende Anwendung, es sind dieselben mithin für den Schaden verantwortlich, den ein verfassungsmäßig bestellter Ver- treter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene zum Schadensersätze verpflichtende Handlung einem Dritten zugefügt hat. Deshalb kann es einem rechtlichen Bedenken gar nicht unterliegen, daß ebendieselben durch die Rechtsregeln in den §§ 823, 839, 841 B.G.B. getroffen werden, nach welchen, wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt bezw. gegen ein den Schutz eines Anderen bezweckendes Gesetz verstößt, letzterem zum Ersätze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist; daß in Sonderheit ein Beamter, welcher die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, daraus haftbar wird und neben dem unnüttelbaren Schädiger auch mittelbar derjenige, der vermöge seiner Amtspflicht einen Anderen zur Geschäftsführung für einen Dritten zu bestellen oder eine solche Ge- schäftsführung zu beaufsichtigen hat. Aus der Rechtsregel des Art. 80 des Einf.G. z. B.G.B., wonach die landesgesetzlichen Vorschriften über die vermögensrechtlichen Ansprüche und Verbindlichkeiten der Beamten, der Geistlichen und der Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten aus dem Amts- oder Dienstverhältnisse insoweit unberührt bleiben, als nicht in dem B.G.B. eine besondere Bestimmung getroffen ist, folgt nämlich, daß auch ihnen gegenüber aktiv und Passiv dieselben zur Geltung kommen. Wenn eine der voraufgeführten beamteten Personen durch eine unerlaubte Handlung eines Beamten einen Schaden erleidet, kann sie also rechtsunbedenklich Ersatz der daraus entstandenen Vermögens-

Hilfe, Haftung beS FiskuS bezw. bet Gemeinbe. 113 Nachteile von dem Fiskus oder der sonstigen öffentlichen Körperschaft, der sie selbst und der unmittelbare Schadensurheber ihre Dienste zur Verfügung gestellt haben, Schadloshaltung beanspruchen. Doch kommt dann den ersteren der Grundsatz in § 831 B.G.B. zu statten, wonach die Ersatzpflicht desjenigen, der einen Anderen zu einer Verrichtung bestellt, nicht eintritt, wenn der Geschüftsherr bei der Auswahl der be- stellten Person und, sofern er Vorrichtungen und Gerätschaften zu be- schaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorg- falt entstanden sein würde, indem er sich durch diese Einrede aus seiner Verbindlichkeit zu befreien vermag. Der Dienstberechtigte hat auf Grund § 618 B.G.B. Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, daß der Verpflichtete gegen Gefahren für Leben und Ge- sundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es ge- stattet. Erfüllt der Dienstberechtigte die ihm in Ansehung des Lebens und der Gesundheit des Verpflichteten obliegenden Verpflichtungen nicht, so finden auf seine Verpflichtung zum Schadensersätze die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 842 bis 846 entsprechende Anwendung. Hieraus folgt zweierlei, nämlich einmal die Ersatzverbind- lichkeit des Geschäftsherrn für die sowohl von ihm als von seinem dazu bestellten Vertreter verursachten Schadensfälle, sodann aber die Aus- schließung der befreienden Einrede einer Verweisung an den unmittel- baren Schadensurheber. Denn es findet auf derartige Rechtsverletzungen nicht der Grundsatz in § 831 B.G.B., sondern dieser im § 278 B.G.B. sinnentsprechend Anwendung, wonach der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten hat, wie eigenes Verschulden. Es kommt deshalb rechtlich in Frage, ob das Dienst- verhältnis zwischen dem Fiskus bezw. einer öffentlichrechtlichen Körper- schaft und den von ihm, sei es fest, sei es probeweise angestellten Beamten als ein Dienstvertrag im Sinne des § 611 B.G.B. aufgefaßt werden, also die ersteren Dienstberechtigte, die letzteren Dienstverpflichtete sein können. Das Reichsgericht bejaht dies in einem U. v. 4. November Archiv für bürgerlicher Recht. XXV. Band. 8

114 Hilfe, Haftung des FiskuS bezw. der Gemeinde. 1886 (Entsch. Bd. 18 S. 173) nach älterem sowie v. 6. November 1903 (Pr. Verw.Bl. Jahrg. 25 S. 527) nach neuerem Rechte. In letzterem vertritt es zugleich die Rechtsüberzeugung, daß zu den Räumen, von denen § 618 B.G.B. spricht, auch solche gehören, die bloß mittelbar für die Zwecke des Dienstes erforderlich sind, wie z. B. Abortanlagen und die Zugänge zu solchen. Ausgehend von dieser Rechtsanschauung des höchsten Gerichtshofes als von einem untrügerischen Vordersätze wird in logischer Gedankenfolge der Schlußsatz gerechtfertigt, es hafte der Fiskus bezw. die sonstige öfsentlichrechtliche Körperschaft für die durch die gefahr- bringende Beschaffenheit der unmittelbaren und mittelbaren Diensträume verursachten Nachteile des Lebens, des Körpers und der Gesundheit ihrer Beamten und die daraus von diesen bezw. den auf ihre Unter- stützung angewiesenen Familienangehörigen erlittenen Vermögensnachteile. Insoweit die Geschädigten zu denjenigen Beaintengruppen gehören, auf welche die Unfallfürsorgegesetze vom 18. Juni 1901 und vom 2. Juni 1902 Geltung finden, ist die Entschädigung nach Maßgabe der hier geregelten Unfall- bezw. Witwen- und Waisenpension zu ge- währen. Die noch nicht festangestellten, vielmehr bloß probeweise oder aushilfsweise in der Bnuverwaltung beschäftigten Bauführer und Bau- techniker werden nach den Grundsätzen in §§ 9 ff. des G.U.V.G. bezw. § 1 des B.U.V.G. in der Fassung vom 30. Juni 1900 durch eine Unfallrente entschädigt, weil auch die von den Baubehörden ausgeübte Beaufsichtigung und Leitung eines durch einen gewerbsmäßigen Bau- betrieb ausgesührten Baues nach der Rechtsüberzeugung des Reichs- versicherungsamtes in dem Beschlüsse Nr. 2024 vom 3. Dezember 1902 hierunter fällt, aber nach § 7 G.U.V.G. solches für dieselben rechtens ist. Alle sonstigen teils fest, teils vorübergehend Beschäftigten haben einen Anspruch auf die in den §§ 842 ff. B.G.B. geregelte, in ihrem Betrage im wesentlichen mit der voraufgesührten übereinstimmende Ent- schädigung; doch besteht zwischen den bautechnischen Hilfsarbeitern und ihnen insofern ein Unterschied, als bei erfteren der Grundsatz in § 135 G.U.V.G. Geltung sindet, wonach ein die Unfallrente übersteigender Anspruch nur verfolgt werden kann, wenn eine strafgerichtliche Schuld- feststellung des Schadensurhebers vorliegt, auch über die Frage, ob ein Unfall vorliegt, sowie in welcher Höhe derselbe zu entschädigen sei, die Spruchbehörden der Unfallversicherung eine Vorentscheidung getroffen haben, was beides bei den letzteren entbehrlich ist.

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Alyeigm.

A.-R. Dr. C. Abelmnnn, Die Kraftloserklärung abhanden ge- kommener oder vernichteter Urkunden im Aufgebots- verfahren nach Reichsrecht und bayerischem Landesrecht. München, Schweitzer, 1904. XI u- 132 S- Preis geb. Ji. 3,50. Der Verfasser gibt eine kurze, übersichtliche, auf guter Stoffbeherrschung beruhende Übersicht der einschlägigen Bestimmungen des Reichs- und Landes- rechts, unter fleißiger Verwertung der Literatur über die behandelten Fragen. Die Arbeit dürfte sich, ohne wissenschaftlich anspruchsvoll zu sein, in der Praxis brauchbar erweisen.

Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangs- verwaltung vom 24. März 1897. Mit Erläuterungen vom A.-R. Dr. Paul Altmann. Ausgabe für Preußen. Berlin, H. W. Müller, 1904. VIII u. 415 S. Preis geb. Jt. 7. Gesamtdarste llungen des Zwangsversteigerungsrechtes beanspruchen bei der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Materie von vornherein Anerkennung, zumal die einschlägige Literatur im Vergleich mit benjemgen der Nachbargebiete (Prozeß- und Konkursrecht) zur Zeit nicht sehr umfassend ist. Die Anerkennung steigert sich angesichts der gewandten, übersichtlichen und korrekten Darstellung des vorliegenden Kommentars, der auf knapperen: Raum als die bekannten großen Erläuterungen des Zwangsversteigerungsgesetzes (Jaeckel, Wolfs, Fischer-Schäfer, Reinhard, s. Bd. 20 S. 118/119) dennoch ein reichhaltiges, den durchschnittlichen Bedürfnissen der Praxis genügendes Material bietet. Die theoretischen Fragen sind, dem Charakter der Arbeit entsprechend, nur kurz be- handelt, aber der Verfasser weicht der eigenen Stellungnahme keineswegs aus. Die Arbeit kann nach alledem durchaus empfohlen werden.

O.-L.-G.-R. K. Ketzingee, Die Beweislast im Zivilprozeß mit be- sonderer Rücksicht auf das Bürgerliche Gesetzbuch. Zweite umgearbeitete Auflage. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1904. XVI u. 196 S. Preis Ji. 4. Die bekannten Anschauungen, mit denen der Verfasser sich seinerzeit in einen mehrfachen Gegensatz zur herrschenden Lehre stellte, namentlich in 8*

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der Bekämpfung der Leugnungstheorie beim sog. qualifizierten Geständnis, haben soviel Beifall gefunden, daß der Verfasser mit berechtigtem Stolze diesmal eine große Reihe von Mitstreitern aufzählen kann, darunter fast sämtliche mono- graphische Bearbeiter der Lehre (Beckh, Kreß, Rosenberg). In der Grund- anfchauung ist die Arbeit unverändert geblieben: die Umgestaltung besteht in der konsequenten Heranziehung des neuen Reichsrechts und seiner Literatur, während die den größten Teil der ursprünglichen Arbeit ausmachende Präjudiziensammlung diesmal ausgeschieden und einer besonderen Arbeit überwiesen wurde. Die Lektüre des wertvollen Buches ist fördernd und genußreich; man darf hoffen, daß der Verfasser mit der Neubearbeitung seine m. E. durchaus zu- treffende Theorie trotz aller klangvollen Namen, die ihr noch entgegenstehen, zum endgiltigen Siege führen werde.

Prozeßbeschleunigung ohne Gesetzesänderung. Ein Vorschlag aus der Praxis für die Praxis. Von Celerius. Hannover, Helwing, 1904. 47 S. Preis Ji. 1. Einige auf offenbar reicher Erfahrung beruhende Worte zu einer höchst „brennenden" Frage. Würden die deutschen Praktiker alle das Schriftchen lesen und dauernd beherzigen, so möchte eine „Gesetzesänderung" kaum nötig sein. Da aber das Prozeßrecht nicht schon dann ein befriedigendes ist, wenn ideale Richter und Anwälte die Prozesse damit ohne „Verschleppung" zu Ende führen, sondern auf Persönlichkeiten „mittlerer Art und Güte" zugeschnitten sein muß, so wird ohne eine nicht allzu zage Reform schwerlich auszukommen sein, und kein einzelner darf hoffen, durch freundliches Zureden die in der Praxis heute hervortretenden Mißstände in nennenswertem Umfange bannen zu können.

Priv.-Dozent vr. August Egger, Vermögenshaftung und Hypothek nach fränkischem Recht (Gierkes Untersuchungen H. 69). Breslau, Marcus, 1903. XXXVII u. 488 S. Preis Ji. 15. Der vorliegende stattliche Band erweist sich sofort als eine höchst gediegene Arbeit, deren kritische Würdigung zwar nicht Aufgabe unserer dem modernen Recht gewidmeten Zeitschrift sein kann, die aber auf alle Fälle auch hier eine un- bedingt rühmliche Erwähnung verdient. Der Verfasser glaubt wichtige Beläge für die neue germanistische Lehre vom Gegensatz zwischen Schuld und Haftung aus der historischen Entwicklung des fränkisch-französischen Rechts beibringen zu können. „Die Schuld ist ein Sollen im Sinne des rechtlichen Bestimmtseins. Ein derartiges Sollen kann sich auch an Sachen knüpfen. Die Schuld aber ist das Sollen einer Leistung, ein Leistungssollcn", S- 39. Von ihr scheidet sich die Haftung, Einständerschaft, bald als Haftung der Person, bald als solche des Vermögens, sei es speziell, sei es generell. Anfänglich ist das deutsche, so auch fränkische Haftungsrecht vom Grundsatz der Spezialität getragen (s. die Gründe S. 480). Erst später findet sich die generelle Verpfändung (obligatio generalis, s. S. 166ff.),

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deren vornehmste rechtshistorische Aufgabe dann darin bestand, „die Enge des bisherigen Haftungsrechts zu überwinden und die Vermögenshaftung als eine grundsätzlich allgemeine herzustellen", S. 216, 482.

Geh. Rat Prof. vr. H. Fitting, Der Reichszivilprozeß. 11. Auflage. Berlin, Guttentag, 1903. XX u. 744 S- Preis A. 7. Die neue Auflage ist ein unveränderter, durch deren schnellen Absatz not- wendig gewordener Abdruck der zehnten Auflage, nur mit einer Anzahl von Nachweisungen über neue Literatur im Vorwort. Es erübrigt sich daher eine besondere Besprechung.

Geh. Rat Prof. vr. H. Fitting, Das Reichskonkursrecht und Konkurs- verfahren. Dritte, völlig neubearbeitete Auflage. Berlin, Guttentag, 1904. XVI u. 523 S. Preis A. 5,50. Mit vollem Recht kann der Verfasser seine Neuauflage als völlige Neu- bearbeitung bezeichnen. Die mannigfachen Umgestaltungen des bürgerlichen Rechts und der Konkursordnung selbst, die zahlreiche inzwischen erschienene kommentierende, systematische und monographische Literatur haben die Wissenschaft des Konkursrechtes auf eine großenteils neue Grundlage gestellt, und auf dieser mußte der Verfasser sein Merkchen neu aufbauen. Das hat er denn auch mit so entschiedenem Erfolge getan, daß seine Angabe, seine Arbeit sei als ein „Versuch" zu betrachten, als allzu bescheiden abgelehnt werden muß. Neben der faßlichen, eleganten Darstellungsgabe, die Fittings Arbeiten stets aus- zeichnet und die das vorliegende Buch insbesondere als höchst geeignetes Hilfsmittel für die Zwecke der Studierenden erscheinen läßt, zeigt es überall eine selbständige, beachtenswert begründete Stellungnahme zu den schwierigen Problemen des Konkursrechtes und enthält manche gute kritische Bemerkung zu den Anschauungen Anderer, so z. B. zur Pfand- und Beschlagsrechtstheorie, S. 29; zu den Theorien über die Stellung des Konkursverwalters, S. 34/35. Auch über den Zwangsvergleich finden sich bemerkenswerte Untersuchungen, S. 42Off. Fitting scheidet darin zwei grundverschiedene Bestandteile: einen Vertrag zwischen dem Gemeinschuldner und den Gläubigern, sodann einen „staatlichen Machtspruch", der als unentbehrliches Mittel zur erforderlichen Ge- staltung der Privatrechte zu jenem hinzutritt. Das Merkchen verdient es, in seiner vorliegenden Gestalt zu den alten Freunden zahlreiche neue hinzuzugewinnen.

G. Funke und M. Hering, Die reichsgesetzliche Arbeiterversicherung (Kranken-, Unfall- und Invalidenversicherung). Erste und zweite (verbesserte und vermehrte) Auflage. Berlin, Vahlen, 1903. 138 S. Preis A. 0,60. Kurze, übersichtliche und korrekte Darstellung der Hauptgesichtspunkte aus den einschlägigen Materien. Zur Information gut geeignet.

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Die Preußischen Strafgesetze. Erläutert von weil.Sen.-Präs.A. Groschirff, Sen.-Präs. G. Eichhorn, L.-G.-R. vr. H. Drliu». Zweite, gänzlich neu bearbeitete und vermehrte Auflage. Lief. 1/3. Berlin, O. Lieb- mann, 1903. Zusammen 400 S. Preis Ji. 14. Das höchst verdienstvolle Werk, zuerst vor 8 Jahren erschienen, beginnt in einer wesentlich umgearbeiteten Neuauflage zu erscheinen, deren vorliegender Teil nach Form und Inhalt den besten Eindruck macht. Übersichtlichkeit der Anordung und Darstellung, Gründlichkeit, insbesondere auch in der Verwertung der Literatur und Judikatur, und last not lsast eine höchst geschmackvolle Aus- stattung vereinen sich, um die Benutzung des Werkes zugleich nutzbringend und bequem zu machen. Wir werden auf das Werk nach Vollendung wieder zurückkommen.

G. Hrinzrrling, Amtsrichter, Das Großherzoglich Hessische Privatrecht. Buch I/IX: Liegenschaftsrecht. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Darmstadt, Bergsträßer, 1904. VI u. 471 S. Preis J6. 6. Die wissenschaftliche Bearbeitung der verbliebenen oder neu geordneten Landesrechte ist zur Zeit eine im Interesse der Theorie kaum minder als der Praxis dringliche Aufgabe, und man muß es begrüßen, daß in der letzten Zeit eine ganze Anzahl beachtenswerter Publikationen sich ihrer Erledigung gewidmet haben. Für Hessen hat Heinzerling den praktisch vielleicht wichtigsten Teil des Landesrechts in der vorliegenden Arbeit sehr ausführlich in systematischer Zusammenstellung erörtert. Ist auch die Beurteilung derartiger partikular- rechtlicher Arbeiten für den Landesfremden mißlich, so kann doch festgestellt werden, daß das Buch einen gediegenen Eindruck macht und sich durch über- sichtliche Anwendung und Darstellung empfiehlt. Wissenschaftliche Selbständigkeit der Auffassung macht sich allerdings nicht sonderlich geltend; der Verfasser trägt im wesentlichen den positiven Stoff vor, ohne auf die Konstruktion und juristische Eigenart der behandelten Institute — man lese z. B. die Darstellung der Enteignung — fördernd einzugehen.

A.-R. Fr. Keitel, Handbuch des Verfahrens der Gerichte in An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Bayern. München, Schweitzer, 1903. XII u. 403 S. Preis geb. Jt. 7,20. Eine stattliche, übersichtliche, in der Benutzung bereits als brauchbar be- währte Darstellung, die den Gesetzesstoff nicht einfach paragraphiert, sondern unter Verwertung der vorhandenen Literatur selbständig verarbeitet. Eni näheres Eingehen auf die wesentlich partikularrechtliche Arbeit verbietet sich hier.

Admir.-Rat Prof. vr. O. Köbner, Die Organisation der Rechtspflege in den Kolonien. Berlin, Mittler, 1903. 43 S. Preis Ji. 1. Eine lichtvolle Darstellung der derzeit etwas buntscheckigen Rechts- und Gerichtsbarkeitsverhältnisse mit beachtenswerten rechtspolitischen Perspektiven.

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So weist der Verfasser überzeugend nach (S. 7), daß eine Trennung von Justiz und Verwaltung, im Gegensatz zu dem für die weiße Bevölkerung anzuwendenden System, für die Farbigen ungeeignet sei. Siehe auch die spezielleil Vorschläge S. 24/25.

Priv.-Dozent Dr. Herbert Meyer, Neuere Satzurrg an Fahrnis und Schiffen. Jena, Fischer, 1903. 142 S. Preis J&. 4,50. Eine gründliche germanistische Arbeit, zu deren Ergebnissen aber hier nicht Stellung genommen werden kann, verdanken wir H. Meyer. Auch an Mobilien ist eine „neuere Satzung" im Sinne eines dinglichen Rechtes möglich, wobei allerdings das Pfandrecht „keiile dillgliche Wirkung im römischrechtlichen Sinne" bat, wenn die Sache aus dem Besitze des Schuldners entfernt, insbesondere von diesem an eineil Dritten durch Übergabe veräußert wird, S. 79/80. Die neuere Fahrnissatzuilg ist sogar eine häufige Erscheiilung im germanischen Recht des Mittelalters. Das Schiffspfandrecht ist eine Abart und Unterart dieser neuerell Satzung am Fahrnis. Man vergleiche die übersichtlich zusammengefaßten Ergebnisse S. 133/134.

R. -A. G. Meyerchosf, Corpus Juris Civilis für das Deutsche Reich und Preußen. Bd. III T. 3: Konkurs und Jmmobiliarzwangs- vollstreckung. Berlin, Carl Heymanils Verlag, 1904. XXIII u. 698 S. Preis Ji. 7. Davon der Anhang: Das richterliche Dezernat in Konkurs- usw. Sachen, S. 480 ff., auch apart zu >M. 1 geb. Die große Fähigkeit des Verfassers, auf denkbar knappstem Raum — bei allerdings auf unverwüstliche Augeil berechnetem Druck — nicht nur ein reich- haltiges Material im Interesse der Praxis zu verarbeitell, sondern dabei auch noch zu den theoretischen Problemen wohlbegründete Stellung zu nehmen, tritt in der vorliegeilden Abteilung seines Werkes (s. darüber Bd. 18 S. 362ff., Bd. 22 S. 328ff.) in besonders markanter, anerkenneilswerter Weise zu Tage; man lese z. B. das S. 104 über die Natur des Zwangsvergleiches Gesagte. Konnte nlüll schoil den früheren Abteilungen des handlichen Merkchens Beifall zollen, so gilt das somit von der vorliegenden Abteilung wiederum in mindestens gleichein Maße.

Priv.-Doz. Dr. G. Perels, Das autonome Reichstagsrecht. Die Geschäftsordnung und die Observanz des Reichstags in systematischer Darstellung. Berlin, Mittler, 1903. XI u. 136 S. Preis J6- 3. Perels (der Jüngere) gibt in vorstehender Arbeit eine höchst gediegene, eigenes Urteil mit erfreulicher Stoffbeherrschung verbindende Darstellung. Gerade dadurch, daß er ein wissenschaftlich ziemlich jungfräuliches Gebiet zu beackern hatte und aus der Unmasse des Stoffes sämtlicher Reichtagsakten sein wesent-

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lichstes Material herauszuholen gezwungen war, war er im Stande, so manches Neue zu bieten und die staatsrechtliche Wissenschaft in einem praktisch wichtigen Punkte ernstlich zu fördern.

Professor vr. Piloty, Die Unfallversicherungsgesetze vom 30. Juni I960. München, Beck, 1902. XXI u. 664 S. Preis geb. Ji. 4,50. Ein stattlicher Band aus der bekannten guten Beckschen Gesetzsanuulung, der den neuen Text der verschiedenen Unfallsgesetze mit knappen, aber wert- vollen Anmerkungen aus Pilotys sachkundiger Feder enthält. Die Arbeit erfüllt alle Anforderungen an praktische Brauchbarkeit und kann somit bestens empfohlen werden.

Priv.-Doz- I)r. Kud. P»1tak, System des österreichischen Zivilprozeß- rechts mit Einschluß des Exekutionsrechts. Teil I. Wien, Manz, 1903. XXIV u. 468 S. Preis Ji. 8. Wie von dem bewährten Autor nicht anders zu erwarten, bietet er uns im vorliegenden Werke eine gründliche, auch die reichsdeutsche Literatur erfolg- reich verwertende Bearbeitung, die schon angesichts der Masse von dem beider- seitigen Prozeßrecht gemeinsamen grundlegenden Problemen auch für den dies- seitigen Prozessualisten von nicht unerheblichem unmittelbarem Wert ist. Die Darstellung könnte bisweilen übersichtlicher sein — ein Mangel, den Verfasser in den vermutlich nötig werdenden späteren Auflagen unschwer wird abstellen können. Unzulänglich scheint, um einige Punkte herauszugreifen, die Auffassung der Nebenintervenienten S. 141 (der Nebenintervenient ist für Pollak nichts als „ein Kontrollorgan, welches zu eigenen Zwecken die Prozeßführung der Partei überwacht und ergänzt"); ungenau ist die Angabe S. 357, Regels- berger sei ein Hauptvertreter der „jüngeren zivilistischen Schule", welche bei Willenserklärungen nur auf die Erklärung und den Erklärungswillen statt auf einen weitergehenden Geschäftswillen sehe — denn in Wahrheit hat Regels- berger eine nur durch die Rücksicht auf das schutzwürdige Vertrauen des Gegners modifizierte Willenstheorie verfochten. Übrigens gibt die Lektüre auch im ein- zelnen zu Ausstellungen kaum Anlaß, mag auch der Leser nicht in allen Punkten des Verfassers Anschauungen teilen.

Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts. Begründet von Gruchot, herausgegeben von ituflrow, Küntzel und Grrins. Bd. 47. Berlin, Vahlen, 1903. XXXI u. 896 S. nebst 304 S. Beilageheft. Der vorliegende Band der vielverbreiteten Zeitschrift enthält das altgewohnte, reichhaltige Material an Judikatur, Rezensionen und Anzeigen sowie vor allem Aufsätzen. Aus den letzteren seien folgende namhaft gemacht:

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1. Goslichs Studie über die Haftung des Tierhalters, S. Iff., er- weckt mit ihrem Ergebnis, wonach jener sogar für das als Werkzeug von einem Dritten gebrauchte Tier solange haftet, als das Tier dabei nicht physisch ganz unselbständig verwendet wurde, auch dogmatisch berechtigte Bedenken. Das hat bereits Fleisch au er im vorliegenden Bande dargelegt, S. 303. 2. Cohn bringt einen interessanten Beitrag über Erlaß und Verzicht, S. 221 ff. „Im Geiste des Gesetzbuches" soll dieser die „höhere Einheit" dar- stellen, welche Cohn in der Verwirklichung der Aufgabe von Rechten findet. Anders als der Erlaß „bedarf der Verzicht in der Regel nicht der Annahme, nicht des Vertrags", S. 287, s. ferner 260, 279. Insbesondere ist auch der Verzicht auf die Einrede nach 8 773 einseitig wirksam. Wo das Gesetz ihn an die Annahme knüpft, hat es das besonders hervorgehoben. Verfehlt erscheint die These S. 247, wonach die Parteien einen Erlaß ganz oder zum Teil rückgängig machen und insoweit zum alten Schuldverhältnisse zurückkehren können — das mag für das sog. paetum <le non petendo gelten, aber das einmal durch Vollerlaß beseitigte Schuldverhältnis kann in seiner alten Identität nimmermehr wieder ins Leben gerufen werden! 3. Das Ergebnis Pütters, wonach der Jntestaterbe keinen Anspruch auf den außerordentlichen Pflichtteil nach §§ 2325, 29 habe, S. 348ff., konnte nicht befriedigen; Vater ist ihm, S. 527ff., im gleichen Bande bereits über- zeugend entgegengetreten. 4. Fuld verbreitet sich in beachtenswerter Ausführung über das Urheber- recht an Zeitungsartikeln, S. 363ff. Er streift dabei u. A. auch den neustens viel verhandelten angeblichen Unterlassungsanspruch aus unerlaubten Handlungen, der in einem andern Aufsatz, von Lau, S. 497ff., mit beachtenswerten Gründen gegenüber dem Reichsgericht abgelehnt wird, wenn auch Lau rechtspolitisch ein Bedürfnis seiner Zulassung anerkennt, S. 508. 5. Erwähnenswert ist weiterhin die Studie von Fr. Scholz über die Prozeßvertretung des Reichs-, Post- und Telegraphenfiskus, S- 556 ff. Er legt dar, daß „von mehreren im Verhältnisse der Ober- und Unterordnung zu ein- ander stehenden Behörden diejenige ausschließlich zur Prozeßoertretung ver- pflichtet ist, welcher die unmittelbare Verwaltung der einschlägigen Angelegenheit obliegt", S. 581. Im gesamten Bereiche der Post-, Telegraphen- und Fernsprech- verwaltung können folgerecht, einzelne näher dargestellte Ausnahmen Vorbehalten, Klagen nur gegen die Oberpostdirektion gerichtet werden, S. 578. 6. Auch auf die gründliche, prozessuale Studie von Schmidt-Bardeleben über die Zurückverweisung nach Abweisung der Klage im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs, S. 588ff. soll wenigstens hingewiesen werden.

Professor vr. Hermann ÜUI)nt, Modernes Fürstenrecht. München, Schweitzer. HI u. 476 S. Preis Ji. 14. Schon wieder hat Reh ms erstaunlicher Fleiß Deutschlands Juristen — und diesmal auch die Politiker — mit einer reichen Gabe beschenkt. Das nach Umfang und Inhalt gleich hervorragende „Fürstenrecht" hat trotz mancher

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privatrechtlicher Anklänge dennoch einen so vorwiegend publizistischen Charakter, daß eine auch nur annähernd seiner Bedeutung entsprechende Würdigung in einer zivilistischen Zeitschrift nicht angängig erscheint. Es ist wenig mehr als ein Hinweis darauf möglich, daß hier alle die dem Staatsrechtslehrer und Politiker so wichtigen Fragen, die mit dem früher ungenau so genannten „Privat- fürstenrecht" Zusammenhängen, in gründlicher, wohlerwogener und überall neben historisch-politischer Auffassung auch den bekannten spezifisch-juristischen Scharfsinn des Verfassers bekundender Weise behandelt werden. Der grundlegende Satz Reh ms freilich, daß „nicht unter, sondern koordiniert neben dem Landes- staatsrecht das Hausrecht die Thronfolge regelt"; „der Staat der fürstlichen Familie das Recht an der Krone nicht gegeben hat und wider ihren Willen nicht einseitig nehmen kann", S. 7, wird trotz der beachtenswerten Begründung des Verfassers die gegenteilige herrschende Lehre schwerlich erschiittern können. Zugegeben, daß es sich dabei um wohlerworbene Rechte handelt, folgt daraus doch nur eine Enschädigungspflicht bei staatlicher Entziehung — auch Rehm muß sich, wenn diese wirklich erfolgt, bezeichnender Weise mit einer solchen be- gnügen, S- 79/80. Sind auch jene Rechte vielleicht älter als der moderne Staat — was sie übrigens möglicherweise mit privaten Untertanenrechten, z. B. dem alten und befestigten Grundbesitz teilen —, so existieren sie für jenen doch nur als darin aufgenommene und anerkaimte. Aus dem sonstigen überreichen Inhalt sei nur noch hingewiesen auf die lichtvollen Untersuchungen über den Begriff des landesherrlichen Hauses, S. 96 ff., das Verhättisis der Haus- zur Staatsangehörigkeit, S. 131 ff., den Thronfolge- verzicht, S. 399 ff. (hier gut gegen die herrschende Lehre).

I)r. Carl Rosenthal, Die Sachlegitimation. Würzburger Preisschrift. München, Schweitzer, 1903. 82 S. Preis Ji. 2. Eine inhaltlich im ganzen beifallswerte, aber wenig ansprechend dargestellte Erstlingsarbeit. Die Ergebnisse sind, wie fast ausnahmslos bei solchen, nicht hervorragend ergiebig. Rosenthal definiert die Sachlegitimation S. 32 damit, „daß bestimmte Personen in rechtlich relevanter Beziehung zu . . . materieürechtlichen Tatbeständen stehen und dadurch die Befugnis zur Geltendmachung im Wege der Klage haben", eine kaum zulängliche Schilderung. Die Behauptung S. 18, die Parteieigenschaft komme „in keinem Falle solchen Personen zu, welche... nicht ihre, sondern lediglich die Interessen anderer vertreten", ist bestenfalls nicht bewiesen, ja schwerlich als überall zutreffend zu erachten.

Geh. Reg.-Rat vr. Malter Schetcher, Das Enteignungsgesetz für das Königreich Sachsen vom 24. Juni 1902. Abt. 1/2. Leipzig, Roßberg, 1903. Zus. XV u. 600 S. Preis J6. 8,40. Daß Schelcher, eine anerkannte Autorität im Enteignungsrecht, wie kein zweiter berufen war, das neue Enteignungsgesetz seines engeren Vaterlandes zu erläutern, wird jeder Kenner seiner früheren Arbeiten zugeben. In der

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Tat hat er seine Aufgabe bestens gelöst; seine sachverständigen klaren Dar- stellungen sind bei aller Knappheit reichhaltig und auch gegenüber den ermittelten Einzelproblemen fördernd und klärend. Die Literatur ist befriedigend benutzt, die Entstehungsgeschichte stetig, aber unter Einhaltung des rechten Maßes, verwertet. Ein besonderer Vorzug der Arbeit ist die Einleitllng, die auf 120 Seiten eine wertvolle Systematik des Enteignungsrechtes bietet. Ob man freilich den hier vertretenen Auffassungen überall wird beitreten können, erscheint nicht zweifellos — so, wenn Scheich er das Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Enteignetem lediglich durch das öffentliche Recht begründet und bestimmt werden läßt, S. 36; wenn er die Staatsgewalt selbst überall als „Trägerin des Enteignungsrechts" ansteht, S. 12ff.

Prof. Dr. S. Kchloßmamr, Altrömisches Schnldrecht und Schuld- verfahren. Leipzig, Deichert, 1904. VI u. 206 S. Preis Jt. 4,80. Schloßmanns neues Buch über das altrömische Schuldrecht baut zwar nicht minder auf — teilweise recht kühnen — Hypothesen, wie die von ihm bitter befehdeten bisherigen Lehren — aber ohne Hypothese kommen wir ouf dem dornigen Gebiete überhaupt nicht voran, und jedenfalls bietet Schloß mann uns mit seinen klar und frisch geschriebenen Untersuchungen reichste Anregung. Er lehrt: „nexum mancipiumque“ in den Zwölftafeln bedeute die Manzi- pation mit der Vereinbarung, daß das, was manzipiert werde — Sache oder Person — dem Erwerber für eine in dem Geschäft bestimmte Leistung haften solle. Ein „nexus“ ist also eine Person, die sich dem Gläubiger verpfändet hat und ihm „verstrickt" ist; nexum im persönlichen Sinne ist keineswegs ein solennes Darlehen, sondern Selbstverpfändung (s. S. 38, 201/202), während das sachliche nexum das Urbild des später als üducia bezeichneten Geschäftes darstellt. Diese beiden „Realobligationen" (S. 140) stellen zugleich die einzigen im alten Recht anerkannten Schuldverträge dar; mit ihnen hängt auch das „aes confessum“ der Zwölftafeln zusammen, das nicht etwa die „eingestandene", sondern die „nexu mancipioque“ festgestellte Geldschuld bezeichnet, S. 136. Auch sonst fehlt es nicht an neuen, teilweise überraschenden Sätzen. So soll die solutio per aes et libram nur prozessuale Bedeutung besessen haben; der Beweis der Zahlung konnte allein durch Zeugen erbracht werden (s. S. 118). Der vinckex war kein Bürge, sondern Intervenient: „er löst das Pfand, das der Gläubiger in der Person des iuclicatus für seinen Realanspruch in Händen hat, aus, iudem er es mit dem an ihm haftenden Anspruch selbst an sich bringt," S. 163. Die addictio in „Rexumsachen" vollzog sich niemals durch einen iudex, konnte vielmehr allein vom Magistrat ausgesprochen werden, S. 146. Derlei Hypothesen haben nicht nur die communis opinio, sondern teilweise selbst klare römische Ouellenzeugnisse gegen sich, und der Verfasser sieht sich gelegentlich behufs Rettung seiner Sätze zu dem bedenklichen Aushilfsmittel gezwungen, jene Stellen eines mangelnden Verständnisses für altrömische Einrichtungen zu zeihen.

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Justizreferendär Carl Schneider, Das Urteil als Ersatz von Willens- erklärungen. Tübinger Inauguraldissertation von 1903. 101 S. Wir haben hier eine bessere, wennschon absolut genommen nicht sonderlich viel Neues bietende Erstlingsschrift vor uns, in der mit Fug und Recht gegen die häufige Gleichstellung der konstitutiven Urteile und derjenigen des § 894 Z.P.O. Front gemacht wird- Siehe insbesondere die beachtenswerte Widerlegung der gegenteiligen Lehre von Kipp, S. 46/47.

Di*. Ggorr Ritter v. Schubert-Soldern, Die Zwangsverwaltung und die Verwahrung und Verwaltung nach Exekutionsrecht. Spezialkommentar zur Österreichischen Exekutionsordnung vom 27. Mai 1896 unter Berücksichtigung der deutschen Gesetzgebung. Leipzig, Duncker & Humblot, 1903. XII u. 593 S. Preis J6. 15. Die Zwecke des Archivs machen es unmöglich, auf diese gründliche, aus- führliche Darstellung in einem entsprechend ausführlichen Referat einzugehen; wir müsseri uns darauf beschränken, unsere Leser auf diese vielleicht ausführlichste und bedeutsamste Kommentierung eines wichtigen Teiles des neuen Öster- reichischen Prozeßrechts aufmerksam zu machen. Leider steht die Form nicht überall auf der Höhe des Inhalts; der Verfasser hätte von der vervollkommneten Technik der meisten neueren reichsdeutschen Kommentararbeiten lernen können, wie man den Lesern ohne Beeinträchtigung von Gründlichkeit und Wissenschaftlichkeit die Benutzung derartiger Werke im Einzelfall wesentlich zu erleichtern vermag. In seiner grundsätzlichen Auffassung von der juristischen Natur der Verwalter- stellung folgt v. Schubert noch dem älteren, privatrechtlichen Standpunkt — er sei Mandatar, wennschon „Zwangsmandatar" (!) des Verpflichteten, S. 50/51, ohne diese sicherlich unzulängliche These durch entscheidende Gründe stützen zu können.

M. v. Schul; und Dr. R» Schalhorn, Das Gewerbegericht Berlin. Aufsätze, Rechtsprechung, Einigungsverhandlungen, Gutachten und Anträge. Aus Anlaß des zehnjährigen Bestehens des Gerichtes heraus- gegeben. Berlin, Siemenroth, 1903. XII u. 409 S- Preis J6. 7. Die Verfasser haben uns mit einer reichhaltigen und mannigfach interessanten Arbeit beschenkt, unentbehrlich für alle praktisch mit den einschlägigen Fragen Be- trauten, aber auch höchst wertvoll für die immer zahlreicher werdenden Theoretiker und Praktiker, die an den großen Fragen des modernen Sozialrechts grundsätzlichen Anteil nehmen. Auf die meist kurzen, aber darum des wissenschaftlichen Wertes nicht entbehrenden Aufsätze, zusammen 22 an der Zahl, einzeln einzugehen, ver- bietet die Knappheit des verfügbaren Raumes. Hervorgehoben seien nur, als besonders bedeutsam, derjenige über die rechtliche Stellung der Heimarbeiter, S- 78/107 (v. Schulz), worin treffend dargelegt wird, „daß die Übernahme der Anfertigung einzelner Fabrikate und die Änderung in der Auslohnung auf die Stellung des Arbeiters als gewerblichen Arbeiters keinen Einfluß ausüben

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kann", S. 90. Nicht minder beachtenswert, namentlich rechtspolitisch, ist der Aufsatz desselben Autors zur Frage der kündigungslosen Entlassung der Arbeiter, Gewerbe-Ordnung 8 *23 Z. 3, S. 109/129, s. die Postulate S. 120, 129, wo eine Erweiterung der genannten Bestimmung mit guten Gründen gefordert wird. Die mitgeteilte Judikatur ist eine reiche Fundstätte des einschlägigen Materials und paradigmatisch von erheblichem Wert.

Prof. vr. A. Keng, Grundzüge des französischen Zivilrechts und des badischen Landrechts. Halle, Waisenhaus, 1904. IX u. 152 S. Preis Ji. 3. Eine kurze informierende Übersicht, zur Entlastung der Vorlesungen zunächst bestimmt, aber auch sonst in ihrer knappen, klaren, übersichtlichen Darstellung recht brauchbar. Ein Schriftchen dieser Art hat insbesondere während der Übergangszeit Existenzberechtigung und Wert, vor allem für den angehenden Juristen, der seine Hauptkraft selbstverständlich dem neuen Recht zuwendet, aber sich doch auch nicht dem „zwar absterbenden, aber noch lange nicht toten" alten nicht ganz entziehen darf.

Geh. Ob.-Justizrat Prof. vr. F. Uieichaus, Über die sozialen und wirtschaftlichen Aufgaben der Zivilprozeßgesetzgebung. (Sonderausgabe aus der Festschrift der Berliner jur. Gesellschaft f. R. Koch). Berlin, Liebmann, 1903. S. 37/74. Preis Ji. 1. Eine hochinteressante, in unserer Zeit voll Reformideen und unausgetragener Gegensätze in den prozessualen Grundanschauungen doppelt beherzigenswerte rechtspolitische Studie, deren Lektüre kein deutscher Jurist versäumen sollte. Auf die vielen beachtenswerten Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden, nur eine der Schlußbemerkungen finde unverkürzt Platz: „daß die Reform des Zivilprozesses keine Zunftsangelegenheit der Juristen, sondern daß sie eine wichtige Aufgabe der allgemeinen Politik ist, daß an ihrer Lösung nicht die Rechtswissenschaft allein, sondern die Staatswissenschaften überhaupt Mitarbeiten müssen."

Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juni 1879. Auf der Grundlage des Kommentars von H. Matter, erläutert von R.-A. A. Joachim. Abt. 3, Schluß. Berlin, Müller, 1904. Zus. VIII u. 536 S. Preis Ji. 10, geb. Ji. 11. Der in Bd. 21 S. 153 und Bd. 22 S. 378 angezeigte verdienstliche Kommentar liegt jetzt fertig vor. Die neue Lieferung gibt zu keinen weiteren Bemerkimgen neben den früheren Anlaß; es genügt daher der Hinweis.

Amtsrichter vr, O. Marneyer, Jahrbuch der Entscheidungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozeßrechts. 2. Jahr- gang (Literatur und Rechtsprechung aus 1903). Leipzig, Roßberg, 1904. XV u. 497 S. Preis geb. Ji. 11.

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Der erste Band dieser neuen Zeitschrift hat bei der Kritik inr allgemeinen und in unserem Archiv im besonderen eine wohlverdiente freundliche Aufnahme gefunden (s. Bd. 22 S 337). Sie wird auch dem neuen, wesentlich stärker angewachsenen Bande mindestens in demselben Maße zu teil werden. Anlage und Einrichtung sind, wie ich zum Nutzen eigener Arbeit feststellen konnte, un- gemein praktisch, und so bietet das Unternehmen auf mäßigem Raun: ein tunlichst vollständiges, übersichtliches Repertorium alles dessen, was zu den wichtigsten unserer geltenden Zivil- und Prozeßgesetze im Laufe des letzten Jahres geschrieben und an Entscheidungen ergangen ist. Wir wünschen der hoffnungs- voller: Zeitschrift einen schönen äußeren Erfolg!

Prof. vr. I. Meismanrr, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts. I. Band. Stuttgart, F. Enke, 1903. IX u. 579 S. Preis Jt. 13. An guten und dabei dem Durchschnittsverständnis der Studierenden an- gepaßten Lehrbüchern des Prozeßrechts haben wir alles andere eher als Überfluß, und so füllt Weismann mit seinem jene beiden Eigenschaften vereinenden Werk eine empfindliche Lücke aus. Die Übersichtlichkeit der Darstellirng ist bei seinem Buche besonders zu rühmen, aber auch dem wissenschaftlichen Fortschritt dient es mit manch feiner Bemerkung, wenn auch die Behandlung der großen koirstrnktionellen Probleme des Prozeßrechts nur eine knappe ist, von anderen neueren Darstellungen, wie Hellwig, weit in den Schatten gestellt wird. Im ganzen aber verdient das Buch ungeteilte Anerkennung, und vielleicht, ja ver- mutlich wird ihm ein schöner äußerer Erfolg, für den es alle Vorbedingungeir erfüllt, beschieden sein. Ein paar wichtige Einzelheiten: a) In der Lehre vom Rechtsschutzanspruch verhält sich Weismann gegen- über Wach und seinen Anhängern skeptisch, er will nur von einer „Klagebefugnis" geredet wissen, S. 68ff. Damit hängt wohl zusammen, daß er jetzt, gegenüber früherer eigener Lehre, der Feststellungsklage eine materiellrechtliche Grurrdlage zu geben versucht, S. 59/60. b) Für den Klagegrund will Weismann eine gemäßigte Substantiierungs- theorie gelten lassen, d. h. in der Sache, während er die Bezeichnung als unzutreffend verwirft, S. 63. c) Über die Verteilung der Beweislast glaubt er, wohl mit Recht, eure drrrchgreifende Regel nicht aufstellen zu können, S. 121; dafür gibt er deswegen im einzelnen eine stattliche Reihe feiner Bemerkungen. Eine ausführliche Würdigung des Buches muß den prozeßrechtlichen Zeit- schriften Vorbehalten werden.

Prof. vr.MartinMolff, Die Neugestaltung des Familienfideikommiß- rechts in Preußen. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1904. VIII u. 114 S. Preis Ji. 3. Den neuerdings der Kritik unterbreiteten Entwurf erachtet Wolfs „trotz starker Revisionsbedürftigkeit in vielen Teilen als eine brauchbare Grurrdlage

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für eine Neugestaltung des Preußischen Fideikommißrechts"; der dadurch ge- wiesene Fortschritt bestehe vor allem in Schaffung der Rechtseinheit im ganzen Staat, im Ausschluß künftiger Geldfideikommisse, dem ausnahmslosen Erfordernis königlicher Genehmigung, der Erleichterung der Familienschlüsse, der besseren Bereitstellung von Meliorationsmitteln mit Hilfe der im Entwurf verwerteten „Verbesserungsmasse". Auch daß der Entwurf an einer unabänderlichen gesetz- lichen Erbfolgeordnung festhielt, rühmt ihm Wolfs als einen Vorzug uach (S. 19), ohne den schweren rechtspolitischen Bedenken gerecht zu werden, die sich dagegen geltend inachen lassen. Überhaupt tritt die grundsätzliche Stellung- nahme zum Fideikommißinstitut, dessen Schattenseiten der Verfasser übrigens keinestvegs vollauf verkennt, tu der Arbeit zu Gunsten einer Erörterung einzeliter Probleme stark, vielleicht allzustark zurück. Immerhin ist das vom Standpmtkt des Realpolitikers ein Vorzug: denn angesichts der festen fideikommißfreuudlichen Mehrheit des preußischeit Landtags kann es sich auch für den skeptisch Gesiurtten nur darum handelt:, den Entwurf im einzelnen in einer den Anforderungen der Neuzeit entsprechenden Weise verbessern zu helfen. Und dazu bietet Wolffs Arbeit einen wertvollen, daitkenswerten Beitrag. Auch konstruktiouelle Fragen versucht sie zu klären, s. z. B. die beachtenswerten Sätze S- 31 ff. über und gegen die jttrisiische Persönlichkeit der Familie und die Annahnte eines Eigen- tums oder Obereigentums derselben.

R. Zelle, Handbuch des geltenden öffeutlichen und bürgerlichen Rechts. 5. Ausl., neu bearbeitet von Reg.-R. R. Korn und Stadt- rat Dr. G. Langerhans. Berlin, Springer, 1904. XX u. 629 S. Preis geb. J4. 7,50. Das bekannte Merkchen ist diesmal vollständig dem, in Attflage 4 nur provisorisch bettutzten, Bürgerlichen Gesetzbuch angepaßt worden. Mit ihm be- faßt sich der erste Teil S. 1—174, in einer außerordentlich gedrängten, aber übersichtlichen imb zur ersten Orientierung oder auch Repetition nicht unge- eigneten Darstellung. Die wichtigeren einschlägigen Preußischen Gesetze sind darin an den geeigneten Stellen verwoben. Das Schwergewicht legt das brauchbare, in der Praxis gut eittgeführte Buch nach ivie vor auf das öffetttliche Recht, und umsomehr muß hier ein kurzer Hinweis auf die Neuauflage genügen, unter Bezugnahme auf das tu der „Rundschau" Bd. 15 S. 470 dieses Archivs Gesagte.

Ein gelaufene Schrift eit, bei denen wegen des dem Archiv ferner liegenden Jtthalts eitte besondere Besprechung tticht angängig erscheint. 1»i-. A. Kaev, Geh. Med.-Rat, Über jugendliche Mörder und Totschläger. Kriminalanthropologische Beobachtungen (Sep.-Abdr. aus d. Archiv f. Kriminalanthropologie). Leipzig, F. C. W. Vogel, 1903. 68 S.

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Di*. G. Krill, Dirigierender Arzt, Wichtige juristische Streitfragen, zugleich aus dem Grenzgebiete der Heilkunde und der Staatswissenschaft. Magdeburg, L. Sperling. 14 S.

Fr. Fielitz, Marineoberkriegsgerichtsrat, Kommentar zur Disziplinär- strafprozeßordnung für die Kaiserliche Marine. Berlin, E. S. Mittler, 1903. 173 S. Preis Ji. 3.

Halle, L.-G.-R., Die Schiedsmannsordnung vom 29. März 1879. Darstellung usw. Zweite, neubearbeitete Auflage. Berlin, Bahlen, 1903. 106 S. Preis kart. Ji. 1,40.

Krafft, Major, Die Hauptverhandlung des Standgerichts. Berlin, Mittler, 1903. 26 S. Preis Ji. 0,60.

Dr. I. Olotzansen, Oberreichsanwalt, Die Reichsgesetze betr. das geistige und gewerbliche Eigentum. Textausgabe usw. Zweite Auflage. Berlin, Bahlen, 1903. 216 S- Preis geb. Ji. 1,80.

Dr. Dtaal C. Schnitzler, Rechtsanwalt, Wegweiser für den Rechtsverkehr zwischen Deutschland und den vereinigten Staaten von Amerika. Zweite, stark erweiterte Auflage, zusammen gestellt für die Bedürfnisse der deutschen Praxis. Berlin, O. Liebmann, 1903. 156 S. Preis Ji. 3,20.

Dr. D. Dt. Kchrebrr, Senatspräsident a. D., Denkwürdigkeiten eines Nervenkranken. Leipzig, O. Mutze, 1903. 516 S. Preis Ji. 8.

Das Senden und Befehlen von Waren nach der kaufmännischen Korrespondenz des 15. Jahrhunderts Silberschmidt, Dr., Landgerichtsrat in Aschaffenburg

Das Senden und Befehlen der Waren nach der kauf- männischen Korrespondenz des 15. Jahrhunderts. Von Landgerichtsral Dr. Silberschmidt in Aschaffenburg.

Eine weit bedeutendere Rolle als das Kommissionsgeschäft in heutiger Zeit spielte das Anvertrauen von Waren im Mittelalter; in dem „Senden und Befehlen" von Waren an einen Andern sindet man Verhältnisse, die auf reine Gefälligkeit des Gebers oder des Nehmers, auf entgeltliche Aufträge, auf partiarische und Gesellschaftsverhältnisse zurückzuführen sind?) Wie sehr aber die Kaufleute damals auf einander angewiesen waren, das ergibt sich am besten aus der kaufmännischen Korrespondenz des 15. Jahrhunderts, von welcher ich, ohne auf Voll- ständigkeit Anspruch zu machen, abgesehen von einzelnen bei vr. v. Buch- wald, Deutsches Gesellschaftsleben im endenden Mittelalter, 2. Bd. 1887 und von Dr. Georg Steinhaufen, Geschichte des deutschen Briefes 1889s. mitgeteilten Proben, die Veröffentlichungen Stiedas in der Zeitschrift des Vereins für Lübeckische Geschichte und Altertums- kunde Bd. 6 1892 S. 200—212 „Zur Charakteristik des kaufmännischen Privatverkehrs in Lübeck während des 15. Jahrhunderts", in der Folge mit I bezeichnet, und in den „Hansisch-venetianischen Handelsbeziehungen im 15. Jahrhundert", die Publikationen „Aus Bremischen Familien- papieren 1426—1445" von Heinrich Smidt in den „Hansischen Geschichtsblättern" Jahrgang 1874 S. 53—74, mit II bezeichnet, und endlich die von Walther Stein in den „Hansischen Geschichtsblättern" Jahrgang 1898 S. 59—125 mitgeteilten „Handelsbriefe aus Riga und Königsberg" von 1458 und 1461, mit III abgekürzt, benutzt habe. 0 Vgl. zuletzt meinen Aufsatz „Kumpanie und Sendeve" im Archiv für bürgerl. Recht Bd. 23 S. 1 ff. Archiv für bürgerlich«» Recht. XXV. Band.

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Silberschmidt.

I. Wie schon der lateinische Brief des Thorner Kaufmanns Johann Steinweg^) an seinen Schwesterssohn aus dem 14. Jahr- hundert nach der Aufzählung der übersendeten Waren (quod ego tibi transmisi) und neben dem Auftrag, andere Waren einzukaufen, die Bitte enthält, das Interesse des Schreibers wahrzunehinen, so kehrt diese Bitte und ihr Vollzug auch in den deutschen späteren Briefen immer wieder. 1. Am begreiflichsten ist dies da, wo es sich um wirkliche Gefällig- keiten handelt. So schreibt am 22. September 14552 3 * * *) Marquart van Roven in Lübeck an Jakob Bramstede in Reval, seinen Schwager, dieser möge 24 Tonnen mit Feigen, die ihm ein guter Freund gesendet habe, „to synen besten“ verkaufen: „äoet hir dat beste by umme mynes vordenstes wyllen!“ Die Güter gehörten einem Holsteiner Clawes Brent, der dem Briefschreiber früher Freund- schaft erwiesen hätte, sie trügen, obwohl sie dessen Eigentum bis zum Verkauf verbleiben sollten/) ausnahmsweise die Marke des Hellmich Poll erden von Riga, der die Waare dort in Empfang nehmen sollte/) „anders konden se int schip nicht körnen hebben.“ 2. Aber auch, wo es sich um gewöhnliche kaufmännische Ver- bindungen handelt, kehrt die gleiche Bitte wieder, und zwar einerlei, ob eine Gesellschaft vorliegt oder nicht. Man mag die Form dieser Bitte als von der Sitte beeinflußt erachten/) aber wenn das Ersuchen gestellt wird, das Interesse des Schreibers zu wahren, dann mußte die Sachlage hierzu veranlassen. a) Ohne daß wir von Gesellschaft etwas hören, liegt ein solches Verhältnis vor in folgenden Fällen: a) Evert Vrye sendet von Riga am 15. Mai 14587) an Arnt Molderpaß in Lübeck Güter, die mit des Absenders Marke gezeichnet sind, und von denen er zum Teil ausdrücklich schreibt „de my tohoren“ und bittet: „so dot myn beste darby int vorkopen, dar bydde ik 2) Nach Zeitschr. für Preuß. Gesch - und Landeskunde, IV. Jahrgang S- 430, mitgeteilt bei Steinhaufen a. a. O- I S. 69. 8) I S. 211. *•) Vgl- Kumpanie und Sendeve a. a. O. S. 49. °) I S. 212. °) Steinhaufen a. a. O- Bd. 1 S- 71. 7) IIE no. 1.

Das Senden und Befehlen der Waren.

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ju vruntlyken ume.“ Die Bitte um Wiederanlage des für den Verkauf zu erlösenden Geldes 8) erfolgt in nachstehender Form: „Möge gy my dar brede Pepersche vor kopen, dar wolde ik ju ume bydden off Ipersche; doch boven all ramet des besten; men Tynssche, Kogemanssche der en sendet my nicht.“ Der Schreiber des Briefes hat auch noch keine Nachricht, was mit einer Partie Zobel- pelz, die er dem Adressaten „to vorjaren mede dede“,9) geschehen, ob sie verkauft ist oder nicht. Daß diejenigen, denen die Ware an- vertraut war, sie wieder Dritten weitergeben durften, ersieht man aus der weiteren Mitteilung, Kort Schryckelmann sage, „dat he ju 21/2 tymmer slychter treussen heve gedan, de ik eme hyr dede, de my tohorden.“ Nun folgt wieder die Bitte: „Dot wol unde beweret10 *) et my tosamen unde sendet et my to Revel.“ Vrye bittet noch um alsbaldige Empfangsbestätigung, teilt mit, daß er das Prymegeld und auf die Fracht 5 m. bezahlt habe, den Rest soll der Adressat ausbezahlen. Vrye hat schließlich noch bei dem Bruder des Adressaten Hynric Molderpasse 9 tymmer Hermelin stehen lassen, Hynric sollte sie seinem Bruder senden und Mitteilen, durch wen. „Hyr dot ok myn beste by, des ik ju wol totruwe!“ ß) Am 19. Mai 14581V) sendet Heinrich Gendena von Riga an Philipp Bischofs in Brügge viele Ware und bittet: „8o doet dat beste in dat verkopen . . . over alle, dat beste to donde, dat ik doch weder mochte to gelde raken . . . Doch doet dat beste, dat et gesleten werde.“ Daß aber auch der Empfänger ein Interesse an der Güte der übersendeten Waren hat, ergibt sich aus den eingestreuten Bemerkungen: „Ik hope, de bollertz sal juu wal behagen .... gud Smolles werck, dat juu, wel Got, wal sal behagen.“ In diesem Briefe fehlt aber andrerseits auch die Feststellung, daß die Ware dem Absender gehört oder sein Zeichen trägt. Dagegen y) übersendet Andreas van Retem in Riga mit Brief vom 20. Mai 145812) ihm gehörendes Wachs an Albert Bischof in

8) Das Biweren vgl. Kumpanie u. Sendeve S. 15 und das Folgende. 9) Vgl. Kumpanie und Sendeve S. 20. ,0) Kumpanie und Sendeve a. a. O. S. 15. ") IU no. 2. ") ni no. 3, wiederholt im Brief no. 9.

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Lübeck. Dieser erhält den Auftrag, „wen Got gyft, dat desse schepe dar körnen, so vorkopet myn was“ (Wachs). Von dem Erlös soll der Überbringer dieses Briefes 150 fl. erhallen; „de lieft my hir to Ryge gedan unde geantwardet anderhalf hundert Rynsche gülden13) unde is begerende, dat gy em dar wyllen to Lubeke also vele gülden dar wedder schaffen.“ Wenn dieser Mann dann das Seine hat, so soll der Adressat für den verbleibenden Rest des Erlöses Rheinische Gulden senden, weil der Schreiber das Geld zu. den Baye- waren nötig hat und er zu Haus sonst kein Geld hat „wen dyt sulve lutke, dat my desse man gedan heft. Dot wol, leve Albert, gevet dat was, wo gy konen, unde sendet my dat, wes dar mer van wert, jo be tyden her.“ Interessant ist auch die Art, Wie das ge- schehen soll. „Wylle gy ok dar kopen my 1 bale rundes pepers unde laten den in 1 eken veteken slan laten unde don denne dat golt dar mede in oft sendet my dat by eneme wyssen manne; was juu darane nutte dunket, dat dot. Sendet my dat golt jo be tyden her, jo deer jo lever.“ Hier hören Wir denn auch von der Abrechnung zwischen den Parteien: „Wetet, dat ik de rekenschopp wol untfangen hebbe, de gy my sanden. Ik danke juu sere wruntliken vor jwe möge, de gy umme mynen wyllen gehat hebben. Yk sta er wol tofreden, my genoget dar wol an an der rekenschopp.“ Wenn von der Asche nicht so viel erlöst würde, daß man das Salz mit be- zahlen könne,") so solle Bischofs es doch so richten, daß das Salz gleichwohl von Retems Gelde bezahlt würde; wenn es fehlen sollte, möge Bischofs von dem Erlös für das Wachs nehmen. Die Asche, welche Johann Selle nach Amsterdam schickte und welche dort liegt, „myne asche“, habe er dem Philipp Bischofs in Brügge „an- geschrieben"; wenn sie nicht verkauft werden könne, solle sie von Amsterdam nach Flandern gebracht werden. „Dot wol, leve Albert, helpet in al des besten ramen, dat ik myn dynk möge be tyden by de hant kamen!.. wes ik dar noch hebbe und wes dar van mynen dingen kamen is, dat sendet mi ok her!“ 1S) Im Brief no. 9 der Grund: wente he dorste dat gelt uppe der se nycht wagen. 14) Nach dem Brief no. 9 sollen von dem Geld für die Asche Nerdesche Iaken gekauft und gesendet werden.

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Als Erkenntlichkeit wird versprochen: „wen Got gyft, dat de butten und de las gewangen wert, so wyl ik juu, wyl Got, bet bedenken. Ik kan noch by beversterte kamen; kryge ik se, so wil juu der ok wat senden.“ Bezeichnend ist schließlich in diesen: Briefe, daß die Einkaufs- preise der gesendeten Waren angegeben sind: Das Schiffspfund steht auch auf 68, 69 m.; in der Regel wird nur das Maß oder Gewicht in den Briefen bezeichnet. d) Der vierte hier fragliche Brief15) steht in Zusammenhang mit III 2 und zeigt uns wieder ein Zwischenglied in den Handelsver- bindungen. Gendena hatte an Philipp Bischofs in Brügge ge- schrieben, daß er ihm nach Lübeck an Hermann Kolleman Pelz- werk und Wachs schicke, das Bischofs wohl erhalten möge. Gendena schreibt nun am 20. Mai 1458 an Kolleman, daß er ihm die Sachen schicke und bittet ihn, „dat gie wal doen und passen et so, dat et jo to Hamborch mochte in gode scheppe körnen und dat et Phillipse mochte myt den ersten bii de hant körnen und dat et jo Werner Meye offte en ander twe gesellen in syne vorwaringe16) hedde biit an Phillipse. In dussen saken doet das beste.“ Weiter teilt er dem Kolleman mit, daß er dessen Bruder Bertolt „besteelt habe",*7) in Herman Renemanns Schiff nach Danzig mit Asche, Kabelgarn und Riga'schem Meth zu fahren. Der liebe Gott gebe, daß er es wohl erziele! Kolleman soll auch den Erlös für das Holz und die Asche, „wes ik dann bii juu hebbe“, in Laken verschiedener, bezeichneter Art, oft wat laken gii meynen, dar de beste kop an ist, anlegen und senden, dar doet wal . . in allen saken bidde ik myn beste to doende. Die Zwischenstellung Kollemans kommt dann noch zum Schluß darin zum Ausdruck, daß er gebeten wird, wenn er Laken für den Briefschreiber von Philipp erhielte, Sorge zu tragen, daß sie ja in gute Schiffe kommen. Eine förmliche Abrechnung enthält e) der Brief Gendenas an Albert Bischof vom 28. Mai 1458.**)

16) III no. 4. ") Also der Begleiter der Ware gegenüber dem, der wirklich Über sie verfügen kann. Vgl. Kumpanie u. Sendeve a. a. O. S. 17. 17) Hier kommt das Verhältnis der Dienstmiete ganz nahe. ") III no. 5.

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Gendena, welcher als Kaufmann und Diener des Ordensmeisters bezeichnet ttmrfre,10) beginnt mit der Aufstellung seiner Forderungen. Nach seiner Rechenschaft schulde ihm der Ordensmeister 88x/2 m, dazu nun weiter 56^ m, zusammen 144 8/4 m. Summe der Ausgaben 144 % m, verbleibt 1/4. Dazu hat er 700 graue Preußische Lein- wand noch vom Ordensmeister erhalten, 200 davon dem Rotger Mante „zu Eurem Behufe getan", den Rest will er demselben antwern, wan he 86 van jwer wegen begert. Vergütung für den Schreiber des Briefes ist nirgends vorgesehen. Wohl aber bezieht sich Gendena sofort auf eine Abrechnung von Albert Bischof, so daß die beider- seitigen Tätigkeiten sich aufheben mochten. Die Schuld Gendenas zu 72 m 1 s. 5 d. soll in der Weise beglichen werden, daß Arnt Molderpaß^) und eventuell noch HermanKolleman^) 88rn.Lübisch „von myner wegen“ ausbezahlen und Bischof für den Rest wieder Ankäufe betätigen soll, die Gendena dem Ordensmeister versprochen hat. Für die Eigentumsverhältnisse am anvertrauten Gute bezeichnend ist dann folgende Mitteilung. Gendena hatte 13 Last Asche an Bischof gesendet, der Bruder des Gendena soll aber die Sendung empfangen haben. Bischof sollte nun mit diesem sprechen, „dal lie juu dat hantreke“. „Er ist mein Bruder. Was ich ihm guter Weise tun kann, tu ich gerne. Aber mein Gut anzutasten, das ich an einen andern geschrieben habe, das leide ich nicht." Ebenfalls eine Zusammenstellung der gegenseitigen Leistungen, aber noch nicht die desinitive Abrechnung, die Vorbehalten bleibt, — item de rekenschopp de wyl ik juu in kort nasenden — enthält £) der Brief Andreas van Retems an Hans Burman in Lübeck vom 4. Juni 1458.22) Retem zählt auf, was er dem Burman schon gesendet hat; auf den Gegensatz von Gemeinschaftsverhältnissen deutet die wiederholte Feststellung „juu aliene tohorende uppe juu dynk“, „ok juu propper allene dat juu tohorde“, „ok juu propper allene tohorende“, „juu allene tohorende uppe juu dynk“, „ok allene tohorende“; die versprochene Rechenschaft soll auch ausweisen, was verkauft worden ") Stein a. a. O. S. 63. *°) Vgl. ni no. 1. ») Vgl. m no. 4. M) in no. 8.

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sei von den Sachen des Adressaten und was wieder aufgesandt wurde Jim propper allene tohorende“. Angefügt ist dann eine Zusammen- stellung, was von den Sachen des Adressaten noch unverkauft da ist und daß dieser noch in Reval an Schuld 25 m. bei einem wyssen (zuverlässigen) Mann stehen hat. Weil aber ein Schiffer, den Burman gefrachtet hat, Retem vor den Rat zu Riga laden ließ, wohl damit der Briefschreiber für Burman einladen lasse, erfolgt die Entschuldigung, Retem habe demselben kein Geld vorlegen können, „dar ik ene mede laden konde“. n) Der größere Teil des Inhalts des 9. Briefes von Retem an Albert Bischof ist bereits erwähnt. Letzterer soll helfen, daß „myn dynk aldus herwart her gevordert werde“, baldmöglichst und nicht im Herbst, und daß auch eine Sendung Laken von Philipp Bischof an den Briefschreiber, die zunächst an Johann Kleyhorst in Lübeck gegangen ist, her zu Händen komme. Albert Bischof hat seinem Bruder Philipp, offenbar für Retem, im Herbst Geld geschickt. Was das mehr ausmacht, als der Preis für die erwähnten Laken beträgt, das soll Philipp mit dem Erlös für die Asche23) zum Ankauf des in der Baye bestellten Salzes verwenden. Dieser Satz und noch mehr das folgende scheint übrigens auch auf ein Gesellschaftsverhältnis zwischen Briefschreiber und Adressat zu deuten. Letzterer soll die Kornschiffe von Aleborg, von denen ersterer noch nichts gehört hat, hersegeln lassen, wenn sie in Lübeck angekommen sind und dort der Kornpreis die Kosten nicht decken sollte. •0) Denselben Albert Bischof bittet Hinrik Mey in einem Briefe vom 4. Juni 1458,24) wegen 2 Timm er Sabelen: „dot wol unde helpet dar to raden dat se vorcofft werden, so wat se dan gelden konen“. „Ik vermode my, wan men dar gelt by settet 400 m., men moth se jo woryor utbryngen. Mein Bruder kömmt dazu nach Lübeck; dot wol unde weset em darin behulplik.“ Sehr interessant ist wieder i) der Brief eines Unbekannten an Herman Dikman in Lübeck vom 5. Juni 1458.25) Er beschwert sich, wie van Retem, über Burman in Lübeck, dem er Ware (10 Faß geschwungenen Hanfs) 23) Oben Ziffer 2 a) T). **) III no. 10. ">) III no. 11.

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senden solle, während er keinen Pfennig „von syner wegene“ besitze. Seine Laken und Leinwand stehen unverkauft, da er ausdrücklich ge- schrieben habe, daß er keine Ware für seine Güter haben wolle, höchstens Fetteware, die man nicht habe bekommen können. k) Mit Brief vom 6. Juni 145826) sendet Peter Man an Hans van dem Pelle in Lückeck 18 Wachs, 4 Last Asche, die Last steht aus 8 m., und 15 Beichten, die stehn 133/2 lychte Gulden. „Die Bellyten soll Euch ausantworten der gute Knecht Henk". Das Wachs trägt das Zeichen des Absenders, die Asche dasjenige des Empfängers. X) Eine große Sendung begleitet der Brief Hinriks van dem Wele an Philipp Bischof in Brügge vom 6. Juni 1458?Z Es fehlt nicht die Bitte: „Dot wol, provet dat beste int vorkopen.“ Ganz besonders wird eine Quantität „Rebarbara" hervorgehoben; wenn es Albert Bischof nicht in Lübeck anbringen kann, soll dieser es seinem Bruder senden; „Yo gy id duer gheven, jo id my lever ist; dat lb. steit my 10 m. .Die Leute sollen nicht erfahren, daß viel davon vorhanden ist, sonst gehen sie nicht daran. Ich nehme auch wohl Ware daran; Hans DurkopP soll auch dabei behilflich sein. Tauscht mit einem Apotheker, nehmt Sasfran oder Pfeffer oder anderes Kraut daran! Wenn es zuviel, tut es in 2 Säcke, und leget einen in den Keller usw." Einen besonderen Einblick gewährt wieder p) Der Brief Rutgher Mants an Jakob Rücherdes in Brügge vom 6. Juni 1458?®) Rücherdes hatte geschrieben, der Briefschreiber möchte ihm sein Salz verkaufen, das er noch „by my hebbe“, und Abrechnung senden. Die Antwort lautet: „Also Wissel, guter Freund, daß ich Euer Salz verkauft habe, und, Gott weiß, Jakob, ich losete Euch das und versäumte das Meine, so daß mein Salz nnd das anderer Freunde, von denen ich mir keinen großen Dank damit ver- diene, liegen blieb. Euer Salz habe ich die Last zu 30* */2 m. ver- kauft, zur Abrechnung fand ich noch keine Zeit." Mant sendet nun Waren, „mit Eurer Marke", die er aber nicht ganz gut kennt und „ob sie so recht steht". Das neue Salz, das Rücherdes gesendet, sei 2e) III no. 12. 27) in no. 12. *8) Ht no. 15.

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auch angekommen; wenn es verkäuflich sei, solle es verkauft und Ware dafür gesendet werden; „mau moit umme vrunde willen jo wes don.“ Der letzte Brief dieser Sammlung v) Arnds van der Molen an Hans Durkopp in Brügge vom 11. Juni 1458*®) enthält wieder die Aufforderung, Ware, die ein Dritter dem Adressaten als Eigentum des Briefschreibers gesendet hatte, zu verkaufen: „Dot wol also en gnd vrund und dot dat beste darby int vorkopent . . . wen . . . myne stuckes to gelde körnen, so erkennet myn beste int beverent.“30) Ein Kruzifix, das Bernt haben sollte, wurde dem Voller „mitgetan", um es herzubringen. Ich füge noch 2 andere Briefe bei, in denen gleiche Verhältnisse vorliegen. o) So schreibtim 15. Jahrhundert3*) an Hinrik Lipperodens Hausfrau in Lübeck Johann v. Um men, offenbar ein Angestellter des Hauses, gelegentlich des Berichts über aufgetragene Haushaltungs- besorgungen : Ich kann den Damast nicht höher verkaufen als 3 Mk. und darum mochte ich ihn nicht geben, wente her Hinrik my se nicht bevolen en hadde. n) Hinrik Dunkelgud3*) hatte um 1479 eine Schaube mit Zobelfutter auf die Wallfahrt nach St. Jago mitgenommen. Er schrieb in sein Buch: Vorkope ik en nicht to Hamborch, so bevele33) ik ene Gosswin van dem Mor. Das tat er denn. Goßwin „gab" die Schaube wieder dem Klaus Werneke „mit",33) damit er sie zu Brügge verkaufe. Dieser schreibt nun am 10. Juni 1482: „Der Schaube, den ich von dir habe, den habe ich verkaufen lassen3*) auf dem Brüggeschen Markt und ward gegeben für 8 Mk. 8 Schillinge. Ich konnte nicht mehr dafür kriegen." b) Diese kaufmännische Tätigkeit im Interesse Anderer erhöht sich selbstverständlich, wenn auch das Interesse des Tätigen selbst mit ver-

29) HI no. 20. 20) So muß es offenbar heißen statt: btzvetent, wie gedruckt ist. ") I S. 210. **) v. Buchwald a. a. O. Bd. 2 S. 224. **) Vgl. oben a) am Ende. ") Man beachte auch hier wieder die Substitution Anderer!

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knüpft ist. Das Wird auch in den unter a mitgeteilten Fällen häufig der Fall gewesen sein, ganz klar ist es, wenn Beteiligungsverhältnisse ausdrücklich erwähnt werden. a) Nach dem Briefe Hinrik Holthusens an Cord Greverade in Lübeck vom Juni 145 8 35) gehörte die Ladung eines vom Brief- schreiber gefrachteten Schiffes mit Ausnahme einzelner bezeichneter Partien „altomale my to unde juwe sunder 4 fate flases, de liort my ock to, men ick sy se schuldig eynem gesellen“, der mit in der Flotte segelt namens Steffens. Die andern Personen gehörige Ladung muß Fracht und zwar an den Empfänger des Briefes, je nach Ver- einbarung mit dem Briefschreiber, zahlen. Der Punkt des Briefes wird abgeschlossen mit: „Bestell gy dat beste!“ Die Ware soll aber bis zur Rückkunft Holthusens, die in Bälde erfolgen soll, liegen bleiben. ß) Ein gemeinsames Geldgeschäft ergibt sich aus dem Briefe Heinrich Gendenas an Philipp Bischof vom 4. Juni 1458 : 36) es wird um Bestätigung der Briefe Gendenas und seines Schwagers Hinrik Mey ersucht umme de 3 tusend dockaten over to kopen up de wessele to Korne:87) „wir zweifeln nicht, daß nach unseren Anordnungen verfahren wurde, ich bin aber nicht ruhig, bis ich Ge- wißheit habe". y) In dem schon erwähnten Briefe III no. 11 fällt auf, daß der Briefschreiber Tücher bezahlt, während ihm der Schiffer Cordes sagt, daß der eine der beiden gemeinsamen Adressaten dieselben schon bezahlt habe, worauf der Empfänger des Geldes dasselbe wieder zurückzahlt: da möge gy jn na richten; zwischen den Korrespondenten scheint hier auch ein Gesellschaftsverhältnis vorzuliegen. Diese Vermutung wird dadurch bekräftigt, daß der Briefschreiber Gott dafür dankt, daß „unsere" Leinwand gegen Flachs vertauscht wurde und daß er nicht weiß, wie er daran ist: nach Euren Briefen soll ich den Roggen allein haben, nach denen von Andreas und Hagemeister sollen sie ihn halb haben. Ausdrücklich ist dann 3B) III no. 6. 86) III no. 7. 87) Über das Wechselgeschäft mit Rom vgl. jetzt Schultes Geschichte des mittelalterlichen Handels und Verkehrs xassim.

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d) in dem Briefe Engelbrecht Ghunters an Hans Lidink in Lübeck vom 6. Juni 1458 38) wieder von Gesellschaft die Rede. Er sendet Wachs, np dat unse selschopp jo nicht belyggen blyve. Er spricht davon, daß die Danziger „uns" Gerste genommen haben und will bezüglich gesendeter Laken „gerne nnse beste birby don int vorkopent vor was na juvem schryven.“ Vielfache Gesellschaftsverhältnisfe ergeben sich e) aus dem Briefe Rutgher Mants an Philipp Bischof vom 6. Juni 1458?«) Wir hören von Smolenskschem Pelzwerk, das zum Teil dem Mant und Merten Buck, zum Teil dem Mant und Albert Bischof gehört, das aber Alles von Philipp Bischof verkauft werden soll; dieser verkauft auch Pelzwerk, das dem Mant und Hermann Rodelinchussen in Gesellschaft gehört. Philipp Bischof verfrachtet für Mant „propper“ 300 Salz, für seinen Bruder Albert Bischof 200, für Merten Buck und Mant in Gesellschaft 200 Salz; die Schiffe sind glücklich in Riga angekommen. Philipp sendet auch eine Abrechnung, „van mynen propper dingen“, offenbar nur in dem Sinne, daß Philipp selbst kein Teil daran hat, denn es handelt sich neben Sachen, die dem Mant allein gehören, auch hier um solche, die er mit Merten Buck in Gesellschaft hat und zwar im nämlichen Fasse. Philipp sendet Laken, die zur Hälfte dem Mant propper gehören, zur Hälfte ihm und Merten Buck in Gesellschaft. Von manchen Sendungen, die Mant empsing, weiß er nicht, wen er erkennen soll, und umgekehrt hat er Wein und Salz verkauft in der Meinung, sie gehörten Philipp allein, während das nicht der Fall war.") Endlich hat Mant ein Faß Pelzwerks „propper" und ein solches „Bernt van Whntem und unserer Gesellschaft gehörig", an Bernt van Whntem „nnsser seisschop“ gesendet; das Wachs hat er „bovalen“41) Reynolt van der Wehe. L) Hans Benk schreibt in Riga am 6. Juni 145842) an Hans Kastrop in Lübeck, daß er bezüglich der gesendeten Waren das Beste in allen Dingen tun und mit den ersten Schiffen aus dem Lande 38) HI no. 14. 39) III no. 16. *°) Beweis, daß nicht namens der Vertretenen verkauft wurde. 41) Kompanie und Sendeve S. 16. **) JH no. 18.

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senden wolle, was er da habe. Alles Wachs, das er sendet, geht „in unsere Gesellschaft". „Ramet des besten in vorkope, dergelyk wyl ik ok don unde sendet wy wedder myt den ersten!“ in) Der Brief des Andr. van Herdlen an Everd Junge in Lübeck vom 3. Januar 1461*8) aus Königsberg enthält einen Bericht, was von der Ware, die er mitgenommen hat und die offenbar einer Gesellschaft, in der die Korrespondenten und „der Herman“ sich be- fanden, gehörte, verkauft war und was nicht. Alles Geld will der Briefschreiber, wenn möglich, in Bernstein anlegen. Er sendet 31 Last Asche, 3 Last Flachs und Holz: dat kompt in de seltschop altomale. 0) Nach den Briefen des Brun van Achen an Hermann Brandis in Lübeck vom 8. Januar 1461 und an Eler van Verlen daselbst vom 15. Januar 1461**) hat Brun dem Gerdt Radeheyen 300 m. gegeben, von denen er die Hälfte sich selbst und die andere Hälfte dem Eler „zugeschrieben" hat, während dieser das Geld von einem Dritten aufnehmen und Rade Heyen um Johanni, 14 Tage früher oder später, 200 Rinsche Gulden zurückgeben soll. In ähnlicher Weise gab 1) Reynelt Hodde am 16. Januar 1461 zu Königsberg") seinem „leve masschop“ Philipp Gilliges in Lübeck davon Kunde, daß er im Sommer durch einen Gesellen Geryns-Hynseke „40 Rinsche gülden juw unde my tobekorende“ weggesendet habe, damit dieser Salz dafür bringen sollte, und nun hätten die Danziger das Schiff genommen und den armen Gesellen gefangen. Einem andern habe er 12 Gulden „getan", die habe der Bruder des Hodde empfangen, an dem, was dafür gekauft wäre, könnte man sich vielleicht erholen. Damit aber der Adressat wirklich für die Hälfte mithafte, beruft sich Hodde als Beweis darauf, daß er zuvor, ehe er das (welches?) Geld von sich gesendet habe, dies dem Hans Kölner und Henrik Matz gesagt habe (Ersatz der Beurkundung). Auch er denkt, das meiste, was er von Gesellschaftsgut bei sich habe, in Bernstein „to biweren“. „Dot wol und gedenkit jo vor uns!“ k) Hinrik Cappelan teilt am 17. Januar 1461") dem Hinrik Goymolt in Lübeck mit, er habe 5 Last Wachs auf den englischen ") III no. 20. ") in no. 22 und 23. 4B) III no. 24. ") HI no. 26.

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Band binden lassen, es soll gehn „up unser beider eventuer“. Sein Wirt Kunse von Gotland habe ihm Güter geschickt und gebeten, „syn beste darmede to doende“. Und: item ik wolt juw so gerne schriwen, alse it juw eyn ander secht; de halve tunne stens, ik hadde, do ik bi juw was, gehörte mir und anders niemand. X) Von „unseren Sachen", „unseren Waren", „unserem Schaden" usw. spricht Cord Hoppensedil^) im Brief vom 23. Januar 1461 an Hinrik Nyestede in Lübeck, welcher auch nach seinen Briefen „unse beste darby don wilt“. Dyderk Holthusen soll ein Schiff von 30 Lasten frachten, darauf 20 lasten sebepen up uner 3 eventuer und he sal sin geld darmede anleggen. Soverne id sin werd, so komd is uns 3 myn an den 20 last soltes. Die 20 Lasten sollen den Dreien auf 3O0 m stehn; dat ander wil Dyderk stan mit sinem gelde. Er ist des Komthurs Diener.") ja) In eine Kette von Geineinsamkeiten läßt uns auch die mit II bezeichnete Veröffentlichung blicken. In der Mitte steht der Bremische Ratsherr Heinrich van der Hude, gestorben 1459. Er steht in Gesellschaftsverhältnissen mit aa) Mauritius van Delmenhorst bb) Kort Vorstenberch cc) Hinrich van Estel dd) Dietrich van Someren und andern, während ee) die drei letztgenannten wieder unter sich verbunden sind. Zu aa) ist der Zärter über die zelschup vorhanden:") van der Hude hat „nt ghedän vyftich Bremer mark, Mauritius jheghen dän 25 Bremer mark“. Die 75 m hat Mauritius under banden uppe unser beyder wynninghe unde eventure. Bei der Teilung soll jeder seine Einlage zurücknehmen, der Gewinn soll like (gleich) geteilt werden. Zu bb) bekennt in einer Urkunde vom 3. Juni 1443B0) Kort Vorstenberch, daß ihm Hinrich van der Hude 10 m geliehen und einen Schuldbrief für 30 m ausgestellt hat; diese 40 m „sint ge- 47) III no. 27. **) Vgl. oben Ziff. 2 a) e). ") II no. 1. 60) II no. 11.

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komen in unser beider selschap, die wir zusammen haben". Kort soll die 10 m bezahlen und die Handveste wieder einlösen aus der Gesellschaft „tovoren51) sunder synen schaden“. Kort nennt sich „Knecht" und den van der Hude „Wirt".5^) Dieser bezahlt für Vorstenberch auf dessen Ersuchen,5^) lauft für ihn ein,") treibt seine Schulden nach dessen Bitten ein: dot wo! unde weset darna myt den besten.55) Dabei erfahren wir aus diesen Korrespondenzen, daß der Bevollmächtigte in der Regel die Schriften, Schuldscheine und selbst die Bücher des Gewalthabers bei sich in der Fremde hatte. Vorstenberch schreibt: 56) „dot jo wol unde manet myne schulde in, de gy in scryft hebben“, und Vorstenberch wird wieder von van Someren") ersucht: „ik bedde ju denstliken, dat gi myn beste willen don myt mynen kopenoten, alse gi al de rullen unde breve hebben unde myn rekensbuck.“ So findet ein Kaufmann in Riga58) daselbst im Buche des Herman Dikman von Lübeck, daß der ver- storbene Tideman van dem Weghe diesem noch 83 m schuldig sei; umgekehrt soll Mant an Dyderick Dyman, der sein Buch zu Reval haben soll, um dasselbe schreiben.58) Auch sonstige Rechtsgeschäfte besorgen van der Hude und Vorsten- berch für einander. In Bergen hat ein Schermbeke Malz und Mehl, das dem Vorstenberch und van Someren gehörte, „ent- fangen, da ick em doch nicht befölen60) en hadde“; Hinrik soll mit Schermbeke und dessen Vater sprechen, daß er es bezahle, da er „des myns sick underwunden heft sunder mynen willen“. So finden wir aller Arten Gefälligkeiten unter den korrespondierenden

51) Vgl- Kumpanie u. Sendeve S. 60. 52) II no. V, VI, X, XIV, XVI. 5S) no. VI und VIII. B4) no. VI: Wenn ein Roggenabschlag durch Einbringen von Kornschiffen eintritt, bedenkt uns auch. ö°) no. X u. XIV. °«) no. XIV. 57) no. XV. 58) III no. 11. 59) III no. 16; vgl. auch den Brief Wernekes an Dunkelgud von 1482 bei Buchwald a. a. O. S. 224: Wie unser Ding steht zwischen dir und mir? Ich habe das Buch nicht hier von Deinen Dingen. °o) Kumpanie und Sendeve S. 16.

DaS Senden und Befehlen der Waren.

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Kaufleuten: unmündige Kinder werden in der Fremde untergebracht? *) für Witwen und Waisen wird geforgt,62) Kleidungsstücke werden ver- schafft und ähnliches?^) Zu ce) und äck) In Widerstreit geraten van Estel und van Someren, indem letzterer die Hälfte des van der Hudeschen Hauses in Bergen „van juwer weghen“, aus dem Rechte gegenüber van der Hude, beansprucht.*") Dasselbe wird dann auch von dem Vogt zu Bergen, Olaf Nielsen^) „van Kordes wegen“, also aus dem Rechte Kort Vorsteuberchs, in Anspruch genommen?*') Letzterer teilt van der Hude mit?7) daß van Estel sein Haus zu Bergen (das nämliche?) verkauft habe, „nnde wy wonet up minem hus; wy sins, Got hebbe laf, wol ens myt allen dyngen.“ van Someren aber schreibt aus Lübeck an Vorstenborch, daß er alles verloren habe?^) „Ik bin des mynen al quit unde ik beghere hulpe unde trost van ju“. Zu ee) Interessant ist der Frachtvertrag 69) vom 26. September 1442 zwischen 13 Kaufleuten, darunter van Estel und Vorstenberch und dem Schiffer Rumpe; das Sozietätselement zeigt sich z. B. schon daraus, daß der Schisser „sebal voren dren kopluden ene kisten unde nyebt meer“. van Someren bittet von Lübeck aus Vorstenberch in Bergen, ihm seine Ausstände einzutreiben;70) daß beiden Waren zusammen ge- hörten, wurde bereits erwähnt;71) auf die Anfrage Vorstenberchs erklärt van Someren: „des wetet, dal gi des guddes meehtieb sint to latende und zu tun nach Belieben." Im selben Brief ersehen wir, daß sie Flachs zusammen kauften und daß die Bezahlung dem van Someren allein zukam. 61) II no. Y u. VI, verglichen mit III no. 13. 62) III no. 10 rc. «*) Vgl. in no. 13, 14, 17. ®4) ii no. vm. 65) Vgl. II S. 54. ««) II no. IX. 67) II no. IY. ««) II no. XV. »») II no. VII. 70) II no. XV. 71) Vgl. II no. XVI und XVII

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Gilberschmtdt.

3. Wie die Gelegenheitsgesellschaft, die wir hauptsächlich in der vorhergehenden Gruppe von Korrespondenzen getroffen haben, in die ständige Gesellschaft übergeht, die dann auch bei Käufen und Ver- käufen nach außen hervortritt, so daß die Geschäfte unter ihren: Namen abgeschlossen werden und die sämtlichen Teilhaber verpflichten, ersieht man aus den von Stieda in den „Hansisch-venetianischen Handels- beziehungen im 16. Jahrhundert" S. 37 f. veröffentlichten Handelsbriefen. Dieselben beziehen sich auf Handelsverbindungen der Lübecker Familie Veckinchusen, insbesondere eine um 1409—1413 bestehende Gesell- schaft zwischen Hildebrand und Siegfried Veckinchusen, Heinrich Slyper, Tideman Brekelveld, Hans von Mynden, Hans Francke, Peter Karbow dem älteren und dem jüngeren. Peter Karbow der ältere wird als Liegermann72) der Gesellschaft zu Venedig bezeichnet; Stieda qualiflziert die Gesellschaft als offene Handels- gesellschaft, findet aber andrerseits bei der Verteilung der Aufgaben der Gesellschafter, da man das Kommissionsgeschäft noch wenig gekannt habe, Anklänge an die ältere Kommenda.7^) Nun muß vor allem beachtet werden, daß schon am 1. Mai 1407 eine Handelsgesellschaft gegründet wurde, welche die gleiche Marke verwendet wie die spätere und offenbar aus denselben Personen bestand: auf Philippi und Jakobi 1409 rechnen Tideman Brekelvelde, Peter Karbow und Hans von Mynden ab und nach der Konstatierung auf dem 1. Blatt der Abrechnung sind auch Hinrik Slyper, Hildebrand und Sieg- fried Veckinchusen, Hans Francke und der junge Peter Karbow beteiligt. So haben wir es wieder74) mit einer der von Zeit zu Zeit erneuten Gesellschaften zu tun. Aus der Abrechnung von 1409 ersehen wir,7^) daß man Peter Karbow und Hans von Mynden Lohn für 2 Jahre mit 300 in. schuldig war, genau wie die Lieger in Preußen neben ihrem festen Lohn in Widerlegung mit den: Groß- meister stehen.7b) Die Gesellschaft war schuldig, was Slyper und

72) Vgl. das Schreiben Kölns an Herzog Friedrich v. Österreich S. 56: geselschaft wegen, der legerman er zo syn plege. Über die Lieger vgl. Kumpanie und Sendeve S. 29. 73) Stieda a. a. O. S. 41 vgl. mit 43. 74) Kumpanie und Sendeve S. 52. 75) Stieda a. a. O. S. 162. 76) Kumpanie und Sendeve S. 41,

Das Senden und Befehlen der Waren.

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von Mynden bezahlt haben?7) Die Gesellschaft zahlt also nicht direkt aus ihren Kassen, sondern ersetzt ihren Vertretern das, was sie bezahlt haben. Einen Minderertrag gab das Gut, das Hans van der Boken „mit sich brachte";78) dem Johann van der Bruken (ist das der gleiche?) war man „van reise“ 41 in. lüb. schuldig, Karbow und Francke erhielten by Hans van der Boten 1266 €i. 3 lot.79), beide verbrauchen große Summen für Ungeld, Vorlohn und Zehrung?9) Wenn dann der Schiedsspruch?^) der die Gesellschaft scheidet, Slyper und Siegfried Veckinchusen von ihrer Gesell- schaft wegen auf der einen und Peter Karbow (mit Francke) auf der andern Seite aufführt, so zeigt auch das, daß wir es mit einem Verhältnisse zu tun haben, das der Widerlegung etwa entspricht, keines- wegs aber mit einer Gesellschaft, bei welcher Berechtigung und Ver- pflichtung gleich war. Daß endlich auch die Veckinchusen selbst die Gesellschaft nur als eine von mehreren Gelegenheitsgesellschaften be- trachtet haben, ergibt sich aus der Äußerung Siegfrieds an Hilde- brand,^^) er wüßte keine Gesellschaft, zu welcher er mehr Trost hätte wie zu der Venezianischen, welcher Äußerung die spätere gegenteilige83) entspricht, wenn sie nur nicht in diese Gesellschaft gekommen wären. Der Name „ Venedy ess selschop“ scheint fast für sie feststehend ge- wesen zu sein. In einem Punkte allerdings ist der Vergleich Stiedas mit der „offenen Handelsgesellschaft" berechtigt: Peter Karbow stellt Urkunden aus mit „unser selschop inghesegel“,84) offenbar der Gesellschafts- marke,8^) und erklärt, daß er damit sich und seine Gesellschaft verpflichtet habe, den Schaden aus einem für Gesellschaftszwecke aufgenommenen Darlehen zu tragen. Offenbar sollten aber doch nur neben Karbow die Gesellschaftsfonds und insbesondere die mit der Marke gezeichneten ”) Stieda a. a. O. S. 162. 78) A. a. O. S. 163. 79) A. a. O. S. 165. w) Ebenda S. 173f. 81) Ebenda S. 142. 82) A. a. O. S. 46. 88) A. a. O. S. 47. 8fl Die Anweisung an Hildebrand Veckinchusen ist auch „unäsr unser selschop inghesegel“ ausgestellt. 8B) Vgl. darüber Stieda a. a. O. 70. Archiv für bürgerlich«, Recht. XXV. Band.

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Silberschmidt.

Waren haften. Daß jeder einzelne Teilhaber persönlich und auf das Ganze verpflichtet sein sollte, davon kann wohl noch keine Rede sein. Im übrigen ergibt sich die Stellung des venezianischen Liegers aus der Korrespondenz. Wenn ihm der Minimalpreis einer Ware geschrieben wird, antwortet er86): dar wyl ich gerne dat besste na ramen, dat ich mach. Bezüglich anderer Anweisungen: dar wyl ich my wol na rechten, hyrd wyl ich daz besste by don etc. Aus- drücklich schreibt Peter Karbow am 24. April 1411,87) daß er sich treu im Dienste der Gesellschaft erwiesen habe. Kommt hier das Unterordnungsverhältnis zum Ausdruck, so zeigt sich dann die Beteiligung in folgendem. Die Karbow sprechen von „unserer Gesellschaft", vertrösten, daß „aus unserer Gesellschaft sal alz gud en selschop wer, als men balde in Dudeschenlande sal fynden,88) ich truwede Gode wol ich wolde alz gude rechenschaft don alz lest na pennynktalen,89) ik se wol, dar is nemant de der selschop yorlech dot dan Slyper.90) Karbow hat auch Geld von Kauf- leuten aus Prag und andern Städten, um diesen aus Venedig Ware zu schicken, außerhalb der Gesellschaft.9 ^) Er will nach Köln und unser dinc zu machen mid der selschop alz id hört,92) es soll alles bezahlt werden, und wenn er von seinem eigenen Gelde 1000 Dukaten daran verlieren müßte.98) Da die Gesellschaft in immer schlechtere Verhältnisse gerät und insbesondere die Sendungen Karbows im Gewichte rc. nicht stimmen, kommt es zu einem schiedsgerichtlichen Urteil vom 12. Mai 1412, wonach gegenseitig Rechenschaft gelegt werden soll; wenn es nicht ge- lingt, soll es in der Wahl Slypers und Siegfried Veckinchusens und ihrer Gesellschaft „de dar denne jegenwordich zynt“, stehn, ob sie zu Augsburg mit Peter Karbow to rechte gen wollen. Auf alle Fälle soll aber jeder Teil dem andern Helsen, das Gut 88) no. 1. 87) no. 16. 88) no. 1. 89) no. 4. ®°) no. 5. 91) Ebenda. •*) no. 10. 9S) Ebenda.

Das Senden und Befehlen der Waren.

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„pennynge und vorkopen dat best, dat se kunnen und mögen und dat vort under en anderen delen gelyk als vorscreven is na pennyngtalen alse de geselscop begrepen ys etc. Nach Auflösung der Gesellschaft „antwordet“ Hildebrand Veckinchusen9^) seine Ware Verschiedenen zur Verbringung ins Deutsche Haus nach Venedig „to myn behoyf“, Bernstein Paternoster hatte für ihn Hildebrand Lasekynch im Deutschen Hause bortfetbft®ö) und versichert: „ich wil gerne mine beste darby don“. ©tietm96) weiß von „wedderlegginge“ eines Heinrich Lasekynch, der mit den Veckinchusens verschwägert war; es scheinen also wieder die gleichen Verhältnisse obzuwalten. II. Überblicken wir nun diese nicht unerhebliche Zahl von kauf- männischen Briefen als Ganzes, so hebt sich als das Gemeinsame die Tätigkeit an fremdem Orte für andere hervor. Wie heute noch in einfachen ländlichen Verhältnissen der zur nächsten Stadt fahrende Bauer für seine Mitbürger Ein- und Verkäufe mitbesorgt, so finden wir auch hier Fälle reiner Gefälligkeit, die oft dadurch ausgeglichen werden, daß der andere Teil an anderem Orte oder zu Hause in der- selben Weise für den Abwesenden gefällig ist. Diese Tätigkeit am fremden Orte für andere wird aber häufig zu einer ständigen, berufs- mäßigen; sie muß dann natürlich vergütet werden und das geschieht entweder durch festen Lohn oder noch häufiger durch ein Beteiligungs- verhältnis, oft verbunden mit der Erstattung der persönlichen Auslagen. Aber auch dabei handelt es sich in der Regel um den Anteil an be- stimmten Käufen und Verkäufen gelegentlich einzelner Reifen, wenn sich auch mit der Zeit die Dauer der Gemeinschaft vergrößert. Die Gemeinschaft führt ihre eigene Marke, die mit ihr gezeichneten Güter haften für Schulden, die namens der Gesellschaft eingegangen wurden, während regelmäßig derjenige, welcher auswärts tätig ist, nur im eignen Namen handelt. Fälle der societas omnium bonorum, der Familiengemeinschaft insbesondere, mögen auch in den hier behandelten Fällen Vorgelegen haben, erkennen lassen sich aber keine solchen, und man wird immer mehr zur Ansicht gedrängt, daß die geschichtliche Be- deutung der Kommandit- und stillen Gesellschaft größer ist als die- -) A. a. O. S. 180. *5) Ebenda S. 181 und no. 31. »«) Ebenda S. 57. 10*

148 Silberschmidt, Das Senden und Befehlen der Waren. jenige der offenen Handelsgesellfchaft. Aber, und damit kehren wir noch einmal zu unserem Hauptthema zurück, der entscheidende Punkt ist auch in den Beteiligungsverhältnissen noch in dieser Zeit die Tätigkeit des Auswärtigen- für den Abwesenden, die Arbeit. In neuester Zeit hat Werner Sombart,bZ den Gegensatz zwischen handwerksmäßigem und kapitalistischem Betrieb auch in der Geschichte des Handels unter- suchend, gerade hierin den schlechthin handwerksmäßigen Charakter des Handels jener Zeit gefunden. Auch wenn inan das zugeben und nicht im Begriff des „handwerksmäßigen Handels" eine eoutraäietlo in adjecto finden will, so wird sich der weitere Satz, daß der „Geld- besitzer noch außer jedem Kontakt mit der Handelstätigkeit selbst stehe, die vielmehr ausschließlich Sache eines technischen Arbeiters sei", nach den Quellen nicht aufrecht erhalten lassen. In einer späteren Zeit wird von Nichtkaufleuten die Kommenda als Kapitalsanlage benutzt, aber gerade für die frühere Zeit ist der Auftraggeber immer Kaufmann. Daß das hingegebene Geld — zuerst wurde überhaupt Ware gegeben — niemals den Charakter des Kapitals, auch im Sombarischen Sinne, gehabt habe, muß ebenso bezweifelt werden wie der Satz, daß das Vorwiegen gesellschaftlich betriebener Unternehmungen den besten Beweis für die Handwerksmäßigkeit des Betriebs bilde. In: Gegen- teil dürfte sich aus der obigen Korrespondenz im Zusammenhalt mit den früheren Quellen der Satz rechtfertigen lassen: der in der Natur des Handels begründete Drang, über die Bedürfnisbefriedigung und über die Mannesnahrung hinaus die vorhandenen Waren möglichst vorteilhaft oft und rasch zu verkaufen und zu vertauschen, war die Veranlassung, solche Waren auch fremden Leuten zu senden und zu befehlen, damit sie so auch an einen: Orte, an dem der Kaufmann persönlich nicht sein konnte, umgesetzt würden; um diesen Fremden ein höheres Interesse an der Sache zu geben, beteiligte man sie, und so entstanden partiarische und gesellschaftliche Verhältnisse.

Der moderne Kapitalismus 1902 Bd. 1 S. 181 f.

Zur Beweislastfrage Martinius, Dr. Emil, Justizrat in Erfurt

10.

Zur Gerveislastfrage. Von Justizrat Dr. Emil Martinius in Erfurt.

1. Denjenigen Lesern meines Aufsatzes Bd. 24 S. 48 ff. dieses Archivs, welche sich bisher nicht entschließen konnten, meiner Ansicht über die Beweislast beim sogenannten qualifizierten Geständnisse bei- zutreten, möchte ich empfehlen, das dort S. 74 vorgeführte Beispiel einmal durch ein anderes zu ersetzen: Der Beklagte hat vom Kläger eine weiße Decke gekauft, die ihm vom Kläger zugeschickt werden sollte. Kläger behauptet Zuschickung und Angebot der Übergabe; er verlangt Bezahlung des Kaufpreises. Beklagter begehrt Abweisung der Klage. Er bringt vor: Die weiße Decke sei ihm in der Tat vom Kläger zu- geschickt und deren Übergabe angeboten worden. An einem Zeichen habe er sie bestimmt wiedererkannt. Aber an die Decke sei in der Zeit zwischen Kauf und Übergabe-Angebot, wahrscheinlich infolge eines Versehens der Leute des Klägers, eine blaue Borte angeheftet worden. Er habe die Annahme der Decke mit der angehefteten blauen Borte abgelehnt, weil er nicht nötig gehabt habe, die Mühe des Ab- trennens der Borte auf sich zu nehmen. Nun lege man sich gefälligst die Frage vor: Muß Kläger das Angebot der weißen Decke ohne das Anhängsel oder Beklagter das Angebot derselben mit dem Anhängsel beweisen? Fest steht, daß der Kausgegenstand dem Beklagten angeboten ist; freilich nach seiner Darstellung nur als löslicher Teil eines Ganzen. Als Mann von Anstand wagte er nicht zu bestreiten, daß ihm die gekaufte Decke angeboten sei. Durch die Behauptung, es sei ihm statt der ge- kauften weißen Decke eine bunte Decke angeboten worden, hätte er den Verkäufer zum Beweise des Angebots der gekauften weißen Decke

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Martinius.

nötigen können. Das widersprach seinem Geschmacke. Darf das Ge- ständnis des Angebots des Kaufgegenstandes ignoriert werden? Streit herrscht nur über die Sonderexistenz des angebotenen Gegenstandes. Kläger hat solche behauptet, indem er nichts davon erwähnte, daß die Weiße Decke zum Teil eines Ganzen gemacht und das Ganze angeboten sei'. Für die Verbindung mit der blauen Borte und das Angebot der weißen Decke in dieser Verbindung spricht keine gesetzliche Vermutung. Deshalb kann Kläger nicht genötigt werden, die nach dem natürlichen Trägheitsgesetze selbstverständliche, des Beweises nicht erst bedürfend Negative zu beweisen, also darzutun, daß die weiße Decke mit einer blauen Borte nicht verbunden wurde. Noch weniger kann ihm zu- gemutet werden, nachzuweisen, daß die weiße Decke überhaupt mit einem Anhängsel irgend welcher Art (einer roten, grünen, gelben Borte, einer Schnur, einem Bande usw.) nicht verbunden, und außerhalb jeder Verbindung angeboten wurde, obschon Beklagter bloß die Verbindung der Decke mit einer blauen Borte und das Angebot der Decke in dieser speziellen Verbindung behauptet hat. Beklagter muß die Positive, die den Wert des Angebots beeinträchtigende Verbindung beweisen. Beweist er die Tatsache des Verbindens, so steht die Fortdauer der Verbindung bei Angebot nach dem Trägheitsgesetze fest. Beweist er das Verbunden- sein bei Angebot, so ergibt sich, daß vorher die Verbindung hergestellt sein muß. Ganz gewiß ist das nach der Behauptung des Beklagten an- gebotene Ganze ein aliud im Vergleich mit dem nach der Behauptung des Klägers Angebotenen. Aber das ist belanglos, weil das aliud nicht den konträren Gegensatz zu dem nach der Behauptung des Klägers Angebotenen darstellt. Wir müssen die 3 verschiedenen Arten des Muck logisch streng auseinanderhalten. Es gibt: 1. ein aliud, das im Verhältnisse zum verglichenen Gegenstände einen (losgelösten) Teil desselben bildet; 2. ein aliud, das im Verhältnisse zum verglichenen Gegenstände ein ganzes bildet, dessen (löslicher) Teil dieser ist; 3. ein aliud, das im Verhältnisse zum verglichenen Gegenstände weder (losgelöster) Teil noch Ganzes ist, welches jenen als (löslichen) Teil enthält. Ein aliud der letztgedachten Art steht auch dann in Frage, wenn der verglichene Gegenstand in hem aliud auf- oder untergegangen ist

Zur BeweiSlastftage.

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in einer Weise, daß ihm nicht wieder zur Sonderexistenz verholfen, er nicht als Teil aus der Verbindung ausgeschieden werden kann. An- gesichts eines solchen aliud wird es schon niemand einfallen zu sagen, es sei ihm mit dem aliud ein in dem aliud uutergegangener Gegen- stand angeboten worden. Hier bestreitet er per positionem alterius; von einem partiellem Geständnis kann da gar nicht die Rede sein. Gegenüber der Behauptung des Angebots eines aliud der erst- gedachten Art hat Kläger das Angebot des fehlenden Teils sowie die Verbindung desselben mit den: zugestandenermaßen angebotenen Teile, dem aliud, zu beweisen. Wer aber das Angebot eines aliud der zweit- gedachten Art behauptet, der bestreitet weder per negationem simplicem noch per positionem alterius, soweit der angeblich angebotene Gegen- stand als Teil in dem angebotenen Ganzen noch löslich vorhanden ist. Nunmehr möchte ich empfehlen, ein anderes Beispiel in Betracht zu ziehen. Der Kläger hat die gekaufte weiße Decke dem Be- klagten nach dessen Darstellung allerdings zugeschickt und zur Annahme anbieten lassen, aber der Überbringer hat zugleich eine zweite Decke angeboten und erklärt, sein Auftrag laute dahin, entweder beide Decken zu übergeben oder beide zurückzubringen. Die gekaufte Decke ist unter der Bedingung der gleichzeitigen Annahme einer anderen Decke nach der Behauptung des Beklagten angeboten. Will man hier allen Ernstes vom Kläger den Beweis fordern, daß der Überbringer nicht die vom Beklagten behauptete Erklärung bei Angebot der Über- gabe abgab? Streitet eine gesetzliche Vermutung für eine derartige Erklärung? Gerade unser letzterwähntes Beispiel scheint die richtige Entscheidung der Beweislastfrage, wenn Streit unter den Parteien darüber herrscht, ob ein Vertrag unbefristet oder befristet, unbedingt oder bedingt abgeschlossen wurde, ungemein zu erleichtern. 2. Im Anschluß an die oben zur Ergänzung meines früheren Aufsatzes vorgetragenen Beispiele sei es mir gestattet, einige neuerdings bekannt gegebene Meinungsäußerungen Dritter zur Beweislastfrage kritisch zu beleuchten. Eccius hat eine Besprechung der zweiten Auflage des bekannten Betzingerschen Buches „Die Beweislast im Zivilprozesse mit be- sonderer Rücksicht auf das Bürgerliche Gesetzbuch" in Gruchots Bei- trägen Bd. 48 S. 448 dazu benutzt, zu Gunsten der von ihm vertretenen Leugnungstheorie gegenüber der von Betzinger vertretenen Ein-

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äftarttniuS.

Wendungstheorie zwei nach seiner Ansicht ausschlaggebende Beispiele in das Gefecht zu führen: 1. Ein auf Kaufgeld verklagter Erbe bestreitet, daß sein Erblasser den fraglichen Kauf abgeschlossen habe. Die Zeugen des Klägers be- stätigen den Kaufabschluß, aber sie bekunden zugleich, daß dieser unter der Bedingung erfolgte, daß der Erblasser des Beklagten sich im Laufe des Jahres verheiratete. 2. In einem anderen Falle bestätigen die Zeugen den Kaufabschluß, aber sie erwähnen auch, daß eine Befristung mitverabredet worden sei. Das Kaufgeld sollte erst 3 Jahre nach der Übergabe bezahlt werden. In beiden Fällen beschränkt sich Beklagter nach stattgehabter Beweisaufnahme darauf, den Kaufabschluß nach wie vor überhaupt zu bestreiten. Im ersten Falle erfahren wir nicht, ob der Erblasser im Laufe des Jahres geheiratet hat oder nicht. Indessen ist die erfolgte Ver- heiratung des Erblassers zu unterstellen. Im zweiten Falle wird von Eccius offenbar stillschweigend vorausgesetzt, daß bei Erlaß des Urteils die 3jährige Frist noch nicht ab gelaufen ist. Eccius weist in beiden Fällen ab, weil der behauptete unbedingte, bezw. unbefristete Kauf vom Kläger nicht erwiesen ist. Er triumphiert, weil die Einwendungstheoretiker in beiden Fällen nach ihrer Theorie zu verurteilen gezwungen seien. Er übersieht aber ganz, daß an diesem Ergebnisse allein der unglückliche § 286 Z.P.O. die Schuld trägt. Durch die Ecciusschen Beispiele wird nicht die Verkehrtheit der Ein- wendungstheorie bewiesen, sondern lediglich, daß jene in höherem Maße als die Leugnungstheoreriker wünschen müssen, den § 286 Z.P.O. durch eine bessere Vorschrift ersetzt zu sehen, welche nicht nötigt, das materielle Recht gelegentlich dem Moloch des prozessualen Formalismus zu opfern. Der § 286 Z.P.O. schreibt vor: „Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Be- hauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei." Auf die allgemein anerkannte Schwäche der Vorschrift, wonach der Richter sich nicht bloß darüber schlüssig inachen soll, ob eine Parteibehauptung wahr sei, sondern auch darüber, ob sie nicht wahr, also nicht bloß unerwiesen sei, haben wir keinen Anlaß, hier näher ein-

Zur Beweislastfrage.

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zugehen. Dagegen ist hier der Ort, hervorzuheben, wie verfehlt es ist zu verlangen, daß nur tatsächliche Behauptungen der Parteien bei Abfassung der Urteile berücksichtigt werden sollen, während materiell- rechtlich erhebliche Tatsachen, welche die Beweisaufnahme zu Tage fördert, außer Betracht zu bleiben haben, insofern ihnen nicht eine Partei- behauptung korrespondiert. In der Regel wird ja die Partei, welcher eine durch die Beweisaufnahme überraschend zu Tage geförderte Tat- sache günstig ist, es nicht daran fehlen lassen, auf jene Tatsache ihren Antrag zu stützen oder mitzustützen, aber es ist doch auch recht wohl denkbar, daß sie das nicht tut. Obwohl man einem Beklagten klar zu machen sucht, daß er sich nichts vergebe, wenn er eventuelle Berück- sichtigung der von den Zeugen bekundeten Tatsachen fordere, mit anderen Worten eine bezügliche tatsächliche Behauptung eventuell anfstelle, kann er glauben, daß er damit den Zeugen eine gewisse Glaubwürdigkeit zuerkenne, daß er z. B. einen Kaufabschluß halb und halb einräume, wenn er sich auf eine nach Angabe der Zeugen dabei gesetzte Bedingung, obschon nur eventuell, berufe usw. Der II. Zivilsenat des Reichsgerichts hat sich genötigt gesehen, in einem Falle, wo zweifellos der auf Schadensersatz aus einer Körper- verletzung belangte Beklagte nach dem Ergebnisse der Beweisaufnahme in Notwehr gehandelt, aber die bezüglichen Tatsachen nicht behauptet hatte, angesichts des § 286 Z.P.O. grundsätzlich auszusprechen, daß Beklagter trotz des ihm günstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme verurteilt werden müsse. Der Strafrichter hätte den Beklagten von der Anklage der Körperverletzung bei gleicher Sachlage unbedenklich frei- gesprochen. Denn ihm gibt der § 260 St.P.O. die wünschenswerte Freiheit in der Beurteilung des Ergebnisses der Beweisaufnahme. Der ß 260 St.P.O lautet bekanntlich: „Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der Verhandlung geschöpften Überzeugung." Das Reichsgericht hat den Gegensatz zwischen § 286 Z.P.O und 8 260 St.P.O. bei jener Gelegenheit klar und überzeugend in das Licht gestellt (vgl. Entsch. des R.G. in Zivils. Bd. 33 S. 352ff.). Da die Behauptung der Notwehr ganz gewiß Einwendung, nicht Leugnung des Klaggrundes ist, so würde Eccius und jeder andere Leugnungstheoretiker in Anbetracht des 8 286 Z.P.O. ebenso haben

154 MartiniuS. entscheiden müssen wie das Reichsgericht. Vor dem § 286 Z.P.O. müssen die Herren Leugnungstheoretiker ebenso wie die Einwendungs- theoretiker kapitulieren, wenn die Beweisaufnahme ergibt, daß das Geschäft, aus welchem geklagt wird, unsittlich oder ein Scheingeschäft und deshalb nichtig war, Beklagter aber sich nicht herbeiläßt, diejenigen Tatsachen, welche die Unsittlichkeit oder Scheinnatur ergaben, zu behaupten. Aber wir können ja noch näher liegende Beispiele heranziehen, welche die Richtigkeit unserer Behauptung bestätigen, daß auch die Leugnungs- theoretiker die Beseitigung des § 286 Z.P.O. wünschen müssen, wenn- gleich nicht so lebhaft als die Einwendungstheoretiker. Wählen wir folgende: Die Zeugen haben den vom Kläger behaupteten Kauf mit dem Erblasser des Beklagten zwar bestätigt, aber gleichzeitig angegeben, daß der Erblasser des Beklagten das Kaufgeld alsbald bezahlt habe, oder daß die Beteiligten sogleich wieder die Aufhebung des soeben erst zustande gekommenen Vertrages vereinbart, oder, noch besser, den Vertrag dahin abgeändert haben, daß er nur gelten sollte, wenn der Erblasser des Beklagten im Laufe des Jahres heiratete, oder daß das Kaufgeld erst nach Ablauf von 3 Jahren seit Übergabe gezahlt zu werden brauche. Der Beklagte beschränkt sich nach stattgehabter Beweis- aufnahme auf Bestreiten des Kaufabschlusses, wie er schon vorher lediglich den Kaufabschluß bestritten hat. Wird Eceius nicht verurteilen müssen, wenn er die Zeugen für glaubwürdig hält, so gut wie jeder Einwen- dungstheoretiker, natürlich voll berechtigten Schmerzes, daß er sich unter den 286 Z.P.O. zu beugen hat? Nach der von Eccius in seiner Theorie und Praxis (Bd. 1 § 53 bei Note 16) vorgetragenen Lehre will Eccius einen Kläger wenigstens dann abweisen, wenn dieser selbst Tatsachen behauptet hat, welche den Untergang seines Rechts ergaben. Mit diesem Grundsätze, der sich übrigens durchaus nicht leicht mit denl § 286 Z.P.O. in Einklang bringen läßt, ist in unseren Fällen nichts auszurichten, wo keine Partei sich auf die von den Zeugen bekundete Tatsache beruft. Die Schwierigkeiten, welche der § 286 Z.P.O. dem urteilenden Richter bereitet, lassen sich nur durch Beseitigung jenes Paragraphen selbst aus dem Wege räumen. Es geht wider den Mann, einer prozessualen Vorschrift zu Gefallen klar erhellendes materielles Unrecht für Recht zu erklären, sogar alsdann, wenn die Nichtigkeit eines klagend verfolgten Anspruches auf der Hand liegt. Also fort mit dem § 286 Z.P.O., der solche Folgen nach

Zur Beweislastfrage.

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sich zieht, und, beiläufig, gleichzeitig Erlaß einer Vorschrift, welche den Richter aus der Zwangslage befreit, einen Beklagten auf Erfüllung einer Schuld durch Versäumnisurieil verurteilen zu müssen, nachdem Beklagter den Beweis der Nichtigkeit, der Erfüllung usw. bereits voll- ständig erbracht hat! Es verletzt unser Rechtsgefühl auf das Empfind- lichste, wenn schlechthin für die Verwertung von Tatsachen, welche fest- stehen, erst noch eine Verwertungs-Erklärung der Partei, zu deren Gunsten sie sprechen, gefordert wird, abgesehen von denjenigen Tatsachen, hinsichtlich deren man der Partei die Wahl lassen will, ob sie sich auf dieselben stützen nmg oder nicht, wie bei der Verjährung. Wenn nicht in der bei weitem größten Mehrzahl von Prozessen die Parteien sich beeilten, das durch die Beweisaufnahme an das Licht gebrachte Tat- sachen-Material zu ihren Gunsten in der fortgesetzten mündlichen Ver- handlung in Bezug zu nehmen, so würde längst ein Sturm der Ent- rüstung über die unbequeme Tragweite der Vorschrift des § 286 Z.P.O. ausgebrochen sein. Wer möchte glauben, daß ein römischer Richter ip8o jure wirkende Tatsachen, welche die Beweisaufnahme ohne bezügliche Parteibehauptung an das Licht brachte, bei Abfassung seines Urteils unberücksichtigt gelassen habe? Nur bei den ope exceptionis wirkenden Tatsachen bedurfte es offenbar einer besonderen Verwertungs-Erklärung. Contra jus ipsum zu erkennen, wäre gröbliches Unrecht gewesen. Für das Vorbringen der ipso jure wirkenden dem Beklagten günstigen Tatsachen hatten die Römer keinen besonderen Ausdruck. Wir haben den Ausdruck Ein- wendung geprägt. Eine klare Abgrenzung gegenüber der „Einrede" ist bis auf heutigen Tag nicht erzielt. Man sollte von Einrede nur sprechen, wo dem Beklagten die Wahl gelassen wird, ob er eine ihm günstige Tatsache verwertet sehen will oder nicht. Es kann hier nur angedeutet werden, daß die Annahme des Grund- satzes der Formfreiheit der Verträge mit verschwindenden Ausnahmen eine großartige Verschiebung in der Lehre vom Klaggrunde und eine Vermehrung der Einwendungen mit sich gebracht hat. Bei uns kann aus dem angenommenen Versprechen der Überlassung des Gebrauchs einer Sache und der Leistung von Diensten, eines tacere oder non facere überhaupt, geklagt werden ohne Rücksicht darauf, ob ein Ent- gelt versprochen ist oder nicht. Die Tatsache, daß vorherige Gewährung eines Entgelts vereinbart worden, ist also einwendungsweise zur Geltung

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zu bringen. Wie ganz anders nach römischen: Rechte, wo der unent- geltliche Vertrag in der Regel nur verpflichtete, wenn er in Stipulations- form geschlossen war, oder nachdem Hingabe einer Sache (bei den Real- kontrakten) oder Leistung von der einen Seite (bei den Innominat- kontrakten) hinzugetreten war! Zur Klage auf den angemessenen Preis für eine nicht geschenkte, zu Eigentum überlassene Sache gehört bloß der Nachweis, daß man über die Eigentumsüberlnssung gegen Entgelt einig war, wobei häufig die Umstände das Beweismaterial liefern. Sache des Beklagten ist es daher, die Vereinbarung eines bestimmten billigeren Preises einzuwenden. Die römische Unterscheidung zwischen einen: der Stipulation ein- gefügten dies und dein durch nachträgliches pactum de non petendo ad tempus festgesetzten dies einer Leistung hat für uns keine Bedeutung mehr. Infolge des Grundsatzes der Formfreiheit der Verträge erscheint eine besondere Verwertungs-Erklärung des Stundungsvertrages, ein besonderes Anrufen der Hilfe des Prätors oder Richters, dem aequum und bonum Raum zu verschaffen, entbehrlich. Wenn der § 266 Z.P.O. im Meere der Vergessenheit verschwinden sollte, wird man aus dem Umstande allein, daß der Schuldner vor Ablauf der Frist leisten und Geleistetes mit der Bereicherungsklage nicht zurückfordern kann (§§ 271 Abs. 2, 813 Abs. 2 B.G.B.), nicht den Schluß ziehen dürfen, daß es einer besonderen Verwertungs-Erklärung hinsichtlich der nachträglich vereinbarten Stundung bedürfe. Man wird bei Abfassung eines Urteils den von den Zeugen ex prokesso in glaubwürdiger Weise bekundeten nachträglichen Stundungsvertrag ebenso berücksichtigen müssen wie die von ihnen bekundete Befristung der geschuldeten Leistung durch den ursprünglichen Vertrag. Ebenso wird die Sache zu behandeln sein, wenn die anfängliche oder spätere Befristung aus dem eigenen Vortrage des Klägers oder den von ihm vorgelegten Urkunden erhellt, so lange nicht Beklagter auf die Vergünstigung der Frist verzichtet. Nur in der vorzeitigen Leistung wäre ein stillschweigender Verzicht auf die Ein- wendung der Stundung zu finden. Wir dürfen den Gegenstand hier nicht weiter verfolgen. Für unsere Zwecke genügt es aber auch vollkommen, wenn man erkennt, daß der auf § 286 Z.P.O. beruhende Rechtszustand auf die Dauer un- haltbar ist. Und dieses Anerkenntnis wird man bei unbefangener Prüfung, guch wenn man nicht überall unseren Ausführungen zu folgen geneigt

Zur Beweislastfrage.

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sein dürfte, uns kaum versagen können. Daher fort mit § 286 Z.P.O.! Wir wiederholen die Forderung absichtlich mit Rücksicht auf die in Frage stehenden wichtigen materiellrechtlichen Interessen, die auch nicht in einem einzigen Falle dem prozessualen Formalismus zum Opfer fallen sollten. 3. Der VI. Zivilsenat des Reichsgerichts hat neuerlich in einem Urteile vom 28. Januar 1904 (vgl. Deutsche Juristen-Zeitung 1904 S. 405) gegen die Stölzelsche Lehre von der Beweislast des Klägers für die Nichtbefristung eines Vertrages, wenn Beklagter die Befristung behauptet, Front gemacht. Handelte es sich auch in dem entschiedenen Falle lediglich darum, ob Beklagter die von ihm behauptete Vereinbarung einer längeren als der gesetzlichen Kündigungsfrist für ein gewährtes Darlehn zu beweisen habe oder Kläger die Negative, so wird man sich doch nicht verhehlen dürfen, daß Beklagter ebensogut die Vereinbarung einer Frist für seine Leistung wird beweisen müssen, wenn sich als gesetzliche Folge des Schweigens über die Zeit der Leistung die Pflicht zur sofortigen Leistung ergibt. Hier wie dort handelt es sich um die Ordnung eines accidentale negotii abweichend von der gesetzlichen Dispositivregel. Man braucht nur die Notwendigkeit der Kündigung hinwegzudenken und zu fingieren, daß gesetzliche Rückzahlungsfristen für Darlehn ohne Kündigung vorgeschrieben seien, und die Tatbestände decken sich annähernd. Auf dem eingeschlagenen Wege muß mcm aber notwendigerweise auch zur Annahme der Beweislast des Beklagten für das Setzen einer aufschiebenden Bedingung gelangen, weil deren Bedeutung während des Schwebezustandes sich auf eine Befristung beschränkt. 4. Kürzlich hat Franz Leonhard ein umfangreiches von vielem Fleiße zeugendes Buch „Die Beweislast" (Berlin 1904) veröffentlicht. Er geht weiter als alle bisherigen Bearbeiter der Beweissrage in der Forderung zur Übernahme der Beweislast für Negativen. Leonhard, der sogar die Beweislast negativ desiniert („die Beweislast ist die Lehre von den Folgen der Beweislosigkeit" S. 144), verlangt vom Kläger den Beweis der Rechtswirkung, auf die er seinen Antrag gründet, schlechthin, und dazu gehört nach seiner Ansicht auch der Beweis des Nichtvorliegens der sog. hemmenden oder keimzerstörenden Tatsachen. Kläger hat also zu beweisen, daß das Geschäft, aus dem er klagt, nicht zum Scherz oder Schein geschlossen wurde, daß es kein wucherisches, überhaupt kein verbotswidriges, kein unsittliches war (S. 97, 288, 309ff., 312), daß dem Handelnden die Geschäftsfähigkeit z. B. infolge von Geistesstörung

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nicht abging (S. 305 ff.). Die Beweislast des Beklagten bezieht sich nur auf zeitlich folgende eine Gegenwirkung hervorrufende Vorgänge. (S. 161 ff.) Da Leonhard dem Kläger nicht wohlzumuten darf, alle soeben angedeuteten Negativen von vornherein behufs Klagebegründung zu be- haupten, ein Ding der Unmöglichkeit, so muß er sie als stillschweigend behauptet ansehen und im Interesse seiner Lehre eine besondere „An- regungslast" des Beklagten konstruieren. Dieser hat die gegenteilige Positive zu behaupten. Nun aber hat der Kläger unweigerlich den Beweis der Negative zu übernehmen, wenn er nicht unterliegen will (S. 103ff., 223 ff., 251 ff.). Natürlich kann das Schweigen auch auf Seiten des Beklagten Vorkommen und Kläger die Anregungslast gegen- über der vom Beklagten gellend gemachten Gegenwirkung haben. Die ganze Lehre entbehrt der Stütze des Gesetzes. Wo steht, so fragen wir, geschrieben, daß jemand alles Mögliche stillschweigend behaupten darf, obwohl es zur Fundamentierung seines Anspruchs gehört? Und weshalb will Leonhard die Negative von Tatsachen, welche eine An- fechtung begründen, nicht auch der Abrundung halber als vom Kläger stillschweigend behauptet ansehen und ihm den Beweis dieser Negative aufbürden? Hier soll nach Leonhard auf die den Tatbestand der Anfechtbarkeit erst vollendende Anfechtungserklärung gesehen werden (S. 183 ff.). Aber ist es dann konsequent, wenn Leonhard nicht dem Beklagten den Beweis der Negative ansinnt, daß die von ihm geltend gemachte Verjährung nicht unterbrochen wurde (S. 182, 334)? . Es müßte doch wohl auch hier auf den Moment der Vollendung des Tatbestandes der Gegenwirkung, den Moment des Ablaufs der Verjährungsfrist gesehen werden. L. läßt jedoch den Kläger die Unterbrechung beweisen. Im Falle des § 1006 B.G.B. müßte Leonhard den Beklagten ebenso folgerichtig zum Be- weise nötigen, daß die bewegliche Sache, deren Eigentum er verteidigt, einem früheren Besitzer nicht gestohlen wurde usw. Davon ist nicht die Rede (S. 415). Die ganzeLeonhardsche Lehre ist jedoch nicht nur mit dem B.G.B. nicht zu vereinbaren, ich vermag sie auch nicht mit den Anforderungen der Logik in Einklang zu bringen. Negativen sind selbstverständlich und brauchen überhaupt nicht, auch nicht stillschweigend behauptet zu werden, insofern nicht für die gegenteilige Positive eine gesetzliche

Zur Beweislastfrage.

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Vermutung besteht. Dieses Axiom der natürlichen Vernunft hätte Leon- hard zunächst widerlegen müssen. Nach ihm können aber Negativen so gut wie Positiven vermutet werden. Obwohl er sich gelegentlich mit aller Schärfe gegen die Herleitung von Beweislastregeln aus dem Satzbau des Gesetzbuchs wendet (S. 120 ff.), genügt ihm zur Begründung dieser Ansicht die Wortfassung einiger Paragraphen des B.G.B., der §§891, 1006, 2009 und 2365. Bei näherem Zusehen ergibt sich aber, daß in den gedachten Paragraphen in der Tat lediglich Vermutungen für Positiven aufgestellt werden. Wenn es in § 891 Abs. 2 heißt: „Ist im Grundbuche ein ein- getragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, daß das Recht nicht bestehe", so soll damit eine Vermutung für den Eintritt einer positiven Unter- gangstatsache oder einer positiven Tatsache, welche die Entstehung des Rechts bereits hinderte, ganz offenbar ausgestellt werden. Nach Abs. 1 begründete die Eintragung des Rechts entsprechend die Vermutung seines Bestehens, das ist des Eintritts einer positiven Entstehungstatsache. § 1006 Abs. 1 sagt: „Zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, daß er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, daß es sich um Geld oder Jnhaberpapiere handelt." Hier scheint mir nicht einmal der Wortlaut auf eine Vermutung für etwas Negatives hinzudeuten. An den Besitz knüpft der Paragraph die Ver- mutung des Eigentums. Er läßt also mit anderen Worten den Ein- tritt einer positiven zum Erwerb des Eigentums führenden Tatsache vermuten. Negativen als selbstverständlich braucht er nicht erst ver- muten zu lassen. In Satz 2 kann man unmöglich die Aufstellung einer gesetzlichen Vermutung für das Nichteigentum des Besitzers einer gestohlenen usw. Sache, welche nicht Geld oder Jnhaberpapier ist, finden. Der Erwerber des Besitzes einer solchen Sache erlangt unter keinen Umständen Eigentum (§ 935). Es konnte folglich an Aufstellung einer bloßen widerlegbaren gesetzlichen Vermutung für sein Nicht- eigentum gar nicht gedacht werden. § 2009 lautet: „Ist das Inventar rechtzeitig errichtet worden, so wird im Verhältnis zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigem vermutet, daß zur Zeit des Erbfalls weitere Nachlaßgegenstände nicht vorhanden gewesen seien." Wir haben es in Wirklichkeit hier lediglich

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mit der Vermutung für die positive Tatsache zu tun, daß der Ver- fasser des Inventars sämtliche Nachlaßsachen darin verzeichnet hat. § 2365 lautet: „Es wird vermutet, daß demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zustehe, und daß er nicht durch andere als die angegebenen Anordnungen beschränkt sei." In dem Paragraphen könnte auch gesagt sein, es solle vermutet werden, daß alle beschränkenden Anordnungen (vgl. §§ 2363, 2364) in dem Erbscheine niedergeschrieben seien. Auf den Kern der Sache, nicht auf die Ausdrucksweise kommt es an, wenn es sich um die Feststellung handelt, ob etwas Positives ver- nrutet werden soll. Wenn es gilt, festzustellen, ob eine Verpflichtung zu etwas Positivem oder zu etwas Negativem, zu einem Tun oder Unterlassen, in einem Vertrage übernommen ist, müssen wir das gleiche Verfahren wie oben bei der Auslegung der 4 genannten Paragraphen des B.G.B. beobachten. Ob sich jemand verpflichtet, leise oder nicht laut aufzustehen (vgl. Leonhard S. 362), immer liegt die Übernahme der Pflicht zu etwas Negativen, der Unterlassung von lärmenden Ge- räusch beim Aufstehen vor. Die gelegentlichen Bemerkungen, welche Leonhard meiner einfachen Beweislastlehre widmet, reizen mich nicht zu Wiederholungen. Wenn er mein Verfahren in der Aufstellung gesetzlicher Vermutungen für etwas Positives sehr eigenmächtig sindet (S. 65), so kann ich ihm nur soviel zugeben, daß ich etwas kühn vorgegangen bin in Fällen, wo der Gesetz- geber nicht scharf zum Ausdruck brachte, daß etwas Positives vermutet werden solle. Bei der Vermutung der Geschäftsfähigkeit (vgl. Leon- hard S. 305) hätte ich auch nicht unterlassen sollen, darauf hinzu- weisen, daß die Geschäftsfähigkeit Teil der allgemeinen Rechtsfähigkeit des Menschen ist, und daß dadurch die Vermutung der Geschäftsfähigkeit des Handelnden bei Abgabe und Empfangnahme von Willenserklärungen begründet ist (vgl. 1. 4 pr. § 1 Dig. 1, 5, 1. 5 pr. Dig. 22, 3, 1. 9 Cod. 4, 19, 1. 5 Cod. 6, 36). Ich bleibe dabei stehen, daß, wenn die Gesetze klar erkennen lassen, welche Positiven vermutet werden sollen, die Regulierung der Beweis- last die einfachste Sache von der Welt ist. Zu den positiven und negativen gesetzlichen Bedingungen eines Antrags treten bei bedingten Rechtsgeschäften nur noch die gewillkürten positiven und negativen Be- dingungen, deren Setzen das Gesetz zuläßt. Die Anträge der Prozeß-

Zur Beweislastfrage.

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Parteien erscheinen alsdann als doppelt bedingt. Immer aber hat derjenige, zu dessen Gunsten das Setzen einer gewillkürten oder der Eintritt einer gesetzlichen oder gewillkürten positiven Bedingung vom urteilenden Richter in Betracht genommen werden soll, dieses zu be- haupten und im Streitfälle auch zu beweisen. Das Setzen einer gewill- kürten negativen Bedingung ist als etwas Positives gleichfalls von demjenigen zu behaupten und erforderlichenfalls zu beweisen, dem das Setzen und der Nichteintritt der Bedingung, also der Eintritt der gegenteiligen Positive günstig ist. Der Eintritt einer negativen gesetz- lichen oder gewillkürten Bedingung ist als Negative liach dem natür- lichen Trägheitsgesetze zunächst selbstverständlich. Deshalb ist die negative gesetzliche Bedingung und das Setzen der negativen gewillkürteil Bedingung an sich belanglos, so lange nicht der Nichteintritt der negativen Bedingung, also der Eintritt der gegenteiligen Positive, gleichzeitig behauptet und bewiesen werden kann. Nur das Gesetz kann durch Aufstellen einer gesetzlichen Vermutung für eine Positive dem natürlichen Trägheitsgesetze Abbruch tun. Alsdann, aber auch nur alsdann, ist auch der Eintritt der negativen gesetzlichen oder gewill- kürten Bedingung, also eine Negative von demjenigen zu behaupten und zu beweisen, der auf die negative Bedingung und deren Eintritt seinen prozessualen Antrag stützt. Bei folgerichtiger Durchführung ergibt sich kein Unterschied zwischen den von Leonhard als Negativentheorie und als Minimaltheorie be- zeichneten Theorien im Punkte des sogenannten qualifizierten Geständ- nisses. Der Beklagte hat nach beiden die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß der bestellte Rock aus Seide sein und bestinrmte Taschen haben sollte, daß Kläger oder er selbst den Vertrag in Vertretung eines Dritten abschlossen usw. Will er es darauf ankommen lassen, daß die Zeugen aus freiem Antriebe die ihm günstigen positiven Tatsachen mitbekunden, so mag er sich auf einfaches Bestreiten des Klagevortrags verlegen, vielleicht mit dem Zusatze, der abgeschlossene Vertrag habe einen ganz anderen Inhalt gehabt, um eine ausgiebigere Äußerung der Zeugen herbeizuführen. Mit dem natürlichen Trägheitsgesetze, mit den Anforderungen der Logik wird schwerlich eine andere Beweislastlehre als die diesseits vertretene sich vertragen. Daß die Leonhard'sche Theorie einfacher sei, wie er selbst meint (S. 49, 236), wird ihm schwerlich von anderer Seite zugestanden werden. Daß Kläger bei Archiv für bürgerliche, Recht. XXV. Band. 11

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einer Klage auf eine Leistung aus einem gegenseitigen Vertrage nicht die Erfüllung der Gegenleistung zu behaupten und zu beweisen hat, so lange Beklagter nicht die Nichterfüllung der Gegenleistung be- hauptet, beruht auf der besonderen gesetzlichen Regelung. Man mag von einer vorläusigen Dispensation von der Behauptungs- und Beweis- last reden. Sie dient wie die Trennung der uotio vonäiti und der actio emti usw. im römischen Rechte der Erleichterung der prozessualen Verfolgung von Ansprüchen aus gegenseitigen Verträgen. Von einer stillschweigenden Behauptung der Erfüllung der Gegenleistung seitens des Klägers kann hier nicht die Rede sein, weil er auf die Leistung des Beklagten in gleicher Weise Klage erheben kann, wenn er die Gegenleistung noch nicht erfüllt hat. Man kann aber nicht in einem Atemzuge stillschweigend behaupten, daß man erfüllt habe und daß man nicht erfüllt habe. Zu Unrecht wird daher m. E. die Behandlung der Ein- rede des nicht erfüllten Vertrages von Leonhard (S. 370ff.) im Sinne seiner Lehre von den stillschweigenden Behauptungen (nach ihm behauptet Kläger stillschweigend alternativ Erfüllung oder Erfüllungsbereitschaft) und von der Anregungslast des Gegners verwertet. Aber daß hier eine Besonderheit vorliegt, dies kann und darf auch nicht vom Stand- punkte der diesseitigen Theorie verkannt werden. Das Gesetz kann eben nicht bloß durch Aufstellen gesetzlicher Vermutungen für Positives das natürliche Trägheitsgesetz durchbrechen, sondern auch von Behauptung und Beweis des Eintritts positiver Bedingungen vorläufig bis zum Eintritt einer gewissen Tatsache, Erhebung der Einrede des nicht er- füllten Vertrages, entbinden, ohne soweit zu gehen, eine Vermutung für den Eintritt der positiven Bedingung aufzustellen. Das Gesetz kann ja alles gebieten, was dem Bereiche der Möglichkeit angehört, nur nicht Unmögliches. Warum nicht, daß Kläger erst den Eintritt einer positiven Bedingung zu behaupten und zu beweisen habe, wenn Beklagter den Nichteintritt zunächst behauptet hat? Gegenüber einer Klage aus einem angenommenen formell verbindlichen (gerichtlich oder notariell beurkundeten), auf eine Vermögensverschiebung abzielenden einseitigen Leistungsversprechen (Schenkungsversprechen) muß Beklagter das Setzen einer Bedingung als etwas Positives behaupten und be- weisen. Die Vereinbarung einer Gegenleistung läßt die Form als überflüssig erscheinen. Man kann aus einem formlosen angenommenen Leistungsversprechen klagen, wenn man gleichzeitige Vereinbarung einer

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Gegenleistung behaupten und beweisen kann. An sich stände nun kaum etwas dem entgegen, daß der Gesetzgeber vorschriebe, die letztgedachte Behauptung solle nur nach der formalen Seite hin beachtet, sonst aber ignoriert werden. Beklagter würde dadurch genötigt, das Setzen der Bedingung einer Gegenleistung behufs Verwertung in materieller Richtung zu behaupten. Geschmackvoll wäre das nicht. Es ist doch nun einmal vom Kläger selbst bereits die Bedingtheit durch Vorbringen der Abrede über die Gegenleistung behauptet, wennschon zuvörderst im Hinblick auf die formale Seite der Klagbarkeit des ihm erteilten und von ihm angenommenen Leistungsversprechens, weil dieses mangels gerichtlicher oder notarieller Beurkundung nichtig gewesen wäre, wenn nicht die Vereinbarung über die Gegenleistung hinzutrat. Indem man vom Beklagten fordert, daß er einredeweise Nichterfüllung der Bedingung be- haupte, obwohl die Nichterfüllung an sich selbstverständlich ist, wird der- selbe Erfolg erreicht. Wenn nicht die Bedingung der Leistung des Beklagten eine durch Klage selbständig verfolgbare Gegenleistung des Klägers bildete, würde kein Gesetzgeber daran denken dürfen, eine solche Behandlung Platz greifen zu lassen. Den Anforderungen des Rechts- gefühls entspricht es im allgemeinen, daß ein Kläger, welcher die Bedingtheit seines Anspruchs selbst von vornherein einräumt, auch den Eintritt der Bedingung, einer positiven natürlich, sogleich behaupte und nötigenfalls beweise. Mit diesen Anforderungen wird sich kein Gesetz so leicht in Widerspruch setzen wollen. Nur wenn den Gegen- stand der Bedingung eine Leistung des Klägers, also eine Gegenleistung desselben ist, welche vom Beklagten selbständig durch Klage verfolgt werden kann, läßt es sich rechtfertigen, wenn man dem Beklagten die Wahl anheimstellt, ob er die aus der Bedingtheit des eingeklagten Anspruchs fließenden Einrede der Stundung geltend machen oder unter stillschweigendem Verzicht auf dieselbe sich ebenfalls stillschweigend die künftige klageweise Verfolgung seines Gegenanspruchs Vorbehalten will. Wird die Einrede durch Behaupten der Nichterfüllung der vom Kläger zunächst bloß aus formalen Gründen vorgetragenen Bedingung erhoben, so ergibt sich nachträglich für Kläger die Nötigung, den Eintritt der Be- dingung (Erfüllung der Gegenleistung) zu behaupten und zu beweisen.

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Zur Anzeigepflicht im Zivilrecht Kohler, Dr. Arthur, Gerichtsassessor

11. Zur Äiyeigcpflicht im Zivilrecht. Von Gerichts-Assessor Vr. Ärthur Köhler in New-Z)ork.

Nachstehende Untersuchung ist von folgendem Rechtsfalle aus- gegangen: A schließt mit B einen schriftlichen Mietvertrag über eine Wohnung auf drei Jahre für den Fall, daß diese damals vermietete Wohnung innerhalb des nächsten Jahres frei wird. Innerhalb dieser Zeit wird die Wohnung frei. War B zur Anzeige verpflichtet, daß die Wohnung frei werde? Es erhebt sich hier die Frage: Besteht bei einem bedingten Rechts- geschäft für den einen Vertragsteil eine Rechtspflicht, dem anderen von der Entscheidung der Bedingung Mitteilung zu machen, sobald ihm die Entscheidung bekannt geworden ist, und er annehmen muß, daß der andere, zu dessen Gunsten die Entscheidung ist, sie nicht erfahren hat? In den römischen Rechtsquellen wird diese Frage gar nicht er- örtert und auch in der gesamten über Bedingungen bestehenden Literatur, soweit dem Verfasser bekannt, nicht behandelt. Denn mit diesem Fall ist nicht etwa der Grundsatz zu verwechseln, daß, wenn der eine Ver- tragsteil, dein die Erfüllung der Bedingung nachteilig ist, den Eintritt hindert, die Bedingung als eingetreten zu betrachten ist. Im vor- liegenden Fall ist die Bedingung ja eingetreten, und es kann sich nur darum handeln, ob B, wenn er vom Eintritt keine Anzeige erstattet hätte, Ansprüche aus dem Vertrage gegen A haben würde und schadens- ersatzpflichtig werden könnte.

Arthur Köhler, Anzeigepflicht im Zivilrecht. 188 1. Anzcigepsticht ttnfc ihre Geschichte. a) Römisches Recht. § 2. I. Daß die römischen Rechtsquellen hierüber nichts enthalten, ist nicht verwunderlich; ist doch überhaupt eine Anzeigepflicht, um einen anderen vor Schaden zu bewahren, dem römischen Rechte, das streng egoistisch ist und altruistische Grundsätze kaum kennt, wenig bekannt. II. In den Digesten wird nur in einem ganz besonders gearteten Falle eine Anzeigepflicht bestimmt, und dieser liegt auf strafrechtlichem Gebiete, in einem Falle nämlich, wo ein Bruder von dem Vorhaben eines Verwandten wußte, seinen Bruder zu ermorden?) III. Auch der Codex kennt erst zwei derartige Fälle, und zwar besteht hiernach einmal beim gesetzlichen Vorkaufsrecht des Eigentümers eines in Erbpacht gegebenen Grundstücks eine Verpflichtung des Em- phyteuta, dem Eigentümer von der Absicht der Veräußerung Mitteilung zu machen, ^) ferner eine Pflicht des Pfandgläubigers, den Pfandschuldner von der Absicht des Pfandverkaufs zu unterrichten?) IV. Sonst sind dem reinen römischen Recht nur Fälle der An- zeigepflicht im eigenen Interesse des Anzeigenden bekannt, wie der Fall der Denuntiation bei der Zession und, weil in der Natur des Vertrages begründet, bei der in diem addictio der Fall der Mitteilung an den ersten Käufer, um ihm Gelegenheit zu geben, das gleiche Gebot zu machen, wie der neue Anbieter, da sonst ein unbedingter Kaufabschluß mit diesem nicht zustande kommen kann?) Selbst für den Finder kennen die Quellen keine Anzeigepflicht; denn die Konstruktion des Finders als nogotionim gestor und die daraus im Anschluß an deutsche Rechtsquellen abgeleitete Anzeigepflicht ist erst eine Errungenschaft des gemeinen Rechts?) Wie wenig Ver- ständnis für altruistische Züge des Rechts die Römer hatten, zeigt sich darin, daß sie die negotiorum gestio als Quasikontrakt konstruierten fr. 2 de lege Pomp, de parr. 48, 9; I. Kühler, Menschenhilfe im Privatrecht, Jherings Jahrb. XXV, N.F. Bd. 13 S. 5. *) c. 3, 4,66; Windscheid, Pandekten, 6. Aufl. Bd. 1 S. 758. s) c. 4 de distr. pign. 8,27; Dernburg, Pandekten I § 281 S. 691. *) Mein Aufsatz im Arch. f. bürg. R., Bd. 15 S. 53. s) I. Köhler, Menschenhilfe S. 57; Windscheid 18184, S. 633 Anm. 7,

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und sie nicht aus einer sittlichen Menschenpflicht ableiteten, die den Schutz des Rechts gebieterisch erheischt. In diesem Punkte war das jüdische Recht bereits viel weiter vorgeschritten, das den allerdings wieder viel zu weit gehenden Satz aufstellte, es sei die Rechtspflicht eines jeden, den anderen vor drohendem Schaden zu bewahren?) Das gemeine Recht hat sich bemüht, diese Lücke im Anschluß an deutsch- rechtliche Gedanken auszufüllen, so z. B. durch die bereits erwähnte Konstruktion des Finders als n6gotioram gestor. b) Grundsätze des Preußischen Allgemeinen Landrechts und deren Weiterentwicklung. 8 3- I. Wesentlich vorgeschritten ist aber erst das preußische A.L.R., das in einer Reihe von Fällen eine Anzeigepflicht aus altruistischen Gründen festgesetzt hat. Es ist zunächst auf diese Fälle einzugehen, weil sie eine modernere geläutertere Rechtsauffassung dartun und dem- gemäß auch fast alle vom B.G.B. übernommen worden sind. In Betracht können natürlich nur solche Fälle kommen, bei denen der altruistische Gesichtspunkt mindestens bei weitem überwiegt. II. So findet sich in §§ 13, 15 1,13 ’) beim Vollmachtsauftrag für „Personen, welche zur Besorgung gewisser Angelegenheiten öffent- lich bestellt werden" und solche, „welche aus Übernehmung gewisser Arten von Aufttägen gegen Belohnung ein Gewerbe machen" eine Pflicht festgesetzt, die Ablehnung eines an sie gerichteten Vollmachts- auftrags, die den ersteren aber nur aus erheblichen Gründen gestattet ist, dem Vollmachtgeber anzuzeigen. Dementsprechend hat dann das alte H.G.B. im Art. 323 für Kauf- leute im Falle eines Geschäftsverhältnisses mit dem Aufttaggeber oder eines Sicherbietens diesem gegenüber eine Anzeigepflicht bei Ablehnung eines Auftrags angenommen; ähnlich § 30 der Rechtsanwalts-Ordnung für Rechtsanwälte, wenn ihre Berufstätigkeit in Anspruch genommen wird, nur mit dem Unterschiede, daß hier im Falle des Verzugs der Antrag nicht wie nach dem A.L.R. und dem alten H.G.B. als an- genommen gilt, sondern nur eine Schadensersatzpflicht eintritt. Nach

«) I. Köhler a. a. O. S. 1. 0 Vgl. auch 88 21, 22, 25,1,13 A.L.R-

Anzeigepsiicht im Zivilrecht.

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ßtz 663, 676 B.G.B. wird die Anzeigepflicht beim Auftrag, Dienst- und Werkvertrag festgesetzt für Personen, die zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt sind oder sich öffentlich oder dem Auftrag- geber gegenüber erboten haben; Nichtanzeige begründet auch hier nur eine Schadensersatzpflicht. Schließlich bestimmt § 362 des neuen H.G.B., daß bei einem Kaufmann, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt, Schweigen auf einen Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte im Falle eines Geschäftsverhältnisfes mit dem Auftrag- geber die Annahme des Antrags zur Folge hat, und ß 84 A. 2 H.G.B. verpflichtet den Handlungsagenten, von jebem Geschäftsabschluß dem Geschäftsherrn unverzüglich Mitteilung zu machen. Ähnliche Bestimmungen enthalten § 1003 des österreichischen B.G.B., § 1298 des sächsischen B.G.B. und § 393 des schweizerischen Ob- ligationenrechts. III. Auch im Fall des verspäteten Eintreffens der Annahme- erklärung beim Anbietenden kennt das preußische A.L.R. für den Fall der Ablehnung der Annahme bereits eine Anzeigepflicht: gemäß §§ 104, 105 I, 5 hat der Anbieter sofort davon Nachricht zu geben, daß er den Antrag zurücknehme; sonst macht er sich bei rechtzeitiger Absendung der Annahmeerklärung schadensersatzpflichtig. Ähnliches wird im § 100 I, 5 für den Fall der Übersendung des Antrags durch Boten bestimmt. Die Vorschrift des A.L.R. hat das alte H.G.B. in Art. 319 in der Weise übernommen, daß es den Antragenden für den Fall des Unterlassens der Anzeige an die Annahme für gebunden erachtet. In dieser Weise ist die Bestimmung in das B.G.B. § 149 über- gegangen; nur spricht dieses richtigerer Weise bei der Anzeige des ver- verspäteten Eintreffens der Annahmeerklärung nicht von einer „Rück- nahme des Angebots" wie das A.L.R. oder einem „Rücktritt" wie das alte H.G.B. IV. Auch für den Fall einer unumgänglichen Abweichung vom Vertrage kennt das A.L.R. bereits eine Anzeigepflicht; es bestimmt in § 16 1,14, daß der Verwahrer bei einer notwendig werdenden Änderung in der Verwahrung dem Niederleger Mitteilung zu machen hat; dieser Gedanke wird im B.G.B. bei weiteren Verträgen verwertet: außer dem für die Hinterlegung entsprechenden § 692 kennt es in § 650 eine

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Anzeigepflicht, falls beim Werkvertrag eine wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags notwendig wird, in § 665 eine Mitteilungspflicht bei Abweichung vom Auftrag. Die Bestimmung des A.L.R. in § 59 1,13, daß beim Auftrag eine Anzeigepflicht auch dann eintritt, wenn die Ausführung des Ge- schäfts durch Zufall verhindert oder aufgehalten wird, ist im B.G.B. in dem allgemeiner gefaßten § 666, der sich auf § 60 I, 13 A.L.R. stützt, mit enthalten. Da das A.L.R. in der Anweisung noch einen Auftrag sah,^) so bestimmt es in § 280 1,16 entsprechend dem oben erwähnten § 59 1,13, daß der Anweisnngsempfänger (nach dem Sprachgebrauche des B.G.B.) dem Anweisenden von der Verweigerung der Annahme durch den An- gewiesenen Nachricht zu geben hat, eine Bestimmung, die viel zur Verkehrssicherheit beiträgt, und sich daher auch in § 789 B.G.B. wiederflndet, obwohl das B.G.B. in der Anweisung keinen Auftrag mehr sieht. V. Weitere Bestimmungen, die eine Anzeigepflicht in: altruistischen Interesse im A.L.R. festsetzen, sind die Anzeigepflicht des Finders in §§ 19, 20 I, 9 A.L.R., die für § 965 B.G.B. vorbildlich gewesen ist, ferner bei gewagten Geschäften die Anzeigepflicht für solche Um- stände, die nach vernünftigem Ermessen auf den Entschluß des anderen Vertragsteils Einfluß haben können (§§ 540, 541 1,11), eine Vor- schrift, die noch in Kraft tft,* 9) ferner die Bestimmung des § 168 1,13, wonach trotz Rücknahme der Vollmacht diese einem Dritten gegenüber als fortbestehend gilt, wenn der Vollmachtgeber weiß, daß sich der Be- vollmächtigte mit ihm in Verhandlungen eingelassen hat, wenn er diesem nicht Nachricht vom Widerruf hat zukommen lassen; diesem § des A.L.R. sind die §§ 170, 171 B.G.B. nachgebildet. VI. Eine fernere einschlägige Vorschrift des A.L.R. ist in § 187 1,13 enthalten, wonach die Erben eines Beauftragten verpflichtet sind, den Machtgeber vom Tode ihres Erblassers zu benachrichtigen und die angefangenen Geschäfte in der Zwischenzeit, soweit dringend notwendig, fortzusetzen. Letztere Pflicht kannte schon das römische Recht für die

®) § 251, 1,16 A.L.R. 9) Art. 89 preuß. Ausführungsgesetz z. B.G.B.

Anzeigepflicht im Zivilrecht.

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Erben eines Vormundes10) und die Erben eines Gesellschaftersir) und ist vom gemeinen Recht analog auch auf die Erben eines Beauftragten ausgedehnt worden;^) eine Anzeigepflicht aber bestand hiernach nicht. Das B.G.B. hat für die Erben des Gesellschafters und des Be- auftragten beide Pflichten festgesetzt,") für die Erben des Vormundes nur eine Pflicht der Anzeige des Todes.") c) Grundsätze des Code civil und deren Weiterentwicklung. 8 4. Aber auch der cocte civil kennt Fälle der Anzeigepflicht aus alt- ruistischen Gründen: so flndet sich die Anzeigepflicht der Erben des Beauftragten auch bereits hier in Art. 2010. Ferner hat der cocte in Art. 614 eine besondere Vorschrift, wonach der Nießbraucher dem Eigentümer gegenüber zur Anzeige von Beschädigungen der Sache ge- halten ist, eine Bestimmung, die das B.G.B im § 1042 übernommen und außerdem in zwei weiteren Fällen entsprechend getroffen hat, und zwar für den Mieter gegenüber dem Vermieter 15) und den Pfand- gläubiger gegenüber dem Pfandschuldner.") d) Neue Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs. 8 5. I. Was überhaupt die zum Schutze des Pfandschuldners gegenüber dem Pfandgläubiger geschaffenen Bestimmungen betrifft, so setzte, wie bereits erwähnt, schon das römische Recht eine Pflicht des Pfand- gläubigers fest, den Pfandschuldner von der Absicht des Pfandverkaufs zu unterrichten. Das B.G.B. kennt eine Pflicht, den Verkauf anzu- drohen/ 7) den Versteigerungstermin anzukündigen,") nachträglich den 10) fr. 1 pr. de fidej. et nom. 27,7. ") fr. 40 pro socio 17, 2. 12) Windscheid II S. 574. 13) §§ 727, 673. u) § 1894. ") § 545. ") § 1218. ") § 1234 Abs. 1. 18) § 1237.

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erfolgten Verkauf mitzuteilen.") Ebenso besteht nach B.G.B. eine Pflicht der Anzeige bei der Versteigerung wegen drohenden Verderbs der Pfandsache vor^°) und nach^) der Versteigerung; ganz analog ist die Anzeigepsticht des Schuldners bei der Versteigerung einer nicht hinterlegungsfähigen Sache im Falle des Gläubigerverzugs geregelt?^) Auch die Einziehung einer gepfändeten Forderung ist dem Schuldner bekannt zu gebend) II. Hiermit sind die einschlägigen Bestimmungen des B.G.B. noch nicht erschöpft: zum Schutze der minderjährigen Abkömmlinge bestehen die Vorschriften der §§ 1493, 1669, 1686, wonach dem über- lebenden Ehegatten die Pflicht obliegt, dem Vormundschaftsgericht seine Wiederverheiratung anzuzeigen, zum Schutze der Nachlaßgläubiger die Vorschriften der §§ 2146 und 2384, wonach der Vorerbe vom Fall des Eintritts der Nacherbschaft, der Erbschaftsverkäufer vom erfolgten Erbschaftsverkauf dem Nachlaßgericht Nachricht zu geben hat. Hierher gehört endlich die Pflicht des Gastes, dem Gastwirt seinen Verlust anzuzeigen?*) die Pflicht des Geschäftsführers ohne Auftrag dem Ge- schäftsherrn die Übernahme der Geschäftsführung mitzuteilen? die Pflicht des Schuldners, den Gläubiger von der Hinterlegung zu be- nachrichtigen?b) die Pflicht des Versicherers, den Hypothekengläubiger vom Schaden in Kenntnis zu setzen?^) beim dinglichen Vorkaufsrecht die Verpflichtung des Vorkaufsverpflichteten, dem neuen Eigentümer von der Ausübung oder dem Ausschluß des Vorkaufsrechts Nachricht zu geben?b) dann bei einer Mehrheit von Erben, die Verpflichtung

") 8 1241; vgl. auch schon Art. 310 Abs. 3 des alten H.G.B. 20) § J220 Abs. 2 („Androhung"). 21) § 1220 Abs. 1. 22) § 384. 2S) § 1285 Abs. 2. 24) § 703. 25) § 681. 2«) § 374 Abs. 2. 27) § 1128. ®8) § 1099 Abs. 2. Nicht hierher gehört die Benachrichtigung des Be- rechtigten durch den Verpflichteten beim persönlichen Vorkaufsrecht (8 510), weil die Pflicht zu dieser Mitteilung im Wesen des Vertrages begründet, daher nicht altruistisch ist, ähnlich wie bei der bereits erwähnten römisch-rechtlichen in <iiem addictio.

Anzeigepflicht im Zivilrecht. 171 jedes Erben, den Miterben den Verkauf seines Anteils bekannt zu geben?") III. Hinzu kommt die Anzeigepflicht auf Grund öffentlicher Ver- trauensstellungen, so des Vormunds, Gegenvormunds, Beistands in einzelnen im B.G.B. geregelten Fällen. IV. Aus dem neuen H.G.B. sind zwei weitere Bestimmungen zu erwähnen: die Pflicht des Handlungsagenten, den Geschäftsherrn, und die Pflicht des Kommissionärs, den Kommittenten vom Geschäftsabschluß zu benachrichtigen?") 2. Anzeigepflicht bei Bedingungseintritt insbesondere. § 6. I. Ist nun auf Grund dieser Fälle der Anzeigepflicht ganz all- gemein die zu Beginn dieser Untersuchung aufgestellte Frage zu be- jahen, ob nach gemeinem, preußischem, französischem oder modernem deutschen Rechte bei einem bedingten Rechtsgeschäft für den einen Ver- tragsteil eine Rechtspflicht besteht, dem anderen von der Bedingungs- entscheidung Mitteilung zu machen, und zwar, sobald ihm die Entscheidung bekannt geworden ist, und er annehmen muß, daß der andere, zu dessen Gunsten die Entscheidung ist, sie nicht erfahren hat? Nach formaler Rechtsauffassung sicher nicht; denn bei dem einzigen Fall, wo bei Eintritt einer Bedingung eine Anzeigepflicht ausgesprochen wird, beim Fall des Eintritts der Nacherbschaft, läßt die Fassung des § 2146 B.G.B.: „der Vorerbe ist den Nachlaßgläubigern gegenüber ver- pflichtet" keinen Zweifel darüber, daß diese Bestimmung nicht im Interesse desjenigen, dem der Eintritt der Bedingung unmittelbar zu gute kommt, nämlich das Vorerben, getroffen ist, sondern zum Schutz der Nachlaßgläubiger. Auch ist bei der Lehre von den Bedingungen, wo es doch am nächsten gelegen hätte, weder im A.L.R., noch im ooäo, noch im B.G.B. eine Bestimmung über die Anzeigepflicht ausgenommen. Dies hat ein- mal seinen Grund darin, daß eine für alle Fälle passende Vorschrift schwer zu fassen gewesen wäre, dann aber darin, daß sie nur bei ver- *•) § 2035 Abs. 2. 80) §§ 84 Abs. 2, 384 Abs. 2 H.G.P.; letztere Bestimmung enthielt schon ». 361 des alten H.G.B.

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hältnismäßig seltenen Fällen praktisch geworden wäre, da derjenige, zu dessen Gunsten die Entscheidung der Bedingung ist, sich über die Ent- scheidung meist eben so leicht Gewißheit verschaffen kann, wie der Ver- tragsgegner, und zudem ein viel größeres Interesse hat, sie sich zu verschaffen, als dieser. Für solche Fälle aber, bei denen derjenige, zu dessen Nachteil die Bedingungsentscheidung ist, überhaupt allein in der Lage ist, diesen Eintritt wahrzunehmen, oder doch die Möglichkeit hat, diesen Eintritt oder das sichere Bevorstehen des Eintritts früher wahrzunehmen als derjenige, zu dessen Ungunsten der Eintritt ist — und dies zu einer Zeit, wo der durch den Eintritt Begünstigte, wenn er von dem Eintritt oder dem bevorstehenden Eintritt gewußt haben würde, Schaden von sich hätte abwenden können — bedarf es, sofern der durch die Bedingungsentscheidung Geschädigte sich der Möglichkeit eines solchen Schadens des Begünstigten bewußt sein konnte, einer derartigen aus- drücklichen gesetzlichen Bestimmung nicht. Denn es ist in Fällen, wo nur der eine den Eintritt der Bedingung wahrnimmt, der andere aber ein dem Vertrage entsprechendes und auf ihn gegründetes Interesse hat, den Eintritt zu kennen, sicher als der verkehrsmäßige Wille der Parteien anzunehmen, daß der erstere den letzteren von dem Eintritt benachrichtigen muß. Würde man dies nicht tun, so wären solche Geschäfte bedeutungslos oder sie würden mindestens nicht den Vorteil bieten, den der Verkehr und die Parteien mit solchen Rechtsgeschäften verknüpfen. Der Erfolg des Geschäftes würde durch Nichtkennen ver- eitelt, und die eine Partei hätte es in der Hand, diese Vereitelung herbeizuführen. Mithin entspricht die Anzeigepslicht dem verkehrs- mäßigen Willen der Parteien, und dies ist gerade, was das B.G.B. in tz 157 mit Treu und Glauben bezeichnet. Von dieser Seite aus betrachtet, erhält auch § 2146 B.G.B. eine ganz andere Beleuchtung; die Fassung: „ist den Nachlaßgläubigern gegenüber verpflichtet", ist nicht etwa so zu verstehen, als bestände gegenüber dem Nacherben eine Anzeigepflicht überhaupt nicht, sondern es wird die Anzeigepflicht für den Fall, daß der Nacherbe nichts vom Eintritt der Bedingung wissen konnte und dies dem Vorerben bekannt sein mußte, als selbstverständlich gar nicht erwähnt. Gerade aber beim Themafall war sehr leicht möglich, daß lediglich der Vermieter B vom bevorstehenden Eintritt der Bedingung wußte: denn die Wohnung war vermietet, und B erfuhr daher vom bevor-

Anzeigepflicht im Zivilrecht.

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stehenden Eintritt der Bedingung durch die Kündigung des zeitigen Mieters oder er veranlaßte durch eigene Kündigung den Eintritt der Bedingung. Wollte man annehmen, daß der bedingt Berechtigte bei dem zeitigen Mieter Nachforschungen halten sollte, ob etwa ein Freiwerden der Wohnung in Aussicht stehe, so wäre das ein Eindringen in fremde. Lebensverhältnisse, das dem bedingt Berechtigten nicht zugemutet werden kann. Auch ist der zeitige Mieter in keiner Weise verpflichtet, ihm Mitteilung über das Freiwerden zu machen. Unter Umständen hat er ja ein Interesse daran, die Kündigung geheim zu halten, z. B. wegen seines Kredits, weil er vielleicht genötigt ist, eine billigere Wohnung zu nehmen; möglicherweise vertraut er auch darauf, daß die Kündigung wieder zurückgenommen wird oder nicht endgültig gemeint war. II. Nimmt man hiernach eine Anzeigepflicht an, so ist aus anderen Fällen, in denen das B.G.B. eine Anzeigepflicht ausdrücklich ausspricht, nach Analogie zu entnehmen, daß die Anzeige unverzüglich, d. h. nach 8 121 B.G.B. ohne schuldhaftes Zögern, erfolgen mußte. III. Wer aber einer ihm obliegenden Anzeigepflicht nicht genügt, macht sich einer rechtswidrigen Unterlassung schuldig, und diese macht wiederum, falls nicht, wie z. B. im Falle der §§ 149, 171, 703, 1128 B.G.B., gesetzlich eine andere Rechtsfolge daran geknüpft wird, schadensersatzpflichtig. Man könnte nun noch den Einwand erheben, es sei als Voraus- setzung für die Schadensersatzpflicht eine Jnverzugsetzung nötig. Dies ist aber, weil gegen die Natur der Sache, nicht anzunehmen; denn der bedingt verpflichtete Schuldner ist anzeigepflichtig, damit der Gläubiger den Eintritt der Bedingung erfährt und sein Interesse überhaupt wahrnehmen kann. Zur Sorge für sein Interesse wäre aber die Jnverzugsetzung des Schuldners nötig. Dies wäre ein d^otcron xrotcron, und es ist deswegen auf Grund der Nichtanzeige des An- zeigepflichtigen unmittelbar eine Schadensersatzpflicht ohne Jnverzug- setzung anzunehmen. Diese Schlußfolgerung ziehen auch alle Rechte, soweit sie eine Anzeigepflicht kennen, so das gemeine Recht,8^ für das Preußische Recht trifft das A.L.R. in den §§ 9, 11, 12 I, 6 eine der- artige Bestimmung,88) für das französische a. 1142 code civil.83) 31) Dernburg, Pandekten II S. 355 Anm. 11. 82) Dernburg, preuß. Privatrecht II 8 294 S. 910. **) Zachariae-Crome II S. 238.

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Arthur Köhler, Anzeigepflicht im Zivilrecht.

Das B.G.B. spricht in einigen Fällen diese ohne weiteres ein- tretende Schadensersatzpflicht ausdrücklich aus, so in § 545. In anderen betrachtet es eine solche Schadensersatzpflicht ohne Juverzugsetzung als selbstverständlich, so in §§ 663, 665, 692, 1042, 1218. Die Be- stimmung des § 545 muß aber nach Analogie angewendet werden auf alle Fälle, wo in ähnlicher Weise eine Anzeigepflicht besteht, so auch im vorliegenden Fall. IV. Die in obigem Rechtsfall gestellte Frage ist also dahin zu beantworten: B würde sich dem A gegenüber schon durch Unterlassung einer unverzüglichen Anzeige vom bevorstehenden Freiwerden der Wohnung schadensersatzpflichtig gemacht haben, wenn dem A hierdurch ein Schade entstanden wäre, falls noch folgende Umstände zusammentrafen: 1. B wußte vom bevorstehenden Eintritt der Bedingung, 2. er hatte Grund zur Annahme, daß A dies nicht wußte, 3. es bestand ein Interesse des A den Eintritt rechtzeitig zu er- fahren.

Zur juristischen Konstruktion der korrespektiven Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament Kiß, Dr. iur. Geza, in Budapest

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Zur juristischen Konstruktion der korrespektiven Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. Von Dr. jur. Geza Kiß in Budapest.

§ 2269 des B.G.B. besagt: „haben die Ehegatten in einem ge- meinschaftlichen Testamente, durch das sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, daß nach dem Tode des Überlebenden der beider- seitige Nachlaß an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzu- nehmen, daß der Dritte für den gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt verstorbenen Ehegatten eingesetzt ist". Die dieser Bestimmung zu Grunde liegende Auffassung wird in der Theorie durch folgende Konstruktion dargestellt: x) Jeder der beiden Ehegatten beruft nicht den anderen Ehegatten und zugleich den Dritten zu seinen Erben, sondern jeder der beiden Ehe- gatten will in dem Falle, daß er selbst zuerst stirbt, daß nur der über- lebende Ehegatte sein Erbe wird, den Dritten beruft er nur zu seinem Erben für den Fall, daß er, der Testierende, der überlebende Teil ist. Jeder Ehegatte hat also den Dritten für den Fall eingesetzt, daß der andere Gatte sterben sollte; der Dritte erbt somit lediglich als Vulgar- Substitut an Stelle des verstorbenen Testators, wobei aber der Nach- laß des Längerlebenden wegen seiner Erbfolge auch den Nachlaß des Verstorbenen umfaßt. Jeder der beiden Ehegatten trifft also zwei Dispositionen: a) für den Fall, daß er der Erststerbende ist, soll der überlebende Ehegatte, und nur dieser, der Erbe sein, d) für den Fall

*) Über die ältere Literatur und ihre Konstruktionsversuche, die aber durch die Bestimmungen des B.G.B. gegenstandslos geworden sind, s. besonders Schiffner, Der Erbvertrag (1899) S. 89ff.

176 Geza Kiß. dagegen, daß er der Überlebende ist, und nur für diesen Fall, beruft er den Dritten zum Erbend) Die hier wiedergegebene Konstruktion kann als durch die ganze Literatur angenommen betrachtet werden 8) und bedeutet zugleich den jüngsten Fortschritt des Problems.^) In den folgenden Erörterungen nun soll untersucht werden, ob dieser Fortschritt befriedigt. I. Wenn wir die vorher dargestellte Konstruktion (die von nun an als „herrschende Theorie" bezeichnet wird) näher ins Auge fassen, so ist es nicht schwer festzustellen, daß sie eigentlich keine „Konstruktion" im wahren Sinne des Wortes ist, sondern vielmehr eine ziemlich ober- flächliche Erklärung, die aber die Tiefe des Wesens der Korrespektivität nicht einmal berührt. Um so weniger werden die hierher gehörigen, überaus wichtigen Bestimmungen des Gesetzes (§§ 2269—71) dadurch gründlich gerechtfertigt. Und doch haben wir ungefähr sämtliche Argumente erschöpft, die bisher in Betreff des Wesens der Korrespektivität in der Literatur vor- handen sind, wenn wir Goldmanns Worte wiederholen: „Die Eigen- tümlichkeit korrespektiver Verfügungen besteht darin, daß jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen ist, ein Verhältnis, für welches nach den Protokollen der zweiten Kommission der wissen- schaftlich prägnanteste, wenngleich im Gesetze nicht verwendbare Ausdruck

®) So ganz neuerdings die jüngste Abhandlung über die Frage: Gold- mann, Das gemeinschaftliche Testament unter besonderer Berücksichtigung des sogen. Berliner Testaments in Gruchots Beiträgen, 48. Jahrg. S. 64ff.; auch im Separatabdruck als H. 16 der Veröff. des Berliner Anwaltoereins erschienen S. 11—12. *) Schiffner a. a. O.; Loewenwald, Die gemeinschaftlichen Testamente im B.G.B. (1899) S. 70; Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen nach dem B.G.B. (1900) S. 540ff.; Böhm, Das Erbrecht des B.G.B. (2. Ausl.) 211; Endemann, Lehrb. des Bürg. Rechts III. 8 45; Kipp in Windscheids Pandekten 8. Ausl. III. 563; Planck-Ritgen, Das Erbrecht des B.G.B- (1902) 8 2269; Peiser, Handbuch des Testamentsrechts; Strohal, Das Erb- recht des B.G.B. (3. Ausl. 1903) I. Z 43 und die hier zitierten, ferner die Motive zum Entwürfe eines ungarischen bürgerlichen Gesetzbuches (1900) B. V. S. 234—235. 4) S. besonders Goldmann (a. A. 22), der die weiteren KonstruktionS- versuche überhaupt für bedeutungslos und überflüssig hält.

Korrespektive Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. 177 in den Worten zu finden ist, daß zwischen den beiden Verfügungen der Zusammenhang der Motive besteht." (1. c.) Das ist ja ganz richtig, allein es ist damit noch nichts wesent- liches gesagt. Die wichtigsten Fragen, die an das Wesen der Korre- spektivität anknüpfen, so z. B. die bedeutendste, die Frage nach der Un- widerruflichkeit, bleiben vollständig unberührt. Die Bestrebungen, das schwierige Problem der Unwiderruflichkeit juristisch zu konstruieren (insbesondere durch Annahme der allgemeinen Grundsätze über die Bedingungen)/) sind in der Literatur vor dem B.G.B. erfolglos geblieben. Um so weniger können wir den heutigen Zustand als befriedigend betrachten. Durch den Zusammenhang der Motive wird ja nur erklärt, daß die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirk- samkeit der anderen zur Folge hat. Dies spricht aber nur von den Konsequenzen des schon geschehenen Widerrufs. Die Unzulässigkeit des- selben ist bis jetzt von niemand nachgewiesen worden/) Es muß also ohne weiteres festgestellt werden, daß eine der wichtigsten Bestimmungen des Gesetzes: „das Recht zum Widerrufe erlischt mit dem Tode des anderen Ehegatten; der Überlebende kann jedoch seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm zugewendete aus- schlägt" (§ 2271,2) durch die Doktrin noch nicht konstruiert ist, daß also die Aufgabe besteht, diese Konstruktion durchzuführen. Es fragt sich nun, ob es richtig ist, der infolge der jetzt herrschenden Theorie eingeschlagenen Richtung zu folgen. Um dies zu beantworten, müssen wir diese Konstruktion näher ins Auge fassen. Unzweifelhaft ist es — im Sinne dieser Theorie —, daß der Dritte (X) durch die Verfügung des Zuletztgestorbenen Erbe geworden ist. Es werden nämlich ganz scharf unterschieden ein selb- ständiges Testament des A und ebenso eins des B. Das Testament des A wird dadurch, daß er zuerst gestorben ist, in Betreff des Dritten, 5) Darüber Loewenwald, S. 54. 6) Auch Endemann, obgleich er sich sonst im großen und ganzen der herrschenden Theorie angeschlossen hat, sagt, daß „eine juristische Erklärung damit (d. i. durch die Erwähnung des Zusammenhanges in den Motiven) nicht geboten wird" (Bd. 3 S. 455 6 * * * 10). Archiv für bürgerlicher Recht. XXV. »and.

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Geza Kitz.

„gegenstandlos" und X wird deshalb erben, „weil B ihn damals (zum Zeitpunkte der Errichtung des Testaments) zum Erben eingesetzt hat.

2. Wenn sie mich nicht überlebt X. 2. Wenn er mich nicht überlebt X. In diesem Falle ist diese Erklärung ganz richtig. Die Konstruktion läßt uns aber überall im Stiche, wo nicht ein Dritter, sondern mehrere Begünstigten vorhanden sind. Z. B. A und B setzen sich gegenseitig als Erben ein, außerdem wird nach dem Tode des Letztverstorbenen durch A sein Bruder X und durch B ihre Schwester Y zum Erben eingesetzt. A's Testament lautet: B's Testament: 1. Mein Erbe sei B 1. A 2. Wenn sie mich nicht überlebt X. 2. Y So ist die Sachlage nach den Grundsätzen der herrschenden Theorie. Wie soll nun in dem Falle, wenn A zuerst stirbt, X deshalb erben, weil B ihn eingesetzt hat?! Das ist ja eine reine Unmöglichkeit! Und doch ist es das Ergebnis der herrschenden Lehre: „A's Testament wird, nachdem B nach ihm geerbt hat „gegenstandslos", und der Dritte erbt, weil ihn B eingesetzt hat"(!) Man hat also gar nicht daran gedacht, daß auch mehrere Begün- stigten („Dritte") vorhanden sein können und so glaubte man auch mit der soeben behandelten Konstruktion den Zweck erreichen zu können. Im praktischen Leben kommen eben am häufigsten solche Fälle vor; es werden meistens die beiderseitigen Verwandten eingesetzt. Und gerade für diesen Fall zeigt sich die herrschende Theorie als unzulässig und daher vollends unbrauchbar. Zweifellos ist also in der Konstruktion der herrschenden Auf- fassung eine große Lücke festzustellen, wir müssen daher versuchen unsere Konstruktion auf einer wesentlich anderen Grundlage aufzubauen. II. Es wurde in der Literatur schon vielfach ausgedrückt, daß im Falle korrespektiver Verfügungen eine Gesamtdisposition über die beider- seitigen Nachlässe (als Gesamtmasse) den Parteien vorschwebt, 7) was Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. 4. Das österreichische Erbrecht (2. Ausl.) § 24 S. 108—109; Teleszkys Ent- wurf eines ung. Erbrechtes vom Jahre 1887, § 238 und Motive dazu, S. 141, s. noch Schiffner, 1- o.

A's Testament: 1. Mein Erbe sei B

B's Testament: 1. Mein Erbe sei A

Korrespektive Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. 179 uns folgerichtig zu den: Gedanken führt, daß hier nicht nur ein äußerlicher Zusammenhang, sondern vielmehr eine innerliche Einheit der Ver- fügungen vorliegt.8) Die zu einem gemeinschaftlichen Testamente 9) verbundenen Verfügun- gen werden nach den Willen beider Ehegatten regelmäßig den Charakter einer Gesamtdisposition tragen. Die Ehegatten „betrachten es vermöge der unter ihnen bestehenden innigen Lebensgemeinschaft als eine gemein- same Aufgabe, über das dereinst in der Hand des Überlebenden ver- einigte Vermögen letztwiüig zu verfügen", 10) diese Verfügung treffen sie — wie das bayrische Landrecht sehr charakteristisch und richtig sagt (III. § 11 Nr. 5) — „gleichsam aus einem Mund und Willen", mit gesamter Hand und gemeinsamem Zwecke. In der Tat, die Rechtswissenschaft beging u. E. einen wesentlichen Fehler, indem sie die korrespektiven Verfügungen als „zwei Sonder- testamente" betrachtete; diese letztwilligen Verfügungen wurden bisher als ganz selbständige, kaptutorische Verfügungen behandelt, was aber her Natur und dem Wesen dieser Testamente widerspricht. Ein flüchtiger Blick auf die geschichtliche Entwicklung des Instituts wird uns davon überzeugen. Obgleich wir eine systematische Darstellung der Geschichte des Instituts — leider — entbehren,") können wir doch soviel feststellen, daß die historische Grundidee der gemeinschaftlichen Testamente in der ehelichen Gütergemeinschaft zu suchen ift.12) Deshalb war. das Rechtsinstitut im römischen Rechte nicht ge- bräuchlich. Es paßte nicht in die Struktur des römischen Rechts- 8) Besonders Endemann, S. 191 und v. Jacubezky, Bemerkungen über den Entwurf eines B.G.B. für das Deutsche Reich (1892) S. 319. 9) Mit den „testamenta mere simultanea" haben wir hier nichts zu tun, tritt „gemeinschaftlichen Testamenten" bezeichnen wir lediglich die „korrespektiven". 10) Jacubezky, l. Roth, Deutsches Privatrecht (71) Bd. 3 § 316. 11) Außer Hartmanns gründlichem Werke („Zur Lehre von den Erb- verträgen und gemeinschaftlichen Testamenten", 1860) enthalten noch schr beachtens- werte historische Erörterungen über die Frage die Abhandlung Fischers, „Gemein- schaftliche Testamente der Eheleute" im Archiv für bürg. Recht Bd. 6. S. 56ff., ferner Roth, a. W. II 8 108; Heusler, Institutionen des deutschen Privat- rechts (Binding, Syst. Handb. der deutschen Rechtsmiffenschast II 2, Bd. 2) II. (1886) S. 621 ff. ia) Roth a. a. O.; Fischer a. a. O.

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systems?^ Das Familiengüterrecht beruhte hier auf dem Dotalsystem, welches die Vermögenssphäre eines jeden Ehegatten in scharfer Sonderung auseinanderhielt.") Die Entwicklung des gemeinschaftlichen Testaments geschieht in Zusammenhang und Parallele mit der ehelichen Gütergemeinschaft. Das alte deutsche Recht hatte ursprünglich die Testamente überhaupt nicht zugelassen.1B) Nur vertragsmäßige Vergebungen waren gültig und zwar zunächst einzelner Grundstücke, später aber auch des ganzen Vermögens, oder Quoten desselben. 10) Das im alten deutschen Eherecht von vorn- herein vorwaltende Prinzip der Gemeinschaft und der gesamten Hand hatte mit Notwendigkeit zur Folge, daß auch wechselseitige Vergebungen von Brautleuten vor Abschluß der Ehe vorkamen, wo die Parteien auch Verfügungen über das Schicksal der Güter nach dem Tode des Länger- lebenden trafen.17) Als nun die Testamente mit dem römischen Rechte zur Aufnahme gelangten, geschah dies auf Grundlage des römischen Prinzips, welches die gemeinschaftlichen Testamente als unzulässig erklärte. 18)

1S) Roßhirt, „Das Testamentarische Erbrecht bei den Römern" (Heidel- berg 1840) S. 462 ff. ") Bechmann, „Das römische Dotalrecht" S. 185ff.; Czyhlarz, „Das römische Dotalrecht" (1870) S. 3ff.; Sohm, Institutionen (11. Ausl. 1903) S. 455ff.; Loewenwald, a. W. 6. Der Fall, welcher zur oft erwähnten Bestimmung der Nov. Val. III. 20. 1. Anlaß gegeben hat, ist eben eine bereits allein stehende Ausnahme. Umsomehr ist es ganz offenbar, da Valentinians Gesetz durch Justinian verworfen wurde. Die ebenfalls oft erörterten Fälle 1. 71 D. 28. 5 und 19. C. 2. 3. sprechen eigentlich nicht von „gemeinschaftlichen Testamenten"; vielmehr ist die Rede im Ersteren von gewöhnlichen kaptatorischen Verfügungen und im Letzteren von einer Anwendung des bekannten Satzes, daß nach Soldatentestamentsrecht alles gilt, was verfügt wurde (Anwendung der Bestimmung des 1. xr. D. 29.1: „faci- ant igitur testamenta, quomodo velint“, etc.). 15) Stobbe, Deutsches Privatrecht (1885) Bd. 5 S. 298; Heusler a. a. O. ,6) Das Rechtsinstitut gehört also ursprünglich zum Sachenrecht, doch wird „durch die vorher rein sachenrechtliche Institution später das erbrechtliche Gebiet gestreift." Heusler, a. W. 8 99. 17) Heusler a. a. O.; Stobbe a. a. O.; Endemann a. a. O. ") Fischer a. a. O-; Beseler, Lehre von den Erbverträgen (1840) Bd. 2 S. 328ff. Hartmann, Lehre v. d. Erbvertr. u. gem. Test., S. 93ff.

Korrespektive Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. 181 Doch mußte der Standpunkt des römischen Rechts durch die fort- gesetzte Entwicklung des deutschen Rechts (infolge der Verschiedenheit des ehelichen Güterrechtssystems) durchbrochen werden. Derjenige Grund- gedanke, nach welchem die Ehegatten in ihrem Leben ein „gemeinsames Vermögen" kennen, mußte folgerichtig auch bei Verfügungen von Todes wegen in Betracht kommen. Und in der Tat, das Gewohnheitsrecht tritt kräftig hervor und dadurch gelangen die gemeinschaftlichen Verfügun- gen allmählich zu Anerkennung. l9) Als zweifelloser Beleg für den inneren Zusammenhang zwischen dem gemeinschaftlichen Testamente und dem Institut der ehelichen Güter- gemeinschaft soll die Rechtsentwicklung in einigen deutschen Partikular- rechten erwähnt werden. Da wird überhaupt als Regel betrachtet, daß die in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament errichten.2#) Manche gingen in dieser Beziehung soweit, daß sie den Eheleuten, die in allgemeiner Gütergemeinschaft lebten, die Er- richtung von Sondertestamenten untersagten.2*) Diese Erscheinung beweist am besten, daß die beiden Institute nächst verwandt sind. Die historische Grundidee des gemeinschaftlichen Testaments ist die eheliche Gütergemeinschaft.22) Wenn aber das Institut durch die Gütergemeinschaft zur Aner- kennung gelangte, so müssen wir auch seine „legis ratio" in der Güter- gemeinschaft suchen. Zweifellos ist es also, daß die Konstruktion auf Grundlage der Gemeinschaftlichkeit aufgebaut werden muß. 19) Stobbe, „Geschichte der deutschen Rechtsquellen" 1(1860)8 24 Anm.29; Göz, „Zur Lehre von den korr. Verfügungen" im Arch. für zivil. Praxis LIV. S. 175 ff. 20) Fischer a. a. O. 81) So das ältere württembergische Recht, ferner das Recht des Fürsten- tums Lippe-Detmold, die Gesetze von Bamberg, Kempten, Rördlingen, Fulda, Erbach in Hessen-Darmstadt, eine ganze Reihe hannoverscher Par- nkularrechte und besonders das preußische Gesetz vom 16. April 1860, betr. das eheliche Güterrecht in der Provinz Westfalen. Darüber näheres bei Roth a. a. O. und Fischer a. a. O. 24) Diese Umstände wurden als Argumente der Zulässigkeit des Rechts- instituts öfters erwähnt (s. z. B. Strohal, a. W. S. 319ff., Protokolle der Kommission zur Beratung des Entwurfs eines B.G.B. für das Deuffche Reich, Bd. 5 S. 406, Motive z. Entw. eines ungarischen B.G.B. Bd. 5 S. 428u. A.); doch hat man sie bei der dogmatischen Behandlung der Frage nicht in Betracht genommen.

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Dies bedeutet, daß die Begriffserfordernisse der Gütergemeinschaft bei der Konstruktion der korrespektiven Verfügungen eine entscheidende Rolle spielen müssen. Das Nachlaßvermögen muß hier materiell einheitlich behandelt werden. Es ist ja das Wesen der korrespektiven Verfügungen, daß die Parteien den Zweck, das Schicksal des Gesamtnachlasses als einheitlich betrachten. Anderseits ist es aber festgestellt worden, daß die Einheit- lichkeit des Schicksals der einzelnen Vermögensstücke das Vermögen einheitlich macht.28) Dies ist hier der Fall. Wie bereits schon vielfach nachgewiesen, betrachten die Ehegatten es als eine gemeinsame Auf- gabe, über das einst bei dem überlebenden Teil vereinigte Vermögen zu verfügen,2* *) kurz gesagt: Die beiderseits beabsichtigte Rechts- wirkung ist vollkommen einheitlich.2^) Wenn wir nun daran denken, daß diese korrespektiven Verfügungen auf eine einheitliche Rechtswirkung zielen, wo die Testatoren nebeneinander stehen und handeln eben zur Errichtung des erwähnten gemeinschaftlichen Zweckes, so wird es offenbar, daß eine jede, im Sinne des § 2269, 1 getroffene wechselseitige Verfügung ein Gesamtakt ift.26) Die Gesamtbeteiligten stellen sich hier nicht einander gegenüber (wie bei dem Erbvertrage), sondern nebeneinander. Sie kommen zwar auch von individuellen Ausgangspunkten her, doch haben sie einen identischen Ausgangspunkt. Die Mittestatoren beabsichtigen eine einheitliche Rechtswirkung27) und zwar im Verhältnis zu Dritten. Diese 2S) Zitelmann, Internationales Privatrecht, II. 1 (1898) S. 24—25, wo unwiderlegbar bewiesen ist, daß der rechtliche Zweck bei der Feststellung der Einheitlichkeit der entscheidende Moment ist. **) Jacubezky a. a. O. *5) Zitelmann a. a. O. „Zweifellos ist es, daß es sich um eine Einheit des Vermögens handelt dann, wenn das rechtliche Schicksal der einzelnen Ver- mögensstücke ohne weiteres durch das Schicksal des Vermögens als Ganzen bestimmt wird." 28) Über den Begriff Kuntze, „Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff" in der Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Dr. 0. Müller (1892) S. 30ff. 87) Daß die Mittestatoren bei den korrespektiven Verfügungen im Sinne des ß 2269 eine einheitliche Grsamtwirkung Hervorbringen wollen, ift zweifellos; Kuntzes Behauptung: die gemeinschaftlichen Testamente seien Simultanakte, d. i. dem Gesamtakte ähnliche Erscheinungen, da es hier „an der Einheitlichkeit der beabsichtigten Rechtswirkungen fehle" (S. 69), bezieht sich aus die testamenta (mere) simultanea, mit welchen wir nichts zu tun haben.

Korrespektive Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. 1tz3 Momente sind aber eben die Begrisfsmerkmale des Gesamtaktes (vgl. Kuntze S. 47), damit haben wir also hier zu tun. Wenn wir nun die Erfordernisse des Gesamtaktes anwenden, so müssen wir zunächst feststellen, daß die Parteigenossen (Miltestaloren) zusammen eine Partei bilden, folglich das von ihnen hervorgebrachte Rechtsgeschäft auch materiell einheitlich ist. Die korrespektiven Verfü- gungen bilden daher auch materiell ein Testament. Die geschichtliche Entwicklung und Grundidee des Rechtsinstituts macht leicht verständlich, daß hier eigentlich eine Gütergemeinschaft von Todeswegen vorliegt, d. h. die Ehegatten betrachten zum Zwecke der Errichtung korrespektiver Verfügungen ihr Vermögen als gemeinschaftlich. So ist es möglich, daß ein jeder der beiden Ehegatten für den Fall des Überlebens nicht nur allein seine letztwillige Verfügung trifft, sondern zugleich auch dem anderen Ehegatten das Recht einräumt, mit ihm zu verfügen.29) Zufolge der vorliegenden Gütergemeinschaft von Todeswegen kann dies hier unbedenklich angenoinmen werden, und zwar als Ausnahme von der Bestimmung des § 2064, nach welcher „der Erblasser ein Testament nur persönlich errichten famt".29) 1. Wenn aber die korrespektiven Verfügungen auch materiell ein Testament bilden, so sind sie so zu behandeln, wie die miteinander eng zusammenhängenden Dispositionen eines Testaments. Die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament ent- haltenen Verfügungen hat — nach B.G.B. § 2085 — die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen zur Folge, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben

28) Die Idee ist — mit einer anderen Begründung — schon von Ja- cubezky (S. 319) vorgeschlagen worden. Diese vortreffliche Abhandlung be- handelt aber unsere Frage nur ganz flüchtig in einigen Worten, und die vor- geschlagene Theorie wurde auch nicht näher erörtert. Wir finden aber diesen Gedanken lebensfähig und vollkommen richtig und versuchen ihn hier mit neuen Belegen zu rechtfertigen und auf dieser Grundlage die Bestimmungen des Gesetzes zu konstruieren. 29) Zur Unterstützung dieser Konstruktton soll das Bayr. Landr. erwähnt werden, welches diese Ausnahme den Ehegatten ohne weiteres zugelassen hat; der Ehegatte konnte — nach III. 4. 8 IO — den anderen Ehegatte» ermächtige«, über sein Vermögen letztwillig zu verfügen. Vgl. auch Jakubezky l. c.

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würde.30) Das Gesetz schreibt vor, daß diese Wechselwirkung nur bei in Zusammenhang stehenden Verfügungen besteht. Dies ist aber der Fall bei einer jeden korrespektiven Verfügung. Die Verfügung des einen wäre ohne die des anderen nicht getroffen. Die Bestimmung des § 2270,1 ist also eine notwendige Kon- sequenz der hier aufgestellten Grundsätze. Der § 2270 entspricht vollends der Bestimmung des § 2085, er ist sogar nichts anderes, als eine Anwendung des § 2085 für die korrespektiven Testamente. Das Wesen der Korrespektivität läßt sich ganz konsequent aus der oben konstruierten Theorie ableiten.31) Eine weitere Konsequenz unserer Erörterungen ist die Bestimmung des § 2270 Abs. 3. Die soeben dargelegte Wechselwirkung der ein- zelnen Verfügungen kann nur im Falle eines Zusammenhanges zum Ausdruck gelangen. Dies liegt aber nur bei einer Erbeinsetzung, einem Vermächt- nisse oder einer Auflage vor. Die eine vermögensrechtliche Zuwendung nicht enthaltenden anderen Verfügungen (z. B. die Ernennung eines Vormundes, eines Testamentsvollstreckers, die Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge, die Entziehung des Pflichtteils, eine Teilungs- ordnung usw.) stehen mit den Vermögenszuwendungen in keinem Zu- sammenhang, die Vorschrift des § 2270 Abs. 1 kann daher hier keine Anwendung flnden. — 2. Wie gesagt, räumt bei den im Sinne des § 2269 getroffenen Verfügungen ein jeder Ehegatte dem anderen das Recht ein, mit ihm gemeinschaftlich zu verfügen. Diese Absicht wird endgültig erst dadurch geäußert, daß er den ihm aus dem Nachlasse des zuerst verstorbenen Ehegatten zukommenden Anfall annimmt. Bei Lebzeiten beider Ehegatten ist daher der einseitige Widerruf einer korrespektiven Verfügung unbeschränkt zulässig.82) Ebenso kann so) S. Böhm, a. W. S. 41, 136, 141, 148ff.; Peiser, a. W. S. 20-21. S1) Die Vermutung der Korrespektivität (8 2270,2) ist eine weitere Detail- frage für sich, eine prinzipielle Bedeutung hat sie in Betreff unserer Frage nicht. *2) § 2271, Abs. 1 —. Die besonderen Vorschriften des Gesetzes bezüglich der Form haben in Betreff unserer Frage keine grundsätzliche Bedeutung, viel- mehr bilden sie eine Frage für sich; die berühmte Streitfrage (Küntzel in Gruchot 41, 603ff.; Strohal, S. 329ff.; Planck-Ritgen, 504 u. A.) steht außerhalb der Grenzen unserer Aufgabe.

Korrespektive Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament. 185 der Ehegatte auch nach dem Tode des anderen seine Verfügung auf- heben, wenn er das ihm Zugewandte ausschlägt (2171,2). In beiden Fällen bringt er die Absicht zum Ausdruck, daß er seinem Ehegatten das Recht, mit ihm gemeinschaftlich letziwillig zu ver- fügen, nicht einräumen will. Es besteht also hier bis jetzt keine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, nach welchem letziwillige Verfügungen widerruflich sind. Hat er aber das ihm Zugewandte angenommen, so ist der Fall eingetreten, für welchen er seinem zuerst verstorbenen Ehegatten das Recht eingeräumt hat, über das als gemeinsam betrachtete Vermögen gemein- schaftlich zu verfügen. Dies wird durch eine stillschweigende Willens- erklärung, ein factum concludens, d. i. durch die Annahme des ihm zukommenden Anfalles, geäußert. Dies ist selbstverständlich; es wäre ja eine juristische Unmöglichkeit, wenn er, trotzdem er das ihm Zu- gewendete angenommen hat, die mit dieser Zuwendung eng zusammen- hängende Verfügung aufheben dürfte; er würde in diesem Falle mit sich selbst in Widerspruch geraten.83) Vorstehende Ausführungen sollten die Grundlagen zu einer neuen Konstruktion der im Sinne des § 2269,1 getroffenen Verfügungen bilden. Unser Zweck war, auf die Lücken der jetzigen Theorie aufmerksam zu machen und durch die Betrachtung eines neuen Gesichtspunktes einen anspruchslosen Beitrag zur Lösung der wichtigen Frage zu liefern.

ss) Die durch § 2271, 2/2 u. 3 statuierte Ausnahme findet auch bei dem Erbvertrage statt, der sonst von vornherein unwiderruflich ist; um so mehr hat sie hier Existenzberechtigung. Die besondere Regelung hat mit der Konstruktions- frage nichts zu tun.

Das Straßenbahnbillet Seelmann, Walter, Referendar in Charlottenburg

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Das Straßenbahnbillet. Von Referendar Walther Seelmann in Charlottenburg.

Einleitung. Die nachfolgende Arbeit beschäftigt sich mit der rechtlichen Natur und Bedeutung des Straßenbahnbillets. Sie begibt sich damit auf ein Gebiet, das in der Wissenschaft als Lehre von den Karten und Marken des täglichen Verkehrs bezeichnet wird. Für die juristische Sichtung der unter diesem Namen zusammengefaßten und in sich sehr mannig- fachen Erscheinungen des Rechtslebens ist auch heute noch viel zu tun übrig?) Im Gegensatz zu manchen anderen Gebieten des Privatrechts ist die Lehre von den Karten und Marken des täglichen Verkehrs wissen- schaftlich nur wenig durchforscht und von dem Gesetzgeber durch aus- drückliche Vorschriften so gut wie gar nicht geregelt. Der Grund hier- für liegt wohl in dem geringen Vermögenswert, der sich regelmäßig mit der einzelnen Marke verbindet. Infolgedessen sind Prozesse aus diesem Gebiete selten, fehlt es den Gerichten an Gelegenheit, die Lehre in den Bereich ihrer Erkenntnisse zu ziehen, hat sich ihr insbesondere auch das wissenschaftliche Interesse bisher nur vereinzelt zugewandt. Allerdings hat Fuchs2) bereits vor über 20 Jahren eine zu- sammenfassende Darstellung zu geben versucht; doch kann diese Arbeit ebenso wie die neuerdings von Jacobs) gegebene kurze Übersicht nur 0 Vgl. Brunner in Endemanns Handbuch des Handelsrechts Bd. 2 S. 206 Anm. 22. *) Wilhelm Fuchs, Die Karten und Marken des täglichen Verkehrs, Wien 1881 (auch in der allg. österr. Gerichtszeit. 1880 Nr. 88 bis 98). *) Jacobi, Die Wertpapiere im bürg. Recht des Deutschen Reichs (Ab- handlg. z. Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reichs, herausg. v. Fischer, Bd. 8 Heft 1).

Walther Seelmann, Das Stratzenbahnbillet. 167 als Versuch bezeichnet werden, ein Versuch, der sehr dankenswert ist, aber nicht gelingen konnte, weil es an hinreichenden Einzelforschungen fehlt. Erst wenn eine genügende Anzahl solcher Einzelforschungen für das weite Gebiet der unter einander juristisch recht verschiedenen Marken vorliegt, kann mit Erfolg eine zusammenfassende Gesamtdarstellung ge- geben werden. Eine solche Einzeluntersuchung stellt die vorliegende Arbeit dar. Beschränkt sie sich auch zunächst auf ihren eigentlichen Gegenstand, so vermag sie doch, indem sie die juristische Betrachtung des Straßenbahnbillets fördert, zugleich auch zur Erkenntnis des größeren Gebietes, aus dein sie ihren Gegenstand entlehnt, beizutragen. Denn die Fragen, deren Lösung sie versucht, beschränken sich keineswegs auf das Stratzenbahnbillet, sondern kehren auch bei vielen anderen Marken, die mit dem Stratzenbahnbillet eine oder mehrere Funktionen teilen, wieder. Zahllose Marken dienen gleich dem Stratzenbahnbillet, ohne Quittungen zu sein, dem Zahlungsbeweise, und nicht nur die Straßen- bahn gibt Marken zu dem Zwecke aus, auf diese Weise die Ablieferung der Einnahmen durch die Angestellten zu kontrollieren. Auch für diese Marken trifft daher, soweit sie gleichen Zwecken dienen, die nachfolgend in erster Linie für das Stratzenbahnbillet gegebene Darstellung un- mittelbar zu. Aus diesem allgemeinen Gesichtspunkt entnimmt die Arbeit die Berechtigung, auch solche Fragen, die wegen des geringen Wertes des Straßenbahnbillets praktisch bedeutungslos scheinen, ein- gehend zu prüfen, und von diesem Gesichtspunkt aus darf die Arbeit als Beitrag zur Lehre von den Karten und Marken des täglichen Verkehrs eine allgemeinere Bedeutung für sich in Anspruch nehmen. Das Stratzenbahnbillet hat bislang in der Literatur und Judikatur wenig Beachtung gefunden. Noch niemals hat das Vermögensinteresse an dem einzelnen Billet zu einem Rechtsstreit Anlaß gegeben, vielmehr waren es stets Rechthaberei und der prinzipielle Wunsch nach richter- licher Feststellung oder auch ein kriminalistisches Interesse, die den Gerichten Gelegenheit geben, sich mit einer Frage aus dem Rechte des Straßenbahnbillets zu befassen?) Mangelte es der Praxis an Anlaß 4) Folgende Erkenntnisse sind mir bekannt geworden: 1. Entsch. des Wiener Bezirksgerichts und des Wiener Appellsenats von 1879 mitgeteilt Jur. Blätter Bd. 8 S. 594 und bei Fuchs S. 34 Anm. 57. 2. In Sachen Golmick gegen Groß« Berl. Pferdeeisenbatzr-Akt.-Ges.

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zur Betätigung, so mangelte es für die theoretische Behandlung an unmittelbarer Anregung. Abgesehen von Fuchs, der in seinen „Karten und Marken des täglichen Verkehrs" dem Straßenbahnbillet einige Seiten widmet, und einer neuerdings erschienenen Abhandlung von Kempner ist, soweit ich sehe, der rechtliche Charakter und die Bedeutung des Billets keiner ins einzelne gehenden Untersuchung unterzogen worden?)

a) Urteil des Amtsger. I Berlin (1. April 1887) lAktenz. 11 6 354. 87) b) Urteil des Landger. I Berlin (27. Juni 1887) (Akten;. 8. 87. 87. Ck 5] welche beide mir ebenso wie die zu 3 genannten dankenswerterweise durch den Syndikus d. Berl. Straßenbahngesellschaft Prof. Dr. Hilfe zur Verfügung ge- stellt wurden. 3. In Sachen Lindner gegen Neue Berl. Pferdeb.-Ges. a) Urteil des Amtsger. I Berlin (15. Juni 1896) (Aktenz. 47 0 185. 96) d) Urt. d. Landger. I Berlin (16. Oktbr. 1896) lAktenz. 8.15^96 0k i5) zu b abgedruckt in Egers Entsch. Bd. 13 S. 255 Nr. 199. 4. In Sachen Pels gegen Polizeibehörde in Hamburg a) Urteil des Landger. Hamburg (27. Januar 1897) erwähnt bei Görden in Egers Entsch. Bd. 16 S. 77, d) Urteil des Oberlandesger. Hamburg (1. Mai 1897) zit. O.L.G. Hamburg c) Urteil des Reichsgerichts (20. Dezember 1897), zu b abgedruckt in Seufferts Archiv Bd. 52 Nr. 235 S. 416ff. und im Aus- zuge in Egers Entsch. Bd. 14 Nr. 155 S. 241 ff. zu « abgedruckt in Egers Entsch. Bd. 14 S- 353ff. und in Gruchots Bei- trägen Bd. 28 S. 504. zu a, b, c vollständig zusammengestellt in einem mir von der Straßeneisen- bahn-Ges. in Hamburg gütigst zur Verfügung gestellten Sonderabdruck. °) F. Kempner, Der rechtliche Charakter des Straßenbahnbillets, Berlin 1902, zit. Kempner, angezeigt von Eg er in dessen Eisenbahnr.Entsch. Bd. 18 S. 381. 0) Kurze Andeutungen enthalten: F. Görden, Die Ordnungsvorschriften der Straßenbahnreglements und die Folgen ihrer Verletzung, in den Eisenbahn- rechtlichen Entscheidungen und Abhandlungen, herausg. v. G. Eger, Bd. 16 S. 77ff., zit. Görden; Köhlers Untersuchung über „die Briefmarke im Recht" im Arch. s. bürg. Recht, Bd. 6 S. 319; W. Schneeli, Die rechtliche Natur des Eisenbahnfahrscheins, Zürich 1890 S. 64, 65; Nagel, Die rechtliche Natur der Zinskoupons. Jnaug.-Diss. Halle 1891 S. 12 Anm- 15; C. Hilfe, Hand- buch der Straßenbahnkunde, Bd. 1 (1892) S. 261, 325, Bd. 2 (1893) S. 165: Juristische Blätter, herausg. u. redig. von W. Burian u. L. Johanny, Bd. 8 S. 594 und 631, Bd. 9 S. 5 u. 6 mit drei „Korrespondenzen" über

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Nur als eine Folge dieser ihm in Literatur und Judikatur zuteil gewordenen geringen Beachtung erscheint die im Verkehre über das Wesen des Fahrscheins herrschende Unklarheit und Unsicherheit, ins- besondere auch an den Stellen, bei denen man noch das beste Ver- ständnis für seine Natur voraussetzen sollte, bei den Unternehmern der einzelnen Straßenbahnen. Diese Unsicherheit, für welche die den Billetten aufgedruckten Vermerke, namentlich soweit sie eine rechtliche Charakterisierung versuchen, einen Beweis liefern,^) ist wohl auch der Grund dafür, daß die Beförderungsbedingungen der einzelnen Bahnen fast ausnahmslos über die Bedeutung, welche dem Billet zukommt, entweder überhaupt keine Auskunft geben oder sich doch auf die Be- stimmung beschränken, das Billet sei aufzubewahren und auf Verlangen vorzuzeigen. Diese spärlichen und unzureichenden Andeutungen stellen bei dem Mangel gesetzlicher Vorschriften in ihrer Eigenart als lex contractus die einzige positive Grundlage für unsere Arbeit dar; die notwendige Ergänzung derselben muß uns die Erörterung des Zweckes, dem die Straßenbahnbillete dienen, oder wie man auch sagt, der Natur der Sache liefern, welcher als einziger Erkenntnisquelle für die Betrach- tung des Billets grundlegende Bedeutung zukommt. Die nachfolgende Darstellung wird daher — nach einigen orientierenden Bemerkungen über das Äußere des Fahrscheins — zunächst die Funktionen, die der Fahr- schein zu erfüllen hat, festzustellen suchen, um dann an ihrer Hand den die rechtliche Natur einer Tramwaykarte, zit. Korr. I, II, III; Ad. Stölzel, Schulung f. d. zivilist. Praxis, Bd. 1 (4. Aufl.) S. HI; Pick in Heilfron, Lehrbuch des bürgerl. Rechts Bd. 2 S. 883; Jacobi a. a. O. S. 368. 7) Während viele Fahrscheine, namentlich solche ausländischer Straßen- bahnen, nur den Fahrpreis angeben oder die Bezeichnung Fahrschein, Coupon usw. zu dem aufgedruckten Fahrpreisvermerk in keine Beziehung setzen, deutet auf der großen Mehrzahl der Fahrscheine der Aufdruck auf die Auffassung des Fahrscheins als Quittung hin, sei es. daß er ausdrücklich so genannt wird, sei es, daß er als Fahrschein „über" 10 Pf. bezeichnet wird. Bisweilen soll wohl mit der Bezeichnung Fahrschein der Gedanke zum Ausdruck gebracht werden, daß das Papier Träger des Transportanspruchs sei, so in der häufiger vor- kommenden Verbindung „Fahrschein und Quittung über 10 Pfennig" und in den Wendungen „Fahrschein, wofür 10 Pfennig gezahlt sind", „einen Fahr- schein lösen" und in der Redensart, daß der Fahrschein zu einer bestimmten Fahrt „berechtige". Stark pleonasttsch ist der Vermerk „Fahrschein und Quittung, Fahrgeldausweis für die Person, für die gelöst". •) Vgl. jedoch unten S. 210.

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rechtlichen Charakter und die rechtliche Bedeutung des Billets nach seiner jeweils ins Auge gefaßten Funktion zu erörtern. Der Vorgang bei der Behändigung des Billets ist bekannt: wenn der Fahrgast bereits eine Zeit lang im Wagen sitzt und schon einen Teil der von ihm zu befahrenden Strecke zurückgelegt hat, entrichtet er an den Schaffner den Fahrpreis und empfängt dagegen von jenem ein kleines bedrucktes Papierstückchen, das damit in sein Eigentum 10) übergeht — er „löst" das Billet. Ein einheitliches oder allgemein verwendetes Schema für das Straßenbahnbillet ist nicht vorhanden; offenbar deshalb nicht, weil mail sich an den maßgebenden Stellen über das Wesen des Billets nicht im klaren ist, vielmehr weichen die von den einzelnen Unternehmern aus- gegebenen Scheine in ihrem Ausdruck und Inhalt metft erheblich von einander ab. Es ist jedoch in dieser Hinsicht darauf hinzuweisen, daß alle Billette — wenigstens alle, die mir Vorlagen, es waren deren über 60 aus den verschiedensten Städten des In- und Auslandes — ohne Ausnahme neben dem Namen des Unternehmens als typischen Aufdruck die Angabe des gezahlten Fahrpreises und eine Zahl trugen, welche ihre Nummer in dem fortlaufend numerierten Fahrscheinblock, aus dein sie entnommen sind, darstellt. Es liegt in dem steten Vorkommen dieser Angaben, das sicherlich nicht auf einem bloßen Zufall beruht, ein immerhin beachtenswerter Fingerzeig für die Erkenntnis der Funktionen und damit auch der Natur des Fahrscheins. Um es in diesem Zu- sammenhänge kurz anzudeuten: die Angabe des Fahrpreises weist darauf hin, daß das Billet als Beleg über eine erfolgte Zahlung zu fungieren hat, die Angabe einer bestimmten Nummer darauf, daß es der Bahn dazu dient, die Einnahmen der Schaffner zu kontrollieren. Als Zahlungs- ausweis und Kontrollzeichen charakterisiert sich das Billet nach seinem *0 Zur Annahme des Billets ist der Fahrgast verpflichtet (Hilfe Bd. 1 S. 258, 259), da er verpflichtet ist, das erhaltene Billet den kontrollierenden Beamten vorzuzeigen und dieser Pflicht ohne die Annahme des Billets nicht genügen kann s. u. S. 202ff. Verweigert er die Annahme, so kann er aus dem Wagen gewiesen werden; es treffen hier die unten S. 204ff. entwickelten Er- wägungen zu. 10) Das Eigentum ist allerdings den Eingriffen der Bahn, dem Kupieren, Meißen von Ecken durch den Kontrolleur usw. unterworfen; der Fahrgast muß sich dies gefallen lassen, da die Kontrolle der Bahn, zu deren Durchführung ihm das Billet gegeben wird, derartige Manipulationen mit sich bringt.

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typischen Aufdruck, mit diesen Bezeichnungen ist auch, wie wir noch sehen werdell, seine Bedeutung und sein Wesen zutreffend gekennzeichnet. Von jenen Billetten nun, die sich auf den eben angegebenen notwendig- sten Aufdruck beschränken, bis zu denjenigen hinauf, die einen ganzen Auszug aus den Beförderungsbedingungen enthalten, führt eine lange Stufenreihe von Fahrscheinen, die mit den verschiedenartigsten Vermerken versehen sind. Soweit jene Vermerke überhaupt Bestimmungen für die Fahrgäste treffen, haben sie lediglich die Bedeutung einer Belehrung des Publikums; insbesondere können sie darum, weil sie auf dem Billet stehen, noch nicht als Aufzeichnung der lex oontruetus gelten, dies schon deshalb nicht, weil ihr Inhalt, wenn er überhaupt beachtet wird, erst nach Ab- schluß des Vertrages dem Fahrgast bekannt wird und auch nicht wohl als stillschweigend genehmigt angesehen werden kann. Eine Sonder- betrachtung jener Vermerke erübrigt sich daher wegen ihrer Bedeutungs- losigkeit.

Das Billet als Zahlungsausweis. Der Fahrgast erhält vom Schaffner das Billet ausgehändigt, so- bald er den Fahrpreis, dessen Betrag auf dem Billet angegeben ist, erlegt. In dem Billet empfängt er einen Ausweis über die von ihm geleistete Zahlung. Der Zweck, den die Bahn mit dieser Billetausgabe verfolgt, ist nicht sowohl der oder wenigstens zunächst nicht der, den Fahrgast in den Stand zu setzen, möglichst einfach seine Zahlung nach- zuweisen, ihm ein Beweismittel gegen die Bahn in die Hand zu geben, sondern der, ihren eigenen Beamten die Feststellung, ob auch alle Fahrgäste gezahlt haben, zu erleichtern oder überhaupt erst zu ermöglichen. Die Zweckmäßigkeit, dergleichen Zahlungsausweise zu schaffen, ergibt sich aus dem Massenverkehr, den die Straßenbahn zu bewältigen hat, und der dadurch bedingten Unübersichtlichkeit des Betriebes. Die Billete dienen in erster Linie der Information des Schaffners, der sich durch Besichtigung der den Fahrgästen ausgehändigten Billette jederzeit ver- gewissern kann, ob alle Wageninsassen den Fahrpreis und welchen Betrag sie erlegt haben. Für die Durchführung dieses Zweckes ist allerdings die Aufbewahrung und Vorzeigung der Billette durch das Publikum notwendige Voraussetzung.")

“) Vgl. unten S. 202ff.

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Die Aufgabe der Billete, als Zahlungsausweis zu dienen, ist bisher niemals übersehen worden, vielmehr stets der Ausgangspunkt gewesen, und zwar regelmäßig der einzige, von dem aus man den rechtlichen Charakter des Straßenbahnbillets zu bestimmen versuchte; aus dieser An- schauung heraus hat man das Billet fast stets als Quittung gekenn- zeichnet. Es versteht sich eigentlich von selbst, daß mit dieser Bezeichnung für das Billet ein vielleicht recht anschauliches Schlagwort, aber immer nur ein Schlagwort, keine wissenschaftliche Begriffsbestimmung gegeben ist; und doch scheint es bei der Unbefangenheit, mit der es einige Schriftsteller") — vielleicht verführt durch den regelmäßigen Aufdruck des Billets18) — auf dieses anwenden und auch Folgerungen aus ihm ziehen, als ob sie sich dieser Tatsache nicht immer ganz bewußt gewesen sind.") Unter Quittung versteht das Gesetz 16) ein schriftliches, d. h. auch hand- schriftlich unterschriebenes Empfangsbekenntnis des Gläubigers. Ein solches ist das Billet aber nicht; fehlt ihm schon regelmäßig eine Er- klärung über den Empfang der Zahlung, so trägt es jedenfalls nie eine Unterschrift. Eine Veranlassung, den Begriff weiter zu fassen, liegt nicht vor. Der Einwurf Stölzels,") welcher die Ausdrücke Quittung und Zahlungsbeweismittel als gleichbedeutend auch auf das Straßenbahn- billet anwendet: wer nur als Quittung gelten lassen wolle, was die Unterschrift des Gläubigers usw. trage, der erkläre jeden Fahrgast für berechtigt, neben dem Billet eine Quittung nach § 368 B.G.B. zu verlangen, nötigt m. E. keineswegs zu der von Stölzel vertretenen Ansicht, daß das Billet unter den Parteien kraft tatsächlicher Vereinbarung als Quittung gelte und hierdurch das Verlangen einer „vollständigen

12) Fuchs S. 33, Görden S. 77ff., Kempner S. 27, 30, 47, 48; bei letzterem beruht diese Auffassung übrigens auf einer Verkennung dessen, was der 8 368 B.G.B. unter „anderer Form" versteht. 1S) Vgl. Anm. 5. ") Diese wenig empfehlenswerte Verwendung des Quittungsbegriffes wiederholt sich auch bei Eisenbahn-, Theater- und sonstigen Billetten. Vgl. Beyersdorf, Die rechtliche Natur der Eisenbahnfahrkarte, Gött. Diss. 1900 S. 63 ff.; Dilloo, Die Quittung im Recht und im Verkehr, Berl. Diss. 1895 S. lOlff. Dagegen f. d. Theaterbillet Staub, Komm. z. Handelsgesetzbuch (6/7. Aust. 1900) Bd. 1 S. 27. i*) §§ 368, 126 B.G.B. ") Schulung f. d. ziv. Praxis Bd. 1 (4. Aust.) S. HL

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Quittung" ausgeschlossen sei. Denn der Grund, warum die Fahrgäste eine Quittung nicht verlangen können, ist nicht der, daß das Billet kraft Vereinbarung als Quittung gelte, sondern der Mangel eines schutz- würdigen Interesses an der Erteilung einer Quittung.^) Das Billet ist daher keine Quittung, auch dann nicht, wenn es sich selbst als solche bezeichnet, sondern es hat lediglich eine Zweckbestimmung mit ihr gemein, nämlich die, dem Beweise der Zahlung zu dienen. Abgesehen von dieser Gleichheit des Zwecks ist eine Vergleichung zwischen Quittung und Fahrschein nicht angebracht; insbesondere ist die Art und Weise, wie sie beide der Beweisführung dienen, und die ihnen hiernach zu- kommende rechtliche Qualifikation wiederum eine völlig verschiedene. Während die Quittung nämlich Beweisurkunde ist, d. h. vermöge ihres Inhalts für eine geschehene Zahlung beweisend in Betracht kommt, ermangeln die Billette stets eines Inhalts, durch den die Fahrgeldzahlung bewiesen werden könnte oder sollte. Es ist dies zunächst fraglos bei allen den Billetten, die eine Erklärung über die Zahlung in ihrem Auf- druck überhaupt nicht tragen.^) Es gilt das Gleiche aber auch von ihnen, soweit sie Wendungen wie „Quittung über (z. B.) 10 Pfennig" oder „Fahrschein, wofür 10 Pfennig gezahlt sind" u. ä. aufweisen und ihrem Wortverständnisse nach zunächst eine Zahlung als geschehen bezeugen. Denn auch diese Vermerke wollen und können nicht eine Zahlungs- beurkundung darstellen, dürfen vielmehr ihrem Sinne nach nur als eine tarifmäßige Erklärung dahin aufgefaßt werden, daß dergleichen Billette nur gegen Zahlung von 10 Pfennig ausgegeben werden. Dem Sinne nach würde es dasselbe bedeuten, wenn an Stelle des gewählten Vermerkes auf den Billetten zu lesen stände „für den Fahrschein sind 10 Pfennig zu zahlen" oder „der Fahrschein wird nur gegen Zahlung von 10 Pfennig ausgegeben", und es erklärt sich die Wahl des Prä- teritums in den Vermerken, durch welche der Anschein der Beurkundung einer geleisteten Zahlung erweckt wird, bezw. die Verwendung des Wortes Quittung daraus, daß die Unternehmer sich auf den Standpunkt des Fahrgastes stellen, der das Billet ja erst erhält, wenn er tatsächlich gezahlt hat. Jedenfalls würden jene Vermerke — ganz abgesehen von 17) Vgl. Protokolle der Komm. f. d. 2. Lesung des B.G.B. S. 679 ff. Schollmeyer, Recht der Schuldverh. zu 8 368 Anm. 1. ls) Z> B. bei folgendem Aufdruck „Städtische Straßenbahn in Köln — 15 Psg." vgl. Anm. 7. Archio für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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ihrer ungeeigneten Form19) — niemals die Zahlung, die sie dem Wort- sinne nach bezeugen, zu beweisen imstande sein. Es liegt dies daran, daß sie bereits zu einer Zeit auf das Billet gedruckt werden, wo eine konkrete Zahlung, die sie beurkunden könnten, noch gar nicht vorliegt. Ihr Zeugnis über die Zahlung würde daher im Anfang, d. h. solange als eine Fahrgeldzahlung noch nicht erfolgt ist, stets unwahr sein und darum, da es vor und nach der Zahlung gleichlautet und ohne Rück- sicht auf diese ausgestellt ist, der Beweiskraft völlig ermangeln. Das Billet entnimmt vielmehr seine Beweisbedeutung dem Umstande, daß es zur Führung eines Indizienbeweises für die Zahlung benutzt werden kann. Dieser Indizienbeweis ist ein getreues Spiegelbild des Verfahrens, durch das der Schaffner an der Hand der Billette die Zahlung der einzelnen Fahrgäste prüft, wird aber dadurch, daß er sich statt im Straßenbahnwagen vor Gericht, statt sofort nach der Zahlung geraume Zeit später abspielt, um vieles komplizierter als dieses und erfordert eine ganze Reihe von Erwägungen und Schlußfolgerungen. Gesetzt den Fall, ein Fahrgast wollte durch Vorlegung eines Billets die Zahlung des Fahrpreises beweisen, so würde der Richter zunächst aus der Tatsache, daß ihm ein loses, womöglich auch durchlochtes Billet vorgelegt ist, da Billette ohne Zahlung erfahrungsmäßig nicht ausgegeben werden, zu dem Schluffe gelangen, daß gelegentlich der Ausgabe des vorgelegten Billets irgend eine Zahlung stattgesunden haben muß. Wie hoch diese Zahlung gewesen ist, ergibt sich aus dem Fahr- preisvermerk auf dem Billet mit Hilfe der Erwägung, daß ein 10- oder 15-Pfennigbillet auch nur gegen eine 10- oder 15-Pfennig-Zahlung ausgegeben wird. Wann und für welche Strecke weiterhin die Zahlung erfolgt ist, läßt sich — wo Fahrzettel eingeführt oder ähnliche Ein- richtungen getroffen sind — leicht durch Vergleichung des Billetauf- drucks mit den Fahrzetteln feststellen, und die Frage endlich, wer diese Zahlung geleistet hat, wird sich zu gunsten dessen, der das Billet vor- legt und dadurch seinen Besitz an demselben dartut, dann beantworten, wenn er zur Zeit der Ausgabe des Billets die fragliche Straßenbahn aus der fraglichen Strecke benutzt hat. Ist z. B. jemand am 25. Oktober 1900 19) Da sie den zahlenden Fahrgast nicht benennen, so würde dieser so gut wie ein Schuldner, der die Quittung erhielte, „Inhaber zahlte mir 10 Pfennig" seine Identität mit der Person desjenigen, auf dessen Zahlung hin die Aus- gabe der Billets erfolgt ist, Nachweisen müssen.

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gegen 12 Uhr mittags auf der Strecke Savignyplatz—Görlitzer-Bahn- hof von der Kaiser Wilhelm-Gedächtniskirche an mitgefahren und legt er nun, auf Fahrpreiszahlung belangt, das Straßenbahnbillet K. 59 Nr. 8945 vor, das über 15 Pfennig lautet, so würde, falls der Fahrzettel ergibt, daß das Billet in der Tat am 25. Oktober gegen 12 Uhr hinter der Teilstation Zoologischer Garten ausgegeben ist, mit Sicher- heit zu schließen sein, daß der Fahrgast, da er jetzt das Billet besitzt, es auch zur fraglichen Zeit für die fragliche Strecke zum fraglichen Betrage gelöst, d. h. die streitige Zahlung geleistet hat. Es würde in einem solchen Falle alles, was zum Beweis einer Zahlung gehört, nämlich der Betrag, Ort und Zeit der Zahlung, die Leistung, wofür sie gemacht, und die Person des Zahlenden mit Hilfe des Billets dargetan sein. Die Schilderung des Zahlungsbeweises, wie er sich an der Hand des Billets führen läßt, ergibt nun, daß das Billet einen Beweisgrund für die Zahlung nicht enthält und darum ein Beweismittel für sie nicht genannt werden kann. Denn daß gezahlt ist und von wem gezahlt ist, entnimmt der Richter nicht aus dem Billet, insbesondere nicht aus seinem Inhalt, sondern aus der Tatsache, daß ein vom Blocke gelöstes Billet vorliegt und daß eine bestimmte Person es besitzt; und der Beweisnutzen des Billets besteht lediglich darin, daß der Fahrgast, wenn er es noch hat, diese Tatsache, daß es vorliegt und daß er es besitzt, dem Richter augenfällig demonstrieren und damit die Jnzicht, die aus dem Besitz zu entnehmen ist, unmittelbar vorführen kann?") Anders steht es dagegen, soweit es sich um den Nachweis der Höhe, sowie des Orts und der Zeit der Zahlung handelt. Insofern nämlich das Billet einmal den Fahrpreisbetrag angibt, aus dem die Höhe der Zahlung erhellt, und ferner die Nummer und den Serien- vermerk trägt, aus denen durch Vergleichung mit dem Fahrzettel auf Ort und Zeit der Zahlung geschlossen werden kann, bietet es hier durch seinen Aufdruck in sich zunächst jedenfalls einen Beweisgrund für das Vorhandensein und die Beschaffenheit jener Vermerke;^) darüber hinaus 20) Die Vorlegung des Billets vor Gericht ist in diesem Falle keine be- sonders vorgesehene prozessuale Beweiserhebung wie etwa die Vorlegung einer Urkunde oder eines Augenscheinobjektes, sondern lediglich ein gesetzlich nicht geregeltes Vorzeigen zu dem Zwecke, den Richter unmittelbar davon zu über- zeugen, daß die Partei das Billet in ihren Händen hat. 21) Soweit das Dasein oder die Beschaffenheit der Vermerke im Gegen- 13*

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ist es aber auch, soweit die Höhe der Zahlung^) in Frage kommt, Beweisurkunde für diese; es sagt zwar nicht, daß gezahlt ist, wohl aber, was und wieviel tarifmäßig bei der Ausgabe des Billets zu zahlen ist und darum auch (falls feststeht, daß gezahlt ist), was gezahlt ist und gezahlt sein muß. Unerheblich ist hierbei, in welcher Weise die Höhe des zu zahlenden Fahrpreises auf dem Billet zum Ausdruck gebracht ist; denn ob es nun auf ihm ausführlich heißt: „Für diesen Fahrschein sind 10 Pfennig zu zahlen" oder ob die Fassung „Quittung über 10 Pfennig" gewählt ist, oder ob sich auf dem Billet nur der Vermerk „10 Pfennig" ohne jeden Zufatz sindet, in jedem Falle kann darüber kein Zweifel bestehen, daß durch diesen Aufdruck der Preis, den der Fahrgast zu zahlen hat, festgestellt werden soll und daß der Auf- druck eine Bescheinigung über die Höhe des Fahrpreises sein soll; damit gewinnt aber dieser Aufdruck und das ihn enthaltende Billet den Charakter einer Beweisurkunde für die Höhe der Zahlung.^) Aus dem Gesagten ergibt sich — und damit kehren wir zu unserem Ausgangspunkt zurück — der begriffliche Unterschied, der zwischen der Quittung, Empfangsbescheinigung und sonstigen Beweisurkunden für die Zahlung einerseits und dem Straßenbahnbillet andererseits besteht. Im Gegensatz zu diesen, denen es wesentlich, daß sie durch ihren Inhalt eine Zahlung beweisen, beweist das Straßenbahnbillet durch seinen In- halt nur die Höhe der etwaigen Zahlung, dagegen nicht die Zahlung selbst, beruht seine Beweisbedeutung für die letztere nicht auf seinem Inhalt, sondern darauf, daß es in einem Indizienbeweis eine Rolle spielt. satz zu ihrem etwaigen Inhalt festzustellen wäre, würde das Billet, wenn die Vorlegung zu diesem Zwecke erfolgte, nicht Gegenstand des Urkundenbeweises, sondern der Augenscheinseinnahme sein. Vgl. A. von Wewold, Zur Lehre vom gerichtl. Augenschein. Jnaug.-Diss. München 1877 S. 56, auch Renaud, Ztschr. f. Zivilrecht u. Prozeß Bd. 18 (1861) S. 349. 22) Nicht dagegen, soweit Zeit und Ort der Zahlung in Frage kommt. Die Nummern und Serienvermerke enthalten inhaltlich eine Feststellung oder Bescheinigung nicht und sind daher keine Urkunden; beweisrechtlich kann das Billet als Träger dieser Vermerke nur Augenscheinsobjekt sein, eine Fälschung der Vermerke würde nur als Betrug, nicht als Urkundenfälschung strafbar sein. 22) Der Grund ist der, daß die typische Bedeutung des Fahrpreisvermerkes als einer Bescheinigung der Bahn über den tarifmäßigen Fahrpreis allgemein bekannt ist und dem Vermerk auch in der gekürzten Form beigemessen wird. Vgl. auch P. Merkel, Die Urkunde im Deutschen Strafrecht. München 1902 S. 220 und 240.

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Dieser Unterschied, wie wir ihn zu erweisen suchten, ist — ganz abgesehen davon, daß es sich empfahl ihn dem laxen Sprachgebrauch gegenüber einmal nachdrücklich hervorzuheben — auch praktisch nicht bedeutungslos. Es folgt daraus z. B., daß das Billet als Zahlungs- ausweis den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Quittung überhaupt nicht und den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über Ur- kundenbeweis nur insoweit unterliegt, als Gegenstand des Beweises die Höhe der Zahlung, nicht die Zahlung selbst ist; es folgt weiter daraus, daß bezüglich des Billets die bei der Lehre von der Quittung soviel erörterte Frage, inwieweit gegen sie ein Gegenbeweis zulässig ist, nicht auf- geworfen werden kann, und es ergibt sich endlich daraus, daß die Ver- wendung eines etwa gefälschten Billets zum Zwecke der Täuschung Betrug ist, wenn die Fälschung sich nur auf die Angaben des Billets über die Zahlung bezieht, dagegen UrkundenfälsHung, wenn die An- gabe über die Höhe der Zahlung gefälscht ist?Z Einen bestimmten einheitlichen Begriff zur Kennzeichnung des beweisrechtlichen Charakters des Billets gibt es nicht, da seine Beteiligung bei der Bildung des Zahlungsbeweises, wie dargelegt, eine mehrfache und verschiedengestaltige ist. Will man seiner Beweisfunktion durch ein bestimmtes Wort Ausdruck geben, so mag man es, wie auch wir das getan haben, Zahlungsbeleg oder Zahlungsausweis 25) nennen. Diese Bezeichnungen vermögen als Schlagworte vielleicht noch besser denn Benennungen wie Quittung, Empfangsbescheinigung u. ä. eine ungefähre Vorstellung von der Beweisbedeutung des Billets zu geben und haben vor jenen den Vorteil voraus, daß sie keine Kunstausdrücke

24) Hilfe Bd. 2 S. 165 läßt die Frage, ob Betrug oder Urkunden- fälschung vorliegt, offen; auch Merkel in der Anm. 20 zit. Abhandlung be- rührt, soweit ich sehe, die Frage, ob und inwieweit Eisenbahn- und andere Billete in ihrer Eigenschaft als Zahlungsbelege Urkunden sind, nicht. Vgl. dort S. 241 und 250. 25) Auch der Sprachgebrauch des täglichen Lebens unterscheidet zwischen Quittung und Zahlungsbeleg; durch letztere Bezeichnung will er, wenn wir ihn recht verstehen, zum Ausdruck bringen, daß, was ja auch dem Billet wesentlich, der Besitz, nicht der Inhalt der Marke die Zahlung beweist; geschützt gegen Nachforderungen ist der Besitzer, der den Beleg in der Hand hat. — Auch der Ausdruck Beweiszeichen (Brunner in Endemanns Handbuch d. Deutschen Handelsrechts Bd. 2 S. 206 Anm. 24, Pick a. a. O.) erscheint für Marken, die nicht Quittungen sind, empfehlenswert.

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sind, deren Anwendung auf das Billet allzuleicht zu einer schiefen Auf- fassung und zu unrichtigen Folgerungen verleitet. In diesem Zusammenhänge ist noch ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß der Beweis der Fahrpreiszahlung auf jede an sich mögliche Art, nicht bloß durch Vorlegung des Billets geführt werden kann; es scheint das selbstverständlich, ist aber in der Literatur keineswegs anerkannt. Namentlich Fuchs, Görden, Kempner und Nagel vertreten einen abweichenden Standpunkt.^) Nach Fuchs sind die Fahrscheine „regelmäßig das einzige Beweismittel, welches zugelassen wird, indem der Fahrgast verpflichtet ist, die Karte bis zum Ende der Fahrt aufzubewahren, widrigenfalls er zur nochmaligen Zahlung verhalten werden kann. Ein anderer Beweis der geleisteten Zahlung z. B. durch die mitfahrenden Personen, muß deshalb als unzulässig bezeichnet werden, weil derartige umständliche Verhandlungen dem Charakter des Massenverkehrs, der nur liquide Beweismittel zulassen kann, nicht entsprechen würden." Diese Ansicht leidet zunächst daran, daß' sie die zwischen Schaffner und Fahrgast etwa während der Fahrt erfolgenden Auseinandersetzungen über die Zahlung von der prozessualen Tatsachenfeststellung, der Beweis- aufnahme, nicht genügend unterscheidet und einen an sich belanglosen Meinungsaustausch mit dem Prozeßverfahren identisiziert. Es ist ein Fehlschluß aus der von uns gleichfalls konstatierten Tatsache, daß die Zahlungsfeststellung nur mit Hilfe der Billette erfolgen soll und am besten erfolgen kann, ohne weiteres auf eine Unzulässigkeit irgend welcher anderweitigen Beweisaufnahme als mit Hilfe des Billets zu schließen, und es ist insbesondere nicht abzusehen, inwiefern ein Fahrgast, der seine Mitwirkung zur Information des Schaffners versagt, indem er das Billet nicht aufhebt, sich damit der Möglichkeit, in einem späteren Prozesse seine Zahlung zu beweisen, berauben sollte. Die Nichtvor- zeigung des Billets hat allerdings für den Fahrgast, wie wir später zeigen werden, gewisse Nachteile zur Folge, aber diese haben mit dem Beweise der Zahlung nicht das mindeste zu tun. Es kann insbesondere also auch nicht davon die Rede sein, daß das Billet ein ausschließliches Beweis-

26) Fuchs S. 33; Görden S. 82, 83; Kempner S. 45, 46, 51; Nagel a. a. O. S. 12 Anm. 15.

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mittel oder, wie Kempner^^) will, „qualifizierte Beweisurkunde äs IsZs 60iitrustu8" ist. Nicht nur, daß der Sache nach gar kein Grund vor- handen ist, den Fahrgast in der Auswahl seiner Beweismittel schlechter zu stellen, als irgend einen anderen Schuldner, der doch rechtlich z. B. nie auf seine Quittung als einziges Beweismittel angewiesen ist, steht auch der Begriff eines Beweismittels, das Isgs contractus — in diesem Fall nach stillschweigender Parteivereinbarung — ausschließlich eilte Tatsache zu beweisen geeignet wäre und der richterlichen Über- zeugung keinen Spielraum ließe, in einem mit dem Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung unvereinbaren Gegensätze. Eine Bindung des Richters oder der Partei an den Beweis durch das Billet ist völlig unzulässig.^) Die Vorzeigung oder Nichtvorzeigung des Billets im Wagen hat mit der Beweisführung nichts zu tun, und der Beweis der Fahrpreiszahlung kann wie jede andere Tatsache auf jede denkbare Weise erbracht werden.

Das Billet als Kontrollzeichen. Das Straßenbahnbillet spielt in seiner von uns bisher ausschließlich erörterten Funktion als Zahlungsausweis in der Praxis fast gar keine Rolle; kommt es schon erfahrungsmäßig recht selten vor, daß ein Schaffner sich vom Fahrgast das Billet vorzeigen läßt, um zu prüfen, ob er gezahlt hat, so dürften sich Rechtsstreitigkeiten, in denen die Fahr- preiszahlung streitig und zu beweisen war, kaum ausfindig machen lassen. Die Hauptbedeutung des Straßenbahnbillets liegt daher auch nicht in seiner Beweisfunktion, sondern in seiner zweiten von uns so- genannten Kontrollfunktion. Nur unter Hervorhebung und besonderer Berücksichtigung dieser — von der Judikatur und Literatur bisher meist übergangenen oder doch als nebensächlich nur gestreiften — Funktion läßt sich u. E. ein volles Verständnis und eine Lösung gerade für die Fragen, welche bislang aus dem Recht der Straßenbahnbillets all- gemeineres Interesse boten und dabei eine z. T. recht verschiedene Be- antwortung gefunden haben, gewinnen.

27) S. 46. as) Z.P.O. § 286, vgl. I. W. Planck, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts Bd. 1 (1887) S. 298; Köhler in Gruchots Beitr. Bd. 31 S. 301 f.; Seuff. Archiv Bd. 44 (N. F. 14) Nr. 59; Jacobi a. a. O. S- 3 Anm. 1.

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Wie jedes größere Unternehmen, dessen Angestellte mit der Ein- ziehung oder Verwaltung von Geldern betraut sind, ist die Straßen- bahn mit ihrem großen Stabe von Schaffnern, welche die Fahrgelder einzunehmen haben, genötigt Maßregeln zu treffen, welche die Hinter- ziehung von Geldern durch ihre Angestellten unmöglich machen. Sie bedarf zu diesem Zwecke, da eine Überwachung durch den Unternehmer selbst ausgeschlossen und durch andere Angestellte, wenn überhaupt, nur unter unverhältnismäßig großen Kosten durchgeführt werden könnte, eines sachlichen und genau funktionierenden Kontrollapparates. Einen solchen hat sie sich nun, ähnlich wie auch die Eisenbahn und andere Anstalten, in ihren Fahrscheinen geschaffen. Bei Empfang jeder Zahlung hat nämlich der Schaffner von den ihm in bestimmter Anzahl aus- gehändigten Fahrscheinen, die untereinander fortlaufend numeriert sind, einen Fahrschein vom Blocke loszutrennen und dem zahlenden Fahr- gast auszuhändigen. Der Unternehmer ist infolgedessen, da ihm der jeweilige Billetbestand des Schaffners und die Anfangsnummer der ihm ausgehändigten Billete bekannt ist, jederzeit in der Lage, im Wege eines einfachen Subtraktionsexempels aus dem noch vorhandenen ver- minderten Billetbestand die Höhe der durch den Schaffner vereinnahmten Beträge festzustellen.^) Die solchergestalt geschaffene Kontrolle kann allerdings nur dann Sicherheit gewähren, wenn der Schaffner bei jeder Fahrgeldzahlung ein Billet vom Blocke löst: sie unterliegt der dreifachen Gefahr, daß entweder überhaupt kein Billet vom Blocke gelöst oder daß ein bereits einmal ausgegebenes zum zweiten Male verwendet oder endlich daß ein Billet ausgegeben wird, das einen dein Betrage der geleisteten Zahlung nicht entsprechenden Fahrpreisvermerk trägt. In den beiden letzteren Fällen genügt das Billet, das der Fahr- gast erhält, da seine Ausgabe die vom Schaffner gemachte Einnahine nicht oder nicht zutreffend verlautbart, den Kontrollerfordernissen nicht, es ist als Kontrollzeichen ungeeignet und ungültig.30) Zum Schutze gegen ein derartiges unredliches Gebühren der Schaffner dient neben anderen Kautelen die Billetrevision durch die Kontrolleure; eine solche ist jedoch solange wertlos, als das Publikum 29) Vgl. Hilfe Bd. 1 S. 324, Bd. 2 S. 584. ®°) In diesem Sinne ist es regelmäßig zu verstehen, wenn die Bahn- beförderungsbedingungen und der tägliche Verkehr von der Gültigkeit eines Billets sprechen; über die Bedeutung dieses Begriffs vgl. unten S. 209.

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die gelösten Billete nicht aufbewahrt und dem revidierenden Beamten vorzeigt, weil nur durch Feststellung der im Besitz von Billetten befind- lichen Personen konstatiert werden kann, wer keines erhielt, nur durch Besichtigung der ausgegebenen Billette geprüft werden kann, ob mehr- fach gebrauchte oder über einen geringeren als den erhobenen Betrag lautende sich darunter befinden. Die Bahn hat sonach, da eine präzise Durchführung der Kontrolle ohne Unterstützung des Publikums nicht möglich ist, ein großes Interesse daran, die Fahrgäste zu dieser Unter- stützung zu veranlassen; sie verlangt deshalb von ihnen — wie später im einzelnen zu erörtern ist —, daß sie die Billette aufheben und den revidierenden Beamten vorzeigen. Das Publikum selbst hat an der Vorzeigung der Billette an den Kontrolleur gar kein Interesse; wenn der Fahrgast das Billet vor- zeigt, ist er lediglich zum Nutzen der Bahn, als Glied ihres Kontroll- apparates tätig. Die Billette als Kontrollzeichen haben daher auch für den Fahrgast keine andere rechtliche Bedeutung als die, daß er sie aufzuheben und vorzuzeigen und, falls er dies nicht tut, gewisse — unten31) zu erörternde — rechtliche Nachteile zu gewärtigen hat. Zur Kenn- zeichnung der privatrechtlichen Bedeutung, die das Billet als Kontroll- zeichen besitzt, fehlt es an einem allgemeinen Schlagwort. So wenig für das Billet als Zahlungsbeleg ein bestimmter Rechtsbegriff, eine bestimmte wissenschaftliche Kategorie ausfindig zu machen war, in die es eingestellt werden konnte, so wenig ist das für das Billet in seiner hier betrachteten Funktion der Fall. Das Billet als Kontrollzeichen ist eben einer von den vielen im täglichen Verkehr vorkommenden privat- rechtlich bedeutsamen Gegenständen, für die die Rechtswissenschaft einen Sammelbegriff noch nicht geprägt hat, unter den sie subsumiert werden könnten; seine rechtliche Bedeutung kann darum auch nicht durch einen solchen a priori gekennzeichnet, sondern nur im Wege detaillierter An- gabe seiner Einwirkung auf das Rechtsleben festgestellt werden. Die Bezeichnung „Kontrollzeichen", die wir aus das Billet in seiner hier fraglichen Funktion anwenden, ist demnach kein Rechtsbegriff, sondern nur ein Schlagwort, unter dem in anderen Darstellungen sehr wohl etwas anderes verstanden sein kann.3^)33) 31) Vgl. unten S. 204 ff. 32) So z. B. bei Kempner S. 57. 33) Im Verhältnis von Schaffner und Unternehmer, auf das hier nicht

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Die Aufbewahrung des Billets. Wie wir bereits mehrfach erwähnten, können die Billette ihre Funktion, als Zahlungsbeleg und Kontrollzeichen Jnformationsmittel der Bahnbeamten zu sein, nur solange und soweit erfüllen, als die Fahrgäste ihre Fahrscheine aufheben und den Beamten auf Erfordern vorzeigen. Diese wesentliche Bedeutung, welche die Mitwirkung des Publikums für die Erreichung des mit der Billetausgabe verfolgten Doppelzweckes und damit für den ganzen Betrieb der Bahn hat, hat dahingeführt, daß die Straßenbahnen in ihre Beförderungsbedingungen die regelmäßig auch im Aufdruck der Billette wiederkehrende Vorschrift ausgenommen haben: Das Billet ist (aufzubewahren und) auf Verlangen vorzuzeigen.Die Natur und Bedeutung dieser Vorzeigeklausel, wie wir sie kurz nennen wollen, bedarf einer näheren Betrachtung. Die Vorzeigeklausel verlangt von dem Fahrgast eine Tätigkeit, die sich als Gegenleistung für die Leistung der Bahn nicht darstellt und ihrer Natur nach mit dem abgeschlossenen Beförderungs- und Werkverträge nichts zu tun hat, die aber dennoch von der Bahn aus gewissen in ihrem Betrieb begründeten — oben näher erörterten — Rücksichten erfordert wird und nach Lage der Dinge erfordert werden muß. Derartige Vorschriften sind nicht nur in den Beförderungs- bedingungen der Straßenbahnen enthalten, finden sich vielmehr in dieser oder jener Form bei allen größeren Unternehmungen in Gestalt von Benutzungsbedingungen, Reglements, Benutzungsordnungen usw. wieder. Die verbindliche Kraft der Beförderungsbedingungen wie sonstiger Benutzungsbedingungen für das Publikum leitet sich konstruktiv daraus her, daß sie die lox eontruetus des zwischen dem Unternehmer und dein Fahrgast oder Benutzer geschlossenen Vertrages darstellen. Die Straßenbahnen, wie alle größeren Anstalten und Einrichtungen, z. B. näher eingegangen wird, bildet der Fahrscheinblock in seinem jeweiligen Be- stände ein Beweismittel (Augenscheinsobjekt) für die Höhe des dem Unter- nehmer gegen seinen Angestellten zustehenden Anspruchs auf Herausgabe des eingenommenen Fahrgeldes. 34) Zusammenstellung bei Hilfe Bd. 1 S. 208 Anm. 2; soweit die Vor- schrift nicht ausdrücklich in die Beförderungsbedingungen ausgenommen ist, muß sie als vereinbart unterstellt werden, da die Fahrkartenausgabe sonst zwecklos wäre. Für die Eisenbahn vgl. Eisenbahn-Verk.-Ordn. vom 26. Oktober 1899 8 21 Abs. 1.

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Theater, Postanstalten und Eisenbahnen können bei dem Abschluß von Verträgen mit dem Publikum sich auf eine Vereinbarung mit ihren Kontrahenten von Fall zu Fall, ein Paktieren mit ihnen und eine differenzierende Behandlung einzelner nicht einlassen, weil dadurch die Übersichtlichkeit des Betriebes und die gleichmäßige Abwicklung des Verkehrs leiden würde, müssen vielmehr ihre Verträge mit dem Publikum nach einem ein für allemal feststehenden Schema gleichsam formular- mäßig schließen. Ein solches Schema stellen nun die Benutzungs- bedingungen dar. Geht jemand aus dem Publikum einen Vertrag mit einer solchen Anstalt ein, so steht dieser notwendig unter den Vorschriften der für sie geltenden Benutzungsbedingungen; als vereinbart, d. h. erklärt muß gelten, was aus ihnen als genereller Vertragsinhalt hervorgeht, gleichgültig, ob er dem Fahrgast oder Benutzer im Einzelfalle bekannt war oder nichts) Denn ein jeder, der mit einem derartigen Unter- nehmen kontrahiert, muß mit der Tatsache rechnen, daß ihm gleichsam ein fertiger Vertragsentwurf vorn Unternehmer vorgelegt wird, dessen Bestimmungen schlechthin angenommen werden müssen, falls überhaupt ein Vertragsschluß zustande kommen soll. Es folgt hieraus für die Vorzeigeklausel, daß sie stets zu dein für den Fahrgast verbindlichen 36) Inhalt des zwischen ihm und der Bahn geschlossenen Beförderungsvertrages gehört; und zwar wird durch sie für den Fahrgast neben der Hauptpflicht der Fahrpreiszahlung noch die Nebenverpflichtung begründet, das Billet auf Verlangen den kontrollierenden Beamten vorzuzeigen.3 Die Straßenbahn kann von ihm die Erfüllung dieser Verbindlichkeit fordern und durch Vereinbarung

*5) Auch eine Anfechtung wegen Irrtums ist, wenn die Vorschriften dem Benutzer unbekannt waren, immer dann ausgeschlossen, wenn die Beobachtung derselben — wie z. B. die der Vorzeigeklausel — dem Publikum nur geringe Belästigung bereitet; denn dann verbietet sich die Annahme, daß der Benutzer bei ihrer Kenntnis und verständiger Würdigung der Sachlage auf ein Kontra- hieren ganz verzichtet hätte, und damit entfällt die Anfechtungsmöglichkeit, 8 119 B.G.B. Soweit sie billig und angemessen sind, binden die Benutzungs- bedingungen den Benutzer schlechthin. 56) Und zwar schlechthin verbindlichen im Sinne der vorstehenden An- merkung. 57) Ebenso Hilfe Bd. 1 S. 258f. Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg in dem Anm. 1 zu 4 zit. Urteil.

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einer Vertragsstrafe38) sichern. Die Nichtbeachtung der Verbindlichkeit berechtigt sie, sofern sie schuldhaft war, Schadensersatz vom Fahrgast zu fordern, sie berechtigt sie aber auch — und das interessiert uns wegen seiner praktischen Bedeutung am meisten — den: Fahrgast die Beförderungsleistung zu verweigern, d. h. ihn zum Verlassen des Wagens zu zwingen. Die Konstruktion und Ableitung dieser Befugnis, die sich die Straßenbahnen allerdings nicht ausdrücklich Vorbehalten haben,39) hat Schwierigkeiten gemacht. Offenbar in Erwägung der Tatsache, daß der Fahrgast mit der Ausweisung aus dem Wagen der Weiter- beförderung, auf die er an sich ein Recht hat, verlustig geht, be- zeichnet Görden^) in seinen ziemlich ausführlichen Erörterungen über diesen Punkt die fragliche Befugnis als Recht der Bahn den Transport- vertrag einseitig und ohne Entschädigung zu lösen, spricht das Ober- landesgericht Hamburg in einem vom Reichsgericht bestätigten Er- kenntnisse^^) davon, daß der Fahrgast des Anspruches auf Gebrauch der Transportanstalt verlustig gehe und sich selber von dem Rechte der Beförderung ausschließe, wenn er die Kontrollvorschriften nicht befolge. Beide Versuche, die Ausweisungsbefugnis der Bahn zu begründen, erscheinen als Konstruktionen gleich unbefriedigend; die Rechtsfolgen, die sie an die Nichtvorzeigung des Billets knüpfen, lassen sich aus dem bürgerlichen Recht nicht ableiten; denn dieses kennt als Folge der Nichterfüllung einer Nebenverbindlichkeit weder die einseitige Auflösung eines Vertrages noch auch den Verlust einer Gegenforderung des Ver- pflichteten. Görden und das Oberlandesgericht geben denn auch aus- drücklich zu, daß ihre Auffassung in dem geltenden Recht keine Stütze sinde, gehen jedoch über dies Bedenken mit dem Hinweis auf die Natur der Sache und darauf, daß für die modernen Verkehrsanstalten ein besonderes abweichendes Recht gelte, hinweg; mit Unrecht: die

S8) S. unten S. 211 ff. 89) Anders die Eisenbahn vgl. § 20 Abs. 3 und 8 21 Abs. 2 und 3 der Eifenbahnverkehrsordn. v. 26. Oktober 1899 mit Abänderung durch Bek. vom 25. März 1904 (R.G.Bl. S. 143); Eger, Handb. des preuß. Eifenbahnrechts Bd. 2 S. 758. 40) Görden S. 79, 81, 83; Kempner erörtert diefen Punkt nicht. 41) Vgl. die Anm. 4 zu 4d und c zit. Urteile, ähnlich auch das L.G. Hamburg in dem ebenda zu 4 a zit. Urteile.

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Natur der Sache hat keine rechtsschöpferische Kraft in dem Sinne, daß sie Institute und Rechtssätze, die dem geltenden Recht fremd sind, zu schaffen vermöchte, und die Berufung auf ein besonderes (Gewohnheits--) Recht der Verkehrsanstalten kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Erscheinung, um deren Erklärung es sich hier handelt, sich durchaus nicht auf den Betrieb der Verkehrsanstalten beschränkt. Wir wiesen schon oben darauf hin, daß die Vorzeigeklausel als Teil der Beförderungsbedingungen die gleiche Bedeutung trägt wie die anderwärts sogenannten Benutzungsbedingungen. Das Wesen derselben besteht darin, daß sie die Bedingungen normieren, welche der Benutzer bei Benutzung der ihm durch den betreffenden Unternehmer gebotenen Leistung zu erfüllen hat; sie können ihren Grund haben in besonderen bei den Leistungspflichtigen getroffenen Einrichtungen — so z. B. die Vorzeigeklausel, bei der Eisenbahn die Vorschrift, daß die Billette zu lochen sind, bei öffentlichen Bibliotheken die Bestimmung, daß für die Bücherzettel Formulare zu benutzen sind, — sie können aber auch aus der allgemeinen Verkehrsanschauung über das, was im Verkehre überhaupt oder in dem besonderen Betriebe angemessen und notwendig ist, sich ergeben. So versteht es sich z. B. von selbst, daß der Benutzer an- gemessen gekleidet sein und sich ruhig und anständig benehmen muß, insbesondere nicht betrunken sein darf, daß er die Besuchszeiten ein- zuhalten hat, daß er auf Tennisplätzen nur in Tennisschuhen spielen darf u. s. f. Allen diesen Benutzungsbedingungen ist es eigentümlich, daß ihre Beachtung einerseits aus irgendwelchen Rücksichten für den Betrieb des Unternehmers so wesentlich ist, daß er auf sie nicht wohl ver- zichten kann, ohne die Durchführung seines Betriebes empsindlich zu schädigen, und daß die Befolgung der Bedingungen andererseits für ihn nur im Rahmen dieses Betriebes und mit Rücksicht auf den Betrieb — nicht aber schlechthin, wie andere Leistungen des Benutzers, z. B. die Fahrpreiszahlung — Interesse und Bedeutung hat. Eine Er- füllung der gestellten Anforderungen, die erst nachträglich und außer- halb des Betriebes erfolgt, wird daher ihren Zweck meist verfehlen, und entsprechend wird auch der Anspruch auf nachträgliche Erfüllung ebenso wie eine Ersatzklage wegen Nichterfüllung fast immer gegen- standslos sein und versagen. Der Unternehmer ist aber auch auf die Geltendmachung dieser Ansprüche keineswegs ausschließlich angewiesen,

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er ist vielmehr in der Lage, wenigstens mittelbar die Befolgung seiner Anordnungen auf der Stelle zu erzwingen. Die Nichtbeachtung der Benntzungsbedingungen hat nämlich nicht nur die Folge, daß die betreffenden Unternehmer sich auf einen Vertrags- schluß nicht einlasfen — so wenn auf der Post die vorgeschriebenen Formulare nicht benutzt werden, ein Betrunkener einen Straßenbahn- wagen besteigt — sondern muß auch, — und das interessiert uns hier allein —, wenn der Vertrag bereits geschlossen ist und der Benutzer die ihm etwa obliegende Vertragsleistung erbracht hat, den Unter- nehmer berechtigen, seinerseits die Gegenleistung, je nach ihrer Art einst- weilen oder dauernd, zu verweigern. Es rechtfertigt sich diese Annahme durch die wesentliche Bedeutung, welche die Beachtung der Benutzungs- bedingungen für den Betrieb des Schuldners hat, und durch die Er- wägung, daß die Leistungssperre tatsächlich das einzige Mittel ist, durch das er sie erzwingen kann; dieses Mittels sich zu begeben und seinerseits zu leisten, auch wenn die Benutzungsbedingungen nicht erfüllt sind, kann ihm nicht zugemutet werden; es ist deshalb unbillig und bedeutet einen Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Benutzer und Gläubiger von dem Schuldner die Leistung fordert, ohne in seiner Person die Voraussetzungen zu erfüllen, die der Betrieb des Schuldners erheischt. Einem solchen Verlangen ist der Schuldner nachzukommen nicht verpflichtet. Sowenig wie die Bahn Betrunkene oder Leute, die sich unpassend benehmen, zu befördern, die Theaterverwaltung eine Dame, die ihren Hut während der Vorstellung nicht ablegt, im Zuschauer- raum zu dulden braucht, die Eisenbahn einen Fahrgast, der seine Karte nicht lochen läßt, zu befördern, der Spielplatzbesitzer einem Spieler, der die vorgeschriebenen Tennisschuhe nicht trägt, das Spielen zu ge- statten braucht, sowenig ist auch die Straßenbahn verpflichtet einen Fahrgast zu befördern, der sein Billet nicht vorzeigt. Das ihr hier- durch gegebene Recht die Leistung zu verweigern hat seine gesetzliche Grundlage in der Vorschrift des 8 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs; denn wenn hiernach der Schuldner einerseits seine Leistung so bewirken muß, wie Treu und Glauben es erfordern, so braucht er sie anderer- seits auch nur dann zu bewirken, wenn sie nach Treu und Glauben von ihm erfordert werden kann. So gut wie der Schuldner muß auch der Gläubiger in seinem Verhalten die Grundsätze von Treu und Glauben betätigen und „in dem rechtlichen Fordern ... an den ihm

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gesetzlich Verpflichteten das Bestreben eines richtigen Verhaltens"42) durchführen. Der Schuldner kann daher, wenn die Umstände, unter denen der Gläubiger die Leistung beansprucht, derartige sind, daß ihm die Erbringung der Leistung mit Rücksicht auf die Anforderungen von Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, die geschilderte Leistung so lange als diese Umstände vorliegen, verweigern; das Gesetz gewährt ihm in solchem Falle eine — dem Zurückbehaltungs- recht,") mit dem sie die Grundlage gemein hat, — verwandte ex- ceptio doli.44)

42) Stammler, Die Lehre vom richtigen Recht (1902) S. 330. 43) Sie geht in dieses über, wenn die gesperrte Leistung eine solche ist, welche zeitweilig verweigert werden kann, ohne unmöglich zu werden und wenn der Gläubiger zu der Leistung, zwecks deren Erfüllung der Schuldner seine Leistung sperrte, verpflichtet ist, 8 273 B.G.B. ") Die Fassung des 8 242 BG.B. spricht hierfür allerdings weniger, als der der Vorschrift zugrunde liegende Gedanke, daß die Grundsätze von Treu und Glauben auf das ganze Schuldverhältnis zu erstrecken sind. Hiernach ent- scheidet sich nicht nur die Frage, wie, sondern auch ob zu leisten sei. Vgl. Stammler a. a. O.; Endemann, Lehrb. d. bürg. Rechts Bd. 1 (6. Aufl.) S. 423ff.; Reumann, Komm. z. B.G.B. (3. Aufl.) Bd. 1 S. 212 Bem. 2 zu 8 242; Rehbein, Das B.G.B. mit Erl. Bd. 2 S. 13 Bem. 3 zu 8 242. Weitere Zitate bei K. Schneider, Treu und Glauben im Rechte der Schuld- verhältnisse des B.G.B. S. 47ff., welcher selbst die Annahme einer exceptio doli generalis für überflüssig erklärt und wohl (vgl. S. 169 ebenda) auch hier im Wege der Analogie zu helfen versuchen würde. Über die exceptio doli generalis unter der Herrschaft des B.G.B. vgl. Reichsger.-Entsch. vom 17. De- zember 1903 in d. Deutschen Jur. Zeit. 9. Jahrg. 1903 Sp. 313. Staub hat in seiner Abhandlung „Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen" (Festschrift zum 26. Deutschen Juristentage, Berlin 1902 S. 44 ff.) ausgeführt, daß analog der Vorschrift des 8 326 B.G.B. ein Rück- trittsrecht dann gegeben sei, wenn der andere Teil durch pos. Vertragsverletzungen den Vertragszweck so erheblich gefährde, daß dem Vertragstreuen Teil die Fort- setzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könne. Diese Ansicht, der das Reichsgericht beigetreten ist (vgl. Deutsche Jur. Zeit. 1903 Sp. 215 und 1904 Sp. 342 ff., Entsch. d. Reichsger. in Zivilsachen Bd. 54 S. 98), die dagegen von Dernburg und Kipp Widerspruch erfahren hat (vgl. D. Jur. Zeit. 1903 Sp. Ist. und 253ff.), befriedigt, auf den vorliegenden Fall angewendet, schon deshalb nicht, weil sie eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht zur Voraussetzung hat; nach unserer Ansicht muß die Leistungssperre ohne Rücksicht darauf, ob eine Vertragspflicht oder ein bloßes Gehaltensein, ob Schuld oder Zufall vorliegt, zulässig sein. Auch das Oberlandesgericht Hamburg gibt

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Die Wirkung dieser Leistungsverweigerung ist je nach den Um- ständen eine verschiedene. In Betracht kommt hier einmal, ob die geschuldete und gesperrte Leistung eine zeitweilige Einbehaltung ver- trägt oder nicht; im ersteren Falle würde die Leistungssperre Auf- schiebung der Erfüllung, im letzteren Nichterfüllung schlechthin sein. Läßt beispielsweise ein Eisenbahnfahrgast seine Fahrkarte an der Bahnhofssperre nicht lochen, so ist die ihn treffende Verweigerung des Zutritts zum Zuge Suspension der Leistung, wenn es sich um einen regelmäßig verkehrenden Zug handelt, Nichterfüllung, wenn der Zug ein Sonderzug ist oder der letzte, den der Fahrgast etwa nach der Gültigkeitsdauer seiner Fahrkarte benutzen kann. Hinsichtlich der Leistungen, die an sich einen Aufschub zulassen, wird weiter zu er- wägen sein, ob der Grund zur Verweigerung der Leistung oder die infolgedessen geschaffene Lage solche sind, daß dem Schuldner bei Fort- fall des Grundes der Leistungsverweigerung wenigstens dann noch die Leistung nach Treu und Glauben zugemutet werden darf oder ob er die Leistung überhaupt nicht mehr zu erbringen braucht. In dem hier in Frage kommenden Falle muß das letztere angenommen und die Bahn für befugt erachtet werden, die Beförderung des Fahrgastes dauernd zu verweigern. Ist der Fahrgast einmal aus dein Wagen gewiesen, so würde, wenn er später unter Vorzeigen des Billets Weiter- beförderung in einem folgenden Wagen verlangte, nicht nur die Legitimationsprüfung, von der die Bahn nicht absehen könnte, große Schwierigkeiten bewirken, sondern namentlich auch das vorgezeigte Billet in diesem Wagen der Kontrolle nicht mehr dienen können und schon darum die Lösung eines neuen Billets vom Fahrgast verlangt werden müssen. Der Bahn kann umsoweniger die Weiterbeförderung zugemutet werden, als die Gegenleistung des Fahrgastes nur einige Pfennige beträgt und er sich durch nochmalige Zahlung dieses Betrages sofort wieder in den Genuß der Leistung setzen kann. Anders wäre dagegen zu entscheiden, wenn etwa ein Eisenbahnfahrgast die Vor- zeigung der Karte, die er ursprünglich verweigert hat, nachholt. Hier würde ein dauernde Leistungssperre regelmäßig nicht zu rechtfertigen sein. Die Befugnis, den Fahrgast auszuweisen, erwächst der Bahn, wenn er sein Billet nicht vorzeigt. Die Tatsache an sich genügt. der Bahn ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Fahrgastes die Aus- weisungsbefugnis, vgl. Anm. 45.

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Auf den Grund, weswegen er sein Billet nicht vorzeigt, insbesondere auch darauf, ob den Fahrgast hierbei ein Verschulden trifft oder nicht, kommt es nicht an.") Der Maßstab von Treu und Glauben, den § 242 anlegt, ist ein objektiver, die Erhebung der oxesptio doli setzt daher ein subjektives Unrecht auf Seiten des Gläubigers nicht voraus. Dem Nichtvorzeigen des Billets steht das Vorzeigen eines dem Fahrgast nicht vom Schaffner ausgehändigten und darum in seiner Eigenart als Zahlungsausweis wie als Kontrollzeichen ungültigen Billets gleich. Anders ist es dagegen in dem Falle, wo der Fahrgast vom Schaffner auf seine Zahlung einen bereits einmal verwendeten und darum als Kontrollzeichen zwar ungültigen, als Zahlungsbeleg aber gültigen Fahrschein erhalten hat. Hier genügt der Fahrgast der Vor- zeigeklausel auch durch Vorlegung dieses Billets; denn wenn es heißt, der Fahrgast habe das Billet vorzuzeigen, so kann darunter zunächst nur das und jedes vom Schaffner empfangene verstanden werden, und nur besondere Bestimmungen, welche dem Fahrgast auch auf die Gültigkeit des Billets in seiner Eigenart als Kontrollzeichen zu achten aufgeben, z. B. die Vorschrift, jedes nicht vor den Augen des Fahr- gastes getrennte Billet zurückzuweisen, können für den Fall, daß ein (im Sinne der Konirollvorschriften) ungültiges, aber vom Schaffner ausgehändigtes Billet vorgezeigt wird, die Bahn zur Versagung der Weiterbeförderung berechtigen. Die Nachlösung eines Billets. Wir sprachen bisher nur davon, daß die Bahn beim Nichtvor- zeigen des Billets zur Verweigerung der von ihr geschuldeten Leistung berechtigt sei; darüber hinaus nehmen die Bahnverwaltungen vielfach noch das Recht für sich in Anspruch, in einem solchen Falle von dem Fahrgast die Lösung eines neuen Billets zu verlangen. Ein solches Recht kann ihnen jedoch im Unterschiede vom Ausweisungsrecht keines- wegs schlechthin, wie Fuchs und Kempner") annehmen, zugestanden 45) So auch L.G. und O.L.G. Hamburg a. a. O. A. M. anscheinend Görden, der seine Untersuchung unter dem Gesichtspunkt absichtlicher und fahrlässiger Verletzung der Vorzeigeklausel anstellt und auffälligerweise in beiden Fällen das Recht der Bahn, den Vertrag einseitig aufzulösen, verschieden ableitet. 46) Fuchs S. 33; Kempner S. 51 f. Nicht zutreffend ist es dagegen, wenn Kempner behauptet (S. 53), die Gerichte hätten übereinstimmend die Archiv für bürgerliche« Recht. XXV. Band. 14

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werden. Aus der Auffassung der Vorzeigeklausel, als einer Benutzungs- bedingung, aus der wir das Ausweisungsrecht der Bahn ableiteten, läßt sich ein Recht der Bahn auf Nachlösung und eine entsprechende Verpflichtung des Fahrgastes nicht begründen. So wenig wie der Tennis- spieler, der die vorschriftsmäßigen Tennisschuhe nicht trägt, dem Spiel- platzbesitzer gegenüber verpflichtet ist, sich solche anzuschaffen, so wenig kann davon die Rede sein, daß der Fahrgast, der sein Billet nicht vor- zeigt, deshalb schon der Bahn gegenüber verpflichtet wäre, sich ein neues Billet zu lösen, vielmehr kann eine derartige Verpflichtung nur durch ein besonderes Verpflichtungsgeschäft begründet werden. Ein solches ist dann gegeben, wenn die Bahn ausdrücklich eine die Nachlösung des Billets anordnende Bestimmung in ihre Beförderungsbedingungen aus- genommen und dadurch zum Bestandteil des zwischen ihr und dem Fahrgast geschlossenen Vertrages gemacht hat; dann, aber auch nur dann, hat sie in der Tat das Recht vom Fahrgast die Nachlösung eines neuen Billets zu verlangen. Solche Bestimmungen, durch welche die Nachlösung des Billets angeordnet wird, sinden sich mehrfach in den Beförderungsbedingungen. So haben neben der Großen Berliner und der Charlottenburger Straßen- bahn z. B. auch die Straßenbahnen von München, Breslau, Stuttgart und Wiesbaden ihre Fahrgäste zur Nachlösung von Fahrscheinen ver- pflichtet, indem sie Wendungen, wie der Fahrschein sei „aufzubewahren bei Vermeidung nochmaliger Zahlung" oder „der Fahrgast, der ohne ein gültiges Billet betroffen wird, hat ein solches nachzulösen" in ihre Reglements aufnahmen; besonders ausführlich sind in dieser Hinsicht die Beförderungsbedingungen der Großen Berliner und der Charlotten- burger Straßenbahn: „Ein Fahrgast, welcher sich bei stattsindender Kontrolle nicht durch einen gültigen Fahrschein ausweist, hat für die

Verpflichtung der Fahrgäste anerkannt, eine neue Karte zu lösen, wenn sie die frühere nicht vorzeigen könnten; eine solche Verpflichtung legt das Landgericht I Berlin dem Fahrgast nur auf, weil es in den Fahrbedingungen stehe; und das O.L.G. Hamburg bemerkt ausdrücklich: „Die Lösung der neuen Fahrkarte ist also ein Akt, der seinem freien Willensentschluß entspringt" — „ihm wird eine Verpflichtung dieser Art gar nicht auferlegt, sondern nur offen gelassen, sich durch nochmalige Leistung das an und für sich verwirkte Recht der Weiterfahrt zu erwerben."

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ganze von ihm zurückgelegte Strecke und wenn die Zugangs- station nicht sofort unzweifelhaft nachgewiesen wird, für die ganze von dem betreffenden Wagen zurückgelegte Strecke den tarifmäßigen Preis zu zahlen." Diese Bestimmung, die in ähnlicher Fassung auch in dem erst kürzlich wieder abgeänderten47) § 21 der Eisenbahnverkehrsordnung wiederkehrt, ist durch das Amtsgericht I Berlin in einem Urteil48) für ungültig erklärt, weil eine zweimalige Zahlung des Fahrpreises nicht verlangt werden dürfe. Es zwingt jedoch nichts zu der Annahme, daß durch die Bestimmung zweimalige Zahlung desselben Fahrpreises angeordnet werde. Denn, mag selbst, wie es nach der Fassung der Vorschrift den Anschein hat, die Straßenbahn bei dieser Anordnung davon ausgegangen sein, daß das Billet ausschließliches Beweismittel sei und der Fahrgast daher bei seinem Verlust zur nochmaligen Zahlung verpflichtet sei, so ist doch hier sowenig wie sonst die rechtliche Auf- fassung der Partei für den Richter bei Auslegung der vertraglichen Bestimmungen bindend. Das Landgericht I in Berlin, das jenes Erkenntnis abänderte,48) sah in der Nachlösungsanordnung die Vereinbarung einer Konventional- strafe4^) für den Fall, daß der Fahrgast seiner Verpflichtung, das Billet vorzuzeigen, nicht Nachkomme. Dieser Auffassung treten wir bei; sie ermöglicht es, die Vorschrift in ihrem vollen Umfange aufrechtzuerhalten und tut auch der Partei- und Verkehrsauffassung insofern Genüge, als sie das in der Vorschrift liegende pönale Moment in den Vordergrund stellt. Die Strafe besteht in der Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe dem Fahrpreise für die zurückgelegte Fahrtstrecke entspricht. Bei der Zahlung erhält der Fahrgast zweckmäßigerweise ein neues Billet, durch dessen Abtrennung der Schaffner die Einnahme des Strafgeldes verlautbart und durch dessen Besitz der Fahrgast wieder in die Lage versetzt wird, den Kontrollvorschriften zu genügen. 47) Vgl. Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 2b. März 1904 (R-G.Bl. S. 143) und über den Grund dieser Änderung Görden in Egers Entsch. Bd. 20 S. 193. 48) Vgl. die Entsch. Anm. 4. 49) So auch Görden S. 79; Kempner S. 52, Endemann, Lehrbuch d. bürg. Rechts (6. Aufl.) Bd. 1 8 133 S. 601 Anm. 1 und für die Eisenbahn- fahrkarte Eg er, Handb. des preuß. Eisenbahnrechts Bd. 2 S. 768. 14*

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Eine eigenartige Konstruktion hat das Oberlandesgericht Hamburg angedeutet, indem es in seinem mehr erwähnten Erkenntnis den Satz aufstellte: „Das Verlangen zweimaliger Zahlung würde rechtlich einer ausnahmsweisen Erhöhung des im Tarif ausgeworfenen Fahr- geldes gleichstehen." Diese Auffassung, die auch sonst vorkommt, erscheint jedoch mit dem Sinne der Nachzahlungsanordnung unvereinbar; diese soll einen Druck auf den Fahrgast ausüben, sich der Billetkontrolle zu unterwerfen, nicht aber die tarifmäßige Feststellung enthalten, daß der Fahrgast im allgemeinen 10, wenn er sich renitent zeigt, aber für dieselbe Leistung noch weitere 10 Pfennig, im ganzen also 20 Pfennig zu zahlen habe. Denn wenn es auch richtig ist, daß der renitente Passagier bei Gelegenheit seiner Beförderung die Summe von 20 Pfennig zu zahlen hat, so zahlt er doch für die Beförderung, die bei ihm nicht kostspieliger ist, als bei jedem anderen Fahrgast, gleich- falls nur 10 und die weiteren 10 erlegt er nicht als Äquivalent für die ja bereits bezahlte Beförderung, sondern weil er kein Billet hat. Der Gedanke, hierin eine Fahrpreiserhöhung zu sehen, ist unseres Erachtens ebensowenig ansprechend, wie es etwa die Annahme sein würde, ein sonst mit 1 Mk. auf der Speisekarte einer Gastwirtschaft angesetzter Braten koste für den Gast, der eigenen Wein trinkt, 1,50 Mk., weil er 50 Pfennig Pfropfengeld zu zahlen hat. Die Vertragsstrafe ist verwirkt, wenn der Fahrgast seine Ver- pflichtung zum Vorzeigen des Billets nicht erfüllt, dem revidierenden Beamten das Billet nicht vorzeigt. Auch hier wird es darauf nicht ankommen können, ob den Fahrgast dabei ein Verschulden trifft oder nicht. Denn wenn auch die Vorschrift des § 339 des Bürgerlichen Gesetzbuches die Verwirkung der Strafe an ein solches knüpft, so können doch die Parteien von dieser Bestimmung Abweichendes vereinbaren. Eine solche abweichende Vereinbarung muß aber hier angenommen werden, da nur dann die energische Durchführung der Nachzahlungs-

60) Vgl. §§ 22 und 23 der Bestimmungen f. d. Beförd. von Personen auf d. elektr. Hoch- u. Untergrundbahn in Berlin vom Juli 1903 und Nr. 1 Ziff. 9 der Bestimmungen f. d. Berl. Vorort-, Stadt- u. Ringbahnverkehr vom Januar 1903, wonach ein Fahrgast ohne Fahrkarte ein „erhöhtes Fahrgeld" von 3 bezw. 6 Mk. zu zahlen hat. Die Folge dieser Auffassung wäre, wie auch das O.L.G. Hamburg hervorhebt, daß die fragl. Bestimmung als Ab- weichung vom Tarif der polizeilichen Genehmigung bedürfte.

Das Straßenbahnbillet.

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anordnung gesichert ist und die Bedingung, unter der die Strafver- wirkung eintritt, nicht wohl eine andere sein kann als die, bei deren Vorliegen die Bahn zur Ausweisung befugt ift.51) Die Bedeutung des Fahrscheins für das Recht auf Beförderung. Wir haben das Straßenbahnbillet bisher ausschließlich nach seinen beiden Funktionen als Zahlungsbeleg und Kontrollzeichen betrachtet; weitere Funktionen als diese beiden hat es regelmäßig — außer wenn es Umsteigebillet ist — nicht zu erfüllen. Mit der Erörterung dieser beiden Funktionen ist daher der rechtliche Charakter und die Bedeutung des (gewöhnlichen) Billets überhaupt erschöpft. Nur auf einen Punkt, dessen nähere Betrachtung bisher unterblieb, weil sie in unserer Dar- stellung lediglich polemisch sein kann, der aber ein besonderes Interesse und eine ausdrückliche Hervorhebung verdient, ist noch kurz einzugehen, nämlich auf die Frage nach der rechtlichen Bedeutung, welche das Billet für das Recht des Fahrgastes auf Beförderung hat. Unsere Stellung zu dieser Frage erhellt aus dem früher Gesagten: Das Billet hat für den Transportanspruch insofern und nur insofern Be- deutung, als die Bahn zur Verweigerung der Erfüllung berechtigt ist, wenn das Billet nicht vorgezeigt wird?H Demgegenüber sindet sich die — anscheinend auch in Laienkreisen verbreitete — Meinung ver- treten, wonach der Transportanspruch überhaupt erst mit der Ausgabe des Billets entstehe. Diese Meinung kann, sofern durch sie nur eine 51) Auch wenn der Fahrgast später sein ursprünglich gelöstes Billet nach- träglich vorzeigt — er hat es z. B. in einer Tasche wiedergefunden —, kann er die Zurückzahlung der einmal verwirkten Strafe nicht verlangen; so auch das zit. Landgericht I Berlin; ebenso für die Eisenbahnfahrkarte Eg er a. a. O. Bd. 2 S. 768. 5a) Es bedarf keiner besonderen Hervorhebung, daß das Billet dann, wenn es die Fahrtstrecke angibt, Beweisurkunde für den Umfang des dem Fahrgast zustehenden Rechts auf Beförderung ist; die oben S. 196 gemachten Erwägungen treffen auch hier zu. Dagegen beweist das Billet die Entstehung des Be- förderungsrechts nicht, ist auch hierzu nicht bestimmt. Für den Beweis der Entstehung der Berechtigung kann das Billet nur insofern Bedeutung gewinnen, als aus der Tatsache, daß jemand es besitzt, ein Schluß darauf gezogen werden kann, daß er es gelöst und den Beförderungsvertrag abgeschlossen hat, vgl. auch oben S. 195. Rechtsausweis ist das einfache Billet im Gegensatz zum Um- steigebillet nicht.

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Walther Seelmann.

Auslegungsregel über den mutmaßlichen Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses zwischen Fahrgast und Schaffner aufgestellt sein soll, hier auf sich beruhen bleiben, da sie dann für die rechtliche Auffassung des Billets belanglos wäre;53) soweit dagegen durch sie die Aushändigung des Billets als wesentliches Erfordernis für die Entstehung des Transportanspruchs hingestellt wird, bedarf sie näherer Betrachtung. Die einer solchen Ansicht zugrunde liegende juristische Auffassung kann eine zwiefache sein: entweder nämlich sieht man den Abschluß des Beförderungs(werk)vertrages als durch die Behändigung des Billets aufschiebend bedingt an oder aber man knüpft das Recht an den Besitz des Billets und macht Entstehung und Ausübung des Rechts von dem Erwerb und Besitz des Billets abhängig. Im ersteren Falle würde die Behändigung des Billets ein zu der erforderlichen Einigung hinzutretender zweiter Bestandteil des Beförderungsvertrages, im letzteren Falle würde sie die Ausgabe eines Wertpapieres sein. Es liegt nun auf der Hand: beide Annahmen, sowohl die, daß zum Abschluß des sonst nudo consensu zustande kommenden Werkvertrages hier noch die Billetübergabe erforderlich sei, wie auch die, daß das Recht auf Be- förderung an den Besitz eines Billets geknüpft sei, bedürfen zu ihrer Rechtfertigung des Nachweises, daß die in ihnen liegende Besonderheit von den Parteien gewollt ist. An einem solchen Willen fehlt es aber unseres Erachtens völlig; ausdrücklich erklärt ist er jedenfalls nichts) ihn aber zu unterstellen, hat man kein Recht. Eine solche Unterstellung

5S) Vgl. über die Frage, wann der Vertrag als geschlossen anzusehen sei, Kempner S. 34ff.; Hilse Bd. 1 S. 258, 261; Schneeli S- 64, die den Vertragsabschluß in die Zeit vor die Lösung des Billets verlegt wissen wollen, und Dernburg, Das bürgerl. Recht Bd. 2 S. 474 8 334 II, nach welchem Tramways „nur mittels Einhändigung eines Fahrbillets gegen sofortige Entrichtung des Fahrpreises abzuschließen" pflegen. Die Verkehrsanschauung scheint allerdings dahin zu gehen, daß der Vertrag erst mit Zahlung und Billet- behändigung geschlossen sei, vorher also eine Bindung (z. B. im Falle, daß jemand irrtümlich in einen falschen Wagen einsteigt) nicht eintrete. B4) Daß die populäre Rechtsmeinung z. T. das Papier als Träger des Beförderungsrechts auffaßt, beweist so wenig wie die Bezeichnung eines Miets- vertrages als Leihvertrages. Nur darauf kommt es an, welche tatsächlichen Folgen nach Absicht der Parteien die Ausgabe, Besitz und Verlust des Billets haben sollen und welche tatsächliche Bedeutung ihnen im Verkehr beigemessen wird, vgl. Anm. 58.

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wäre nur dann zulässig, wenn der Akt der Billetausgabe und die dadurch vermittelte Jnnehabung des Billets durch den Fahrgast tat- sächlich bei der Beförderung eine solche Rolle spielten, daß angenommen werden müßte, die Bahn könne die Entstehung des Beförderungs- anspruchs keineswegs vor der Ausgabe des Billets gewollt haben. Diese Voraussetzung trifft aber nicht zu. Vielmehr ist der Fahrgast nach Aushändigung des Billets und durch diese in Beziehung auf sein Recht oder dessen Ausübung tatsächlich weder anders noch besser gestellt als vor ihr, die Behändigung ist daher für ihn in Ansehung seines Rechtes auf Beförderung völlig bedeutungslos. Es liegt dies darin, daß er sein Billet erst erhält, wenn er sich im Wagen und meist auch schon auf der Fahrt besindet und daß ihm die Erfüllungsleistung ohne Rück- sicht darauf, ob er ein Billet bereits besitzt oder nicht, erbracht wird. Um in den Genuß der Beförderung zu gelangen, braucht er sein Billet in keiner Weise; es ist dies ein bemerkenswerter Unterschied zu vielen anderen Karten und Marken, wie z. B. Theater-, Konzertbilletten, Eisenbahnfahrkarten und etwa Garderobemarken, die der Besitzer, um die Leistung zu erhalten, vorher präsentiert und durch die er sich als berechtigt ausweist. Beim Straßenbahnbillet findet eine solche Präsentation oder Legitimation, weil sie bei den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen keinen Sinn haben würde, nicht fiatt.55) Das Billet hat für den Fahrgast daher auch nicht die Bedeutung, daß ihn: die Ausübung seines Rechts dadurch erleichtert oder erst ermöglicht würde; vielmehr besteht die einzige Bedeutung, die das Billet für das Recht des Fahr- gastes auf Beförderung hat, darin, daß die Bahn — wie bereits er- örtert — den Fahrgast ausweisen kann, wenn er ein Billet nicht hat bezw. nicht vorzeigt. Zur Erklärung dieser Erscheinung bedarf es aber nicht der Annahme, daß die Parteien die Entstehung des Rechts von der Ausgabe des im übrigen für das Recht und seine Ausübung be- deutungslosen Billets bezw. von dem Verlust die Endigung des Rechts haben abhängig nmchen wollen, vielmehr läßt sich diese Erscheinung auch ohne eine solche Annahme aus den oben von uns gemachten Kempner (S. 48, 49) allerdings nennt das Straßenbahnbillet ein Legitimationszeichen; er kommt jedoch zu dieser Bezeichnung nur auf Grund einer mißverständlichen Auffassung der von Gareis aufgestellten, bei ihm S. 43 angeführten Begriffsbestimmung der Legitimationszeichen. Dagegen auch Eger in dessen Eisenbahnr.Entsch. Bd. 18 S. 381.

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Erwägungen befriedigend ableiten. Wenn Jacob: nach dieser Richtung zum Beweise für die Wertpapiernatur des Billets noch aus- führt, der Fahrgast, der das Papier verloren habe, müsse, auch wenn ihm gar nicht bestritten werde, daß er das Billet gelöst habe, den Wagen verlassen oder ein neues lösen, dies erfordere die dort eigen- tümliche Handhabung der Kontrolle, so trifft das auch in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Die Handhabung der Kontrolle erfordert keineswegs, daß der Fahrgast stets ein Billet hat, sondern daß er eins hat oder richtiger noch: vorzeigen kann, wenn die Billette revidiert werden. Wir haben das ja oben ausführlich dargelegt und verweisen hier noch auf die bereits5 7) mitgeteilte Vorschrift der Berliner Straßenbahn, die die Nachzahlung nicht schlechthin — wie Jacobi es voraussetzt und voraussetzen muß — eintreten läßt, falls der Fahrgast sein Billet verliert oder wegwirft, sondern nur, falls er „sich bei stattfindender Kontrolle nicht durch einen gültigen Fahrschein ausweist". Ist das aber richtig, 58) so kann aus der Ausweisungsbefugnis, welche die Bahn dem Fahrgast gegenüber gewinnt, nicht ein Beweis für die Wertpapier- natur des Billets entnommen werden, da der Verlust des Billets den Verlust des Rechtes keineswegs nach sich zieht. Das Umsteigebillet. Der Straßenbahnfahrgast verliert im allgemeinen mit dem Ver- lassen des einmal bestiegenen Wagens den Anspruch auf Weiter- beförderung über die Reststrecke; in einem Falle jedoch ist es ihm meist gestattet, umzusteigen und die begonnene Fahrt in einem zweiten und ferneren Wagen fortzusetzen, nämlich dann, wenn die von dem Fahrgast zurückzulegende Gesamtstrecke nicht völlig von den Wagen einer Linie befahren wird und deshalb die Benutzung der Wagen ver- b«) A. a. O. S. 368. B7) S. oben S. 210. B8j Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch die Verkehrsübung: wenigstens hält sich in Berlin wohl niemand für verpflichtet, wenn er sein Billet verliert, auszusteigen oder ein neues zu lösen, sondern er wartet ab, ob der Kontrolleur kommt; auch der Schaffner wird in einem solchen Falle die Nachlösung eines Billets nicht verlangen. Es ist nicht Betrug, wenn ein Fahr- gast, der sein Billet verlor, dem Schaffner gegenüber behauptet, ein Billet zu haben.

Das Straßenbahnbillet.

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schiedener Linien durch den Fahrgast geboten ist. In einem solchen Falle hat der Fahrgast, anstatt mit jedem Schaffner der mehreren Wagen einen besonderen Beförderungsvertrag zu schließen und an jeden einzelnen ein besonderes Fahrgeld zu entrichten, ausschließlich mit dem Schaffner des zuerst von ihm bestiegenen Wagens zu tun; mit diesem schließt er den Beförderungsvertrag über die Gesamtstrecke und an diesen zahlt er den Gesamtpreis, der stets geringer zu sein pflegt als die Summe der an sich zu entrichtenden Fahrpreiseinzelbeträge. Gegenüber dem Schaffner des zweiten Wagens wie der ferneren Wagen bedarf der Fahrgast nun eines Ausweises darüber, daß er berechtigt ist, ohne Entgelt (eine bestimmte Strecke) weiter befördert zu werden. Einen solchen Ausweis bietet das von den Straßenbahnen fast all- gemein verwendete sog. Umsteigebillet. Dieses kommt bei den Straßen- bahnen als besondere Marke (Zuschlagskarte) wohl nicht vor, vielmehr pflegt das Billet, das dem Fahrgast ohnehin im ersten Wagen aus- zuhändigen ist, zugleich als Umsteigebillet zu dienen. Es hat dann neben seinen beiden bereits erörterten Funktionen noch eine weitere, dritte Funktion zu erfüllen. Daß dieser Funktion eine besondere Marke nicht gewidmet ist, ist für die rechtliche Betrachtung ohne Belang, das Umsteigebillet ist darum nicht weniger Umsteigeausweis, weil es als Papierstück zufällig gleichzeitig noch anderen Zwecken dient.^) Die rechtliche Bedeutung und die Natur des Umsteigebillets, d. h. des Billets in seiner Eigenschaft als Umsteigeausweis ergibt sich aus seiner Zweckbestimmung; es weist den Fahrgast als zur Weiterfahrt berechtigt aus. Hierin liegt verschiedenes: Das Umsteigebillet ist einmal Beweiszeichen, sofern in Frage steht, ob ein Recht entstanden ist und wer es erworben hat, und es ist Beweisurkunde, sofern es angibt, wie weit der Fahrgast zu fahren berechtigt ist. Der Grund dieser Unterscheidung ist folgender: Daß ein Recht entstanden ist, entnimnck der Schaffner beziehungsweise im Prozeß der Richter daraus, daß ein vom Blocke gelöstes Umsteige- 69) Fuchs S. 35; Schneeli a. a. O. S. 65 und die Korr. I, die auch das Umsteigebillet nur als Quittung betrachten, verkennen, daß eine Quittung, die den zahlenden Schuldner gleichzeitig als berechtigt ausweist, damit aufhört, bloß Quittung zu sein, und einen neuen rechtlichen Charakter gewinnt. Dem Umsteigebillet rechtlich gleichstehen würde die Rückfahrkarte, doch kommt eine solche m. W. bei der Straßenbahn nicht vor.

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billet vorliegt; wer berechtigt ist, aus dem Indiz, welches der Besitz einer bestimmten Person am Billet für diese bietet. Über den Um- fang der Berechtigung dagegen belehrt ihn der Inhalt des Billets selbst. Wir können uns hier mit dieser Andeutung begnügen und wegen der näheren Begründung unserer Ansicht und der Bedeutung der Unterscheidung auf unsere gelegentlich der Betrachtung des Billets als eines Zahlungsbelegs oben gemachten Ausführungen verweisen, die auch hier durchweg zutreffend") Neben dieser beweis-, also prozeßrechtlichen Bedeutung hat das Billet als Umsteigeausweis eine sehr erhebliche privatrechtliche Be- deutung: Der Fahrgast kann nämlich die Weiterbeförderung nur verlangen, wenn er dem Schaffner des Wagens, in den er umsteigt, seinen 61) Umsteigeausweis vorzeigt. Das Umsteigebillet ist Präsen- tationspapier und seine Präsentation Vorbedingung für die Rechts- ausübung durch den Fahrgast. Im Gegensatz zu der oben erörterten Verpflichtung zum Vorzeigen — die nebenher hinsichtlich des einfachen Billets weiterbesteht — kann bei der Präsentation nicht von einer vertragsmäßigen Nebenverpflichtung, sondern nur von einem Gehalten- sein die Rede sein. Zeigt der Fahrgast nun das Unrsteigebillet nicht vor, kann oder will es nicht vorzeigen, so braucht die Bahn ihn nicht weiter zu befördern. Auf den Grund, aus welchem der Fahrgast sein Billet nicht vorzeigt, kommt es auch hier nicht an, insbesondere ist auch bei zufälligem Verlust des Umsteigebillets die Bahn zu einer Weiter- beförderung des Fahrgastes nicht verpflichtet. Der Grund ist nicht etwa — wie wir in Anknüpfung an frühere Erörterungen 62) bemerken — der, daß das Umsteigebillet ausschließliches Beweismittel für das Recht des Fahrgastes auf Weiterbeförderung wäre (der Fahrgast kann vielmehr sein Recht auf Weiterbeförderung auf jede beliebige Weise beweisen), sondern

«") Vgl. oben S. 194 ff. 61) D. h. den von ihm gelösten, vgl. oben S. 209. Die Bahn kann die Gültigkeit des Rechtsausweises von einer bestimmten Art der Lochung oder von anderen Umständen abhängig machen; häufig ist das Recht des Fahrgastes in der Weise befristet, daß nur während bestimmter Zeit nach Lösung des Billets die Weiterfahrt in dem 2. Wagen gestattet ist. In solchem Falle pflegt die Zeit der Lösung durch Lochen oder auf ähnliche Weise auf dem Billet vom Schaffner angedeutet zu werden. 62) Vgl. oben S. 198.

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der gleiche, aus dem heraus auch Eisenbahn und Theater nur bei Präsentation der von ihnen ausgegebenen Billette leisten, der Wille des Ausstellers, wonach die Ausübung des Rechtes durch die Vor- zeigung der erhaltenen Marke bedingt sein soll?^) Das Umsteige- billet erhält dadurch den Charakter eines Wertpapiers, sofern man hierunter Marken, durch deren Besitz (Vorzeigung) die Geltendmachung eines Rechtes privatrechtlich bedingt ist, begreift; und zwar ist es ein sog. unvollkommenes oder relatives (Ausübungs-) Wertpapiere^) In seiner Ausübung bedingt durch das Vorzeigen des Umsteigebillets ist aber nicht der Transportanspruch des Fahrgastes von vornherein, sondern erst von dem Zeitpunkte des Umsteigens an, d. h. dem Zeit- punkt, wo er das Billet als Umsteigeausweis vorzeigen muß, um weiter befördert zu werden. Dies wird deutlicher, wenn wir unter- stellen, daß dem Fahrgast neben dem gewöhnlichen Billet als Umsteige- ausweis eine besondere Marke gegeben wird. Diese besondere Marke hätte er erst im Augenblick des Umsteigens vorzuzeigen und erst wenn er umsteigt, wäre sein Recht von dem Vorzeigen dieser Marke abhängig. Bis dahin, also solange er sich im ersten Wagen besindet, ist sein Recht durch das Vorhandensein des Umsteigeausweises in keiner Weise berührt, das Verhältnis seines Rechtes zu dem einfachen Billet und die Bedeutung des letzteren für sein Recht das gleiche, wie sonst, also derart, wie wir es oben ausgeführt haben. Das Umsteigebillet ist ein unvollkommenes Wertpapier; nur die Ausübung des Rechts, nicht die Entstehung oder Übertragung des Rechts ist von dem Besitz des Papieres abhängig. Erworben wird das Recht auf Beförderung hier wie sonst entsprechend dem früher Ausgeführten nicht durch den Erwerb des Billets, sondern durch den Vertrag mit dem Schaffner des ersten Wagens: und nur derjenige, der diesen Vertrag geschlossen und damit das Recht auf Beförderung erworben hat, kann auf Grund dieses Rechts im ersten wie im zweiten Wagen Beförderung verlangen. Was die Übertragung des Rechts auf Beförderung durch den

6S) Ein solcher Wille darf hier im Gegensatz zu oben S. 214 angenommen werden, weil der Besitz des Umsteigebillets — wie die Verkehrsübung beweist — tatsächlich für den Fahrgast notwendig ist, um weiter befördert zu werden. ®4) Vgl. Lehmann, Zur Theorie der Wertpapiere S. 45, 53.

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Fahrgast an einen anderen anlangt, so würde die Übertragbarkeit des Anspruchs — soweit sie nicht ausdrücklich durch die Beförderungs- bedingungen verneint ist — vielleicht an sich zu bejahen sein; die Frage erledigt sich jedoch durch die Erwägung, daß der Zessionär durch die Abtretung niemals ein Recht auf Beförderung seiner eigenen Person erwerben würde. Denn die Verpflichtung, welche die Bahn dem Fahr- gast gegenüber übernimmt, geht nicht dahin, eine beliebige Person, gleichgültig welche, zu befördern, sondern eine ganz bestimmte Person, nicht einen Fahrgast, sondern den Fahrgast zu befördern; es kann daher, sobald A die Fahrt angetreten und insbesondere bereits einen Teil der Fahrstrecke zurückgelegt hat, weder A noch B die Weiterbeförderung des B verlangen, weil das eine Änderung des Inhalts des Schuld- verhältnisses, nicht nur der Person des Gläubigers bedeuten würde. Die Bahn ist immer nur zur Beförderung desjenigen Fahrgastes ver- pflichtet, mit dem sie den Vertrag geschlossen hat; eine Übertragung des Rechtes auf eine andere Person mit der Wirkung, daß diese für sich die Beförderung verlangen könnte, ist daher ausgeschlossen?^) Die Verwendung eines Umsteigebillets durch einen anderen als den, der es gelöst, zu dem Zwecke, die Weiterbeförderung zu erlangen würde sich demnach als Betrug darstellen. Allerdings hat ein Wiener Gericht in einem Falle 60) — wo jemand weggeworfene Umsteigefahrkarten auf- gelesen und auf diese hin sich hatte befördern lassen — den Täter auf seine Berufung von der Anklage des Betrugs freigesprochen. Die Entscheidung, welche auch bei 2 Einsendern in den Juristischen Blättern Zustinunung gefunden hat, stützt sich darauf, daß das Umsteigebillet Jnhaberpapier sei; mit Unrecht: Denn selbst, wenn das Umsteigebillet Jnhaberpapier wäre, was es nicht ist/Z so würde der Erwerber des

Vgl. Korr. II und de Jon ge, Die Unübertragbarkeit des Retour- billets und Retourbillets und kein Ende S. 11; im Ergebnis übereinstimmend auch Fuchs S. 35ff.; a. M. Schneeli S. 37ff., 45. bb) Vgl. Anm. 4 zu 1. 67) Weil die Bahn sich des Rechts, die Legitimation des Ausstellers zu prüfen, nicht begeben will, vgl. Brunner in Endemanns Handbuch des Handelsrechts Bd. 2 S. 206. Dagegen würde die Frage, ob die Bahn ver- pflichtet ist, die Legitimation des Fahrgastes zu prüfen, oder ob das Billet Legitimationspapier ist, wohl im letzteren Sinne zu entscheiden sein. Die Frage ist tatsächlich ohne Bedeutung, da in einem Falle, wo die Bahn einem Nicht-

Das Straßenbahnbillet

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Umsteigebillets L nach dem Inhalt der der Bahn obliegenden Ver- pflichtung immer nur das Recht auf Beförderung des ersten Fahrgastes A, nicht aber seiner eigenen Person erwerben, weil durch den Gläubiger- wechsel der objektive Inhalt des Schuldverhältnisses nicht berührt wird.

berechtigten auf Grund der von einer andern Person gelösten Billets leistet, dieser andere das Billet nicht hat und schon daher sein Recht nicht geltend machen kann.

Die vorläufige Eigentümerhypothek Hirsch, Dr. Hans, Gerichtsassessor in Halle a. S.

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Die vorläufige Eigentümerhypothek. Ein Seitrag zur Lehre von den Wirkungen werdender Rechte. Von Gerichtsassessor Dr. Hans Hirsch in Halle a. S. I. Der rechtliche Aufbau der Eigentümerhypothek. Die Eigentümerhypothek ist nur eine Erscheinungsform, wenn auch die praktisch wichtigste, der sogenannten Rechte an der eigenen Sache. B.G.B. § 889 läßt sie an Grundstücken ganz allgemein zu. B.G.B. §§ 1063,2, 1256,2 fingieren den Fortbestand von Nießbrauch und Pfandrecht an beweglichen Sachen, die mit dem Eigentum in einer Person sich vereinigt haben, soweit der Eigentümer ein rechtliches Interesse daran hat. Diese Rechte an der eigenen Sache sind vom modernen Wirtschaftsleben gezeitigt. Die hohen Grundstückswerte moderner Großstädte, die Vereinigung mächtiger Grundstückskomplexe in einer Hand auf dem Lande haben sie vor allem ins Leben gerufen. Sie entspringen den modernen Realkreditbedürfnissen. Denn für die Hypothek ist zuerst der alte Grundsatz verlassen: nulli res sua servit. (26 D. 8, 2). Das Wirtschaftsleben ist hier anscheinend weit über seine bisherigen, von der Rechtswissenschaft in jahrhundertelanger Arbeit ausgemessenen Bahnen hinausgegangen. Der durch die einfachsten Ge- setze der Logik gebotene Unterschied zwischen dem äominium und den iura ui re aliena scheint von der Macht der Tatsachen beseitigt zu sein. Erscheint doch der in Wissenschaft und Praxis allgemein anerkannte Name unseres Rechtsinstituts „Eigentümerhypothek" als ein bedenkliches oLvjampov. Wie das Wirtschaftsleben bei der Schöpfung unseres Instituts ausgegangen ist von dem Eigentum und der Hypothek, müssen auch wir bei der Prüfung seines rechtlichen Aufbaues von diesen Rechts-

Hans Hirsch, Die vorläufige Eigentümerhypothek. 823 mstituten unfern Ausgang nehmen. Nach B.G.B. § 903 kann der Eigentümer grundsätzlich mit seiner Sache nach Belieben verfahren. Ihm stehen also grundsätzlich alle Befugnisse zu, die eine Person hin- sichtlich einer Sache haben kann, so die Befugnis zur tatsächlichen Ein- wirkung, zur Nutzung, zur Verfügung u. a. m. Hier interessiert zu- nächst die Verfügungsbefugnis, d. h. das Recht des Eigentümers, Rechte an der Sache zu begründen, aufzuheben und zu verändern. Er begründet Rechte an der Sache, indem er von den ihm zustehenden Befugnissen einzelne ganz oder teilweise einein anderen überträgt?) So überträgt er durch die Bestellung der Hypothek auf den Gläubiger das Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück zur Sicherung einer dem Gläubiger zustehenden Geldforderung. B.G.B. § 1113, 1. Der Gläubiger kann sich aus dem Grundstück befriedigen, d. h. er ist be- rechtigt, wenn der Schuldner ihn nicht oder nicht ordnungsgemäß be- friedigt, das Grundstück ganz oder seine Nutzungen in Geld umzusetzen und einen Teil des Erlöses für sich zu nehmen. Die Befugnisse zur Veräußerung und zur Nutzung entspringen un- mittelbar dem Eigentum. Zwar kann nach modernem Recht auch der Nichteigentümer eine Sache veräußern. B.G.B. §§ 185, 892, 932 sind aber nur Ausnahmen von dein auch das moderne Recht be- herrschenden, in diesen Ausnahmen gerade sanktionierten ehrwürdigen Grundsatz: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Der Eigentümer überträgt also dem Hypothekengläubiger seine Ver- üußerungs- und Nutzungsbefugnis oder — wie wir diese Befugnisse nach ihrem Hauptzweck wohl zusaminenfassend benennen können — die Verwertungsbefugnis. Er gibt sie zunächst zwar nicht auf, sondern behält sie. Erst wenn der Schuldner den Gläubiger nicht oder nicht ordnungsgemäß befriedigt, verliert der Eigentümer durch die Beschlag- nahme des Grundstücks die Verwertungsbefugnis zu Gunsten des Gläubigers. Z.V.G. 88 23,1. 20,1. 148,2. Er überträgt sie diesem also gewissermaßen aufschiebend bedingt. Die Verwertuugsbefugnis des Eigentümers ist von der Begründung der Hypothek an in ihrem Be- stände bedroht. Der gleiche Umstand, der dem Gläubiger die Ber- ') Für diesen Gedanken finde ich, was die Hypothek betrifft, Zustimmung bei Bruck, Die Eigentümerhypothek S. 133, Kindel in der Festgabe für Koch S. 78. Die Römer hatten ihn für den Nießbrauch schon klar erfaßt. Sie sprechen von einer proprietas deducto usufructu 1 § 4, 3 § 1 D. 7,1.

224

Hans Hirsch.

Wertungsbefugnis überträgt, entzieht sie dem Eigentümer. Seine Ver- wertungsbefugnis ist also gewissermaßen auflösend bedingt. Daß der Gläubiger das Grundstück bezw. seine Nutzungen nur im Wege der Zwangsvollstreckung in Geld umsetzen darf (B.G.B. § 1147), ist eine rechtspolizeiliche Zweckmäßigkeitsvorschrift. Das Gesetz schreibt die staatliche Aufsicht vor, damit die Interessen des Gläubigers, des Schuldners und aller sonstigen Beteiligten gleichmäßig gewahrt werden. Daß dies nur eine Zweckmäßigkeitsvorschrift ist, ergibt sich auch aus dem Gesetz unzweifelhaft. Denn dies erwähnt das Erfordernis der Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in 8 1113,1 nicht, obgleich es in diesem Kopfparagraphen wie bei allen anderen dinglichen Rechten die wesentlichen Merkmale der Hypothek zusammenstellt. Dem römischen Recht war diese Art der Befriedigung auch fremd. Erst allmählich ist die Mitwirkung des Gerichts bei der Verwirklichung der Hypothek von den Partikularrechten gefordert worden (Motive III S. 675). Die Zwangsvollstreckung ist also nur eine besondere Form der Verwertung. Die Verwertungsbefugnis selbst ist aus dem Eigentum hergeleitet. Aber die Rechte des Hypothekengläubigers erschöpfen sich nicht in der bedingten Verwertungsbefugnis. Es ist für ihn nicht genug, daß er das Grundstück in Geld umsetzen läßt. Nur wenn er einen Teil des Erlöses für sich erhält, ist er „befriedigt". Er kann daher auf Grund der Hypothek ferner einen Teil des Erlöses für sich begehren. Auch diese eigentliche Befriedigungsbefugnis des Hypothekengläubigers — ich nenne sie aus sofort zu erörternden Gründen Surrogations-1 befugnis — ist aus dem Eigentum abgeleitet. Der Eigentümer als solcher hat zwar regelmäßig keinen Anspruch auf den durch die Ver- wertung der Sache erzielten Erlös. Derartige Geldansprüche werden gewöhnlich durch obligatorische Verträge begründet, die nicht nur voni Eigentümer über die Sache geschlossen werden können. Es ist aber ein seit alten Zeiten (24 § 2. 42. D. 13,7. 12 § 5 D. 20,4) anerkannter Rechtsatz, der wohl von keinem Gesetzgeber erfunden zu werden brauchte, daß wenn jemand durch zwangsweise Veräußerung einer Sache deren Eigentum verliert, der Erlös an die Stelle der Sache tritt. Dieses Surrogationsprinzip hat das moderne Recht für alle möglichen Arten j von zwangsweisen Veräußerungen ausgenommen?) Der Erlös gebührt,

*) Vgl. B.G.B. §§ 753,1. 966,2. 975. 979,2. 1247; E.G. B.G.B. Art. 52;

Die vorläufige Eigentümerhypothek.

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soweit nicht Rechte Dritter entgegenstehen, demjenigen, der sein Eigen- tutn durch die Veräußerung verloren hat. Rechte Dritter bestehen am Erlöse weiter. Dieser Grundsatz ist ganz unzweifelhaft auch im Zwangsversteigerungsgesetz anerkannt. Der erste Entwurf sprach ihn in § 140,1 ausdrücklich aus. Die zweite Kommission strich ihn, da er in den verschiedensten Bestimmungen des Gesetzes in die Erscheinung träte. Das Recht des Eigentümers auf den Erlös wird in zwei Be- stimmungen ausdrücklich anerkannt. Der Eigentümer zur Zeit des Zu- schlags hat Anspruch auf Auszahlung des Erlöses, soweit er nicht zur Verteilung gelangt (§ 128,2) oder soweit ein Empfangsberechtigter seine Rechte nicht geltend macht (§ 142). Ferner beruhen §§ 37 Nr. 5, 92,1, 109,2, 110 in Verbindung mit § 37 Nr. 4 auf dem Surro- gationsprinzip. In Literatur und Judikatur besteht daher über die Geltung des Surrogationsprinzips kein Zweifel?) Über den Inhalt des Surrvgationsprinzips nach dem Zwangs- versteigerungsgesetz gilt folgendes: Sei es nun, daß man die Ver- steigerung auffaßt als einen privatrechtlichen Verkauf oder einen staat- lichen Hoheitsakt, auf jeden Fall begründet sie eine „Forderung gegen den Ersteher" (§§ 118,1. 128,1 Z.V.G.) auf Barzahlung des Erlöses in Höhe des Bargebois. Jede Forderung muß regelmäßig ein Subjekt haben. Subjekt dieser Forderung kann nur der Subhastat sein?) Dem Eigentümer als solchem steht diese Forderung zu als Surrogat für sein verlorenes Eigentum. Ihm steht grundsätzlich die ganze Forderung zu. Andere erwerben sie nur (Z.V.G. § 118), wenn sie ein besonderes Recht darauf haben. Das Recht auf Erwerb dieser zukünftigen Forderung zu einem ganz bestimmten Teil begründet der Eigentümer für den Gläubiger bei Bestellung der Hypothek. Die Größe dieses Teils richtet sich nach der Höhe der zu sichernden Forderung. Der Eigentümer überträgt dem Gläubiger die Surrogationsbefugnis zu

K.O. 8 69; Z.P.O. 88 805, 827, 854,2; A.Z.V.G. Art. 35; Preußische Gesetze vom 7. Juni 1821 88 147 f., vom 11. Juni 1874 8 45,2, vom 28. Juli 1902 8 42, 3. s) Fischer und Schäfer zu 88 128/9: 2; Jäckel zu 8 92: 1; Wolf zu 8 92: 1; R.G. Bd. 55 S. 223, 264. Nur Rothenberg, Arch. f. ziv. Pr. Bd. 94 S. 272 erhebt dagegen Bedenken ohne jede Begründung. 4) So auch Mot. S. 263; Dernburg, Bürgerliches Recht 111 8 261,7; Rothenberg S. 270. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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einem ganz bestimmten Teil. Die bedingte Verwertungsbefugnis und die Surrogationsbefugnis zu einem bestimmten Teil bilden also den wesentlichen aus dem Eigentum hergeleiteten Inhalt der Hypothek. Da die Verwertungsbefugnis nur aufschiebend bedingt auf den Gläubiger übertragen wird und die Surrogationsbefugnis des Gläubigers nur auf einen bestimmten Teil des Erlöses gerichtet ist, kann der Eigentümer diese Befugnisse für mehrere Personen begründen. Er kann für mehrere Personen Hypotheken bestellen. Jeder Gläubiger tritt dann in ein Rechtsverhältnis zum ganzen Grundstück. Dieses in seinem ganzen Umfange ist Rechtsobjekt. B.G.B. §§ 90, 93. Jeder Gläubiger kann auch die Verwertungsbefugnis nur in Bezug auf das ganze Grundstück ausüben. Er kann nur das ganze Grundstück unter den Hammer bringen. Die Surrogationsbefugnis steht aber jedem Gläubiger nur zu einem grundsätzlich für immer fest begrenzten Teile zu. Dies beruht auf folgenden Gründen. Durch den Erwerb der Hypotheken treten die Gläubiger in ein seinem Umfang nach scharf abgegrenztes Rechtsverhältnis zu einander. Dies Rechtsverhältnis ist nicht obligatorischer Natur. Die Vorschriften über die Gemeinschaft (B.G.B. §§ 741 f.) sind nicht anwendbar. Denn es steht den Gläubigern nicht ein einziges Recht gemeinschaftlich zu. Auch von Beziehungen nach Art der Gemeinschaft zur gesamten Hand, wie man sie für die Konkursgläubigerschaft konstruiert, kann keine Rede sein. Die Beziehungen der Gläubiger zu einander entstehen vielmehr dadurch, daß jedem von ihnen ein fest begrenztes absolutes Recht zu- steht. Jeder Gläubiger muß die Rechte seiner Mitgläubiger achten, ebenso wie es der Eigentümer muß. (Vgl. B.G.B. § 881,4.5.) Er tritt durch das jedem absoluten Recht innewohnende rechtlich geschützte Begehren nach Unverletztheit in rechtliche Beziehungen zu seinen Mit- gläubigern. Diese absolute Natur des Hypothekenrechts zeigt sich vor allem bei Ausübung der Surrogationsbefugnis. Sie tritt zwar auch bei der Verwertungsbefugnis zu Tage. Denn die Zwangsversteigerung darf nur zur Ausführung kommen, wenn das geringste Gebot erreicht ist, d. h. wenn ein Gebot in der Höhe abgegeben wird, daß vor allein die dem Anspruch des betreibenden Gläubigers vorhergehenden Rechte gedeckt werden (§§ 44. 83 Nr. 1 Z.V.G.). Sie bleiben grundsätzlich

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in altem Rang und Umfang bestehen, ohne von der Versteigerung be- rührt zu werden (§§ 44,1. 49,1. 52,1 Z.V.G.). Bei Ausübung der Surrogationsbefugnis zeigt sich aber vor allem deutlich, daß jedem Gläubiger nicht schlechthin ein Anspruch auf einen bestimmten Teil des Erlöses zusteht, sondern daß ihm dieser Anspruch nur zusteht, un- beschadet der Rechte der ihm vorgehenden Mitgläubiger. Wem eine Hypothek zusteht in Höhe von 10000 Jk. nach zwei anderen Hypotheken in Höhe von je 10000 Jk., kann nicht schlechthin seine Surrogations- befugnis in Höhe von 10000 Jk. ausüben. Er hat vielmehr Anspruch nur auf die dritten 10000 Jk., die aus dem Grundstück erzielt werden. Z.V.G. §8 10,1 Nr. 4. 11,1. 114. B.G.B. 88 879, 880. Objekt der Hypothek ist also stets das ganze Grundstück. Die Verwertungsbefugnis wird auch stets nur am ganzen Grundstück realisiert. Die Surrogationsbefugnis ist aber von vornherein beschränkt infolge des Sicheruugszwecks der Hypothek auf einen dem Umfang nach und infolge der absoluten Natur der Mitgläubigerrechte bezw. der Restbefugnisse des Eigentümers auf einen dem Rang nach fest- bestimmten Teil des Erlöses. Damit haben wir von der Entstehung der Hypothek aus dem Eigentmn und ihren wesentlichen aus dem Eigentum hergeleiteten Be- fugnissen ein Bild gewonnen. Eine Eigentümerhypothek entsteht nun in den meisten Fällen dadurch, daß der Hypothekengläubiger fortfällt. Diese Regel ist zwar nicht im Gesetz ausgesprochen. Der Gesetzgeber hat den mühevolleren Weg eingeschlagen, die einzelnen Fälle des Fort- falls eines Gläubigers aufzuzählen und im einzelnen Fall zu be- stimmen, daß eine Eigentümerhypothek entstehen soll. Die Fälle 88 1163,1 S. 2. 1168. 1170,1. Z.P.O. 88 868, 932 haben alle gemeinschaftlich, daß der Hypothekengläubiger als solcher fortfällt?) Es ist daher zu prüfen, welchen Einfluß der Wegfall eines Hypotheken- gläubigers auf den Inhalt der Hypothek hat, vor allem auf seine beiden wesentlichsten Befugnisse. Die Verwertungsbesugnis des Eigen- tümers war, solange der Hypothekengläubiger existierte, auflösend be- B) Der Hypothekengläubiger als solcher fällt auch im Falle der §8 1143, 1177,2 fort. Zur Förderung klarer Erkenntnis des Wesens der Eigentümer- hypothek ist dieser Fall aber nicht geeignet. Er ist nur eine Zweckmäßigkeits- vorschrift, um die Abtretung von Forderung und Hypothek zu erleichtern. Prot. III 723.

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dingt. Wenn der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht vertragsgemäß erfüllte, konnte der Eigentümer sie auf Betreiben des Gläubigers zu dessen Gunsten verlieren. Diese Gefahr ist für ihn nach Fortfall des Gläubigers beseitigt. Seine Verwertungsbefugnis ist jetzt von dieser Beschränkung entlastet. Die Surrogationsbefugnis war von vornherein scharf begrenzt. Nicht galt hier der alte Grundsatz: eoneursu parte« habent (1 § 3 D. 7,2). Die Teile entstehen nur durch das Zusammentreffen der Gläubiger; eigentlich kann jeder Gläubiger den Erlös ganz für sich beanspruchen. Die Teile sind vielmehr von vornherein ihrem Umfang nach begrenzt durch die Höhe der Forderung, ihrem Rang nach ge- fesselt auf den durch die Einigung des Eigentümers und Hypotheken- gläubigers ihnen von vornherein angewiesenen Platz. Wenn also ein Gläubiger fortfällt, so erleidet die Surrogationsbefugnis seiner Mit- gläubiger keine Veränderung. Sie darf keine Veränderung erleiden. Hierzu würde es an jedem rechtlichen und wirtschaftlichen Grunde fehlen. Die Surrogationsbefugnis fällt in gleichem Umfang und Rang, wie sie der Gläubiger gehabt hat, an den Eigentümer zurück. Revertit all proprietatem?) Das Recht auf den Erlös in der Zwangs- vollstreckung, das eigentlich dem Eigentümer zusteht, ivar zu bestimmten: Teil und Rang dem Gläubiger übertragen. Jetzt fällt es zu gleichem Teil und Rang an den Eigentümer zurück. Die Grundsätze des modernen Grundbuchrechts von der Rangordnung (B.G.B. §§ 879f.) und dem Schutze gutgläubiger Rechtserwerber (B.G.B. §§ 892. 1138) fordern, daß dieser teilweise Rückfall der Surrogationsbefugnis an den Eigentümer im Grundbuch verlautbart wird. Hierzu dient die Eigen- tümerhypothek. Sie ist also die zu bestimnttem Teil und Rang im Grundbuch verlautbarte Surrogationsbefugnis des Eigentümers. Dieses theoretische Ergebnis stimmt genau mit der gesetzlichen Regelung der Eigentümerhypothek überein. Dem Eigentümerhypothekar steht die Surrogationsbefugnis gerade so zu, wie sie der Gläubiger gehabt hat. Der Eigentümer hat in der Zwangsversteigerung Anspruch auf einen entsprechenden Teil des Erlöses in entsprechendem Rang.

®) Diesen sehr bezeichnenden Ausdruck gebraucht 3 § 2 D. 7,1 für die Endigung des Nießbrauchs. Die Römer sprechen hier auch von einer con- solidatio proprietatis, pr. § 2 J. 2,4; 78 § 2 D. 23, 2.

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Z.V.G. §§ 10,1 Nr. 4. 11,1. 114. B.G.B. 8 879. Ihm gebühren Zinsen während der Zwangsverwaltung. B.G.B. 8§ 1177,1. 1197, 2. Die Verwertungsbefugnis des Eigentümers ist aber durch den Fortfall des Gläubigers nur von einer bisherigen Beschränkung entlastet. Er kann sein Grundstück jetzt nutzen, ohne je fürchten zu müssen, diese Be- fugnis an den Hypothekengläubiger zu verlieren. Er kann sein Grundstück veräußern. Der Gläubiger kann ihm auch diese Befugnis nicht mehr nehmen. Daß ihm das Gesetz nicht die Hilfe der staatlichen Organe zur Verfügung stellt, ist selbstverständlich. Dazu fehlt es an jedem rechtspolizeilichen Interesse. Im Gegenteil würde eine entgegengesetzte Normierung gegen den wichtigen Prozeßgrundsatz verstoßen, daß die Zwangsvollstreckung stets zwei Parteien voraussetzt. Bor allem auch würde dem Eigentümer Mietern und Pächtern (Z.V.G. 8 67. B.G.B. 8 571) gegenüber, und auch gegen andere Hypothekengläubiger (Z.V.G. 8 91,1) leicht Veranlassung zur Schikane gegeben sein. Das Recht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, steht dem Eigentümer daher nicht zu. B.G.B. 88 1177,1. 1197,1. Die selbständige Verlautbarung im Grundbuch hat für den Eigen- tümer den großen rechtlichen und wirtschaftlichen Vorteil, daß die in der Eigentümerhypothek verkörperte Surrogationsbefugnis für ihn ein selbständiges Vermögensgut ist. Sie ist zu einem selbständigen Recht erstarkt. Er kann frei über sie verfügen. Sie unterliegt dem Zugriff seiner Gläubiger. Der Eigentümer kann sie auf Dritte übertragen. In ihrer Hand erstarkt sie dann unter Hinzutritt der Befugnis zur Voll- streckung zu einer echten Grundschuld oder unter dem weiteren Hinzutritt einer Forderung 7) zu einer Hypothek. Aus all dem ergibt sich, daß die Eigentümerhypothek trotz dieses gesetzlich sanktionierten Namens keine Hypothek ist. Das Gesetz bringt diesen theoretischen Grundsatz dadurch zum Ausdruck, daß es bestimmt, daß im Fall der Vereinigung von Eigentum und Hypothek in einer Person die Hypothek sich regelmäßig kraft Gesetzes in eine Grundschuld verwandelt. 8 1177,1. Der Grundschuld ist die Eigentümerhypothek am nächsten verwandt. Sie unterscheidet sich von ihr praktisch dadurch, daß 0 Das ist natürlich (8 1113,1) erforderlich, damit eine echte Gläubiger- Hypothek entsteht. K.G. bei Johow und Ring Bd. 25. A 299. Turnau- Förster zu 8 1163,10. Lediglich zur Erleichterung einer derartigen Rück- verwandlung in eine echte Hypothek dient 8 1177,2. Prot. Hl S. 723.

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dem echten Grundschuldgläubiger auch die Befugnis zur Vollstreckung zusteht. Theoretisch aber ist festzuhalten, daß die Eigentümerhypothek überhaupt kein begrenztes Recht an der eigenen Sache ist. Ein solches ist begrifflich ausgeschlossen. Denn das Eigentum ist die intensivste Herrschaft der Person über die Sache. Es enthält grundsätzlich alle Befugnisse, die eine Person hinsichtlich einer Sache nur haben kann. (B.G.B. § 903.) Die Eigentümerhypothek kann daher weder eine Hypothek noch eine echte Grundschuld sein. Ich halte es terminologisch daher für unbedenklich, sie als Eigentümerhypothek oder Eigentümer- grundschuld zu bezeichnen. Die Eigentümerhypothek bedeutet also keine Ausnahme von der akzessorischen Natur der Hypothek. Auch die moderne Hypothek hat diesen pfandrechtlichen Charaker nicht abgestreift, wie das Gesetzbuch mit feinem theoretischem Taktgefühl in § 1113,1 betont. Auch für das moderne Recht heißt es: Ohne Forderung keine Hypothek. Die Eigentümerhypothek ist also weder eine Grundschuld noch eine Hypothek, sondern nur die zu bestimmtem Teil und Rang im Grundbuch verlautbarte Surrogationsbefugnis des Eigentümers. II. Die bisherigen Ansichten über den rechtlichen Aufbau der Eigentümerhypothek. In folgendem will ich kurz zu den bisher über den rechtlichen Aufbau der Eigentümerhypothek aufgestellten Theorien Stellung nehmen. Planck zu § 889: 2. Fuchs S. 520: 4a lassen den Eigentümer als Eigentümerhypothekar in den Kreis der Realberechtigten eintreten. Er erwirbt ein begrenztes dingliches Recht an der eigenen Sache. Diese Ansicht widerspricht der im B.G.B. § 903 gesetzlich sanktionierten Auf- fassung vom Wesen des Eigentums als der intensivsten rechtlichen Macht der Person über die Sache. Es ist danach begrifflich ausgeschlossen, daß dem Eigentümer irgend welche nicht schon aus dem Eigentum herrührende Befugnisse im Bezug auf das Objekt seines Eigentums zustehen. Schon Jhering hatte im 10. Bande seiner Jahrbücher (S. 387 f. vor allem S. 456, 490) die Eigentümerhypothek als einen der Fälle be- zeichnet, in denen eine Sache für einen bestimmten Rechtszweck — im vorliegenden Fall die Sicherung der Forderung — gebunden wird, ohne daß die Person, zu deren Gunsten die Bindung eintritt, schon vor-

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Händen ist. Das Recht binde hier eine Sache nur Passiv, ohne daß die aktive Seite des Rechts, die einer Person durch das Recht ver- liehene Rechtstellung (S. 392), vorhanden wäre. Diesen Gedanken will aber Jhering selbst nur auf die Eigentümerhypothek angewandt wissen, wenn der Eigentümerhypothekar der einzige eingetragene Gläubiger ist. Denn nur in diesem Falle sei eine Klage undenkbar uub damit die Statuierung eines Rechts ausgeschlossen. (S. 456.) Diese Auffassung ist im modernen Recht für die von mir bisher behandelten Fälle, in denen die Eigentümerhypothek dadurch entstanden ist, daß die Person des Gläubigers nachträglich fortgefallen ist, auf jeden Fall nicht zutreffend. Denn die Eigentümerhypothek ist in diesen Fällen keineswegs nur der rechtlich gebundene Zustand einer Sache, der, an und für sich zwecklos, seiner eigentlichen Zweckbestimmung nur harrt. Sie ist in allen diesen Fällen, auch als einzige Hypothek, ein Recht mit dem Eigentümer als Subjekt. Der Eigentümer verlangt als Eigentümerhypothekar einen entsprechenden Teil des Erlöses der Zwangsvollstreckung. Dies kann er auch als einziger Hypothekengläubiger, wenn die Vollstreckung von irgend einem persönlichen Gläubiger oder einem anderen Realberechtigten betrieben wird. Und wenn er im Verteilungsverfahren nicht seinem Rechte gemäß berücksichtigt wird, dann setzt er im Wege der Klage sein Recht durch. Z.V.G. § 115,1. Z.P.O. §§ 878 f. Das Grundstück ist durch die Eigentümerhypothek nicht nur passiv gebunden. Auch die aktive Seite des Rechts im Jheringschen Sinne ist vorhanden. Der Eigentümer- hypothekar hat als solcher eine eigenartige rechtliche Stellung. Eine Konstruktion der Eigentümerhypothek, wie sie Jhering für das alte Recht aufgeführt hat, ist für das moderne Recht in den von mir bisher behandelten Fällen der Eigentümerhypothek auf jeden Fall ausgeschlossen. Sie scheitert schon an dem klaren Gesetzeswortlaut. Das Gesetz spricht es wiederholt ausdrücklich aus, daß die Hypothek „deni Eigentümer zusteht", daß der Eigentümer die Hypothek „erwirbt". So in allen drei Fällen des § 1163, ferner in §§ 1161,1. 1170,1.-1196,1. 1197,1. 2165,2. Z.P.O. § 868,1. Neben diesem klaren Gesetzeswortlaut ist eine verschiedene Behandlung der Eigentümerhypothek als einzige Hypothek und als eine von mehreren Belastungen nicht zulässig. Für uns ist die Eigentümerhypothek kein subjektloses Recht. Der Eigentümer ist ihr Subjekt. Umsomehr muß es verwundern, daß die IHeringsche Auffassung mannigfach auf die Eigentümerhypothek des modernen Rechts übertragen ist. Hachen-

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bürg (Vorträge, 2. Ausl., S. 523f.) geht noch über Jhering hinaus und bezeichnet jede Art Eigentümerhypothek als ein subjektloses Recht. Diese Ansicht beruht auf einem Mißverstehen der Jheringschen Meinung und scheitert schon an dem klaren Gesetzeswortlaut. Trotzdem sind manche ihm gefolgt. Über sie berichtet Bruck S. 122. Der Gedanke, daß die Eigentümerhypothek sich aus Befugnissen zusammensetzt, die aus dem Eigentum ausgeschieden und dem Eigen- tümer dann wieder zugefallen sind, ist m. W. zuerst von Ob er neck (Reichsgrundbuchrecht: S. 456. Gruchot Bd. 47: S. 306f.) verfochten. Er charakterisiert die Eigentümerhypothek als den „Ausfluß des Eigen- tumsrechts in der Richtung der Verwertungsbefugnis des durch die Hypothek repräsentierten und dem Eigentümer wieder zugefallenen Wert- teils" (a. a. O. 311). Die Eigentümerhypothek ist ihm also auch ein Stück Eigentum. Aber seine vielfach anerkannte — vgl. über seine Anhänger ihn selbst Gruchot Bd. 47: S. 312, Bruck S. 124f. — Wertparzellentheorie verführt ihn dazu, den Wert des Grundstücks als „juristischen Gegenstand des Hypothekenrechts" (S. 310) zu bezeichnen und von einem „Wertaneignungsrecht" des Hypothekengläubigers zu sprechen (S. 308). Diese Auffassung wird schon von Goldschmidt in dieser Zeitschrift Bd. 20: S. 32, Dernburg III § 208, Eck, Vor- träge: S. 309f. und neuesteus von Kindel: S. 77 mit Recht be- kämpft. Der Wert einer Sache ist kein Rechtsbegriff, sondern ein wirt- schaftlicher Begriff. Er hat rechtliche Bedeutung nur in einzelnen be- sonders gearteten Fällen. Rechtsobjekt kann er niemals sein. Dies ist nur die ganze Sache. B.G.B. §§ 90, 93. Es ist schon von anderer Seite darauf hingewiesen, daß, wenn der Wert des Grundstücks Objekt der Hypothek wäre, eine Belastung über den Wert hinaus die Hypothek nichtig machen würde. Für den Inhalt des Hypothekenrechts spielt der Wert des Grundstücks überhaupt keine Rolle, sondern nur der Erlös des Grundstücks in der Zwangsvollstreckung. Dieser ist aber auch keines- falls Objekt der Hypothek. - Der Gläubiger erhält nur ein Recht auf seinen Erwerb. Bruck steht in seiner umfangreichen Monographie „die Eigentümer- Hypothek" trotz seines Protestes auf S. 137 ganz auf Obernecks Schultern. Obernecks Ausführungen fügt er nur den Gedanken hinzu, daß Objekt der Eigentümerhypothek „ein ideeller Wertsteil" sei. (S. 134f.) Diese Auffassung ist schief. Sie verkennt nicht nur das Wesen der Rechts-

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objekte nach geltendem Recht, sondern auch den Begriff der ideellen Teilung. Daß ideelle Teilung mit dem Wert der Sache schlechterdings nichts zu tun hat, hatte bereits Wind scheid Anm. 10 zu § 142 seiner 7. Ausl, (im Gegensatz zu seinen früheren Auflagen) klargestellt. Ein durch ideelle Teilung entstandenes Rechtsobjekt kennt unser Gesetzbuch in den Fällen, in denen ein absolutes 8) Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht (§8 741 f.) Hier sind allerdings die nur in der Idee existierenden „Bruchteile" Objekte der einzelnen Teilrechte. Diese Teilrechte entstehen aus dem ganzen Recht dadurch, daß der Inhalt des ganzen Rechts, d. h. all die Befugnisse, die das ganze Recht seinem Subjekt gewährt, ge- teilt sind, sodaß das Teilrecht seinem Subjekt die gleichen Befugnisse gewährt, wie das ganze Recht seinem Subjekt nur in geringerem Um- fange. (Vgl. meine Dissertation (Halle 1900) über Teilbarkeit des Eigentums S. 12.) Die Anerkennung des ideellen Bruchteils als Objekt des Teilrechts bedeutet zweifellos eine Ausnahme von dem allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätze der 88 90, 93. Ausnahmen von diesem Grundsätze muß der Gesetzgeber aber ausdrücklich zulassen. Auch der kühnsten Theorie sind hier vom Gesetzgeber die Hände gebunden. Daß dieser Gedanke Brucks vom ideellen Wertsteil die theoretische Erkenntnis vom Wesen der Eigentümerhypothek und ihren praktischen Ausbau zum mindesten nicht fördert, beweisen seine eigenen Ausführungen. Denn sonst würde er nicht trotz seiner ideellen Wertparzellentheorie wiederholt einen „Grundstücksteil" als Objekt der Hypothek bezeichnen. (S. 123. 137/8.) Meiner Auffassung vom Wesen der Eigentümerhypothek kann nicht, wie es von Fuchs (S. 520) gegen Obernecks Wertparzellentheorie ge- schehen ist, der Grundsatz von der Pfandunteilbarkeit entgegengehalten werden. Oberneck (Gruchot Bd. 47: S. 309, 311) und Bruck (S. 139) wollen ihn für das moderne Recht nicht mehr anerkennen. Fuchs will ihn — theoretisch wenigstens — in vollem Umfang aufrechterhalten. Ich glaube, daß die richtige Ansicht die Mitte zwischen diesen beiden Extremen halten muß. Im Gemeinen Recht nahm die Wissenschaft auf Grund der alten Rechtsparömie von der indivisa pignoris causa (65 D. 21,2) an, daß das Pfandobjekt für den kleinsten Teil der Forderung 8) Denn die gemeinschaftliche Berechtigung und Verpflichtung auf Grund obligatorischer Rechte ist in §8 420f. erschöpfend geregelt. Auch pflegt der Ge- setzgeber terminologisch das absolute „Recht" von der „Forderung" stets sorg- fältig zu scheiden. Vgl. R.G. Bd. 57 S. 355 f.

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haftet, also solange haftet, bis die ganze Schuld bezahllist. (Windscheid § 226 Anm. 3. Wächter, A. f. ziv. Pr. Bd. 27: S. 189.) Dieser Grundsatz ist m. E. auch in das moderne Recht übergegangen. §§ 1170, 1150 des ersten Entwurfs sprachen ihn für Hypothek und Pfandrecht ausdrücklich aus. Die 2. Kommission strich diese Bestimmungen, da ein solcher theoretischer Grundsatz nicht in ein Gesetzbuch gehöre. (Prot. III: S. 450. 568.) Daß. der Grundsatz für Hypothek und Pfandrecht des Gesetzbuchs gilt, ergeben §§ 93. 1120. 1132,1. 1212. 1222. 1228,2. Grundsätzlich nur die ganze Sache mit allen ihren wesentlichen Bestand- teilen kann Gegenstand von Rechten sein. Bei der Gesamthypothek haftet jedes Grundstück für die ganze Forderung. Die Hypothek läßt die von ihr einmal ergriffenen Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile auch nach oer Trennung nicht los. Das Grundstück haftet für die Hypothek, bis der letzte Teil der Forderung bezahlt ist. Wegen des kleinsten Teiles der Forderung kann Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des ganzen Grundstücks betrieben werden. Soweit ist die Pfandunteilbarkeit auch jetzt noch vorhanden. Am Erlöse des versteigerten Grundstücks und an den Erträgnissen des zwangsverwalteten Grundstücks hat aber jeder Gläubiger Rechte nur zu einem bestimmten Teil und Rang un- beschadet der absoluten Rechte, die seinem Rechte am Erlöse Vorgehen. Zu diesen Rechten kann auch das Eigentum gehören. Die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse haben den Grundsatz von der Pfandunteil- barkeit insoweit eingeschränkt. Ob die Hypothek im modernen Recht ein akzessorisches Recht ist, ist sehr bestritten. Vgl. die umfassende Literatur bei Biermann, 2. Ausl., S. 301. Für die akzessorische Natur sind außer den dort genannten: Goldschmidt: S. 24, Kindel: S. 101, Eck: S. 277, Leonhard bei Eck: S. 293 Anm. 1, Kretzschmar, Grundbuchrecht: S. 227. Der Richtigkeit des Grundsatzes von der akzessorischen Natur widerspricht nicht, daß durch das moderne Recht das enge Band zwischen Hypothek und Forderung gelockert ist, wie die Vorschriften der §§ 1141,1. 1168. 1180 beweisen, und daß die Hypothek die Kraft, die sie aus der Ein- tragung im Grundbuch gewinnt, der Forderung mitteilt. (§ 1138.) Im modernen Recht gibt es aber keinen einzigen Fall, in dem die Hypothek ohne die Forderung besteht. Das vor allem ist entscheidend. Für die akzessorische Natur sprechen außer § 1113,1: §§ 1137, 1153, 1173.

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III. Die Höchstbetraghypothek als wichtigste Erscheinungsform der vorläufigen Eigentümerhypothek. Ich habe bisher nur die Fälle behandelt, in denen dem Eigen- tümer die Surrogationsbefugnis endgültig zufällt, in denen das Recht des Gläubigers bestanden hat und dann endgültig erloschen ist. Nur an diesen Fällen konnte ich eine klare Erkenntnis vom Wesen der Eigentümerhypothek gewinnen. Nur sie offenbaren das Geheimnis, da nur hier ein Ausscheiden der Verwertungsbefugnis und Surrogations- befugnis aus dem Eigentum und dann ein Rückfall dieser Befugnisse an den Eigentümer stattfindet. Durchdrungen von der akzessorischen Natur der Hypothek, läßt das Gesetz das Recht des Hypotheken- gläubigers mit der Forderung aber nicht nur untergehen, sondern auch entstehen. Die Hypothek steht dem Eigentümer zu, nicht nur, wenn das Recht des Gläubigers nicht mehr besteht, sondern auch, wenn es noch nicht besteht (B.G.B. § 1163 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2). Alle Hypotheken für künftige Forderungen sind daher Eigentümer- hypotheken. Dies ist bisher keineswegs allgemein anerkannt. Das Reichs- gericht (Bd. 51 S. 45) hat zwar auf Grund von § 1163,1 S. 1 dahin erkannt, daß die für eine künftige Forderung bestellte Hypothek bis zur Entstehung der Forderung Eigentümerhypothek ist. Derselben Ansicht sind Böhm im Recht 1901 S. 194, Oberneck, Gruchot Bd. 47 S. 330. Planck zu § 1163,3c. Eine besondere Art der Hypotheken für künftige Forderungen ist die Höchstbetraghypothek (B.G.B. § 1190). Für diese hat dagegen die Judikatur einstimmig angenommen, daß sie nicht Eigentümerhypothek ist, soweit der Gesamt- betrag der aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis entstandenen Forderungen den Höchstbetrag nicht erreicht. Es soll vielmehr die durch B.G.B. § 1177 begründete Verwandlung in eine Eigentümer- ' grundschuld erst eintreten, wenn endgültig feststeht, daß aus dem Rechts- verhältnis Forderungen nicht mehr entstehen können und wenn der Gesamtbetrag der Forderungen dann hinter dem Höchstbetrag zurück- bleibt. Bis dahin steht sie in voller Höhe dem eingetragenen Gläubiger zu?) Nur lvenige Schriftsteller vertreten die Ansicht, daß auch die

fl) R.G. Bd. 51 S. 115f., Bd. 55 S. 222 f., Bd. 56 S. 322f.; Jur.Wochenschr. 1902 Beil. S. 232; O.L.G. Jena im Recht 1901 S. 537; O.L.G. Celle R. d. O.L.G.

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Höchstbetraghypothek, soweit die entstandenen Forderungen den Höchst- betrag nicht erreichen, Eigentümerhypothek ist?") Warum behandelt die Judikatur die Höchstbetraghypothek anders als die sonstigen Hypo- theken für künftige Forderungen? Es sind dies lediglich Zweck- mäßigkeitsrücksichten. Das Oberlandesgericht Celle (R. d. O.L.G. Bd. 4 S. 74, 75) hebt dies besonders hervor: „Man würde, wenn das Gegenteil der Fall wäre, zu dem Ergebnis kommen, daß durch Zessionen des Eigentümers das Recht des Gläubigers vereitelt, und daß die zu seiner Sicherung bestimmte Hypothek wegverpfändet werden könnte, ehe überhaupt Leistungen erfolgt wären." Bei mehreren von den in An- merkung 9 angeführten Entscheidungen war gerade die Frage brennend geworden, ob ein Gläubiger des Grundstückseigentümers beliebig jeder- zeit den nicht valutierten Teil der Höchstbetraghypothek pfänden und dadurch dem Gläubiger die Sicherung für weitere Forderungen ent- ziehen könne. Eine überzeugende theoretische Begründung, warum das Schicksal der nicht valutierten Höchstbetraghypothek ein anderes ist als das der anderen Hypotheken für künftige Forderungen, kann ich in den Aus- führungen des Reichsgerichts und der sonstigen Judikatur nicht finden. Die praktischen Bedenken der Judikatur treffen auch auf die gewöhnlichen Hypotheken für künftige Forderungen zu. Auch hier erscheint es sehr bedenklich, daß ein Gläubiger des Eigentümers oder dieser selbst vor der Auszahlung der Forderungsvaluta dem Gläubiger die Sicherheit für diese rauben kann. Mir erscheint die verschiedene Behandlung der Höchstbetraghypothek und der sonstigen Hypotheken für künftige Forderungen aber auch theoretisch nicht gerechtfertigt. Auf jeden Fall entbehrt sie der gesetz- lichen Grundlage. Denn das Gesetzbuch, insbesondere § 1190, schreibt eine solche Sonderbehandlung nicht vor. Die Höchstbetraghypothek unterscheidet sich von anderen Hypotheken für künftige Forderungen nur dadurch, daß bei ihr die Feststellung der Forderung Vorbehalten wird. Die künftige Höhe der Forderung ist also von vornherein un- Bd. 4 S. 74f.; O.L.G. Dresden Z.f.f.G. 1902 S. 466f.; K.G. Bd. 27 A. S. 129; Dernburg, 1. Auch, III § 242,8; Reinhardt im Recht 1902 S. 33; Turnau-Förster zu § 1190,8; Leonhard bei Eck S. 287 Amn. 1; Kretzschmar Z.f.f.G. 4 S. 198; Jaeckel das. S. 207, 284. 10) Endemann II § 131; Planck zu § 1190,4a; Kindel S. 104f.

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gewiß, während sie bei den sonstigen Hypotheken für künftige Forde- rungen wenigstens nach der Ansicht von Gläubiger und Besteller gewiß ist. Es ist aber durchaus möglich, daß auch bei diesen die Forderung in der eingetragenen Höhe nicht zur Entstehung gelangt. Der Umstand, daß bei der Höchstbetraghypothek die Feststellung der Forderung Vor- behalten ist, rechtfertigt nicht, eine im Gesetz nicht begründete Ausnahme von der pfandrechtlichen Natur der Hypothek zu machen. Das Recht des Gläubigers, diese Feststellung zu verlangen, kann doch keinesfalls, wie das Reichsgericht (Bd. 51 S. 118) anzunehmen scheint, die Forderung ersetzen. Dies Recht kann — um mich bildlich auszudrücken — nicht das vacuum ausfüllen, das die Eigentümerhypothek im Grund- buch darstellt. Dieses vacuum kann nur Von den Vorgesehenen Forde- rungen ausgefüllt werden und so zu einer echten Hypothek erstarken. Ich halte daran fest, daß alle Hypotheken für künftige Forderungen, auch die Höchstbetraghypothek, soweit sie nicht Valutiert ist, Eigentümer- hypotheken sind. Mit Recht wird man gegen dies theoretische Ergebnis einwenden: Das führt ja zu ganz unerträglichen Konsequenzen, wenn dem Hypothekengläubiger beliebig durch den Eigentümer oder dessen Gläubiger die versprochene Sicherheit durch Abtretung oder Pfändung entzogen werden könnte. Es wäre schlecht bestellt um meine theoretische Auf- fassung, wenn sie zu praktisch so unbrauchbaren Resultaten führte. Eine solche Theorie würde besser gar nicht aufgestellt. An folgendem Beispiel will ich mein theoretisches Ergebnis auf seine praktische Brauchbarkeit hin prüfen. Der Bauunternehmer B. hat dem Bankier A. für alle Ver- bindlichkeiten, die aus dem Geschäftsverkehr mit einander für A. gegen B. in Zukunft entstehen werden, an seinem Grundstück eine Höchst- betraghypothek von 10000 bestellt. In den ersten Monaten nach der Eintragung entstehen keinerlei derartige Verbindlichkeiten. Wie ist die Rechtslage in dieser Zeit zu beurteilen? Nach meiner Ansicht stehen die 10000 J&. in voller Höhe B. als Eigentümerhypothek zu. Dies ist aber keine Eigentümerhypothek in dem oben behandelten Sinne. Es ist vielmehr scharf zu scheiden die endgültige von der vor- läufigen Eigentümerhypothek. Ich nenne die Eigentümerhypothek, die dem Eigentümer nur vorläufig bis zur Entstehung der Forderung (§ 1163 Abs. 1 S. 1) oder der Übergabe des Briefes (§ 1163,2)

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zusteht, vorläufige Eigentümerhypothek im Gegensatz zu den oben be- handelten Fällen der Eigentümerhypothek, in denen der Rechtserwerb des Eigentümers ein endgültiger ist. Diese vorläufigen Eigentümer- hypotheken sind inhaltlich sehr verschieden von den oben behandelten endgültigen. Bei der vorläufigen Eigentümerhypothek tritt uns das interessante Phänomen entgegen, daß ein in der Entstehung begriffenes Recht be- reits vor der Vollendung seines gesetzlichen Tatbestandes Wirkungen äußert?') Der gesetzliche Tatbestand, der die Buchhypothek erzeugt, setzt sich aus drei Strukturelementen zusammen: Einigung, Eintragung (§ 873) und Vorhandensein einer Forderung (§ 1113). In: vor- liegenden Beispiel sind erst zwei dieser Strukturelemente vorhanden: Einigung und Eintragung. Diese erzeugen die vorläufige Eigentümer- hypothek. Dem wichtigsten Erfordernis bei der Begründung dinglicher Rechte, der Publizität, ist durch die Eintragung genügt. Jedermann

") Jhering hat in seinem geistvollen Aufsatz: „Passive Wirkungen der Rechte" in seinen Jahrbüchern Bd. 10 S. 387 f. die Fälle zusammengestellt, in denen dies interessante Phänomen im alten Recht in die Erscheinung tritt. Für das moderne Recht kommen neben der vorläufigen Eigentümerhypothek unter anderen in Betracht: die anderen akzessorischen Rechte zur Sicherung künftiger Forderungen (B.G.B- §8 765,2. 1205,2), sowie die sehr aktuelle Streitfrage über Abtretung und Pfändung künftiger Forderungen. Die Schwebezeit vor Eintritt der Bedingung (B.G.B. 88 160s., hierher gehört auch 8 1229). Recht- schutz künftiger und bedingter Ansprüche (Z.P.O. 88 257—259, B.G.B 8 1716). Der Rangvorbehalt (B.G.B. 8 881). Die Vormerkung (B.G.B. 8 883). Das dingliche Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht (B.G.B. 8 1098,2. A.B.G.B. 29 § 5,2). Sämtliche Fälle vorläufiger Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Mangel der Genehmigung eines Dritten (B.G.B. 88 108, 177, 458, 1396, 1418, 1829). Das Recht des Nacherben während bestehender Vorerbschaft (B.G.B. 88 2100f.). Alle Fälle, in denen der nasciturus oder nondum conceptus als Träger von Rechten fingiert wird (B.G.B. 88 831, 844,2. 1912, 1913,1923,2. 2044,2. 2109, 2163, 2148, 2210, für Stiftungen vgl. 8 83). Ferner die Konvaleszenz von Ver- fügungen über fremde Gegenstände (8185,2). Die Fälle privilegierter Okkupations- rechte (B.G.B. 88 928,958,2.) Die Gebundenheit des Antragenden an den Antrag (8 145). Die ganze Lehre von der culpa in contrahendo. Die Aushändigung der Anweisungsurkunde (B.G.B. 88 783, 792). Das aufschiebend bedingte Ver- mächtnis (B.G.B. 88 2177—2179). Auch in 88 498, 499 wirft das obligatorische Wiederkaufsrecht seine Schatten voraus. In allen diesen Fällen handelt es sich um ein ius nasciturum, das bereits in seinem Entwicklungsstadium gewisse Rechtswirkungen äußert.

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kann jetzt erkennen, daß die Surrogationsbefugnis zu bestimmtem Teil und Rang und die bedingte Verwertungsbefugnis aus dem Eigentum ausgeschieden werden soll. Neben das körperliche Moment der Ein- tragung tritt das geistige der Einigung. Denn eine Rechtswirkung kann nur eintreten, wenn sie auf Grund gesetzlicher Ermächtigung von einer Person gewollt ist (Begründung durch Rechtsgeschäft), oder wenn sie unmittelbar vom Gesetz gewollt ist, ohne daß zum rechtserzeugenden Tatbestand der Wille eines Rechtssubjekts gehört (Begründung durch Gesetz).") Diesem allgemeinen Grundsatz der Entstehung von Rechten und dem speziell sachenrechtlichen Grundsatz der Publizität ist also genügt. Die wichtigsten Strukturelemente zur Entstehung eines ding- lichen Rechts sind gegeben. Mit Recht konnte der Gesetzgeber daher unserer Hypothek, sobald diese beiden Tatbestandsmerkmale vorliegen, schon vor der Vollendung ihres gesetzlichen Tatbestandes gewisse Wirkungen beilegen. Welches sind nun diese Wirkungen? Welches ist der Inhalt unserer vorläufigen Eigentümerhypothek? Wenn wir, da wir augenscheinlich vor einem ganz eigenartigen Phänomen stehen, Umschau halten nach einer ähnlichen Erscheinung tm Rechtsgebiet, so drängt sich unwillkürlich die Analogie der Schwebezeit vor Eintritt der Suspensivbedingllng auf (B.G.B. § 160,1). Gesetzt den Fall, auf Grund eines Gutsüberlassungsvertrages ist zu Gunsten ") Unrichtig ist daher der von Dernburg (III 8 220) zuerst aufgestellte, von Fuchs (S. 52Of.) sehr eingehend begründete verführerische Gedanke, daß eine Eigentumerhypothek auch zur. Entstehung gelangt, wenn die Einigung aus irgend einem Grunde nichtig ist. Hier fehlt das rechtsgefchäftliche Willenselement. An den Tatbestand der bloßen Eintragung knüpft aber das Gesetz die Wirkungen einer Eigentümerhypothek nicht an. Die Eintragung allein ist noch nicht das Stadium des werdenden Rechts, das Rechtswirkungen erzeugen soll. Das hätte der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmen müssen. Erst Einigung und Eintragung zusammen sollen nach dem im Gesetz unzweifelhaft zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers die Wirkungen der vorläufigen Eigentümerhypothek er- zeugen. Denn 8 1163,1 S. 1 scheidet nur das Tatbestandsmerkmal des Vor- handenseins einer Forderung aus dem die Hypothek erzeugenden Tatbestände aus. Die anderen Merkmale: Einigung und Eintragung müssen also vorhanden sein. A. M. Goldschmidt S. 29f.; Kindel S. 1O2f.; Oberneck, Reichs- grundbuchrecht S. 457f., Gruchot Bd. 47 S. 320f.; Herold Z.f.f.G. Bd. 4 S. 699 und die sonstige bei Biermann zu 8 1163,6 angegebene Literatur. Zu- stimmend Biermann a. a. O., Planck zu 8 1163,2. Prot. III 603 f.; Hachen- burg S. 530; Eck S. 298s.; R.d.O.L.G. Bd. 5 S. 10; K.G. Bd. 27 A. S. 128.

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der Schwester des Übernehmers eine Buchhypothek eingetragen für den Fall, daß sie eheliche Abkömmlinge bekommt. Die Forderung der Schwester gegen den Bruder besteht sofort auf Grund des Überlassungsvertrages als eines Vertrages zu Gunsten Dritter. Sie ist sofort zu verzinsen. Die sofort eingetragene Hypothek soll aber erst wirksam werden, wenn sie eheliche Abkömmlinge hat. Die Rechtslage ist bei dieser bedingten Hypothek eine ganz ähnliche wie in unserem Fall. In beiden Fällen fehlt nur ein Strukturelement zur Vollendung des rechtserzeugenden Tatbestandes der Hypothek: bei unserer vorläufigen Eigentüinerhypothek das Entstehen einer Forderung, bei der bedingten Hypothek die Geburt eines Abkömmlings. Beides sind zukünftige ungewisse Umstände. Das Entstehen der Forderung ist vom Gesetz, die Geburt eines Abkömmlings durch gesetzlich ermächtigten Parteiwillen zum Tatbestandsmerkmal der Hypothek gemacht. Die Hypothek gelangt als echtes Gläubigerrecht erst zu voller Kraft in dem einen Fall mit der Entstehung der Forderung, in dem andern Fall mit der Geburt eines Abkömmlings. Die Schwebe- zeit der Hypothek, die uns in unserer vorläufigen Eigentümerhypothek entgegentritt, ganz nach Analogie der Schwebezeit vor Eintritt der auf- schiebenden Bedingung zu behandeln, erscheint daher unbedenklich.^) Insbesondere kann §161 B.G.B. zum Schutze von A. verwendet werden. B. hat gewissermaßen unter einer aufschiebenden Bedingung über seine Surrogationsbefugnis verfügt. Die Hypothek soll, sobald und soweit Forderungen aus der Geschäftsverbindung für A. entstehen, an A. fallen. Weitere Verfügungen des B. über seine vorläufige Eigentümerhypothek sind daher, sobald Forderungen aus der Geschäftsverbindung zur Ent- stehung gelangen, insoweit unwirksam, als sie den Erwerb der Hypothek zu vollem Recht durch A. vereiteln oder beeinträchtigen würden. Den rechtsgeschäftlichen Verfügungen stehen Verfügungen im Wege der Zwangs- vollstreckung gleich, § 161,1 S. 2. Die vorläufige Eigentümerhypothek des B. kann daher nur unbeschadet der Rechte des A. abgetreten und gepfändet werden. Bei meiner Auffassung ist also A. gegenüber B. keinesfalls schutzlos. Vielmehr schützt die analoge Anwendung von § 161 ihn gegen jede schädigende Verfügung während Bestehens der vorläufigen ") Herold Z.f.f.G. Bd. 4 S. 696/7 will § 161 unmittelbar auf die Höchst- betraghypothek anwenden. Hierbei übersieht er, daß eine Bedingung durch Partei- willen dem Tatbestand eines Rechtsgeschäfts eingefügt wird. In unserem Falle ist aber das Entstehen der Forderung ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal.

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Eigentümerhypothek. Er ist gerade so geschüP, als ob er eine» obli- gatorischen Anspruch auf Erwerb der Hypothek hätte, z. B. auf Grund eines besonderen Verpfändungsvertrages und dieser durch Vormerkung gesichert wäre. Diese verschafft dem obligatorischen Anspruch absolute Wirkung. Sie bewirkt, daß rechtsgeschäftliche Verfügungen und Voll- streckungsverfügungen insoweit unwirksam sind, als sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden. B.G.B. § 883. Schon in obigen Ausführungen ist der Gedanke enthalten, daß durch die Eintragung unserer Hypothek auch A. ein Recht erlangt hat. B. ist in der Verfügung über seine vorläusige Eigentümerhypothek zu Gunsten des A. beschränkt. Das Korrelat zu biefeni minus im Rechte des B. ist ein Recht des A. Dies Recht ist das absolute Recht auf Erwerb der Hypothek zu vollem Recht. A. hat während der Schwebe- zeit gerade wie der unter aufschiebender Bedingung Berechtigte eine Anwartschaft auf Erwerb der Hypothek. Diese Anwartschaft ist ihm durch die Einigung mit B. und Eintragung der Hypothek im Grundbuch eingeräumt. Sie ist daher ein absolutes gegen jedermann wirkendes Recht. Sie ist vererblich und übertragbar wie die Anwartschaft des aufschiebend bedingt Berechtigten. Aber auch B. hat eine Anwartschaft auf Erwerb der Eigentümer- hypothek als einer endgültigen. Dieser Erwerb ist durch das Nicht- entstehen von Forderungen aus der Geschäftsverbindung gewissermaßen aufschiebend bedingt. Denn sobald endgültig die Höhe der Gesamt- forderungen des A. aus der Geschäftsverbindung feststeht, hat B., soweit die Gesamtforderungen 10000 Mk. nicht erreichen, eine endgültige Eigen- tümerhypothek erworben. Während der Schwebezeit, d. h. bis zu dieser endgültigen Feststellung, besteht also auch für B. eine Anwartschaft. Dürfen diese Anwartschaften des A. und B. aber als Rechte be- zeichnet werden? Sie ließen sich theoretisch wohl im Jheringschen Sinne als passive Gebundenheiten einer Sache ohne die aktive Seite des Rechtes (f. oben) konstruieren. Nach geltendem Recht scheint mir dies jedoch bedenklich. Denn nahverwaudt diesen Anwartschaften ist die Anwartschaft des Nacherben. Alle diese Anwartschaften sind absolute Rechte auf Rechtserwerb. Auch für den Racherben entsteht bis zum Nacherbfall eine Schwebezeit, in der sein Recht ganz ähnlich wie die Anwartschaft des bedingt Berechtigten durch § 161 durch Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 16

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B.G.B. § 2113 geschützt ist. Diese Anwartschaft des Nacherben äußert sich insofern auch vornehmlich in einer passiven Gebundenheit der Nachlaßgegenstände. Trotzdem spricht das Gesetzbuch wiederholt von einem „Recht des Nacherben", §§ 2108,2. 2110. 2113. 2115. 2127. 2128,2. G.B.O. § 52. Allerdings kann der Nacherbe auf Grund dieses seines Rechtes schon vor dem Nacherbfall gewisse An- sprüche geltend machen. Er kann Auskunft und Sicherheitsleistung ver- langen, §§ 2127/8. Ähnlich begründet die Schwebezeit vor Eintritt der Bedingung für den, zu dessen Nachteil sie eintritt, die Ver- pflichtung, den Eintritt der Bedingung nicht wider Treu und Glauben zu verhindern, ferner das von der Bedingung abhängige Recht nicht schuldhaft zu vereiteln oder zu beeinträchtigen (§ 160). Diesen Ver- pflichtungen entsprechen Rechte dessen, zu dessen Vorteil die Bedingung eintritt. Dies Recht ist im ersteren Fall allerdings nicht durch eine Klage, sondern sehr viel einfacher durch die Fiktion des § 162 ge- schützt. Im zweiten Fall erzeugt das Recht erst nach Eintritt der Bedingung einen Schadenersatzanspruch. Ob aber nicht oonäitiono pendente bereits zum Schutze der Anwartschaft als eines absoluten Rechts — dies ist sie, sofern sie auf Erwerb eines absoluten Rechts gerichtet ist — die Unterlassungsklage eingreift, wäre zum mindesten ernstlich zu erwägen. In § 160 spricht das Gesetz ausdrücklich davon, daß jemand „unter einer aufschiebenden Bedingung berechtigt ist". Be- rechtigt ist er also schon eonäitione pendente. Er ist Subjekt der An- wartschaft, die er durch das bedingt abgeschlossene Rechtsgeschäft zunächst erworben hat. Diese Anwartschaft gewährt wie die Anwartschaft des Nacherben ihrem Subjekt eine besondere Rechtsstellung. Ihr fehlt nach der unserem Gesetzbuch zu Grunde liegenden Konstruktion die aktive Seite des Rechts nicht. Auch die Anwartschaften des A. und B. verleihen ihren Sub- jekten eine eigenartige Rechtstellung. Dies beweist allein schon die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen von § 256 Z.P.O. gegenein- ander oder gegen andere am Grundstück Berechtigte Klage auf Fest- stellung ihrer Anwartschaft zu erheben. Die Anwartschaft ist auf jeden Fall ein Rechtsverhältnis, in dem A. und B. zum Grundstück stehen. Die Feststellungsklage ist ja die den Rechtsverhältnissen eigentümliche Rechtschutzform. Steht nun aber A. und B. auch ein rechtlich ge- schütztes Leistungsbegehren zur Seite?

Die vorläufige Eigentümerhypothek.

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Steht insbesondere B. als vorläufigem Eigentümerhypothekar die Surrogationsbefugnis zu bestimmtem Teil und Rang zu? Kann er einen entsprechenden Teil des Erlöses in der Zwangsversteigerung und Zinsen in der von einem anderen betriebenen Zwangsverwaltung ver- langen? Von letzterem kann wohl bestimmt keine Rede sein. Denn selbst der Höchstbetragshypothekengläubiger zu vollem Recht kann als solcher keine Zinsen verlangen, da diese nach § 1190,2 in den Höchst- betrag mit einzurechnen sind. Wie aber, wenn während der Schwebe- zeit — d. h. also bevor Forderungen in Höhe von 10000 Ji. für A. aus der Geschäftsverbindung entstanden sind — das Grundstück des B. versteigert wird? Praktisch wird die Schwebezeit ja meist mindestens bis zum Verteilungstermin beendet sein. Denn wenn das Grundstück des B. erst einmal zur Versteigerung kommt, wird A. seine Geschäftsverbindung oder welches seine Beziehungen zu B. immer ge- wesen sind, bis zum Verteilungsterrnin meist endgültig regeln, damit ihm dann sein Liquidat ausgezahlt werden kann. Aber notwendig ist dies keinesfalls. Wenn er die Geschäftsverbindung nicht abbrechen will, oder die endgültige Feststellung der Forderung bis zum Verteilungs- termin nicht erfolgen kann, dann besteht eben die Schwebezeit fort. Unsere Hypothek bleibt denn auch im Versteigerungsverfahren mindestens zum Teil vorläufige Eigentümerhypothek. Sollte sie durch den Zu- schlag am Grundstück erlöschen, so besteht sie am Erlöse weiter. Dieser würde nach Z.V.G. § 126 in Höhe von 10000 Ji. zu hinterlegen und im Verteilungsplan festzustellen sein, daß diese in Höhe seiner end- gültig sestgestellten Forderung an A., im übrigen an B. fallen. Denn zunächst steht nicht fest, wieviel von diesem Betrage später einmal A. und wieviel B. gebührt. Der Berechtigte ist für diesen Betrag also zunächst unbekannt. Ebenso würde es sein, wenn B. als vorläufiger Eigentümerhypothekar je Zinsen verlangen könnte. Denn in seiner Eigenschaft als vorläufiger Eigentümerhypothekar kann er eine be- ftiinmte Summe auch hier nicht liquidieren. Die einzelnen Zins- beträge für die 10000 Ji. wären zu hinterlegen und im Verteilungs- plan eine entsprechende Bestimmung zu treffen. § 1197,2 findet also auf die vorläufige Eigentümerhypothek keine Anwendung. Die Surro- gationsbefugnis zu bestimmtem Teil und Rang steht also B. als vor- läufigem Eigentümerhypothekar nicht zu. Der Anwartschaft des B. 16*

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fehlt also dieses rechtlich geschützte Leistungsbegehren, das dem end- gültigen Eigentümerhypothekar zusteht. Die Anwartschaft des B. kann aber andere Ansprüche sehr wohl erzeugen. Man denke an den Fall, daß unsere Hypothek vom Grund- buchrichter irrtümlich nicht als Höchstbetraghypothek, sondern als ge- wöhnliche Buchhypothek zur Sicherung einer Forderung von 10000 JL eingetragen ist und A. dann diese Unrichtigkeit des Grundbuchs benutzt und bevor irgend welche Forderungen für ihn aus der Geschäfts- verbindung entstanden sind, die Hypothek als echte Gläubigerhypothek abtritt. B.G.B. §§ 892, 1138 schützen dann den gutgläubigen Er- werber. B. verliert seine vorläufige Eigentümerhypothek. Es unter- liegt keinem Zweifel, daß B. von A. Schadenersatz begehren kann. Aus welche Gesetzesbestimmung gründet sich der Ersatzanspruch des B.? B.G.B. § 276 ist nur anwendbar, wenn ein obligatorischer Vertrag des Inhalts vorliegt, daß A. sich B. verpflichtet hat, diese Hypothek zur Sicherung von Forderungen aus der Geschäftsverbindung dienen zu lassen oder sich verpflichtet hat, sie nicht abzutreten. Um B.G.B. § 826 anwenden zu können, müßte man feststellen, daß A. gegen die guten Sitten gehandelt hat. Ohne jede Hilfskonstruktion ergibt aber B.G.B. § 823,1 in jedem Fall die Ersatzpflicht des A. Die vor- läufige Eigentümerhypothek oder mit andern Worten die Anwartschaft des B. auf Erwerb dieser Eigentümerhypothek als einer endgültigen hat A. schuldhaft verletzt. § 823,1 schützt die aus absoluten Rechten zusammengesetzte Rechtsphäre einer Person. Zu dieser Rechtsphäre absoluter Rechte gehört auch die vorläufige Eigentümerhypothek. Die genannte Anwartschaft bildet allein den Inhalt der vorläufigen Eigen- tümerhypothek. Das Gesetz legt dieser Anwartschaft den stolzen Namen einer Eigentümerhypothek bei und bezeichnet ausdrücklich den Eigen- tümer als ihr Subjekt (§ 1163 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2). Da dürfen wir nicht zweifeln, daß es dieser Anwartschaft, der es den Namen eines absoluten Rechts beilegt, auch den Schutz eines solchen gewährt. Also erzeugt auch die Anwartschaft des A. ein rechtlich geschütztes Leistungsbegehren. Die vorläufige Eigentümerhypothek ist nach der unserem Gesetzbuch zu Grunde liegenden Konstruktion nicht nur eine passive Gebundenheit des Grundstücks. Sie ist ein vollwertiges, wenn auch sehr eigenartiges, absolutes Recht auf Rechtserwerb. Und was der Anwartschaft des B. billig ist, kann für die An-

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Wartschaft des A., die der des B. genau gleichwertig und gleichartig ist, nur recht sein. Das Gesetz bietet zwar keinen direkten Anhalt für ihre theoretische Konstruktion. Da es aber die Anwartschaft des Nach- erben, des bedingt Berechtigten und des Eigentümers B. als ein Recht gelten läßt, müssen wir die Anwartschaft des A. auch als ein solches gelten lassen. Meine theoretische Auffassung schützt also A. gerade so, wie ihn die Judikatur geschützt wissen will. Er hat ein materielles Recht auf Erwerb der Hypothek. Aber auch das formelle Recht schützt ihn hin- reichend. Im Grundbuch ist eingetragen: Sicherungshypothek zum Höchstbetrage von 10000 Ji. für den Bankier A. für die aus dem beiderseitigen Geschäftsverkehr für A. gegen B. in Zukunft entstehenden Forderungen. Diese Eintragung bringt die wirkliche Rechtslage nicht genau zum Ausdruck. A. dürfte nicht als Gläubiger im Grundbuch stehen. Für ihn dürfte nur eine Verfügungsbeschränkung in Bezug auf die vorläusige Eigentümerhypothek des B. eingetragen sein. Die Eintragung müßte zunächst, genau genommen, etwa lauten: 10000 Jt>. vorläufige Eigentümerhypothek für B. beschränkt durch die Anwartschaft des A. auf Erwerb der Hypothek, sobald und soweit Forderungen aus dem beiderseitigen Geschäftsverkehr für A. gegen B. entstehen werden. Aber welcher noch so gewissenhafte Grundbuchrichter würde eine Höchst- betraghypothek je so eintragen? Das ist auch keinesfalls erforderlich. Denn die ungenaue Eintragung kann weder B. noch — wie weiter unten näher darzulegen ist — auch A. je schädlich sein. Lautet sie doch fast so, als ob A. Hypothekengläubiger zu vollem Recht wäre. Zwar kann das niemals als Grundbuchinhalt gelten, was bei un- richtiger rechtlicher Beurteilung einer Eintragung sich aus dem Grund- buch zu ergeben scheint. Sondern nur das ist Grundbuchinhalt, was bei juristisch zutreffender Auslegung im Grundbuch steht. Aber im vor- liegenden Fall könnte sogar eine solche fehlerhafte Auslegung des Grundbuchs A. nicht schädlich sein. Denn für ihn ist anscheinend weit mehr als eine Verfügungsbeschränkung des B. eingetragen. Für ihn ist scheinbar ein Gläubigerrecht eingetragen. Dieses Gläubigerrecht würde für B. einen Verfügungsausschluß bedeuten. Eine Beeinträchtigung der Anwartschaft des A. durch den gutgläubigen Erwerb Dritter (B.G.B. tz 892) ist, auch wenn die irrtümliche Grundbuchauslegung erheblich wäre, ausgeschlossen. Denn der Buchinhalt ist selbst bei

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irrtümlicher Auslegung nicht „zu Gunsten" der Erwerber, sondern zu ihren Ungunsten. § 892 kann aber gar nicht in Frage kommen, da das Grundbuch nicht unrichtig, sondern nur ungenau ist. (Vgl. darüber unten S. 247.) Unbedenklich kann B. unbeschadet der Rechte des A. über seine vorläufige Eigentümerhypothek verfügen. Praktisch wird das weniger wichtig sein, als die infolgedessen für seine Gläubiger gegebene Mög- lichkeit, seine vorläufige Eigentülnerhypothek zu pfänden. Pfändung und Abtretung der vorläufigen Eigentümerhypothek würden unwirksam werden, sobald und soweit Forderungen des A. später zur Entstehung gelangen. Sie bleiben wirksam nur, soweit bei der endgültigen Fest- stellung der Forderung deren Höhe den Höchstbetrag nicht erreicht. Es wird durch Abtretung und Pfändung eben nur die Anwartschaft auf Erwerb der Hypothek als einer endgültigen beschränkt durch die An- wartschaft des A. übertragen. Die Pfändung und Überweisung erfolgt genau wie die einer gewöhnlichen Grundschuld. Das Gesetz will die Eigentümerhypothek eben in allen Stücken als Grundschuld behandelt wissen. Dies ist der Zweck von § 1177,1. Daß die Abtretung einer Eigentümer- hypothek nach den Vorschriften von B.G.B. §§ 1192,1. 1154 vor sich geht, hat m. W. bisher noch niemand bestritten. Wenn die Abtretung der Eigentümerhypothek nach Grundschuldvorschriften vor sich geht, so muß es auch die Pfändung und Überweisung, die doch eine Abtretung durch Richterspruch ist. Die Pfändung und Über- weisung erfolgt daher nach Z.P.O. §§ 857,6. 830. 837.") Daß B. vor der Abtretung oder Pfändung als Eigentümerhypothekar gemäß G.B.O. § 40,1 eingetragen wird, ist nicht erforderlich, sofern er nur in der ersten Abteilung als Eigentümer steht. Denn unsere Hypothek steht ihm in seiner Eigenschaft als Grundstückseigentümer zu. Sie ist die dem Eigentümer als solchem zustehende Anwartschaft auf Erwerb der Hypothek als einer endgültigen. Das Recht des Eigentümers wird

") Zustimmend Biermann zu 8 1163,7 und jetzt auch R.G. Bd. 55 S. 378f., Bd. 56 S. 13,184f. Nach Turnau-Förster zu 8 1163,11. O.L.G. Celle R.d.O.L.G. Bd. 4 S. 75 erfolgt die Pfändung nach Z.P.O. 8 «57,2 durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Eigentümer.

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durch die Abtretung der vorläufigen Eigentümerhypothek betroffen. Als solcher ist B. in der ersten Abteilung eingetragen.^) Um die Rechtslage umfassend zu würdigen, ist noch zu betonen, daß auch A. unbeschadet der Rechte des B. über seine Anwartschaft verfügen kann. Diese Anwartschaft ist ein ganz besonders geartetes, im Grundbuch Verlautbartes Recht. Seine Übertragung erfolgt daher nach allgemeinen Vorschriften durch Einigung und Eintragung (B.G.B. § 873). Das Gesetzbuch unterstellt diese Anwartschaft nicht Grund- schuldvorschriften. Ihre Pfändung erfolgt daher auch nach allgemeinen Regeln durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an A. ohne Ein- tragung in das Grundbuch (Z.P.O. 8 867,2). Aus meinen obigen Ausführungen geht schon hervor, daß ein Dritter, der sich die Rechte des A. abtreten läßt, die Hypothek niemals zu vollem Recht, sondern auch nur eine Anwartschaft, wie sie A. gehabt hat, erwerben kann. Denn B.G.B. § 892 schützt ihn nicht. Das Grundbuch ist nur ungenau, nicht unrichtig. Denn wenn es bei oberflächlicher Betrachtung der Ein- tragung auch so aussieht, als ob A. als Hypothekengläubiger zu vollem Recht eingetragen wäre, so ist durch die Klausel: „zum Höchstbetrage von 10000 für die aus dem beiderseitigen Geschäftsverkehr für A. gegen B. in Zukunft entstehenden Forderungen" die wirkliche Rechtslage doch so deutlich bezeichnet, wie es für ihr Verständnis durch einen Rechtskundigen erforderlich ist. Das ist entscheidend. Für den Rechts- kundigen darf es bei dieser Eintragung nicht zweifelhaft sein, daß B. bis zur Entstehung von Forderungen aus der Geschäftsverbindung Eigentümerhypothekar ist und A. bis dahin nur eine Anwartschaft auf Erwerb der Hypothek zu vollem Recht hat. Daß der Rechtsnachfolger des A. als Laie vielleicht den Inhalt des Grundbuchs so auslegt, er wäre Hypothekengläubiger zu vollem Recht, er könne das Grundstück nun sofort unter den Hammer bringen, ist unerheblich. Dieser orioi iurm kann ihn nicht günstiger stellen. Der Inhalt des Grundbuchs muß juristisch verstanden werden. Nur auf die Rechtslage kann der Rechtsnachfolger nach § 892 sich berufen, die bei juristisch zutreffender Auslegung sich aus dem Grundbuch ergibt. Der Inhalt des Grund-

") Zustimmend Oberneck in Gruchot Bd. 47 S. 312. Vgl. auch die dort angegebene Judikatur. Ferner Bruck S. 219f., Biermann zu 8 1177,1.

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buchs stimmt also mit der wirklichen Rechtslage überein. Dritte können von A. daher nur seine Anwartschaft erwerben. Ohne irgend welche praktischen Unzuträglichkeiten kann daher mein Ergebnis aufrecht erhalten werden. Auch die Höchstbetraghypothek ist, soweit Forderungen aus dem zu sichernden Rechts- verhältnis jeweils nicht entstanden sind, Eigentümerhypothek. Dies ist aber eine ganz besonders geartete Eigentümer- hypothek ohne Surrogationsbesugnis. Sie verleiht ihrem Subjekt nur eine Anwartschaft auf Erwerb einer endgültigen Eigentümerhypothek. Der Hypothekengläubiger erwirbt schon während der Schwebezeit eine Anwartschaft auf Erwerb der Hypothek zu vollem Recht. IV. Die anderen Arien der vorläufigen Eigentümerhypothek. Der rechtliche Aufbau der anderen Hypotheken für künftige Forde- rungen ist der gleiche wie der der Höchstbetraghypothek. Während es bei den Höchstbetraghypotheken von vornherein ungewiß ist, ob Forde- rungen in der eingetragenen Höhe zur Entstehung gelangen werden, nehmen die Parteien hier als sicher an, daß die Forderung in voller Höhe entstehen werde. Sie braucht aber keinesfalls in voller Höhe oder auch nur teilweise zur Entstehung zu gelangen. Der Darlehns- versprecher braucht ja nur z. B. die Auszahlung des Darlehens ganz oder teilweise zu verweigern. Auf jeden Fall entsteht auch bei den anderen Hypotheken für künftige Forderungen zunächst für den Eigen- tümer eine Hypothek, deren Inhalt die Anwartschaft aus Erwerb dieser Hypothek als einer endgültigen Eigentümerhypothek ist. In der Ver- fügung über diese Anwartschaft ist er beschränkt durch die Anwartschaft des Hypothekengläubigers. Sobald und soweit die Forderung entsteht, verliert der Eigentümer sein Recht und der Gläubiger erwirbt die Hypochek zu vollem Recht. Genau so wie der Aufbau der Hypotheken für künftige Forde- rungen ist die Konstruktion der Briefhypothek, bevor der Brief dem Gläubiger vom Grundstückseigentümer übergeben ift.16) Daß die Hypothek bis zu diesem Zeitpunkt Eigentümerhypothek ist, bestimmt

™) Das übersieht Herold S. 698.

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§ 1163,2 ausdrücklich. Sie ist aber ebenfalls keine Eigentümerhypothek im gewöhnlichen Sinne. Auch sie ist nur eine vorläufige Eigentümer- hypothek. Auch hier tritt uns das interessante Phänomen entgegen, daß ein in der Entstehung begriffenes Recht schon vor der Vollendung seines gesetzlichen Tatbestandes Wirkungen äußert. Das Gesetz läßt das echte Gläubigerrecht bei der Briefhypothek durch Einigung, Ein- tragung (§ 873), Vorhandensein einer Forderung (§ 1113,1) und Über- gabe des Briefes (§ 1117) entstehen. Daß bei der Briefhypothek neben den Erfordernissen des Entstehens einer Buchhypothek noch die Über- gabe des Briefes gefordert wird, hängt mit der wirtschaftlichen Be- stimmung der Briefhypothek, den Wert des Grundstücks zu mobilisieren, auf das engste zusammen. Der Brief hat die Natur eines Wertpapiers. Also läßt das Gesetz folgerichtig das in ihm verkörperte Recht regel- mäßig erst mit der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger ent- stehen. Das Strukturelement der Übergabe des Briefes ist wesentlich daher nur für die Entstehung der Briefhypothek als solcher. Einigung und Eintragung können also auch hier die gleichen Wirkungen äußern aus den gleichen oben (S. 238f.) erörterten Gründen wie bei der Buch- hypothek. Solange deshalb eines der beiden Strukturelemente: Vor- handensein der Forderung und Übergabe des Briefes oder beide noch fehlen, ist nur eine vorläufige Eigentümerhypothek vorhanden. Die Wirkungen von Einigung und Eintragung sind auch hier Begründung zweier Anwartschaften: für den Eigentümer auf Erwerb der Hypothek als einer endgültigen Eigentümerhypothek, für den Gläubiger auf Erwerb der Hypothek zu vollem Recht. Der Grund der Entstehung der Eigentümerhypothek ist in beiden Fällen der gleiche: Vorhandensein der gleichen für die Begründung eines dinglichen Rechts wesentlichen Strukturelemente der in der Ent- stehung begriffenen Hypothek und Fehlen weiterer für die Entstehung des Gläubigerrechts wesentlicher Strukturelemente. Daß die Brief- hypothek vor Übergabe des Briefes analog der Hypothek für eine künftige Forderung zu behandeln ist, ergibt schon die Gleichheit dieses Grundes. Der analogen Anwendung von § 161 B.G.B. stehen Be- denken wohl auf keinen Fall entgegen. Denn auch die Einigung bei der Briefhypothek äußert infolge des eigenartigen Tatbestandes, den das Gesetz für ihre Entstehung fordert, Wirkungen genau wie ein be- dingtes Rechtsgeschäft. Erst wenn die Forderung vorhanden und der

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Brief übergeben ist, hat die Einigung nebst der Eintragung nach dem Willen des Gesetzgebers die Wirkung, daß die Hypothek für den Gläubiger begründet wird. Gerade wie der Eintritt der Bedingung auf Grund des Willens der Besteller der Hypothek bewirkt, daß Einigung und Eintragung das zunächst bedingte Recht erzeugen. § 161 kann daher auch hier unbedenklich analog angewandt werden. Der Eigentümer kann daher über seine Eigentümerbriefhypothek auch nur unbeschadet des Rechts des Gläubigers verfügen. Alle Verfügungen, die er bis zur Übergabe des Briefes trifft, sind von diesem Augenblick an insoweit unwirksam, als sie den Rechtserwerb des Gläubigers ver- eiteln oder beeinträchtigen würden. Läßt also ein Gläubiger des Eigen- tümers die vorläusige Eigentümerhypothek pfänden, oder tritt der Eigen- tümer sie ab, so wird das Recht des Rechtsnachfolgers des Eigentümers mit der Übergabe des Briefes an den Gläubiger unwirksam. Für den Gläubiger entsteht bereits durch die Einigung und Eintragung eine Anwartschaft, über die er frei verfügen kann, natürlich aber auch nur unbeschadet des Rechts des Eigentümers auf Erwerb der Hypothek als einer endgültigen Eigentümerhypothek. Er kann seine Anwartschaft ab- treten. Seine Gläubiger können sie pfänden. Sobald aber feststeht, daß der Brief vom Eigentümer dem Berechtigten nicht übergeben werden wird, hat die vorläufige Eigentümerhypothek sich in eine endgültige ver- wandelt. Dem Rechtsnachfolger des Gläubigers stehen keine Rechte zu. Formell verfügt der Eigentümer unter Vorlegung des Brieses an das Grundbuchamt: Brief- und Buchinhalt sind in diesem Fall genau wie bei der Höchstbetraghypothek nur ungenau, nicht unrichtig. Denn für den Rechtskundigen besteht, wenn der Eigentümer den Brief dem Gläubiger noch nicht übergeben hat, kein Zweifel, daß die Hypothek nicht Hypothek zu vollem Recht mit dem eingetragenen Gläubiger als Subjekt ist, sondern daß sie nur vorläufige Eigentümerhypothek ist. Die Abtretung erfolgt nach §§ 1177,1. 1192,1. 1154,1 und 2 durch schriftliche Abtretungserklärung und Übergabe oder Eintragung und Über- gabe des Briefes. Die Pfändung erfolgt durch Zustellung des Pfändungs- befchlusfes und Übergabe des Briefes (Z.P.O. §§ 857,6. 830). Der Gläubiger überträgt seine Anwartschaft durch Einigung und Eintragung, § 873 B.G.B. Die Pfändung der Anwartschaft erfolgt durch Zu- stellung des Pfändungsbeschlusses an den Gläubiger (Z.P.O. § 857,2).

Die vorläufige Eigentümerhypothek.

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V. Das Schicksal der vorläufigen Eigentümerhypothek bei Ver- äußerung des Grundstücks. Um die Lehre von der vorläufigen Eigentümerhypothek zu erschöpfen und gleichzeitig die Richtigkeit meiner Auffassung vom Wesen der Eigen- tümerhypothek zu prüfen, will ich die sehr aktuelle Streitfrage über das Schicksal der vorläufigen Eigentümerhypothek bei Veräußerung des Grundstücks noch erörtern?7) Ich will zu diesem Zweck in dem von mir (oben S. 237) erörterten Beispiel annehmen, daß B. sein Grund- stück, bevor noch irgend welche Forderungen aus der Geschäftsverbindung für A. entstanden sind, an 0. veräußert. Daß bei dieser Veräußerung die vorläufige Eigentümerhypothek durch besonderes Rechtsgeschäft von B. auf C. übertragen werden kann, ist unbedenklich. Wie ist es aber, wenn die Parteien in der Annahme, A. sei Hypothekengläubiger zu vollem Recht, über die Hypothek gar keine Vereinbarung treffen? Die vorläufige Eigentümerhypothek ist die Anwartschaft des Eigen- tümers auf Erwerb einer endgültigen Eigentümerhypothek. Sie ist ein Recht, das dem Eigentümer als solchem zusteht, also — könnte man leicht schließen — wechselt sie ihr Rechtsubjekt notwendig, wenn der Eigentümer wechselt. Denn wenn B. und C. sich einig gewesen sind, daß das Eigentum an diesem Grundstück von B. auf C. über- gehen soll, so sind sie sich einig gewesen, daß alle Rechte, die B. in seiner Eigenschaft als Eigentümer gehabt hat, von B. auf C. über- gehen sollen. Zu diesen Rechten gehört auch die vorläufige Eigen- tümerhypothek. Für diese Ansicht könnte man bei oberflächlicher Prüfung im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze finden. „Vereinigt sich die Hypothek mit dem Eigentum in einer Person", heißt es im B.G.B. §§ 1177,1, 1178,1. B.G.B. § 96 bestimmt: „Rechte, die mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden sind, gelten als Bestandteile des Grund- stücks." Die Eigentümerhypothek ist nach §§ 1177/8 mit dem Eigentum 17) Die herrschende Meinung läßt die Hypothek dem Veräußerer des Grundstücks. Biermann zu 8 1163,1; Bruck S. 176, 220, 222f.; Fuchs S. 525; Planck zu 88 1113,5, 1163,3ck; Oberneck in Gruchot Bd. 47 S. 330f.; Turnau-Förster zu 8 1163,6; R.G. Bd. 51 S. 399 und vor allem Bd. 55 S. 220f. und Jur. Wochenschr. 1903 Beilage S. 105; Eck S. 307; Herold S. 702. A. M. Reinhardt im Recht 1902 S. 31; Böhm im Recht 1901 S. 194f.; Kretzschmar Z. f.f.G. Bd. 4 S. 195, gegen ihn Jäckel das. S. 281.

252

Hans Hirsch.

„vereinigt". Den gleichen Gedanken drückt § 96 durch das Wort „ver- bunden" aus. Also ist die Eigentümer-Hypothek Bestandteil des Grund- stücks. Folglich erstreckt sich die Auflassung auch auf sie. 0. erwirbt sie ip80 iure durch die Auflassung und Eintragung. Bei der Auslegung des Gesetzes ist aber dessen wirklicher Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Wer sich so an den Wortlaut des Gesetzes klammern würde, übersieht folgendes. § 96 handelt von den sogenannten subjektiv ding- lichen Rechten, d. h. solchen dinglichen Rechten, welche derart untrennbar mit dem Eigentum an einem Grundstücke verbunden sind, daß sie nur dem jeweiligen Eigentümer dieses Grundstücks zustehen. Das Gesetzbuch konnte sie daher mit Recht als Bestandteile des Grundstücks behandeln. Denn sie teilen infolge ihrer untrennbaren Verbindung mit dem Grundstück alle seine rechtlichen Schicksale. Das Eigentum am herrschenden Grund- stück verleiht dem Eigentümer Befugnisse nicht nur am eigenen Grundstück, sondern auch an einem fremden Grundstück. Durch gesetzlich zulässiges Rechtsgeschäft ist hier der Inhalt des Eigentums über die ihm seiner Natur nach innewohnenden Befugnisse hinaus durch Befugnisse an fremder Sache erweitert. Diese rechtsgeschäftliche Erweiterung ist aber nur zulässig, soweit es das Gesetz ausdrücklich gestattet. Es ist ein allgemeiner sachen- rechtlicher Grundsatz, daß, wie nur eine bestimmte Sache Objekt eines dinglichen Rechtes sein kann (Grundsatz der Spezialität, B.G.B. § 90 und die Kopfparagraphen der einzelnen dinglichen Rechte), so kann auch nur eine bestimmte Person deren Subjekt sein. Dieser Grundsatz kommt dadurch zum Ausdruck, daß das Gesetz nur in ganz bestimmten Fällen gestattet, daß Subjekt eines dinglichen Rechtes nicht eine bestimmte Person ist, sondern daß es durch das Eigentum eines bestimmten Grundstücks bezeichnet wird. So heißt es bei der Grunddienstbarkeit (§ 1018), dem Vorkaufsrecht (§ 1094,2) und der Reallast (§§ 1105,2. 913,1. 914,3. 916) ausdrücklich, daß sie „zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks" bestellt werden können. Andere subjektiv dingliche Rechte kennt das Reichsrecht nicht. Auf andere durch Reichsrecht geschaffene Rechte ist § 96 daher nicht anwendbar. Daß die Eigentümerhypothek ein solches subjektiv dingliches Recht nicht sein kann, ergeben meine Ausführungen (oben I) deutlich. Denn

Die vorläufige Eigentümerhypothek.

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dort hatten wir gerade erkannt, daß durch die Eigentümerhypothek der Eigentümer nicht etwas seinem Recht Fremdes hinzugewinnt, daß die Eigentümerhypothek für ihn nicht Befugnisse begründet, die das Eigen- tum nicht enthält. Die endgültige Eigentümerhypothek macht vielmehr eine im Eigentum begründete Befugnis, die Surrogationsbefugnis, im Grundbuch nur besonders offenkundig. Die vorläufige Eigentümer- hypothek begründet für den Eigentümer eine Anwartschaft auf Erwerb dieser Befugnis. Auch ist die Bindung beider Arten von Eigentümerhypotheken an das Eigentum gerade nicht untrennbar, was m. E. notwendig zum Wesen eines subjektiv dinglichen Rechts gehört.") Im Gegenteil haben wir gesehen, daß auch die vorläufige Eigentümerhypothek ein dem Eigentümer zur freien Verfügung stehendes Vermögensgut ist. Sie hat durch die Eintragung im Grundbuch Existenz als ein selbständiges Recht erworben, wie die freie Verfügungsbefugnis des Eigentümers und damit die Zugriffsmöglichkeit jedes Dritten beweist. Jeder Gläubiger des Eigentümers kann die Eigentümerhypothek pfänden, was er be- züglich der nicht im Grundbuch besonders verlautbarten Befugnisse des Eigentümers zweifellos nicht kann. Die Natur der Eigentümerhypothek als ein selbständiges Recht gründet sich auf die Eintragung im Grundbuch. Denn hierdurch wird der für die Begründung eines selbständigen dinglichen Rechts erforder- lichen Publizität Genüge geleistet. Die Abtrennung einzelner Be- fugnisse aus dem Eigentum und ihre Übertragung auf andere Personen kann nach dem im modernen Sachenrecht fast allmächtigen, in der absoluten Natur der dinglichen Rechte tief begründeten Publizitäts- prinzip nur in der Weise geschehen, daß die Abtrennung der Befugnisse vom Eigentum und die Übertragung auf andere Dritten erkennbar ") Für Grunddienstbarkeiten gehört es zum Inhalt des Rechts, daß sie dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zustehen (8 1018). §§ 1103,1. 1110 verbinden die sogenannten subjektiv dinglichen Vorkaufrechte und Reallasten untrennbar mit dem Eigentum am herrschenden Grundstück. Die subjektiv dinglichen Rechte nach Reichsrecht sind dies also alle. Die untrennbare Ver- bindung mit dem Eigentum am herrschenden Grundstück gehört zweifellos zum Wesen dieser Rechte und beruht auf ihrem Zweck, den Inhalt des Eigentums eines bestimmten Grundstücks über den Kreis der Befugnisse, die an sich aus dem Eigentum entspringen, zu erweitern. Zustimmend Endemann I 8 Anm. 11, Predari S. 13.

254 Hans Hirsch, Haftung der Eigentümerhypothek. wird. Diese Erkennbarkeit wird bei beweglichen Sachen durch die Über- gabe der Sache (B.G.B. §§ 929, 1032, 1205), bei Grundstücken durch die Eintragung in das Grundbuch (§ 873,1) erzielt. Diesem wichtigen Erfordernisse der Publizität ist für die Eigentümerhypothek durch die Eintragung Genüge geleistet. Sie ist also durch die Eintragung zu einem selbständigen Recht erstarkt. Sie folgt nicht ipso iure den rechtlichen Schicksalen des Eigentums. Sind sich also B. und C. einig gewesen, daß das Eigentum an dem belasteten Grundstück von B. auf C. übergehen soll, so erstreckt sich diese Einigung und damit dieser Übergang nur auf alle die un- selbständigen Befugnisse, die B. auf Grund seines Eigentums gehabt hat. Die Anwartschaft des B. auf Erwerb der Surrogationsbefugnis zu bestimmtem Teil und Rang hat aber durch die Eintragung die Natur eines selbständigen Rechtes am Grundstück. Die vorläufige Eigentümerhypothek folgt daher nicht ipso iure dem Eigentum, sondern bleibt bei B. Das dem B. nach der Veräußerung zustehende Recht kann nun aber nicht mehr Eigentümerhypothek genannt werden. Durch § 1177,1 wird man dazu geführt, es als eine Grundschuld zu bezeichnen. Dies ist aber nicht eine echte Grundschuld, mit Vollstreckungs- und Surro- gationsbefugnis ausgestattet. B. behält nur seine Anwartschaft auf Erwerb eines endgültigen Rechtes. Auch seine Grundschuld wird man besser als eine vorläufige Grundschuld bezeichnen. Sie gewährt ihm keine andere Rechtstellung, als ihm sein Recht als vorläufiger Eigen- tümerhypothekar gewährt hat. Die Rechtslage ist eine ganz ähnliche, als wenn er seine vorläufige Eigentümerhypothek abgetreten hätte oder sie ihm gepfändet wäre. Nicht der Eigentümer hat in diesen Fällen die Anwartschaft aus Erwerb des endgültigen Rechts, sondern ein Dritter. Der Name des Rechts muß sich in diesen Fällen natürlich ändern. Denn das vorläufige Recht steht nicht mehr dem Eigentümer zu. Der Inhalt des Rechts bleibt aber der gleiche. Während jedoch B. früher nur die Aussicht hatte, eine endgültige Eigentümerhypothek ohne die Voll- streckungsbefugnis zu erwerben, hat er jetzt die Aussicht, eine echte Grundschuld mit dieser Befugnis zu gewinnen.

Abstimmung und Ausschlag Tecklenburg, Dr. iur. Adolf

15.

Abstimmung und Ausschlag. Berichtigung, Ergänzung; Erweiterung in Rücksicht auf die Verhältniswahl. (Vgl. Bd. XXIII S. 360-408.) Von Or. jur. Xdolf Tecklenburg in Zürich.

I. Von mathematischer Seite werde ich darauf aufmerksam gemacht, daß man unter „Unendlich" (<») nicht einen bestimmten Zahlwert be- greift, sondern eine „Veränderliche", die größer wird, als jede noch so große angebbare Zahl. Auf Grund dieser Definition ist „Unendlich" plus (oder minus) oder mal (oder durch) einer unendlichen Größe immer wieder un- endlich groß. Infolgedessen kann die von mir benutzte Formel, die sich auf den SO I 9 -4- minim Ausdruck-55- bezieht (S. 382, Bd. XXIII dieser Zeitschr.) unter Umständen zu falschen Schlüssen führen. Es ist daher zweck- mäßiger, den von mir schon ohnedies nebenher gebrauchten Ausdruck */2 -s- minim allein zu gebrauchen. Als Symbol könnte man nach Art der Mathematiker für dieses minim einen der kleinen Buchstaben des griechischen Alphabets, etwa d benützen, doch wollen wir jedenfalls in dieser bloß ergänzenden Ab- handlung den einmal gebrauchten Ausdruck „minim" beibehalten. Unsere juristischen Ausführungen werden durch die vorbezeichnete Korrektur in keiner Weise beeinträchtigt. II. Erst nach dem Erscheinen der Abhandlung wurde ich durch die Verhandlungen im Bayrischen Landtag, Ende Februar 1904, auf

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Adolf Tecklenburg.

die Verhältniswahl aufmerksam. Während die absolute und relative Mehrheit kaum in der Literatur besprochen wurden, bot sich dem staunenden Auge über die Verhältniswahl eine überreiche Literatur?) In dieser war bereits zutreffend hervorgehoben, daß die absolute Majorität nur das letzte Glied einer Kette von Wahlgestaltungen bilde?) So konnte es auch leicht eintreten, daß Proportionalwahlschriftsteller auf die absolute Mehrheit zu sprechen kamen, wie z. B. Klöti (S. 239). Mit voller Exaktheit hat er bereits, was auch wir als Resultat für die eigentlich absolute Mehrheit fanden, ausgesprochen: „Wir müssen . .. . mit der Grenze um eine Idee über die Hälfte der Stimmen hinaufrücken." Bei ihm wie bei anderen* 2 3 4) ist nun bereits das Bedürfnis nach einer anschaulichen, einer mathematischen Bezeichnung der absoluten Mehrheit oder, wie man nach schweizerischem Vorbild besser sagen wird, des Hälftenmehrs eingetreten. Daß man dabei dazu gelangt ist, von einer Anzahl von „der Hälfte -f~ 1" Stimmen, die erforderlich sind, einen Sitz zu verschaffen, zu reden, ist unhaltbar und erfährt die er- forderliche Korrektur durch unsere Abhandlung in „die Hälfte -f- minim." (S. 381 ff.). III. Unsere Lehre von der Mehrheit zu x/a + minim ist mit entsprechender Modifikation auch auf das Gebiet der Verhältniswahl zu übertragen. DroopH — den wir zum Nachweis der Parallele herausgreifen wollen — stellt die Stimmenzahl, die jeder haben müsse, um gewählt h Verzeichnis bei Klöti in der Zeitschrift für schweizerische Statistik 190t S. 308f. dazu Gageur, Reform des Wahlrechts 1893, neuestens Cameau, la representation proportioneile en Belgique (Paris 1901); Bonnefoy, la representation proportionelle (Paris 1902); Siller, Grundlagen und Ziele der Verhältniswahl 1903; Kaufmann, Das Proportionalrecht des Kantons Solothurn 1903 mit Beilage 1904. 2) Hagenbach-Bischoff, Proportionalvertretung (Basel 1888) S. 10; Klöti S. 242. *) Klöti S. 239; Schollenberger, Grundriß des Staats- und Ver- waltungsrechts I S. 102; umständlicher und doch unrichtig Klebs in der Zeit- schrift für Rechtsgeschichte rom. Abt. Bd. 12 S. 227. 4) On the political and social effects of different methods of electing representatives (London 1869) S. 3 (Sonderabdruck aus Read March 10, 1869, S. 469 ff).

Abstimmung und Ausschlag.

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zu sein, in folgender Weise fest: Er dividiert die Gesamtzahl der ab- gegebenen gültigen Stimmen durch die um 1 vermehrte Zahl der Ver- treter. Würde man diese Zahl als Wahlzahl annehmen, so wäre es nröglich, daß sich ein Vertreter mehr, als die zulässige Zahl der Ver- treter beträgt, ergäbe. Droop führt als Beispiel an, daß 4000 Wähler gültige Stimmen abgegeben haben und 3 Sitze zu besetzen sind. Er erhöht hier den erhaltenen Quotienten, d. i. = 1000 auf 1001. Das ist die größte vorkommende Erhöhung; wo sich Bruchteile ergeben, geschieht sie immer nur bis zur nächsten ganzen Zahl. Die hervorgehobene Verlegenheit läßt sich schon dadurch beseitigen, daß man den bezeichneten Quotienten nur um ein Minimum erhöht; jede stärkere Erhöhung ist Willkür und darum ist es nicht befremdlich, wenn sie zu unnötigen Weitläufigkeiten führt?) Wir haben in unserer Abhandlung indessen gezeigt, daß für Wahlen die eben herangezogene Mehrheit von 7a + minim untauglich ist. Das Gleiche gilt auch für die Verhältniswahl. Das erkennt man sofort, 5) Ein Beispiel hierfür bietet der folgende Fall, den wir dem Listen- konkurrenzverfahren, bei welchem nicht auf einen einzelnen Kandidaten — hinter welchem indessen noch andere Kandidaten, jedoch nur zum Zwecke der eventuellen Stimmenübertragung genannt sein können (sog. uninominales System mit Stimmenübertragung von Andrä und Hare) —, sondern regelmäßig auf Partei- listen die Stimmen abgegeben und jeder Liste soviel Kandidaten zugeteilt werden, als die Wahlzahl in der auf jede Liste gefallenen Stimmensumme enthalten ist. Liste Li hat 2837, L2 1891 und Ls 945 Stimmen. Die Anzahl der Vertreter beträgt 5. Man erhält aus -J-= —g— ----- 945 V2 durch Aufrundung als Droopsche Wahl- zahl 946. Die Zuteilung an die Listen vollzieht sich wie folgt: Liste Li 2837 :946 -- 2, Rest 945 „ L* 1891:946 = 1, „ 945 „ Ls 945:946 = 0, „ 945. Wollte man nun die noch zu vergebenden 2 Sitze nach den höchsten Resten verteilen (Klöti S. 276), so ergibt sich schon in diesem Fall eine Verlegenheit, die sich bei Gestaltung der Wahlzahl nach Analogie die Mehrheit zu 7* + minim vermeiden ließe durch Erhöhung von 945 '/* bloß um ein Minimum; denn dann wäre: Liste Ll 2837 : (9457a + minim) ---- 3, Rest 7a — 3 minim „ La 1891: (9457r + minim) = 2, „ 1—2 minim „ Lj 945 : (9457* + minim) = 0, „ 945. Archiv für bürgerliche, Recht. XXV. Band.

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Adolf Tecklenburg.

wenn man annimmt, daß in dem Dro opschen Beispielsfall die Stimmen sich auf 4 Kandidaten zu gerade je 1000 verteilt hätten. Hier führt weder die Droopsche Wahlzahl für sich, noch mit unserer Korrektur zum Ziele. Nach beiden wäre kein einziger Kandidat gewählt. Eine solche negative Entscheidung ist aber unmöglich. Nach Analogie der von uns dargestellten einfachen absoluten Stimmengleichheit ist auch bei der Verhältniswahl der vorhin beschriebene Quotient rein ohne jede Veränderung als Wahlzahl anzunehmen. Dann liegt in dem Beispielsfalle eine positive Entscheidung durch die Abstimmung vor und zwar ganz dieselbe, wie wenn bei Majoritätswahl zwei Kandidaten die absolute Stimmengleichheit erlangt haben. Allerdings versagt hier die Stimmenentscheidung: wir haben hier das Erfordernis der gesetz- lichen Normierung eines Kriteriums für den Ausschlag — ein von der Stimmenentscheidung verschiedenes Nechtsinstitut — nachgewiesen (S. 364ff.), der Ausschlag ist auch auf dem Gebiete der Ver- hältniswahl unentbehrlich. IV. Wir waren in unserer Abhandlung im Anschluß an die Methode bei Strafgerichten, die Stimmen für die höchste Strafe zu der zweit- höchsten und so fort zuzuzählen, bis die nach § 198 GVG. erforder- liche absolute Mehrheit erreicht ist, zu der Konstruktion dieser Methode als einer Eventualstimmgebung gelangt (S. 399). Und diese still- schweigende Eventualstimmgebung hatte uns zu dem Versuche geführt, für Wahlen eine bewußte Eventualstimmgebung zu erproben. Unser einziges Erstaunen war nur, daß bis dahin zu diesem unendlich einfachen Gedanken noch niemand gekommen sein sollte! In.der so spärlichen Literatur der Majoritätswahl freilich findet er sich nicht. Gern aber erkennen wir die Priorität des dänischen Ministers Andrä und Thomas Ha res an, die beide unabhängig von einander sind. Ersterer ist der Urheber des dänischen Gesetzes vom 2. Oktober 1855, das mit einer auch von Hare erst nachträglich beseitigten Unvollkommenheit, die unten hervorgehoben wird, dasselbe Verfahren wie das Hare'sche aufweist. In seiner klassischen Schrift „The election of representatives“6) hat Hare dasselbe Verfahren bereits im Jahre 1859 aufgestellt, es allerdings nur zur Ermöglichung der Verhältniswahl verwertet. Die von uns gezeigte Eventualstimmgebung ist mit der Hareschen rein identisch

«) 1. Aufl., 1859; 4. Aufl., London 1873.

Abstimmung und Ausschlag.

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und wir haben unserer Darstellung nichts hinzuzufügen. Nur das bleibt hervorzuheben, daß die unverkennbar der Verbesserung bedürftige Seite des Zufallsmoments7) bei der Behandlung derjenigen Eventual- stimmen, die auf Primärstimmen für einen Kandidaten folgen, der mehr als die Wahlzahl an Stimmen erreicht hat, bei der Majoritätswahl darum nicht zur Geltung kommt, weil ja hier, sobald ein Kandidat allein an Primärstimmen die absolute Stimmengleichheit erlangt hat, sofort die ganze Wahl entschieden und beendet ist. Gleich ist weiter die von uns geschilderte Verbindung der Alter- nativenbeschränkung 8) mit der Eventualstimmgebung mit dem von Hare in der 4. Auflage seines Werkes9) angegebenen Verfahren. Nur begnügt sich Hare für die Restmandate mit relativer Stimmen- mehrheit (comparative majority). Wir hingegen stellen unter allen Umständen absolute Mehrheit her dadurch, daß wir den Wählern ge- statten, so viele Namen weniger einen auf den Wahlzettel zu schreiben, als Kandidaten aufgestellt sind. Soweit natürlich ein Wähler von diesem Rechte nicht vollständig Gebrauch machen würde, würde, sobald eine von ihm unausgefüllte Eventualstelle in Betracht käme, seine Stimme auch für die Festsetzung der Gesamtstimmsumme, von der das absolute Mehr berechnet wird, ebensowenig in Betracht kommen, wie das schon heute geschieht, wenn ein Wähler überhaupt nicht stimmt. Bei Abfassung der früheren Abhandlung glaubten wir noch, die Listenwahl für etwas neues haltend, mit Rücksicht darauf das von uns vorgeschlagene Verfahren zur Beseitigung der Stichwahlen nicht mit Erfolg empfehlen zu können, da wir den Einwand befürchteten, es sei durch die Listenwahl eine zu hohe Anforderung an die Intelligenz der Wähler gestellt und zu große Achtsamkeit und Umständlichkeit bei der Ermittelung des Resultats erforderlich. Allein wir haben zu unserem

7) Vgl. darüber Bernatzik, System der Proportionalwahl in Schmollers Jahrbuch XVII. Jahrg. S. 403. 8) S. 376 ff. — Die korrekte Alternativenbeschränkung, jedoch in Ver- bindung mit „Handmehr", ist geltendes Recht für die Landsgemeinden Uri, Ob- und Nidwalden, Glarus, Appenzell J.-Rh.; Ryffel, Die schweizerischen Landsgemeinden 1903 S. 316. 9) S. 187ff. Früher hatte Hare die Restmandate allein nach relativer Mehrheit der Primärstimmen, also ohne Berücksichtigung der Eventualstimmen verteilt.

17*

360

Adolf Tecklenburg.

Zweck nur ein Listenverfahren in seiner allereinfachsten Gestalt nötig. Und in der Schweiz kennt man es offenbar schon längst vor der Ent- wicklung der Proportionalwahl bei dem in Deutschland wenig geläusigen Hälftenmehr-Listenverfahren in Mehrerwahlkreisen; 10) in Belgien wird dem Wähler bereits zugemutet, auf zweifache Listen abzustimmen.") Wir tragen jetzt kein Bedenken mehr, da es sich nur um eine solche Änderung handelt, deren materielle Einwirkung auf das Wahl- resultat nur in einer unleugbaren Berichtigung gegenüber dem des herrschenden Stichwahlverfahrens besteht (vgl. Bd. 23 S. 391) und die also in der Hauptsache nur formeller Natur ist, den Ersatz der Stichwahl durch das vorgeschlagene Verfahren zu empfehlen (vgl. Bd. 23 S. 376 ff., 399 ff.). Y. Wir haben bis hierher das Haresche Proportional-Wahlsystem vornehmlich ins Auge gefaßt, weil es die Idee der Proportionalwahl theoretisch am reinsten zum Ausdruck bringt. Seine Brauchbarmachung für die Praxis muß das Ziel sein. Mit Recht hält man gegenwärtig sich noch an die praktische Vereinfachung, die es im Listenkonkurrenz- verfahren (s. oben Anm. 5 Abs. 1) gefunden hat. Das Listenkonkurrenzverfahren spaltet sich wieder in Rücksicht auf die Resteverteilung in Unterarten.^) Alle^) diese haben den Nachteil, 10) Klöti S. 240ff. — Offenbar hat die Bestimmung im 8 30 der Züricher Kantonalverfasfung vom 10./23. März 1831: „Die Zünfte nehmen die ihnen zustehenden Wahlen mittels des geheimen absoluten Mehrs vor. Für jede einzelne Stelle soll eine besondere Wahl stattfinden", schon den Zweck, jenes Listenverfahren, das zuläßt, daß gleichzeitig mehr Kandidaten das absolute Mehr erlangen, als Sitze zu vergeben sind, abzuwehren (abgedruckt bei Snell, Hand- buch des Schweizerischen Staatsrechts Bd. 2 S. 9; das entsprechende Ver- fahren mit mündlicher Stimmgebung gilt für die Wahl der Gemeinde- verordneten nach 88 61, 62 der Pr. Landgemeindeordnung vom 3. Juli 1891, s. auch Kleb s S. 230). n) Gesetz vom 29. Dezember 1899. 12) Verteilung der Restsitze an die größten Listen, an die stärksten Reste, nach d'Hondtscher Methode, s. darüber Klöti S. 273—282 (doch ist die Dar- stellung der letzteren Methode als der allein „richtigen" aus theoretischen Gründen nicht haltbar, ebensowenig verdient sie unbedingte Empfehlung für die Praxis). 18) Auch das d'Hondtsche Verfahren; denn die d'Hondtsche „endgültige Wahlzahl" (Siller S. 37,44) ist von der Gesamtzahl aller gültigen Stimmen überhaupt unabhängig (den Beweis werde ich an anderer Stelle erbringen).

Abstimmung und Ausschlag.

361

Zuteilung nach relativem Verhältnismehr nicht auszuschließen. Aber dieser Nachteil wird um so kleiner, je größer die Zahl der zu wählenden Vertreter und je kleiner die Anzahl der aufgestellten Listen ist. Aus der ersteren Bedingung ersieht man, daß das Verhältnis sich im Einer- wahlkreis am ungünstigsten gestalten kann. Überdies wird regelmäßig die zweite Bedingung bei jeder Zahl von Vertretern gleich sein und damit der Einerwahlkreis, in dem natürlich statt von Listen nur von Einzelkandidaturen gesprochen werden kann, am ungünstigsten stehen. Unser unbedingt absprechendes Urteil über die relative Mehrheit (S. 385, 386s., 405) bleibt also für die Einerwahl bestehen;") für die mehr- männige Wahl nach dem Proportionallistenverfahren ist es auf der Grundlage der vorbezeichneten Bedingungen zu mildern. VI. Schließlich sei auf die Bedeutung der Proportionalwahl, die ihre Entwicklung bisher fast ausschließlich auf staatsrechtlichem Gebiet gefunden hat, für das Privatrecht aufmerksam geinacht. Für die Wahl der mehrgliedrigen Organe von Vereinen und Aktiengesellschaften wird jedes beliebige System der Proportionalwahl schon besser sein, als das Majoritäts-System. Vielfach wird ja wohl besonders hier der „frei- willige Proporz" schon unter dem Majoritäts-System geübt, aber die Minderheiten haben hier keine Gewähr, daß auch sie entsprechende Ver- tretung finden, weil kein Recht. Die statutarische Einführung der Ver- hältniswahl, der gesetzlich schon jetzt nichts im Wege steht,") wird regelmäßig die Einigkeit und das gegenseitige Vertrauen noch im höheren Maße festigen und dazu der Entstehung von Mißständen, die in ein- seitiger Jnteressen-Wahrung ihren Grund haben, durch die leichtere Möglichkeit, ein Glied der hintangesetzten Gruppe an leitende Stellung zu bringen, vielfach erfolgreich Vorbeugen.") ") Übereinstimmend Hammerschmidt in den Verhandlungen des bayrischen Landtags (1903, Beilage 1019 S. 936). ") U 40, 27, 32 B.G.B.; 8 251II H.G.B. 16) über bereits erfolgte Anwendungen von Proportionalwahl- oder ver- wandten Minoritätenvertretungssystemen vgl. Chri stop hie, de la representation proportioneile (1887) S. 155, 158; Bonnefoy S. 177—190, Klöti S. 238.

Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie der Rechtswissenschaft Angezeigt von Oertmann

16.

Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Begründet von vr. Fr. v. Koltzendorsf. Unter Mitwirkung von pp. herausgegeben von Prof. vr. I. Köhler. Sechste, der Neubearbeitung erste Auflage. Zwei Bände, 1119 und 1189 S. 1904, Duncker & Humblot, Leipzig und I. Guttentag, Berlin. Pr. J6. 50. Angezeigt von Paul Oertmann.

Das Monumentalwerk, über dessen erste Lieferungen schon in Bd. 22 S. 813 berichtet wurde, ist in rascher Aufeinanderfolge der Lieferungen der Vollendung entgegengeeilt, und es gälte nun, diesen Zeitpunkt zu einem abschließenden Referat zu benutzen. Aber ein solches zu geben erscheint eigentlich unmöglich. Um von dem immensen Schatz deutscher Gelehrtenarbeit, der in der Enzyklopädie zusammen- gefaßt ist, auch nur in den gröbsten Umrissen eine Vorstellung zu geben, be- dürfte es mindestens einer bogenlangen Abhandlung. Es ist eine Reihe fast ausnahmslos bereits klangvoller Namen, die sich unter der redaktionellen Leitung des Mitherausgebers unseres „Archivs" in der Enzyklopädie zu gemeinsamem Schaffen zusammengefunden haben; viele Beiträge entstammen den allerersten Zierden des behandelten Rechtsgebietes — neben Lenel und Mitteis finden wir Brunner und Gierke und so manchen anderen verehrten Gelehrten als Mitarbeiter des Werkes. Für einen Einzelnen mit seinem begrenzten Fachwissen wäre es eine Vermessenheit, solchen Beiträgen gegenüber auch nur den Versuch einer Kritik anders als in den Grenzen seines eigensten Arbeitsgebietes zu wagen. So möge es denn genügen, aus der Menge der Beiträge wenigstens diejenigen herauszuheben und mit einigen Worten zu begleiten, die den Zwecken des Archivs besonders nahestehen. Übrigens können nur die Aussätze und die Namen ihrer Bearbeiter verzeichnet werden: es sind in der zweiten Gruppe (Zivilrecht) folgende 11 Haupt- und 4 Nebenbeiträger1) 1. Geschichte und Quellen des römischen Rechts von Bruns, im Anschluß an die Bearbeitung von Pernice neu bearbeitet von Lenel, S. 73 -170.

*) Köhlers Aufsatz über Rechtsphilosophie (Gruppe I) wurde bereits ge- würdigt. — Die aus den früheren Bearbeitungen übernommener! Beiträge, insbes. 1—3, lassen ein Referat überflüssig erscheinen — find sie doch bereits glß solche feststehende Perlen unserer Rechtsliteratur.

Paul Dertmann über Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie. 263 2. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts von Brunner, S. 171—287. 3. Pandektenrecht von Bruns mit den Nachträgen von Eck; neu durch- gesehen und ergänzt von Mitteis, S. 289—429. 4. Grundzüge des deutschen Privatrechts von Gierke, S. 431—559. 5. Bürgerliches Recht von Köhler, S. 561—757; dazu Zusätze von Stranz (Verhältnis von Reichs- und Landesprivatrecht, S. 761 bis 791), Hey mann, Crome und v. Veh (Übersichten über das englische, romanische, russische Recht, zus. S. 793—888). 6. Grundzüge des Handelsrechts von Gierke, S. 889—1027. 7. Wechsel- und Scheckrecht von G. Cohn, S. 1029—1075. 8. Hypothekenbankrecht von Hecht, S. 1077—1114. 9. Internationales Privatrecht von v. Bar, II S. 1—45. 10. Zivilprozeß- und Konkursrecht von Köhler, II S. 47—205. 11. Freiwillige Gerichtsbarkeit von Dorn er, II S. 207—233. Der zweite Band enthält sodann in Gruppe III (Strafrecht) 3 Beiträge: 1. Strafrecht von Wachenfeld, S. 237—326. 2. Strafprozeßrecht von Beling, S. 327—408. 3. Militärstrafrecht und -prozeß von Weiffenbach, S. 409—446. Weiterhin in Gruppe IV (öffentliches Recht) 6 solche: 1. Deutsches Staatsrecht von An schütz, S. 449—635. 2. Verwaltungsrecht von E. v. Meier, S. 637—760. 3. Arbeiterversicherungsrecht von Laß, S. 761—807. 4. Kirchenrecht von Stutz, S. 809—972. 5. Völkerrecht von Heilborn, S. 973—1074. 6. Kolonialrecht von Köbner, S. 1075—1436. Für den Zivilisten steht natürlich die Darstellung des deutschen bürger- lichen Rechts derzeit im Mittelpunkt des Interesses, und sie hat sich denn auch der Herausgeber selbst Vorbehalten. Daß er eine gedankenvolle, geistreiche und dabei äußerst faßliche Darstellung liefern würde, war bei Köhlers lite- rarischer Individualität selbstverständlich, und insofern hat uns das Studium nicht überrascht. Andererseits läßt der Beitrag auch diejenigen Seiten Kohl er'scher Arbeiten nicht fehlen, die mancher seiner Leser vielleicht lieber vermissen würde: die auffällig geringe Neigung, Ausführungen Anderer in entsprechendem Maße zu würdigen und auf sich wirken zu lassen; das von Willkürlichkeit nicht immer freie Schalten mit dem gegebenen positiven Rechtsstoff. Doch diese Bedenken, die ich auch an dieser Stelle nicht unterdrücken zu dürfen glaube, wollen und sollen nicht den Grundton der Beurteilung bilden: Köhlers Beitrag bietet, auch und gerade für den genauen Kenner des Stoffes, soviel des Originellen, Anregenden, Neuen, daß man danach und nicht nach den minder beifallswerten Zügen den Wert des Geschaffenen abschätzen sollte. Wollte ich alle die Punkte, in denen ich Förderung von ihm erfuhr, auch nur aufzählen, so würde ich nimmer zu Ende gelangen.

264 Paul Öertmann über Holtzendorsf-Kohlers Enzyklopädie. Köhler wäre nicht der eigenartige Denker, der er doch ist, wenn er nicht auch vielfach den Widerspruch herausforderte. So wird man seine Konstruktion der juristischen Person schwerlich als zulänglich erachten: er verwirft die Fiktions- theorie, spricht aber andererseits unter Polemik gegen die Annahme eines Ge- samtwillens von den juristischen Personen „verliehenen" Organen, verliehen in der Art „wie man dem Tisch und dem Stuhl Beine geben kann", S. 573. Die Definition des Schadenersatzes, S. 649, er sei „das, was geleistet werden soll, wenn irgend etwas zu Leistendes fehlt und jemand diesen Fehler zu ver- treten hat, der dafür verantwortlich ist", läßt doch nicht nur formell, sondern auch in der Sache recht viel zu wünschen übrig; von anderem abgesehen, ver- wischt sie den Gegensatz von Erfüllungs- und Ersatzanspruch bis zur Unkenntlichkeit. Auch die Schilderung des Besitzes S. 600 in der Überschrift, als „abgeleitetes Recht kraft der Friedensordnung", gibt zu Ausstellungen Anlaß. Bei Be- sprechung des Wesens der Arbeitsordnung verwirft Köhler zwar, wie die Ver- tragstheorie, so auch die Annahme eines einseitig normsetzenden Aktes des Arbeitgebers, S. 641, aber was er S. 642 sagt, kommt doch durchaus auf das- selbe hinaus: für eine „einseitige privatrechtliche Erklärung" erachten auch die Vorkämpfer der befehdeten Lehre die A.O., und sie haben nur weiterhin unter- sucht, woher dem Arbeitgeber die Kompetenz zu ihrem Erlaß gekommen sei. Wenn ferner S. 716 als Voraussetzung für die Scheidung wegen Wahnsinns der „geistige Tod" des kranken Gatten aufgestellt wird, so geht das weit über das positive Recht des 8 1569 hinaus, und wenn Köhler endlich auch im bürgerlichen Recht eine juristische Persönlichkeit des Nachlasses anerkannt findet und u. a. den Testamentsvollstrecker als deren Organ bezeichnet (S. 751), so muß dagegen vom Standpunkt des geltenden Rechts entschiedener Widerspruch laut werden. Die Darstellung des Zivilprozeß- und Konkursrechtes ist nicht minder geistvoll und anregend; aber wiederum veranlaßt sie den kritischen Leser nicht selten, ein Fragezeichen an den Rand zu malen, so gegenüber der den neuesten durchschlagenden Untersuchungen von Hellwig, Kisch und anderen unerachtet beibehaltenen Lehre, daß es keine konstitutiven Urteile gebe, so die m. E. recht anfechtbaren Sätze II S. 101. Vor allem berührt bei diesem Aufsatz die Disposition etwas eigentümlich: die Einteilung des Gesamtstoffes in „A. Romanisch-kanonisch-moderner Prozeß", „B. llberwiegen des germanischen Rechts im Zwangsvollstreckungs- und Konkursverfahren", 0. Rein germanische Bildungen" möchte für eine rechtshistorische Einleitung vieles für sich haben; in einem Überblick über das geltende Recht kann sie nur verwirrend wirken. Was würde man sagen, wenn jemand in einem Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts zunächst die romauistischen und dann die germanistischen Partieen für sich zur Darstellung bringen wollte? Doch auch hier darf der Widerspruch die Anerkennung und die Freude an dem von Köhler Gebotenen nicht verkümmern. Eine neu hinzugekommene Zierde der Enzyklopädie sind Gierkes schöne Beiträge über deutsches Privat- und Handelsrecht. In ihrer ruhigen,

Paul Oertmann über Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie. 265 vornehmen, sachlichen und Heirat Art treten sie als Muster- und Kabinetts- stücke unserer germanistischen Wissenschaft hervor, gegenüber denen mir nur der Standpunkt ungeteilter Bewunderung am Platze erscheint. Die öffentlich-rechtlichen Teile der Enzyklopädie liegen dem Programm unserer Zeitschrift zu fern, um die ohnehin allzu lang geratene Anzeige noch mit Bemerkungen darüber zu belasten. Auch sie sind wohl ausnahmslos an- erkennenswerte, teilweise hervorragende Leistungen. Wenn ich die Bearbeitungen des Staatsrechtes von Anschütz und des Kirchenrechts von Stutz, mit der aus dem Mangel besonderen Fachwissens sich selbstverständlich ergebenden Reserve, als besonders eindrucksvoll bezeichne, will ich damit den übrigen nicht zu nahe treten. Wachenfelds Strafrecht ist leider nach meinem Dafürhalten im Ver- hältnis zu den meisten anderen Beiträgen reichlich kurz geraten, und das macht sich insofern störend bemerkbar, als der Verfasser sich mit einigen fundamental wichtigen Begriffen, so mit dem des Kausalzusammenhanges (H S. 255—256) schneller abfindet, als man hätte erwarten sollen. Ein wenn auch summarisches Eiugehen auf die wichtigsten Theorien wäre doch selbst in einer enzyklopädischen Darstellung angebracht gewesen! Auch über die „Abgrenzung" des Vorsatzes, über Vorstellungs- und Willenstheorie (S. 264), von denen Wachenfeld die erstere verteidigt — hätte man gern Ausführlicheres gelesen. Doch im ganzen scheint mir, soweit ich mir ein Urteil erlauben darf, auch dieser Beitrag nicht übel gelungen. So scheiden wir denn von dem großen Werke mit dem Ausdruck warmen Dankes an Herausgeber, Mitarbeiter und Verleger, die alle zu ihrem Teile dazu mitgewirkt haben, ein stanclarä-Werk deutscher Wissenschaft, einen Stolz unserer Fachliteratur wieder auf die Höhe der neuen Zeit zu bringen, fast kann man sagen: neu zu schaffen.

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Prof. vr. R« Frhr. *»♦ Canstei«, Das Wechselrecht (aus: Kompeudien des Österreichischen Rechts). Zweite durchgearbeitete Auflage. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1903. XII u. 319 S. Preis geb. Ji. 8. Die Neuauflage unterscheidet sich von der früheren besonders durch ein kurzes, aber für die Studierenden, in denen v. Canstein seine Leser sucht, völlig ausreichendes Eingehen auf die wichtigsten Streitfragen vom Standpunkt der neuesten Wissenschaft und Rechtsprechung. Übrigens ist der Charakter des Buches nicht verändert. Es stellt eine knappe einführende, in Anlage und Aus- wahl wesentlich nach didaktischen Rücksichten bestimmte Systematik des Wechsel- rechts dar, die angesichts der verhältnismäßig geringen Abweichungen auch dies- seits der schwarz-gelben Grenzpfähle meist unmittelbar verwendbar sein wird. Die Darstellung ist klar und gefällig; das Urteil des Verfassers überall wohl- erwogen und auch da beachtenswert, wo, ausnahmsweise, sich bei manchem Leser der Widerspruch regen dürfte, wie in den übrigens recht interessanten Aus- führungen S. 215 f. über die „sogenannte" Bereicherungsklage. Im ganzen verdient die Arbeit als geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Verfasser erstrebten Zwecke volle Anerkennung.

R.-G.-R. vr. P. Jarcket, Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und -Verwaltung vom 24. März 1897. Textausgabe usw. Dritte vermehrte Auflage. Berlin 1904, Bahlen. 202 S. Preis geb. in Leinwand J&. 1.50. „Bei der größten Knappheit gediegen und brauchbar" — so wurde im Archiv (Bd. 17 S. 356) die frühere Auflage des Schriftchens charakterisiert. Der Neubearbeitung gegenüber gilt es nur, das Lob zu wiederholen.

R.-G.-R. vr. finiti Jaecket, Kommentar zum Zwangsversteigerungs- gesetz. 2. Aust. Berlin, 1904, Bahlen. XII u. 778 S. Preis Ji. 15.—, geb. J6. 17.—. Die erste Auflage dieses der Praxis und Theorie gleich willkommenen Werkes ist bereits in Bd. 18 S. 415 und Bd. 20 S. 118 gewürdigt worden.

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Daß bereits eine Neubearbeitung vorgelegt werden konnte, ist das beste Zeichen für die dem Buche zuteil gewordene günstige Aufnahme. Jene ist in den Einzel- heiten überall durchgesehen und vielfach gebessert. Die schon mehrfach bedeutsame Rechtsprechung hat der Verfasser nicht minder verwertet, als die Literatur des Zwangsversteigerungsrechts. Grundsätzliche Änderungen sind sowohl inhaltlich wie in der äußeren Anordnung vermieden, und daß Ja ecke l es verstanden hat, den äußeren Umfang des Buches trotz aller Hinzufügungen nur mäßig an- schwellen zu lassen — von 726 auf 778 Seiten — verdient besondere Anerkennung. Sicherlich wird auch der Neuauflage der verdiente Erfolg beschieden sein.

Carl Kade, Der deutsche Richter. Berlin 1904, Carl Heymanns Verlag. 142 S. Preis J6. 1,20. Eine warm und sachkundig geschriebene Publikation, die, angeregt durch die vielen, meist ungerechten Beschwerden über den deutschen Richterstand und durch das fortwährend gesteigerte Schreien Schlechtberufener nach Sonder- gerichten, die Mittel zusammenzufassen sucht, das Vertrauen des deutschen Volkes zu seinen Richtern wieder zu heben. Man darf dem namentlich für die Reform des Strafrechts und -Prozesses in mehrfachen Punkten ergiebigen Heftchen weiteste Verbreitung bei Juristen und Laien wünschen!

A.-R. vr. R» Kloß, Sächsisches Landesprivatrecht (Ergänzungsband III zu Dernburgs bürgerlichem Recht). Halle 1904, Waisenhaus. XVI u. 379 S. Preis J6. 7,60. In der Reihe der den einzelnen Landesrechten gewidmeten Ergänzungs- bände zu Dernburg ist der Bearbeitung des Bayerischen diejenige des Sächsischen Landesprivatrechts gefolgt. Um fast die Hälfte kürzer als jene, geht sie weniger auf konstruktivnelle Untersuchungen aus, ohne dadurch an Gründ- lichkeit und Brauchbarkeit für die Praxis einzubüßen. Die sächsische Spezial- literatur ist, wie es scheint, in lückenloser Vollständigkeit verwertet. Anordnung und Darstellung verdienen durch Klarheit und Übersichtlichkeit uneingeschränktes Lob. Zu dem Inhalt selbständig Stellung zu nehmen, muß den engeren Lands- leuten des Verfassers überlassen bleiben; hier kann nur festgestellt werden, daß das Buch einen durchweg günstigen Eindruck macht und, wie immer sich auch die Kritik zu dieser oder jener Einzelheit stellen mag, als erste Bearbeitung einer der wichtigsten der neben dem B.G.B. stehenden Landesgesetzgebungen Anspruch auf Anerkennung erheben darf.

Prof. vr. Fr. Keorrhard, Die Beweislast. Berlin 1904, Vahlen. 452 S. Preis Ji. 9. Der Verfasser bereichert die Wissenschaft mit einer sehr umfassenden, ge- diegenen Arbeit, die insbesondere durch ihre fast erstaunliche Beherrschung der weitschichtigen Literatur und dadurch, daß sie nicht nur abstrakte Sätze bringt, sondern die einzelnen Paragraphen des B.G.B. in Hinsicht auf das Thema kommentatorisch durchgeht, hervorragt.

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Die Leitidee des Verfassers zwar ist keineswegs über jeden Zweifel erhaben, ja sie bleibt ernsten Bedenken ausgesetzt; er bekämpft nicht nur die alte sogen. Negativentheorie und alle andern Versuche, „gewisse Themata als ein für allemal vom Beweise befreit hinzustellen" (S. 78), sondern er übertrumpft sogar die herrschende (sog. Leugnungs-) Theorie, indem er den ganzen Begriff der rechts- hindernden Tatsachen auszumerzen unternimmt; die Einwendungen bestehen nur aus rechtsvernichtenden Tatsachen und aus Einreden (im engeren Sinn). Da- gegen gehöre die Abwesenheit der bisher sog. rechtshindernden in Wahrheit zu den rechtsbegründenden Tatsachen und sei vom Kläger zu beweisen, S. 3, 167, 260. Härten würden, abgesehen von besonderen Ausnahmen in Form von Rechtsvermutungen, dadurch gemildert, daß das Prinzip von Treu und Glauben auch bei der Beweiswürdigung zu verwerten sei. Die „richtige Handhabung der Beweisführung" bilde „eine Art Sicherheitsventil, das gegen alle Überspannungen des Prinzips schützt", S. 214. Ferner wird sich die Behauptung des Fehlens der- artiger Tatsachen ganz regelmäßig bereits mit dem Vorbringen des Klägers ergeben. Der Kampf Leonhards gegen die Negativentheorie erscheint unbedingt als erfolgreich, und auch sonst zeigt sein Buch manche wertvolle dogmengeschicht- lichen und kritischen Erörterungen, so z. B. S. 110, 287f. (gegen die herrschende Lehre von der Beweislast beim bedingten Geschäftsschluß). Auch die Polemik gegen die Überspannung der „Satzbaulehre", wie sie viele im Anschluß an Planck vollziehen, verdient Beifall. Und selbst die Grundidee des Verfassers hat vor den mancherlei Halbheiten der herrschenden Auffassung mindestens den Vorzug der Folgerichtigkeit; die Wissenschaft und Praxis werden vermutlich auf die Dauer nur zu wählen haben zwischen der Lehre Leonhards einer- und der durch Betzinger und Rosenberg am eindrucksvollsten verfochtenen anderen neuen Beweislehre andererseits.

Ministerialdirektor vr. H. Kura«, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. II. Teil: Das materielle Strafrecht. VII u. 424 S- Berlin 1904, Liebmann. Preis Ji. 8, geb. Ji. 9. Eigenart und Bedeutung des Werkes sind schon in Bd. 22 S. 387 des Archivs gewürdigt worden. Der zweite Teil behandelt in lichtvoller, verdienst- licher Weise die Probleme des materiellen Strafrechts im Rahmen des vom Verfasser aufgestellten didaktischen Planes. Mehr als im ersten bot sich ihm im zweiten Teil Gelegenheit zu dogmatisch-theoretischen Ausführungen, und diese verleihen dem Werk über seine unmittelbaren Ziele hinaus einen erheblichen wissenschaftlichen Wert. Mancher der 19 Abschnitte kann geradezu als eine Musterabhandlung gefeiert werden, es sei nur beispielshalber auf das dem Ver- fasser durch frühere umfassende Untersuchungen bekanntlich besonders nahe- liegende Kapitel über die subjektive Verschuldung, S. 117—163, hingewiesen. Ein Lehrbuch will das verdienstvolle Werk bei alledem natürlich nicht sein, wie es denn auch auf Vollständigkeit der Darstellung, man möchte sagen: leider, grundsätzlich verzichtet. Einteilung und Auswahl des Stoffes wurden überall durch den Zweck: Ausbildung zur Praxis, bestimmt.

Zur Verständigung über den Begriff von Treu und Glauben Schneider, K., Oberlandesgerichtsrat in Stettin

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Zur Verständigung über den Begriff von Treu und Glauben. Von Oberlandesgerichtsrat K. Schneider in Stettin.

Nochmals über beit Begriff von Treu und Glauben zu schreiben, mag für mich gewagt erscheinen. Denn der Verdacht, damit nur eine oratio pro domo halten zu wollen, liegt nahe; und an einer solchen pflegt wenig und wenigen gelegen zu sein. Trotzdem läßt mich die Wichtigkeit der Sache, mannigfache Zustimmung in der Kritik zu meiner früheren Schrift') und der Wunsch, doch noch ein für mich wenigstens i) „Treu und Glauben im Rechte der Schuldverhältnisse" (München 1902, Beck). An Beurteilungen sind mir bekannt geworden: F. Regelsberger in der „Kritischen Vierteljahrsschrift" 1902 S. 429; Oertmann in diesem „Archive" Bd. 21; Titze, „Zentralblatt für Rechtswissenschaft" Bd. 21; Soergel in seiner Zeitschrift „Recht" 1902 S. 188; Staub in der „Deutschen Juristen- zeitung" 1902 S. 288; Unger in „Grünhuts Zeitschrift" Bd. 31 S. 2; R. v. Mayr in der „Osterr. Allg. Gerichtszeitung" Nr. 27 aus 1903; E. Stein- bach im „Juristischen Literaturblatte" vom 14. Februar 1903; Boethke in „Gruchots Beiträgen" Bd. 47 S. 448; O- Bülow in der „Zeitschrift fürZivil- prozeß" Bd. 31 S. 264. (Die Schriftleitung dieser Zeitschrift hat die Zusage einer Besprechung — Bd. 33 S. 109 — leider noch nicht eingelöst.) O. Bülow hat mir persönlich erklärt, daß er eine exceptio doli generalis ebenso wenig anerkenne, wie ich; und daß das Trachten nach einer bestimmteren Fassung dessen, was der Begriff von Treu und Glauben enthalte, als ich sie gebe, müßig sei. Auch Planck pflichtet mir in der 3. Auflage seines Kommentars, soweit ich sehe, vorbehaltlos bei (s. Näheres unten). Sehr bemerkenswert sind die Ausführungen von Dr. K. Schreiber in der bezeichneten österreichischen Zeitung Nr. 17 aus 1903; sie nehmen aber auf meine Untersuchung leider keine Rücksicht. Das umfassende, so sehr beachtenswerte Werk von Stammler („Die Lehre von dem richtigen Rechte" 1902) ist etwas Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 18

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abschließendes Wort zu sagen, an einen solchen Versuch herantreten. Auch die völlige Nichtbeachtung meiner srüheren Untersuchung in der „Praxis", über deren Gründe ich mich nicht anslassen möchte, könnte einen Anlaß dazu gegeben haben. Allein es ist zu vermuten, daß die weitere Ausführung doch nur das Schicksal der ersten teilt; von einer eitlen Hoffnung auf Erfolg dort bin ich bei meinem Entschlüsse also nicht bestimmt worden. Allzuviel Unheil wird in der Rechtsprechung, wie ich das schon früher betont habe, durch die Unklarheit über den Begriff von „Treu und Glauben" und seinen, allerdings noch immer häufigen Mißbrauch ja auch nicht gestiftet. Allein gelegentlich entgleist doch eine Streitentscheidung vermöge solch völligen Verkennens seiner Bedeutung desto gründlicher — man vergleiche das unten unter Nr. 12 besprochene Urteil —, und wenn es erstaunlich bleibt, welche und wie viel Schmuggelware unter dieser Flagge segelt, so läßt sich das Be- dürfnis nach einer wirklichen Klarstellung der Sache kaum verkennen. Selbst unser höchster deutscher Gerichtshof hat es nicht vermieden, von den „Grundsätzen" von Treu und Glauben zu sprechen („Zivil- entscheidungen" Bd. 49 S. 161, Bd. 53 S. 74, 144, Bd. 54 S. 181,2) obgleich es sich so offenbar nur um einen einzigen Grundsatz, einen

später, als ineine Schrift erschienen und konnte diese, wie mir der Verfasser freundlichst mitteilte, nicht mehr berücksichtigen. Eine besondere Auseinander- setzung mit ihm, soweit sie nicht schon im folgenden liegt, scheint mir uni so weniger nötig, als wir in vielen wichtigen Punkten übereinstimmen (z. B. nach S. 313 dort); jedenfalls würde sie auch hier zu weit führen. Sehr einfach, aber nicht ganz unzutreffend finden sich Gold mann und Lilienthal in der zweiten Auflage ihrer systematischen Darstellung des B.G.B. (1903 S. 292) mit dem 8 212 ab. Er bilde „gewissermaßen eine Ergänzung zu jeder Bestimmung des Gesetzes oder des Rechtsgeschäfts, damit, wenn der gewählte Ausdruck mangelhaft sein sollte, i>en Parteien kein Nachteil daraus erwachse." Ich mache diese ausführlichen Angaben, teils um dem Vorwurfe zu begegnen, als ob ich die Einwendungen gegen meine Ausführungen in obiger Schrift nicht sorgsältigst beachtet hätte; teils um dem Leser die Feststellung zu ermöglichen, wie seltsam noch immer die Ansichten darüber, was Treu und Glauben sei, auseinandergehen. Ich bitte schließlich, meine jetzige Erörterung der Hauptsache nach als Nachlese zu meiner Schrift ansehen zu wollen; es ist selbstverständlich nicht möglich, das dort Dargelegte nebst allem, was zu seiner Begründung gehört und angeführt ist, auch nur annähernd zu wiederholen. 2) So auch früher, z. B. Bd. 19 S. 227, 231. Denkschrift zur Neufassung des H.G.B. S. 225.

Begriff von Treu und Glauben.

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einzigen Begriff handelt, der wiederum nur ein Ausfluß oder eine Ausstrahlung eines und desselben Allgemeingedankens der neuzeit- lichen Gesetzgebung über das Recht der Schuldverhältnisfe ist. Es könnte deshalb sogar Bedenken erregen, ihn abgesondert von diesem zu prüfen und die Betrachtung auf ihn, statt von vornherein auf den Zentralbegriff zu richten, auf das pflichtmäßig-unparteiische richterliche Ermessen bei Streitentscheidung, das zur Ergänzung des in Gesetz oder Vertrag gesetzten Rechtes bestimmt ist und in den gesetzlichen Vorschriften nur unter verschiedenen Ausdrücken, wie zur Entscheidung „nach Billigkeit" oder „den Umständen nach", zur Feststellung eines „wichtigen" oder „berechtigten Grundes" oder etwa einer „angemessenen" Belohnung3) usw. angerufen wird. Die Gleichheit des Grundgedankens darf in der Tat, zumal angesichts der schönen Stammlerschen Darlegungen, bei ihnen allen nicht zweifelhaft sein. Trotzdem hatte ich selber früher, wie ich einräume, dem nicht genügend Rechnung getragen und meine Untersuchung auf die Erörterung der besonderen Einkleidung dieses Grundgedankens in den Worten „Treu und Glauben" gerichtet, un- bekümmert darum, ob vielleicht unter jenen anderen Ausdrücken derselbe Sinn sich verbärge. Das geschah zum Teil übrigens deshalb, weil in dem Satze des § 242 B.G.B., in dessen Worten „Treu und Glauben" die Anweisung des Gesetzes an den Richter, sein pflichtmäßiges Ermessen walten zu lassen, immerhin als eine allgemeine Regel des Schuld- rechts an dessen Spitze gestellt und in besonders bezeichnender und durch den Hinweis auf die Verkehrssitte zugleich eigenartiger Weise ergangen ist. Insoweit gilt es jetzt also auch für mich, indem ich die Zusammen- gehörigkeit des Begriffs von „Treu und Glauben" mit jenen höheren unumwunden anerkenne, etwas scheinbar Versäumtes nachzuholen. Jedenfalls aber ist es durchaus fehlsam, den Grundsatz von „Treu und Glauben" selbst noch in verschiedene „Grundsätze" zerlegen zu

s) Man vgl. insbesondere H.G.B. 88 553, 553 a in der Fassung des Ge- setzes vom 12. Mai 1904; zum folgenden auch noch den sehr lesenswerten Vor- trag Zitelmanns „Die Kunst der Gesetzgebung" (1904) S. 36. — Der Ent- wurf eines Reichsgesetzes betr. den Versicherungsvertrag enthält (in seiner jetzigen Fassung) den sehr bezeichnenden Satz: „Eine Gefahrerhöhung kommt ... nicht in Betracht, wenn nach den Umständen als vereinbart anzusehen ist, daß das Versicherungsverhältnis durch die Gefahrerhöhung nicht berührt werden soll." Auslegung nach 8 157 BGB.!

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wollen. Sowohl bei der Feststellung des Umfanges jeweiliger Vertrags- pflicht nach § 242, wie bei der „Auslegung", also im Falle des § 157 B.G.B., d. h. bei der Anwendung des gesetzten Rechtes auf den ein- zelnen Streitfall, bleibt dieselbe Bedeutung von „Treu und Glauben", wenngleich das richterliche Ermessen dort und hier, wie später noch zu erläutern ist, allerdings anders wirken soll. Auf jene Gleichheit deutet denn doch schon der bis auf den letzten Punkt gleichlautende Ausdruck des Gesetzes hin! Gibt § 242 sozusagen das Leitmotiv für die Auffindung des ungesetzten Rechtes an, so verleiht § 157 die Befugnis zu einer (anscheinenden) Berichtigung des gesetzten Rechtes, aber beides doch auf dem Boden einer Erwägung nach „Treu und Glauben", so daß eben die Grundregel, der „Grundsatz von Treu und Glauben" in beiden Fällen genau derselbe ist, genau die gleiche An- wendung findet. Trotzdem also gegenüber jener, übrigens vielleicht nur versehentlich gebrauchten Redewendung in den Reichsgerichtsurteilen die Einheitlichkeit des im § 242 und § 157 zum Ausdrucke gebrachten Grundsatzes nach- drücklich zu betonen ist, so ist es andererseits doch richtig und wichtig — wie es ja auch im Gesetze selbst durch die Trennung der Vorschriften geschieht und geschehen mußte —, seine Verwendung zu zwei völlig verschiedenen Zwecken scharf zu unterscheiden und nicht etwa in der Regel des § 242 nur eine „Verdichtung" des § 157 oder ähnliches zu erblicken. Leider herrscht aber über ihr Verhältnis zu einander noch häufig eine auffällige Unklarheit; und doch sind es nicht allein durch- aus selbständige, sondern auch ihrem Zwecke nach außerordentlich verschiedene Vorschriften; nur zu ihrer Durchführung wählen sie das- selbe Mittel, das pflichtmäßige, der Verkehrssitte sich anpassende Er- messen des Richters. Damit, mit dem Hinweise auf das von ihnen gemeinsam gewählte Mittel, ist zugleich wieder auf den von mir für einzig richtig erachteten Ausgangspunkt hingewiesen, von dem die Betrachtung beider Vor- schriften und die Bestimmung ihres Inhaltes auszugehen hat, auf den zivilprozessualischen Satz, der über die richterliche Entscheidungs- macht in ihrer ergänzenden und in ihrer (so möchte ich sie für den Fall des § 157 bezeichnen) aushelfenden Tätigkeit befindet, einen Satz, der hier allerdings, im Bürgerlichen Gesetzbuche, in rein privat- rechtlich gedachten und für die Beteiligten ausgeprägten Regeln zum

Begriff von Treu und Glauben.

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Ausdruck gelangt. Meiner Ansicht nach — und ich habe das früher schon eingehend zu begründen versucht —, ist nur von hier aus, also unter vollster Mitbeachtung des Prozeßrechts und der Stellung des Richters als Gehilfen, aber nicht Verbesserers des Gesetzes, ein zutreffendes Urteil über die Tragweite der beiden §§ 157 und 242 zu gewinnen und dann erst ihre Rückwirkung auf das Privatrecht und für die Be- teiligten zu bestimmen. Und so sehr es bisher an einer alle Punkte umfassenden Lehre von der Stellung des Prozeßrichters und seiner Entscheidungsmacht fehlt, so hat nmn es doch als einen ihrer unum- stößlichen Sätze zu bezeichnen, daß diese Macht bei ihrer Wirksamkeit niemals die vom Gesetze und im Vertrage gesetzte Rechtsnorm außer Acht lassen und überspringen dürfe, — genau so wie auf strafrechtlichem Gebiete! — und daß es undenkbar sei, daß das Gesetz ihr mit einer Generalklausel freie Hand geben sollte, jene Linien des von ihr selbst oder dem Vertragsbeteiligten gesetzten Rechts abzuändern, wo dem betreffenden Richter das Streitergebnis sonst „unbillig" erschiene. Wo es diese Linien nicht selbst ziehen will, ganz oder zum Teil, da ergeht vielmehr in solchen bestimmten Fällen eine besondere, ausdrückliche Weisung an den Richter in der oben erwähnten mannigfaltigen Form des Ausdrucks. Im übrigen aber hat zu solcher Abdankung vor der richterlichen Gewalt weder das Gesetz irgend eine Veranlassung, noch haben die Vertragsbeteiligten dafür auch nur eine spürbare Neigung! Allerdings bedarf es einer richterlich-freien Entscheidungsmacht im ausgedehnten Maße innerhalb jener Grenzen, um den Bedürfnissen des Rechtslebens nach jetziger Anschauung gerecht zu werden. Jene sonst nötige besondere Anweisung kann hier, um im Einzelstreitfalle das vielfach unzulängliche gesetzte Recht zur Festlegung der beider- seitigen vertraglichen Pflichten ergänzen zu lassen, sogar zu einer All- gemeinregel, wie oben schon angedeutet, der des § 242, zusammen- gefaßt werden. Und noch weiter wird die richterliche Entscheidungs- macht erstreckt, nämlich um nach § 157 zu helfen, daß nicht dem bloßen Wortsinne zu Liebe eine rechtliche Erklärung noch angenommen werde, wo diese, nach „Treu und Glauben" gemessen, sich auf den Streitfall, wie er vorliegt, nicht mehr erstreckt, oder wo, umgekehrt, anzunehmen ist, daß sie sich, trotz ermangelnden Wortes, doch noch darauf erstreckt. Ein Beiseitedrängen des (wirklich) gesetzten Rechtes findet demnach also niemals statt; auch nicht nach § 157, obwohl der

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Richter mittelst dieser Vorschrift anscheinend weiter gehen und schärfer eingreifen kann. Etwaige Fehlentscheidungen, die absichtlich oder un- absichtlich das gesetzte Recht verletzen, kommen dabei natürlich nicht in Frage. Das im Gesetze oder Vertrage gesetzte Recht bleibt trotz jenes richterlichen Ergänzungs- und Aushelfrechts unverbrüchlich. Ich halte somit durchaus an der Ablehnung einer exceptio doli generalis fest, obwohl ich wiederholt zugebe, daß eine richterliche Ent- scheidung ihrer Wirkung auf dem Umwege des § 157 (nicht des ß 242)*) nahe zu kommen vermag. Aber es muß dann diese Vor- schrift auch eben anwendbar sein, der Richter den in ihr verlangten Gang der Erwägungen wirklich und gewissenhaft verfolgen können. Das wird ihn, und darin liegt der wichtige Unterschied, zu weit vor- sichtiger zu erwägenden Entscheidungen führen und mannigfach da Halt machen lassen, wo er sonst an der Hand jener allmächtigen exceptio leichten Fußes die Grenze des unantastbaren gesetzten Rechtes über- schritte. Und selbst wenn auf dem einen oder dem anderen Wege, also nach § 157 oder mittelst der exceptio doli generalis die einzelne Entscheidung wirklich einmal auf das Gleiche herauskäme, so wäre sie doch bei Beobachtung meiner Auffassung genau dem Gesetze an- gepaßt und nicht nur seinem „Geiste" als Heischesatz entnommen, wie es bei der exceptio doli generalis geschieht. Ein solcher müßte dann doch immer wieder, ganz abgesehen von seiner unleidlichen Verschwommen- heit, auf Zweifel und Zweifler stoßen! Solche Gesetzestreue, solch enger Anschluß an eine bestimmte gesetz- liche Vorschrift wäre also an sich schon nicht zu unterschätzen. Zur Unterscheidung der von mir befürworteten Auffassung des § 157 von der sog. exceptio doli generalis möchte ich aber weiter noch folgendes bemerken. Es kommt für die Rechtsordnung gewiß nicht allein darauf an, immer und ausnahmslos der vielberufenen „Billigkeit" zu dienen und überall und immer nur „billige" Entscheidungen in Rechtsstreitig- *) Dadurch, daß nach 8 242 der Richter innerhalb des gesetzten Rechtes freie Hand hat, nach „Treu und Glauben" zu entscheiden ist insoweit der Billigkeit, der Anpassung des Rechts an den einzelneil Fall allerdings ein mächtiger Vorschub geleistet. Damit begnügt sich aber die angebliche exceptio doli generalis nicht! Vgl. im übrigen unten.

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keilen treffen zu lassen. Umsoweniger, als sich jedes Mal der leb- hafteste Zweifel zu erheben pflegt, was denn nun in den: betreffenden Falle billig sei. Vor allem kommt es dagegen auch darauf an — was besonders auf dem Gebiete des Prozeßrechts verkannt wird und dann zur „Prozeßsudelei" führt, wie Briegleb sich kräftig ausdrückte, •— Ordnung im Rechtsverkehre zu schaffen, sichernde Formen, weil daraus gesundere Verhältnisse erwachsen, als wenn inan etwa jedem „guten Glauben" Schutz angedeihen ließe. Das Gesetz kommt diese»! guten Glauben beispielsweise mit dem § 370 im B.G.B. schon weit genug entgegen; es setzt dabei aber doch eine echte (Quittungs-) Unterschrift voraus, mag es im einzelnen Falle auch noch so begreiflich sein, daß der Empfänger an deren Echtheit irrigerweise glaubte; und deshalb „billig" erscheinen, daß er geschützt würde. Und derjenige, der sein Recht mangels Wahrung der dafür erforderlichen Form einbüßt, wird dies immer sehr unbillig finden und dabei viele auf seiner Seite haben! Am allerwenigsten aber kann es sich darmn handeln, solche „billigen" Entscheidungen gewissermaßen durch die Hilfe eines Zauber- mittels zu schaffen, das, ehrlich gesagt, jedes Urteil in das Ermessen, richtiger das höchst persönliche Billigkeitsempfinden des Richters ver- stellt. Ein solcher Gedanke scheiterte schon daran, daß es kraft der Vertragsfreiheit denn doch den Beteiligten unzweifelhaft, und ohne daß ein Richter aus „Billigkeit" eingreifen dürfte, freisteht, die Ver- pflichtungen des einen oder des anderen beliebig straff anzuspannen, selbst so, daß die vielgehörte und an sich unbestreitbare Behauptung, „Treu und Glauben" könne nicht vertraglich ausgeschlossen werden, als taube Nuß erscheint und tatsächlich zu Schanden wird. § 157 ist deshalb auch weit entfernt davon, sich in den Dienst jenes Gedankens zu stellen. Sein Ziel ist ein ganz anderes; und zu verstehen ist er nur, vergegenwärtigt man sich recht eindringlich die Unvollkommenheit menschlicher Erklärungen als Ausdruck menschlicher Gedanken und daneben die besondere Schwierigkeit, mit ihnen — wie es doch Gesetz und Vertrag immer beabsichtigen — in die Zukunft zu wirken, die unübersehbare Zukunft mit dem oft gänzlich überraschenden Verlaufe der Dinge zu beherrschen und zu regeln. Man muß nicht nur die ganze Armseligkeit und Hilflosigkeit der Wiedergabe des Ge- dankens durch das Wort kennen und würdigen, infolge deren selbst dem

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lange überlegenden Gesetzgeber die wunderlichsten Mißgriffe bei Fassung seiner Regeln unterlaufen, nicht nur z. B. an den gefährlichen Telegramm- stil des hastenden Kaufmanns denken, der die Hälfte dem Erraten über- läßt; sondern vor allem auch — und das spielt sogar die Hauptrolle! — der unendlichen Schwierigkeiten sich bewußt werden, mit denen jede Regelung künftiger Rechtsvorkommnisse notwendig verbunden ist. Trefflich bemerkt die „Begründung" zum Entwürfe I des B.G.B. (Bd. 2 S. 26): „Es ist weder dem Gesetze, noch für die Regel dem Geschäftsverkehre möglich, den Umfang und Inhalt einer Schuld- verbindlichkeit nach allen Richtungen und Nebenpunkten genau zu be- schreiben". Diese Schwierigkeit steigt, je mannigfaltiger unser Kultur- leben sich ausprägt. Und wenn das Gesetz nicht nur auf die bunteste Ausgestaltung der einzelnen Rechtsverhältnisse nach dem jetzigen Stande des Verkehrs, sondern zugleich auf die Rechtsentwicklung von Jahr- zehnten oder Jahrhunderten Rücksicht zu nehmen hat, so haben doch auch die Vertragschließenden eine ähnliche Voraussicht bei allen, sich erst in längerem Zeiträume abspielenden Rechtsverhältnissen zu beobachten und tunlichst an die „inoorti zu denken, von denen Julian so treffend spricht. Wenn nun also das gesetzte Recht, um zum Ausdrucke für jetzt oder später zu gelangen, des Wortes sich bedienen muß; selber aber unbedingt beachtet werden soll und muß, so braucht deshalb doch noch nicht dies Wort, sein nicht immer zuverlässiges Ausdrucksmittel, ebenso unbedingt maßgeblich zu sein — keinesfalls, sobald es dem nach „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte", wie § 157 sagt, zu findenden Sinne der Erklärung im Wege steht, von vorn- herein oder infolge der späteren Entwicklung der Dinge hinter ihm zurückbleibt oder über ihn hinausschießt; wo also in Wahrheit ein Recht gar nicht hat gesetzt sein sollen und nicht gesetzt ist, oder, umgekehrt, nicht gesetzt ist, aber hat gesetzt sein sollen. Als Merkmal für diese Annahme soll dem Richter nicht, wie vielfach gesagt wird, der „vermutete" oder „nicht vermutete Wille des Erklärenden" dienen, da es einen solchen beim Gesetze in Wirklichkeit^) gar nicht gibt, und da er, richtiger Auffassung nach, auch bei privaten Erklärungen nur

°) Sehr beachtenswert ist hier jetzt die Ausführung des Reichsgerichts in seinem Plenarbeschlüsse: „Zivilentscheidungen" Bd. 57 S. 316.

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unter einzelnen gewissen Bedingungen (Irrtum usw.) die Wirkung der Erklärung, wie sie dem Anderen entgegentrat und von ihm verstanden werden mußte, zu beeinflussen vermag. Vielmehr ist als Maßstab für die Prüfung die Erwägung nach „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" vorgeschrieben. Hiernach allerdings soll, der ebenso bestimmten, wie klaren Anordnung des Gesetzes im § 157 entsprechend, die Tragweite jeder Rechtserklärung als Schöpferin gesetzten Rechtes benressen werden, unbekümmert um ihren, ich möchte sagen, natür- lichen Wortsinn, der hier aber kraft Gesetzes, um wahres und nicht Buchstabenrecht zu schaffen, eine anderweitige, juristische Auslegung erfährt. Das ist aber etwas ganz anderes, als durch die unbestimmte exceptio doli generalis jedem Billigkeitsempsinden die Hintertür zu öffnen! Unr jene Bedeutung des § 157 nicht zu verkennen, ist es zweck- mäßig, sich alsbald an ein paar einfache praktische Beispiele zu halten; freilich genügte es auch schon daran zu erinnern, wie schmerzhaft man es mitunter zu enrpfinden hat, wo ein Gesetz oder selbst nur eine Dienstanweisung nicht in dem hohen und freien Sinne des § 157, sondern von subalternen Geistern gehandhabt werden, die freilich von den Worten nicht abgehen dürfen und auch besser davon nicht abgehen! Wenn eine Vertragsstrafe für den Fall versprochen ist, daß jemand vor dem Schiedsrichter nicht erscheine (fr. 4 § 2 de doli exe.!), so verfällt diese Strafe nicht, wo der Betreffende durch Erkrankung am Erscheinen verhindert war, obwohl die Vereinbarung mit keiner Silbe dieser Ausnahme gedachte. Das bringt nach römischem Sprach- gebrauche die exceptio doli (nicht „generalis“!), nach unserem Rechte § 157 zu Wege: Das Wort reicht weiter als der juristisch zu- zulasseude Sinn der Erklärung; es liegt in Wahrheit, alles in allem erwogen, für diesen Fall überhaupt keine Strafverabredung vor. Ein Hauseigentümer beauftragt einen Makler mit der Vermittlung des Verkaufes seines Hauses und stellt ihm ein schriftliches Ver- gütungsversprechen mit den Worten aus: „Dieses Versprechen gilt bis zum 1. Februar kommenden Jahres". Ist dann nur bis dahin der Nachweis eines Kaufliebhabers geschehen, so ist als juristisch gültiger Sinn dieser Erklärung, trotz ihres einschränkenden Wortlauts, an- zunehmen, daß sie den Aussteller verpflichte, auch wenn der Kauf mit jenem Kauflustigen erst nach dem 1. Februar zustande käme. Vgl. die

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für einen entsprechenden Fall sogar ausdrückliche Vorschrift in § 777 Abs. 1 B.G.B., sowie andererseits die für den Fall fehlender Ver- tragspflicht sehr zutreffenden Erwägungen des Reichsgerichts a. a. O. Bd. 53 Nr. 66. Mit solchen Erwägungen der Starrheit des Wortes, nicht des Rechtes, entgegenzutreten und nicht „die Vernunft mit Buchstaben ge- fangen zu führen", wie Stammler aus Luther zitiert; „ns fns propter verba perfracte retineatur,“ wie Donellus sagt, ist, ich wiederhole es, gewiß ganz etwas Anderes, als entgegen dem gesetzten Rechte selbst mittelst einer exceptio doli „generalis“ nach Billigkeitsbedünken schalten zu lassen. Vollends bei noch nicht ganz taktfesten, unkontrollierter Biüigkeitserwägung zugänglichen Juristen halte ich es für äußerst be- denklich, ihnen als Richtern diese uferlose exceptio doli generalis an die Hand zu geben, statt sie, um es noch einmal zusammenzufassen, durch die bestimmte Vorschrift des § 167 für ermächtigt und ver- pflichtet zu erklären, gegen den bloßen Wortsinn in der Erklärung, die das betreffende gesetzte Recht schafft, deren Anordnung im Einzel- falle als unmaßgeblich zu behandeln, wenn mit Gründen (Z.P.O. § 313 Nr. 4!) dargelegt werden kann, daß in Hinblick auf die wohl erwogenen Interessen beider Teile, d. i. nach „Treu und Glauben", und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine Maßgeblichkeit der aller- dings anders sprechenden Worte nicht (oder nicht mehr) oder über diese Worte hinaus angenommen werden dürfe; daß es in beiden Fällen einen Mißbrauch mit den Worten treiben hieße, sie angesichts einer bestimmten Ausgestaltung des betreffenden Rechtsverhältnisses gelten oder nicht gelten lassen zu wollen. Will man übrigens diese Erwägungsfolge als die Wirkung einer exceptio doli generalis bezeichnen oder eine solche im § 157 anerkannt finden, so habe ich solange nichts dagegen, als man mit ihr eben nur die Vorschrift des § 157 und nichts mehr und nichts weniger meint. Jedenfalls ist aber das Gebiet, das § 157 hiernach der „Billigkeit" eröffnet, wahrlich noch weit und lohnend genug und gewährt, wie ich unbedenklich annehme, den vollen Spielrau nt für den unter der exceptio doli generalis verfolgten Zweck, soweit er dem gesetzten Rechte gegenüber berechtigt ist, soweit die Wohltat eines straffen Rechts dadurch nicht ungebührlich beeinträchtigt wird. Wenn deshalb Negelsberger in seiner trefflichen Besprechung

Begriff von Treu und Glauben. 279 meiner Schrift sagt, mittelst der oxosxtio doli generalis sollten „nur die rechtlichen Grenzen zur Geltung gebracht werden, die einem Gesetz oder einer Parteiabrede gezogen sind", sollte nur „eine Entscheidung verhütet werden, die vom Rechte, richtig verstanden, nicht gedeckt ist", so kann ich mich allerdings gerade mit den letzten Worten durchaus einverstanden erklären. Nicht so aber, wenn Regelsberger weiter meint, daß jene exceptio unentbehrlich sei neben den §§ 242 und 157, weil das Leben fortschreite „und mit ihm unsere Anschauung von der rechtlichen Ordnung der Verhältnisse, besonders aber die Findigkeit der Selbstsucht, Gesetz und Parteibeliebung zur Verwirklichung unsauberer Zwecke auszubeuten". Dem könne die Rechtsanwendung nicht so lange mit verschränkten Armen gegenüberstehen, bis ihr die Gesetzgebung eine Waffe geschliffen habe. Denn m. A. n. ist zu diesem Kampfe allein der Satz des § 138 (und § 134) B.G.B. bestimmt, allenfalls auch noch § 226. Für die Zurückweisung eines „Mißbrauches" vertraglich gültig zugestandener Rechte ist dagegen nur § 157 bestimmt: und es wird immer und ausreichend — das betone ich wiederholt! — seine energische Anwendung, obwohl sie sich nur gegen eine Mißwirkung der Worte richtet, die erwünschte Abhilfe bieten! Andererseits liegt in seinem Satze unverkennbar eine bessere Gewähr für Auffindung der richtigen, das Parteibelieben nicht zu Unrecht beschränkenden Ent- scheidung, als in der völlig verschwommenen Regel der exceptio doli generalis, wonach, wie man z. B. lehrt, „die Geltendmachung des formell existierenden Anspruches dem Rechtsgefühle zuwider nicht erfolgen dürfe"; und von der doch auch Regelsberger ausdrücklich zugibt, daß ihr Gebrauch eine feste, durch die Beschäftigung mit dem Recht gestählte Hand erfordere, wenn nicht Unheil angerichtet und Willkür an die Stelle des Rechts gesetzt werden solle. So gerät denn auch Regelsberger selbst a. a. O. durch Zulassung dieses Rechts- behelfs m. A. n. sofort mit dem Gesetze in Widerspruch, wenn er, Gradenwitz und Stammlers folgend, ihn für durchschlagend hält, wo der anfechteude Irrende (§ 119) sein Recht dazu mißbrauche, um ein ihm aus sonstigen Gründen mißliebiges Geschäft abzuschütteln. Beachtet man nämlich, im Gegensätze zu dieser Meinung, daß eine verständige Rechtspflege überhaupt im Gesetze, um mit Köhler zu 6) Gradenwitz, Anfechtung und Reurecht beim Jrrtume (1902) S. 27ff.; Stammler a. a. O. S. 523.

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reden, ein „Mittel des Heils" erblickt und deshalb nur äußerst behutsam die Anfechtung aus § 119 und damit die Zerstörung eines gültig abgeschlossenen Vertrages zulassen wird; und weiter, daß sie in der Feststellung des „Schadens" (§ 122), worüber die §§ 249—252 wohl keinen Zweifel lassen, eine sehr scharfe Waffe gegen Unzuträg- lichkeitrn bei dieser Anfechtung in der Hand hat, so ist kaum ein Grund erfindlich, an dem klaren Gesetze (§ 142 Abs. 1) mittelst einer exceptio doli generalis für gewisse Fälle zu deuteln und zu bessern. Gewiß wäre die von jenen Schriftstellern befürwortete Auslegung auch auf dem Wege des § 157 möglich, da dieser, beiläufig bemerkt, bei der „Auslegung" von Gesetzen gleichfalls angewandt werden darf (trotz klaren Wortlauts habe das Gesetz diesen besonderen Fall — nach „Treu und Glauben" ermessen — nicht mitentschieden). Ich zweifle aber, ob nran an diesen Weg dächte, wenn nicht die verführerische Gestalt der exceptio doli generalis auf ihn lockte. Denn Praktisch entstehen hier in Wirklichkeit, soviel ich wenigstens sehe, Mißstände ebensowenig, wie etwa Schwierigkeiten aus § 119 Abs. 2, wo sie, ohne an die vernünftig-vermittelnde Hand des Richters zu denken,7) Schloß- mann in selbstquälerischer Besorgnis so befürchtet. Jedenfalls ist es einem wohlerwogenen und bis ins kleinste durch- dachten Gesetze gegenüber, wie es doch das B.G.B. zu sein sich rühmen kann, weit unzulässiger, mit solcher exceptio doli generalis zu operieren, als bei einer nachlässigen und ungeschickten Parteiabrede. Diesem Unter- schiede trägt denn auch die nach dem § 157 sich richtende richterliche Erwägung Rechnung, während man dies bei der, soviel ich sehe, unter- schiedslos angepriesenen exceptio doli generalis nicht oder weniger be- achtet. Wenn der Richter mit ihrer Hilfe den „Zwangsversuch der Rechts- ordnung zum Richtigen für dieses Mal für mißlungen" bezeichnet, weil sonst ein ihm unbillig erscheinendes Ergebnis die Folge der an sich maßgeblichen Rechtsnormen wäre, so hätte er, wie gesagt, nach § 157 einen umständlicheren, behutsamer zu beschreitenden Weg zurttckzulegen, bis er zu einem, dann freilich ähnlichen Entscheidungsergebnisse ge- 7) Vgl. Eeeius in „Gruchots Beiträgen" Bd. 48 S. 425, dem ich völlig beipflichte. Reichsgericht „Zivilentscheidungen" Bd. 40 S. 372 unten: „Im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs muß an dem Grundsätze sestgehalren werden, daß Verträge tunlichst aufrecht zu erhalten sind" —!

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langte. Die Lehre von einer oxesptio doll generalis lockert dagegen von vornherein die Festigkeit des gesetzten Rechts und läßt an seiner grund- sätzlichen Unverbrüchlichkeit zweifeln. Sie führt, gewissermaßen unter der Hand, einen Bruch mit dem Grundsätze der Vertragsfreiheit ein, der die Grenzen sonst doch nur in den §§ 138 (134) und 226 B.G.B. gesetzt sind, indem sie hier noch ein Mittelding, den Mißbraucht) eines Rechts, einschiebt und die verbindliche Kraft der Vereinbarungen der Billigkeitskontrolle des jeweiligen Richters allgemein unterstellt. Und in der Tat weiß ich nicht, wie man bei ihrem Obwalten dem Richter wehren will, auch die „Härten" zu beseitigen, die einem Vertrags- schließenden im gegebenen Falle aus Vertragsverhältnissen mit scharfer Spannung, wie z. B. aus dem Fixgeschäfte, erwachsen können. Ich muß ferner offen gestehen, daß mir diese Unverbrüchlichkeit des gesetzten Rechtes gegenüber dem 8 157 und vollends dem § 242 und allen ähnlichen für besondere Fälle gegebenen Vorschriften immer selbst- verständlicher hat erscheinen wollen. Und zwar je länger ich, zumal vom Standpunkte des Richters, dem Gedanken des Gesetzes zu folgen versucht habe. Eine Unverbrüchlichkeit freilich unter Vorbehalt der im Nahmen des § 157 gegebenen und auch so noch äußerst wohltätigen Möglichkeit, einer Rechtserklärung nötigenfalls in Widerspruch mit ihren sie ausprägenden Worten oder über diese hinaus nach „Treu und Glauben" zur Wirkung zu verhelfen. Am klarsten ist mir diese Rechts- erscheinung immer bei Betrachtung der sog. Verwirkungsklauseln vor Augen getreten; auf dem Gebiete des Versicherungsrechts hat sich unsere deutsche Rechtsprechung ja genügend an ihnen zu erproben gehabt. Sie ist hier bekanntlich von einem blinden Buchstabenglauben ausgegangen — ich habe in meiner Schrift die Beläge dafür kurz zusammengestellt; gelangte dann zu einer Auffassung, die mittelst der „bona fides“ alle Fesseln des gesetzten Rechts zu sprengen drohte, und steht jetzt auf einem Standpunkte, den ich als meiner Auslegung von § 157 durchaus verwandt bezeichnen möchte: unbedingte Verbindlichkeit des gesetzten Rechts, soweit nicht ersichtlich ist, daß dieses sich verständigerweise auf 8) Daß ein bloßer Mißbrauch (obwohl das das unten unter Nr. 1 mit- geteilte Reichsgerichtsurteil anscheinend annimmt) im Gegensätze zur Schikane vom Gesetze nicht für ungültig erklärt wird, darf man auch xsr arg. a con- trarsa aus den Fällen schließen, wo das Gesetz ihn ausdrücklich treffen will: 88 1353, 1354, 1357, 1358, 1666 B.G.B. Sie wären ja sonst selbstverständlich!

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die streitige Sachlage nicht oder nicht mehr beziehen könne. Daraus folgt denn u. a., daß der Entschuldigungsbeweis des Versicherten bei der Verwirkung, wie nach fr. 4 § 2 cit., zulässig sei, er wäre denn ver- traglich deutlichst ausgeschlossen („Veröffentlichungen des Kaiser!. Aussichts- amts" Bd. 3 S. 59). Und so bedaure ich es denn schließlich außerordentlich, daß ich das von mir so lebhaft als wahr Empfundene nicht noch eindringlicher und überzeugender zur Darstellung zu bringen vermag; ja, ich glaube, daß, wenn nur das „mündliche Verfahren" und ein persönliches Sichaus- sprechen, eine so scharfe Kritik, wie sie bei richterlichen Abstimmungen geübt wird, in solch wissenschaftlichen Fragen durchführbar wäre, hier, wie an vielen anderen Punkten die verschiedenen Auffassungen rasch berichtigt wären und sich gegeneinander ausgleichen würden! So aber bleiben die Deduktionen steif und unerschütterlich auf dem Papiere stehen; und gegenseitige Mißverständnisse werden nicht ausgerottet. Wie ich selbst aber immer wieder meine Ansicht die praktische Probe habe bestehen lassen, davon mögen die zum Schlüsse dieser Abhandlung besprochenen Fälle Zeugnis geben. Im übrigen möchte ich hieran noch eine all- gemeinere Bemerkung knüpfen. Mit Abweisung der exeextio doli generalis, mit strenger Bindung an die sie, soweit nötig und möglich, ersetzende Regel des § 157 V.G.B. wäre vor allem auch gewonnen, daß das gesetzte Recht, insbesondere das des Gesetzes einmal wieder grundsätzlich als durchaus uuver- brüchlich hingestellt würde. Nicht nur der mindestens leicht miß- verständlichen Lehre Stammlers gegenüber halte ich das für geboten; es gefährden ja auch sonstige Lehren, wenngleich aus ganz anderem Gedankenkreise heraus die Autorität des gesetzten Rechtes. Bisher wurde es, z. B. von Rodbertus und Schäffle, als ein Vorwurf gegen die Rechtsordnung und ihre Handhabung betrachtet, daß sich in ihnen die Machtstellung der wirtschaftlich Stärkeren unwillkürlich allzusehr widerspiegele?) Jetzt verlangt man gar, daß sich das Verkehrsrecht 9) Ein prächtiges Beispiel dafür fand ich kürzlich in der sehr anregenden Schrift von Kolb „Als Arbeiter in Amerika" (1904); ich möchte es hier um- somehr beiläufig anführen, weil es zugleich zeigt, wie schön man mit „logischen Gründen" das beste Recht verneinen kann. Kolb erzählt (S. 118), kürzlich habe der oberste Gerichtshof von Illinois ein gültig zustande gekommenes und seit 1893 in Kraft stehendes Staatsgesetz für rechtsungültig erklärt, weil darin

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den wirtschaftlichen „Bedürfnissen" beugen und anpassen, sich aus ihnen „induktiv" ableiten lassen solle, wo es doch als die starke Scheide- und Schutzlinie für die Interessen der innerhalb eines Staatswesens im Kampfe liegenden stets einander entgegen- gesetzten Wirtschaftsgruppen jene „Bedürfnisse" von sich aus zu prüfen und selbstherrlich zu regeln hat! Man versucht mit einer gleißenden Formel über den eigentlichen Wert und die Be- deutung des Rechts hinweg zu täuschen, im wirtschaftlichen Wettstreite die den Schwächeren unentbehrliche Schutzwehr zu sein. Mau inacht es, statt zur Beherrscherin, zur Dienerin einseitiger Interessen, wie man es auch in gewissen Kreisen versteht, Verkehrssitten und „Handels- gebräuche" zu behaupten, wo nur einseitige Gepflogenheiten aufgedrängt werden. Verlöre hiernach das gesetzte Recht seinen eigensten Zweck aus dem Auge, würde es durch jene Bestrebungen zur Handhabe der Durchführung selbstsüchtiger Interessen herabgewürdigt, so ist damit zugleich ein guter Teil des Grundes seiner Unverbrüchlichkeit weg- gegeben; so ist es kaum zu beanstanden, daß nicht auch noch das richterliche Ermessen für den Einzelfall in solchem Sinne eingreifen sollte. Schon jetzt, in dem immer heftiger entbrennenden Jnteressenkampfe ist aber für den Richter die Gefahr eines Mißgriffs bei einer sich auf die „Verkehrssitte" gründenden Entscheidung nicht gering; bedarf es aller seiner Umsicht, um nicht einseitig zu urteilen, sondern — wie es für mich der Kernpunkt von „Treu und Glauben" ist — die streitenden Interessen unparteisch gegeneinander abzuwägen. Deshalb sollte man aber auch diese Gefahr nicht noch dadurch vergrößern, daß man sogar das gesetzte Recht dem schwankenden richterlichen Ermessen preisgäbe. Gewiß ist letzteres im Rechtsleben unentbehrlich und eine treffliche Ver- mittlung zwischen Gesetz und Leben; aber man sollte, ihm zu Liebe, die Frauenarbeit in Fabriken auf 8 Stunden am Tage beschränkt wäre. Das sei ein unzulässiger Eingriff in die Vertragsfreiheit. Jede Person müsse arbeiten dürfen, solange sie Lust habe; das Verbot verstieße daher gegen die Verfassung, die jedem die volle Verfügungsfreiheit über sein Vermögen gewährleiste. Und Arbeitskraft sei ein Stück Vermögen. 1°) Damit will ich allerdings das Urteil Ehrlich s in seiner Schrift „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft" (1903) S. 19, 21 nicht ge- billigt haben; seine Ansicht, die „technische Rechtsfindung" überlasse so viel dem Ermessen des Richters, daß sie vor der freien so gut wie gar keine Vorteile biete, geht mir iiber das Richtige hinaus.

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doch ganz gewiß nicht die wirklich festen Punkte des gesetzten Rechtes auch noch aufgeben. Es bröckelt doch schon unwillkürlich otet10) von ihm ab! Und wie die Verantwortlichkeit des „ermessenden" Richters in einer ihm selbst höchst unerwünschten Weise wüchse, so andererseits die Gefahr, daß der Vorwurf der „wächsernen Nase", der Uuberecheu- barkeit und Untrüglichkeit des Rechts an Wahrscheinlichkeit gewönne. Dazu kommt noch folgendes. Das Gesetz unserer Zeit muß bei der Reichhaltigkeit und Schwierig- keit der von ihm zu ordnenden Rechtsstoffe sich schon so wie so mit seinen Regeln weit zurückziehen und mit wirklichen Allgemeinregeln begnügen. Es steht in Weltenferne von Kasuistik ab und gibt in der Tat vielfach nur die Grundlinien") für die Rechtsfindung an. Man mache zur Klarstellung beispielsweise die Probe an der Vorschrift des § 377 Abs. 4 im Handelsgesetzbuche, die rnit den Worten: „Zur Er- haltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Ab send ung der Anzeige" so sehr einfach bestimiut erscheint. Und doch, welche Zweifel, die dann eben durch richterliches Ermessen entschieden werden müssen, knüpfen sich schon an das Wort „Absendung", n. a., wann sie erfolgt sei, und wie sie erfolgen müsse (Bote, Post, Telephon, alles nämlich in Bezug auf die Zuverlässigkeit der Übermittlung) usw. Wie es nun hier wünschenswert erscheint^ das im Gesetze verordnete Recht nicht noch mehr, mittelst einer überall eingreifenden exeextio doli generalis, dem Ermessen des Richters auszunntworten, so verdient auch die gleiche Rücksicht das Selbstbestimmungsrecht der Vertrags- beteiligten, die, wo sie es wirklich ausgeübt haben, im Zweifel das ihrer Sachlage Entsprechendste vereinbarten, dessen Verbesserung durch den, doch kaum in alle dabei maßgebenden Verhältnisse einznweihenden Richter wenig angebracht erscheint. Es sollte, möchte ich sagen, dankbar- lichst begrüßt werden, daß sie insoweit das Sachdienliche selbst finden und es nicht erst durch die gerichtliche Behörde feststellen lassen! Und es müßte z. B. seitens der Parteien durchaus abgelehnt werden, daß ein Gericht, wo eine unerhebliche Tauglichkeitsminderung als vertrag- X1) Es kommt auch vor, daß das Gesetz den einen Fall entscheidet, den ganz ähnlichen dem richterlichen Ermessen überläßt. So enthält das B.G.B. eine seinem § 629 (Belassung von Zeit zum Aufsuchen eines neuen Dienstes) entsprechende Bestimmung, daß der Mieter die gekündigte Wohnung durch Miets- lustige besichtigen lassen müsse, nicht.

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lösend vereinbart wurde, aus Billigkeitsrücksichten doch § 459 Abs. 1 S. 2 iur B.G.B. zur Anwendung bringen wollte. Recht grell wurde kürzlich der Wert des gesetzten, gesetzlichen Rechtes, sogar angesichts einer an sich als höchst unangenehm empfundenen Vorlage des Gesetzgebers im Vergleiche zu dem Mißlichen einer beim Obwalten richterlichen Ermessens unsicher bleibenden Rechtsprechung durch Worte beleuchtet, die ein offenbar sehr guter Kenner unseres Ver- sicherungswesens in den „Grenzboten" veröffentlichte: „Für die Gesell- schaften wird die an sich recht erfreuliche Aussicht, statt der hin- und herschwankenden Judikatur feste Rechtssätze zur Grundlage ihrer geschäftlichen Beziehungen zum Versicherten machen zu können, stark getrübt durch den unpraktischen Aufbau des Gesetzes, der die juristische Akrobatik zu ungeahnt großartigen Leistungen herauszufordern geeignet ist". Man muß zu voller Würdigung dieses Satzes allerdings wissen, wie groß der Widerspruch und die Abneigung der Versicherungsleute gegen den vorläufigen Entwurf dieses Ver- sicherungsgesetzes tft!12) Es ist übrigens das keine vereinzelte Stinune, die sich hier für den Wert der Unverbrüchlichkeit des gesetzten Rechtes ausspricht, die davor warnt, dessen Schutz- und Sicherungszweck, insbesondere beim sog. formellen Recht einen: verschwoinmenen Gefühle von Billigkeit zu opfern, welch letztere, worauf man bei der Rechtshandhabung in dieser Hinsicht nicht genug Hinweisen kann, doch meist mtt aus der Tasche der einen Partei nimmt, was sie der anderen glaubt zukommen lassen zu müssen. Erklärte doch auch im Jahre 1831 ein so trefflicher Kenner menschlicher Verhältnisse, wie Goethe es war: Ich bin „immer dafür, strenge auf ein Gesetz zu halten, zumal in einer Zeit, wo man aus Schwäche und übertriebener Liberalität überall mehr nachgibt als billig". Man erinnere sich andererseits des Widerstandes, den der Baehrsche Anerkennungsvertrag zu erleiden hatte, ehe er verstanden und gewürdigt wurde! Der Ruf nach unbedingt „billigem" Rechte ist allmählich zu

12) Ein schon mehr erheiterndes Beispiel für den Gebrauch von „Treu und Glauben" führt vr. A. Rosenmeyer im „Gerichtssaal" Bd. 53 S. 53 an: darnach sei die Ansicht vertreten, daß man seinen Körper (dessen Integrität doch verfassungsmäßig gewährleistet sei, wie Rosenmeyer bemerkt) nach „Treu und Glauben", insbesondere nach 8 242 B.G.B. als Beweismittel in der strafrecht- lichen Untersuchung zur Verfügung zu stellen habe!! Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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einem Geschrei der Gasse geworden, vor dem sich der wirklich Rechts- kundige wahrlich nicht zu beugen braucht. Ich habe oben meine Auffassung der Bedeutung, die die beiden §8 157 und 242 des B.G.B. haben, aus der Stellung des Prozeß- richters und der ihm anvertrauten Entscheidungsmacht entnommen. In der Tat ist es denn auch nicht jener von mir nur kurz gestreifte Kampf gegen die Maßgeblichkeit der Rechtsordnung im allgemeinen, der hier den Ausschlag gibt, sondern die Auffassung von eben dieser Stellung des Richters. Die patriarchalische möchte alles dem Wohlwollen und der Einsicht des Beamten überlassen; die absolutistische bindet ihn durch Regeln, die bis ins kleinste und einzelne gehen; die konstitutionelle will dagegen, unter Vermeidung des Fehlers solcher Kasuistik, den Richter, im Interesse der Sicherheit und Berechenbarkeit des Rechts, doch tun- lichst an bestimmte Regeln des Gesetzes gebunden sehen. Endlich läßt die sozusagen volksrichterliche Auffassung, wie sie etwa in der Schweiz herrscht, wo man nicht „am Gesetze klebt", oder wie sie sich in der Be- stellung unzähliger „Laienschiedsgerichte" widerspiegelt, den Richter das Recht im einzelnen Streitfälle ganz oder fast ganz nach seinem Billig- keitsbedünken finden. Unser Staatswesen huldigt der dritten An- schauung; bescheidet sich jedoch dabei, — in wohl verstandener Rücksicht auf die heute erforderliche, oben kurz angedeutete Gesetzestechnik. Von hier aus betrachtet, scheint mir aber die Annahme durchaus unmöglich, daß das Gesetz selbst Sätze aufstellte, die es dann doch, trotzdem sie erst nach so endlosen Mühen und Erwägungen zu stande kommen, dem Billigkeitsbelieben des zufällig entscheidenden Richters preisgeben und daß es damit zugleich auf Herstellung wirklicher Rechtsgleichheit von vornherein verzichten sollte; daß es, wie ich es früher schon sagte, vor dem richterlichen Ermessen grundsätzlich abdankte. Daß es dieses Er- messens zur Anpassung und Ergänzung seiner Sätze, ja zu seiner schein- baren Berichtigung, wo sonst nicht der Gedanke der gesetzlichen Erklärung, sondern ihr toter Buchstabe herrschen würde, in weitem Maße bedarf, bleibt deshalb noch immer im vollen Umfange wahr. Wie die Einsicht in die Kunst der Fassung gesetzlicher Regeln, so erleichtert auch die entschiedene Abwendung von der sog. „Willens"- zur „Erklärungstkeorie" das Verständnis der Bedeutung, die 8 157 als Grundlage der heutigen exceptio doli generalis besitzt. Man braucht dann hinter der Erklärung als unentbehrlichen spiritus rector

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weder einen wirklichen, aber doch vielleicht schon erstorbenen, noch einen vermuteten, noch, wie beim Gesetze, einen eingebildeten Willen zu suchen und durch ihn sich unnötig stören zu lassen; beim Gesetze wird das ja auch immer mehr anerkannt, obwohl man nach Vertreibung des „Willens des Gesetzgebers" es nun mit dem noch viel weniger bestehenden „allgemeinen Verkehrswillen" versuchen möchte! Man hat dann nur aus der gegebenen Wortfolge den Gedanken, den Sinn mit den bekannten Hilfsmitteln und nach den Regeln der (eigentlichen) Auslegung zu entnehmen, um darauf zu der spezifisch juristischen Auf- gabe hinüberzuschreiten, diesen Gedanken der betreffenden Rechtsnorm nach Maßgabe des § 157 auf den Streitfall anzuwenden. Das wird freilich gemeinhin auch noch als Auslegung bezeichnet. Bei der „einschränkenden Auslegung", um diesen Ausdruck für die eine An- wendung des Z 157 hier noch zu gebrauchen, dreht es sich dann also nicht um ein Zuwiderhandeln gegen den „Willen des Gesetzgebers" oder ein Handeln nach dessen Willen, wie er ihn eigentlich hätte haben sollen, sondern um die richterliche Entscheidung, daß nach Würdigung seiner Erklärung im Lichte des § 157 ihr Gedanke als anwendbar und maßgeblich bei dem betreffenden streitigen Sachverhalte entfallen müsse. Die ausdehnende Anwendung von § 157 umfaßt, wo sie zum Ausspruche, Erkeunbarwerden und Entwickeln allgemein gültiger Rechtssätze führt und insofern inehr als die vereinzelte Norm für den Streitfall an die Hand gibt, die sog. „analoge" Auslegung. Es läßt sich zwischen ihnen beiden, so viel ich es zu übersehen vermag und es trotz der Bemerkung Regelsbergers in seinen „Pandekten" Bd. 1 § 38 unter IV für richtig halten muß, mit allem Bemühen ein wirklicher, wesentlicher Unterschied nicht Nachweisen. Der Aus- druck „analog" deutet vielmehr nur auf das weiteste Ausmaß der ausdehnenden Anwendung hin, wie es zur Beurteilung der einer Scheidung und Entscheidung unbedingt bedürftigen Privatinteressen zur Not noch genügt, während ein darauf zu gründendes Strafrecht des Staates bedenklich wäre, da uw» vom Strafgesetze eine deutliche, aus- drückliche, unmittelbare Sprache fordern muß, obwohl in Wahrheit auch auf diesem Gebiete die „Analogieziehung" keineswegs ausgeschlossen ist (Zitelmann, „Lücken im Recht" S. 11, 17, 27). Bekanntlich sind aber auch im bürgerlichen Rechte die Grenzen für die Erstreckung des Gesetzes vielfach umstritten, wie man beispielsweise aus dem scharfen 19*

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Widerspruche gegen die Rechtsprechung aus dem Börsengesetze weiß. Ich möchte hierzu die charakteristischen Worte des Geheimrats Rießer anführen, der in seiner Schrift „Zur Aufsichtsratsfrage" dem I. Zivil- senate des Reichsgerichts die Neigung vvrwirft, „durch eine möglichst weitgehende und elastische clausula generalis weit mehr wirtschaftlicher als juristischer Natur den gesetzgeberischen Willen nicht auszulegen, sondern auszudehnen", und weiter dazu bemerkt: „Eine solche Richtung führt nur allzuleicht zu uferlosen Ergebnissen, die nicht int Einklänge stehen mit der vom Gesetzgeber meist gehegten Absicht, den Verkehrs- bedürfnissen und Verkehrsanschauungen, unter vorsichtiger Abwägung aller Interessen, soweit irgend tunlich, Rechnung zu tragen." Damit deutet Rießer, vielleicht unbewußt, auf die Grenze hin, die jetzt § 157 durch den Befehl einer Prüfung nach „Treu und Glauben", d. h. unter unparteiischer Abwägung der beiderseitigen Interessen, beiden, von Rießer unterschiedenen Tätigkeiten des Richters, seinem Auslegen und Ausdehnen des Gesetzes, anweist. Unter dieser im § 157 aus- gesprochenen Beschränkung muß man dann aber selbst die weiteste Aus- dehnung eines Gesetzes gelten lassen. In Wahrheit handelt es sich doch nur um einen, unter Umständen sogar von: Gesetze selbst aus- drücklich, wie in § 868 des B.G.B. bestimmten besonderen Fall des richterlichen Ermessens; und ist dieses hier gewiß ebenso unentbehrlich, wie überhaupt, und auch ebenso unvermeidlich am letzten Ende von dem Geschmack des Richtenden abhängig. Will man aber Bewegung statt starrer Gebundenheit, eine durchgeistigte und nicht subalterne An- wendung der Rechtsnormen, so muß man es auch mit in den Kauf nehmen, daß solche Bewegung bisweilen zu weit ausgreift. Und im Falle des § 157 wird als Gegendruck für sie doch immer noch der Hinweis auf die Verkehrssitte zu beachten und nicht zu unterschätzen sein! Mit dem „Willen des Gesetzgebers" nach Art eines „dolus eventualis“ die Ausdehnung rechtfertigen zu wollen, das läuft aller- dings auf eine einfache Täuschung hinaus; und jeder, der etwa vor § 147 Abs. 1 S. 2 B.G.B. fürs frühere gemeine Recht den „Willen" Justinians bei Vertragsabschlüssen durch den Fernsprecher zu rekon- struieren versuchte, verfiele unrettbar der Lächerlichkeit. Ist nun aber meine Ansicht über die „Analogie" zutreffend, und teilt man im übrigen die betreffende Tätigkeit des Richters am besten in Auslegen und Anwenden ein, so ist die ganze Lehre der An-

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Wendung jetzt allein auf dem Grundsätze des § 157 aufzubauen, während im Gesetze selbst über das Aus legen einzig der, übrigens durchaus entbehrliche § 133 befindet, wofür ich, der näheren Begründung wegen, noch auf S. 97 meiner Schrift verweisen möchte. Im § 157 erblicke ich also, wie Boethke (a. a. O. S. 449) richtig erkannt hat,^) und woran ich trotz seiner Bedenken festhalte, die alleinige Regel über die der „Auslegung" (im engeren Sinne) folgende Anwendung des gesetzten Rechts; in einem Reichsgerichtsurteile („Zivilentscheidungen" Bd. 35 S. 81) ist übrigens schon vor Jahren der Begriff der „Analogie" da verneint, wo der Richter „nur im Geiste des Gesetzes nach dessen er- kennbaren Grundsätzen die in ihm nicht ausdrücklich genannten, oft erst infolge späterer Gesetze möglich gewordenen Fälle" zu entscheiden habe. Hiermit glaube ich dasjenige gesagt zu haben, was gegen eine Auf- fassung des § 157 vorgebracht werden könnte, die neben ihm eine exceptio doli generalis für unser bürgerliches Recht anerkennen will und fordert. Doch wäre es noch möglich, daß man für diese exceptio im § 242 einen Unterschlupf fände, obwohl er meiner Ansicht nach dem Richter nur ein Bestimmungsrecht nach „Treu und Glauben" innerhalb des gesetzten Rechtes, und, soweit zu dessen Ergänzung eine Be- stinunung erforderlich ist, verleiht. Man müßte ihn sonst so lesen, daß der Schuldner verpflichtet sei, die Leistung nur so zu bewirken, wie usw. Allein dies Wörtchen „nur" fehlt in den Gesetzesworten: und der Ausdruck: „die" Leistung, d. h. die durch das gesetzte Recht bestimmte Leistung, deutet klar darauf hin, daß das Gesetz es nicht im Sinne habe, von deren Erfordernissen auch nur das Geringste abzulassen. Jedenfalls aber müßte angesichts der Bedenken gegen ein, dem gesetzten Rechte so gefährliches richterliches Ermessen die von mir bekämpfte Ansicht doch eine weit deutlichere Stütze in der Vorschrift des § 242 finden, als sie es tatsächlich vermag. Ich verstehe die §§ 242 und 157, kurz zusammengefaßt, also dahin:

,3) Den Vorwurf, ich engte die Bedeutung des 8 157 ein, weil doch die Rücksicht auf „Treu und Glauben" — „ebensowohl gegen eine von der einen oder anderen Seite versuchte ausdehnende oder einschränkende Auslegung, wie für eine solche angerufen werden" könne, verstehe ich nicht. Denn ich bin der letzte, der das leugnete.

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§ 242 läßt als Ergänzung, also neben dem gesetzten Rechte, soweit dieses reicht (was nötigenfalls mit Hilfe des § 157 zu ermitteln ist), die Bestimmung der Rechtslage in einzelnen Streitfällen nach „Treu und Glauben", d. h. nach richterlichem unparteiischen Erinessen, unter Rücksicht auf die Verkehrssitte zu. Er befindet nur über den Inhalt (und die Ausführung) des Rechtsverhältnisses. § 157 gibt (nach vorgängiger Feststellung des Wortsinnes des gesetzten Rechts) dem Richter die Befugnis, nach „Treu und Glauben tnit Rücksicht auf die Verkehrssitte" zu prüfen, ob die betreffende Er- klärung des gesetzten Rechts in ihrer Wirkung auf den gegebenen Streit- fall weiter oder weniger weit sich zu erstrecken habe, als ihr Wort- sinn an und für sich gebietet. In dieser Hinsicht bestimmt § 157 den Umfang der Maßgeblichkeit des gesetzten Rechts, vorbehaltlich der Ergänzung des Letzteren nach § 242.") Ich glaube, mit diesen Sätzen der außerordentlichen Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben immer noch völlig gerecht zu werden und selbst der weitgehenden Hoffnung, die z. B. So hm an ihn knüpfte (Gruchots Beiträge Bd. 39 S. 757), nicht allzuviel Abbruch zu tun. Andererseits verkenne ich auch nicht, daß selbst nur durch die Zulassung einer Ergänzung des gesetzten Rechts nach § 242 und durch die Möglichkeit einer Erstreckung oder Verminderung seiner Maßgeblichkeit trotz abweichenden Wortsinnes die Sicherheit des Rechts, seine sichere Erkennbarkeit für den Laien gefährdet ist. Aber das ist denn doch jedenfalls weit weniger der Fall, als bei der bekämpften Ansicht. Solche Beweglichkeit des Rechts soll aber, wie das Gesetz, die lox lata, zeigt, und wofür sie in der Tat die wichtigsten Gründe hat, stattfinden und braucht insofern also und an dieser Stelle nicht mehr gerechtfertigt zu werden. Sie beweist aber keinenfalls, daß man nun noch weiter gehen und jeden sicheren Anhalt niederreißen müsse oder dürfe. Viel- mehr ist angesichts jener, mit der freien Bewegung unvermeidlich ver- bundenen Schattenseiten um so mehr und straff am gesetzten Rechte festzuhalten, nur unter Eröffnung des Notausweges nach § 157 B.G.B. Es wäre eine unverzeihliche wirtschaftliche und politische Kurzsichtigkeit, die Unbeugsamkeit des gesetzten Rechtes mehr als irgend nötig dem richterlichen Ermessen zu opfern! ") Ihre unmittelbar privatrechtliche Bedeutung ergibt sich hiernach leicht von selbst; ich verweise auf S. 147 meiner Schrift.

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Nachdem ich so den in meiner Schrift vertretenen Standpunkt nach einzelnen Richtungen hin nochmals vor mir zu rechtfertigen ver- sucht habe, gehe ich zur Besprechung einiger Urteile und Äußerungen über, die mir zu diesen Fragen vor Augen gekommen sind. Ich möchte zugleich an ihnen, deren bunte Reihenfolge ich mir zu Gute zu halten bitte, zeigen, wie sich meine Sätze erproben lassen, und hoffe dann auf das „exempla trahunt!“ Zunächst ist zu erwähnen, daß nicht nur die Laien, sondern auch — eine natürliche Folge der über diesen Begriff herrschenden Unklarheit! — die Juristen „Treu und Glauben" in ganz verschiedenem Sinne brauchen. Den Ausgangspunkt dabei, — wenigstens habe ich keinen früheren Gebrauch (auf dem Rechtsgebiete) gefunden, — scheint eine Redewendung in der 1797 gegen das Abhalten vom Mitbieten erlassenen preußischen Verordnung gebildet zu haben, in der die Versteigerungsverhandlung als solche bezeichnet wird, bei der „Treu und Glauben, sowie ein gerades und offenes Verfahren mit Recht gefordert und erwartet werden" könne. In der „theoretisch-praktischen Darstellung der Handlung", die nur zwei Jahre später I. G. Büsch in Hamburg schrieb, bezeichnet dieser den von ihm schon sehr scharf erfaßten Grundsatz von „Treu und Glauben" als „guten Glauben"; ich verweise auf Teil II S. 418. Dem Laien ist das Wort inzwischen zu einem bald so, bald so schillernden Schlag- worte geworden; aber ihm lassen sich dabei keine Vorschriften machen. Er mag es brauchen, lute es z. B. bei der Besprechung der Reform des Börsengesetzes im September 1901 im preußischen Handels- ministerium^) geschah, wo man meinte, es verstieße gegen den kauf- 15) Weit richtiger hieß es im Gutachten des Börsenausschusses (das seinen Verhandlungen vom 11. und 12. Juni 1901 folgte): „Wenn behauptet würde, die Erhebung des Einwandes der Nichteintragung ins Börsenregister sei unmoralisch und verletze Treu und Glauben, so könne ohne weiteres zugegeben werden, daß, wie jeder anständige Mensch feine Spielschulden bezahle, ein solcher auch den Registereinwand nicht wohl machen werde. Der Gesetzgeber habe aber eine andere Ausgabe, und deshalb versage er den Spielschulden die Klagbarkeit und beispielsweise in gewissen Fällen die Rechtsbeständigkeit eines Kaufvertrages. Wenn z. B. die Nichtbefolgung der Vorschrift der schriftlichen Abfassung des Vertrages jedem Kontrahenten das Recht gibt, den Einwaud des nicht perfekten Vertrags zu erheben, so werde niemand behaupten können, daß diese Gesetzes- vorschrift die öffentliche Moral oder Treu und Glauben verletze, so wenig, wie es gegen die öffentliche Moral verstoße, wenn für die Klagbarkeit der Börsen- termingeschäfte die Eintragung ins Börsenregister verlangt werde."

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männischen Anstand, sich auf die vom Gesetze gewollte Nichtigkeit eines Börsengeschäftes zu berufen, also in einem Falle, wo doch selbst von einem Gebote der Vertragstreue nicht die Rede sein darf. Er mag es auch brauchen, wo damit ausgedrückt sein soll, im Vertrauen auf die Redlichkeit des Gegners tue rnan etwas. Aber was soll umn sagen, wenn ein Gericht (nach einer Mitteilung der Zeitschrift „Recht" das Landgericht Metz in einem Urteile vom 6. November 1901) einen Verstoß gegen „Treu und Glauben" schlank- weg dem gegen die guten Sitten gleichstellt und wörtlich erklärt: „Miets- verträge oder einzelne Klauseln derselben unterliegen als gegen die guteil Sitten oder gegen Treu und Glauben im Verkehr verstoßend der Nichtigkeit, wenn" usw.?! Oder wenn ein anderes, nach dem Berichte in den „Zivilentscheidungen des Reichsgerichts" Bd. 57 S. 348, einen Beweisvertrag (Verzicht auf gewisse urkurldliche Nachweise) als gegeir „Treu und Glauben" verstoßend erachtete! Besonders bezeichnend ist mir der wechselnde Sinn gewesen, deil die Begründung zu dem vorläufigen, vom Neichsjustizamte vorgelegten Entwürfe eines Versicherungsvertragsgesetzes mit den Worten „Treu inld Glauben" verbindet, also eine behördliche Arbeit, die als trefflich anerkannt ist und außerordentliche Beachtung gefunden hat. Ich finde die Worte an folgenden Stellen verwandt. S. 71. Eine Anzeige der gefahrerheblichen Umstände, soweit sie dem Versicheruugslustigen bekannt seien, genüge „dem, was Treu und Glauben fordere", d. h. mehr könne das Gesetz verständiger Weise nicht verlangen. Also das Gesetz felbft.10) S. 78. Bei nachträglicher Verschiebung der Gefahrverhältnisse sei „die Stellung des Versicherers von selbst dadurch bezeichnet, daß der Versicherte in allen Vertragsbeziehungen sein persönliches Verhalten so einzurichten hat, wie Treu und Glauben es erfordern". Hier ist „Treu und Glauben" im eigentlichen Sinne gebraucht. Denn was zu er- fordern sei, bleibt die große und schwer zu lösende, aber vom Entwürfe nicht gelöste Frage. Es ist ein nicht ungefährliches Ausweichen des Gesetzgebers, gerade dies der Entscheidung nach „Treu und Glauben" ia) Ähnlich bezeichnet (in Übereinstimmung mit Rehbein) das Reichs- gericht „Treu und Glauben" als Wurzel des 8 254: „Zivilentscheidungen" Bd. 52 S. 351. Auch der Streitfall in Nr. 53 Bd. 48 würde bei Anwendung neuen Rechts nach 8 254 B.G.B. zu beurteilen sein.

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zu überlassen, obgleich allerdings auch schon bei der Beratung des Seeoersicherungsrechts hier und da eine ähnliche Erwägung vorkam: „Da eine entsprechende -Formulierung der dem Versicherer in dieser Beziehung obliegenden Verpflichtung überaus schwierig sei, ... so empfehle sich die Streichung seines Entwurfsparagraphenfj, in deren Folge dieser Punkt der Beurteilung nach den allgemeinen Grundsätzen über bona fides überlassen bleiben würde" (Protokolle S. 4250, auch Begründung des Versicherungsgesetzentwurfes zu dessen § 172 <S. 192). S. 81. Es widerspreche „den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn der Versicherer zum Nachteile eines Versicherten, der es unter Umständen unterlassen hat, seinerseits die fällige Prämie zu übersenden, Rechtsfolgen aus dieser Unterlassung ableiten will", nämlich trotz der bisher beobachteten Übung, die Prämien abholeu zu lassen. Gewiß mit Recht, — ich verweise auf die Ausführungen in §§ 29 und 12 meiner Schrift, — wird hier gesagt, der Versicherte sei „zu der Erwartung be- rechtigt, die Prämien würden auch fernerhin bei ihn: abgeholt werden". Das folgt aber doch aus einer ganz anderen Rechtsregel, nämlich der über stillschweigende Erklärungen in Verbindung mit der weiteren, daß jedermann sich so auf die Erklärung des Gegners verlassen dürfe, wie sie ihm entgegentrete, und er sie verständiger Weise aussassen müsse. Diese Rechtsfolge wird auch für derartige Umstände im § 30 des Ent- wurfes noch besonders ausgesprochen; „Treu und Glauben" kommt also dabei nicht weiter in Betracht, obwohl sich übrigens auch das in den „Veröffentlichungen des Kaiserl. Aufsichtsamts" Bd. 3 S. 139 mit- geteilte Urteil des Reichsgerichts vom 9. Februar 1904 dieser Wendung bedient. S. 107. „Treu und Glauben, sowie die den Interessen des Ver- sicherers gebührende Rücksicht erfordert, daß der Versicherte bei dem Eintritte des schädigenden Ereignisses nach Kräften für die Abwendung und Minderung des Schadens sorgt" usw. Die einleitenden Worte „Treu und Glauben" könnten hier offenbar fehlen; auch hat der Ent- tvurf, trotz der Berufung auf sie, diese Pflicht ausdrücklich in seinen 8 56 ausgenommen. Dann kommt aber aus „Treu und Glauben" und eine daraus abzuleitende Rechtsfolge nichts mehr an. Beiläufig darf ich hier uoch auf das S. 195 meiner Schrift Erörterte verweisen. S. 174. In Betreff der nach Ablauf von 10 Jahren vorgesehenen „Unanfechtbarkeit" der Lebensversicherungspolize sagt die Begründung,

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es dürften nur Anforderungen gestellt werden, „die jeder Versicherer zu erfüllen vermag, und die ihm nichts zunmten, was wider Treu und Glauben ist". Deshalb solle die Unanfechtbarkeit nicht bei arglistiger Verletzung der Anzeigepflicht eintreten. Hier scheint der Zwang zur Erfüllung eines durch Arglist vom Gegner erworbenen Rechtes als gegen „Treu und Glauben" verstoßend bezeichnet sein zu sollen. Er verbietet sich gewiß aber schon nach anderen Grundsätzen! Trotzdem nun also in dieser Begründung die merkwürdigen Worte „Treu und Glauben" entweder überflüssig oder bald so, bald so zu verstehen sind, so schimmert allerdings doch jedes Mal der von mir darin gefundene Sinn deutlich durch, die unparteiische Abwägung der einander gegenüberstehenden wirtschaftlichen Interessen der Streitteile. Ich möchte nunmehr, zur Erprobung meines Standpunktes und nicht, um an ihnen herumzukritteln, auf einige hierhergehörige gericht- liche Urteile und zwar zunächst auf folgende des Reichsgerichts 17) Hin- weisen. 1. Das in „Seufferts Archiv" Bd. 59 Nr. 145 S. 268 ab- gedruckte Urteil des VI. Senates vom 17. Dezember 1903 läßt aller- dings bei der Tatbestandsmitteilung zu wünsche» übrig, ist aber sonst sehr beachtlich. Es heißt darin: „Der Beklagte hatte Anfang 1900 für ein Darlehn von 4000 Jis., das ein Bruder des Klägers von diesem erhielt, die Bürgschaft über- nommen. Als der Darlehnsempfänger später in Zahlungsschwierigkeiten geriet, wurde von den Verwandten ein Ausgleich mit den Gläubigern, zu denen auch der Beklagte gehörte, herbeigeführt, wobei der Kläger- erklärte, daß er auf seine Forderung von 4000 JL verzichte.") Als er demnächst gleichwohl den Beklagten aus der Bürgschaft auf Zahlung belangte, berief dieser sich auf den Verzicht; und als der Kläger behauptete, daß er auf eine andere Forderung von 4000 Ji. als die verbürgte verzichtet habe, warf ihin der Beklagte Arglist vor, da er ihn, wie die andern Gläubiger, nur durch solche Täuschung zürn 17) Bd. 53 Nr. 65 ist beiläufig bereits oben erwähnt (Ablehrrung einer Einwirkung von „Treu und Glauben"). 18) Auf diese etwas in den Hintergrund tretenden Worte kornnrt schließlich alles an! Sie sind offenbar bei einer gemeinsamen Verhandlung gesprochen, an der Kläger wie Beklagter teilnahm. Wenn später vorr einer „arrderen" Forderung die Rede ist, so scheint dies die Hauptschuld bezeichnen zu sollen.

Begriff von Treu und Glauben. 295 Ausgleich bewogen habe. Die Klage wurde auf Grund dieses Ein- wandes abgewiesen." Aus den Gründen des Revisionsurteils: . Das Bürgerliche Gesetzbuch behandelt die betrügliche Täuschung ausdrücklich als Grundlage der Anfechtung eines durch sie veranlagen Rechtsgeschäfts in den §§ 123, 124; insofern sie zugleich eine Rechts- verletzung nach § 823 oder einen Verstoß gegen die guten Sitten nach § 826 darstellt, wird sie ferner die Grundlage eines Schadensanspruchs. Daß sie zugleich im Sinne der gemeinrechtlichen exeextio doli generalis eine Einrede begründe, mittelst deren der Schuldner die Erfüllung einer durch sie beeinflußten Schuld an den Urheber der Täuschung ablehnen könne, ist nirgends ausgesprochen. Allein das B.G.B. stellt für den Inhalt der Rechtsgeschäfte wie für deren Erfüllung den Grundsatz von Treu und Glauben auf (§§ 157, 242); es betont damit, daß aller Rechtsverkehr unter der Herrschaft der bona fides stehen müsse, daß das Recht aufhöre, Recht zu sein, wo es mißbraucht werde, und daß im Rechtsverkehre ein jeder auf die Ehrlichkeit und Anständigkeit des Gegenkontrahenten sich müsse verlassen können. Von diesen Grundsätzen aus nmß es dem Schuldner gestattet sein, auch ohne Anfechtung der durch die Täuschung veranlaßten Willenserklärung, für die im gegebenen Falle § 123 Abs. 2 zur Anwendung kommen würde, und ohne einen Schadensanspruch seinerseits gegen den Urheber der Täuschung geltend zu machen, gegen die Jnansp ruchnah me aus einer Schuld unter Be- rufung auf die Arglist des Gläubigers sich zu wehren, wenn die Schuld bei ehrlicher Handlungsweise des Gläubigers nicht oder nicht so, wie sie geltend gemacht wird, bestehen würde. Vgl. Rehbein, B.G.B. Bd. 1 S. 151 oben N. 1, Bd. 2 S. 13 N. 3; Prot, der 2. Komm. Bd. 1 S. 623. Durch diesen Grundsatz von Treu und Glauben, der auch das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Bürgschaftsvertrage beherrschte, war der Kläger verpflichtet, bei den Verhandlungen wegen des Ausgleichs im August 1900 dem Bürgschaftsschuldner gerade und unverhohlen über den Inhalt seiner Erklärung und über seine Absichten hinsichtlich der verbürgten Forderung Aufschluß zu geben und ihm offen und unzweideutig zu erklären, daß er auf diese Forderung weder ver- zichte, noch mit ihr an dem Ausgleiche sich zu beteiligen gedenke, viel- mehr ihre volle Befriedigung von dem Beklagten verlange. Indem er

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dies unterließ, hat er in Bezug auf den Bürgschaftsvertrag gegen Treu und Glauben gehandelt. Er hat hierdurch den Beklagten in doppelter Weise geschädigt: einmal veranlaßte er ihn zu einem Verzichte aus einen Teil seiner Forderung, und sodann brachte er ihn um die Minderung der Bürgschaftsschuld, die sich aus einer anteilsweisen Befriedigung des Gläubigers bei der Teilnahme der verbürgten Forderung an erneut Ausgleich außerhalb des Konkurses oder in diesem ergeben würde. Dieser Schaden ist ziffernmäßig nicht zu berechnen: denn wie sich auf anderer Grundlage als der des hier geschlossenen Ausgleichs, insbesondere bei einer Konkurseröffnung die Befriedigung der Gläubiger gestaltet habe, mit welchem Teile seiner Forderungen einerseits der Beklagte ge- deckt worden sein würde, und in welcher Höhe andererseits seine Bürg- schastsschuld bestehen geblieben wäre, läßt sich jetzt nicht mehr erntitteln. Gerade deshalb aber kann dem Beklagten nicht das Recht versagt werden, statt im Wege der Aufrechnung dent Klageanspruche seinen Schadensersatzanspruch gegenüber zu stellen, die Arglist des Klägers, seine Handlungsweise gegen Treu und Glauben im Verkehr, einrede- weise geltend zu machen, und die Abweisung des Klageanspruchs aus diesem Grunde erscheint gerechtfertigt. . . ." Hierzu möchte ich Folgendes bemerken: Weshalb man nicht aus der unerlaubten Handlung der „betrüg- lichen Täuschung" auch eine Einrede, wie im Falle des § 853 B.G.B., ableiten kann, ist mir unklar; jedenfalls würde genteinrechtlich die ex- ceptio doli (aber nicht „generalis!“) in Betracht kommen. So sagt es der Gerichtshof ja auch selber, nachdem er eine mir nicht unbedenk- liche Auseinandersetzung über das Wesen von „Treu und Glauben" gegeben und beide §§ 157 und 242 zugleich angezogen hat, der Be- klagte könne sich durch „Berufung auf die Arglist" wehren, wenn nicht etwa das Wort „Arglist" hier, wie am Schlüsse der Gründe, ganz farblos gebraucht und einem Verstoße gegen „Treu und Glauben" gleichgestellt sein soll.") Sollte es nun aber wirklich wohl möglich sein, die Schutzeinrede des Beklagten, er habe bei den Ausgleichs- verhandlungen den Kläger so verstehen müssen, daß dieser auch auf die 19) Hagen in „Jherings Jahrbücher" Bd. 47 S. 204 behauptet tatsächlich, Arglist sei nach den Ergebnissen der Rechtsprechung zum B.G.B. ein Ver- halten, das bewußt gegen Treu und Glauben verstieße. Ich hoffe, daß das nicht richtig ist!

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Bürgschaftsforderung verzichten wolle, auf den gewiß auch für den Bürgschaftsvertrag an und für sich maßgeblichen § 242 durch Auf- stellung einer Aufklärungspflicht zu gründen? Ich glaube, es ist richtiger und vorsichtiger, das zu verneinen. Wohl aber läßt sich mittelst des § 157 über die ausdehnende Anwendung von Willenserklärungen nach „Treu und Glauben", wie in dem von mir in meiner Schrift S. 118 besprochenen Falle aus § 423 des B.G.B., sagen, daß nach Erwägung aller Umstände die Erklärung des Darlehnsgläubigers auf die Bürg- schaftsschuld mitzubeziehen sei. Dazu ist jetzt noch die lehrreiche Ent- scheidung des Reichsgerichts in dessen „Zivilentscheidungen" Bd. 66 Nr. 77 zu vergleichen. Mit der Annah nie einer aus § 242 als Nebenpflicht (s. § 31 meiner Schrift) abgeleiteten Aufklärungs- und Anzeigepflicht muß da- gegen überhaupt sehr behutsam vorgegangen werden. Sie besteht jeden- falls nur kraft eines derartigen, unausgesprochenen Rechts, wo die Eigen- art des betreffenden Rechtsverhältnisses darauf hinweist. Eine Ab- leitung lediglich und sogar, statt aus § 242, aus § 157, wie sie das Reichsgericht („Zivilentscheiduugen" Bd. 53 S. 144) für möglich hält, ist besonders da bedenklich, wo sie, um brauchbar zu sein, eine sehr ein- gehende und genau erwogene Regelung durch das Gesetz selbst erforderte. In nieiner Schrift S. 195 wies ich aber bereits darauf hin, daß das Gesetz selbst sich jetzt eines reicheren Ausbaues dieser Anzeigepflichten befleißigt, und dieser auf dem Gebiete des Versicherungsrechts, wie jener Vorentwurf zeigt, völlig unentbehrlich ist: welch eingehende recht- liche und wirtschaftliche Erwägungen dabei nötig werden, habe ich in einem Aufsatze in der „Zeitschrift für Agrarpolitik" (1904 S. 163 bis 182) auszuführen versucht. Im übrigen vergleiche man bezüglich solcher Anzeigepflicht folgende Entscheidungen miteinander. 2. In einem Urteile vom 16. Mai 1903 (V. Senat, Seufferts Archiv Bd. 58 S. 314) sagt bas Reichsgericht: Der Verkäufer handle arglistig nicht nur, wenn er Fehler, die er als solche erkannt habe, sondern auch, wenn er seine Zweifel an der Fehlerlosigkeit der Kaufsache dem Käufer verschweige. Denn „nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer alle ihm bekannten Umstände mitzuteilen, welche nach vernünftigem

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Ermessen für die Willensentschließung des Käufers erheblich sein könnten". Dieser Satz scheint der doch hierbei ganz besonders wichtigen Ver- kehrssitte keine Beachtung gönnen zu wollen und überspringt in auf- fallender Weise die Grenze, die andere in der „Juristischen Wochen- schrift" 1899 S. 248 und 378 mitgeteilte und doch gerade hier in Bezug genommene Entscheidungen aufgestellt hatten (vgl. Beer in der „Deutschen Juristen-Zeitung" 1904 S. 89). Man denke nur, daß danach der Verkäufer den Gegner auch über das ihm vielleicht schon durch Kabeltelegramm bekannte Sinken des Preises aufzuklären hätte, worauf u. a. das Oberlandesgericht in Hamburg in seiner in „Seufferts Archiv" Bd. 57 Nr. 140 abgedruckten Entscheidung von: 27. April 1901 mit Recht hinweist. In dieser Entscheidung heißt es dann auch noch weiter: „Es kann nicht zugegeben werden, daß derjenige unter allen Umständen wider Treu und Glauben handle, der bei der Unterhandlung über einen Geschäftsabschluß bemerkt und weiß, daß dem anderen Teile ein für die Preisausmessung wesentlich in Betracht koinmender Umstand unbekannt ist, und der dann abschließt, ohne den anderen Teil von jenem, demselben unbekannten Umstande vorher in Kenntnis gesetzt zu haben.. . . Andererseits können in der Tat Fälle vorkonnnen, in denen es entschieden gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Teil den anderen nicht vor dem Abschlüsse über einen von ihm bemerkten Motiv-Irrtum des anderen aufklärt, und zwar auch ohne daß der erstere den Irrtum des anderen erregt oder irgend wie durch aktive Einwirkung erhalten hat." Einen solchen Fall entscheidet dasselbe Gericht am 13. Mai 1901 („Seufferts Archiv" Bd. 56 Nr. 219): „Der Vertragsschluß be- gründet für jeden der Kontrahenten nicht nur die Verpflichtung zur Gewährung der ihm zugesagten Leistung, sondern auch die Verpflichtung, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 242); und hieraus ergibt sich die all- gemeine Verpflichtung, den Gegenkontrahenten soweit möglich vor einem Schaden zu bewahren, welcher demselben durch Nichterfüllung des Ver- trages erwachsen könnte". Diese Voraussetzung sei gegeben, „wenn eine alsbaldige Mitteilung von Umständen, welche die Möglichkeit der Ver- tragserfüllung ernstlich in Zweifel stellen, unterlassen wird". Ähnlich auch noch das Urteil des Reichsgerichts vom 15. Mai 1901

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in „Gruchots Beiträgen" Bd. 46 S. 408. Man vergleiche ferner „Zivilentscheidungen" Bd. 53 S. 356 und die wunderliche, vom Reichs- gerichte aber gemißbilligte Auffassung („Zivilentscheidungen" Bd. 55 S. 129), die Zusage, ein Darlehn gegen Hypothek geben zu wollen, sei (bei Unkenntnis der tatsächlichen Belastung des betreffenden Grund- stücks) nach „Treu und Glauben" dahin zu verstehen, daß nur gegen erste Hypothek dargeliehen werden solle. Die Vernachlässigung einer Anzeige, wo sie wirklich nach § 242 geboten ist, wird sich als haftbar machende Fahrlässigkeit nach § 276 B.G.B. bezeichnen lassen, z. B. wenn jemand ein bissiges Pferd dem Käufer überläßt, ohne ihm davon Mitteilung zu machen. Diesen Ge- dankengang verfolgt das wichtige Urteil in den „Zivilentscheidungen" des Reichsgerichts Bd. 53 Nr. 50. Über die so schwer zu bestimmende Grenze „zwischen dem rechtlich nicht zu beanstandenden und dem be- trügerischen Verschweigen" s. Regelsberger, Pandekten § 146. 3. In einem in den „Zivilentscheidungen" des Reichsgerichts Bd. 48 S. 144 mitgeteilten Urteile wird gesagt, die Rückforderung einer wegen fehlerhafter Protesterhebnng nicht geschuldeten Wechselregreßsumme ver- stoße nicht gegen „Treu und Glauben", wenn sie unter Rückangebot der Wechsel- und Protesturkunde geschehe. Gewiß; aber was soll „Treu und Glauben" hier? Böte der rückfordernde Kläger die Urkunden nicht an, so würde der beklagte Indossatar wegen der durch deren Besitz und die Klagemöglichkeit gegen den Akzeptanten eingetretenen Bereicherung des Klägers eine Einrede haben, wozu ich auf 8 27 meiner Schrift verweise. 4. In Bd. 49 S. 51 dort wird die Möglichkeit, im gegebenen Falle einen Schadensersatzanspruch zu begründen, nach §§ 826, 823 Abs. 2 „und auch nach § 157 B.G.B.", nicht bezweifelt. Das kann doch nur heißen sollen, aus dem nach § 157 ermittelten gesetzten Rechte. 5. Nach dem Neichsgerichtsurteil Bd. 49 Nr. 38 soll die Prüfung, ob eine dem Handelsrecht entsprechende Rügepflicht bei einseitigem Handelskause, namentlich wo der Käufer Kaufmann ist, nach § 157 vorgenommen werden. Das wird möglich sein, wenn das gesetzte Recht des betreffenden Kaufvertrages soweit reicht; sonst würde dessen „Aus- legung" wohl nicht viel nützen. Maßgeblich ist in Wahrheit der 8 242; oder vielmehr entscheidet schon das Benehmen des Empfängers, sein Schweigen, das nach einer billig bemessenen Zeit nicht anders,

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denn als Billigung der Ware vom Verkäufer verstanden lind aufgefaßt werden kann. Ich verweise übrigens auf meine Darlegung hierzu in der „Zeitschrift für Handelsrecht" Bd. 54 S. 7. Eine Verkehrssitte als Stütze wäre dabei wertvoll, aber entbehrlich (meine Schrift S. 150; Staub in der „Deutschen Juristen-Zeitung" 1902 S. 24). 6. Im gleichen Bande der Reichsgerichtsentscheidungen S. 309 wird gesagt: ob der Vermieter einer Wohnung den Anschluß seines Mieters an eine Fernsprechanlage nach „bona fides“ oder „Vertrags- treue" zu gestatten habe, lasse sich, wie Bd. 37 S. 212 bereits aus- geführt fei, immer nur nach den betreffenden Einzelumstünden entscheiden, „wenn die Herstellung einer Fernsprechaulage nach der konkreten Sach- lage, insbesondere nach den Anforderungen des in den Mieträumen be- triebenen Geschäftes und des Kampfes mit der Konkurrenz, als dringen- des Bedürfnis des Gebrauches der Mieträume zu erachten sei, während andererseits die Herstellung auf Kosten des Mieters dem Vermieter weder irgend welchen Schaden, noch eine nennenswerte Belästigung biete". Eine in § 242 gewiß sehr gut begründete Entscheidung. Nur ist anzunehmen, daß sie bald durch die wachsende Gewöhnung an das Bedürfnis des Fernsprechverkehrs überholt sein wird; und daß es als- dann nicht mehr auf das „dringende" Gebrauchsbedürfnis ankommt, sondern nur darauf, daß dem Vermieter kein Schaden, insbesondere bei der Wiederabnahme der Einrichtung erwachse. Man darf das Beispiel aber gerade deshalb als besonders lehrreich bezeichnen; denn es ergibt, wie mißlich bei der raschen Weiterentwicklung der Dinge die Festlegung obigen Satzes des im Einzelfall entscheidenden Gerichts in einem Gesetze fein müßte! 7. Auf S. 257 Bd. 50 a. a. O. heißt es: „Allerdings wird noch ... in jedem Einzelfalle weiter zu prüfen sein, ob nicht nach der Ab- sicht der Parteien der Rücktritt wegen veränderter Umstände der einen oder anderen Partei zustehen soll, und es wird bei dieser Prüfling nach § 346 H.G.B. auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, sowie nach § 157 B.G.B. auf das, was Treu und Glauben mit Rücksicht auf die 'Verkehrssitte fordert, Rücksicht zu nehmen sein " Auf eine entsprechende Auffassung des rönlischeil Rechts im fr. 38, pr. de solut. 46,3 weist Hellwig, Vertrüge zu Gunsten Dritter (1899) S. 123 hin. Afrikanus sagt an jener Stelle: „tacite enim inter- esse haec conventio stipulationi videtur, si in eadem causa ma-

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neat“. Es entspricht das durchaus der von mir vertretenen Auffassung des § 157: man darf das Wort der Erklärung, obwohl es buchstäb- lich noch paßt, nicht bei völlig veränderten Verhältnissen anwenden wollen, auf die es verständigerweise, nach „Treu und Glauben" als erklärt nicht angesehen werden kann. 8. liber eine unausgesprochene Nebenpflicht zu § 618 B.G.B., aus § 242 ablaufend, spricht sich ein Urteil des Reichsgerichts von: 12. Mai 1902 aus, das die „Deutsche Juristen-Zeitung" Bd. 7 S. 369 abdruckt. Auch die Zugänge zur Arbeitsstätte müsse der Dienstberechtigte in Ordnung halten. „Es müssen jedoch die betreffenden Räume zu denjenigen gehören, die der Dienstberechtigte zu beschaffen hat. Wie weit dies der Fall ist, bestimmt sich, wenn nichts bedungen wird, nach § 242. Eine Sitte aber, nach der auch dem öffentlichen Verkehre dienende Wege, die der Dienstpflichtige außerhalb des Grundstücks seiner Arbeitsstätte gehen muß, zu den Räumen, die der Dienstberechtigte als solcher zu beschaffen hat, gerechnet würden, besteht nicht; vielmehr wird nach der Gestaltung des Verkehrs die Fürsorge für die Gang- barkeit solcher Wege dem überlassen, dem im allgemeinen, insbesondere nach dem maßgebenden öffentlichen Rechte, ihre Instandhaltung obliegt." In Bd. 55 Nr. 84 der „Zivilentscheidungen" wird dies für den Fall des Persvnenbeförderungsvertrages einfach als „Vertragspflicht" be- zeichnet. 9. Reichsgerichtsurteile vom 27. Dezember 1900 und 6. De- zember 1901, abgedruckt in der „Deutschen Juristen-Zeitung" 1901 S. 237, 1902 S. 68 und die Urteile in den „Zivilentscheidungen" Bd. 44 S. 82, 181. Das erste Erkenntnis erklärt: „Nach dem B.G.B. § 157 ist ein Mietvertrag im Zweifel dahin auszulegen, daß der Mieter Handlungen, die nach den allgemeinen Regeln des Nachbarrechts den: Nachbar gegen- über als rechtswidrig erscheinen, nicht solle vornehmen dürfen". Das zweite: „Ist im Mietvertrag bedungen, daß der Vermieter, wenn Mieter nicht binnen 3 Tagen nach Fälligkeit zahle, mit drei- tägiger Kündigungsfrist kündigen dürfe", ... so „darf das dem Ver- mieter eingeräumte Recht nicht zu einem in seine Willkür gestellten Schwebezustand führen; vielmehr muß er es nach §§ 133, 157 B.G.B. binnen eines Zeitraums ausüben, der nach dem gewöhnlichen Verlauf zur Übermittlung ausreicht" usw. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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Wenn, so heißt es im dritten Urteile, der Käufer, der die über- sandte Ware wegen Mangelhaftigkeit aufgeschossen hat, dann doch über sie verfügt und dies dem Verkäufer verschweigt, unterliege er nach „Treu und Glauben mit Bezug auf die Verkehrssitte" der Auslegung, daß er dadurch die Ware als vertragsmäßig beschaffen übernommen habe. In der letzten Entscheidung wird die Pflicht eines mündlich Kaufenden, auf eine ihm dann zugehende schriftliche Feststellung des Kaufvertrages bei Meidung der Folgerung seines Einverständnisses zu antworten, auch mit auf die „Grundsätze von Treu und Glauben (§ 157 B.G.B.)" gestützt. Es scheint mir in allen Fällen empfehlenswerter, sich auf § 242 oder, in den letzten drei wenigstens, auf die Wirkung der stillschweigen- den Erklärung zu stützen. Dasselbe gilt von den beiden in Neumanns „Jahrbuch des Deutschen Rechts" zu § 242 Anm. 3 unter c mit- geteilten beiden Urteilen und von folgendem, aus „Seufferts Archiv" Bd. 59 Nr. 177 entnommenen, sehr lehrreichen Urteile des Reichs- gerichts vom 6. Oktober 1903. Im Streite war, ob ein Handwerks- meister, der seinen Gesellen zu einer bestimmten Arbeit zu einem Kunden gesandt hatte, anerkennen muß, was der Geselle bei Ausführung einer anderen, ihm von diesem Kunden abverlangten Arbeit versehen hatte. Das Reichsgericht billigt die Feststellung der Vorderrichter, daß es an dem betreffenden Orte Übung sei, den Gesellen als mit solchen weiteren Verrichtungen beauftragt anzusehen. Der Gerichtshof bemerkt sodann, eine ausdrückliche Vorschrift für solche Fälle fehle, und §§ 157, 242 träfen nicht zu. „Allein damit ist nicht gesagt, daß jene Maßstäbe, Verkehrssitte und Treu und Glauben, nur innerhalb der vom Gesetze ausdrücklich gezogenen Grenzen Geltung zu beanspruchen hätten. Es ist vielmehr umgekehrt zu sagen, daß sie überall da anzuwenden sind, wo sie nicht vom Gesetze nach seinem Wortlaute oder Zusammenhänge ausgeschlossen sind". [?] „Die Verkehrssitte ist aber ferner ein unent- behrliches Hilfsmittel, um die Tragweite eines bestimmten Tuns oder Unterlassens insbesondere nach der Richtung festzustellen, ob in ihm überhaupt der Ausdruck eines rechtsgeschäftlichen Willens zu sinden ist. Daß dies bei der Frage der Bevollmächtigung anders sein sollte, ist nicht ersichtlich." Der Beklagte hat „nach Treu und Glauben die Ver- kehrssitte gegen sich gelten zu lassen, wenn er nicht seinen abweichenden Willen unzweideutig dem Dritten zu erkennen gegeben" hat.

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Meiner Meinung nach genügte der vorletzte Satz zur Begründung dieser Entscheidung durchaus und allein; daß zur Ermittelung des Sinnes einer sog. stillschweigenden Erklärung, den der Erklärende gegen sich gelten lassen muß, die Verkehrssitte ganz besonders heranzuziehen ist, hat mit „Treu und Glauben" nichts zu tun, sondern folgt aus der ratio dieses Rechtssatzes, der der Sicherheit des Verkehrs dienen soll. Ähnlich läßt sich auch die „replica doli“ gegen Verjährungs- einrede bei Hinhalten über die Verjährungszeit rechtfertigen (Reichs- gericht „Zivilentscheidungen" Bd. 57 S. 376). 10. Im Reichsgerichtsurteile „Zivilentscheidungen" Bd. 53 S. 2O7 ist gesagt, die Pflicht, vom Vorzeiger einer Wechselurkunde den Nach- weis seiner „materiellen Legitimation" zu fordern, bestehe „nach dem allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben im Verkehr gegenüber dem wahren Eigentümer des Wechsels". Erst nach Aufstellung dieses doch gewiß sehr farblosen und als Rechtsregel keineswegs brauchbaren Grundsatzes folgt dann die zutreffende und allein für sich ausreichende Begründung, nur der gutgläubige Zahler genieße den Schutz des Gesetzes. So denn auch a. a. O. Bd. 55 S. 49. 11. Das Urteil ebenda Bd. 53 Nr. 20 glaubt den Satz des Wandlungs- rechts (bei unerheblicher Wertminderung keine Wandlung: § 459 Abs. 1 S. 2) nur mittelst der „Grundsätze von Treu und Glauben" auf den Fall der Annahmeweigerung wegen eines solchen Wertunterschiedes übertragen zu dürfen. „Die Anwendung des § 433 B.G.B. unter- steht der in § 242 B.G.B. für alle Verträge gegebenen Auslegungs- regel, daß die Leistung so, allerdings auch nur so zu bewirken ist, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern." Diese Annahme erscheint mir zutreffend; nur würde ich sie meiner- seits auf die, auch für Gesetze maßgebliche „Auslegungsregel" des § 157 gründen. Das „nur so" ist außerdem nach dem Obengesagten un- richtig: eine Berichtigung des (scheinbar) gesetzten Rechts darf allein auf dem nach § 157 vorgeschriebenen Wege erfolgen. Eine gesetzliche Vorschrift über den „Inhalt der Schuldverhältnisse" (Absch. 1 Buch II des B.G.B.), eine Inhaltsbestimmung, wie § 242, ist keine Aus- legungsregel! Auch in der Entscheidung Bd. 57 S. 118 ist für einschränkende Auslegung des § 279 B.G.B. der § 242, nicht, wie es m. A. n. richtig wäre, der § 157 herangezogen, — Unmöglichkeit der Leistung sei 20*

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auch dann gegeben, wenn sie wegen nachträglicher Schwierigkeit billiger- weise niemandem zugemutet werden könne. 12. Einen sehr hübschen Fall einer durch „Treu und Glauben" bestimmten vertraglichen Nebenpslicht entscheidet das Urteil ebenda Bd. 56 Nr. 43: ein Spediteur sei seinem Auftraggeber verpflichtet, die Ware an einen Bevollmächtigten des ausländischen Käufers, welch ersterer ihm als gewerbsmäßiger Schmuggler bekannt sei, nicht ohne besondere Rücksprache mit dem Auftraggeber auszuhändigen. Hierher gehört auch der Fall, daß der Käufer verpflichtet erscheint, aus einer größeren als der bestellten Warenmenge das Bestellte aus- zuscheiden, wenn ihm das nach Lage der Sache billigerweise zugemutet werden kann: Neumanns „Jahrbuch" a. a. O. unter h, Urteil des Oberlandesgerichts in Dresden. Ein umgekehrtes Beispiel, uach einer Entscheidung des Oberlandes- gerichts in Stettin, habe ich S. 119 meiner Schrift angeführt. 13. In der „Rechtsprechung der Oberlandesgerichte" Bd. 8 S. 411 findet sich unter der Überschrift „Auslegung von Versicherungs- bestimmungen" folgendes Urteil des Oberlandesgerichts in Dresden vom 6. Oktober 1903. Jemand hatte mit einer Versicherungsanstalt drei in drei Versicherungsscheinen beurkundete Versicherungsverträge über 10000 Ji., 4000 und 3000 Ji. abgeschlossen; die beiden letzten liefen mit dem 1. September 1900 ab. In jedem Vertrage, § 5, war bestimmt: „Wenn der Versicherte im Laufe der Versicherung versicherte Gegenstände noch anderweit versichert, so ruht bis zur schriftlichen Ge- nehmigung der Gesellschaft die Entschädigungsverpflichtung der Ge- sellschaft bezüglich aller versicherten Gegenstände." Der Versicherte und spätere Beklagte schloß nun für die Zeit vom 1. September 1900 ab einen Versicherungsvertrag über 7 000 Ji. dahin, daß aus die Ver- sicherungssumme von 17000 Ji. die Klägerin [Me erste Versicherndes mit 10000 Ji. anteilig beteiligt sei, und hierdurch 7000 Jb. bei der Genossenschaft [der zweiten Versichernden^ zur Versicherung gelangen. Aus den Gründen: Der § 5 spricht allerdings keine Pflicht der Klägerin zur Genehmigung aus. Aber der wirkliche Wille der Kon- trahenten und Treu und Glauben des Vertrages erfordern auch ohne- dem, daß die Klägerin sie erteilt, wenn die anderweite Versicherung weder ihre Rechte, noch ihre Pflichten aus dem Versicherungsverträge berührt, und [daß sie^j sie nicht aus Gründen versagt, welche mit dem

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Rechtsverhältnisse zwischen ihr und dem Beklagten nichts gemein haben. Denn Beklagter hätte keinen Vertrag, der ihn dieser Willkür der Klägerin preisgibt, geschlossen, und diese wußte das beim Abschluß. Zweck und Inhalt der Bedingung ist vielmehr nur der Schutz der Klägerin gegen Nachteile in ihrem Rechtsverhältnisse zum Beklagten durch eine anderweite Versicherung, insbesondere gegen den Fall einer Überversicherung . . . Der Beklagte wollte und sollte in der Wahl eines anderweiten Versicherers nicht weiter beschränkt werden, als es dieser Schutz erforderte. Ein solcher Nachteil . . . kommt aber nicht in Frage, sondern die Klägerin verweigert ihre Genehmigung lediglich aus Gründen des Wettbewerbes mit jener Genossenschaft . . . Wer in jenem Wettkampfe Recht hat, und die . . . Frage, ob die Weigerung . . . im Verein mit der Genossenschaft Versicherungen zu übernehmen, an sich gegen gesetzliche Vorschriften oder die den Gesellschaften bei und mit der Konzessivnierung auferlegten Verpflichtungen verstoße, kommt im Privatrechtsverhältnisse der Parteien nicht in Betracht, denn keinenfalls gestattet ihr Vertrag der Klägerin, den Beklagten in jenen Kampf zu verwickeln und ihn auf seine Kosten auszutragen, indem sie ihm eine anderweite Versicherung bei der Genossenschaft abschneidet. Auch die Zweifel an der soliden Fundierung der Genossenschaft be- rühren die Rechte und Pflichten der Klägerin aus dem Vertrag in keiner Weise. Denn es handelt sich insbesondere nicht um eine Rück- versicherung der Klägerin bei der Genossenschaft, sondern lediglich um eine gleichzeitige und anteilige Versicherung des Beklagten bei beiden, und die etwaige Unfähigkeit der Genossenschaft zum Ersätze eines Brand- schadens erstreckt nicht die Haftung der Klägerin auf den Ausfall des Beklagten bei der Genossenschaft, sondern dieser trifft lediglich den Be- klagten, der ihr vertraut. Also hat die Klägerin unter den obwaltenden Umständen überhaupt nicht das Recht zur Verweigerung ihrer Ge- nehmigung, und erledigt sich die in den Rechtsausführungen der Parteien gestreifte Frage, ob seine Ausübung nach § 226 B.G.B. unzulässig sein würde." Leider macht diese Mitteilung der Entscheidung nicht ersichtlich, was eigentlich der Streitpunkt des Prozesses zwischen der Versicherungs- anstalt unb dem Versicherten war: soviel ist mir aber gewiß, daß „Treu und Glauben" mit dieser Entscheidung — nichts zu tun haben. Nicht übel ist es, daß die Begründung des Reichsjustizamts zum Ver-

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sicherungsgesetzentwurfe (s. o.) geradezu zu der von dem Gerichte ver- worfenen Maßnahme auffordert. S. 103 heißt es darin: „Steht übrigens eine Versicherungsunternehmung auf dem Standpunkte, jede Haftung ab- lehnen zu müssen, wenn der Versicherte sich noch bei einem anderen Versicherer deckt; legt sie insbesondere Wert darauf, daß der Versicherte zu einem bestimmten Teile Selbstversicherer bleibt, so ist sie nicht ge- hindert, in dem Versicherungsverträge das Unterlassen weiterer Ver- sicherung auszubedingen, und sie kann dann auch die Wirksamkeit der eigenen Haftung von der Einhaltung dieser Bedingung abhängig machen." Ob dieser gute Rat des Gesetzgebers in allen Punkten zu rechtfertigen ist, will ich hier allerdings nicht untersuchen; daß er aber sehr ge- wichtige Interessen des Versicherers zur Geltung zu bringen versucht, ist zweifellos. Und ebenso, daß es durchaus unberechtigt, völlig gegen „Treu und Glauben" ist, wenn ein Versicherter solches unbedingte Ab- lehnungsrecht der Versicherungsanstalt mit klaren Worten zugesteht und ihr nachher dann doch eine Rechtfertigung für dessen Gebrauch ab- verlangt, wo sie sich deren mit Recht überhoben zu sehen wünscht. Auf die Annahme des „wirklichen Willens der Kontrahenten" (wo gerade das Umgekehrte mit aller Deutlichkeit erklärt wird) und des „Wissens" der Versicherungsanstalt, Beklagter wolle sich solcher „Willkür" nicht unterwerfen (das ebenso zweifellos nicht vorhanden ist), gehe ich nicht weiter ein; das Urteil aber ist ein warnendes Beispiel, wie eine bestimmte, im berechtigten Interesse des einen Teils festgesetzte Vertrags- bestimmung, an der nichts zu drehen und zu deuteln ist, durch die Redensart von „Treu und Glauben" einfach weggewischt werden kann. Denn niemals — das möchte ich nochmals betonen — kann, wie jener aus der „Begründung" des neuen Entwurfes mitgeteilte Satz wohl hinlänglich zeigt, eine Versicherungsanstalt gezwungen werden, mit einer anderen so zu sagen an einem Joche zu ziehen. Könnte ihr z. B. doch auch nur deren Gebühren beim Versicherungsfalle, der dann gemeinsam zu erledigen wäre, bedenklich erscheinen. Sie darüber zur Aufdeckung ihrer Meinung und zu deren Rechtfertigung zwingen zu wollen, ist gewiß sehr unbillig. Daß sie aber andererseits ihren Versicherten nicht durch Hinausziehen der Genehmigung in Verlegenheit setzen und einen unzulässigen „Schwebezustand" (man vergleiche das unter Nr. 9 aus der „Deutschen Juristenzeitung" mitgeteilte Reichs- gerichtsurteil) herbeiführen darf, oder daß es gesetzlich für unzulässig

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zu erklären ist, es höre mit einer (nicht betrüglichen) Doppelversicherung oder Nebeneinanderversicherung das erste Versicherungsverhältnis ohne jede Kündigungsfrist auf, steht auf einem anderen Blatte; recht- fertigt jenes Urteil aber nicht im mindesten. Diese Fragen sind, bei- läusig bemerkt, bei den Verhandlungen über den „Entwurf" genügend erörtert. 14. Im Sinne der von mir in meiner Schrift S. 175 aus § 157 B.G.B. erklärten sog. „Umdrehung der Beweislast" behandelt ein Urteil des Oberlandesgerichts in Hamburg vom 26. November 1900 („Seufferts Archiv" Bd. 57 Nr. 2) einen Sachverhalt. Es war die Lieferung „sämtlichen Mistes" verabredet. Der beklagte Käufer hatte immer abgenommen; bemängelte schließlich aber die Vollständigkeit der Leistung. Das Gericht erklärt: Es sprechen „diese Umstände für eine Verschiebung der in der Regel dem Verkäufer obliegenden Beweis- last der Erfüllung zu Lasten des fortgesetzt ohne Protest und ohne Kontrolle abnehmenden Käufers". 15. Bekanntlich hat sich ein lebhafter Streit an § 26 des Verlags- gesetzes geknüpft, nämlich darüber, ob der Verfasser ganz frei über die ihm zu überlassenden Abzüge seines Werkes verfügen dürfe oder nicht. § 26 lautet: „Der Verleger hat die zu seiner Verfügung stehenden Abzüge des Werkes zu dem niedrigsten Preise, für welchen er das Werk im Betriebe seines Verlagsgeschäfts abgibt, dem Verfasser, soweit dieser es verlangt, zu überlassen." Auch hier hat man mit „Treu und Glauben" zu helfen versucht, wie die sehr lehrreiche Schrift Dr. L. Beers („Das freie Verfügungsrecht des Autors", ein Rechts- gutachten, 1904) zeigt. Darüber, wie ein Verfasser mit den „über- lassenen" Abzügen zu verfahren habe, sagt diese Vorschrift nicht das Mindeste; auch das Gesetz im übrigen nichts. Mit einer Auslegung des gesetzten Rechts nach § 157 läßt sich also dann nichts machen, wenn auch der Verlagsvertrag in dieser Hinsicht schweigt. Wohl aber ließe es sich hören, eine vertragliche, durch die Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte bestimmte Nebenpflicht auf Unter- lassung eines gewissen Gebahrens mit jenen Abzügen, z. B. auf Unter- lassung ihres gewerbsmäßigen Vertriebes, aus Grund des § 242 B.G.B. aus dem Rechtsverhältnisse zwischen Verleger und Verfasser ableiten zu wollen. Eine andere Nebenpflicht setzt das Gesetz ja selbst in seinem § 13 Abs. 2 fest. Wo übrigens das Recht liegt, „das hier

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im Zwiespalt der Interessen schutzwürdig erscheint", — wie das von L. Beer S. 35 (Heft II) mitgeteilte Urteil des Leipziger Landgerichts sehr treffend sagt, — will ich nicht entscheiden; Beers Schrift bringt die Umstände, die „nach Treu und Glauben" mit Rücksicht auf eine etwaige Verkehrssitte zu erwägen sind, in übersichtlicher Weise vor Augen. Sehr gut wird eine solche Nebenpflicht von Hellwig in seinem Buche „Anspruch und Klagerecht" (1900) S. 368 entwickelt. Sie will dem Übelstande begegnen, daß ein Schuldner sich gegen Kündigung, Rücktritt oder eine ähnliche einseitige Erklärung des Gläubiger-Erben, der sich als solcher aber nicht ausweist, nur auf die Gefahr hin wehren kann, daß er die Kosten trägt, wenn im späteren Rechtsstreite der Ausweis über das Recht des Erklärenden noch gebracht wird. Hellwig möchte ihn hier nach § 242 zur alsbaldigen Beibringung seines Aus- weises für verpflichtet ansehen und verweist für den entsprechend liegenden Fall einer Klageerhebung auf § 94 Z.P.O. Man darf auch an §§ 410 und 1160 im B.G.B. erinnern. Ich glaube, daß man der Hellwigschen Ansicht beipflichten kann; die ausdrückliche Vorschrift an diesen anderen Stellen des Gesetzes hindert daran, bei- läufig gesagt, ebensowenig, wie der oben erwähnte § 629 in dem Dienstmieterecht die Ableitung eines ähnlichen Satzes aus § 242 für das Sachmieterecht. Nur bin ich zweifelhaft, ob man mit der Hilfe nicht noch weiter gehen muß, so daß z. B. der Schuldnererbe eine genügende Vergewisserung über eine ihm angemeldete Schuld seines Erblassers nach § 242 erwarten dürfte, ehe er im späteren Rechts- streite selbst die Kosten eines prozessualischen Nachweises zu tragen hätte. Ich habe diesen Punkt in meiner Schrift über „Treu und Glauben im Zivilprozesse" (1903) S. 14 als eine Frage der Ver- besserung des Prozeßrechts angesehen. 16. Wie wichtig die von mir im § 36 meiner Schrift als un- erläßlich betonte Aufgabe des Richters ist, vor Berufung auf „Treu und Glauben" die etwa maßgebliche bestimmte Rechtsnorm aufzusuchen, zeigte mir kürzlich eine landgerichtliche Entscheidung, die ohne Be- denken mit dieser Redewendung der Vorschrift des § 273 im B.G.G. ins Gesicht schlug, weil die Klageforderung auf Herausgabe zurück- behaltener Gegenstände sich auf einen weit höheren Wert richtet, als der Anspruch des Beklagten gegen den Kläger. Daß diese Ansicht

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auch sonst wohl gebilligt wird, weiß ich sehr wohl; nicht aber, wie man sie der sorgsam erwogenen, sehr deutlichen Fassung des Gesetzes gegenüber verteidigen will. Mag der Kläger für den kleinen Gegen- anspruch doch Sicherheit leisten (8 273 Abs. 3); er vermag es dann ja auch um so leichter! Keinenfalls aber soll er selbst bei kleinen Forderungen dem Gegner die so wichtige Besitzstellung entziehen, die mit gutem Bedachte das Gesetz diesem gewähren will, und die auch den kleinen Gläubiger davor bewahrt, daß sein Recht an der Mittel- losigkeit des Gegners schließlich scheitert, wenn er ihm vorher die zurück- behaltenen Gegenstände herausgeben mußte, und diese dann rasch in alle Winde verstreut werden. Gerade diese Verdrehung des Rechtes aus 8 273 durch die Formel „Treu und Glauben" zeigt, wie schwer man sich damit gegen das gesunde, gesetzte Recht und hier zugleich gegen ein gesundes Rechtsempfinden versündigen kann! Ähnlich berühren mich die in Ne um an ns „Jahrbuche" a. a. O. S. 151, 152 mitgeteilten Ansichten von Krückmann und Hilfe. Ersterer hält den Droschkenkutscher für verpflichtet, sich mit Wechsel- geld zu versehen; er handle wider „Treu und Glauben", wenn er den Zahlungsakt verzögere. Ich meine, daß man mit besserem Grunde eine solche Anforderung an den Fahrgast stellen könnte, wie das Hilfe in diesem Falle will, während dieser allerdings andererseits den seltsamen Satz aufstellt, jedermann müsse nach 8 242 in Verbindung mit 8 226 B.G.B. Reichskassenscheine oder Reichsbanknoten, solange sie unversehrt und unbeschmutzt seien, in Zahlung nehmen. Hiergegen hat sich, wie ich in meiner Schrift S. 51 angeführt habe, mit Recht schon Keyßner in Goldschmidts „Zeitschrift für Handelsrecht" Bd. 49 S. 630 erklärt. Gegen die ebenfalls von Neumann (a. a. O. S. 152) mit- geteilte Ansicht von Markus, infolge von 8 242 hafte der Gläubiger dem Bürgen für jede culpa in exigendo, hatte ich mich selbst in meiner Schrift S. 226 gleichfalls schon mit allem Nachdrucke aus- gesprochen. 17. Besonders wertvoll ist es mir, daß, wie gesagt, sich Planck in seinem Kommentare, soweit ich sehe, ganz meiner Auffassung an- schließt. Ich setze folgende Worte daraus hierher: „Der § 157 ermöglicht, einem Vertrage eine weitere und eine beschränktere Auslegung zu geben, als der Wortlaut er- gibt, wenn Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrs-

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sitte dies erfordern; aber er gestattet nicht, dem Vertrage einen der erkennbaren Absicht der Parteien widerstreitenden Sinn unterzulegen. Ebenso kann auch bei gesetzlichen Vorschriften eine über den Wortlaut hinausgehende oder eine denselben einschränkende Auslegung gerechtfertigt und geboten sein, nicht aber eine Korrektur gegen den erkennbaren Willen des Gesetzes. § 242 ermöglicht dann ferner, innerhalb der durch richtige, also möglicherweise ausdehnende oder be- schränkende Auslegung des Vertrages oder des Gesetzes be- stimmten Grenze die schuldige Leistung und deren Art so zu bestimmen, wie bei billiger Berücksichtigung der Interessen beider Teile und aller Umstände des ein- zelnen Falles Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Hierüber hinaus darf aber das richterliche Ermessen nicht gehen; der Richter ist deshalb nicht berechtigt, den Vertrag oder das Gesetz durch Aufstellung eines sozialen Ideals als Richtmaß oder durch Geltendmachung subjektiv sittlicher Anschauungen zu korrigieren. Soweit die exoextio doli generalis hierzu .... benutzt ist, hat sie in dem B.G.B. keine Anerkennung gefunden und wird ferner nicht mehr zulässig sein." Die mir besonders wichtigen Worte habe ich bei dieser Wiedergabe durch gesperrten Druck hervorgehoben; in der Fassung würde ich nur an einer Stelle abweichen: „so zu bestimmen, wie eine billige Berück- sichtigung der Interessen beider Teile und aller Umstände des einzelnen Falles", — denn das ist eben die Erwägung nach „Treu und Glauben!" — „mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". Steinbach (a. a.O.S. 30) faßt am Schlüsse seiner Betrachtung seine Ansicht folgendermaßen zusammen: Der Richter, der § 157 und § 242 zur Anwendung zu bringen habe, „wird sich vorerst die Frage vorzu- legen haben, ob die tatsächlichen Verhältnisse des ihm vorliegenden Falles derart beschaffen sind, daß derselbe als durch das Gesetz aus- drücklich entschieden angesehen werden könne. Ist das nicht der Fall, so hat er den seiner Entscheidung anheimgestellten Fall so zu ent- scheiden, wie ihn der Gesetzgeber der Gegenwart, also jener Zeit, in welcher der Streitfall zur Entscheidung gelangt, entschieden hätte. Hier- bei hat er unter eingehender Bedachtnahme auf die tatsächlichen Um-

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stände des speziellen Falles zwischen den einander gegenüber stehenden subjektiven Interessen den objektiven gerechten Ausgleich zu suchen, dabei in erster Linie geleitet von dem sozialen Ideale seiner Zeit, für dessen Erkenntnis ihm als vorzugsweise Quelle die Verkehrssitte auf dem in Frage kommenden Rechtsgebiete zu dienen hat". 18. Schließlich sind es noch eine Reihe praktischer Fälle gewesen, an denen ich meine Auffassung von „Treu und Glauben" nachzuprüfen versucht habe. Die Firma A hatte von B verschiedene Zentner Preißelbeeren auf Abruf gekauft, war dann aber in Zahlungsschwierigkeiten und An-- nahmeverzug geraten, so daß B schließlich den noch nicht abgenommenen Rest der Ware öffentlich versteigern ließ und selbst wieder erwarb. Sodann kam zwischen ihm und A eine Abmachung zustande, wonach die frühere Käuferin A des Weiteren nach Kräften abzunehmen hatte, und einen Wechsel über den Kaufpreis des Restes in seiner ursprüng- lichen Höhe gab, der immer auf 3 Monate verlängert werden sollte, auf den Betrag des Preises der jeweilig noch verbliebenen Nestmenge. A übernahm auch die Kosten der Versteigerung. Diese Bestimmungen wurden schriftlich festgelegt; B behauptet aber, er sei außerdem gebeten, von dem durch ihn wieder erstandenen Reste der Preißelbeeren tunlichst zu verkaufen, um so der A deren neuvereinbarte Abnahme zu erleichtern. Ein halbes Jahr nach Abschluß dieser Abmachung stiegen wider Er- warten die Preise der Preißelbeeren, und bald danach verlangte die Firma A den ganzen von ihr noch nicht angenommenen Rest. B ent- gegnen aber, es sei von ihm bereits alles verkauft. Daraufhin forderte A den dabei erzielten Überschuß des Erlöses über den von ihr selbst zu zahlenden Kaufpreis. Auf ausdrückliches richterliches Befragen er- klären beide Streitteile, daß sie für diesen Fall nichts vereinbart und sogar gar nicht an ihn gedacht hätten. Das Gericht entschied, daß B auf eigene Rechnung verkauft habe und den dabei gemachten Uber- schuß nicht auszuzahlen brauche. Auslegung nach § 157. Eine Buchdruckerei klagt auf Zahlung von Druckpreisen gegen eine Zeitung; und zwar fordert sie nicht den im Druckvertrage festgesetzten Betrag, sondern eine gewisse höhere Summe, die sie folgendermaßen begründet. Abgemacht sei eine solche von — J6. für einen Bogen und dann hinzugesetzt:

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„Treten Erhöhungen der Arbeitslöhne ein, so erhöht sich jedesmal, entsprechend den gesteigerten Löhnen, der Preis für Satz und Druck." Damals, bei Abschluß, habe sie sog. Nachtgelder an ihre Drucker, ob- wohl solche in dem derzeit bestehenden „Tarife" der Buchdrucker und Buchdruckergehilfen vorgesehen seien, noch nicht gezahlt; diese vielmehr erst später bewilligen müssen. Die hieraus ihr erwachsenen Mehrkosten wolle sie jetzt und könne sie nach jener Vertragsbestimmung fordern. Beklagte weigert sich zu zahlen. Sie habe annehmen müssen, daß Klägerin damals schon ganz nach dem „Tarife" zahle, und ihr eine Lohnerhöhung innerhalb desselben daher nicht anrechnen dürfe. Jedenfalls habe die Druckerei im anderen Falle sie darüber aufklären müssen. Das Gericht entschied in diesem Sinne, wenn auch unter Heranziehung weiterer Umstände. Aufklärung als Nebenpflicht nach § 242. Zwei Brüder, ein Gastwirt und ein Bauer, von denen der letztere seinen Vater als Altenteiler auf seinein Bauernhöfe zu verpflegen hatte, vereinbarten: der Gastwirt übernimmt von jetzt an die lebenslängliche Verpflegung des Alten, bringt dessen Realrecht auf dem Bauernhöfe zur Löschung und erhält dafür 500 Ji. Der Altenteiler wurde hier- bei nicht zugezogen, sträubte sich auch gegen die Übersiedlung zu dem anderen Sohne und dann wenigstens gegen die Erklärung, den Alten- teil löschen lassen zu wollen. Schließlich gab er jedoch seinem Sohne privatschriftliche Vollmacht, die Sache in Ordnung zu bringen und das Geld zu holen; er starb jedoch, ehe das Löschungsverfahren eingeleitet war. Der Gastwirt fordert jetzt die vollen 500 Jh>. oder doch die Ver- gütung für eine einmonatige Verpflegung und Ersatz der Kosten der Beerdigung des Vaters. Gerichtsseitig wurden ihm die letzteren zu- gebilligt, da anzunehmen sei, daß unter diesen Umständen dem Alten- teilsbelasteten ein Rücktrittsrecht zustehen solle. Denn die grundbücher- liche Befreiung von der Altenteilslast sei eine Haupipslicht des Über- nehmers in Hinblick auf das Widerstreben des Berechtigten und dessen Befugnis, trotz tatsächlicher Übersiedlung zu dem anderen Sohne doch immer wieder auf sein Recht gegen den Bauernhofbesitzer zurückzugreifen. Wenn diese also aus Zufall wegsiele, statt daß ihre Löschung durch die 500 J6. miterkauft würde, so brauche der Vertrag nicht aufrecht erhalten zu werden. Dabei war aus S. 258 der „Zivilentscheidungen" des Reichsgerichts Bd. 50 Bezug genommen (s. o. unter Nr. 7). Es

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sei übrigens auch möglich, dem Sachverhalte mit dem Satze des § 323 im B.G.B. (teilweise Unmöglichkeit ohne Vertretungspflicht beiderseits) beizukommen, um zu demselben, offenbar der Billigkeit entsprechenden Ergebnisse zu gelangen. Zwei Kaufleute, der Käufer in Ofen-Pest wohnhaft, vereinbarten, daß für die Feststellung der Güte und Bertragsmäßigkeit der zu liefernden Ware ein Gutachten maßgeblich sein solle, das das am Orte des Empfängers befindliche Börsenschiedsgericht auf dessen Ver- anlassung zu erstatten habe. Erst nach Jahresfrist ruft der Käufer, der die Ware ausschießt, das Schiedsgericht an und fordert danach den Kaufpreis zurück. — Das Gericht ließ die Einrede des Verkäufers zu, nach Jahresfrist sei eine Beschaffenheitsfeststellung durch das Börsen- schiedsgericht nicht mehr gestattet. § 157; vgl. Reichsgericht, „Zivil- entscheidungen" Bd. 36 S. 87. Der Kaufmann R zieht einen Wechsel an eigene Order und begibt ihn mit Blankoindossament an L, der ihn dann bei einer öffentlichen Sparkasse zu Gelde macht, nachdem er irrigerweise das Blanko- indossament mit dem Namen des R (statt des eigenen) ausgefüllt hatte. R löst später den Wechsel im Regreßwege ein; fordert aber, als er den Formmangel entdeckt, den Betrag zurück. Er habe diesen Mangel nicht gekannt; wohl aber die Sparkasse, die sogar arglistig verfahren sei. Dafür ließ sich jedoch nichts erbringen. — R wurde abgewiesen und das Urteil durch die (m. W. nicht veröffentlichte) Ent- scheidung des Reichsgerichts vom 23. April 1903 bestätigt, — nicht etwa weil eine moralische Verbindlichkeit bei materiell ungültigem Rechts- geschäfte vorliege (B.G.B. § 814), sondern ein Rechtsverhältnis, kraft dessen die öffentliche Sparkasse die Herstellung der richtigen Form (die „Berichtigung des Schreibversehens") hätte fordern können; wo es also „äolus" gewesen wäre, wenn R daraufhin, auf Grund eines Mangels die Zahlung verlangte, den er selbst habe heben müssen. Gegensatz der ermangelnden und der versehentlich zerstörten Form. Eine Kahnreederei übernimmt die Beförderung von Kahnladungen unter ausdrücklichem Verzichte auf die sonst übliche Klausel: „Keine Beförderung bei einem Wasserstande von x Meter unter 0 des Bres- lauer Pegels"; gerät dann aber infolge eines ganz außergewöhnlichen Niedrigstandes in große Schwierigkeiten. Sie wird solche als „ver- änderte Umstände" nach § 157 nicht geltend machen dürfen.

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K. Schneider.

Ein Landwirt kauft 400 Zentner Phosphatmehl, das aber bei ihm so klumpig ankommt, daß er es zur Verfügung stellt. Der Ver- käufer macht sich jedoch anheischig, auf dem Gutshofe das Mehl auf eigene Kosten streufähig herzustellen und tut das auch bei 300 Zentnern. Dann verhindert ihn der Käufer plötzlich und ohne besonderen Grund daran, indem er ihn vom Hofe weist. — Handeln wider § 242 bei der Entgegennahme der Erfüllung. Ähnlich das Berliner Kammer- gericht in einem Urteile vom 19. November 1903 („Rechtsprechung der Oberlandesgerichte" Bd. 8 S. 65) mit Zubilligung einer vier- wöchigen Frist zur Beseitigung von Schwamm, freilich in einem mit- gekauften Nebengebäude. Dafür werden dann — im friedlichen Vereine! — die §§ 157, 226, 242 B.G.B. angeführt. Zwei Landwirte hatten mündlich beredet, daß der eine dem anderen fein Gut auf die übliche Pachtdauer von 18 Jahren pacht- weise überließe; bei etwaigem früheren Verkaufe sollte der Pächter eine Abfindung von 3000 Ji. erhalten. Der Vertrag war bindend zu Stande gekommen, sollte aber noch schriftlich abgefaßt werden. Die schriftliche Abfassung unterblieb jedoch, und schon im ersten halben Jahre verkaufte der Verpächter das Gut. Der Pächter fordert nun die Abfindung. Sie wird ihm aber verweigert, da die Pacht nach §§ 566, 595 B.G.B. bei nur mündlichem Abschlüsse doch nur ein Jahr hätte zu dauern brauchen und anzunehmen sei, daß die Ent- schädigung nur für die Entziehung der eigentlich beabsichtigten langen Pachtzeit habe bewilligt werden sollen. Nimmt man hier eine Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach § 139 a. a. O. nicht an, was nach § 566 jedenfalls nicht nötig ist, so läßt sich § 157 dahin anwenden, daß nach Treu und Glauben mit Rück- sicht aus die Verkehrssitte die Erklärung der Beteiligten trotz ihres Wortlauts doch nicht auf den Fall zu beziehen sei, wo mangels Form der Vertrag wider Erwarten nur auf ein Jahr gültig oder doch kündbar sein würde. Ich führe dies Beispiel uin so lieber an, weil es dazu verlockt, die Sache nach § 812 Abs. 1 a. a. O. zu behandeln: das Zugeständnis der Entschädigung falle weg, weil der damit bezweckte Erfolg später nicht oder in ganz anderer Weise eintrat, nämlich die Befugnis den Vertrag vorzeitig aufzulösen. Es zeigt sich hier eine gewisse nicht uninteressante

Begriff von Treu und Glauben.

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Verwandtschaft der Gesichtspunkte zwischen der Kondiktion und der be- schränkenden Rechtsanwendung nach § 157.

Die oben mitgeteilten Urteile lassen erkennen, welch reiche Saat — ähnlich wie seinerzeit aus der Vorschrift der Artikel 1382, 1383 im Code civil! — aus den wenigen Worten der §§ 157 und 242 im B.G.B. bereits erwachsen ist; wie mannigfach diese Vorschriften in den Rechtsverkehr eingreifen, und welche Wohltat die gesunde deutsche Rechtshandhabung damit dem Rechtsleben zukommen zu lassen ver- standen hat. War der Grundsatz von „Treu und Glauben" auch keineswegs eine neue Ersindung, so hat doch seine Betonung im neuen deutschen Gesetzbuche außerordentlich fruchtbar sich erwiesen — zum Teil sogar über das Maß des Zulässigen und Wünschenswerten hinaus. So kommt es deshalb bereits darauf an, zur richtigen Grenze wieder zurückzufinden. Was ich zu dem Ende im vorstehenden erörtert habe, sieht freilich aus, wie juristischer Kleinkram, an dem das Leben achtlos vorübergleitet. Und doch wird die Sorge auch für das Kleine und Unscheinbare im Rechte, seine scharfe und klare Herausstellung durch den Gewinn belohnt, daß manches sonst schwer gekränkte Rechts- interesse nun zu einer richtigen Würdigung und zur Anerkennung ge- langen kann. Auf dem vorletzten deutschen Juristentage in Berlin gedachte der Vorsitzende, Geheimrat Professor Heinrich Brunner, eines kürzlich entdeckten Lobverses auf einen römischen Beamten in Gallien, der folgendermaßen lautete: „Ju8 ad justitiam revocare aequumque tueri, Dalmatio lex est, quam dedit alma fides!“ Brunner übersetzte es mit den schönen Worten: „Im Rahmen des Rechts den Gedanken der Gerechtigkeit verwirklichen." Und das ist es ja eben, was „Treu und Glauben" in unserem Rechte bedeutet.

Die Voraussetzungen des Eigenbesitzes nach BGB. Manigk, Dr. jur. A., ord. Professor an der Universität Königsberg i. Pr.

19.

Die Voraussetzungen des Eigenbesihes nach D.G.L. Von ord. Professor Dr. X Manigk in Königsberg i. Pr.

Es wird gewöhnlich behauptet, daß das Institut des Eigenbesitzes aus den alten Rechten übernommen sei. Man kann hierüber verschieden denken. Neu ist jedenfalls die scharfe gesetzliche Gegenüberstellung des gewöhnlichen Besitzes und des Eigenbesitzes. (§ 872 B.G.B.) Neu ist auch der Aufbau weiterer Institute und Rechtsverhältnisse grade auf der Basis des Eigenbesitzes (§§ 836, 900, 927, 937, 938, 940, 941, 943, 945, 955, 958, 1120, 1127 B.G.B. und §§ 147, 164 Z.V.G.). Es entstehen danach für den Eigenbesitzer Rechte und Pflichten verschiedener Art. Im Gegensatz zum 1. Entwurf, der den Begriff des Eigenbesitzes überging, wurde letzterer im 2. Entwurf fixiert?) Besondere Verdienste um die Klärung und Wertung des Eigenbesitzes hat sich Strohal in seinen bekannten Aufsätzen in Jherings Jahrbüchern erworben. Das Gesetz gibt im § 872 folgende Begriffsbestimmung: Wer eine Sache als ihm gehörend besitzt, ist Eigenbesitzer. Die Vorschläge, die in der II. Kommission gemacht wurden, und die darauf zielten, den animus domini ausdrücklich zum Merkmal des Eigenbesitzes zu erheben, sind bei der Formulierung des Gesetzes nicht beachtet worden, und daher hat sich der durchaus herrschenden Aus- legung des § 872, die den animus domini verlangt, eine abweichende gegenübergestellt. Man streitet jetzt darum, ob der Wille des Besitzers, *) Vgl. Prot. S. 3737f. — Mugdan III S. 517. *) Vgl. Prot. S. 3724. — Mugdan S. 512.

A. Maiiigk, Voraussetzungen des Eigenbesitzes. 317 die Sache unter Ausschluß Dritter allein für sich zu haben, erheblich sei, oder ob dieser Wille entbehrlich und allein die sog. objektive Sachlage, die äußere Position, entscheidend sei. Als Vertreter dieser Richtung sagt Dernburg/) es genüge zum Eigenbesitz, daß der Besitzer „die Stellung eines Eigentümers einnehme". Noch deutlicher meint 0. Fischer, ^) daß der Eigenbesitz den „Zweck der Ausübung des Eigentums" haben nrüsse: „Es genügt der, meistens ohne weiteres anzunehmende, äußere Anschein des Eigentums . . . Subjektive Er- fordernisse, wie guter Glaube, aninm8 domini bestehen nicht. Selbst durch den Mangel des animu8 domini wird der Eigenbesitz nicht not- wendig ausgeschlossen. Kinder und Wahnsinnige können Eigenbesitz originär selbst erwerben." Letzteren Auffassungen bin ich bereits früher entgegengetreten?) Soeben unternimmt I. Auerbachs) einen erneuten Vorstoß gegen die von mir verteidigte herrschende Lehre, indem er auch Gründe für obige von Dernburg und Fischer vertretene Auf- fassung beizubringen versucht. Er geht dabei sowohl historisch wie dogmatisch vor. Es zeigt sich aber grade bei diesem ersten Versuch einer Begründung die Haltlosigkeit der abweichenden Meinung. Das soll hier in aller Kürze gezeigt werden. Die Meinung, daß der Eigenbesitzer den Willen, die Sache für sich selbst zu haben, haben müsse, wird außer von der gesamten übrigen Literatur* 4 * 6 7) auch von den Materialien (Prot. 3738, Denkschr. 112) und vom Reichsgericht (Entsch. Bd. 54 S. 135) vertreten. Ent- gegen Auerbach (S. 13) ist noch hervorzuheben, daß auch Strohal nach der Entstehung des § 872 die Ansicht äußerte, daß „das B.G.B. unter Eigenbesitz nichts anderes verstehe, als was die romanistische und ge- meinrechtliche Lehre als Besitz mit animus domini bezeichne."8) Wenn derselbe Autor sich in früherer Zeit8) in etwas anderem Sinne äußerte, *) Sachenrecht 1904 S. 47. 4) Fischer-Henle zu § 872. 6) Anwendungsgebiet d. Vorschr. f. d. Rechtsgeschäfte 1901. S. 108 ff., 129 ff. 6) In den Rostocker Studien v. Matthiaß u. Geffcken (1905 III 3) „Merkmale u. Bedeutung des Eigenbesitzes". 7) Vgl. z. B. Planck, Biermann zu § 872; Cosack, Lehrb. 1904 § 202 1. 2; Endemann, Lehrb. II. § 30; Eck-Leonhard, Vorträge II. S. 6; ferner Staudinger-Kober, Scherer, Matthiaß, H. Neumann, Kuhlenbeck. 8) Jherings Jahrb. Bd. 38 S. 13. ") Jherings Jahrb. Bd. 29 S. 367. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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so stellt er sich nicht in Gegensatz zu der jetzt herrschenden Lehre, wie Auerbach meint. Wenn er dort de lege ferenda sagt, daß der Begriff des Eigenbesitzes auch ohne die von IHering siegreich be- kämpfte Savignysche Lehre vom animus domini sehr wohl bestehen könne, so zeigt er damit das durchaus gerechtfertigte Bestreben, all die Unklarheiten und Zweifel, die diese Lehre des gemeinen Rechts herauf- beschwor, heute nicht wieder zur Auferstehung zu bringen. Sicherlich brauchen wir nicht die Geister der früheren Lehre vom Besitzwillen wieder heraufzubeschwören. Weder der heutige „Besitzer", noch der heutige „Eigenbesitzer" ist mit dem römischen possessor identisch; letzteres deswegen nicht, weil zu der Kategorie der possessio auch Fälle des heutigen Fremdbesitzes gehörten; ersteres wegen der Ausschaltung des „Besitzwillens" aus dem gesetzlichen Tatbestand des Besitzerwerbs. Auch die Schlüsse aus dem deutschen Recht können zur Klarlegung des Eigenbesitzes nicht verwertet werden. Das Argument Auerbachs (S. 4 ff.), daß der heutige Eigenbesitz ebenso wie die deutsche Eigengewere lediglich durch objektive Merkmale charakterisiert werde, hinkt auf allen Seiten. Jene höchst bestrittene Ansicht über die Eigengewere bedürfte ebenso sehr des Beweises wie die Meinung, daß das B.G.B. den Eigenbesitz lediglich auf germanistischer Basis aufgebaut habe. S. 19 hebt Auerbach auch selbst hervor, daß sowohl das römische wie das deutsche Recht zur Bildung des Eigenbesitzbegrisfes des B.G.B. beigetragen haben. — Von diesem Standpunkt aus scheint es höchst widerspruchsvoll, aus einer (zunächst unbewiesenen) einseitigen Meinung über die Eigengewere einen zwingenden Schluß auf den heutigen Eigenbesitz zu ziehen. Wenn nun die gegnerische Meinung obige Formel Fischers auf- stellt, so muß man trotz alles Sträubens der Gegner festhalten, daß der „Zweck der Ausübung des Eigentums" nur vom Besitzer selbst, und zwar doch nur von seinem Willen, von seinen Absichten gesetzt werden kann. Und was soll die bloße „Stellung des Eigentümers" (Bernbürg) denn anderes bedeuten, als daß der Besitzer, seinen Ab- sichten hinsichtlich der Sache entsprechend, sich in eine gewisse räumliche Beziehung zu der Sache bringt und mit ihr jenem Willen entsprechend verfährt, z. B. über sie verfügt, sie verbraucht, abnutzt usw. Hierzu bemerkt Auerbach (S. 21), daß nicht nur der Mensch Zwecke haben könne, sondern auch Tatsachen. — Das ist m. E. eine

Voraussetzungen des Eigenbesitzes.

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Spielerei mit Worten und schließlich unrichtig. — Man sagt wohl, ein Haus habe den Zweck, bewohnt zu werden. Das Haus hat diesen Zweck aber doch sicherlich nur, insofern er von den Menschen mit dem Hause verbunden wird. Nicht das Haus setzt den Zweck, sondern der Mensch allein. Bei anderer Gelegenheit dient das Haus vielleicht Belagerungs- zwecken. Wir sprechen wohl von einem normalen Durchschnittszweck einer Sache, aber immer insofern, als diejenigen Personen, die die Sache Herstellen oder gebrauchen, jenen Zweck gewöhnlich im Auge haben?") Im Sprachgebrauch verbinden wir dann den Zweckbegriff mit der Sache selbst. Daraus folgt also für den Eigenbesitz grade umgekehrt, daß jene „Stellung" bei Dernburg, und jener „Zweck" bei Fischer schließlich immer auf den Willen des Besitzers führen, die Sache allein für sich zu haben. Vollends verfehlt sagt Auerbach S. 22: „Der Besitz muß also, um Eigenbesitz zu sein, den Zweck haben, das Eigentum auszuüben." — Nur der Besitzer kann ausüben und Zwecke haben, nicht der Besitz! — Von einem allgemeinen Zweck des Besitzes kann überhaupt nicht gesprochen werden; ebenso wenig von einen: „meistens ohne weiteres anzunehmenden äußeren Anschein des Eigentums" (Fischer). Man wird vielmehr aus der räumlichen Be- ziehung der Sache zur Person und aus dem Verhalten des Besitzers auf seinen Besitzeszweck zurückschließen. Letzterer kann verschiedener Art sein. Sehen wir jemanden eine Sache verbrauchen, so schließen wir auf seinen Eigentümerwillen und erachten ihn eben deswegen als Eigenbesitzer. Demgegenüber wird betont, daß für die Stellung des Besitzers die 6UU8U seines Erwerbs den Ausschlag gebe.") — Man muß gewiß bei der Feststellung der Position des Besitzers in erster Linie die causa, der er seinen Besitz verdankt, in Betracht ziehen. Aber die Entscheidung würde falsch sein, wenn sie stets bei diesem Kriterium stehen bliebe. Ich sage wie früher: Wenn jemand z. B. eine verlorene Sache auf der Straße findet und in die Tasche steckt, dann gibt über die Frage, ob er Fremd- oder Eigenbesitz an ihr habe, allein sein Wille und dessen Äußerungen Auskunft. Wenn Auerbach sagt (S. 24), die causa entscheide hier für Fremdbesitz, der Finder wäre als solcher Fremdbesitzer, so ist 10) Daher z. B. die Bestimmung des 8 98 B-G.B. über die dem wirt- schaftlichen Zweck der Hauptsache dienenden Gegenstände. Vgl. auch 88 95, 97. ") Auerbach S. 22ff.

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das unrichtig, weil der Wille des Finders sich über die rechtliche causa hinwegsetzen und zum anirnns domini werden kann. Hier zeigt sich klar die Souveränität des Willens, durch die die causa ihre Kraft ein- büßen kann. Man kann sich hier aber doch nicht etwa damit helfen, dann das Delikt als „causa“ anzusehen. Der Wille wird sich regelmäßig an den Handlungen des Wollenden wiederspiegeln. Aus diesem Grunde würde der Letztere, wenn er die Sache konsumiert, eben als Eigenbesitzer angesehen werden, selbst wenn er das Gegenteil behauptete, und selbst wenn eine causa alienae possessionis vorläge. Die Indizien sprechen. Die Behauptung des Willens ist auch nur Indiz, aber auch nicht weniger. Sie unter- liegt daher der gleichen Würdigung, wie alle anderen äußeren Umstände. Zu diesen gehört auch die eansa possessionis. Diese ist praktisch auch nur als Indiz für die Absicht anzusehen. Denn normaler Weise werden die weiteren Absichten der ursprünglichen eansa entsprechen: Der ursprüngliche Mieter wird die Sache auch als Fremdbesitzer weiter haben wollen, weil er sie nur gemietet hat. Zeigen aber andere Indizien einen über diese Grenze hinausstrebenden Willen an, so liegt kein Fremdbesitz vor. Auch wo die eansa für die Entscheidung über die Besitzposition herangezogen wird, sehen wir sie, genau betrachtet, nur als Willensindiz an. Alle Wege führen schließlich auf denselben, allein erheblichen Faktor: den animns domini.12) Die Formel, die Auerbach S. 23 findet, ist also ebenso un- tauglich wie unbegründet. Er sagt: „Eigenbesitz ist anzunehmen, sofern der Besitz sich nicht auf ein Verhältnis gründet, das offensichtlich be- stimmt ist, einen Fremdbesitz zu schaffen." — Es ist daher auch un- richtig, denjenigen, der z. B. das ihm verpfändete Opernglas mit dem eigenen verwechselt und im Theater benutzt, als Eigenbesitzer des fremden ") Unter diesem Gesichtspunkt ist die ganze Auffassung derjenigen zu be- urteilen, die bte causa eines Rechtsverhältnisses über das gesamte weitere Schicksal desselben entscheiden lassen. So haben aber auch die Römer ihren Satz: Nemo sibi causam possessionis mutare potest nicht verstanden. — Daß die causa auch für das Rechtsverhältnis der Stellvertretung nicht allein entscheidend ist, hat sich' bereits anderweit gezeigt. — Die Praxis hat bei vorurteilsloser Be- trachtung die causa hier wie dort immer nur als zunächst in Betracht kommendes Indiz für die zu suchende Unbekannte angesehen. Der Besitzdiener kann sich zweifellos über die in 8 855 bezeichneten causae auch hinwegsetzen und zum Besitzer werden.

Voraussetzungen des Eigenbesitzes.

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Glases anzusehen (Auerbach S. 24). Die übertriebene Wertung der äußeren Sachlage führt hier zu einem offenbaren Fehlschluß. Der Besitzer des fremden Opernglases erkennt hier, trotz der irrtümlichen Benutzung desselben, das fremde Eigentum in jedem Moment an. Ebenso wenig wie strafrechtlich hier eine Unterschlagung anzunehmen wäre, läge zivilrechtlich Eigenbesitz vor. Im Streitfälle könnte sich der Pfandgläubiger auf die Verwechslung berufen, eventuell auf weitere In- dizien für die Verwechslung. Diese Berufung wie die Indizien unter- liegen der freien richterlichen Würdigung. Gerade in den Fällen eines Irrtums zeigt sich praktisch die Halt- losigkeit der gegnerischen Meinung, die hier alles wie bei der „Willens- erklärung" nach dem äußeren Anschein beurteilen will. Dieser Anschein könnte hier möglicher Weise auch zu Nachteilen des Besitzers führen. Man denke an § 836. Die Schwierigkeit der Beweisführung darf keinesfalls zur ungerechtfertigteil Ausschaltung des zu Grunde liegenden Willens des Besitzers führen. — Ebenso unrichtig wäre es übrigens, wenn z. B. derjenige, dem unbestellt Zigarren zugeschickt werden, und der, diese mit den eigenen verwechselnd, einige von ihnen verbraucht, diese „Annahmeerklärung" (§ 151) erst anfechten müßte (so z. B. Planck zu § 151, Wedemeyer). Eine Annahme fehlt hier überhaupt. Das Bestreben, den Erwerb des Eigenbesitzes vom Willen loszu- lösen und allein von „äußeren Umständen" abhängig zu machen, ist m. E. eine Erscheinung einer allgemeinen rechtswissenschaftlichen, auch in der Praxis herrschenden Richtung, die allen inneren Tatsachen ihre Erheblichkeit nehmen will. Man will hier überall die Sätze über die Willenserklärung verwerten, und übersieht dabei, daß diese etwas ganz anderes ist. Was sie ist, darüber herrscht neuerdings völlige Uneinigkeit. Ein Blick auf das strafrechtliche Delikt sollte jene Richtung eines besseren belehren. Der dolus des Delinquenten ist sicherlich eine innere Tatsache, von deren Vorhandensein die Qualifizierung des Delikts abhängt. Ich frage nun: Erhebt etwa das materielle Strafrecht wegen der prozessualen Schwierigkeit, die im Beweise des dolus liegt, an letzteren den Anspruch, daß er erkennbar gemacht sei? Und es könnte doch materiell sehr wohl alles auf den bloßen in den objektiven Tatsachen liegenden Anschein abgestellt werden. Dies geschieht aber nicht. — Ich frage, einen kleinen Schritt weiterschreitend: Wie kommt also das Zivil- recht dazu, z. B. beim deliktischen Eigenbesitzerwerb (Diebstahl, Unter-

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schlagung) alles auf den äußeren Anschein abzustellen, ja die äußeren Momente zu materiellen Tatbestandsmerkmalen zu erheben, und hin- gegen den dolus (in dieser Gestalt tritt hier der animus domini aus) für völlig unerheblich zu erachten? — Dazu führt aber doch die Meinung Dernburgs und Fischers. — Meiner Überzeugung nach liegt in der Aufhellung dieser Frage zugleich die Lösung des heute be- sonders zweifelhaft gewordenen Problems der Willenserklärung und der sog. Willensbetätigung. Die Lösung wird demnächst anderweit versucht werden. Ehe wir nicht zur Einigkeit über diese fundamentale Frage gekommen sind, ehe wir nicht wissen, was wir als „Willens- erklärung" anzusehen und zu behandeln haben, werden wir uns in hundert spezielleren Fragen nie verstehen können. Auerbach entscheidet obiges Beispiel auch in dem Falle unrichtig, daß der dortige Benutzer des Opernglases zwar Kenntnis von dem fremden Eigenbesitze hat, aber der irrigen Ansicht ist, er dürfe die ihm ver- pfändeten Sachen ohne weiteres zu eigenem Vorteil gebrauchen. Hier erkennt der Besitzer das fremde Eigentum völlig an und ist daher nicht Eigenbesitzer. Daran ändert sich nichts, wenn er diese Sache als fremde benutzt, mag die Nutzung nun in seinem Rechte liegen (Nießbrauch, Miete) oder von ihm irrtümlich als in seinem Rechte liegend angenommen werden, wie hier. Wenn der Besitzer, um sich z. B. der Haftung aus § 836 zu entziehen, behauptet, er sei nur Fremdbesitzer des Grundstückes, er habe nicht den animus domini, so ändert diese Behauptung allein natürlich nichts an dem Charakter des Besitzes. Sprechen die anderen Umstände für den vorher betätigten animus domini (er hat etwa das Haus umbauen lassen), so liegt es auf der Hand, wie das bloße spätere Leugnen dieser Absicht zu bewerten ist, wenn es gilt, einen Nachteil abzuwenden. Das umgekehrte Prinzip der Beurteilung würde z. B. bei der vom Besitzer behaupteten Ersitzung der Sache Platz greifen. Sollten die äußeren Indizien aber bei der Prüfung versagen (was höchst selten sein wird), dann müssen die bloße Behauptung des Willens und der Parteieid als Surrogat Helsen. Das, was ich a. a. O. S. 109f. zu Dernburg ausführte, behält also seine Kraft und erfährt hier seine Ergänzung. — Selbstverständlich ist es schließlich, daß auch hier das überhaupt nicht Beweisbare praktisch nicht in Be-

Voraussetzungen des Eigenbesitzes.

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tracht kommt. Ist der animus unerweislich, so liegt praktisch eben kein Eigenbesitz vor. Kann man dem Täter den dolus nicht Nachweisen, so kann er deswegen auch nicht bestraft werden. Wenn Auerbach S. 32 sagt, daß zum tatsächlichen Verlust des Eigenbesitzes auch die Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, hinzu- kommen muß, um den Tatbestand der Dereliktion (§ 959) zu erfüllen, so ist das richtig (vgl. auch Prot. S. 3724s. und 3738). Ich frage nur, wie soll denn diese Absicht anders nachgewiesen werden als der animus domini beim Erwerb? — In beiden Fällen statuiert das mate- rielle Recht den auf einen Rechtserfolg gerichteten Willen des Subjekts als erhebliche Tatsache, unbekümmert darum, wie diese im Streitfälle nachgewiesen werden kann. Was nicht erweislich ist, kann beim Urteil nicht berücksichtigt werden. Die Praxis urteilt in jenen Fällen nach den Indizien für den Willen, die in der reinen oorpus - Handlung (Apprehension bezw. Aufgabe des Besitzes) noch nicht liegen, sondern erst durch hinzutretende Momente gegeben sind (Ge- und Verbrauch bezw. dauerndes Liegenlassen). Zu dem Beispiel Dernburgs (a. a. O. S. 108f.) habe ich mich bereits geäußert (Anwendungsgebiet S. 155 f.). Wer sich als „Testa- mentsvollstrecker" lediglich in den Besitz einer Sache setzte, wird in der Tat nicht Eigenbesitzer (so Dernburg), ungeachtet er wußte, daß er nicht zum Testamentsvollstrecker ernannt war, auch wenn seine „ge- heime" Absicht darauf ging, sich die Sache diebischer Weise anzueignen. — Letztere geheime Absicht kann als bloßes Vorhaben für die Be- urteilung seiner Besitzstellung natürlich nicht in Frage kommen. Dies aber nicht etwa, weil hier § 116 direkt anwendbar wäre; denn um eine Willenserklärung, durch die fremdes Vertrauen tangiert wurde, handelt es sich hier gar nicht. Es wird nach den äußeren Indizien geurteilt, gemäß deren jener „als Testamentsvollstrecker" den Besitz ergriffen hat. Mit dem Moment, wo er jedoch über den Rahmen dieser Funktion tatfüchlich hinaustritt, z. B. die Sache ge- oder ver- braucht, tritt jene rechtswidrige Absicht in die Erscheinung, und der Richter müßte ihn trotz der geltend gemachten anderen causa als Eigen- besitzer ansehen. Diese Dinge erscheinen selbstverständlich. Das Reichsgericht hat in dem 1903 gefällten, oben angegebenen Erkenntnis richtig entschieden. Dort wurde der Eigenbesitz an gewissen Grundstücksstreifen von beiden Parteien behauptet. Da die Streit--

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flächen zu dem Hauptgrundstück des Klägers gehörten, im Kataster auf seinen Namen eingetragen und von ihm bebaut und bepflanzt worden waren, so wurde, wie schon vom Vorderrichter, Eigenbesitz angenommen mit der Begründung: „Vollständiger oder Eigenbesitzer ist, wer eine Sache als sein eigen, als ihm gehörig besitzt, wer sie also mit dem Willen, ihr Eigentümer zu sein, besitzt. Ob dieser Wille vorhanden, ist in jedem Falle nach den tatsächlichen Umständen zu beurteilen." 13) Wollen wir aus dieser Betrachtung nun das Resultat ziehen, so dürfen wir in dem materiellrechtlichen Tatbestand des Eigenbesitzerwerbs nur den inneren animus domini statuieren. Für die Erkennbarkeit dieses Willens und die Möglichkeit des Beweises sorgt das Leben selbst ebenso wie z. B. bei deliktischen Tatbeständen und den anderen vielen Fällen, wo innere Tatsachen erheblich sind (Kenntnisse, guter Glaube u. a.). Wer hingegen den äußeren Sachverhalt als den materiell erheblichen Faktor ansieht, der verliert damit einmal die alleinige Richtschnur für die Würdigung dieses Sachverhalts, der nur als Äußerung einer inneren Willensrichtung des Besitzers richtig gedeutet werden kann. Wird der äußere Sachverhalt z. B. erzwungenermaßen verwirklicht, so würde auf den entsprechenden Willen, anders wie bei der Willenserklärung (§ 123), überhaupt nicht zurückgeschlossen werden dürfen. Wir würden ferner, wollten wir den Rückschluß auf den Willen ausschalten, zur Aufstellung einer Kasuistik gezwungen sein für all die Fälle, in denen die „äußere Eigentumsposition" liegen solle. Denn mit dieser Phrase allein ist dem Richter sicher nicht geholfen. Schließlich führt die gegnerische Auffassung hier auch zu der ganz unhaltbaren Konsequenz, daß Geschäftsunfähige zum erlaubten Eigenbesitzerwerb zugelassen werden, und daher auch zur Aneignung (§ 958) und zur Ersitzung (§ 937). Die Aneignung muß aber, da der animus domini als der auf den Eigentumserwerb gerichtete Wille im gesetzlichen Tatbestand gefordert wird, als Rechtsgeschäft angesehen werden, zu dessen Vornahme ein Geschäftsunfähiger also nicht fähig ift.14) Die Willensrichtung des Erwerbers ist bei der Aneignung ") Die Gegner meiner Theorie vom „inneren Willen" (Willensgeschäfte) sollten den letzteren Satz dieser Reichsgerichtsentscheidung recht beachten. ") Vgl. mein „Anwendungsgebiet" S. 211 ff. Ebenso Biermann zu tz 958. U. a. ist neuerdings auch Cosack a. a. O. meiner Auffassung beigetreten.

Voraussetzungen des Eigenbesitzes.

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ganz dieselbe wie z. B. bei der Annahme einer schenkweise tradierten Sache: Er muß die Sache für sich erwerben wollen, wozu das Kind und der Geisteskranke nicht imstande sind. Oder wollen wir im letzteren Falle z. B. den Umweg zulassen, daß der Schenker seine Sache vor den Augen des Kindes erst derelinquiert, indem er sie fortwirft, und nun das Kind sie sich „aneignet"? Die Möglichkeit dieses Um- weges zeigt, wie doktrinär und unpraktisch die gegnerische Auffassung werden muß, um konsequent zu bleiben. Auerbach findet es S. 34 „erstaunlich", daß ich die Geschäfts- unfähigen auch schon wegen des bei der Ersitzung vorausgesetzten guten Glaubens von diesem Erwerb ausschließe. Er meint, der gute Glaube wäre ja gar keine Voraussetzung der Ersitzung, sondern der böse Glaube wegen § 937 Abs. 2 nur ein Hindernis derselben! — Dergleichen sollte nicht erst zu Papier gebracht werden. Ich frage einmal: Was soll der Ersitzende denn für einen Glauben haben, wenn er dabei nicht bös- gläubig sein darf? Es scheint nichts anderes übrig zu bleiben, als der gute Glaube. Und daher zählen z. B. auch Dernburg, Biermann u. a. mit Recht den guten Glauben, wie es schon immer geschah, unter den positiven Erfordernissen der Ersitzung auf.^) Wir dürfen die- jenigen Voraussetzungen eines Rechts, die vom B.G.B. zur Exzeption gestellt werden, aus den Merkmalen des materiellen Tatbestandes nicht einfach streichen. Die Frage der Beweislast hat damit nicht das ge- ringste zu tun. Daher reden wir z. B. auch im § 932 vom gut- gläubigen Erwerb vom Richtberechtigten. Auerbach würde ihn vielleicht den nicht-bösgläubigen Erwerb nennen, damit aber nichts ändern. Wenn wir also vom Ersitzenden, da er nicht bösgläubig sein darf, den guten Glauben verlangen müssen, d. h. die Überzeugung, daß er das erstrebte Recht auch wirklich erworben habe, so liegt es auf der Hand, daß zu einer solchen Überzeugung weder das Kind noch der Geistes- kranke fähig sind. Letztere können also nicht weniger wie zwei gesetzliche Voraussetzungen des Tatbestandes der Ersitzung nicht erfüllen; sie können weder gutgläubig im Rechtssinne sein, noch Eigenbesitz erwerben. 1R) Der Vorwurf, daß Auerbach grade dort, wo er durchaus Verfehltes sagt, in eine recht taktlose Polemik verfällt, soll ihm nicht erspart werden. Ex macht damit den „Rostocker Studien" wenig Ehre.

Zivilistische Rundschau Hedemann, Dr. J. W., Privatdozent an der Universität Breslau

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ZivWische Rundschau?) Von vr. Ä. W. Hedemann, Privatdozent in Breslau.

I. Rechtsphilosophie und allgemeine Rechtslehre. Zwei der beliebtesten Enzyklopädien kleineren Stils sind in neuer Auflage erschienen. Man wird dies als erfreulichen Beweis dafür begrüßen, daß das Interesse an diesem jungen, noch lange nicht genug vertieften Sonderzweige unserer Wissenschaft keineswegs nachgelassen hat, eher gestiegen ist. (Vgl. auch unten Nr. 21.) Allerdings bringen beide Neuauflagen irgendwelche erheblichen Fortschritte oder auch nur Änderungen nicht. 1. — Zunächst handelt es sich um A. Merkels Enzyklopädie, die nach dem Heimgange ihres Verfassers von dessen Sohne zunächst in 2. Auflage erneuert wurde. Diese Neuauflage hat offenbar Anklang gefunden, denn in verhältnismäßig rascher Folge ist eine weitere 3. Auflage nötig geworden?) Die Änderungen sind auch diesmal ohne Einfluß auf den anerkannten Gesamt- charakter des jedem Rechtslehrer wie Studenten bekannten Werks; der päda- gogisch vorzügliche Aufbau in kürzester Paragraphenform, die trefflichen Bei- spiele, die geschickten Verweisungen von einer Stelle zur andern erleichtern wie bisher den Gebrauch und sichern dem Buche weitere Erfolge. Allerdings wird es wohl späterhin nötig werden, auch in dein allgemeinen Teil etwaige Neuerungen stärker zu berücksichtigen; bislang weist er nur sehr vereinzelte Änderungen auf, z. B. bei Erörterung der Autonomie, des Gewohnheitsrechts, der Selbsthilfe, der juristischen Person, und in einzelnen Partien des inter- nationalen Privatrechts. Es soll damit nicht gesagt werden, daß die Heran- ziehung der neuesten Literatur unterblieben sei; im Gegenteil findet sich hier die ’) sZahlen in eckigen Klammern ohne Zusatz bezeichnen die Seite des an der Stelle besprochenen Werks. Auf die früheren Bände des Archivs wird durch römische, auf die Seiten durch deutsche Ziffern verwiesen.) a) Dr. Adolf Merkel, Jurist. Enzyklopädie. 3. neu durchgesehene Auf- lage, herausgegebeu von Dr. Rudolf Merkel, Professor in Freiburg, Berlin, -Guttentag, 1904. XII und 385 S. Preis gebd. 5,50 M. — Besprechung der 2. Aufl. XVIII 345.

I. W. Hedemann, Zivilistische Rundschau.

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gleiche wohlgelungene Auswahl wie früher. Nur im Sinne des Vorworts dieser neuen Auflage, das ausdrücklich zur Mitteilung von Wünschen auffordert, mag in tutururv die obige Andeutung ausgesprochen und auf einige gewiß noch verbesserungsfähige Punkte hingewiesen werden. So stört etwas das Miß- verhältnis zwischen der Behandlung der Rechtsgeschäfte auf 5*/s, der Rechts- verletzungen auf über 20 Seiten. Auch der Gegensatz zwischen privat- und öffentlichem Recht dürfte zu weit ausgesponnen sein, wenn man die ganz kurze Behandlung der anderen im Abschnitt von den Einteilungen des Rechts nach seinem Inhalt erörterten Gegensatzpaare dmnit vergleicht; denn manches Einzelne aus der Betrachtung des ersten Paares trifft ebenso beim zweiten zu, z. B. das Moment der Grenzveränderlichkeit, und muß entweder als Allgemeinheit über- geordnet oder als Einzelheit möglichst vom „allgemeinen" Teil ferngehalten werden. Manche Stellen könnten wohl auch noch leichter verständlich gemacht werden, z. B. 8 74 a. E., 8 89. Der 8 952 harmoniert nicht ganz mit der Anmerkung $it 8 953, wenigstens der äußerlichen Darstellung nach; im 8 347 wäre wohl neben den Gleichheiten zwischen Gesetz und Urteil auch ein kurzer Hinweis auf die Verschiedenheiten am Platze. Ein Druckfehler kann Anfängern im Latein, mit denen wir ja nunmehr rechnen müssen, leicht Kopfzerbrechen ver- ursachen; S. 60 muß es heißen „viva vox iuris“, statt „via VOX iuris“, ge- fährlich, weil zwei Zeilen zuvor gerade vom „Weg" der Rechtsbildung ge- sprochen ist. 2. — Ferner ist Köhlers Einführung ebenfalls nach drei Jahren in neuer Auflage erschienen?) Auch sie ist sehr wenig verändert; im I. Teil, der das Privatrecht behandelt (bekanntlich fehlt in Köhlers Einführung ein sog. allgemeiner Teil), so gut wie gar nicht. Stärker sind die Änderungen im II. Teil, dem öffentlichen Recht, freilich dem Ganzen gegenüber auch hier nur geringfügig. So ist die Definition des Staates, namentlich durch den Zusatz, daß der Staat seinen Zielen „kraft eigenen Rechts" nachgeht, gewandelt [110]; ein neuer Paragraph behandelt im Staatsrecht die Kolonien und Schutzgebiete [116]; Kleinigkeiten sind geändert bei der Besprechung der Souveränität und der Kräfteverteilung im Bundesstaat [112, 115] und bei der Aufzeigung des Wesens der Parlamente [119]. Im Verwaltungsrecht ist ein neuer Absatz der Aufsicht über die Presse gewidmet [124], im Kirchenrecht Mehreres über die innere Organisation der katholischen Kirche eingeschoben [130]. Im Kapitel vom Rechtsgang ist ein besonderer Abschnitt dem in der 1. Auflage nur ge- streiften Verwaltungsstreitverfahren zugewiesen, unter wertvoller Heraushebung großer leitender Züge. So gut wie unverändert ist das Strafrecht und der Strafprozeß geblieben. Dagegen zeigt das Völkerrecht wieder einige Zusätze, über die Neutralitätspflicht, die Konsulargerichtsbarkeit, die Okkupation [209 ff.]. Im früher so bezeichneten „internationalen" Recht erkennt man deutlich den Einfluß

*) Dr. Jos. Köhler, Professor in Berlin, Einführung in die Rechts- wissenschaft. 2. verbesserte und vermehrte Auflage. Leipzig, Deichert, 1905. 227 S. Preis 4 M., geb. 5 M. — Besprechung der 1. Aufl. XXI 95.

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328 der im Lehrbuch (das weiter unten besprochen wird) niedergelegten Gedanken; es wird nunmehr nur noch vom „zwischenstaatlichen" Recht gesprochen und der im Lehrbuch näher dargestellte Begriff des „Amtsrechts" fehlt auch in der neuen Auflage der Einführung nicht [218]. — Die namentlich auch unter Studierenden anderer Fakultäten sehr beliebte Arbeit Köhlers wird ihre Beliebtheit weiter wahren. 3. — In einem Beitrag zur Kantfestschrift der Universität Königsberg nimmt Manigk Gelegenheit, seinen Ansichten über denBegriff der Rechtswirkung und über das Verhältnis von Wille und Erklärung auf philosophischem Boden einen neuen Stützpunkt zu verschaffen?) Diese Ansichten sind vornehmlich durch das „Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte 1901" schnell bekannt geworden. Viele Gegner haben inzwischen ihre Stimme erhoben. Manigk stellt eine baldige Auseinandersetzung mit ihnen an anderer Stelle in Aussicht. In der vorliegenden geistreichen Skizze begnügt er sich mit kurzen Andeutungen. Der Jurist hat keine reellere Materie vor sich als der Philosoph, denn auch die Welt des Juristen, die „Rechtswelt", wird durch menschliche Erkenntnis, also in unseren Köpfen drinnen, erst gebildet [6—8]. Alles, was nun eine Ver- änderung in dieser vorgestellten Rechtswelt bedeutet, verdient den Namen einer „Rechtswirkung", die Erteilung der Vollmacht nickt weniger als ihre praktische Anwendung [9—13; gegen Eltzbacher]. Und um eine solche Rechtswirkung zu erzeugen, bedarf es nicht notwendig der äußerlichen Wahrnehmbarkeit, der Wille genügt bisweilen ohne Erklärung, beide Elemente sind scharf auseinander zu halten, [14—20; gegen Köhler]. Trotz seiner Kürze bedeutet der Aufsatz eine Förderung der berührten großen Probleme. Insbesondere ist die Abscheidung der prozessualen Frage nach der Beweisbarkeit von der materiellen Frage nach der Erheblichkeit rein innerlicher Tatsachen dazu angetan, klärend zu wirken [17]. 4. — Gegen den Begriff der juristischen Person als eines besonderen, selbständigen Rechtssubjekts zieht Schwabe zu Felde?) Die Schrift, die einer früheren minderwertigen Publikation desselben Verfassers (vgl. XX S. 52) nahe verwandt ist, hat für Deutschland nur äs lege ferenda Wert. Die einzelnen unumgänglich nötigen Wirkungen, welche vom geltenden Recht aus der Idee einer juristischen Person abgeleitet werden, will Schwabe dabei keineswegs gänzlich fallen lassen [vgl. § 4]. Um sie zu decken, konstruiert er einen neuen Begriff, nämlich den der „Persönlichkeit" als der „Fähigkeit, Eigen- schaft, Möglichkeit, auf Grund eines einzigen Titels einheitlich Rechte zu er- werben, Verbindlichkeiten einzugehen, verklagt zu werden und zu klagen und nach besonderen Grundsätzen (mit Sondervermögen rc.) zu haften" [18]; der eine einzige Titel ist dabei die Eintragung in das Handelsregister [14] oder 4) Prof. Or. Alfred Manigk in Königsberg, Über Rechtswirkungen und juristische Tatsachen, Festschrift 1904. 5) Dr. Max Schwabe, Die Körperschaft mit und ohne Persönlichkeit und ihr Verhältnis zur Gesellschaft. Basel, Schwabe, 1904, 91 S.; Preis 2 M.

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sonst ein System von Normativbestimmungen [16]. Man sieht, daß der neue Begriff (von Einzelheiten, z. B. betreffs der Besteuerung [§§ 21, 22] abgesehen), nur in der theoretischen Konstruktion, in der wiederholten Betonung, daß es sich nicht um Betätigungen eines Rechtssubjekts, sondern nur um „ein Bündel von Eigenschaften" handle [90], etwas Neues bringt. Und auch das nicht einmal. Denn wenn Verfasser mehrfach erklärt, es gehe so zu, „als ob" die Mehrheit von Personen „gewissermaßen nur eine Person wäre" [18, 20], so ist das nichts als die gemeinrechtliche Fiktionstheorie; nur der Name wäre streitig. An anderen Stellen finden sich Anklänge an Jherings Meinung von der Vielheit der Genießer [19 a. E., 70]. Überhaupt ist die Arbeit durch große Klarheit nicht ausgezeichnet; zivilistische, staatsrechtliche [§ 7, 8, 14], selbst völkerrechtliche Fragen [8 15—17] wechseln miteinander ab; ihre unterschiedslose Behandlung nach ein und demselben Schema, wie Verfasser wohl wünscht, wird sich aber nie ermöglichen lassen. — Anerkennung verdient allein der Wunsch, den Verein von der Gesellschaft schärfer abzugrenzen. Was aber der Verfasser selbst zur Erfüllung dieses Wunsches beisteuert [23, 29 ff., 33 ff.], z. B. die wiederholte Be- tonung des alten tres faciunt collegium als Erfordernis des Vereins im Gegen- satz zur Gesellschaft [32, 35 ff, regt vielleicht an, vermag aber eine befriedigende, begriffliche Abscheidung nicht zu bringen. 5. — Eine der gediegensten Neuerscheinungen ist die umfangreiche Arbeit des Österreichers Mauczka über den Rechtsgrund des Schadensersatzes^). Der Verfasser sagt uns im Vorwort, daß es eine Erstlingsschrift sei. Dafür darf man sie als ein Meisterstück bezeichnen. Es wird nur der Schaden außerhalb bestehender Schuldverhältnisse be- handelt. Das bedingt eine bedeutende Abscheidung, so aller Rückgabe- und Be- reicherungsansprüche, der Schuldverträge im engeren Sinne, der Haftung des Erben wie der des vollmachtlosen Stellvertreters, der Amtspflichtverletzungen durch Beamte wie der etwaigen Staatshaftung, überhaupt alles Öffentlich- rechtlichen, auch der Ansprüche aus der Arbeiterunfall- und Krankenversicherung und aus unschuldiger Verurteilung [209 ff.]. Im übrigbleibenden Rahmen ist die Arbeit darauf gerichtet, in Fort- leitung der bekannten, drüben in Österreich vornehmlich von Ung er vertretenen Strömung als Rechtsgrund des Schadensersatzes die Verursachung statt der Verschuldung zu begründen. Die Begründung ist eine rechtsphilosophische, daneben auch auf Rechtsvergleichung gestützt. Wichtige Grundbegriffe werden sozusagen aus dem Leben heraus erklärt und unter Vermeidung der überlieferten juristischen Bahnen. Manche Grundfragen, die mit dem Thema in Berührung stehen, sind dagegen offen gelassen, die Frage des Ursachenzusammenhanges, des konkurrierenden Verschuldens, der höheren Gewalt, des immateriellen Schadens sind ausgesondert, teilweise allerdings nur vorläufig, da der Verfasser ff vr. Josef Mauczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes außerhalb bestehender Schuldverhältnisse. Mit besonderer Berücksichtig, d. öst. u. dt. Privatrechts. — Leipzig u. Wien, Deuticke, 1904. XVIII. u. 393 S. Preis 8 M.

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ihrer in einer späteren Fortsetzung seines Werks gedenken will (S. Vif.). Auf geschichtliche Entwicklung wird nicht zurückgegangen, abgesehen von einigen kühnen, dürftig begründeten und nicht überzeugenden Hypothesen [106]. Nur die Bedürfnisbefriedigung soll der Zweck des menschlichen Lebens, das einzig denkbare Ziel jeder individuellen Bestrebung, jeder Willens- betätigung sein, das hat sogar von den religiösen Gefühlen zu gelten [21]. Die Befriedigung der Bedürfnisse wird dem Menschen gewährt durch äußere Be- ziehungen zu Gütern, die er als solche erkannt hat und zu benutzen versteht; jede solche Beziehung ist ein „Interesse" [24]. Die Verletzung der Interessen, damit also die Beeinträchtigung der Bedürfnisbefriedigung stellt sich dar als „Schaden" [28]. Geht der Schaden von einem anderen Menschen aus, so stehen hinter dessen Tun ebenfalls Interessen, und da nur solcher Schaden, nicht auch der von Naturkräften hervorgerufene für ein Haftbarmachen in Frage kommen kann, so lassen sich alle uns interessierenden Schadensfälle zurückführen auf das Phänomen der Jnteressenkollision [37]. Normen für diese Kollision zu schaffen, ist die eigentliche Aufgabe, die der Verfasser lösen will. Er bietet uns sechs Sätze, die er zwar seinerseits durch Abstraktionen aus der großen Menge der Einzelvorschriften unserer modernen Rechtsordnungen gewounen hat, aber „jede einzeln auf eine selbständige, vom Inhalte jeder Rechtsordnung unabhängige Grundlage" stellen will [44]. Die erste Kollisionsnorm geht dahin, daß die minderwertigen Interessen vor höheren zurückweichen müssen [50], und wird durch die zweite ergänzt, welche Verstöße gegen die erste zu verhindern, schon vollzogenes Unrecht wieder aufzuheben ge- bietet [56]. Nunmehr kommen wir erst zum Schadensersatz. Da nämlich das siegreiche Vordringen der höheren Interessen eine Verletzung der niederen mit sich bringt, stellt die dritte Norm den Satz auf: die Verletzung fremder (rechtmäßiger) Interessen macht haftbar [89 ff.]. Die dritte Norm erscheint als das Fundament der Mauczkaschen Lehre, denn in ihr verkörpert sich das Dogma von der Erfolgshaftung, der Aufbau des Schadensersatzes auf der Verursachung. Die vierte Norm ist danach bestimmt, den offenbaren Bruch mit den geltenden Rechten wieder einzurenken, sie hat die Aufgabe, alle die Fälle zu decken, die auf Ver- schulden gestellt sind, und tut dies, indem sie diese Fälle sämtlich in das Gewand von Ausnahmen, d. h. von singulären Durchbrechungen eben der grundlegenden Verursachungsnorm, zu pressen sucht. Der innere Grund, gleichzeitig das einigende Band der Ausnahmefälle liegt darin, daß hier die Gefahr einer Haftung von der Betätigung höherer Interessen bis zur Unmöglichkeit ihrer Durchsetzung abschrecken, daß insbesondere „das Interesse an freier Bewegung" bei der be- treffenden Sachlage nicht genügend zur Entfaltung kommen würde [lOlff.]. Es werden aber noch weitere Einschränkungen der fundamentalen dritten Norm nötig; der Begriff der „Ursache" ist enger auszulegen, die fünfte Norm sagt uns darüber, daß keine Haftung eintritt, wenn die Ursache nicht die „juristisch maßgebende" Ursache bildet [167]. Schließlich dürfte der sechste Satz zwar auch auf eine Einschränkung hinausgehen, aber mehr auf eine Einschränkung der 1. und 4. Norm; er spricht nämlich einer Jnteressenbetätigung daun den Schutz

Zivilistische Rundschau. 331 ab, wenn sie nicht gerade um des Interesses selbst willen, sondern aus Chikane erfolgt [180 ff.]. Die Ausführungen des Verfassers haben einen stark naturrechtlichen Beigeschmack. Zwar wehrt er sich an manchen Stellen verzweifelt gegen den Vorwurf, in solchen Bahnen zu wandeln [44,88], aber am Schlüsse erklärt er uns doch, daß es ihm darauf angekommen sei, den „vernünftigen Kern" des Naturrechts herauszuschälen [372]. Die Lösung liegt darin, daß die ausgestellten Normen, wie immer wieder betont wird, nicht einen zwingenden Charakter haben sollen, daß jedes positive Gesetz sie durchbrechen könne, daß sie für sich selbst kein Fleisch und Blut besitzen, sondern erst aus Ausfüllung der in ihnen niedergelegten Werte („höheres Interesse", „Unrecht" usw.) nach Art von algebraischen Formeln, ich möchte sagen, nach Art von Schablonen warten- — Ganz wird damit der naturrechtliche Charakter in der Tat nicht beseitigt, die sechs Normen sollten ja doch auf eine „selbständige" Grundlage gehoben werden (s. oben), und, was wir da finden, ist ein „Beruhen unmittelbar aus der Natur des Menschen" oder „aus der menschlichen Vernunft", da wird gegründet auf die „ewige Idee" oder den „wahren Geist des Rechts", da wird bewiesen mit „logischen Folgerungen" und all den Mitteln, die uns sonst als das Rüstzeug wirklichen Naturrechts wohl bekannt geworden sind [53, 87, 9511 usw.]. Der Leser wird bereits an Stammler gedacht haben und das „Naturrecht mit wandelbarem Inhalt". Mauczka steht dem allerdings sehr nahe, und der von ihm selbst ausgestellte Gegensatz zu Stanimler ist kein sehr großer [196], denn auch Mauczka langt bei den elementaren Erfahrungssätzen als Grundlagen seiner (jeweils mit der Erfahrung wechselnden) Normen an [371]. Da er indessen sich größter Zurückhaltung in der Einschätzung feiner Lehr- sätze befleißigt und als deren erstes Ziel zu betrachten scheint, daß sie die „Klarheit und Durchsichtigkeit des Rechtsstoffes" fördern, sein „Verständnis und damit das juristische Denken" vertiefen sollen, so läßt sich erwarten, daß auch der Feind der modernen „Naturrechts"-Lehre die Tendenz der Mauczkaschen Arbeit billigt. In dieser eben geschilderten Richtung hat sie jedenfalls ihr Ziel, teilweise in glänzender Darstellung [z. B. 89,142, 230ff.], voll und ganz erreicht. Die einzelnen Gedankengruppen werden dagegen hier und da auf lebhaften Widerstand stoßen. So dürfte schon das Ausgehen von der Bedürfnisbefriedigung als der einzigen Triebkraft menschlicher Handlungen einen Fehler enthalten, denn es wird dabei der im Menschen liegende Herrschaftstrieb, die Kraft des Eigensinns, der bloß will, um zu wollen, und doch gerade im Nachbarrecht eine erhebliche Rolle spielt, vergessen. Weiteres muß aus Raummangel hintangehalten werden. Jedenfalls aber komme ich meinesteils in einem Punkt zu einer runden Absage gegenüber den Plänen des Verfassers. Das ist die Verwendung feiner Ergebnisse in künftiger Gesetzgebung. Er möchte möglichst seine Normen de lege ferenda als unumgänglich hinstellen und kommt sogar dazu, neben ihnen eine genaue Wertskala der menschlichen Interessen zur wirklichen Aufnahme im Gesetze vorzuschlagen, damit die Erkenntnis der „höheren" und „niederen"

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Interessen in sichere Wege geleitet werde [86, 200 ft.]; vor allem aber glaubt er bewiesen zu haben, daß nur auf dem Boden des Verursachungsprinzips Ge- deihliches zu erreichen und der Ausgang von der Verschuldung ein gänzlich ver- fehlter sei. Das halte ich zum mindesten für stark übertrieben. Es kommt alles hinaus auf ein Konstruieren, das von dem Mauczkaschen Vorschlag aus vielleicht vorteilhafter, keinesfalls aber allein richtig sein kann. Was versteckt sich alles hinter seiner vierten Norm! Die Ausführungen über die Bewegungs- freiheit [142ff.], die Umdeutung des österreichischen Gesetzestextes [373, 378], die Begründung der Ausnahmenatur der auf Verschulden gestellten Sätze, die mir wie ein öa-cepov-upÖTepov erschienen ist [103], und manches recht geschraubte Einzelbeispiel, wie etwa die aus der notwendigen „Bewegungsfreiheit", ihrem „Austollen" erklärte Haftfreiheit der Kinder [321], zeigen, daß es vielleicht doch richtiger ist, die 4. Norm zur Grundlage, die 3. aber zur Ausnahme zu stempeln. Selbst denen, die eine etwas lebhafte Polemik, Wendungen wie: „unklar Gierke", „unhaltbar Binding", „völlig verfehlt Hasenöhrl", „zweifellos unrichtig Cosack" vielleicht als unangenehme Störung empfinden, kann das Werk, dessen Fülle an Material und Gedanken sich in diesem Referat nur andeuten ließ, als eine Bereicherung der Literatur empfohlen werden. 6. — Nachdem zwei kürzere Schriften bereits das neu belebte Problem der sxosptio ex iure tertii monographisch behandelt haben, der Beitrag Stammlers in der Hallenser Festschrift für Dernburg (vgl. XVIII S. 383) und die Arbeit Rauchenbergers (XXIV S. 337), ist neuerdings ein umfassenderes Werk von Rappaport hinzugetreten. 7) Es beruht auf gründlichster Arbeit, namentlich erfreut, daß der Verfasser nicht bei der Spezialliteratur stehen ge- blieben ist, sondern auch die wissenschaftlichen Grundlagen der Rechtsinstitute, die nur als einzelne Anwendungsfälle des Problems dienen sollen, durchaus beherrscht. Eine sorgfältige Prüfung der römischen Quellen durchzieht das Ganze. Leider macht sich das Fehlen von Beispielen unliebsam bemerkbar. Im Vorwort und dem I. Teile werden wir mit dem Ziel der Arbeit bekannt gemacht: Während Stammler nur die Einrede aus dem Rechte des Dritten behandelt hat, untersucht Rappaport auch die Erscheinung einer Ein- rede aus dem Rechte gegen den Dritten (Beispiele S. 234) und zieht beide Formen unter dem Namen zusammen, den er seinem Buch als Titel gegeben hat. Der II. Teil handelt vom Begriff der Einrede. Da die hier gewonnenen Kategorien für die ganze weitere Arbeit von Bedeutung sind, ist der Teil ge- rechtfertigt. Eher ist er zu kurz. Wo die einzelnen konkreten Einreden hin- gehören, ob in die Kategorie der „anspruchsverneinenden" Einrede, die nicht in einem Gegenrecht beruht, sondern einfach die Tatsache der Abtötung des Anspruchs geltend macht [18 ff., 234], oder in die Gruppe der „rechtsverfolgenden" oder endlich der „rechtsverteidigenden", erfährt man oft erst an entlegenen, späteren Stellen der Arbeit [z. B. 142], bisweilen wird man überhaupt nicht

7) Dr. Achill Rappaport, k. k- Gerichtssekretär, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis. Berlin, Guttentag, 1904. 274 S. Preis 4,50 M.

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klar, so z- B. über die Verjährung [84 1 gegen 92] oder über das „Leistungs- verweigerungsrecht" [28 gegen 93]. Der III. Teil ist der weitaus ergiebigste. In fast 200 Seiten bringt er die Kasuistik, d. h. alle Rechtssituationen, die möglicherweise dem behandelten Problem nahestehen. Die eingehende Stoffsammlung ist sehr verdienstvoll. Sie ist gegliedert nach Bürgschaft, Sukzession, Anweisung, Vertrag zu Gunsten Dritter, Gruppe von Ansprüchen mit identischem Zweck (z. B. gegen Versicherungs- anstalt und gegen Beschädiger), Gruppe von Ansprüchen auf Rückstellung einer Sache (Mittelpunkt: 8 986 B-G.B.). Induktiv gelangt der Verfasser von hier aus im IV. Teil zur Kritik des Satzes von der angeblichen Unzulässigkeit der exceptio ex iure tertii. Der Satz selbst soll fallen (273]. — Für das weit größere Gebiet der anspruchsverneinen- den Einreden sei er geradezu unrichtig. Denn sie gingen auf Geltendmachung einer Tatsache hinaus und zulässig sei solche Geltendmachung ohne weiteres und in jedem Falle (237]. Nur möglich sei sie nicht immer, da Heranziehung gänzlich zusammenhangloser Tatsachen logisch ausgeschlossen wäre (240]. Die Frage, welcher Zusammenhang genüge, um dem „logischen" Ausschluß vorzu- beugen, soll mittelst der Verknüpstmg der Ansprüche gelöst werden (240, 200ff.], wobei wiederholt mit dem gefährlichen Institut der Voraussetzung und Zweck- setzung operiert wird (63 ff., 131 ff., 1 71,175], Insoweit Ähnlichkeit mit Stammler, der aber die Fälle solcher Verknüpfung noch als Ausnahmen behandelt und den bekämpften Satz festhält. — Für die Einreden, die Rechte geltend machen, sei es durch Verfolgung, sei es durch Verteidigung, habe der Satz gewisse Richtigkeit. Denn diese Einreden seien „stets unzulässig", weil sie eben das Recht eines Dritten benutzen wollen; trotzdem wird auch hier Abstoßung der These empfohlen. Die Ansichten Rappaports vermag ich mir nicht zu eigen zu machen. Das Hauptbedenken Wolsfs (Recht zum Besitze, S. sechzehn) gegen die Stammlersche Anspruchsverknüpfung dürfte bestehen bleiben (trotz S. 16 Anm., S- 203 ff., 240 *]. Den Versuch Rappaports, noch über Stammler hinauszukommen und mit der Ausnahmenatur der Anwendungsfälle zu brechen, halte ich für nicht geglückt; der angeblich fehlende logische Zusammenhang in Stammlers Gedanken- reihe ist da (242]. Die Trennung in Einreden, die Tatsachen, und solche, die Rechte geltend machen, scheint mir einer scharfen Grenzziehung nicht zugänglich zu sein; man denke an die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, die nach Rappaport eine rechts verfolgende ist. Die Abhängigkeit der anspruchsverneinen- den Kategorie von logischer Möglichkeit ist eine unsichere Grundlage (vgl. S. 93 Abs. 2], unhaltbar wird sie, sobald das Gesetz sich über diese Logik stellen kann; das muß aber Rappaport selbst anerkennen (z. B. 133 Abs. 1, 134', 89 oben]. Bei den rechtsverfolgenden, „unzulässigen" Einreden steht es ähnlich, „juristisch" sollen sie trotz der „Unzulässigkeit" allerdings möglich und zulässig, jeder Fall aber dann gesondert zu behandeln sein. Darin zeigt sich, daß durch Rappaports Forschungen, so sehr sie auch das Problem gefördert haben, doch die lex lata nicht endgültig bezwungen worden ist.

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II. Geschichte. A. Römische Rechtsgeschichte. 7. — Schotts Arbeit über das Gewähren des Rechtsschutzes im römischen Zivilprozeß, welche iu der Rundschau des XXIV. Bandes (S. 340) besprochen worden ist, hat eine lebhafte, auch in der Form auffallend scharfe Gegen- auslafsung Bekkers (ZRG. 37) neben anderen Angriffen zur Folge gehabt. Dem zu begegnen hat Schott eine neue Schrift erscheinen lassend) die unter dem Titel „Römischer Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschaft" über die Grundlagen, von denen die erste Arbeit ausging, und weiter hinaus über die prozessualen Grundaufsassungeu des Verfassers schlechthin nähere Auskunft bringen soll. In der Sache selbst wird deshalb auch nichts Neues von ent- scheidender Bedeutung dargeboten; die denegatio als ein dem römischen Prozesse eingefügtes Institut zur Abschneidung überflüssiger Prozesse, auch auf Grund einer materiellen Kognition, das Fehlen rechtlicher Verpflichtung des Klägers, einen bestimmten Klagetypus in eigener Tätigkeit herauszusuchen, das Wesen der Litiskontestation als eines Vertrages sind die Hauptpunkte, die schon der früheren Arbeit zu eigen waren und nunmehr in übersichtlicher Gruppierung weiter ausgesponnen werden- Trotz dieser Übereinstimmung mit früherem hat die neue Schrift erheblichen aufklärenden Wert. Mancher, der vielleicht durch Bekkers beredte Schilderung sich gegen Schott gewinnen ließ, wird jetzt erst den Reichtum der Gedanken Schotts voll einschätzen lernen; in der ersten Arbeit konnten diese Gedanken, der engen Themagrenze folgend, nicht derart zur Entwicklung kommen, wie sie verdienen und wie es jetzt geschehen. Vor allem aber werden die im Eingang erörterten methodologischen Fragen über Benutzung lexikographischer Hilfsmittel, über die Bedenklichkeiten einer allzuzivilistischen Behandlung des römischen Streitverfahrens und über Verwertung moderner Prozeßbegriffe viele für eine Entscheidung im Sinne Schotts gewinnen, zumal für den letzten Punkt im Laufe der Abhandlung selbst [53—55, 58 zu Ans.) schlagende Beispiele ge- boten werden. 8. /9. — Aus dem altrömischen Schuldrecht liegen zwei Arbeiten vor, die in gewissem Zusammenhang stehen. Sie behandeln in der Hauptsache die gleichen Probleme, interessanterweise meist im Widerspruch miteinander; Klein- eidam in seiner „Personalexekution der Zwölftafeln",^) Schloßmann in einer kürzeren Abhandlung über das „Nexum“, die nur als Ergänzung seiner im Vorjahr erschienenen Arbeit über „Altrömisches Schuldrecht und Schuldverfahren"

8) Dr. Richard Schott, a. o. Prof, in Jena, Tit. wie oben mit Zusatz: Streitfragen aus dem Formularprozeß. München, Beck, 1904. VI und 84 S. Preis 3 M. ») Dr. (jetzt Prof.) F. Kleineidam in Breslau, Titel wie oben, Breslau, Marcus, 1904. IV und 285 S. Preis 8 M.

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(s. Bd. 25 S. 123) gedacht ist.'") Da beide Autoren sich des hypothetischen Charakters ihrer Erklärungen alter Satze und Fragmente wohl bewußt bleiben, Schloßmann durch ausdrückliche Erörterungen über das Wesen altgeschicht- licher Forschung, Kleineidam durch anerkennenswerte Ruhe und Sachlichkeit in der Polemik, wird auch im Rahmen dieses kurzen Berichts nicht eine end- gültige Entscheidung über das Für unb Wider der einzelnen Fragen verlangt werden. Auf der Grundlage sorgfältiger Literaturprüfung führt uns Kleineidam in klarer, flüssiger, vereinzelt etwas breiter und durch zu viele rhetorische Fragen belasteter Darstellung in das Verfahren der Personalexekntion ein; zunächst nur für die allerälteste römische Zeit, doch ist eine Untersuchung der späteren Entwicklung in Aussicht gestellt; man wird bei der Gediegenheit der bisherigen Arbeit, selbst wenn man einzelne, bisweilen etwas seltsam klingende Ergebnisse nicht aufzunehmen gewillt ist, die Fortsetzung gern willkommen heißen. — Im 1. Kapitel (Vollstreckungstitel) tritt hervor ein Bestreiten der Schlüsse, die Schloßmann aus seiner neuen Auffassung des „confiteri“ in tabula III gezogen hat [8ff.], eine eigene an Savigny erinnernde, doch aber neue Aus- legung derselben Stelle [16 f.], ein geschickt durchgeführter Unterschied zwischen a. in rem und a. in personam [namtl. 25] und eine etwas breite Prüfung des „nexum", die zu einer Doppelbedeutung des Wortes, einmal als Darlehns- vertrag, zweitens als Zustand der Verknechtung führt [108, 115, 124, 129]. — Das Wichtigste im 2. Kapitel (Vollstreckungsverfahren) bildet die Unter- suchung über den altrömischen vindex, die sich wiederum hauptsächlich gegen Schloßmann richtet [150ff.] und bei der Auslegung der bekannten Gaius- stelle über das Verfahren der rnanus iniectio („pro se agere solebat“) einen M. E. recht glücklichen Weg einschlägt [156 ff.]. — Kapitel 3 (Vollstreckungs- ergebnis) behandelt das berüchtigte Tötungs- und Zcrstückelungsrecht und die Schicksale des Schuldnervermögens. Hier wird eine ganz originelle neue Per- spektive eröffnet, indem das „partis secanto" als ein Auseinandergehen der sich beratenden Gläubiger in Gruppen zwecks Herbeiführung eines Majoritäts- beschlusses übersetzt wird [252], während das Vermögen des Schuldknechts, sowohl bei Verkauf trans Tiberim wie bei seiner Tötung den gesetzlichen Erben, ganz wie gewöhnlich, zufallen soll [268, 275, 279], beides kühne Hypothesen, die m. E. kaum Anhänger finden werden. — Schloßmanns Arbeit ist hauptsächlich der Erwiderung auf Einwendungen Küblers gegen sein oben genanntes früheres Werk gewidmet und repliziert mit erheblichen Gründen, aber doch wohl in allzu scharfer Weise. Es handelt sich daher um eine weiter ausgeführte Begründung der im Ergebnis nicht veränderten Auffassungen Schloßmanns vom „nexum mancipiumque“ als einem einheitlichen Geschäft [88 2ff.], um die bekannte Varrostelle, von dem Streit zwischen Manilius und Mucius über die Bedeutung des nexum

10) S. Schloßmann, Prof, in Kiel, Nexum. Nachträgliches zum alt- römischen Schuldrecht. Leipzig 1904. XI und 90 S.

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[§ 6ff-], um die oben schon angedeutete Auslegung und Verwertung der Vokabel confiteri, über vindex und Tötungsrecht, also um lauterauch von Kleineidam untersuchte Dinge. Besonders hervorzuheben ist, daß Schloßmann im Vorwort an die große neue Frage über das wahre Alter und die Legitimation der zwölf Tafeln herantritt, die im Ausland (Paks, Lambert) wach geworden, von der deutschen Gelehrtenwelt (Lenel, Kipp, auch Kleineidam S- 3") aber ziemlich ablehnend ausgenommen worden ist. Es ist von Wert, daß auch Schloßmann vor allem zu ruhigem Weiterforschen selbst über Einzelheiten der erhaltenen Fragmente rät und seinerseits eine abwartende Stellung einnimmt. 10. — Viel weitergreifend als diese Ergänzungsschrift ist eine zweite Arbeit Schloßmanns über die Ditis contestatio.u) Sie geht darauf aus, unsere ganze bisherige Auffassung des Instituts und weiter unsere Vorstellung vom Zusammenhang zwischen Verfahren in inre und in indicio einfach um- zustoßen. Es soll im Formularverfahren keine Schriftformel gegeben haben, wenigstens keine obligatorische. Vielmehr war allein entscheidend, ähnlich wie bei der vorjustinianischen Stipulation, das mündliche Element. An mündliches Vorsprechen und Nachsprechen der mündlich beratenen und mündlich erteilten formnla knüpfen die materiellen Streitwirkllngen an. Aber dieses Nachsprechen findet auch gar nicht mehr vor dem Prätor in iure statt, sondern ist bereits das erste Stück des Verfahrens in indicio und zwar in unmittelbarer zeitlicher Verbindung mit der „litis contestatio". Denn jenes Vor- und Nachsprechen ist keineswegs etwa mit der litis contestatio identisch, wird vielmehr von ihr als einem selbständigen zweiten Akt begleitet. Und der zweite Akt ist auch wieder etwas, das wir bisher im Formularprozeß für überwunden hielten, nämlich wirklicher mündlicher Aufruf von Zeugen. Dabei wird aber unter den Zeugen etwas ganz anderes verstanden, als man sich bisher etwa unter den Zeugen der ersten Periode des römischen Prozesses, des Legisaktionenverfahrens, vorzustellen pflegte; es sind keine Wahrheitszeugen, sondern „Beistände", die jede Partei sich von vornherein zum iudicium mitbringt, um sich von ihnen in der Kontrolle der Gegenpartei und des Richters während des ganzen Prozesses unterstützen zu lassen. Der äußere Gang des Verfahrens soll danach folgender sein. Mündliche Formelfeststellung vor dem Prätor. Die geschworenen Bürger sind dabei zu- gegen. Der aus ihrer Mitte hervorgehende iudex begibt sich mit den Parteien nach einer dazu wohl bestimmten Ecke des Forum, dort wird alsogleich mit dem Verfahren in indicio begonnen, es erfolgt feierliches Vor- und Nachsprechen der Formel, Aufruf der „Beistände" und dann regelmäßig Vertagung der Sache. Diese Schilderung klingt verlockend, aber für bewiesen möchte ich sie nicht erachten. So sehr man über die Belesenheit des Verfassers und den kühnen Flug seiner Gedanken staunt, mitfliegen werden nur wenige wollen. Der Zusammenhang zwischen dem sakralen Sprachgebrauch und der Sprache des

ir)Dr. Siegmund Schloßmann, Prof, in Kiel, Ditis contestatio. Studien zum rüm. Zivilprozeß. Leipzig, Deichert, 1905. 212 S. Preis 5 M.

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weltlichen Prozesses erscheint viel zu locker, entgegenstehende Quellenfragmente werden doch bei weitem zu leicht genommen, praktische Bedenklichkeiten lassen sich bei Schloßmanns Bild vom Gang des Verfahrens ebenfalls herausfinden, während seine Betonung der Bedenklichkeiten bei der von Wlassak vor- geschlagenen Annahme m. E. mindestens nicht in vollen: Umfange gerechtfertigt ist. Vor allem dürfte eins fehlgehen, die schroffe Polemik gegen die Vertrags- natur der litis contestatio. Wenn Schloßmann selbst gegen Ende zugibt, daß der Zweck des Formelsprechens durch beide Parteien der gewesen sei, daß zukünftige Einwendungen abgeschnitten und ein beiderseitiges Anerkenntnis der Maßgeblichkeit dieser vorgetragenen Formeln geschaffen würde, so reicht das eben schon aus, um den Stoff zu einem Vertrage zu geben, und es erscheint un- erklärlich, wie man dergleichen auf eine Stufe mit dem Grüßen zwischen Be- kannten auf der Straße stellen kann. Die angeblich deklarative Natur des Aktes ist auch nicht maßgebend, es gibt auch Verträge deklarativen Inhalts, wie z. B- den Vergleich. Überdies muß Schloßmann die konstitutive Wirkung auf die Stellung des Richters selbst einräumen, der Richter erachtete die Streit- wirknngen wegen des beiderseitigen Parteihandelns als gegeben; und das dürfte denn doch das Entscheidende sein. 11. — Daß mit diesen zwei Monographien die in jüngster Zeit außerordent- lich regsame Tätigkeit Schloßmanns auf historischem Gebiet nicht erschöpfend wiedergegeben ist, wird jedem Romanisten bekannt sein. Es fügen sich eine ganze Reihe kleinerer Aufsätze in verschiedenen Zeitschriften an; dabei ist mit Anerkennung Schloßmanns Bestreben hervorzuheben, philologische Forschung mit juristischer zu verbinden. Ich hebe als besonders charakteristisch einen Artikel im Rheinischen Museum für Philologie") hervor. In geistreicher, durch Parallelen zu heutigen Sprachbildungen und -Willkürlichkeiten belebter Darstellung geht Schloßmann dort auf die oft untersuchte Etymologie von ,,stipulari“ ein. Neue juristische Ausblicke sollen dabei nicht gewonnen werden; wie insbesondere der Anhang über das umbrische „stiplo“ zeigt, liegt die von Schloßmann angenommene Ableitung viel zu weit zurück. Diese Ableitung selbst nimmt ihren Ausgang von stips-----Halm; eine Diminutivbildung ist stipula-----Hälmchen; stipulari heißt Halmelesen wie lignari Holzsammeln. Bildlich wird diese Sammel- tätigkeit dann übertragen auf das Sammeln von Beiträgen zu einem gemein- samen Zweck, Halme machen schließlich einen Haufen aus. Das mit dem Sam- meln Hand in Hand gehende Bitten und Fragen, ob man etwas geben wolle, führt dann zuletzt zum klassischen stipulari — rogare = £7t£p(UTäv. — 12. — H. H. Pflüger, schon durch eine frühere Arbeit als gründlicher Forscher im Gebiet der römischen Kondiktionen bekannt (ZRG. Bd. 18 S. 75 ff.), nimmt seine Untersuchungen in einem Buche über „Ciceros Rede pro Q. Roscio Comoedo" von neuem auf.") Er will diese Rede rechtlich ") N. F. 59 S. 346—372. ") Ciceros Rede pro Qu. Roscio comoedo rechtlich beleuchtet und verwertet von H. H. Pflüger, Prof, in Bonn. Leipzig, Duncker & Humblot, 1904. 160 S. Preis 3,80 M.

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beleuchten und verwerten. Dabei bildet das Wichtigste und Umfangreichste ein Exkurs über die Entwicklung der Konditionen, insbesondere der condictio furtiva und der condictiones sine causa. Anlaß hierfür gibt die Disposition, die Cicero als Anwalt des auf certa pecunia credita verklagten Roscius im I. Teile seiner Rede sich selbst aufstellt. Er erklärt nämlich, certa pecunia könne ein- geklagt werden nur entweder als data oder als expensa lata oder als stipulata, mehr als diese drei rechtlichen Möglichkeiten gäbe es nicht, aber keine von den dreien sei Roscius gegenüber begründet, es fehle daher an einem Klagegrund. — Wenn dieser Gedankengang Ciceros weder fehler- noch lückenhaft ist, so scheint daraus zu folgen, daß die condictio certae pecuniae in der Tat nur auf Grund eines Darlehns (datio) eines Literalkontrakts (expensilatio) oder eines Verbaloertrages (stipulatio) möglich gewesen wäre. Nun haben wir aber einmal die condictiones sine causa, zweitens die condictio furtiva, die beide in das ciceronianischc Schema nicht Hineinpassen würden. Der Auflösung dieses schon viel erörterten Widerspruchs widmet Pflüger den größten Teil seiner Arbeit. Das Ergebnis fällt zu Gunsten Ciceros aus. Seine Rede enthält „den Schlüssel des klassischen Kondiktionenrechts". Auf der einen Seite nämlich scheidet die condictio furtiva aus; Pflüger sucht nach- zuweisen, daß sie stets auf eine res, nicht auf eine pccunia gegangen sei, also in Ciceros System, das sich nur auf letztere beziehe, von vornherein nicht gehöre. Andrerseits sind die condictiones sine causa sehr wohl darinnen ent- halten, nämlich unter der Rubrik pecunia data, die keineswegs bloß das Darlehn in sich schließt; hier versucht Pflüger darzutun, daß die condictio sine causa notwendig immer eine datio zur Voraussetzung gehabt habe. In beiden Richtungen stößt er auf widersprechende Quellenstellen. Sie zu beseitigen dient ihm vor allem die Aufdeckung angeblicher, zahlreicher Inter- polationen. Streiflichter fallen dabei auch auf die condictio generalis und die condictio incerti, die ebenfalls in sämtlichen Stellen interpoliert sein sollen; der frühere Artikel in der Savigny-Zeitschr. wird mehrfach berichtigt und die dort noch bewahrte Zurückhaltung in der Annahme von Interpolationen auf- gegeben. Tribonian und seinen Mitarbeitern wird dabei wenig höflich begegnet. Die geringe „Fassungskraft" der Kompilatoren [98] wie die „Torheit" [62], mit der sie oft „byzantinische" Tünche" [33] über das reine klassische Recht gezogen haben, sind für den Verfasser ebenso geläufig wie „Tribo- nians Plunderwerkstatt" und „der brackige Pfuhl" der Justinianischen Geistes- welt [100]. — Die Erkenntnismittel, deren er sich bedient, um das Vor- liegen einer Interpolation im einzelnen Falle aufzudecken, sind die üblichen, durch die Forschungen Gradenwitz', Eiseles, Appletons bekannten: Wechsel im Tempus, einzelne verdächtige Wörter, sprachliche Unschönheiten usw. Ebenso aber werden die allgemeinen Bedenken, die gegen die Überschätzung der Inter- polation und gegen das allzuviele Rütteln am Justianischen Gesetzestext sich erhoben haben und immer wieder erheben werden, auch gegen Pflügers Schrift in Geltung bleiben. Allerdings begegnet er am Schluß dem Vorwurf, bei manchen Stellen allzuwenig des Beweises erbracht zu haben, im voraus damit, sein

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Hauptziel sei nur der Nachweis gewesen, daß in der Zeit der klassischen Juristen die Grundlagen der condictio im wesentlichen noch unverändert die- selben gewesen seien wie in der Rede Ciceros. Das ist eine erhebliche Abschwächung. Nach diesen Worten wird auf die Frage, ob es wirklich erst gerade die Männer Justinians im 6. Jahrhundert gewesen seien, die plötzlich eine auf den Wert der gestohlenen Sache statt auf die Sache selbst gerichtete condictio furtiva, eine condictio sine causa ohne Voraussetzung der datio und ebenso plötzlich eine condictio incerti und eine generelle condictio ex omni causa konstruiert und interpoliert hätten, nur wenig Gewicht gelegt. Der Annahme einer allmählicheren Entwicklung wird damit wieder von neuem die Tür geöffnet, und auf diesem Boden, aber nur auf diesem wird man auch die sachlichen Ergebnisse der Pflügerschen Unter- suchung in vielen Punkten billigen können. Es wird schon seine Richtigkeit haben, daß die Kondiktionstatbestände ursprünglich äußerst eng begrenzte waren, daß später dann zunächst mit möglichst weiter Dehnung der maßgebenden Worte vorgegangen wurde: macht der Dieb aus gestohlenem Silber einen Becher, so ist die ursprüngliche res contrectata verschwtmden, aber die Verarbeitung wird als eine neue contrectatio mit neuer res behandelt [193; oder: liegt auch eine datio im älteren technischen Sinne nicht vor, wenn vom Minderjährigen oder nur zur Verwahrung hingegeben war, so läßt man doch dieses unvollkommene Hingeben allmählich als echte datio gelten, sobald Konsumtion, Spezifikation oder Verbindung hin- zugetreten ist [36—47]. Es mag auch der weitere Schritt von Pflüger zu- treffend geschildert sein: als man auch mit diesen Dehnungen nicht alles im Einklang ntit der Billigkeit zu halten vermochte, sprang man auf ein anderes Gebiet hinüber und konstruierte eine actio negotiorum gestorum utilis. Darüber hinaus aber wird man Pflüger nur mit Zurückhaltung folgen können. Ob wirklich mit diesem Abschwenken zur negotiorum gestio von den Klassikern jeder Gedanke att eine ähnliche Weiterentwicklung der Kondiktionen in der Richtung allgemeiner Billigkeit ein für allemal fallen gelassen worden und dann erst von den angeblich so unfruchtbaren Kompilatoren wieder aus- genommen morden ist, wird auch fernerhin zweifelhaft bleiben. Daß z. B. für das Streben des Juristen Sabinus nach einer Erweiterung der Kondiktionen manches spricht, entwickelt Pflüger uns selbst [56 ff.], und der Widerspruch zwischen der 1. 23 D. 12, 1 mit ihrer condictio auf Wertbereicherung und der l. 48 (49) D. 3, 5 mit ihrer actio negotiorum gestorum auf den Wert wird auch in Zukunft noch eine Stütze für den Gedanken bilden, daß das Rechts- leben schon z. Z. der Klassiker die engen Grenzen der Cieeronianischen Kon- diktionen zu durchbrechen begonnen und nicht erst auf den Kodifikationsakt im 6. Jahrhundert gewartet hat. Auch noch über andere rechtsgeschichtliche Fragen, insbesondere über das Wesen des Literalkontrakts und das römische Buchwesen [S. 103 ff] werden kurze dankenswerte Untersuchungen eingeflochten.

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L. Deutsche Rechtsgeschichte. 13. — Ernst Behre hat „Die Eigentumsverhältnisse im ehelichen Güter- recht des Sachsenspiegels und Magdeburger Rechts" untersucht.") Nach kurzer Zusammenstellung der bisherigen Meinungen [3 ff.] entwickelt er die eigene. Es wird dabei vorwiegend die Situation geprüft, die sich beim Tode eines der beiden Ehegatten ergibt; trotzdem handelt es sich meistens nicht um erbrechtliche, sondern um eherechtliche Ansprüche. Stirbt der Mann zuerst, so ist der Frau ihre eingebrachte Ungerade verloren, denn diese war dauernd in das Eigentum des Mannes über- gegangen [45ff.], und zwar, wie gegen Schröder und Albrecht angenommen wird, nicht schon im Augenblicke der Eheschließung, sondern erst mit Er- langung der Gewere daran [55ff.]. Unter Gewere wird dabei „ein prinzipiell an den Tatbestand der tatsächlichen Gewalt geknüpftes dingliches Recht" ver- standen [5]. — Für ihren Verlust hat die Frau ein vom Verfasser so getauftes „Trennrecht", einmal aus die gesetzliche Morgengabe, ferner auf den Mußteil und schließlich auf die Witwengerade; durch dieses „Trennrecht" im Gegensatz zum bisher bekannten „Teilrecht" soll das eheliche Güterrecht des Sachsen- spiegels sein besonderes Charakteristikum erhalten [35]; alle drei genannten Ansprüche sind eherechtlicher Natur und, was wichtiger und neuer ist, werden allein aus der Gerade des Mannes, nicht aus aller vorhandenen Gerade genommen [13], — Ihre eigene Gerade zieht die Frau krast Eigentums heraus [14]. Stirbt dagegen zuerst die Frau, so ist wiederum an der scharfen Trennung der beiden Geraden festzuhalten, und die Niftel bekommt als Niftelgerade nur solche Gegenstände, die im Eigentum der verstorbenen Frau gestanden haben [44]. Angeschlossen ist eine Untersuchung des vertragsmäßigen Güterrechts, die gegen v. Martitz darauf ausgeht, Morgengabe und Leibgedinge im Magdeburger Recht scharf zu trennen [66]. Die Ergebnisse nachzuprüfen, wage ich nicht, doch hatte ich oft den Eindruck allzu großer Kühnheit, der durch die oft etwas ungehörig scharfe Polemik, namentlich gegen Agricola, und durch die Überzeugung, selbst bisweilen „das QOU plus ultra an Beweiskraft" beizubringen [50], nicht behoben wird. 14. — Eine glänzend geschriebene, sehr interessante Skizze widmet Richard Schmidt dem Leben und Wirken des Ulrich Zasius.") In lebendigster Dar- stellung wird uns der äußere Entwicklungsgang des großen Freiburgers vor Augen geführt; selbst in die Tiefen seines Familienlebens dringen wir ein, eine volle Persönlichkeit steht vor uns- Wichtiger aber ist, was Richard Schmidt

") Ernst Behre, Referendar, Tit. wie oben. Weimar, Böhlau, 1904. VUI und 111 S. Preis 3 M. ") Pros. Dr. Richard Schmidt, Zasius und seine Stellung in der Rechtswissenschaft. Prorektoratsrede zu Freiburg. Leipzig, Duncker & Humbkot, 1904. 74 S. Preis 1,80 M-

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auch selbst ausdrücklich in den Vordergrund geschoben hat, nämlich die wahre Erkenntnis von der Stellung Zasius' in der Rechtswissenschaft. Wertvoll sind insbesondere die Darlegungen, die das Einseitige der bisherigen, allein auf den nicht einmal richtig eingeschätzten Anteil des Besprochenen am Freiburger Stadtrecht gegründeten Beurteilung zurückweisen. Der Verfasser kommt seiner- seits zu einem Urteil voll Hochachtung und Anerkennung. Zasius ist ihm der größte unter den deutschen Juristen seiner Zeit, am Lebensabend eine europäische Berühmtheit. In ihm begrüßt er den Ersten, der das Recht nicht hinnimmt als gegebene Größe, sondern als das Ergebnis geschichtlicher Entwicklung, den Vorläufer und Herold Savignys- Doch werden wir auch mit den Grenzen seines Könnens bekannt gemacht, mit seiner geringen Fähigkeit zur scharfen Aushebung der Begriffe und deren analytischer Zergliederung, seiner Abneigung gegen die großen Fragen des öffentlichen Rechts, denen er als treuer Anhänger des Kaisers aus dem Wege geht. Alles dies wird durch geistvolle Vergleiche mit dem Schaffen und Wirken anderer Größen belebt. Nicht Zasius allein, sondern mit ihm ziehen Bartolus undSavigny, Macchiavelli und Thomas Morus an unseren Blicken vorüber, wenn wir uns der genußreichen Lektüre des Schriftchens widmen. 15. — Das Gebiet der preußischen Rechtsgeschichte entbehrt bisher, ab- gesehen etwa von Stölzels vorzüglichen fünfzehn Einzelvorträgen (Berlin 1889), einer zusammenhängenden Darstellung. Die Lücke auszufüllen, hat sich Born hak zur Aufgabe gestellt, und er bietet uns sogleich ein stattliches Werk von 538 Seiten, das in geschmackvollem Einbande und in Begleitung einer mehrfarbigen Rechtskarte abgegeben wird. Es führt den Titel „Preußische Staats- und Rechtsgeschichte" und birgt eine solche Masse von Stoff, wie sie nur von einem Forscher beigebracht werden kann, der schon durch eine Reihe von Vorarbeiten, insbesondere durch die Geschichte des preuß. Verwaltungsrechts, wohlbekannt ist. Mit letzterem hängt es zusammen, wenn auch in dem neuen Werk der Hauptplatz entschieden vom Verwaltungsrechte eingenommen wird. Als gänzlich neu ist mit besonderer Freude zu begrüßen das sorgfältige Eingehen auf die Verhältnisse der außerbrandenburgischen Landesteile, auf die Verfassungs-, Verwaltungs- und Rechtslage der fränkischen Besitzungen, der Herzogtümer Preußen und Pommern, der rheinischen und sächsischen Lande und ihrer aller Unterbezirke. Diese Betrachtung der Einzelteile des Landes wird in sämtlichen Entwicklungsperioden durchgeführt und damit ein Wert geschaffen, der sich über den bisherigen wissenschaftlichen Bestand erhebt. In ähnlicher Weise ist auf dem Spezialgebiet der Gerichtsorganisation die konsequente Berücksichtigung auch der mittleren und unteren Gerichte und etwaiger Sondergerichte hervor- zuheben. Als ein letztes Beispiel der weitgehenden Verzweigung des Stoffs sei das Militärwesen genannt, das nicht allein in seiner Verwaltung schlechtbin, sondern bis in seine eigene Gerichtsbarkeit und eigene Seelsorge verfolgt wird. Dagegen wird zu alten Streitfragen meist nichts Neues beigebracht; so über den Wert der Kammergerichtsordnung von 1516, die Stölzel und andere nur als Entwurf gelten lassen wollen, während Bornhak an seinem früheren.

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entgegengesetzten Standpunkt festhält [41], allerdings nicht ohne ihn nachträglich etwas einzuschränken [47]. So auch über die Bedeutung der Stiftung des Ge- heimen Rats im Jahre 1604, welche Bornhak auch weiterhin sehr hoch ein- schätzt, indem er ganze Seiten aus seinem früheren Aufsatz in den Forschungen zur brandenburgischen und preußischen Geschichte Bd. 5 S. 94 wörtlich (!) über- nimmt und Holtzes gegen diesen Aufsatz gerichtete Ausführungen (ebd. Bd. 5 S- 223ff.) gar nicht erwähnt [86—99]. Weiter schimmert Bornhaks zur Genüge bekannte allgemeine Staatsrechtstheorie auch hier bei den staatsrecht- lichen Partien des 19. Jahrhunderts hindurch [466 a. E-, 470 Abs. 2]. An einzelnen Bedenklichkeiten fiel mir auf, daß dem 1. Teil des A.L.R. nur 22 Titel zugesprochen und auch bei der näheren Aufzählung der 23. Titel nicht genannt wird; ist er auch bald bedeutungslos geworden und heute gänzlich aufgehoben, so durfte er doch in der geschichtlichen Darstellung nicht fehlen [279]. Ferner wird die Beurteilung Steins und Hardenbergs nicht ohne Wider- spruch bleiben, der Gegensatz zwischen beiden Männern ist aufs schärfste heraus- gekehrt, und man gewinnt den vielleicht in dieser Stärke nicht beabsichtigten Eindruck, daß Bornhak einer Überschätzung der Persönlichkeit Steins mit allen Kräften entgegeuarbeiten möchte [325—376]. Besonders gut gelungen erscheinen dagegen die 88 52 (Ständetum und Beamtentum zur Landrechtszeit), 75, 77, 78 (Gesetzgebung und Verwaltung Preußens als konstitutionelle Monarchie und Bundesstaat). Soviel über den Stoff. Seine Verteilung, der Aufbau, die äußerliche Gliederung sind am wenigsten gelungen. Allerdings bleibt der alte Warnungs- ruf für die Kritiker hier besonders beherzigenswert: erst selber besser machen. Denn die Einteilung eines geschichtlichen Stoffes, der alle Verwaltungszweige, den Verfassungsfortgang, die Rechts- und Gerichtsentwickllmg zu berücksichtigen hat. wird immer irgendwo den Stoff zerreißen und dann an späteren Stellen früheres wiederholen müssen. Aber manches hätte sich doch vielleicht vermeiden lassen. So schiebt sich gleich im I. Kapitel der 8 4 wie ein Keil zwischen den übrigen Stoff, der 2. und 5. 8 und der 3. und 6. werden trotz enger Zusammen- gehörigkeit derart von einander abgedrängt. Aus späteren Teilen diene als Beispiel die ermüdende fünffache Wiederholung der Tragweite des Edikts vom 9. Oktober 1807 [328 f., 346, 349 Abs. 1 und Abs. 3, 368 Abs. 4, 374], wie überhaupt gerade das 9. Kapitel, dem diese Stellen angehören, übermäßig breit ausgefallen ist. In jedem Falle wird das gänzliche Fehlen von Ver- weisungen auf frühere Teile oder auch spätere insbesondere vom Lernenden schmerzlich vermißt werden. Man hat fast in jedem Abschnitt das Bedürfnis, nn den Stand der entsprechenden Materie, z. B. des Heerwesens, der Gerichts- organisation usw. in der vorangegangenen Periode anzuknüpfen. Das macht größere Schwierigkeiten, als der Verfasser wohl gedacht hat, zumal die einzelnen, oft recht langen Paragraphen weder durch Ziffern oder Buchstaben noch durch Sperrdruck in Unterteile zerlegt sind. (Erst im letzten Teil kommen Ziffern vereinzelt zur Anwendung.)

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Auch der Ausdruck entbehrt bisweilen der Feile. So werden S. 134 f. drei ziemlich aufeinander folgende Absätze mit den Worten eingeleitet: „Von größerer Bedeutung war usw.," sodaß einer immer noch wichtiger wie der andere erscheint. Im ganzen wird aber das Werk im Rahmen der rechtsgeschichtlichen Forschung ein mit Dank aufgenommenes wichtiges Ereignis bleiben. 16. — Eine Rechtsgeschichte der Insel Helgoland hat Ernst v. Moeller geschrieben.") Als ganz erschöpfend stellt er sie selbst nicht hin. Insbesondere kommt das 19. Jahrhundert unter englischer Herrschaft, wenn es auch nach der Darstellung des Verfassers die Grundzüge des früheren Rechts ruhig bestehen ließ [245 ff.], zu kurz davon. Vor allem ist zu bedauern, daß die Gerichts- protokolle dieser späteren Zeit, vom Amtsgericht Altona für die Grundbuch- anlegung ständig benötigt, dem Verfasser nicht zur Verfügung gestellt werden konnten [6], — Auch der Abschnitt über die älteste Zeit bringt begreiflicher Weise nur Einzelnotizeil, eine altfriesische mit Helgoland verknüpfte Sage über die Entstehung des Rechts, Mitteilungen über Losordal und Todesstrafe, über bischöfliche Abgaben und herzogliche Darlehns, über ein altes von Hamburg ausgehendes Gerichtsbuch und über die ersten überlieferten Prozesse. So bildet der historisch mittlere Abschnitt, der die Zeit der schleswig-holstein-gottorpischen und der dänischen Herrschaft umfaßt (bis 1807), den eigentlichen Inhalt des Buches. Darin wieder ist dem Verwaltungsrecht bei weitenr der größte Raum gewidmet. Doch findet sich auch für eine zivilistische Rundschau manche Aus- beute. Im Privatrecht ist die wichtigste Quelle das Jütisch Low. Die einzelnen Rechtsinstitute haben wenig Befremdliches. Interessanter mag nur der Zu- sammenschluß mehrerer Fischer zu sogenannten Pinkengemeinschaftell, die eigen- tümliche Servitut des Schnepfenfangs auf fremdem Boden und das allmähliche Hinaufschieben der Mündigkeitsgrenze sein [239 ff.]. Den Zivilprozeß und die Gerichtsorganisation zeigt uns der Verfasser als sehr locker und ohne feste Züge. Wie überall in dieser Zeitperiode wird auch hier auf den Versuch der Güte vor dem ersten Termin Gewicht gelegt und bei der Zwangsvollstreckung gibt es eine missio in bona. Dann mag auch noch interessieren, daß die Eröffnung eines Konkurses von der Kanzel herab eingeleitet wurde [225 ff.]. — Der Schluß bespricht kurz den Übergang von England zum Deutschen Reich. Die Darstellung fließt leicht dahin und macht das Buch zu einer an- genehmen Lektüre.

III. Bürgerliches Recht. A. Die Kommentarliteratur zum B.G.B. ist diesmal eine sehr geringe. Nur zwei Fortsetzungen begonnener Werke sind zu verzeichnen. 17. — Zunächst werden uns von der 3. Auflage des Planckschen Kom- " Dr. Ernst v. Moeller, Privatdozent in Berlin, Rechtsgeschichte der .Insel Helgoland. 1904. VIII und 265 S. Preis 6 M.

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mentars zwei weitere wertvolle Stücke geboten, die zweite Lieferung des Familien- rechts und die erste, sehr starke von den Schuldverhältnissen.17) Das familienrechtliche Stück bringt das Güterrecht zu Ende, behandelt die Scheidung und das Verwandtschaftsrecht bis zum Titel von der Unterhalts- pflicht. Inhaltlich und der Stoffgliederung nach ist das Meiste gegenüber der früheren Auflage unverändert, bei einem Werk wie diesem kein Zeichen des Stehenbleibens, sondern ein Beweis dafür, wie großartig die Anlage von Anfang an gewesen ist. So konnten z. B. die Ausführungen zu dem Abschnitt über die fortgesetzte Gütergemeinschaft fast ganz unverändert bleiben, abgesehen von kleinen, meist den bisherigen Anmerkungen angegliederten Erweiterungen und vereinzelten etwas stärker hervortretenden Änderungen wie bei § 1507 (Zeugnis über die fortg. G. G.), 1508 (Ausschluß der Fortsetzung durch Ehe- vertrag), 1511, 1513 (Schlechterstellung eines einzelnen Abkömmlings), vor allem aber abgesehen von der Einfügung der inzwischen erschienenen Literatur. Diese ist nicht bloß bei der erwähnten Materie, sondern natürlich durchgehend verarbeitet, und zwar bis in die neueste Zeit und unter regelmäßiger und an- erkennenswerter Heranziehung der jeweiligen letzten Auflagen. Selbst kleinere Arbeiten, Vorträge, Zeitschriftenartikel sind sorgsam beachtet. Die neue Auflage steht damit noch über der vorangegangenen an Wert, da diese auf die (damals auch erst spärlich vorhandene) Literatur so gut wie gar nicht Bezug nahm. Die obere Rechtsprechung, die ja bisher nur einzelne Partien erfaßt hat, wie den relativen Scheidungsgrund, die Verzeihung, den obligatorischen Veräußerungsvertrag über den Anteil am Gesamtgut, ist an den entsprechenden Stellen nicht minder ein- gefügt. — Bisweilen weicht die neue Auflage von der früheren ab, so bezüglich der Tragweite des Schutzes, der Dritten gegenüber unberechtigten Verfügungen der Frau über das Gesamtgut gewährt wird [252 Ziff. 7], oder betreffend den auch bei Fahrnisgemeinschaft anzuerkennenden Schutz des gutgläubigen Schuldners einer Forderung, die ohne seine Kenntnis zum Eingebrachten gehört [376 Ziff. 3], — Zu erwähnen bleibt noch, daß auch in diesem Stück wie in den früher erschienenen die Übersichtlichkeit dadurch zugenommen hat, daß zu Eingang jeder Ziffer der nachfolgende Inhalt durch fettgedruckte Schlag- wörter herausgehoben und daß mancher längere Abschnitt nunmehr in mehrere Einzelabschnitte auseinandergelegt worden ist. Das Gesagte gilt in ähnlicher Weise von der 1. Lieferung des zweiten Buches. Nur ist hier die Änderung eine weit erheblichere, schon im Umfang, denn der vorliegende Teil, der bis zum Tausche reicht, ist diesmal gerade um die Hälfte stärker geworden, als er früher war. Das liegt schwerlich an anderer Arbeitsweise der Verfasser des 2. und 4. Bandes, sondern ist wohl vorwiegend darin begründet, daß auf keinem Gebiet des B.G.B. Kontroversen und damit Bücher und Urteile so üppig aufgegangen sind wie im vielgestaltigen Recht der Schuldverhältnisse. Da waren die neuen Fragen über die konkurrierende Ver-

17) Titel bekannt; IV, 2 bringt S. 241-340 und kostet 5 2«; II1 S. 1—420, 10 M.

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schuldung, in Sonderheit über das Mithaften für Vertreter und Gehülfen; hier tritt Planck (u. a. gegen das RG.) mit Recht für die Ausdehnung über den Fall der Erfüllung von Verbindlichkeiten hinaus ein [36 Ziff. 5]. Da hatte das Aufrechnungsverbot gegenüber unpfändbaren Forderungen die Gemüter lebhaft erregt, als sich herausstellte, wie durch das Zurückhaltungsrecht daS Verbot in vielen Fällen das meiste seines praktischen Werts verlor; trotzdem läßt Planck die Zurückbehaltung zu, wohl wiederum mit Recht [65 7; 263 Ziff. 2]. Dann kamen die positiven Vertragsverletzungen von Staub; hier wird Staubs Theorie verworfen und die Konstruktion der betreffenden Fälle aus dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit angenommen [160 Ziff- 6]. Ferner die Kontroverse über die Abtretbarkeit künftiger Forderungen, die mit der H.M. bejahend entschieden wird [271 e], die Frage nach der Natur der Wandlung, die unter sorgsamer Erwägung des Für und Wider von Greifs, dem Bearbeiter des Kaufs, zuletzt doch in der Konstruktion eines Vertrages erblickt wird [366 Ziff. 3a]. Und vieles andere, das an dieser Stelle nicht einzeln genannt werden kann. Nur das mag noch erwähnt werden, daß hier ebenfalls bisweilen von der Ansicht der ersten Auflage abgegangen wird, z. B., was sehr wünschenswert erschien, bei der Auslegung des entgangenen Gewinns [28 Ziff. 2]. 18. — Ferner ist Kuhlenbecks Kommentar mit dem III. Bande in 2. Auflage vollständig geworden?8) Beigegeben sind Nachträge zu den beiden ersten Bänden, welche die inzwischen ergangene Judikatur und Literatur vermerken. Auch im vorliegenden Bande selbst, der Erbrecht und Einführungsgesetz behandelt, sind die Literaturverzeichnisse in den Vorbemerkungen zu Titeln und Abschnitten ganz erheblich gegenüber der ersten Auflage gesteigert. Doch möchte man be- zweifeln, daß eine inhaltliche Verarbeitung des Neuen stattgefunden hat. In den Noten zu den einzelnen Paragraphen spielen durchaus noch dieselben Literaturverweisungen die Hauptrolle wie in Auflage 1, vornehmlich Planck oder Endemann oder Hachenburgs Vorträge und im Einführungsgesetz etwa Habicht. Dagegen sind neuere Grundfragen, wie, um kurze Beispiele zu geben, Binders Auffassung vom rechtsgeschäftlichen Charakter des Versäumens der Ausschlagungsfrist (8 1956) oder der Streit zwischen Strohal und der H. M. über die Berechnung der Oonksi-siiäa im Rahmen des 8 2055 gar nicht gestreift, und über Lotmars Arbeitsvertrag erfahren wir in den Nachträgen auch nur, daß er „wichtig" sei. Die Judikatur ist nicht ganz vollständig berücksichtigt. Exzerpiert sind zwar die bedeutenderen Entscheidungen aus Johow, Seuffert, IW., DJZ., OLG. Rspr., bisweilen auch aus Sörgel, dem „Recht" und Puchelts Zeitschrift, dagegen fehlen offenbar gänzlich die vielfach interessanten Sprüche des Oberst- L.G. für Bayern, und es fällt auf, daß die wichtigste Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts, nämlich die Mitgliederausgabe, verhältnismäßig wenig, so z. B. der 54. Band, soweit sich feststellen ließ, gar nicht berücksichtigt worden ist. So werden zu 8 2231 die Entscheidungen v. 13 Oft. 1902 u. vom 7. April 1902

18) Titel in XXII, 328; frühere Besprechungen XX, 64; XV, 431.

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nicht nach Bd. 51 u. 52 sondern nur in ihrem stark, teilweise unglücklich ver- kürzten Abdruck in der IW., zu 8 1942 nur ein Oberlandesgerichtsspruch über die Stellung des Konkursverwalters hinsichtlich der Anfechtung der Erbaus- schlagung, nicht aber das Urteil des Reichsgerichts über die Stellung der Gläubiger im gleichen Falle (Bd. 54 S. 297) erwähnt. Die Partikularrechte sind außer dem Preußischen leider nur knapp berück- sichtigt, das bayrische Nachlaßgesetz von 1902 ist, soweit ich prüfen konnte, noch nicht zitiert. Natürlich kommt der Verfasser gegenüber so vielen Ergänzungswünschen in eine schwierige Lage, weil das Werk leicht zu stark ausfallen könnte. Aber es ließe sich gewiß manches kürzen. Wozu auf S. 4 der wörtliche Abdruck von 16 langen Art. des E.G., die sich doch hinten im selben Bande befinden? Auch wörtliche Zitate aus den Motiven und Planck oder Hachenburg könnten wohl wegfallen, nachdem sich Kuhlenbeck selbst genügende Autorität verschafft hat. Will er sein Werk auf der Höhe halten, wird die dritte Auflage manche Änderung erfahren müssen.

ö. Lehrbücher und andere systematische Darstellungen- In dieser Richtung ist die Ausbeute eine weit größere. Zwei sehr beachtens- werte neue Lehrbücher sind erschienen, eines bereits vollständig, das andere erst zu einem geringen Teil. 19. — Das erstere ist von Landsberg und wird in zwei gleichzeitig erschienenen Hälften abgegeben.") Teil 1 umfaßt das Allgemeine und die Schuldverhältnisse, Teil 2 Sachen-, Familien- und Erbrecht. Der Inhalt des E.G. ist nur in geringem Umfange berücksichtigt und zwar durch Ein- gliederung in den allgemeinen Teil [17 f., 33 ff.). Der Grundcharakter des Werks liegt in seiner eigenen Bezeichnung als eines „dogmatischen" Lehrbuchs. Streng dogmattsch ist es in der Tat gehalten. Darum sind historische Anknüpfungen grundsätzlich unterblieben; nur ganz vereinzelte leichte Anspielungen treffen geschichtliche Fragen und lassen z. B. die cautio usufructuaria [711] und den Gegensatz der actio hypothecaria zur pigneraticia [791], rheinisch-französisches Güterrecht und das gemeinrechtliche Dotalsystem [880 ff.] vor uns auftauchen. Weiter ist grundsätzlich ferngehalten die Würdigung der Literatur. Zwar werden jeweilig in der ersten Anmerkung zu größeren Abschnitten die wichtigsten Werke dem Namen nach angeführt (leider ohne Angabe der Jahres- zahl), aber es wird dann in den späteren Noten nicht mehr darauf zurück- gegriffen. Vereinzelte Ausnahmen, die an eine Bewertung der zitierten Schrift anklingen, finden sich auch hier, z. B. S. 1098®. So gut wie ganz bei- seite gelassen ist ein Eingehen auf die Rechtsprechung. ") Prof. Dr. Landsberg, Das R. des B.G.B. Ein dogmatisches Lehrbuch. Berlin, Guttentag, 1904. XXII u. 1338 S. Preis geb. 28 M.

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Gegenüber diesen Beschränkungen liegt das Hauptgewicht im dogmatischen Aufbau. Nach dem Plan des Verfassers sollen die Einzelheiten möglichst in systematisch weiterführende Rubriken eingeordnet und damit die gegenseitigen Beziehungen zwischen den verschiedenen Rechtsteilen veranschaulicht werden. Das ist ziemlich konsequent und im wesentlichen glücklich durchgeführt, sodaß das Ganze etwa das Bild einer vorzüglich durchdachteu, daneben die Wissen- schaft durch neue Gruppierungen hier und da fördernden Vorlesung über das Recht des B.G.B- (übrigens ohne Abschweifen zu Nebengesetzen) gewährt. Der Untersuchung von Einzelstreitfragen wird demnach nicht nachgegangen, sondern ein Vortrag über die Grundzüge in ihrem inneren Zusammenhang geboten. Folgende Beispiele mögen die Gruppierungsmethode Landsbergs und einige durch sie gezeitigte neue Gedankenreihen vorführen. Das Kapitel über Rechts- geschäfte behandelt zuerst die einfachste Konstruktion des Rechtsgeschäfts, d- h-, wie der Verfasser sagt, die „selbständige Hauptwillenserklärung"; dann wird übergegangen zu den Änderungen, die gegenüber dieser einfachsten Konstruktion dann Platz greifen, wenn es sich um kompliziertere, nämlich um die „ergänzungs- bedürftigen Willenserklärungen" handelt, und es werden unter diesem ver- einigenden Gesichtspunkt der Ergänzungsbedürftigkeit und der durch sie hervor- gerufenen Abweichungen das Institut der Stellvertretung und die Lage bei beschränkter Geschäftsfähigkeit nebeneinander behandelt. Ein weiterer etwas dürftiger Unterteil bringt „sonstige ergänzende Willenserklärungen", insbesondere das Mitwirken eines Dritten, dem die nähere Bestimmung der Leistung oder die Wahl überlassen worden ist. Schließlich wendet sich ein letzter Teil dazu, einzelne allgemeinwertige Gestaltungsarten zu besprechen, in denen der Inhalt von Willenserklärungen sich Niederschlagen kann, indem er neben bedingtem und befristetem Geschäft das „liberale" Geschäft und das „Geschäft mit Auflage" um- klammert. Aus der Gruppe „liberales Rechtsgeschäft" wird wiederum die „Schenkung" als ein engerer Begriff herausgearbeitet und von ihm schließlich die Anstandsschenkung als Gegensatz zur „gemeinen" Schenkung abgelöst. — Unter dem gemeinsamen Gesichtspunkt der „Intensität" des Schuldverhältnisses finden sich das Problem des Verhältnisses von persönlicher Leistungspflicht zur bloßen Vermögeitshastung, die Begriffe der Sorgfalt und der Unmöglichkeit und zuletzt das Zurückbehaltungsrecht vereinigt. Das Erlöschen der Schuldverhältnisse wird gegliedert, je nachdem Befriedigung des Gläubigers die Grundlage bildet oder ohne solche das Erlöschen eingetreten ist, und die letztere Kategorie deckt gleich- zeitig Erlaß und Zwangsvergleich, Rücktritt und Widerruf, Konfusion und Tod des einen Teils, ja sie gedenkt sogar des Erfolges, den ein rechtskräftiges ab- erkennendes Urteil hervorruft. — Als „unbeschränkte dingliche Rechte" werden das Recht des Besitzes, zweitens das Eigentum und drittens „das Recht des gutgläubigen Fahrnisbesitzes" (8 1007!) in Parallele gestellt. Die entsprechende Gruppe der „beschränkten dinglichen Rechte" hat ebenfalls drei Unterteile. Zwischen „Nutzungsrechte" und „Verwertungsrechte", von denen die ersten be- grifflich etwa im A.L.R. den Rechten zum Gebrauche fremden Eigentums, die anderen den Rechten auf die Substanz einer stemden Sache enffprechen würden,

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ist nämlich noch als dritte neue Kategorie die der „dinglichen Schuldverhältnisse" eingeschoben worden; Reallaft und Vorkaufsrecht stehen unter diesem letzteren Zeichen nebeneinander. — Die Einteilung des Verwandtschaftsrechts in 1. Ver- hältnis zwischen Kindern und Eltern, 2. Verhältnis zwischen Vorfahren und Abkömmlingen, 3. Verwandtschaft und Schwägerschaft im allgemeinen, eine Obereinteilung, in die dann die Gegensätze des ehelichen, unehelichen und Adoptiv- zusammenhanges erst als Untergliederung eingefügt werden, mag zum Schlüsse noch als besonders eigentümliches Beispiel der Landsbergschen Neugruppierungen erwähnt werden. Diese Methode wird von Vorzügen wie Nachteilen begleitet. Auf der einen Seite fallen als besonders gut gelungen wiederholte Parallelisierungen auf, z. B. der Nießbrauch an fruchttragenden Sachen in Parallele zur Pacht [8 192 II], die Stellung der Eltern im Vergleich zur Stellung des Vormunds [§8 257 ff.], die Verwaltung und Nutznießung des Ehe- mannes in ihrer Berührung mit der des Vaters [8 245 I], Das Nebeneinander- stellen der „Übergabe" im Falle der Übereignung und der „Übergabe" bei der Pfandrechtsbegründung ist allerdings nicht ausreichend durchgeführt [§ 210 II1], Auf der anderen Seite ist bisweilen ein unangenehmes Zerreißen des Stoffes notwendige Folgeerscheinung. Die Testiersähigkeit wird schon im all- gemeinen Teile abgetan [§ 276 im Verh. zu 8 51], das Begriffliche über die Schenkung steht weit entfernt von den einzelnen Schenkungsrechtssätzen [8 72 zu § 145], die Voraussetzungen der unbeschränkbaren Erbenhaftung find getrennt von den Wirkungen [8 302 II zu 8 307], und vollends der Erbvertrag erscheint teils in einem selbständigen Paragraphen, teils in dem Abschnitt über das Testament, teils im Kapitel über die Einzelvergabung. Ferner wird auf der einen Seite der Wissenschaft durch Ausarbeiten neuer Typen gedient und der Studierende dadurch angeregt. Dahin kann die ge- sonderte Betrachtung der „Grunddienstbarkeit mit Anlage" sS. 701], die Stellung des „Vorvertrages" neben den gegenseitigen Vertrag als ebenso selbständiges Gebilde wie dieser, die Schilderung der Reallast als dinglich ge- sichertes Schuldverhältnis ss. oben], die Behandlung des Wohnungsrechts nach 8 1093 [§ 190 II] gerechnet werden. Auf der anderen Seite gehen manche Partien nicht in die Tiefe, zählen Einzelheiten hintereinander, wenn auch meist gegliedert, auf und werden den Studierenden vom Zwange des Selbstdenkens leicht ablenken. Hier ist etwa gemeint die Aufzählung der Fälle des Erlöschens eines Pfandrechts, deren Auf- einanderfolge in 12 Nummern schwerlich an einer leitenden Idee dahingleitet sS. 812 ff.]; oder die disposttionsartige Vorführung der Eheerfordernisfe oder der bis zu II lt>, bb, ß ufw. verästelte Grundriß über die Ungültigkeitsarten der Ehe sS. 846, 851 ff.]. Hierher gehört es auch, daß mehrfach wichtige Punkte in das gewählte Schema nicht hineinpasien und deshalb als „einige Einzel- heiten" dem bereits erledigten Schema ohne inneres Band angereiht werden svgl. S. 989 Ziff. 7; §8 258, 237, 316; S. 1008 II usw.], und daß vereinzelte Stellen, wie etwa die Besprechung der Pflegschaft fast die Natur eines Kommentars

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annehmen, indem sie hintereinander immer abwechselnd die wörtliche oder fast wörtliche Wiedergabe eines Gesetzesparagraphen und dessen kurze in Ziffern zerlegte Erörterung bringen svgl. 8 264; Eingänge der 88 255, 256}. — Indessen wird der studierende Benutzer des Landsbergschen Lehrbuchs die eben bezeichneten Gefahren dann vermeiden können, wenn er sich stets vor Augen hält, was der Verfasser selbst zu Anfang seines Werkes über „wissenschaftliche Gruppenbildung" sagt, daß solche nämlich einer gewisseil Willkürlichkeit unterworfen sei und jeder- mann „frei nach seinen persönlichen Bedürfnissen" darin vorgehen dürfe s5j; dieser Gedanke vermag die Gefahr des einfachen Nachlernens der Schemata allerdings zu beheben. Großes Lob verdient die Klarheit und Gefälligkeit der Sprache, die nur ausnahmsweise von allzu plastischen Wendungen wie: glattweg, oder unglaublich schwerfällig, Ausübbarkeit und Darlehensnichtgeber, Könnrecht und gewillkürter- maßen durchbrochen ivird. Angenehm berührt auch der häufige Versuch, Fremd- wörter zu verdeutschen, Lage statt Situation, sich selbst widersprecheild statt perplex, Fremdenrecht statt international, zwischenzeitig statt interimistisch, voll- llichttg statt absolut nichtig u. a. m. Allerdings bleiben gewisse Reste fremder Zunge bestehen, Worte wie: tumultuarisch, Realkuratel, Korrespektivität, vexatorisch. Ganz neue Termini werden z. B. geprägt in der „Versitzung", der „Erschöpfungs- und Dürftigkeitseinrede" des Erben und in seiner „Verwaltungs- haftung". — Das (nicht von Landsberg selbst ausgearbeitete) Sachregister ist unlfangreich und geschickt. 20. — Das zweite, erst begonnene Werk ist das bereits seit längeren» mit Spannung erwartete Lehrbuch von Köhler. Es ist neuerdings üblich ge- worden, ein jedes neu erscheinende Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts mit der Frage nach seiner Legitimation zu begrüßen. Und diese Legitimation wieder wird in der Hauptsache nach der Eigenartigkeit des betreffenden Werkes geprüft. Was Originalität besitzt, verspricht uns wirklich etwas noch nicht Dagewesenes zu bieteri, und, wenn es sonst nur einen gewissen Grad von Tauglichkeit erreicht, wird ihm die Daseinsberechtigung gern zugesprochen. Von dieser Richtung her würde bei seiner ausgesprochenen Eigenpcrsön- lichkeit eine Arbeit Köhlers wohl nie das Tor verschlossen finden. Schon in dem Beitrag über das bürgerliche Recht, der Holtzendorffs wieder auflebender Enzyklopädie von ihrem Herausgeber eingefügt worden ist, war uns ein gutes und erfreuliches Stück Originalität geboten. Die neugebildete Kategorie der Rechtserscheinungen, die Auffassung der Stellvertretung als eines Stückes Persönlichkeitsrecht, nämlich als Annahme einer fremden Person, die An- gliederung des Rechtes der Elektrizität und des Gewerbemonopols an das Jmmaterialgüterrecht, das ohnedies schon Köhler mehr verdankt als bloß die Namengebung, der ganz originelle Aufbau des Systems der Schuldverhältniffe, das waren Beispiele dafür, wie meisterhaft der Stoff des Rechts gebogen und gewogen werden kann, ohne daß der Meister auf der breiten Straße bleibt. Von gleichem Geiste getragen ist das im Frühling 1904 begonnene Lehr- buch des Bürgerlichen Rechts. Er weht uns sogleich aus dem recht deut- Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 23

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lichen Vorwort entgegen. Am einseitigen Theoretiker mit seiner Begriffsarbeit nicht minder wie ani einseitigen Praktiker mit seiner öden Kasuistik will Köhler vorüberschreiten, um gleichzeitig die Systematik auf neue Grundlagen zu stellen und den Zusammenhang mit der Kultur zu wahren: „Das Bürger- liche Gesetzbuch darf nicht auf Jahrzehnte lang ein Hemmnis freier Wissen- schaft und freier weitschauender Rechtssprechung sein, wie es seinerzeit das Preußische Landrecht — infolge verfehlter Methode der Behandlung — jahrelang gewesen ist" [7]. Dabei hat sich der Verfasser gegenüber seinem ursprünglichen Anlageplan in dreierlei Richtung Beschränkung auferlegen müssen. Die Entwicklungs- geschichte der Dogmen ist weggeblieben, nicht minder die beabsichtigte Ver- gleichung mit englischem und romanischem Recht, und schließlich jede irgendwie nennenswerte Heranziehung der Literatur. Die geringe Einschätzung des letzten dieser drei Punkte im Vorwort ruft Widerspruch wach. Die Besprechung des Für und Wider der Meinungen soll den Fluß der Darstellung hemmen, und man argwöhnt einen kleinen Seitenstoß gegen die vom Verfasser, wie bekannt, nicht sonderlich hoch veranschlagte Methode der Pandekten Windscheids, wenn gegen die Erhebung der Anmerkungen zur Hauptsache polemisiert wird; Scheinwissenschaft soll es sein, die auf das Wissen abzielt, was der eine behauptet, der andere dawidergesprochen habe. — Diese Vorwürfe treffen lediglich die Ausartungen eines Systems; an dem System als solchem gehen sie vorüber. Wie Köhler selbst bei der Abwägung der theoretischen und der praktischen Seite seine Ansicht auf die goldene Mittel- straße hingeleitet hat, wird auch in diesem Punkte ein vernünftiges Maßhalten die Gefahren der Einseitigkeit, des Zuviel wie des Zuwenig, vermeiden lassen. Und wie uns Köhler selbst ohnlängst in einem Aufsatz der Westermannschen Monatshefte die Bedeutung der Phantasie für den Juristen gepriesen hat, mag ihm entgegengehalten werden, daß es neben dem Auswendiglernen der Namen und Dogmen auch ein Vertrautwerden mit den Männern der Wissenschaft gibt und daß das geistige Vorsichsehen großer Persönlichkeiten in ihrem Kampf, zumal der eigenen, früher gehörten Lehrer, ein wichtiges Element im Lernen des Studenten ist, weil es ihn eben hinausträgt über die toten Begriffe und anteilnehmen läßt an ihrer Erweckung zum Leben. Das führt uns zu dem Grundcharakter des Werkes. Es soll ein Lehr- buch sein. Ich selbst empfand es durchaus als ein solches und habe viel ge- lernt daraus und lese lieber darin wie in den meisten anderen. Die großen Perspektiven erwecken Staunen, die Sprache ist wie immer glänzend. Ob aber ein solches geistreiches Werk dem Studenten des Durchschnitts ein „Lehrbuch" sein wird, darüber kamen mir Bedenken. Ich spreche als ein Junger ungern von Methoden und von der eigenen Person. Doch handelt es sich darum, dem Leser die Grundanlage dieses Werkes bekannt zu geben, das weniger den Charakter einer schweren Gelehrtenarbeit als den einer geistreichen, wenn auch umfänglichen Studie an sich trägt. Selbst gipfelnd in einer meisterhaften Be- herrschung und Neugestaltung des Stoffes, setzt es auch beim Leser Beherrschung

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des Stoffes voraus. Der lernende Student hat solche noch nicht, er hat sich das System der römischen Rechtslehre zu eigen gemacht, er wandelt später in den Bahnen der Legalordnung, d. h. der Stoffverteilung im Bürgerlichen Ge- setzbuche selbst, nur wenige werden noch zu einem Dritten Zeit haben, sich über diese beiden Systeme in sreiem Fluge zu erheben. Das möge für dieses Mal genügen. Die Fortsetzung des Werkes wird Gelegenheit geben, auf Einzelheiten auch des bisher erschienenen Teiles ein- zugehen und damit die vorangegangene Kritik des Grundzugs zu illustrieren. 21. — Zu der nicht geringen Zahl von Gesamt- oder Einzeldarstellungen des neuen bürgerlichen Rechts, die aus Vorträgen zu wissenschaftlichen Leitfäden und schließlich zu Lehr- oder Handbüchern größeren Stils geworden sind, gehört auch das bürgerliche Recht von Enneccerus und Lehmann. Die zweite Auflage hatte bereits durchaus den Charakter eines Lehrbuchs bekommen, wenn sie sich auch noch nicht selbst als ein solches bezeichnete. Nach dem Ableben seines allseits hochverehrten Mitarbeiters ist Enneccerus vorläufig allein daran ge- gangen, die auch bisher von ihm vertretene erste Hälfte (Allgem. T. u. Schuld- verhältnisse) in dritter Auflage beginnen zu lassen und hat nunmehr dem Werk auch ausdrücklich den Namen eines Lehrbuchs gegeben?") Als solches ist es sicher eines derer, die an der Spitze stehen. Muster- gültig ist, wie in den früheren Auflagen so auch jetzt, die Klarheit und schlagende Kraft der Darstellung, die sich in ganz eigenartiger Weise mit einem wenig anstrengenden, fast möchte ich für einzelne Stellen sagen: mit einem plaudern- den Tone verbindet, so daß der Hauptwert des begonnenen Werks noch mehr als bisher ein pädagogischer sein dürfte. Das zeigt auch die nahe Verwandt- schaft mit der Dernburgschen Darstellungsweise, deren unerreichte pädagogische Bedeutung auf Jahrzehnte gesichert erscheint. So dürfte „der Enneccerus" bald in der Beliebtheit seitens der Studierenden nur wenig seinesgleichen finden, zumal die neue Auflage gerade in dem erheblich vervollkommnet ist, was dem Studenten nottut. So ist einmal überall die Fühlung mit den Schätzeil der gemeinrechtlichen Wissenschaft eine innigere geworden, vor allem aber hat der Verfasser in einer 60 Seiten langen Einleitung eine Entwicklungsgeschichte des bürgerlichen Rechts und seiner Wissenschaft hinzugefügt, die ein hervorragendes Beispiel für die Vereinigung von Kürze und Gründlichkeit bietet; besonders die Schilderung der Rezeption in Sätzen, die auch dem Kenner dieses Gebietes doch wie etwas Neues erscheinen, ist höchst anschaulich; treffliche Worte über den heutigen Wert des römischen Rechts und der Wissenschaft vergangener Jahrhunderte werden eingeflochten [14, 57]. Neben dem geschichtlichen Zusammellhang schiebt Enneccerus auch den Zusammenhang mit der allgemeinen Rechtslehre diesmal ganz erheblich mehr 20) Dr. Ludwig Enneccerus, Prof, in Marburg, Tit. wie oben I, 1. Lieferung, 3. Aufl. Marburg, Elwert, 1904. VIII. u. 304 S. Preis 6 M. — Wer den 2. Band tu Zukunft herausgeben soll, ist noch nicht bekannt geworden. 23*

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in den Vordergrund, auch hier einsetzend mit kurzen Kernworten über das Wesen der „philosophisch-kritischen" Rechtsbehandlung. In diesem Sinne ist so gut wie neu eingefügt der ganze erste Abschnitt des allgemeinen Teils, der in über 120 Seiten den derzeitigen dogmatischen Bestand der Lehre vom Recht im ob- jektiven und subjektiven Sinne einschließlich der Lehre von den Rechtsquellen wiedergibt. Es wird damit eine kurze Rechtsenzyklopädie geboten, natürlich ohne ein Eingehen auf die einzelnen Rechtsgebiete svgl. nur 82s, also unter Wegfall dessen, was man im sog. speziellen Teil der Einführung in die Rechts- wissenschaft zu geben pflegt. Im einzelnen steht Enneccerus dabei durchaus auf dem Boden der herrschenden Meinung, ohne sich aber dem Zuge des Neuen zu verschließen. So geht er z. B. bezüglich des Naturrechts mit der neuerlich mehr und mehr Platz gewinnenden fvgl. zuletzt Trakal in der Fakultätsfestgabe für Randas Theorie von der Ablehnung des Naturrechts im obersten Sinne, aber der Anerkennung eines Jdealrechts einer einzelnen Zeit, das sich deren positivem Rechte nicht unbedingt als eine höhere Macht gegenüberstellt, sondern in der Hauptsache nur bessernd zu wirken bestimmt ist [78J. Auch sonst ist das Gute vom Neuesten ausgenommen, so z. B. die Scheidung zwischen Aus- legungsregel und ergänzendem Rechtssatz, die meines Wissens erst durch Stammler seit wenigen Jahren erfolgreich begründet ist [139], oder die neuen Gedanken über das Wesen der Analogie, über Lückenfüllung und rechtschaffende Macht des Richters [153 ff]. Außer dem Erwähnten bringt die vorliegende Lieferung noch die Lehre von den Rechtssubjekten und das Meiste von dem Abschnitt über die Rechts- objekte; auch in diesen nicht ganz neu gefügten Partien geht die dritte über die zweite Auflage weit hinaus, beachtet insbesondere die Literaturfortschritte und für einzelne Fragen, z. B. für den Begriff der wesentlichen Bestandteile [294] oder des Zubehörs [298] auch die neuere Rechtsprechung. 22. — Das „Lehrbuch für Lernende" von Liebe ist mit dem 2. Bande vollständig geworden.21) Dieser ist durchaus so angelegt wie der erste: Keine geschichtlichen oder sonstigen Abschweifungen, lediglich das geltende Recht; der Stoff in kurzen Paragraphen nach Ziffern und Buchstaben gegliedert etwa in der durch Co sack eingeführten und bald beliebt gewordenen Art. An Cosack erinnern auch die gutgewählten Beispiele. Der Inhalt entspricht dem derzeitigen festen Bestände der jungen Wissenschaft vom B.G.B., zu Streitfragen wird dabei in einer Weise Stellung genommen, die man gern als besonnen und praktischen Sinnes bezeichnen wird, wenn auch eine Begründung oft fehlt; wie immer, stimmt man mit manchen dieser Entscheidungen überein, mit anderen nicht. Um des Beispiels willen: die grundsätzlich unbeschränkte Erbenhaftung als Gegen- satz zur grundsätzlich beschränkter: findet in dem Referenten einen Parteigänger [568], die Zulässigkeit der petitorischen Widerklage im Besitzstreit nicht [12], Da das

") Dr. Liebe, Justizrat in Leipzig, Das bürgerliche Recht nach d. dt. B.G.B. Bd. H. Leipzig, Roßberg. 1904. VI. u. 688 S. Preis 10 M., gebd. 11 M. — Bd. I. besprochen in XXIV S. 345.

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Werk teilweise vorzügliche Zusammenstellungen, z. B. zu den Atz 1006,1007 bringt und weiterhin die bisherige leichte Faßlichkeit, selbst bei den schwierigsten Partien wie bei der Eigentümer-Hypothek, bewahrt hat, werden die Freunde deS ersten Bandes durch den zweiten nicht enttäuscht werden, zumal ihnen dieser auch ein Register und Berichtigungen zur ersten Hälfte bringt. 23. — In neuem Gewände ist die zweite Auflage des Bürgerlichen Rechts von Müller und Meikel erschienen. Der populäre Anstrich, der in Auflage 1 schon im Titel ju erkennen war: „Verständlich für jedermann", ist nunmehr ab- gestreift, und wir bekommen eine „systematische" Darstellung zur Hand.") Den- noch liegt auch jetzt das Schwergewicht nicht in wissenschaftlicher Forschung; in der Ankündigung hieß es sogar: „Doktrinäre Erörterungen von Streitfragen ebenso wie rechtsphilosophische Ausführungen sind vermieden worden". Vielmehr soll das zweibändige Werk vor allem praktischen Bedürfnissen gerecht werden. Und diese Aufgabe ist sicher gelöst, wenigstens in der einen Richtung, daß dem fertigen, d. h. schon in der Praxis tätigen Juristen ein systematisches Hand- buch zur Seite steht, welches allzu vielem Kommentarnachschlagen entgegen- arbeitet und, ohne unpraktisch zu sein, doch den Geist auf die großen Zusammen- hänge lenkt. Diese Aufgabe ist gewiß keine leichte. Wenn es schnell gehen soll, wie meistens in der Praxis, hat man regelmäßig eine starke Abneigung gegen alles, was nach einem Lehrbuch ausschaut. Müller-Meikel gegenüber dürfte das unbegründet sein. Schon das Quellenregister weist eine solche Vollständig- keit auf, daß, wenn mir nicht zufällig ein einzelner 8 beim Überlesen entgangen ist, sämtliche 2385 88 des B.G.B. an irgend einer Stelle des Werkes erörtert und vermöge des Registers rasch zu finden sind; es wird also in gewisser Weise die Handlichkeit eines Kommentars auf Umwegen möglich gemacht. Im übrigen bleibt das Werk aber keineswegs auf das B.G.B. beschränkt, es sind im Gegen- teil stets die wichtigsten landesrechtlichen Ausführungsgesetze, ferner die Über- gangsbestimmungen mit herangezogen, auch die Z.P.O. und andere Nebengesetze geschickt benutzt. Ferner steigern die trefflich gewählten Schlagwörter am Rande die Benutzbarkeit für die Praxis. Vor allem aber ist offensichtlich auf die Neigungen des Praktikers darin Rücksicht genommen, daß die Literatur gar nicht, die Rechtssprechung dagegen in erstaunlicher Fülle beigebracht ist. Beim Zubehör fast 20 Entscheidungen, beim relativen Scheidungsgrund eher noch mehr und überall, wo die Judikatur sonst lebendig geworden ist. Fast empfindet man diese bisweilen kasuistisch anmutende Buchung als ein Zuviel. Jedenfalls beeinträchtigt sie den Wert des Werks als Studentenlehrbuch. Ein solches zu bieten, haben sich nämlich die Verfasser noch außerdem zum Ziele gesetzt. Auch in dieser Richtung wirkt die leicht faßliche Darstellung sicher Gutes, und das Kenntnisnehmen von der Gestaltung des abstrakten Satzes im wirklichen

*2) Dr. Gustav Müller und Georg Meikel, K. II. Staatsanwälte in München, Das bürgerl. Recht d. dt. Reichs, systematisch dargestellt u. durch Beispiele erläutert. 2. vollständ. umgearb. Ausl. München, Schweitzer, 1904. 984 u. 869 S. Preis 18 M.

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Leben, wie solche die Entscheidungen nicht immer aber meistens aufzeigen, wird keinem Studenten Schaden bringen. Nur darf er nicht abgelenkt werden. Hier geht Manches zu weit, so z. B. die S. 799 2 u. 3, 850ff., besonders 851«, 8541 bis 3, 899i des I. Bandes besprochenen Einzelfälle. Manche solcher Fälle erfordern viel zu viel geistige Anstrengung, als daß der Gewinn sich lohnte; denn es handelt sich dabei um Verhältnisse, die sich der Referendar oder in Bayern der Rechtspraktikant nach kurzer Praxis sehr leicht, der Student, wie mir Proben bewiesen, sehr schwer vorstellen kann. Bedenkt man nun gar, daß die Literatur zwar bei der inhaltlichen Gestaltung des Textes, soweit sich erkennen ließ, Beachtung gefunden hat, der Leser aber auf die einschlagenden Werke gar nicht verwiesen wird, sondern immer und immer wieder nur auf Sammlungen von Judikaten, so erscheint diese Einseitigkeit recht bedenklich. Es wird daher das Werk jungen Praktikern warm empfohlen werden können; es steigt selbst in sehr verwickelte Situationen hinein, z. B. in die Sachlage bei teilweiser Ersatzpflicht im Falle der Gesamthypothek, und berück- sichtigt stets auch solche Gebiete, die in Lehrbüchern oft fehlen, wie die An- legung von Mündelgeldern, das Eheaufgebotsverfahren. Nicht minder wird es geeignet sein, beim Rechtsunterricht herangezogen zu werden, sofern nur von dein Unterrichtenden genügend für ein wissenschaftliches Weiterausbauen gesorgt wird. Nur als einziges Lehrbuch des Studenten zum Selbstunterricht wird es von anderen Werken sicher übertroffen, wenn auch damit keineswegs gesagt werden soll, daß es nicht auch hier noch zum Guten zählt. 24. — Das Jubiläum der IO. Auflage hat seinem Wert entsprechend Altsmanns Lehrbuch erreicht?^ Den Lesern des Archivs ist die Entwicklung des Werkes bis zur neunten Auflage bekannt (XV, 439; XVII, 329; XX, 68). Es hat seinen früheren Charakter als eines „Lehrbuchs für Gerichtsschreiber und Justizanwärter" inzwischen abgestreift; schon im Vorwort zur vorigen Aus- gabe (Februar 1901) konnte der Verfasser darauf Hinweisen, daß sein Buch auch bei höheren Verwaltungsbeamten und jüngeren Juristen vielfach Eingang ge- funden habe. Nunmehr ist es ohne den zitierten Zusatz als „ein kurzgefaßtes Lehrbuch" tituliert worden. Auch inhaltlich ist abgesehen von vielen Einzelerweiterungen, die den Umfang des Buches diesmal um mehr als 100 Seiten gesteigert haben, in der letzten Auflage eine kleine Neuerung zu verzeichnen; es sind nämlich vereinzelt die neueren Reichsgerichtsentscheidungen herangezogen. Allerdings mit engster Auswahl; so ist im ganzen Familienrecht, soweit ich gesehen, keine einzige zu finden. Das entspricht durchaus dem Charakter des gerade in seiner Knappheit mustergültigen Buchs, zuviel würde stören, es konnte sich nur um Entscheidungen von erheblicher praktischer Tragweite wie über die wesentlichen Bestandteile eines Gebäudes, über Fristsetzung und Schadensersatzfolgen des Verzuges beim gegen- 8S) R. Altsmann, Landgerichtsdirektor, Das Recht des B.G.B. Ein kurzgefaßtes Lehrbuch. IO. Aufl. Berlin, Heymanns Verlag, 1903. XV und 743 S. Preis 10 M.

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feittgen Vertrag, über die Haftung des Tierhalters, über die Erfordernisse des holographischen Testaments handeln- Diese Auswahl ist ebenso gut gelungen wie das ganze Werk, dessen neuester Auflage wir denselben Erfolg wünschen wollen wie den vorangegangenen. 25. — Gänzlich ohne wissenschaftlichen Wert und nur als Examens- vorbereitung in möglichst knapper Form gedacht, ist in 2. Auflage ein „Grund- riß des Bürgerlichen Rechts unb seiner Geschichte" von O. G. Schwarz erschienen. Entsprechende Arbeiten des Verfassers über Zivilprozeß und Straf- recht wurden bereits früher besprochen?^) Es ist in der neuen Publikation nicht weniger als das bürgerliche Recht, das Konkursrecht (anschließend an den all- gemeinen Teil der Schuldverhältnisse!), Handels-, See- und Wechselrecht, römische und deutsche Rechtsgeschichte, ja sogar das deutsche Privatrecht, ins- besondere sämtliche Gebiete des jetzigen landesrechtlichen Vorbehalts verarbeitet. Natürlich kann von Gründlichkeit, Literaturbenützung, selbständiger Stellung- nahme zu Streitfragen bei dieser Stofftnasse nicht die Rede sein. So wird z. B- die deutsche Rechtsgeschichte von den leges barbarorum an bis zu den modernen Landeskodifikationen in 7 Seiten vorgeführt; der in» Examen gern gesehene Müller-Arnoldsche Prozeß fehlt dabei nicht. Die Geschichte der Rezeption braucht gar nur eine Seite, das ganze Lehnrecht vier. Über Ulpian hören wir: „1. vomitius Ulpianu8. Ein unter Caracalla lebender Syrier, der als ungemein fruchtbarer Schriftsteller bekannt ist" [22], weiter nichts. Eine andere Probe der fragmentarischen Kürze: „4. Die Schule der Praktiker (vor allem in Sachse»»). Sie sch»»f den u8»»8 moäsrnus Pandectarum, d. h. (!) das moderne Pandektenrecht" [29]; damit fertig. Oder: ,,d) Die Laß- guter. Sie könne»» dem Besitzer voin Gutsherrn gekündigt »verden. Schon Friedrich der Große verbot das »Legen der Bauernhöfe«" [338]. — Diese Bei- spiele werden genügen, um den Satz in» Vorwort der ne»»en Auflage z»» ill»»strieren: „Auf das geschichtliche Gebiet entfällt deshalb der Hauptteil der Verbesserungen." — Die ganz neu eingefügten Stückchei» deutscher Rechts- geschichte »tnd deutschen Privatrechts erscheinen etwa gegenüber dem Heilfronschen Lehrbuch noch rvie aus dessen Inhalt geholte dürftige Exzerpte.

6. Vortrüge nnb andere Schriften allgemeineren Inhalts. 26. — Vor allein ist an dieser Stelle der Volle»»dung eines Werkes zu gedenken, das weit über die sonstige Bedeutung bloßer Vorträge hinausreicht, nämlich der Eckschen Vorträge über das Recht des B.G.B. in ihrer mit großer Mühe und offensichtlicher Liebe zur Sache veranstalteten Ausgabe durch Leonhard. Der III. Band bringt das Erbrecht, das internationale Privat-

24) Dr. Otto Georg Schwarz, Grundriß des Bürgerlichen Rechts und seiner Geschichte. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1904. XVI und 748 S. Preis 9 M. - Vgl. früher XXII 381 und 387.

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recht, die Übcrgangsvorschriften und damit das ganze Werk zum Abschluß?'') Die Art und Anlage ist längst bekannt geworden, es darf auf die früheren Be- sprechungen verwiesen werden; ein sorgfältiges Register zu allen drei Bänden ist beigegeben. Nur kann der Referent es sich nicht versagen, noch feiner persön- lichen Freude an diesem Doppelwerke Ausdruck zu geben, da er das Glück ge- habt hat, zu den Schülern beider hochverehrten Lehrer zu zählen; insbesondere hörte er gerade die im letzten Bande enthaltene Materie, Ecks Erbrecht, und hatte oft und mit großem Vorteil Gelegenheit, die dort gewonnenen Ergebnisse in den Kursen Leonhards zu verwerten und weiter auszubauen. Jetzt in einem Werke vereint beides sich wiederspiegeln zu sehen, die gemeinsame Geistes- arbeit zweier hervorragender Männer erneut auf sich wirken zu lassen, ist ein seltener Genuß. 27. — Daß die Hundertjahrfeier des Code civil nicht ohne eine Würdigung auch aus der Feder deutscher Gelehrter vorübergehen würde, ließ sich erwarten. Keiner war berufener dazu als Crome, dessen Arbeit in der Richtung einer Annäherung deutscher und französischer Wissenschaft allein genügte, um das Lebenswerk eines Gelehrten zu bilden. So ist er es auch gewesen, der die Festschrift der 8ociete d'etudes legislatives durch einen fesselnden Beitrag über Ähnlichkeiten des deutschen und des französischen bürgerlichen Gesetzbuchs be- reichert hat?^) Allsgehend von den Verschiedenheiten der rechtlichen Beanlagliug beider Nationen, namentlich von der abweichenden Bewertung der praktischen Rechtsübung, wird dem französischen Leser zunächst die ihm freilich fremd er- scheinende hohe Bedeutung unseres allgemeinen Teils auseinandergesetzt. Jni übrigen ist die Stoffgliederung des französischen Rechts zu Grunde gelegt. Da wird im Rahnren des I. Buches des Code die bahnbrechende Wirkung fran- zösischer Ideen für das Personenrecht anerkannt, auf der anderen Seite li. a. Deutschlands Vorsprung durch größeres Entgegellkomnien Ausländern gegen- über und in der weit freieren Stellung der Ehefrau Betont. Im Güterrecht (Buch II des Code) nimmt natürlich ben breitesten Raum die Vergleichuilg des beiderseitigen Publizitätsprinzips und die Erklärung des deutschen Grund- buchwesens ein. Im Recht der verschiedenen Eigentumserwerbsarten (Buch III) wechselt ebenfalls Gleiches mit Verschiedenem; unsere Ideen über den guten Glauben, unsere geschickte Verwertung des Instituts der Hypothekenbriefe werden ebenso empfohlen, wie das Kapitel der unerlaubten Handlungen im Gegensatz zum französischen Rechte getadelt wird. Mit einem Hinweis darauf, daß eine Reoisiou des code civil zwar nötig, bei seinen ausgezeichnetell Grundlagen aber nicht

2B) Dr. Ernst Eck, Geh. Justizrat und Prof, in Berlin -f, usw. Titel bekannt. Bd. III. Berlin, Guttentag, 1904. VIII und 337 S. Preis 7 M. — Vgl. im übrigen XXII 336 und XXIV 336. *6) Crome, Prof, in Bonn, I-es similitudes du code civil allemand et du code civil fran§ais. Traduction de M. Pierre Verdelot. Extrait du livre du centenaire du code civil publie par la societe d’etudes legislatives. — Paris, Rousseau, 1904.

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schwierig sein werde, schließt der Aufsatz, der in seiner knappen, glänzenden Schilderung den deutschen Leser ebenso zu Dank verpflichtet wie den fran- zösischen. — Daß inzwischen bereits eine Kommission zur Revision des Ooäs eingesetzt morden ist, darf als bekannt vorausgesetzt werden. 28. — Eine Tabelle derjenigen Rechtsgeschäfte, welche irgend einer Art von Zustimmung bedürfeil, hat mit großem Fleiß und anerkennenswerter Sorg- falt Dr. Kaufmann zusammengestellt?7) Der Stoff ist fast ausschließlich dem B.G.B. entnommen, nur gelegentlich wird die G.B.O. und die Z.P O. gestreift, das Handelsrecht bleibt gänzlich abgeschieden. Demnach ist auch der Stoff nach den Büchern des B.G.B. zerlegt, nur das Familienrecht wird seinerseits wieder in 3 selbständige Teile, Ehegüterrecht, Mündelvermögen, Allgemeines, zergliedert. Durch diese Teile laufen 5 Spalten durch, welche von links nach rechts die Gesetzes-88, das betr. Geschäft, die Art der Zustimmung, die Person, welche der Zustimmung bedarf, und den, der zustimmen soll, angeben; bisweilen wird nicht richtig in diese Spalten eingestellt, fz. B. S. 16], aber ohne daß die Über- sichtlichkeit erheblich litte. An derselben Stelle, auch an anderen, wäre ein Hinweis auf die Folgen des Fehlens der Zustimmung, sei es auch nur durch Nennung der Gesetzes-W (a. a. O. 1621, 1661 einerseits, 1331 andrerseits), eine wünschenswerte Bereicherung gewesen. Daraus, daß der eine oder andere Fall, z. B. die lebhaft bestrittene und wichtige Frage nach der Notwendigkeit gerichtlicher Genehmigung eines vom Vormund geschlossenen Prozeßvergleichs über 300 M. (54 Z.P.O.), an der maßgebenden Stelle fl 5 a. E.] vergessen ist, kann man dem Verfasser bei der Masse des Stoffs keinen Vorwurf machen. Dem Praktiker, den das Heft hauptsächlich unterstützen will, kann es empfohlen werden, und auch der Theoretiker gewinnt einen nutzbringenden Überblick. 28a. — Geradezu als Muster der Einfügung theoretischer Rechtsregeln ins tägliche Leben, als ein Beispiel, das lebhafte Nacheiferung verdient, weil es das angeblich so trockene Recht lebendig macht und in das Volksbewußtsein übergehen läßt, ohne dabei zur „populären" Literatur im landläufigen Sinne herabzusinken, sind zwei in einem Heft vereinigte Arbeiten Hellwigs. Die erste gibt einen Vortrag wieder, der auf Veranlassung des Zentralkomitees für das ärztliche Fortbildungswesen in Berlin über „die Stellung des Arztes im bürgerlichen Rechtsleben" gehalten wurde; die zweite ist ein der Gesellschaft zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten erstattetes Gutachten und behandelt „die zivilrechtliche Bedeutung der Geschlechtskrankheiten"?^) Unsere Rundschau hat diese Arbeiten nur in Ansehung ihrer wissenschaftlichen Bedeutung zu würdigen.

*7) Dr. Fritz Kaufmann, Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte nach B.G.B. In Tabellenform systemat. dargft. f. Rechtsanwälte, Grundbuchämter, Notare, Vormundschaftsgerichte, Vormünder u. Studierende. Karlsruhe, Lang, 1904. 20 S. Preis 0,85 M. *8) Dr. Hellwig, ord. Prof, in Berlin, Die Stellung des Arztes im bürgerlichen Rechtsleben, und: Die zivilrechtliche Bedeutung der Geschlechts- krankheiten. Leipzig, Deichert, 1905. 86 S. Preis 1,60 M.

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Da aber ist zu sagen, daß die im Vorwort ausgesprochene Hoffnung, auch das Interesse der Juristen vom Fache zu erwecken, zum mindesten bei dem Referenten glänzend in Erfüllung gegangen ist. Aus der großen Zahl fesselnder Rechts- fragen, die in wenigen Seiten zum Leben erwachen, mögen erwähnt werden: Das Verhältnis der ärztlichen Arbeitskraft zum Begriff des Vermögens, der Arbeitsleistung zum Begriff der Geschäftsführung; die zivilrechtliche Haftung des Arztes, der bei Unglücksfällen durch Polizeibeamte zur Hilfe aufgefordert wird, aber diese verweigert und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 II verstößt; die Stellung des Arztes bei der Notwendigkeit einer Operation, die Haftung des Patienten für Schaden, den der Arzt in seinem Dienste erleidet, die besonderen Rechtsverhältnisse des Kassenarztes, insbesondere das Eingreifen des „Versprechens der Leistung an einen Dritten" und das unmittelbare Recht der Kassenmitglieder auf Betätigung des Arztes. Ferner aus dem Gutachten: Die Unverzichtbarkeit des Schadensersatzanspruchs der infizierten Amme oder Wärterin oder der von diesen wieder angesteckten Person bei arglistigem Ver- schweigen, das hocherfreuliche Eintreten für eine weitergehende, insbesondere auf viel höhere Summen gestellte Ausnützung des Instituts der Buße wie der Möglichkeit, einen immateriellen Schaden nach § 847 auszugleichen u. a. m. Ich wüßte nicht, wo ich von der Stellungnahme des Verfassers zu diesen Fragen abweichen möchte, höchstens die Ablehnung der Möglichkeit eines ärztlichen Werkvertrages schien mir zu weitgehend gegenüber den Fällen einer Attest- ausstellung, der bloßen Angabe einer Brillennummer, der Anlegung eines be- stimmten Verbandes, der Gesundstellung einer Sängerin bis zum Anfangstage eines neuen Engagements [17]; und allenfalls die weite Haftung ungebildeter und in ländlichem Aberglauben befangener oder möglicherweise unbemittelter und nicht einer Kasse angeschlossener Eltern, die einen Quacksalber statt eines Arztes befragen, wegen culpa in eligendo könnte noch Bedenken erregen [49]. Vor allem aber will ich nochmals den hohen allgemeinen Wert hervorheben, der in solch musterhaftem Flüssigmachen des Rechtsstoffes an der Hand der täg- lichen Lebenserscheinungen zu finden ist.

D. Sonderschriften im Rahmen des allgemeinen Teils. 29, 30. — Über das Wesen der „Verfügung" hat sich erneut lebhafter Streit erhoben. Einmal schon über den Begriff, dann über seine Verwendung tnt Gesetze selbst. Während v. Tuhr zur Begriffsvoraussetzung macht, daß das betroffene Recht denr Verfügenden wirklich zustehe (abgesehen von öonaüdes-Wirkungen), will Eccius das nicht gelten lassen und stellt seinerseits als Erfordernis auf, daß der Gegenstand der dinglich wirkenden Verfügung bereits existieren müsse, was wiederum durch v- Tuhr bestritten wird. Die Frage hat sich an einem Einzelfall zugespitzt, nämlich dem der Abtretung und Pfändung zukünftiger, nur möglich gedachter Forderungen, der auch von der Judikatur wie früher schon in neuen, während der Berichtsperiode veröffentlichten Entscheidungen mit

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v. Tuhr dahin beantwortet worden ist, daß derlei „Verfügung" recht wohl zulässig fei.29) Die Frage nach der Verwendung im B.G.B. ist ebenfalls vornehmlich an einem Einzelfall, nämlich dem des 8 573 B.G.B. brennend geworden: Steht der „Verfügung" des Vermieters über den Mietszins der Fall der Pfändung oder Arrestierung des Zinses gleich? In der Berichtsperiode haben sich zu der bereits seit längerem angeschnittenen Frage bejahend Wolfs, Kuhn und das O-L.G. Braunschweig, verneinend Cohen und wie früher schon Bend ix geäußert.99) — Endlich ist eine unbedeutende Monographie über den Begriff der Ver- fügung von Selig sohn zu erwähnen, die aber die erste Frage gar nicht be- handelt und zur zweiten, die sie bejaht [63], nichts Neues bringt.9ff Außer einer Definition, die eher v. Tuhr als Eccius nahesteht [22], sind weitere Leitsätze der Arbeit, daß im B.G.B. unter „Verfügen" immer nur rechtliches, nicht auch bisweilei: das faktische Einwirken zu verstehen sei [12], daß ins- besondere das Einräumen des Besitzes als lediglich faktischer Akt kein „Ver- fügen" bedeute [47], daß ferner Verfügungen im Kündigen und Stunden, nicht aber im Mahnen zu erblicken seien [56—59], und daß die wirkliche Verfügung notwendig abstrakte Natur besitze [36]. Die Begründung ist meistens schwach; Literatur wird nur dürftig benutzt; am häufigsten schließt sich der Verfasser den Motiven oder Plancks Kommentar an. 31. — Den Begriff der Rechtsnachfolge untersucht von Schwerin.92) Die Studie ist sehr abstrakt gehalten, bringt nur selten Beispiele und ermüdet ein wenig. In der Polemik ist sie etwas unvorsichtig. Von einen: Gierke Verwechselung grundlegender Frage:: auf den: Gebiet des Gutglaubensschutzes anzunehmen [28] ist ebenso kühn wie Hellwig gegenüber der Vorwurf eines „dialektischen Kunststückes" [24] oder des „Mißbrauchs" von Begriffen [34] oder von „Unverständlichkeiten" su. a. 61].

29) Aufsätze von Eccius, Oberlandesgerichtspräsident und Präsident der Preuß. Justiz-Prüfungs-Kommission, in DJZ. 1904, Sp. 63 ff. und in Gruchots B. 48 (1904), 465—470. Aufsatz von v. Tuhr, Professor in Straßburg, in DJZ. 1904 Sp. 426 ff. — Letzte Entscheidungen: R.G. von: 29. September 1903 und O.L.G. Braunschweig vom 18. September 1903 (Seufferts Archiv 59 Nr. 178 und 179). ") Aufsatz von Oberlandesgerichtsrat Wolfs in Gruchots B. 48 Heft 2/3; Kuhn in DJZ. 1905 Sp. 65; O.L.G. Braunschweig vom 6. November 1903 in Seuff. Archiv 59 Nr. 201 S. 359. — Cohen, Rechtsanwalt, in DJZ. 1904 Sp. 499; Bendix ebd. Sp. 856ff. 9ff Dr. iur. Franz Seligsohn, Der Begriff der privatrechtlichen Ver- fügung unter Lebenden. Berlin, Struppe u. Winckler, 1904. VII u. 68 S. Preis 2 M. 9ff Dr. Claudius Frhr. von Schwerin. Über den Begriff der Rechts- nachfolge im geltenden Zivilrecht. München, Beck, 1905. 95 S. Preis 2,50 M.

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In der Sache selbst schlägt der Verfasser ausgehend vor» der terminologischen Unsicherheit des geltenden Rechts den induktiven Weg ein. Er untersucht hinter- einander die wichtigsten angeblichen Fälle der Rechtsnachfolge darauf, ob sie wirklich eine „Rechtsnachfolge" darstellen und in welchem Umfange. Zuerst die Fälle der Sondernachfolge; so die Folge ins Eigentum, in dingliche Rechte an fremder Sache, ferner die Folge im Wege der Vormerkung, die Folge in den Besitz, in die Stellung des Schuldners wie in die des Gläubigers, letztere unter besonderer Berücksichtigung der Ordre- und Jnhaberpapiere. Dann folgen kurz hintereinander die Fälle der Gesamtnachfolge, als Erbe und Nacherbe, als Über- nehmer eines Vermögens und Erwerber eines Miterbenanteils, die Folge des Fiskus in das freiwerdende Verinögen eines aufgelösten Vereins und die An- eignung des Fiskus an einem herrenlosen Grundstück usw. Bei den Einzelpunkten ist manches recht bestreitbar, so, daß an herren- losen Sachen keine beschränkten dinglichen Rechte (etwa ein durch Ersitzung erworbener Nießbrauch gegenüber einem späteren Okkupanten) geltend gemacht werden könnten [41], daß Biermanns Definition der Vormerkung die glück- lichste sei [45], und anderes. Die Endergebnisse dagegen, die der Verfasser am Schluß [86ff.] zusammenstellt und die allein das Entscheidende sind, dürften nicht ohne Beifall bleiben. Sie gipfeln darin, daß der Begriff der Rechts- nachfolge sich mit dem des abgeleiteten Erwerbs keineswegs decke, vielmehr auch viele Fälle originären Erwerbs umklammere wie den Fall des guten Glaubens, der Aneignung, Enteignung, Ersitzung, daß aber auf der anderen Seite unter „Rechtsnachfolge" nicht in jedem Falle dasselbe zu verstehen, so z. B. der 8 445 Z.P.O. im einen Fall anzuwenden sei, im anderen nicht. „Anregungen zur Erforschung ungelöster Fragen," die sich v. Schwerin nach dem Vorwort allein zur Aufgabe gestellt hat, sind jedenfalls in der kleinen Schrift reichlich enthalten. (Vgl. noch unten Besprechung der Schrift von Grosse.) 32. — Eine vielseitige, tief ins praktische Leben hineingreifende Studie hat Titze dem „Zeitpunkt des Zugehens bei empfangsbedürftigen schriftlichen Willenserklärungen" gewidmet.^) Die mündliche Übermittelung wird wegen der großen Verschiedenheit der beiden Erklärungsarten abgesondert, und es kann dieses Verfahren recht wohl gebilligt werden. Auch die einer Behörde gegenüber abzugebenden Willenserklärungen sind nicht miteinbezogen [Anm. 1]. Es handelt sich also im wesentlichen um Auslegung des 8 *30 Abs. 1 B.G.B. und da wieder vornehmlich um Auslegung des Wortes „Zugehen", dessen sich das Gesetz zur Übernahme der sog. Empfangstheorie bedient hat. Titze will die Farblosigkeit dieses Ausdrucks durch Aufnahme eines Moments beheben, das „etwas mehr juristischen Charakter" besitzt [386], das nicht in einfacher Ver- weisung auf die „quaestio facti“ besteht [385], und er sieht es in der Heran- ziehung der bereits gefestigteren, „aus schon vorhandenen und bekannten Urteils-

**) Professor Dr. H. Titze, Aufsatz in Jherings I. Bd. 47 (1904) S. 379 bis 466. Zeitpunkt des Zugehens bei empfangsbedürftigen schriftlichen Willens- erklärungen.

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inaßstäben bestimmbaren" Besitzbegriffe: Zum Zugehen gehört Erlangung des unmittelbaren Besitzes an dem abgesandten Schriftstück. Doch ist das nur das Mindesterfordernis für ein Zugehen im Sinne des 8 130. Als Zweites muß hinzutreten, daß der Besitzerwerb „in einer Weise erfolgt, die den Empfänger bei regelmäßigem Verlauf der Dinge in den Stand setzt, sich mit dem Inhalt des Schreibens vertraut zu machen" [387]. Diese Grundsätze werden an der Hand immer neuer, glücklich gewählter Beispiele bis in die verzweigtesten Er- scheinungen des Verkehrslebens verfolgt. Der Fall der Annahmeverweigerung, des vorzeitigen oder verspäteten Eingangs, die Sachlage bei längerem Verreisen, die rechtliche Gestaltung bei Abholung der Briefsachen von der Post, bei der Anwendung von Schließfächern oder der Aushändigung eines Postscheins oder der Anheftung einer Telegramm-Benachrichtigung, das Mitwirken der Dienst- boten, die Bedeutung des Briefkastens, die Bestellung im Gasthof, in Kasernen und Krankenhäusern werden hintereinander bis in Details geprüft. Am Schluffe wird dem Absender als Schutz gegen Verzögerungsversuche seitens des Destinatärs, von dessen gutem Willen in vielen Fällen der Besitzerwerb abhängt, eine analoge Anwendung der Bestimmungen über den Annahmeverzug zugesprochen: es kann noch einmal die Erklärung abgesendet werden und eine etwa einzuhaltende, inzwischen abgelaufene Frist wird um ein entsprechendes Stück hinausgeschoben [453 mit 446]; Schadensersatz kann der Absender dagegen grundsätzlich nicht geltend machen [465]. Ich habe Bedenken, ob die von Titze erstrebte Festigung sich auf dem eingeschlagenen Wege erreichen läßt. Die „tatsächliche Gewalt" des Besitzers ist selbst nicht minder unsicher, auch zeigt sich das Nichtpassen der Besitzbegriffe bet der Heranziehung der Besitzdienerschaft des 8 855. Die damit erreichten Wirkungen werden über die Briefannahme durch das Dienstmädchen hinaus auf Abnahme durch die Ehefrau, Familienangehörige, flüchtigen Besuch oder im Hause beschäftigte Handwerker ausgedehnt [420f]. Das ist zwar „Zugehen", aber die Annahme eines „unmittelbaren Besitzerwerbs" nach 8 855 erscheint recht zweifelhaft und gerade auf Abschneidung von Zweifeln zielt die Ab- handlung. Und schließlich bringt jedenfalls das zweite Erfordernis der „normalen Möglichkeit der Kenntnisnahme" die alte Unsicherheit wieder. Das beweist die detaillierte, nicht selten stark bestrittene Kasuistik, namentlich S. 41Off., 427 ff. und das wiederholte Verweisen Titzes selbst auf die ursprünglich ab- gelehnte quaestio faeti [z. B. S- 397, auch Anm. 31, S. 402, 461]. Es wird also vielleicht doch besser sein, dem Richter des Einzelfalles die Prüfung des »Zugehens" möglichst ohne Bindung an andere Termini technici zu überlassen, wenn es auch richtig ist [vgl. 449], daß er sich der Freiheit eines römischen Prätors nicht zu erfreuen hat. 33. — Es mag in diesem Zusammenhänge auf eine interessante neuere Reichsgerichtsentscheidung (vom 24. November 1903; Entsch. Bd. 56 Nr. 69 S. 262) hmgewiesen werden, da sie von Titze noch nicht benutzt werden konnte. Sie zeigt, daß man mit einem einfachen Brief das „Zugehen" sogar sicherer erreicht als mit einem eingeschriebenen, da der Postbote letzteren nur einem

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erwachsenen Familienangehörigen aushändigen darf, sonst aber wieder mit- nehmen und dadurch das „Zugehen" vereiteln muß. Allerdings sucht eine zweite Reichsgerichts-Entscheidung (vom 13. Juli 1904; abgedruckt in DJZ. 1904 Sp. 1091) auch für den Fall des wieder mit- genommenen Einschreibebriefes in einer theoretisch nicht unbedenklichen Weise dem Absender zu Hilfe zu kommen. 34. — Brucks Studie „Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte" ist nur Schlüsse der Rundschau besprochen. 34». — Für die Zulässigkeit der bloßen Bedingung, daß man will, am besten bekannt vorn Kauf auf Probe, erklärt sich Krug in einer lebendig ge- schrieberren, klar disponierten Schrift. Sie ist der Marburg er Fakultät 1903 als Dissertation eingereicht, geht aber über eure solche in Umfang und Inhalt erheblich hinaus.") Die Arbeit ist irr zwei Teile zerlegt. Der erste will die Zulässigkeit der genannten Bedingung aus den einschlägigen Begriffen herleiten und trägt daher einen vorwiegend rechtsphilosophischen Charakter an sich. Der zweite gewinnt das gleiche Resultat durch Untersuchung der positiven Rechtsbildungen, von denen jedoch nur die beiden wichtigsten, nämlich die römisch-gemeine und die des BGB. eingehend geprüft werden. Der Grundgedanke des ersten Teils erscheint verfehlt. Die ganze Rechts- ordnung soll darauf beruhen, daß der einzelne Rechtsgenosse als private Per- sönlichkeit seinen Drang nach Betätigung einschränkt; durch Selbstverzicht setzt er sich eine Norm, an die er im späteren gebunden bleibt. Auch das Gesetz ist nichts anderes als Normsetzung „im Namen der Normbeschränkten", d. h. der Verzichtenden [14], wie dies in der Übergangsstufe des Gewohnheitsrechts noch deutlich zu Tage tritt. Das ist weder vom historischen noch vom dog- matischen Standpunkt zu halten, solange man nicht die Sittenordnung an die Stelle der Rechtsordnung setzt. Der gewaltige Entwicklungs-Faktor der Gesetz- gebung durch einen Machthaber wird so gut wie gar nicht berücksichtigt. Daß schon in ältester Zeit das Häuptlingsrecht sich über den Willen der Privaten stellte, bleibt außer Betracht; die absolute Gesetzgeberstellung der späteren Impe- ratoren Roms wie der Monarchen des 18. Jahrhunderts wird als eine Neben- sächlichkeit, eine „Zeitströmung", die einen ganz falschen Schein hervorrief, be- handelt [31'; 101]. Daß auch im geltenden Recht doch vom Gesetz das letzte Wort gesprochen wird, nicht vom normenerzeugenden Einzelbürger, wird ebenfalls nur schüchtern und ohne Betonung anerkannt [20', 90, 187ff., 200]. Im weiteren Fortgang der Arbeit verliert sich der Grundgedanke mehr und mehr. Am Schluffe ist er ziemlich ganz verschwunden. Überall aber, wo er noch auftaucht, zeigt sich seine Fehlerhaftigkeit. Von der Norm gelangen wir zum Rechtsgeschäft [32]. Bis zu dessen Auf- fassung als „privater Normensetzung" können wir wohl dem Verfasser folgen. Unrichtig ist aber die Behauptung, daß eure „selbständige Aufstellung solcher 34) Dr. R. Krug, Rechtsanwalt in Marburg, Die Zulässigkeit der reinen Wollensbedingung. Zugleich ein Beitrag zu den Lehren von Norm und Rechts- geschäft, Tatbestand u. Bedingung. Marburg, 1904. IX u. 204 S. Preis 3 M.

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Normen durch den Privaten" vom Standpunkt der bekannten „Befehlstheorie", welche die Kraft der Norm vom Staat und Gesetzgeber ableite, unmöglich sei. Selbstverständlich kann jeder Befehlshaber denen, die seiner Macht unterstehen, beliebig freie Hand lassen, ein Minimum von Bewegungsfreiheit des Einzelnen ist sogar unerläßlich. Das Maß der Bewegungsfreiheit bestimmt aber in jedem Falle die gesetzgebende Gewalt. Dem kann sich Krug selbst nicht entziehen: der Streit der Einzelnen „ist auf ein gewisses Maß beschränkt, über das hinmls die generellen Normen keinen Streit mehr zulassen" [42, 47 Mitte, 48 2. Abs.s Auch die Betrachtungen über die bedingte Norm [§ 3] und speziell die durch einen Wollensakt bedingte Norm [§ 4] leiden noch unter der verfehlten Grundlage. Es wird hier ebenfalls die Suprematie des Gesetzes nicht genügend anerkannt. Und doch bilden das Verbot unsittlicher Bedingungen, die Ausschließung jeder Bedingung bei einer Reihe wichtigster Rechtsgeschäfte, die Präklusivfrist beim Wiederkauf, letztere vom Verfasser selbst erwähnt [79s, deutliche Fingerzeige dafür, daß das Gesetz in der Lage ist, dem Privatwillen feste Schranken gu setzen. Vermag es dies aber, so ist nicht einzusehen, warum es nicht auch eine besondere Bedingungsart gänzlich verbieten kann. Damit fällt der Leitsatz des 1. Teiles: Weil die Rechtsordnung auf privater Normengebung beruht, kann auch der Private sich eine Norm mit reiner Willensbedingung setzen. Im II. Teil finden sich ebenfalls sehr interessante, teilweise geistreiche, aber nicht immer stichhaltige Erörterungen. Weder die eigentümliche Auffassung des Wortes „veile“ in ältester Zeit als der Bezeichnung für die private Norm- setzung, noch die Pietät der späteren klassischen Juristen vor diesem, dem Sinn nach nicht mehr verstandenen Worte will mir einleuchten. Das Bürgerliche Gesetzbuch zieht von vornherein eine Schranke. Eine letztwillige Verfügung darf nicht vom Belieben eines Anderen abhängig gemacht werden (8 2065). Krug selbst ist maßvoll genug, dies auch für den Erbvertrag und das Schenkungsversprechen von Todeswegen gelten zu lassen. Nur der Erb- schaftskauf und der Erbverzicht sollen einer reinen Wollens-Bedingung zugänglich sein sß 11]- Für die Rechtsgeschäfte unter Lebenden, denen die letzteren bereits angehören, sind Probe-, Wieder- und Vorkauf nach Krugs Ansicht nur Einzel- anerkennungen, die eine analoge Ausdehnung auch über den Rahmen des gegen- seitigen Vertrages hinaus zuließen; insbesondere sei gegen Miete auf Probe, Dienstvertrag auf Probe, Werkvertrag auf Probe usw. nichts einzuwenden [810]. Dieser letzte Abschnitt ist der beste. Klar und nicht ohne Anhalt. Die Ver- weisung auf die Auslobung als einseitiges Geschäft, das vom Willen wenigstens abhängig sein kann, ist besonders glücklich. Trotzdem werden auch hier Bedenken laut. Ein Arbeitsvertrag auf Probe kann leicht mit der jetzigen auf Sicherung der Arbeiterklasse gerichteten Strömung kollidieren, der Zweck der gesetzlichen Kündigungsfristen namentlich im 8 622, 623 B.GB. leicht vereitelt werden. Auch das Verhältnis zu 8 649 würde in der Praxis Schwierigkeiten machen. Erbschafts- kauf und Erbverzicht sind durch die strengste Form gebunden. Es fragt sich, ob. dem Ernst solcher Geschäfte Rechnung getragen wird, wenn sie ad libitum gestellt und in der Schwebe gehalten werden.

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Auf die Literatur wird nur wenig eingegangen. Den Ausgangspunkt bildet F. Leonhard in JheringsJ. 39, S. 174ff.; im 1. Teil tritt am meisten die Ähnlichkeit mit den Ideen Schloßmanns (Vertrag S. 186ff., 173f.), im römischen Abschnitt der Anschluß an Unger hervor. 35. — Die Beziehungen zwischen dem Institut der Verjährung und dem der gesetzlichen Befristung, bekanntlich sehr bestritten, sind in einer fleißigen, aber etwas weitschweifigen Monographie von Reinhard Rosenberg untersucht worden.^) Wert und Ziel der Abhandlung liegen vorwiegend auf theoretischem Gebiet. Freilich ist auch hier die Lehre im Endergebnis um nichts weitergebracht, wohl aber dürften die durchgehenden Zusammenstellungen der einschlagenden Gesetzesbestimmungen für künftige Dogmatik eine willkommene und erleichternde Unterlage bieten. Der Verfasser steuert dem Ziele zu, das Fehlen eines „begrifflichen Gegensatzes" oder „logischen Unterschieds" zwischen den beiden Instituten und damit ihre gesetzliche Trennung als verfehlt nachzuweisen. Er verfolgt diese Aufgabe durch Gegenüberstellung der Begriffe (Kap. 1), des Gegen- stands (Kap. II), der Voraussetzungen (Kap. III) und der Wirkung (Kap. IV) beider Typen. Dabei wird regelmäßig erst das für die Verjährung geltende Recht vorangestellt und dann das Recht der gesetzlichen Befristung dazu in Parallele gebracht. Für die Begriffe ergeben zwar die beiden Definitionen [17, 23] den üblichen Gegensatz, insofern die Befristung (unter Einbeziehung der Präklusiv- fristen) im „Erlöschen eines Rechts oder einer Befugnis", die Verjährung im „Untergang eines Anspruchs" begründet wird, aber auch dieser Widerspruch soll auf keiner begrifflichen Verschiedenheit beruhen [25, 27], sondern nur Gegen- sätze im „inneren Ausbau" zur Folge haben [29]. Mit letzteren machen uns dann die folgenden Kapitel bekannt. So ist allerdings schon der Gegenstand beider Institute ein anderer. Bei der Verjährung ist es eben der Anspruch; dessen Wesen wird ohne Förderung erörtert, ebenso das der Einrede, wobei mit Dernburg und gegen die H.M. in nicht überzeugender Ausführung dafür eingetreten wird, daß nach Verjährung eines Anspruchs dessen Geltendmachung als Einrede allgemein weiter möglich sei s43f.]. Bei der Befristung kann es sich zwar auch um „Ansprüche" handeln, aber einmal sind sie, wie wir später hören [127], nicht im technischen Sinne zu nehmen, und andererseits treten vor allem neben sie als Hauptgegenstände der Befristung die „Rechte". Auch das soll nur Unterschied im inneren Aufbau, kein „begrifflicher Gegensatz" sein s50]. Nicht anders steht es in Ansehung der Voraussetzungen. Für den Anfangstermin, für die Dauer wie für den Endtermin wird im einzelnen der Nachweis versucht, daß die nicht wegzuleugnenden Abweichungen beider Typen nur auf positiver Gesetzgebung, nicht auf einem logischen Momente beruhen [72 H]; so wird z. B. durchaus zugegeben, daß da, wo das Gesetz schweigt, die *6) Dr. iur. Reinhard Rosenberg, Verjährung u. gesetzt. Befristung n. d. BGB. d. dt. Reichs. München, Schweitzer, 1904. 146 S. Preis 3,20 M.

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Hemmungsgründe der Verjährung nicht auf die Fälle der Befristung hinüber- genommen werden dürfen [100], und ebenso, daß von einer „Unterbrechung" bei der Befristung nicht die Rede sei [117], aber beides wäre nicht begrifflich ausgeschlossen, auch mit der Idee der Befristung ließe sich die „Unterbrechbarkeit" sehr wohl in Einklang bringen. Bezüglich der Wirkung zeigt sich die Methode Rosenbergs am klarsten. Der einschneidende Unterschied der Fortexistenz des nur seines Anspruchs ent- kleideten Rechts bei der Verjährung im Gegensatz zum „völligen" und „ipso iure“ eintretenden Rechtsuntergang bei der Befristung ist ihm als lediglich „praktischer" Gegensatz nicht von übermäßiger Bedeutung [126] und ebensowenig die am Schluß angefügten Abweichungen auf dem Gebiet der Übergangs- bestimmungen [145]. Sie alle lassen die theoretische Vereinigung beider In- stitute unberührt. Man sollte erwarten, daß diese Vereinigung nunmehr näher ausgeführt, sozusagen die Dogmatik des gemeinsamen Oberbegriffes gegeben werde, doch fehlt dies bis auf einzelne mehr gelegentliche Erörterungen [etwa 8 2] gänzlich, ja der Verfasser lehnt sogar die Entscheidung darüber ab, welches der beiden Institute als Grundlage für den Oberbegriff besser geeignet sei wie das andere [gelegentlicher Vermerk z. B. 119, 132 a. E.j, da er diese Frage für rein terminologisch und sachlich bedeutungslos erachtet [29]. Der Arbeit ist als Motto vorangesetzt: Non ex regula ius, sed ex iure regula. Es sind zwar in lobenswerter Weise die Einzelfälle ex iure beigebracht, aber ihr Ausbau zu wirklichen „regulae“ fehlt.

E. Sonderschriften zum allgemeinen Teil des Rechts der Schuld- verhältnisse. Aus der allgemeinen Hälfte des II. Buchs liegt eine umfassendere Arbeit nicht vor, sondern nur Schriften, die ein einzelnes, enger begrenztes Gebiet be- handeln. Sie folgen nach der Legalordnung. 36. — In den Rahmen des Zurückbehaltungsrechts fällt eine selbständige, aber nicht sonderlich klare Dissertation von Rech. Allerdings ist sie „Das Rechtsverhältnis" betitelt, doch wird hinzugefügt: „Ein Beitrag zur Lehre von der Konnexität und dem Zurückbehaltungsrecht"?^) In der Tat läuft die Studie auf eine Auslegung des „rechtlichen Verhältnisses" im 8 273 BGB. hinaus. Der Verfasser stellt rechtliches Verhältnis und Rechtsverhältnis von vornherein gleich [121] im Gegensatz zu Oertmann und zu der noch nicht benutzten, aber bereits im Laufe der vorigen Berichtsperiode erschienenen umfangreicheren Mono- graphie von Schlegelberger [vgl. das. S. 87]?7) Ebensowenig teilt er die *6) Dr. iur. M. Rech, Referendar, Titel wie oben. Bonn, 1904. V und 79 S. — Dissertation. *7) Dr. Franz Schlegelberger, Assessor, Das Zurückbehaltungsrecht. Jena, 1904. (Fischersche Abhandlungen XII 1), 256 S. Preis 6,50 M. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Baud. 24

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Schlegelbergersche Ansicht von der Einheitlichkeit des Zurückbehaltungsrechts (Schl. S. 79 ff., besond. 90], will vielmehr Absatz 1 und 2 des 8 273 als ver- schiedenen Charakters hinstellen (R. S. 72']. Schließlich steht er auf ab- weichendem Boden auch in dem wichtigsten Punkte seiner Schrift, nämlich hin- sichtlich der inhaltlichen Auslegung des Wortes „Rechtsverhältnis" selbst. Während Schlegelberger, wohl mit Recht, die Auslegung für § 273 auf Treu und Glauben und die Verkehrsauffassung stellen will, konstruiert sich R. eine halb philosophische, halb mathematische Zusammensetzung einzelner Rechts- beziehungen zu Rechtsverhältnissen (Ergebnis 26], prüft diese Technik an der Hand des BGB. [26—54] und kommt von seinen abstrakten Spekulationen zu einem lebensvolleren Tone erst bei der Anwendung auf die einzelnen Fälle eines Zurückbehaltungsrechts. Der Leitsatz ist dabei: „Es liegt ein gesetzliches Zurück- behaltungsrecht nur dann vor, wenn die Tatbestände der beiden Ansprüche in der Weise miteinander verwandt sind, daß die ihnen gemeinschaftlichen tatsäch- lichen Merkmale ihrerseits einen Tatbestand darstellen, auf den eine (irgend eine beliebige!) Rechtsnorm angewendet werden kann" (55]. Wie gekünstelt die Theorie beim Einzelfalle wirkt, zeigen die Beispiele S. 65 oben, 67. 37. — In der Festschrift der Rostocker Juristenfakultät für Julius von Amsberg gibt H. A. Fischer eine kurze Abhandlung über die Unmög- lichkeitslehre.^) Die laufenden Streitfragen werden in klarer Weise nach- geprüft. So sieht der Verfasser den Rechtsgrund für die prinzipielle Befreiung des Schuldners bei Unmöglichkeit der Leistung in der Billigkeit; die schwere Schätzbarkeit einer etwaigen Surrogatleistung und der Parteiwille finden da- gegen keine Anerkennung als solcher Grund. Die Abzweigung des Unvermögens von der Unmöglichkeit wird ätz lege ferenda verworfen, für das geltende Recht als notwendiges Übel hingenommen und durch Kasuistik in gefälliger Form erläutert. Dabei tritt die gewiß billigenSwerte Tendenz hervor, gegenüber der jetzt weit üblicheren Fürsorge für den Schuldner auch wieder einmal die Jntereffen des Gläubigers etwas in den Vordergrund zu schieben. Auch die sonstigen Scheidungen in teilweise und gänzliche, anfängliche und nachfolgende Unmög- lichkeit werden, soweit der beschränkte Raum es gestattet, eingehend berücksichtigt und ihre Anwendung in einer Reihe von Einzelfragen sorgfältig durchgeführt. 37a. — „Die teilweise Unmöglichkeit der Leistung" wird von Kaplan behandelt.^) Nach unbedeutenden begrifflichen Vorbemerkungen werden hinter- einander die 88 306, 308, 141, 281, 139, 265, 307, 2171, 2172, 2175 dürftig kommentiert. Die Arbeit lehnt sich so stark an die bisherige Literatur, ins- besondere an Kleineidams Monographie an, daß ihr irgendwelcher selbständige Wert abzusprechen ist (als Probe vgl. S- 6 ff. bei Kapl mit S- 20f., 14ff., 29 ff..

S8) Dr. Hans Albrecht Fischer, a. o. Prof, in Rostock, Ein Beitrag zur Unmöglichkeitslehre. Sonderabdruck. Rostock, Warkentien, 1904. 46 S, *9) Dr. jur. Felix Kaplan, Titel wie oben. Berlin, Struppe & Winckler, 1904. 40 S. Preis 1 M.

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43 bei Kl.). Diesem Einklang gegenüber wirkt der Versuch, von den Vorbildern an einzelnen Stellen abzuweichen (z. B. S. 12 b), nur noch ungünstiger. 38, 39, 40. — Staub, der vor mehreren Monaten allzufrüh dahin- geschieden ist, von jedem Juristen gekannt, geehrt und dankbar gewürdigt, hat in seiner letzten, wie immer äußerst klaren Schrift die Lehre von den positiven Vertragsverletzungen in sichere Bahnen zu leiten versucht?") Aus Freundes- munde erfahren wir, daß er die Korrektur dieser Schrift noch auf dem letzten Krankenbette selbst erledigte (vgl. DJZ. 04 Sp. 829). Er konnte aber auch mit Stolz auf die Entwicklung gerade dieser Lehre zurückblicken. Er hat sie be- gründet, indem er von ersten Anfängen in seinem Meisterwerk, dem Kommentar z. HGB., zu immer schärferer uud selbständigerer Prägung der einschlagenden Begriffe und Rechtsfolgen emporgestiegen ist. Rmimehr hat sich die Praxis, insbesondere das Reichsgericht mehr und mehr veranlaßt gesehen, die von Staub ersehnten Resultate festzulegen. Es handelt sich um eine Parallele zu 8 286 und zu 8 326. Diese knüpfen bestimmte Rechtsfolgen an das negative Moment des Nichtleistens im Verzüge. Für die positiven Verletzungen, d- h. für den Fall, daß geleistet wird, aber fehlerhaft, und für den Fall, daß etwas getan wird, was nach Vertragsinhalt unterbleiben sollte (Beisp.: Verstoß gegen ein vereinbartes Monopol), fehlen ausdrückliche allgemeine Bestimmungen. Aber die Praxis verlangt zwingend deren Einführung. Deshalb greift Staub zur Analogie. In Nachbildung der beiden Verzugsparagraphen wird dem „Vertragstreuen" Teil entsprechend 8 286 — 1. ein Anspruch auf „Einzelschadensersatz", und entsprechend 8 326 — 2. ein Rücktrittsrecht, sowie — 3. wahlweise ein Anspruch auf „Totalschadens- ersatz wegen Nichterfüllung" gegeben. In vorzüglich gewählten Beispielen wird diese Lehre durchgeführt. Die der Praxis segensreichen Ergebnisse verlocken. Der Theoretiker aber folgt nicht ohne Bedenken. Die Analogie ist selten kühn. Vier oder fünf Jahre nach dem 1. Januar 1900 ein solcher Schritt über das Gesetz hinaus! Darf man ihn wagen? Der Weg scheint allerdings erleichtert durch einzelne Anhaltspunke im Gesetz selbst. Aber gerade von diesen Einzelhilfsmitteln erwartet Staub nichts Ausreichendes. Er sucht, meist überzeugend, ihre Dürftigkeit nachzuweisen; und in der Tat ist erste Vorbedingung für den, der Staub zu folgen geneigt ist, die Erkenntnis, daß hier etwas gänzlich Neues begründet wird. Deshalb kann die Frage noch nicht als abgeschlossen angesehen werden. Eine sorgfältige Durchprüfung des Einflusses, den Staubs Sätze auf alle einzelnen Vertrags- arten haben würden, wird vorangehen müssen, ehe Staubs Sieg ein ge- sicherter ist. *°) Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen. Berlin, Guttentag, 1904. 58 S. Preis 1,20 M. — Abschn. I u. II sind Wieder- holungen aus der Guttentagfestgabe f. d. 26. deutsch. Juristentag. Vgl. Be- sprechung in XXII 394.

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— Überdies haben sich bald nach dem Erscheinen der Staubschen Mo- nographie neue Gegner zum Worte gemeldet. So Planck in seinem Kommentar (ob. Nr. 17) und Krahmer in der gleich nachfolgend besprochenen Schrift, auch Schollmeyer auf S- 271 der 2. Auflage seiner einzelnen Schuldverhältnisse, die ebenfalls im folgenden angezeigt wird. Und vor allem Heinrich Lehmann in einem scharfen und interessanten Aufsatz/') Er geht darin von der durch Staub geschaffenen Fragestellung aus, stimmt auch in den praktischen Er- gebnissen mit Staub überein, indem er dem Gläubiger dieselben Rechte zumeist, verfolgt aber in der Konstruktion dieser Rechte sehr selbständige Bahnen und hat sich durch scharfe Gruppenbildung entschieden ein Verdienst erworben. So behandelt er die Fälle fehlerhafter Leistung und die Fälle des Zu- widerhandelns (gegen die vertragsmäßige Nebenpflicht, etwas bestimmtes nicht zu tun) gesondert. Die letzteren konstruiert er in ähnlicher Weise wie Goldmann-Lilienthal, welche diese Konstruktion aber offenbar für beide Gruppen gelten lassen, unter dem Gesichtspunkte teilweiser Unmöglichkeit und kommt damit zur unmittelbaren Anwendung der §8 280 und 325. Bei den ersteren Fällen werden weiterhin getrennt entschieden die Frage nach der schlechthin bei allen Obligationen anzuerkennenden Schadensersatzpflicht (bei Staub oben Ziff. 1) und die Frage des allein für gegenseitige Verträge in Betracht kommenden Rücktrittsrechts oder Rechts auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages (bei St. ob. 2 u. 3). Während die beiden letzteren Rechte im Einklang mit Staub (Abweichung indessen betr. Not- wendigkeit der Fristsetzung) auf Analogie zu 8 326 gestützt werden [109], wird die Analogie Staubs aus 8 286 für das erstere Recht (auf Einzelschadens- ersatz) mit Entschiedenheit abgelehnt; doch wird das Recht selbst nicht etwa ge- leugnet, vielmehr nur anders konstruiert. Es wird nämlich als allgemeiner Satz aufgestellt, daß der Schuldner nach Treu und Glauben verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was die Erreichung des Obligationszweckes gefährden oder vereiteln könnte [67], und erklärt, daß als normale Folge der Verletzung dieser Pflicht nach unseren heutigen Anschauungen eben nur die Schadensersatzpflicht denkbar sei [84). Die Idee Lehmanns in dieser letzteren Richtung scheint fast noch kühner als die Staubs. Denn sie verschmäht sogar den Strohhalm der Analogie. Sie baut eine Riesenpflicht außerhalb des Gesetzes auf, oder aber — läuft doch wieder auf eine Analogie hinaus. Denn jener allgemeine Grundsatz und seine „normale Folge" wird abgesehen von den höchst unffuchtbaren, mehrfach wieder- holten Verweisungen darauf, daß ein „vernünftiger" oder „normaler" Gesetzgeber sich den oder jenen Erwägungen hätte gar nicht verschließen können, auch nur aus Parallelparagraphen des Gesetzes abgeleitet, so wie Staub seine Ansicht auf den Parallelparagraphen 286 aufbaut.

41) Dr. H. Lehmann, Ger.Ass. in Bonn, „Die positiven Vertrags- verletzungen" im ArchZivPrax 96 (1904) S. 60—113.

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Man wird daher Lehmanns Ansichten, trotzdem sie aufklärend einen Fortschritt gebracht Haben, vorerst nicht minder mit Zurückhaltung begegne,t müssen. — Zum Schlüsse dieses Themas mag auch ein kurzer Aufsatz von Müller- Erzbach erwähnt werden, der ähnlich wie Lehmann die Staubschen Resul- tate billigt, aber seine Analogie aus 8 326 verwirft und für den enttäuschten Leistungsberechtigten bei sukzessiven Lieferungsgeschäften statt des „Rücktritts- rechts" ein „Kündigungsrecht" konstruieren will, — ebenfalls auf eine kühne Analogie gestützt, nämlich auf die Parallele zu anderen „ein festes dauerndes Rechtsgeschäft" behandelnden Instituten wie Miete, Pacht, Dienstvertrag, Konto- korrents erhältnis.^) 41. — Die Lehre von den gegenseitigen Verträgen ist in sehr beachtens- werter Weise von Krahmer behandelt worden.^) Nicht daß uns eine Mono- graphie im üblichen Sinne geboten würde. Das will der Verfasser selbst nicht; er setzt dem Titel bereits hinzu, daß es sich um „Studien zur Systematik des Reichsrechts" handelt. Daher führt uns denn auch sogleich die Einleitung mit ebenso interessanten wie fruchtbaren Erörterungen in die legislatorische Aufgabe der Stoffgliederung ein, d. h. in die „Methode der Gesetzgebungstechnik", soweit es sich um die Wechselbeziehung zwischen (übergeordneten) allgemeinen Gesetzesbestimmungen und den (untergeordneten) einzelnen Sonderinstituten handelt. Dabei wird der geschickte Leitsatz gewonnen: „Eine schlüssig vorgehende Rechtsordnung darf eine einmal snämlich in ihren „allgemeinen" Lehren) auf- gestellte Rechtsfolge nur insoweit abändern, als dieses gerade durch die Ab- änderung des Tatbestandes begründet wird" [23]; und ferner: „Die ab- geänderten Vorschriften sollen nicht nur in sich . . . zusammenstimmen; . . . sondern sie sollen auch zu den bereits normierten Rechtssätzen inhalt- lich stimnien" [22]. Die Regeln vom gegenseitigen Vertrag 88 320—327 B.G.B. will der Verfasser hauptsächlich nur unter dem Gesichtswinkel dieses Zusammenstimmens betrachten [22 Anm. 16]. Es wird im I. Teil die Harmonie der einzelnen Para- graphen und Paragraphenteile in sich selbst geprüft, und weiterhin ihre Einordnung, deutlicher Unterordnung unter etwaige „noch allgemeinere Vorschriften" unter- sucht, z. B. der (als wertlos bezeichnete) Zusammenhang zwischen dem Leistungs- verweigerungsrecht des 8 320 und dem Zurückbehaltungsrecht des 8 273 [35 ff.] oder die Beziehungen zwischen den Unmöglichkeitsregeln der 88 275ff. und den Sonderregeln beim gegenseitigen Vertrag [43 ff.]. — Im II. Teil wird dann die Paragraphengruppe, welche sich mit Nichterfüllung befaßt (320—322), im III. die Gruppe der Unmöglichkeit des Erfüllens (323—325), im IV. die des

12) Dr. Müller-Erzbach, Priv.-Doz. in Bonn. DJZ. 1904 Sp. 1158 bis 1163. 4S) Dr. Horst Krahmer, G.-Assess. u. Privatdoz. in Halle, Gegenseitige Verträge. Studien usw. wie oben. Halle a. S., Waisenhaus, 1904. 172 S. Preis 3,60 M.

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Verzugs (326 f.) auf die Tragweite ihrer Einordnung, deutlicher hier wohl Überordnung über die einzelnen gegenseitigen Schuldverhältnisse geprüft. Im Teil H wird dabei eine für sich selbst schon erfreuliche Zusammenstellung der- jenigen Schuldverhältnisse vorangeschickt, die wirklich „gegenseitig" sind, d. h. auf synallagmatischer Bindung beruhen. Ein kurzer Schlußabschnitt betont ebenfalls allein den systematischen Gesichts- pimkt. Als „allgemeine Ergebnisse" gewinnt die Schrift, daß — entgegen viel- facher Anzweifelung ihres Wertes [9j — die vorausgestellten allgemeinen Sätze vom gegenseitigen Vertrage „systematisch doch gerechtfertigt" erscheinen, und daß auch von immerhin seltenen Einzelheiten' abgesehen, das von Krahmer nach Obigem geforderte „Zusammenstimmen" im Gesetz beobachtet worden ist. Neben diesen systematischen Ideen birgt die Arbeit vieles Wertvolle für materielle Einzelfragen. Der Verfasser nimmt Gelegenheit, unter anerkennens- werter Benutzung aller Spezialliteratur und unter Ausblicken selbst auf weniger bedeutende Nebengesetze wie Eisenbahnverkehrsordnung, Auswanderungsgesetz, Seemannsordnung usw., die meisten Kontroversen aus der Lehre vom gegen- seitigen Vertrage zur Entscheidung zu bringen. So wird z. B. die eben be- sprochene Theorie Staubs von den „positiven Vertragsverletzungen" mit ge- wichtigen Gründen bekämpft [67 ff.]. Daß in solchen Einzelfragen jeder Leser hier oder da abweichender Ansicht sein wird, liegt auf der Hand; als Beispiel, wo mir starke Bedenken gekommen sind, mag die Auffassung von der Gesellschaft als gegenseitigen Vertrages verzeichnet werden [79 ff.]. Dadurch unbeeinträchtigt bedeutet die Arbeit, welche dem jetzigen Präsi- denten des Kammergerichts Dr. v. Schmidt gewidmet ist und in ihren mehr rechtsphilosophischen Partien vielfach auf den Forschungen Stammlers beruht, eine erfreuliche Förderung der Wissenschaft. 42. — Unser „Versprechen der Leistung an einen Dritten" wird von einer eigenartigen, tief durchdachten Forschung des Österreichers Dniestrzanski getroffen. Doch läßt er bereits im Titel seine oft mit scharfen Worten betonte Abweichung von der Grundauffassung unseres Gesetzbuchs erkennen. Denn es gibt für ihn keine allgemeine Obligationsform dieses Sinnes, keinen „Vertrag" zu Gunsten Dritter, sondern nur einen speziellen Typus, die Angliederung an ein einzelnes Schuldverhältnis, nämlich das Mandat, und deshalb hat er seinem Buch als Titel gegeben: „Die Aufträge zu Gunsten Dritter".") Damit wird das vielumstrittene Rechtsinstitut auf eine ganz neue Grund- lage gehoben, und es erscheint begreiflich, daß der Verfasser den vorliegenden stattlichen I. Band ausschließlich benutzt, um für seine neuen Ideen das nötige Fundament zu beschaffen. Der „Abgrenzung der Verträge zu Gunsten Dritter von anderen Rechtsinstituten und ihrer Stellung im ganzen Gefüge des realen ") vr. Stanislaus Dniestrzanski, a. o. ö. Prof, in Lemberg, Tit. wie oben. Eine zivilistische Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung des österreichischen und deutschen BGB. I. Band: Grundlegung. Leipzig, Deichert, 1904. IX u. 350 S. Preis 7,50 M.

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Rechtslebens" ist der Band der „Grundlegung" gewidmet. Der Aufbau ist dabei leider verunglückt, vor allem sehr kompliziert, sodaß man ihn nicht gleich auf den ersten Blick zu erfassen oder gar zu überschauen vermöchte. Erst werden Stellvertretung und Vertrag zu Gunsten Dritter auf ihre Verwandtschaft unter- sucht; diese wird in dem gemeinsamen Oberbegriff des Auftrags gefunden sl. Ab- schnitt! Dann wird dieser Oberbegriff namentlich in seiner Urgeschichte zu Rour geprüft [2. Abschnitts und in erneuter Rückkehr zu den beiden Einzelinstituten als Grundlage der Stellvertretung der sog. „moderne Auftrag", als Grundlage der Verträge zu Gunsten Dritter das altrömische „Realmandat" gefunden s3. Ab- schnitts; schließlich führt uns der letzte Teil in das Wesen des „modernen Auf- trags" näher ein, um aber am Schluffe wieder zu deu Verträgen zu Gunsteil Dritter mit ihrer ursprünglichen, realen Grundlage abzuschwenken [4. Abschnitts. Die leitenden Gedanken sind folgende. Die historische, d. h. die römische Entwicklung gibt uns wertvolle Anhaltspunkte. Neben die ursprünglich allein vorhandenen sachenrechtlichen Ansprüche mit ihrer legis actio sacramento und ihrer Betonung des manu-capere (mancipatio) tritt allmählich die Idee der Obligation mit dem ihr speziell gewidmeten Verfahren der legis actio per condic- tionem und der Betonung des mann-dare (mandatum). So erblicken wir als Grmrdtypus der Obligation (!) das an den realen Vorgang des Hingebens ge- knüpfte Mandat in einenr ganz metteit Sinne [145ff.]. Von: Grundtypus gliedern sich zunächst die vier speziellen alten Realkontrakte ab [ L611]; weiter scheiden aus unter Übergang in Konsensualkontrakte Kauf und Miete; das Stück des alteil Mandats, das lloch bleibt, wird ebenfalls zum Konsensualvertrag; die condictio nimmt den Charakter der Bereicherungsklage an [190f.]. Aber die Bedeutung der res, d. h. des Realakts, regt sich immer von neuem. Der modus übernimmt nunmehr die Aufgabe, an das Hingeben einer Sache recht- liche Verpflichtungen zu knüpfen; zwar scheiden auch bald wieder Einzeltypen aus, die Innominatkontrakte. Aber es bleiben noch Modusfälle übrig, und als von den Jnnominatkontrakteil die dort inzwischen erstandene Erfüllungs- pflicht (statt des bloßen Repetitionsrechts) auch auf einige dieser übrig ge- bliebenen Modusfälle hinübergenommen wird, da ist auf einmal die Grundlage für die sog. Verträge zu Gunsten Dritter gegeben [221 ff.]. Der Auftrag und das manu-dare bildet aber gleichzeitig die Grundlage des Instituts der direkten Stellvertretung, das keineswegs den Römern gar so fremd war [238, 253, 415). Derart besteht starke Ähnlichkeit mit dem Vertrag zu Gunsten Dritter. Doch aber keine Identität, denn der Dritte ist bei letzterem zunächst unbeteiligt, auch wenn ihrn bald ein eigener Erfüllmlgsanspruch in den einzelnen soweit gediehenen Modusfällen eingeräumt wird [257), eine Ent- wicklung, die den Klassikern noch fremd ist uild erst von Diokletian anschließend an das Fideikommißrecht und die donatio sub modo eröffnet wird [273]. Das Schlußbild ist: Direkte Stellvertretung und Vertrag zu Gunsten Dritter lebten bereits in Rom, beide hatten im Auftragsverhältnis ihre Wurzel, weiter zurück im manu-dare; „wie ein durchgehender Faden durchzieht das manu-dare das System des römischen Obligationenrechts" [283 f., 123).

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Diese Vergangenheit soll im modernen Recht ihr genaues Abbild finden. Um den Zusammenhang zwischen Auftrag einerseits, Stellvertretung und Ver- trag zu Gunsten Dritter andererseits zu ermöglichen, wird in stärkster Betonung immer ein doppeltes wiederholt, einmal, daß das Obergebilde, der Auftrag, notwendigerweise losgelöst werden müsse von dem Kriterium der Unentgeltlichkeit, zweitens, daß „das Wesen des modernen Auftrags unverbrüchlich in den Rechts- beziehungen zu Dritten" liege, die Aufgabe des Mandatars also lediglich in der Anknüpfung von Rechtsgeschäften, keinesfalls in faktischen Verrichtungen gesehen werden dürfe snamentl. 293, 333, 321 a. @.]. In der Tat, wer in diesen Punkten anders dächte als der Verfasser, könnte sich den geplanten Zusammen- hang schwerlich zu eigen machen. Die Erzeuger unseres BGB. Haberl nun eirrmal anders gedacht. Man könnte sich dabei beruhigen und die Verwertung der Dniestrzcmskischen Er- gebnisse unseren mit Gesetzesänderungsplänen gerade befaßten Nachbarn über- lassen. Jndesserr stellt Dniestrzaüski seine Ergebnisse als so allgemeingültig hin und erhebt gegen unser BGB. so starke Vorwürfe, daß eine kurze Kritik auch in dieser Rundschau am Platze ist. Über die geschichtlichen Ausführungen möge der Hinweis genügen, daß der Faden des manu-dare, der bis in rmsere Zeit hinaufgesponnen wird, an einzelnen Stellen ein mehr als dünner wird, um nicht geradezu zu sagen, daß er sich ganz verliere. Von den Einzelvorivürfen gegen das BGB. treffen manche gar nicht zu, so der, daß der Begriff des Vertrages zu Gunsten Dritter auf den abstrakten Willen der Parteien gestellt sei [4]. In Sonderheit aber gehen die Angriffe gegen die ganze Methode des deutschen Gesetzes viel zu weit; da wird ihm Begriffsjurisprudenz, Kultus des Abstrakten, keine Prüfung und kein Verständnis des wahren Lebens und der reellen Verkehrsbedürfnisse vorgehalten [7f., 37, 333 ft.]. Etwas fühlen wir uns getroffen, speziell der § 675 mag ohne weiteres als verunglückt zugegeben werden. Aber was wird uns Besseres geboten? Trotz wiederholter Betonurrg der „Lebenserscheinungen" und mir offenbarer Vorliebe gepflegter Bezugnahnre auf sozialwirtschaftliche Ideen schmeckt doch die neue Theorie auch stark rrach Konstruktion. Die Fiktion wird verpönt, aber an gelegeirer Stelle [243, 246 f.] irr recht kühner Weise selbst benutzt. Das Übersehen der gemeirrsamen sozialen Grundlage der „Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation" wird gerügt [297], aber die vom BGB. angewandte Scheidung in entgeltliche und unent- geltliche Geschäfte, die für das Wirtschaftsleben doch gewiß eine der funda- mentalsten ist, wird nur gestreift, dann aber als paradox und anachronistisch (!) beiseite gelassen (293]; und doch lassen sich die angeblichen Konsequenzen des Rechtsgeschäfts der wirtschaftlichen Organisation, z. B. die etwaige Beschränkung der Haftung, das einseitige Kündigungsrecht, das Verbot der Verfolgung des eigenen Vorteils (298], meinem Empfinden nach ebensogut aus dem (wirtschaft- lichen) Gesichtspunkt der Unentgeltlichkeit ^erklären. Auch die Auffassung, daß im Vertrag zugunsten eines Dritten keine Zuwendung an den Dritten zu finden, sei und die etwaige spätere Leistung an ihn ebensowenig Vermögens- x Zuwendung sei, wie etwa beim Darlehen von Vermögenszuwendung an den

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Darleiher gesprochen werden könne [348], mutet, wenn wir an die dem Dritten geschenkte Lebensversicherungspolize denken, eher weltfremd als lebensvoll an. Ferner wird das unbedingte Festhalten an der Vermögenszuwendung an den Promittenten als Erfordernis eines Vertrags zu Gunsten Dritter (das manu- dare) dem Leben gegenüber kaum bestehen können; denn es ist nicht abzusehen, warum nicht ein Lebensversicherungsvertrag unentgeltlich zustande kommen soll. Diese Besprechung ist etwas in die Länge gezogen, weil sie allgemein dazu dienen soll, gegenüber der neuerdings mehr und mehr hervortretenden Beachtung des wirtschaftlichen Moments vor Überschätzung zu warnen. Der wirtschaftlich ganz verschiedenen Tendenz der notwendigen und der gewillkürten Stellvertretung z. B. wird man sich auf Grund der Ausführungen S. 66 freilich nicht ver- schließen können, aber das Gesetz ist keine Kodifikation der Nationalökonomie, sondern des Rechts; und im Recht finden sich so erhebliche Parallelen, daß eine Zusammenziehung von beachtenswertem Vorteil ist, ohne daß der Pulsschlag des Lebens darunter ersticken müßte. In der Systematik müssen Rechtswissenschaft und Gesetzgebungskunst ihre eigenen Herrinnen bleiben. Über das Wirken im Leben aber hat das letzte Wort die Praxis zu sprechen, und ich wüßte nicht, daß hier an den von Dniestrzanski gerügten Stellen des BGB. bisher über- große Mängel hervorgetreten seien. Trotz dieser Bedenken ist dem Werke Dniestrzanskis, das sich voll und ganz erst nach seiner Fertigstellung wird beurteilen lassen, wissenschaftlicher Wert nicht abzusprechen. Es ist unter den Neuerscheinungen dieser Berichts- periode immerhin eine von den besseren. 43. — Die Annahme an Erfüllungsstatt hat, abgesehen von den Dissertationen von Fehr (1902), Koolwyk (1902) und Melcher (1903), seit dem Inkrafttreten des BGB. eine monographische Bearbeitung noch nicht ge- funden. Die Lücke wird durch eine beachtenswerte Schrift von Berndorff ausgefüllt.^) Der Verfasser beherrscht den Stoff durchaus, verfolgt ihn sorg- fältig bis in Einzelheiten und zieht die Literatur, vor allem aber die Judikatur in anerkennenswerter Fülle herbei; selbst die Praxis des Auslands wird mehr- fach einer Prüfung unterzogen. Das römische Recht ist in geschickter Weise an geeigneten Stellen der Darstellung eingefügt. Die Entscheidung von Streit- fragen beweist einen gesunden, praktischen Sinn; ich schließe mich den Ergebnissen fast durchweg an, so in der Definition der Annahme an Erfüllungsstatt als einer „vom Gläubiger zur Schuldtilgung wissentlich angenommenen Leistung eines anderen als des geschuldeten Gegenstandes" [39], in der Ablehnung der Konstruktion dieses Rechtsgeschäfts als Kauf oder Tausch [22, 32], ebenso bei der Durchführung seiner tatsächlichen Abscheidung von den letzteren beiden, welche von der lediglich auf Schuldtilgung gerichteten Parteiabsicht ausgeht [31; gut auch S. 29 Abs. 3]; ferner in der Verneinung der Rückforderung dessen, 46) Dr. zur. W. Berndorff, Referendar, Die Annahme an Erfüllungs- statt. Berlin, Struppe u. Winckler, 1904. X und 104 S. Preis 3 M. — Dissertation.

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was in der irrtümlichen Annahme der Gültigkeit eines formlosen Schenkungs- versprechens an Erfüllungsstatt geleistet worden ist [81] und in der Beant- wortung der Frage, wie sich im Falle des 8 323 BGB. die Rückforderung des vom Gläubiger bereits durch Erlöschen der alten Forderung Geleisteten gestalte, durch Verweisung auf 8 818 II: Wertersatz [87 ff.]. Auch zu in Begriff der Novation wird sehr Beachtenswertes beigetragen [50si., 82]. — Nur in einigen Punkten, die mit dem eigentlichen Stoff weniger eng Zusammenhängen, tauchen Bedenken auf. Die Ansicht, daß es dem Gläubiger beim Verkauf von Gold- sachen oder Wertpapieren nach 8 820 s. ZPO. nicht möglich sei, die Sachen selbst zu erstehen [15], wird kaum zu halten sein. Überhaupt dürfte die ganze Behandlung dieser Fragen, auch der erlaubten Beteiligung des Gläubigers beim Privatpfandverkauf nach 8 1239 B.G.B., vom Standpunkt der Annahme an Erfüllungsstatt [10 ff.] wenig Anklang finden. Die Ausführungen über Beweis- last S. 42 ff. gehen m. E. in vielem fehl; 8 864 ist keine Vermutung, sondern eine Auslegungsregel. Doch zeigen selbst diese Partien Selbständigkeit und Darstellungsgabe.

F. Zum besonderen Teil des Rechts der Schuldverhältnisse. 44. — An der Spitze stehen hier Schollmeyers einzelne Schuldverhält- nisse, die schon längere Zeit vergriffen waren und jetzt in zweiter Auflage er- schienen ftnb.48) Die Neugestaltung dieser Auflage wird die Arbeit noch beliebter machen, als sie es vordem schon war. Der frühere Vortragscharakter ist ab- gestreift, das Buch macht jetzt mehr den Eindruck eines lehrreichen Leitfadens. Es ist auch nunmehr genau an die Legalordnung, d. h. an die Titelfolge im 7. Abschnitt des Rechts der Schuldverhältnisse angeschlossen, und die Vor- bemerkungen über den Aufbau des Gesetzes wie die Zusammenfassung in größere Gruppen, Veräußerungsverträge, Gebrauchsüberlassungsverträge usw- sind fortgeblieben. Dafür ist innerhalb der Titel, der erwähnten Änderung in der Anlage des Werkes entsprechend, eine schärfere Disposition und Gliederung des Stoffes beliebt worden. Dadurch wird insbesondere willkommener Anhalt für den Studierenden geboten, dem schon die erste Auflage, wie der Referent aus eigener Erfahrung weiß, vortreffliche Dienste geleistet hat. Die inzwischen erschienene Literatur und Judikatur ist regelmäßig wohl- verwertet, neue wichtigere Streitfragen sind entschieden. So ist die Konstruktion des Wiederkaufs vertieft und auch die neuere Theorie von der Annahme eines Vertragsantrags (ablehnend) berücksichtigt [39 [.]. Das Gleiche gilt von der Auslobung, wo insbesondere die Abscheidung vom Preisausschreiben, die uns an einen vielerörterten Prozeß des vergangenen Jahres erinnert, weit mehr

48) Dr. Friedr. Schollmeyer, Bros. Berlin, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse im BGB. Eine Darstellung und Erläuterung der Haupt- bestimmungen. 2., völlig neubearbeitete Auflage. Berlin, Guttentag, 1904. 241 S. Preis 5 M.

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herausgearbeitet ist. Beim Tierhalter ist die jüngere Rechtssprechung nicht minder angezogen, beim Schadensersatz nach 8 826 lassen neugewählte Beispiele den Gang der Praxis erkennen. Bedenken erregt, daß beim Verstoß gegen die Abnahmepflicht seitens des Käufers stets die Verzugswirkungen auch nach 8 326 eintreten sollen, nicht, wie z. B. auch das Reichsgericht im Laufe der Berichts- periode entschied, nur ganz ausnahmsweise, in der Regel aber allein die Wir- kungen aus 8 284 [38]. Die bei Besprechung der 1. Auflage (XIII 132) be- mängelten Ausführungen über die Stellwlg des Verkäufers nach vollzogener Wandlung, der keine Klage auf Durchführung, d. h. auf wirkliches gegenseitiges Rückgewähren haben sollte, sind dagegen in Wegfall gekommen. 45. — Über den Leibrentenvertrag ist eine Abhandlung von Sepp er- schienen, die der Beachtung warm empfohlen werden kann? 4 In besonnenen Erwägungen und mit großem Geschick wird das vom BGB. äußerst stief- mütterlich und lückenhaft behandelte Gebiet fruchtbar gemacht. Streitpunkte sind regelmäßig mit sicherem Griff zutreffend entschieden, und selbst bei be- denklicheren Stellen fehlt es nicht an einer beachtenswerten Begründung. Der Verfasser geht vom Begriff aus. Dieser umfaßt ihm nur Sach- leistungen, nicht auch Handlungen (insbesondere Dienste) oder Gewährung von Rechten [14], obwohl das cks tege ferenda wünschenswert wäre. Grundsätzlich muß „auf Lebenszeit" abgestellt sein, doch kann nebenher, wie im einzelnen sehr geschickt ausgeführt wird, auch verabredet sein, daß das Ende außer an den Tod an andere Ereignisse (z. B. Wiederverheiratung) geknüpft sein soll. — Dann werden drei Arten unterschieden, unentgeltliche Leibrentenverträge, ent- geltliche und in gut gelungener Absonderung von den letzteren Verlustgeschäfte [20 ff.]. Die Verlustgeschäfte werden im folgenden nicht weiter beachtet, die un- entgeltlichen Verträge als „Leibrentenschenkungen" kurz am Schluß, sodaß den Kern der Abhandlung die Dogmatik der entgeltlichen Leibrentenverträge bildet. Deren rechtliche Natur sieht der Verfasser mit Recht weder in einem Kauf, noch in einem sog. aleatorischen Darlehen, noch auch im reinen Spiel, vielmehr in einem selbständigen eigenartigen Typus [30]; die praktischen Folgen der Un- anwendbarkeit von Regeln des Kaufes usw. werden gut veranschaulicht. Die besonderen landesrechtlichen Typen des Auszugs- und des (Lebens-) Versicherungs- vertrages erfahren ebenfalls kurze Besprechung. Aus dem weiteren ist noch folgendes von Wichtigkeit: Es entsteht das Recht auf jede einzelne Rate bereits mit dem Vertragsschluß [50]; im Konkurs treten die praktischen Folgen dessen zutage, denn auch die nach der Eröffnung fällig werdenden Raten gehören zur Masse [52], während nach Aufhebung des Konkurses [Fehler im Ausdruck 55 Abs. II] die Raten wieder dem Gemeinschuldner zufallen, sofern nicht Ver- wertung des Gesamtrechts erfolgt ist. Auf die Art dieser Verwertung wird später noch näher eingegangen. Nachdem nämlich die „Kernfrage" der ganzen Theorie vom Leibrentenvertrage dahin mit Recht beantwortet ist, daß es sich

47) Dr. föaxl Sepp, Der Leibrentenvertrag nach dem BGB. München, Beck, 1905. IV u. 118 S. Preis 3 M.

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um ein einheitliches Recht und nicht um eine Mehrheit von suspensiv durch das Erleben bedingten Forderungen handelt [64, 68], werden die Folgen dieser Ansicht auseinandergesetzt und dabei auch die Schicksale des Einheitsrechts tut Konkurse untersucht [72 ff.]. Aus dem Begriffe des Einheitsrechts wird attch neben anderem die Regelung für den Fall des Verzuges abgeleitet, die hier an letzter Stelle deshalb noch erwähnt werden mag, weil dies die einzige Stelle ist, die m. E. erheblicheren Bedenken unterliegt. Es wird die Anwendbarkeit des § 326 abgelehnt, aber doch ein Stück seiner Wirkungen auf einem Umweg, durch Analogie zur teilweisen Unmöglichkeit, wieder zugänglich gemacht [95], der ausschlaggebende Grundgedanke überdies für die Leibrentenschenkung preis- gegeben [113]; aber selbst hier fehlt es an gewichtigen Argumenten für Sepps Ansicht nicht [namtl. 98]. 46. — Aus der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung liegt eine Rostocker Studie von Plessen vor.^) Sie selbst ist nicht gerade eine „Bereicherung" der Literatur. Zwar hat sie äußerliche Vorzüge, klare und ge- wandte Darstellung, kurze und scharfe Sprache. Inhaltlich bringt sie indessen kaum etwas neues, ist in manchen Abschnittett geradezu dürftig zu nennen, schließt sich sehr eng an v. Mayr, bisweilen an Jung an und benutzt tut übrigen die Literatur nur beschränkt; so wird Klingmüllers Begriff des Rechtsgrundes zwar vorn im Literaturverzeichnis mitgenannt, aber in der Arbeit selbst gar nicht herangezogen oder zitiert, nicht einmal in dem sonst am befielt gelungenen und seinerseits nicht wertlosen Abschnitt, der ausdrücklich vom Mangel des Rechtsgrundes handelt. Bescheidene historische Erörterungen ohne eigene Quellenexegese sind voran- geschickt. Danach bildet den Kern der Arbeit die Auslegung von 8 812, aber nur des Absatz I. Was ist das „etwas" dieser Gesetzesstelle? Hier wird der Besitz als Bereicherungstatbestand besonders gewürdigt [16ff.]. Was ist das „Erlangen"? Hier tritt der Verfasser für eine Änderung der Wortfassung ein; statt erlangen müßte „haben" gesetzt werden; dann aber enthalte auch der Abs. I, also dessen erster und zweiter Satz zusammengenommen, das Grundprinzip für alle Bereicherungsfälle, während es aus die von der H. M. verlangte Vermögens- verschiebting nicht notwendig ankäme [27; sehr bedenkliche Konsequenz in dem Beispiel S. 29 Abs. 1]. Was heißt „auf Kosten"? Hier ist wichtig die Spezial- frage, ob Wegnahme auch auf Kosten eines Besitzdieners gehe; Verfasser bejaht den Bereicherungsanspruch [36]. Schließlich, was ist unter dem „recht- lichen Grunde" zu verstehen? Rach Besprechung tnehrerer Gegentheorien ent- scheidet sich der Verfasser mit geringer Modifikation für Jungs Meinung, daß es auf das Dasein oder Fehlen der „relativen" Beziehungen zwischen den Be- teiligten ankäme [50]. Dies Ergebnis ist mindestens deshalb bedenklich, weil sofort Ausnahmen zugegeben werden müssen und das Wort „relativ" wieder gedehnt oder zusammengepreßt werdett kamt. So schweigt sich Plessen über

***) Dr. Richard Plessen, Die Grundlagen der modernen eonäletio. Leipzig, Deichert, 1904. Stud. II 5. VIII u. 61 S. Preis 1,40 M.

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die Einreihung von Abs. 2 des 8 812 leider aus. „Die durch Vertrag er- folgende Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuld- verhältnisses" schafft doch gewiß eine „relative" Beziehung, worauf im Laufe der Berichtsperiode insbesondere Klingmüller gelegentlich seiner Besprechung des Jungschen Werkes (KrVJSchr- S- 527) mit Nachdruck hingewiesen hat. 47. — Dem oben (Nr. 5) erörterten Werk von Mauczka steht nahe eine Studie von Fischer über „die nicht auf den Parteiwillen gegründete Zu- rechnung fremden Verschuldens nach dem BGB."") Auch er geht, allerdings nur in kurzen Worten, von Schadensausgleich und Jnteressenkollision, von Be- wegungsfreiheit und Zurechnungsgründen aus. Dabei steht er aber auf ent- gegengesetztem Standpunkt als Mauczka, denn er schlägt sich entschieden zum Verschuldensprinzip, konstruiert auch die Einzelfälle, z. B- 8 831, auf dieser Basis (71s.) und hält überhaupt das mühselige theoretische Forschen nach dem Grunde der Zurechnung gegenüber der lex lata für eine „wertlose Spielerei": „Ein solches Prinzip kann höchstens Ergebnis, nicht Grundlage der Inter- pretation sein, die Grundlage darf einzig und allein das Gesetz bilden; jedes andere Vorgehen ist nicht Konstruktion, sondern Zwangsverfahren" [44 f.). Die dabei gegebene Literaturübersicht bietet eine wertvolle Ergänzung zu Mauczkas Untersuchungen. ^ Gerade die wichtigste Gruppe der Ausnahmen von dem das gegebene Gesetz nach fettter Ansicht beherrschenden Schuldprinzip hat sich nun Fischer für seine Studie herausgegriffen: Die Zurechnung fremden Verschuldens. Es wird dabei weniger eine ausgebaute Dogmatik dieser Rechtserscheinung, als vielmehr eine Zusammenstellung der einschlägigen Fälle ohne Ableitung weiterer Konsequenzen geboten. Vieles muß natürlich auch von diesem Verfasser aus- gesondert werden, so die Zurechnung auf Grund des sie umfassenden Partei- willens, 'wie beim Garantievertrag und auch beim Haften für den rechts- geschäftlichen, inr Gegensatz zum gesetzlichen Stellvertreter. — Andererseits wird das Thema in eigentümlicher Weise gedehnt, indem auch die sog. „zeitweilige" Zurechnung einbezogen wird, die Platz greift, wenn jemandem die Betätigung eines anderen rechtlich anerkannte Nachteile bringt, ohne daß der andere gerade in „Verschulden" zu handeln braucht. Daher wird 8 831 mit behandelt, ob- wohl er keineswegs bloß bei Schuldhaftigkeit des zur Verrichtung bestellten Vertreters anzuwenden ist [11). Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Be- nachteiligte (der, dem also „zugerechnet" wird) auf einem anderen Wege wieder ökonomisch gedeckt wird, „juristische" Zurechnung genügt; daher wird z. B- der Verlust des Eigentums auf Grund der Verarbeitung durch einen Dieb als eine auf dem fremden Verschulden, nämlich des Diebes, beruhende „Zurechnung" konstruiert, trotzdem der Eigentümer den Wert, den er verlor, auf anderem Wege wieder einkassieren kann [70). Gewiß seltsam, wenn auch nicht uninteressant.

*9) Dr. Karl Fischer, Tit. wie oben. Eine privatrechtliche Studie. München, I. Schweitzer, 1904. VI u. 104 S- Preis 2,80 M. (Würzb. Diss.)

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Übrigens treten derartige dein Leser fernliegende Fälle auch in der Arbeit selbst zurück. Dein Kern nach bildet sie eine gut gelungene, selbständig geführte Untersuchung über die 88 278, 831, 832; aber auch nicht mehr. Zur Lektüre kann die Schrift durchaus empfohlen werden; dabei wird noch mancher außer dem Referenten das Weglassen des Buchstaben e m einer großen Zahl von Wendungen (wies allgemein üblich; ob sichs nicht empfiehlt; erklär ich; halt ich; ein gegebnes Recht; Gläubiger, dems nur auf Erfüllung ankommt usw. usw.) mit einem Kopsschütteln begleiten. 48. — Eine höchst interessante Theorie hat Schwartz für den viel- besprochenen 8 829 BGB. ausgestellt?") In der Einleitung wird die Ent- stehungsgeschichte dargestellt: nachdem im II. Entwurf ganz allgemein der Ge- danke billiger Schadensausgleichung bei unverschuldeter Beschädigung eingesiihrt war, wurde er im BGB. selbst in den engen Nahmen der Beschädigung durch Kinder oder Geisteskranke verwiesen. Das so geschaffene „Verlegenheitswerk" ist der 8 829. Sein Weser: besteht nach Schwartz darin, daß er nicht einen einzelnen unwandelbaren Anspruch schafft, sondern den Ausgangspunkt für eine Vielheit von Ansprüchen, für eine Kette mehrerer einander aufhebender und ab- lösender, der Höhe nach wechselnder Forderungen bildet; denn sobald in den Ver- hältnissen des (schuldlosen) Schädigers oder in denen des Beschädigter: eine Ver- änderung eintritt, entspricht das vorher geschaffene, möglicherweise schon rechts- kräftig festgestellte Ergebnis nicht mehr dem Gesetzeswortlaut mit seirrer „Billigkeit nach der: Umständen, insbesondere nach den Verhältnissen der Be- teiligten" und auf neuer Grundlage enffteht ein durchaus selbständiger (!) neuer Anspruch. Eine solche Rechtsfigur sei keineswegs etwas Fremdes, die familien- rechtlichen Unterhaltsansprüche wiesen gleiche Merkmale auf (26—30). Diese Theorie zieht sich durch die vier Abschnitte der Schrift als Leit- gedanke. Im ersten wird die Entstehung und Verjährung des (einzelnen) Anspruchs erörtert. Auch hier werden ganz neue, geistreiche Perspektiven eröffnet. Wann setzt insbesondere die Kenntnis ein, von der nach 8 852 die dreijährige Verjährung ihren Ausgang nimmt? „Es entsteht jeder einzelne dieser steigenden Ersatzansprüche des Verletzten mit dem Zeitpunkt der Steigerung des Einkommens des Schädigers .... Und dieser neu entstandene Anspruch verjährt erst vom Zeitpunkte an, in dem seine Entstehung zur Kenntnis des Verletzten gelangte" (36). — Abschnitt 2 führt uns weiter: Auch die Rechtskraft der Entscheidung über den ersten Anspruch steht der Geltendmachung des neu erwachsenen zweiten nicht entgegen: ebensowenig darf die Einrede der Rechts- hängigkeit auf Berücksichtigung hoffen (45); ja es kann sogar das Geleistete nach veränderter Sachlage durch condictio ob causam finitam zurückgefordert und, wenn noch nichts geleistet war, negative Feststellungsklage erhoben werden (62). — Im 3. Abschnitt werden die bisherigen Ergebnisse zu den 88 322, 323,

60) Jo Hann Christoph Schwartz, ord. Profess or in Halle, Das Billigkeits- nrteil des 8 829 BGB. Eine zivilistische Studie. Halle a. S., Max Niemeyer, 1904. 162 S. Preis 3,60 M.

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767 ZPO. in Beziehung gesetzt und der Leser weit über den Rahmen der Spezialfrage des Themas hinausgeführt. §§ 323 und 767 Z.P.O. sind keine Ausnahmeerscheinungen, sondern (selbstverständliche) Anwendungen der all- gemeinen Rechtskraftregeln. Das bewirkt für unsere Fälle eine Gleichbehandlung der auf Kapitalsabfindung gerichteten Ansprüche mit den auf „künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen" abgestellten des 8 323 ZPO. Nur die im Abs. 3 dieses Paragraphen gegebene Regel bringt einen Unterschied, nicht, wie die H.M. annimmt, eine Minderung, sondern eine Verschärfung der all- meinen Regeln. — Im 4. Abschnitt werden die „besonderen Folgen ... bei kompliziertem Sachverhalt" in wertvoller Einzelprüfung ausgesponnen, die Lage bei Beteiligung mehrerer Schädiger [143], die Stellung des Aufsichtspflichtigen [116], die Situation beim Erbgang auf einer oder beiden Seiten [125) und die Gestaltung des Prozesses, wobei zu weitgehendster Freiheit des Richters hin- gestrebt wird [144). Die Arbeit bedeutet, gerade in ihren Verallgemeinerungen über die Be- griffe Anspruch und Rechtskraft, eine verdienstreiche Förderung der Wissenschaft. Das muß jeder anerkennen, auch wenn er, wie ich, nicht geneigt ist, sich beti Resultaten anzuschließen. Es scheint mir das Ergebnis, daß der Schädiger auf 30 Jahre hinaus in jedem Aufschwung seines Vermögens (bis zur Höchstgrenze vollen Schadensersatzes) gebunden bleibt, unhaltbar. Schwartz selbst kommen Bedenken [42f.). Aber das einzige theoretische Mittel zu ihrer Beseitigung, die gänzliche Freiheit des Richters [43), versagt gegenüber der Praxis, wenn man sich das ganz unerträgliche Beispiel voll 5 hintereinander ergehenden Urteilen S. 63f. allsieht und S. 65 findet, daß Schwartz doch eine Belastung und Bindung des Vermögens zu Gunsten des Gegners ausdrücklich anerkennt. Nachträglich kommt dann lloch eine neue Verwicklung hinzu durch das Wechseln der Vermögensverhältnisse des Aufsichtspflichtigen [117 f.], welches besser wohl gleich S. 26 f. behandelt worden wäre. Das dauernde Schwanken deucht mir unbilliger als die S. 71 hervorgehobeile, recht gut zu erklärende „Ungereimtheit". Auch die Festigkeit, die einmal geschaffene unwandelbare Norm hat ihre Vorzüge, wenn die Beweglichkeit in ein Chaos von Urteilen ausarten würde. 49, 50, 51. — Die Haftung des Tierhalters nach 8 833 B-G.B., über- haupt schon seit mehreren Jahren, eins der beliebtesten Themata, ist de lege lata wie de lege ferenda erörtert worden. In letzterer Richtung hat der Antrag v. Treuenfels ulld Genossen im Reichstag die Literatur in Bewegung ver- setzt, und während Oertlnann für eine baldige Änderung des 8 833, allerdings nur mit schweren Bedenken eiilgetreten ist, hat sich Jsay dagegen erklärt?*) Er hält derartiges für verfrüht und nennt es wichtiger, die bisher durchgeführte Auslegung des 8 833, namentlich seitens des Reichsgerichts, einer Kritik zu unterziehen, was Oertmann übrigens keineswegs unterlassen hat. Seine

51) Prof. Dr. Oertmann, DJZ. 1904 Sp. 136ff. — Dr. Jsay, Rechts- anwalt, „Die Begrenzung der Haftung des Tierhalters" in Gruchots B. 48 S. 511 ff.

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kritischen Betrachtungen führen Jsay zu dem Ergebnis: man müsse erstens schon nicht jede Verursachung berücksichtigen, sondern nur die vom Strafrecht her bekannte sog. adäquate, außerdem aber den Begriff der Verschuldung in entsprechender Anpassung auch für das Handeln der Tiere verwenden. Die praktische Folge ist, daß Jsay die Mehrzahl der von Oertmann gerügten Ent- „ scheidungen höherer Gerichte zum mindesten im Resultat aufrechterhalten muß. Das Gefühl der Unbilligkeit solcher Resultate wird aber durch eine andere theoretische Konstruktion schwerlich beseitigt, so sehr das Problem der Schuld der Tiere für den Juristen von Interesse sein mag. — Das gleiche Thema behandelt W- Eh. Francke in einem flott- geschriebenen kurzen Aufsatz?*) Er will die Gemüter beruhigen und glaubt dem 8 833 durch folgende Vorschläge seine Härten zu nehmen: Ausnutzung des 8 254 (konkurrierendes Verschulden), Anwendung dieses Paragraphen auch für den Fall der Verletzung eines Kindes unter 7 Jahren, weitgehende Zulassung vertragsmäßigen Ausschlusses der Haftung,^) insbesondere auch Annahme still- schweigenden, man könnte sagen selbstverständlichen Ausschlusses bei Ge- sälligkeitsdiensten, wie in dem bekannten Fall der Aufnahme eines Fußgängers auf den Wagen. Man muß zugeben, daß diese Vorschläge recht gesund und annehmbar erscheinen. — Ferner ist dem 8 833 eine leidlich klar geschriebene, im übrigen aber wertlose Monographie von Kleefeld gewidmet?4) Unabhängig voneinander bringt sie in ihren beiden Kapiteln zwei Einzelbeiträge zur Auslegung des 8 833. Im ersten wird der Begriff des „Tierhalters" untersucht. 'Rach unbedeutender Prüfung der Volkssprache und geschichtlicher Anknüpfungspunkte wird als Leit- satz gegeben: „Tierhalter ist in allen Fällen derjenige, welcher im eigenen Interesse auf gewisse Dauer ein Tier besitzt" 1.25). Bei der näheren Zerlegung dieser Definition ist das Wichtigste die Auslegung des „Besitzens". Nach Ab- scheidung der Besitzdienerschaft [27] wird Kasuistik geboten. Dabei ist der Finder vergessen. In die Definition paßt er nicht immer trotz der sehr weiten Dehnung des „eigenen Interesses" auf S. 25 f. Aber man wird ihn dennoch auch beim Fehlen solchen Interesses bisweilen als Tierhalter gelten lassen müssen. Auch die der Kasuistik nachhinkende Behauptung, daß bei Besitzvermittlung mittel- barer und unmittelbarer Besitzer gleichzeitig Tierhaltereigenschaft haben und

58) Oberlandesgerichtsrat W. Ch. Francke, Die Haftung des Tierhalters nach 8 833 BGB. im ArchZivPrax. 96 S. 144—162. 63) Zu letzterem Punkt ergingen in der Berichtsperiode wichtige Ent- scheidungen. So bezüglich der Stellung eines Trainers R.G. vom 13. Juli 1904 (DJZ. Sp. 1090s.) und eines gewöhnlichen Kutschers OLG. Naumburg vom 26. Januar 1904 (Seuff. Arch. 59 Nr. 258 S. 450ff.). 64) 1)r. Kurt Kleefeld, Referendar, Der Begriff des Tierhalters sowie Grundlage und Umfang der Haftung aus 8 833 BGB. Berlin, 1904. X und 80 S. Preis 2 M.

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daher beide haften, sofern nur eigenes Interesse und gewisse Dauer vorliegen, ist bedenklich [42 f.]. — Im zweiten Kapitel wird, ohne irgend etwas Neues zu bieten, zunächst der Begriff der unerlaubten Handlung als notwendig an Ver- schuldung gebunden definiert [50s und dementsprechend die Haftung nach 8 833 aus dem Rahmen der „unerlaubten" Handlung ausgewiesen [57s. Damit sollen aber die im 25. Titel des II. Buches gegebenen allgemeineren, d. h. nicht an bestimmte Delikte geknüpften Normen z. B. über Haftung Unzurechnungsfähiger, Verjährung usw. keineswegs von der Anwendung auf den Fall des Tierhalters gänzlich ausgeschlossen sein. Hier hilft vielmehr Analogie [69s. Die Einzel- ergebnisse [73—79s decken sich dabei mit der h. M. und dürften sämtlich be- friedigen. — Während des Druckes ist die Literatur zum 8 833 noch erheblich an- geschwollen. Außer einem kurzen Artikel Sibers, der in interessanter Weise die weiten Grenzen der Tierhalterhaftung den engen Grenzen der Haftung für Automobile gegenüberstellt (DJZ. 1905 Sp. 138), sind vier Monographien, alle über 100 Seiten stark, eingegangen, von Litten, Hagelberg, Schwarz und Stierle. Diese werden in der nächsten Rundschau besprochen werden.

0. Zum Sachenrecht. Das Sachenrecht bringt uns diesmal nur einige bescheidene Monographien. 52. — Der Eigenbesitz hat meines Wissens bisher keine gesonderte Dar- stellung erfahren, sodaß eine gute Untersuchung darüber gewiß Anklang finden würde. Von einer in dieser Berichtsperiode erschienenen Erstlingsarbeit Auer- bachs läßt sich dies nur sehr beschränkt erwarten.^) Im zweiten Teil, der die Bedeutung des Eigenbesitzes darstellt, ist kein neuer Gedanke zu finden, der etwa in den Sachenrechtskommentaren nicht zu Hause wäre. Der erste Teil stellt die Merkmale des Instituts dar und ist dem Nachweis gewidmet, daß die bei weitem herrschende Lehre mit der Forderung eines bestimmten Willens für den Begriff des Eigenbesitzes in der Irre gehe. Objektive Merkmale allein sollen entscheiden; in deren Charakterisierung bemüht sich der Verfasser von Fischer (Prof, in Breslau), der bisher der eiuzige ausgesprochene (weniger aus- gesprochen Dernburg) Vertreter des Objektivismus geblieben ist, abzuweichen, in. E. ohne Erfolg. Es soll sich der Eigenbesitz charakterisieren als „Besitz zum Zwecke der Ausübung des Eigentums" [17], und es soll dabei nicht der Wille oder die Absicht des Beteiligten hinter dem Zwecke gesucht werden, sondern „der Besitz, nicht der Besitzer hat den Zweck" [! 21]. Näher erkenne man diesen objekti- vierten Zweck an der causa, an der Art und Weise, wie der Besitzer in den Besitz gelangt sei, aber noch durch anderes, bei Grundstücken z. B. am Grundbuch- eintrag [127]. Das klingt anders wie Fischer, läuft aber doch auf dessen Meinung, der „äußere Anschein" genüge, hinaus. Die Betrachtungen über Erwerb des Eigen- bö) Dr. jur. Jakob Auerbach, Merkmale u. Bedeut, des Eigenbesitzes. Leipzig, Deichert, 1905. X u. 45 S. Preis 1 M. (Rostock. Studien III, 3.) Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band. 25

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besitzes zeigen es. Originär erwirbt ihn eine Person nach dem Verfasser nämlich schon dann, wenn sie ohne Mitwirkung Dritter „eine solche tatsächliche Gewalt erlangt hat, wie sie der Eigentümer zu haben pflegt" [31]. Etwas interessanter sind die Folgen, die der Verfasser aus seiner Begriffs - auffassung ableitet. Natürlich sollen Kinder und Wahnsinnige (originär) auch Ei gen besitz selbständig erwerben können, weil eben Willensbildung nicht er- fordert ist; so dürfen sie auch für Gebäudeeinstnrz haftbar gemacht werden [34]; wie dabei die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt" nach Abs. II des § 836 ein- greift, wird nicht näher geprüft; so können sie auch (vgl. Dernburg) allein okkupieren und damit selbständig Eigentum erwerben. Zur Unterstützung der Theorie von den objektiven Merkmalen des Eigen- besitzes sind historische Erörterungen vorangestellt, die an sich ganz lesbar sind, aber der Schlüssigkeit entbehren, da so ziemlich alle daraus entspringenden Argumente für das Fortbleiben des Willens nur beim Besitz schlechthin, nicht aber beim Eigenbesitz des § 872 BGB. verwertbar sind. Gegen Auerbach vgl. auch den dieser Rundschau oben vorangehenden Aufsatz von Manigk. 53. — Dem Begriff der Einigung, die im BGB. als Voraussetzung für die wichtigsten Fälle eines rechtsgeschäftlicheil Erwerbs von Rechten an beweg- lichen und unbeweglichen Sachen (88 873, 929) erscheint, ist eine kurze, nicht sehr bedeutungsvolle Erstlingsschrift von Ortlieb gewidmet rüorfceti.58) Sie gleicht der eben besprochenen Arbeit darin, daß sie in der ganzen ersten Hälfte [bis 36] schwerlich einen Gedanken enthält, der nicht beispielsweise in den Vorbemerkungen des Planckschen Kommentars zum Sachenrecht unter III2, oder den Bemerkungeil zu 88 873, 925, 929 zu finden wäre. In der zweiten Hälfte entwickelt danach der Verfasser seine Ansicht, daß die Einiglmg nicht für sich schoil einen Vertrag bilde, sondern nur einen Bestandteil eines solchen: erst mit dem Bucheintrag (oder der Übergabe) zusammen käme ein Vertrag, nämlich ein dinglicher Realvertrag zu stande [36, 44]. Die Folge ist, daß die all- gemeinen Vorschriften über Verträge und Rechtsgeschäfte erst dann Anwendung finden können, weiln auch bereits das zweite reale Moment, also insonderheit die Eintragung gegeben ist. Dagegen sollen (übrigens im Widerspruch mit 58 Anm. 2 a. E-) die Vorschriften, die für Willenserklärungen im allgenieinen gelten, auch schou auf die der Eintragling vorangegangene Einigung allein ihre Wirkung ausüben [58f.]. Diese Folgen befriedigen gewiß nicht. Die Bin- dung an den Vertragsantrag liber Tod oder Eiiltritt der Geschäftsunfähigkeit hinaus (8 153), die Regelil für die Schwebezeit eines ohne Genehmigung vom Minderjährigeil geschlossenen Vertrages, iilsbesoildere seine Widerruflichkeit (8108s.), ferner die Bestimmuligen für die ähllliche Lage des Vertragsschlusses ohne Vertretungsmacht oder der Verfügung seitens eines Nichtberechtigten (177 f., 185) könnteil sämtlich auf die Einigliilg keine Anweildung finden. Um dieser °«) Dr. jur. Georg Ortlieb, Einigung und dinglicher Vertrag. Eine Studie zum Sachenrecht des BGB. 1904, Strilppe & Winckler- 86 S. Preis 2 1. — Dissertation.

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ganz undenkbaren Folge seiner Theorie zu entgehen, läßt Ortlieb die aus- gewiesenen Bestimmungen oder andere im Wege der Analogie wiedererscheinen. Man wird besser tun, dem neuen Umweg weiterhin den alten Weg vorzuziehen und damit den amtlichen Akt der Eintragung oder die Tradition nicht als zweite Hälfte eines Vertrages aufzufassen. 54. — Der § 894 hat eine bisweilen etwas breite Monographie von L. Goldman» gezeitigt?') Sie beschränkt sich indessen, wie bereits die Vor- bemerkung kund gibt, nur auf eine einzige Frage allgemeiner Natur, nämlich auf die Frage „nach der Stellung des Berichtigungsanspruchs im Rechtssystem". Während ihn die weitaus herrschende Meinung als einen dinglichen Anspruch gelten läßt, bestreitet dies Goldmann und erklärt, daß er sein Wesen aus- schließlich von dem Institut der Bucheinrichtung herleite [39], oder mehr noch: daß er nur eines der verschiedenen Reaktionsmittel gegen die Gefahren sei, welche durch den vom Gesetz gewissen „äußeren, sinnlich wahrnehmbaren Merk- malen" verliehenen öffentlichen Glauben ermöglicht würden. Als Parallelfall wird insbesondere der Anspruch auf Herausgabe eines falschen Erbscheins nach 8 2362 verwertet slff., 38ff., 79ff.]. Das interessante Phänomen der Legiti- nmtionskraft gewisser Tatbestände, das in einer vom Schreiber dieser Rundschau herrührenden Arbeit über die Vermutung (vgl. unten Nr. 63) eingehender be- handelt wird (S. 58f., 87, 103 Anm. 15 a. E., 140, vor allem 273 ff.), ist damit richtig erkannt; eine Zusammenstellung der Ausgleichsmittel gegenüber den Nach- teilen derartiger Legitimationskraft wäre eine dankenswerte Arbeit. Gold mann bringt nur wenig bei, die Anfechtung eines Todeserklärungsurteils (88 973 ff. ZPO.) hätte ihm ein vorzügliches Beispiel neben Grundbuchberichtigung und Erbscheinauslieferung geboten; darüber hinaus hätte er gur Kraftloserklärung der wichtigsten Verkehrsurkunden gelangen müssen, und so fort. Dann freilich hätte sich sehr bald gezeigt, daß die Summe der einzelnen Ausgleichsmittel in einem ziemlich wert- und farblosen Begriff sich verlöre, und daß es doch wohl besser sei, von diesem (der seinerseits allerdings weit über das Gebiet des ding- lichen Rechts hinaus läuft) zu dem einzelnen Mittel des Grundbuchberichtigungs- anspruchs zurückzukehren und für ihn allein die Frage nach dem dinglichen Charakter $it prüfen. Auch die legatoria z. B. kann man natürlich unter einen übergeordneten Begriff, etwa den der Unterlassungsansprüche, bringen, sie bleibt aber dennoch dinglich, auch wenn nicht jeder Unterlassungsanspruch diese Eigen- schaft mit ihr teilt. Zwar bringt der Verfasser auch für die isolierte Betrachtung des Berichtigungsanspruchs noch genügendes Material, um gegen den dinglichen Charakter Bedenken wachzurufen; insbesondere halte ich für bewiesen, daß eine unmittelbare Identifizierung mit der actio negatoria nicht richtig ist sS. 40 ff.]. Aber die Konstruktion als dinglicher Anspruch dürfte doch nach Abwägung der Bedenken für und wider aussichtsreicher sein als „das besonders geartete Schutz- mittel", dem übrigens Goldmann keineswegs auf Grund seiner systematischen 67) Dr. Ludwig Goldmann, RA. in München, Der Anspruch auf Grundbuchberichtigung. München, Beck, 1904. 94 S. Preis 2,50 M- 25*

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Ansicht, „die Eigenschaften, die man als Charakteristikum der dinglichen Ansprüche ansieht" [83], aberkennen, dem er vielmehr insbesondere auch ein Aussonderungsrecht im Konkurse zubilligen will [87]. 55. — Den „Eigentumserwerb durch Einverleibung in ein Inventar" be- handelt Sprenger in einer gefälligen, klaren und besonnenen Rostocker ©tuMe.58) Er untersucht in der Hauptsache nur die rechtliche Konstruktion der vier ein- schlagenden Fälle, Grundstückspacht oder -Nießbrauch unter Übernahme des Inventars zum Schätzungswert, Verwaltung eines Grundstücks nebst Inventar durch den Mann oder den Vorerben. Überall wird Eigentum an neu ein- verleibten Jnventarstücken nicht vom Einverleibenden erworben, sondern von dem hinter ihm stehenden anderen Beteiligten, dem Verpächter und Besteller, der Frau und dem Nacherben. Unter sorgfältigen historischen Rückblicken, die insbesondere den Eisernviehvertrag und den Herdennachwuchs berücksichtigen, gelangt der Verfasser zu dem Ergebnis, daß der Eigentumsübergang nach dem BGB. im Gegensatz zum gemeinen Recht bei allen vier Fällen nicht aus Parteiwillen [antizipiertes Konstitut, 44, oder Kontrahieren mit sich selbst, 45] herfließe, sondern „kraft positiver Sondervorschrift des Gesetzes" erfolge [59]. Das dürfte bewiesen sein. Wenn aber der Verfasser weiterhin auch die Idee der Surrogation und der Pertinenzqualität als das maßgebende Prinzip zurück- weist [52ff.], so geht das wohl zu weit in der „positiven" Färbung der Sonder- vorschriften. Allerdings ist die Ausdehnung des Eigentumsüberganges auch auf das nicht gerade unter dem Gedanken des „Ersatzes" Angeschaffte mit der Surrogation dann nicht vereinbar, wenn man sich streng auf den rechnerischen Standpunkt stellt, aber juristisch wird auch in den ausgedehnteren Fällen eine Surrogation gesehen werden können, zum mindesten bei Ehegutsverwaltung und Vorerbenwirtschaft.

H. Zum Familienrecht. War schon aus dem Sachenrecht nur wenig neues zu berichten, so ist für das Familienrecht die Ausbeute noch weit geringer. Ein selbständiges und ab- geschlossenes Buch steht überhaupt nicht zur Besprechung. Doch verdient folgendes erwähnt zu werden. 56. — Wieruszowskis Handbuch des Eherechts ist um einen Schritt weiter gerückt?8) Groß ist dieser Schritt nicht, wenigstens nicht, weun man an das denkt, was noch folgen soll. Das ganze Werk scheint einen erheblich größeren Umfang erreichen zu wollen als ursprünglich geplant war, obgleich es

58) Dr. A. Sprenger, Titel oben. Leipzig, Deichert, 1904. X u. 65 S. Preis 1.60 M. (Stud. III Heft 1.) 88) A. Wieruszowski, Landger.-R. in Cöln, Handbuch des Eherechts mit Ausschluß des Eheschließungs- und Ehescheidungsrechts. II. Teil Abt. 2: Der Güterstand der ehemännlichen Verwalt, u. Nutznieß. I. Diisseldorf, 1904. VIII u. S. 196-627. Preis 9 M.

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bereits von Anfang an groß angelegt gewesen ist. Diesmal liegt die zweite Abteilung des II. Bandes vor; sie erschöpft noch keineswegs den gesetzlichen Güterstand, sondern behandelt auf 400 Seiten lediglich die Lehre vom Vorbehalts- gut. Es steht also noch bei weitem der größere Teil des Rechtsstoffes vom gesetzlichen Güterstande aus, und dann erst sollen die verschiedenen Vertrags- güterstände folgen. Da der Verfasser bisher mit allseits anerkanntem Fleiß und sorgfältigem Eindringen in den Rechtsstoff gearbeitet, selbst die kleinsten Nebengesetze herangezogen, auch Literatur und Judikatur zu bewältigen unter- nommen hat, wird eine baldige Vollendung des Gesamtwerks wohl nicht er- wartet werden dürfen, wenn auch, wie der Verfasser selbst in dem diesmal erst beigegebenen Vorwort zum ganzen zweiten Bande mit Recht betont, durch seine Lehre vom Vorbehaltsgut eine gewisse Vorarbeit auch für die späteren Partien des Werkes geleistet ist. Denn es werden bereits mehrfach Gebiete von all- gemeinerem Wert durchforscht und grundlegend erörtert. So die entscheidendsten materiellen Fragen, die an das Institut des Güterrechtsregisters anknüpsen, Tragweite und Ausschluß des von ihm gewährten Schutzes, den Wieruszowski „Verläßlichkeitsschutz" benennt, Verhältnis dieses zu anderen Schutzmitteln, zur Grundbuchlegitimation usw., Bedeutung der Prüfungspflicht des Registerrichters u. a. m- s542ff.]. Ob aber die damit verbundene Zerreißung des Stoffs mit den notwendigen Rückverweisungen in späteren Bänden eine glückliche ist, werden erst die folgenden Bände selbst erweisen; die Beispiele jedenfalls sind auch bei allgemeineren Fragen streng an das Vorbehaltsgut angeschlossen und werden spätere Bezugnahme immerhin erschweren. Auch sonst ist eine gewisse Breite dem Buche zu eigen. Uber manche Fragen werden längere Exkurse eingeschoben, die inhaltlich sehr dankenswert sind, z. B. über die Fortführung des eheweiblichen Geschäftsbetriebes durch den Mann in dessen eigenem Namen [292—299], aber den Fluß des Ganzen hemmen sie, wie überhaupt das Mittel der Exkurse, von Staub zuerst in erheblicher Weise ver- wendet, sich lieber nicht einbürgern möchte. Gerade der eben erwähnte Exkurs zeigt auch eine andere charakteristische Seite von Wieruszowskis Werk: es sucht möglichst alle Gestaltungen des täglichen Lebens im voraus zu erfassen, es beob- achtet die beteiligten Personen nicht als juristische Figuren, sondern als lebende Menschen, und sucht ihrem Gebaren im täglichen Leben und ihren wirklichen Interessen durch eine große Zahl von Beispielen möglichst gerecht zu werden. Das tritt z. B- auch dann scharf hervor, wenn das Bild eines Prozesses ge- zeichnet wird; hier werden keine trockenen Beweislastregeln aufgestellt, sondern dem Leser ins Empfinden gerückt, wie sich denn im wirklichen Leben die Parteien zur Aufklärung streitiger Punkte stellen, insbesondere wie für sie ihr Interesse allein maßgebend ist, nicht die tote Regel von der Last des Beweises. So ringen Vorteile praktischer Gestaltung neben wissenschaftlicher Ver- tiefung mit den Nachteilen einer gewissen Weitschweifigkeit. Man muß sich erst ordentlich hineingelesen haben, muß in dem Buche heimisch geworden sein, um dann allerdings seinen hohen Wert als grundlegende Darstellung des Eherechts und seine praktische Verwendbarkeit rückhaltslos anzuerkennen.

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In der vorliegenden Abteilung ist die entscheidende Gliederung des Stoffes die in Tatbestände des Vorbehaltsgut (Was ist Vorbehaltsgut? Arten des- selben) und in Rechtsverhältnisse des Vorbehaltsguts (Verhältnis der Ehe- gatten zu einander, Verhältnis zu Dritten). Beigegeben ist ein neuer Titel und Register zum I. Bande, der nur unter provisorischem Titel erschienen war, und desgleichen der endgültige Titel, genaues Inhaltsverzeichnis wie die Register zum nunmehr vollständigen Band II. 57. — Rach dem ist nur noch daraufhinzuweisen, daß die Frage, ob das eigene uneheliche Kind von seiner Mutter oder seinem Vater an Kindesstatt angenommen werden kann, sich lebhaften Interesses erfreut. Es sind unab- hängig von einander ziemlich zu gleicher Zeit drei klare und geschickte Zeit- schriftenaufsätze darüber erschienen von Kuttner/3) Müller/*) und Ditten- b erg er.62) Der erstgenannte Verfasser bietet am meisten, er beherrscht das Gesetz am besten und gibt auch im Anhang einen interessanten rechtsgeschicht- lichen Überblick, welcher griechische, römische, gemeine, preußische, französische, belgische Anschauungen über die Frage zur Darstellung bringt. In der Sache selbst entscheiden sich alle drei für Zulässigkeit der Annahme seitens des Vaters, während Adoption durch die Mutter nur von Kuttner und Dittenberger, nicht aber von Müller für statthaft gehalten wird.— Im ersteren Falle wird man sich unbedingt den drei Autoren anschließen können. Für den zweiten dürfte namentlich Kuttner den größten Teil der Bedenken, welche gegen die Zulässigkeit geltend gemacht worden sind, endgültig entkräftet haben; das letzte Wort wird aber doch erst die Praxis bringen.

I. Zum Erbrecht. Hier ist die Förderung im Laufe der Berichtsperiode eine außerordentlich reiche, zwar nicht nach der Zahl der Publikationen, wohl aber nach ihrer Güte. 58. — Dazu hat vor allem beigetragen die Fertigstellung von Strohals Erbrecht in 3. Auflage. Sie ist mit dem überraschend schnell erschienenen II. Bande vollständig geworden.^) Das Werk hat damit endgültig seinen Anfangs- charakter eines vortragsartigen Leitfadens abgestreift. Denn auch der neue Band ist wie der erste gegenüber den früheren Auflagen so erweitert und aus- gebaut, daß nunmehr Strohals Erbrecht als Ganzes das grundlegende Werk für die Dogmatik des fünften Buches im BGB. bedeutet.

33) Kuttner, Ass. in Bonn, in Jherings I. 47. 1904. S. 1—98. #1) Dr. Eduard Müller, Rechtsanwalt, im ArchZivPrax. 95. 1904. S. 256 ff. 62) Dittenberger, Ass., ebd. 95, 431-464. 63) Strohal, Prof, in Leipzig, Das deutsche Erbrecht. 3. Aufl. Berlin, (Guttentag), 1904. II. Band, VIII u. 467 S. Preis 9 M. (40 S. Register zu beiden Bänden). — Vgl. XIII 135, XX 103, XXIV 362.

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Der 2. Band bringt den Erwerb der Erbschaft s3. Hauptst.s, die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten [4.], den Schutz des Erben [5.], Erbschaftskauf und verwandte Geschäfte f6. Hauptst.j. Alle diese Teile sind gegen früher stark bereichert, besonders lebhafte Förderung tritt in beit Abschnitten über die Erbengemeinschaft [82ff.], über die Legitimationskraft des Erbscheins im Verkehr mit Dritten [150ff.] und über den Erbschaftsanspruch hervor [378ff.]. Aus die neueste Literatur wird sehr sorgfältig eingegangen, selbst wenn sie nicht das Erbrecht ex professo behandelt; Hellwigs Zivilprozeß und Hellwigs Rechtskraft begegnen uns oft, nicht minder Langheinekens Anspruch und Einrede; beim Besitzübergang auf den Erben und sonstigen Besitzfragen wird bereits die 3. Auflage von Planck-Greifs verwertet. Besondere Beachtung wird selbstverständlich den erbrechtlichen Spezialschriften gewidmet, zu allett darin behandelten Streitfragen wird, oft in knapper, schlagender Polemik, Stellung genommen. So stößt der Verfasser häufig mit Kreß und seiner Erbengemein- schaft zusammen; u. a. wird (m. E. mit Recht) die Auffassung von Kreß ver- worfen, daß die Ausgleichungspflicht der Miterben vor der Auseinandersetzung tu keiner Weise, z. B. auch nicht hinsichtlich der Fruchtverteilung, berücksichtigt werden dürfe [93s, weiterhin wird Kreß' Konstruktion der Gemeinschaft an nicht zu verteilenden Familienpapieren usw. als einer wirklichen „Erbengemein- schaft" verworfen und statt dessen (m. E. wiederum mit Recht) eine gewöhnliche Gemeinschaft nach Bruchteilen angenommen [119], Vor allem aber hat Strohal in dankenswerter Weise bereits zu Binders großem, ebenbürtigem Werke, auf das ich im folgenden sogleich zu sprechen komme, in gründlicher Weise Stellung genommen. Unter wiederholter Anerkennung der großen Verdienste Binders wird doch inr einzelnen das Ergebnis seiner Konstruktionen meistens nicht ge- billigt. Der Hauptdifferenzpunkt dürfte die immer noch lebhaft hin- und her- wogende Kontroverse über die Grundidee der Erbenhaftung sein [191 ff.] Während Binder grundsätzlich von beschränkter Haftung ausgeht, macht sich Strohal in der neuen Auflage noch weit ausgeprägter als bisher zunt Hauptvertreter der Mittelmeinung, die weder alles auf unbeschränkte, noch alles auf beschränkte Haftung zurückführen will, vielmehr von vornherein mit drei statt mit zwei Größen operiert. Es wird nämlich der Begriff der „Beschränkbarkeit" an die Spitze gestellt; allerdings möchte man sagen, daß dies noch immer nicht mit der vollen Schärfe, wie z. B. bei Landsberg in seinem oben (Nr. 19) be- sprochenen Lehrbuch, geschieht. Daran erst gliedern sich die zwei weiteren Möglich- keiten, die von Strohal in wenig glücklicher Weise als „schlechthin" unbe- schränkte und „wirklich" beschränkte Haftung bezeichnet werden. Gegen Binder wird ferner auch hinsichtlich der Heranziehung des 8 206 für die Berechnung des Laufs der Ausschlagungsfrist polemisiert. Strohal entscheidet sich nämlich dafür, daß einmaliges Vorliegen der Kenntnis vom Erbanfall genüge, während Binder verlangt, daß der neue gesetzliche Vertreter oder der durch Erlangung seiner Volljährigkeit selbst geschäftsfähig gewordene Minderjährige auch ihrerseits Kenntnis haben ntüssen und damit erst die Frist von neuem ins Laufen bringen. Auch in Ansehung der Bedeutung, welche die Kenntnis des gewillkürten

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Stellvertreters für den Fristbeginn hat, wenn der vertretene Erbe selbst in Unkenntnis ist, besteht Differenz. Strohal läßt die Frist anfangen, Binder nicht [8 ff.]. — Natürlich sind alles dies nur Beispiele, und wenn der Referent sich bei den herausgegriffenen stets für Strohal entscheidet, so vermag das ebensowenig die Fülle des Strohalschen Werkes zu erschöpfen, wie es eine Kritik der Binderschen Leistung bedeuten soll. 59. — Vielmehr stellt auch der III. Band von Binders „Rechtsstellung des Erben", der im Laufe der Berichtsperiode erschienen ift,64) ein Meisterwerk allerersten Ranges dar, und jeder, der ein Herz für die Wissenschaft vom Rechte besitzt, wird eine warme Freude empfinden, wenn er diesen letzten Band neben die beiden vorangegangenen stellt, mit dem Bewußtsein, seine Bibliothek durch ein prächtiges Stück bereichert zu haben. Der letzte Band steht durchaus im Zeichen der vorangegangenen. Auch er beschäftigt sich vorwiegend mit wissenschaftlichen Problemen und sucht den Grundbegriffen im Wege der Konstruktion, den einzelnen Sätzen durch Rück- führung auf die legislatorische Idee beizukommen. Regelmäßig wird eine kurze Quellenforschung vorangestellt, die in der Heraushebung großer Gesichtspunkte, in der gleichmäßigen Berücksichtigung römischer wie deutscher oder partikulärer Gedanken hervorragend, bei dem Institut der Ausgleichung [132 ff.] geradezu mustergültig ist, und meist in die ebenso vorzüglich geschilderte (vor allem bei der Miterbenhaftung, 281 ff.) Entstehungsgeschichte des BGB. überleitet. Auch sachlich baut dieser letzte Teil, der im V. Kapitel die Mehrheit der Erben, im VI. den Schutz des Erbrechts darstellt und von Registern für alle Bände begleitet ist, auf dem reichen Fundament der früheren Binderschen Ge- danken auf. Es bleibt der leitende Gedanke: Die Erbschaft ist kein Ganzes, keine Einheit, kein selbständiges Individuum, sie ist vielnrehr nichts weiter wie eure Summe von Rechten [436, 448], Aber es wird an diesen Gedanken inr neuen Bande soviel des Neuen angeschlossen, daß der letzte Band allein ettiett kleinen Schatz bedeutet. Gleich die Erörterungen über die Erbengemeinschaft setzen mit einer lebendigen und nicht zu verachtenden Polemik gegen den ganzen Begriff der Gesamthand ein. Nichts nötige, die Idee einer Gemeinschaft ohne Quotenteile zwischen Individualrecht und Gesamtrecht als ein Drittes einzuschieben, höchstens stehe die Zusammenfassung praktischer Prinzipien hinter dieser „gesamten Hand", während sie vom theoretischen Standpunkt aus, und mit ihr die ganze Gierkesche Genossenschaftstheorie, nicht eine Konstruktion sei, sondern vielmehr der Verzicht auf eine Konstruktion [14]. Vor allem aber nötige nichts, diesen also von vornherein bedenklichen Begriff der Erbengemeinschaft des bürgerlichen Rechts zu Grunde zu legen [42]. Hierfür wird der Nachweis versucht durch eine Priifung aller einzelnen Seiten des Miterbenverhältnisses. Entsprechend dem oben er-

") Dr- Julius Binder, o. Prof. i. Erlangen, Die Rechtsstell, d. Erb. nach d. dt. BGB. III. Teil. Leipzig, Deichert, 1904. 471 S. Preis 11 M.

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wähnten Leitsatz von der Erbschaft als Summe wird zunächst das Recht der Miterben an den einzelnen Nachlaßgegenständen gewertet: an Sachen bestehe Miteigentum nach römischer Art, also ideell geteilt, trotz des fehlenden Ver- fügungsrechts immerhin „noch" Eigentum [43]; bei Forderungsrechten greife reelle Teilung Platz; trotz der Pflicht des Schuldners, an alle gemeinschaftlich zu leisten, denn diese Pflicht bringe nur eine „Modifikation" des Forderungs- rechts hervor, welche der Teilung des Rechts nicht im Wege stände, sondern sie nur Begleite [53]; beim Besitz stände es wie beim Eigentum, also possessio pro partibus indivisis. — Zu dieser aus einzelnen Rechten zusammengesetzten Erbschaft im objektiven Sinne und dem Erbrecht (des Einzelnen) im subjektiven Sinne soll sodann bei der Beteiligung mehrerer Erben noch als ein drittes Element hinzutreten die sog. „Miterbenobligation". Im Anschluß an diesen Begriff, gleichzeitig aber wiederum im Einklang mit dem leitenden Gedanken, wird der Erbteil bestimmt: auch er ist „nur eine Vielheit von Rechten, eine Summe von sehr verschiedenartigen, mehr oder weniger zahlreichen Quoten- rechten oder Solidarberechtigungen" [88ff.]. Durchführung dessen im einzelnen folgt, wobei die Verfügung über ben Anteil die wichtigste Rolle spielt und in eiire hochinteressante, im wesentlichen ganz neue Beziehung zu den Bestimmungen über den Erbschaftskauf gesetzt wird [9b ff.]. — Auf der Miterbenobligation beruht des weiteren die Ausgleichungspflicht [199 a. E.], der natürlich ein breiter Raum, übrigens in vorzüglicher Gliederung, gewidmet ist- Auch hier bietet uns Binder gänzlich neues, denn er sieht das Wesen der Ausgleichung lediglich tu einer „Verschiebung der Erbquoten" oder, wie er an allderer Stelle sagt, in einer „Modifikation der Größe der Erbteile" [147 Anm., 200]. — Das Gleiche gilt von den nächsten Abschnitten über Änderung und Endigung der Erbengemeinschaft: neben neuen Problemen sorgfältigste Untersuchung aller in der vorangegangenen Literatur erweckten Einzelfragen. Die „Aus- enrandersetzullg" wird von der „Teilung" abgeschieden, erstere dann genauerer Soilderbesprechung unterzogen; dabei sei ein kleines Versehen notiert, es wird bei der Erwähnung landesrechtlicher Regelung des Auseinandersetzungsverfahrens noch auf Art. 104 des bayr. AG. verwiesen, der schon durch das auch sonst theoretisch wertvolle Gesetz betr. das Nachlaßwesen vom 9. August 1902 be- seitigt wurde (vgl. unten Nr. 67). Ganz auf dem Boden des früheren steht auch der Schlußabschnitt des V. Kapitels, der sich mit der Haftung der Miterben für die Nachlaß- verbindlichkeiten beschäftigt. Diese Miterbenhaftung soll nicht allein mit dem von Binder im II. Bande vertretenen Grundsatz der beschränkten Haftung in Einklang stehen, sondern sogar den allerschlagendsten Beweis für seine Richtigkeit erbringen [272]. Auch hier wird das im einzelnen folgerichtig durchgeführt. So konstruiert Binder das Recht des Miterben, vor der Teilung die Gläubiger auf seinen Anteil am Nachlasse zu verweisen, nicht als Einrede, sondern als „Bestreiten des unbeschränkt erhobenen Anspruchs", eben weil der Anspruch grundsätzlich der Beschränkling unterliege [312]; und ähnlich wird auch die Stellung nach der Teilung behandelt.

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Der Regelung des Miterbenrechts im allgemeinen wirft Binder be- denkliche Kompliziertheit, unerträgliche Verworrenheit vor [449]. Ein anderer Vorwurf, der des Hängenbleibens in überlieferten, doch über- lebten theoretischen Vorstellungen trifft das im VI. Kapitel behandelte Gebiet des Erbrechtsschutzes, insonderheit den sog. Erbschaftsanspruch. Den will Binder am liebsten ganz beseitigen. In starker Annäherung an Hellwig und in spezieller Polemik gegen Langheineken [441 ff.] behauptet er, „daß das BGB. den Erbschaftsanspruch als einen besonderen Universalanspruch nicht kenne" [375], auch hier rückgreifend auf den leitenden Satz: Die Erbschaft ist keine Einheit, darum steht ihr auch keine wahre Einheits- oder Gesamtklage zur Seite [436], auch hier gestützt auf tiefsinnige, oft überraschende Konstruktionen. Wie derartiges Konstruieren den Hauptgehalt des Binderschen Werkes ausmacht, wird auch die Kritik hier anzusetzen haben. Billigenswert sind jeden- falls die allgemeinen Ansichten über die Aufgaben der Konstruktion, namentlich über die Notwendigkeit, nur aus dem geltenden Rechte selbst die Bausteine zu holen, die geschichtlichen Grundlagen dagegen allein als Erkenntnis-, nicht als Konstruktionsmittel mit ju verwenden [7f., 439 t.]. Aber die Einzelergebnifse werden, fast sämtlich der herrschenden Meinung gänzlich widersprechend, einen recht harten Stand Haber:. Schwerlich werden die Germanisten ihre so lieb- gewonnene Gesamthand preisgeben, schwerlich die Romanisten ihre Universal- klage der Vergessenheit anheimgeberr. Doch die Gedanken beider werden sicherlich durch die Fülle der Binderschen Perspektiven eine Erweiterrrng erfahren und die gesamte Rechtswissenschaft bleibt dem Verfasser zu großem Danke verpflichtet, vor allem weil er gezeigt hat, wie wissenschaftliche Probleme fruchtbar gemacht werden können.

Neben dieserr Furrdamentalwerken treten zwei kleine Monographien be- greiflicherweise weit zurück. 60. — Die Stellung des Nacherbeu wird von Große in Parallele zur Stellung des Universalfideikommissars vorgeführt.00) Die Schrift ist ziemlich wert- los, sie stellt die Hauptgesichtspunkte des genannten Themas in römischer, parti- kularrechtlicher und dem BGB. entsprechender Beleuchtung zusammen, nämlich die Konstruktion der Stellung des Nachberechtigten, die Einzelmomente in seiner Stellung vor dem Übergang und sodann die Einzelmomente nach Über- gang der Erbschaft auf ihn. Nutzbar gemacht wird diese Parallele nur in der einen Richtung, die Behauptung zu unterstützen, daß wie im früheren Recht, so auch noch heute der Nacherbe als „Rechtsnachfolger" des Vorerben anzusehen sei. Nur die Untersuchungen über diesen letzteren Punkt [55 ff.] haben einigen Wert, obwohl es auch ihnen an Lebendigkeit und Überzeugungskraft fehlt. Sie

05) Walter Große, Die Stellung des Universalfideikommissars inr Vergleich mit der Stellung des Nacherben. Leipzig, Deichert, 1904. 76 S. Preis 1,60 M.

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schließen sich durchaus an Hellwigs Lehre an, dem auch die Schrift gewidmet ist. Erwähnt sei, daß von Schwerin in der oben (Nr. 31) besprochenen Monographie über die Rechtsnachfolge mit der H. M. gegen Hellwig und damit gegen Große Stellung nimmt und den Nacherben als unmittelbaren Rechtsnachfolger hinter dem Erblasser ansieht. Bei von Schwerin auch Nach- weise anderer Literatur. Bei Große dagegen ist die Literaturbenutzung überall sehr dürftig. Auf die gemeinrechtliche Entwicklung wird nur ganz vereinzelt eingegangeu. 61. — Wertvoller ist die zweite Monographie von Reier.00) Sie stellt eine kurze, aber erfreuliche Studie über das Pflichtteilsrecht der Enkel dar und läuft im wesentlichen auf die Auslegung des 8 2309 hinaus. Dieser ist viel umstritten. Die einen lassen jedes Pflichtteilsrecht der Enkel aus ihm allein entspringen, andere erkennen für dieses Pflichtteilsrecht eine doppelte Grundlage an, einmal die allgemeinen 88 2303ff. und daneben den 8 2309, dessen Be- schränkungen aber auch beim Ausgang von ersteren gelten sollen. Reier wendet sich gegen beide Ansichten, jene sei falsch, diese ein überflüssiger Umweg; in Wahrheit bildeten die allgemeinen Bestimmungen auch für die Enkel die alleinige Grundlage, und 8 2309 trete lediglich als eine Einschränkung dieser, nicht als ziveite gleichwertige Grundlage hinzu. Gern bin ich bereit, Reiers klarer Begründung durchaus zu folgen; in der Tat setzt seine Ansicht an die Stelle eines „starren, rein mechanischen Prin- zips" für das Enkelspflichtteilsrecht einen „ganz analog dem Rechte des Sohnes fein gegliederten organischen Aufbau" und kommt im praktischen Ergebnis mittelst ausnahmsloser Durchführung der Idee, „nur einmaliger Zuwendung des Pflichtteilswertes an einen Erbstamm" zu einem gesunden Ziele. Am Schlüsse sind die einzelnen möglichen Gestaltungen übersichtlich durch- geprüft. Dabei dürfte der Fall III 2 auf S. 39 unrichtig entschieden sein, denn die Enkel bekommen nichts, weil ihr Restanspruch durch das vom Sohne An- genommene überboten wird. Im Falle 11 auf S- 40 wäre zu berücksichtigen gewesen, daß regelmäßig der Verzicht zu Gunsten der Enkel dahin auszulegen fein wird, daß die Enkel ihren gesetzlichen Erbteil, nicht bloß den Pflichtteil bekommen sollen; ein Pflichtteilsanspruch der Enkel wird dann auch in dem von Reier angeführten Falle des 8 2305 nicht lebendig werden, da bereits bei nicht voll erfüllter Bedingung seines Verzichts der Sohn sich wieder zwischen Erblasser und Enkel einschiebt.

IV. Verfahren. 62. — Hervorzuheben ist zunächst, daß die Tagesfrage der Entlastung des Reichsgerichts eine große Zahl von Aufsätzen in den Spalten der verbreitetsten Fachzeitschriften hervorgerufen hat. Ein solcher Aufsatz von Otto Fischer aus

00) Dr. Otto Reier, RA. in Hirschberg i. Schles., Das Pflichtteilsrecht der Enkel nach dem BGB. Berlin, Vahlen, 1904. VI u. 50 S. Preis 1,20 M.

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der Jurist. Wochenschrift ist auch selbständig in Heftform erschienen/7) Fischer bekämpft, anschließend an seine früheren Untersuchungen in JheringsJ. Bd. 38 S. 265 ff., den Entwurf, der z. Z. der Reichstagskommission überwiesen ist, vor allem dessen Hauptmittel, die Erhöhung der Revisionssumme. Die Gegen- vorschläge Fischers halten sich durchaus im Rahmen der Möglichkeit- Sie werden überdies unterstützt durch eine zweite Arbeit desselben Autors, in der den praktischen Gedanken des Praktikers die Ergebnisse weitblickender wissen- schaftlicher Forschung des Theoretikers auf rechtsgeschichtlichem und rechts- vergleichendem Gebiete hinzugesellt werden; wir erfahren, wie die Idee der Beschwerdesumme zuerst beim Reichskammergericht auftaucht, wie die ver- schiedene Behandlung konformer und widersprechender Urteile der Vorinstanzen im kanonischen und partikulären Prozesse einsetzt, wie neben ungeahnt hohen Beschwerdesummen (Costarica mit 44000 M.!) der oberste Gerichtshof unseres Nachbarstaats Österreich ohne eigentliche Revisionssumme eine der Sachen- und Sitzungszahl nach weit höhere Arbeitslast zu bewältigen weiß als unser Reichs- gericht. Die Folgemonate werden klarstellen, ob man den Mut zu einer wirklichen Reformation nach dem Fischerschen oder einem ähnlichen Programm besitzt, oder ob die verhältnismäßig geringe Fähigkeit unseres Zeitalters, eigene neue Rechtsgedanken ins Leben und in die Wirklichkeit zu rufen, auch in dieser Frage zutage treten soll. 63. — Eine Monographie größeren Stils ist der Vermutung gewidmet. Sie stammt von Hedemann, dem Verfasser dieser Rundschau/^) Der Stoff ist in drei Teile zerlegt, deren erster die geschichtliche Entwicklung darstellt. Hier wird von der römischen praesumtio ausgegangen, danach das germanische Prozeßrecht untersucht und insbesondere auf dessen Boden die Wurzel der auf Rechtsverhältnisse gerichteten Vermutungen gefunden; weiterhin kommt die gemein- rechtliche Verschmelzung und Fortentwicklung zur Darstellung und mit einem Einblick in deutsche Landesrechte und die wichtigsten Rechte des Auslands schließt der geschichtliche Abschnitt. Der II. Teil ist darauf gerichtet, dem Begriff der „Vermutung" seine bisherige Verschwommenheit zu nehmen. Zu diesem Zwecke wird das Wesen der Vermutung als eines der Beweis last dienenden, nicht für das Gebiet der Beweiswürdigung geschaffenen Instituts aufgedeckt. Der Eingliederung in

®7) Dr. Otto Fischer, OLGR. u. Prof, in Breslau, Die Entlastung des Reichsgerichts u. die Verbesserung der Revision in Zivilsachen, Sonderabdr. aus d. IW. Berlin, Moeser, 1904. 48 S. — 2. Ders., Revision und Revisions- summe in rechtsgeschichtlicher u. rechtsvergleichender Darstellung. Sonderabdr. aus „Mitteil. d. Internat. Verein, f. vergl. Rechtswissenschaft und Volkswirt- schaftslehre zu Berlin". Berlin, Springer, 1905. 32 S. Preis 0,80 M. 08) Dr. Justus Wilhelm Hedemann, Privat-Doz. in Breslau, Die Vermutung nach dem Recht des deutsch. Reichs. Jena, Fischer, 1904. XX u. 362 S. Preis 9 M. (Fischersche Abhandl. IX, 2. Heft.)

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das Beweislastsystem ist besondere Aufmerksamkeit gewidmet, und es wird dabei ein kritischer Überblick und eine möglichst scharf abgegrenzte Gruppierung der ver- schiedenen z. Z. vertretenen Beweislasttheorien gegeben. Durch Abscheidung der angeblichen „Vermutung" im Offizialverfahren, die in Wahrheit nur ein Stück der Beweiswürdigung sein kann, ferner durch Absonderung des „Ver- mutend" beim Indizienbeweis und schließlich durch Ablehnung des ungesunden, mindestens überreifen Instituts der praesumtio iuris et de iure wird beim Ausgang des II. Teils endgültig ein fester Begriff der „Vermutung im tech- nischen Sinne" als einer „selbständigen, besonders gearteten Beweislastregel" anfgerichtet. Der III. Teil ist der wichtigste, denn er bringt die nähere Dogmatik dieses technischen Begriffs. In seinem ersten Kapitel werden die Voraussetzungen dadurch klargestellt, daß die Vermutung zu parallelen Erscheinungen des mate- riellen und prozessualen Rechts in Gegensatz gebracht wird. So wird sie im einzelnen gegenübergestellt der Auslegungsregel und der Dispositiv- vorschrift, der Fiktion und dem rein materiellen Rechtssatz, der Beweisregel und der Beweislastregel. Für das BGB. läßt sich auf diese Weise eine (übrigens in den Motiven als gewollt niedergelegte) sichere Terminologie Nach- weisen: nur die 20 Fälle, in denen ausdrücklich von „Vermutung" gesprochen ist, teilen die Schicksale des technischen Begriffs. — Insbesondere kommen dafür die im folgenden Kapitel behandelten Wirkungen der technischen Vermutung in Betracht, die hintereinander für die Gebiete der Behauptungslast, der Beweis- last, der Beweiswürdigung, der Rechtsanwendung und der materiellen Ergebnisse des einzelnen Prozesses untersucht werden. — Das letzte Kapitel faßt unter dem gemeinsamen Gesichtspunkte der Grenzen ihrer Wirksamkeit zusammen die Widerlegung der Vermutung durch den Beweis des Gegenteils, das Zusammen- treffen zweier Vermutungen, von denen die eine die andere ausschließt, das grundsätzliche Verbot einer analogen Ausdehnung der Vermutungen und die Begrenzung auf dem Gebiet der räumlichen und zeitlichen Anwendung. Die Arbeit versucht, durch Anpassung an die Gestaltung des Lebens, ins- besondere durch scharfe Beispiele auch für die Praxis brauchbar zu sein. Der Verfasser gibt an dieser Stelle der Hoffnung Ausdruck, daß die Schrift eine Lücke der Literatur auszufüllen fähig sei. 64. — Nunmehr ist noch eine kleinere Monographie zu erwähnen: Wals- mann stellt die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung in das Eingebrachte und das Gesamtgut in einer geschickten Rostocker Studie kurz zusammen?") Ausgang nimmt er von der Konstruktion der Beziehungen zwischen Frauen- gläubigern und Ehemann bei gesetzlichem Güterstande, und zwar soll ersteren ein wirklicher materieller Anspruch auf Duldung der Befriedigung bezw. Zwangs- vollstreckung gegenüber dem Manne zustehen; die abweichenden Ansichten von

69) Dr. H. Walsmann, Tit. wie oben. Ein Beitrag zur Erläuterung der U 739—741 ZPO. Leipzig, Deichert, 1904. Rost. Stud. II, 6; 54 S. Preis 1,35 M.

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Jolly, Du Chesne, Geib, Hellwig werden dabei sorgfältig gewürdigt [§2|. Dann folgen die Einzelheiten dieses Anspruchs, z. B. seine Fälligkeit, sein Er- löschen [§ 3]. Weiter wird der prozessuale Weg zur Beschaffung der erforder- lichen Titel, gemeinschaftliche Klage gegen die Ehegatten7") oder getrennte Ver- klagung jedes einzelnen, geschildert [§ 4j. Die Folgen einer Verletzung der vor- gehend besprochenen Vorschriften, speziell die Schutzrechte des Mannes bleiben auch nicht außer Ansatz [§ 5], Danach wird zu den Güterständen mit Gesamt- gut übergegangen, wobei die Frage nach der Zulässigkeit der Vollstreckung in solche Gesamtgutsstücke, welche die Frau allein im Gewahrsam hat, gegen die preußische und mit der hamburgischen Gerichtsvollzieheranweisung verneinend beantwortet wird OS. 43]; und den Abschluß des zu rascher Orientierung recht gut geeigneten Schriftchens bildet der Sonderfall eines von der Frau selbständig betriebenen Erwerbsgeschäftes. 65. — Die kleine Willenbüchersche Sonderausgabe der Grundbuch- ordnung für Preußen ist in 3. Auflage erschienen. 7st Der Verfasser gibt im Vorwort bekannt, daß Plan und Ziel des Buches unverändert geblieben seien. Doch habe er die Ergebnisse der neueren Rechtsprechung bis zur Gegenwart an der entsprechenden Stelle eingezeichnet. Daß in der Tat auch die allerneueste Judikatur bereits berücksichtigt worden ist, bewiesen Stichproben und Vergleiche mit eigenen Aufzeichnungen, die ich mir zu den mich besonders interessierenden Paragraphen gemacht habe.

V. Landesrecht und Auslandsrecht. 66. — Eine wohlkommentierte Zusammenstellung aller Hamburgischen Gesetze und Verordnungen ist, wie einem Teil der Leser bekannt sein wird, von Wulfs herausgegeben.72) Von der zweiten Auflage, die von Wulff in Verbindung mit mehreren anderen erfahrenen Praktikern bearbeitet wird, hat der III. jüngst erschienene Band für unsere zivilistische Rundschau großen Wert, denn er bringt uns sogleich an erster Stelle das Hamburgische Ausführungs- gesetz z. BGB. Daran schließen sich die anderen privatrechtlichen Ergänzungs- gesetze, darunter wohl die Dienstbotenordnung und das Gesetz betr. den Güter- stand der vor dem Inkrafttreten des BGB. geschlossenen Ehen von hervor-

70) Vgl. auch Aufsatz von Lins map er im letzten Bande (33.) der ZZP. S. 34ff.: Die Verbindung der Klagen auf Leistung gegen d. Ehefrau und ans Duldung der Zwangsvollstr. gegen den Mann. 77) Willenbücher, Oberl.-Gerichtsr. a. D., Die Reichs-GBO. mit Anm. u. Sachregister. Ausg. f. Preußen. 3. Ausl. Berlin, '1905. 242 S. Preis 2,40 M. Auch die Ausg. f. d. Reich ist neu erschienen. Preis 1,60 M. 72) Hamburgische Gesetze u. Verordnungen. Systematisch geordnete Zu- sammenstell. m. Anm. herausg. v. Dr. Albert Wulff. 2. Allst, bearbeit, v- Kannengießer usw. III. Bd. Hamburg, Meißner, 1903/4. 595 S. Preis 14 M. Besprechung von Bd. I u. II siehe in XXII 384.

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ragendem Interesse; es folgt das Gebiet des Handels-, Schiffahrts- und Wechselrechts. Außer dem Privatrecht umfaßt der Band noch die Materien der Gerichtsverfassung, der freiwilligen und streitigen Gerichtsbarkeit und des Kirchenrechts. Ein starkes Register zu allen drei Banden bildet den Abschluß. - überall erscheint die Kommentierung als eine sehr sorgfältige, oft die Seite fast ganz erfüllende. Auf die Materialien wird eingehend verwiesen, bis- weilen auch von der Vorgeschichte, dem „alten Recht" zum Vergleiche Notiz ge- nommen. Auch aus den Reichsgesetzen selbst, insonderheit dem BGB., ist regelmäßig alles das vermerkt, was nötig ist, um das betreffende Hamburgische Gesetz sofort in seiner ergänzenden Rolle zu verstehen; dabei fehlt sogar ein kurzes Eingehen auf die Literatur der Reichsgesetze nicht, natürlich werden nur die gangbarsten Arbeiten zitiert, Planck und Staudinger, Dernburg, die Neu- mannsche Handausgabe, Fischer-Schaefers Zwangsvollstreckung uslv. Im ganzen ein vortreffliches Werk. 67. — Das Nachlaßwesen in Bayern hat unter Aufhebung des bis dahin geltenden Art. 104 des bayr. AGzBGB. seine Regelung in dem selbständigen Gesetz vom 9. August 1902 gefunden. Von Sch ad ist ein guter Kommentar hierzu ausgearbeitet worden.^) Er bringt im wesentlichen drei Hauptpartien, Kommentierung des genannten Gesetzes selbst, dazwischen eingeschoben (hinter Art- 7) Kommentierung der 88 86—98 des FGG. und uukommentierte Wieder- gabe der ergänzenden, von Formularmustern begleiteten Bekanntmachung vom 20. März 1903, deren einzelne Bestimmungen bereits bei der Behandlung des Hauptgesetzes mit erörtert werden. Dazu gesellt sich Textwiedergabe aller der kleineren Begleitgesetze und Verordnungen, die für die Nachlaßregulierung von Bedeutung sind. Das Buch wendet sich vornehmlich an den Praktiker; Gerichten und Nota- riaten wird es gleich willkommen sein, denn die Darstellung ist außerordentlich klar, die Stoffgruppierung übersichtlich, etwa im Stile der Heymannschen Kommentare gehalten; auch die wichtigsten materiellen Gesichtspunkte werden an gelegener Stelle in kurzer Darstellung vorgetragen, z. B. das Rechtsverhältnis der Miterben zueinander (72] oder die Stellung des Testamentsvollstreckers [81]. Die Judikatur ist, soweit es sich übersehen läßt, sorgfältig berücksichtigt. Zu wissenschaftlichen Streitfragen, wie über die rechtliche Natur des Antrags auf Auseinandersetzung [75 f.], über die Antragsberechtigung des Arrestpfand- gläubigers [83] oder über die Stellung des Bevollmächtigten bei der Ladung von Amts wegen [99] wird meist in guter Begründung Stellung genommen. Besonders interessant sind die Ausführungen zu der bayrischen Neuerung einer amtlichen Erbenermittelung für jeden überhaupt eintretenden Erbfall [34f.; Ausn. S. 233 8 42 III] und zu dein Anschluß Bayerns an das Württem-

7S) Ges. betr. das Nachlaßwesen v. 9. Aug. 1902 nebst usw., erläutert von vr. Karl Sch ad, Kgl. Notar in Memmingen. München, I. Schweitzer, 1904. X u. 364 S. Preis 6 M.

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bergische und Hessische amtliche Auseinandersetzungsverfahren nach fruchtlosem Fristablauf [68f.], beide Stücke gleichzeitig Beispiele für die oben schon hervor- gehobene Klarheit der Darstellung. 68. — Leskes und Lo ewenfelds Riesenwerk über „Die Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr" ist zum IV. Bande fortgeschritten-^) Mit glück- lichem Griff haben die Herausgeber, nachdem in den bisherigen Bänden nur das Recht des Verfahrens, in der Hauptsache Zivilprozeß und Konkurs, zur Darstellung gelangt war, nunmehr eine Spezialmaterie herangezogen, die zwar auch von Sondervorschriften über das Verfahren durchsetzt ist, aber vorwiegend doch dem bürgerlichen Rechte angehört. Der neue großartige Band behandelt nämlich „Das Eherecht der europäischen Staaten und ihrer Kolonien." Weit über unseren Erdteil hinaus fliegt der Blick, Länder, deren Namen uns manchmal kaum bekannt, wie die britischen Kolonien Lagos unb Nigeria oder die Cayman-Inseln, offenbaren uns ihren Bestand an Rechtssätzen über die Ehe. Außerdem ist auch bei dieser Materie eine örtliche Vervollständigung in erfreuliche Aussicht gestellt: die außereuropäischen Staaten, die nicht durch ein koloniales Band mit unserem Erdteil verbunden sind, sollen späterhin ebenfalls eingehende Berücksichtigung finden. Die einzelnen Beiträge weisen fast durchgehend dieselbe Gliederung auf. Nach einer bei größter Kürze hochinteressanten Einleitung über die Quellen und die Literatur des Eherechts in dem einzelnen Staat werden hintereinander Verlöbnis, Eingehung der Ehe, ihre Wirkungen, Ungültigkeit, Scheidung, Ver- fahren in Ehesachen, heimisches Recht im Ausland und internationale Be- ziehungen behandelt. Die oft klangvollen Namen der einzelnen Verfasser sind schon von früher bekannt. Besonders umfangreich ist die Beteiligung Hahns, der die Gebiete deutscher Zunge, Deutschland, Österreich, Schweiz, russische Ostseeprovinzen bearbeitet hat, und Beauchets, von dem die Aufsätze über die Hauptländer französischer Rechtsbildung, Frankreich, Belgien, Monaco, Spanien (das allerdings nur teilweise auf französischer Grundlage steht), herstammen. Der Praktiker nimmt mit diesem Werk einen Schatz zur Hand. Alles ist übersichtlich, klar und ohne Weitschweifigkeit. Ein gutes Register, eine interessante Tabelle erleichtern den Gebrauch. Der Theoretiker hat nicht minder seine Freude. Der Vergleich der einzelnen Staaten ist eine Fundgrube wissenschaftlicher Probleme. In Schottland begegnet ihm altkanonisches Recht, der consensus de praesenti und de futuro und die copula carnalis, in Algerien sieht er die alte Form des Frauenkaufes noch in vollem Leben, und die Frau ist Sache, die für das Heirats- gut erhandelt wird; Auszüge aus dem Koran führen ihn in frühere Jahrhunderte semitischen Glanzes zurück, während die am Schluffe folgende Wiedergabe der Haager Konventionen über internationales Eherecht allermodernste Perspektiven vor seinen Blicken eröffnet. — Alles in Allem ein Werk von Größe und Be- deutung. 74) Geh. Ober-Just.R. Dr. Franz Leske u. Just.R. Dr. Loewenfeld, Titel im folgenden Text. Berlin 1904. XXIV und 1078 S. Preis 27 M. Besprechungen der früheren Bände XI 208, XIV 387, XXI 159.

Zivilistische Rundschau. 397 VI. Neue Zeitschriften. Verschiedenes. Zwei neue Zeitschriften haben sich seit der letzten Rundschau aufgetan. Der Mahnruf, der vor kurzen: einmal ertönte, man solle mit dem Prinzip der Zersplitterung im Zeitschriftenwesen brechen und möglichst auf Zentralorgane hin- arbeiten, scheint also vergeblich gewesen zu sein- Sind auch die beiden neuen Organe nichts weniger als bloße „Kantönliblättle", so beschränken sie sich immer- hin auf ein engeres Gebiet als das des deutschen Gesamtrechts. 69. — So ist niit dem 1. Januar 1905 in Schweitzers Verlag, der immer steigendes Interesse für die Rechtswissenschaft zu zeigen beginnt, und herausgegeben von Th. von der Pfordten eine „Zeitschrift für die Rechts- pflege in Bayern" ins Leben getreten.7B) In der äußeren Anlage ähnelt sie sehr stark der allbeliebten Deutschen Juristenzeitung. Gewissermaßen auch dem Inhalt nach, insofern „alle Gegenstände, die in der Praxis der Gerichte, der Staatsanwaltschaften und Justizverwaltung auftreten" behandelt werden sollen, das bürgerliche Recht neben dem Zivilprozeß, Strafrecht und Strafprozeß neben der Justizverwaltung. Auch darin besteht Ähnlichkeit, daß im einzelnen gleich- zeitig „streng wissenschaftliche Abhandlungen" und „kürzere Mitteilungen aus der Praxis" und „Wiedergabe bedeutsamer Erkenntnisse" geboten werden sollen. Dagegen liegt, wie sich von selbst ergibt, die entscheidende Abweichung in der bayrischen Färbung. Gleich zuerst sehen wir schon das bayrische Wappen am Kopf der Zeitung, und von den Aufsätzen der ersten Nummer sind einige ebenfalls spezifisch bayrischen Verhältnissen gewidmet. Es ist sehr anerkennens- wert, daß trotzdem Herausgeber und Verleger nicht am Landesrechte hangen bleiben wollen, sondern ausdrücklich in der Einführung ihrer Zeitschrift erklären: „Sie soll keineswegs eine kurzsichtige und engherzige Absonderung des bayrischen Rechtsgebiets befördern: sie hat sich vielmehr als Ziel nicht nur die Durch- forschung und Bearbeitung des landesrechtlicher Regelung unterworfenen Rechts- stoffes sondern auch eine rege Mitarbeit an der Ausgestaltung unseres neuen Reichsrechts gesetzt." Sollte die Zeitschrift diese Ziele festhalten und sollten die übrigen Nummern ebenso gut ausfallen wie die erste, an der sich namhafte Autoren wie Jäger und Oertmann, Schneider und Meyer-Breslau, be- teiligt haben, mag man sie wohl willkommen heißen. 70. — Ganz ähnliche Ziele verfolgt für einen unserer Nachbarstaaten die seit dem 1. Juli des vergangenen Jahres erscheinende „Schweizerische Juristen- Zeitung"?°) Auch sie will ein Organ werden, „welches ohne örtliche und sach- liche Gebietsbeschränkung den Bedürfnissen . . . nach Besprechung aller die Gegenwart berührenden Gegenstände, nach einer raschen Vermittelung der neuesten ... Entscheidungen von Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Bundes und der Kantone, der Erörterung und Kritik bestehender und neu einzuführender 7B) Erscheinen am 1. u. 15. jed. Monats. Preis vierteljährlich 3 M. ™) Herausg. Dr. Eugen Curti und vr. Arthur Curti, Rechtsanwälte in Zürich. Verlag Schultheß & Co., Zürich. Erscheint am 1. jeden Monats. Preis vierteljährlich 3 Fr. • Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

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Gesetze und der Förderung eines Gedankenaustausches über juristische Tages- fragen sich zur Verfügung stellt", man sieht, — alles Dinge, die auch die Spalten der Liebmannschen Zeitung vorzugsweise zu füllen bestimmt sind, auf deren glänzendes Beispiel die Herausgeber sogar ausdrücklich Hinweisen. — Im Inhalt der 1. Nummer vom 1. Juli treten mehrere Abhandlungen über Einzelpunkte des Zivilgesetzentwurfs hervor; wahrscheinlich wird dieser auch weiterhin noch das häufige und interessante Ziel der Besprechungen bleiben. Zu erwähnen ist noch, daß die Aufnahme von Personalnotizen, Universitätsnachrichten und Literaturübersichten dazu beitragen wird, die Zeitung beliebt zu machen. 71. — „Die Alters- und Sterblichkeitsverhältnisse der Preußischen Richter und Staatsanwälte" hat Klatt zum Gegenstände einer peinlich genauen statistischen Untersuchung gemacht.77) Die Arbeit geht indessen über den Wert eines bloßen Berichts sogar erheblich hinaus, indem sie interessante allgemeine Vermerke über Wesen und Methode der Statistik als einer Wissenschaft beibringt: „Einzelne, sog. statistische Mitteilungen können nicht zur richtigen Erkenntnis führen, sondern die Statistik vermag nur dann ihrer wissenschaftlichen Aufgabe ge- recht zu werden, wenn sie die einzelnen Nachrichten kritisch behandelt und wissen- schaftlich verwertet" u. a. m. slff., 61 ff.]. Der Verfasser hat für die einzelner: Untersuchungen das Jahrfünft von 1894 bis 1898 herausgegriffen und verfolgt in dessen Grenzen den Entwicklungsgang des preußischen Richters von der Vorbereitungszeit sErgebnis S. 13] über die Wartezeit hin sErgebnis S. 23] und unter Berücksichtigung des in der Assessorenzeit bereits erfolgenden Aus- scheidens sowie der inzwischen vollzogenen Stellen-Vermehrung [30f.] bis zur festen Anstellung. Vor: da an wird in rein sachlicher Weise die Stellung der Oberlehrer und Direktoren in Parallele gesetzt, wodurch den für sich allein be- greiflicherweise etwas tot wirkenden Tabellen und Kurvenzeichnungen über Sterblichkeit, Pensionierung und Beförderung größerer Reiz verliehen wird. Der Vergleich im Punkte der Beförderung ist allerdings ziemlich gewagt [vgl. S. 39 Anm.], aber ebenfalls interessant. Bei der unendlichen Mühe derartiger Arbeiten, deren Quellen oft nur sehr schwer zu erschließen sind, verdient die Schrift warme Anerkennung. 72. — Mit Freuden zu begrüßen sind die „Vorschläge des Deutschen Juristentags für die Art der Anführung von Rechtsquellen, Ent- scheidungen und wissenschaftlichen Werken".78) Eine einheitliche Zitiermethode kommt nicht bloß der lebenden Generation, unter ihr insbesondere dem Anfänger, zugute, sondern bietet auch eine sichere Gewähr, daß noch nach Jahrhunderten Mißverständnisse ausgeschlossen sind. Das kleine Heft, das uns vorliegt, ver- dient einen Platz auf dem Schreibtisch jedes Juristen. Es gibt zunächst allge- meine Regeln, in der Art, wie sie auch sonst in Rechtschreibeanleitungen üblich

77) Prof. Dr. Max Klatt, Provinzial-Schulrat in Berlin, Titel wie oben. Berlin, Liebmann, 1904. 86 S. Preis 4 M. 78) Beschlossen v. d. 27. DJT. am 13. Sept. 1904. Berlin, Guttentag, 1905. 48 S. Einzelexemplar 0,40 M., bei 10 Ex. 0,25 M., bei 20 Ex. 0,20 M.

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sind, dann besondere Regeln für die Abkürzung der Rechtsquellen, der Recht- sprechung und literarischer Veröffentlichungen. Ein alphabetisches Verzeichnis der wichtigsten Einzelabkürzungen aus allen drei Gebieten bildet die zweite Hälfte des Heftchens. Besondere Abkürzungen für Österreich bringt ein Anhang. — Die Vorschläge sind in dieser Rundschau schon möglichst beachtet worden.

VII. Bernhard Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen. 73. — Gewiß verdient dieses Werk, in einem besonderen Abschnitt für sich allein besprochen zu werden. Denn es zeichnet uns das lebendige Bild eines der Großen des neunzehnten Jahrhunderts in seinem Reichtum und seiner Ge- schlossenheit, ein Bild, das nicht durch Eingliederung in eine der oft nur lose zusammengehaltenen Rubriken dieser Rundschau getrübt werden soll. Gleichzeitig ist es ans Ende gestellt, um damit dem Ganzen einen würdigen Abschluß zu bringen, mehr noch dazu geeignet, weil wir die Herausgabe dem Manne zu verdanken haben, aus dessen Feder in langen Jahren bisher die Rundschauartikel geflossen sind. Oertmann ist im Aufträge der Windsch eidschen Familie daran gegangen, die schwerer zugänglichen Reden und Abhandlungen des verewigten Meisters zu sammeln und in einem Bande herauszugeben.79) Doch wird uns mehr wie eine bloße Sammlung in der Vollendung dieses Werkes geboten. Wir schlagen es auf und sehen neben dem Titel das Bild Bernhard Windscheids in künstlerischem Stiche vor uns- Feierliche Erinnerung wacht in dem Älteren auf, der die edlen und geistreichen Züge noch von persönlicher Begegnung her kennt, mit tiefer Hochachtung blickt der Jüngere in das Antlitz dieses Gelehrten, der nunmehr schon über ein Dezennium der Vergangenheit angehört. Rach kurzem Vorwort folgt eine warmen Herzens geschriebene Skizze von Windscheids Lebensgang, deren Verfasser seinen Namen nicht nennt, aber wie uns das Vorwort verrät und die lebendig dahinfließende Darstellung beweist, genaueste Kenntnis der Persönlichkeit und der Lebensbeziehungen des Verstor- benen zu eigen hat. Danach setzt Oertmann ein mit einer nicht minder herzlich gestimmten, inhaltlich hervorragenden Würdigung Windscheids als Juristen. Meisterhaft ist der scheinbare Zwiespalt ausgeglichen, der uns in demselben Manne den Schüler „Savignys und den Pionier einer modernen Gesetzgebung" erblicken läßt. Und in dem Ausgleichsmoment, „in der Rolle als des ersten Wortführers der jüngeren, der fortschrittlichen Ausprägung der historischen Rechtsschule" läßt uns Oertmann zugleich die „unvergängliche Bedeutung" Windscheids erkennen. Der erste Teil vom eigentlichen Inhalt bringt die Reden. Hier wieder- holt sich mancher Gedanke früherer Reden in späteren. Sind es doch vielfach 79) Bernhard Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen. Herausgegeben von Paul Oertmann, o. ö. Prof, in Erlangen. Leipzigs Duncker & Humblot, 1904. XXXVI u. 434 S. Preis 9,60 M. 26*

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Gedanken von dauerndem Wert, die nicht oft genug hinausgerufen werden können. „In der Welt gelingt nichts ohne Begeisterung!" Das klingt uns so- wohl aus der Greifswalder Festrede zu Königsgeburtstag wie aus einem Vor- trag im Liebigschen Hörsaal entgegen. Begeisterung birgt sich auch in der zün- denden Bismarckrede vom Jahre 1885, während eine Münchener Ansprache an die Studierenden vom Jahre 1867 zwar auch von hoher Idealität getragen, doch aber mehr in ruhig mahnendem, väterlichem Tone gehalten ist. — Den Hauptgegenstand der Reden bildet natürlich das Recht, und im Engeren wieder das römische. Aber in der Tat so, wie es Oertmann geschildert, ein fortschritt- liches römisches Recht, das bestimmt ist, dem deutschen Nationalrecht zu weichen und fernerhin seine gewaltige Kraft nur in den Bahnen eines Erziehungs- und Hilfsmittels wirken zu lassen. Römisches Recht in diesem Sinne begegnet uns auch fast allein in den Abhandlungen, die den zweiten stärkeren Teil ausmachen. Gleich zuerst treffen wir auf die Baseler Arbeit von 1851: „Die Wirkung der erfüllten Be- dingung", die, wie bekannt, der Ausgangspunkt für das Neuerwachen der Kontro- verse über die rückwirkende Kraft geworden und von ihrem Verfasser treu bis zuletzt verteidigt worden ist. Die ergänzende Abhandlung über die Wirkung der erfüllten Potestativbedingung schließt sich an. Dann folgen einige Besprech- ungen aus der kritischen Überschau. Delbrücks „Übernahme fremder Schulden" findet warme Anerkennung bei Windscheid; weiter hinten stoßen wir übrigens auf den Nachruf, den er dem früh verstorbenen Verfasser gewidmet hat. Die nächste Besprechung dagegen zeigt uns, wie eifrig der große Gelehrte auch Neue- rungen ablehnen konnte, wenn er sie für gefährlich hielt; es handelt sich um die zusammenfassende Kritik einer Reihe von Veröffentlichungen zum Thema der ruhenden Erbschaft. Als die wohl wichtigsten und bekanntesten mögen so- dann noch hervorgehoben werden der Aufsatz aus dem ArchZivPrax. über die Voraussetzung, der letzte Versuch des Meisters, sein Lieblingskind zu schirmen, und der Aufsatz über Wille und Willenserklärung aus derselben Zeitschrift mit seiner bekannten Stellungnahme gegen die sogenannte Verkehrstheorie. Fast lassen uns diese kleineren Schriften die Denkweise Windscheids besser erkennen wie sein großes Pandektenwerk und seine selbständigen Monographien. Darum wird das vorliegende Buch bei Jung und Alt auf großen Dank zu rechnen haben.

Ergänzung zu III v Nr. 34 (oben S. 362). Aus dem Recht der Bedingung hat außer der oben unter Nr. 34a be- sprochenen Schrift auch eine zweite Erstlingsarbeit ihren Stoff gewählt. Sie ist eine noch tüchtigere Arbeit als die von Krug. Denn der Verfasser, Eberhard Bruck, hat sich ein erhebliches Verdienst erworben, indem er den neuen Begriff der „bedingungsfeindlichen" Geschäfte geprägt und sorg-

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faltig durchgearbeitet hat?") Das Mißtrauen, das den Leser zunächst beschleicht gegenüber dem Versuch einer Einigung der so ganz verschiedenen, im Gesetz verstreuten Akte, die einer Bedingung unzugänglich sind, verliert sich bald. Der Verfasser hat den Kern der Sache erfaßt, einen gemeinsamen Grundgedanken für das Verbot der Zufügung von Bedingungen (und Befristungen) heraus- gezogen und diesen Grundgedanken durch Weitertragen im Wege der Analogie überraschend fruchtbar gemacht. Ein historischer Teil ist vorangestellt. Das alte deutsche Recht scheidet aus, da das Institut der Bedingung in ihm überhaupt noch nicht zu erheblicher Entwicklung gelangt ist svgl. 101*], und wir erfahren nur das Nötige aus dem römischen und preußischen Recht. — Dieser historische Teil liest sich zwar gut und bietet in Einzelpunkten manches Interessante, da er aber für die Dog- matik so gut wie gar nicht verwertet worden ist, hat er im Verhältnis zum Ganzen nur geringen Wert. Im geltenden Recht geht der Verfasser von den Geschäften aus, bei denen der Ausschluß von Bedingungen und Zeitbestimmungen auf einer gesetz- lichen Vorschrift beruht. Nach einer Tabelle [71] folgt Einzelbesprechung, wobei besondere Sorgfalt dem Bedingungsverbot bei der Aufrechnung gewidmet wird [73ff.]; beachtenswert ist auch bei der Behandlung der Auflassung der Hinweis auf eine annähernde Umgehung des Verbots unter Zuhilfenahme der Vormerkung. Dann wird der gemeinsame Grundsatz abgeleitet. Dies geschieht auf dem Boden der Jnteressenkollision. So wie die Einführung der Bedingung ge- steigertem Verkehrsinteresse entspricht, dient das Verbot der Bedingung dem Sicherheitsinteresse. Aber nicht jedes Interesse kann im Rechtsleben beachtet werden. Für unser Gebiet geben allgemeine, terminologisch geschärfte Züge des geltenden Rechts Anhaltspunkte. Es erscheint nämlich, namentlich im BGB., als die Regel, daß ein „rechtliches" Interesse geschützt wird; der Schutz des „berechtigten" Interesses dagegen bildet die Ausnahme. (Näheres 102ff.]. Wenn daher der über ben singulären Fällen der Bedingungsfeindlichkeit stehende Grundsatz wirklich eine allgemeine und damit der Analogie zugängliche (99] Bedeutung haben soll, muß das Sicherheitsinteresse, oder wie es Bruck noch schärfer bezeichnet: das „Bestimmtheitsinteresse" unter das Charakteristikum der Regel fallen, d. h. ein „rechtliches" sein. Das sucht nun der Verfasser durch Einzeluntersuchung wie durch allgemeine Parallelisierung mit dem „Feststellungsinteresse" der ZPO. (111, 113] zu begründen. Damit ist die Bahn frei für die Analogie, d. h. für die Übertragung der Bedingungsfeindlichkeit auf Fälle, wo ein ausdrückliches gesetzliches Verbot fehlt. Die Tragweite erkennt man sofort, wenn man an den Fall der Kündigung denkt, deren Bedingungsfähigkeit lebhaftem Streit unterliegt. Zwar wird ein großes Gebiet sofort ausgeschieden, nämlich sowohl die Verträge wie

80) Dr. Eberhard Friedrich Bruck in Breslau, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte. 13. Heft der Leonhardschen Studien. Breslau, Marcus, 1904. XII u. 182 S. Preis 5 M.

402 I. W. Hedemann, Zivilistische Rundschau. die nicht empfangsbedürstigen Willenserklärungen, sodaß also nur noch die ein- seitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäfte übrig bleiben [125 ff.], aber dahinter birgt sich doch noch viel; außer der Kündigung der Widerruf, Rücktritt, Anfech- tung usw. Auf alle ist das Verbot der Bedingung zu übertragen [129]. Dieses Ergebnis wird sodann weiter ausgebaut. Einmal wird es zu den sonstigen auf „Bestimmtheit" abzielenden Schutzmitteln (z. B. Unwiderruflichkeit des zugegangenen Antrags) in Beziehung gebracht, wobei vielleicht ein Streif- licht auch noch auf die eigenartigen Verhältnisse bei der Wandlung hätte fallen können. Dann kommen Einschränkungen des prinzipiellen Verbots, z. B. gegenüber den Potestativbedingungen, die dem anderen Teil selbst das „Bestimmen" in die Hand geben [132]; andrerseits Erweiterungen, die auf die Interessen Dritter gegründet werden [136]. Und am Schlüsse wird untersucht, ob das Verbot auf die uneigentlichen Bedingungen ausgedehnt werden müsse (Antwort: Nein bezüglich der condicione« iuris; im übrigen grundsätzlich ja), und inwie- weit gewisse, nach des Verfassers Ansicht nicht rechtsgeschäftliche Tatbestände, z. B. die Verzeihung, bedingungsfähig seien oder nicht. Die Ausführungen über das Wesen der Analogie im allgemeinen sind sehr knapp [114ff.]; das nimmt der Arbeit etwas von ihrer Überzeugungskraft, denn auf der Analogie beruht alles. Auch bei der Ausscheidung der Verträge und der nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen von der Möglichkeit analoger Be- handlung (s. oben) dürfte Verfasser zu schnell dahingleiten. Doch bleibt ihm im Endergebnis das Verdienst, die Lehre von den Bedingungen nach einer bisher nicht genügend gewürdigten Richtung in klarer Darstellung vertieft und gefördert zu haben.

Verweisungen auf Reichsgesetze

Paragraph Seite 10 ... 11 31 . . 112 39 . . 366 83 , . 238" 89 , . . 112 90 . , 226, 232 , 233, 252 93 , . 226,232 , 233, 234 95 , . 319" 96 . . 252 97 , . 319" 98 , . 319" 101 . ... 67 108 . . 238" 108 f . . 382 116 . . . 323 119 . . . 203" 280 121 . • • 173 122 . . . 280 123, 124 . . 295 130 . . 78, 360, 361 133 . 289, 301 134 . 32, 102, 279, 281 138 . 65, 100, 101, 109, 279, 281 139 . . . 314 141 . . . 366 142 . . . 280 145 . - 238" 147 • . . 288 149 . 167, 173 151 . . 4 , 10, 321 153 . . . 382 157 . 172 ,271- -282, 286 -290, 296, 297, 299- -302, 307, 309, 311, 313—315

Bürgerliches Gesetzbuch.

Paragraph Seite 160 . 239, 242 160 f.. 23811 161 . . 240, 240", 241, 249, 250 162 . 242 170 .168 171 .168, 173 177 . 23811 177 f..382 185 . - 223, 238", 382 204 . 12 206 . 387

226 . 279, 281, 305, 309, 314 242 . . 106, 207", 209, 271—274, 279, 281, 286, 289, 290, 296 —303, 307—310, 312, 314 246 . 67 247 . 66, 67 249—252 .... 280 254 .... 292", 380 265 . 366 266 . 81 271.156 273 . . 207", 308, 309, 366, 369 275 ff..369 276 . 244, 299 278 . . . 74, 113, 378 279 . 303 280 . 368 281 . 366 284 . 78, 375 286 . 367, 368

Paragraph Seite 286 ff..70 294 .78 295 . 78 300 . 82" 304 . 80" 306 . 366 307, 308 .... 366 320 . 369 320—327 .... 369 323 . 313, 374 325 . 368 326 . 69, 367, 368, 369, 375 331 .. 238" 339 .. 212 346 ff.. 8335 363 . 80 368. .. 192 370 . 275 372.71 372ff. ....... 76 374 . 170" 384 . 170** 397 . 79*« 401 . . ....86 410 . . . . _ 308 412.86 420 f.. 233» 423 .. 297 426 . . 86, 87, 91, 92 433. . . 71 ff., 80, 303 447 ... . 73, 77, 82 448 . 74« 458 . 238" 459 . 81, 82,.285, 303 463 . 82, 83

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Verweisungen auf Reichsgesetze.

Paragraph Seite 464 . . .81 480 . . .83 498, 499 ... 238" 510 . . .... 17028 545 . . . . 169", 174 566 . . .314 571 . . .229 573 - . .359 595 - . .314 607 . . .67 611 . . .113 618 . . . 113, 114, 301 622. 623 .... 363 629 . . . . 284", 308 640 . . .71 649 . . .363 650 . . .167 657 . . ..6 661 . . .6, 9 663 . . . . . 167, 174 665 . . . . • 168, 174 666 . . .168 675 . . . . . 167, 372 681 . . .... 17025 692 . . . . . 167, 174 703 . . . . 17024, 173 737 . . .... 106" 741 f. . . . . 226, 233 753 . . . 2242 765 . . .... 238" 774 . . 84—89, 91, 92 776 - - .85 777 - . .278 783 . . .... 238" 789 . - .168 792 . . .... 238" 812 . - . . . 314, 376 814 . . .313 823 - 112, 244, 295, 299 826 . 244, 295, 299, 375 829 . . .378 831 . 73. 113. 377. 378 832 . . .378 833 . . .379 836 . 316, 321, 322, 382 839 . . .112 841 . . .112 842—846 .... 113 842 ff. . 844 . . .... 238" 853 . . .296 855 . . 71, 320", 361 868. . .288 872 . . . 316, 317, 382

Paragraph Seite 873 . . 238, 247, 249, 250, 254, 382 879 ... . 227, 229 879 f. .228 880 . 227 881 .. . 226, 238" 883 -. . 238", 241 889 ... . 222, 230 891 .159 892 . . 223, 228, 244, 246, 247 894 . 383 903 .... 223, 230 913, 914 ... . 252 916.252 925 . 382 927 . 316 928 . 238" 929 ... . 254, 382 929 ff..72 930, 931 . 72 932 . 223 935 . 159 937 . . 316, 324, 325 938 . 316 940, 941 ... . 316 943 . 316 945 . 316 955 . 316 958 . 238", 316, 324 959 . 323 966 . 2242 975 . 2242 979 . 2242 986 . 333 1006 . . 158, 159, 353 1007 . 353 1018 . . • 252, 253" 1024 . 174 1032 . 254 1042 . 169 1063 . 222 1094 . 252 1098 . 238" 1099 . 170" 1103 . 25318 1105 . 252 1110 . 253" 1113 . 223, 224, 230, 234, 238 1115.66 1117.249 1120 .... 234, 316 1125.86

Paragraph Seite 1127 .316 1128 . . . 170", 173 1132 . 234 1133 . 2297 1137 . 234 1138 . . 228, 234, 244 1139 .66 1141.234 1143 . 84, 86, 89, 90, 227 ö 1147 . 224 1153 .... 86, 234 1154 .... 246, 250 1158s..66 1160 . 308 1161 .231 1163 . 66,227,231,235, 237, 239", 244, 246", 249 1168 .... 227, 234 1170 .... 227, 231 1173 ... 90, 234, 254 1177 . 227°, 229, 235, 246, 247", 250, 251 1178 .... 66, 251 1180 . 234 1190 . . 235, 236, 243 1192 .... 246, 250 1196 . 231 1197 .... 229, 231 1205 . . . 238", 254 1212.234 1218 - • . 169", 174 1220 .... 1702», 21 1222 . 234 1225 . 84, 85, 86, 89, 91, 92 1228 . 234 1229 . 238" 1234 . 169" 1237 . 169" 1239 . 374 1241 . 170" 1247 . 2242 1256 .... 85, 222 1285 . 1702* 1303—1306 .... 51 1308 . 51 1309 . 28-30 1310, 1311 .... 52 1313 .51 1314 .52 1315 .53 1316 ff..46

Verweisungen auf Reichsgesetze.

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Paragraph Seite 1317.44 1323 . 32 1323—1328 .... 50 1324 . 46 1325 . 44 1326 ... 31, 32, 47 1327 . 45 1328 . 48 1329 .... 32, 34 1330-1335 .... 50 1331 .48 1332 . 49, 50 1333 . 49, 50 1334, 1335 .... 49 1336, 1337 .... 50 1338 . 35 1339 . 50 1350 . 50 1353 . 24, 26, 55, 2818 1353—1359 .... 11 1354 .... 55, 2818 1357, 1358 . . . 2818 1363 ff.40 1396 . 23811 1426—1436 .... 39 1448 . 238" 1478 . 12 1493 . 170 1507, 1508, 1511, 1513.344 1564 ... 12, 13, 18 1565—1569 .... 19

Paragraph Seite 1567 .. . 25, 55, 59 1569 ... . 20, 264 1573 ff..20 1575 . 11, 15, 21 f., 26, 34, 44, 53 1577—1585 .... 12 1586 . 11, 13, 18, 23, 26, 28—35, 38, 39, 44, 46, 47, 53 1587 . 18, 26, 36—41, 42 ff., 47, 48 ff., 52 1591.12

1633 . 12 1635 . 12 1666 . 2818 1669 .... 52, 170 1685 . 12 1686 .... 15, 170 1716 . 238" 1726 . 12 1746 . 12 1800 . 12 1829 . 238" 1912, 1913 . . 238" 1923 . 238" 1931 f..12 1956 . 345 2009 . 150 2035 . 171 2044 . 238" 2055 . 345 2064 . 183

Paragraph Seite 2065 .363 2085 .... 183. 184 2100ff. 238" 2108 .242 2109 . 238" 2110 .242 2113 .242 2115 .242 2127, 2128 ... 242 2146 .... 170—172 2148 . 238" 2163 . 238" 2165 .231 2171 .... 185, 366 2172, 2175 ... 366 2177- -2179 . . 238" 2210 . 238" 2231 .345 2263, 2264 ... 160 2269 • 175, 182, 18227, 184, 185 2269- -2271 ... 176 2270 .184 2271 .177 2303 .12 2305 .391 2309 .391 2362 .383 2365 .... 159, 160 2384 .170

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Art. Seite 52 . 2242 80.112

Paragraph Seite 84.17130 112.104 113 .... 104, 10636 165.104

Handelsgesetzbuch.

Paragraph Seite 236 . 104 326 . 104 346 . 300 362 . 167

Paragraph Seite 373 . 76 377 . 284 384 . 1713»

Handelsgesetzbuch in der Faffung des Gesetzes vom 12. Mai 1904. Paragraph Seite 553, 553 a . . . . 2713 Gerichtsverfassungsgesetz. Paragraph Seite 196 . 258

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Verweisungen auf Reichsgesetze.

Zivilprozeßordnung.

Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 94. . . .... 308 606 f. . . . 820 f. . . . . • • 374 256 .. . .... 242 608—611 . .... 24 827 . . . 2252 257—259 . . . 238n 614 ... . . . 56, 60 830 . 246, 250 263 . . . ... 55, 57 615 ... . 55, 58, 61 837 . . . 246 274 .. . ... 55, 59 616 . . . . . . 58. 59 854 . . . 2252 286. . . 152, 154, 156 617ff., 622, 626 f., 629, 857 . . . 246, 247, 250 313 . . . .... 278 632, 634ff., 637 f. . 24 868 . 227, 231 322 .. . .... 378 639 ... . .... 23 878f. . . 231 323 .. . . . 378, 379 767 ... . ... 379 932 . . . . . . . 227 445 . . . .... 360 805 ... . . . . 2252 973 ff. Konkursordnung. Paragraph Seite Paragraph Seite 64 ... . . ... 91 69 ... . . . . 2252 68. . . . . ... 91 Zwangsversteigerungsgesetz. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 10 . . . 64*, 227, 229 57 ... . ... 229 126. . . 243 11 . . . . . 227, 229 83 ... . ... 226 128. . . 225 20 . . . .... 223 91 ... . ... 229 142. . . 225 23 . . . .... 223 92 ... . ... 225 147. . . 316 37 . . . .... 225 109, 110 . . . . 225 148. . . 223 44 . . . . . 226, 227 114 ... . . 227, 229 164. . . 316 49 . . . .... 227 115 ... . ... 231 52 . . . .... 227 118 ... . ... 225 Grundbuchordnung. Gewerbeordnung. Paragraph Seite Paragraph Seite 40 ... . ... 246 lOOq . . . . . .101 52 ... . ... 242 Strafgesetzbuch. Personenstandsgesetz. Hypothekenbankgefetz. Paragraph Seite Paragraph Seite Paragraph Seite 171 .. . ... 29, 31 55 ... . . . 21, 26 6 ... . . . 662 253 .. . .... 110 16. ... 64 302a . . . 65, 67, 68 25. . . 662 338. . . .31 Verlagsgefetz. Strafprozeßordnung. Paragraph 13 ... . Seite ... 307 Bau-Unsall- verficherungsgesetz. Paragraph Seite 26 ... . ... 307 Paragraph Seite 260 .. . .... 153 1.

Gewerbe-Unfallverficherungsgefetz

Rechtsanwaltsordnung.

Paragraph Seite 7. . . 114 9 ff. . . 114 135. . . 114

Paragraph Seite 30.166

Alphabetisches Sachregister

II. Alphabetisches Sachregister. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Ablehnung eines Auftrags durch Rechts- anwälte, Schadensersatzpflicht bei Nichtanzeige 166. Ablieferung, Abnahme und A. 74ff; — und Übergabe 77ff. Abnahme im Sinne des 8 433 BGB. 71; — beim Holkauf 73; — und Ablieferung 74ff.;—undAnnahme 80. Abnahmehandlung, Gleichheit der A. und der Annahmehandlung 71. Abnahmepflicht, Verstoß des Käufers gegen die A. 375. Abnahmeverzng bei Qualitätsmängeln 81. Abnahme-Annahmeverzug des Käufers — Gläubigers 69 ff., 78ff. „Abschlutzprovision" 63f. Abstimmung und Ausschlag 255 ff. Abtretung künftiger Forderungen 238"; — zukünftiger, nur möglich gedachter Forderungen 358; — einer Eigen- tümerhypothek 246. Abweichung vom Vertrage, Anzeige- pflicht bei einer unumgänglichen A. 167. actio venditi, a. emti 162; — in rem, a. in personam 335; — negotiorum gestorum 339. Adoption des einen Ehegatten durch den andern bei Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft 52; — f. a. un- eheliches Kind. affinitas illegitima bei Wiederher- stellung der ehelichen Gemeinschaft 52. Agent s. Handlungsagent. Akzessorische Rechte zur Sicherung künf- tiger Forderungen 238". Allgemeines Landrecht, Anzeigepflicht nach dem ALR. 166. „Analogie", zum Begriff A. 289.

Androhung des Pfandverkaufs 169. Aneignung, animus domini bei der A. 324; — durch Geschäftsunfähige 324. Anfechtung nach Auflösung der Ehe 35; — der Ehe nach Wiederher- stellung der ehelichen Gemeinschaft 49: — ob A. der „Annahmeerklärung" erforderlich, wenn jemand einen kleinen Teil einer unbestellten Ware irrtümlich als seine eigene verbraucht, 321. animns domini beim Eigenbesitz 316; — bei der Aneignung 324. Ankündigung des Versteigerungster- mines an den Pfandschuldner 169. Annahme, Verpflichtung zur A. des Straßenbahnbillets 1909. Annahme an Erfüllungsstatt 373. Annahmeerklärung, Anzeigepflicht des Anbietenden bei verspätetem Ein- treffen der A. 167; - s. a. An- fechtung. Annahmeverzug, Konsumtion des A. durch den Abnahmeverzug 70. „Anregungslast" des Beklagten 158. Ansprüche, Rechtsschutz künftiger und bedingter A. 238 ". Anstandsschenkung 347. Antrag, Gebundenheit der Antragenden an den A. 238". Anweisung, Anzeigepflicht des An- weisungsempfängers von der An- nahmeverweigerung des Angewie- senen im ALR. 168. Anweisungsurkunde, Aushändigung der A. 238". Anzeige, Vernachlässigung einer nach 8 242 BGB. gebotenen A., Fahr- lässigkeit 299. Anzeigepflicht im Zivilrecht 164 ff.; —

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Alphabetisches Sachregister.

im römischen Recht 165; — bei Bedingungseintritt 171; — aus § 242 BGB? 297. Arbeitsordnung, Wesen der A- 264. Arbeitsstätte, Zugänge zur A. 301. Arbeitsvertrag auf Probe 363. Arglist im Konkurse durch Verzicht auf einen Anspruch, wenn für einen an- dernAnspruchinderselbenHöheBürg- schast geleistet ist 295ff.; — des Ver- käufers auch bei Zweifel an der Fehlerlosigkeit der Kaufsache 297. Arglistige Täuschung bei Wiederher- stellung der ehelichen Gemeinschaft 49. »v8 confessum 123. Aufbewahrung des Straßenbahnbillets 202. Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft 11 ff.; — Anfechtung der Ehe dabei 3b. Aufhebungsprozest(eherechtlich),Stren- gere Formen für den A. 23. Aufklärungspflicht aus 8 242 BGB.? 297. Auflösung der Ehe durch Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft 36. Auftrag, Anzeigepflicht beim A. 167; — Mitteilungspflicht bei Abweichung vom A. 168. Aufträge zu Gunsten Dritter 370. Ausgleichungspsticht der Miterben 389. Auslegung der Vorschriften, welche Ab- weichungen von generellen Fest- setzungen enthalten 19; — des Ge- setzes 252; — von Versicherungs- verträgen 304. Auslieferuugspflicht beim Bringkauf 73. Auslobung und Wette Iff.; — als einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Willen abhängig sein kann 363. Ausschlagungsfrist bei der Erbschaft 387. Auszugs vertrag 375. Banknoten s. Reichskassenscheine. Bayerische Regierung 14 f. Bayerische Spiegelglasfabriken, Ver- einigung der b. Sp. 95. Bedingung, Beweislast bezgl. des Ein- tritts oder Nichteintritts einer nega- tiven gesetzlichen oder gewillkürten B. 161; — s. Suspensivbedingung. Bedingungseintritt, Anzeigepflicht bei B. 171.

„Bedingungsseindliche" Rechtsgeschäfte 399 f. Bedürfnisbefriedigung als Zweck des menschlichen Lebens 330, 331. Beförderung, Bedeutung des Fahr- scheins für das Recht auf B. 213. Befristung, ob Kläger für die Nicht- befristung eines Vertrages beweis- pflichtig ist 157; — zum Begriffe der „B". 364; — s. a. Verjährung. Begriff der Auslobung 5; — der Werk- leistung 6. Behauptung des Willens Eigenbesitzer zu sein 320. Beistand, Anzeigepflicht des B. 171. Bereicherung, ungerechtfertigte B. 376. Berichtigung s. Grundbuchberichtigung. Besitz, wann Eigenbesitz 319. Besitzdiener, Hinwegsetzung über die in 8 855 BGB. bezeichneten causae macht ihn zum Besitzer 320la. Besitzdienerschast des § 855 BGB. 361. Besitzer, Vermutungen zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache 159; — ob für die Stellung des B. die causa feines Erwerbes ausschlag- gebend 319. Besitzkonstitut 72. Besitz» Verweisung 72. Besitzwillen s. Wille. Betriebsvergrötzeruug, Verzicht auf B. in Kartellverträgen 95. Beweis der Zahlung durch Vorlegung eines Straßenbahnbillets 195. „Beweislast ist die Lehre von den Folgen der Beweislosigkeit" 157; — s. Bedingungen. Beweislastfrage 149. Bezugskartellierungen, Konkurrenz- verbote bei den B. 10lE°. Bittet als Zahlungsausweis 191; — B. als Kontrollzeichen 199; — Nach- lösung eines B. 209. „Billigkeit" 274. Börsenregister, Einwand der Nicht- eintragung in das B. und Treu und Glauben 291». Bösliche Verlaffung 25. Brauereikonvention von 26 sächsischen Brauereien 98. Braunkohlenbrikettverkaussverein in Cöln 96. Briefhypothek 249. Bringkauf, Auslieferungspflicht beim

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Br. 73; — in Verzugsetzen des Käufers beim Br. 79. Brünner Brauereikartell 98. Brünuer Ziegeleien, Zentrale der Br. Z. 105^. Bürge, cessio legis bei Zahlung durch den B. 84f.; — Übergang der Forde- rung auf den B- bei Befriedigung durch ihn 86; — B., der den Gläu- biger befriedigt, erwirbt nur die Forderung gegen den Haupt- fchuldner mit den von diesem be- stellten Pfändern, nicht aber auch den dem Gläubiger von Dritten be- stellten Sicherheiten 90. Biirgschaftsvertrag, Treu und Glauben beim B. 294s. OnnsL s. Besitzer. „certa pecnnia“ 338. cessio legis im Falle des Vorhanden- seins mehrerer Sicherungen 84ff. Oomptoir de Longwy 104". concursu partes habent 228. condictio certae pecuniae 338; — c. furtiva 338; — c. ex omni causa 339. coudictiones sine causa 338, 339. „conüteri" in tabula III335. confusione extinguitur obligatio ac solutione 71. consolidatio proprietatis 228®. constitutum possessorium 77, 80. contracts in restraint of trade 100; — in partial restraint 100. culpa in contrahendo 238". „Damno", Begriff des D. 62. Damnohypothek 62 ff. Denuntiation bei der Zession 165. Dereliktion beim Eigenbesitz 323. Diensträume, Haftung des Fiskus bezw. der Gemeinde aus gefahr- bringender Beschaffenheit der D. 112. Dienstvertrag, Anzeigepflicht beim D. 167. „dismantling“ 95. Doppelehe im Sinne des 8171 StGB., Ehe entgegen dem Eheverbot in 8 1586 BGB., ob solche 31; — Ehe im Widerspruch mit 8 1586 BGB., ob D. 32. Doppelte Rechtsordnung 5. Drahtstiftsyndikat, deutsches Dr. 107, 108.

Drohender Verderb, Anzeigepflicht von der Versteigerung wegen dr. V. 170. Drohung, um die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft zu er- zwingen 49. Droschkenkutscher, ob verpflichtet, sich mit Wechselgeld zu versehen 309. Druckfehler, Nachweis von Dr. 7. Düngerfabrikantensyndikat 105®®. Ehehindernisse, trennende E. bei der Wiederherstellung der ehelichen Ge- meinschaft 50. Eheliche Lebensgemeinschaft 24; — Entbindung von der Pflicht zur e. L. 25. Ehefcheidungsgründe, Einschränkung der E. 20. Ehescheidungsprozetz, strengere For- men für den E. 23. Eheverbot des 8 1586 BGB. als Aus- nahme von der mit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft verbundenen Wirkung der Eheauflösung 28; — Folgen der entgegen dem E. des 81586 BGB. abgeschlossenen Ehe 30. Eigenbesitz 381; — die Voraussetzungen des E. nach BGB. 316; — Begriffs- bestimmung des E. 316; — animus domini u. E. 317; — ob E. anzu- nehmen, sofern der Besitz sich nicht auf ein Verhältnis gründet, das offensichtlich bestimmt ist, einen Fremdbesitz zu schaffen 320. Eigenbesitzerwerb durch Geschäfts- unfähige 324. Eigengewere 318. Eigentum an dem Straßenbahnbillet 190, 190™. Eigentumserwerb durch Einverleibung in ein Inventar 384. Eigentümer, Verfügung über die E.- Briefhypothek 250. Eigentümerhypothek, die vorläufige E. 222ff.; — Entstehung der E. 227; — Arten der E. 248 f.; — Schicksal der vorläufigen E. bei Veräußerung des Grundstücks 251 ff.; — ob Be- standteil des Grundstücks 252; — s. a. Höchstbetraghypothek. Eingebrachtes Gut s. Zwangsvoll- streckung. Einigung, Begriff der E. im BGB. 382. „Einrede'" und „Einwendung" 155;

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— Begriff der E. 332; — E. aus dem Rechte des Dritten und E. aus dem Rechte gegen den Dritten 332; — E. des nicht erfüllten Vertrages 333; — „anspruchsverneinende" E. 332, 333; — s. a. Rechtshängigkeit. Eintragung als wichtigstes Erfordernis bei der Begründung dinglicher Rechte 238. Eisenbahnbillet 192". Eisenbahnsahrkarten 215. Eisenbahnschienenkartett 10329. Eisernviehvertrag 384. Enkel, Pflichtteilsrecht der E. 391. Erben des Beauftragten, Anzeigepflicht von dem Tode des Erblassers 168; — insbes. nach code civil 169. Erbengemeinschaft, Änderung und Endigung des E. 389. Erbschaft, Begriff der E. 388. Erbschaftsanspruch 390. Erbschastskaus, Anzeigepflicht von dem E- 170. Erbschein, Vermutung für denjenigen, der im E. als Erbe bezeichnet ist 160. Erfüllungsstatt, Annahme an E- 373. Erlast und Verzicht 121. Ermessen, pflichtmäßig - unparteiisch richterliches E. 271, 272. Ersitzung durch Geschäftsunfähige 324; — Ausschluß von Geschäftsunfähigen von der E. wegen des bei der E. vorausgesetzten guten Glaubens 325; — guter Glaube als positives Er- fordernis der E. 325. «xveptlo nun adimpleti contractus 82; — doli 207, 209; — doli generalis 274, 277 ff.; — doli generalis und § 157 BGB. 274; — ex jure tertii 332. Fahrlässigkeit durch Vernachlässigung einer nach 8 242 BGB. gebotenen Anzeige 299. Fahrschein, Bedeutung des F. für das auf Beförderung 213; — s. a. Straßenbahnbillet 198. Fehler s. Arglist. Fernsprechanlage, ob Vermieter den Anschluß des Mieters an eine F. nach „dona fides“ oder Vertragstreue zu gestatten hat 300. Fernsprecher, Vertragsabschluß durch den F. 288. Feststellnngsklage 34.

Finder, keine Anzeigepflicht im römi- schen Recht 165; — Anzeigepflicht des F. nach ALR. u. BGB. 168; — ob Fremd- oder Eigenbesitzer 319 f. Fiskus s. Diensträume. Forderungen, Hypotheken für künftige F. sind bis zum Entstehen der F. Eigentümer-Hypotheken 235; — s. Abtretung. Form der Auslobung 4. Fortgesetzte Gütergemeinschaft feilt ehelicher Güterstand 40. Frankreich 21. Fremdbesitz, possessio umfaßt auch den heutigen Fremdbesitz 318; — s. a. Be- sitz, Eigenbesitz. Garderobemarken 215. Gast, Pflicht des G. den Verlust von Gegenständen dem Wirt anzuzeigen 170. Gebietskartclle 95. Gefahrübergang beim Bringkauf 73. Gefahrvolle Beschaffenheit s. Dienst- räume. Gegcnvormund, Anzeigepflicht des G. 171. Geisteskrankheit als Ehescheidungs- grund 20 f. Geldgeschäfte im 15. Jahrhundert, Bei- spiel aus einem Briefe 138. Gemeinde s. Diensträume. Gemeinschaftliches Testament, Korre- spektive Verfügungen im g. T., ju- ristische Konstruktion 175 ff. Genehmigung, Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften wegen Mangels der G. eines Dritten 238". Gericht, Mitwirkung des G. bei der Verwirklichung der Hypothek 224. Gesamtakt, korrespektive Verfügungen als Gesamtakt 182. Gesamtgut s. Zwangsvollstreckung. Gesamthypothek 89; — wenn das eine Grundstück dem persönlichen Schuld- ner gehört, der Eigentümer eines der andern Grundstücke aber den Gläu- biger befriedigt 90; — Haftung der Grundstücke bei der G. 234. Geschäftsfähigkeit bei Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft 51; — Vermutung der G. 160. Geschäftsführer ohne Auftrag, Anzeige- pflicht von der Übernahme der Ge- schäftsführung 170.

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Geschäftsunfähige, Eigenbesitzerwerb von G. 324; — Aneignung und Er- sitzung durch G. 324. Gesellschaft, kaufmännische, im 15. Jahr- hundert 138, 139. „Gesellschaftsmarke" im 15. Jahr- hundert 145. Gesetz, Auslegung des G. 252. Gesetzliches Verbot, gegen ein solches verstoßendes Rechtsgeschäft 32. Geständnis, qualifiziertes G. 149. Gewagte Geschäfte, Anzeigepflicht bei g. G. 168. Gewährschaftsklage des Käufers 82. Gewere, zum Begriffe 340. Gläubigerverzug, Anzeigepflicht von der Versteigerung einer nicht hinter- legungsfähigen Sache bei Gl. 170. Grundbuchberichtigung, Stellung des Berichtigungsanspruchs im Rechts- system 383. Grunddienstbarkeit 252 f. „Grundsätze" von Treu und Glauben? 270. Grundstück, Eigentümerhypothek bei Veräußerung des Gr. 251. „Gute Sitten" und „Treu und Glau- ben" 292. GütergemeinschastvonTodeswegenl83. „Guter Glauben", Schutz des g. Gl. 275; — als positives Erfordernis der Ersitzung 325. Gütertrennung nach Wiederherstellung der früheren Ehe 39. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtbe- rechtigten 325. Haftbarkeit bei Verletzung fremder In- teressen 330. Haftung unter Mitbürgen 87; — des Tierhalters 121, 379; — der Mit- erben für Nachlaßverbindlichkeiten 389; — s. a. Diensträume. Hamburg-Amerika-Linie 99. „Handelsgebräuche", zum Begriffe 283. Handiungsagent, Anzeigepflicht bei jedem Geschäftsabschluß 167; —An- zeigepflicht 171. Häusliche Gemeinschaft, Scheidungs- bezw. Aufhebungsklage und Klage auf Herstellung der h. G. 54. Heimarbeiter, rechtliche Stellung 124. Hemmung der Ehewirkungen 27. Herdennachwuchs 384. Herrenlose Sachen, Geltendmachung

von beschränkt dinglichen Rechten an h. S. 360. Hinterlegung, Anzeigepflicht bezüglich der H. 170. Höchstbetraghypothek als wichtigste Er- scheinungsform dervorläufigen Eigen- tümerhypothek 235. Holkanf, Übergabepflicht beim H. 73; — Mahnung bei H. durch Verbal- oblation 78. Hypothek, ob akzessorisches Recht 234; — Zwangsvollstreckung zur Verwirk- lichung von H. 224; — s. Brief- hypothek, Damnohypothek, Eigentü- merhypothek, Gesamthypothek, Höchst- betragshypothek. Jesuitenorden, Nachweis bedenklicher kasuistischer Moralsätze des I. 9. impedimenta dirimentia, prohiben- tia 50. in diem addictio 165. indivisa pignoris causa 233. Jnhaberpapier, ob das Umsteigebillet bei Straßenbahnen I. ist 220. Jnteressenkollision bei Schadensersatz 330. Jnteftaterbe, ob Anspruch auf den außerordentlichen Pflichtteil nach M 2325, 2329 121. Inventar s. Eigentumserwerb. Jnventarerrichtung, Vermutung bei I. 159. Jüdisches Recht, Anzeigepflicht im j. R. 166. Juristische Person, Konstruktion der j. P. 264; — zum Begriffe der j. P. 328. Kaffeesurrogate s. österreichisches Kartell. Kartell, wann vorhanden 94. Kartellorganisation, gesellschaftsähn- liche Natur 105. Kartellverträge, Konkurrenzverbote in den K. 94ff.; — Klagbarkeit und Verbindlichkeit 97. Käufer, wann verpflichtet aus einer größeren als der bestellten Waren- menge das Bestellte auszuscheiden 304. Kettenfabrikanten, Verkaufsbedingnn- gen der vereinigten deutschen K. 109. Kinder, originärer Erwerb von Eigen- besitz 317.

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Klagbarkeit der Wette 3; — der Kar- tellverträge 97. Klagegrund, Substantiierungstheorie 126. Kohlensyndikat, rheinisch-westfälisches 103; — rechtliche Natur des rheinisch- westfälischen K. 104 f. Kommissionär, Anzeigepflicht des K. 171. Konditionenkartelle 95. Konkubinat 21. Konkurrenzverbote in den Kartellver- trägen 94ff.; — zwischen Kartellen 107. Konkurs s. Arglist. Konzertbillets 215. Korrespektive Verfügungen im gemein- schaftlichen Testament, juristische Kon- struktion 175. Krankheit s. Vertragsstrafe. Kutscher s. Droschkenkutscher.

Lebensversicherungspolize, Treu und Glauben und Unanfechtbarkeit 293 f. Leibgedinge im Magdeburger Recht 340. Leibrentenvertrag 375. Letztwillige Verfügungen dürfen nicht vom Belieben eines Andern ab- hängig gemacht werden 363. lex Anast asiana 67; — imperfecta, § 1586 BGB. als solches 32. Ulis contestatio 336. Lokalrayonnierungen beiKartellen 101. Löschung, Vermutung bei L. eines Rechts im Grundbuch 159.

Mahnung, um den Käufer in Verzug zu setzen 78. „Marktteilungskartelle" 97". Mehrheit von Sicherungen, ce88io legis im Falle des Vorhandenseins einer M. 84 f. Mieter, Anzeigepflicht des M. nach code civil 169. Mietvertrag, Auslegung in Beziehung auf das Nachbarrecht 301; — Kün- digung seitens des Vermieters, wenn der Mieter nicht 3 Tage nach Fällig- keit zahlt 301. Mindestgebot bei der Zwangsversteige- rung 226. Mißbrauch im Gegensatz zur Schikane 281».

Mitbürgen, Haftung unter einander 86; — der den Gläubiger befriedigt, ob auf ihn allein die Forderung übergeht 87; — s. a. Bürge 90. Miterben, Pflicht eines Erben, den M. den Verkauf seines Anteils bekannt zu geben 171; — Haftung der M. für Nachlaßverbindlichkeiten 389. Miterbenobligation 389. Mitteilnngspflicht bei Abweichung vom Auftrag 168. Mitverpfänder, Haftung untereinander 89. Morgengabe 340. Mutzteil 340.

Nacherbe, Pflicht des Vorerben, dem N. den Eintritt der Nacherbschaft anzuzeigen 172; — Recht des N. während bestehender Vorerbschaft 238"; — Stellung des N. 390. Nacherbschaft, Anzeigepflicht von dem Eintritt der N. 170; — Anzeige- pflicht bei Eintritt der N. 171. Nachfragekartellierungen, Konkurrenz- verbote bei N. 103»o. Nachlösung eines Straßenbahnbillets 209. nasciturus 238". ne jus propter verba perfracte retineatur 278. Nebenintervenient 120. Negative, Beweislast für N. 157. nemo sibi causam possessionis mutare potest 320". nemo plus juris transferre potest quam ipse habet 223. nexum mancipiumque 123; — Doppel- bedeutung des n. als Darlehnsvertrag und als Zustand der Verknechtung 335. Nichtigkeit der entgegen dem Eheverbot des 8 1586 BGB. abgeschlossenen Ehe 30; — eines gegen ein gesetz- liches Verbot verstoßenden Rechts- geschäfts 32; — Geltendmachung nach Auflösung der Ehe 34. Nießbraucher, Anzeigepflicht nach code civil 169. Niftelgerade 340. nondum conceptus 238". Norddeutscher Lloyd 99. nulli res sua servit 222.

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Oberpostdirektion, Prozeßvertretung durch die O. 121. Okkupationsrechte, privilegierte O. 238". Örtliche Konkurrenzverbote in Kartell- .. Verträgen 97. Österreichisches Kartell der Kaffce- surrogaterzeuger, 88 14,15 desselben 96. Ozean-Trust 99.

pactum de non licitando 102; — p. de non petendo 121; — p. de non petendo ad tempus 156. Personalexekution im römischen Recht 334. Personenbesördernngsvertrag 301. Persönlichkeit, Begriff 328. Pfandgläubiger, Anzeigepflicht des Pf. von der Absicht des Pfandverkaufs im römischen Recht 165; — Anzeige- pflicht nach Code civil 169. Pfändung künftiger Forderungen 238"; — Pf. der Eigentümerhypothek 246; — Pf. zukünftiger, nur möglich ge- dachter Forderungen 359. Pfandunteilbarkeit 234. Psandverkauf, Androhung des Pf. 169; — Mitteilung des erfolgten Pf. an den Pfandschuldner 170. Pfandsache, Anzeigepflicht bei der Ver- steigerung der Pf. wegen drohenden Verderbes 170. Pflichtteil s. Jntestaterbe. Pflichtteilsrecht der Enkel 391. Platzkauf, Qualitätsmangel bei Pl. 81. possessio umfaßt auch den heutigen Fremdbesitz 318; — p. pro partibus indivisis der Miterben 389. possessor, weder der heutige „Besitzer" noch der „Eigenbesitzer" mit dem römischen p- identisch 318. Postfiskus s. Prozeßvertretung. Preisbewerbung 5, 9. Preiskartelle 95. Produktionskartelle 95. Prozetzvertretnng des Reichs-Post- und Telegraphenfiskus 121. Pulverkartellstatut, 8 13 des P. 96.

Qualifiziertes Geständnis 149. Qualitätsmängel, Abnahmeverzug bei Qu. 81. Archiv für bürgerliches Recht. XXV. Band.

Quittung, ob das Straßenbahnbillet als Qu. anzusehen ist 192; — Be- griff der Qu. 192.

Rangvorbehalt 238"). Rayonuierungskartelle 97. Reallast 252. Realoblation des 8 294 BGB. 78. Rechte, unbeschränkte dingliche R. 347, beschränkte dingliche R. 347. Rechtsanwälte, Schadensersatzpflicht'chei Nichtanzeige von der Ablehnung eines Auftrags 166. Rechtshängigkeit, Einrede der R. bei der Scheidungsklage, wenn die Klage auf Herstellung der häuslichen Ge- meinschaft erhoben ist 54. Rechtsschutzanspruch 126. Reichsbanknoten s. Reichskassenscheine. ReichSstskus s. Prozeßvertretung. Reichsgericht. Entlastung des R. 391. Reichskassenscheine, ob Verpflichtung besteht, unversehrte und unbeschmutzte R. in Zahlung zu nehmen 309. Restband, Fortbestehen der Ehe tu einem R. nach Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft 29, 30. Revifionsfumme, Erhöhung der R. 392. Rheinisch-Westfälisches Kohlen-Syn- dikat 103, 108; — rechtlicher Cha- rakter 104. Rheinisch-Westfälisches Roheisensyn- dikat. Verkaufsbedingungen 10942. „Rückkehrbefehl" 25. Rücknahme der Vollmacht, Anzeige- pflicht 168. Rücktritt vom Vertrag, Treu und Glauben dabei 300. Rügepflicht, Prüfung, ob eine dem Handelsrecht entsprechende R. bei einseitigem Handelskäufe, nach 8157 BGB. 299. Ruhen der Ehewirkungen 27.

Sachlegitimation, Begriff 122. Schaden, Begriff des Sch. 330. Schadensersatz, Definitton des „Sch." 264; — Rechtsgrund des Sch. 329. Schadensersatzpflicht bei Unterlassung einer obliegenden Anzeigepflicht 173. Scheidungsklage und Klage auf Her- stellung der häuslichen Gemeinschaft 54ff. Schenkung 347; — Annahme einer 27

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Sch. durch ein Kind, einen Geistes- kranken 325. Schikane im Gegensatz zum Mißbrauch 281 8. Schiedsrichter s. Vertragsstrafe. „Schiedsspruch" im 15. Jahrhundert, der eine kaufmännische Gesellschaft scheidet 145. Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag über Besorgung von Ge- schäften 167. Seeverfichcrungsrecht, Treu und Glau- ben bei der Beratung des S. 293. Senden und Befehlen der Waren nach der kaufmännischen Korrespondenz des 15. Jahrhunderts 129 ff. separatio a toro et mensa 14. Separation de corps 40. Sicherstellung, mangelnde S. der ehe- lichen Kinder bei Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft 52. Sicherungen s. eessio legis. solutio per aes et libram, ob bloß ' prozessuale Bedeutung besitzend 123. Spediteur, ob seinem Auftraggeber verpflichtet, die Ware an einen Be- vollmächtigten des ausländischen Käufers, wenn ersterer ihm als ge- wohnheitsmäßiger Schmuggler be- kannt ist, nicht ohne besondere Rück- sprache mit dem Auftraggeber aus- zuhändigen 304. Spiegelglaskartell, ehemaliges inter- nationales Sp. 98. Spiritusfabrikanten, Verwertungs- verband Deutscher Sp. und Zentrale für Spiritusverwertung 106 85. Strastenbahnbillet 186 ff.; — Auf- bewahrung des Str. 202. Stundungsvertrag 156. Subjektiv dingliche Rechte 252. Submissionskontingentierungen 101. Surrogationsprinzip nach dem Zwangsversteigerungsgesetz 224 ff. Suspensivbedingung, Schwebezeit vor Eintritt der S. 239. Stiftungen 238". „stipular!" 337. Suspension der Ehewirkungen 27.

Tatsachen, ob T. Zwecke haben können 318 f. Technische Fragen, Verhandlung und Entscheidung vor den Gerichten 1.

Teilleistungen, kein Abnahmeverzug bei T. 81. Teilung der Ehe nach Maßgabe der durch sie auferlegten Pflichten durch Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft 30. Telegraphenfiskus s. Prozeßvertretung. Telephon s. Fernsprecher. Testament s. gemeinschaftliches T. testamenta mere simultanea 179®. Testamentsvollstrecker, ob der, welcher sich als „T." lediglich in den Besitz einer Sache setzt, nicht Eigenbesitzer wird, ungeachtet er weiß, daß er nicht zum T. bestellt war 323. Theaterbillet 192", 215. Tierhalter, Haftung des T. 121, 379; — Begriff des T. 380. Trennung von Tisch und Bett 14,17. Treu und Glauben 106; — bezüglich der Anzeigepflicht vom Eintritt einer Bedingung 172; — zur Verständi- gung über den Begriff von Tr. u. Gl. 269; — „Grundsätze" von Tr. u. Gl.? 270; — vertragliche Aus- schließung von Tr. u. Gl- 275. Trusts 95. Turnuskartelle 101 f. Übergabe- und Abnahmepflicht, Ver- .. hältnis zu einander 71. Übergabe seitens des Verkäufers, Be- deutung 71; — Ü. als Vertrag 72; — Ü. und Abnahme, Unterschied im Gesetz 74°;, — Ablieferung und Ü. .. 77 f.; — U. der Briefhypothek 249. Übergang, gesetzlicher, der Rechte im Falle des Vorhandenseins mehrerer „ Sicherungen 84 ff. Übertragung des Rechts auf Beförde- .. rung durch Straßenbahnen 219 f. Überweisung der Eigentümerhypothek 246. Umsteigebillet bei Straßenbahnen 216. Unauflöslichkeit der Ehe als nur der Form nach im kanonischen Recht auf- recht erhalten 17. Uneheliches Kind, Annahme des eigenen u. K. durch die Mutter oder den Vater 386. Ungerade der Frau bei Tod des Mannes 340. Ungerechtfertigte Bereicherung 376. Unmöglichkeit der Leistung 366; — teilweise U. der Leistung 366; — U.

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der Leistung, wenn sie wegen nach- träglicher Schwierigkeit billigerweise niemandem zugemutet werden kann 304. Unterschrift, echte (Quittungs-)U. nach 8 370 BGB. 275. Unwiderruslichkeit des gemeinschaft- lichen Testaments 177. Urheberrecht an Zeitungsartikeln 121.

Veräußerung des Grundstücks, Eigen- tümerhypothek bei V. 251. Verbindlichkeit der Kartellverträge 97. Verfasser, ob V. ganz frei über die ihm zu überlassenden Abzüge seines Werkes verfügen darf oder nicht 307. Verfügung, Sonderwesen der „V." 358; — s. a. korrespektive V- Vergrößerung s. Betriebsvergrößerung. Verhältniswahl 256. Verhandlungsmaxime, Ausschluß der V. 23.

Verjährung, zum Begriffe der V. 364; — Beziehungen zwischen dem Institut der V. und der gesetzlichen Befristung 364.

Verjährungseinrede, replica doli bei Hinhalten über die Verjähruugszeit 303. Verjährungsfrist, Beginn der V. nach 8 852 BGB- 378. Verkäufer, Tätigkeit bei Ausführung der Übergabe 77; — s. a- Arglist. Verkaufsbedingungen s. Kettenfabri- kanten, Roheisensyndikat. Verkaufsstelle bei Kartellen 103 ff.; — — V. des Rheinisch-westfälischen Kohlensynbikats 103,104. Verlust des Eigenbesitzes, ob die Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, hinzu- kommen muß 323. Vermächtnis, anfschiebend bedingtes V. 238". Vermutung 392; — V. für Positiven 159. Verschulden, Zurechnung fremden V. 377. Versendungskauf, Qualitätsmängel beim V. 81. Verficherer, Pflicht, die Hypotheken- gläubiger in Kenntnis zu setzen 170. Versicherungsrecht, Treu und Glauben und Verwirkungsklauseln im V. 281. Versicherungsverträge 375; — Aus- legung von V. 304.

Versicherungsvertrags - Gesetzentwurf, „Treu und Glauben" nach dem V. 292. Versteigerungstermln, Ankündigung des V. an den Pfandschuldner 169. Vertrag über eine nicht vermögens- wertige Leistung, über eine Leistung zum Vorteil eines Dritten oder des Publikums 6; — s. a. Abweichung. Vertragsantrag, Form für die An- nahme 4. Vertragspflicht, Treu und Glauben bei der Feststellung des Umfanges je- weiliger V. 272. Vertragsstrafe, wenn jemand vor dem Schiedsrichter nicht erscheint, aber durch Krankheit verhindert ist 277. Vertrauensstellung, Anzeigepflicht auf Grund öffentlicher V. 171. Verursachung als Rechtsgrund des Schadensersatzes 329. Verwahrer, Anzeigepflicht bei notwendig werdender Änderung in der Ver- wahrung 167. Verweigerung der Annahme des Straßenbahnbillets 190». Verwirkungsklauseln 281. Verzicht, Erlaß und Verzicht 121; — auf die Erbschaft zu Gunsten der Enkel 391. vindex, ob Bürge oder Intervenient 123. Vindikationszession 77. Vollmacht, Anzeigepflicht von der Rück- nahme der Vollmacht 168. Vollmachtsauftrag, Anzeigepflicht bei V. nach ALR. 166. Vorerbe, Anzeigepflicht des V. vom Eintritt der Nacherbschaft 170 Vorerbschaft, s. Nacherbe. Vorkaufsrecht 252; — Anzeigepflicht beim V. 170; — Benachrichtigung des Berechtigten beim persönlichen 33. 17028; — dingliches V. 238". Vorläufige Eigentümerhypothek 222 ff. Vormerkung 238". Vormund, Anzeigepflicht des V. 171. Vorzeigung des Straßenbahnbillets 202. Wahnfinnige, originärer Erwerb von Eigenbesitz durch W. 317. Walzdrahtsyndikat, Deutsches 107. Wandlung, keine W. bei unerheblicher Wertminderung 303. 27*

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Wandlungsanspruch vor vollzogener Übergabe, einredeweise Geltend- machung 8385. Waren s. Senden. Wechselregrehsumme, Rückforderung einer wegen fehlerhafter Protester- hebung nicht geschuldeten W., ob wider „Treu und Glauben" ver- stoßend 299. Wechsclurkunde, Nachweis der „mate- riellen Legitimation" des Vorzeigers einer W. 303. Werkvertrag, Auslobung als W. 5,7; — Abnahmepflicht beim W. 71; — Anzeigepflicht beim W-167; —„An- zeigepflicht bei wesentlicher Über- schreitung des Kostenanschlags 168. Wertminderung,keine Wandlungwegen unerheblicher W. 303. Wertparzellentheorie 232. Wesen der Auslobung 5. Wette, Auslobung und W. Ist.; — wann W. als vorliegend anzunehmen 3. „Widerlegung" iin 15. Jahrhundert 145. Widerruf beim gemeinschaftlichen Testa- ment 177; — korrespektiver Verfügun- gen 184. Wiederherstellung der ehelichen Ge- meinschaft 38; — ob Rechtsgeschäft, insbes. Vertrag 41;—Wirkungen 44; — ob rückwirkende Kraft besitzend 45; — kein Vertrag 51. Wiederkaussrecht, dingliches W. 238"; — obligatorisches W. 238". Wiederverheiratung, Anzeigepflicht von

der W. bei Vorhandensein minder- jähriger Abkömmlinge 170. Wille des Besitzers, eine Sache unter Ausschluß Dritter für sich allein zu haben, ob für den Eigenbesitz er- heblich 316 f. Willenserklärung 321; — Zeitpunkt des Zugehens bei empfangsbedürf- tigen, schriftlichen W. 360. Wirkungen einer Aufhebung der ehe- lichen Gemeinschaft 11. Wissenschaftliche Fragen, Entscheidung durch die Gerichte 2. Witwengerade 340. Wohnungsrecht nach 81095 BGB. 348. Wollensbedingnng, Zulässigkeit der reinen W. 362. Wucher bei Damnohypotheken 65; — beim Zessionsdamno 67.

Zahlungsansweis, Billet als Z. 191. Zafius 340. Zeitungsartikel, Urheberrecht an Z. 121. Zesstonsdamno 65, 67. Zinsfuß, „landesüblicher" Z. 62. Zugänge zur Arbeitsstätte 301. "Zugehen" empfangsbedürftiger schrift- licher Willenserklärungen 360 f. Zurechnung fremden Verschuldens 377. Zwangsversteigerung s. Mindestgebot. Zwangsvollstreckung zur Verwirk- lichung von Hypotheken 224; — in das eingebrachte Gut und in das Gesamtgut 393.

Verzeichnis der besprochenen Literatur

III. Verzeichnis der besprochenen Literatur. Die Zahlen bedeuten Seiten.

Adelmann, Die Kraftloserklärung abhanden gekommener oder ver- nichteter Urkunden 115. Altmann, Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsgesetz 115. Altsmann, Das Recht des BGB., 10. Aufl. 354. Auerbach, Merkmale und Bedeutung des Eigenbesitzes 381. Behre, Die Eigentumsverhältnisse im ehelichen Güterrecht des Sachsen- spiegels und Magdeburger Rechts 340. Beiträge zur Erläuterung des deut- schen Rechts, Bd. 47 120. Bendix, Verfügung 359. Berndorff, Die Annahme an Er- süllungsstatt 373. Betzinger, Beweislast 115. Binder, Die Rechtstellung des Erben 388. Bornhak, Preußische Staats- und Rechtsgeschichte 341. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechts- geschäfte 400. Freiherr von Canstein, Wechsel- recht, 2. Aufl. 266. Celerius, Prozeßbeschleunigung ohne Gesetzesänderung 116. Cohen, Verfügung 359. Crome, Les similitudes du Code civil allemand et du code civil francais 356. Dittenberger, Uneheliche Kinder 386. Dniestrzanski, Versprechen der Leistung an einen Dritten 370. Eccius, Verfügung 359. Eck-Leonhard, Vorträge über das Recht des BGB. 356. Egger, Vermögenshaftung und Hypo- thek nach fränkischem Recht 116.

Enneccerus-Lehmann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 351. Enzyklopädie der Rechtswissenschaft. Begr. von v. Holtzendorff. Fortges. von Köhler 262 ff. Fischer, Zurechnung fremden Ver- schuldens 377. —, Ein Beitrag zur Unmöglichkeits- lehre 366. — ,Die Entlastung des Reichsgerichts und die Verbesserung der Revision in Zivilsachen 392. —, Revision und Revisionssumme in rechtsgeschichtlicher und rechtsver- gleichender Darstellung 392. Fitting, Reichszivilprozeß, 11. Ausl. 117. —, Reichskonkursrecht und Konkurs- verfahren, 3. Aufl. 117. Francke, Die Haftung des Tier- halters nach § 833 des BGB. 380. Funke und Hering, Arbeiterver- sicherung 117. Gold mann. Der Anspruch auf Grundbuchberichtigung 383. Groschuff-Eichhorn-Delius, Die preußischen Strafgesetze, 2. Aufl. 118. Grosse, Die Stellung des Universal- fideikommissars im Vergleich mit der Stellung des Nacherben 390. Gruchots, Beiträge, s. Beiträge. Hahn, s. Leske und Loewenfeld. Hedemann, Die Vermutung nach dem Recht des deutschen Reichs 392. Heinzerling, Großherzoglich Hessi- sches Privatrecht 118. Hellwig, Die Stellung des Arztes im bürgerlichen Rechtsleben, und: Die zivilrechtliche Bedeutung der Geschlechtskrankheiten 357.

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Verzeichnis der besprochenen Literatur.

Holtzendorff-Kohlers Enzyklopädie der Rechtswissenschaft 262. I a e ck e l, Zwangsversteigerungsgesetz 266. Jsay, Haftung des Tierhalters 379. Juristen-Zeitung, Schweizerische. Herausgegeben von Curti 397. Kade, Der deutsche Richter 267. Kaplan, Die teilweise Unmöglichkeit der Leistung 366. Kaufmann, Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte nach BGB. 357. Keidel, Handbuch des Verfahrens der Gerichte in Angelegenheiten der freiwilligenGerichtsbarkeitfürBayern 118. Klatt, Die Alters- und Sterblichkeits- verhältnisse der Preußischen Richter und Staatsanwälte 398. Kleefeld, Der Begriff des Tier- halters 380. Klein ei dam, Personalexekution der Zwölftafeln 334. Kloß, Sächsisches Landesprivatrecht 267. Köbner, Organisation der Rechts- pflege in den Kolonien 118. Köhler, Einführung in die Rechts- wissenschaft 327. —, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 349. Krahmer, Gegenseitige Verträge 369. Krug, Die Zulässigkeit der reinen Wollensbedingung 362. Kuhlenbeck, BGB. 345. Kuhn, Verfügung 359. Kuttner, Uneheliche Kinder 386. Landsberg, Das Recht des BGB. 346. Lehmann, Die positiven Vertrags- verletzungen 368. Leonhard, Beweislast 267. Leske und Loewenfeld, Rechtsver- solgung Bd. IV: Eherecht, bearbeitet von Hahn 396. Liebe, Das bürgerliche Recht nach dem deutsch. BGB. 352. Lucas, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis 268. Manigk, Uber Rechtswirkungen und juristische Tatsachen 328. Mauczka, Der Rechtsgrund des Schadensersatzes außerhalb bestehen- der Schuldverhältnisse 329. Merkel, Juristische Enzyklopädie 326.

Meyer, Neuere Satzung an Fahrnis und Schiffen 119. Meyerhoff, Oorpus iuris civilis. Bd.III T. 3: Konkurs und Jmmo- biliarzwangsvollstreckung 119. v. Mo eller, Rechtsgeschichte der Insel Helgoland 343. Müller, Uneheliche Kinder 386. Müller-Erzbach, Vertragsverletzun- gen 369. Müller und Meikel, Das bürgerl. Recht 353. Ort lieb, Einigung und dinglicher Vertrag 382. Oertmann, Tierhalter 379. Perels, Das autonome Reichstags- recht 119. Pflüger, Ciceros Rede pro Qu. Roscio comoedo 337. Piloty, Unfallversicherungsgesetze 120. Planck, BGB. 343f. P l e s s e n, Die Grundlagen der modernen condictio 376. Pollak, Österreichisches Zivilprozeß- recht Teil I 120. Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis 332. Rech, Das Rechtsverhältnis 365. Rehm, Modernes Fürstenrecht 121. Reier, Das Pflichtteilsrecht der Enkel 371. Rosenberg, Verjährung und gesetz- liche Befristung 364. Rosenthal, Sachlegitimation 122. Schad, Gesetz betr. das Nachlaßwesen vom 9. August 1902 usw. 395. Schelcher, Enteignungsgesetz für das Königreich Sachsen 122. Schlegelberger, Das Zurückbehal- tungsrecht 366. Schloßmann, Altrömisches Schuld- recht und Schuldverfahren 123. —, Litis contestatio 336. —, Nexum. Nachträgliches zum alt- römischen Schuldrecht 335. Schmidt, Zasius und seine Stellung in der Rechtswissenschaft 340. Schneider, Urteil als Ersatz von Willenserklärungen 124. Schollmeyer, Das Recht der ein- zelnen Schuldverhältnisse im BGB. 374. Schott, Römischer Zivilprozeß und moderne Prozeßwissenschaft 334.

Verzeichnis der besprochenen Literatur.

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Ritter von Schubert-Soldern, Zwangsverwaltung und Verwahrung und Verwaltung nach Exekutions- recht 124. v. Schulz und Schalhorn, Das Ge- werbegericht Berlin 124. Schwabe, Die Körperschaft mit und ohne Persönlichkeit und ihr Verhält- nis zur Gesellschaft 328. Schwärtz, Das Billigkeitsurteil des 8 829 BGB. 378. Schwarz, Grundriß des Bürgerlichen Rechts und seiner Geschichte 355. Freiherr«. Schwerin, Über den Be- griff der Rechtsnachfolge im gelten- den Zivilrecht 359. Seligsohn, Der Begriff der privat- rechtlichen Verfügung unter Leben- den 359. Seng, Französisches Zivilrecht und badisches Landesrecht 125. S epp, Der Leibrentenvertrag nach dem BGB. 375. Sprenger, Eigentumserwerb und Ein- verleibung in ein Inventar 384. Staub, Die positiven Vertragsver- letzungen 367. Strohal, Das deutsche Erbrecht 386. Titze, Zeitpunkt des Zugehens bei empfangsbedürftigen schriftlichen Willenserklärungen 360. v. Tuhr, Verfügung 359.

Vierhaus, über die sozialen und wirt- schaftlichen Aufgaben der Zivilprozeß- gesetzgebung 125. Vorschläge des Juristentags für die Art der Anführung von Rechts quellen usw. 398. Walsmann, Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung in das Einge- brachte und das Gesamtgut 393. Walter-Joachim, Gebührenordnung für Rechtsanwälte 125. Warneyer, Jahrbuch der Entschei- dungen auf dem Gebiete des Zivil-, Handels- und Prozeßrechts, 2. Jahrg. 125. Weismann, Zivilprozeßrecht 126. Wieruszowski, Handbuch des Ehe- rechts 384. Willenbücher, ReichsGBO. 394. Windscheid, Gesammelte Reden und Abhandlungen 399. Wolfs, Neugestaltung des Fideikom- mißrechts in Preußen 126. —, Verfügung 359. Wulff, Hamburgische Gesetze und Ver- ordnungen 394. Zeitschrift für die Rechtspflege in Bayern, herausgegeben von v. d. Pfordten 397. Zelle, Handbuch des geltenden öffent- lichenund bürgerlichen Rechts. 5. Aufl. 127.

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